Universidad Adolfo Ibez Facultad de Derecho Curso: Poder Punitivo

DETERMINACIN DE LA PENA.

Texto en elaboracin.

Material editado para uso exclusivo de los estudiantes del curso de Poder Punitivo de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez.

No reproducir. No citar sin permiso del autor. (Extensos pasajes de este texto estn basados en los apuntes de clases del profesor Juan Bustos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2006)

Santiago, Enero de 2012.

Ignacio Ananias Zaror

I. Introduccin. Patricia ZIFFER define al acto de determinacin de la pena como aquello mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito. No se trata nicamente de la clase y monto de la pena, sino que el concepto hace referencia tambin a cuestiones que se relacionan con el modo de ejecucin de la pena establecida, tales como la suspensin de la ejecucin, el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la imposicin de deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma de pago de la multa, entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la comisin de un hecho punible1. A lo cual hay que agregar que dicha sancin se impondr a quien haya intervenido en la realizacin del injusto ya sea como autor, partcipe o encubridor. Con el triunfo de la idea segn la cual slo la ley aprobada por un poder independiente puede sealar el castigo que padecer quien comete un hecho punible (nulla poena sine lege) surge inevitablemente el problema de su determinacin. Porque, en efecto, por muy precisas que se propongan ser las amenazas punitivas contenidas en la ley, nunca pueden llegar hasta el extremo de sealar para cada conducta tpica una sola posibilidad de sancin. Eso hara imposible la individualizacin, es decir, una consideracin de las caractersticas concretas del hecho real y de su o sus protagonistas. Por ello, hasta el sistema ms rgido tiene que consagrar marcos penales, esto es, un conjunto de alternativas graduales con lmites superiores e inferiores, al interior de los cuales el tribunal selecciona la pena que habr de imponerse en el caso sometido a su decisin. Existen distintos procedimientos posibles de determinacin de la pena. Un legalismo extremo confiere por completo a la ley la fijacin de la pena de cada delito concreto. Un sistema de libre arbitrio judicial puede llegar, por el contrario, a ceder totalmente al juez dicha misin, no limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer. Las legislaciones comparadas no acogen ni uno ni otro extremo, sino que combinan una dosis de legalismo y un determinado margen de arbitrio judicial. El actual sistema de determinacin de la pena vigente en Chile es producto de la reaccin del iluminismo contra el Derecho penal del Antiguo Rgimen, en que la jurisprudencia cay en una arbitrariedad sin lmites. Las consecuencias prcticas de estas ideas iluministas fue la introduccin del sistema de escalas penales y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin, mediante la fijacin de un mnimo y un mximo de duracin, conocido como sistema de determinacin relativa, que encontr rpida acogida en el cdigo chileno de 1874. En el globo se registraron cuatro etapas: (1) el libre arbitrio judicial; (2) ilustracin (Beccaria) donde los marcos penales deban ser tan rgidos como se pudiera y la capacidad del tribunal para escoger alternativas lo ms limitada posible (funcin del magistrado exclua cualquier interpretacin, recordar silogismo); (3) hacia fines del siglo XIX la irrupcin del positivismo y auge de las concepciones preventivo especiales (v. Liszt,
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ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2 ed, p. 23.

Lombroso, Ferri, Garofalo), la cual pretende que la persona que sufre la pena no vuelva a delinquir. La pena tiene como objetivo alejar al condenado de futuros hechos delictivos, es decir, prevenir la reincidencia. El delincuente no es entendido un ser objetiva o subjetivamente racional, sino como un foco de peligro para bienes jurdicos. El fin de la pena pasa a ser la lucha contra dicho carcter peligroso (ejecucin penal = tratamiento). Conforme a lo precedente, la pena correcta y justa es slo la pena necesaria y la idea de fin determina no slo el si sino tambin el quantum de la pena (la pena es solo un medio para el fin que se persigue). Ergo, es coaccin reglada que se dirige contra la voluntad del delincuente. El problema es que al prescindir v. Liszt en su teora de la pena de la culpabilidad, por su carcter atvico, en la coaccin estatal alcanza un relieve primordial los fines policiales de inocuizacin, los que carecen de los lmites tradicionales que se haban establecido mediante referencias normativas o valorativas a la culpabilidad (el mnimo y el mximo de la pena no dependen de la gravedad del hecho sino que de la peligrosidad del delincuente). Sntesis, este criterio rechaza la existencia de marcos penales preestablecidos por la ley y la imposicin de una pena fija en la sentencia (Derecho penal de autor no de hecho). (4) A mediados del siglo XX, se concilia la rehabilitacin con la seguridad individual: la pena relativamente indeterminada. Para cada delito se consagra un marco punitivo amplio, dentro del cual, en el caso concreto, el tribunal determina una pena variable, fijando un mnimo y un mximo. As, la cuestin relativa a cunto tiempo permanecer el sujeto efectivamente privado de libertad depende del xito que obtengan los tratamientos resocializadores a que se les somete durante ellos. Empero, la reclusin nunca puede exceder del lmite superior fijado para la pena en la sentencia. La determinacin de la pena posee un momento legal y otro judicial. A ello debe aadirse la intervencin de la Administracin Penitenciaria en la ejecucin de las penas privativas de libertad. De ah que se hable de determinacin legal, judicial y administrativa de la pena. La determinacin legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo, mediante formulaciones concretas de la poltica criminal del Estado, fijando las consecuencias jurdicas del delito y tambin los casos ms o menos graves en que esa pena debe agravarse o atenuarse imperativamente. Los factores que corresponden al mbito de la determinacin legal de la pena se encuentran regulados en los artculos 50 a 61 y son los siguientes: a) la pena sealada por la ley al delito, b) la etapa de desarrollo del delito, y c) el grado de participacin del condenado en el delito. La individualizacin judicial de la pena, por su parte, implica establecer en el caso concreto la clase y la medida de la reaccin penal. Las disposiciones relativas a la determinacin judicial de la pena dicen relacin fundamentalmente con las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

II. Reglas Generales. - Todas las penas divisibles excepto las pecuniarias- estn divididas en grados. - Cada grado de la misma constituye una pena distinta. - En los casos en que las penas se componen de dos o ms grados distintos, la ms leve de ellas es el mnimo y la ms grave el mximo. Ejemplo: El art. 363 CP establece que el estupro se castiga con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. (presidio mayor en su grado mnimo) (presidio menor en su grado mximo) Dos grados y, por tanto dos penas distintas, siendo el mnimo presidio menor en su grado mximo y el mximo presidio mayor en su grado mnimo.

III. Pena superior e inferior en grado: escalas graduales. En su artculo 50 y siguientes el CP contiene un conjunto de reglas para imponer las penas, y conforme a esas reglas puede ser necesario aplicar la pena superior en grado a la fijada por la ley para el delito de que se trate; puede, a su vez, ser necesario aplicar la pena inferior en grado. Para enfrentar situaciones como la descrita, el artculo 59 establece cinco escalas: la primera es para las penas privativas de libertad; la segunda y tercera, para las restrictivas de libertad, y la cuarta y quinta, para las inhabilitaciones y suspensiones de derechos. En el artculo 77 CP se seala cmo deben emplearse estas escalas cuando es necesario subir o bajar la pena que en la parte especial se asigna a cada hecho delictivo. Esta disposicin expresa: En los casos en que la ley seala una pena inferior o superior en uno o ms grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada. - Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva se impondr el presidio perpetuo (v. gr. en la escala n 2 en el caso de relegacin perpetua). Sin embargo, cuando se tratare de la escala n 1 prevista en el artculo 59, se impondr el presidio perpetuo calificado. - Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa (art. 77 III; 60 I y 61 n 5). - Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarn con la reclusin menor en su grado medio. Ejemplo: La violacin impropia del art. 362 CP establece una pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.

Por tanto: Escala n 1 (presidio perpetuo calificado) (presidio o reclusin perpetuos) (presidio o reclusin mayores en sus grados mximos) (presidio o reclusin mayores en sus grados medios) (presidio o reclusin mayores en sus grados mnimos) (presidio o reclusin menores en sus grados mximos) (presidio o reclusin menores en sus grados medios) (presidio o reclusin menores en sus grados mnimos) (prisin en su grado mximo) (prisin en su grado medio) (prisin en su grado mnimo) (La superficie coloreada equivale a la pena aplicable al caso concreto)

IV. Desde qu grado de la pena se aumenta o disminuye la sancin. - En las sanciones que se componen de diversas penas o grados, corresponde siempre bajar desde el mnimo, es decir, desde la pena menos grave (art. 61 n 1 y 2). Ejemplo: (mismo caso anterior)

(presidio o reclusin menores en sus grados mximos) - Cuando se trata de aumentar la pena lo que corresponde es hacer subir cada uno de los grados que conforman la pena en toda su extensin (ergo, no desde su mximo). Siendo posible para el juez recorrer en toda su extensin este nuevo marco.

Ejemplo: (mismo caso anterior) (presidio perpetuo simple) (presidio o reclusin mayores en sus grados mx.) (presidio o reclusin mayores en sus grados medios) (presidio o reclusin mayores en sus grados mn.)

V. Marco regulatorio. Para determinar la pena adecuada (en clase y medida) al injusto perpetrado es menester recurrir a seis reglas: 1. La pena asignada por ley al delito. 2. La fase de desarrollo del delito (iter criminis). 3. La forma de participacin en el hecho delictivo. 4. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal concurrentes en el caso concreto. 5. La mayor o menor extensin del mal causado por el delito. 6. Reglas especiales.

1. La pena sealada por la ley al delito. El punto de partida para determinar la pena aplicable al caso concreto no puede ser otro que la pena que la ley consagra en abstracto para el delito en particular (art. 50 CP). Consideraciones relevantes: 1.1. La pena sealada por la ley al delito se denomina marco penal. 1.2. Siempre que la ley seale la pena para un delito, la establece para el delito consumado (se realizaron todas las exigencias del tipo delictivo). 1.3. Siempre que la ley seale la pena para un delito, es sta la que corresponde al autor del mismo. 1.4. No obstante lo anterior, si concurren circunstancias calificantes o privilegiantes (las que actan aumentando o disminuyendo la pena prevista originalmente), se aplican stas de forma obligatoria, alterando la regla general del art. 50 CP.

2. Fase de desarrollo del delito. Cuando los preceptos penales tipifican un hecho, lo hacen refirindose a su forma consumada y para el autor del delito. La consumacin es cuando el agente realiz todos los supuestos de la ejecucin tpica2. No obstante lo anterior, existen ciertas formas imperfectas de desarrollo del delito que son generalmente punibles. Consisten en una extensin legal de la punibilidad (art. 7), ya que no se hayan comprendidas en los tipos particulares. stas son la tentativa y la frustracin. La importancia de lo precedente es que a cada uno de estos grados de ejecucin del delito les corresponde una pena diversa. Al delito consumado, como ya se seal anteriormente, le corresponde la pena que la ley determina para el tipo concreto. Al frustrado, le corresponde la pena sealada para el autor rebajada en un grado. Finalmente, al delito tentado, le corresponde la pena inferior en dos grados a la del consumado (ergo inferior en un grado a la del delito frustrado). Pero, cmo y desde dnde se bajan los grados de la pena aplicable?
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Lo que es distinto al agotamiento, es decir, que se hayan logrado los propsitos posteriores que buscaba con la perpetracin del ilcito. Ej. Si Gnther hurta un chocolate de la cafetera de la UAI la consumacin acaece con el apoderamiento con nimo de lucro y apropiacin, siendo anecdtico si aqul se comi u obtuvo un beneficio pecuniario con ste (propsito delictivo).

Si la pena es de carcter indivisible o divisible consistente solamente en un grado, la rebaja se realiza conforme a la respectiva escala gradual3. Ahora bien, si estamos ante un delito simple pero que dentro de su marco penal comprende diversos grados4, sin importar si ello implica la unin de dos o ms indivisibles, dos o ms divisibles o mezcla de indivisibles y divisibles, la rebaja se efecta desde la pena inferior que la ley seala. Ej. El marco penal del art. 365 CP oscila entre la reclusin menor en su grado mnimo a medio. Si el delito estuviere frustrado, el delta de la pena aplicable sera: (reclusin menor en su grado medio) (reclusin menor en su grado mnimo) (prisin en su grado mximo) (frustrado) Si el delito estuviere tentado, el delta de la pena aplicable sera: (reclusin menor en su grado medio) (reclusin menor en su grado mnimo) (prisin en su grado mximo) (prisin en su grado medio) (tentado) (La superficie coloreada equivale a la pena aplicable al caso concreto) No obstante lo precedente, conforme al art. 55 CP, la ley puede determinar una regla diferente (non bis in idem). Dos ejemplos de ello son: (a) La ley de trfico de estupefacientes (ley 20.000) en su art. 18 y (b) el art. 450 CP, quienes castigan con la pena que corresponde al delito consumado los delitos tentados y frustrados correspondientes a los tipos por ellos comprendidos. Consideraciones relevantes: 2.1. Las faltas se castigan nicamente cuando estn consumadas, deviniendo por ello tanto la tentativa como la frustracin en impunes. 2.2. Si no existe una pena inferior en la respectiva escala, debe aplicarse siempre la pena de multa, la que es la pena inferior en todas las escalas graduales.

(consumado)

(consumado)

3. La forma de participacin en el hecho delictivo (clase de intervencin). El art. 14 CP seala que son responsables criminalmente los autores, los cmplices (partcipes) y los encubridores. El art. 15 CP seala quienes se consideran autores, el 16 CP
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V. gr. si un delito se sanciona con presidio mayor en su grado mnimo, al delito frustrado le correspondera la pena de presidio menor en su grado mximo (art. 59). 4 V. gr. art. 365 CP: El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias del delito de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

quienes son cmplices y el 17 CP quienes son encubridores. Para cada uno de estos grados de intervencin en el hecho existe una sancin distinta. Al autor se le aplica la pena descripta en el tipo penal correspondiente (evidentemente si y slo si el hecho posee el carcter de consumado). Al cmplice de un crimen o simple delito, se le aplica la pena inmediatamente inferior del grado ms bajo de las asignadas por ley al autor. Al encubridor, se le impone la inferior en dos grados al grado ms bajo de las asignadas por la ley al autor (ergo inferior en un grado a la del cmplice). Consideraciones relevantes: 3.1. Si el delito no se consum (se encuentra en grado de tentativa o frustracin) es menester aplicar en conjunto las reglas del ttulo 2 junto a stas. As, por ejemplo, la pena a aplicar, en el caso de violacin (art. 361 CP) en que la pena oscila entre presidio mayor en su grado mnimo a medio, para el caso de un delito frustrado la pena del cmplice sera de presidio menor en su grado medio (inferior en dos grados a la prescrita por la ley al autor del delito consumado).
(presidio mayor en su grado medio) (presidio mayor en su grado mnimo) (presidio menor en su grado mximo) (presidio menor en su grado medio) (cmplice/ frustrado) 3.2. Asimismo, es aplicable a esta normativa general la clusula de excepcin contenida en el art. 55 CP (que el encubrimiento o la complicidad tengan una pena diversa asignada por la ley). 3.3. En las faltas, a los cmplices, segn el art. 498, no se les puede condenar a una pena que exceda de la mitad de la pena correspondiente para el autor. 3.4. En las faltas, el encubrimiento deviene en impune (art. 17 CP limita su concurrencia slo para crmenes y simples delitos).

(autor/consumado)

4. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Una vez efectuada la determinacin legal de la pena, corresponde que sta se determine judicialmente. El primer elemento de sta es el anlisis de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal concurrentes (atenuantes y agravantes). Existen seis casos de inters en atencin a stas (modelo JUAN BUSTOS/RODRIGO LLED): 4.1. Circunstancias agravantes que no producen el efecto de aumentar la pena (art. 63 CP). 4.2. Comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes (art. 64 CP). 4.3. Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas indivisibles. 4.4. Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas divisibles. 4.5. Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulacin de la pena dentro del grado. 4.6. Reglas especiales.

4.1. Circunstancias agravantes que no tienen el efecto de tales. Son tres situaciones (art. 63): 4.1.1. Circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley: consiste en una aplicacin del non bis in idem, ya que en caso contrario se estara valorando dos veces el mismo hecho, tanto como delito como agravante. Ejemplos de lo precedente son el art. 12 n9 en relacin a los delitos de injurias, el art. 12 n3 en relacin a los delitos de incendios y estragos y el 12 n14 II. 4.1.2. Circunstancias agravantes que la ley ha comprendido al describir y penar el delito: ejemplos de ello son la circunstancia agravante de parentesco del art. 13, que se encuentra incorporada en los tipos penales de parricidio e incesto. 4.1.3. Circunstancias agravantes que son de tal manera inherentes al delito que sin su concurrencia no pueden cometerse. Este supuesto comprende dos situaciones diferentes: 4.1.3.1. La inherencia de la agravante a la realizacin del hecho punible se encuentra implcita en el tipo penal, aunque no se la haya incorporado expresamente a su descripcin. Ejemplo de esto son los delitos funcionarios, en relacin a la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carcter pblico (art. 12 n8). 4.1.3.2. La inherencia de la agravante a la ejecucin no est implcita en el tipo legal, pero deriva de las circunstancias concretas en que se comete el delito, ya que el autor no tiene otra forma de perpetrarlo sino configurndola. Ejemplo de esto es si el autor se propone dar muerte a una criatura de pocos meses, no puede hacerlo sino con alevosa.

4.2. Comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes (art. 64 CP). Existen dos grupos de circunstancias: (a) las personales o subjetivas y (b) las materiales u objetivas. Las primeras slo pueden agravar o atenuar la responsabilidad criminal en relacin con las personas en quienes concurran (art. 64 I CP). Las segundas harn lo propio nicamente con quienes tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o cooperacin para el delito (art. 64 II CP). HORVITZ seala que suele ser til la distincin entre elementos vinculados al autor y elementos vinculados al hecho, pues no todo elemento personal es de carcter subjetivo (ser juez es un elemento de carcter personal pero objetivo). Sern circunstancias agravantes o atenuantes slo relacionadas con el autor, y por tanto, incomunicables a los partcipes las que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal; as por ejemplo el parentesco (art. 13 CP), prevalerse del carcter pblico del culpable (art. 12 N 8 CP), ser reincidente (art. 12 N 14, 15 y 16 CP), reparar con celo el mal causado (art. 11 N 6, 7, 8, 9, 10 CP). S podrn comunicarse las circunstancias vinculadas al hecho u objetivas, bastando que sean conocidas por el partcipe antes del delito o en el momento de su realizacin (v.gr. art. 12 N 3, 6, 9, 10, 11,12, 17, 19 CP).

4.3. Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas indivisibles. Para este caso pueden acaecer dos situaciones: (a) el delito tiene una nica pena indivisible o (b) una compuesta (en sentido no jurdico) de dos indivisibles (arts. 65 y 66 CP respectivamente). - Si tiene como pena nica una indivisible (v. gr. presidio perpetuo simple), el tribunal debe aplicarla sin considerar las circunstancias agravantes que concurran al hecho. - En cambio, si concurren, en la misma pena, dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal puede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados (para el ejemplo dado sera presidio mayor en su grado mximo o presidio mayor en su grado medio).

Para los delitos cuya sancin se compone de dos indivisibles, hay que distinguir: - Si no hay circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, se puede recorrer toda la extensin de la pena (aplicar cualquiera de las dos indivisibles). - Ante la concurrencia de solamente una circunstancia atenuante y ninguna circunstancia agravante, debe imponerse la pena ms baja de los dos grados que la integran (aplicacin de la sancin en su mnimo). - Ante la concurrencia de solamente una circunstancia agravante y ninguna circunstancia atenuante, debe imponerse la pena ms alta de los dos grados que la integran (aplicacin de la sancin en su mximo). - Ante la concurrencia de varias circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, el tribunal puede imponer la pena inferior en uno o dos grados al mnimo de los sealados en la ley, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias. - Si concurren varias circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, no puede aumentarse la pena. - Ante la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes de forma simultnea, se compensan racionalmente unas y otras (ello no tiene una lgica aritmtica, circunstancias se pesan, no se suman).

4.4. Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas divisibles. Para este caso pueden acaecer dos situaciones: (a) el delito tiene asignado como sancin un solo grado de una pena divisible o (b) una compuesta (en sentido no jurdico) de dos o ms grados de una divisible (arts. 65 y 66 CP respectivamente) o una o dos divisibles junto a varios grados de otra divisible (arts. 67 y 68 respectivamente). Si el delito tiene asignado como sancin un solo grado de una pena divisible: - Ante la concurrencia de una circunstancia atenuante y ninguna circunstancia agravante, se aplicar sta en su mnimo. - Ante la concurrencia de una circunstancia agravante y ninguna circunstancia atenuante, se aplicar sta en su mximo. Para determinar el mnimo y el mximo se divide por la mitad el perodo de duracin de la pena; la parte ms baja ser su mnimo, la ms alta su mximo Ejemplo: Art. 366 El que abusivamente realizare una agresin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando []

(concurrencia de una atenuante)

(pena original) (concurrencia de una agravante)

Para determinar el mnimo y el mximo, se debe reducir la pena a das y, efectuada dicha conversin, se debe restar al mximo de das la duracin del mnimo de das que sta tiene; la diferencia se divide en dos y, al cuociente se le suma el mnimo de das de duracin de la pena. El 9

resultado equivale a la mitad de la sancin; lo que est sobre ella equivale al mximo, lo que est bajo ella equivale al mnimo. En el mismo caso del abuso sexual (art. 366 CP), la pena es de presidio menor en su grado mximo, es decir entre 3 aos y 1 da y 5 aos. 365 x 5 = 1825 1825 ((365 x 3) + 1) = 729 729 2 = desprecia la fraccin, ergo queda en 364) 364 + 1096 = 1461 das. 364,5 (se

Por tanto: entre 1461 y 1825 equivale a la pena en su mximo y, entre 1096 y 1461 equivale a la pena en su mnimo. - Si concurren varias circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, puede imponerse la pena inferior en uno o dos grados, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias. En este caso la Corte Suprema ha tenido un comportamiento errante, considerando en algunos casos como facultativa la reduccin de la pena en un grado (as tambin Etcheberry, Bustos, Cury y la jurisprudencia mayoritaria) y en otros ha considerado dicha reduccin con carcter de obligatoria. MAALICH sostiene que el tribunal puede efectivamente, determinar discrecionalmente el quantum de la reduccin, pero est obligado a reducir la pena, a lo menos en un grado 5. El

principal argumento a favor de la tesis de la discrecionalidad es de tipo exegtico. Razn: el art. 67 y 68 utilizan la locucin podr. A ello, Maalich le replica que ello desconoce que los incisos I de los arts. 67 y 68 establecen que el tribunal puede recorrer toda la extensin del marco penal fijado en la ley, esto es, en la respectiva norma de la parte especial, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes o agravantes. A contrario sensu, esto significa que concurriendo atenuantes o agravantes, el tribunal no puede recorrer toda la extensin del marco. Ahora bien, en el caso de la concurrencia de dos o ms atenuantes, si bien contiene la forma verbal podr, en este inciso se establece ms de una consecuencia posible (reduccin en uno, dos o ms grados), el uso de esta forma verbal cobra sentido sin que esto implique que la decisin sobre si ha de reducirse la pena se entiende discrecional. La discrecin es relativa a cul de las consecuencias alternativas ha de tener lugar, pero no si ha de tener lugar una consecuencia no prevista en la regla6. (alternativas del tribunal) (presidio menor en su grado mximo) (presidio menor en su grado medio) (presidio menor en su grado mnimo) (presidio menor en su grado mximo) (presidio menor en su grado medio) (presidio menor en su grado mnimo) (dos o ms atenuantes)
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(pena original)

MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez 2 (2005). 6 Esta decisin no es balad, ya que la no aplicacin por el tribunal de las atenuantes esgrimidas puede dar lugar a un eventual error de Derecho que influira en lo dispositivo del fallo. En oposicin a ello la postura que abraza esto como facultad discrecional del tribunal de reducir la pena provoca que su no aplicacin devenga en inocua. En el caso de la primera postura da lugar a una impugnacin va recurso de nulidad fundamentado en el art. 373 b) del CPP (agravio complejo).

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- Si concurren dos o ms circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, el tribunal est facultado para aplicar la pena superior en un grado (en este caso no se discute su carcter facultativo, ello porque, a diferencia del acaecimiento de varias circunstancias atenuantes, slo existe una consecuencia agravatoria).

O (pena original) - Ante la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes de forma simultnea, se

compensan racionalmente unas y otras (ello no tiene una lgica aritmtica, circunstancias se pesan, no se suman). Constando la pena de dos o ms grados, ya sea por diversos grados de divisibles o de la mezcla de uno o ms grados de penas indivisibles junto a diversos grados de penas divisibles: - Si no hay circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, se puede recorrer toda la extensin de la pena. - Si concurre solamente una circunstancia agravante y ninguna circunstancia atenuante, el tribunal no puede aplicar la pena en su grado mnimo. - Si concurre solamente una circunstancia atenuante y ninguna circunstancia agravante, el tribunal no puede aplicar la pena en su grado mximo. - Si concurren dos o ms circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, es posible imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados en la ley para el tipo, segn el nmero y entidad de las mismas. - Si concurren dos o ms circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, el tribunal puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al mximo de los sealados en la ley.

- Ante la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes de forma simultnea, se

compensan racionalmente unas y otras.

4.5. Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulacin de la pena dentro del grado.

Una vez que hemos determinado el grado de pena que deber imponerse en el caso concreto, procede establecer la cuanta precisa de la sancin dentro del grado. El artculo 69 CP determina la forma de hacerlo. El artculo 69 CP nos seala que el juez debe considerar el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes. El precepto prescribe que el juez debe nuevamente considerar el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes que el hecho presente. De modo que nos encontramos frente a una segunda valoracin de las circunstancias modificatorias, ahora en su conjunto, en forma global.

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El artculo 69 dispone que dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin a la mayor o menor extensin del mal causado por el delito. Este criterio comprende: i) la extensin del mal asociado a los resultados tpicos graduables (por ejemplo, el grado de deformidad causado por las lesiones del artculo 397 n.1CP) y ii) la extensin de mal que se causa directamente con el delito, pero que no se encuentra descrito en el tipo legal, por ejemplo, la magnitud del perjuicio al patrimonio personal de quien ha sufrido una defraudacin. Consideraciones relevantes: - Entra en aplicacin slo una vez que el tribunal ha determinado un grado divisible de penalidad (o varios grados, si no concurren circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal). - Jams tiene aplicacin en las penas de multa, las que por el 70 CP tienes reglas especiales. - Eventualmente las penas indivisibles pueden transformarse en divisibles, sindoles aplicables el art. 69 (concurre un nmero suficiente de atenuantes que permiten transformarla de indivisible a divisible). - Esta norma es de extremo relevante, ya que como seala Van WEEZEL, si no concurren atenuantes ni agravantes, el tribunal est facultado para aplicar la pena en toda su extensin, y en casos de penas de varios grados, esta facultad es enorme. - Todos los casos del art. 69 requieren que las repercusiones del hecho sean, al menos, objetivamente imputables al comportamiento tpico (Van WEEZEL).

4.6 Reglas especiales. - El art. 68 bis seala que, sin perjuicio de las reglas que se dan en los artculos que le preceden, cuando concurra una sola atenuante muy calificada, el tribunal queda facultado para imponer la inferior en un grado a la establecida por la ley. Esta posibilidad se presenta cuando en el delito hay una circunstancia atenuante y ninguna agravante; una sola atenuante adicional, as como la presencia de una sola agravante, excluyen la aplicacin de la regla. La doctrina y jurisprudencia son unnimes al reconocer que cualquier circunstancia comn o especial de efectos normales puede ser calificada por el tribunal. Para otorgar el carcter de muy calificada a una atenuante debe estar establecida con mayores antecedentes de los que ordinariamente se tienen presentes para configurarla, los cuales por su entidad e importancia lleven al tribunal al convencimiento de atribuirle dicha ponderacin. - El art. 72 CP considera la menor edad del delincuente, y prescribe que en tal caso necesariamente se le aplicar la pena inferior en grado a la mnima impuesta por ley al delito. Sin embargo, al mayor de edad que particip con el menor, si se prevali de ste, se le aumentar la sancin en un grado. Cualquiera sea el nmero de las circunstancias agravantes que concurran, tratndose del menor, la pena nunca podr ser superior a la inmediatamente inferior en grado. La rebaja del art.72 CP tiene efecto extraordinario y se aplica despus de determinar la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70 CP. - Poseen tambin circunstancias modificatorias de eficacia excepcional el art. 73 (eximentes incompletas) y el art. 103 (media prescripcin).
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4.7 Compensacin racional de atenuantes y agravantes (arts. 66, 67 y 68 CP). Cuando en un mismo hecho concurren a la vez, tanto circunstancias atenuantes como agravantes, la ley ordena compensarlas racionalmente graduando el valor de unas y otras.Es ste uno de los casos en que nuestro sistema da cabida al arbitrio judicial en la determinacin de la pena7. Esta compensacin posee un carcter racional, no aritmtico. Empero, qu implica ello? Van Weezel expresa dos criterios (principios) que tienen aplicacin en nuestro sistema: (a) En principio, las circunstancias atenuantes de responsabilidad surten un efecto ms intenso que las agravantes, situacin que el juez debe tener en cuenta al efectuar la compensacin.8 (b) Aquellas circunstancias atenuantes o agravantes- que dicen relacin con el elemento subjetivo del delito, con el grado de libertad del autor, deben tener un peso mayor que las referidas al aspecto objetivo.910 Consideraciones relevantes: - Cuando concurre ms de una circunstancia de signo opuesto, el juez debe considerarlas todas. - El tribunal est obligado a fundamentar su arbitrio al compensar

V. Determinacin de la pena de multa. El sistema analizado precedentemente no es aplicable a la pena de multas, ello en atencin a que sta no se encuentra dividida en grados. Producto de ello, el art. 70 establece que para su determinacin el tribunal podr recorrer toda la extensin en que la ley permite imponerlas, utilizando como criterios orientadores (baremos): (a) Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho (gravedad objetiva y subjetiva del delito). (b) El caudal o facultades econmicas del condenado (capital actual y posibilidad futura de generar rentas e ingresos). Es el ms importante de ambos, pasando el injusto y la culpabilidad a un segundo plano frente a la capacidad econmica del condenado El art. 25 establece el umbral superior, equivalente a 30 UTM en los crmenes, 20 UTM en los simples delitos y 4 UTM en las faltas (ello sin perjuicio que en determinados delitos, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuanta mayor v. gr. la ley de drogas establece una pena cuyo mnimo son 40 UTM y su mximo son 400 UTM).

Van WEEZEL, Alex. Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 24 n3, pp. 459-502 (1997). 8 Las razones son mltiples, p.e.: art. 65 en caso de penas indivisibles agravantes no se consideran y atenuantes s; art. 67 para penas divisibles de un grado, con dos o ms atenuantes se puede bajar uno o dos grados, en cambio dos o ms agravantes puede aplicar la pena superior slo en un grado. 9 Circunstancias genricas prevalentemente subjetivas seran: (a) Atenuantes: 11 n3, 4, 5, 6 y 7. (b) Agravantes: 12 n 2, 5, 6, 11, 12 y 19. 10 Ibid, p. 481.

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VI. Bibliografa. BUSTOS, Juan. Apuntes de clase, Derecho Penal I (2006), Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General. Santiago, Ediciones de la Universidad Catlica de Chile, 2005. GUZMN Dalbora, Jos Luis. La pena y la extincin de responsabilidad penal. Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2009.
MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez 2 (2005).

Van WEEZEL, Alex. Determinacin de la pena exacta: el artculo 69 del Cdigo Penal, en: Ius et Praxis, Universidad de Talca, pp. 401-407. Van WEEZEL, Alex. Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 24 n3, pp. 459-502 (1997). ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2 ed, 1999.

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