13 Apunte - Privado

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Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Polticas

Derecho Internacional Privado
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Segn Nuevo Programa de estudio Ao 2008)
BOLILLA 1
A.- CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
GOLDSCHMIDT:
Conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones; descriptos casos y soluciones
por normas inspiradas en los mtodos INDIRECTO, ANALITICO Y SINTETICO JUDIC y basadas las soluciones y sus
descripciones en el respeto al elemento extranjero.
Conjunto de las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros, basada en el respeto hacia
dichos elementos (definicin dada en su sistema). Esta definicin al ser sntesis de la primera es la ms
acertada.
BALESTRA:
Rama del Dcho Priv que tiene por objeto el estudio y regulacin de las relaciones jurdicas en las que
participan uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local.
1) Casos iusprivatistas con elementos extranjeros (objeto del DIP)
El objeto de esta disciplina (DIP) es el caso iusprivatista con elemento extranjero.
a) El caso :
Es la controversia entre 2 o ms pers sobre el reparto de potencias e impotencias, pudiendo ser la controversia:
actual, eventual, judicial o extrajudicial.
b) El carcter iusprivatista del caso :
Se refiere a que el mismo debe pertenecer al derecho privado (civil o comercial) ya que solo all se da la
extraterritorialidad, la razn esta en que solo en el orbita del derecho privado rige todava este ultimo ppio,
consistente en que en un pas no se aplica solamente el dcho priv propio, sino igualmente, en su caso, dcho priv
extranjero y en que el DIPr est indisolublemente unido al ppio de la extraterritorialidad del derecho.
c) La extranjera del caso :
Los casos deben contener elementos extranjeros que pueden ser de diferentes ndoles:
* Personal: Cuando uno de los protagonistas es extranjero, ya sea que ostente una nacionalidad extrajera, que
no tenga ninguna o bien uno de ellos posea domicilio o residencia extrajera.
* Real: La cosa o negocio jurdico que es objeto del litigio se encuentra en el extranjero.
* Conductista: Cuando el delito, cuasidelito o negocio jurdico se llevan a cabo en el extranjero.
2) Soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros (Finalidad del DIPr)
Finalidad: La finalidad del DIPr es dar solucin a los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Esta puede
ser de dos tipos:
Solucin extraterritorial: Se elige entre los diversos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tiene su
sede, su centro de gravedad.
Solucin territorial: Se busca en el propio derecho del pas donde surge la controversia. La solucin puede ser
extrema o mitigada.
La solucin territorialista es extrema cuando se aplica el dcho priv del pas en cuestin, haya o no elementos
extranjeros; es mitigada, cuando se aplica un derecho privado especial creado al efecto, de fuente nacional o
internacional.
a) 1 Doctrina : Obtencin de orden en la comunidad internacional (armona de las soluciones). Pretende aunar
criterios de interpretacin y aplicacin de los distintos derechos positivos de cada pas. Se busca la seguridad
jurdica en la comunidad internacional, anhelando que el mismo caso iusprivatista con elementos extranjeros
reciba ante tribunales de cualquier otro pas, idntica solucin.
Para que estos pases coincidan en la solucin es necesario que se de uno de los 3 supuestos:
1- Que estn subordinados a una entidad que los comprenda y les de rdenes en el sentido indicado.
2- Que se obliguen recprocamente por convenios internacionales.
3- Que dicten legislaciones coincidentes, suponiendo la actuacin de un legislador internacional.
b) 2 Doctrina : Obtencin de justicia en la comunidad nacional.
Busca crear un derecho sustantivo comn y nico a todos los estados partes, interpretado y aplicado por u
rgano supraestatal. Busca el logro de la justicia dentro de la comunidad, para ello, el medio es la aplicacin del
derecho extranjero pero no referido a las normas jurdicas extranjeras, sino a las sentencias, que con el mayor
grado de probabilidad dictara el juez. Ahora bien, el juez extranjero aplicara al caso directamente su derecho
privado despus de aplicar el derecho internacional privado comn.
3) Normas adecuadas para captar los casos y sus soluciones (mtodos constitutivos del DIP)
Norma: Es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Tiene 2 partes:
1 Tipo legal:
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Se describe la situacin social que reclama un reparto. Describe el caso iusprivatista con elemento extranjero.
Los tipos legales son iguales, mas no sus consecuencias que varan segn el territorialismo o el
extraterritorialismo que orienta la solucin.
2 Consecuencia jurdica:
Esboza la solucin. Segn la solucin adoptada (extraterritorialista o territorialista) emplea un mtodo diferente.
En la extraterritorialidad la consecuencia indica el derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto), que a veces
requiere completarse con mtodos auxiliares. En la territorialidad la consecuencia jurdica resuelve
inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo).
Mtodos:
a) Directo : La norma en su consecuencia jurdica resuelve el problema planteado en su tipo legal. Empleada en
derecho pblico y privado.
b) Indirecto : Elige la norma a aplicar de entre varios derechos aplicables. Busca la solucin del caso y es un
mtodo constitutivo, que primero se dirige al legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente
internacionales y multvoco en los casos absolutamente internacionales.
* Casos absolutamente nacionales: Todos los elementos en el momento crtico se vinculan en un solo pas. No
forma parte del DIPr.
* Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una circunstancia
sobrevenida, recibe tinte internac
* Casos absolutamente internacionales: Desde el nacimiento, muestra los diversos elementos de naciones
distintas. En este, se requiere un mtodo auxiliar, el analtico.
c) Analtico : Este fracciona y desmiembra la unidad del caso real. Crea un verdadero mosaico de las partes de
la relacin fraccionada y somete a cada una de las partes, a uno de los derechos cuya intervencin se estima
legtima. Es un mtodo auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la
controversia mediante su anlisis. El anlisis se lleva a cabo utilizando en forma analgica las categoras
analticas de dcho civil (por ello un mtodo analtico analgico), busca la solucin del caso y es adems un
mtodo constitutivo, dirigido al legislador y luego al juez.
Cuando toma las categoras del dcho civil se lo denomina Analtico-Analgico; cuando reclama principios propios
y pretende dotar de categoras propias al DIPr se llama Analtico-Autrquico. Este ultimo, es constitutivo porque
busca dar soluciones al caso, pero insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo acudir a otro
mtodo auxiliar (sinttico judicial).
d) Sinttico-Judicial : Es necesaria la sntesis, entonces busca una solucin material del caso, por lo que es un
mtodo constitutivo material (acepta diversos fragmentos de derecho materiales sealados por el mtodo
analtico y elabora la solucin de fondo).
CONCEPTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
Esta ciencia posee una estructura trialista, de modo que cada problema iusprivatista internacional ha de ser
descrito desde los 3 puntos de vista, segn los cuales, Goldschmidt concibe al derecho:
1. Dimensin Normolgica : Estudia la norma en abstracto, concebida por el legislador.
2. Dimensin Sociolgica : Estudia la norma como interpretada y aplicada por los jueces.
3. Dimensin Dikeologica : Realiza una valoracin de la solucin dada por los jueces, sealando la justicia o
injusticia de dicha solucin y llenando las lagunas.
Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, debe constituirse un sistema. El sistema es el
producto del mtodo que indica como ordenarse los problemas y va dirigido al hombre de la ciencia, como
mtodo expositivo. La ciencia acepta la realidad de manera lgica y neutral y se lleva a cabo por medio de la
norma, de la que parte el mtodo sistematizador de la ciencia.
1) El mtodo Normolgico como mtodo expositivo de la ciencia iusprivatista internacional: es un mtodo
sistematizador, expositivo (no constitutivo porque no busca una solucin) y no esta dirigido al legislador ni al
juez sino al hombre de la ciencia. Como la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral, y como la
captacin lgica y neutral de la realidad jurdica se lleva a cabo por medio de la norma, el mtodo
sistematizador de la ciencia del DIPr ha de partir de la norma iusprivatista internacional. He aqu lo que se llama
la concepcin normolgica de la ciencia del DIPr, la cual consiste en hacer del anlisis de la estructura de la
norma jusprivatista internacional el punto de partida de la ciencia del DIPr.
El anlisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace presentar distintos tipos de normas:
Normas individuales : son las que estn en las sentencias que resuelven controversias sobre problemas del
DIPr.
Normas generales : son las que estn en los textos legales.
Normas generalsimas : Son obras de la abstraccin cientfica y que sistematizan los problemas que pueden
surgir tanto en las normas individuales como generales.
2) El Sistema de la Ciencia: Con miras a estos 3 tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en 2 partes:
Parte Gral y Parte Especial.
Goldschmidt considera necesaria la divisin de la ciencia del derecho privado en parte general y parte especial.
Parte General : Estudia las normas generalsimas, el ordenamiento iusprivatista internacional en gral (fuentes,
mbito espacial y temporal, nombre, relaciones con materias afines, estructura, funcin y clases de la norma
gral, los problemas).
Parte Especial : Estudia la descripcin de las normas grales e individuales. Coincide con las partes especiales
de los dchos civ y com desde la ptica del eventual caso internacional.
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El DIPr naci en 1228 en la Glosa de Acursio, que contiene una norma individual. Mucho tiempo transcurre para
encontrar normas grales, pero pronto se decreta la Lex Situ Rey (ley de la situacin de las cosas) para
inmuebles; luego, la ley domiciliaria para asuntos personales y la ley local para la forma de los actos (locus
regis actum)
Luego se dio la norma generalsima que comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco
a poco a partir de 1849 y cobra su forma completa en 1935. En efecto:
1849 Savigny Enuncia por primera vez el problema del orden publico internacional.
1878 Con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atencin sobre el fraude a la ley (caso de la
condesa de Charaman-Chimay) y el reenvo (caso Forgo). (Se explican en la B6)
1897 Presenta Bartin, de nuevo con motivo de una sentencia francesa (caso de la viuda maltesa), el problema
de las calificaciones. (Se explica en la B5)
1931 A raz del caso Ponnoucannalle, se trae a colacin el problema de la cuestin previa. (Se explican en la
B6)
1935 Por ltimo, cuando el autor elabor la concepcin normolgica del DIPr y simultnea y
consustancialmente, su sistema cientfico, surgi a la luz de la conciencia terica el problema de la aplicacin
del Dcho extranjero, que hasta aquella fecha haba sido confundido con el problema del tratamiento del
Derecho extranjero en el proceso.
Es decir que la materia se hizo visible en 1228 y su ciencia se construyo entre 1848 y 1935.
NOMBRE CONTENIDO.
En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un nombre especfico. Usualmente se
denomina la congerie de casos y soluciones que nos interesan, con el nombre de "DIPr".
Aqu se plantean 2 cuestiones:
1 Que significa o que abarca el nombre. 2 Cuales son los distintos nombres.
1 Significa: El dcho de la extraterritorialidad del dcho priv extranjero. No hay que confundirlo con el mbito
espacial del propio dcho priv, ni tampoco con un dcho priv comn a varios pases. Tampoco es el derecho
privado propio especial, creado para casos, con elementos extranjeros (dcho de extranjera), que si bien respeta
el elemento extranjero no lo considera en su individualidad.
De todas formas el nombre es ambiguo, por ello la doctrina da distintos nombres.
2 La doctrina est de acuerdo en que el nombre no es el ms adecuado pero aceptan mantenerlo, ya que
ms vale malo conocido que bueno por conocer. Para: - Quintn Alfonsn: Derecho privado
internacional
- Zeballos: Derecho privado humano
- Jitta: Guillotina de conflictos
- Armijn: Derecho Intersistemtico
- Frankestein: Derecho de la delimitacin
- Goldschmidt: Sostiene que debe mantenerse DIPr, pero adiciona al nombre Derecho
de la Tolerancia.
Con respecto al espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes, los problemas se plantean si hay relaciones
privadas entre miembros de expediciones organizadas por diversos pases, ya que, en caso contrario, hay que
aplicar el Derecho Privado del pas organizador. Ahora bien, habiendo relaciones interexpedicionarias, y
teniendo en cuenta el Tratado de Dic-1966. "Sobre los principios que deben reunir las actividades de los
Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre e incluso la Luna y otros cuerpos celestes",
ellas se regirn por un Derecho Privado Comn basado en la justicia y el Derecho Natural. Esto se desprende de
la exclusin de la soberana en aquellas regiones (arts. 2 a 4) y de su pertenencia a la Humanidad (art. 1). Una
Humanidad organizada (Ej, ONU) puede, sin problema alguno, actuar como sujeto de derecho, o sea, tener
personalidad jurdica, capacidad de derecho.
Otros convenios referentes a esta materia son el Acuerdo sobre el Salvamento y la Devolucin de los
Astronautas y la Restitucin de Objetos lanzados al espacio ultraterrestre (1972), el Convenio sobre la
Responsabilidad Internacional por daos causados por objetos espaciales (1972) y el Convenio sobre el Registro
de Objetos lanzados al espacio ultraterrestre (1974).
LA AUTONOMA DEL DIP Y DE LA CIENCIA A EL CONSAGRADA.
Dimensin Normolgica:
Didctica-Acadmica: La tiene, es una asignatura independiente. La materia fue introducida en los planes de
estudio por Dec en 1857 por Vlez y Pastor Obligado.
Legislativa: No tiene, porque las disposiciones estn dispersas en el cd civ, de com y leyes especiales. Se
debe a que nuestra legislacin es anterior a la elaboracin de la parte general de nuestra disciplina.
Literaria: No tiene, porque sus disposiciones se hallan en obras civilistas o comercialistas. Sin embargo en la
actualidad es preciso reconocerle esta autonoma en funcin de la cantidad de obras, tratados de DIPr, etc.).
Cientfica: Si tiene, puesto que posee objeto, mtodo y principios propios.
Judicial: No la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen que aplicarlo, tanto civiles como
comerciales.
Dimensin Sociolgica:
Numerosos son los casos iusprivatistas con elementos extranjeros, pero muy pocos los que reciben aplicacin
del derecho extranjero, pues sobre la actuacin de los jueces pesa el temor de equivocarse en la aplicacin del
dcho extranjero y tambin, por la opinin de tratadistas civilistas o comercialistas que defienden una solucin
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territorialista. Por ello, toda nuestra jurisprudencia versa sobre un solo tema, evitar la aplicacin del derecho
extranjero, conduciendo esto, a sofocar la vida del DIPr.
Dimensin Dikelgica:
Para remediar este problema necesitamos autonoma legislativa y judicial. Conseguidas estas, garantizamos la
autonoma de nuestra disciplina, basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero y la de su ciencia,
consistente en que solo ella estudia los problemas el orden publico internacional, el fraude a la ley, el reenvo,
las calificaciones, la cuestin previa y la aplicacin del derecho extranjero.
Sin embargo hubo muchos intentos por brindarle esta autonoma:
3 Congreso de Dcho Civil (Crdoba 1961): Propone la codificacin en el titulo preliminar del C.C.
7 Congreso Hispano luso americano (BsAs-1969): Goldschmidt, relator del congreso, presento un proyecto
de cdigo de DIPr.
La Asoc Arg de Dcho Internac se reunio en Tucumn en 1973. Encomend a Goldschmidt la elaboracin de
un nuevo proyecto tomando como base al anterior. Se creo una comisin al efecto conformada por:
Goldschmidt, Diaz Ulloque, Malfusi, Smith, y Piotti. El proyecto cont con el voto favorable de los 3 primeros y
fue elevado al ministerio de justicia, pero el golpe de estado de 1976 lo dejo en el camino.
MTODOS DEL DIPr.
a) Directo: La norma en su consecuencia jurdica resuelve el problema planteado en su tipo legal. Empleada en
dcho pblico y privado.
Ej.: en un litigio comparece un extranjero se aplica sin ms el Art 100 CN que dispone la competencia del fuero
fed (dcho del extranjero).
b) Indirecto : Elige la norma a aplicar de entre varios dchos aplicables. Busca la solucin del caso y es un
mtodo constitutivo, que primero se dirige al legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente
internac y multvoco en los casos absolutamente internac.
* Casos absolutamente nacionales: Todos los elementos en el momento crtico se vinculan en un solo pas. No
forma parte del DIPr.
Ej.: nulidad del matrimonio celebrado por argentinos domiciliados en la Arg; se resuelve por el derecho
argentino.
* Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nac pero por una circunstancia sobrevenida
recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa
entre espaoles con domicilio espaol, pero viviendo a la fecha de la presentacin de la demanda el matrimonio
en la Arg, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (espaol) al que se aade por el
traslado del domicilio conyugal a la Arg un elemento internacional. Se aplica el derecho espaol.
* Casos absolutamente internacionales: Desde el nacimiento muestra los diversos elementos de naciones
distintas. EJ: controversia sobre
la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una espaola, domiciliados en
aquel momento el primero el Inglaterra y la segunda en Alemania, pero el juicio se plantea en la Arg donde en
este momento posee su domicilio conyugal, en este supuesto el mtodo indirecto sigue en pie pero no arroja
una solucin univoca en razn que son varios los dchos que pueden intervenir.
Por ello es que este requiere de un mtodo auxiliar, el analtico.
c) Analtico : Este mtodo fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero mosaico de las
partes de la relacin fraccionada y somete cada una de las partes a uno de los derechos cuya intervencin se
estima legtima. Es un mtodo auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la
Cuando toma las categoras del derecho civil se lo denomina Analtico-Analgico; cuando reclama principios
propios y pretende dotar de categoras propias al derecho internacional privado se llama Analtico-
Autrquico. Este ltimo, es constitutivo porque busca dar soluciones al caso, pero insuficiente, por dejar partes
fragmentadas sin unir, debiendo acudir a otro mtodo auxiliar (sinttico judicial).
d) Sinttico-Judicial : Es necesaria la sntesis, entonces busca una solucin material del caso, por lo que es un
mtodo constitutivo material (acepta diversos fragmentos de derechos materiales sealados por el mtodo
analtico y elabora la solucin de fondo). No se dirige al legislador sino como pone de realce su propio nombre
se dirige al juez.
B.- FUENTES REALES: FORMALES Y MATERIALES; FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LAS NOMRAS
DEL DIPr:
El termino fuentes (en gral) alude a la manifestacin humana, actividad creadora del dcho, ley, costumbre,
jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del DIPr: Ley, Tratados, Usos y Costumbres Internac, Jurisprudencia
Internac, Actividad Cientfica Colectiva, Instit Cientficas Colectivas.
CLASIFICACION
Berta Kaller de Orchansky distingue:
Fuentes de Inspiracin o Histrica : se refiere a los documentos donde se encuentra la materia (obras de
Savigny, Freitas, Story).
Fuentes de Vigencia o Generadoras : de donde emanan las reglas de una disciplina (normas del Cdigo Civil,
Cdigo de Comercio, Leyes especiales, Tratados internacionales).
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Fuentes de Interpretacin : doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Goldschmidt distingue:
Fuentes Reales : proporcionan conocimiento directo, dividindose en:
* Formales: contienen la autodescripcin del reparto (ley, convenciones).
* Materiales: La descripcin no esta hecha, debe desprenderse del reparto cuando lo necesitamos
(costumbre, dcho consuetudinario internacional, dcho consuetudinario interno).
Fuente de Conocimiento : Proporcionan un conocimiento derivado (pareceres expresados por los tcnicos)
Justicia, Derecho Natural y la naturaleza de las cosas:
La justicia es le reparto razonable de potencia e impotencia. El criterio de valoracin de ese reparto ser sobre
la base del derecho natural. Por que? Porque el mtodo analtico produce un efecto de desintegracin, por lo
tanto no era fcil ni recomendable la codificacin, pero si el empleo del mtodo sinttico judicial. El juez al
manejar este mtodo se nutre del derecho natural (que contiene la ley individual inherente a cada caso con
arreglo a la naturaleza de las cosas) conforme a los principios que en el aparecen:
Que se haga lo til y no lo estril: Dentro de este principio se incluye el axioma de la eficacia que excluye la
jurisdiccin internacional. La prohibicin de realizar actos estriles plasma igualmente en el principio de resolver
en caso de duda a favor de la validez de un acto jco.
Todos los hombres son sustancialmente iguales: Por tanto tambin las comunidades polticas formadas por
ellos.
Dar a cada uno lo suyo: Proteccin de los derechos bien adquiridos.
Vivir honestamente.
Goldschmidt afirma que la regla de oro de la justicia es el respeto a lo ajeno, y lo ajeno, es el elemento
extranjero. Este puede ser positivo o negativo, aunque en el DIPr es siempre positivo.
DIPub, Consuetudinario y Convencional:
Para Goldschmidt el DIPub es la fuente de inspiracin, causa remota del DIPr. Su fundamento son ciertos
tratados de DIPub que contienen normas indirectas tpicas del DIPr. Este punto se relaciona con las teoras:
Monistas y dualistas.
Monistas: Consideran el ordenamiento jurdico uno solo. Ratificado un tratado, ipso facto las normas entran en
vigencia en el dcho interno.
Dualistas: Coexisten DIPub y dcho interno. Para que una norma de cualquiera de ellos pueda tener efecto en la
otra, se requiere el pase previo de las fuentes especficas de cada uno de ellos
Aparentemente en la Arg rige la doctrina monista, o sea un nico sistema de fuentes, y dentro de ellas el ppio
de la primaca del DIPub.
El DIPb Consuetudinario, es difcil que exista, pues supone que una determinada norma sea admitida en casi
todos los dchos civilizados, o dicho de otra forma, que su inadmisin fuera considerada por la comunidad
internacional como una infraccin al DIPub. En la prctica es difcil que existan porque su inobservancia no
apareja sancin. Sera una obligacin natural (Ej.: las reglas locus regit actum y lex rey sitae)
El DIPub Convencional, ser fuente del DIPr cuando surjan del tratado normas indirectas iusprivatistas y se de el
respeto al elemento extranjero. Destacamos el tratado de Montevideo (1888/89).
La Argentina no esta vinculada por otros convenios en el mbito de DIPr.
Son tratados comunes porque solo se aplica a casos que proceden de los pases en los que rigen y para los
signatarios.
Derechos Internos:
Para Goldschmidt el dcho interno es fuente del DIPr. La fuente principal de las normas indirectas se halla en el
propio dcho interno.
a) Normas de Colisin Legisladas : refiere a la reglamentacin del CC, que es defectuosa.
En cuanto a los Problemas Generales se destacan:
* Orden publico: El nico conocido es el Art 14 Inc 2 las leyes extranjeras no sern aplicables cuando sean
incompatibles con el espritu de la legislacin de este cdigo
* Fraude a la ley: Era tratado indirectamente en el derogado Art 159 y luego en el Art 2 de la ley de matrimonio.
Lo declara inocuo en beneficio de la validez del matrimonio y a la filiacin matrimonial de los hijos.
* Reenvo: Ignorado.
* Calificaciones: Ignorados.
* Cuestin Previa: Ignorado.
Finalmente, la aplicacin del derecho extranjero en el Art 13 exclusivamente, en su configuracin procesal.
En cuanto a los Problemas Especiales:
Tiene grandes lagunas. No se resuelve el problema de la admisin o rechazo de la autonoma de las partes
como punto de conexin.
El CC no contiene una codificacin del DIPr, porque no lo sistematiza, lo que nos ofrece una dispersin de la
materia.
b) Normas de Colisin Consuetudinarias :
1) Jurisprudencia Nacional : La practica estatal posee su manifestacin mas importante en la jurisprudencia,
pero como en la Arg no existe el recurso de casacin que podra llevar a la Corte los problemas hermenuticos
referentes al CC, de Comercio, Procesal, a fin de unificar su interpretacin, pocas sentencias de la Corte
abordan problemas del DIPr, ya que ellos han de canalizarse por va del recurso extraordinario de apelacin.
Mas frecuente son las sentencias de los tribunales inferiores que si plasman en fallos plenarios de las cmaras,
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vinculando a los primeros y a las salas de la misma cmara. Nuestra jurisprud alude a los Trat de Montevideo
aun cuando no son de aplicacin directa.
Tambin abarca la actividad de autoridades administrativas.
2) Doctrina Autorizada : Se refiere a las opiniones solventes que pueden expresar su opinin en forma colectiva
(Instituciones Cientficas) individual (Tratadistas).
Actividad Cientfica Colectiva : Es el resultado de la actividad desarrollada por las instituciones cientficas. En
Europa: Convencin de Ginebra 1930 sobre letra de cambio y cheque; La Haya 1900 sobre celebracin de
matrimonio divorcio y nulidad, tutela de menores.
En Amrica: Tratado de Montevideo y La Habana 1928; Cdigo de Bustamante.
Instituciones Cientficas : En Europa: Instituto de Dcho Internac, fundado en 1973, con sede en Bruselas;
International Law Asociation, fundada en 1973, con sede en Bruselas, tiene filiales en cada pas y es un
organismo abierto; Academia de Droit Internacional, La Haya 1907; Unidroit, con sede en Roma.
En Amrica: Instituto Americano de Dcho Internacional de 1912 con sede en Washington, precursor del Cd
Bustamante; Instituto de Dcho Americano de 1923 con misma sede; Unin Panamericana y Comisin de
Jurisconsultos con sede en Ro de Janeiro de 1906; Asociacin Arg de Dcho internacional, con sede en Rosario.
Fuentes en Especial:
1) DIPr:
Los principales convenios ratificados por Argentina referente a DIPr.
Tratados ms importantes ratificados por Argentina:
Tratado de Montevideo:
a) Antecedentes histricos: Congreso de Lima de 1879. Elaboraron convenciones basadas en el ppio de
nacionalidad, por ello nunca fueron ratificadas, excepto por Per
b) 1 Congreso: Sesiono entre fines de 1889 y principios de 1890. Participaron Arg, Brasil Uruguay Paraguay
Chile Bolivia y Per.
Ratificaron todos menos Brasil y Chile. Colombia, mas all de no haber participado, ratifico en 1933. Se
suscribieron 8 convenios y un protocolo adicional (sobre aplicacin e la ley de un estado contratante en otro).
Los convenios eran sobre Dcho Civil, Com, Proc, Penal, Propiedad literaria y artstica, Marcas de fbrica,
Patentes de invencin, Ejercicio de profesiones liberales.
c) 2 Congreso: Sesiono entre 1939 y 1940. Se suscribieron 11 convenios homnimos a los anteriores y un
protocolo adicional, bifurcndose el antiguo dcho comercial en: Comercial Terrestre Internac y Comercial
Martimo Internac; y segregndose del antiguo dcho Penal, uno sobre Asilo. Arg ratific en 1956, los convenios
sobre dcho civil, comercial terrestre y martimo, procesal y el protocolo; en 1963 ratifico el de profesiones
liberales. Por su parte Uruguay y Paraguay ratificaron todos los convenios de 1940.
La situacin seria la siguiente: Argentina con Per, Colombia, Bolivia se rige por el tratado del 89.
Arg con Uruguay y Paraguay, se rige tambin con el del 89 sobre dcho penal, patente de fbricas, propiedad
literaria, marcas y el protocolo.
Arg con Uruguay y Paraguay se rige por el tratado del 39/40 en materia de dcho comercial, territorios internac,
dcho de la navegacin, profesiones liberales, dcho procesal internacional y el protocolo.
Tratado de Asuncin de 1991:
Este crea el MERCOSUR integrado por Arg Brasil Paraguay Uruguay y Chile. Se suscribieron tambin el Protocolo
de Ouro Preto, el Protocolo de las leas, Protocolo de Brasilia.
Tratados sobre extradicin:
Montevideo 1933 (siempre procede la extradicin sin importar la nacionalidad), con Brasil, EEUU, Espaa, etc.
2) El DIPr Argentino Interno:
Se encuentra legislado principalmente en el CC.
Para Goldschmidt el Art 1 del CC no es norma indirecta sino un precepto sobre competencia en materia de
fuente formal.
Art 1: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Rep, sean ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transentes.
En cambio, s son normas indirectas los Art. 6 a 14, 81 a 86, 138, 139, 948 a 950, 3283, 3470, 3638, etc.
El Codificador se inspiro en fuentes muy dispares, esa es la razn de alguna de sus contradicciones.
Tambin encontramos normas indirectas en el Cd de Comercio, Aeronutico, Leyes especiales (de Contrato de
Trab, de Prop Intelectual).
C.- MBITO ESPACIAL y TEMPORAL:
MBITO ESPACIAL:
El derecho entendido como hecho cultural, es en principio territorial, se aplica solo en el territorio para el que
fue sancionado.
El derecho entendido como fenmeno natural, humano social, es universal en tiempo y espacio, y se aplicara a
todo el mundo. Lo mismo ocurre con las costumbres, que prohibidas en un territorio suelen ser toleradas en
otro.
Para Goldschmidt el DIPr es en principio territorial (se aplica solo en el territorio, aunque este puede no ser el
territorio nacional).
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En el mbito espacial nos encontramos con 2 problemas: Por un lado, averiguar quienes aplican el DIPr
argentino (mbito espacial activo), y por otro, donde deben realizarse los casos a los cuales el DIPr se aplica
(mbito espacial pasivo)
ACTIVO: las normas son aplicadas por las autoridades argentinas. Los Jueces, funcionarios administrativos,
escribanos, etc. de la Repblica aplican el propio DlPr. Lo aplican dentro del pas; pero en la medida en que
actan oficialmente fuera del pas, como lo hacen los agentes diplomticos, tambin acuden al DlPr argentino
en el extranjero. Tambin las autoridades extrajeras en el caso del reenvo (en este caso el DIPr argentino
revestira extraterritorialidad).
Diversa es la situacin cuando el DIPr es de naturaleza convencional (Ej Tratados de Montevideo), porque aqu
los pases que ratificaron o adhirieron no aplican nuestro derecho, pues tambin lo es de ellos.
La diferencia que existe entre el DPr extranjero y el DIPr es que el 1 es excluyente, y significa que si aplicamos
este DPriv extranjero, desplazamos al DPr arg. El 2 es concurrente, porque nuestro DIPr es el que lo llama y el
cual previamente tuvimos que aplicar.
La situacin es diversa si enfocamos el reenvo. Si, por Ej muriese con ltimo domicilio en Madrid un ciudadano
arg, el juez en Madrid partira del art 9, inc. 8, de su CC (modif por Dec 1836/74), que declara aplicable el Dcho
arg como el de la ltima nacionalidad del causante. Ahora bien, haciendo uso del reenvo, el juez espaol
acudira al art. 3233 del CC arg, que establece la aplicabilidad del Dcho del ltimo domicilio del causante, o sea,
del Dcho espaol. En otras palabras, el DIPr. arg, tal cual se halla en esta hiptesis en el art. 32S3, C.C., reviste
extraterritorialidad. Las autoridades extranjeras pueden recurrir al DIPr. arg, por lo dems, tanto en sus
territorios respectivos, como, tratndose de agentes diplomticos, fuera de ellos.
Las normas sobre mbito espacial activo no han sido legisladas, y pueden estimarse parte del dcho
consuetudinario.
PASIVO: El DIPr interno se aplica a cuantos casos lleguen a conocimiento de las autoridades arg, con tal que no
resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta es una norma de dcho consuetudinario es
imprecisa ya que no se puede indicar con claridad dnde deben desarrollarse los casos que encuadran en los
tratados de Montevideo.
Goldschmidt da la solucin en su dimensin dikeologica:
1.- Si el caso llega a conocimiento de las autoridades argentinas y estas son competentes para resolver la
cuestin de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con la argentina (Ej.: domicilio arg del demandado,
o contrayente, etc).
2.- Para que se apliquen los tratados de Montevideo se requiere adems que el caso tenga una conexin de
fondo con cualquiera de los restantes pases vinculados por el tratado. Ese contacto debe ser aquel que los
tratados consideren el decisivo (Ej.: contrato celebrado en Madrid con lugar de cumplimiento en alguno de los
pases signatarios)
MBITO TEMPORAL:
De nuevo nos enfrentamos con 2 problemas:
1) mbito Temporal Activo: Saber cuando comienza y cuando termina la vigencia del conjunto de normas
del DIPr.
Vigencia y Ccesacin del DIPr: Aqu se trata el mbito Temporal Activo, donde se toman en cuenta la vida de
las normas iusprivatistas internacionales segn sean:
a) Las normas jusprivatistas internacionales Convencionales: Entran en vigencia desde la ratificacin, si es
tratado bilateral con la ratificacin del otro pas. Si es multilateral, con la ratificacin del nmero mnimo
previsto en el tratado.
El cese de estas normas se produce con: la denuncia del tratado o el transcurso del tiempo establecido en el
convenio, o bien, por la imposibilidad de cumplir con el objeto.
b) Las normas jusprivatistas internacionales Legales: Entran en vigencia despus de su publicacin y desde el
da que determinen, si nada se dice son 8 das despus de la publicacin. Ese tiempo entre publicacin y
entrada en vigencia se denomina vacancia de la ley
El cese se da cuando la ley lo indique o cuando sea derogada en forma expresa o tcita (surge una ley posterior
de contenido incompatible o por derogacin orgnica - codificacin). Goldschmidt admite tambin la derogacin
por usos y costumbres (contra legem)
2) mbito Temporal Pasivo: Saber cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicables un
determinado conjunto de normas del DIPr.
mbito Temporal de DIPr Su distincin del problema de cambio de estatutos: Con respecto al mbito
Temporal Pasivo del ordenamiento jusprivatista internac, caben 2 hiptesis: a) puede ser que el caso
permanezca, y la norma del DIPr cambie; o puede ocurrir que b) las normas se mantengan inalteradas,
mientras que el caso deambule de una a otra. En este lugar nos ocupamos slo del 1 supuesto. El 2 es
conocido con el equvoco nombre de "Problemas de cambio de estatutos".
a) mbito temporal Pasivo: cuando el caso permanece, y las normas del DIPr cambian, el art madre a tener en
cuenta es el art 3 del CC que establece el principio de la irretroactividad de las normas, salvo disposicin
expresa en contrario. Por lo tanto la norma que es derogada provoca una ultra actividad, y por el otro lado
nuestra doctrina establece la aplicacin inmediata de la nueva ley.
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran an a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningn caso podra afectar dchos amparados por garantas constit. A los
contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
b) Cambio de Estatutos: se da cuando la norma permanece y el caso deambula de una norma a otra.
En Arg se dieron cambios de normas del DIPr:
- UNNE -
1 Cambio: Cuando en 1871 entro en vigencia el CC., desplazando las reglas generales del estado de Bs As.
2 Cambio: Se llevo a cabo con la vigencia de los primeros tratados de Montevideo.
3 Cambio: Con los tratados posteriores de Montevideo. ltimamente se produjeron nuevos cambios con nuevas
leyes. Este anlisis fue con respecto a las normas del derecho internacional.
A) Teoras Dogmticas :
Dentro de las normas legales del DIPr tenemos las teoras dogmticas que defienden soluciones grales y aplican
por analoga ppios grales.
1-) Analoga: Los defensores de esta teora acuden a una analoga de derecho pblico o a una de derecho
privado.
a-) Con el derecho pblico: los que recurren a una analoga del derecho pblico proponen introducir la
retroactividad del derecho pblico que se haya en casi todo el mundo. Aplica al DIPr la norma transitoria del
dcho pblico. Su principio general es la retroactividad del nuevo derecho. Como esta regla coincide en casi
todos los estados, carece de importancia practica la distincin entre lex fori y lex causae.
b-) Con el dcho privado: Ponen la analoga con el dcho privado haciendo diferencias entre teoras lex civili fori
en donde aplican a la sucesin temporal de varias normas del DIPr el dcho transitorio que existe en el pas del
juez, es decir, se acude al dcho transitorio que existe en el pas del juez al sucederse dos leyes civiles; y la lex
civili causae donde el dcho transitorio del DIPr es el de las normas transitorias de aquel dcho civil que segn el
DIPr vigente declara aplicable, es decir, deduce al dcho transitorio en base a la reglamentacin prevista en el
estado que reglamenta el fondo de la cuestin extrayendo de la norma indirecta vigente, su norma transitoria.
El principio general en ambas es la irretroactividad. Fundamento: el dcho privado reglamenta derechos
particulares sobre los que actan personas en su carcter de tales, y existe adems la garanta de los derechos
adquiridos.
B) Teoras de la autarqua :
Reclaman normas transitorias propias para las normas indirectas. Las normas indirectas sern retroactivas
cuando no hay punto de conexin con el pas del juez; e irretroactivas, cuando existe tal contacto.
La doctrina mas justa parece la autrquica, que supone descartar al Art. 3 (la irretroactividad) de la rbita del
derecho transitorio del DIPr. Fundamento: El deseo de no defraudar los legtimos clculos de las personas
interesadas.
C) Teoras escpticas :
Defienden soluciones casusticas. No existen teoras escpticas importantes por la abstencin del mtodo
analtico. Surgen de la combinacin del mtodo analtico con el indirecto.
Lugar o Ubicacin de DIPr dentro del Sistema del Derecho y de la Ciencia:
El DIPr se encuentra dentro de una disciplina mas amplia que ensambla todas las reglas de eleccin. Siempre
que en un caso de la realidad social trascienda esta y se vincule a la par, se plantean problemas jurdicos
similares toda vez que cada sector social plasme un ordenamiento jurdico especfico. Estos diferentes
ordenamientos jurdicos especficos pueden ser simultneamente vigentes (reglas de eleccin atemporales,
nterespaciales, interpersonales e nterreales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de eleccin intemporales).
1) El DIPr dentro del conjunto de las reglas de eleccin:
a) En general : Se exponen las siguientes teoras:
1 DIPr como rama del Derecho Internacional Pblico (DIPub):
A- Pardo: Explica la evolucin por la cual el dcho privado es rama del dcho internacional pblico. Deriva
directamente del DIPub porque al aplicar la ley de un Estado en otro, se produce una colisin de soberanas,
tema competente al DIPub. Da autonoma cientfica a ambas, como rama del dcho pblico, luego como dos
dchos independientes. Considera al DIP como enciclopedia de ciencias jurdicas pblicas.
B- Laurent: No obstante llamar a su obra Dcho Civil Internacional, considera al DIPr como perteneciente al
DIPub, porque el objeto de la disciplina son las relaciones entre naciones (personas de dcho pblico). Si bien las
normas de DIPr conciernen a intereses privados, igualmente que en el derecho civil, difieren de este por el
carcter de externo e internos respectivamente.
C- Pillet: Considera al DIPr rama del dcho publico que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos; los
derechos de los que gozan los ciudadanos; resolver conflictos de leyes (soberanas)
2 DIPr como rama del Derecho Privado (DPr):
Goldschmidt: El DIPr comprende las relaciones iusprivatistas que al tomar elementos extranjeros se
internacionaliza. Su funcin principal es de carcter competencial. El DPr se compone de normas de fondo
principalmente, completado con normas adjetivas. Es principalmente formal (normas procesales) y
excepcionalmente sustantivo.
3 DIPr como rama del Derecho Internacional:
A- Jitta: Existe un solo derecho internacional, al que considera supranacional, del que deriva el DIPub y el DIPr.
Ambas tratan relaciones de igual naturaleza pero difieren en cuanto a los sujetos a quienes se les aplica.
B- Zeballos: Existe un ordenamiento jurdico supraestatal aceptado por los estados en aras de la justicia y el
bien de la comunidad.
Es el tronco comn de diversas disciplinas jerrquicamente iguales.
Conclusin:
Lo importante para ubicar una rama del dcho como pblica o privada es analizar la actividad del estado: si
acta ius imperium (dcho pb) o
si acta ius gentium (dcho privado). Segn como acte, la relacin ser pb o priv y la rama del dcho que la
recepte ser pb o priv.
b) Especial consideracin del derecho interregional :
- UNNE -
Conjunto de normas nacionales que indican cual de los ordenamientos jurdicos vigentes simultneamente en
un pas, resulta aplicable a un caso en que intervienen elementos arraigados en distintas regiones con diversas
legislaciones estatales, provinciales. Histricamente el DIPr surgi como derecho interregional. Ambas se
asemejan en tratar de indicar el derecho competente y en que puede existir el problema de las calificaciones.
2) Relaciones entre el DIPr y el DIPub:
Goldschmidt analiza si el derecho internacional privado pertenece o no al DIPub y concluye que no. Entonces
analiza si la norma hipottica bsica del DIPr depende del DIPub y si por ello el DIPr depende del DIPub.
A Inclusin del DIPr dentro del DIPb:
Esta inclusin se debe a juristas antiguos o clsicos que abordaban en sus tratados de DIPub temas del DIPr por
considerar este ltimo como dependiente del primero.
Autores como Pillet y Vattel (iusnaturalistas) consideran al DIPr la adaptacin del Dcho Natural (concebido para
individuos) a las comunidades polticas (Estados). Deducan la totalidad de los principios de nuestra ciencia, del
DIPub.
B Inclusin de la norma hipottica del DIPr en el DIPub:
Considera que cada Estado esta obligado a disciplinar su propio derecho competencial pero esta obligacin no
es coercible.
Bartin seala que el DIPub, contiene una obligacin natural de cada estado de aplicar Dcho extranjero, en la
medida que el mismo estime justo.
Goldschmidt lo critica poca fe nos merece una obligacin cuyo cumplimiento depende del deudor, se parece
como una gota de agua a otra, al famoso cuchillo sin mango, al que tambin le faltaba la hoja. Adems seala
que es aconsejable separar claramente las materias.
3) Relaciones entre el DIPr y el Dcho Interno:
Se relacionan el uno con el otro como el lgebra con la aritmtica.
Se reducen a relaciones entre DIPr y Dcho Privado.
El DIPr es la sombra que proyecta el Dcho Privado cuando lo ilumina el sol de la divisin espacial de la
soberana.
Cualquier supuesto de una norma iusprivatista interna tambin ha de ser objeto de una norma de colisin.
4) Relaciones entre el DIPr y el Derecho Comparado:
Se recurre a la ley extranjera por ser modelo de la legislacin nuestra o porque conviene estar en consonancia
con la conviccin jca comn.
Para Goldschmidt todas las materias se relacionan con el derecho comparado, pero esa relacin es indirecta, de
comparacin, como una ciencia auxiliar. En cambio en el DIPr esa relacin es directa como parte integrante de
nuestra ciencia, porque la norma de colisin muchas veces nos obliga a aplicar y conocer el dcho extranjero,
previo examen de su compatibilidad (pasa por el filtro del orden pblico).
D.- HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
DIPr. EN LA ANTIGEDAD, LOS POSGLOSADORES, LOS ESTATUTARIOS FRANCESES, EL
RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA; SAVIGNY, LA NACIONALIDAD DE LA ESCUELA ITALIANA
DEL SIGLO XIX:
Introduccin:
Los entes ideales, conceptos y valores no se encuentran en el tiempo, carecen de historia, no obstante se
sociologizan en algn momento y participan de la historia. El contenido lgico de la Glosa de Acursio estatuye la
extraterritorialidad del DPr Extranjero, ese contenido es histrico, pero la encarnacin en la Glosa del contenido
tiene una fecha determinada, produce efecto, es histrico.
Conceptos bsicos de la histografia del DIPr:
En la antigedad se daban casos iusprivatistas con elementos extranjeros. En el derecho griego, pese a la
igualdad fundamental, existan discrepancias de carcter secundario. Las ciudades griegas celebran convenios
entre si que determinaban los jueces competentes para litigios entre ciudadanos de diferentes ciudades.
En la poca Helenstica se abandona esta posibilidad. Cada grupo de poblacin es juzgado por sus propios trib,
en base a sus propios dchos.
En la Edad Media, al organizarse las ciudades-estados del Norte de Italia en comunas relativamente
independientes (S.XII) y dada la existencia de diversas legislaciones y el creciente trfico comercial, empieza el
problema de la extraterritorialidad de las leyes (conflictos de leyes). Los juristas de la poca a travs de las
Glosas pretenden esbozar la solucin.
En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer titulo del primer libro del Codex, que contena una constitucin
Cunctos Populos de los emperadores Valentiano, Teodosio y Graciano, que somete a los pueblos gobernados
por el emperador, a la religin catlica.
Acursio plantea el caso del bolos como hiptesis e infiere de la ley Cunctos Populos, que en una entidad
poltica, la ley solo se aplica a sus sbditos y por ello la ley de Mdena no se aplica al bolos (se trata de un
bolos que deba ser juzgado en Mdena). No se dice que se debe aplicar el derecho bolos, pero ha sido
interpretado as, descartando las otras dos posibilidades: declaracin de incompetencia o aplicacin del derecho
romano subsidiario.
- UNNE -
El texto trata de los lmites espaciales del derecho, la Glosa aade el principio de su extraterritorialidad. Esta
fue la primera obra estelar de nuestra disciplina.
En la Edad Moderna, con el reconocimiento de pases independientes entre si y respetuosos de su
independencia, se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho internacional de Savigny
Objeto del DIPr. Problemas pertenecientes al DIPr.
Para Balestra el objeto son las relaciones jurdicas privadas con elementos extranjeros.
Para determinar el objeto se establecieron 3 escuelas fundamentales:
1) Tripartita Latina: Europa continental, especialmente Francia.
Incluye en el DIPr el problema de la nacionalidad; derecho de extranjera; y el conflicto de leyes.
Critica de Goldschmidt:
El problema del DIPr no siempre abarca los tres tpicos. Ej.: puede existir un caso de DIPr sin nacionalidad
(litigio sobre una finca cita en el extranjero - se aplica lex situs); un caso de DIPr sin extranjera; (controversia
entre 2 nacionales sobre validez o nulidad de un contrato celebrado en el extranjero se aplica lex
celebrationis).
El dcho de nacionalidad y de extranjera no interesa al DIPr que apenas lo toman como punto de conexin
(se rige por normas directas, pertenecen al derecho pblico)
El Art. 20 de la CN equipara los extranjeros a los ciudadanos en el goce de derechos civiles, por ello no
puede tener cabida en nuestro derecho la teora tripartita.
2) Teora Bipartita Anglosajona:
- Bipartita material: Abarca el conflicto de leyes y el derecho privado unificado (civil comercial)
- Bipartita procesal (origen anglosajn): Debe abordar los problemas del juez competente y de la ley aplicable.
Abarca el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicc y le da primaca a este ltimo, porque encontrando la
jurisdiccin competente, esta indicara que la ley es aplicable.
Critica de Goldschmidt: Al bifurcarse es errnea, porque mezcla conceptos sobre derecho aplicable y juez
competente. Este ltimo tema
pertenece al derecho procesal y el tema de derecho privado unificado es ajeno al DIPr, que lo eliminara si se
llegase a realizar plenamente.
3) Teora Unitaria Germana: Identifica el problema, objeto del DIPr, con el conflicto de leyes:
Estudiando este se resuelven todos los problemas, porque el conflicto de jurisdicciones no es mas que un
conflicto de leyes (es la ley la que establece la competencia).
Esta es la correcta para Goldschmit, porque tiene justificacin cientfica y porque el mtodo nomolgico y los
problemas del DIPr no aparecen conjuntamente sino en el conflicto de leyes.
La nacionalidad y el derecho de extranjera no interesan al DPr arg. La nacionalidad es empleada como punto
de conexin apenas y en el mbito del derecho privado no se distinguen entre nacionales y extranjeros. El
problema del juez competente, pertenece al DIPr Procesal. El derecho privado unificado es tan ajeno al DIPr,
que lo elimina.
Finalidad del DIPr. Sucinta historia de la lucha entre el Cosmopolitismo y Chauvinismo Poltico.
El espritu autentico en el cual debe inspirarse el DPriv es el Cosmopolitismo Jurdico, que lejos de predicar una
unidad amorfa del mundo conjuga el amor propio al pas con el respeto positivo hacia los dems.
El Chauvinismo Jurdico considera al derecho extranjero como un ejrcito invasor que un jurista patriota debe
poner en fuga.
ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA:
El mximo expositor fue Acursio, tambin otros como Aldrico, Balduino, Cino de Pistoia.
Reinaba el cosmopolitismo jurdico en la Alta Edad Media. El cosmopolitismo se manifestaba a travs de
estatutos personales (se llevaban consigo si eran favorables). Los problemas del DIPr se plantean solo dentro
del sacro imperio romano. Los problemas tomaban cariz de Dcho Interregional (Acursio). El chauvinismo se
presentaba a travs de estatutos reales (territoriales).
POSTGLOSADORES:
El ms famoso fue Bartolo de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en:
Personales: (haciendo hincapi en la persona, son extraterritoriales)
Reales: (hacen hincapi en los bienes y son territoriales)
Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos actos y son extraterritoriales)
Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables, son extraterritoriales y siendo odiosos, son territoriales)
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI:
Esta poca se caracteriza por el surgimiento de los Estados modernos, con luchas internas contra el rgimen
feudal y externas contra la fuerza del imperio y la ideologa unificadora de la Iglesia Catlica.
Lo mas caracterstico de la escuela es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el Estatuto
de Paris, y Bertrand DArgentre, Noble de Bretaa que combata la absorcin de esta provincia (Bretaa por
Francia), proclamando para ello, la estricta territorialidad del derecho y sus costumbres. Su aforismo es que
todas las costumbres son reales, todos los estatutos son reales.
Dice Goldschmidt que aqu asoma por primera vez el chauvinismo jurdico que solo se justificaba al amparo de
entidades en formacin.
ESCUELA FLAMENCO HOLANDESA:
Lleva el chauvinismo jurdico a su mxima expresin, debido al vehemente deseo de independencia poltica
nacida a causa de la larga ocupacin extranjera.
- UNNE -
Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado y capacidad. Se aplica la
extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como una necesidad de hecho y como cortesa o
conveniencia internacional.
Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y capacidad como una necesidad de hecho.
Voet las explica mediante la comitas gentium (cortesa o conveniencia internacional)
Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:
1 Las leyes del estado reinan en los lmites del mismo, mas all no tiene fuerza alguna; y para todos los
sbditos
2 Son sbditos, todos los que permanezcan en el territorio, transitoria o definitivamente
3 Los jefes de estado por cortesa obran de suerte que una ley de otro Estado, luego de producir sus efectos en
su pueblo, los conserve en los dems Estados. Esto siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y
derechos o para sus sbditos.
ESCUELA ANGLOSAJONA:
Eminentemente territorialista, por influencia del feudalismo, de la escuela holandesa, de la intransigente
concepcin de la soberana proclamada por autores como Hobbes.
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII:
Impregnada de espritu liberal y cosmopolita. Como la independencia se haba afianzado, tal ideologa no poda
perjudicarla.
Froland sostena que los bienes estn al servicio de las personas, por eso, la mayora de los estatutos son
personales y la excepcin, los reales. En la relacin jurdica se debe privilegiar al sujeto. Se debe proteger a la
persona donde vaya, no puede limitarse una capacidad adquirida en otro Estado.
Bouhier sealaba que en caso de duda, debe calificarse un estatuto como personal.
Boullenois era terrritorialista, pero por la influencia de los juristas de la poca, acepto el cosmopolitismo.
SAVIGNY Y LA COMUNIDAD INTERNACIONAL:
Esta teora surge en el mundo sacudido por tres grandes hechos:
1- En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con la publicacin de la Tesis de Lutero;
2- En 1789 se produce la Revolucin francesa en el mbito poltico;
3- En 1848 se agrieta el mundo econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de Marx.
Savigny considera que los pases conviven en una comunidad internacional, que la aplicacin del derecho
extranjero no es una regla de cortesa sino como una obligacin, la cual surge de la existencia de un mnimo de
equivalencia entre las diversas instituciones jurdicas de los estados. Cuando ese mnimo peligra por
instituciones desconocidas o violatorias, surgen las leyes positivas rigurosamente obligatorias, con lo que se
bautiza el orden pblico.
En 1849 cuando publica el octavo volumen de su Sistema de Dcho romano actual encontramos la segunda
obra estelar del DIPr.
Fuentes del DIPr.
Algunos autores buscan las fuentes en el derecho natural, otros en el DIPub, o en el dcho nacional privativo de
cada pas, otros en cambio hacen combinaciones.
La historia de las fuentes convencionales comienza a partir de los tratados de Montevideo. Normas de DIPr
(aunque sin autonoma legislativa) encontramos ya en los Cdigos Bavaricus, Prusiano, Francs e Italiano.
1 Teoras puras:
Iusnaturalistas: (Frankestein)
El derecho privado forma parte del derecho natural como este, universal en el espacio y eterno en el tiempo.
Internacionalistas: (Jitta)
El derecho privado forma parte del DIPub. Sus fuentes son: los tratados, el dcho consuetudinario internacional.
Por ende sus fuentes son universales en el espacio y mudables en el tiempo, por ser mero dcho positivo.
Nacionalistas: (Wolf)
El DIPriv constituye una parte del dcho nacional. Sus fuentes son las leyes y dcho consuetudinario nacional; por
ende son particulares en el espacio y mudables en el tiempo.
2 Teoras eclcticas:
Cualitativas: (Bartin) Estas afirman que el DIPr es nacional en sus fuentes e internacional en su finalidad
Cuantitativas: Pueden ser de tipo:
Dobles: Son fuentes de DIPr, el DIPub y el derecho nacional
Triples: Las dos anteriores mas el derecho natural
mbito Temporal del DIPr.
El problema nterespacial o intemporal esta vinculado a las codificaciones convencionales y legales del DIPr
porque solo en este supuesto se dan normas precisas cuyo mbito puede ser cuestionado. Al ser un fenmeno
reciente, el problema carece de una historia propiamente dicha.
Nombre del DIPr.
El trmino conflicto de leyes surge con la Escuela Estatutaria Holandesa y fue por varios siglos el nombre de
nuestra materia.
El primero en utilizarlo fue Schaffner en 1841. Tambin lo utilizo Story en 1834. Foelix en 1843.
Hubieron otras denominaciones como Guillotina de conflictos de Jitta y Derecho Privado Humano de
Zeballos.
- UNNE -
Mtodos Constitutivos del DIPr.
1. Mtodo Indirecto: Comienza con la Glosa de Acursio en 1228. 1 libro del Codex, 3 parte del Corpus Iuris
de Justiniano. Esta contiene una constitucin de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, y somete a
los pueblos gobernados por el emperador de la religin catlica.
La Glosa de Acursio, impone a los tribunales de Mdena el deber de aplicar en ciertos casos el dcho de Bolonia,
es decir que aade el ppio de la extraterritorialidad.
2. Mtodo Analtico: La historia de este mtodo muestra una sucesin hacia el mtodo autrquico y
analgico:
A Teoras Autrquicas: Surge para completar el mtodo indirecto con los post glosadores italianos del S XIV y
S XV que establecen sistemas autrquicos, aceptados por la escuela francesa del S XVI, la Holandesa del S XVII
y la francesa del S XVIII. Entre las reglas jurdicas de las ciudades (o sea los estatutos) se distinguen los
estatutos reales, que hacen referencia a cosas y son territoriales; y los personales que son extraterritoriales.
Bartolo de Saxoferrato estudia y clasifica los estatutos en base a principios propios, dando as un mtodo
autrquico.
Dumoulin y Bertrand DArgentre conservan la clasificacin y amplan el nmero de estatutos, personales el
primero y reales el 2.
Mancini introduce un nuevo sistema autrquico con la escuela italiana del S XIX. Por primera vez habla de leyes
y las clasifica en una tricotomita de leyes: Necesarias (nacimiento del individuo); Voluntarias (autonoma de los
interesados); y de Orden Publico (siempre territoriales).
B Teora de la Analoga: La escuela alemana del S XIX con Savigny crea el mtodo analtico, basado en la
analoga con el derecho privado(civil), se trasladan del derecho privado al DIP las categoras de capacidades
jurdicas, capacidad de obrar, aspecto de matrimonio, etc. Se desplaza la dicotoma de estatutos personales y
reales por los conceptos del derecho privado.
3. Mtodo Sinttico Judicial: Es la manifestacin de los criterios emitidos a su respecto. Comienza al final del
siglo pasado y como consecuencia de la multiplicacin de normas de colisin, legisladas a causa de la victoria
del positivismo jurdico. Se habla tambin del problema de la adaptacin, ya que el resultado del manejo de
este mtodo es la adaptacin de unos fragmentos a otros. Surgi como una necesidad de completar el mtodo
analtico. Se consolida con Goldschmidt en 1935.
BOLILLA 2
A.- NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISION) COMO NORMA INDIRECTA:
ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA.
1) Estructura de la norma jurdica general
Toda norma jurdica tiene dos segmentos: en uno describe el hecho, en el otro lo reglamenta.
Toda norma tiene como finalidad regular un sector social. Este puede aparecer Real (ordenes en una instruccin
militar); Descrito (considerandos de una sentencia); Supuesto (en el juicio hipottico y abstracto), es decir en la
elaboracin de la norma jurdica en general.
La norma jurdica en general esta dividida en tipo legal y consecuencia jurdica.
Si hacemos un paralelo entre norma de colisin de DIPr y una norma de dcho privado interno, se deduce que en
el tipo legal hay similitud entre ambas, puesto que en las dos se plantean casos iusprivatistas. Claro esta, que
las normas de DIPr siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente
internacionales.
La consecuencia jurdica de la norma del DIPr resulta indirecta ya que no da solucin, sino que indica que dcho
le va ofrecer, producto de la realizacin del mtodo indirecto.
2) Estructura de la norma jurdica cientfica indirecta
La concepcin normolgica, parte del estudio y anlisis de la norma indirecta, a la que considera norma jurdica
en general.
Para Goldschmidt, reconoce una estructura bipartita, la norma indirecta reviste idntica estructura que la norma
jurdica en general.
Contiene un Tipo Legal (estas describen el sector social a reglamentar y le atae el mtodo analtico) y una
consecuencia jurdica (la reglamentacin del sector social y le atae el mtodo indirecto), que a su vez se
descomponen en caractersticas positivas y negativas.
- UNNE -
La caracterstica positiva del tipo legal describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros y
son necesarias para que la norma exista. La caracterstica negativa del tipo legal contempla la inexistencia del
fraude a la ley para la que la norma pueda actuar, para que la norma se aplique.
En cuanto a las Consecuencias Jurdicas, estas tienen caractersticas positivas y negativas.
Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica, y que son bautizadas "positivas" por razones anlogas
a las homnimas del tipo legal, son 2: la conexin y lo conectado. La conexin contiene la circunstancia del caso
gracias a la cual podemos identificar el dcho aplicable, por ej: el domicilio ltimo del causante o la situacin del
inmueble; se habla tambin del "punto de conexin". Lo conectado es el dcho aplicable identificado con la
ayuda del punto de conexin.
La consecuencia jurdica tiene caracterstica negativa, cuando la solucin que brinda el caso no es contraria o
atentatoria a nuestro orden pblico, no debe actuar contra el orden pblico del derecho interno.
No debe confundirse norma indirecta con el articulo legal, porque una norma puede edificarse mediante varios
artculos (ej. normas sobre sucesiones); y un articulo puede contener varias normas.
Goldschmidt no es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. En su anlisis encuentra un tipo legal y
una consecuencia jurdica; pero en el desarrollo del tema deja ver entre ambos el punto de conexin.
Autores modernos como Balestra, reconocen una estructura tripartita de la norma indirecta (tipo legal, punto de
conexin, consecuencia).
a) Restriccin de la consecuencia jurdica por los hechos :
Es fcil suponer que la consecuencia jurdica de la norma de colisin consiste en declarar aplicable aquel
ordenamiento jurdico que se determine por el punto de conexin. Esta tesis afirma que la norma de colisin en
su consecuencia jurdica, declara aplicable el ordenamiento jurdico que el punto de conexin determina. En
otras palabras, se declara aplicable un ordenamiento jco en su totalidad a ciertos hechos, previamente incluido
el tipo de la norma de colisin. La norma de colisin es segn este punto de vista una norma directa.
Goldschmidt: critica esta teora diciendo que se plantean dificultades si nos damos cuenta de que aquel
ordenamiento se aplica solo a determinadas cuestiones, concretamente a los hechos del tipo legal.
b) Restriccin de la consecuencia jurdica por el tipo legal :
En esta teora la funcin de la norma de colisin no consiste en hallar el ordenamiento jurdico aplicable a los
hechos, sino en reglamentar estos hechos de determinados modos, aunque esta reglamentacin no es dada
directamente como en la norma iusprivatista, sino que procede de manera indirecta. No declara aplicable un
ordenamiento en su totalidad, sino parte del mismo.
Se segregan del derecho aplicable aquellas normas cuyos tipos legales son tambin descriptos por el tipo legal
de la norma de colisin.
Goldschmidt: critica esta teora por considerar este desplazamiento inadmisible e ilgico.
3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas y normas reciprocas:
Goldschmidt: Ubica a la norma reciproca entre la norma directa y la indirecta, porque no da solucin como lo
hace la norma directa y tampoco se limita a indicar el derecho competente como lo hace la indirecta. Copia una
solucin en atencin a la solucin dada por un dcho extranjero para casos anlogos. Ej: El dcho arg exigira
fianza a un brasileo, si en Brasil se le exige fianza a un arg.
Esta reciprocidad se aplica coaccionando al legislador extranjero a que cambie su norma.
Semejanzas: Ambas pueden tener los mismos problemas (calificaciones, fraude a la ley)
Diferencias: La fundamental para Goldschmidt, es que en la norma indirecta a los aptridas se les aplica
derecho domiciliario o el antiguo derecho nacional; mientras que en la norma reciproca, a los aptridas se les
aplica la lex fori (porque no puede haber perjuicio para los compatriotas de una patria, ya que no los tiene).
FUNCIN DE LA NORMA INDIRECTA:
El DIPr tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros. Su funcin es igual a la del
dcho privado que tiene por objeto brindar las soluciones de los casos iusprivatista en general. El DIPr es un
derecho privado especial, o sea, parte del derecho privado que contempla casos con elementos extranjeros. Por
lo tanto el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr, es igual a cualquier
problema suscitado en los tipos legales del dcho privado interno con la diferencia, claro est, de que los
problemas de las
normas del DIPr siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativa o absolutamente
internacionales.
Ej.: la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones, al igual que la del dcho privado interno, pregunta por
quienes heredan y cuanto les corresponden; de manera anloga la norma iusprivatista internacional sobre la
celebracin del matrimonio, al igual que las del dcho civ matrimonial interno, desean saber qu edad deben
poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y que requisitos de fondo y forma deben cumplirse para
que el matrimonio pueda estimarse vlidamente celebrado.
Al contrario, la consecuencia jurdica de la norma del DIPr, a diferencia de la norma del dcho priv, resulta
indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solucin solicitada sino que se contenta con indicar que
dcho la va a ofrecer. La norma de DIPr es una norma indirecta consecuencia del empleo del mtodo indirecto.
CLASIFICACIN DE LAS NORMAS INDIRECTAS.
Pueden clasificarse en consideracin a su tipo legal o a su consecuencia jurdica:
1) Clasificaciones en atencin al Tipo Legal:
a) Norma que enfoca el efecto jurdico de una institucin (efectos personales del matrimonio o los efectos de
su nulidad).
b) Norma que enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos (la capacidad de dcho y la de obrar,
la forma del negocio jco).
- UNNE -
c) Norma que enfoca el efecto como sus condiciones (incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y
los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos).
2) Clasificaciones en atencin a la Consecuencia Jurdica:
a) Normas Ciertas y Problemticas : Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta
nos indica como aplicable el dcho propio. De lo contrario la aplicacin de un dcho extranjero entra en las
posibilidades. Todos los problemas del DIPr se relacionan (y de ah su nombre) con la norma problemtica.
b) Norma de Importacin y Exportacin : Las normas de importacin mandan aplicar derecho extranjero
(independientes). Las normas de exportacin (dependientes) ordenan la aplicacin del derecho propio,
exportan el elemento extranjero.
Diferencia entre las normas ciertas y las de exportacin: Las primeras se refieren a casos de indudable
aplicacin del derecho propio; en las segundas tambin se aplica derecho propio pero despus de algunas
dudas, ya que hay elementos extranjeros.
Diferencias entre normas de importacin y problemticas: Las primeras se refiere a casos de efectiva
aplicacin del derecho extranjero; las segundas tienen una rbita mayor, puede o no aplicarse derecho
extranjero.
c) Normas Unilaterales, Incompletas y Omnilaterales: Esta distincin se refiere a normas codificadas.
Las unilaterales determinan solo la aplicacin del derecho propio (Art.10-949 del CC). Las incompletas ordenan
tambin la aplicacin del derecho extranjero, sin agotar las diversas posibilidades (Art.3638 del CC). Las
omnilaterales son exhaustivas, agotan todas las posibilidades (Art.12 del CC).
Por razones obvias no puede haber normas unilaterales en tratados.
MTODO INDIRECTO:
Elige la norma a aplicar de entre varios derechos aplicables. Busca la solucin del caso y es un mtodo
constitutivo, que primero se dirige al legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente
internacionales y multvoco en los casos absolutamente internacionales.
* Casos Absolutamente Nacionales: Todos los elementos en el momento crtico se vinculan en un solo pas. No
forma parte del derecho internacional privado. Ej: nulidad de matrimonio celebrado por argentinos domiciliados
en la Arg; se resuelve por el derecho argentino.
* Casos Relativamente Internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una circunstancia
sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado
en Espaa entre espaoles con domicilio espaol, pero viviendo a la fecha de la presentacin de la demanda el
matrimonio en la Arg, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (espaol) al que se aade
por el traslado del domicilio conyugal a la Arg un elemento internacional. Se aplica el dcho espaol.
* Casos Absolutamente Internacionales: Desde el nacimiento muestra los diversos elementos de naciones
distintas. Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y
una espaola, domiciliados en aquel momento el primero el Inglaterra y la segunda en Alemania, pero el juicio
se plantea en la Arg donde en este momento posee su domicilio conyugal, en este supuesto el mtodo indirecto
sigue en pie pero no arroja una solucin univoca en razn que son varios los derechos que pueden intervenir.
En este se requiere un mtodo auxiliar, el analtico.
Analtico: Este mtodo fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero mosaico de las partes
de la relacin fraccionada y somete cada una de las partes a uno de los derechos cuya intervencin se estima
legtima. Es un mtodo auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la
Cuando toma las categoras del derecho civil se lo denomina Analtico-Analgico; cuando reclama principios
propios y pretende dotar de categoras propias al DIPr se llama Analtico-Autrquico. Este ltimo, es constitutivo
porque busca dar soluciones al caso, pero insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo acudir
a otro mtodo auxiliar (sinttico judicial).
Sinttico-Judicial: Es necesaria la sntesis, entonces busca una solucin material del caso, por lo que es un
mtodo constitutivo material (acepta diversos fragmentos de derecho materiales sealados por el mtodo
analtico y elabora la solucin de fondo). No se dirige al legislador sino como pone de realce su propio nombre
se dirige al juez.
Problemas de la Norma Indirecta:
La norma indirecta plantea numerosas cuestiones:
1. En primer lugar hay que determinar de que ordenamiento extraemos las calificaciones para definir los
trminos empleados en la norma.
2. En segundo lugar hay que analizar el tipo legal (determinar a que sector social va a reglamentar, en la
caracterstica positiva es la cuestin previa; en la negativa es el fraude a la ley).
3. En tercer lugar debemos analizar la consecuencia jurdica. Ella nos llevara al anlisis de los problemas de la
conexin y lo conectado. Son los temas a tratar: el reenvo; la aplicacin del derecho extranjero y el orden
pblico.
Todos los problemas del DIPr suponen una norma indirecta problemtica.
El reenvo, aplicacin del derecho extranjero y orden pblico suponen adems una norma de importacin.
B.- EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
DEFINICIN:
- UNNE -
Calificar equivale a definir, dar un significado univoco a los trminos empleados en la norma.
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta cual es el ordenamiento normativo llamado a definir
en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta? La norma directa suele hallarse inserta en un
ordenamiento relativamente autnomo que le proporciona la recta interpretacin, pero la norma indirecta se
encuentra a caballo sobre numerosos dchos priv y en un ordenamiento lleno de lagunas.
Toda norma indirecta ser definida en primer lugar por el ordenamiento del que forma parte, sea convencin,
sea por el DIP nacional. Pero como los mencionados ordenamientos suelen dar el silencio por respuesta, por no
saber de antemano a que ordenamiento normativo se habr de acudir para definir, el verdadero problema
consiste en saber a que ordenamiento normativo acudiremos.
El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, pero no con
respecto al orden publico el que es definido como derecho propio.
HISTORIA Y DIMENSIN SOCIOLGICA:
En su concepcin cientfica, surge con la codificacin (fines del S XVIII, principios del S XVIV).
CASOS: "La Viuda Maltesa": Antn c/Bartholo.
Bartin descubre el problema de las calificaciones, en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre todo el
llamado caso de "la viuda Maltesa": Antn c/Bartholo.
Una pareja maltesa se cas y vivi en Malta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido en 1889,
luego de adquirir inmuebles. Argelia era todava territorio colonial francs. Conforme a los Arts 17 y 18 del
Cdigo Rohan, vigente en Malta, la viuda poda solicitar el dcho de usufructo sobre 1/4 parte de los bienes del
marido; y segn el dcho francs este derecho no exista a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad en
1891. La Corte de Apelacin de Argelia deba aplicar a la sucesin el derecho del ltimo domicilio del marido; al
rgimen de bienes del matrimonio, el derecho maltes como ley del primer domicilio conyugal. De considerar el
tribunal que el derecho del cnyuge suprstite integraba el derecho sucesorio, su pedido deba ser rechazado y
acogido de integrar el rgimen de bienes del matrimonio.
El problema consista en calificar el dcho del cnyuge suprstite como figura del rgimen de bienes del
matrimonio o como figura sucesoria. Si los preceptos pertenecen al derecho sucesorio, la viuda pierde, pues el
juez ha de aplicar el derecho francs sea como derecho del ultimo domicilio del cujus (para muebles), o como
lex situs (para inmuebles).
La Corte finalmente calific el caso como rgimen de bienes del matrimonio y aplic el dcho maltes. Se califico
pues segn la ley aplicable al rgimen de bienes (lex causae) y no sobre el dcho del juez francs (lex fori). La
corte de apelacin de Argelia dio la razn a la viuda.
Otro caso de laboratorio, que no ocurri, pero que es utilizado por Bartin, es el del holands que otorga en
Francia un testamento olgrafo, discutindose despus de su muerte su validez en Francia. El dcho holands
prohbe a los holandeses otorgar testamentos olgrafos en el pas o en el extranjero; en cambio el dcho francs
admite esta forma de los testamentos. A la capacidad se aplica la ley del domicilio o nacionalidad de la persona,
en el caso derecho holands; a la forma, se aplica la ley del lugar de la celebracin del acto ( locus regim
actum), en el caso derecho francs. De calificarse a la olografa como cuestin de forma se aplica derecho
francs; si se la califica como cuestin de fondo, derecho holands, siendo en este ltimo supuesto el
testamento nulo.
Existe adems un Caso Arg, suscitado el 04/10/1963 de la CNCC de Baha Blanca. Se libra una orden de pago en
Montevideo (Uruguay) sobre un Banco de New York (EEUU). Esta orden se endosa luego en Arg por el
Establecimiento Vitivincola Sulim Melman, S.A., demandada en este proceso, a un segundo endosante, quien, a
su vez, tambin en Arg, lo endosa al actor, quien, por ltimo, lo endosa, igualmente en la Repblica en procura,
al Banco Argentino de Comercio. A ste se notifica que la orden fu protestada por falta de pago en Nueva York
segn la ley local; sin embargo, el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no notifican el protesto a
los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la demandada con la
negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por cesacin de pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Montevideo. Si la orden de pago constituyese una letra de
cambio, cada declaracin cambiara se regira, conforme al principio de la autonoma, por el dcho del pas en el
cual la declaracin haya sido emitida (Arts. 23: y 27. Trat. de Dcho. Com. Terrestre de 1940). Por tanto, la
validez de la emisin de la orden de pago se regira por el dcho uruguayo, mientras que sobre la validez y los
efectos de los endosos imperara el dcho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes
del Tratado, el mismo resultara, sin duda alguna, aplicable.
Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que
habramos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse (art. 33, 2 prrafo, inc. 5). Y como tal
ley sera la de Nueva York, el Tratado de Montevideo sera a todas luces inaplicable.
Queda, pues, por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra
de cambio o si es un cheque. Empero, a fin de poder contestar a esta cuestin, hay que saber con anterioridad
cul es el Derecho Comercial que nos suministrar las definiciones de los trminos "letra de cambio" y
"cheque"" empleados en las normas indirectas. He aqu el problema de las calificaciones. Ahora resulta que la
ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24/03/1919 calificara la orden como letra a la
vista. Segn el dcho argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el
momento crtico no se admita como librado desde o sobre la Arg (Art. 799. Cd. Com.), era an entonces vlido
librndose desde el Uruguay sobre Nueva York.
La sentencia califica la orden, segn el Dcho Comercial uruguayo, como letra; liega, as, al principio de la
autonoma y aplica, a los endosos, el dcho argentino.
Cuadro de las soluciones ofrecidas:
- UNNE -
Hay que distinguir entre las Teoras Dogmticas que dan al problema una solucin general; y las Teoras
Escpticas que las niegan.
Dentro de las Teoras Dogmticas hay que encontramos a las Teoras Dogmticas Analgicas que quieren
desprender las definiciones de los trminos de las normas indirectas de cualquier derecho civil para juzgar
ambas materias afines; y tambin encontramos a las Teoras Dogmticas Autrquicas, que son las que quieren
dar una definicin propia.
Doctrinas Dogmticas: Doctrinas Dogmticas Analgicas: Los sostenedores de las teoras dogmticas,
creen que es posible dar una solucin general al problema.
Teora Analgica de la Lex Civilis Fori:
Sostienen que las definiciones de los trminos de la norma indirecta deben desprenderse del derecho privado
del juez que conoce el litigio. Definido los trminos de esta materia se aplicar el dcho privado que corresponde
a aquellos problemas que encuadran el tipo penal. La teora distingue entonces entre el dcho que define y un
dcho que reglamenta.
Fue la ms aceptada por ser propuesta por los descubridores del problema Khan y Bartin, dando como
fundamentos que el juez que interviene en el litigio conoce mejor su derecho; el derecho es una emanacin de
la soberana.
Critica: Este divorcio entre ambos derechos es contradictorio. Ej.: el del maestro y sus alumnos, aquel desea
que pasen un buen fin de semana y para esto les ordena que aprendan de memoria una poesa: Para los
alumnos esto no es pasarlo bien, hay un divorcio entre el maestro (que es la persona que define) y los alumnos
(que son lo que lo reglamentan).
Teora Analgica de la Lex Civiles Causas:
Su idea consiste en fusionar el derecho definidor con el derecho reglamentario. La definicin de los puntos de
conexin incumbe en principio al derecho civil del juez, en esta medida se hace, pues es una aplicacin parcial
de la doctrina de Bartin de la lex civilis fori. Pero una vez determinado y gracias al funcionamiento del punto de
conexin, el derecho aplicable al problema contemplado en el tipo legal, (o sea a la causa de la norma), no solo
la reglamenta, sino que previamente tambin la define. Llegamos por consiguiente a la unin feliz entre
derecho definidor y derecho reglamentario. Es decir que se usa nicamente el derecho del juez para dar el
punto de conexin que lo llevara a encontrar el derecho aplicable, el que le va a dar la definicin y la
reglamentacin.
Critica: Es incompleta, porque no aclara como se har la primera calificacin, y si no podemos determinar
previamente la lex fori aplicable la teora no es viable.
Teoras Analgicas Eclcticas:
Combina dos doctrinas anteriores:
- En atencin a las diversas fases de cada caso: Distingue la calificacin del tipo legal de la norma de colisin
llamada calificacin primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte del derecho civil, la
cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisin, llamada calificacin secundaria y a la que se le debe
aplicar las de derecho civil aplicable.
- En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta: la clasificacin de las normas
indirectas en atencin al tipo legal, la clasificacin en cuanto a los efectos jurdicos y las condiciones para que
se produzcan. Se clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos como condiciones (en forma
conjunta), en virtud de la lex civilis causae.
Critica: Desintegra el problema unitario.
Doctrinas Dogmticas de la Autarqua. Tendencia Emprica - Tendencia Apriorstica.
En atencin a su autonoma esta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las normas
indirectas tengan sus propias definiciones. La terminologa del DIPr no puede depender del dcho Civil, ni
Procesal, ni de la Teora General del Derecho.
Tendencia Emprica:
Rabel: sostiene que las definiciones deben elaborarse sobre la base del derecho privado comparado.
Beckett: expresa que las definiciones deben deducirse del anlisis de la jurisprudencia nacional y extranjera.
Critica: Dice Goldschmidt que en vez de brindar soluciones es un mero mtodo. No aclara si la comparacin
debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los afectados al litigio.
Tendencia Apriorstica:
Establece una jerarqua de calificaciones desplazando en caso de conflicto entre varias calificaciones, la
calificacin superior jerrquica a la inferior. Ej.: Las de tipo personal priman sobre las de tipo territorial.
Lea Meriggi sostiene que no siempre se llega a un resultado mediante el derecho comparado y por ello conviene
establecer la jerarqua de las calificaciones en base a un apriorismo tico-material.
El primer tipo de calificaciones es personal: estado y capacidad de las personas, relaciones de familia, derechos
hereditarios, la dominacin.
El segundo tipo de calificaciones es territorial: Lex fori, Lex loci actus, Lex situs.
Frankestein sostiene que cada ordenamiento se define a si mismo, siendo su gradacin: para el elemento
personal, la ley nacional; para el elemento real, Lex situs; y en caso de insuficiencia, derecho natural.
Teoras Escpticas:
Se basan en el reconociendo de que el mtodo analtico hace imprevisible lo que de el puede resultar, por
consiguiente se recurre al mtodo sinttico judicial que exige adaptar los diferentes derechos en litigios para
que el resultado sea razonable.
No creen posible dar una solucin gral. En ppio debe aplicarse la teora analgica con la lex civilis causae, mas
respetuosa de cada dcho, pero cuando esta es insuficiente o fracasa (en los casos de desintegracin),
hallaremos la solucin justa en el mtodo sinttico judicial.
- UNNE -
Calificaciones de las Normas Indirectas Argentinas.
En el CC no esta tratado especficamente el problema de las calificaciones, porque el problema surgi en 1897 y
nuestro cd es de 1869.
Vlez Sarsfield tropieza con el problema y sin saberlo lo trata.
El cdigo alude dos veces al problema: en el Art. 10, cuando somete los bienes races sito en la argentina, al
derecho argentino, inclusive respecto a su calidad de tales. Califica por ende la calidad de bienes como
inmuebles o muebles en virtud de la lex situs o lex causae; y en el Art. 1211 en su nota, el codificador afirma
que la legislacin del pas de la celebracin del contrato decide sobre lo que ha de entenderse como
instrumento publico (requisito este que se exige en los contratos hechos en pas extranjero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Arg).
Tambin podemos mencionar el Art. 1205, 1209, 1210, que califican en base a la teora de la lex civili causae
y el Art. 159 (derog) que en la nota, someta la calificacin de incesto al derecho natural.
Goldschmidt sostiene que hay que distinguir 3 hiptesis:
1 La norma indirecta nacional contiene expresamente su propia definicin (no hay problema).
2 La norma indirecta nacional indica la legislacin que definir los trminos por ella empleados (Art. 10 y 1211).
3 Silencio del legislador sobre la instancia competente para calificar.
Calificacin de las Normas Indirectas Internacionales.
Calificar en los tratados es de vital importancia para la subsistencia del mismo, porque si cada Estado pretende
calificar por su propio derecho, el tratado se romper, se denunciara.
Hiptesis que pueden plantearse:
1 Que el tratado defina.
2 Que el tratado indique que ley es competente para definir.
Los tratados de Montevideo contienen a veces definiciones propias de concepto dudoso (domicilio comn,
domicilio comercial). En otros casos los tratados indican la legislacin de la que vamos a desprender la
definicin (Art. 5 del Tratado de Dcho Civil de 1889 donde la ley del lugar donde reside, calificara condiciones
para que la residencia constituya domicilio).
CASOS:
El caso ms importante corresponde al del 04/10/1963, de la Cmara en lo Civil y Comercial de Baha Blanca. Se
libra una orden de pago en Montevideo (Uruguay) sobre un Bco de New York (EEUU). Esta orden se endosa
luego en Arg por el Establec Vitivincola Sulim Melman SA, demandada en este proceso, a un segundo
endosante, quien, a su vez, tambin en Arg, lo endosa al actor, quien, por ltimo, lo endosa, igualmente en la
Repblica en procura, al Bco Arg de Comercio. A ste se notifica que la orden fu protestada por falta de pago
en Nueva York segn la ley local; sin embargo, el Bco Arg de Comercio, o al menos el actor, no notifican el
protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la
demandada con la negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por cesacin de pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Montevideo. Si la orden de pago constituyese una letra de
cambio, cada declaracin cambiara se regira, conforme al principio de la autonoma, por el dcho del pas en el
cual la declaracin haya sido emitida (Arts. 23 y 27. Trat. de Dcho. Com. Terrestre de 1940). Por tanto, la
validez de la emisin de la orden de pago se regira por el dcho uruguayo, mientras que sobre la validez y los
efectos de los endosos imperara el dcho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes
del Tratado, el mismo resultara, sin duda alguna, aplicable.
Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que
habramos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse (art. 33, 2 prrafo, inc. 5). Y como tal
ley sera la de Nueva York, el Tratado de Montevideo sera a todas luces inaplicable.
Queda, pues, por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra
de cambio o si es un cheque. Empero, a fin de poder contestar a esta cuestin, hay que saber con anterioridad
cul es el Derecho Comercial que nos suministrar las definiciones de los trminos "letra de cambio" y
"cheque"" empleados en las normas indirectas. He aqu el problema de las calificaciones. Ahora resulta que la
ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24/03/1919 calificara la orden como letra a la
vista. Segn el dcho argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el
momento crtico no se admita como librado desde o sobre la Arg (Art. 799. Cd. Com.), era an entonces vlido
librndose desde el Uruguay sobre Nueva York.
La sentencia califica la orden, segn el Dcho Comercial uruguayo, como letra; liega, as, al principio de la
autonoma y aplica, a los endosos, el dcho argentino.
C.- EL TIPO LEGAL:
LAS CARACTERISTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL:
Se llaman positivas porque su existencia es necesaria para que la norma pueda existir y ser aplicada.
El tipo legal contiene la descripcin de los hechos cuya reglamentacin describe la consecuencia jurdica de la
norma, por ende, la descripcin del tipo legal debe contener cuantos hechos tienen inters para la norma de
marras. Las caractersticas positivas son:
La Causa: Describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros (no todo el caso) Ej.: Capacidad
de hecho y de dcho; forma.
Los Hechos subyacentes a los ptos de conexin: Son aquellos hechos utilizados por la consecuencia juridica
para indicar el dcho aplicable.
- UNNE -
Ej.: Residencia, domicilio, lugar de celebracin.
Goldschmidt aclara que si bien los puntos de conexin los encontramos en la consecuencia jurdica, estos se
basan en hechos, que como tales aparecen descriptos en el tipo legal.
El Objeto del Tipo Legal en General:
El tipo legal contiene la descripcin de los hechos, cuya reglamentacin describe la consecuencia jurdica de la
norma.
La delimitacin exacta del tipo es de indudable importancia en atencin a la circunstancia de que la
consecuencia jurdica opera dentro del campo cercado por el tipo legal.
1) Teora de la Relacin Jurdica: (Relacin Jurdico-Material y Relacin Jurdica engendrada por la
norma indirecta):
Dentro de la teora de la relacin jurdica se encuentra:
La Teora de la Relacin Jurdico-Material (Kant, Bartin) la que alude a una determinada relacin jurdica privada,
o sea, la norma indirecta busca el derecho aplicable a esa relacin jurdica privada.
La crtica es la imposibilidad de partir de una relacin jurdica sin determinar previamente que dcho privado
engendra. Antes de esta determinacin el juez no puede tener preferencia por ningn dcho privado que no sea
el suyo.
Para la Teora de la Relacin Jurdica Engendrada por la norma indirecta, es necesario crear un derecho
supranacional que dote a la norma indirecta de conceptos privativamente suyos. La norma indirecta se refiere
en su tipo legal a una relacin jurdica no derivada de ningn dcho nacional, sino arraigada en la propia norma
indirecta.
La crtica es que la relacin, es la norma en funcin.
2) Teora de la Situacin Fctica:
Sostiene que el tipo legal de la norma directa enfoca determinados hechos que en su conjunto constituye una
situacin fctica.
Von Bar: el tipo legal describe o reglamenta hechos.
Rabel y Wolf: sustituyen las relaciones de hecho por relaciones que ellos llaman de vida, que son abstracta,
carentes de carcter jurdico, completado en el tipo legal.
3) Teora de la Situacin Problemtica:
El tipo legal no busca los hechos a enmarcar, puesto que la infinidad de sus nmeros condenaran de antemano
al fracaso de la empresa, por esta razn, el autentico objeto del tipo legal es una situacin fctica problemtica,
o sea, una situacin que prima facie encaja en el tipo legal (segn Lewand). La teora surge en base a las
crticas hechas por aquel a la teora anterior, explicando que los hechos que dan origen a la norma, son hechos
jurdicos.
En cuanto al carcter problemtico de la situacin, se explica haciendo una comparacin de las normas
indirectas, con las normas procesales sobre competencia territorial; en ambos casos se atribuye a una instancia
un asunto, para que ella luego lo encuadre.
Interpretacin Extensiva del Tipo Legal:
De la divisin de trabajo entre tipo legal y consecuencia jurdica se deduce la ineludible exigencia de atribuir al
tipo legal todos los hechos relacionados con el problema reservando a la consecuencia jurdica una mera
indicacin del derecho aplicable mediante los puntos de conexin. Esta advertencia se refiere sobre todo a los
hechos subyacentes a los puntos de conexin.
Hay que distinguir rigurosamente los conceptos de domicilio, nacionalidad por un lado; y la descripcin de los
hechos constitutivos de dichas nociones, por el otro. Los primeros forman parte de la consecuencia jurdica
puesto que determinan el dcho aplicable. Los segundos, en cambio pertenecen a la situacin fctica y
problemtica contemplada en el tipo legal, por ser hechos, que reclaman reglamentacin. As se explica que el
fraude que solo puede afectar a dicha situacin, ya que la consecuencia jurdica como reglamentacin es
inasequible a maniobras fraudulentas, alcanzan aparentemente a los puntos de conexin, en realidad no afecta
los puntos de conexin en la consecuencia jurdica, sino los hechos subyacentes a ellos enfocados en el tipo
legal.
La caracterstica positiva del tipo legal comprenden pues: primero, la descripcin de la situacin fctica
problemtica y segundo, la de los hechos subyacentes al punto de conexin.
Interpretacin Restrictiva del Tipo Legal.
Restriccin del tipo legal:
El mtodo analtico requerido por razones de justicia en los casos absolutamente internacionales provoca a
veces la desintegracin del caso por la ausencia de un mtodo sinttico legislativo. A fin de conjurar este
peligro se idearon diversos remedios:
1) Consiste en abandonar excepcionalmente el mtodo analtico (EJ.: Art. 2 de la ley de matrimonio) que somete
el caso entero de la controversia a la validez de un solo derecho, que en el caso del matrimonio seria el del pas
de su celebracin.
2) En otros supuestos el legislador tiene en cuenta el engranaje de los diversos aspectos y ordena que el
derecho aplicable a uno repercuta sobre el otro. Estos aspectos se denominan aspectos conexos. Si un aspecto
es condicin de otro se habla del primero como cuestin previa (Ej: para la vocacin sucesoria del cnyuge
suprstite, la validez de su matrimonio con el causante constituye una cuestin previa).
En la jurisprudencia surgi la pregunta de si ante el silencio de la norma era lcito tener en cuenta el engranaje
de los problemas y hacer repercutir el Derecho aplicable a una cuestin tambin sobre otra con ella conexa.
- UNNE -
LA CUESTIN PREVIA O INCIDENTAL:
Este problema aparece en las obras de Melchior y Wengler. Algunos autores usan como sinnimos los trminos:
cuestin previa, cuestin incidental, cuestin prejudicial.
Goldschmidt seala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensin de las partes; resultando
previos todos aquellos que sean obstculos, impedimentos, o estn conectados con aquel y requieran solucin
previa (que sean condicin de otros).
Surgieron distintas teoras para resolver el problema de la cuestin previa. La doctrina se divide en 2 grupos:
Lex Formalis Causae : todas las cuestiones (principales y previas) deben resolverse por la ley que rige el
fondo de la cuestin principal. Lla cuestin previa segn el DIPr del ordenamiento que debe resolver la cuestin
principal.
Lex Formalis Fori : los problemas de la cuestin incidental deben resolverse por separado de la cuestin de
fondo, aplicndose a la primera, el dcho del juez que entiende en la causa. Para Aguilar Navarro debe buscarse
una solucin con total independencia de la cuestin de fondo, aplicando a la cuestin previa, la ley bajo la cual
se origino, salvo que aquella viole el orden pblico foral, en la que entonces se aplicara la lex fori.
Este problema de la cuestin previa surge en 1931 con el famoso caso resuelto por la Corte de Casacin
francesa en el siguiente autos:
CASO: La Dama Ponoucannamalle:
El caso clsico en esta materia es el de la seora "Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle", aprovechado luego
tericamente por Melchor y Wengler. Se trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India,
donde habitaba. El jefe de familia era dueo de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados
en el entonces territorio francs (Cochinchina). Tena varios hijos legtimos, y uno de nombre Soccalingam,
adoptivo. La adopcin haba sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo, fallecido antes que su
padre adoptante, haba dejado un hijo legitimo.
El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho el 14 de noviembre de 1922 ante notario de las
Indias francesas, por el que deshereda a su "nieto" adoptivo. Este, representado por su madre, la Seora
Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razn de que la ley francesa llama a la sucesin en calidad de
heredero legitimario al "nieto" adoptivo, que por derecho de representacin ocupa el lugar de su padre
premuerto.
El tribunal de Saign (1928), la Corte de Saign (1929) y la Corte de Casacin (1931) rechazan la demanda,
sosteniendo que, si bien la adopcin es vlida segn la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado, y
que sera la aplicable si la validez de la adopcin fuese el nico problema planteado, no es vlida la adopcin de
acuerdo con el dcho francs que rige la sucesin, prohibiendo el art. 344 del CC francs la adopcin realizada
por un adoptante con hijos matrimoniales.
Le rechazan la demanda sosteniendo que si bien la adopcin es valida segn la ley de India, en este caso no lo
es, pues el derecho francs prohbe la adopcin realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.
CASO: Grimaldi
Es una sentencia arg, de la Cm. Civ 2 Cap Fed. En el Caso "Grimaldi, Miguel A. (suc.)" (22/12/1948), el
causante, de nacionalidad y de domicilio italianos, haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola
Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en la pennsula apenina. En 1943 fallece el adoptante con ltimo
domicilio en Italia, siendo conforme al dcho italiano (art. 567, C.C. italiano) su nica heredera su hija adoptiva.
El causante deja en la Arg un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aqul. Ambos
bienes relictos son reclamados por el Consejo Nac de Educacin.
El juez de 1 Instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden pblico argentino que en
aquella fecha no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el dcho italiano, la considera vlida y compatible
con el orden pblico arg (art 4050, C.C; adems, en sept de 1948 haba entrado en vigencia la Ley de Adopcin
N 13.252). Luego somete la Cmara la sucesin de los inmuebles arg al dcho arg en virtud del art 10, CC, que
se basa en la soberana territorial (v. nota al art. 2507), y niega a la hija adoptiva la vocacin sucesoria. Por
ltimo, se regula la cuenta corriente por el dcho italiano (arts. 32S3 y 3612, C.C), y por consiguiente, la hija
adoptiva tiene derecho a heredarla.
Goldschmidt considera que la sentencia del Juez de 1 Instancia es igual al pensamiento de las sentencias
francesas en el caso de la Sra "Ponnoucannamalle". En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden pblico, los
jueces aplican a la cuestin previa de la adopcin el mismo DPr que rige la cuestin principal, que es la
sucesin. La Cmara, en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la
adopcin (cuestin previa), que se rige conforme al dcho italiano y que queda garantizada, y la vocacin
sucesoria de la hija adoptiva, que se regula en virtud del dcho arg, que, como en la fecha critica desconoca la
adopcin, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante,
aplicar a la validez de un negocio jurdico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta ltima ley le
niega todo efecto por reputarlo nulo: en realidad, as se aplica slo la segunda ley tambin a la validez del
negocio. En otras palabras, la Cmara, si bien parece comulgar con un criterio mas cosmopolita, sigue las
huellas del caso "Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopcin como titulo hereditario del inmueble
argentino, el dcho argentino. Hoy se habra admitido el recurso extraordinario, a causa de la arbitrariedad de la
sentencia.
TEORA DE LA JERARQUIZACION Y DE LA EQUIVALENCIA:
- UNNE -
Teoras de la Jerarquizacin: Este grupo de teoras tiene por denominador jerarquizar las cuestiones
concatenadas y someter unas al derecho aplicable de las otras. En cuanto al criterio de la jerarquizacin se dan
2 posibilidades: el ideal (o el lgico), y el real (o el procesal).
- Criterio Ideal: Estima cuestin principal a aquella que constituye la condicin de otra: la cuestin
condicionante prima sobre la condicionada. (Ej. la adopcin o el matrimonio pueden ser condiciones de la
vocacin sucesoria, entonces las leyes aplicables a aquellos regirn igualmente a la vocacin).
- Criterio Real: La cuestin principal es el tema de la peticin en la demanda y mientras que todas sus
condiciones sern cuestiones previas. (Ej. cuestin principal en juicio sucesorio, la vocacin sucesoria). Este
ltimo criterio es el justo.
Las Teoras de la Jerarquizacin acogen como justo el criterio real. La eleccin del criterio real est justificada,
puesto que la idea directriz de las teoras de la jerarquizacin consiste en que se d al caso igual solucin que la
que le dara el juez que resuelve sobre la controversia; y esta idea es acertada, aunque slo puede ser admitida
dentro del mtodo analtico.
Las teoras de la jerarquizacin estn, pues, de acuerdo en distinguir, entre problemas concatenados,
problemas principales y problemas previos, someter los ltimos al derecho que rige los primeros, y considerar
problemas principales los que se hacen temticos en la peticin de la demanda. Sin embargo, al determinar el
derecho aplicable a la cuestin previa, la teora se divide:
- Teora de la jerarquizacin con el imperio del DPr: aplica al problema previo el DPr del pas cuyo dcho impera
sobre la cuestin principal. He aqu la doctrina de las sentencias en los casos "Ponnoucannamalle" y "Grimaldi.
- Teora de la Jerarquizacin con el imperio del DIPr: la cuestin previa queda sometida a aquel DPr que el DIPr
de aquel pas considera competente, cuyo derecho rige la cuestin principal.
Esquemticamente, pueden describirse las dos corrientes de las teoras de la jerarquizacin del siguiente modo:
La primera aplica a la cuestin principal el DIPr del juez y el Derecho Civil X, indicado por aqul; a la cuestin
previa se aplica el Derecho Civil X. La segunda aplica a la cuestin principal el DIPr del juez y el Derecho Civil X,
indicado por aquel; a la cuestin previa se aplica el DIPr de X y el Derecho Civil Y, indicado por aqul.
Segn Goldschmidt hay que rechazar las teoras de la jerarquizacin porque son violatorias del mtodo
analtico-analgico, cuyas posibles fallas solo pueden remediarse por el mtodo sinttico judicial y por un
mtodo sinttico legislativo. La razn esta en que no es posible conjugarlas de antemano y de modo genrico,
sino solo en el caso concreto y cuando se presentan.
Teora de la Equivalencia:
Las teoras de la jerarquizacin de cuestiones conexas deben, por consiguiente, sustituirse por la doctrina de su
equivalencia. La teora de la equivalencia sostiene que cada causa, presntese judicialmente a solas,
presentase unida a otras causas con las que forma un conjunto lgico, se rige invariablemente por su propio
Derecho que es aquel que el DIPr del juez indica. Esta doctrina es, afortunadamente, tambin la que impera en
la jurisprudencia y en la literatura jurdica.
Consiste en la presentacin simultnea de problemas concatenados todava no resueltos, pero no en la
presentacin del ultimo eslabn de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades
reconocidas como legitimas por las que intervienen en el problema siguiente. Cada causal sea que se presente
sola o unida a otras con las que forma un conjunto lgico, se resuelve por su propio derecho, que ser aquel
que el DIPr del juez indique.
Los Tratados y el Problema de la Cuestin Previa:
Los Tratados de Montevideo no tratan el problema en forma especfica; solo accidentalmente y tropezando con
el. Los del 89 no lo conocan y los del 40, apenas.
- Tratado de Dcho Civil: los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligacin principal.
- Tratado de Dcho Com (1889): somete el aval a la ley aplicable a la obligacin garantida; Trat de Dcho Com
(1949): somete el aval a una ley y la obligacin garantida a otra.
- Tratado de Dcho Civ: respecto a los contratos comunes, la misma ley que regula la validez e indica sus efectos
(el DIPr interno tambin).
D.- EL TIPO LEGAL
LAS CARACTERSTICAS NEGATIVA DEL TIPO LEGAL:
EL FRAUDE A LA LEY:
Las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y hechos subyacentes de los puntos
de conexin), desencadenan la realizacin de la consecuencia jurdica, siempre que no haya fraude a la ley. El
fraude a la ley aplicable es, la caracterstica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la
consecuencia jurdica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de
conexin, la inexistencia del fraude. El fraude a la ley recae sobre la 2 caracterstica positiva del tipo legal, es
decir, sobre los hechos subyacentes al tipo legal, y consiste en su manipuleo fraudulento.
CONCEPTO:
Es el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aquel les
prohbe. El fraude a la ley es la caracterstica negativa del tipo legal, se puede sostener que el fraude a la ley
consiste en que los protagonistas transforman en una norma indirecta los puntos de conexin que el legislador
no concibi como negocio jurdico en negocio jurdico.
Dreyzin de Klor seala que es la utilizacin de medios lcitos, cono el fin de alcanzar un resultado ilcito.
- UNNE -
Naturaleza del Fraude a la Ley:
Si queremos aclarar la naturaleza jurdica del fraude a la ley, urge partir de una clasificacin de los puntos de
conexin. Cuando el legislador medita sobre el Derecho aplicable a una controversia, puede basarse en hechos
en que no aparece la voluntad humana o, al contrario, en hechos en los cuales ella est presente. En la segunda
hiptesis, a su vez, puede ocurrir que el legislador imponga un Derecho sin interesarse por el deseo de los
protagonistas referente al Derecho aplicable; pero igualmente puede ser que el legislador ordene la aplicacin
de aquel Derecho que los interesados quieren que se aplique y por esta causa, a los hechos ajenos a la voluntad
humana deben oponerse, por ende, los hechos voluntarios; y stos, a su vez, pueden ser actos o negocios
jurdicos. El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurdicos, puesto que es evidente que, si bien el
legislador asocia al acto jurdico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, como
su voluntad interviene, sta puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia
deseada, son los protagonistas los que por voluntad se colocan frente a esa situacin. Con respecto a los
negocios jurdicos parece que si el legislador esta dispuesto a aplicar el derecho que los interesados deseen,
tampoco cabe el fraude. El fraude consiste en el intento de las partes de convertir a la relacin de causa-efecto,
en una relacin de medio-fin.
REQUISITOS:
El fraude no se identifica con el hecho psquico de la intencin fraudulenta, sino con la conducta exterior.
Los indicios ms importantes son: la expansin espacial y la contraccin temporal. El primero, no tiene ninguna
razn de actuar en el pas donde lo hace, y en el segundo, porque llevan a cabo actos en un lapso mucho mas
corto que el normal.
Para la Dra. Dreyzin de Klor los requisitos son:
1 Utilizacin voluntaria de las reglas de conflictos.
2 Intencin de eludir una ley: dolo especifico (para otros, lo que importa es el resultado, no la intencin).
3 Una ley violada (la foral o una extranjera).
Momentos del fraude:
1 Constitucin (artificial y maliciosa) de los puntos de conexin.
2 Localizacin de la relacin en un ordenamiento (extranjero o nacional).
3 Prevencin de que la reglamentacin dada por el citado ordenamiento, sea reconocida como valida por el
ordenamiento cuya norma ha sido defraudada.
CLASIFICACIN:
Clasificando los numerosos casos de fraude, advertimos 3 grupos, segn la relacin temporal entre la maniobra
fraudulenta y su propsito:
Fraude Retrospectivo : Se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizo en el pasado
con total sinceridad.
Ej.: matrimonio en Arg, posterior divorcio y casamiento en Paraguay. Otro Ej es el caso de la Condesa
Charaman-Chimay.
Fraude Simultneo : Falsea los hechos llevados a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del
acto perpetrado con sinceridad.
Ej.: Art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales.
Fraude a la Expectativa : Manipula los hechos, no porque el acto sincero producira consecuencias
inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el futuro puedan darse tales secuelas. Ej.: Solteros
casados en Mxico.
Efectos de su prohibicin:
La existencia de un fraude produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los
hechos artificialmente creados; ella se aplicara a los hechos esquivados.
Solo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude, los dems actos siguen
siendo validos.
Ej.: Si se declara la nulidad de un matrimonio por adquisicin fraudulenta de una nacionalidad, al solo efecto del
divorcio y posterior matrimonio, la declaracin de nulidad del fraude a la ley, se limitara a la nulidad del
matrimonio, pero no afectara la adquisicin de la nueva nacionalidad.
HISTORIA: CASOS. La Condesa Charaman-Chimay : ejemplo de fraude retrospectivo, es el Caso de la
Duquesa de Beauffremont. La condesa de Charaman-Chimay, casada con un oficial francs, el Duque de
Beauffremont, consigui la separacin de su marido el 1/08/1874 a causa de hbitos perversos de aqul. La
duquesa se nacionaliz en Sajonia-Altnburgo (Alemania), y se divorci all inmediatamente despus. El
24/10/1875 la Duquesa volvi a casarse en Berln con el Prncipe Bibesco (rumano de nacionalidad), volviendo
inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco. El Duque de Beauffremont pidi ante los tribunales franceses
la anulacin del 2 matrimonio.
La Cour de Cassation dio la razn al actor, invocando, entre otras razones, la prohibicin del fraude a la ley.
SOLUCIN LEGISLATIVA.
La prohibicin del fraude a la ley en el DIPr como derecho vigente:
En general: En los pases latinos se establece la prohibicin del fraude a la ley con un carcter amplio.
En los pases germnicos y anglosajones se rechaza la prohibicin en general y la limitan a cuestiones
especficas por leyes especiales.
Algunos autores como Miaja de la Muela consideran innecesaria la institucin, porque la consideran incluida en
el concepto de orden pblico (por ser un impedimento para la aplicacin del derecho extranjero).
- UNNE -
Quintn Alfonsn: Se opone a la existencia del concepto por considerarlo cercenante de la libertad de los
hombres, a cambiarse de domicilio o nacionalidad.
Goldschmidt seala que el fraude no es exclusivo del DIP, por ello es justo perseguirlo y sancionarlo por todos
los derechos y naciones.
Para la ctedra el concepto debe existir para evitar el triunfo de conductas disfrazadas de legalidad.
En el DIPr Argentino: No existe una teora en general sobre el fraude a la ley. Existen algunos ejemplos aislados:
Art. 7 de la ley de matrimonio que dispone que la disolucin en un pas extranjero, no habilita a los cnyuges
para casarse.
Art. 159 del CC Declara aplicable a la validez del matrimonio la ley del pas de su celebracin, incluso en el
caso de que los contrayentes hubieren incurrido en fraude a la ley. Lo reglamenta de modo atpico. En ella es
errneo inferir que el legislador autoriza el fraude, ocurre todo lo contrario. Este Art no legtima el fraude, solo
pospone su castigo, priorizando el favor matrimonis.
Vlez inspirado en Story describe en el derecho matrimonial dos principios que luchan por la supremaca; la
prohibicin del fraude y el favor matrimonis (siendo este ltimo el que desea salvaguardar los intereses de los
hijos).
Art. 1207 1208 del CC: Niegan efectos a los contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la
repblica, o hechos en Arg para violar leyes extranjeras.
Art. 124 de la Ley de Soc Comerciales: La sociedad constituida en el extranjero con sede u objeto principal
a cumplirse en la Rep, se considera como sociedad local, a efectos del cumplimiento de formalidades de
constitucin, reforma y contralor de funcionamiento.
El fraude a la ley en los Tratados Internacionales:
No tratan especficamente el fraude a la ley pero tratan de evitarlo.
En el Art. 5 del protocolo adicional del tratado de Montevideo de 1940, se repudia la autonoma de las partes
respecto de las disposiciones sobre jurisdiccin y ley aplicables (salvo en la medida que lo autorice dicha ley).
Se basa en el temor de que se pueda abusar de dicha libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
El Art. 16 del tratado de derecho civil de 1940, somete el rgimen de bienes en el matrimonio a la ley del primer
domicilio conyugal. Con ello trata de proteger a la mujer contra los cambios fraudulentos de domicilio que
pueda realizar el marido.
- UNNE -
BOLILLA 3
A.- LAS CARACTERISTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURIDICA DE LA NORMA INDIRECTA
- UNNE -
La determinacin del derecho aplicable exigida por el mtodo indirecto, puede hacerse de manera estable y
nominativa (mediante la conexin) o de manera variable y determinable en funcin de las circunstancias
aludidas del caso (mediante puntos de conexin).
En el primer supuesto la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable; en el segundo lo
describe mediante caractersticas generales que solo en cada caso llegan a individualizarse.
La determinacin concreta procede, si la eleccin se hace entre pocos Derechos estables (ej: en el Dcho
Transitorio) o entre pocas partes estables del mismo Derecho (ej: entre Dcho Civil y Dcho Comercial).
La determinacin abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el del DlPr, puesto que, en efecto,
no slo es considerable el nmero de pases cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los
diferentes pases poseen existencia jurdica estable.
El medio tcnico de la descripcin abstracta del Derecho aplicable es el "punto de conexin".
LOS PUNTOS DE CONEXIN y LO CONECTADO:
La consecuencia jurdica indica el derecho aplicable a la situacin fctica y problemtica enfocada en el tipo
legal.
Frente a la consecuencia jurdica de la norma indirecta se plantean por consiguiente dos interrogantes:
1 En virtud de que medio tcnico llegamos al derecho aplicable al caso concreto (punto de conexin).
2 Que hemos de entender por derecho aplicable (lo conectado).
La determinacin del derecho aplicable puede hacerse de manera estable y nominativa, (mediante la conexin)
o de manera variable y determinable (mediante los puntos de conexin), esta ultima es la utilizada por el DIPr.
DEFINICIN Y FUNCIN DE LOS PUNTOS DE CONEXIN:
Goldschmidt dice que el punto de conexin es el medio tcnico de la descripcin abstracta del derecho
aplicable. Contiene la indicacin del derecho aplicable mediante una expresin variable la cual se individualiza
en atencin de las particularidades del caso concreto.
Balestra dice que el punto de conexin es un medio tcnico vinculatorio del tipo legal con la consecuencia
jurdica, utilizado por la norma indirecta.
La funcin, es la determinacin del dcho aplicable, que en nuestro derecho, es una determinacin abstracta, ya
que lo describe mediante caractersticas generales que solo en cada caso llegan a individualizar (por oposicin
a la concreta donde se indica nominativamente el dcho aplicable).
PUNTOS DE CONEXIN (REALES, PERSONALES O CONDUCTISTAS):
Ya con Savigny surgen los criterios de conexin al estudiar el asiento o sede de la relacin jurdica. Distingua:
domicilio de las partes, lugar o situacin de la cosa objeto de la relacin, lugar o situacin del acto jurdico,
lugar o asiento del tribunal llamado a conocer la relacin.
1) CLASIFICACIN DEL PUNTO DE CONEXIN EN ATENCIN AL OBJETO DE REFERENCIA
Esta clasificacin tiene en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjera; y por ello, la
clasificacin de los puntos de conexin con miras al objeto, coincide con la de los elementos extranjeros
(personal, real, conductista).
a) Referentes a hombres abstractamente considerados (Personal):
Los puntos de conexin sern en este caso personales, contemplando cualidades abstractas de los hombres. Ej.:
Nacionalidad, Domicilio, residencia, pas.
Nacionalidad: Su utilizacin como punto de conexin se debe a la elaboracin doctrinaria de Mancini. Esta
teora fue receptada por el Cd Napolen (1804); CC italiano (1865). Algunos Estados lo receptaron solo para:
estado y capacidad, dcho de familia y sucesiones.
Nuestro pas: CC Art 3635 a 3638; 138-139 en una interpretacin forzada; Tratado Antrtico (1959) Art 8.
Domicilio: La lucha entre el punto de conexin domicilio y nacionalidad es de vieja data. Media humanidad
pretende utilizar el punto de conexin domicilio para arreglar el estado y capacidad de las personas,
explicando que este fue el primer punto de conexin utilizado en al historia del DIPr con Aldrico y Acursio.
Sin embargo esta expresin es poco clara por las clases de domicilio que existen; por la necesidad de
diferenciarlos de la residencia; o por los requisitos de esta para constituir domicilio.
Es el preponderante en nuestro derecho (Art 6-7, CC). Tambin en los tratados de Montevideo.
Residencia: Es el lugar de a habitacin real de la persona que puede estar en el lugar del domicilio o en otro, y
crea entre la persona y el lugar, una relacin de hecho semejante a la derivada del domicilio, pero menos
estable y menos duradera.
En el derecho comparado, varios pases lo consagran como punto de conexin subsidiario.
El Tratado de Montevideo seala que habr residencia cuando una persona no tiene o no se le conoce domicilio.
Pas al que un individuo dedica sus servicios:
Se aplica a las cuestiones o tramitaciones procesales. La ley del pas al cual el tribunal pertenece, es lex fori,
pero no es la ley del pas en que la autoridad acta, sino la ley del pas al cual la autoridad consagra sus
servicios, aunque generalmente coinciden.
La posibilidad de que el juez aplique su ley nacional en un territorio que no sea su pas puede darse de modo
voluntario (jurisdiccin consular, sin que implique extraterritorialidad); e involuntaria (ocupacin blica). Ej: es
la Guardia suiza en el Vaticano, que por el hecho de prestar servicios en ese Estado, adquieren la nacionalidad y
son juzgado por la lex fori; no obstante que el Vaticano es un Estado distinto al de su origen y acta en el
territorio de otro Estado.
b) Referentes a Objetos (Real):
Aqu se trata sobre la situacin de la cosa, que es el tema ms importante.
- UNNE -
Goldschmidt sostiene que es preferible la expresin lex situs por ser mas clara que la ambigua lex rei sitae
porque no se aplica la ley de la cosa situada, sino la ley de la situacin de la cosa.
Es el punto de conexin principal en nuestro pas por los Art. 10-11 CC los inmuebles y muebles con situacin
permanente, son regidos por la ley de su situacin.
El Tratado de Montevideo (1940) lo utiliza en los sgtes casos: Punto de conexin no acumulativo simple para la
constitucin, modificacin y cancelacin de dchos reales; casos sucesorios en los que existan disputas sobre
derechos creditorios, se consideran situados en el lugar en el cual el crdito debe pagarse o la obligacin debe
cumplirse (Tratado de Dcho Civil); buques, naves y aeronaves, se consideran situadas en el Estado donde se
registraron y se les aplica la ley del pabelln (Tratado de Derecho Comercial); propiedad literaria y artstica, se
considera situada en el Estado donde se hizo la primera publicacin; patentes de comercio, marcas de fabrica,
se consideran situadas en el Estado donde se plante y se concedieron los dchos (Tratados respectivos); cosas
en transito, ley del lugar de su salida o de destino final.
c) Referente a sucesos (Conductista):
Aqu se analiza si debe admitirse o no la autonoma de la voluntad como punto de conexin. Ej.: Lugar de
celebracin o de cumplimiento de un contrato; puerto de salida o destino; acuerdo de las partes referentes a
derecho aplicable a un contrato.
2) CLASIFICACIN DEL PUNTO DE CONEXIN EN VISTA DEL CARCTER DE LA CONEXIN
Simple
- No Acumulativos - Subsidiario
Puntos de Condicionada
Conexin - Alternativo
Iguales
- Acumulativo
Desiguales
a) Punto de Conexin No Acumulativa
No Acumulativa Simple: Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinados textos o
aspectos. Ej: Art 11, dchos reales sobre muebles con situacin permanente, se le aplica el dcho de su situacin.
No Acumulativa Condicional: Subsidiaria: Consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de
contacto, acudiendo a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto fracase. Ej.: Art 90 inc 5 CC, que
declara aplicable el dcho del domicilio y no existiendo este, el de la residencia.
Alternativa: la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto. La eleccin debe llevarse a cabo segn la
libre voluntad de las partes o determinado por la regla general a favor de aquel derecho que sea mas
beneficioso. Ej: Art 1181 CC que considera el dcho mas favorable a la ley formal de un contrato celebrado entre
ausentes.
b) Punto de Conexin Acumulativa:
Goldschmidt aclara que los puntos de conexin acumulativos aplican varios derechos a una sola cuestin; pero
es en virtud del mtodo analtico analgico, que se aplican varios derechos a un solo caso. Por ello no es
ejemplo de conexin acumulativa, aplicar a la capacidad de las partes, derecho domiciliario; ni a la forma,
derecho local; etc.
Igual: consisten en que la misma cuestin es sometida a diferentes dchos que la resuelven cada uno con
independencia del otro; y solo el acuerdo entre todos los dchos aplicables permite llegar a una solucin positiva.
Ej: la adopcin es vlida, si lo es tanto segn el dcho domiciliario del adoptante como el del adoptado (art 23
Trat de Dcho Civ Int de 1940). Art 1214 CC que dice que el contrato entre ausentes y sus efectos, no habiendo
lugar designado para su cumplimiento, ser juzgado respecto a c/u de las partes, por las leyes de su domicilio.
Desigual: Consiste en aplicar un solo dcho no obstante puede ser completado o disminuido por otro dcho que
funciona como mnimo o mximo. Ej.: Como mximo el Art. 15 de la Ley de Prop Intelectual (la proteccin que la
ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un perodo mayor que el reconocido por las
leyes del pas donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una proteccin mayor regirn los
trminos de la presente ley).
En todos los supuestos en los que se decretan reglas como mximas o mnimas conciernen al orden publico,
estas disposiciones no se aplican apriorsticamente sino a posterior, porque han de compararse con el derecho
extranjero aplicable en virtud de nuestro DIPr, el cual debe operar si da mas de nuestro mnimo o concede
menos que nuestro mximo.
El punto de conexin mas importante del DIPr arg es el domicilio de una persona. Antes de la entrada en vigor
del CC, por el Cod de Comercio lo era la nacionalidad. En el CC no se distinguen entre domicilio comn y
comercial. El DIPr arg emplea tambin el domicilio en asuntos matrimoniales como punto de conexin
preferidos. Antes era la ley del domicilio del marido, actualmente la ley del ltimo domicilio conyugal.
Otro punto de conexin importante es la autonoma de las partes. El DIPr arg no es claro en la materia. Los
tratados de Montevideo del 40 rechazan este punto de conexin expresamente en el protocolo (Art. 5). No
ejercindose la autonoma de las partes, forma y contenido de un contrato se rigen por el derecho de su
celebracin. Donde se cierra un contrato entre personas que negocian desde distintos pases? El tratado de
Montevideo lo considera aquel desde donde parti la oferta. Vlez considera en cuanto a la forma del derecho
ms favorable a su validez, el contenido y efecto del derecho del domicilio de cada una de las partes.
Determinacin Temporal de los Puntos de Contacto (Cambio de Estatuto)
En la dimensin temporal pasiva del DIP caban 2 hiptesis:
- UNNE -
1. Que el caso permanezca, y la norma cambie.
2. Que la norma permanezca y el caso deambule de una a otra (conocido equvocamente como cambio de
estatuto). No olvidemos que uno de los problemas suscitados con los puntos de conexin es el dcho
competente para determinarnos sus definiciones (calificaciones). Pero tambin debemos determinar
temporalmente los puntos de conexin. Cada punto de conexin debe tener en cuenta el momento crtico de la
controversia.
En realidad, dice Goldschmidt, aqu se estudia el problema de la correcta determinacin temporal de los puntos
de contacto.
No se debe confundir la determinacin temporal de los puntos de conexin, con la determinacin temporal del
derecho aplicable.
Se plantea el interrogante Es justo utilizar un solo punto de conexin, dos o ms?.
Mancini: Seala que el nico punto de conexin debe ser la nacionalidad
Frankestein: Seala que son dos, la nacionalidad y la lex situs.
Otros autores: sealan que los puntos de conexin deben ser ilimitados y deducidos de cada caso particular (a
cada caso debe darse el dcho mas acorde con su naturaleza)
Es conveniente y necesario que existan los puntos de conexin, por constituir la herramienta que nos permite
encontrar el dcho aplicable al caso. Es cierto que la correcta determinacin temporal del momento critico,
muchas veces ofrece dificultades, pero ello se soluciona con una correcta tcnica legislativa. Los Tratados de
derecho Civil y Comercial reglamentan expresamente el caso de cambio de estatuto. El Tratado de Montevideo
de 1889, en su Art. 30; y el Tratado de 1940, en su Art. 34 los prev.
Para la hiptesis del cambio de situacin de los bienes muebles, este cambio no afecta los derechos adquiridos
con arreglo a la ley del lugar en donde existan al tiempo de su adquisicin. Sin embargo, los interesados estn
obligados a llenar requisitos de forma y de fondo de la ley del lugar de la nueva situacin, para la adquisicin y
conservacin de tales derechos. El cambio de situacin de la cosa mueble litigiosa operado despus de la
promocin de la accin no modifica las reglas de la competencia que originalmente fueron aplicables.
El tratado de 1940 sobre la patria potestad se rige por la ley de domicilio de quien ejercite, no indica
determinacin temporal del domicilio.
Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no tenido en cuenta, estaramos en presencia
de una mutabilidad o de una inmutabilidad. Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 proclaman el principio
de la inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio matrimonial, mueble e inmueble.
Problemas de los Puntos de Conexin
Son mltiples, uno de ellos consiste en encontrar el dcho competente para proporcionarnos sus definiciones ya
que los puntos requieren para su completa precisin una determinacin temporal que es denominado
problemas del cambio de estatuto (se produce cuando un caso deambula por diferentes ordenamientos
jurdicos sin saber cual es en realidad y certeza debe aplicarse) Ej: en el derecho sucesorio segn los casos se
aplica la ley del domicilio del causante en el momento de morir (Art. 3283 y 3612) o la ley del lugar de la
situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Pero
tratndose de la validez intrnseca de un testamento no habr de tenerse en cuenta tambin el derecho del
domicilio en el momento de la confeccin del testamento? Vlez Sarsfield en la nota del Art.3612 niega esa
cuestin.
Los tratados de derecho civil internacional reglamentan expresamente el caso de cambio de estatuto para la
hiptesis del cambio de situacin de los bienes muebles, o sea, no afecta los derechos adquiridos con arreglo a
la ley del lugar en donde existan al tiempo de su adquisicin, sin embargo los interesados estn obligados a
llenar los requisitos de fondo y de forma por la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin y
conservacin de tales derechos.
B. LO CONECTADO.
Es la segunda caracterstica positiva de la consecuencia jurdica. Se refiere al derecho aplicable. Lo conectado
son los puntos en comn que tienen los diferentes pases con respecto a su ordenamiento jurdico vigente.
La situacin difiere segn nos encontremos con normas de exportacin o de importacin; a parte de all, se
plantean sucesivamente los siguientes interrogantes:
1) A qu ordenamiento de un pas se ha hecho referencia?
2) Qu parte de ese ordenamiento es aplicable?
3) En qu concepto aplicamos en nuestro pas parte de un ordenamiento extranjero?
Normas de Exportacin:
Si el punto de conexin de la norma indirecta indica como aplicable el propio dcho civil del juez, todas las
dificultades que pudieran surgir serian dificultades del propio derecho material.
Normas de Importacin:
Si el punto de conexin apunta como aplicable una reglamentacin extranjera estamos ante una norma de
importacin.
La situacin se torna problemtica porque el punto de conexin nos indica como aplicable un derecho
extranjero, siendo un problema tpico de DIP. La situacin se presentara diferente, segn las escuelas:
1. Que conceptan al derecho como un conjunto de normas jurdicas pensadas (teora normativista)
2. Que lo concepten como conducta derivada social (teora egolgica).
- UNNE -
3. Goldschmidt se aparta de las enseanzas de Kelsen (considera su teora como impura del derecho) y
ejemplifica diciendo: Si el derecho no es mas que un conjunto de normas pensadas, no hay inconveniente en
que el juez de Tokio aplique normas de Espaa con el mismo criterio y libertad de interpretacin que el juez
espaol. En cambio si consideramos al derecho como conducta directiva de una sociedad, solo los que viven
material y espiritualmente en ese pas, pueden colaborar a su existencia y desenvolvimiento; los ajenos a el,
debern limitarse a copiar la reglamentacin efectiva, si quiere aplicar derecho extranjero (teora del uso
jurdico)
1) Lo conectado segn la teora normativista del derecho:
Si la referencia de los puntos de conexin se lleva a cabo con respecto a un pas con legislacin nica y estable,
los problemas de determinar a que ordenamiento se hacen referencia no surgen. Pero en muchos supuestos los
pases abarcan varios ordenamientos normativos como vigentes, y en otros muchos se suceden varias
legislaciones durante el tiempo crtico del desenvolvimiento del caso.
a) Determinacin del ordenamiento jurdico aplicable en el caso de multiplicidad de derecho en el
pas competente:
Dentro de este punto nos encontramos con distintas hiptesis:
a ) Convivencia de varios ordenamientos jurdicos en el pas cuyo derecho resulta aplicable:
Esta hiptesis abarca el supuesto de diversos derechos distinguidos entre si en atencin a los destinatarios. En
este caso el punto de conexin nos remite a un estado confederado. El punto de conexin nos puede indicar:
1. El dcho local que regir: por ejemplo domicilio, lex situs. Estos puntos se llaman puntiformes o localistas.
2. El dcho de un pas con dcho interregional dado por el Estado central. Ej.: Francia para Alsacia y Lorena
(despus de la 1 guerra mundial)
3. El dcho de un pas que no tenga dcho interregional dado por el Estado central. Ej.: EEUU, si el punto de
conexin es la nacionalidad, llamado tambin multiforme, nacionalista o mocho: Debe acudirse a un punto de
conexin auxiliar o subsidiaria (domicilio, vecindad, en ltimo lugar el derecho de la capital)
b) Vigencia sucesiva de varios derechos en el pas cuyo ordenamiento jurdico resulta aplicable:
La vigencia sucesiva de varios derechos cuyo orden normativo resulta aplicable crea dos teoras:
1. La tesis de la petrificacin del derecho extranjero: ensea que el derecho se inmoviliza en el momento de ser
indicado por el punto de conexin (escuela anglosajona).
2. La tesis de la alterabilidad: conforme a ella hay que aplicar el derecho con retroactividad. El derecho
declarado aplicable por el punto de conexin es el dcho vigente, incluido el dcho transitorio (escuela alemana,
francesa y suiza).
Ej.: En las sucesiones de causantes rusos muertos antes de la revolucin comunista de 1917. La teora de la
petrificacin aplicara dcho Zarista; la teora de la alterabilidad, aplicara dcho comunista incluido su dcho
transitorio, pero la retroactividad de este ltimo puede infringir el orden pblico propio.
En caso de simultaneidad de convivencia y vigencia sucesiva de varios derechos en un solo territorio, por ej una
guerra civil, se dan varios dchos simultneamente. Terminada la guerra, queda vigente el derecho del vencedor
(se unifican). Para Goldschmidt debe aplicarse a cada hecho el derecho vigente en el lugar donde ocurri
(derecho del vencedor con efecto retroactivo prescindiendo del orden pblico)
CONCEPTO DEL DERECHO EXTRANJERO; EL ERROR DEL DERECHO EXTRANJERO, ART 13 CC:
Concepto: Antonio Boggiano Es el derecho de un pas extranjero en el que probablemente sus jueces dirn
que es, o sea, que el juez nacional debe fallar como lo hara el juez del pas cuyo derecho resulta aplicable.
La teora dominante afirma que el derecho extranjero se aplica proprio vigore y sin muletas (Rabel) que
sostiene que si unos italianos hablan en Londres italiano, el italiano no se convierte en ingles, sino que sigue
siendo italiano, el derecho italiano aplicado en Londres continua siendo derecho italiano y no se metamorfosea
en derecho ingles (Martin Wolff).
Desarrollo: Se refiere a la determinacin de la calidad del derecho extranjero; es decir determinar en qu
carcter se aplica el derecho extranjero, lo cual es de vital importancia ya que de ello depender nuestro juicio
sobre si se aplica de oficio o a instancia de parte y si el error acerca del derecho extranjero es excusable o no lo
es.
1- Teoras que consideran al derecho extranjero como un mero hecho:
Por ello nunca puede ser aplicado de oficio, sino que debe ser alegado, probada su existencia, validez y
vigencia, por la parte que pretende su aplicacin. Sostiene como fundamento que ese fue el espritu del Art. 13
de Vlez.
2 -Teoras que consideran al derecho extranjero como derecho:
Por ello debe ser aplicada de oficio y su error se considera inexcusable.
Esta es la opinin de la doctrina moderna (Romero del Prado). El derecho extranjero debe ser aplicado de oficio
sin perjuicio de que las partes puedan probar la existencia y alcance de las normas. Esta a su vez se divide en:
Teora de la nacionalizacin : El derecho extranjero es nacionalizado. Se basa en la creencia comn de que
en un Estado, solo puede ser aplicado el derecho de este. Esta tesis tiene la legislativa material, la formal, y la
judicial.
Material: afirma que el legislador del DIPr al prever la posibilidad de aplicacin del dcho extranjero lo
nacionaliza, asimilndolo al cuerpo legal.
Formal: el legislador no nacionaliza las normas, sino las fuentes extranjeras de produccin de normas.
Judicial: el juez nacionaliza el derecho extranjero en el momento de aplicar su fallo.
Teora de la extranjera del derecho extranjero aplicado : La aplicacin del dcho extranjero es sin muletas
tal como es, y se mantiene como tal por ms que se aplique en un territorio extranjero.
2) Lo conectado segn la doctrina realista del derecho: Teora del Uso Jurdico.
- UNNE -
Para esta doctrina el derecho no es un conjunto de normas jurdicas pensadas, ni la mera conducta humana en
su convivencia social, sino que es la conducta directiva de la convivencia social.
TEORA DEL USO JURDICO: Goldschmidt concibe al derecho con un enfoque tridimensional, normolgico,
sociolgico y dikeologico. En este ltimo, ofrece como justa la teora del uso jurdico. La teora del uso jurdico
determina la manera de ser del dcho en funcin de la justicia.
Una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso tributarle respeto positivo,
dndole igual tratamiento que el que le daran en dicho pas extranjero.
Su contenido puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia, al dcho
extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo, con el mximo grado asequible de probabilidad que le
dara el juez del pas cuyo dcho ha sido declarado aplicable.
Como punto de referencia es preciso tomar al juez, ante quien la controversia poda haberse radicado si
realmente se hubiera planteado en aquel pas.
De all es que es distinto aplicar dcho propio y aplicar dcho extranjero. Esta divisin no divide un concepto en
dos subconceptos. El dcho no se divide en derecho propio y en dcho extranjero. El dcho es propio o extranjero,
segn la relacin que con el guardemos. Se trata, de una sola cosa iluminada por luces de diverso color, sub
especie civis aut peregrini. Colaboramos al dcho propio; somos sus arquitectos. El dcho extranjero es
constituido por los habitantes espirituales del pas extranjero; con respecto a el, somos meros fotgrafos.
Aplicamos derecho propio, imitamos dcho extranjero, fotografiamos la solucin que le dara el juez extranjero al
caso si este se tramitara en su patria. En terminologa de Gabriel Marcel, procedera afirmar: el Derecho propio
lo somos, el Derecho extranjero lo tenemos; el ltimo ofrece un problema, el primero un misterio.
Conclusiones: Elimina la distincin entre dcho interno e internacional, porque considera a todo el derecho del
mundo hecho notorio. Es la solucin para el reenvo, porque evita el ping pong internacional. Dos
legislaciones pueden remitirse ad infinitud, dos jueces no pueden invocarse mutuamente, uno debe fallar.
Permite aplicar el derecho de un pas, no reconocido legalmente en otro (por ser hecho notorio); permite
obtener el mximo respeto al elemento extranjero.
b) Lo Conectado en el DIPr Arg:
Art. 13 del CC: La aplicacin de las leyes extranjeras en los casos en que este cdigo autoriza, nunca tendr
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por Convenciones diplomticas o
en virtud de ley especial.
En la nota, Vlez dice que la ley extranjera es un hecho que debe probarse; la ley nacional es un derecho que
solo se alega sin depender de prueba.
EL REENVO
En el DIPr Arg no existe jurisprudencia con respecto al reenvo. Una particularidad est en que las normas
indirectas, bastantes frecuentes en la legislacin, contienen muchas veces referencias a la propia legislacin
que pueden ser entendidas como reenvo interno o como concerniente a las normas materiales. Un ejemplo de
reenvo interno tenemos del Art. 1205 al 1220, en el Caso Larangueira. En la jurisprudencia arg contamos
como favorable al reenvo con la sentencia del 4/V/1920 del Dr. Uladislao F. Padilla dictada en dicho caso
"Larangueira". Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Arg con respecto a bienes argentinos de un
causante fallecido con ltimo domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia menciona tambin el
Brasil.
El juez basndose en la teora del fraccionamiento impuesta por el Trat de Dcho Civ Int de 1889 (art 44-45),
declara aplicable dcho arg como dcho del pas de la situacin de los bienes relictos; no obstante, la sentencia
entiende por dcho arg el DIPr arg; y por consiguiente, aplica el art. 3283 CC, que, a su vez, somete la sucesin
al dcho del ltimo domicilio, y por ende, al dcho uruguayo. De ser ello as, no resultan competentes, afirma la
sentencia, los jueces arg sino los uruguayos.
La Cmara, sin entrar en el problema del reenvo, sostiene de todos modos la competencia de los jueces
argentinos y devuelve los autos a otro juez de 1 Instancia. ste resolvi el litigio segn el Dcho Civil arg sin
mencionar el reenvo.
Romero del Prado y Vicco rechazan el reenvo argumentando que los usos y costumbres son locales. El Art.
3283 contiene una clara prohibicin, al aludir al derecho local del ltimo domicilio.
ERROR ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO: Si consideramos al derecho extranjero como hecho
extranjero, este debe ser alegado y probado y podra invocarse el error. Si lo consideramos como dcho su
aplicacin ser de oficio y su error inexcusable.
En nuestro CC art.13, cuando el Cdigo lo autoriza, es un hecho; cuando es obligatorio por convencin o ley
especial, es un derecho.
Respecto a la calidad del derecho extranjero, es de inters una sentencia de 1956 en la cual se planteaba el
problema si el error sobre el derecho extranjero deba configurarse como error de derecho o como un error
excusable de hecho.
Estamos hablando desde el punto de vista del justiciable, es decir si al realizar un negocio jurdico en base a
una ley extranjera, su error en el conocimiento de esta ley es de dcho (inexcusable) o de hecho (excusable)
Esta sentencia declaro como un error de derecho inexcusable.
EL ART. 13 DEL CDIGO CIVIL: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la
autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de
dichas leyes. Exceptense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Rep por convenciones
diplomticas, o en virtud de ley especial.
- UNNE -
Vlez afirma en la nota del Art. 13 (que aplica el derecho extranjero en el proceso civil el principio dispositivo
segn el cual su alegacin y prueba incumbe a las partes), que el derecho extranjero es un mero hecho. Una
consecuencia de esta acertada concepcin es que el error de una persona acerca del derecho extranjero ha de
calificarse como error de hecho y no puede dar lugar a un matrimonio putativo (lo que ocurre es que el Art. 13
hace un tratamiento procesal del derecho extranjero).
Vicco sostiene que en el codificador, hay una confusin que surge de fusionar las escuelas de Story
(chauvinista) y Savigny (cosmopolita) y, dada la imposibilidad de conciliarlas, el derecho extranjero debe
aplicarse de oficio.
Respecto de las fuentes, el cdigo civil fue tomado del Esbozo de Freitas, siendo el fundamento de la
prohibicin de aplicar de oficio el derecho extranjero, el hecho es que un juez no esta obligado y no puede
conocer todos los derechos del mundo.
Goldschmidt considera este tema una cuestin procesal; dependiendo de las provincias.
Sostiene el derecho extranjero como hecho, sometido al principio dispositivo. Las excepciones a este principio
son la mxima experiencia (por ella el derecho extranjero es conocido por el juez en algunos casos) y el hecho
notorio (que no es un hecho que todo el mundo conoce, sino que todo el mundo puede averiguar de modo
fidedigno).
Con respecto a la prueba del derecho extranjero, y conforme al Art. 13, incumbe a las partes la carga de probar
la existencia, vigencia, alcance del derecho extranjero. Pero no dice como debe probarse.
b) Diferentes soluciones propuestas el Reenvio:
CONCEPTO DE REENVIO: doctrina segn la cual, en DIPr, cuando en un pas se ha de aplicar una ley
extranjera, se han de tener presentes las remisiones que hacen sus normas a la ley del pas del juez ante quien
se tramita el litigio, cuando existe conflicto de leyes.
Balestra define al reenvo como la determinacin de la cantidad y calidad del derecho extranjero aplicable al
caso.
Teora de la referencia mnima, media y mxima
TEORA DE LA REFERENCIA MNIMA: La consecuencia jurdica de la norma indirecta declara aplicable solo el
derecho privado extranjero, con exclusin del DIPr extranjero. Se basa en la creencia que el legislador del DIPr
desea que a un caso determinado, se d una solucin tambin determinada. Ej.: 3283 del CC indica como
aplicable solo el derecho local del ltimo domicilio del causante.
TEORA DE LA REFERENCIA MEDIA: La consecuencia jurdica de la norma indirecta al declarar aplicable el
derecho extranjero, se refiere a las normas extranjeras de exportacin y el correspondiente derecho extranjero
(civil).
Si el DIPr extranjero acepta como aplicable el propio derecho (por contener una norma de exportacin) este se
aplica.
Si el DIPr extranjero desiste (o tener una norma de exportacin) debemos buscar en el DIPr remitente, otro
punto de conexin subsidiaria y en ltimo lugar, acudimos a nuestro derecho (reenvo circular)
TEORA DE LA REFERENCIA MXIMA: El DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el dcho
que aquel indique y que puede ser de nuevo un DIPr o un DPr. Se dan 4 supuestos:
1) Que el DIPr extranjero declare aplicable su propio DPr.
2) Que el DIPr extranjero declare aplicable el dcho civil de juez arg (devolucin, reenvo lisa y llanamente,
reenvo de primer grado).
3) Que el DIPr extranjero declare aplicable un tercer dcho civ (envo, reenvo de segundo grado).
4) Un doble reenvo. Lo encontramos en los Tratados que Arg celebro con Espaa e Italia sobre nacionalidad.
Para Goldschmidt el reenvo normal es el internacional (DIPr de un pas a DIPr de otro pas).
Se conoce tambin el reenvo interno (referencia de una norma indirecta del propio DIP a otra norma del propio
DIPr). Ej: Tratado de Montevideo. Como no son DIPr arg exclusivo, tambin cabria concebir al reenvo como
internacional. No se debe hablar en cambio, de reenvo interno cuando una norma del DC se refiere a otra de
DC. Ej.: La eviccin en la permuta, se rige por las reglas sobre eviccin en la compra venta.
TEORA DEL USO JURDICO (desarrollada al hablar del concepto del derecho extranjero)
Goldschmidt concibe al derecho con un enfoque tridimensional, normolgico, sociolgico y dikeologico. En este
ltimo, ofrece como justa la teora del uso jurdico. La teora del uso jurdico determina la manera de ser del
dcho en funcin de la justicia.
Una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso tributarle respeto positivo,
dndole igual tratamiento que el que le daran en dicho pas extranjero.
Su contenido puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia, al dcho
extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo, con el mximo grado asequible de probabilidad que le
dara el juez del pas cuyo dcho ha sido declarado aplicable.
Como punto de referencia es preciso tomar al juez, ante quien la controversia poda haberse radicado si
realmente se hubiera planteado en aquel pas.
De all es que es distinto aplicar dcho propio y aplicar dcho extranjero. Esta divisin no divide un concepto en
dos subconceptos. El dcho no se divide en derecho propio y en dcho extranjero. El dcho es propio o extranjero,
segn la relacin que con el guardemos. Se trata, de una sola cosa iluminada por luces de diverso color, sub
especie civis aut peregrini. Colaboramos al dcho propio; somos sus arquitectos. El dcho extranjero es
constituido por los habitantes espirituales del pas extranjero; con respecto a el, somos meros fotgrafos.
Aplicamos derecho propio, imitamos dcho extranjero, fotografiamos la solucin que le dara el juez extranjero al
caso si este se tramitara en su patria. En terminologa de Gabriel Marcel, procedera afirmar: el Derecho propio
lo somos, el Derecho extranjero lo tenemos; el ltimo ofrece un problema, el primero un misterio.
- UNNE -
Para la ctedra cada provincia debe reglamentar. Pero con las provincias tampoco reglamentan deben admitirse
todos los medios de prueba que el juez considere idneos, pertinentes y tiles.
La doctrina moderna, siguiendo los lineamientos de la CIDIPr II admite los siguientes postulados:
-Copia autentica de la ley legalizada por la respectiva embajada
-Informes de abogados expertos en la materia.
-Informes de un estado cuya ley requiere aplicar.
-Opinin de tratadistas.
La parte aplicable del derecho extranjero (problema del reenvo)
Cosiste en determinar si la consecuencia jurdica indica como aplicable:
1. El derecho privado extranjero.
2. En primer termino el DIPr extranjero y luego el DPr que este indique.
Este problema se conoce como reenvo
Definicin e historia:
En cuanto a la parte aplicable del dcho extranjero (su cantidad), la cuestin consiste en saber si la consecuencia
jurdica indica como aplicable el DC extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIPr extranjero y solo en
segundo o ulterior lugar, un dcho civil cualquiera.
Balestra define al reenvo como la determinacin de la cantidad y calidad del derecho extranjero aplicable al
caso.
HISTORIA:
Si bien el problema para algunos autores era ya conocido en el S XVII en su concepcin cientfica, surge a partir
del caso Forgo, resuelto por la Corte de Casacin francesa en 1878.
CASO Franz Xavier Forgo: naci como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. Cuando tuvo 5 aos, lo
llev su madre, Ana Mara Ditchl a Francia, donde ella se cas con un francs, convirtindose en francesa. Forgo
se qued toda su vida en Francia, se cas con una rica francesa, le sobrevivi, y muri sin descendencia en
1869, en Pau. No hizo testamento.
El litigio se entabl entre colaterales de la madre y el fisco francs en torno del patrimonio relicto mobiliario sito
en Francia. Los colaterales invocaban dcho bvaro, segn el cual heredaban parientes colaterales, mientras que
el fisco se bas en el dcho francs, con arreglo al cual colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no
heredan (art. 766, CC francs).
El caso se complicaba an ms por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal
en Baviera.
En primera instancia el juzgado de Pau resolvi que Forgo no tena domicilio en Francia sino en Baviera y como
la ley Bavara dispone que la sucesin sobre los bienes muebles se rige por la ley de su situacin, era aplicable
la legislacin francesa, por el claro reenvo de aquella, y por consiguiente heredaba el fisco.
En segunda instancia se dispuso que la norma indirecta francesa aplique a la sucesin sobre muebles, el
derecho del domicilio del dueo (legislacin Bavara) y por ello dio la razn a los colaterales de la madre de
Forgo.
La Corte de Casacin sentencio que la norma francesa declara aplicable a la sucesin de muebles, el derecho
Bavaro, por ser el del domicilio del dueo y que, por derecho Bavaro debe entenderse todo el derecho Bavaro y
como el DIPr bavaro declara aplicables a todas las cosas muebles e inmuebles la ley de su situacin, y a las
sucesiones la ley del domicilio efectivo del causante, es claro que por aplicacin del DIPr bavaro, este nos
reenva al DC francs, en consecuencia, el litigio fue ganado, por tanto, por la Administ Franc de Dominios
(fisco).
CASO Mara Luisa Guerra Cortinez: natural de la Rep Arg con residencia permanente en San Sebastin
durante 30 aos, otorgo testamento ante el notario Don Rafael Navarro Daz, en el que lego el 45% del
usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a Don Juan Jos Pradera Ortega dispensndolo de la
obligacin de prestar fianza y facultndolo para enajenarlos con la obligacin de invertir su importe en bienes
de general consideracin, nombrando albacea y administrador de la herencia con amplsimas facultades al
mismo Ortega, a quien le asigno una retribucin del 10% del importe total de sus bienes hereditarios. Fallecida
la testadora, el Sr Ortega dentro del plazo del albaceazgo redacto el cuaderno particional de liquidacin,
divisin y adjudicacin del caudal relicto que juntamente con una adicin fue protocolizado por escritura ante el
notario de San Sebastin Don Rafael Daz. Presentada en el registro la anterior escritura fue denegada su
inscripcin por los siguientes defectos:
1. Porque el contador partidor que la prctica por su condicin adems de legatario de un 45% del usufructo
vitalicio, y por lo tanto al ser heredero no puede ser contador.
2. Porque, dado el volumen de los bienes que dicho contador se adjudica as mismo para el pago de su cuota
legada y dems legados (deudas, ese documento pudiera considerarse como un auto contrato, aun no
encuadrado en nuestras leyes y jurisprudencia).
3. Porque siendo la causante de nacionalidad argentina, si en lo referente a la forma o modulo particional ha de
regir su personal estatuto, la particin mediante contador no est establecida en la ley de su pas de origen.
Interpuesto el recurso, el presidente de la audiencia territorial revoco la nota del registrador en todas sus
partes. Contra esta revocacin apelo el registrador ante la Dir Gral de los Registros y del Notariado. El informe
dirigido al director rechaza el primer y tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da la razn
con respecto al segundo. Al rechazar el tercer defecto pone de manifiesto la doctrina del reenvo, estableciendo
en su nota que el Art.10 del CC espaol dispone que la sucesin en general se regir por la ley del causante y
dado que los criterios seguidos por el DIPr para determinar la ley nacional aplicable son diversos, por ej: el Art 7
- UNNE -
del CC arg otorga la preferencia a la ley del domicilio que la causante tenia establecido en territorio espaol,
procede a aplicar la ley espaola y cabria admitir el nombramiento de contador-partidor. El director de la
direccin general de registros y del notario acepto el informe de la seccin en cuanto rechaza la nota del
registrador, mientras que lo rectifica en cuanto lo aprueba: el director opina que el contador-partidor no ha
incurrido en ningn auto contratacin prohibida. La resolucin de la direccin general del 30/06/1956 descarta,
por completo la nota del registrador y da toda la razn al notario autorizante.
JURISPRUDENCIA ARGENTINA: CASO Larangueira En la jurisprudencia arg contamos como favorable al
reenvo con la sentencia del 04/05/1920 del Dr Uladislao Padilla dictada en el caso "Larangueira". Se trataba de
un juicio sucesorio abierto en la Arg con respecto a bienes argentinos de un causante fallecido con ltimo
domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia menciona tambin el Brasil. El juez, basndose en la
teora del fraccionamiento impuesta por el Tratado de Dcho Civ Int de 1889 (arts 44-45), declara aplicable dcho
arg como dcho del pas de la situacin de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por dcho arg el
DIPr arg; y por consiguiente, aplica el art 3283 CC, que, a su vez, somete la sucesin al dcho del ltimo
domicilio, y por ende, al dcho uruguayo. De ser ello as, no resultan competentes, afirma la sentencia, los jueces
arg sino los uruguayos. La Cmara, sin entrar en el problema del reenvo, sostiene de todos modos la
competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de 1 Instancia. ste resolvi el litigio
segn el Dcho Civil arg sin mencionar el reenvo.
DISTINTOS GRADOS DE REENVIO:
Balestra define el reenvo como la determinacin de la cantidad y calidad del derecho extranjero aplicable al
caso determinado.
Aplicando la Teora del Uso Jurdico, resulta, que las referencias hechas por el juez extranjero imaginario
aumentan siempre por una que es la que conduce de nuestro juez a aqul. Por consiguiente, si el juez
extranjero rechaza el reenvo, para nosotros se produce un reenvo.
Distintos grados de reenvo: pueden darse en apariencia 4 supuestos:
1) puede ser que el DIPr extranjero por contener una norma indirecta de exportacin, declare aplicable su
propio dcho priv (aceptacin en sentido estricto). El juez arg resuelve sobre la sucesin de un espaol muerto
con ultimo domicilio en Madrid;
2) puede ser que el DIPr extranjero declare aplicable el derecho civil del juez argentino (devolucin, reenvo liso
y llanamente reenvo de 1 grado). El juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino muerto con
ltimo domicilio en Roma (DIPr arg, DIPr italiano, dcho civil arg), ya que el DIPr italiano aplica a la sucesin el
derecho civil de la ltima nacionalidad del causante. Art 23 al 30 del CC.
3) Puede ser que el DIPr extranjero declara aplicable un tercer derecho civil (envi, reenvo de 2 grado) ej.
Juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemn muerto con ultimo domicilio en Madrid, (DIPr arg, DIPr
espaol, dcho civil alemn) ya que el DIPr alemn a imagen y semejanza del espaol somete igualmente la
sucesin al dcho nacional del causante;
4) Este supuesto no contiene un nuevo gnero de casos, es igual al segundo caso lo que si destaca es una
nueva solucin de l, en efecto puede ser que el DIPr extranjero declare aplicable el derecho del juez,
entendindose como tal el DIPr de l, indicando este, al tocarle el turno por segunda vez el derecho civil
extranjero al que la primera vez no lo utilizo porque lo bloqueaba el DIPr extranjero (reenvo doble). El reenvo
doble es DIPr arg, DIPr espaol, DIPr arg, dcho civil espaol.
Cuando hablamos de reenvo se alude al envi del caso de un dcho a otro, o de un juez a otro, nunca se trata de
un envo material de un expte, como lo es en el dcho procesal, sino que es la va argumental dentro de la mente
del juez en cuyas manos los autos quedan sometidos.
Cundo se habla de reenvo de jurisdiccin, es cuando la Arg se considera dotado de jurisdiccin internacional,
por ej.: a los tribunales alemanes por encontrarse el ltimo domicilio conyugal en Alemania, mientras que los
tribunales alemanes estiman en posesin de la jurisdiccin internacional a los tribunales franceses, ya que la
nacionalidad de los cnyuges es francesa.
Art.23: Los das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales por el calendario gregoriano.
Art.24: El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se
contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha.
Art.25: Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los respectivos meses tengan el
mismo nmero de das de su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes
correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.
Art.26: Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos, constare de ms das que el mes en que ha
de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el primero de dichos meses
excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes.
Art.27: Todos los plazos sern continuos y completos,debiendo siempre terminar en la medianoche del ltimo
da; y as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la
medianoche, en que termina el ltimo da del plazo.
Art.28: En los plazos que sealasen las leyes o los tribunales, o los decretos del Gobierno, se comprendern los
das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as.
Art 29: Las disposiciones de los artculos anteriores, ser aplicables a todos los plazos sealados por las leyes,
por los jueces, o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga
de otro modo.
Art.30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.
Lo Conectado y los tratados:
- UNNE -
Los Tratados de Montevideo no son DIPr arg exclusivo sino DIPr de una comunidad de naciones a las cuales la
Arg pertenece, no obstante tambin cabria concebir el reenvo como un reenvo internacional del DIPr
comunitario, al DIPr exclusivamente arg y al DC de otro pas.
Respecto a la aplicacin del derecho extranjero y los tratados: en el protocolo adicional (Art. 2 del Tratado de
Montevideo) se dispone la aplicacin del derecho extranjero de oficio, por el juez de la causa, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. En el mismo protocolo
adicional (Art. 4) las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, leyes
de orden pblico y buenas costumbres del lugar del proceso.
CONFLICTO POSITIVO Y NEGATIVO: (Autor: Biocca Cardenas - Basz)
La norma del DIPr regula directamente el problema planteado en tipo legal pero en la norma indirecta, lo que se
indica es el ordenamiento jurdico de que se desprende la solucin. Es la consecuencia donde se presenta el
problema de la parte aplicable al derecho extranjero, ya que la cuestin se limita a saber si cuando una regla
se refiere al derecho de otro pas lo hace al derecho interno o sustancial de ese pas, en cuyo caso el problema
del reenvio no se presenta, o si se refiere a las reglas de DIP extranjero situacin que hace surgir la cuestin del
reenvo cuando el conflicto es negativo.
La diversidad de reglas de DIPr entre los pases da lugar a 2 clases de conflicto:
1) Conflicto Positivo: en el cual las 2 leyes se declaran competentes. En este supuesto ambos derechos
quieren ser aplicados. Ej: si un espaol fallece con ltimo domicilio en la Arg, el DIPr espaol quiere aplicar el
dcho interno espaol como ley de la nacionalidad, y el DIPr arg, el dcho interno arg como ley del lugar del
ltimo domicilio.
2) Conflicto Negativo: en el que ninguna de las 2 reclama para s la aplicacin de sus normas, sino que la
hacen recprocamente. Este se da cuando ninguno de los DIPr quiere aplicar su propio dcho interno. Ej: se
puede dar cuando un arg fallece domiciliado en Madrid. Segn el DIPr espaol se aplica a la sucesin el dcho
arg como ley de la nacionalidad y conforme al dcho arg es aplicable el dcho espaol como ley del lugar del
ltimo domicilio. Otro Ej: si un ingles domiciliado en Francia litiga ante los tribunales franceses debiendo el juez
resolver lo referente a su capacidad, las reglas del DIPr francs indican como aplicable la ley de la nacionalidad,
o sea, la ley inglesa, pero esta ley a su vez, establece que la capacidad de las personas se rige por la ley del
domicilio, es decir, la ley francesa. El juez francs se encontrara ente un conflicto negativo provocado por la
aplicacin de la regla del DIPr ingles.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD:
Art. 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.
Si en un contrato comercial las partes se refieren a la ley italiana (expresamente) y nuestro sistema de conflicto
designa la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de conflicto reenve a la ley del lugar de celebracin
ya que el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido concluir un negocio italiano, o sea, que han
convenido segn el dcho comercial italiano exclusivamente. Esta es la interpretacin de nuestra regla y
determina que se excluya la reserva de una condenacin eventual de las reglas, o sea, se rigen los negocios por
la voluntad de las partes.
Pero para que se produzca el reenvo, las partes no deben haber pactado la aplicacin de un dcho determinado.
Cuando las partes contractualmente someten un negocio a una ley determinada, se entiende que hacen
referencia al dcho material que debe ser aplicado.
C.- EL DERECHO EXTRANJERO COMO UN HECHO:
Introduccin: si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un
hecho a de ser probado por las partes, no se discute, en cambio, que el principio iura novit curia no se
aplica con relacin al derecho extranjero, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las
soluciones posibles son varias:
a) El derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca;
b) El derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio;
c) El contenido del derecho extranjero no puede ser probado.
EL DERECHO EXTRANJERO COMO HECHO:
- El Tribunal de Trabajo de Zarate, en el caso Eiras Perez, Leonardo c/Techint Engineering Co. SA, resolvi que
el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo invoca.
En ese caso el actor dedujo demanda contra la sucursal BsAs de la demandada por incumplimiento contractual
y gastos de atencin mdica. La demandada haba contratado con Sidor (Siderrgica del Orinoco) la instalacin,
montaje y produccin de su fbrica de tubos.
A fin de cumplir con lo pactado, contrat al actor en BsAs para trabajar a sus ordenes en Venezuela dentro de
una red de caeras subterrneas. Antes de salir del pas el actor fue sometido a exmenes mdicos. Con
motivo del trabajo insalubre, contrajo una afeccin cardiaca, y de regreso a la Arg sufri un infarto al corazn.
Al promover la accin, el actor invoca la clausula del contrato laboral que estableca una indemnizacin, que
reclama adems de gastos mdicos y diferencias salariales.
La demandada contesta demanda sosteniendo que, como mera sucursal, no responde por los actos de la casa
matriz, constituida en Panam. Asimismo rechaza la aplicacin del dcho arg, invocando que las partes
contractualmente haban establecido la aplicacin de las leyes venezolanas.
- UNNE -
El tribunal de trabajo acepto que las partes pudieran pactar la aplicacin del derecho extranjero en un contrato
de trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agrego que si por el contrato las partes se han sometido a la
aplicacin de una ley extranjera (que es la ley del lugar en que se cumpli la tarea, pero cuya existencia no
queda probada) la demanda se debe rechazar y hacer valer sin retaceos el ppio incorporado en el Art.13 del CC.
Art.13: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar
sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptense
las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de
ley especial.
Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de Nueva York en Walton c/ Arabian American Oil Co.
- En nuestro pas, la Cmara Nacional de Trabajo resolvi en marzo de 1996 de manera similar al tribunal de
Zarate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto Alegre, Brasil, acord con la demandada Duperial
que actuaria como agente de ventas exclusivo de sta en algunos estados del Brasil. Se prevea que el precio
de venta de los productos seria fijado por la Duperial, as como las comisiones. Las partes se sometieron a la
competencia de los tribunales de la ciudad de Bs. As. El tribunal, confirmando el fallo de primera instancia,
resolvi que si bien eran competentes los tribunales argentinos en la demanda promovida por despido
promovida por el agente de ventas, corresponda aplicar el derecho del Brasil como la ley del lugar de ejecucin
del contrato de trabajo. Debido a que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la demanda fue
rechazada.
Es de notar que el actor invoca la aplicacin del dcho arg y que en ningn momento el tribunal, que considero
aplicable el dcho extranjero, requiri a la parte que probara el contenido del mismo. Resolvi as porque el actor
no invoco la aplicacin del derecho extranjero, que el tribunal presumi seria menos beneficioso para la
pretensin. Ante la falta de invocacin del derecho por la parte, el tribunal no lo aplico de oficio.
- La Cmara Nacional en lo Civil tambin resolvi que corresponde al juez competente en el proceso sucesorio
pronunciarse acerca de la acreditacin de la ley extranjera, y en su caso, declara valido, en cuanto a sus
formas, el testamento. Para ello la parte deber probar que el testamento fue redactado de conformidad con la
ley del lugar de su otorgamiento.
La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del art 13 del CC fue receptada por la CSJN cuando
resolvi en una antigua causa que el estado civil- en el caso el matrimonio- debe ser acreditado de acuerdo con
la ley extranjera en cuyo pas se celebro, siendo carga de la parte que invoca el vinculo comprobar el contenido
de dicha ley, en el caso la italiana. El caso se origino con motivo de un descarrilamiento durante el periodo de
construccin de una va de ferrocarril; 11 obreros murieron y 7 fueron los heridos. Demanda la recepcin de los
daos y perjuicios la madre de una de las vctimas, acreditando su vnculo por medio de la declaracin de
testigos. La Corte confirmo la sentencia del Juez Federal de 1 Instancia que rechazo la demanda pues la
maternidad se debe probar por medio de las partidas emanadas de los registros creados al efecto, pudiendo
admitir otro medio de prueba en caso de inexistencia de estos. La parte no acredito que la legislacin vigente
en Italia difera de esta doctrina.
- La Suprema Corte de BsAs sentencio en un caso en que la actora alegaba haber contrado matrimonio en Italia
con el demandado, solicitando su anulacin por error sobre la persona de su cnyuge, error facilitado por el
hecho de que el matrimonio se haba celebrado por poder. La peticin fue rechazada porque la actora no
acredito que, de acuerdo al derecho italiano, el matrimonio se haba celebrado y porque, de conformidad con el
derecho argentino, la prueba era insuficiente. La sentencia sigue literalmente al art 13 del CC.
- Nuevamente la Suprema Corte de BsAs aplico literalmente el art 13 en una demanda de cobro de dinero.
Tratndose de un contrato sujeto a condicin suspensiva, el derecho del acreedor para repetir lo pagado en
concepto del mismo por no realizarse la condicin a que el acuerdo se subordino recin existe o se torna
exigible desde la fecha de la existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaro que aplico el dcho arg en
defecto de prueba de la totalidad de los preceptos legales de la Rep Fed de Suiza aplicables al caso. No se
puede desconocer que, segn la doctrina que informa el art 13 del CC arg, la ley extranjera constituye un
simple hecho y, como tal, no puede ser aplicado de oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella
sea para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no media una concreta solicitud de la parte
interesada, y previa acreditacin de su existencia.
APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO DE OFICIO
- En los autos Deutsches Reiseburo c/ Speter Armando la actora, una agencia de turismo domiciliada en
Alemania Federal, contrato 100 habitaciones en el Alvear Palace Hotel para alojar espectadores alemanes
asistentes al mundial de futbol de 1978. Abono al hotel u$s137.000 por las habitaciones. Al arribo de los
turistas, las habitaciones no estaban disponibles y la demandada los alojo en el BsAs Sheraton Hotel. ste no
acepto el pago en cheque de la demandada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia de ello
Speter libr un cheque de u$s125.000 como parte de pago y lo entrego al gerente de la actora en el aeropuerto
de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por esta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear
Palace Hotel quebr. En la quiebra del mismo la actora verifica su crdito de u$s288.000, pero por avenimiento
percibe uSs82.500, reclamando la diferencia en los presentes autos de la demandada. sta manifiesta ser ajena
a la relacin contractual entre la actora y el Alvear Palace Hotel, que no abono el documento atento a que el
hotel no le gir el dinero necesario y que el acuerdo a que arribaba la actora con el hotel lo libera de l. Afirma
que el documento se encontraba regido por al dcho alemn y que la actora no probo ni invoco el contenido del
derecho mismo.
- UNNE -
El juzgado comercial de 1 Instancia en la Cap. Fed, rechaz la demanda. La actora apel y la Cam. Com.
resolvi que la investigacin y la aplicacin de oficio del dcho alemn no resultaran vedados al juez arg si ste
hubiese juzgado aplicable ese dcho en virtud de las normas de conflicto. La carga de invocacin del derecho
extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero
cuando la norma indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicacin de las normas de conflicto inderogables
quedara a merced del arbitrio de las partes, dueas de invocar o no el dcho extranjero indicado por las normas
de conflicto argentinas.
En el presente caso el tribunal entendi que las partes pactaron la jurisdiccin argentina y la aplicacin del
derecho argentino que hubiera igualmente sido aplicado en virtud del lugar del cumplimiento del contrato. El
cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y el Alvear Palace Hotel fue delegado en el
demandado, quien tcitamente acepto la delegacin imperfecta mediante el desdoblamiento de la obligacin.
Como consecuencia de ello el hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma obligacin,
debiendo ser acogida la demanda.
- La Cm. Nac. en lo Criminal y Correcional de la Cap Fed, tuvo que resolver acerca de la prueba del contenido
del dcho extranjero. En autos se trataba de una persona con captura recomendada que ingres al pas con un
documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra persona. El encausado confeso, explicando que
intento ingresar al pas para tratar de solucionar extrajudicialmente su situacin con el denunciante,
adulterando para ello el documento. El Juez de 1 Instancia libr exhorto al juez del crimen de Montevideo de
turno, quien informo que la cedula de identidad luego adulterada haba sido expedida por un funcionario
competente. La 2 Instancia confirmo la sentencia de primera instancia que condeno al encausado por
adulteracin de instrumento pblico. Pues la calidad de tal surga del exhorto ordenado por el tribunal. Sin
embargo, uno de los jueces vot en disidencia: aplic el Art. 979 inc 2 del CC, que enuncia que "cualquier
instrumento que extendiesen los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieran
determinado".
Contina afirmando que las formas y solemnidades [...] de todo instrumento pblico son regidas por las leyes
del pas donde se hubieran otorgado (art. 12, C.C.), pero la aplicacin de leyes extranjeras, en los casos en que
el Cdigo la autoriza, nunca tendra lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la
existencia de dichas leyes. Por ello, el tribunal de oficio no podra determinar que la cdula de identidad
uruguaya habra sido extendida en forma, pues le estara vedado averiguar el contenido del derecho extranjero.
Propuso condenar al encausado por adulteracin de instrumento privado reduciendo la pena, pues la calidad de
instrumento pblico extranjero no estaba probada.
- La aplicacin de oficio del derecho extranjero fue admitida en los autos Reger de Maschio Wally y otros
c/Annan Guillermo. El 27/1/1978, en Punta del Este, Uruguay, a raz de un accidente de trnsito fallece Sergio
Maschio. La vctima haba participado en carcter de acompaante de Guillermo Annan en un auto que corra
una prueba de regularidad. La madre y la hermana demandan por daos y perjuicios al conductor. Ambas
partes invocan la aplicacin del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal, que aplica el Tratado
de Dcho Civil Internacional de Montevideo de 1940, su protocolo adicional y el Convenio Arg-Uruguayo sobre
Aplicacin e Informacin del Dcho Extranjero de 1980. Aplica entonces dcho uruguayo para resolver el caso,
pues aun cuando las partes no han alegado ni probado de derecho uruguayo, el tribunal est obligado a
aplicarlo porque as lo imponen los tratados internacionales que son tambin leyes de la nacin. El derecho
uruguayo considera que el transporte benvolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual.
- La CSJN resolvi que la Convencin Interamericana sobre Normas de DIPr aprobada por Ley 22921 no impone
a los jueces de la nacin el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretacin de las leyes
extranjeras dadas en los pases miembros, pues esta carga continua pesando sobre la parte que alega la
existencia de preceptos jurdicos que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, sin perjuicio de las
medidas que pudieran ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y
controvertidos.
APLICACIN SUBSIDIARIA DE LA LEX FORI:
- La Cam. Fed. Civil y Com de la Cap Fed, en los autos Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas de la
Rep de China c/La Continental, Compaa de Seguros Generales y otros decidi que aun admitiendo que la
prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional privado
que la solucin se debe buscar dentro de las normas anlogas de la legislacin extranjera cuya aplicacin
corresponde, o bien en los principios generales del derecho que ellas exteriorizan, mas no es correcto que, so
pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin ms su propio derecho.
La sentencia de la 2 Instancia revoc la de la 1, que hizo lugar a la demanda por daos y perjuicios contra el
transportista y contra la aseguradora con motivo de un contrato de transporte por mar. La actora haba
adquirido carne enlatada que fue transportada de BsAs a Taipei. El viaje duro 82 das y al arribo varios bultos
fueron observados, lo que culmino en el rechazo total de la carga por parte del consignatario. Seala el fallo de
2 Instancia que el art 3, ap.6, prr..4 de la Conv de Bruselas de 1924 dispone que la prescripcin se opera a
no ser que se entable una accin dentro del plazo de 1 ao a partir de la entrega de las mercaderas o de la
fecha en que hubiesen debido ser entregadas. La Convencin guarda silencio respecto de las condiciones o
circunstancias que determinan que el plazo de prescripcin se interrumpa o suspenda. Ello se rige por la ley
nacional aplicable. El tribunal resolvi que era de aplicacin la ley china como ley del lugar de ejecucin de la
obligacin (art 603 Ley de Nav). Corresponda a la actora demostrar que en el derecho de China el telegrama
suspende la prescripcin, mxime cuando la actora es un organismo del estado cuyo derecho debe ser aplicado.
- UNNE -
Su falta de prueba hace procedente la prescripcin, pues la falta de prueba de la actora de la vigencia de
normas chinas relativas a la suspensin e interrupcin de la prescripcin hace suponer su inexistencia, pues de
lo contrario la actora no la habra silenciado.
- La vocacin subsidiaria de la lex fori fue admitida por la Corte de Casacin francesa en 1993. La Sociedad Bull
confi a la actora (Amerford) el transporte de mercaderas de Chicago al aeropuerto de Roissy en Francia. La
actora encomend el transporte a la demandada Air France, continuando el transporte por va terrestre. La
mercadera llego averiada y los expertos no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar. Seis
aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, demandaron a Amerford por daos y perjuicios. Siendo
Amerford sociedad americana, la Corte de Apelacin no se debera negar a aplicar el derecho de Illinois,
competente en virtud de la norma de colisin francesa, simplemente porque el demandado no prob su
contenido. La Corte de Casacin resolvi que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen la libre
disposicin de sus derechos, incumbe a la parte que pretende que la aplicacin del derecho extranjero
conducira a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y contenido. En su defecto se aplica el
derecho local en razn de su vocacin subsidiaria.
SOLUCIONES LEGISLATIVAS:
Art. 13, Cd Civ Arg: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos que esta cdigo la autoriza, nunca
tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o
en virtud de ley especial.
El Cd Civ Parag, Art. 22 establece que los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no sean
contrarias al orden pblico y sin perjuicio del derecho de las partes de alegar y probar la existencia y contenido
del mismo. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este cdigo son ms favorables a la validez del acto.
La ley mexicana establece en su Art. 14 que la ley extranjera ser aplicada como lo hara el juez extranjero,
pudiendo el tribunal obtener la informacin necesaria.
La ley suiza de DIPr en su art 16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del derecho extranjero,
pudiendo requerir la colaboracin de las partes. En caso de imposibilidad se aplica el dcho suizo.
Dos de las convenciones interamericanas de DIPr se refieren al tema. Por un lado, la Convencin sobre Prueba e
Informacin acerca del Derecho Extranjero establece las normas de cooperacin internacional entre los estados
parte para la obtencin de elementos de prueba e informacin acerca del derecho de c/u de ellos. Considera
medios idneos la prueba documental, la prueba pericial y los informes del estado requerido sobre el tema (Art.
3).
Por otro lado, la Convencin de Normas Generales de Derecho Internacional Privado establece en su Art. 2 que
los jueces y autoridades de los estados parte estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
haran los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley extranjera.
Entre la Arg y el Uruguay se encuentra vigente el Convenio sobre Aplicacin e Informacin del Derecho
Extranjero que establece
Art 1: los jueces y autoridades estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces u
rganos administrativos del estado a cuyo ordenamiento ste pertenece, cuando as lo determinen las normas
de conflicto.
Art 6: Las partes en el proceso podrn alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretacin de la ley
extranjera aplicable (art6).
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 establece en su Art. 2 que la aplicacin de
las leyes de los estados parte ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. La Cmara Comercial expresamente dice que la
aplicacin de oficio de la ley uruguaya tiene sustento legal en lo dispuesto por los Art. 13 CC, y 2 del Protocolo
Adicional a los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo de 1940.
El Convenio sobre Informacin en Materia Jurdica respecto al Derecho Vigente y su aplicacin de
Brasilia de 1972 (vigente entre la Arg, Espaa y Paraguay) establece:
Art 3: c/u de los estados contratantes crear o designar un rgano central. Podrn solicitar informacin las
autoridades judiciales o jurisdiccionales al correspondiente rgano del pas requerido.
Art4: La peticin ser acompaada de una exposicin que facilite la comprensin de la informacin deseada y
la formulacin de una respuesta precisa en el idioma del pas requerido.
Art 5: La respuesta, que no tendr fuerza vinculante, ser formulada por el rgano de recepcin o trasmitida al
que considere competente.
MEDIOS DE PRUEBA:
Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio el contenido del derecho extranjero.
- La Cm. Civ. De la Cap. Fed decidi que el Art. 13 del CC, si bien exige la prueba de la existencia de la ley
extranjera, no limita en forma alguna los medios de producirla, debiendo admitirse, todos los que el derecho
admite para la prueba en general de los hechos, siempre que ellos puedan ser eficaces para acreditarla
plenamente. Dentro de este orden de ideas los informes de los jurisconsultos, peritos en derecho, son
considerados como elementos suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a condicin de que
esos informes versen sobre el texto mismo de sta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que el texto
solo se puede justificar con un testimonio autentico no tiene ese alcance, pues nicamente resolvi que las
opiniones personales de los cnsules extranjeros no eran suficientes como pruebas de la ley cundo no
precisasen en forma alguna el texto de ella.
- UNNE -
- La Cam. Nac. en lo Civ resolvi que la prueba del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuando
se trata de un rgimen legal de fcil conocimiento, como lo es el brasileo, mas aun si se repara que el principio
dispositivo contenido en el Art. 13 del CC ha resultado desplazado por la unnime opinin existente respecto de
la indagacin de oficio de hechos notorios entre los cuales se halla, por cierto, el derecho extranjero. En los
autos se trata de determinar la capacidad de los menores firmantes de una escritura de permuta regida por la
ley de su domicilio de acuerdo a los Art. 6, 7 y 948 del CC,
- La Cam. Civ. 2 de la Cap Fed rechazo, como prueba del contenido del derecho extranjero, la opinin personal
del cnsul de una nacin extranjera sin la transcripcin y legalizacin de las leyes o disposiciones legales
pertinentes. Por ello considero no acreditada la calidad del nieto del peticionante en la sucesin de su abuelo.
- La Cam de la Cap. Fed confirmo la sentencia de primera instancia, resolvi que la prueba de la validez formal
de un matrimonio y lo relativo a los medios de prueba para demostrar su existencia se debe regir por la lex loci
celebrationis, en el caso Siria de 1919. Sin embargo cuando no es posible obtener los medios que prescribe la
ley del lugar de celebracin para acreditar el matrimonio, o los mismos son incompletos o contradictorios, se
debe recurrir a la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa al orden publico la determinacin del estado
civil de las personas, sean estas nacionales o extranjeras y agrego que rgimen de la prueba supletoria se rige
por la ley del lugar de la celebracin del acto. La falta de demostracin de la existencia de dicha ley justifica la
aplicacin subsidiaria de la lex fori. Negada por uno de los presuntos cnyuges la existencia del matrimonio y
no siendo posible la presentacin de la prueba formal se deben admitir todos los medios de prueba para
justificar el vinculo.
CONCLUSIONES: INS M. WEINBERG DE ROCA
Cualquiera que sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguacin del contenido de la ley extranjera, no se
puede soslayar que el juez no est obligado a conocer las normas extranjeras designadas por nuestra norma de
conflicto como aplicable al caso. Su funcin y el rol de las partes se equilibran, siendo primordial la carga de la
prueba que pesa sobre estas ltimas.
Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio puede investigar con la condicin de observar el
principio contradictorio, cuando la parte no prueba el contenido de la ley cuya aplicacin invoca, el rechazo de
la demanda es posible, pero cuando la averiguacin intentada por todos los medios al alcance del tribunal y
partes resulta imposible, parecera ms equitativo resolver segn la lex fori que rechazar la demanda.
No se puede ignorar que la funcin instructora del tribunal que averige el contenido del derecho extranjero no
puede ser igual en materias dispositivas y en la que son de orden pblico. Cuando en las primeras la parte no
prueba el contenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los elementos que obran el el
expediente, pues de lo contrario esta supliendo la actividad probatoria de las partes y produciendo una
desigualdad en un procedimiento que se entiende es entre iguales. Cuando la materia es de orden pblico,
como el derecho de trabajo o de familia la actividad del tribunal no es sino una consecuencia de la proteccin
de la parte dbil en el proceso y que merece ayuda.
La CSJN ha sostenido que la Conv Interamericana sobre Normas Grales de DIPr no impone a los jueces el deber
de investigar oficiosamente el contenido e interpretacin del derecho extranjero, pues dicha carga sigue
pesando sobre la parte que invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que se pudieran adoptar
en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos.
La interpretacin de la ley extranjera cuyo contenido ha sido establecido corresponde al tribunal teniendo en
cuenta la interpretacin que le asigna el juez extranjero.
Interesante es la decisin de la Corte de Casacin Francesa que resuelve que la norma de la ley suiza de
derecho internacional privado que dispone la aplicacin de oficio del derecho extranjero obliga al juez suizo
pero no al juez francs, a pesar de la designacin de la ley suiza por la norma de conflicto francs. Establece
que incumbe a la parte la carga de la prueba y que, en su defecto, el derecho francs tiene vocacin
subsidiaria.
- UNNE -
BOLILLA 4
A.- LA CARACTERISTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURIDICA (EL ORDEN PBLICO):
El orden pblico, es la condicin necesaria para que se produzca el desencadenamiento de la consecuencia
jurdica de la norma indirecta. La caracterstica negativa de la consecuencia jurdica se da cuando la solucin
que brinda al caso el derecho extranjero es atentatoria a nuestro orden pblico.
La extraterritorialidad del DPr extranjero, que significa, a travs de los medios lgicos del mtodo indirecto y de
las normas de importacin, que en la Arg resulta aplicable en su caso DPr de otros pases, est, sin embargo,
condicionada por la compatibilidad de aqul con nuestro orden pblico.
En algunos derechos se recogen la retorsin y la reciprocidad como las caractersticas negativas de la
consecuencia juridica, constituyendo ambas una sola institucin. En ambos supuestos un pas suspende la
aplicacin del dcho extranjero, porque el Estado cuyo derecho ese pas se niega a aplicar, repudia a su vez la
aplicacin del derecho patrio.
Retorsin:
Se caracteriza por el hecho de que se confa a la autoridad administrativa, la resolucin de decretar la
suspensin del deber de aplicar derecho de un determinado pas extranjero.
Es la limitacin a la aplicacin del derecho extranjero en un Estado, cuando el derecho de ese Estado, es
atentatorio de sus principios fundamentales, pero siendo el mismo, legal.
Es un acto legal, poco amistoso, por el que se suspende temporalmente la aplicacin del derecho extranjero y
que generalmente se hace en un caso concreto y por autoridad administrativa.
Ej: en la guerra fra, ante una expulsin de un agente diplomtico de un Estado, el pas del cual dependa aquel
funcionario expulsaba al agente del Estado expulsante.
Tambin podemos mencionar la clusula Gronda, que autoriza al Poder Ejecutivo a establecer, respecto de
un pas determinado, la falta de reciprocidad, en cuyo caso este ultimo queda sometido aun contra su voluntad
a la jurisdiccin arg.
Para Goldschmidt retorsin y reciprocidad son dos caras de una misma moneda, en ambos supuestos, un pas
suspende la aplicacin del derecho extranjero. Luego admite la diferencia explicando que la retorsin es la
aplicacin prctica y concreta de la reciprocidad.
Reciprocidad:
- UNNE -
Condiciona la aplicacin de una norma indirecta de importacin por el hecho de que el pas extranjero posea
una solucin similar, y no cumplindose esta condicin, entra en vigor una norma indirecta de exportacin (es
decir, se va a aplicar el propio derecho).
No debemos confundir con la norma recproca, esta no enfoca ninguna solucin determinada, solo copia
servilmente la solucin dada por el derecho extranjero (se formula de modo abstracto).
La reciprocidad consiste en la suspensin o limitacin de la aplicacin del derecho extranjero, por violar una ley
o nuestro orden pblico internacional. Esta suspensin se realiza a travs de un acto general, abstracto y a
travs de una autoridad legislativa.
Ej: Art. 4 Ley de Quiebras: Somete la verificacin del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero, a la
condicin de que demuestre que recprocamente un acreedor cuyo crdito es pagadero en Arg, puede
verificarse y cobrar en iguales condiciones, en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es
pagadero.
Art 600 Ley de Naveg: las hipotecas y cualquier otro dcho de gta sobre buques de nacionalidad extranjera,
regularmente constituidos y registrados segn sus leyes, son validos y producen sus efectos en la Rep, siempre
que exista reciprocidad del respectivo Estado.
Para Daz Ulloque el Cd Proc de Santa Fe: plasma una norma de reciprocidad, limitando la ejecucin de
sentencia en esa provincia, a la circunstancia de que la misma, tenga convenio con el Estado del que provenga
la sentencia.
Goldschmidt ve en el artculo 3470 del C.C. una cuestin de reciprocidad.
CONCEPTO DE ORDEN PBLICO.
Definicin: La doctrina considera al instituto de muy difcil definicin por ser variable e impreciso. La mayora
acude a un estndar jurdico.
La ctedra lo conceptualiza como el conjunto de principios inalienables que prohbe aplicar el derecho
extranjero, cuando este conculca nuestros principios o el espritu de nuestra legislacin.
Es el freno o cortapisa a la aplicacin del derecho extranjero que contenga instituciones prohibidas o
desconocidas para nuestro ordenamiento o que ponga en peligro la moral o buenas costumbres o los principios
que emanan de nuestro ordenamiento.
Esta calificacin de violatoria al orden pblico debe quedar a la libre determinacin judicial.
El juez, acudiendo a la clusula de reserva es quien, prudentemente y a posteriori debe calificar que el dcho
extranjero es o no violatorio.
Naturaleza del Orden Pblico: Definicin e Historia: el orden pblico internacional es una institucin del
DPr, por pertenecer al DIPr.
Clases de orden pblico: Con Charles Brocher (suizo) surge la distincin y el trmino, distinguindose un
orden pblico interno (refiere a las limitaciones al ejercicio de la autonoma de la voluntad dentro del Estado,
Art 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden pblico y las buenas costumbres); y orden pblico internacional (abarca las
disposiciones legales de un Estado que no pueden modificarse o violarse por aplicacin de la ley extranjera
indicada en lex fori, Art. 14 CC).
Goldschmidt deja entrever un tercer orden, el orden publico externo o universal.
Berta Kaller de Orchansky considera que el concepto es uno solo, pero tienen distinto radio de aplicacin, pero
al analizar los caracteres: autnomo, variable, interno e internacional, reconoce la divisin.
Ins Weinberg De Roca: Cuando nuestro DIPr nos remite a un ordenamiento jurdico extranjero, aplicamos ste
en tanto no atente contra nuestro orden pblico. Cuando en el orden interno nuestro ordenamiento jurdico
admite la autonoma de la voluntad en materias dispositivas, aplicamos la convencin de las partes en tanto no
atente contra nuestro orden pblico.
Orden Pblico Internacional: Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sera aplicable al fondo del
asunto segn nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden pblico internacional.
Orden Pblico Interno: Cuando una materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro
ordenamiento, porque se trata de dcho coactivo, nos referimos al orden pblico interno.
En el orden pblico internacional dejamos a un lado una norma extranjera mientras que en el orden pblico
interno dejamos a un lado lo convenido entre las partes.
Historia: la extraterritorialidad del DPr extranjero que significa a travs de los medios lgicos del mtodo
indirecto y de las normas de importacin que en la arg resulta aplicable en su caso DPr de otros pases
condicionado por la compatibilidad de aquel con nuestro orden pblico.
Para Goldschmidt, el concepto de orden pblico supone dos circunstancias:
1. Diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos
dchos;
2. El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar el derecho extranjero.
Es una institucin conocida hace mucho tiempo. Pero en general se la identificaba con las leyes de polica que
protegan la moral, buenas costumbres e inters general.
ESCUELA ITALIANA ESTATUTARIA.
En la Escuela Italiana Estatutaria no exista diversidad ideolgica ya que haba unidad con el catolicismo; si
exista la segunda circunstancia, la obligacin jurdica de aplicar el dcho extranjero. Solo los infieles vivan fuera
de esta comunidad, pero su derecho no era nunca aplicado. Reinaba entre cristianos e infieles, la guerra
perpetua.
ESCUELA HOLANDESA.
- UNNE -
En la Escuela Holandesa se daba la primer circunstancia (la diversidad ideolgica) producida por la reforma
protestante, pero dej de existir la segunda (no hay obligacin de aplicar el derecho extranjero), que solo se
aplicaba por cortesa internacional o reciproca utilidad.
En la "Escuela Holandesa" se daba la primera circunstancia a causa de la escisin ideolgica producida por la
Reforma; pero entretanto dej de existir la segunda, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una
obligacin de aplicar Derecho extranjero. Y el reconocimiento de tamaa obligacin se haca cada vez ms
difcil cuando al 31/10/1517, da del estallido del conflicto religioso por la publicacin de las 95 tesis por Lutero
en Wittenberg. Sigue el 14/07/1789, da de la revolucin poltica puesta de realce por el asalto de la Bastilla, y
unas dcadas ms tarde entramos en 1848, ao en el cual en Londres se publica el Manifiesto Comunista, que
proclama las discrepancias econmicas.
SAVIGNY.
La situacin cambia cuando Savigny estatuye en el 8 volumen de su obra Sistema del Dcho Romano
actual 1849. Aparece el deber comunitario de aplicar a casos extranjeros el derecho extranjero. Es decir
aparece de nuevo la obligacin de cada pas de aplicar a casos extranjeros dcho extranjero, concibindola como
un deber comunitario, en razn de que emana de la comunidad internacional.
En 1849 se renen por primera vez en la historia de la humanidad las dos circunstancias bsicas del orden
publico y no es por casualidad sino por influencias irresistibles histricas que es en Savigny en donde aparece
por primera vez la institucin del orden pblico, aunque este no habla de orden publico sino de leyes
rigurosamente prohibidas. La obligacin comunitaria de aplicar dcho extranjero cesa si el pas extranjero abusa
de su dcho a reglamentar el caso. A ellas equipara la institucin extranjera desconocida en nuestro dcho, no se
debe, conforme a l, aplicar dcho extranjero si coinciden con las primeras o contiene una institucin
desconocida para nosotros.
El estudiar la comunidad jurdica, determina la obligacin de aplicar el dcho mas conforme a la naturaleza de la
relacin, no importando que ese dcho sea local o extranjero. Adems esta obligacin de aplicar derecho
extranjero cesa cuando se dan alguna de las excepciones al principio general:
A) Leyes de naturaleza positiva, rigurosamente obligatorias; clasifica las leyes en voluntarias y supletorias,
pudiendo dejarse de lado por el libre juego de la autonoma de la voluntad; y absolutas, inderogables por
voluntad o legislacin extranjera.
Ej.: leyes que prohiban la adquisicin de bienes en el extranjero por parte de los judos.
B) Instituciones del estado extranjero, desconocidas o peligrosas para el nuestro.
Ej: No podr aplicarse un dcho extranjero que admite esclavitud o muerte civil, por ser contrarias al
espritu de nuestra legislacin.
A travs de estas excepciones, aunque sin llamarlo as, Savigny descubre el orden pblico.
Pero es recin con Bartin y Niboyet, donde se completa el concepto, distinguindolo de las leyes de orden
pblico o leyes de dcho pblico.
Niboyet aluda a un mnimo de equivalencia entre las instituciones de los Estados. Si un Estado reglamenta por
debajo de ese mnimo, no poda aplicarse en territorio extranjero. Esta determinacin se haca a posteriori.
CONJUNTO DE PRINCIPIOS O CONJUNTO DE DISPOSICIONES. CONCEPTO y EFECTOS.
Hay acuerdo sobre la funcin del orden publico que es en determinadas hiptesis de frenar la aplicacin del
dcho extranjero y la aplicacin del propio DIPr a causa de su incompatibilidad ideolgica con nuestro derecho,
pero existe una profunda discrepancia en cuanto a su estructura ya que para algunos el orden publico es un
conjunto de deposiciones y para otros es un conjunto de principios.
ORDEN PBLICO COMO CONJUNTO DE DISPOSICIONES.
Para los defensores del orden pblico como conjunto de disposiciones, la totalidad de las disposiciones
nacionales se dividen en 2 grupos:
1. Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero, llamado por supuesto por nuestro DIPr;
2. Aquellas que a su vez descartan el dcho extranjero, a pesar de haber sido invocado por nuestro DIPr. Se
apellida el conjunto de disposiciones tolerantes orden pub interno, y a este se le opone las disposiciones
inalienables como orden pub internacional (Brocher)
El trmino "orden publico interno" se presta a confusiones, porque significa ms o menos, segn que lo
enfrentemos con el orden pblico internacional o con la autonoma de las partes. En efecto, en el primer orden
de ideas, que es el que interesa en el DIPr, "orden pblico interno" comprende cuantas disposiciones no
pertenezcan al orden pblico internacional, sin que nos interese qu diferencias entre dichas disposiciones
corresponde hacer desde otros puntos de vista. Se puede, por ello, hablar de un "orden pblico interno en
sentido amplio".
Ahora bien, dentro de nuestro dcho nacional, y desde el ngulo visual de la autonoma de las partes, las
disposiciones se dividen en preceptos derogables por la autonoma de las partes (arts 1143-1157-3606, C.C.), y
otras que no lo son (arts 21-3608, C.C.). El conjunto de disposiciones derogables por la autonoma de las partes
se llama dcho dispositivo (a disposicin de las partes) o subsidiarias o supletorias, mientras que suele
denominarse dcho coactivo (dcho pblico restringido) al conjunto de disposiciones no derogables por la
autonoma.
Segn las disposiciones de orden publico internacional pueden caracterizarse como tales considerndolas en
s mismas y por lo tanto si concebimos al orden publico internacional como un conjunto de disposiciones
significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia del dcho extranjero. No es fcil hallar
un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman parte del orden pblico internacional: deben
ser las ms importantes, las que interesan a la comunidad de manera ms vital.
- UNNE -
Si las disposiciones del orden publico internacional son constitutivas de las extranjeras su aplicacin es
apriorstica, si al contrario tales disposiciones son limitativas de las extranjeras su aplicacin es aposteriori.
ORDEN PBLICO COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS.
Para los defensores del orden pblico como conjunto de principios todo gira sobre el binomio disposicin y
principios a ellas subyacentes. El orden pblico no est en las disposiciones como lo sostiene la teora anterior,
hay que calar ms hondo puesto que se hallan en los principios en que las disposiciones se inspiran. Basta que
en el DIPr se hable de orden pblico a secas para que ya se sepa que se hace alusin a los principios
inalienables del derecho propio, al contrario haciendo referencia en el dcho interno al orden pblico nadie
puede ignorar que estamos en presencia de la pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo.
Siendo el orden pblico un conjunto de principios no es posible partir de ello por carecer de fuerza operativa,
hay que empezar con la aplicacin de nuestro DIPr y luego urge enterarse de la solucin del caso en virtud del
derecho extranjero aplicable, o sea, a posteriori.
Ej: si un testador muerto con ltimo domicilio en Madrid deja su nico hijo $100, legando $50 a un amigo, la
tesis de su aplicacin es la legtima forzosa del CC argentino (Art. 3593-3601).
Ahora si aplicamos la tesis a posteriori partira de todos modos (Art.3283-3612, CC) que indican como aplicable
el dcho del ltimo domicilio del testador, luego tomara nota de que segn el dcho espaol seria valido y luego
lo sometera al control de nuestros principios, no faltando ninguna incompatibilidad entre ellos se aplica el
derecho internacional.
Comulgando con la tesis del orden pblico como conjunto de principios, el orden pblico no aparece entre las
caractersticas positivas de la consecuencia jurdica de la norma indirecta sino que constituye una excepcin,
una caracterstica negativa, el dcho extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros ppios. En este
orden de ideas se habla tambin del orden pblico como clusula de reserva (Zitelmman).
De las dos concepciones del orden publico la justa es la que lo concibe como un conjunto de principios y por ello
lo aplica a posteriori, en otras palabras la que coloca el orden pblico clusula de reserva en el lugar de la
caracterstica negativa de la consecuencia jurdica.
EFECTOS DEL ORDEN PBLICO
La aplicacin de orden publico produce siempre un efecto doble: efectos negativos (eliminacin del derecho
extranjero nocivo o violatorio de nuestros principios) y efectos positivos (sustituye el derecho extranjero por
derecho saludable; cuando la ley local impone aplicacin de la lex fori).
Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto que siempre se dan los dos. Lo
que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o negativo.
Ej.: si lo nocivo del derecho extranjero es la reglamentacin de una incapacidad y el derecho local lo sustituye
por una capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo es la reglamentacin de una capacidad y el derecho local lo
sustituye por una incapacidad, el efecto es negativo.
Aplicacin del Orden Pblico: Aplicacin apriorstica y a posteriori.
Aunque hay acuerdo sobre la funcin del orden pub de frenar en determinadas hiptesis dcho extranjero a
causa de su incompatibilidad con nuestro derecho, hay desacuerdo en cuanto a su estructura.
Se discrepa en el modo de aplicar el instituto. Estn quienes consideran el orden pblico como un conjunto de
disposiciones y otros como un conjunto de principios.
Aplicacin Apriorstica : Entienden como disposiciones inalienables aquellas que descartan el derecho
extranjero a pesar de haber sido invocado nuestro DIPr. Por esta razn conciben el orden pblico internacional
como un conjunto de disposiciones. Significa proclamar su aplicacin a priori o sea con total independencia
del derecho extranjero.
No ser fcil un criterio exacto para saber las disposiciones que forman parte, seguramente sern las ms
importantes para la comunidad. De ser as el punto de conexin ira siempre acompaado por la conexin del
orden pblico.
Siempre se examina previamente el derecho interno y sin entrar a analizar la ley extrajera, se hace un juicio de
valor del propio dcho interno, y si se considera que aquel derecho es violatorio lisa y llanamente, se lo excluye
del primero.
Cuando est comprometido el orden pblico, el juez debe aplicar su lex fori, sin analizar otra disposicin.
Ej.: legitima de los herederos forzosos; prescripcin (siendo violatorios plazos ms largos que los argentinos)
Para los defensores de esta teora la totalidad de las disposiciones nacionales se dividen en dos grupos: Las que
pueden ser descartadas por el derecho extranjero (orden publico interno); las que a su vez descartan el derecho
extranjero (orden publico internacional).
Critica: Es una concepcin utilitaria, seductora para el juez, quien al aplicarla se desentiende de las complicadas
reglas del DIPr y del casi siempre desconocido derecho extranjero.
Aplicacin a Posteriori : Para los defensores del orden pblico como conjunto de principios, el orden
pblico no est en las disposiciones, sino que ms hondo, se encuentran en los principios en que las
disposiciones se inspiran. Basta que en el DIPr se hable de orden pblico a secas para que se sepa que se hace
alusin a principios inalienables de derecho propio. Como no son disposiciones sino principios, no es posible
partir de ellos por carecer de fuerza operativa. Hay que empezar por la bsqueda del derecho aplicable
(aplicacin de nuestro DIPr) luego urge enterarse de la solucin del caso en virtud del Derecho extranjero
aplicable (imitacin provisional del derecho extranjero) y solo despus, a posteriori ser posible controlar la
compatibilidad de aquella con los principios inalienables.
El orden pblico debe analizarse a posteriori, por el juez al resolver el litigio.
- UNNE -
Ej.: principios que inspiran la reglamentacin de la legtima, que asegure a los descendientes una parte
considerable del patrimonio del causante, (aunque no sea exactamente lo que ordena nuestra ley); Art. 14 bis
de la CN.
B.- ART. 14 DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO: ANALISIS.
Art. 14. Las leyes extranjeras no sern aplicables:
1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica a la religin del Estado a la
tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo;
3 Cuando fueren de mero privilegio;
4 Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de
los actos.
1) Art. 14 Inc. 1 a 3 del Cdigo Civil:
El Cdigo Civil no trata los problemas de la parte general, excepto el orden pblico, exclusivamente en el Art
14, ms especficamente en el Inc. 2: las leyes extranjeras no sern aplicables cuando su aplicacin fuere
incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo (acta como clusula de reserva); especificando
los Inc. 1 (...cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Rep, a la religin del Estado, a
la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres) y el Inc. 3 (cuando fuere de mero privilegio).
La crtica que se le hace es que con el inciso 2 hubiera bastado, ya que el 1 es contradictorio, el 3 es
redundante y el 4 no es norma de orden pblico.
Articulo 14 CC: Las leyes extranjeras no sern aplicables:
Inciso 1 : Cuando su aplicacin se oponga al dcho pblico o criminal de la Rep (respecto del
orden pblico): Ej. legislacin que viole la igualdad entre nacionales y extranjeros, consagrado en el Art.
20 de la CN; respecto del derecho criminal: Ej. ley que permita la bigamia); a la religin del Estado
(se critica porque no existe tal religin del Estado, existe una libertad de creencias y cultos y una
religin oficial, profesada por la mayora y sostenida econmicamente por el Estado); a la tolerancia
de cultos (se critica por redundante); a la moral y buenas costumbres (con su inclusin se ampla el
concepto de orden pblico, lo cual es innecesario ya que dichas normas no integran el concepto en su
acepcin cientfica, debindose al error por la gran influencia religiosa del codificador).
Inciso 2 : Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este
cdigo (debiendo entenderse como espritu de nuestra legislacin, no solamente del Cdigo, puesto
que se refiere a los principios subyacentes a esta: ej. ley que permitiese la institucin de muerte civil,
siendo la misma desconocida antes de la sancin de la Ley de Adopcin, su aplicacin violaba el espritu
de nuestra legislacin)
Inciso 3 : Cuando fuere de mero privilegio (estara incluido en el inc 1 y resulta redundante, ya que
el Art. 16 de la CN, consagra la igualdad de todos los habitantes, prohibiendo la discriminacin por
razones de sexo, estado, culto, etc....)
2) Art 14 Inc 4 del CC - Teora del Favor Negotii. Teora del Favor Patriae: Favor Civium - Favor
Patriae.
Las leyes extranjeras no sern aplicables: Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes
extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos
Favor Negotii: Se debe aplicar a la validez de un negocio, aquel de los derechos interesados que conduzcan
(este principio se basa en la autonoma de la voluntad)
Favor Patriae: Se divide en Favor Civium: en caso de colisin de leyes o intereses, debe protegerse al
nacional, esta es calificada por el codificador como legislacin viciosa, declarando valido un negocio si
aprovecha a un nacional; y en Favor Negotiorum Patriae: ante la colisin debe prevalecer la ley mas favorable
a la validez, sea nacional o extranjera, declarando valido un negocio si ello fortalece la seguridad jurdica con el
comercio nacional.
En realidad el Inc 4 comulga con el principio favor negotiarum patriae, porque requiere que el negocio jurdico a
salvar tenga un contacto argentino, pero este principio tiene una segunda limitacin que debe tratarse de un
negocio jurdico de tipo patrimonial. Por lo tanto queda eliminado en materia de filiacin, adopcin, sucesorio,
etc.
El inc 4 es de exclusivo empleo del DIPr interno. No comulga con el favor negotii incondicional en cuanto no
prefiere al dcho aplicable, un dcho ms favorable a la validez del negocio sino en el supuesto que dicho dcho
fuese argentino. En el caso del Art. 1209 del C.C, el inc 4 no lo salva.
El Orden Pblico y los Tratados:
Contra la admisin del orden pblico en los Tratados seria imaginable alegar que si un pas ratifica un convenio
que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otros pases, no es razonable luego permitirle que repudie
la aplicacin de este derecho por estimarlo escandaloso. Sin embargo, las concepciones jurdicas del pas
pueden haber cambiado desde el momento de la ratificacin hasta aquel en el cual sus autoridades deben
aplicar el derecho de otro pas. Solo el orden pblico protege al pas contra sorpresas desagradables.
- UNNE -
En los Protocolos Adicionales del Tratado de Montevideo, se recepta la institucin del orden pblico, como
limitacin a la aplicacin del derecho extranjero. Art. 4: Las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas
contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico, o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Adems de esta clusula general encontramos excepciones especiales: En materia de reconocimiento de
matrimonio celebrado en otro pas, los tratados autorizan a no reconocerlos cuando se hallen afectados de
determinados impedimentos. En el reconocimiento de la disolucin del matrimonio pronunciado en otro pas
(Art. 13-15 C.C.). Otra referencia son los Tratados de Dcho Procesal Internacional, con respecto a
reconocimiento y ejecucin de sentencia y fallos arbtrales.
Respecto a las doctrinas sobre disposiciones o principios, las jornadas de la Asoc Arg de Dcho
Internacional, reunida en Tucumn en 1973 dio preferencia a principios y no disposiciones de orden pblico y
que el principio de orden pblico, es ineludible.
As tambin el Art.4 de los protocolos adicionales de 89/90 y el Art 14 inc 2 parecen comulgar la tesis de los
principios. El art.159 C.C. comulgaba con la concepcin del conjunto de principios. Pero el Art. 2 de la Ley de
Matrimonios, lo considera un conjunto de disposiciones. Por Ej. No se contenta con invocar el parentesco sino
que debe contarse los grados del parentesco y de la afinidad mencionados en el art. 9, en virtud del dcho arg.
CLUSULA DE RESERVA - ZITELMMAN: establece que toda norma del DIPr contiene expresa o tcitamente
una clausula que reserva como excepcin a la regla formulada del orden publico internacional. Si la clausula de
reserva es expresa, impone la aplicacin a posteriori del orden publico internacional; si la clausula es tacita el
problema de la aplicacin a priori o a posteriori queda sin resolver, sin embargo el orden publico internacional
como excepcin requiere su aplicacin a posteriori.
EXTENSIN JUSTIFICADA E INJUSTIFICADAS:
Introduccin: el orden publico internacional tiene por funcin la de defender los valores del derecho propio
contra el dcho extranjero que en si resulta aplicable segn las normas del DIPr. Puede ser que se considere
como aplicable el derecho propio referente a determinados temas (aplicacin apriorstica), puede ser tambin
que se examine previamente al derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los valores
del derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto de incompatibilidad
(aplicacin a posteriori). En ambos casos el orden pblico internacional constituye una excepcin a la aplicacin
del derecho extranjero.
Hay que distinguir entre la Extensin Justificada y la Extensin Injustificada del concepto de orden pblico
internacional.
1. LA EXTENSIN JUSTIFICADA : abarca 3 instituciones diversas:
a) En 1 lugar encontramos la CLAUSULA DE RESERVA (ZITELMMAN) que establece que toda norma
del DIPr contiene expresa o tcitamente una clausula que reserva como excepcin a la regla formulada
del orden publico internacional. Si la clausula de reserva es expresa, impone la aplicacin a posteriori
del orden publico internacional; si la clausula es tacita el problema de la aplicacin a priori o a
posteriori queda sin resolver, sin embargo el orden publico internacional como excepcin requiere su
aplicacin a posteriori. La situacin sera diferente si la clusula fuese formulada expresamente a favor
de la aplicacin a priori. Hallamos clusulas de reserva expresas en el art. 14, inc. 2, del Cdigo Civil y
en los arts. 4 de los Protocolos Adicionales de los dos grupos de convenios de Montevideo.
b) En 2 lugar, encontramos normas de DPr propio, que expresamente se adjudican efectos
extraterritoriales denominados a estas como normas rgidas expresas o NORMAS EXPRESAS
DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.
Hay que distinguir la extraterritorialidad activa la de nuestro derecho sobre el extranjero y la
extraterritorialidad pasiva la del derecho extranjero sobre nuestro derecho, las normas rgidas tienen
una extraterritorialidad activa Ej.: un matrimonio celebrado en el extranjero se rige en materia de
validez por el derecho extranjero del lugar de su celebracin (Art 2 ley matrimonial), sin embargo se
aplican como normas rgidas argentinas los inc. 1, 2, 3, 5 y 6 del Art 9 de la ley matrimonial.
Las normas rgidas a su vez pueden ser de dos clases: sustitutivas de las normas extranjeras o aditivas
con respecto a ellas.
Las normas rgidas expresas pueden sustituir las normas extranjeras normalmente aplicables, en este
supuesto las normas rgidas se aplican inmediatamente (a priori) Ej.: supongamos un matrimonio
celebrado en Suiza, entre un to y su sobrina a los impedimentos dirimentes se le aplica exclusivamente
el Art 9 inc. 2 que no obsta a la validez del matrimonio, el derecho argentino desplaza al derecho suizo
en materia de impedimentos y as nos llega a nuestro conocimiento el hecho de que el derecho suizo
ms severo que nosotros, prohbe el matrimonios entre parientes en tercer grado colateral.
Las normas rgidas propias pueden tambin tener un efecto aditivo, ello significa que si el dcho
extranjero fuese ms severo que nuestras normas rgidas habramos de aplicarlos, a no ser su severidad
infringiese otros principios de nuestro orden publico internacional, en el ej anterior habramos de aplicar
el impedimento dirimente suizo que no afectara ningn principio de orden pblico, la situacin sera
diferente si se tratase de un matrimonio entre personas de diverso color celebrado en un pas que lo
considera nulo, aqu el derecho extranjero no sera sumable a nuestro Art. 9 por infringir tal dcho
extranjero el art 16 de la Declaracin Univ de los Dchos Humanos. La norma rgida aditiva puede
ser aplicada tanto a priori como a posteriori de todos modos hay que examinar el dcho
extranjero y en caso de duda hay que interpretar las normas rgidas propias como aditivas.
c) En 3 lugar, encontramos los PRINCIPIOS BSICOS DEL DPr, aqu es necesario distinguir entre un
principio fundamento de una norma y un principio bsico de una parte del ordenamiento normativo. El
principio de numerus clausus de las soc comerciales es un principio bsico de un grupo de normas pero
- UNNE -
no sera lcito adjudicarle categora de ser un principio del ordenamiento normativo (Art. 19, Ley 19550),
estos principios tienen una aplicacin a posteriori.
2. LA EXTENSIN INJUSTIFICADA : se extiende en 3 direcciones:
a. La primera extensin inadmisible consiste en encuadrar en el concepto de orden publico internacional
NORMAS DE DCHO PB de esta manera se atribuya a una norma con efecto territorial (la de dcho
pblico) un efecto de extraterritorialidad activa (que es el efecto del orden publico internacional) en
ambas hiptesis la aplicacin de la norma es inmediata, o sea, a priori Ej: supongamos que en un pas
se prohbe el pago en moneda extranjera, esta prohibicin es dcho monetario publico de aplicacin
inmediata pero su afecto es territorial, lo que quiere decir que solo protesta contra pagos de moneda
extranjera realizado en el pas, nada obsta, al contrario al pago de moneda extranjera hecho en el
extranjero.
b. La segunda extensin inadmisible del orden pblico internacional consiste en propagar la existencia de
NORMAS RGIDAS DE DPr TASITAS. Se presenta una confusin entre el orden publico interno e
internacional ya que el orden publico interno comprende el conjunto de normas de dcho privado que no
pueden ser derogadas por la autonoma iusprivatista de las partes (Art21 CC); ellas pueden en
cambio ser desplazadas por el derecho extranjero declarado aplicable por el DIPr. Incluyendo el orden
publico interno en el internacional se adjudica al primero la extraterritorialidad activa, mientras que en
realidad la que tiene ese efecto no es la norma del orden interno sino a lo sumo su principio subyacente;
ej.: las normas sobre la herencia forzosa son de orden publico interno, ya que el testador no puede
vlidamente infringirlas ellas no son de orden pblico internacional, solo sus principios, resultan bsicos
de nuestro ordenamiento normativo.
c. La tercera confusin cometen quienes predican la existencia de NORMAS MATERIALES DE DIPr. Las
nicas normas materiales de DIPr, son las normas rgidas expresas de DPr que en efecto al pertenecer
al orden pblico internacional forman parte del DPr mismo. Al contrario si en el DPr aparecen normas
directas con elementos extranjeros (normas de extranjera) estas no son de DIPr sino DPr; Si estas
normas iusprivatistas con elementos extranjeros fuesen DlPr., ellas seran aplicables a priori como lo es
nuestro propio DlPr. Como, al contrario, dichas normas son de Derecho Privado, ellas slo se aplican, si
segn nuestro DlPr. este Derecho Privado del que forman parte, resultase aplicable.
Ej.: el Art 855 inc 2 del Cd de Com establece una prescripcin liberatoria bienal para transportes
internacionales, solo se aplican si en virtud de nuestro DIPr, nuestro derecho comercial es aplicable, si al
contrario conforme a nuestro DIPr el dcho comercial aplicable es el brasileo el citado Art. no se aplica.
En resumidas cuentas el orden pblico internacional cumple solo con su funcin si es restringido a la clusula
de reserva, las normas rgidas expresas de derecho privado y los principios bsicos del ordenamiento normativo
propio. No es lcito al contrario extenderlo a normas de derecho pblico, a normas de orden pblico interno y a
las normas de extranjera de derecho privado.
- UNNE -
BOLILLA 5
A.- PUNTOS DE CONEXION:
Puntos de Conexin PERSONALES.
I. NACIONALIDAD:
El concepto de nacionalidad depende del derecho poltico, mas aun del derecho constitucional (derecho publico)
donde se la reglamenta y, en el DIPr, se lo analiza como punto de conexin (medio tcnico de la descripcin
abstracta del derecho aplicable al caso concreto).
La nacionalidad es un vnculo de pertenencia, una relacin entre una persona y un territorio, dicindose que una
persona es nacional de un territorio por haber nacido all o haber adquirido nacionalidad en la forma que all se
reglamenta.
El Principio de la Nacionalidad fue proclamado como la panacea del DlPr por la Escuela Italiana capitaneada por
Mancini. Este autor, que viva en la poca de la unificacin poltica de Italia, comenz su carrera con afirmar que
la nacionalidad era el titulo justificativo de la organizacin nacional; como exista una nacionalidad italiana,
Italia deba tambin organizarse en la forma de un solo Estado. Ms trde, Mancini introdujo la nacionalidad en
el DIPr. Ahora, mantiene que cada legislador confecciona las leyes a imagen y semejanza desus nacionales, a
como un sastre corta los trajes a medida; por ende, cada individuo debe ser tratado, en cualquier lugar en el
que est, conforme a estas leyes. Si el legislador sueco opina que sus subditos llegan tardamente a la mayora
de edad, no hay razn alguna para adelantarla, porque el hecho de que en esta fecha el sueco est domiciliado
en Sicilia.
Analizando los elementos constituyentes de la nacin, advierte elementos comunes a todos sus habitantes:
elementos subjetivos (constituidos de la conciencia social como raza, lengua, religin, costumbres, pasado
comn, presente compartido y una ideologa o futuro comn); y elementos objetivos (como ser clima, territorio,
condiciones martimas y montaosas). Los pueblos que reuniesen estos elementos tienen derecho de construir
una nacin con facultad de organizarse jurdicamente (que en el mbito internacional le otorgaba dcho a su
autonoma y libertad frente a las dems).
Define la nacionalidad como: La sociedad de hombres con unidad de territorio, origen, costumbres, lengua,
conformando una comunidad de vida y conciencia social.
Cdigo Civil Argentino
Al elegir el sistema del domicilio, Vlez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio pensamiento
expresado en el Cd de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro pas, como pas de
inmigracin. En este sentido no habra podido implantarse otro sistema en la Rep, sin comprometer la
existencia misma de la Nacin. Durante la preparacin del C.C. modific Vlez su punto do vista en la lucha
doctrinal entre nacionalidad y domicilio, y opt en favor del ltimo pto de conexin, dejndose convencer por
los argumentos de Savigny, cuya clebre obra, en traduccin francesa, entretanto haba llegado a su poder.
Lo antes dicho no significa que la nacionalidad sea ignorada en el dcho arg, aunque como punto de conexin
solo tiene significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurdicas no la admite de ninguna
manera. En cuanto a las personas fsicas, se encuentra la excepcin en el Art 3638.
- UNNE -
Art. 3638: el testamento del que se hallare fuera del pas, solo tendr efecto en la Rep, si fuere hecho en las
formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la Nacin a que
pertenezca, o segn las que el Cdigo designa como formas legales. Este artculo es una aplicacin general.
En cuanto a sus particularidades, a ellas se refieren los tres artculos que le preceden.
Art. 3635: Cuando un argentino se encuentra en pas extranjero esta autorizado a testar en alguna de las
formas establecidas por la ley del pas en que se halle. Ese testamento ser siempre valido, aunque el testador
vuelva a la Repblica, y en cualquier poca muera.
Art. 3636: precepta la validez de un testamento realizado por un argentino o extranjero domiciliado en el
Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la Rep, un encargado de negocios, o un cnsul y dos
testigos argentinos o extranjeros...
Art. 3637: se refiere al el procedimiento.
La nacionalidad figura, por consiguiente, como punto de conexin en materia de forma testamentaria, o sea,
exclusivamente con miras a personas visibles, siendo, adems, un punto de conexin condicional, alternativa
(se coloca la nacionalidad al lado de la residencia y de la ley arg), correspondiendo la eleccin a la autonoma
del testador.
Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Rep y que fuese mayor o menor
emancipado, segn las leyes de este cdigo, ser considerado como tal aun cuando fuese menor o no
emancipado segn las leyes de su domicilio anterior. Este art rige sin importar que el extranjero se domicilie
aqu o resida o este transitoriamente.
Art. 139: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese
por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable.
Puede ocurrir que estando domiciliado en nuestro pas un extranjero, adquiera aqu la edad necesaria para ser
considerado mayor segn la ley de su nacin; pero es menor para nuestro cdigo. Debemos distinguir:
Si en su nacin rige el punto de conexin nacionalidad, por aplicacin del art 139, es mayor en nuestro pas.
Si en su nacin rige el punto de conexin domicilio, es menor porque se aplica nuestro cdigo, ley del
domicilio.
Respecto de este tema habr que recordar el Caso Inclan: Siendo menor de edad Maria Beatriz del Valle
Inclan, fue enviada por su madre viuda, durante la guerra civil espaola, a diversos pases, llegando al final a la
Argentina. Aqu cumpli 22 aos, resultando mayor de edad en virtud del derecho argentino; pero menor segn
el derecho espaol.
La madre, domiciliada en Espaa, reclamo a las autoridades arg que obligasen a su hija a repatriarse, ya que
esta se negaba a hacerlo. La sentencia argentina considero a Inclan mayor de edad y neg ayuda a la madre.
La Nacionalidad en el Tratado Antrtico
Fue suscripto en Washington, en 1959, entre Arg, Chile, EEUU, frica, Nueva Zelanda, Japn, Inglaterra, Irlanda,
Noruega, Blgica, Francia y URSS, exclusivamente para fines cientficos y pacficos.
El Art.8 establece: Con el fin de facilitarles el ejercicio que les otorga el presente tratado, y sin perjuicio de las
respectivas posiciones de
las partes contratantes, en lo que concierne a la jurisdiccin sobre todas las dems personas en la Antrtida, los
observadores designados y el personal cientfico, as como los miembros del personal acompaante de dicha
persona estarn sometidas solo a la jurisdiccin de la parte contratante de la cual sean nacionales. Las partes
contratantes implicadas en cualquier controversia con respecto al ejercicio de la jurisdiccin en la Antrtida, se
consultaran inmediatamente con el animo de alcanzar una solucin mutuamente aceptable...
El Tratado consagra otra excepcin al ppio del domicilio ...los observadores, personal cientfico, y personal
acompaante, estn sometidos a la jurisdiccin de la parte contratante de la cual sean nacionales, en lo
referente a acciones u omisiones en la Antrtida en ejercicio de sus funciones
Daz Ulloque dice que el Tratado se aplica en el mbito penal pero, lo original es la aplicacin analgica que
puede hacerse de el, para casos
iusprivatistas con elementos extranjeros (cuando tal elemento es el personal). Las cuestiones referentes al
estado y capacidad de las pers sern resueltas de acuerdo con la ley de su nacionalidad.
1) Nacionalidad de la Persona Fsica:
La ley 346 (derogada por Ley 21795) establece que son argentinos:
- Los nacidos o que nazcan en el territorio de la Repblica (sea cual fuere la nacionalidad de sus padres),
excepto los hijos de ministros extranjeros, miembros de la delegacin residentes en la Repblica.
- Los hijos de nativos nacidos en el exterior, que optaran por la nacionalidad argentina al llegar a la mayora de
edad.
- Los nacidos en buque de guerra, o en mares neutros bajo pabelln argentino.
La ley de Servicio Exterior de la nacin establece que los hijos de agentes diplomticos (aunque nacidos en el
exterior) se consideraran equiparados a los argentinos nativos, como si hubieran nacido en la Argentina.
a) Nacionalidad del Derecho Poltico:
Habr que distinguir la nacionalidad en su aspecto interior, donde es un asunto exclusivo de cada pas; del
orden externo, como titulo de un pas de invocar su derecho a protegerlo diplomticamente.
Surge del Caso Nottebohm resuelto por la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Se trataba de un
alemn domiciliado en Guatemala, que despus de empezar la 2 Guerra Mundial, se naturaliza en
Liechtenstein, pas que pretendi protegerlo diplomticamente contra las incautaciones del gobierno
guatemalteco.
Se reglamento que la nacionalidad de derecho poltico, corresponde a cada Estado y no da dcho a pedir
proteccin internacional frente al Estado que concedi la nacionalidad
- UNNE -
b) Su papel de punto de conexin:
Es de vieja data la lucha entre el principio de la nacionalidad y el del domicilio en sus respectivos intentos de
solucionar, ms all de las fronteras, el estado y capacidad de las personas.
Para Daz Ulloque, el principio del domicilio es mas antiguo y se vincula con la hora inicial de la disciplina: la
Glosa de Acursio (este aplico en su glosa el postulado del domicilio). Acursio le da el derecho de Bolonia al
bolos, no por ser bolos sino por su domicilio en Bolonia.
Los postglosadores elaboraron la divisin de los estatutos en favorables (los que trascienden las fronteras);
desfavorables (locales); reales (territoriales) y personales (no territoriales). Pero ellos tampoco fundaron el
estatuto personal en la nacionalidad, sino en el domicilio.
La tesis de la nacionalidad (en cuanto al estatuto personal), va a tener revancha trascendental por va del Cd
de Napolen, que consagra el principio de la nacionalidad, (al menos en cuanto a la ley aplicable);
mantenindose en cambio, el domicilio para establecer la jurisdiccin. El art 3 determina que las leyes de
polica y seguridad son obligatorias para todos los que habiten el territorio; los inmuebles, incluso posedos por
extranjeros, se rigen por la ley francesa; las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas, rigen a
los franceses incluso residiendo en el extranjero.
Este cdigo era incompleto porque reglamentaba los dchos de los franceses en el extranjero pero nada deca de
los extranjeros en Francia. Las interpretaciones que se dieron fueron:
- Que los extranjeros en Francia no tenan derechos civiles (salvo lo acordado por tratados), por eso no se
reglamento;
- Que se dejo la solucin a la doctrina;
- La jurisprudencia lleno el vaco, al consagrar que por diversidad de motivos, el estado y capacidad de los
extranjeros, estn dirigidos a su ley nacional.
La situacin se vio superada en el Cd Italiano 1865 que prev las dos situaciones. La nacionalidad en el dcho
italiano se la admite desde el principio para establecer la ley aplicable a los italianos en el exterior y a los
extranjeros en Italia, buscando complementar la unidad poltica de Italia.
El principio de nacionalidad prevalece en Europa, mientras que en Amrica prevalece el del domicilio.
En nuestro pas, el punto de conexin nacionalidad fue adoptado por Vlez y Acevedo en el antiguo Cdigo de
Comercio (para reglar estado y capacidad). Durante la redaccin del C.C., Vlez cambio de opinin, influenciado
por la obra de Savigny.
Goldschmidt considera al principio del domicilio superior al de nacionalidad, porque la nacionalidad como medio
tcnico para construir la poblacin de un Estado, constituye un concepto extrao al DIPr.
2) La Nacionalidad de la Persona Jurdica:
El problema radica en que si se le niega la nacionalidad, se le niega la posibilidad de aparecer en el dcho de
extranjera. En caso contrario puede ser titular de privilegios cuyo conjunto forma el contenido de la disciplina.
En esta materia rige la Teora del Control (Francia), segn la cual una persona jurdica tiene la nacionalidad de
aquellas pers visibles que la controlan. Naci durante la 1 Guerra Mundial en Francia, a fin de poder aplicar la
legislacin dirigida contra los enemigos, a persona jcas que, aunque tenan un domicilio no fraudulento en
Francia, sin embargo se hallaban en manos de los alemanes o austracos.
En la Arg se adopto esta teora, durante la 2 Guerra Mundial. La teora del control debe guiar la extensin de la
proteccin diplomtica.
Cada pas tiene dcho, en virtud del DIPr, de amparar a sus ciudadanos, pero la ciudadana no corresponde a una
persona jurdica. Y, por ende, ningn pas extranjero tiene el dcho de tutelar, por ej en la Arg, a una pers jurdica
aqu arraigada.
He aqu la Tesis acertada que Bernardo De Irigoyen como Canciller arg adujo en 1876 contra Inglaterra cuando
este pas pretendi proteger el Bco de Londres y Ro de la Plata, el que se consideraba lesionado en sus
intereses por la Prov de Santa Fe. Con motivo del pleito entre la Prov de Santa Fe vs Bco de Londres y Ro de la
Plata, que funcionaba en aquella provincia, Irigoyen dejo sentado el criterio de que las pers jurdicas no tienen
nacionalidad; deben su existencia al pas que las autoriza, pero no son nacionales ni extranjeras.
Las S.A. son una persona jurdica distinta de los individuos que la forman, pero no son las personas la que la
constituyen, sino los capitales bajo forma annima. La nacionalidad de las S.A. constituidas en el extranjero se
determina por el lugar de creacin, con independencia de la nacionalidad de sus componentes.
La Ley 20574 de Actividades Financieras sent el criterio para determinar si es nacional o extranjera: se atiende
no solo al lugar del otorgamiento de la personera jca y su domicilio, sino tambin, a la composicin del
directorio, de los grupos principales, de los accionistas, estructura de composicin, naturaleza y grado de
vinculacin con entidades afines. El BCRA lleva el registro correspondiente.
Actualmente se habla de domicilio de la persona jurdica y no de nacionalidad.
Para Goldschmidt si bien no puede un Estado amparar a una persona jurdica en el extranjero, si tiene derecho
a defender los intereses de sus ciudadanos que estn detrs del velo corporativo; para lo cual deber probar
que el perjuicio a la pers jca repercute sobre sus sbditos.
El Art 116 de la CN establece el fuero de extranjera; su finalidad era evitar intervenciones de Estados europeos
so pretexto de proteccin diplomtica, por haber incurrido nuestros tribunales en el delito internacional de
denegacin de justicia.
II. EL DOMICILIO
El domicilio es la residencia habitual y permanente sumada al nimus manendi (intencin de permanecer). No
es necesaria la habitacin.
La importancia del domicilio del DIPr radica en dos circunstancias:
1- En muchos casos la competencia internacional se funda en el domicilio de algunas de las personas
interesadas.
- UNNE -
Art. 1216: si el deudor tuviese su domicilio en la Rep y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor
podr demandarlo ante los jueces de su domicilio...
2- En otros supuestos el domicilio funciona como punto de conexin para determinar la ley aplicable.
Art. 6: capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio, sean nacionales o extranjeros
sern juzgados por la ley de la Rep, aun cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en otro pas.
Art. 3283: el derecho de sucesin se rige por el ultimo domicilio del causante
El domicilio es el punto de conexin principal en los Tratados de Montevideo y en el DIPr interno.
Se rigen por la ley del domicilio:
En el Tratado de Montevideo de Dcho Civil (1889): La capacidad de las personas. Tambin el domicilio
conyugal para solucionar problemas matrimoniales y de filiacin. El Art. 5 sobre la calificacin del domicilio
general incumbe a la ley de residencia.
En el Tratado de Montevideo de Dcho Civil (1940): en su Art 10 seala que el domicilio de las personas
jurdicas ser aquel donde tengan el asiento principal de sus negocios, sus sucursales o agencias. Adems
aclara que el domicilio civil de la persona fsica se determina por: la residencia habitual con nimo de
permanencia; residencia habitual en el mismo lugar que el grupo familiar; lugar del centro principal de sus
negocios; simple residencia.
Ambos tratados se rigen por la ley del ltimo domicilio del testador. Tambin, contienen disposiciones sobre las
calificaciones autrquicas del domicilio de padres, tutores, curadores e incapaces; como asimismo, los legados
de bienes determinados por su gnero que no tuviesen lugar designado para su pago.
En el Tratado de Dcho Internacional Procesal (1940) se establece que los juicios y sus incidencias se
tramitaran con arreglo a la ley de procedimiento del Estado donde se promueva.
El Cdigo Civil califica el domicilio de las persona fsicas:
- Real: asiento principal de su residencia y de sus negocios.
- Legal: lugar donde la ley presume que una persona reside para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento
de sus obligaciones, aunque de hecho no este presente all.
- Electo o Especial: es el elegido por las personas en sus contratos para la ejecucin de sus obligaciones.
El C.C. distingue:
- Cambio de domicilio: si se abandona el domicilio argentino o extranjero, mientras no se establezca uno
nuevo, la persona tiene su domicilio de origen (aquel que su padre tuvo al momento en que ella naci). En este
caso la pers se esfuerza por establecer otro domicilio.
- Carencia de domicilio: en el art 90 Inc 5 se establece que el domicilio se halla en el lugar de la residencia.
Solo se aplica si la persona carece de domicilio durante considerable tiempo.
III.- LA RESIDENCIA
Tanto el domicilio como la residencia establecen una relacin entre una persona y un lugar, pero se diferencian
por la habitualidad, permanencia, exteriorizacin (se reputa conocido por tercero) del domicilio.
Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexin subsidiario, en
defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia.
T. M. D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya domicilio se rigen por la ley del lugar de
su residencia.
T. M. D. Civil de 1940: en su Art. 5 Inc. 4, el domicilio de la persona fsica se determina en ltima instancia por la
simple residencia.
El DIPr interno tambin lo utiliza (Art. 162 de la ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al
matrimonio; en caso de duda, la de ultima residencia).
PAIS AL QUE UNA PERSONA PRESTA SUS SERVICIOS:
Los problemas de tramitacin se rigen por la ley del pas que ha constituido la autoridad ante la cual el asunto
se tramita. Se suele decir que en este supuesto se aplica la lex fori (ley del juez) pero esta expresin por un
lado es demasiado estrecha porque no solo se trata de tramitaciones judiciales, sino tambin pueden ser
administrativas (ante el registro civil, el de comercio, cajas de jubilaciones y pensiones) por otro lado es
imprecisa puesto que no nos dice que ha de entenderse ley del juez ya que la lex fori (en sentido amplio) no es
la ley del pas en el cual la autoridad acta, sino que es la ley del pas al que la autoridad consagra sus
servicios, es cierto que ambas leyes normalmente coinciden porque de lo contrario sera atentatorio a la
soberana de un pas que en su territorio acten autoridades de otro (contra la voluntad del pas), esto se dio
all en la 2 Guerra Mundial donde en Alemania hubo tribunales de distintos pases que aplicaron sus
respectivos derechos de origen conforme a su voluntad, por Ej: el caso de la llamada jurisdiccin consular.
En el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940 se establece, en el art 1, que los juicios y sus
incidencias, cualquiera sea su naturaleza, se tramitarn con arreglo a la ley de procedimiento del Estado en
donde se promuevan.
Puntos de Conexin REALES :
ART 10-11 DEL CODIGO CIVIL:
La situacin de cosas muebles e inmueb es en los tratados de Montevideo el punto de conexin no
acumulativos y simple para encontrar el dcho aplicable a la constitucin, modificacin y cancelacin de dchos
reales (1889: Art. 26 y ss.//1940: Art. 32 y ss). Tambin se rigen los problemas sucesorios de inmuebles y
muebles relictos por el dcho de su situacin, tambin sobre los dchos crediticios.
Buques y aeronaves se estiman situados en el pas en cuyo registro han sido matriculados
Con respecto a una obra literaria o artstica en el que se ha hecho su primera publicacin (Art. 2 Ley 11723).
Con miras a patentes o marcas de comercio o fabricas su situacin est en el pas que concede esos derechos.
- UNNE -
El DIPr interno somete al dcho de la situacin, la constitucin, la modificacin y cancelacin de dchos reales
sobre inmuebles argentinos:
Art. 10 CC: Los bienes races situados en la repblica son exclusivamente por las leyes del pas respecto a su
calidad de tales, a los dchos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las
solemnidades que deben acompaar esos actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raz solo puede ser
adquirido, trasferido o pedido de conformidad con las leyes de la repblica.
Nota: el que quiere adquirir o ejercer un dcho sobre una cosa se somete voluntariamente al derecho de la
localidad, o sea, los dchos reales se juzgan segn el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae,
mismo principio que se aplica al estado de las pers, la lex domicilio. Este principio es la sumisin voluntaria.
Y sobre muebles de situacin permanente:
Art. 11 CC: los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conserva sin intencin de
trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados, pero los muebles que el propietario
lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, este o no en su domicilio, como tambin los que se tienen
para ser vendidos o trasportados a otro lugar son regidos por las leyes del domicilio del dueo.
Nota: las cosas muebles sin asiento fijo son susceptibles de una circulacin rpida de fcil deterioro,
consumibles algunas veces al primer ao, en otras pudiendo ser legalmente sustituida por otras homogneas
que prestan las mismas funciones como sucede en el mutuo, por lo tanto no participan esos derechos del
territorio en que ocasionalmente se encuentran, sino que son regidos por las leyes del domicilio del dueo.
Un buque se estima situado en el pas en cuya matrcula est inscripto (art 598 ley 20.094) mismo precepto se
aplica a la aeronave (art 200/01 ley 17285).
CASOS.
La jurisprudencia Arg con respecto a muebles e inmuebles de situacin permanente aplica el dcho de su
situacin y solo a muebles sin situacin permanente el derecho del ltimo domicilio del causante, se ha visto
obligada a discriminar entre muebles con y sin situacin permanente.
Con respecto a hipoteca hay fallos que estn a favor de la situacin de permanencia y otras en contra de la
situacin de permanencia; en cuanto a acciones de SA niegan la situacin de permanencia varias Cam., pero al
contrario la confirma (la permanencia) la Cam Correc. de la Cap. Fed. Del 20/11/1922 en el caso Martnez
Castillo porque se trataba de acciones de un banco de prstamos hipotecarios, el hogar argentino porque se
estimaban inmuebles el capital que ellas representaban.
En otro fallo caso Cambo de 1957 se afirma que lo que importa es la intencin del dueo de cambiar o no el
lugar de las acciones. Este mismo criterio se aplica a una cuota en una SRL e inclusive a fondo de una cuenta
particular en el caso Peer Manrique de 1963.
En definitiva lo que resulta saber es si las acciones annimas son muebles de situacin permanente o no y otra
diferencia es si son muebles o inmuebles de acuerdo al derecho argentino, las acciones son siempre muebles,
aunque pueden segn la composicin del capital de la SA, estimarse muebles de situacin permanente.
Resumiendo parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situacin en
razn de que ellos tienen una relacin espacial autentica con el pas en el cual se hallan, lo mismo pasa con los
dchos o bienes registrables con el pas en cuyo registros e inscriben. Pero en cambio, los derechos no
registrables no tienen situacin.
Puntos de Conexin CONDUCTISTAS :
a) Autonoma amplia
1-) DPr => Interno b) Autonoma restringida
Autonoma c) Autonoma universal
C de la
Voluntad a) Autonoma conflictual
2-) DIPr => Internacional 1 gr
b) Autonoma material
2 gr
C - LA AUTONOMA DE LAS PARTES
1-) Derecho Privado Interno:
Contiene el derecho de ellas de darse sus propias leyes.
En el dcho interno se encuentra consagrada en el Art. 1197 del CC: Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Su lmite es el orden pblico,
moral y buenas costumbres.
En el DIPr constituye punto de conexin. Esta facultad puede tener mayor o menor amplitud.
a) Autonoma Amplia: consiste en que los interesados de un caso mixto descarten el dcho aplicable por el
DIPr y determinan como aplicable algn otro. El dcho descartado desaparece en su totalidad. Las normas del
DIPr pasaran a ser entonces subsidiarias para la hiptesis en que los interesados no se refieran a otro
ordenamiento.
Para Espndola, consiste en la facultad de elegir derecho de fondo y de forma.
Goldschmidt distingue una Autonomia de 1 Grado y Autonomia de 2 Grado. La Autonomia de 1 Grado
consiste en que las partes libremente contraigan las estipulaciones materiales necesarias. Los dchos y deberes
de las partes se rigen exclusivamente por el contrato celebrado y solo se elige en forma subsidiaria un dcho
determinado, para el caso de que en el contrato hubiese lagunas, pero sin someterse a un dcho determinado.
- UNNE -
La Autonomia de 2 Grado es el dcho que tienen las partes de someter cada una de las partes de su contrato a
diferentes ordenamientos jurdicos, pero quedando sometidos al dcho coactivo de cada uno de estos. Tanto en
la primera como en la segunda, la autonoma esta limitada por el orden publico internacional del juez.
b) Autonoma Restringida: Da por supuesto que un acto jurdico resulte sometido a un dcho determinado,
aparece en casos totalmente argentinos pero tambin en casos mixtos en razn de que opera dentro del dcho
civil declarado aplicable por el DIPr Arg.
Para Espndola consiste en la facultad de elegir el derecho de forma, prorrogando la jurisdiccin.
Goldschmidt consiste en el derecho de las partes a elegir libremente el derecho aplicable al contrato.
Esa eleccin es a su vez un contrato, siendo este simultaneo; o bien, sea contrato accesorio necesario (si es
sucesivo). Esa eleccin puede ser global, referida a un DIPr determinado y al derecho privado que este indique,
o que limitada referida a un dcho privado determinado.
Esa eleccin solo es posible cuando el punto de conexin que determina el dcho aplicable al caso, sea
establecido por normas subsidiarias pero no, cuando lo establezcan normas imperativas.
Esa eleccin no esta limitada por el orden publico, porque la eleccin como tal no puede infringir principios
bsicos, lo que podra violarlos seria el derecho aplicable elegido.
c) Autonoma Universal: consiste en la facultad de los interesados de declarar sus negocios jurdicos
autosuficientes, sometidos solo a sus propias disposiciones.
El silencio sobre la autonoma de la voluntad, previsto en el Protocolo de 1889, debe interpretarse como un
repudio, a la luz del de 1940, que lo repudia en su Art. 5. Este ultimo, rechaza la autonoma como punto de
conexin y solo admite la autonoma interna de las partes.
2-) Derecho Internacional Privado:
a) Autonoma Conflictual: es el dcho de las partes a elegir por declaracin de voluntad el dcho aplicable al
contrato.
No nos encontramos con la autonoma propia, sino con la impropia si las partes legran la aplicacin de un
determinado Derecho al contrato, o porque realizan el punto de conexin del DIPr pertinente de tal forma que el
Derecho por l determinado es el Derecho que las partes desean que se aplique, o porque prorrogan la
jurisdiccin internacional en favor de los jueces de un pas cuyo DIPr invoca el Derecho que les conviene que se
aplique.
En la 1 hiptesis las partes celebran p.ej. el contrato en un pas cuyo Derecho quieren que se aplique habida
cuenta de que el DIPr de los jueces con jurisdiccin internacional declara aplicable al contrato el Derecho del
lugar de su celebracin.
En la 2 hiptesis, las partes mediante una clusula compromisoria o mediante compromiso celebrado con
posterioridad a la celebracin del contrato, prorrogan la jurisd en favor de los jueces de aquel pas cuyo DIPr
declara aplicable el Dcho que a las partes conviene.
La autonoma conflictual se basa en una norma indirecta legal o consuetudinaria siendo lo ltimo el caso de la
Arg y no es cierto como dicen muchos autores que la autonoma flota en el aire, ya que tienen su fundamento
positivo, legal como cualquier otra facultad.
La eleccin del dcho aplicable es a su vez un contrato, si la eleccin se hace simultneamente con el contrato
principal ella pasa a ser una clusula de esta, y si la eleccin se hace con posterioridad al contrato principal es
un contrato externo de carcter accesorio, y ante una controversia de las partes sobre la validez o nulidad del
contrato de eleccin, no se aplica el dcho que sera aplicable al contrato principal sino el mismo derecho cuya
eleccin valida esta en tela de juicio.
Las partes pueden solo ejercer su autonoma conflictiva dentro de las limitaciones que el DIPr del juez establece
sobre todo hay que sealar que las leges indirectae fori expresa o tcitamente suponen que las partes se hallen
en una situacin de igualdad a fin de que ninguna pueda imponer a la otra un derecho de manera coactiva, esta
limitacin no se hace mediante una enumeracin taxativa sino con una clusula general que su vez puede ser
positiva o negativa.
Ej: positiva: la ley polaca dice que las partes pueden elegir cualquier derecho con tal que tenga una conexin
con el contrato;
negativa: art.35 del proyecto arg expresa: No obstante la aplicacin de este derecho no debe responder a un
inters deshonesto de las partes, ello nunca ocurre si entre el contrato y el pas cuyo derecho se aplica hay una
conexin atendible en la rbita del DIPr, por lo dicho al someterse a un derecho las partes se sometern a las
normas coactivas de l.
b) Autonoma Material: los contratos internacionales pueden ser igualmente objetos de la regulacin por sus
partes, consistiendo esta regulacin en la aplicacin del derecho privado. Hay una autonoma material de 1 y
2 grado.
Autonoma de 1 Grado o Universal: esta consiste en que las partes sin sujecin a ningn dcho
positivo determinado contraigan las estimulaciones para un contrato determinado, indicando, si as lo
desean, un dcho determinado subsidiario para el caso de que en sus propias estipulaciones hubiese ciertas
lagunas. La finalidad del uso de esta autonoma es evitar las complicaciones de los DIPr con su subsiguiente
inseguridad jurdica, o sea, las partes se someten exclusivamente a las estipulaciones establecidas en el
mismo contrato sin sujecin a ningn dcho positivo determinado. Ej: las grandes entidades crediticias, como
el Bco Internacional de Reconstruccin y de Fomento (Banco Mundial) o el Bco Interamericano de Desarrollo
(BID) recurren a la autonoma universal.
El fundamento iusfilosofico de esta autonoma esta en el derecho natural que reconoce la libertad individual
como fuente del dcho positivo al lado de la autoridad (est limitada por el orden publico internacional del
juez).
- UNNE -
Autonoma de 2 Grado: consiste en que las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su
independencia de cualquier dcho positivo, o sea, sin someterse a algn dcho determinado. En esta supuesto
se considera que las partes se hallan sometidas a la totalidad de los dchos elegibles. Pero ello no significa
que las partes han de respetar la suma de todos los dchos elegibles, sino que slo estn sometidas al dcho
coactivo comn de todos ellos, y adems quedan sometidos al orden pblico internacional del juez.
La autonoma material de 2 grado se basa en el dcho de las partes a someter sus contratos a diferentes
ordenamientos jcos de suerte tal, que una parte del contrato queda sujeto a un dcho y otra a un dcho
diferente.
Esta autonoma es admitida consuetudinariamente y de difcil aplicacin.
El silencio sobre la autonoma de la voluntad en el Protocolo de 1889 debe interpretarse como su repudio a la
luz del de 1940 y dada la historia del principio. El art. 41 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889
contiene un caso de autonoma impropia, si las partes, al establecer el primer domicilio conyugal por acuerdo
prematrimonial, tienen ya la intencin de domiciliarse en realidad en otro pas que en el indicado. El Protocolo
Adicional a los Tratados de 1940 declara, en su art 5, que la ley aplicable segn los respectivos Tratados no
puede ser modificada por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. Esta
disposicin rechaza la autonoma de las partes como punto de conexin y slo admite la autonoma interna de
las partes. Esta autonoma grande es la que el Protocolo repudia, en cambio, condesciende en admitir la
autonoma chica, para lo cual carece de toda competencia, ya que sta es conferida por el Derecho declarado
aplicable por los Tratados.
Diferencia entre Autonoma y Autologia: autonoma consiste en el derecho a elegirse su propia ley, la autologia
comprende a escoger el idioma en que se redacta el idioma y se da siempre con tal de que la ley no disponga lo
contrario. Por regla general se impone la parte fuerte. Ej: el prestamista al prestatario (parte dbil) su idioma
como texto oficial.
CASO COMPTE Y CIA C. IBARRA Y CIA.
Las sentencias de 1 (27/06/1935) y de 2 (11/05/1936) instancia, aceptaron la validez de la clusula 30 del
Conocimiento que someta todas las controversias a los tribunales de Sevilla-Espaa. En el proceso se trataba
de la indemnizacin a pagar al destinatario argentino por razn del hurto cometido en un puerto argentino. La
CSJN declar en su sentencia del 16/11/1936 que en el caso del art 1091 del Cd de Com se daba la jurisdiccin
internacional exclusiva de los tribunales argentinos, siendo nula una clusula contraria en el contrato de
fletamento. Uno de los argumentos principales de la Corte consiste en que declarar vlidas clusulas
semejantes de sumisin a tribunales extranjeros, conducira, con miras a la inexistencia de una flota mercante
argentina, a un total desamparo de los destinatarios argentinos. Aunque las sentencias tratan promiscuamente
los problemas de la ley aplicable y del juez competente, no se debe olvidar que se sostiene frecuentemente que
la sumisin a los jueces de un pas implica tambin sumisin al Derecho que ellos aplican, pues una sentencia
que admite o que repudia la sumisin a una jurisdiccin extranjera, puede ser utilizada tambin, con la debida
precaucin, en la lucha en torno de la autonoma de la voluntad.
Aclaracin: la autonoma de las partes como punto de conexin est justificada y por lo pronto las dos
autonomas existentes, la chica y la grande, tienen una misma idea fundamental. La diferencia est en que en
la autonoma chica estamos en presencia de un caso nacional, y por ende imponemos nuestro derecho
coactivo; mientras que en la autonoma grande se trata de un caso extranjero y por consiguiente nuestro
inters se reduce a la conservacin del orden publico internacional.
C - LUGAR DE CELEBRACIN DEL CONTRATO:
Los Tratados de Montevideo lo utilizan a veces como:
1 - punto de conexin principal para determinar el dcho que rige las formas y solemnidades de los actos jcos
(Art.36 T. M. 1940)
2 - punto de conexin no acumulativo condicional y subsidiario: para regir los actos y contratos en los cuales no
puede determinarse al tiempo de su celebracin, el lugar de su cumplimiento (art.40 de T. M. 1940). El lugar de
celebracin del contrato constituye con frecuencia el punto de conexin para el derecho aplicable a la forma y
el contenido del contrato cuando no se admitiera o no se hubiera ejercido la autonoma de las partes.
El Tratado de Montevideo de Dcho Civil y Com de 1940, en su Art. 36, estatuye que las formas y solemnidades
de los actos jurdicos se rigen por la ley donde se celebran u otorgan.
En la problemtica de la forma se dan tres cuestiones:
1 Determinar que ley nos indicara si un acto jurdico requiere forma especial (tal ley ser la ley de fondo)
2 Determinar que ley rige la realizacin de la forma (ser la lex fori)
3 Determinar que ley nos indicara si la forma producida es la requerida (ser la ley de fondo).
El Art 36 al resolver la 3 cuestin: la ley que rige los actos jcos decide sobre la calidad del documento
correspondiente, indirectamente decide la 1 cuestin, ya que es lgico que coincidan las leyes que impongan
una forma y las que deciden si la forma realizada cumple con las exigencias. En la segunda parte del art 36,
resuelve la 2 cuestin: las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se
celebraron.
Esta problemtica supone un contrato entre presentes, ya que si se trata de un contrato entre ausentes, el
problema se reduce a saber si la ley aplicable al fondo del contrato, autoriza esa forma de celebrarlo.
TRATADO DE MONTEVIDEO.
Los Tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez intrnseca de los contratos y
sus efectos al Derecho del pas de su ejecucin. En este sentido, afirman los arts 33 y 37 respectivamente, que
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la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, su naturaleza, su validez, sus
efectos, sus consecuencias, su ejecucin; en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea. El locus executionis constituye, pues, el punto de conexin no acumulativo y simple. Someter
la naturaleza del contrato a la ley del lugar de la ejecucin significa optar en favor de la teora de la lex civilis
causee en materia de calificaciones.
La doctrina de la lex loci executionis tropieza con dificultades, si se trata de contratos recprocos con lugares de
ejecucin en diversos pases, ya que su rigurosa aplicacin provocara el fenmeno que los franceses
denominan la petite coupure (113); en efecto, caca deudor se hallara sometido a la ley del lugar donde a l le
incumbe cumplir, producindose, as, un corte del contrato. No obstante, los partidarios de la tesis de Savigny
distinguen en los contratos sinalagmticos entre prestacin caracterstica (por ejemplo, la trasferer.cia de la
propiedad de la mercanca en la compraventa) y la que no lo es (verbigracia, el pago del precio), y se atienen a
la ley del lugar donde debe efectuarse la prestacin caracterstica, aun si el actor demandase la realizacin de
la prestacin no caracterstica, habindose cumplido inclusive ya la que caracteriza el contrato.
Sin embargo, slo en el Tratado de Montevideo de l889 es lcito acudir a la doctrina de la prestacin
caracterstica. En el Tratado de 1940 nos obliga el art. 40 a recurrir a la ley de la celebracin.
Ahora bien, si un contrato no tiene un lugar de ejecucin que le d unidad, ora porque se trata de un contrato
con varias prestaciones caractersticas, como el contrato de permuta (art. 33, Tratado de Dcho Civ Int de 1889),
ora porque estamos en presencia de un contrato cuya prestacin caracterstica se lleve a cabo en diversos
pases, como, por ej, en el caso de un representante de productos comerciales para varios Estados, nuestros
Tratados abandonan a regaadientes la teora de la lex loci executionis y adoptan, porque no queda otro
remedio, condicional y subsidiariamente la doctrina opuesta de la Iex loci celebrationis.
El art. 40 del Tratado de 1940 declara con entera sinceridad que "se rigen por la ley del lugar de su
celebracin, los actos y contratos en los cuales no puede determinarse, al tiempo de ser celebrados y segn las
reglas contenidas en los arts anteriores, el lugar de cumplimiento". Pero la doctrina de la Lex loci celebrationis
slo funciona satisfactoriamente, si se trata de un contrato celebrado entre presentes, en razn de que
encontrndonos con un contrato entre ausentes, las diversas teoras sobre el momento de su perfeccin
indicaran igualmente diversos pases como lugares de su celebracin a fin de ir al encuentro de esta dificultad,
el art 42 sostiene que la perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario se rige
por la ley del lugar del que parti la oferta aceptada.
De ah resulta que el art 42 est ntimamente relacionado con el art 40 y slo se comprende como explicacin
de aqul. Si por consiguiente, el art 42 no es sino un complemento del art 40, ambos no deben aplicarse si
resulta posible hacer funcionar la doctrina de Savigny contenida en los arts. 37 y 38. Por lo dems, el art. 42 del
Tratado de 1940 y el art. 37 del Tratado de 1889 contienen calificaciones no autnomas del concepto "lugar de
la celebracin", encomendndose esta calificacin al dcho del lugar del que parti la oferta aceptada.
En el DIPr interno aplica la ley del pas de celebracin de los contratos a sus formas y a veces a su validez
intrnseca y efectos (Art.1205-1220 C.C).
Con respecto a las formas, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma ser juzgada por las leyes ms
favorables a la ley del contrato. (Art.1181 C.C.). Respecto a sus efectos: el lugar del domicilio (Art. 1214 C.C).
Tambin se rige por la ley del pas de la celebracin, la capacidad matrimonial, la forma y validez del
matrimonio (Art159 de la ley 23.515).
CASO: LAMAS EMILIO C/ BANCO MERCANTIL DEL RIO DE LA PLATA DE LA CIUDAD DE
MONTEVIDEO.
Sobre el Art 42 del Tratado de Derechos Civiles de 1940 la CSJN en 1968 dict el siguiente fallo: Se trata de un
contrato celebrado por correspondencia entre el Banco demandado del que haba partido la oferta y el actor, en
virtud del cual el ltimo deba colocar en Yacimientos Petrolferos Fiscales (YPF) un prstamo a proporcionarse
por el Banco demandado. El lugar de cumplimiento del contrato era BsAs. La mayora de la Corte cree aplicable
el derecho argentino.
Con respecto al Art. 42 se dice lo que sigue: este Art. Expresa que sin embargo la perfeccin del contrato
celebrado por correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada.
Esto es, la norma que decidi el fiscal de cmara al pronunciarse por la competencia de los jueces uruguayos,
porque en esta modalidad de contratos (correspondencia) no el Art. 37, sino el Art 42, o sea que en estos
contratos no se aplica la ley del lugar de su cumplimiento, sino la del pas del cual parti la oferta aceptada.
Sin embargo, no es ese el alcance que esta Corte atribuye a la norma, ya que ello no establece que todo lo
concerniente al contrato celebrado por correspondencia se rija por sta ley, sino solamente determina cuando
el mismo queda concluido o perfeccionado. Para esto remite a la ley, el pas en el cual parti la oferta aceptada,
en este caso particular a la ley uruguaya, que no se ajusta al Art. 1154 del Cd Civ, puesto que la aceptacin no
hace perfecto el contrato desde que se enva al proponente, sino desde que ste lo recibe (Art. 1255 del Cd
Civ uruguayo).
Art 1154: La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente.
En lo que se refiere a todo lo dems se rige por el Art. 37 del Tratado de Dchos Civiles (la ley del cumplimiento),
esta es la regla gral, sin que se advierta motivo alguno para prescindir de ella por la sola circunstancia de
haberse concluido el acto por correspondencia. Una vez perfeccionado, hay que estar a aquella regla.
La minora (Dr Risola) vot en forma disidente ya que considera que el Art 42 como norma especial que regula
cuantos aspectos brinda un contrato celebrado entre ausentes, sometiendo en el caso de autos todos ellos al
dcho uruguayo, por haber partido la oferta de Montevideo, pero an acudiendo a la ley del lugar de
cumplimiento, el Dr. Risola estima aplicable el dcho uruguayo, porque la retribucin del acto por el banco
demandado, habra de hacerse efectivo en Montevideo. La CSJN al referirse sobre el fondo de la cuestin en el
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caso LAMAS estim nulo el contrato porque su celebracin era vedada a LAMAS, por haber sido funcionario
pblico.
Por la pronta validez intrnseca de los contratos no se debe regir normalmente por la ley de celebracin del
contrato, ya que un contrato tiene en principio su sede, su centro de gravedad en el pas de su ejecucin, es la
ley del pas de ejecucin la que debe imperar sobre la validez intrnseca y sus efectos. No obstante en los
supuestos en los que un contrato no tuviese un lugar de ejecucin determinado es lcito recurrir a la ley del
lugar de celebracin. O sea el problema del contrato entre ausentes se plantea en DIPr si las partes o sus
representantes se hallen en pases diferentes. Ej.: un contrato celebrado por correspondencia entre Tucumn y
BsAs, es un contrato entre presentes a los efectos del DIPr., en cambio, un contrato celebrado por Telex o
Telfono entre Madrid y la Cap Fed constituye un contrato entre ausentes para el DIPr. Por lo tanto el contrato
planteado entre ausentes plantea un problema espacial y otro temporal. Espacial que consiste en determinar el
lugar en que el contrato se perfecciona y temporal, pregunta cul es el momento en que se cierra el contrato.
En el DIPr interesa a primera vista solo el problema espacial, o sea, los tratados parten de una calificacin no
autrquica, el dcho del pas del que parte la oferta aceptada determina donde el contrato se perfecciona.
Si este pas fuere Arg, el contrato se perfecciona en el pas desde el cual se remite la aceptacin. Si en cambio,
el pas del cual se hizo la oferta hubiese sido Uruguay, el contrato se habra perfeccionado en el lugar donde se
recibi la aceptacin (Art 1154 y 1265 CC arg).
Art 1265: Si las donaciones fueren onerosas, se deducir de la dote y del capital del marido, o slo de la dote
cuando fuese donacin del esposo, el importe de las cargas que fuesen soportadas por la sociedad.
C - LUGAR DE LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS:
El Tratado de Montevideo en su Art 37 afirma que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige
su existencia, su validez, sus efectos, ejecucin y todo lo concerniente a los contratos bajo cualquier aspecto
que sea. La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse constituye punto de conexin no acumulativo,
simple.
La doctrina de locus excutionis tropieza con dificultades si se trata de contratos recprocos con lugares de
ejecucin en diferentes pases.
En el Art. 35 y en caso de que no tuviera lugar de ejecucin, adopta como remedio el lugar de celebracin.
En el art. 42, el contrato entre ausentes, la perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o por
mandatarios se rige por el lugar del que parti la oferta aceptada.
En el DIPr interno la ley del lugar de ejecucin rige la validez intrnseca y los efectos de los contratos con
contacto argentino (celebrados o a ejecutarse en Arg). Este contiene calificaciones autarquicas del lugar de
ejecucin, por ej Art 1212 seala: es el lugar de celebracin, con tal que coincida con el domicilio del deudor.
Esto rige solo si el contrato no designa lugar de ejecucin o este no puede desprenderse de la naturaleza de la
obligacin.
La Situacin de Cosas y Derechos:
Constituye un punto de conexin de indudable importancia.
1- Punto de conexin real de cosas: El Tratado de Montevideo regula por la ley de situacin de cosas,
inmuebles y muebles:
Buques y aeronaves, en el lugar que han sido matriculados.
Obras literarias y artsticas, en su primera publicacin.
Patentes y marcas, donde se conceden los derechos.
El DIP interno: para inmuebles, es el de su situacin (art. 10); para muebles, su situacin permanente (art.11).
2- De los derechos: Hay que distinguir:
- El lugar donde el derecho debe cumplirse.
- El lugar cuyas organizaciones estatales estn dispuestas a realizar medidas, si el derecho fuese violado, el
lugar donde se llevara a cabo la proteccin ms eficaz y el lugar cuya organizacin estatal pueda ejercer
influencia sobre el titular del derecho a que lo ejerza o transfiera.
Concepto
En ambos Tratados (Derechos Civil Internacional y de Montevideo) se rigen los contratos en todos sus aspectos
por la ley del lugar de su cumplimiento, pero en cambio se clasifican los contratos segn recaigan sobre cosas
ciertas e individualizadas, sobre cosas determinadas por su gnero, sobre cosas fungibles, sobre particin de
servicios, en todos estos supuestos el lugar de la ejecucin se establece en el pas donde las cosas estn o en el
pas donde el deudor se desenvuelve al tiempo de la celebracin del contrato.
En otras palabras hay que saber en que momento se perfeccion el contrato para buscar la situacin de las
cosas o el domicilio del deudor, en este preciso instante, considerndose esa situacin o ese domicilio como el
lugar del cumplimiento del contrato.
Al momento de celebracin del contrato todava no se presenta el problema de su validez, sino sencillamente
que con su celebracin surge el hecho social de ese contrato, que si luego resulta vlido en el pas donde se
lleva adelante produce efecto, pero nulo en el pas donde el deudor est domiciliado, en el momento en que el
acuerdo se cierra, el contrato es nulo por aplicrsele la ley del domicilio del deudor en el momento en que se
concluy el acuerdo.
El DIPr Interno somete a la ley del pas de la ejecucin de la validez intrnseca y los efectos de los contratos con
contacto argentino o sea los contratos celebrados o a ejecutarse en la Argentina: (Art 1209 y 1210 CC arg).
Art 1209: Los contratos celebrados en la Rep o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del
Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Rep, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.
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Art 1210: Los contratos celebrados en la Rep para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en
cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos,
sean los contratantes nacionales o extranjeros.
Tambin tenemos una calificacin autrquica del lugar de ejecucin en el Art. 1212 del CC arg, que determina
el lugar de celebracin, con tal que coincida con el domicilio del deudor y segn el Art. 1213 CC que si no hay
coincidencia hay que acudir al domicilio actual, esta definicin solo se aplica si el contrato no designare el lugar
de la ejecucin, o esta no pudiera desprenderse de la naturaleza de la oblig.
Art 1212. El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la
naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque
despus mudare de domicilio o falleciere.
Art 1213. Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no
deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca
en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.
CASO: CHRISTENSEN ALFREDO H.H. C/ ANEF S.A. (1963)
Se trata de la venta celebrada en la Arg, de acciones al parecer nominativas de una SA Suiza. Se cumple en
Suiza, la Cm Comercial de 1 Instancia de la Capital Federal aplica el derecho argentino
C - LUGAR DE PERPETRACIN DEL ACTO ILICITO:
Los Tratados de Derecho Civil Internacional declaran que las obligaciones que nacen sin convencin se rigen por
la ley del lugar en donde se produjo el hecho ilcito.
Si hubiera dudas sobre la determinacin del lugar de perpetracin del acto ilcito habramos de recurrir al
Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado por el de1889.
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecer para juzgarlo, la competencia de los tribunales del
pas damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente.
Si este se refugiase en Estado distinto, el pas que tuviese prioridad en el pedido de extradicin.
El art 8 del CC declara que los actos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado.
Si hubiera dudas del lugar, hay que inspirarse en la ley penal arg que comulga con la tesis de la ubicuidad,
segn la cual, un delito se comete tanto en el lugar de actividad como en el que produce sus efectos.
Nuestro Cdigo recoge la tesis de la ubicuidad, en contraposicin a la teora de la perpetracin de un acto
ilcito, donde se entiende que este se lleva a cabo en cuantos pases el hecho produce sus efectos. (Solucin del
Tratado de 1889).
CONCEPTO.
Los Tratados de Dchos Civ Internacionales, declaran que las obligaciones que nacen sin convencin si rigen por
la ley del lugar en donde se produjo el hecho ilcito o lcito de que proceden. Los hechos de carcter delictivo
perpetrados en un estado que seran justiciables por las autoridades de ste, si en el se produjeron sus efectos,
pero que solo daan derechos e intereses garantizados por las leyes de otro estado, seran juzgados por los
Tribunales y penados segn las leyes de ste ltimo. Cuando el delito afecta a diferentes Estados, prevalecer
para juzgarlo la competencia de los tribunales del pas damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente.
Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los damnificados, prevalecer la competencia de los
Tribunales del pas que tuviese la prioridad en el pedido de la extradicin.
De acuerdo a esto se llega a la conclusin de que el lugar de la perpetracin de un acto ilcito se halla en
cuantos pases el hecho produzca sus efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla
exclusivamente la actividad (repudio a la ley de ubicuidad)
Ej: si se enva carne congelada de Arg a Paraguay, Uruguay y Per, donde sus consumidores caen enfermos, el
delito solo se ha cometido en stos tres ltimos pases, rigindose el acto ilcito, en cada uno de ellos por la ley
respectiva.
CONVENCION DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES (1963)
Fue firmada en la Argentina el 10/10/1966 bajo Ley 17.048 y entr en vigencia en 1977 y el Art. 8 del Cdigo
Civil declara que estos actos son regidos por las leyes del lugar en que hayan sido verificados.
Si hubiese dudas sobre la determinacin del lugar es preciso inspirarse en la legislacin penal Arg que comulga
con la tesis de la ubicuidad, segn la cual un delito se comete tanto en el lugar del hecho, como aquel en el
que se producen sus efectos.
CASO: LE PAGE C/ AIR FRANCE.
En el caso "Lepage c. Air France" se aplica a un pretendido hecho ilcito la ley del lugar en que se realiza.
La sentencia del 05/03/1926, de la CSJN dictada en el caso "Wolthusen", concede la extradicin de un
norteamericano que cometi un delito a bordo de un buque mercante norteamericano contra intereses del
buque, perteneciendo Wolthusen a la tripulacin, cuando el buque estaba en un puerto brasileo, en razn de
que el delito se cometi "en territorio norteamericano" a los efectos del Tratado arg-norteamericano de
extradicin.
En virtud de la sentencia del 24/06/1963, de la Cm Fed de Paran, es competente slo la justicia argentina
para enjuiciar el delito de lesiones entre miembros de un barco argentino surto en un puerto brasileo.
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BOLILLA 6
A.- LAS PERSONAS
PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE
El ser humano puede ser reconocido como titular de derechos y de obligaciones. De ser as, el ser humano tiene
personalidad, es persona, tiene capacidad de derecho o capacidad jurdica. Hoy en da la justicia y el derecho
natural exigen que quien lleve un rostro humano debe ser admitido como sujeto de derecho.
El CC en Art 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Art 31: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible.
Art 51: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible.
1) Capacidad:
Cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello puede ejercerlos por actos propios.
El hombre nace en un estado de indefensin y muchas veces, llegando a la madurez, puede volver a caer en
estado de desamparo.
La capacidad de derecho o jurdica, consiste en la aptitud de ejercer derechos y cumplir sus obligaciones. Esta
se adquiere despus de la concepcin, ipso facto por la condicin de ser pers y no va siempre acompaada por
la capacidad de hecho que se puede definir como la aptitud para ejercer vlidamente por si esos derechos,
donde el ser humano no la adquiere de golpe, llegndole paulatinamente, en principio con la mayora de edad.
Ej. se puede tener capacidad de casarse, pero no todava de testar.
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Luego tenemos las mal llamadas incapacidades especiales que consisten en prohibiciones dirigidas a ciertas
personas, para llevar a cabo determinados actos, por implicar peligrosos conflictos de intereses. En este orden
de ideas se prohbe por ej. al sacerdote o al mdico que asistan al testador durante su ltima enfermedad,
recibir legados, prohibicin que igualmente atae a los parientes de los testigos testamentarios, se prohbe al
tutor casarse con la pupila antes de la rendicin de cuentas, o a los esposos hacerse donaciones durante el
matrimonio, en todos estos supuestos los destinatarios de las prohibiciones disfrutan por ser seres humanos de
plena capacidad de dcho y de hecho, lo nico que pasa es que el legislador estima peligroso que ellos lleven
adelantes determinados negocios, porque teme que sucumbiendo a la tentacin de enriquecerse perjudiquen a
terceros.
La incapacidad es la carencia de aptitud, prohibicin o impedimento para realizar ciertos actos, que tambin
puede ser: de derecho (siendo siempre relativa); o de hecho (absoluta o relativa, teniendo en cuenta el inters
del incapaz).
TEORAS: CHAUVINISTA, COSMOPOLITA E INTERMEDIA:
Las discrepancias surgen con miras a la Capacidad General de Derecho e Incapacidad General de Derecho:
Teora Chauvinista: Aplica el dcho argentino, porque estima que se trata de un problema de orden pblico
y a este lo concibe como un conjunto de disposiciones (Art 14 inc.2). Ej: las leyes de los pases donde la bigamia
es permitida, cuando en Argentina es un delito;
La excepcin esta en la capacidad o incapacidad de hecho, que se rigen por la ley domiciliaria.
Teora Cosmopolita: Aplica siempre el derecho del domicilio, pero si este ultimo estuviese en el extranjero
y el mismo, en materia de capacidad o incapacidad de derecho puede violar el orden publico, siempre habr
que tener en cuenta, por un lado el orden publico y por el otro, el favor negotii. La excepcin esta en ciertas
incapacidades especiales para las que rige la ley territorial.
Teora Intermedia: Se adhiere en el problema de la capacidad general de dcho, a la tesis cosmopolita y
con respecto a la incapacidad general de derecho, a la teora chauvinista.
Con respecto a las Incapacidades Especiales:
Teora Chauvinista aplica el dcho civil o comercial arg (Art.949);
Teora Cosmopolita, aplica a cada prohibicin el derecho aplicable a la materia en la cual la prohibicin se
halla, solucin a la que llega introduciendo en el Art 949 el reenvo interno.
Ej: el Derecho sucesorio o el Derecho aplicable al rgimen de bienes en el matrimonio, etc.
Teora Intermedia, sobre este punto esta de acuerdo con la primera (Art949).
Ej. de incapacidad especial es la del tutor que no se puede casar con su pupilo antes de la liquidacin de las
cuentas.
Art 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables:
1. Cuando su aplicacin se oponga al dcho pbico o criminal de la Rep a la religin del Estado a la tolerancia de
cultos o la moral y buenas costumbres;
2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo;
3. Cuando fueren de mero privilegio;
4. Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de
los actos.
Art 949: La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo.
Hay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad de hecho. Ella se rige por el derecho domiciliario (Art 6-7-
948). Hay que tener en cuenta 2 reservas si el domicilio se encontrara en el extranjero, tanto la capacidad como
la incapacidad de hecho del derecho extranjero tienden a conculcar nuestro orden publico (Art. 14 inc. 2).
PROBLEMA EN EL CC ARGENTINO:
La solucin: Capacidad de Derecho (o Jurdica) y Capacidad de Hecho (o de Obrar):
Las capacidades generales de dcho y de hecho requieren una reglamentacin estable y ella debe ser dada por
la ley domiciliaria del interesado.
Aplicar en materia de capacidad general de dcho a secas la ley argentina, significa una ilcita consecuencia de
secuestros producidos como
costumbre, por la concepcin del orden pblico como conjunto de disposiciones.
En cuanto a las mal llamadas capacidades o incapacidades especiales, lo justo sera aplicar el derecho que rige
la materia respectiva.
Ej. debera someterse la incapacidad de los cnyuges de hacerse donaciones al derecho que rige el rgimen de
bienes en el matrimonio.
Por supuesto, siempre han de tenerse en cuenta el orden pblico y el favor negotii.
El Cdigo paraguayo expresamente alude a la capacidad e incapacidad de hecho, que se rigen por la ley
domiciliaria, como as tambin, a la capacidad e incapacidad de derecho, que se rigen por la ley territorial.
Para Goldschmidt pueden darse dos tipos de interpretaciones:
- En una Interpretacin Literal: de los Art 6-7-948 por un lado, y del Art 949 por el otro que conducen a un
resultado univoco ya que es innegable una contradiccin entre las citadas disposiciones. En efecto, hay que
admitir que la Teora Chauvinista puede favorecer en su favor este tipo de interpretacin ya que al referirse el
Art 949 a la capacidad e incapacidad de derecho, los Art 6-7-948 deben restringirse forzosamente a la
capacidad e incapacidad o de hecho.
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Art 6: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Rep, sean nacionales o
extranjeras ser juzgada por las leyes de este Cdigo, an cuando se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en pas extranjero.
Art 7: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Rep, ser juzgada por
las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la
Repblica.
Art 948: La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
(arts. 6 y 7).
Art 949 : La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo.
- En una Interpretacin Histrica: beneficia por consiguiente a la Teora Cosmopolita, todos los problemas
de capacidad general, sean de hecho o de dcho (y de las respectivas incapacidades), se aplica la ley
domiciliaria, siempre teniendo en cuenta por un lado el orden pblico (Art 14 inc 2) y por el otro el favor negotii
(Art 14 inc4) y el Art 949, solo a las prohibiciones de adquirir o ejercer determinados derechos citados en el
primer libro. Esta interpretacin favorece a la tesis cosmopolita, por lo siguiente:
1- Freitas, en su Esbozo, incluyo un artculo en el que aclara que cuando habla de incapacidad sin aditamentos,
se refiere a incapacidad de hecho; y precisamente Vlez, dejo ese artculo sin reproducir.
2 - Vlez en su nota al art 949 aclara que incapacidad de derecho es empleada en el sentido de prohibiciones
especiales.
3 - Varias disposiciones aplican a la capacidad de hecho y de derecho, la ley domiciliaria.
4 - Si el Art 949 se refiere a la capacidad de dcho, ninguna persona jurdica conservara en la Arg su
personalidad (porque no habra sido creada conforme a las leyes argentinas).
Tratados de Montevideo:
Ambos sostienen en sus dos primeros artculos que la existencia, estado y capacidad de las personas fsicas se
rigen por la ley del domicilio. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Art.1: La capacidad de las personas fsicas se rige por la ley de su domicilio (T. M. D. Civil de 1889)
Art. 1: La existencia, estado y capacidad de las personas fsicas se rige por la ley de su domicilio. Contina
diciendo: no se reconocern incapacidades de carcter penal, ni por razones de religin, raza, nacionalidad u
opinin; es decir que estas incapacidades son meramente territoriales. (T. M. D. Civil de 1940)
CASOS:
JORI (14/09/1921) se ocupa de la prueba de un matrimonio celebrado en Espaa por el causante y de la
prueba de la filiacin legitima de los actores. En la Arg haba estado domiciliado el causante, en ella estaban
domiciliados los pretendidos herederos y en ella, por ultimo estaban sitos los bienes relictos, como en esta
hiptesis y en consecuencia de ambas doctrinas (la chauvinista-cosmopolita) habra de aplicarse el dcho
argentino (Art.3283, 3286, 10 y 11 CC).
MARTNEZ CASTILLO C/ MARTNEZ DEL CASTILLO (20/3/1922) este caso contempla un problema
sucesorio con un interesante voto de Colmo en disidencia a favor de la unidad de la sucesin, pero tampoco da
rendimiento con miras a nuestro problema.
MARA BEATRIZ VALLE INCLN (7/5/1942) hija del ilustre autor de las Sonatas, siendo menor de edad
Mara Beatriz haba sido enviada por su madre viuda, durante la guerra civil espaola a diversos pases llegando
la menor al final a la Arg, donde cumpli 22 aos, resultando mayor de edad en virtud del dcho arg, pero aun
menor segn el dcho espaol. Teniendo la madre su domicilio en Espaa, ella reclamo a las autoridades arg que
obligasen a su hija a repatriarse ya que ella se negaba a obedecer a la madre. La sentencia arg (ppio territorial
Art 949) considera a Mara Beatriz mayor de edad y se le niega la ayuda a la madre.
EVELINA GERARDINA FAUSTINA BERMAN (30/12/1957) la Sta. Berman llego a Tel Aviv (Israel) siendo
mayor de 18 aos de edad, como deseaba casarse y sus padres no le otorgaban la correspondiente autorizacin
crea necesario regresar a BsAs donde la familia estaba domiciliada a fin de solicitar ante el juez competente la
venia judicial en el juicio de disenso. Pero como para regresar necesitaba un pasaporte arg que el consulado no
le quera extender por considerarla menor de edad, la Sta. Berman como primera medida pidi al juez en BsAs
que autorizara al consulado arg a concederle un pasaporte para que pudiera regresar a BsAs y tramitar all su
autorizacin, su venia aetatis. El juez de 1 Instancia el 17/12/1957 resolvi hacer saber al PE de la Nac por
oficio y por intermedio del Minist de Relaciones Exteriores que el consulado de la Rep. Arg en la Rep. de Israel
est autorizado a proveer a la solicitante la documentacin necesaria para su regreso al pas, con la salvedad
de que a su arribo deber quedar a disposicin del suscripto. Contra la resolucin se alzo el padre de la
causante. Entretanto el Asesor de Menores de Cmara haba formulado un nuevo planteamiento, pues sostena
que domicilindose la hija en Israel donde ha llegado a la mayora de edad, que en ese estado se adquiere a los
18 aos, corresponde la revocacin del auto apelado y el archivo de las actuaciones. As se resolvi aplicndose
por analoga los Art 138-139 del CC. Dicho caso haba sido declarado urgente debido a la gravidez de la
causante. La doctrina de este caso fue tenida en cuenta por las normas de aplicacin del reglamento consular
(Art 342 del reglamento de la cancillera de la Rep Arg-Minist de Relaciones Exteriores y Culto) las cuales
estatuyen cuando los funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de
22 aos se tendrn en cuenta los Art 138-139 CC, respetando las leyes del domicilio que determinan los
mismos.
Art 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o menor
emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no
emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior.
- UNNE -
Art 139: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por
las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable.
DEFENSA DE LOS INCAPACES.
Una persona puede hallarse en un estado de desamparo. Urge, entonces, proteger a los incapaces.
Tradicionalmente, se incluye en este tema a los menores y la tutela, los mayores anormales y la cratela, y los
ausentes y la declaracin de ausencia y de fallecimiento. Hay que distinguir 3 problemas:
C Consiste en hallar la ley que nos indica que personas han de considerarse como desamparadas (menores de
edad sin sumisin a la patria potestad, estado de un mayor pasible de provocar una incapacitacin, ausencia
con paradero desconocido);
C Es saber qu pas tiene jurisdiccin internacional para proteger a la persona desamparada;
C Hemos de dar con la ley que disciplina la misma proteccin, o sea, el discernimiento de la tutela o curatela,
dchos y deberes del tutor, curador, etc.
CCul es la ley que nos indica que personas deben considerarse desamparadas?
Con respecto a los menores que no estn sometidos a una patria potestad se suscitan varias cuestiones. La 1
referente a la existencia de una patria potestad que se descompone a su vez en varios interrogantes. Ha
existido alguna vez una patria potestad sobre el menor? Esta pregunta halla su contestacin en las leyes que
rigen la patria potestad y pueden fundarse por ende en los derechos que gobiernan respectivamente la filiacin
legtima, el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial, la legitimacin y la adopcin. Una vez que resulte
que le menor ha estado sometido a una patria potestad, ella subsiste aun?, a esta cuestin responde en
principio la ley domiciliaria del titular de la patria potestad que nos indica todas las causas de su cancelacin
(Tratado de Dcho. Civ. Int. de 1940).
Solo la causa normal de la cancelacin de la patria potestad, o sea, la llegada del menor a la mayora de edad
se rige ya por el derecho domiciliario del menor que por cierto, normalmente es el derecho domiciliario del
titular de la patria potestad (Art. 6, 7 y 90 inc. 6 del CC).
Si se desconoce el ultimo domicilio del ltimo titular de la patria potestad es preciso acudir a la residencia del
menor que en caso de cambio de domicilio o de residencia estable, se conserva desde luego la mayora de edad
ya adquirida, en la rbita del DIPr interno se aplica inclusive la ley ms favorable a la llegada a la mayora de
edad.
La ley reguladora del desamparo de los mayores se rige sencillamente por la ley del domicilio del mayor (Trat
de Dchos Civ Art 1, y CC Art. 6, 7 y 948).
Con miras a pers ausentes es semejante a los de los mayores por incapacitar con la diferencia que no es posible
aplicar las disposiciones referentes a la capacidad; hay que desprender del Art. 1 del Trat de Dchos Civ de 1949
y del Art 110 del CC, la aplicabilidad de la ley del ltimo domicilio sobre la cual sin embargo prevalece la de la
ltima residencia ya que en ella se ha producido la desaparicin.
Art 110: La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la Rep, haya o no dejado
representantes, sin que de ella se tenga noticia por el trmino de 6 aos causa la presuncin de su
fallecimiento.
CQu pas tiene jurisdiccin internacional para proteger al desamparado?
Dentro del tratado de Montevideo la tutela es discernida por el juez del domicilio del incapaz, otro tanto vale
para el discernimiento de la curatela. En cuanto a la ausencia la jurisdiccin reside en el juez del ltimo
domicilio del ausente.
En el DIPr interno los tribunales arg tienen jurisdiccin internacional para discernir la tutela si el domicilio o la
residencia del ltimo titular de la patria potestad (Art. 400 a 402) o la residencia del menor abandonado (art
403) est en la Argentina.
Art 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenan su
domicilio, el da de su fallecimiento.
Art 401: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Repblica el da de su fallecimiento, o lo tenan
el da en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela ser, en el
primer caso, el juez del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo
caso, el del lugar de su residencia actual.
Art 402: (Nota de redaccin) DEROGADO POR LEY 23264.
Art 403: En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela ser el
del lugar en que ellos se encontraren.
En cuanto a la curatela hay jurisdiccin internacional arg si el domicilio o la residencia del incapaz esta en la
Arg. El domicilio arg prevalece sobre la residencia extranjera, pero la residencia arg prevalece a su vez sobre el
domicilio extranjero (Art. 400 y 401 del CC y Art. 475)
Art 475: Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y
bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces.
En caso de ausencia, los jueces arg tienen jurisdiccin si en la arg se hallaba el ltimo domicilio o la ltima
residencia del ausente (Art 110 CC). Pero el Art 16 de la ley 14394 estatuye la jurisdiccin internacional de los
tribunales argentinos aun en la hiptesis en que hubiese bienes del ausente en la Argentina.
CQu ley es la que rige la proteccin de los desamparados?
Dentro del marco del tratado de Montevideo y contemplando la tutela y la curatela se aplica la ley domiciliaria
del incapaz, con respecto a sus bienes se aplica el tratado de 1889 la lex situs (fraccionamiento).
- UNNE -
Enfocando a los ausentes los bienes se disciplinan por la lex situs y todas las dems cuestiones por su ley
natural.
En el DIPr interno hay que distinguir entre el cuidado de la persona y el de los bienes del incapaz. Si los
tribunales arg dispusieran la tutela o cuartela el cuidado de la persona de gobierna conforme a la ley Arg, con
respecto a los bienes impera al contrario la lex situs (Art 404-409- 410-475)
Art 404: El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, ser el competente para dirigir todo lo que a
ella pertenezca, aunque los bienes del menor estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin.
Art 409: La administracin de la tutela, discernida por los jueces de la Repblica, ser regida solamente por las
leyes de este cdigo, si en la Repblica existiesen los bienes del pupilo.
Art 410: Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la Repblica, la administracin de tales
bienes y su enajenacin ser regida por las leyes del pas donde se hallaren.
Una persona suele hallarse en estado de desamparo. Urge entonces protegerlo. Los menores a travs de la
tutela; los mayores anormales, a travs de la curatela; y tambin cabe proteger a los ausentes, no incapaces
sino inactivos en el lugar en el que estn ausentes.
La tutela es una institucin supletoria de la capacidad de un menor no sometido a patria potestad.
Art. 377: es el dcho que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes de un menor no sujeto a patria
potestad y para representarlo en todos los actos de la vida.
La curatela es una institucin supletoria de la capacidad de obrar de mayores de edad, incapaces para
administrar sus bienes (dementes, interdictos, sordomudos).
La ley 14394 establece que la declaracin de ausencia y curatela a los bienes procede, cuando una persona
desaparece del lugar de su domicilio, sin que de ella se tenga noticias y sin dejar apoderado; y no comparece,
despus de ser citada por edictos, durante 5 das.
Surge entonces tres cuestiones: el primer problema es que ley nos indique que persona ha de considerarse
como desamparada; el segundo problema esta en saber que pas tiene jurisdiccin internacional para proteger
a la persona desamparada y el tercer problema, la ley que disciplina la proteccin o el discernimiento de la
tutela o curatela, derechos y deberes, etc.
CASOS:
CARLOS OCTAVIO ZUKER 19/7/32. Un menor fue enviado a suiza por su padre domiciliado en la Arg.
Conserva el domicilio arg aun despus de la muerte del padre, a causa de la demencia del menor. Sin embargo,
aun habiendo sido sano lo habra conservado durante su minora de edad. Zuker estaba en el establecimiento al
cuidado de la hermana de su padre, domiciliada en Suiza.
TERESA MINAGLIA DE CALLERO. Uno de los presuntos herederos habra sido declarado ausente en Italia
con fecha presunta de fallecimiento anterior a la de la muerte de la causante. El tribunal argentino tuvo en
cuenta la declaracin italiana de ausencia y neg a los sucesores del ausente dchos sucesorios en la herencia,
en razn de que el ausente en el momento de la muerte de la causante no habra tenido capacidad de heredar
(art 3286).
Art 3286: La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte
del autor de la sucesin.
LAVALLEJA GUERRERO 19/06/1909. Se trataba de una menor que viva con su madre en Montevideo,
mientras que el padre viva en la Arg. Al quedarse hurfana la competencia para el discernimiento de la tutela
estribaba en los tribunales arg, que de todos modos no podan reconocer al tutor nombrado por el tribunal
uruguayo en virtud del art 398 inc 4, CC, sin embargo no nos parece aplicable este precepto dentro del marco
de los tratados de Montevideo.
Art 398: No pueden ser tutores. 4). Los que no tienen domicilio en la Repblica;
Con respecto a este caso Borda (dcho de flia) sostiene que los tribunales argentinos solo disciernen la tutela si
los tribunales del domicilio extranjero no llegaran a actuar o cuando el menor o sus bienes se hallen la repblica
(Art 401).
De todos modos, Borda tilda el art 401 de confuso.
Art 401: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Repblica el da de su fallecimiento, o lo tenan
el da en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela ser, en el
primer caso, el juez del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo
caso, el del lugar de su residencia actual.
LPEZ TABOADA JOS 16/09/1957. Este seor haba sido declarado incapaz por enfermedad mental en
1928 en Espaa por sentencia del juzgado de La Corua. Un ao ms tarde, esta pers incapaz emigro a Arg
donde estaba viviendo y trabajando eficazmente sin asistencia de curador alguno. El declarado incapaz pidi a
los tribunales arg que levantase la interdiccin espaola porque deseaba disponer de un inmueble sito en la
Corua que le perteneca y explotaban los miembros del consejo de familia. El problema estaba en saber si los
tribunales arg tenan jurisdiccin internacional para el levantamiento de una interdiccin pronunciada por los
tribunales extranjeros.
De los rganos jurisdiccionales que intervinieron en el proceso, se declararon contrarios a dicha facultad el Juez
de 1 Instancia y el Fiscal de Cmara, mientras que sostuvieron la tesis favorable los asesores de menores. El
fallo estatuye que en los conflictos que se plantean entre el domicilio en un lugar y la residencia en otro, la ley
ha acordado competencia excepcional al juez de esta, sea para decretar medidas conservatorias urgentes, sea
para adoptar otras en forma subsidiaria inclusive la declaracin de interdiccin.
Adems se dijo que no es incompetente el juez de la residencia en la repblica del declarado incapaz mental
por el juez de su domicilio en Espaa, para entender en su rehabilitacin si dicho incapaz llego al pas hace 28
aos, desempendose desde entonces como si fuera plenamente capaz y sin que el consejo de familia a cuya
- UNNE -
tutela se lo haba sometido en Espaa hiciera valer jams su autoridad sobre l en ese lapso. Se ignora si la
sentencia argentina ha sido reconocida en Espaa.
B.- PERSONA JURDICA: CONCEPTO, CAPACIDAD Y PROBLEMAS
a) Cul es la ley que indica que una agrupacin de personas y bienes tiene personalidad jurdica?
La persona jurdica a diferencia de la persona individual no tiene estado ni tampoco existencia visible. Son
equivalentes como siempre los conceptos de ser sujetos de dchos y obligaciones. Ningn derecho positivo
puede alterar estos conceptos caractersticos, pero el art 46 del CC nos presenta que simples asociaciones
civiles o religiosas si acreditan la constitucin y designacin de autoridades por escritura pblica o instrumento
privado certificado por escribano pblico, aunque no como persona jurdica, si como sujeto de derecho. Aqu se
confunde el problema de la personalidad jurdica con el de responsabilidad por actos de miembros de ella.
Todos los entes que pueden adquirir dchos y contraer obligaciones que no son personas de existencia visible,
son personas jurdicas (art 32). Son pues personas jurdicas o sujetos de dcho tanto las agrupaciones
contempladas en los art 33-34, como las sociedades comerciales (art 2 ley 19550), como las enfocadas en el art
46 pudiendo acreditar debidamente constitucin y designacin de autoridades. Lo que pasa es que las
agrupaciones de los art 33-34, responden de sus actos solas, no respondiendo de ellos sus miembros, mientras
que de los actos del art 46 responden tanto ellas como sus miembros, los ltimos mancomunadamente (art
1747). Al margen se hallan las simples asoc civiles y religiosas que disponen de la debida acreditacin. Ellas no
son pers jcas y, por tanto, tampoco sujetos de dcho; y con respecto a la responsabilidad sus miembros
fundadores y administradores responden solidariamente.
Art 32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.
Art 33: Las Personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado.
Tienen carcter pblico;
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2. Las entidades autrquicas.
3. La Iglesia Catlica.
Tienen carcter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio,
sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y
obtengan autorizacin para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir dchos
y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.
Art 34: Son tambin pers jcas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los
establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en pases extranjeros, y que existieren en ellos con
iguales condiciones que los del artculo anterior.
Art 46: Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como
simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto.
Son sujetos de dcho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica
o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros
fundadores de la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta.
Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este artculo se refiere las normas de la sociedad civil.
Art 1747: Los socios no estn obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo
estipularon as. Las obligaciones contratadas por los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder
suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porcin viril, y slo en esta proporcin, aunque
sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por
cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conoca tal estipulacin.
Art 2 ley 19550: La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por esta ley.
b) Qu ley regula su capacidad de hecho o de obrar?
El problema de cul es la ley que regula la capacidad de obrar de las personas jurdicas:
Es cierto que se discute segn la doctrina si tiene o no capacidad afirmndolo las teoras organicistas y
negndolo las de ficcin. Pero de todas maneras es menester que alguna ley indique qu pers pueden hacer
responsable a la pers jca por sus actos y cmo deben llevarse a cabo sus actos para que ello ocurra, y esta ley
es la que debemos buscar, concierna a una autntica, o a una seudo capacidad de hecho.
En ambos problemas la ley que regula la capacidad de hecho y de derecho se distingue tres teoras:
- T. de la incorporacin: Es la receptada por el T. M. D. Civil de 1889, al establecer que la existencia y
capacidad de las personas jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes del pas en que han sido
reconocidas como tales (ley concesionaria de la personalidad jurdica). Se relaciona con la teora de la ficcin
(porque carecera de sustento real). Nada dice sobre el domicilio de la persona jurdica.
- T. del domicilio: Es la receptada por el T. M. D. Civil de 1940, al establecer que la existencia y capacidad de
las personas jurdicas de carcter privado, se rigen por las leyes del pas de su domicilio. El domicilio es el lugar
donde est el asiento principal de sus negocios. Se relaciona con la teora organicista (al ser la persona jurdica
una realidad, tiene domicilio)
- T. de la acumulacin: Como suele ocurrir en estos casos se intercala entre la teora de la incorporacin (o
constitucin) y la teora del domicilio una teora intermedia. Es de origen anglosajn. Su creador es Latty. Se
- UNNE -
llama en ingls teora de la "suver-addiiion", y en alemn "Ueberlagertmzsihearie'. Podemos llamarla en espaol
"teora de la acumulacin". Aplica en principio la teora de la incorporacin; pero en algunos puntos, acude a la
teora del domicilio (para proteger a los acreedores).
c) Su reconocimiento como tal en un pas extranjero?
El problema de la extranjera: si una agrupacin de personas y bienes resulta en virtud de la ley extranjera, pers
jca se la reconoce en Arg?
Este problema no plasma normas indirectas, por lo tanto no pertenece en sentido estricto al DIPr.
En cuanto a los individuos extranjeros, su equiparacin con los arg tiene en el mbito del DPr garanta
constitucional (art. 20).
Al contrario, el tratamiento de personas jurdicas extranjeras se despliega en la rbita legal. El legislador tiene
varias alternativas para responder a la pregunta por el tratamiento de personas jurdicas extranjeras. El
tratamiento de las pers jcas extranjeras pertenece a la ley y o a la CN como sucede con las pers fsicas
extranjeras (Art. 20 CN) Se pueden distinguir varios sistemas sobre tratamiento de pers jurdicas:
Es posible que se reconozca a la persona jurdica extranjera, con tal de que realice determinados actos, por ej la
inscripcin en un registro nacional para que la admitamos (hospitalidad condicionada); tambin ocurre a veces
que nunca se acoja a una persona jurdica sino para determinados crculo de asuntos (hospitalidad limitada);
tenemos otras que se las admite libremente (hospitalidad absoluta) y a otra que se le niega su reconocimiento
(inhospitabilidad absoluta)
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Tratado de Montevideo de 1889: en su art. 4 1 prrafo, expresa que la existencia y capacidad de las personas
jurdicas de carcter privado se rigen por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas como tales. Esta
disposicin comulga con la llamada Teora de la Incorporacin, que impera en los pases anglosajones y que
sostiene que la ley concesionaria de la personalidad jurdica es la que rige sobre su capacidad de derecho y de
hecho. Esta doctrina permite, en cierto modo, a los fundadores de la persona jurdica elegir la ley bajo cuyo
amparo anhelan que ella despierte a la vida; consagra, por ende, la autonoma de las partes. Lo que pasa es
que puede ocurrir que los fundadores elijan un pas cuya legislacin condiciona la concesin de la personalidad
jurdica por requisitos que los fundadores no pueden cumplir: Ej, levantar el capital o ejercer el comercio en el
pas elegido. La teora de la incorporacin se relaciona con la tesis de la ficcin, ya que, si la persona jurdica
carece de todo sustento real y no es sino una ficcin legal, cualquier ordenamiento normativo dispuesto a
crearla, puede hacerlo mediante la ficcin de sus normas. Nada se dice del domicilio de las personas jurdicas,
puesto que la realidad brutal de este concepto no condice con la existencia espectral de la pers jurdica. El
Tratado de Dcho Com Int de 18S9 es ms realista (art 5- 6).
Tratado de Montevideo de 1940: ha cambiado de frente. Somete la existencia, y la capacidad de las personas
jurdicas de derecho privado a las leyes del pas de su domicilio (art. 4). Con ello, el Tratado adopta la doctrina
continental del domicilio, que, a su vez, jusfilosficamente se asocia a la tesis organicista. Esta estima que la
persona jurdica tiene un aspecto social y, por ello, real. Es este aspecto el que brinda la conexin con el
Derecho aplicable. El Tratado define a continuacin el domicilio como el lugar donde est el asiento principal de
los negocios (art. 10). De todas maneras, los fundadores no pueden elegir libremente el Derecho al que quieren
someterse, porque estn cercenados evidentemente por las necesidades econmicas. En el Tratado de 1940,
tanto la capacidad de derecho (existencia), corno la capacidad de hecho (capacidad), se regulan por la ley
domiciliaria de la persona jurdica.
Personas jurdicas de carcter pblico extranjeras : El Art. 3 seala que los Estados y las dems personas
jurdicas de carcter pblico extranjeras, podrn ejercer su capacidad en el territorio de otro Estado, de
conformidad con las leyes de este ltimo. (T. M 1889).El T. M. 1940 solo habla del Estado en su carcter de
persona jurdica.
Personas jurdicas de carcter privado extranjeras : El Art 4 seala que el carcter que revisten, las habilita
plenamente para ejercer fuera del lugar de su institucin, todas las acciones y dchos que le correspondan. Mas
para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetaran a las
prescripciones de Estado en el que intentaren realizar dichos actos.
DIPr INTERNO:
Personas jurdicas de derecho pblico y de derecho privado
No contiene ninguna disposicin especfica relacionada con la capacidad de hecho y de derecho de las personas
jurdicas. Hay que acudir por lo tanto, a las reglas generales de los Art. 6-7-948 del C.C; quedan por
consiguiente, supeditadas a la ley del domicilio de la agrupacin de personas y bienes. Con respecto al domicilio
de las personas jurdicas, debemos recordar los arts 44-90, incs. 3-4.
- Teora del domicilio: la capacidad de derecho de una agrupacin de personas y bienes se rigen por el derecho
del pas en el cual ella tiene la direccin de sus asuntos.
- Teora de la constitucin: si una agrupacin cualquiera, solicita a nuestras autoridades la concesin de la
personera, le aplicamos nuestro derecho civil y comercial al efecto.
Por lo tanto, hay que distinguir:
Personas jurdicas de derecho civil de carcter pblico : Estados extranjeros, provincias, municipios, entes
autrquicos. Sistema de hospitalidad absoluta.
Personas jurdicas de derecho civil de carcter privado : Sociedades civiles extranjeras que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa
para funcionar. Sistema de hospitalidad absoluta: asociaciones y fundaciones extranjeras cuyo objeto principal
- UNNE -
sea el bien comn. Sistema de hospitalidad condicionada: deben poseer patrimonio propio, capacidad de
adquirir bienes, no subsistir exclusivamente de asignaciones del Estado.
SOCIEDADES MERCANTILES:
1) Derecho Internacional Privado interno:
a) En general:
Las sociedades comerciales son regidas actualmente por la ley 19550 que se basan en el principio de la
hospitalidad limitada porque se los habilita para realizar en el pas ciertos actos aislados (por oposicin a la
absoluta y a la condicionada).
Segn la hospitalidad absoluta, se reconoce la personera jurdica sin limitacin; segn la hospitalidad
condicionada, se reconoce la personera jurdica extranjera pero condicionada a cumplir ciertos requisitos, por
ej: inscripcin en el registro.
Para el ejercicio habitual de actos debe: acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su pas;
fijar un domicilio en la Repblica; justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a
cuyo cargo ella estar. Deber tambin inscribir todo en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro
Nacional de Sociedades por acciones, si fuera este el caso.
Si se tratare de una SUCURSAL, se determinar, adems, el capital que se le asigne cuando corresponda por
leyes especiales (art. 118 3 prrafo).
En cuanto a la capacidad jurdica, segn la ley 19.550:
Capacidad de derecho:
- Si una agrupacin constituye o no sociedad comercial, se califica por la Lex mercatoria causae, y por la ley
del pas donde se constituyo (Art. 119/120 C. Com y Art. 9 del Tratado de Montevideo de 1940).
- El domicilio social esta en el pas en donde funciona la direccin administrativa (Art 44 C Com), el domicilio
real priva sobre el estatutario (Art. 90 inc 3 C.Com).
- Si una agrupacin lleva su vida en varios pases extranjeros, hay que examinar cada manifestacin local
segn sus propios meritos (Art. 90 inc 4 C.Com).
Capacidad de hecho: No comprende las prohibiciones especiales, se rige por idntica regulacin que la de dcho.
Sin embargo, la responsabilidad de los representantes (rganos) se rige por el dcho arg si estos han actuado en
la Arg (se trata de un ppio de defensa nacional).
Jurisdiccin internacional:
- Para actos aislados de sociedades extranjeras, el juez competente es el del domicilio del apoderado de la
sociedad.
- Para actos de sus sucursales, el juez del domicilio de la sucursal
b) Reglas especiales:
Si se tratare de SUCURSALES de S.A. : es suficiente la inscripcin de los estatutos sin su publicacin con tal
que el Estado donde la sociedad tenga su sede, guarde reciprocidad; no habindola, deber seguir la regla
general de la inscripcin y publicacin.
Compaa de Seguros : requiere en todos los casos la autorizacin estatal para funcionar.
Filiales en Argentina de sociedades extranjeras : la constitucin de una filial se trata de un acto aislado que
no requiere trmite. Puede ser creada directamente o a travs de una sociedad argentina. Habra que aplicar la
teora del control, la cual adjudica a una persona jurdica la nacionalidad de aquellas personas fsicas que la
controlan.
Debentures : Art. 360 de la ley 19.550: las sociedades constituidas en el extranjero, que emiten debentures
con garanta flotante sobre bienes situados en la Republica, deben inscribir en un registro, antes de la emisin,
el contrato o acto a que obedezcan la emisin o del cual surja el monto de los debentures a emitirse. La
inscripcin se har a solicitud de la sociedad o de cualquier persona tenedor del
debentures. Para los debentures con garanta especial, tambin se har la inscripcin del bien en el Registro
correspondiente.
Responsabilidad de las sociedades mercantiles con respecto a terceros : los representantes de dicha
sociedad contraen para los terceros las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades
locales. El Tratado de Montevideo de 1889 coincide con el de 1940.Cuando se trate de sociedades de tipo
reglamentadas; la responsabilidad es la de los directores de S.A.(ilimitada y solidaria)
Proteccin diplomtica : se sigue la doctrina de Bernardo de Irigoyen.
c) Jurisdiccin internacional:
Existe tanto para actos aislados de sociedades extranjeras como con motivo de actos de sus sucursales (art.
122-, incs a y b).
En el primer caso el juez competente es el del domicilio del apoderado de la sociedad; en el segundo supuesto,
y pese a una redaccin defectuosa que confunde representante con representacin, es preciso acudir al juez del
domicilio de la sucursal (Arg Trat de Dcho Com Int de Montevideo de 1889, art. 6, y Trat Com Terrestre Int de
1940, art. 11).
Los elementos personales en el comercio martimo:
2) Los tratados de Montevideo. Tipos legales que afectan a varias personas:
Los contratos de fletamento, transporte, mercaderas o personas, que tenga por objeto esos transportes, entre
puertos de un mismo Estado, se rigen por sus leyes, cualquiera sea la nacionalidad del buque. Cuando los
mismos contratos deben tener su ejecucin en alguno de los Estados, se rigen por la ley vigente en dicho
Estado, sean cuales fueren el lugar de su celebracin y la nacionalidad del buque. Lugar de ejecucin es el
puerto de descarga o desembarco de personas.
- UNNE -
Respecto a los tipos legales, habiendo siempre en tela de juicio diversos derechos, y teniendo en cuenta que la
tipificacin se debe inspirar en un mtodo analgico, urge aclarar cul de esos derechos es la base de la
analoga.
Tenemos los tipos legales que enfocan preferentemente a una sola persona y aqu hay que acudir a un punto de
conexin relacionado con el protagonista.
En los tipos legales que giran en torno a varias, el problema es ms complejo, puesto que no se advierte a
primera vista si se debe escoger los puntos de conexin del mbito de una o de otra.
En primer lugar aparecen los tipos legales que se concentran sobre la forma, siendo la forma el aspecto especial
de un acto, es llano elegir como punto de conexin, el lugar de la realizacin del acto.
En el segundo grupo de casos el elemento real da la nota, el punto de conexin inherente a las cosas es la
situacin.
En otro supuesto, las diferentes personas no se encuentran en un pie de igualdad, sino jerrquicamente
organizada, se acude al punto de conexin inherente a la persona de mayor jerarqua. Ej.: relacin paterno-filial.
Finalmente se toma el acto humano aislado (delito) o legal (negocio jurdico), aqu el punto de conexin ser el
inherente al acto. Ej.: lugar de perpetracin del delito; y el acto licito, la misma voluntad de las partes,
determinante del derecho aplicable.
ACTOS AISLADOS SUCURSALES.
La distincin entre la irrupcin de personas jurdicas extranjeras en la vida nacional mediante actos aislados y
su establecimiento en el pas, es razonable. Es justo que en el primer supuesto se las beneficie con el sistema
de la hospitalidad absoluta, pero limitada por la necesidad de que se trate de actos espordicos. En la secunda
hiptesis, es lcito ofrecer al propio pblico las bases de solvencia de la persona jurdica extranjera. Por ello, los
arts. 285-257 eran fundamentalmente justificados; y actualmente lo es el art. 11 de la ley 19.550.
De lo dicho se desprende que si una sociedad extranjera participa en la Arg en la constitucin de una filial, se
trata se un acto comercial aislado, mientras que el inters justificado del propio pblico de conocer las bases de
la solvencia de la nueva sociedad, la filial, queda satisfecho, puesto que esta ltima se constituye en virtud del
dcho arg. Nos parece, por ende, que la constitucin en la Arg de una filial por parte de una sociedad con
domicilio en el extranjero es un acto aislado que no requiere trmites casi iguales a los que exige la constitucin
previa de una sucursal.
En otras palabras, nos oponemos al formalismo intil de que la sociedad con domicilio extranjero establezca
primeramente una sucursal con el nico fin de que sta a continuacin constituya una filial.
CASOS:
FELIX LORA 05/06/1940. Se afirma en primer lugar que un Estado extranjero, en este caso Italia, tiene su
domicilio en su respectivo territorio, aun habiendo en la Arg una representacin diplomtica, y en segundo
trmino que un estado extranjero puede beneficiarse por un testamento. Hay que recordar que el estado
extranjero no podra ser heredero ab-intestato, segn nota del 3588 de CC.
En el caso se trataba de un testamento de un italiano que no obstante, dejar sus bienes a Italia, dispuso que
ellos deban de utilizarse para organizar una institucin cultural en la argentina.
Otros fallos opinan en que en tal autorizacin solo es exigible si la persona jurdica ejerce en el pas una
actividad permanente.
Art 45: Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carcter de
personas jurdicas, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con aprobacin de sus
estatutos, y confirmacin de los prelados en la parte religiosa.
Las decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicialmente por va sumaria, en caso de
ilegitimidad o arbitrariedad.
En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podr el Pod Ejec
disponer su modificacin para hacer posible el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los rganos de
gobierno de la fundacin podrn interponer los recursos mencionados en el prrafo anterior
Art 3588: A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del
difunto, sean races o muebles, que se encuentren en el territorio de la Rep, ya sea extranjero o ciudadano
argentino, corresponden al Fisco, prov o nac, segn fueren las leyes que rigieren a este respecto.
Nota Art 3588: el Estado en realidad no es un heredero ni un sucesor en el sentido tcnico de la palabra,
porque el adquiere los bienes de un muerto, precisamente en virtud de un ttulo que supone que no haya
herederos.
Es en virtud de su dcho de soberana que el estado adquiere los bienes sin dueo, que se encuentren en su
territorio, sean muebles o inmuebles, pues no se puede permitir que un estado extranjero ejerza en el territorio
de otro un acto de soberana, apropindose bienes sin dueo conocido.
CORPORACIN EL HATILLO COMO TERCERISTA EN EL JUICIO DE POTOSI S.A. C/ CCCARO CSJN
31/07/1963. El Hatillo Sociedad Comercial venezolana, haba dado mandato a Cccaro a intervenir por cuenta y
en nombre del mandante en la creacin en la Arg de una SA denominada Gulf Stream Invstment Arg. A este
efecto el Hatillo envi a Ccaro determinadas maquinas, y este en lugar de cumplir su mandato estableci
sobre las maquinas en dcho de prenda registrado a favor de la SA Potosi. Como Ccaro no pago su deuda a
Potosi esta inicio juicio contra aquel. Es en este juicio en que El Hatillo se presenta como tercerista de
dominio.
El juez de 1 Instancia hizo lugar a la tercera. Pero la Cm Civ rechazo, sosteniendo que El Hatillo no tenia
personalidad para actuar en la Arg. Contra esta sentencia se alzo El Hatillo a la CSJN mediante el recurso
extraordinario de apelacin, invocando que la sentencia conculcaba su dcho a la defensa debida, en razn de
que si se le obligaba a cumplir con los requisitos del art 287, entretanto terminara el juicio en el que necesitaba
- UNNE -
intervenir como tercerista. La Corte da la razn a El Hatillo y declara aplicable el art 285, lo que significa en
primer lugar que la Corte aplica dicha disposicin a un acto de dcho civil, si bien el art 285 solo habla de actos
de comercio; y ello significa en segundo trmino que no cree necesario que la creacin de una filial (la Gulf
Stream Investment Argentina) supone previamente el establecimiento de una sucursal por la sociedad creadora
extranjera.
TRANSAMERICAN AERONAUTICAL CORP C/ BAIOCCHI PABLO M 2/7/68. Esta sentencia declara que
debe tener acogida la accin entablada por una S.A. extranjera contra un tercero, por devolucin de un
prstamo, aunque no haya cumplido los requisitos exigidos por la ley 8867. En efecto, la SA constituida en el
extranjero que no ha registrado su contrato social debe ser considerada como Sociedad Irregular (art 204 Cod
Com). Las Soc Irregulares o los socios que la integran pueden actuar contra terceros para exigirles el
cumplimiento de las obligaciones contradas con la sociedad.
Si una sociedad extranjera constituye en la argentina una sociedad nacional, por ej. una SA extranjera
constituye con otras personas en la argentina una SRL, la jurisprudencia suele pedir que la sociedad extranjera
establezca previamente una sucursal (art 287 y ley 8867) y que solo a travs de esta ultima (sucursal)
intervengan en la creacin de la filial.
OTROS CASOS JURISPRUDENCIALES
El caso Lagerhaus 18/09/1940 estatuye lo siguiente: las SA extranjeras a que se refiere la ley 8867 no estn
obligadas a protocolizar el instrumento donde se establecen reformas a estatutos para inscribirlo en el Reg Pb
de Comercio si han cumplido los 3 requisitos que exige dicha ley.
El caso Rosi Augusto FA c/ All America Cables and Radio Ind SA 14/02/1962, sigue la doctrina anterior.
No es de rigor la protocolizacin de un registro notarial arg del contrato y dems documentos cuyas condiciones
de forma se han llenado en el pas de origen. Semejante procedimiento no slo constituira una redundancia sin
objeto prctico visible, sino que significara imponer un requisito ausente de la ley, y en cierto modo contrario a
su economa y espritu.
C.- CONCURSOS:
Concepto: Es el medio a travs del cual puede evitarse la declaracin judicial de quiebra de un deudor que
haya cesado en sus pagos, y va a tener por objeto reunir a todos los acreedores de acuerdo a la forma que
determine el juez para considerar una propuesta del deudor a efectos de cancelar su deuda en un determinado
tiempo, o bien la quita o espera de la misma.
- se renen los acreedores segn las categoras que determine el juez
- el deudor presenta una propuesta de paga a cada categora
- eso se plasma en un acuerdo preventivo, que una vez aceptado por los acreedores, concede al deudor o un
tiempo para pagar las deudas, o una quita o espera.
- Firmado y homologado por el juez, el acuerdo pasa a la etapa de cumplimiento y evita la quiebra.
- El concurso nicamente puede ser pedido por el propio Deudor (l convoca a sus acreedores)
La quiebra: Es el conjunto de normas que tiene a regular el procedimiento del fenmeno de la insolvencia
patrimonial.
Es un procedimiento especial, judicial, de ejecucin colectiva y de carcter universal, que tiene por finalidad la
organizacin general y colectiva de los acreedores a efectos de integrar el patrimonio del insolvente, liquidarlo
y repararlo de acuerdo con el principio de igualdad de los acreedores.
- la quiebra suele ser el resultado del incumplimiento del acuerdo preventivo que se obtuvo en el concurso.
- Igualmente, puede irse a quiebra sin concurso previo.
- Por ms que la solicite un solo acreedor, sigue siendo un procedimiento de naturaleza colectiva y beneficia a
todos los acreedores.
- En un sentido econmico, la quiebra es un estado de hecho que se presenta sobre un patrimonio que se
manifiesta impotente indisponible o insolvente para cumplir las obligaciones que lo gravan.
- Jurdicamente adquiere relevancia cuando el ordenamiento jurdico se hace eco de este hecho de tal
importancia patrimonial y lo comprende en su regulacin.
- La quiebra puede ser pedida por el propio deudor, o por cualquier acreedor.
UNIDAD O PLURALIDAD
Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del fallido como prenda comn de todos sus acreedores,
cualquiera que sea su origen, aceptamos el principio de la unidad. Si, al contrario, otorgamos preeminencia al
territorialismo, cada juez aplica su propio derecho a los bienes del fallido que estn en su jurisdiccin. Su
resultado es la pluralidad de concursos.
La Teora de la Universalidad o U nidad prev un juicio nico y universal ante el cual se debern presentar todos
los acreedores para hacer "efectivos" sus crditos. De esta manera, en la quiebra se da preeminencia a la
persona del fallido sobre el lugar de situacin de sus bienes, ya que quien es fallido en un Estado debe serlo en
otros. Se garantiza, asimismo, el trato igualitario de los acreedores y se ajusta al concepto de la unidad del
patrimonio.
La Teora de la Pluralidad afirma que cada acreedor contrata con el deudor teniendo en cuenta el patrimonio
que se halla en el pas, y que la declaracin de quiebra no tiene en cuenta la calidad del deudor como fallido
sino la distribucin del patrimonio de ste. Enfatiza el elemento real sobre el personal.
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Constituyendo la quiebra la ejecucin colectiva de un patrimonio en condiciones de igualdad para los
acreedores, nicamente se concibe la unidad. La declaracin de quiebra tiene efecto extraterritorial no slo en
cuanto al reconocimiento del estado de cesacin de pagos que genera la apertura de concursos en el
extranjero, pues la declaracin de la quiebra es universal. El fundamento se asienta en las necesidades del
comercio internacional.
La Ley 24.522 Art 3 establece: Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con
competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de pers de existencia visible, al del lugar de la sede de la administ de sus negocios; a falta de
ste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administracin
del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo que es el juez que hubiere prevenido.
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carcter privado regularmente constituidas, y las
sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el Art 2
- entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de soc no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del
lugar del establecimiento o explotacin principal.
5) Tratndose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administracin en el pas; a falta
de ste, entiende el del lugar del establecimiento, explotacin o actividad principal, segn el caso.
Art 2: Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de
existencia ideal de carcter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nac, Prov o Municipal sea parte,
cualquiera sea el porcentaje de su participacin.
inc 2: Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el pas.
Tambien establece en su Captulo VI, Art 67.- Competencia. Es competente el juez al que correspondiera
entender en el concurso de la persona con activo ms importante segn los valores que surjan del ltimo
balance.
La ley arg establece la competencia del juez arg cuando se trata de personas de existencia visible o ideal
respecto de bienes en el pas.
Asimismo, el art. 161 de la ley 24.522 -igual que el art. 165 de la ley 22.917- extiende la quiebra a personas que
han actuado en su inters personal en fraude de los acreedores, o a la persona controlante de la fallida que ha
desviado indebidamente el inters social de la controlada en inters de la controlante. Como consecuencia de
este artculo se puede extender la quiebra a una sociedad domiciliada en el extranjero respecto de sus bienes
en el pas (art. 3, inc. 5, de la ley 24.522 y de la ley 22.917), aun cuando sus bienes en el pas consistan en
acciones de otra filial.
Establecida la competencia del juez argentino, hay que determinar la ley aplicable por ste. La ley 11.719 (art.
7), las leyes 19.551 (art. 4), la ley 22.917 (art. 4) y la ley 24.522 (art. 4) son partidarias del territorialismo y
rigen la proteccin concursal de los acreedores por la lex fori. Este mismo territorialismo, que tiene relacin con
la pluralidad concursal, permite extender la quiebra segn el art. 161 de la ley 24.522.
Para los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo ratificados por la Argentina, son jueces competentes
para declarar la quiebra los del domicilio del comerciante o sociedad mercantil, aun cuando ejerzan en otro
Estado actos de comercio accidentales o tengan en ellos agencia o sucursal por cuenta y responsabilidad del
establecimiento principal (Art. 40, Trat de Dcho Com Terrestre Internac de Montevideo de 1940, art. 35 de
1889).
Si el fallido tuviere dos o ms casas comerciales independientes en distintos Estados, sern competentes para
cada una de ellas los tribunales de su respectivo domicilio (art. 41 de 1940, art. 36 de 1889) en el supuesto de
solicitarlo los acreedores locales (art. 39 de 1889, art. 45 de 1940).
El Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 en su art. 42 establece que "En el caso en que se siga
un solo juicio de quiebra, porque as corresponda, segn lo dispuesto en el art. 35, o porque los dueos de los
crditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 39, todos los acreedores del fallido
presentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra".
Cada tribunal aplica su propia ley (arts. 45 de 1940 y 39 de 1889). Las reglas referentes a las quiebras se
aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de pagos e instituciones anlogas
(art. 53 de 1940).
Vemos, pues, que en la legislacin concursal interna de la Rep Arg adopta la posicin del pluralismo de
concursos y en los Tratados de Montevideo el principio es la unidad si bien los acreedores pueden optar por el
pluralismo.
EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO.
La ley 24.522 en su Art. 4 repite el texto del art. 4 de la ley 22.917:
Art 4.- Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para
la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la
REP ARG. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede
ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la REP ARG, para disputarles derechos
que stos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado
con el concursado.
Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedor pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, un satisfechos los dems crditos verificados en aqulla.
Reciprocidad. La verificacin del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior, est condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo
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crdito es pagadero en la REP ARG puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto
en el pas en el cual aquel crdito es pagadero.
Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso
nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por
causas de crditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con
garanta real.
El tenor de la norma es idntico al de la ley 22.917 con excepcin del agregado al final: "quedan exceptuados
de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real"-, que debera estar ubicado al final del 3
prrafo referido a la reciprocidad.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 (terrestre) mantienen el privilegio de los
acreedores hipotecarios (arts. 43 de 1889 y 50 de 1940).
La ley 22.917, a su vez, agreg los dos ltimos prrafos al art. 4 de la ley 19.551 e introdujo modificaciones en
el 2, que deca: "Abierto el concurso en el pas, los acreedores cuyos crditos deben cumplirse en l tienen
prioridad con respecto a aquellos cuyos crditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; stos
ejercern individualmente su derecho slo en el caso de existir remanente, una vez pagados ntegramente los
crditos de los primeros".
La legislacin concursal sufri con la ley 19.551 en el aspecto del DIPr un importante cambio, a pesar de la
afirmacin de la exposicin de motivos de seguir "nuestros principios tradicionales". La legislacin arg
estableca que los acreedores del concurso extranjero quedaban postergados frente a los acreedores del
concurso local.
El art. 4 de la ley 24.522 extiende la proteccin concursal a los acreedores cuyos crditos tengan lugar de
cumplimiento en el extranjero, pero la niega a los acreedores extranjeros cuando se presentaron al concurso en
el exterior. El art. 4 admite la verificacin del acreedor pagadero en el extranjero en iguales condiciones al
acreedor pagadero en el pas, siempre y cuando este acreedor no pertenezca a un concurso abierto en el
extranjero.
Con motivo de la poltica econmica argentina implementada en 1976, las empresas obtuvieron prstamos en
el exterior.
Cuando aos ms tarde estas mismas empresas cayeron en estado de insolvencia, se origin una disputa entre
los acreedores locales pagaderos en el pas y los acreedores extranjeros, quienes pretendieron tratamiento
igualitario en el supuesto de concurso nico.
La jurisprudencia fue vacilante, discutindose si la norma de la ley 19.551 vigente entonces era aplicable a la
quiebra y al concurso preventivo o nicamente a la quiebra.
La reforma del art. 4 por la ley 22.917, receptada por la ley actual, implic el volver a prctica del art. 7 de la
ley 11.719 y anterior.
El Tratado de Dcho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 modif el texto de 1889- A rt 48 :
"En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque as corresponda segn lo dispuesto en el art. 40, o
porque los titulares de los crditos locales no hayan hecho uso del dcho que les concede el art 45, todos los
acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn uso de sus dchos de conformidad con la ley y ante el juez
o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso, los crditos localizados en un Estado tienen
preferencia respecto de los de los otros sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localizacin".
CALIFICACIONES
Cuando la ley 24.522 y la ley 19.551 se refieren a acreedores nacionales y extranjeros tienen en cuenta el lugar
de pago de la obligacin, no el domicilio ni la nacionalidad de las partes.
El Trat de Dcho Com Terrestre Internac de Montevideo de 1940 en su art. 46 califica a los acreedores locales
como aquellos cuyos crditos se deben satisfacer en el pas.
Goldschmidt entiende que para que un crdito sea extranjero por no ser pagadero en la Arg, no es suficiente
que las partes hayan indicado al concluir el contrato un pas extranjero como lugar de pago. Es necesario,
adems, que el lugar de pago haya sido convenido en el inters del deudor, toda vez que de lo contrario el
acreedor podra renunciar a su dcho a exigir el pago en el extranjero y pedir el cumplimiento en el domicilio del
deudor.
La ley 24.522, al igual que la ley 22.917 en su art. 4 y la ley 11.719 en su art. 7, excluye nicamente de la
proteccin concursal al acreedor extranjero que sea parte de un concurso en el exterior. Cuando no hay
pluralidad de concursos sino nicamente un concurso nico en la Rep los acreedores locales y extranjeros
gozan de la misma proteccin. Podramos agregar que aun en el caso de mltiples concursos, el acreedor
extranjero que no se present en el concurso en el extranjero goza de iguales dchos que el acreedor local en el
concurso abierto en el pas.
Distinto era el sistema de la ley 19.551, que postergaba a todos los acreedores pagaderos en el extranjero,
hubiere o no concurso en el extranjero con prescindencia de que el acreedor extranjero formara parte de dicho
concurso. Estos acreedores slo tenan un derecho sobre el remanente del concurso argentino y nicamente
podan accionar individualmente, es decir sin representacin colectiva. La CSJN paliar esta situacin haba
dejado sin efecto un pronunciamiento de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario,
confirmatorio del de primera instancia, que desestim la formacin de un concurso especial solicitado por el
Banco Europeo para Amrica Latina. La Cmara Comercial haba resuelto que la circunstancia de haber pactado
lugar de pago en el extranjero otorgaba preferencia a los acreedores locales sobre el crdito del banco
peticionante, a pesar de tratarse de un crdito garantizado con hipoteca, pues el carcter accesorio de la
hipoteca la hace seguir la suerte del principal.
La Corte resolvi, por aplicacin del art. 4, 2 parte, de la ley concursal 19.551, que de autos surga que el pago
de tos mutuos hipotecarios se debi efectuar a una entidad bancaria en la sucursal de la ciudad de BsAs, lo cual
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adquiere trascendencia frente a lo dispuesto por el art. 731, inc 1-7 CC, y permite interpretar que no se
estableci el extranjero como lugar exclusivo de pago de la obligacin, debindose tener en cuenta, adems,
que el acreedor hipotecario ha ejercido la opcin contractualmente prevista de someter a la jurisdiccin de los
tribunales argentinos la controversia relativa a la ejecucin.
De esta manera, la Corte se apart del texto del art. 4, 2 prr, y evit una solucin injusta pero con carcter
particular para el caso y sin sentar doctrina.
En la ley 11.719 y en el Cdigo de Comercio de 1889 calificaban de acreedor local al domiciliado en el pas.
Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos,
suspensin de pagos e instituciones anlogas (art. 53 del Tratado de Dcho Com Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940).
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIN DE QUIEBRA
El art. 4 de la ley 24.522, al igual que los arts. 4 de las leyes 19.551 y 22.917 y el art. 7 de la ley 11.719,
establece que una quiebra declarada en el extranjero no puede ser invocada contra acreedores del fallido en la
Repblica, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre bienes existentes dentro del territorio ni
para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Se prohbe la retroaccin de la quiebra extranjera, los
contratos celebrados con el deudor son vlidos y los bienes situados en el pas no pasan a formar parte del
concurso extranjero.
Las leyes 19.551, 22.917 y 24.522 antepusieron al texto comn una parte primera que consagra la
extraterritorialidad de la declaracin de concurso en el extranjero. El concurso en el extranjero constituye un
hecho determinante de la declaracin de concurso en el pas a pedido del deudor o de los acreedores cuyo
crdito se debe hacer efectivo en la Repblica.
El efecto extraterritorial del estado de cesacin de pagos no lleva consigo en este caso la universalidad del
juicio de quiebra, pues el juez local abre un nuevo concurso en la Repblica.
JURISPRUDENCIA
a) COMPETENCIA.
Meijide, Femando: La Cm Com de la Capital resolvi que con motivo de la cancelacin de una hipoteca
mediante la entrega de un inmueble situado en la Rep Oriental del Uruguay que perteneci al fallido,
domicilindose la adquirente en la ciudad de BsAs, es competente el tribunal arg para entender en el incidente
de declaracin de ineficacia de dicho pago por entrega de bienes (art. 56 del Trat de Dcho Civ Internac de
Montevideo de 1940). Calific a la accin como de personal, no real, y declar ineficaz el acto, considerando
que el acreedor tena conocimiento de la insolvencia del deudor para recurrir a un modo anormal de
cancelacin de sus obligaciones.
"Federal S.A.": Ms complejo fue este caso. La fallida posea el 98% del capital de una sociedad constituida en
Brasil. Juntamente con el titular del 2% restante, acord aumentar el capital de la sociedad brasilea en 11
veces, suscribiendo el 90% del aumento de capital un tercero y el 10% por el titular del primitivo 2%. De este
modo, Federal SA perda el control de la sociedad extranjera, quedando su participacin reducida al 8,82% del
capital sin contraprestacin alguna. El aumento de capital se produjo el 06/08/1986, luego del estado de
cesacin de pagos de la sociedad arg cuya quiebra fue decretada el 08/10/1986.
El juez comercial consider ser competente y que deba regir la ley arg por tratarse de una accin personal por
aplicacin analgica del Trat de Dcho Civ Internac de Montevideo de 1940, no ratificado por el Brasil. Declar la
ineficacia del acto frente al concurso e hizo lugar a las medidas cautelares. Cabe preguntarse por el
razonamiento que induce a la aplicacin del derecho arg en el extranjero cuando la propia ley consagra el
principio de la pluralidad concursal.
b) EXTENSIN DE LA QUIEBRA.
"Swift": La CSJN en este caso resolvi que los efectos de la quiebra decretada a una soc arg se deben tambin
imputar a una sociedad extranjera, como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente,
cuya propiedad y respectivo control le pertenecen, comprendiendo en fusin patrimonial los bienes en cabeza
de otros titulares aparentes que se establezcan en el respectivo procedimiento y que han sido determinados en
el informe de la sindicatura. La apariencia de formas jurdicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo
de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no debe producir el efecto de
que una parte slo formalmente diferenciada sea la nica afectada por la decisin judicial de declaracin de
quiebra.
La consideracin del fondo real de la persona jurdica viene impuesta no slo por los abusos a que se presta la
complejidad de relaciones y. actividades en ciertas estructuras sociales, sino tambin por la dimensin
creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los graves problemas jurdicos que su expansin
plantea, pues el rgimen de la personalidad jurdica no se puede utilizar en contra de los intereses superiores
de la sociedad ni de los derechos de terceros.
Las formas jurdicas que la ley arg prev para actividades lcitas y conforme a su derecho objetivo no pueden
legitimar polticas econmicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad.
c) PLURALIDAD DE QUIEBRAS.
"Panair do Brasil SA": En este caso un exhorto fue dirigido por un juez del Brasil a un juez de comercio de la
ciudad de BsAs con el fin de que, como consecuencia de la declaracin de quiebra dictada en dicho pas contra
Panair do Brasil SA, se proceda a todas las operaciones y trmites necesarios para la liquidacin de los bienes
de la sucursal que dicha firma tena instalada en esta ciudad, a cuyo efecto el magistrado extranjero aprob la
designacin efectuada por el sndico de una persona para que actuara en el presente, representando al sndico
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y a la masa de la quiebra, con facultad de promover publicaciones y convocar a los acreedores. El juez arg
exhortado design, a su vez, otro sndico. La Corte, en apelacin, dej establecido que dentro de nuestra
legislacin el sndico de una quiebra inviste el carcter de funcionario y, por ello, de ninguna manera se puede
aceptar que un nombramiento emanado de un tribunal extranjero pueda privar a un juez argentino de la
atribucin que le confieren las leyes argentinas en dicha materia.
El conflicto se resolvi cuando la fallida brasilea por medio del representante convencional de la sindicatura
extingui el nico crdito existente en el pas pagando al acreedor. La Cm de Com en este mismo caso resolvi
que el fallido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago directo al nico acreedor, mxime cuando en el
pas no existe sentencia de quiebra. -
PROYECTOS DE LA UNIN EUROPEA
Dentro del marco de la UE, un proyecto de convencin ha sido preparado para permitir la declaracin de una
sola liquidacin cuando el patrimonio est repartido entre diferentes Estados miembros. La competencia
exclusiva es atribuida al tribunal del Estado contratante en cuyo territorio se halla el centro de los negocios del
deudor. La legislacin del tribunal ser aplicable, atemperada por excepciones dentro de las que se hallan los
privilegios, que sern regidos por la ley de la situacin de los bienes. El inters en garantizar la igualdad entre
los acreedores ha conducido a elaborar disposiciones uniformes que han de sustituir las del derecho interno de
los Estados miembros en materias como la extensin del procedimiento a los directores, la falta de oponibilidad
del perodo de sospecha, el rgimen de compensacin y las clusulas de reserva de propiedad. Las
declaraciones emitidas en un Estado tendrn fuerza ejecutoria de pleno derecho en los dems, bajo reserva de.
un procedimiento no oponible abierto por terceros contra el sndico.
CONCLUSIONES
Nuestra ley de concursos establece claramente una desigualdad en materia de percepcin de crditos entre los
acreedores nacionales y extranjeros limitada al supuesto de apertura de un concurso en el extranjero. Esta
discriminacin no es violatoria del art. 20 de la CN, por cuanto la diferenciacin se basa en el lugar de
cumplimiento de la obligacin y no en la nacionalidad o domicilio del acreedor.
Todos los habitantes son tratados de manera igual, ya que un acreedor argentino domiciliado en la Argentina es
considerado acreedor extranjero segn la ley de concursos si el lugar de pago se pact en el exterior.
La preferencia de los acreedores pagaderos en el pas sobre los pagaderos en el exterior era explicable en
pocas de malas comunicaciones cuando era fcil crear una falsa apariencia de solvencia. Cmara hace casi
veinte aos ya nos deca que en 1859 era posible encontrar argumentos para ligar los bienes locales a los
acreedores locales. Hoy en da, que ni existe estabilidad respecto de la situacin de los bienes, su distribucin
sobre una base ficticia, como es el lugar de pago de la deuda, no puede ser defendida, ni desde el punto de
vista jurdico ni desde el econmico. Por otra parte, la tendencia hacia la creacin de entidades jurdicamente
separadas ha convertido el problema de 1859 en una cuestin esencialmente acadmica". La distincin es
anacrnica en el presente, pues acreedores locales y extranjeros contribuyeron con sus respectivos crditos a
permitir el funcionamiento de la empresa hasta el momento de su quiebra. Una vez declarado el concurso en el
pas, acreedores locales y extranjeros deberan ser pagados segn su rango quirografario o privilegiado
establecido en la legislacin local, con prescindencia del orden de los privilegios extranjeros.
La teora de la pluralidad de quiebras se basa, fundamentalmente, en estos principios tradicionales que
arrancan en el Cdigo de Comercio para la Provincia de Buenos Aires, de Vlez Sarsfield y Acevedo, cuando el
primero todava no haba sido influenciado por Savigny y que permiten proteger al acreedor no informado y que
ha contratado con el deudor teniendo en cuenta la garanta implcita del patrimonio localizado en el pas. Si bien
durante ms de un siglo esta posicin fue vlida, sta no tiene justificacin en el presente.
Mara Elsa Uzal explica con claridad cmo la lex fori, es decir la ley del lugar en el cual se decret la quiebra,
rige el orden de prelacin, los privilegios generales y los crditos del concurso. Los privilegios especiales
tambin se rigen por esta ley, pero cabe la aplicacin acumulativa de la lex rei sitae y de la lex contractas para
regir los privilegios de los derechos reales o creditorios involucrados determinando su extensin y efectos, pero
sometidos a las limitaciones de la ley de la quiebra.
Tampoco se puede soslayar que la introduccin de la reciprocidad, instituto del derecho internacional pblico,
hace tambalear el sentido mismo del derecho internacional privado.
La extraterritorialidad del derecho privado no se basa, como en la Escuela Holandesa, en la comitas gentium o
cortesa de las naciones, "por motivo de conveniencia poltica, sino en el derecho inalienable del individuo de
que se aplique la ley que corresponda a la relacin jurdica de que se trata, con total prescindencia de las
relaciones entre los Estados. Corresponde aplicar la ley privada vinculada al caso aun cuando proceda de un
pas con el cual el Estado del tribunal no mantenga relaciones diplomticas, pues en la esfera de los
particulares corresponde la aplicacin de la ley indicada por la horma de colisin sin otro freno que el del orden
pblico internacional.
Podemos, pues, afirmar que el sistema de la pluralidad concursal rige en el derecho de fuente interna argentino,
mientras que en los Tratados de Montevideo la regla es la unidad y la pluralidad aparece a pedido de los
acreedores, luego de declarada la quiebra en uno de los Estados Parte.
En el derecho argentino el nico supuesto de unidad parecera existir en el caso de un concurso declarado en el
extranjero respecto de un deudor con bienes en el pas y que carezca de acreedores locales. No habra
obstculo en este caso a una sola liquidacin, pasando los bienes al concurso extranjero.
- UNNE -
BOLILLA 7
A.- CONTRATOS
Art 1137: Hay contrato cuando varias pers se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn,
destinada a reglar sus dchos.
CONTRATO INTERNACIONAL. CONCEPTO
El Art 1 de la Convencin de La Haya de 1955 sobre Compraventa Internacional, determina que no alcanza la
declaracin de las partes relativas a la aplicacin de una ley, a la competencia de un juez o de un rbitro, para
otorgar carcter internacional a un contrato.
Un contrato es Nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurdico
determinado.
Un contrato es Extranjero (no internacional) cuando todos sus elementos estn relacionados a un mismo
ordenamiento jco extranjero. Por lo tanto un contrato nacional, de dcho interno para nosotros, es un contrato
extranjero para un juez francs y viceversa.
Para el DIPr interno un contrato es internacional cuando el lugar de celebracin y el de cumplimiento se
encuentran en estados diferentes.
EJ: Es irrelevante para nuestro dcho la nacionalidad, pues si un alemn compra en una feria uvas chilenas a un
verdulero italiano estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional. Tambin es irrelevante, en
principio el domicilio, aunque subsidiariamente esta determina el carcter internacional de un contrato cuando
se ignora el lugar de cumplimiento de una prestacin. En el ej anterior, el contrato se internacionalizara si las
uvas debieran ser entregadas en Alemania.
En la Jurisprudencia Nacional encontramos un caso que califica de internacional un contrato extranjero por el
solo hecho de tener que demandar en un estado diferente al estipulado. Las partes haban celebrado un
contrato de mutuo en la ciudad de Nueva York declarado aplicable ese dcho y establecido como lugar de pago a
Nueva York. Dicho prstamo fue documentado en 5 pagare con vencimientos escalonados que al momento de
la celebracin, la prestamista, se domiciliaba en Panam y el prestatario en BsAs. Ante el incumplimiento la
prestamista demando a la sucesin del mutuario en la cuidad de BsAs, en virtud del fuero de atraccin del
sucesorio. La demandada opuso excepcin de prescripcin por aplicacin del dcho de Nueva York y el tribunal
hizo lugar a la misma. Sostuvo que la prescripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley a la
que las obligaciones correlativas estn sujetas (art 51 del Trat Dcho Civ Inter de Montevideo). Expresa tambin
que los jueces estn obligados a aplicar el dcho extranjero como lo establece la Convencin sobre Normas
Generales de DIPr.
Para la Convencin de La Haya el domicilio de las partes determina el carcter internacional del contrato.
Para la Convencin de la ONU de 1974 sobre prescripcin en materia internacional de mercaderas, considera a
un contrato internacional, cuando al tiempo de su celebracin el comprador y vendedor tuvieran sus
establecimientos en estados diferentes, en su defecto se tendr en cuenta su residencia habitual.
- UNNE -
La Corte de Casacin Francesa ha considerado desde el punto de vista econmico, que un contrato es
internacional cuando estn en juego los intereses de contenido internacional o cuando traspasa el cuadro de la
economa interna.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD:
La autonoma de la voluntad es la que exterioriza el inters de las partes, pues el lugar de celebracin del
contrato puede ser casual y las prestaciones ser reciprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento, as
como el domicilio y la nacionalidad de las partes tambin pueden ser diferentes, y elegir una sola ley aplicable
al contrato que mejor se adapte a sus necesidades. Solo cuando las partes no elijan un dcho aplicable entran a
funcionar las normas indirectas. Debemos recordar que la ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad, ni
la forma, que se rigen por las normas indirectas a ellas aplicables.
La mayora de las legislaciones aceptan la autonoma de la voluntad normando en forma subsidiaria para el
supuesto de falta de eleccin del derecho aplicable y se discute en doctrina si el contrato es integral y fuente de
derecho cuando excluye todo ordenamiento jurdico como marco de referencia.
Esta discusin doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte de Casacin Francesa (1950). La Societe de
Messageries Maritimes emiti en 1927 en Canad un emprstito a pagar en ese pas en moneda oro o en
Holanda en florines. El emprstito colocado en Holanda dio origen a la contienda jurdica cuando una ley
canadiense, prohibi en 1937, las clausulas valor oro y la deudora pretendi liquidar el capital y los intereses en
dlares billetes, haciendo soportar a los acreedores los efectos inflacionarios. Los acreedores holandeses
demandaron el pago alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba el convenio entre las partes.
El tribunal del Sena y la Corte de Paris hicieron lugar a la demanda, diciendo que el contrato internacional no
est necesariamente ligado a la legislacin de un pas determinado, siendo aplicable con prescindencia de toda
ley cuando las partes no convinieron la aplicacin supletoria de un derecho estatal. La Corte de Casacin
declaro que todo contrato necesariamente est conectado a la ley de un estado, aunque no revoco la decisin,
y resolvi que la ley canadiense de 1937 de orden pb interno, poda ser dejada de lado por la convencin y
que ello no era contrario orden pblico internacional.
Segn Goldschmich acepta la posibilidad de que las partes contraten sin sujecin a ningn derecho positivo
determinado. El fundamento de esta autonoma de la voluntad radica en el derecho natural y reconoce como
nico limite el orden publico internacional del tribunal.
Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir
por el derecho del estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos teniendo en cuenta los elementos
objetivos y subjetivos que se del contrato.
ELECCION PERMITIDA
Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral.
Se discute en la doctrina y jurisprudencia internacionales si se requiere que exista alguna conexin con el
derecho elegido por las partes.
La Convencin de Roma establece dicho sistema.
La Arg ratifico la Convencin de La Haya sobre la ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas,
que admite la autonoma de las partes. El acuerdo deber ser expreso o quedar manifiesto en el contrato y de
la conducta de las partes, contemplada en su conjunto.
La eleccin se podr limitar a una parte del contrato (art7).
La eleccin debe ser de un derecho en vigor, y no se puede pactar la aplicacin del derecho romano, como
tampoco congelar el derecho de un pas en el momento de la firma del contrato, estableciendo su aplicacin en
ese Estado sin sus posibles modificaciones. Se garantiza de esta manera que el contrato est enmarcado en un
sistema jurdico global con soluciones para todo posible conflicto futuro.
Sin embargo si las partes quieren incorporar una norma del derecho romano o de un derecho en su redaccin
actual sin sus futuras modificaciones pueden hacerlo incorporndolas como clausulas del contrato, es decir,
primero se aplicaran estas y recin luego el dcho aplicable entra a jugar nicamente en forma subsidiaria en
aquellas cuestiones no previstas contractualmente.
Las partes pueden declarar aplicable distintos dchos a distintas partes del contrato (dpecage) y de comn
acuerdo, modificar el dcho aplicable o pactar este con posterioridad a la celebracin del contrato.
ELECCION REAL O HIPOTETICA
La eleccin del derecho extranjero puede ser Real o Hipottica.
La Eleccin Real a su vez puede ser Expresa o Tacita. La expresa surge de una clausula del contrato, la tacita
se infiere de la redaccin del mismo. Ej de eleccin real tacita son: a) remisin a los usos y costumbres de un
dcho determinado; b) utilizacin de formularios o contratos tipos o de adhesin redactados conforme a un
determinado derecho; c) idioma.
La Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos de 1994, establece que el contrato se
rige por el derecho elegido por las partes en forma expresa y en caso de ausencia del acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clausulas en su conjunto. Dicha eleccin
puede referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.
La Corte Suprema de los EEUU en el caso The Bremen c/Zapata Off-Shore Co, decidi que la clausula de
eleccin del tribunal en un acuerdo sobre remolque martimo, era vlida aun cuando se elega un tribunal ingles
sin conexin con la transaccin.
En la Eleccin Hipottica, no estamos en presencia de una voluntad real de las partes, sino que interpretamos
lo que las partes hubieran elegido en el supuesto de haber acordado.
- UNNE -
La Conv de Roma de 1980 en su art 4 aplica en ausencia de eleccin la ley del pas con el que el contrato
presenta la relacin ms estrecha.
La Conv Interamericana sobre dcho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en el art 9 expresa: "Si las
partes no hubieran elegido el dcho aplicable o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el dcho
del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos.
El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para
determinar el derecho del Estado con el cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar en cuenta los
principios generales del dcho comercial internac aceptados por organismos internacionales.
Se puede entender que con respecto a la voluntad hipottica es la ley del lugar del cumplimiento del contrato, o
el derecho que menos perturbe la relacin entre las partes. No se trata de averiguar las intenciones subjetivas
hipotticas de las partes, sino de balancear los intereses en juego en forma objetiva.
Cuando no se puede establecer la voluntad real (expresa o tacita) ni la voluntad hipottica, se aplica las normas
de la lex fori, ya que ningn contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente.
Pero si la voluntad real o hipottica se puede conocer, se aplica el dcho elegido aun en el supuesto de resultar
nulo el contrato.
Si el acuerdo subsiste, las partes pueden celebrar un nuevo contrato enmarcado en una legislacin que le
otorgue validez. Contrariamente a esta solucin, la ley de DIPr de Quebec de 1991 establece que cuando la ley
elegida invalida el acto, se aplicar la ley del Estado que presente los vnculos ms estrechos con el caso (art
3112).
Es importante dejar sentado que cuando se elige un dcho determinado se elige el dcho interno material y no el
DIPr de ese ordenamiento jurdico, motivo por el cual no se puede dar el reenvo.
LA PRESTACION CARACTERISTICA
Es atribuible al profesor suizo Schnitzr, de acuerdo con ella en los contratos sinalagmticos con lugares de
cumplimiento sometidos a legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar del cumplimiento de la Prestacin
Caracterstica. Ej: en un contrato de compraventa de mercaderas, la prestacin caracterstica es la entrega de
la mercadera y no la del dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la prestacin caracterstica
determina la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio de
manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar lo caracterstico. Cuando se prioriza el lugar
de la entrega de la mercadera sobre el lugar de la entrega del dinero, se est favoreciendo al empresario sobre
el consumidor.
Esta teora es de aplicacin imposible en las permutas, contratos de distribucin.
TRATADO DE MONTEVIDEO
Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo aplican a los contratos, siguiendo a Savigny, la ley
del lugar de su cumplimiento.
Los Tratados de 1889 no admiten la autonoma de la voluntad en forma tcita; los de 1940, en forma expresa
(Protocolo Adicional, art. 5), pero sin embargo al remitir al dcho del lugar del cumplimiento, remiten al DIPr y se
puede dar el reenvo. Es que la eleccin de las partes determina la seleccin de una ley interna aplicable,
mientras que la norma de colisin por su propia naturaleza no indica la ley interna sino que remite a la ley del
lugar del cumplimiento que a su vez puede remitir a un tercer derecho.
La ley del lugar de celebracin del contrato se utiliza en los tratados en forma subsidiaria (1889: art. 35; 1940:
art. 40).
DERECHO ARGENTINO
El Dcho Arg reconoce la autonoma de la voluntad aun cuando no existe una norma legal especfica, pues el art
1197 del CC se refiere a la facultad de las partes de contratar libremente dentro del marco del dcho arg.
Goldschmidt entiende que en nuestra materia la aceptacin de la autonoma interna lleva implcita la
aceptacin de la autonoma conflictual.
Art 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.
En ausencia de eleccin del derecho aplicable se hallan en los art 1205 y ss. del CC.
Art 1205: Los contratos hechos fuera del territorio de la Rep, sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad,
su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados.
Art 1206: Exceptense del art anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la
Repblica resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes.
Art 1207: Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Rep, son de ningn valor en el
territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.
Art 1208: Los contratos hechos en la Rep para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no
tendrn efecto alguno.
Cuando el contrato internacional no tiene contacto con la Arg, pues el lugar de su celebracin y el lugar de su
cumplimiento se encuentran en terceros pases, se aplica la ley del lugar de su celebracin si este fuere
conocido.
Los contratos con contacto argentino en los que se conoce tanto el lugar de celebracin como el de
cumplimiento y una de ellos se encuentra en el pas se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento, art 1209-
1210.
- UNNE -
Art 1209: Los contratos celebrados en la Rep o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del
Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Repblica, sean
los contratantes nacionales o extranjeros.
Art 1210: Los contratos celebrados en la Rep para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en
cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos,
sean los contratantes nacionales o extranjeros.
Los contratos celebrados entre presentes y en los que se conocen el lugar de su celebracin y se ignora el de su
cumplimiento se rigen por la ley del lugar de celebracin (art 1205), exista o no el contacto con la argentina.
Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de celebracin determinado pero con lugar de cumplimiento
conocido se rige por la ley del lugar de cumplimiento, tengan o no contacto argentino art 1214-1215-1216.
Art 1214: Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por
medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su
cumplimiento, sern juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.
Art 1215: En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la Rep, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.
Art 1216: Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Rep y el contrato debiese cumplirse fuera de ella,
el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del
contrato, aunque el deudor no se hallase all.
DERECHO EXTRANJERO
La Ley de DIPr de Quebec de 1991, Art 3111 dice que loa actos jurdicos son regidos por la ley designada
expresa o tcitamente. Se permite expresamente designar la ley aplicable a la totalidad o una parte del acto
jurdico y a falta de eleccin el tribunal aplicara la ley que presenta el vinculo ms estrecho (Art 3112) que se
presume que es en el cual tiene la residencia la persona que ha de cumplir la prestacin caracterstica o
tratndose de la actividad de una empresa, donde esta tenga su establecimiento (art 3113).
Cuando la norma elegida invalide el acto jurdico, se aplicara la ley que presenta el vnculo ms estrecho.
En Alemania, el CC de 1986 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes y la eleccin
puede ser expresa o tacita y referida a todo o parte del contrato y puede ser modificada por las partes para el
futuro. A falta de eleccin se rige por la ley del pas con el cual el contrato o parte del mismo presente los
vnculos ms estrechos.
En Suiza se acepta la autonoma de la voluntad permitiendo la eleccin expresa o tacita. Esta puede ser
modificada y retroactiva al momento de la celebracin del contrato dejando a salvo los dchos de terceros. A
falta de eleccin se aplica la ley que presenta el vinculo ms estrecho con el contrato y se entiende por tal la
ley del estado en que el obligado a la prestacin caracterstica tenga su residencia habitual o establecimiento.
El Mxico los contratos se rigen por el dcho del lugar en donde deban ejecutarse a menos que las partes
hubieran designado vlidamente la aplicacin de otro derecho.
El Venezuela las obligaciones convencionales se rige por el dcho establecido por las partes y a falta de
indicacin valida se rigen por el dcho con el cual se encuentren ms directamente vinculadas y para ello el
tribunal tomara en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para
determinar ese derecho.
ORDEN PBLICO
La eleccin de un dcho para su aplicacin al contrato comprende la totalidad del mismo, incluye las
disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas ltimas integran el orden publico interno del
ordenamiento jurdico elegido que junto con las normas dispositivas le dan un marco jurdico al contrato.
La Convencin de La Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internac de mercaderas
establece que la aplicacin de una ley designada en la convencin solo podr ser impugnada cuando sea
manifiestamente incompatible con el orden pblico.
La Convencin de Roma establece que el dcho elegido no debe ser contrario a las leyes de polica. Las
disposiciones imperativas o leyes de polica son aplicables en virtud de un vnculo territorial con el lugar de
cumplimiento
La Cm Comercial de la Capital aplic las leyes de polica extranjeras, asimilndolas a la causal de fuerza mayor
sobreviniente, resolviendo que habindose celebrado el contrato de compraventa de hojalata FOB de
cumplimiento imposible, por mediar un Dec del Poder Ejecutivo del pas en el cual resida el vendedor
prohibiendo la exportacin de aqulla, el hecho de que el comprador, que se haba reservado el dcho de indicar
el vapor (barco) en el cual deba cargarse, lo hiciera sealando uno que no arrib a aquel puerto, no autoriza al
vendedor para demandarlo por cumplimiento de dicho contrato, ya que, aun en el caso de que el vapor hubiese
llegado, no hubiera podido embarcar la mercadera por falta de permiso de exportacin.
El orden publico internacional se encuentra en materias de contratos de trabajo, locacin de inmueble para
vivienda, normas de proteccin al consumidor y mantenimiento de la competencia, y la ejecucin de un
contrato puede resultar imposible en virtud de disposiciones aduaneras o de control de cambios, el estado del
lugar de la ejecucin es competente para regular la importacin y la exportacin.
Las partes pueden, pues, elegir libremente el dcho que regular el contrato, pero el tribunal debe aplicar su
propio orden pb internacional y puede aplicar el orden pblico internacional extranjero.
Favor Negotii: las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato que lo anule. Dos posiciones pueden
ser asumidas al respecto: se puede presumir que las partes han entendido concluir un contrato valido y
descartar la nulidad o por el contrario, aceptar el dcho elegido por las partes y anular el contrato.
- UNNE -
Firsching nos explica las distintas posiciones: en el sistema de Savigny se consideraba que las partes haban
elegido un derecho con la condicin de que ste no anulara el contrato mismo, pues partes sensatas no
querran ese resultado.
Raape expres la posicin contraria, sosteniendo que la lez fori no permite la autonoma de la voluntad para
que las partes concierten un contrato vlido, sino para permitirles conocer su posicin.
Battifol contradice sosteniendo que es ridculo para un sistema realista o positivista anular en nombre de la
voluntad de las partes aquello que stas quieren hacer.
Dentro de este contexto nuestro Cod Civ expresa en el art 14 inc 4 (que no se aplica en materia matrimonial, de
filiacin ni dcho sucesorio)
Art 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 4.Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes
extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos.
En relacin con esta norma, Goldschmidt manifiesta que tiene una considerable extensin cuando el negocio de
ndole patrimonial tiene un contacto arg: se aplica tanto a las capacidades de derecho y de hecho de las partes,
convalida defectos formales y la validez intrnseca.
Esta solucin fue receptada por la Cm de Apelac en lo Comercial cuando en 1981 las partes celebran en BsAs
un contrato de compraventa de las acciones de Bodegas y Viedos Gargantini SA entre los actores y St. August
Eeinhandel Gnbh, domiciliada en Alemania, Inversora Iberoamericana SA domiciliada en Panama y A/S Skjoeld
Burne, domiciliada en Dinamarca como compradores.
La sentencia aplica dcho arg por considerar contrato nacional y expresa que la violacin de las normas
administrativas extranjeras es inoponible a los vendedores, por ser terceros contratantes de buena fe. No se
pronuncia acerca de la capacidad, pero se dice que en caso de duda ha de prevalecer la vigencia del negocio,
no siendo posible destituir defectos a un acto jurdico con meros indicios.
B.- COMPRAVENTA INTERNACIONAL.
Es una especie, dentro del gnero contratos internacionales.
COMPETENCIA INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE.
Respecto de las clausulas de prrroga de jurisdiccin incorporadas a un contrato internacional, en principio se
puede sostener, que el dcho aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prrroga, sin embargo a veces
la determinacin de la lex contractus puede resultar una cuestin opinable, por ello se debe considerar como
insoslayable la aplicacin de la ley que habr de conocer en la causa (sea o no el designado), pues de l
depende considerarse competente. En ese orden de ideas la ley 23720 aprobatoria de la Convencin sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias establece la posibilidad de la prorroga de jurisdiccin en asunto
exclusivamente patrimonial.
Las clausulas de prrroga de jurisdiccin que reconoce su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio
internacional y los trminos del intercambio han de ser admitidas como vlidas cuando se ajustan a los
preceptos establecidos por las reglas generales del consentimiento, aplicadas a la naturaleza general de este
tipo de pactos. Por ende, la' sola circunstancia de que la clusula que instrumenta el acuerdo de prrroga se
halle incorporada a "clusulas predispuestas" o a un "contrato formulario" o "tipo", no basta para desvirtuar la
eficacia de la prrroga, sino que se deber determinar si existe una irrazonable disparidad del poder negociador
que permita invalidar el consentimiento dado.
Respecto de la validez de la prrroga de jurisdiccin inserta en facturas "pro forma" enviadas por la vendedora
a la compradora, se debe considerar que dichos instrumentos podran ser no idneos para contener una
clusula de esa ndole si se probase que se trata de una manifestacin unilateral que no obliga a la contraparte.
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.
La CSJN considero que tratndose de una operacin de exportacin en la que una parte hace una oferta por
carta y manifiesta que solo se considerara aceptada en el momento de recibir la confirmacin, la remisin de un
telex por un tercero (banco) a los fines de financiar la operacin no puede ser considerada como aceptacin en
los trminos del art 1145 del CC.
Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por
escrito, o por signos inequvocos. El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan,
o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la
voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de
llenarse algunas formalidades.
La cuestin se suscito con motivo de un contrato de compraventa de carne ofrecida por la actora a una
empresa chilena el 20/07/1966. El 08/08/1966 el Bco de Crdito de Chile curso un telex a su corresponsal en
BsAs solicitando la apertura de un crdito documentario irrevocable a favor de la vendedora. Dos das despus,
el 10, se hizo efectiva la cobertura del crdito por el Banco Central, fecha en la cual la compradora remiti a la
vendedora la carta de aceptacin. Pero el 09/08 el Banco Central devalu la moneda arg con relacin al dlar
estadounidense, liquidando la operacin al cambio del 08/08. La compradora demando peticionando la
liquidacin de la divisa al cambio vigente del 10/08, y la CSJN hizo lugar a dicha demanda por los fundamentos
reseados.
MODIFICACIN.
Cuando un contrato es precedido por largas negociaciones, que le sirven de antecedente y eventualmente de
elementos para su interpretacin, se puede aceptar que el contrato qued celebrado verbalmente antes de su
- UNNE -
formalizacin por escrito. Pero evidentemente, toda disposicin anterior divergente de las clusulas escritas
quedaron sin efecto por la voluntad de las partes expresada por escrito.
OBLIGACIONES RECIPROCAS.
El contrato de compraventa internacional celebrado bajo clausula CF (costo y flete) conforma una variable de la
compraventa CIF (costo, seguro y flete) que restringe la prestacin del vendedor a la entrega de la mercadera
con flete pagado hasta el lugar de destino.
Si el contrato de compraventa internacional ha sido celebrado bajo la modalidad CF, el vendedor cumple su
obligacin entregando la mercadera a bordo, pagando el flete a destino y haciendo entrega de la
documentacin respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos del trasporte.
El embarque de mercadera bajo la modalidad CF, importa su entrega al comprador, trasmitindole la
propiedad, de modo que el riesgo por prdida o deterioro es a su cargo desde dicho momento. En la venta CIF
se presume que la calidad de la mercadera, al ser embarcada, se ajustaba al contrato. Sentado ello, si luego
del pago o aceptacin de la letra el comprador comprueba que la calidad no es la convenida, puede accionar
contra el vendedor, pero debe desvirtuar la presuncin establecida en favor de este ltimo, demostrando que el
deterioro de las mercaderas obedece a causas anteriores al embarque.
El art 67 inc.1 de la Convencin de Viena establece que cuando el vendedor se limita a entregar una mercadera
a un transportista y trasmitiendo el riesgo mediante la entrega de dicha mercadera. Ello implica que el
comprador es quien debe afrontar los riesgos durante el periodo en los cuales los efectos son transportados,
pues aqu el comprador se encuentra en una situacin ms ventajosa que el vendedor para reclamar una
indemnizacin del transportista o de la compaa aseguradora.
Con respecto a la clausula FOB la obligacin del vendedor de entregar la mercadera es a bordo del buque e
implica que corren por su cuenta todos los gastos necesarios a tal fin, excepto la visacin consular que no es
requisito para el embarque sino para la descarga e introduccin de las mercaderas del pas de destino por la
cual estos aranceles estarn a cargo del comprador.
PRESTACIN CARACTERSTICAS.
De conformidad con lo dispuesto por los Arts. 1215-1216, C.C. arg, cabe declarar incompetentes a los tribunales
argentinos para conocer en el litigio referido a un contrato de compraventa de mercadera con clusula FOB en
un puerto italiano, pues la prestacin caracterstica se cumple con la entrega de la mercadera a bordo de un
buque en Italia.
Art 1215: En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la Rep, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.
Art 1216: Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Rep, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella,
el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del
contrato, aunque el deudor no se hallase all.
La ley aplicable a un contrato con prestaciones recprocas fue materia de decisin en el Trib Fed alemn el
22/09/1971.
En el caso, un fabricante alemn convino con un comerciante francs que este ltimo distribuira en forma
exclusiva en Francia los productos del primero. Contra cada pedido de mercadera, el fabricante enviaba su
conformidad con trascripcin de las condiciones grales de entrega, entre ellas una clusula de competencia de
los tribunales del fabricante. Con motivo del incumplimiento del convenio de exclusividad, el comerciante
retuvo pagos al fabricante, interponiendo ste demanda ante los tribunales alemanes de su domicilio. El
comerciante francs consider invlida la clusula atributiva de competencia. El Tribunal Federal alemn
decidi que la validez de la clusula deba ser resuelta por aplicacin del derecho francs. Fundament su
decisin explicando que no era posible determinar la ley elegida por las partes por medio de su voluntad real o
hipottica aplicable a todo el contrato. Por ello, tratndose de obligaciones recprocas, la ley del lugar del
cumplimiento de la obligacin de cada parte determina sus obligaciones.
Con este fallo se abandona el concepto de la prestacin caracterstica para priorizar el lugar de cumplimiento
de cada obligacin. Decidir as implica apartarse de la ley nica del contrato que al inicio del negocio se conoce
o puede conocerse.
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MARCADERIAS, CONVENCIN DE VIENA DE 1980.
Entro en vigor en 1988 y ha sido adoptada por 59 estados pates, no distingue entre contratos civiles y
comerciales, regula exclusivamente la formacin del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del
vendedor y comprador. No concierne la validez del contrato ni los efectos del mismo sobre la propiedad de las
mercaderas vendidas, tampoco se aplicara a la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones
corporales causadas, admite la autonoma de la voluntad y sus disposiciones se aplican en su defecto, adems
esta convencin admite que las partes sustraigan todo o parte del contrato a su normativa.
MBITO DE APLICACIN.
Establece la convencin, que se aplicara a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que
tengan sus establecimientos en estados diferentes, cuando estos sean estados contratantes o tambin cuando
las normas del DIPr prevean la aplicacin de la ley de un estado contratante.
La ley 22.765, ratificante de esta convenio, establece en su art 1.1 que se aplicara a los contratos entre partes
que tengan sus establecimientos en estados diferentes: a) cuando estos estados hayan suscripto la convencin,
o cuando b) las reglas de DIPr prevean la aplicacin de la ley de un estado contratante.
- UNNE -
Dicha convencin se aplica no solamente entre los 59 estados contratantes, sino tambin con estados no
contratantes cuando la norma indirecta remite a la ley aplicable de un estado parte, para que se apliquen las
normas de esta convencin.
Se aplica a compraventas civiles o comerciales y quedan excluidas expresamente las compraventas de
mercaderas compradas para uso personal, familiar o domestico, en subastas, ventas judiciales, valores
mobiliarios, buques, aeronaves, etc.
Por lo pronto se consideran compraventa (art3) los contratos de suministro de mercadera que hayan de ser
manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligacin de proporcionar una
parte sustancial de los materiales necesarios. No se aplicara a los contratos en los que la parte principal de las
obligaciones de la parte que proporcione las mercaderas consista en suministrar mano de obra o prestar otro
servicio.
INTERPRETACIN INTERNACIONAL.
El art 7 expresa que en la interpretacin de la misma se tendr en cuanta su carcter internacional y la
necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe y supletoriamente se
aplicaran los principios generales en que se basa la convencin. Adems se tienen en cuenta la intensin de las
partes, los usos y practicas (art 8 y 9).
FORMA. FORMACIN DEL CONTRATO. MODIFICACIN Y EXTINCIN.
No estn sujetos a formalidad alguna pero el estado contratante o el mismo contrato pueden exigir que se haga
por escrito, comprensivo del telegrama y telex (art 11-13).
Con respecto a la oferta y aceptacin, la convencin establece que surtir efecto cuando llegue al destinatario
si es irrevocable o hasta su aceptacin (art 14-15).
El contrato se perfecciona cuando surta efecto la aceptacin de la oferta conforme a lo dispuesto en el art 23,
adems establece la necesidad de comunicar a la otra parte la declaracin de resolucin por un incumplimiento
esencial (art25-26).
OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
La convencin suple la falta de indicacin del lugar de cumplimiento de la obligacin (art 31-34) y de la
conformidad de la recepcin (art 35-44). Otorga plazos ms amplios para que el comprador pueda examinar la
mercadera y efectuar reclamo que nunca excedern un plazo mximo de 2 aos desde la recepcin.
La convencin no exime al vendedor del cumplimiento cuando circunstancias imprevisibles han alterado la
situacin econmica tornando excesivamente onerosa la obligacin y en esto se diferencia del dcho arg interno.
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.
Por incumplimiento de contrato comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de
obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. La parte que invoque el incumplimiento del
contrato deber adoptar todas las medidas que sean razonables para reducir la perdida y el lucro cesante
resultante del incumplimiento (art77).
C.- CONTRATO DE TRANSPORTE (personas-cosas)
CALIFICACIN
La Convencin de Varsovia de 1929 califica como transporte internacional, el transporte en el cual el punto de
partida y el punto de destino estn situados en territorios de dos partes contratantes, o en territorios de una
sola, si hay alguna escala prevista en el territorio de otro Estado, aunque no sea contratante.
La misma Convencin define, como categora dentro del trasporte areo, el trasporte sucesivo, que puede ser
de pers o de mercaderas.
Sobre la base de lo establecido en el art. 30 de la Convencin de Varsovia y el Art 151 de Cd Aeronutico, cabe
considerar que, en caso de haberse concertado un contrato de trasporte areo sucesivo de personas, el viajero
slo estar habilitado a reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios causados en el trasporte areo en
relacin con el porteador que hubiere efectuado el trasporte en el cual se produjo el accidente, ya que dicha
norma no autoriza a formular reclamo contra la compaa emisora del billete.
El Trat de Dcho de la Naveg Com de Montevideo de 1940, Art 25 establece que los contratos de fletamento y de
trasporte de mercaderas o de personas que tengan por objeto esos trasportes, entre puertos de un mismo
Estado, se rigen por sus leyes, cualquiera que sea la nacionalidad del buque. Cuando los mismos contratos
deban tener su ejecucin en alguno de los Estados, se rigen por la ley vigente en dicho Estado (art. 26). Se
entiende por lugar de ejecucin el del puerto de descarga de la mercadera o desembarco de las personas (art.
26). Las disposiciones sern aplicables a la navegacin fluvial, lacustre y area (art. 43).
La Cmara Federal resolvi que cuando se demanda indemnizacin derivada de un contrato de trasporte
celebrado en BsAs entre una compaa de aeronavegacin y una persona domiciliada en esta ciudad, quien
deba ser trasportada en viaje de ida y vuelta hacia Asuncin del Paraguay y desde sta nuevamente a BsAs
(viaje redondo, sin interrupcin), no corresponde aplicar la Convencin de Varsovia, invocada por las partes,
sino el art. 1209 del Cd Civ, habida cuenta de que tanto el lugar de celebracin como el de cumplimiento estn
en la ciudad de BsAs, lugar del domicilio de ambas partes.
Con respecto a la responsabilidad del transportista, la Corte Suprema ha decidido que la indicacin de la escala
en la carta de porte es un requisito esencial aun en el carcter internacional del contrato resulte evidente en
- UNNE -
atencin al punto de partida y destino, esto lo aplico la Cm Federal Civil y Comercial sobre un caso de
sobreventa de pasajes, la ley arg por ser la ley del lugar de cumplimiento del viaje de vuelta.
RIESGOS DEL TRANSPORTE
El transportista corre con los riesgos normales de la expedicin, y la expropiacin de mercaderas en destino no
puede considerarse comprendidas para cubrir los daos que se produzcan durante el mismo. La CSJN resolvi
que resulta improcedente tender a los planteos relativos a la falta de protesta y al limitacin de la
responsabilidad contenidos en la convencin de Varsovia si los mismos no han sido deducidos en la etapa
procesal oportuna por la trasportista demandada que incurri en rebelda, aqu se aplico el dcho procesal
argentino.
JURISDICCIN ARGENTINA EN UN CONTRATO SIN CONTACTO ARGENTINO
La actora, una SRL domiciliada en Hamburgo (Alemania), importo una partida de arroz que fue embarcada en
Corea a bordo del buque Pavio el 23/11/1973; al momento del desembarco la carga presento daos y averas
producidos por el agua. Estando en buque Pavio en el puerto de Bs. As., la actora solicito y obtuvo un
embargo preventivo y la interdiccin de salida del navo. Otorgadas las garantas, la interdiccin fue levantada.
Al ordenar el tribunal el traslado de la demanda, la demandada opuso excepcin de incompetencia de la justicia
argentina. La CSJN decidi que la jurisdiccin internacional argentina es concurrente aplicando el art 612 de la
Ley 20.094 de Navegacin.
Como bien razona Goldschmidt, la actora debi haber deducido la demanda en Alemania; ello habra sido
adecuado. El art 614 de la 20.094 contempla el caso de transporte con destino argentino o demandados
domiciliados en la argentina. El art 612 establece que los tribunales nacionales son competentes para entender
en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los casos que,
segn esta ley, puede ser embargado. El art 614 dispone que los tribunales nacionales son competentes para
conocer en los juicios derivados de los contratos de utilizacin de los buques cuando las obligaciones
respectivas se deban cumplir en la argentina, salvo que el actor opte por los tribunales del domicilio del
demandado. En contratos de fletamento, transporte de cargas o de personas, y en general, en todo contrato en
que el transportador asuma la obligacin de entregar los efectos en destino, es nula toda clausula que
establezca otra jurisdiccin que la de los tribunales argentinos.
En el mbito del Mercosur, el Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del
Mercosur, se aplica a los contratos de transporte multimodal cuando el lugar en que el operador tome o
entregue la mercadera se encuentre en un estado parte. La responsabilidad del operador comienza cuando
recibe bajo custodia la mercadera y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a extender un documento de
transporte multimodal; adems fija el plazo de prescripcin en 2 meses.
El acuerdo dispone que las controversias que surjan entre los estados parte como resultado de la aplicacin,
interpretacin o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el mismo sern resueltas mediante
negociaciones tcnicas directas. En su defecto se aplicaran los procedimientos previstos en el sistema de
solucin de controversias vigente entre los estados parte del Tratado de Asuncin.
A partir de 1998 se encuentra vigente en nuestro pas la ley 24.921 sobre Transporte Multimodal de
Mercaderas. Interesante es constatar que esta ley, en principio, no admite la prorroga de jurisdiccin. En su art
41 establece que en los contratos de transporte multimodal que se celebren para realizar un transporte en el
mbito nacional y en los contratos de transporte multimodal internacionales en los que el lugar de destino
previsto est en jurisdiccin argentina, es nula toda clausula que establezca otra jurisdiccin que la de los
tribunales federales argentinos competentes. Sin embargo, es vlido el sometimiento a tribunales o rbitros
extranjeros si se acuerda despus de producido el hecho generador de la causa.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La Cmara Federal Civil y Comercial entendi que en materia contractual las normas de colisin del DIPr son
aplicables en forma subsidiaria para el supuesto en que las partes no hayan pactado el dcho que mejor se
adapte a sus necesidades.
PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
La globalizacin y creciente integracin de los mercados obliga a estudiar el rgimen jurdico de responsabilidad
por los productos; este rgimen se desarrolla en los EEUU dejando de lado el precedente ingles del S. XIX
Winterbottom c/Wribht, segn el cual los vendedores de mercaderas no tenan ninguna responsabilidad (ni
contractual ni extracontractual) excepto con el comprador inmediato.
Dicho caso fue sobre la violacin de un contrato de mantenimiento de una carroza de correos por parte del
arrendador. El tribunal sostuvo que el incumplimiento en hacer las reparaciones no haca responsable al
arrendador ante el conductor lesionado al desplomarse la carroza.
La relacin contractual fue dejada de lado por la corte Suprema del estado de Nueva York en 1916 en el caso
Mac Pherson c/Buik Motor Co., permitiendo demandas de responsabilidad por negligencia del fabricante y del
distribuidor.
Corresponde al consumidor el deber de demostrar la negligencia del fabricante. La Corte Federal alemana el
9/5/1995 tuvo que fallar en el caso en que una menor de 9 aos, que busco 2 botellas de vidrio con agua
mineral del stano de la casa de sus padres, apoyo las botellas para cerrar la puerta del stano, y al volver a
levantarlas una de ellas exploto, dandole un ojo. En la causa el tribunal hizo lugar a la demanda en virtud de
la pericia tcnica, que dictamino que una explosin espontanea de una botella de vidrio conteniendo agua
mineral se puede producir como consecuencia de una mnima rajadura en el vidrio. En el caso, el vidrio haba
sido analizado, pudindose constatar la posible rajadura. A pesar de ello la primera y segunda instancia haba
- UNNE -
rechazado la demanda argumentando que el defecto de la botella, segn el dictamen, no hubiera podido ser
constatado por el fabricante de acuerdo con el estado de la ciencia y de la tcnica.
La Corte no tomo en cuenta el argumento del fabricante, que de haber existido una falla, se hubiera producido
durante el periodo de fabricacin, por no haber sido ello acreditado por la demandada. Tampoco considero
causal eximente de responsabilidad la imposibilidad de detectar el defecto.
El Uniform Commercial Code de los EEUU incorporo el concepto de la garanta implcita en virtud del cual el
fabricante garantiza la seguridad del producto a todo comprador.
D.- CONTRATO DE TRABAJO

ELECCIN DE LAS PARTES DEL DERECHO APLICABLE
El DIPr se caracteriza por estar integrado por normas de colisin que indican cual derecho es aplicable al caso.
Sin embargo, en materia contractual, estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber
pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en principio, afirmar que la autonoma de la voluntad rige en
materia laboral.
La autonoma de la voluntad es la que en materia contractual exterioriza el inters de las partes, pues el lugar
de celebracin del contrato puede ser casual y las prestaciones ser reciprocas y tener diferentes lugares de
cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestacin no incluye el lugar de los preparativos y la
ejecucin puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes tambin pueden ser diferentes.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral, contemplando su compatibilidad con el carcter tuitivo del
derecho del trabajo.
Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 - Art 3: Ley Aplicable. Esta ley regir todo lo relativo a la validez,
derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el pas o fuera de l;
en cuanto se ejecute en su territorio.
La LCT, establece la aplicacin de la ley arg del lugar de ejecucin, reproduciendo el contenido del Art 1209 del
CC. Suprimi el ltimo apartado del art 3 de la anterior ley 20744, que estableca que la aplicacin de la ley del
lugar del cumplimiento, que poda ser aplicada aun de oficio. Institua asimismo el favor operarii. Sin embargo,
nada dice con relacin a la facultad de las partes de elegir libremente su derecho, en lo que se ha de estar a las
normas del derecho comn. Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el derecho aplicable.
Sin embargo, parecera que aun despus de la reforma el limita sigue siendo el favor operarii, que sera una
manifestacin del orden pblica internacional argentino en una materia en que impera el principio in dubio pro
operario.
El principio de la autonoma de la voluntad fue aplicado a raja tabla por el tribunal de Zarate en el caso "Eiras
Prez, c/Techint Engmeenng Company SA ", cuando rechazo la demanda del actor contra la sucursal en BsAs de
la demandada. El actor, contratado en la Arg y sometido a un riguroso examen mdico, fue enviado a
Venezuela, donde enferm en razn de las condiciones insalubres de trabajo en caeras subterrneas.
Repatriado a la Arg, promovi la accin.
La demandada sostuvo que, como sucursal, no responde por la matriz, constituida en Panam, y que es
aplicable la ley del lugar del cumplimiento del contrato, Venezuela, y no la ley argentina del lugar de su
celebracin. En el contrato las partes se sometieron a la ley venezolana. El tribunal resolvi que la eleccin del
dcho venezolano por las partes es vlida en tanto no viola regla imperativa alguna, pero que ante la falta de
prueba de su contenido por la parte actora, la demanda debi ser rechazada. No considero que la ley elegida
por las partes no era otra que la ley del lugar del cumplimiento de la obligacin, a la que remite nuestra norma
indirecta, y que no resolver de conformidad con esa ley era denegar justicia.
IUS VARIANDI INTERNACIONAL
La movilidad internacional del empleado ocasiona conflictos de leyes, pues si bien el contrato de trabajo puede
estar sometido a un dcho extranjero, se aplican las disposiciones locales de orden pblico, y en tal carcter, las
convenciones colectivas de trabajo.
La jurisprudencia de nuestros tribunales en demandas promovidas contra una sociedad constituida en el
extranjero que tenia registrado su domicilio en la Cap Fed fue admitida por la Cmara Nacional del Trabajo en
1961.
La Corte de Apelacin de Paris se expidi al respecto en un caso promovido por un empleado bancario contra la
sucursal del banco en Francia. El empleado, de nacionalidad portuguesa, entro al servicio del banco en Portugal
en el ao 1971, como dependiente. Despus de ocupar cargos diversos en Portugal hasta 1972, se reintegr a
la sucursal del banco en Francia en 1979, donde fue promovido en varias oportunidades. Siendo uno de los
directivos de la sucursal francesa en 1990 se le comunico, con preaviso de 12 meses, que sera trasladado a
Porto, Portugal. Este traslado fue adelantado en 6 meses y el empleado solicito en Francia la aplicacin de la
convencin colectica francesa de bancos. Entretanto el banco dio por rescindido el contrato laboral por
abandono de tareas en Portugal.
La 1 Instancia considero que el actor se vinculo en 1979 con la sucursal francesa a travs de un contrato sujeto
a la convencin colectiva francesa de bancos y sus indemnizaciones.
La Corte de Apelacin decidi, en cambio, que el contrato de trabajo de dcho portugus, cuando no existe
novacin, est sometido al dcho portugus, lugar en que el contrato fue celebrado y tuvo principio de ejecucin,
siendo portuguesa la nacionalidad del actor y tratndose en el caso del banco de una persona jurdica
portuguesa sin autonoma en Francia. La convencin colectiva francesa tampoco haba sido aplicada durante la
vigencia del contrato para la determinacin del salario.
- UNNE -
La Cmara de Trabajo de la Cap. Fed. rechazo la demanda de un periodista contratado en BsAs y enviado a
Espaa, revocando la decisin de la instancia anterior que haba aplicado la ley argentina. El tribunal de alzada
declaro que indubitablemente el contrato de trabajo que vinculo a las partes deba ejecutarse fuera del pas
desde el inicio. Por ello, por aplicacin de la LCT 21297 y del art 1210 del CC se deba aplicar la ley del lugar de
ejecucin, pues las partes nada haban pactado y ello no era compatible con el orden pblico.
Sin embargo, rechazo la demanda debido a que el dcho extranjero aplicable no haba sido probado ni tampoco
invocado por la actora.
LIMITES A LA ELECCIN DE LA LEY APLICABLE
La determinacin de la ley aplicable y la autonoma de la voluntad tienen su lmite en el orden pblico
internacional del foro y en las normas de polica. La eleccin de un dcho aplicable al contrato de trabajo
internacional no debe tener por finalidad evitar la aplicacin de normas de proteccin al empleado.
El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que en los pases en vas de desarrollo la legislacin laboral
garantiza un salario mnimo obligatorio, la preocupacin de los pases industrializados se encuentra en el
extremo opuesto, para evitar que la suba de los salarios cause inflacin.
Cuando el contrato de trabajo fue celebrado en la Arg para ser cumplido en el extranjero, la Cm Nac del Trab
determino la aplicacin de la ley del lugar de la ejecucin, pues no se ha invocado una violacin al orden
pblico internacional.
El mismo tribunal no ha arribado a igual conclusin en un caso posterior atento hallarse ante presupuestos
facticos distintos que hicieron imposible la aplicacin del ppio lex loci executionis. En este ltimo caso el
tribunal entendi que al no haber tratado con el estado en el cual la parte actora construira viviendas para
quienes trabajaban en pozos petroleros (Turkmenistn), se aplicaba una norma consuetudinaria de DIPr arg no
convencional que estableca que se debe estar al dcho que las partes libremente hayan elegido para su
contrato.
stas resolvieron por la aplicacin de la ley arg 22.250, cuya opcin no se advierte vulnere el principio
protectorio del dcho del trabajo con validez internacional.
DERECHOS SINDICALES.
No est legislada la materia de la cogestin. Cuando empleados integran los rganos societarios, su traslado a
otra filial de la misma empresa madre, les hace perder esta posicin en virtud del carcter territorial de la
legislacin societaria y el no reconocimiento del grupo societario como tal. No se puede soslayar que la
cogestin integra el dcho societario aun cuando exista en el inters del empleado.
SEGURIDAD SOCIAL
Como consecuencia de los movimientos migratorios provenientes de Europa a fines del siglo XIX y durante la
primera mitad del siglo XX, la argentina celebro tratados bilaterales con estados europeos sobre seguridad
social, luego tambin lo hizo con otros pases.
La evolucin de los sistemas de seguridad social trajo aparejada un proceso de revisin y de eventuales
reformas de los convenios ya suscriptos. stos receptan diversos principios:
1) Igualdad de trato, por el cual se establece que los trabajadores de una de las partes contratantes que ejerce
una actividad en el territorio de otra parte contratante estar sometido y se beneficiara de la seguridad social
igual que los trabajadores del estado en que ejerzan la actividad;
2) Asistencia y colaboracin reciproca;
3) Legislacin aplicable, el cual significa que el trabajador estar sometido a la legislacin en donde desempee
su actividad;
4) Aplicacin del tratamiento ms favorable, para el caso de que el interesado tuviera derecho a prestaciones
de similar naturaleza bajo la legislacin de 2 o ms estados;
5) Totalizacin de periodos;
6) Garanta en el pago o exportacin de prestaciones;
7) Vinculacin de todos los principios con el de totalizacin.
CONCLUSIONES
Si bien el contrato de trabajo internacional es una especie del gnero contrato internacional, la posibilidad de
las partes de elegir el dcho que regulara sus relaciones encuentra su lmite en el orden pblico internacional.
No se puede soslayar, que la mayora de los casos jurisprudenciales reseados afectan a empleados directivos,
en los cuales el principio in dubio pro operario tiene alcances diferentes en virtud del poder de contratacin del
empleado jerrquico. La creciente globalizacin, sin embargo, va a resultar en ms frecuentes conflictos a
niveles intermedios e inferiores.
BOLILLA 8
A.- DERECHO CAMBIARIO.
Hay que diferenciar el Dcho Cambiario del Dcho Bancario. Este ltimo es una especie dentro del gnero
contrato. Se habla de operaciones bancarias como sinnimo de contratos bancarios pues muchas operaciones
de bancos son objeto de contratos especficos que sirven para desarrollar esas operaciones, ej. Crdito
documentado, cuenta corriente, apertura de crdito, tarjeta de crdito, etc.
- UNNE -
DERECHO CAMBIARIO.
CONCEPTO: conjunto de ppios informadores y de normas reguladoras de actos y normas jcas, referentes a
ttulos y crditos cambiarios.
Conjunto de normas jcas, integrantes del derecho mercantil, que se refieren a las personas, las cosas y los
negocios, mediante los cuales se realizan las operaciones bancarias.
Caracteres:
Literalidad: es imprescindible que en el documento se configure con precisin el contenido, la naturaleza y
extensin del dcho; esta es una caracterstica cartular referida a los aspectos constitutivos del instrumento. Se
refiere al contenido del ttulo de valor e indica que la significacin del dcho incorporado se delimita
exclusivamente por el tenor escrito en el documento cuya significacin literal, especialmente en el momento de
su configuracin, prevalece respecto de cualquier otra declaracin o doc emitida previamente, salvo en los
causales.
Autonoma: contra adquisicin del ttulo y por ende del dcho incorporado, aparece desvinculada de las
relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Cada poseedor adquiere ex novo, como si
fuera originariamente el dcho incorporado al doc, sin pasar a ocupar la posicin que tena su transmitente o los
anteriores poseedores. La posicin jurdica de los adquirientes sucesivos surge de la posesin legtima del ttulo
y su dcho, existen en funcin de ella y del tenor literal del propio doc y no por las relaciones personales que
ligaban al anterior poseedor con el deudor.
La autonoma comienza a funcionar a favor de los terceros que hayan adquirido el ttulo de buena fe, a partir de
la primera transferencia posterior a la emisin del documento. Ella no opera a favor del tercero de mala fe, esto
es de quien al adquirir el ttulo conoce el vicio que afecta al derecho de su transmitente y acta en perjuicio
del deudor cartular, pese a las dificultades probatorias que se plantean al respecto, dado que la buena fe se
presume, lo difcil es hallar soluciones que acrediten la mala fe.
Forma originaria: consiste en que al nuevo adquirente no se le van a poder oponer las excepciones
personales nacidas de las relaciones del deudor con sus tenedores precedentes.
Incorporacin: la insercin literal del dcho en el doc permite que se hable del fenmeno de la incorporacin.
La incorporacin determina que lo esencial sea el ttulo como cosa y lo accesorio el dcho en el contenido,
aunque sea este el que de valor patrimonial al documento. Ello ocurre a tal punto que el derecho incorporado al
ttulo normalmente depende del derecho sobre el propio documento como cosa.
En virtud de la funcin econmica de los ttulos valores, cuyo aspecto fundamental atae a la circulacin de la
riqueza (teniendo en cuenta la celeridad y seguridad de esta), se toma del rgimen general de las cosas
muebles el principio segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor, la
presuncin de tener la propiedad de ella (Art. 2412 CC). Pero aqu va ms all ya que en principio es
irrelevante que el documento sea robado o perdido.
Legitimacin: en el mbito de las relaciones cartulares, la legitimacin se refiere a la situacin jurdica del
sujeto habilitado para ejercer todos los derechos sobre el ttulo y los que devienen de su posesin. La
legitimacin viene dada en primer trmino, por la posesin del documento que es el requisito indispensable
para ejercer los derechos incorporados al ttulo. El poseedor legitimado est habilitado para ejercer el o los
derechos emergentes del ttulo sin necesidad de suministrar prueba de que es: 1 el propietario del documento;
2 el efectivo titular del derecho que emerge de l.
La legitimacin activa: es la habilitacin para ejercer el derecho incorporado en el documento y exigir al deudor
la prestacin debida.
La legitimacin pasiva: es la habilitacin del deudor para liberarse cumpliendo la prestacin debida al
legitimado activo.
En lo que atae a la transferencia del documento es indispensable, que ocurra con arreglo a la ley de
circulacin del ttulo, esto es, en lo atinente al conjunto de normas que regulan: 1- la forma de transmitirlo, y 2-
las consecuencias de la transferencia.
La legitimacin presupone la investidura formal materializada literalmente en el ttulo, por el endoso y la
posesin de l.
En materia cambiaria estamos en presencia de ttulos circulatorios autnomos a los que se aplican reglas
propias, las acciones cambiarias son las que competen al titular de un documento cambiario contra los sujetos
obligados en el mismo.
Actualmente no tenemos normas de fuente interna que establezca la ley aplicable y el tribunal competente en
materia cambiarias. Nuestro pas ha ratificado el Trat de Montevideo con normas en la materia y la convencin
de Panam de 1975 sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagare y facturas. Esta
convencin aplica a los aspectos formales y de fondo, la ley del lugar en que la obligacin se contrajo, reconoce
la autonoma de las distintas obligaciones asumidas y consagra como consecuencia la aplicacin de una
pluralidad de legislaciones. Con relacin a terceros estados, ante la ausencia de normativa de fuente interna
aplicable a casos internacionales, podemos aplicar analgicamente lo preceptuado en el tratado o la
convencin, pero ello quedara librado al arbitrio judicial.
LETRA DE CAMBIO
Cmara: es el ttulo de crdito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer
pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando
solidariamente a todos los que en ella intervienen.
PAGARE
Es un titulo de crdito formal, completo, abstracto que contiene una promesa incondicionada de hacer pagar a
su vencimiento una suma de dinero vinculando solidariamente a todos los firmantes del mismo. A diferencia de
- UNNE -
la letra de cambio donde un tercero paga, el pagare es una promesa directa, donde el suscriptor asume la
obligacin de pagar.
Requisitos:
1) la clausula a la orden o la denominacin del ttulo inserta en el texto del mismo y expresada en el idioma
empleado para su redaccin.
2) la promesa pura y simple de pagar una suma determinada.
3) el plazo de pago.
4) la indicacin del lugar de pago.
5) el nombre de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago.
6) la firma del que ha creado el titulo (suscriptor).
CHEQUE
El cheque es una orden de pago pura y simple (sin condicin alguna) librada contra el banco en el cual el
librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria, o est autorizado para girar en
descubierto.
Quien define al cheque es el Art 1 del Dec-Ley 4778/63. La Ley 24.452 no lo define al cheque comn.
Art. 1 - Los cheques son de dos clases:
I. - Cheques comunes.
II. - Cheques de pago diferido.
Cheque Comn: El cheque es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador
tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto.
Cheque de Pago Diferido: es una orden de pago librada a fecha determinada posterior a la de su libramiento
contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes
depositados a su orden en cta corriente o autorizacin para girar en descubierto.
El cheque de pago diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en los supuestos de concurso, quiebra,
incapacidad sobreviniente y muerte del librador, cosa que no ocurre con el de pago comn y de ah radica la
importancia del cheque de pago diferido.
Art. 2. El cheque comn debe contener:
1. La denominacin "cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado para su redaccin;
2. Un nmero de orden impreso en el cuerpo del cheque;
3. La indicacin del lugar y de la fecha de creacin;
4. El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago;
5. La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y nmeros,
especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresa en nmeros, se
estar por la primera;
6. La firma del librador. El BCRA autorizar el uso de sistemas electrnicos de reproduccin de firmas o sus
sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementacin asegure la confiabilidad de la
operacin de emisin y autenticacin en su conjunto, de acuerdo con la reglamentacin que el mismo
determine. (Inc sustit por art 11, inc b) de la Ley N24.760 B.O. 31/1/1997).
El ttulo que al ser presentado al cobro careciere de algunas de las enunciaciones especificadas
precedentemente no valdr como cheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de creacin en cuyo caso se
presumir como tal el del domicilio del librador.
(ltimo prrafo derogado por art. 10 de la Ley 25.413 B.O.26/3/2001)
Art. 4. El cheque debe ser extendido en una frmula proporcionada por el girado. En la frmula debern
constar impresos el nmero del cheque y el de la cuenta corriente, el domicilio de pago, el nombre del titular y
el domicilio que este tenga registrado ante el girado, identificacin tributaria o laboral o de identidad, segn lo
reglamente el BCRA.
Cuando el cuaderno de frmulas de cheque no fuere retirado personalmente por quien lo solicit, el girador no
pagar los cheques que se le presentaren hasta no obtener la conformidad del titular sobre la recepcin del
cuaderno.
Adems solo establece la clasificacin entre cheque comn y cheque de pago diferido.
TRATADO DE MONTEVIDEO (1940). LETRAS DE CAMBIO Y DEMS PAPELES A LA ORDEN
El Tratado de Montevideo (1940) de Dcho Comercial Terrestre Internac regula las letras de cambio y dems
papeles a la orden en los arts. 23 a 35. En materia cambiara, la regla locus regit actum es imperativa, pues la
forma tiene relacin con la sustancia del acto cambiarlo.
El Art. 23 establece que la forma se sujetar a la ley del Estado en cuyo territorio se realice el acto.
La Cmara Comercial resolvi que cuando los Doc que sirven de base a la demanda fueron extendidos y
protestados en Montevideo, corresponde la aplicacin de la ley uruguaya, pues las relaciones jurdicas
resultantes de la creacin y las oblig contradas en el caso por el avalista quedan sujetas a la ley del Estado en
el cual ha sido otorgada dicha garanta, a cuyas normas quedan tambin sometidos los actos necesarios para el
ejercicio o conservacin de los dchos emergentes de los precitados doc (arts 23-32 del Trat de Montevideo de
1940).
Goldschmidt seala, al comentar este fallo, que la supeditacin del aval a su propia ley, en lugar de someterlo a
la ley aplicable al derecho avalado, es una innovacin en el Tratado de 1940, pues el Tratado de 1889 aplica al
aval la ley correspondiente a la obligacin garantizada (art. 31) como contrato accesorio que se rige por la ley
de la obligacin principal.
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La Cm Civ y Com de Baha Blanca decidi en el caso de un cheque librado en Montevideo sobre un banco de
Nueva York y endosado en la Arg, que aqul debe ser calificado como una letra de cambio a la vista segn el art
23 de Trat de Montevideo de 1940, la ley uruguaya y lo dispuesto por la ley arg (el derog art 738 del Cd de
Com).
Por ello, las relaciones jurdicas derivadas del endoso de la letra, realizado en la Arg, estn regidas por la ley arg
(art 27 del Trat). La forma y eficacia del protesto y notificacin del cheque se deben regir por la ley y usos del
pas donde se realizaron esos actos, y los documentos notariales debidamente legalizados que los acrediten
gozan de la presuncin de legitimidad y de haberse ajustado a la ley local.
En relacin con un pagar suscrito en la ciudad de Montevideo, la Cm Comercial resolvi que el domicilio del
suscriptor mencionado en el documento, sin indicacin inequvoca de ser se el lugar de pago, no configura tal.
Por ello, considera lugar de pago el lugar de la creacin del ttulo. De esta manera, la sentencia calific al
documento como documento nacional, sujeto al dcho interno del Uruguay, Estado en el cual se hallan el lugar
de celebracin y el lugar de pago.
El Art. 24 del Tratado de Montevideo (1940) consagra el ppio de la independencia de las obligaciones
cambiaras y establece que cuando las obligaciones contradas en una letra de cambio no son vlidas segn la
ley en cuyo territorio se realiz el acto; pero se ajustan a la ley del Estado en que se ha suscrito una obligacin
ulterior. La irregularidad de la forma no afecta la validez de la obligacin ulterior. Consagra la misma solucin
que el derog art 738 del Cd de Com. No constituye una aplicacin del ppio del favor negotiorum patriae
reconocido en el art 14 inc 4 del Cd Civil, pues se limita a impedir la contaminacin del acto cambiario arg del
contagio extranjero, pero no valida todas las relaciones cambiaras producidas fuera del territorio del Estado.
El Art. 25 establece que las relaciones entre girador y beneficiario respecto del giro de una letra, se rigen por la
ley del lugar en el cual ha sido girada; las que resultan entre girador y la pers a cuyo cargo se ha hecho el giro,
por la ley del lugar en el cual se debi verificar la aceptacin.
Boggiano sostiene que, dado que entre librador y girado slo existen relaciones extracambiarias, sera
irrazonable que el girado fuese obligado por un dcho extrao al de su domicilio o ajeno al que debe regir la
relacin extracartular. Prefiere la solucin del Trat de Dcho Com de Montevideo de 1889, que aplica la ley del
domicilio del girado (Art. 27).
El Art. 26 expresa que las oblig del aceptante respecto del portador se regularn por la ley del lugar donde se
ha efectuado la aceptacin.
El Art. 27 expresa que los efectos jurdicos que el endoso produce entre endosante y cesionario dependern de
la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada.
El Art. 28: Los efectos de la aceptacin por intervencin se rigen por la ley del lugar en el cual el tercero
interviene.
El Art. 29 establece que el plazo para el ejercicio de la accin de recambio mediante la letra de resaca se
determina, para todos los signatarios de la letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado la letra.
El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la prescripcin, de modo que la prescripcin se rige por la ley
a la cual cada obligacin est sujeta por aplicacin analgica del art 51 del Trat de Dcho Civil Internacional de
1940, que establece que la prescripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley a la cual las
obligaciones correlativas estn sujetas, debindose estar en materia cambiara al principio de la autonoma
consagrado por el art. 23 arriba enunciado.
La calidad de ttulo ejecutivo de un cheque fue materia resuelta por la Cmara Comercial en el caso "Rhodia
Argentina SA c/Polisecki.
El tribunal decidi en el primer caso que "a fin de no frustrar por el fenmeno de fronteras ni los intereses de las
partes ni la voluntad del
legislador, corresponde revisar si el ttulo es hbil segn el dcho del domicilio de pago y, a fin de no enervar la
fuerza ejecutiva que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio, bancario son equivalentes a las normas
procesales del juez arg". En este caso, resultaba aplicable el dcho de Nueva York, es decir la Seccin III del Cd
de Com Uniforme de los EEUU, que considera suficiente y equivalente al protesto la insercin por parte del
banco de un sello o escritura equivalente que indique el rechazo. En el segundo caso se calific al ttulo como
cheque segn la ley de Nueva York, pues la intervencin de dos bancos (uno el banco girado y el otro de cobro)
no lo impide. En este fallo, Postigo Mantecn, M, c/Gorostiza, GJ ", la Cm Com decidi que conforme a la ley
extranjera aplicable lo que se ejecuta es un cheque, pues rene los requisitos establecidos por la legislacin del
Estado de Nueva York, lugar de su creacin, que es el domicilio del banco girado. Estableci la equivalencia
entre los requisitos procesales del foro y los del banco girado.
En materia de ttulos negociables, la ley que rige la forma califica el ttulo como tal. Se aplica, pues, la ley del
lugar de la creacin del instrumento dado su carcter rigurosamente formal.
En materia de cheques, la Ley 24.452, Anexo I, Art. 3: El domicilio del girado contra el cual se libra el
cheque determina la ley aplicable.
El domicilio que el librador tenga registrado ante el girado podr ser considerado domicilio especial a todos los
efectos legales derivados del cheque.
El Trat de Montevideo de Dcho Com Terrestre de 1940 lo somete a la ley en la cual se realice el acto, pero la ley
del Estado en el cual el cheque se debe pagar rige el trmino de la presentacin, si puede ser aceptado,
cruzado, certificado o confirmado y sus efectos, los dchos del tenedor sobre la provisin de fondos, los dchos
del girador para revocar, la necesidad del protesto y lo referente a las modalidades de cheque (art. 33). El
Tratado de 1889 no contempla disposicin al respecto.
La Cm Com decidi que tratndose de un cheque librado en Buenos Aires, con lugar de pago en la Rep Oriental
del Uruguay, conforme al art. 29 del Trat de Dcho Com Terrestre Internac de Montevideo de 1940 (Dec7771/56)
la prescripcin se rige por la ley del lugar de creacin del ttulo. El art. 1 del Dec-ley 4776/63, DIPr de fuente
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interna, declara que el domicilio del banco girado determina la ley aplicable. No aplic el art. 33 que debe ser
interpretado restrictivamente.
La aplicacin de la ley domiciliaria del banco parece ms til como norma de conflicto, en defecto de autonoma
de la voluntad.
CONVENCIN DE LAS NAC UNIDAS SOBRE GARANTAS INDEPENDIENTES Y CARTAS DE CRDITO
CONTINGENTE
Fue suscripta en New York en 1988, aprobada por la Asamblea Gral el 11/12/1995. Entr en vigor el 1 de enero
de 2000.
Califica a la letra de cambio internacional como el ttulo escrito que contiene en su texto las palabras "letra de
cambio internacional", y es una orden pura y simple del librador, dirigida al librado, de pagar una suma
determinada de dinero al tomador o a su orden, pagadera a la vista o en un momento determinado, fechada y
firmada por el librador. Seala que dos de los lugares siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el
lugar donde se libra, el lugar indicado al lado de la firma del librador, el indicado al lado del nombre del librado
o del tomador y/o el lugar de pago (Art. 2. 1).
Califica como pagar internacional el que contiene una promesa pura y simple mediante la cual el suscriptor se
compromete a pagar una determinada suma de dinero al tomador o a su orden, es pagadero a la vista o en un
momento determinado, est fechado y firmado por el suscriptor. Determina que dos, por lo menos, de los
lugares siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el lugar en el cual se suscribe el pagar, el
indicado al lado de la firma del suscriptor o al lado del nombre del tomador y/o el lugar de pago (Art. 2. 2)
La convencin establece normas uniformes materiales. Dispone que en la interpretacin de la convencin se
tendr en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin y
asegurar la observancia de la buena fe en las operaciones internacionales (Art. 4).
El importe pagadero por un ttulo se considerar como una suma determinada, aun cuando el ttulo establezca
el pago con intereses, a plazos en fechas sucesivas, a plazos en fechas sucesivas con una estipulacin en el
ttulo de que, en caso de no pagarse cualquiera de las cuotas, ser exigible la totalidad del saldo no pagado,
con arreglo al tipo de cambio indicado en el ttulo al que se haya de determinar tal como se establezca en el
ttulo, o en moneda distinta de aquella en la cual el importe est expresado en el ttulo (Art. 7).
Esta Conv tiene por objeto facilitar el empleo para fines financieros de la garanta independiente y de la carta
de crdito contingente, particularmente en pases en donde la prctica comercial se limite a utilizar uno solo de
estos instrumentos. La Conv confirma, adems, el reconocimiento de aquellos rasgos y principios bsicos que
son comunes a ambos instrumentos, reduciendo as las incertidumbres que dificultan su utilizacin en el
comercio internacional.
LEY MODELO SOBRE TRASFERENCIAS INTERNACIONALES DE CRDITO
La Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) elabor
una Ley Modelo aplicable a las Trasferencias de Crdito cuando el banco expedidor y su banco receptor estn
situados en Estados diferentes.
Ser aplicable a los bancos y a otras entidades que ejecuten normalmente rdenes de pago y considera las
sucursales y oficinas situadas en Estados diferentes como bancos distintos (art. 1).
Califica los trminos utilizados, como trasferencia de crdito, orden de pago, beneficiario, expedidor, etc., y
admite la autonoma de la voluntad para modificar los dchos y obligaciones derivados de una trasferencia de
crdito (art. 4). Por trasferencia de crdito se entiende la serie de operaciones que comienza con la orden de
pago de un iniciador hechas con el propsito de poner fondos a disposicin de un beneficiario. Este trmino
comprende toda orden de pago emitida por el bco del iniciador, o por cualquier banco intermediario destinada a
cumplir la orden de pago del iniciador. Se considera que la orden de pago emitida con el propsito de efectuar
el pago de esa orden, forma parte de una trasferencia de crdito independiente (art 2).
La ley modelo establece normas uniformes y no resuelve conflictos de leyes. Admite el acuerdo de partes para
modificar los derechos y obligaciones derivados de una trasferencia de crdito (art 4).
En sucesivos arts establece las obligaciones del expedidor (art 5), del banco receptor (art 6), la aceptacin o
rechazo de una orden de pago por un bco receptor que no sea el bco del beneficiario (art 7), las obligaciones
de un bco receptor que no sea el bco del beneficiario (art 8), la aceptacin o rechazo de una orden de pago por
el bco del beneficiario (art 9), las oblig del bco del beneficiario (art 10), plazo del que dispondr el bco
receptor para ejecutar la orden de pago y dar los avisos que corresponda (art 11), la revocacin (art 12), las
consecuencias de las transferencias de crdito fallidas, errneas o tardas (art 13-18) y la conclusin de la
trasferencia de crdito (art 19).
INTERCAMBIO ELECTRNICO DE DATOS
La Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) trabaj
en una convencin sobre el intercambio electrnico de datos, que incluye explcitamente el tlex y la telecopia
aun cuando stos utilicen el papel. Como resultado, se aprob la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico (1996).
La ley se aplica a cualquier informacin que tenga la forma de mensaje de datos (data message) utilizado en el
contexto de actividades comerciales (art 1).
Considera mensaje de datos a la informacin, generada, enviada, recibida o guardada por medios electrnicos,
pticos o similares. Incluye, no en forma taxativa, el intercambio electrnico de datos, el correo electrnico, el
telegrama, el tlex y la telecopia (art. 2).
Admite la autonoma de la voluntad (art. 4).
Expresa que no se podr negar efectos legales, validez y ejecutabilidad a la informacin obtenida en la forma
de mensaje de datos (art. 5).
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En los casos en que una ley exige la forma escrita, ese requisito se cumple cuando la informacin es accesible
en el futuro (art. 6).
Determina la manera de identificar al signatario (art. 7).
Un mensaje de datos comerciales enviado electrnicamente por cualquier medio se considera original, con el
mismo valor probatorio que si hubiera sido redactado sobre papel, siempre que exista certeza acerca de la
integridad de la informacin desde su origen hasta su forma definitiva y pueda ser presentada cuando ello es
requerido (arts 8-9).
Una oferta y aceptacin pueden ser expresadas mediante un mensaje de datos (art. 11).
Salvo convencin en contrario, el envo de un mensaje de datos ocurre cuando penetra un sistema de
informacin fuera del control del que lo origina. Salvo acuerdo en contrario, el mensaje de datos se presume
enviado en el lugar del establecimiento comercial del que lo origina, y se presume recibido en el lugar en el cual
el destinatario tiene su establecimiento comercial. A falta de establecimiento comercial se tendr en cuenta la
residencia habitual (art. 15).
B.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CONCEPTO
En los casos internacionales se produce el conflicto entre la aplicacin de la ley del lugar en el cual se produjo el
ilcito, el lugar donde se adquiri la cosa y la ley del lugar en el cual se producen sus efectos.
Este conflicto se presenta en todo el mbito de la responsabilidad extracontractual, ya sea que se trate de
responsabilidad derivada de accidentes de automotores o de responsabilidad por el producto.
RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO
En esta materia, un caso ilustra el conflicto entre la aplicacin de la ley del lugar del ilcito, la ley del lugar en el
cual se adquiri el producto y la ley del lugar en el cual se producen los efectos:
"Kasel c/Remington Arms Co.", un residente del Estado de California sufri lesiones en el Estado de Sonora,
Mxico, lugar donde explot un cartucho defectuoso fabricado en Mxico por Cartuchos Deportivos de Mxico
SA y comprado en Sonora. La vctima promovi demanda en California contra una corporacin del Estado de
Delaware, con sede social en Connecticut, propietaria del 40% de las acciones de la sociedad mexicana. El
tribunal californiano aplic la ley de California pues el inters de California en indemnizar a sus residentes
lesionados por productos defectuosos sobrepasa cualquier inters que Mxico pueda tener en regular a sus
fabricantes cuando un ciudadano mexicano no es sujeto de la accin y donde la ley mexicana ni siquiera
reconoce la doctrina de la responsabilidad objetiva.
La decisin aplica, pues, la ley de California como ley del domicilio de la vctima, que es en definitiva el lugar en
el cual se producen los efectos del ilcito.
La Convencin de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por el producto, no ratificada por
nuestro pas, establece en su Art. 4 la aplicacin de la ley del lugar donde se produjo el hecho, si ste coincide
con:
a) el lugar de la residencia habitual de la vctima, o
b) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, o
c) el lugar donde el producto fue adquirido.
Art. 5: se aplicar la ley del lugar de la residencia habitual de la vctima cuando coincida con:
a) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, o
b) el lugar donde el producto fue adquirido por la vctima.
Art. 6: cuando no se aplican las leyes designadas en los arts 4-5, se aplicar la ley del lugar del
establecimiento principal de la persona demandada como responsable, salvo cuando la vctima demanda por
aplicacin de la ley del lugar del hecho.
Art. 7: Ni la ley del Estado en el cual se produjo el hecho ni la ley del Estado de la residencia habitual de la
persona lesionada, previstas en los arts 4-5-6, sern aplicables si la pers demandada como responsable
establece que ella no poda razonablemente prever que el producto ser comercializado en ese Estado.
La ley aplicable determinar las condiciones y extensin de la responsabilidad, las causales de eximicin, su
limitacin y particin, los daos y perjuicios compensables, la trasmisin del dcho a reparacin por actos entre
vivos o por causa de muerte, la legitimacin, la responsab del principal, la carga de la prueba, la prescripcin.
Si bien esta materia fue tratada en el captulo de las obligaciones contractuales, pues est encaballada entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, la ubicacin dentro de la responsabilidad extracontractual
ofrece la ventaja de proteger a todas las vctimas por el defecto en el producto, es decir, al comprador, a los
miembros de su familia, sus empleados y terceros inocentes. Asimismo, la demanda se puede promover
indistintamente contra el fabricante y el distribuidor.
Sin embargo, la responsabilidad objetiva y consiguiente inversin de la carga de la prueba no se deben
extender a los vendedores y otras personas de la cadena de distribucin.
Mencionaremos aqu algunas legislaciones que tratan el tema como integrante de la responsabilidad
extracontractual.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la responsabilidad por daos derivados
del producto se rige a eleccin de la vctima por la ley del Estado en el cual est el domicilio o el
establecimiento del fabricante o la ley del Estado en el cual el producto fue adquirido, salvo que el producto
haya sido comercializado sin acuerdo del fabricante (art. 63).
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La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 dispone que las pretensiones por defecto del
producto se rigen por la ley del Estado en el cual el autor tiene su establecimiento o su residencia habitual o por
el derecho en el cual el producto ha sido adquirido, salvo comercializacin sin consentimiento del fabricante
(art. 135).
La ley de Quebec de 1991 que reforma el Cdigo Civil establece que la responsabilidad del fabricante de un
bien mueble se rige a eleccin de la vctima por la ley del Estado del establecimiento o residencia del fabricante
o por la ley del Estado en el cual la cosa ha sido adquirida (art. 3128).
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRNSITO
La CSJN en el caso "Sastre, Toms, vs Bibiloni, Filiberto y otro", 24/09/1969, resolvi en un caso de accidente de
trnsito ocurrido en el Uruguay entre dos vehculos conducidos por personas domiciliadas en la Arg, que la
jurisdiccin es arg. Sastre promovi la accin contra Filiberto y Ricardo Bibilon por daos y perjuicios con
motivo de una colisin de automviles ocurrida el 26/01/1966 en la localidad de Punta del Este, Rep del
Uruguay. Los demandados opusieron excepcin de incompetencia de la Justicia arg, que fue rechazada por la
Sup Corte de la Prov de BsAs. La CSJN confirm la decisin de la Corte prov aplicando el art. 56 del Trat de Dcho
Civ Internac de Montevideo de 1940, que admite la jurisdiccin del domicilio de los demandados.
Esta sentencia de nuestra CSJN recuerda lo resuelto en el caso "Babcock v. Jackson" por la Corte Suprema del
Estado de Nueva York. Las partes, amigos domiciliados en Nueva York, viajaron por el fin de semana a Ontario,
Canad. Jackson perdi el dominio de su automotor y embisti una pared. Babcock fue seriamente lesionada y
al regresar a Nueva York demand a Jackson por daos y perjuicios. El tribunal de Nueva York se declar
competente en el caso, pues ambas partes estaban domiciliadas en Nueva York, el trasporte se inici y debi
concluir en Nueva York y en Nueva York estaba registrado y asegurado el automotor. La decisin en este caso
tiene mayor trascendencia que en los autos "Sastre c. Bibiloni", pues el tribunal arg competente aplic el dcho
uruguayo como ley del lugar en el cual se cometi el ilcito, mientras que el tribunal de Nueva York, en virtud
del territorialismo imperante en los EEUU, que no siempre acepta la aplicacin extraterritorial del dcho, aplic
su propia ley. La ley de Nueva York otorga indemnizacin en caso de trasporte benvolo, no as la ley del lugar
del ilcito, en Canad.
La aplicacin de la ley y jurisdiccin del domicilio comn de las partes, fue adoptada por el Convenio de
Responsabilidad Civil de Accidentes de Trnsito suscrito entre la Arg y el Uruguay. Este convenio establece que
la responsabilidad civil por accidentes de trnsito se regular por el dcho interno del Estado en cuyo territorio se
produjo el accidente.
Art. 2: Si en el accidente participaren o resultaren afectadas nicamente personas domiciliadas en el otro
Estado Parte, regir el derecho interno de este ltimo.
Art. 3: El convenio califica el domicilio como el lugar de la residencia habitual.
Art.5: Sin perjuicio de la ley declarada aplicable, sern tenidas en cuenta las reglas de circulacin y seguridad
en vigor en el lugar y en el momento del accidente.
Art. 7-8: La convencin establece la competencia de los tribunales del lugar del hecho, del domicilio del
demandado o del domicilio del actor (art. 7) y la obligacin del seguro de responsabilidad civil (art. 8).
La Convencin de La Haya de 1971 sobre ley aplicable a accidentes de trnsito rige cuando el accidente
involucre a uno o ms vehculos que circulan por la va pblica o abierta a la circulacin de determinado nmero
de pers.
Art. 3: Aplica la ley del Estado en que ocurri el hecho (art. 3).
Art. 4: Cuando slo interviene un vehculo registrado en otro Estado, se aplica la ley de este ltimo para
determinar la indemnizacin en relacin con el conductor, propietario y al trasporte benvolo (cuando la
residencia habitual de la vctima no se halle en el pas en el cual ocurri el hecho) o una vctima no trasportada
por el vehculo, cuya residencia habitual est en el lugar del registro.
Cuando intervienen varias vctimas, la ley aplicable se determina en forma separada para cada una de ellas.
Cuando intervienen dos o mas vehculos, las disposiciones anteriores se aplican cuando estn registrados en el
mismo Estado.
Se aplican aun pudiendo ser responsables terceros cuando la residencia habitual de stos se halle en el Estado
del registro.
La Convencin establece reglas especiales en relacin con daos a los bienes.
Art. 7: Se tendrn en cuenta las reglas de control y seguridad del trnsito del lugar del hecho.
NORMAS LEGALES
Goldschmidt aplica el Art. 8 del Cd Civ, que establece que los actos voluntarios (lcitos-ilcitos) son regidos por
las leyes del lugar en el cual se han verificado.
Ferm afirma que no existe norma de fuente interna y considera al art. 8 inaplicable. La jurisprudencia ha
evitado su aplicacin.
El Trat de Dcho Civil Internac de Montevideo de 1889, establece en su Art. 38 que las obligaciones que nacen
sin convencin se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lcito o ilcito de que proceden.
El Trat de 1940 agreg "y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden" (art. 43).
La ley italiana de DIPr del 31/05/1995 establece que la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa, el
pago de lo indebido y dems obligaciones legales no regladas, son regidas por la ley del Estado donde ocurre el
hecho que le da existencia (art. 61).
La responsabilidad por el hecho ilcito es regida por la ley del Estado en el cual se producen sus efectos. La
vctima puede demandar la aplicacin de la ley del Estado en el cual se produjo el hecho generador. Cuando el
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hecho ilcito implica personas todas de la misma nacionalidad del lugar en el cual residen, se aplica la ley de
dicho Estado (art. 62).
La ley federal suiza de DIPr de 1987 establece que las pretensiones derivadas del enriquecimiento ilcito se
rigen por la ley que se aplica a la relacin jca en virtud de la cual se habra producido el enriquecimiento. En su
defecto, por la ley del Estado en el cual el enriquecimiento se produjo. Las partes pueden convenir la aplicacin
de la ley del tribunal (art. 128).
En materia de actos ilcitos, la ley admite la eleccin del dcho del tribunal despus de producido el hecho (art.
132).
Cuando el autor y la vctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado, se aplica dicha ley, en su
defecto, la ley del lugar del hecho. Se puede aplicar la ley del Estado en el cual el hecho produce sus efectos si
el resultado era previsible. Sin embargo, cuando el acto ilcito viola una relacin jurdica existente entre autor y
vctima, rige la ley aplicable a la relacin jurdica (art. 133).
En materia de accidentes de trnsito aplica la Convencin de La Haya de 1971. Cuando corresponde la
aplicacin de una ley extranjera, la indemnizacin se determinar segn la ley suiza (art. 135).
Las pretensiones derivadas de un apto de concurrencia desleal son regidas por la ley del Estado en cuyo
mercado se produce el efecto. Cuando afecta exclusivamente a un establecimiento, se aplica la ley del lugar de
la sede del establecimiento (art. 136).
Las pretensiones derivadas de una violacin a la personalidad por los medios prensa, radio, televisin u otro
medio pblico de informacin se rigen, a eleccin de la vctima, por la ley del Estado de la residencia habitual
de la vctima, por la ley del Estado del establecimiento o residencia habitual del autor o por la ley del lugar en el
cual se producen los efectos (art. 139).
El derecho a rplica a los medios de carcter peridico se rige por la ley del lugar en el cual se publica o difunde
(art. 139).
Cuando mltiples personas participan de un acto ilcito, la ley aplicable se determina para cada una de ellas en
forma individual (art. 140).
La ley de Quebec del 18/12/1991 establece que la obligacin de reparar un perjuicio se rige por la ley del lugar
del hecho o la del lugar donde se producen sus efectos, cuando fuere previsible. Cuando autor y vctima tienen
su domicilio o residencia habitual en el mismo Estado, se aplica su ley (art. 3126, Cdigo Civil). Cuando la
obligacin deriva de la inejecucin de una obligacin contractual, se aplica la ley que rige el contrato (art.
3127).
BOLILLA 9
A.- FORMA
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FORMA EN GENERAL
En la terminologa jurdica comn forma se opone a fondo o sustancia. Desde esta perspectiva la forma es
fungible, pues una misma relacin sustantiva puede ser celebrada de diversas formas. La forma de un acto
jurdico comprende todas las circunstancias que lo revisten de exterioridad. Debemos distinguir varios tipos de
formas.
Las Formas Habilitantes se refieren a la aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurdico
determinado. Si bien estn ligadas al rgimen de la capacidad, su exteriorizacin est sometida a las reglas que
gobiernan las formas extrnsecas.
Las Formas de Ejecucin se refieren al procedimiento de ejecucin de sentencias.
Las Formas Intrnsecas, por ej: la necesidad del consentimiento se refieren al contenido del acto y se
identifican con el fondo de ste.
Las Formas Extrnsecas son las que tienen relacin con la visibilidad del acto y que nos ocupan en el DIPr.
Las Formas Extrinsecas se dividen, a su vez, en ad solemnitatem (autnticas y no autnticas) y ad probationem.
Se denomina negocio jurdico formal solemne o ad solemnitatem, al que debe ser instrumentado de una manera
especfica pues de lo contrario el acto es nulo. La forma ad solemnitatem autntica es cuando prueba la
existencia del acto jurdico por s sola (Ej: escritura pblica). La forma ad solemnitatem no autntica es cuando
requiere la concurrencia de otro requisito (reconocimiento de la firma en un instrument privado).
Ad probationem es el negocio para cuya celebracin no est prevista una forma determinada pero cuya
observancia sirve para asegurar la prueba en juicio. La forma sirve para demostrar la existencia de la voluntad.
El Cd Civ establece que las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico son regidas
por las leyes del pas donde se hubieren otorgado (Art. 12)
Respecto de las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y
usos del lugar en el cual los.actos se realizaren (Art. 950).
Art 1180: establece que la forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar
en el cual se han concluido.
Art 1181: dispone que la forma de los contratos entre ausentes; si fueren hechos por instrumento particular
firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento.
Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por
correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del
contrato.
El Cdigo Civil adopta, pues, el principio locus regit actum, es decir que la forma del instrumento se rige por la
ley de su otorgamiento.
Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma y la ley impositiva de la misma. Considera que la
regulacin de la forma se rige por la ley del lugar en el cual el acto se otorgue o celebre (Arts 12-950, C.C.). La
necesidad de que un negocio jurdico sea instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de
fondo que impone una forma determinada.
El Trat de Dcho Civ Internac de Montevideo de 1889 aplica a la forma la ley que rige el fondo (Art. 11,
matrimonio; Art. 32, actos jcos; Art. 44, testamentos). Consagra una excepcin en materia de instrumentos
pblicos, cuya forma se rige por la ley del lugar de su otorgamiento (Art. 39, parte primera).
El Trat de Dcho Com Internac de 1889 establece que la forma del contrato social se rige por la ley del pas en el
cual la sociedad tiene su domicilio comercial (Art. 4).
Los Tratados de 1940 no aplican el principio locus regit actum en el matrimonio y los testamentos, cuya forma
se rige por la ley de fondo (Arts. 13 y 44 del Trat de Dcho Civ Internac). Modifica el Art. 39 del Tratado de 1889,
estableciendo que las formas y solemnidades de los actos jurdicos pblicos y privados se rigen por la ley del
lugar de su celebracin u otorgamiento (Art. 36). Unifica la forma en determinadas materias: la adopcin debe
constar en instrumento pblico (Art. 23), el testamento otorgado por acto solemne en un Estado contratante
ser admitido en los dems (Art. 44).
El Trat de Dcho Com Terrestre Internac establece que la ley del domicilio comercial rige la calidad del
documento que requiere el contrato social (Art. 6).
Es con el alcance de la distincin de Goldschmidt que debemos entender tanto en la legislacin interna como en
el Trat de Dcho Civ Internac de Montevideo de 1940 la aceptacin de la regla locus regit actum, referida
exclusivamente a la ley que regula la forma extrnseca, pues la ley de fondo o lex causae es la que impone una
forma determinada, que es imperativa para las partes. Su reglamentacin est sometida a la ley del lugar de la
celebracin u otorgamiento del acto. La autonoma de la voluntad en materia de formas depende de la lex
causae, pues las partes son libres de elegir una forma determinada en tanto la ley de fondo no imponga la
forma. Cuando la impone, su reglamentacin queda a cargo de la ley del lugar de la celebracin u otorgamiento
del acto.
FORMA EN ESPECIAL
a) CONTRATOS
La regla locus regit actum parte de la premisa de que, para concertar un contrato vlido, las partes tienen
mayor facilidad para consultar la ley local. De esta explicacin se deduce que la regla es facultativa para las
partes. Sin embargo, en la doctrina y la jurisprudencia se admite con limitaciones la facultad de las partes de
elegir la ley aplicable a la forma del contrato, que se restringe a la ley local, la ley que rige el fondo del contrato
y la ley personal comn de las partes.
La Cmara Nacional en lo Comercial en el caso Intercomi SA, c/ICA SA ", resolvi que las formas se rigen por la
ley del lugar de celebracin del acto cuando Intercomi SA solicit la verificacin en el concurso preventivo de
ICA SA en su carcter de cesionaria de un crdito de Mercier Frres SA emergente del incumplimiento de
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Compler SA (tambin convocatoria) del pago de ciertas maquinarias que esta ltima hubo adquirido a la citada
Mercier Frres SA. El sujeto pasivo era ICA SA, por haber afianzado las obligaciones de la compradora.
La cesin del dcho litigioso, que no se efectiviz por escritura pblica conforme al dcho arg, se haba otorgado
en Pars y siendo que el dcho
del lugar regula la forma de los actos documentales, se debi sustentar la supuesta omisin de aspectos
formales en la ley francesa segn
lo dispuesto en los Arts 1180-1205, su nota, y 1211, C.C. arg. Agreg el tribunal que conforme al criterio que ve
en la formalidad preceptuada por el Art. 1455, CC, un recaudo ad probationem, carecera de sustento impetrar
la nulidad del acto sin invocacin de perjuicio ni cuestionamiento de la verosimilitud de la cesin. Si bien la
cesin de un crdito no debe empeorar la situacin del deudor que ha sido extrao a ella. En autos no se
acredit perjuicio.
El dcho que impone la forma es, pues, el derecho que rige el fondo del negocio jurdico y el derecho que
reglamenta la forma se resuelve con la premisa locus regit actm.
Puede ocurrir que la forma realizada no equivalga a la forma exigida. Ello se debe resolver conforme a la ley
que rige el fondo del negocio.
La CSJN en los autos "Mndez Valles, Fernando, c/A M Pescio SCA s/ Ejecucin de Alquileres " no consider vlida
una cesin de derechos realizada en Montevideo, Rep Oriental del Uruguay, mediante instrumento privado
protocolizado ante escribano en la citada ciudad por aplicacin del Trat de Dcho Civ Internacional de
Montevideo de 1940, Art. 36. La ejecutada haba opuesto excepcin de inhabilidad de ttulo puesto que la
cesin del derecho litigioso no haba sido hecha por escritura pblica o acta judicial como lo prescribe el art.
1455 del Cd Civil arg.
La Corte dijo que existe una aparente contradiccin dentro del art. 36 del tratado respecto de la ley aplicable a
la forma de los actos jurdicos. "Por un lado, se remite a la ley que gobierna la cuestin de fondo -La ley que
rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del doc correspondiente- es decir, a la ley del lugar en donde el
contrato debe cumplirse (conf. art. 37 citado). Pero a continuacin se hace referencia a la ley del lugar de
celebracin -Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan-. No parece razonable que el autor de la norma haya querido fracturar el dcho aplicable a
los actos jurdicos, estableciendo una ley para la forma y otra diferente para los dems aspectos de ellos".
Cita al profesor Vico, quien "propuso la redaccin [...] distinguiendo entre la calidad del doc correspondiente,
que se rige por la ley que gobierna el acto jurdico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del lugar en
que se celebran u otorgan. Tal correccin conciba de manera muy acertada el inters del Estado cuya ley rige el
acto jurdico y el de aquel donde ste se celebra, facilitando tambin a las partes la mejor y ms segura
realizacin del mismo.
Goldschmidt expresa "Que en lo atinente al dcho aplicable a la forma de los actos jurdicos multinacionales,
cabe distinguir entre el dcho que impone la forma o que exime de ella y el dcho que reglamenta la realizacin
de la forma impuesta. De acuerdo a ppios generalmente aceptados de DIPr, fundados en el criterio de
razonabilidad mencionado [...], el dcho que rige el fondo del negocio es tambin el derecho aplicable a la forma,
en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia.
En cambio, lo referente a los requisitos reglamentarios de la formalidad, exigida por la ley que rige el fondo
estn sujetos a la regla locus regit actum, es decir, a la ley del lugar de celebracin del acto.
"Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940) es susceptible de una
interpretacin acorde con aquellos principios. En efecto, puede razonablemente entenderse que su primera
parte, en consonancia con lo dispuesto en el artculo siguiente del tratado, remite a la ley que rige el fondo para
la determinacin de la forma impuesta, si es que alguna hubiera [...]. La ley del lugar del cumplimiento del
contrato (arg art 37) determina qu calidad debe tener el documento en el que conste el acto [...]. Las formas
y solemnidades de los actos jurdicos, que se rigen, en cambio, por la ley del lugar de celebracin, se refieren a
los requisitos reglamentarios que debe revestir la forma impuesta por la ley que rige el acto jurdico, de
conformidad con la distincin aceptada [...]".
En efecto: la realizacin del acto se vera innecesariamente complicada si la reglamentacin de sus
solemnidades tuviera que regirse por una ley extraa a los eventuales funcionarios y otros participantes en su
otorgamiento. A la luz de lo anterior, el contrato de cesin de crditos celebrado en el Uruguay y cuyo objeto se
halla localizado en la Arg se rige por el dcho arg en lo relativo a la calidad que debe revestir la forma. Tambin
la ley arg rige la oponibilidad de la cesin al deudor cedido. Se trataba de un crdito por alquiler de un inmueble
situado en la Arg cuyo monto se discuta al tiempo de la cesin en un juicio radicado en la Arg. Rige, por ello, el
dcho arg que determina las condiciones de oponibilidad de la cesin al deudor. Las partes no estn facultadas
para elegir un derecho que, por sus menores exigencias, pueda perjudicar al deudor.
En lo que tiene relacin con la forma de los contratos internacionales, nuestro pas ratific la Convencin de La
Haya de 1986 sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas con una reserva al art. 21, 1
prr., letra c. Como consecuencia, la forma del contrato de compraventa internacional de mercaderas se
celebra o prueba por escrito cuando la ley arg lo exija cuando una de las partes tenga su establecimiento
comercial en el pas al momento de la celebracin.
La convencin establece que el contrato ser formalmente vlido si cumple con los requisitos establecidos por
la ley por la cual se rige con arreglo a la convencin, por la ley del Estado en el cual haya sido celebrado, o por
la ley en la cual se encuentre una de las partes (art. 11). La convencin no est vigente por falta de
ratificaciones.
La Convencin de las Nac Unidas sobre Compraventa Internac de Mercaderas de 1980 ha sido ratificada por
nuestro pas con la reserva que establece que la celebracin, modificacin o extincin por mutuo acuerdo del
contrato de compraventa, o la oferta, la aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin, debe ser hecha
por escrito cuando una de las partes tenga su establecimiento en la Arg.
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La Convencin Interamericana sobre Dcho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 establece en su
art. 13 que "Un contrato celebrado entre partes que se encuentren en el mismo Estado ser vlido, en cuanto a
la forma, si cumple con los requisitos establecidos en el dcho que rige dicho contrato segn esta convencin o
con los fijados en el dcho del Estado en que se celebre o con el dcho del lugar de su ejecucin.
"Si las personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebracin del contrato, ste ser
vlido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige segn esta
convencin en cuanto al fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho
del lugar de su ejecucin".
La forma de los medios de prueba y los medios de ejecucin de sentencias constituyen, bsicamente, el
dominio de la regla locus regit actum.
b) LETRA DE CAMBIO O PAGARE
La Cmara Comercial de la Capital en el caso Testai c/Papa y otra, resolvi que el documento deba ser
calificado segn la lex fori como pagar y no como letra de cambio dada la intervencin de nicamente dos
personas: el librador y el beneficiario". Tratndose de una
cuestin de forma, la ley aplicable es la del pas en el cual fueron otorgados segn el conocido principio que
consagran los art 12 y 950, CC.
En el caso de autos, esta ley es la italiana. No se ha trado a juicio la prueba de que los documentos de
referencia renen las condiciones de forma de la ley respectiva, y segn una invariable jurisprudencia el que
invoca la ley extranjera en apoyo de su derecho debe probarla del mismo modo que se prueba un hecho. Sin
embargo, las partes consintieron en someter la cuestin al juzgado como de puro derecho y no han puesto en
duda la correccin formal de los pagars en relacin con la ley del lugar de su otorgamiento.
En estas condiciones nada impide al juez fundar su decisin en sus conocimientos personales.
c) TESTAMENTOS
La Cmara Civil 2 de la Cap Fed en el caso "Heger, Maren c/Christensen de, y otra, v. Johansen, Signe
Christensen de (suc) resolvi que un testamento mancomunado otorgado por dos cnyuges en Copenhague es
vlido. En autos las partes estaban domiciliadas en Copenhague al momento de otorgar el testamento.
Falleci el marido y la mujer lo ratific. Atacaron la validez del testamento las hermanas de la mujer fundando
su pretensin en el art. 3618, CC arg.
La Cmara aplic el art. 3612, CC, que dispone que un testamento es vlido conforme a la ley del lugar del
domicilio del testador al tiempo de su muerte. Ambos cnyuges eran dinamarqueses de nacimiento y se
radicaron luego en ese pas y all fallecieron. Considera al art. 3618, CC de orden pb, nicamente cuando las
partes estn domiciliadas en el pas, pues en el caso particular no est lesionado ningn inters social desde
que reclaman la herencia dos hermanas que no son herederos forzosos.
La Cm Civil 2 de la Cap Fed en el caso "Obermeyer" confirm un fallo de 1 Instancia, y resolvi que dado que
el causante, sbdito norteamericano, casado en Suiza, otorg testamento olgrafo en Alemania a favor de su
esposa e hijos, corresponde aceptar la declaratoria de herederos dictada por el tribunal de Heidelberg en
relacin con los bienes muebles en la Arg ya que nadie puede estar mejor habilitado para juzgarlo que los
propios magistrados del pas en el cual fue otorgado y ante quienes se hizo valer, en cuanto a su forma.
Goldschmidt expresa que los Arts. 3634 a 3638, CC, distinguen en materia de forma testamentaria dos
hiptesis: el testamento hecho en la Arg y el testamento hecho en pas extranjero.
Art. 3.634. Los testamentos hechos en el territorio de la Repblica, deben serlo en alguna de las formas
establecidas en este Cdigo, bien sean los testadores argentinos o extranjeros.
Art. 3.635. Cuando un argentino se encuentre en pas extranjero, est autorizado a testar en alguna de las
formas establecidas por la ley del pas en que se halle. Ese testamento ser siempre vlido, aunque el testador
vuelva a la Repblica, y en cualquiera poca que muera.
Art. 3.636. Es vlido el testamento escrito hecho en pas extranjero por un argentino, o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la Repblica, un encargado de
negocios, o un cnsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento el sello de la legacin o consulado.
Art. 3.637. El testamento otorgado en la forma prescripta en el artculo precedente, y que no lo haya sido ante
un jefe de legacin, llevar el visto bueno de ste, si existiese un jefe de legacin, en el testamento abierto al
pie de l, y en el cerrado sobre la cartula. El testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al
principio y al fin de cada pgina, o por el cnsul si no hubiese legacin. Si no existiese un consulado ni una
legacin de la Repblica, estas diligencias sern llenadas por un ministro o cnsul de una nacin amiga. El jefe
de legacin, y a falta de ste, el cnsul, remitir una copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado,
al ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica, y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del
cnsul en su caso , lo remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que lo haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose el domicilio del testador en
la Repblica, el testamento ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia
de la Capital para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.
Art. 3.638. El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, si fuese hecho
en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la Nacin a
que pertenezca, o segn las que este cdigo designa como formas legales.
En la primera hiptesis, es decir los testamentos hechos en la Arg, se impone la ley arg, que, por cierto, pone a
disposicin del testador tres formas testamentarias normales (art. 3622-3634). No se admite que un extranjero
teste en la Arg en su consulado con validez para la Arg.
- UNNE -
En la segunda hiptesis, es decir testamentos hechos fuera de la Arg, se subdividen los supuestos segn que el
testamento hecho en el extranjero lo haga un arg o un extranjero. El arg puede hacerlo en la forma local (art.
3635), o como testamento abierto o cerrado en la forma arg en la representacin diplomtica argentina (art.
3636), o caso que no la hubiere, en la de una nacin amiga (art. 3637). Tambin el extranjero domiciliado en la
Arg puede acudir a la representacin diplomtica arg o amiga (arts. 3636-3637). El testamento del extranjero
que no se otorga ni en la Arg, ni en su propio pas, puede atenerse, o a las formas locales, o a las formas
nacionales del testador, o a ias foranas arg (art. 3638). Las palabras: "nacin a que pertenezca", se refieren a la
pertenencia por medio de la nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los arts. 3635
a 3638, que se inspiran en el principio de la nacionalidad.
d) EXHORTOS Y EMBARGOS.
La Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias de Panam de 1975, establece que el
exhorto (o carta rogatoria) se cumplir siempre que est legalizado (requisito no exigido en zonas fronterizas) y
la documentacin, traducida (art. 5).
Se tramitarn conforme a las normas procesales del pas requerido (art. 10).
El Protocolo Adicional de Montevideo de 1979 establece la elaboracin de formularios en cuatro idiomas;
elimina requisitos de traduccin salvo en el caso de la demanda.
La Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero igualmente establece el
cumplimiento segn las leyes y normas procesales del Estado requerido.
La Convencin de La Haya de 1970 sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial
ha sido ratificada por nuestro pas pero con importantes reservas, a saber: la Arg no cumplir los exhortos que
tengan por objeto un procedimiento conocido en el common law como pre trial discovery of documents
(exhibicin de documentos antes del juicio). Asimismo, la Arg excluye la aplicacin de las disposiciones del art
4, 2 prr (aceptacin de documentos redactados en francs o ingls), y Cap 2 (obtencin de pruebas por
funcionarios diplomticos o consulares y por delegados).
La confeccin y el diligenciamiento de un exhorto se hallan regidos por las leyes del lugar de ejecucin (ppio de
territorialidad), del que resulta la aplicacin de la lex fori sobre las cuestiones procesales. Parecera que este
territorialismo y proteccin de la soberana es el sustrato a las reservas con que se ha aprobado la Convencin
de La Haya.
La Corte Suprema de los EEUU tuvo ocasin de decidir en relacin con el pre trial discovery of documents, en el
caso "Aerospatiale c/United States District Court for the Southern District of Iowa". Dos sociedades francesas,
fabricantes y vendedoras de aeronaves, son propietarias de un aparato que se accident en Iowa, EEUU,
produciendo lesiones al piloto y a un pasajero. stos demandaron en los EEUU por daos y perjuicios en virtud
de defectos del producto y las demandadas, que en un primer momento aceptaron la competencia del tribunal
y la aplicacin de las Federal Rules of Civil Procedure, luego cuestionaron el pre trial proceeding, estimando
aplicable la Convencin de La Haya de 1970. Las dos instancias declararon aplicables los procedimientos locales
del pre trial proceeding a pesar de ser contrarios a las normas francesas, lugar en el cual la prueba se deba
producir.
La CSJN resolvi que la Conv de La Haya de 1970 sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil
o comercial es aplicable a las partes y terceros, permitiendo una va paralela a las reglas procesales del foro.
Recomend a los tribunales proteger a los litigantes extranjeros de la excesiva carga que le imponen las reglas
relativas al discovery previsto en las Federal Rules of Civil Procedure de obtencin de prueba en el extranjero.
En suma, la decisin permite que las partes opten entre las normas proc locales y la Conv de La Haya.
La Convencin de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil, regula la forma de las notificaciones y exhortos.
Deja sin efecto la excepcin de arraigo y establece la defensa gratuita y obtencin de actas del Registro Civil,
en iguales condiciones que los nacionales. Establece igualdad de trato en materia de arresto por falta de pago.
No es procedente el embargo sobre la prestacin jubilatoria obtenida segn la ley 18.038 (ratificada por ley
23.302) a la que luego, por opcin del beneficiario, se aplic el convenio de seguridad social entre la Arg e
Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de ambos pases que sienta dicho convenio permite
asimilar la inembargabilidad alimentaria que favorece las prestaciones otorgadas segn la ley nacional, a sus
similares regidas por la ley italiana pues la procedencia del embargo se rige por la ley de procedimientos del
Estado al cual pertenezca el juez que entiende en la causa.
e) MEDIDAS CAUTELARES
La Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de Montevideo de 1979 (Ley 22.921),
establece que la procedencia de la medida cautelar se decretar conforme a las leyes y por los jueces del lugar
del proceso (art. 3).
Para la ejecucin de la misma y la contracautela resolvern los jueces del lugar del cumplimiento, quienes
aplicarn la ley local en relacin con la garanta, la modificacin de la medida (arts. 3 y 4).
El cumplimiento de medidas cautelares por el rgano jurisdiccional requerido no implicar el compromiso de
reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo proceso (art. 6).
f) LEGALIZACIN DE DOCUMENTOS. APOSTILLA. PODERES
La CSJN en el caso "Kaufinan, Julio c/Soc Gral de Autores, se expidi en relacin con la forma de los
documentos decidiendo que las formalidades que exige el art 4 ap 2, de la Convencin de Berna (Ley 17.251)
para la proteccin de obras literarias y artsticas son las vinculadas con la proteccin de la obra, como ser la
inscripcin en el pas de origen.
Las vinculadas con la produccin de la prueba en juicio, como ser la acreditacin de la autenticidad de la
documentacin privada acompaada al expediente, son regidas por la lex fori.
- UNNE -
La Cmara Nacional Civil en el caso "Cotora Cuello, M, c/Di Rissio, Julio, s/desalojo", expreso que la falta de
apostilla en un poder responde exclusivamente a que la Rep de Chile no ratific la Convencin de La Haya de
1961 (ratificada por ley 23.458) que fija esa nica formalidad. Su falta no invalida el documento pues
corresponde aplicar la Convencin Interamericana sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
extranjero (ratificada por ley 22.250) que establece el requisito de su legalizacin por parte del funcionario que
lo autoriza.
La Convencin de La Haya de 1961 suprimiendo la exigencia de legalizacin de los documentos pblicos
extranjeros establece que la nica formalidad que podr ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el
carcter con que ha actuado el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre del
documento, ser una acotacin que deber ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se
origin el documento (apostilla) (art. 3).
En materia de actas notariales, la jurisprudencia arg presume iuris tantum que las que fueren otorgadas en el
extranjero por escribanos pblicos cumplen con su respectiva legislacin.
La Apostilla de la Haya es una certificacin notarial en base al articulado acordado en la Convencin de la
Haya del 05/10/1961, cuyo fin es confirmar la legalidad y autenticidad de los Documentos, Ttulos y/o Diplomas
en los pases diferentes de aqul donde se han expedido los mismos. La Apostilla de La Haya es un sistema
simplificado de Legalizacin de documentos pblicos que permite dar validez a aquellos documentos que hayan
sido extendidos en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro
Estado contratante. Este apostillado otorga validez internacional a los Documentos, Ttulos y Diplomas. Consiste
en colocar sobre una copia del Documento, Ttulo y/o Diploma una apostilla que certificar la autenticidad del
original expedido.
La Rep Arg junto a otros pases que firmaron el XII Convenio de la Conferencia de La Haya de DIPr, se obligan a
reconocer la autenticidad de los Documentos, Ttulos y/o Diplomas que se han expedido en otros pases y que
llevan dicha Apostilla. Los mismos, que hayan sido expedidos en los pases de la Unin Europea no necesitan la
Apostilla de la Haya para ser reconocidos en otro pas de la Unin Europea.
Sin embargo, la apostilla s es til, si el Doc, Ttulo y/o Diploma ha sido expedido en un pas de la Unin Europea
y quiere acreditarse su autenticidad en un pas del continente americano o de cualquier otro pas del resto del
mundo.
La Convencin Interamericana sobre rgimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero establece
que los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Parte sern vlidos en los dems si las
formalidades y solemnidades se sujetan a la ley del Estado en donde se otorguen, o a la ley del lugar en que se
hayan de ejercer, a eleccin del otorgante. Regir la ley de este ltimo Estado en lo que es parte de las
solemnidades esenciales para la validez del acto (art. 2).
g) FORMA DE DOCUMENTOS. PODERES
h) PRESCRIPCIN
La prescripcin es considerada cuestin de forma en el derecho anglosajn, como surge del caso de las letras
de cambio de Tennessee explicado en el captulo Calificaciones.
La Cm Civil y Com de La Plata en el caso "Mndez Campos, Carlos, c/Telles, Mario F. (suc.)", determin la ley
aplicable a la prescripcin liberatoria. El actor, residente en Brasil, demand a la sucesin por restitucin de
acciones al portador de una sociedad annima con sede en Ro de Janeiro. Expres que en virtud de la gran
amistad que una a las partes, el actor entreg gratuitamente al segundo las acciones celebrando un contrato.
El demandado no restituy las acciones en el momento convenido, trasladando su domicilio a la Arg, donde
falleci. Invoc la figura del depsito regular. Opuesta la excepcin de prescripcin por el demandado, el
tribunal resolvi que sta se rige por la ley aplicable al contrato. El tribunal aplic los arts. 747 y 1212 del C.C.
Art. 747: El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin.
Art. 1212: El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la
naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque
despus mudare de domicilio o falleciere.
No se puede soslayar que el ltimo de los citados arts no es aplicable al caso porque se trataba de un contrato
de derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en Brasil, celebraron all un contrato para cumplir dentro
del territorio de ese pas. La conducta de una de las partes trasladando su domicilio al extranjero cuando est
en mora, mal puede internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable a ste.
El cambio de domicilio es nicamente relevante a los efectos de determinar la competencia del tribunal del
nuevo domicilio del deudor, pero ste debe aplicar la ley que gobierna al contrato.
B.- DERECHOS REALES.
ESTATUTO REAL, ART 10 Y 11 DEL CC ARG:
Los derechos reales, como derechos en las cosas, deben ser diferenciados de los derechos a las cosas, es decir
el ttulo en virtud del cual se detenta el derecho en la cosa. As, el comprador tiene un derecho a la cosa que
nace del contrato, pero no un derecho en la cosa.
Las cosas pueden ser consideradas ut singuli o ut unversitas. Aqu nos limitaremos al derecho en las cosas
consideradas ut singuli.
- UNNE -
El mtodo analtico, analgico, conoce la categora de los dchos reales como una especie del genero de los
dchos absolutos que se caracterizan por ser dchos que exigen abstencin y en su caso separacin de cualquier
persona con respecto a un determinado bien jco.
Dentro del gnero de los dchos absolutos se destacan los dchos reales que recaen sobre un bien jurdico que
consiste en una cosa, o sea, un bien jco de tipo material (inmueb, mueb, buques, aeronaves), y adems existen
dchos absolutos que recaen sobre bienes inmateriales (propiedad literaria, artstica, industrial) y finalmente
encontramos dchos absolutos referentes a las personas (la patria potestad).
El cd civil opto a favor del numero clausus para la adquisicin de dchos reales en el art 2502 y 2503, otra
manera le establece el art 2524.
Art 2502: Los dchos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad
que constituyese otros dchos reales, o modificase los que por este Cd se reconocen, valdr slo como
constitucin de dchos personales, si como tal pudiese valer.
Art 2503: Son derechos reales:
1. El dominio y el condominio;
2. El usufructo;
3. El uso y la habitacin;
4. Las servidumbres activas;
5. El derecho de hipoteca;
6. La prenda;
7. La anticresis;
8. La Superficie Forestal.
Art 2524: El dominio se adquiere:
1. Por la apropiacin;
2. Por la especificacin;
3. Por la accesin;
4. Por la tradicin;
5. Por la percepcin de los frutos;
6. Por la sucesin en los derechos del propietario;
7. Por la prescripcin.
Los modos contractuales se denominan contratos dispositivos que indican por ello que los derechos reales se
adquieren, se modifican o se cancelan inmediatamente. A veces los modos de adquisicin de estos dchos
comprenden la necesidad de una inscripcin en un registro, de todo modo adquisitivo se necesita un titulo.
Ahora bien, segn el caso del Art 2525: La aprehensin de las cosas muebles sin dueo, o abandonadas por el
dueo, hecha por persona capaz de adquirir con el nimo de apropirselas, es un ttulo para adquirir el dominio
de ellas.
Analizando la distincin entre los bienes muebles e inmuebles en los distintos aspectos, se aplica en trminos
generales a los inmuebles la lex situs y a los muebles la ley del domicilio del dueo.
Particularmente hoy se habla de relaciones de derecho patrimonial, derechos reales, personales e intelectuales
y de relaciones de derecho de las personas y de derecho de la familia.
INMUEBLES.
Estn reglamentados en el Art 10, CC: los bienes races situados en la Rep son exclusivamente regidos por las
leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El titulo por lo tanto, a una
propiedad raz, solo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Rep.
Este art procura reglamentar en forma exhaustiva, la forma, efectos y modos de transferirse los inmuebles sitos
en el pas. Adems contiene una norma de calificacin, al decir su calidad de tales.
Para Goldschmidt la aplicacin del art debe circunscribirse a los modos de adquirir, modificar o cancelarlos; en
principio no ataen a la capacidad general, la forma de los contratos, ni contratos causales.
El fundamento de este art es el hecho de que los inmuebles son territorios del Estado; por ello, pertenecen a la
Nacin y los particulares, solo tenemos un dominio imperfecto sobre ellos. Se trata de una cuestin de
soberana de cada Estado sobre su territorio, sobre sus inmuebles; por ello solo pueden adquirirse conforme a la
ley territorial.
Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles situados en la Arg a la ley local. Nada dice en relacin
con los inmuebles situados en
el extranjero, si bien puede ser bilateralizada y aplicada a inmuebles situados en pas extranjero. Segn esta
norma, la calificacin de una cosa como mueble o inmueble se har conforme a la ley argentina como lex
causae.
Como el art solo se refiere a los inmuebles sitos en el pas, surge el interrogante de que legislacin se aplicara a
los inmuebles sitos en el extranjero. La razn qu ha hecho a Vlez Sarsfield abstenerse de dar una norma
indirecta referente a inmuebles extranjeros consiste en que el codificador pensaba que los derechos reales
sobre inmuebles extranjeros se ejercitaran en forma de acciones reales y que el juez arg careciera de
jurisdiccin internacional para conocer de tales acciones. De no tener que tratar un juez arg nunca de dchos
sobre inmuebles extranjeros, el DIPr arg poda omitir una disposicin al efecto.
Para Goldschmidt esta legislacin debe ser la de la situacin del inmueble. Pero, esta regla no constituye una
aplicacin analgica del Art. 10, sino que la regla se basa en los principios generales.
MUEBLES
Estn reglamentados en el Art 11 CC: los bs muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin
intencin de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, estn o no en su domicilio, como tambin los que
se tiene para ser vendido o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio de su dueo.
Pero esta ultima regla sufre 2 excepciones: a los muebles sin situacin permanente se aplica la ley del pas de
su situacin, si se la desconoce por ej: cosas perdidas o si la persona del dueo esta en tela de juicio (como
normalmente puede ser un juicio de reivindicacin) se aplica la lex situs.
CONDOMINIO
- UNNE -
Aqu hay una relacin jurdica de propiedad entre los copropietarios, existe un fraccionamiento del derecho de
propiedad, porque nadie sabe cul es la porcin que le corresponde.
El condominio se puede clasificar en:
1) Sin indivisin forzosa: cuando la facultad de pedir la divisin est permitida en cualquier momento;
2) Con indivisin forzosa: cuando esta facultad o no existe o est suspendida por acuerdo de voluntad o por la
ley (prop horizontal, bien de flia);
3) Agrega el CC por confusin de lmites (art 2746).
Art 2673: El condominio es el dcho real de prop que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre
una cosa mueble o inmueble.
Art 2675: El condominio se constituye por contrato, por actos de ltima voluntad, o en los casos que la ley
designa.
Art 2676: Cada condmino goza, respecto de su parte indivisa, de los dchos inherentes a la propiedad,
compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los dems copropietarios.
ART 2677: Cada condmino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y
vender antes de hacerse la divisin entre los comuneros.
Art 2678: Cada uno de los condminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble
comn, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la particin, y no tendr efecto alguno en el
caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitacin.
Art 2679: Cada uno de los condminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su
parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella.
Art 2680: Ninguno de los condminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa comn ni
sobre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos materiales o jurdicos que importen el ejercicio
actual e inmediato del dcho de propiedad. La oposicin de uno bastar para impedir lo que la mayora quiera
hacer a este respecto.
Art 2681: Ninguno de los condminos puede hacer en la cosa comn innovaciones materiales, sin el
consentimiento de todos los otros.
Art 2682: El condmino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del dcho de los
copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor.
Art 2683: Sin embargo, la enajenacin, constitucin de servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento
hecho por uno de los condminos vendrn a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la
divisin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote.
Art 2684: Todo condmino puede gozar de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no la
deteriore en su inters particular.
Art 2685: Todo condmino puede obligar a los copropietarios en proporcin de sus partes a los gastos de
conservacin o reparacin de la cosa comn; pero pueden librarse de esta obligacin por el abandono de su
derecho de propiedad.
Art 2686: No contribuyendo el condmino o los condminos, pagarn los intereses al copropietario que los
hubiese hecho, y ste tendr dcho a retener la cosa hasta que se verifique el pago.
El Tratado de Montevideo de 1889 declara que los bienes cualquiera sea su naturaleza son exclusivamente
regidos por la ley del lugar donde existan, en cuanto a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las relaciones de carcter real a que estn sujetas, ej. los buques de cargamento en aguas
jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de su matrcula.
Tratado de Montevideo de 1889 sobre Patentes de Invencin:
Establece que toda persona que obtenga patente o privilegio de invencin con algunos de los Estados
signatarios disfrutara en los dems de los derechos de invento.
El nmero de aos del privilegio ser el que fijen las leyes del pas en que se pretende hacerlo.
Las cuestiones que se susciten sobre la propiedad de las invenciones se resolvern teniendo en cuenta la fecha
de solicitud de las patentes respectivas en los pases que se otorgan.
Se consideran invencin o descubrimiento, un nuevo modo, aparato mecnico o manual que sirve para fabricar
productos industriales y la
aplicacin de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conseguidos.
No podrn obtener patentes:
1. Las invenciones y descubrimientos que hubieran tenido publicidad en algunos de los Estados signatarios, o
en otros que no estn ligados por este tratado;
2. Las que fueren contrarias a la moral y a las leyes del pas en donde las patentes hayan de expedirse o
reconocerse.
En cuanto a los derechos y responsabilidades:
1) El derecho del inventor comprende la facultad de disfrutar su invencin y de transferirlo a otro;
2) Las responsabilidades civiles y criminales en que incurren los que daen el derecho del inventor se
perseguirn y penaran con arreglo a las leyes del pas en que se haya ocasionado el perjuicio;
3) Si algunas de las naciones signatarias creyese conveniente desligarse del tratado o introducir modificaciones
en el, lo avisara a los dems pero no quedara desligado sino 2 aos despus de la denuncia, termino en el cual
se procurara llegar a un nuevo acuerdo.
Tratado de Montevideo de 1889 sobre Marcas de Comercio y de Fbricas:
- UNNE -
Toda persona a quien se concede en uno de los Estados signatarios el dcho de usar exclusivamente una marca
de comercio o de fbrica gozaran del mismo privilegio en los dems estados participantes, con sujecin a las
formalidades y condiciones establecidas por las leyes de ese pas.
La propiedad de una marca de comercio o de fbrica comprende la facultad de usarla, trasmitirla o enajenarla.
Se reputa marca de comercio o de fbrica el signo, emblema o el nombre externo que el comerciante adopta y
aplica a sus mercaderas y productos para distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que negocian
con art de la misma especie.
Pertenecen tambin a esta clase de marcas los dibujos de fbricas o labores que por medios de tejidos o de la
impresin se estampan en el producto mismo que se pone a la venta.
Con respecto a la falsificacin y adulteracin de las marcas de comercio o de fbrica se perseguirn por los
tribunales con arreglo a las leyes del Estado en cuyo territorio se comete el fraude.
Si algunas de las naciones signatarias creyese conveniente desligarse del tratado o introducir modificaciones en
el, lo avisara a los dems pero no quedara desligado sino 2 aos despus de la denuncia, termino en el cual se
procurara llegar a un nuevo acuerdo.
El Tratado de Montevideo de 1940 contiene el mismo principio general referente a los bienes cualquiera que
sea su naturaleza.
PROPIEDAD INDUSTRIAL
En esta materia es necesario conjurar el dcho individual con el inters social ya que si consideramos al dcho
privado de la propiedad como un dcho absoluto e ilimitado, tambin ilimitados y absolutos debern ser los
dchos del autor sobre su obra intelectual sea esta artstica, literaria o industrial.
Pero aqu surgen otros inters de ndole social como las necesidades de la cultura, o el progreso econmico, son
estos intereses los que vienen a determinar la necesidad de coordinar con la necesidad de la solidaridad social,
por lo tanto estas ltimas necesidades, acotan aquellos dchos individuales, sin desnaturalizarlos, pero
permitiendo el acceso a la sociedad a ciertos beneficios intrnsecamente pblicos como son entre otros la
cultura o la salud.
a) MARCAS: son creaciones del espritu que se producen en el mbito del comercio y de la industria. Sus
fuentes inspiradoras son la ciencia para los inventos y las marcas para el autor. Es el signo que permite
distinguir el origen industrial o comercial de un producto o servicio.
Con la marca se protege a quien fabrica y a quien produce el acto elaboral y al consumidor porque en definitiva
es donde termina el producto o la materia prima ya elaborada.
Dentro de sus funciones tiene: una Econmica, de proteger el dcho del industrial o fabricante de la competencia
desleal, y tambin protege los dchos del consumidor porque es para este una garanta de procedencias y
calidad de los productos. Tambin tiene una funcin Social, que es para los productos o comerciante un
receptor de clientela impidiendo que el pblico sea engaado.
Por lo expuesto, la proteccin de la marca interesa a su titular, al pblico en general y al Estado, para estimular
el desarrollo de la actividad econmica, por lo cual:
1. La apropiacin de las marcas constituye un delito;
2. Se han instituido nicamente para industriales y comerciante;
3. En materia de marcas, nuestro derecho adopta el sistema atributivo (no el declarativo);
4. No deben otorgarse marcas que pueden inducir a equvocos.
Adems, podemos sealar algunos caracteres de las marcas:
- Novedad: nueva, no registrada, para no dar lugar a confusin.
- Especialidad: para distinguirlas de otros productos.
- No es necesario que sea aparente basta que este donde es costumbre encontrarla, por ej en tapones
marcado a fuego de la botellas.
- No debe ser engaosa: sern castigados con multa o arresto todos los que con intencin fraudulenta pongan
o hagan poner en la marca, una enunciacin falsa, sea con relacin a la naturaleza, calidad, cantidad, nmero,
peso o medida, etc.
- No injuriosa: no debe tender a ridiculizar a otro producto, la caricatura constituye una injuria.
- No tiene dimensiones fijas.
Signos que pueden constituir marcas:
1) Una o ms palabras con o sin contenido conceptual;
2) Los dibujos, emblemas, los grabados, estampados, sellos, envoltorios;
3) Los embases, las combinaciones de letras y nmeros, las letras y nmeros por su dibujo especial;
4) Las frases publicitarias, etc.
Signos que no pueden ser marcas:
1. Los nombres, palabras y signos que constituyen la designacin habitual del producto o servicio a distinguir;
2. La forma que se la da a los productos;
3. El color natural o intrnseco de los productos o un solo color aplicado sobre los mismos;
4. Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de solicitar su
registro como marca.
b) PATENTES: La Ley 24.481 de Patentes (modif por Ley 24572), dispone que las invenciones en todos los
gneros y ramas de la produccin conferirn a sus autores los derechos y obligaciones que se especifican (art.
1).
En su art. 13 establece que la patente podr ser solicitada directamente por el inventor o por sus
causahabientes o por medio de sus representantes. Cuando se solicite una patente despus de hacerlo en otros
pases se reconocer como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido presentada la primera solicitud de
- UNNE -
patente, siempre y cuando no haya trascurrido ms de un ao de la presentacin originaria. La solicitud
presentada en el pas no tendr mayor alcance que la originaria extranjera para obtener prioridad (art. 14). La
ley exige asimismo que exista reciprocidad (art. 14)
En principio todo inventor o descubridor tiene un dcho sobre su invento o descubrimiento a explotarlo
industrialmente en forma exclusiva.
La CN reconoce este dcho, pero lo limita en el tiempo, buscando de este modo conciliar los intereses
particulares y los de la comunidad, ya que un monopolio exclusivo y permanente de la explotacin de su
inventor o descubridor, entorpecera la debida difusin del hallazgo obtenido en beneficio de la sociedad.
Para que la patente sea vlida se requiere:
Un invento o descubrimiento idneo; Su registro de conformidad con la ley; Su explotacin industrial.
Son patentables:
- Los nuevos productos industriales, que es aquel cuerpo cierto, determinado y extensivo
- Los nuevos medios, agentes (qumicos), rganos (mecnicos), procedimientos (qumicos o mecnicos)
- Las nuevas aplicaciones a medios conocidos; no es necesario que los medios ni los resultados sean nuevos,
basta que la novedad exista en cuanto a la relacin entre los medios y el resultado.
Clases:
1) Patentes propiamente dichas: son definitivas, principales, se refieren a inventos y descubrimientos
novedosos;
2) De mejoras o perfeccionamiento: se las llama certificados de adicin. Se refieren al perfeccionamiento de
inventos ya patentados y con su patente en pleno vigor;
3) Precaucinales: protege a los inventores, asegurndoles el fruto de su estudio o trabajo, impidiendo que
puedan ser privados de los mismos por 3 de mala fe que soliciten patente para invenciones iguales o
semejantes.
Duracin:
Las patentes nacionales: duran 20 aos improrrogables, contados a partir de la fecha de presentacin de la
solicitud.
Las adicionales o de mejora: se conceden por el tiempo de vigencia que le resta a la patente de invencin de
que dependa. En caso de pluralidad se tomara en cuenta la que venza mas tarde.
Precaucinales: se otorgan por 1 ao pero se pueden renovar indefinidamente por igual tiempo.
Extranjeras revalidadas: la revalidacin no se puede acordar por un trmino mayor a 10 aos. Si caduca antes
en su pas de origen, caduca tambin en el nuestro.
Entre los principios comunes relativos a la proteccin internacional de la propiedad industrial se puede
mencionar lo siguiente:
1. La propiedad industrial es abarcativa de:
- Las patentes
- Las marcas de fbricas y de comercios.
- El nombre comercial e industrial y los dibujos o modelos de la fabrica.
2. Al igual que en el caso de los derechos de autor, los de prop industrial deben ser tambin registrados en el
pas respectivo y cumplir all los requisitos de la ley territorial.
3. La proteccin se extiende en forma territorial.
4. La terminacin de la proteccin en el Estado de origen determina tambin el fin de la proteccin en el Estado
en que fue invocado.
5. Se asimila a extranjeros y nacionales a los fines de la proteccin con la excepcin propia de cada legislacin.
GARANTIAS MOBILIARIAS (Ley N 28.677)
Entro en vigencia a partir del 30 de mayo de 2006
1. Bienes y Operaciones Gravadas: Esta Ley permite que se puedan constituir garantas reales sobre
cualquier tipo de bien o derecho que el acreedor y deudor consideren con relevancia econmica, tales como:
Bs tangibles, presentes y futuros, como los vehculos terrestres de cualquier clase, las construcciones en
terreno ajeno, los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn unidos al suelo, los
bienes muebles futuros, todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carcter mobiliario, las naves y
aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes, en general, todos los bienes muebles salvo en los
casos sealados como excepciones.
Dchos, como los que surgen de patentes y marcas de fbrica, el derecho de obtener frutos o productos de
cualquier bien, los dchos a dividendos o a utilidades de sociedades.
Bienes intangibles, en particular, las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; el saldo de cuentas
bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depsito a plazo en bancos u otras
entidades financieras, etc.
Bienes fungibles y no fungibles, como los inventarios constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
Ttulos valores como los conocimientos de embarque o ttulos de anloga naturaleza; las acciones o
participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles; y, los ttulos
valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la
titularidad de crditos o derechos personales, excepto los cheques.
Excepciones: Si bien puede ser objeto de garanta mobiliaria todo bien mueble, ello no puede ocurrir
tratndose de los siguientes bienes muebles:
1. Las remuneraciones;
2. El fondo de compensacin por tiempo de servicios;
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3. Los warrants;
4. Los certificados de depsito;
5. Los bienes muebles inembargables, sealados en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil;
6. Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artculo 163 de la Ley N 26702; y,
7. Los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios, el encaje legal, el fondo de longevidad, el fondo
complementario y los dems sealados en el artculo 20 del Decreto Supremo N 054-97-EF.
2. Acreedores y Deudores: La presente Ley plantea la eliminacin de todos los privilegios existentes en el
acceso a las garantas, de forma tal que las garantas especiales que antes existan slo a favor de algunas
actividades econmicas (prenda agrcola, minera, industrial, global y flotante, etc.) quedan subsumidas en el
concepto omnicomprensivo de la "Garanta Mobiliaria".
En este sentido, en la tercera disposicin final se indica que debe entenderse como garanta mobiliaria
cualquier referencia a los siguientes tipos de prenda:
1 Prenda civil
1 Prenda de acciones
1 Prenda agraria
1 Prenda minera
1 Prenda de motores de
aeronaves
1 Prenda vehicular
1 Hipoteca sobre aviones
1 Hipoteca minera
1 Prenda comercial
1 Prenda de crditos
1 Prenda industrial
1 Prenda global y flotante
1 Prenda de marcas, patentes y dems dchos de anloga
naturaleza
1 Hipoteca sobre naves
1 Hipoteca de embarcaciones pesqueras
1 Registro fiscal de ventas a plazos y otras similares
La presente ley considera que las naves, aviones, embarcaciones pesqueras, pontones, plataformas, edificios
flotantes, estaciones, vas de ferrocarril y material rodante afectado al servicio, son bienes muebles. Es decir,
las gtas a constituirse sobre estos bienes se consideran como gtas mobiliarias, habindose derogado los incs
4-6-9 del art 885 CC que calificaba dichos bienes como bienes inmuebles.
3. Constitucin de Gtas: Esta Ley establece requisitos estandarizados y flexibles para la constitucin de
cualquier tipo de gta mobiliaria:
El acto jurdico constitutivo constar por escrito y podr instrumentarse por cualquier medio fehaciente que
deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el tlex, telefax, intercambio electrnico de datos,
correo electrnico y medios pticos o similares, conforme a la Ley de Firmas y Certificados Digitales, su
Reglamento y dems normas aplicables;
Cuando se afecte en garanta mobiliaria ttulos valores o valores representados mediante anotaciones en
cuenta, la garanta mobiliaria se constituir de acuerdo con lo dispuesto por la ley de la materia. La presente ley
se aplicar supletoriamente en lo que sea pertinente;
El acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria deber contener como mnimo:
o Informacin que permita identificar al acreedor garantizado, al deudor, al depositario y a los represente de
las partes intervinientes;
o En caso de bienes no registrados, la declaracin jurada del constituyente sobre su condicin de propietario
del bien mueble afectado en garanta mobiliaria;
o El valor del bien mueble afectado en garanta y el monto determinado o determinable del gravamen;
o Informacin sobre el bien mueble afectado en garanta y sobre la obligacin garantizada;
o La fecha cierta del acto jurdico constitutivo y el plazo de vigencia de la garanta mobiliaria;
o La forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble afectado en garanta mobiliaria; y,
o La indicacin de los datos de inscripcin del bien mueble en un Registro Jurdico de Bienes, cuando
corresponda.
4. Rango de Prioridad de las Gtas: Esta Ley regula los privilegios y las preferencias que muchas veces se
otorgan en razn de las personas o de cierto tipo de actos jurdicos, estableciendo reglas uniformes entre
acreedores, adquirientes de derechos, embargantes, derechos del Estado y otros que tuvieran algn tipo de
inters o derecho sobre los bienes otorgados en garanta.
As, se establece que el orden de prioridad est basado en el principio "primero en inscribir, primero en
derecho", que afecta a cualquier forma de gravmenes o privilegios, especficos o generales, relacionados con
los bienes otorgados en garanta. Esto es porque se establece que el acreedor garantizado tiene preferencia
sobre la base de la fecha de su inscripcin en el Registro correspondiente cuando se trate de:
o La garanta mobiliaria regulada por esta Ley; y
o La constitucin de garantas mobiliarias sucesivas sobre un mismo bien mueble.
Sin embargo, cabe sealar dos excepciones en las que el orden de preferencia en el pago a los acreedores se
rige segn las leyes propias de su materia:
1. En los procedimientos de disolucin y liquidacin de emp rige el art 42 (orden de preferencia), de la Ley
Gral del Sistema Concursal; y
2. En las garantas mobiliarias constituidas sobre ttulos valores rige la Ley de Ttulos Valores.
5. El Sistema de Publicidad de Gtas: se crea un Registro Mobiliario; se trata de un sistema de publicidad
(va internet) y no de un registro de bienes. El Registro Mobiliario de Contratos sera empleado en el caso de los
bienes muebles no registrados; a diferencia de los bienes muebles ya registrados cuyos actos seguirn
inscribindose ante los diferentes Reg Jurdicos de Bienes ya existentes o por crearse.
6. Ejecucin de las Gtas: La ley permite que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien
otorgado en garanta, debindose para ello incluir en el pacto el valor del bien y otorgar poder especfico e
- UNNE -
irrevocable a un tercero comn para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentacin
necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garanta.
Otra de las novedades de la norma bajo anlisis es que no slo permite la ejecucin extrajudicial de la gta
mobiliaria, sino que, adems, precisa reglas bsicas para su realizacin, de forma tal que se procura proteger al
deudor del abuso del acreedor ejecutante. De esta forma se cuenta con un marco legal que establece los
requisitos de venta y las sanciones en caso de abuso, cubriendo as el inters de ambas partes de que se
obtenga el mximo beneficio en la venta del bien en garanta.
Conclusiones acerca de la Ley de la Garanta Mobiliaria:
1. Se permite la constitucin de gtas reales sobre cualquier tipo de bien o dcho que el Ac y Deudor consideren
con relevancia econmica;
2. En el concepto "Gta Mobiliaria" se subsumen todas las gtas especiales que antes existan slo a favor de
algunas actividades econom;
3. Esta Ley establece requisitos estandarizados y flexibles para la constitucin de cualquier tipo de ga
mobiliaria;
4. El orden de prioridad est basado en el principio "primero en inscribir, primero en derecho";
5. Se establece la creacin de un Sistema Integrado de Gtas y Contratos que enlazara la informacin existente
en un Reg Mobiliario de Contratos con los Reg Jurdicos de Bienes;
6. Se permite y regula la venta extrajudicial de los bienes muebles afectados en garanta.
AMBITO UNIVERSAL Y REGIONAL
La Convencin de Berna de 1886 y Washington de 1946 dieron algunos indicios con respecto a la prop industrial
estableciendo lo sigte:
1) El mismo tratamiento en el pas respectivo a las obras extranjeras y nacionales;
2) El reconocimiento de los derechos de autor sin necesidad de cumplir ninguna formalidad, una vez
inscripta en su pas de origen.
La diferencia sustancial entre estas convenciones radica en la duracin a la proteccin a la obra intelectual en al
sistema de Berna comprende la vida del autor y 50 aos despus de su muerte y en el de Washington no se fija
plazo para esta proteccin sino que se remite a la legislacin en materia de Estados contratantes.
Otra convencin que trato al tema fue la de Ginebra de 1952 que entre los recaudos de mayor inters
estableci el smbolo copyright, este est representado por la letra C rodeada por un circulo . Dicho
smbolo debe ir acompaado del nombre del titular del dcho de autor y al indicacin del ao de la primera
publicacin, la duracin de la proteccin de las obras amparadas por esta convencin se extiende a toda la vida
de su autor y hasta 25 aos despus de su muerte, ella sin perjuicio de las disposiciones de la ley del Estado
donde se reclame la proteccin en tanto mejore la misma.
En nuestra legislacin:
En materia Propiedad Intelectual, en nuestro dcho interno la CN garantiza en el Art 17 a todo autor o
inventos la prop exclusiva de su obra, invento o descubrimiento por el termino de la Ley 11.723 que conforme
al Art 5 se extiende hasta 50 aos a partir del deceso de su autor.
El Art 6, establece que los herederos y derechohabientes no podrn oponerse a la publicacin o traduccin de
ella luego de 10 aos de su 1 edicin, en caso de que no hubiera acurdo entre estos y el editor se deber
decidirse mediante rbitros.
Al tratarse de obras extranjeras el Art 13 extiende los beneficios siempre que pertenezcan a naciones que
reconozcan el dcho de la prop intelectual, pero en cuanto al periodo de proteccin otorgada por la ley arg a los
autores extranjeros, dicho periodo es el que fija la ley arg si fuese menor que de la ley extranjera.
Para nuestra legislacin no son susceptibles de patente las composiciones farmacuticas, los planes financieros,
los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicadas suficientemente en el pas o fuera de l en obras,
folletos o peridicos impresos para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, aquellos que fueren contrarios
a las buenas costumbres o a las layes de la repblica.
Con respecto a las Marcas fueron sucesivamente reguladas por la ley 3.475, 17.400 y actualmente por la Ley
22.362 que otorga una amplia proteccin a las mismas tanto para nacionales como para extranjeras.
El periodo de la marca inscripta ante el registro que lleva la Dir Nac de Prop Intelectual es de 10 aos, este
trmino es renovable indefinidamente y para el trmite del registro la ley prev en su Art 10 la constitucin por
el solicitante de un domicilio en la Cap Federal.
Cuando se trate de una persona domiciliada en el extranjero el Art 11 de la ley establece que dicho domicilio
especial es vlido para establecer la jurisdiccin y para notificar las demandas judiciales por nulidad,
reivindicacin o caducidad de marcas y dems actuaciones referentes al registro. Pero en el caso de las citadas
demandas contra personas domiciliadas en el extranjero el juez debe ampliar el plazo para contestarlas y
oponer excepciones de acurdo al domicilio real del demandado.
BIENES VACANTES
La calificacin de los bienes vacantes se ha de hacer segn la lex fori. De la calificacin realizada depende la
sucesin del Estado en los bienes sin dueo.
Cuando una herencia es declarada vacante el Fisco (prov o nac s/corresponda) adquiere la propiedad de ellos.
La herencia es declarada vacante cuando el causante no haya dejado parientes con vacacin hereditaria y no
haya hecho testamento instituyendo herederos, o si estos existieran no se presentaren a recogerla o hayan
renunciado a la herencia.
- UNNE -
Art 3588: A falta de los que tengan derecho a heredarlos bienes del difunto, sean races o muebles, que se
encuentren en el territorio de la Rep, ya sea extranjero o ciudadano arg corresponden al Fisco, prov o nac,
segn fueren las leyes que rigieren a este respecto.
Naturaleza jurdica del derecho del Fisco: el Fisco no recibe los bienes a titulo de heredero. El verdadero
carcter de su derecho surge de la nota al art 3588 CC: es en virtud de su dcho de soberana que el Estado
adquiere los bienes sin dueo, que se encuentran en su territorio.
Responsabilidad del Estado por las deudas de la sucesin vacante: el Estado solo responde hasta el valor de los
bienes de la sucesin (art 3589). No tiene responsabilidad ultra vires, porque no recibe los bienes en carcter
de heredero.
Competencia: es competente el juez del lugar del ltimo domicilio del causante.
Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: ambos establecen que entre los pases firmantes (Arg, Paraguay, Urug,
Per, Bolivia y Colombia) se aplicara el sistema de pluralidad, es decir, la ley del lugar donde estn situados los
bienes.
BOLILLA 10
A.- DERECHO SUCESORIO
Art 3279: La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una
persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a
recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo.
Art 3285: Si el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez
del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia.
Art 3286: La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del
autor de la sucesin.
TEORAS DE LA UNIDAD O FRACCIONAMIENTO:
Desde el punto de vista del derecho romano la institucin sucesoria expresa la incompatibilidad terrenal de la
voluntad subjetiva, o sea, que siendo la herencia la perpetuacin de la voluntad subjetiva se comprende la
libertad absoluta del testador, la responsabilidad absoluta del heredero, la subsidiariedad de la herencia ap-
intestato, que constituye la voluntad general que entra en juego en defecto de una individualizacin particular.
La doctrina germnica, en cambio contempla, la herencia desde el punto de vista del reparto renovado del
patrimonio familiar, as se explica la exclusin o al menos la limitacin de las disposiciones de ltima voluntad,
as la regla de que el heredero no responda ultra vires hereditatio, as tambin se comprende la distincin
entre bienes races y muebles en relacin con la incapacidad y la facultad del causante de disponer de ellos
mortis causa, puesto que los primeros constituan la sustancia del patrimonio familiar y los segundo se
considera como frutos de estos.
Pero por influencia del cristianismo que con su concepcin ultra terrenal de la inmortalidad desviaba el
anhelo mas fuerte del hombre, del intento de satisfacerse en este valle de lagrimas, no triunfo la concepcin
romana en su forma autentica ni siquiera en la misma poca romana postclsica. Por esta razn se coloco en
todas las partes la ley por encima de la voluntad y ello se expresa en el DIPr por el hecho que la voluntad no
constituye el punto de conexin sino que acta solamente dentro del mbito del derecho dispositivo llamado
como aplicable por otro punto de contacto. Con ello queda ya dicho que entre las 2 relaciones de la herencia, la
legtima y la testamentaria procede empezar con la exposicin de la sucesin ab-intestato.
Pero la derrota del ideario romano frente al enfoque germnico en lo que a la jerarqua entre la ley y la ltima
voluntad, derrota exclusivamente producto de la intervencin del cristianismo y con ello no significaba ya un
triunfo completo del sistema germnico, ahora se enfrentan ms bien una concepcin secularizada del derecho
romano y la contemplacin germnica. La primera (romana) considera la sucesin mortis causa como la
prolongacin de la personalidad del causante, tratndose de una personalidad ficticia reducida a la trasmisin
de la totalidad del patrimonio.
- UNNE -
La concepcin germnica considera en cambio, la herencia como el reparto de bienes relictos entre
determinadas personas. Esta oposicin se manifiesta en el DIPr entre el Sistema de la Unidad: que se aplica a
la herencia en su totalidad una sola ley, sea la del ltimo domicilio del causante, sea la de su ltima
nacionalidad.
Segn el Sistema del Fraccionamiento se aplica a cada bien relicto mueble o inmueble la ley de su situacin,
sistema poco frecuente pero se encuentra en los tratados de Montevideo.
Entre ambos sistemas se introduce una Concepcin Intermedia o Eclctica que aplica a los inmuebles la ley
de su situacin (ley del fraccionamiento) y a los muebles la ley personal del causante (teora de la unidad).
Esta oposicin de criterios se manifiesta en el DIPr, entre el sistema de la unidad y el sistema del
fraccionamiento. La primera (unidad) se aplica a la herencia en su totalidad una sola ley, la del ltimo domicilio
del causante y a la segunda (fraccionamiento) a cada bien se le aplica la ley de su situacin.
Los fundamentos del sistema de la unidad: Savigny proclamaba la unidad diciendo de que si el difunto no
estableci lo contrario, debe aplicarse una sola ley a las sucesiones. No hay razn para aplicar una ley a los
bienes muebles otra a los inmuebles y otra al dinero dejado por el difunto. Esta teora sostiene que el
patrimonio es una unidad, por ello el DIPr debe defender esa unidad y aplicar al rgimen sucesorio una sola ley,
sin importar que dichos bienes estn en diversos territorios.
Los fundamentos del sistema del fraccionamiento: proclama la aplicacin al rgimen sucesorio de tantas
leyes como bienes existan en diversos estados. Alegan razones de soberana, a cada estado le incumbe
reglamentar la trasmisin de bienes que estn dentro de su soberana, la trasmisin de los bienes por la
sucesin debe respetar la lex situs.
DERECHO INTERNO ARGENTINO:
El Cdigo Civil en 2 art disciplina el rgimen sucesorio. Uno de carcter general (art 3283) y otro referido a la
sucesin testamentaria (art 3612). Para comprender ello hay que hacer una interpretacin lingstica
(gramtica y lgica) y otra histrica y luego en su caso hacer prevalecer la segunda sobre la primera.
Art 3283: El dcho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. (Carcter general)
Art 3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga segn la ley en vigor en el
domicilio del testador al tiempo de su muerte. (Carcter especial)
Ambas disposiciones se establecen en una sola ley y por ello estamos frente al sistema de la unidad.
Pero en los Art 10 y 11 del CC y en parte de la Nota del art 3283 fueron favorable a la tesis del fraccionamiento
y sostienen que las citadas disposiciones no solo se ocupan de inmuebles y de muebles ut singuli sino
igualmente ut universitatis y que ellos por ende restringen el alcance del patrimonio de la unidad establecido en
los anteriores art.
Art 10: Los bienes races situados en la Rep son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su
calidad de tales, a los dchos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo
tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
Repblica.
Art 11: Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de
transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propietario
lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo.
La Nota del art 3283 (1 parte) justifica el principio de la unidad legal de las sucesiones, cuando Vlez
Sarsfield dice que si abandonamos el domicilio no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se
encuentre cada uno de los bienes que los componen y que cuando esos bienes estn diseminados en lugares
diferentes tendramos que admitir muchas sucesiones independientes unas de las otras. Pero a este principio
puede haber una excepcin (2 parte) cuando hablamos al respecto de la trasmisin de los bienes races que
forman una parte del territorio del estado y cuyo ttulo debe ser transferido en conformidad a las leyes de la rep
segn el art 10 de este cdigo.
Otra Nota a favor del fraccionamiento se da en el Art 3598. All se dice lo que sigue: "Cuando en los cinco
artculos anteriores hablamos de as porciones legitimas, nos referimos a los bienes que existen en la
Repblica. Supngase que una persona muere en BsAs dejando $100.000 aqu y $100.000 en Francia, los
bienes que estn en nuestra Rep se regirn por nuestras leyes y los que estn en Francia por los de aquel pas,
y por lo tanto habra pues tantas sucesiones como sean los pases en que hubiesen quedado bienes del difunto.
As, la mxima comn es: cuantos bienes hay sometidos a diversos territorios, exactamente el mismo nmero
de patrimonios son estimados.
Art 3598: El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas en
este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas.
Pero con respecto a la nota del art 3598 hay que advertir que ello no se refiere a la lucha general entre la
unidad y el fraccionamiento y conforme a ello lo evidencia cuando hace referencia a cualquier clase de bienes
(inclusive dinero). Este art enfoca ms bien el problema del orden pblico con respecto a las legtimas.
Lo que pasa es que en la Arg para imponer su dcho sobre todo en materia de legtima a los bienes sitos en
Francia (muebles o inmuebles) es imposible por aplicar Francia en esta materia el derecho francs.
Con ello la teora del fraccionamiento que se produce en el ejemplo de la nota del art 3598 no se debe a que
Vlez ensee el principio del fraccionamiento sino a que Francia considera toda la materia de legtima como de
orden pblico.
- UNNE -
Con esto se llega al resultado de que Vlez quiso someter todo el patrimonio relicto a la nica ley del domicilio
ltimo del causante, excepcin hecha de los inmuebles argentinos que quedan sujetas al dcho arg. De ah
resulta que la interpretacin lingstica discrepa con la histrica por cuanto la primera establece el principio de
la unidad legislativa del patrimonio relicto sin excepcin alguna y que la segunda somete los inmuebles
argentinos a la ley argentina cualquiera que fuere el ultimo domicilio del causante, o sea, la interpretacin
histrica prevalece sobre la lingstica, hoy contemplada en los art 10-3283-3612.
La jurisprudencia arg aplica dcho arg a la herencia de inmuebles arg. Tambin suele aplicar derecho argentino a
la herencia de muebles con situacin permanente en la argentina. De este modo se aplicara pues derecho de
un ltimo domicilio no argentino del causante solo a muebles argentinos sin situacin permanente en la
repblica. A este efecto lo que importa es la intencin del causante de cambiar o no el lugar de los bienes
muebles.
La ley del ltimo domicilio extranjero del causante se aplica a muebles arg solo en contados casos en que se
puede probar la intencin del causante de haberlo querido trasladar al extranjero.
Hay que hacer hincapi en que la tesis jurisprudencial trasciende la doctrina de Vlez, ya que el codificador
sostiene un fraccionamiento excepcional, exclusivamente con miras a inmuebles arg ya que la jurisprud en
connivencia con la ciencia civilista, aplica el fraccionamiento normal, con la nica insignificancia de excepcin
de los muebles sin situacin permanente.
TRATADO DE MONTEVIDEO:
DIFERENCIAS ENTRE APLICACIN DEL DIPr DE FUENTE INTERNA Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Los Tratados de Montevideo siguen el sistema absoluto del fraccionamiento. La ley del lugar de la situacin
de los bienes hereditarios al momento de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate, rige la forma del
testamento, la capacidad del heredero o legatario para suceder, los ttulos y derechos hereditarios de los
parientes y del cnyuge suprstite, la existencia y proporcin de la legtima, etc.
No obstante hay 4 detalles a analizar:
1) En cuanto a la forma de quien haga un testamento abierto o cerrado por acto solemne puede morir
tranquilo, su testamento se reconocer en todos los estados participantes de este tratado (art44).
2) La segunda concesin se hace a la unidad en materia de deudas. Es cierto que los tratados intentan aplicar
el ppio del fraccionamiento tambin a las deudas. Los crditos con garanta real pueden, al parecer, realizarse
slo en el pas donde la garanta real se encuentra; si en aqul no hubiese bienes suficientes, el acreedor queda
insatisfecho. Tambin otros crditos deben realizarse preferentemente en el pas de su cumplimiento, pero si en
este, ellos no hallan satisfaccin pueden cobrar su saldo proporcionalmente en otros pases con tal que quede
un supervit despus de la satisfaccin de los acreedores locales.
El fraccionamiento de la herencia en el dcho Civ significa su particin real entre diversos herederos. El
fraccionamiento en el DIPr alude a la multiplicidad de Dchos que indican a los herederos de una sola herencia
segn la situacin de los bienes relictos. Y el fraccionamiento de las deudas, constituye su divisin aritmtica en
proporcin al valor de los bienes relictos en cada uno de los pases. Esta divisin no afecta para nada la unidad
jurdica de la deuda. El acreedor conserva su crdito con respecto a una pluralidad de deudores que en cada
pas responden solidariamente por aquella proporcin del monto total que corresponde al valor de los bienes
relictos sitos dentro del pas.
Solo con respecto a la deuda con garanta real encontramos un fraccionamiento autentico.
3) Con respecto a los legados, de bienes determinados por un genero y que no tuvieren lugar designado para
su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte y se harn efectivos
sobre los bienes que deje en dicho domicilio y en defecto de ellos o por su saldo se pagaran proporcionalmente
de todos los dems bienes del causante.
4) La unidad en la colacin; la obligacin de colacionarse se rige por la ley de la sucesin de la cual ese bien
depende. Cuando consiste en alguna suma de dinero, se repartir entre todas las sucesiones a que concurra el
heredero, que deba la colacin proporcionalmente a su haber en cada uno de ellos.
Con respecto al DIPr interno: por la ley del ltimo domicilio del causante se rige pues la herencia ab-
intestato (art 3283) as como la validez intrnseca y los efectos de los testamentos (art 3612). Tambin se rige
por el derecho del ltimo domicilio del causante el derecho de los acreedores a pedir la separacin del
patrimonio del causante, del de los herederos y los medios de realizarla.
Art 3283. El dcho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
La ley sucesoria rige igualmente el problema de si la nulidad de un testamento es parcial o total a travs de los
art 3601 y 3664 del CC.
Art 3601: Las disposiciones testamentarias que menge en la legtima de los herederos forzosos, se reducirn,
a solicitud de stos, a los trminos debidos.
Art 3664: El escribano y testigos en un testamento por acto pblico, sus esposas, y parientes o afines dentro
del cuarto grado, no podrn aprovecharse de lo que en l se disponga a su favor.
Con respecto a los legados se rige por la ley de la situacin o la del domicilio del dueo.
Con respecto a la colacin se rige tambin por la ley que impera sobre la herencia, aunque el domicilio del
causante a realizar el acto posible de la colacin haya sido diferente del de su ltimo domicilio.
Las cuestiones previas a la sucesin, Ej la validez de un matrimonio o de una adopcin a los efectos de fundar la
vocacin sucesoria del cnyuge o del hijo adoptivo y de sus descendientes matrimoniales o extramatrimoniales
se rigen por sus propias leyes donde se celebro el matrimonio (art 2 ley matrimonial) y la adopcin
conjuntamente por los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado.
LA RETORSION EN EL ART 3470 DEL COD CIV ARG:
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Art 3470: En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y arg, o extranjeros
domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la Rep, una porcin igual al valor de
los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de
leyes o costumbres locales.
Dicho art traslada a la arg el droit de Prelevement (derecho de llevarse algo con preferencia) del derecho
francs; la jurisprudencia arg la interpreta tambin a semejanza o como la concibe la jurisprudencia francesa.
En doctrina hay quienes consideran que este art como una norma de exportacin de orden pblico, o sea, que
sostiene que est en juego el principio arg de la igualdad del derecho sucesorio, sea que afirma que el precepto
anhela proteger la totalidad de los preceptos arg sobre herencia forzosa, otros creen que este art ampara el
principio de la unidad, constituyendo una norma auxiliar de los art 3283 y 3602.
En realidad se trata de una emanacin del principio de retorsin (se caracteriza por el hecho de que se confa a
la autoridad administrativa la resolucin de decretos, la suspensin del deber de aplicar el derecho de
determinado pas), esta limitacin a la aplicacin de un derecho extranjero de un Estado es cuando el derecho
de ese Estado es atentatorio de un principio fundamental de ese Estado.
Si se disminuyere la cuota sucesoria de un argentino o de una persona domiciliada en la Arg, en un pas
extranjero por esta su calidad (o sea, por ser arg en especial o por ser extranjero: o por estar domiciliada en la
Arg en especial o en el extranjero en general), el pospuesto ser indemnizado en la Arg con los fondos de los
bienes sucesorios sitos en el pas y propiedad de otros herederos o legatarios. La disposicin se aplica tanto a la
sucesin ab intestato como a la sucesin testamentaria: y es totalmente independiente de la lucha entre el
sistema de unidad y el del fraccionamiento.
Es el caso de una divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros
domiciliado en el estado, estos ltimos tomaron de los bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. O sea traslada a la argentina el
principio francs del derecho de llevarse algo con preferencia.
Para Goldschmidt se trata de una emanacin del principio de retorsin ya que dicha disposicin se aplica tanto
a la sucesin ab-intestato como a la testamentaria y es totalmente independiente de la lucha entre la unidad y
el fraccionamiento. Este art fue tomado del Cd Francs y se inspira en un afn de proteccin por ello no es
norma que consagre la pluralidad del rgimen legal respecto de sucesiones. Esta posibilidad de desquite sobre
bienes en la Rep., es para proteccin de los herederos nacionales o extranjeros domiciliados en el pas.
LEGISLACION EXTRANJERA:
La jurisdiccin internacional arg en materia sucesoria, exige el ltimo domicilio del causante o el domicilio del
nico heredero que acepte la herencia se halle en la Rep. Adems hay que traer a colacin que el fuero
internacional con respecto al patrimonio dice que habiendo bienes relictos, aunque no hubieren habido en la
Rep domicilio del causante ni del nico heredero se da jurisdiccin nacional arg (los jueces arg deben aplicar el
derecho del ltimo domicilio del causante).
B.- DERECHO DE FAMILIA
MATRIMONIO. DERECHO INTERNO. ART 159 AL 164 DEL CODIGO CIVIL ARG.
Matrimonio es la unin voluntaria de un hombre con una mujer de acuerdo al sistema legal.
Requisitos legales para contraerlo vlidamente son:
a) Pers de distintos sexo.
b) Consentimiento voluntario valido de los contrayentes.
c) Celebrarse ante Of Pub correspondiente.
Los Tratados de Dcho Civ Internac contiene una disposicin uniforme con respecto a la celebracin del
matrimonio (capacidad, forma y validez del acto que se rigen por la ley del lugar en que se celebra), sin
embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en
una de ellas cuando se hubieran afectado algunos de los siguientes impedimentos:
1. Falta de edad de algunos de los contrayentes, requirindose como mnimo 14 aos el barn y 12 la mujer;
2. Haber dado muerte a uno de los cnyuges ya sea como autor principal o como cmplice para casarse con el
cnyuge suprstite;
3. Parentesco en lnea recta de consanguinidad o afinidad sea legitima o ilegitima;
4. El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
La disposicin trascripta se caracteriza por la nota del abandono del mtodo analtico, en lugar de someter la
capacidad material al estatuto general de las capacidades de hecho y que consistira en la ley domiciliaria, la
lex loci (del lugar) la absorbe.
El abandono del mtodo analtico finca en el principio del favor matrimonis. Se anhela obtener matrimonios
validos y se considera medio para el logro de este fin someter la validez del matrimonio a la ley del lugar de la
celebracin en razn de que este lugar y esta ley son
elegidos por los contrayentes presumiblemente con la intencin de realizar un matrimonio valido.
Art 159: Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar
de su celebracin, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en l
rigen.
Art 160: No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los
impedimentos de los incs 1-2-3-4-6-7 del art 166.
Art 166: Son impedimentos para contraer matrimonio:
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1 La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin;
2 La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;
3 El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos de los incs 1-2-4. El derivado de la adopcin simple
entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del
adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos
derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada;
4 La afinidad en lnea recta en todos los grados;
5 Tener menos de 18 aos; (Inciso sustituido por art. 1 de la Ley N 26.449 B.O. 15/1/2009)
6 El matrimonio anterior, mientras subsista;
7 Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges;
8 La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere;
9 La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por
escrito o de otra manera.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 23.515 B.O. 12/6/1987.)
Art 161: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin.
El matrimonio celebrado en la Rep cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero,
podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art 216, aunque el divorcio vincular no fuera
aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera de los cnyuges deber
presentar ante el juez de su actual domicilio la documentin debidamente legalizada.
Art 162: Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de
ste, se aplicar la ley de la ltima residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por
el dcho del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa.
Art 163: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por
la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido
por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.
Art 164: La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los
cnyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 161.
La legislacin local resuelve entre otros problemas, tambin el problema de la admisibilidad del matrimonio en
el consulado extranjero. Hay que distinguir 3 hiptesis: 1) puede tratarse de un matrimonio celebrado en la Arg
en un consulado extranjero. El matrimonio es inexistente. 2) hay que preguntar si se admite que se celebren
matrimonio en el extranjero en consulados arg; esta cuestin ha de ser negada. 3) urge investigar si
reconocemos un matrimonio celebrado en el extranjero en un consulado extranjero; la respuesta la da el dcho
del pas en donde el consulado se halla.
Tambin incumbe a la legislacin local resolver sobre el matrimonio por orden y una de las dificultades del
matrimonio por orden consiste en determinar el lugar en el cual el matrimonio se celebra. Hay quienes creen
que solo se realizan en el pas en donde se llevan a cabo las ceremonias, tal vez en ausencia de varios
contrayentes. Otros opinan que como los apoderados son meros nuncios, mensajeros, el matrimonio se verifica
en el pas donde estn los novios. Por ultimo no falta quienes afirman que el matrimonio se lleva a efecto en los
dos.
CONDICIONES DE VALIDEZ:
En el DIPr interno hay que traer a colacin la Ley Matrimonial. Su art 2 estatuye lo sgte: la validez del
matrimonio no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los inc 1-2-3-5-6, del art 9 de dicha ley
(23.515), ser juzgado en la Rep por las leyes del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en el rigen. Por lo dems el art 9
formula en los inc aludidos a los impedimentos dirimentes del parentesco (1-2) de afinidad (3) del ligamen (5).
El art 2 de dicha ley coincide con los del Tratado de Montevideo en cuanto supedita todos los aspectos de la
celebracin del matrimonio a la ley local y de esta disposicin resulta que si el matrimonio se celebra en la Arg,
la ley aplicable es el derecho de la Rep. En la Arg se realiza o se debe realizar todo matrimonio en territorio
nacional. Por esta razn, no se reconoce en la Arg la validez de un matrimonio celebrado en un consulado
extranjero; tal unin sera inexistente para la Arg (arg. art. 14), sin perjuicio de su eventual validez en el pas en
cuyo consulado el matrimonio se verific. La Arg, a su vez, no autoriza a sus cnsules en el extranjero a que
permitan que en los consulados se lleven a cabo matrimonios con su autorizacin. Por otra parte, se considera
como realizados en la Arg matrimonios cerrados per dos apoderados (art. 15)
La ley local se aplica inclusive si los contrayentes se casan fuera de los pases de sus respectivos domicilios a
fin de no sujetarse a la forma y leyes que en el rigen. En esta hiptesis la actuacin de los contrayentes
constituyen un fraude a la ley domiciliaria y este fraude es consentido por la ley matrimonial (art2), no porque
en principio no lo condena, sino porque prefiere renunciar a su sancin para salvar el matrimonio.
Ningn problema de validez plantea el llamado fraude a la expectativa, lo realizan personas domiciliadas en la
Arg entre los cuales no existe ningn impedimento dirimente o impedientes, pero sin embargo se casan en el
extranjero a fin de obtener un matrimonio divorciable. Este fraude no se hace a las disposiciones arg sobre
celebracin de matrimonios sino a sus preceptos referentes al divorcio vincular, porque al casarse los
contrayentes solo tienen en consideracin el divorcio vincular como una eventualidad, su fraude se efecta a
la expectativa de
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la llegada de aquellos. El matrimonio celebrado en aquellas condiciones es valido, la nica duda recae sobre su
indisolubilidad.
Si el matrimonio celebrado en el extranjero, como fraude a la expectativa, luego se divorcia en el extranjero el
nuevo matrimonio de cualquiera de los cnyuges (ahora es vlido) no sera inexistente sino nulo a los efectos
del art 88 de la ley matrimonial.
Los medios probatorios del matrimonio se rigen por la ley del pas en donde se celebr, salvo que sea imposible
obtener la documentacin local (por ej: a causa de una guerra o de la guerra fra, etc.), en cuyo caso hay que
acudir a una informacin sumaria.
El art 1 de la Carta de las Nac Unidas y en la Declaracin de Dchos Humanos, dice: No podr contraerse
legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por stos en
persona despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y
testigos, de acuerdo con la ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prr l supra, no ser necesario que una de las
partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son
excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado
su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente".
Por lo tanto y con el deseo de lograr matrimonios validos es sano y por ello justificado el abandono del mtodo
analtico, hay que considerar que sin embargo todava existen: 1) el favor matrimonii es en el fondo un favor
filiorum matrimonii o sea consiste en el anhelo de evitar que el mundo se pueble de hijos extramatrimoniales;
2) la justificacin del abandono del mtodo analtico parece condicionado legalmente por otra circunstancia, la
desigualdad en el trato de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LOS CONYUGES:
Efectos Personales del Matrimonio:
En el DIPr el trmino "efectos personales del matrimonio" no se opone al concepto de los efectos patrimoniales
del matrimonio, sino al trmino "rgimen de bienes matrimoniales". Efectos personales resultan todos aquellos
efectos del matrimonio que no conciernen al rgimen de bienes. Por ello sera mis correcto sustituir el binomio:
efectos personales y efectos patrimoniales, por la dicotoma: efectos comunes del matrimonio y rgimen de
bienes en el matrimonio.
Por efectos personales resultan todos aquellos efectos del matrimonio que no conciernen al rgimen de bienes.
De ah se desprende que efectos personales son en primer lugar aquellos efectos que son realmente personales
ej.: deberes de cohabitacin, de fidelidad, debito matrimonial. Tambin trae a colacin el domicilio conyugal, la
eventual obligacin de un cnyuge de seguir al otro, las repercusiones del matrimonio sobre el apellido, la
capacidad, la nacionalidad, etc.
En segundo lugar hay que indicar en la categoras efectos personales aquellos efectos patrimoniales que no son
secuela de un determinado rgimen de bienes, por ej: si un determinado efecto patrimonial como el de pagar
alimentos, de sufragar las litisexpensas, el poder de la mujer de obligar al marido mediante los negocios
cotidianos del lugar (llamado poder de llave) debe estimarse efecto personal o no, depende de la
reglamentacin de los bienes.
Si un pas permite a sus cnyuges optar entre el rgimen de separacin y de comunidad de bienes y luego
estatuye la obligacin del marido a sufragar por las litisexpensas solo si los cnyuges eligiesen el ultimo, esta
obligacin no seria un efecto personal, en cambio, si lo ser si este pas cualquiera que fuese el rgimen elegido
siempre se habra impuesto al marido.
Las expresiones efectos personales y efectos patrimoniales por significar en el DIPr cosas diferentes de las
que se connotan en el derecho material de familia son por ende objeto de sendas calificaciones autrquicas.
En el Tratado de Dcho Civ Internac (1889), en su art 12, establece que los dchos y deberes de los cnyuges en
todo cuando afecta sus relaciones personales se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Si los conyugues se
mudaren de domicilio dichos deberes y derechos se regularan por las leyes del nuevo domicilio, para las
relaciones personales entre cnyuges se rigen por la ley del lugar en que ellos residen (lax fori) etc. Esto
coincide tambin en el Tratado de Dcho Civ Internac (1940).
Pero la ley matrimonial, altera la regla, y en su art 3 sostiene que los derechos y obligaciones personales de los
cnyuges son regidos por las leyes de la repblica mientras permanezcan en ella, cualquiera que sea el pas en
que se hubiera contrado matrimonio. En todos los dems casos hay que aplicar la ley del domicilio conyugal.
Efectos Patrimoniales del Matrimonio - CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Capitulaciones Matrimoniales: llamadas tambin convenciones matrimoniales, son aquellas que, en
escritura pblica hacen los futuros contrayentes antes de la celebracin del matrimonio civ. Tienen por objeto
establecer el rgimen econmico de la sociedad, determinando los bienes que cada uno aporta, las donaciones
que el esposo hace a la esposa y otras clausulas patrimoniales de presente y para lo futuro. En algunas
legislaciones se admite o admita la reserva de la mujer de administrar los bienes races llevados por ella al
matrimonio, as como las donaciones que los esposos se dejasen por su fallecimiento. En la Arg se han
derogado los dos objetos sealados en ltimo lugar, y la ley declara nulo cualquier convencin que no sea de
las taxativamente enunciadas.
El Tratado de Dcho Civ Internac (1889) en 1 lugar, enfoca las capitulaciones matrimoniales y sostienen que
ellas regulan las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlos y de los
que adquieran posteriormente en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de su situacin. Esta
disposicin no indica cuales es el derecho que debe regir forma y el fondo de las capitulaciones. Si se tiene en
cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato y como no es posible averiguar dnde hay que cumplirlo
habramos de aplicar el dcho de los domicilios de los constituyentes; pero tambin cabria someter las
capitulaciones al mismo dcho que rige el rgimen de bienes en defecto de capitulaciones (lax situs).
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En 2 lugar, el Tratado se ocupa del supuesto de la ausencia de capitulaciones. En defecto de capitulaciones
especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de la
situacin de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio
conyugal que hubieren fijado, de comn acuerdo, antes de la celebracin del matrimonio
El rgimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal establecido antes de la celebracin
del matrimonio aunque luego el matrimonio tuviere un primer domicilio diferente. Si no hubiese fijado de
antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebracin del matrimonio. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en
cuanto los bienes ya sean adquiridos antes o despus de dicho cambio, ya que el principio de la inalterabilidad
del derecho referente al rgimen, interesa asegurar a la mujer contra cambios fraudulentos del domicilio
conyugal por el marido.
El Tratado de Dcho Civ Internac (1940), trae cambios importantes con respecto a las capitulaciones
matrimoniales. Le brinda una norma indirecta, o sea, que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que sobre materia de estricto carcter real no est prohibido por la ley del
lugar de la situacin de los bienes. O sea, se confirma el derecho del primer domicilio conyugal y este derecho
queda inalterable por un cambio de un domicilio de los cnyuges, esta determinacin del derecho aplicable al
rgimen de bienes por el domicilio conyugal tal vez impone al esposo evitar esa forma fraudulenta ese cambio
de domicilio para perjudicar a la esposa.
Pero dentro del DIPr interno y a diferencia de lo que acaece en la obra de Montevideo, urge distinguir entre
muebles e inmuebles. Los inmuebles estn sometidos a la lex situs (ley del lugar). Como cada bien inmueble
est regulado por la lex situs nos encontramos con el principio de fraccionamiento, o sea, hay tantos regmenes
de bienes en el matrimonio como pases en los que existan inmuebles en el matrimonio.
Si no existen capitulaciones matrimoniales validas los muebles se regulan por el derecho del domicilio conyugal
en el momento de la adquisicin de ellos, el cual contina imperando sobre ellos, aun despus de una alteracin
del domicilio conyugal. No se distingue mueble con y sin situacin permanente y en ningn caso interesa el
lugar de la celebracin del matrimonio. El art 5, Ley Matrimonial, contiene con respecto a bienes muebles el
principio de la mutabilidad. El cambio de domicilio conyugal lleva consigo un cambio del rgimen matrimonial
en cuanto a los bienes. Este principio implica la pluralidad del rgimen. No se debe confundir dicho principio con
el del fraccionamiento, en virtud del cual, la pluralidad es consecuencia de la situacin de los bienes y no del
cambio de una circunstancia personal. Las capitulaciones matrimoniales, a su vez, se rigen por la ley del lugar
de su celebracin (arts. 1220 y 1205. C.C), el cual no coincide necesariamente con el lugar de la celebracin del
matrimonio; de todos modos, la validez de las capitulaciones prematrimoniales queda condicionada por la
realizacin del matrimonio.
El Art 1277 del CC: Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes
gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en
forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de
personas, la transformacin y fusin de stas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su
consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes.
Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de
ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica
aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)
Con este art, significa que nos hallamos bajo el imperio del Tratado de 1889. El dcho arg se aplica a los
contrayentes si fijaron la Arg como su primer domicilio conyugal o en su defecto de tal estipulacin si el futuro
marido tuvo domicilio en la Arg en el momento de celebrarse el matrimonio.
Por todo lo expuesto, la reglamentacin ms satisfactoria que tenemos en nuestro DIPr es la del Trat de Dcho
Civ Internac de 1940, que dice: que todos los problemas del rgimen de bienes quedan sometidos
invariablemente al dcho del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre cuestiones de estricto carcter real
no est prohibido por las leyes de la situacin de los bienes, o sea, que cuando hablamos de efectos
patrimoniales resulta de todos aquellos efectos que se producen en el matrimonio que conciernen al rgimen de
los bienes y a su forma de distribucin en caso de separacin o divorcio.
EL DIVORCIO Y LA SEPARACION JUDICIAL (Separacin personal y disolucin del matrimonio)
La separacin personal del matrimonio se caracteriza por la cancelacin de la obligacin de convivencia que
comprende tanto la cohabitacin como la prestacin del debito matrimonial. Pero sigue en pie el vinculo y con
el, la obligacin de la reciproca fidelidad.
Nos referimos a la separacin formal de los cnyuges. Pero el Derecho aplicable est libre de equipararla, para
determinados o aun para la totalidad de los efectos, a la separacin de hecho.
La disolucin del matrimonio implica la cancelacin del vinculo personal en principio si los cnyuges sobreviven
a la disolucin pueden volverse a casarse. La disolucin del matrimonio no obsta a que entre los cnyuges haya
todava relaciones de tipo patrimoniales, como deberes alimenticios, ni tampoco a que haya efectos mortis
causa como derechos hereditarios. La 1 causa normal de la disolucin es la muerte. A la muerte se equipara
frecuentemente la declaracin de presuncin de muerte, pero tambin ocurre que el vinculo matrimonial del
ausente no se disuelva ya por la declaracin de su muerte presunta, sino con el nuevo matrimonio del cnyuge
presente.
La 2 causa de disolucin, es el divorcio (es la accin de separar a travs de una sentencia dictada por un juez
competente a personas unidas en matrimonio legal).
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En el derecho comparado se conoce tambin otras causas de disolucin del matrimonio como el derecho
semita: el repudio de la mujer por el marido; el derecho uruguayo: el repudio del marido por la mujer.
La muerte disuelve el matrimonio ope legis; las dems causas pueden tambin actuar as o requerir
declaracin judicial o administrativa.
El Trat de Dcho Civ Internac (1889) declara que la ley del domicilio conyugal rige la separacin conyugal y la
disolucin del matrimonio siempre que la causal sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebro. Adems
establece que el juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, todas las cuestiones que
afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal.
Con respecto a la separacin hay que acudir al juez del domicilio conyugal en el momento de deducir la
demanda. En cuanto a la disolucin la disposicin ha producido controversia y es evidente que en principio que
la disolucin se rige por la lex fori que es la ley del domicilio conyugal al iniciarse la demanda. Pero el Tratado
establece como condicin de la admisibilidad de la causal en la lex fori, que se admita igualmente en la ley del
lugar de la celebracin del matrimonio. Pero la duda se ha producido por la ambigedad del trmino causal
ya que este trmino puede significar causal de separacin o divorcio, pero causal puede connotar igualmente
causal de disolucin. Ej: si el pas de la celebracin del matrimonio reconoce al adulterio como causal de
separacin y atendindose al primer sentido del vocablo causal, el juez divorsista est autorizado a divorciar al
matrimonio ya que la lex loci admite esta causal, si bien no lo hace con miras al divorcio, sino con respecto a la
separacin; al contrario si se adopta el segundo sentido, el juez divorsista estara impedido a proceder en razn
de que el derecho del pas de la celebracin del matrimonio desconoce al divorcio como causal de su disolucin.
El Trat de Dcho Civ Internac (1940) dispone que la ley del domicilio conyugal rige la separacin conyugal y la
disolubilidad del matrimonio. Pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en donde el matrimonio
se celebro, si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes locales no la admiten como tal. Los
juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y en general todas las cuestiones que afectan las
relaciones personales de los esposos se iniciaran ante los jueces del domicilio conyugal.
Con respecto a la separacin, no se advierte ningn cambio entre ambos Tratados
En cuanto a la disolucin se rige en este Tratado, al igual que la separacin, slo por la lex jori. El pas de la
celebracin, en segundo lugar, tiene slo la facultad de no reconocer la disolucin del matrimonio, si se disolvi
mediante el divorcio y se es antidivorcista en aquel pas. Adems, se resuelve la controversia antes relatada
dando al trmino "causal" el sentido de "causal de solucin".
En el DIPr interno hay que traer a colacin la Ley Matrimonial. En ella se estatuye que el matrimonio vlido no
se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos (art. 81); y que el matrimonio que puede disolverse segn
las leyes del pas en que se hubiese celebrado, no se disolver en la Repblica sino por la muerte (art. 82). La
disolucin en pas extranjero de un matrimonio celebrado en la Rep Arg, aunque sea conforme a las leyes de
aqul, si no lo fuere a las de este cdigo, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse (art. 7).
La declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo
matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparicin del
ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio.
En materia de jurisdiccin es de trascendental importancia el art 104, LM, que declara que las acciones de
divorcio y nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cnyuges; si el marido no tuviere su
domicilio en la Rep, la accin podr ser intentada ante el juez del ltimo domicilio que hubiera tenido en ella, si
el matrimonio se hubiese celebrado en la Rep.
Para contraer matrimonio mediante la existencia de otro anterior anulado o disuelto judicialmente en el
extranjero o al que afectara una presuncin de fallecimiento se deber acreditar esta circunstancia con la
presentacin del doc respectivo consignndose en la inscripcin fecha de la sentencia y tribunal interviniente,
de ah resulta que el reconocimiento de una sentencia extranjera de divorcio a los a efectos de autorizar un
nuevo matrimonio ante un registro argentino no requiere orden judicial sino que el mismo encargado del
registro reconoce o rechaza la sentencia, y en caso de rechazo el interesado puede recurrir a tribunales
ordinarios.
LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
Art 166: Son impedimentos para contraer matrimonio:
1 La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin;
2 La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;
3 El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos de los incs 1-2-4. El derivado de la adopcin simple
entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del
adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos
derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada;
4 La afinidad en lnea recta en todos los grados;
5 Tener menos de 18 aos; (Inciso sustituido por art. 1 de la Ley N 26.449 B.O. 15/1/2009)
6 El matrimonio anterior, mientras subsista;
7 Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges;
8 La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere;
9 La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por
escrito o de otra manera.
Art. 167: Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del artculo 166, inciso 5 previa dispensa judicial.
La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia
personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor.
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Art. 168: Los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre
s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aqul que ejerza la patria potestad, o sin el de su
tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez. (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley
N 23.515 B.O. 12/6/1987.)
Art. 169: En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y stos
pidiesen autorizacin al juez, los representantes legales debern expresar los motivos de su negativa, que
podrn fundar en:
1 La existencia de alguno de los impedimentos legales;
2 La inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse;
3 La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el
menor;
4 La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse
con el menor.
Art. 170: El juez decidir las causas del disenso en juicio sumarsimo, o por la va procesal ms breve que
prevea la ley local.
Art. 171: El tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o
tuviese aqul bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administracin.
Si lo hicieren, el tutor perder la asignacin que le habra correspondido sobre las rentas del menor.
La jurisdiccin en materia matrimonial personal reside en los tribunales del domicilio conyugal. La jurisdiccin
en asuntos matrimoniales que afecten los bienes esta en los jueces del lugar en que los bienes estn sitos. En
materia de medidas urgentes, adems del domicilio conyugal existe una jurisdiccin concurrente que radica en
el lugar de la residencia de aquel cnyuge en la que la medida debe llevarse a cabo.
Los tribunales argentinos tienen exclusiva jurisdiccin internacional para asuntos matrimoniales personales
como por ej las acciones de nulidad y separacin y de divorcio.
Por lo tanto si el domicilio conyugal se halla en la argentina no se reconocen sentencias extranjeras
matrimoniales aunque el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, ni siquiera si se demandasen de los
tribunales del pas donde el matrimonio se celebr. Al contrario parece que los tribunales argentinos carecen de
jurisdiccin internacional si el matrimonio se celebr en la repblica, pero el domicilio conyugal en el momento
de trabarse la litis se halla en el extranjero.
LA ADOPCION, COMPETENCIA Y LEGISLACION APLICABLE, CUANDO EXISTA ELEMENTO EXTRANJERO
Adopcin: es una institucin en virtud de la cual se constituye entre 2 personas un vnculo semejante al de la
filiacin. Es una relacin jurdica de filiacin por oposicin al nexo biolgico. Existen 2 clases de adopcin:
Plena: se asimila a la legitimacin adoptiva. Confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El
adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de esta as
como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales (art
166, inc 1, 2y 4). El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos dchos y oblig del hijo biolgico.
Art 323: La adopcin plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El
adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta as
como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El
adoptado tiene en la flia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico.
Art 324: Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el perodo legal se
completara despus de la muerte de uno de los cnyuges podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda y el hijo
adoptivo lo ser del matrimonio.
Art 325: Slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores:
a) Hurfanos de padre y madre;
b) Que no tengan fijacin acreditada;
c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante 1 ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y
esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial;
d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad;
e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin.
En todos los casos debern cumplirse los requisitos previstos en los artculos 316 y 317.
Simple: confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico, pero no crea vinculo de parentesco entre aquel y la
familia biolgica del adoptante, aunque los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados
hermanos entre s
Art 329: La adopcin simple confiere al adoptado la posicin del hijo biolgico; pero no crea vnculo de
parentesco entre aqul y la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en
este Cdigo.
Los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s. (Art sust por art. 1 de la Ley
N 24.779 B.O. 1/4/1997.)
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Art 330: El juez o tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos
fundados, podr otorgar la adopcin simple. (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 24.779 B.O. 1/4/1997.)
Art 331: Los derechos y deberes que resulten del vnculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la
adopcin con excepcin de la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor
que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge. (Artculo sustituido por art. 1 de la
Ley N 24.779 B.O. 1/4/1997.)
Art 332: La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo
propio a partir de los 18 aos.
La viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen
causas justificadas.
Art 333: El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los
padres biolgicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de
su familia biolgica ni esta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de
adopcin. En los dems bienes los adoptantes excluyen a los padres biolgicos.
Art 334: El adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes de los adoptantes;
pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante y son
herederos forzosos.
Art 335: Es revocable la adopcin simple:
a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Cdigo para
impedir la sucesin;
b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada;
c) Por peticin justificada del adoptado mayor de edad;
d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.
La revocacin extingue desde su declaracin judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopcin.
Art. 336: Despus de la adopcin simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biolgicos y el ejercicio de la accin de filiacin. Ninguna de estas situaciones alterar los efectos de la
adopcin establecidos en el artculo 331.
La Ley 13.252 introdujo la adopcin a nuestra legislacin. Esta fue modificada por la ley 19134 que estableci la
situacin jurdica, dchos y deberes de adoptante y adoptado entre si que se regirn por la ley del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopcin cuando esta se realizo en el extranjero.
Con respecto a la jurisdiccin competente la accin debe interponerse ante el juez del domicilio del adoptante o
el lugar donde se otorgo la guarda. Esta ley fue criticada por no ser precisa con respecto a los requisitos,
efectos y formas de adopciones y fue modificada en el ao 1997 por la ley 24.779 donde estableci que la
situacin jurdica, dchos y deberes de adoptante y adoptado entre si se regirn por la ley del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopcin cuando esta hubiera sido conferida en el extranjero. Esta adopcin podr
transformarse en el rgimen de adopcin plena cuando se cumplen los requisitos previstos por este cdigo,
debiendo acreditarse el vinculo y prestando consentimiento el adoptante y el adoptante y en caso de que este
sea menor debe intervenir el Minist Pb de Menores. En lo que respecta a la jurisdiccin competente, ser el
juez del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgue la guarda, esta ley adems exige que para ser
adoptante se acredite de modo fehaciente la residencia en el pas de por lo menos 5 aos anteriores a la
peticin de la guarda.
Con respecto a los elementos extranjeros los distintos tratados establecen los siguientes:
El Tratado de 1889 no contiene disposiciones relativas a la adopcin. El Tratado de 1940 dispone que la
adopcin se rija en lo que respecta a la capacidad de las partes condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes
de su domicilio y en cuanto al acto debe ser por instrumento pblico. Al exigir la forma un instrumento pblico
se estableci una norma de DIPr unificado.
LA PATRIA POTESTAD
Art. 264. La patria potestad es el conjunto de deberes y dchos que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde:
1 En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o
divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con
el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artculo 264, quater, o cuando mediare
expresa oposicin.
2 En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin
con el hijo y de supervisar su educacin. (Inc sust por art 2 de la Ley N 23.515 B.O. 12/6/1987.)
3 En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria
potestad, o suspensin de su ejercicio, al otro.
4 En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere
reconocido.
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5 En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso
contrario, a aqul que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante
informacin sumaria.
6 A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente
reconocido.
Art. 264 bis. Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su
ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores
no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aqul de los progenitores que tenga al hijo
bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o
cumpla la mayora de edad.
(Artculo sancionado por art. 3 de la Ley N 23.264 B.O. 23/10/1985.)
Art. 264 ter. En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez
competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve
previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez, podr
aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente
juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno
de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos.
(Art sancionado por art. 3 de la Ley N 23.264 B.O. 23/10/1985.)
Art. 264 quater. En los casos de los incs 1-2-5 del art 264, se requerir el consentimiento expreso de ambos
padres para los siguientes actos:
1 Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
2 Habilitarlo.
3 Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
4 Autorizarlo para salir de la Repblica.
5 Autorizarlo para estar en juicio.
6 Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin
ejercen, con autorizacin judicial.
7 Ejercer actos de administ de los bs de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administracin
conforme lo previsto en el art 294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo,
resolver el juez lo que convenga al inters familiar.
(Artculo sancionado por art. 3 de la Ley N 23.264 B.O. 23/10/1985.)
Art. 265. Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen stos la
obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo
con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
Art. 266. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque estn emancipados estn obligados a
cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las
circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios.
Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes. (Art sustituido por art. 4 de la Ley N
23.264 B.O. 23/10/1985.)
La patria potestad es la consecuencia de la filiacin, y esta puede ser:
Completa: que esta puede ser: = Real: matrimonial, basada en la legitimacin
= Ficticia: adopcin
Incompleta : es la extramatrimonial, que no confiere los mismos derechos que la real o la ficticia.
Respecto de los tratados de Montevideo:
El de 1889 consagra la solucin del sistema del fraccionamiento. En su art 14 dispone que la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejecute. En su art 15 dice
que los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su
enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan
citados. Con respecto a la jurisdiccin competente por cuestiones personales debe deducirse ante los tribunales
del pas donde el padre ejecuta la patria potestad, o sea su domicilio; las acciones reales ante los tribunales del
pas donde estn situados los bs.
El de 1940 consagra la tesis de la unidad ya que en su art 18 se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita.
En su art 19 por la misma ley se rigen los derechos y obligaciones respecto de los bienes de los hijos siempre
que no est prohibido por la ley del lugar de la situacin donde se encuentran esos bienes.
Respecto a la jurisdiccin competente: las acciones deben deducirse ante el juez del domicilio de quien ejercita
la patria potestad.
Las acciones reales se deducen ante el juez del lugar en el cual exista la cosa en que la accin recaiga.
TUTELA
Es la institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de edad que no estn sujetos a la patria
potestad, sea porque ambos padres han muerto o porque los menores son de filiacin desconocida, o porque
aquellos han sido privados de la patria potestad. En tal caso como el menor de edad no puede quedar en la
desproteccin que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona
y a sus bienes, es necesario designar un tutor.
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CAPITULO I: De la tutela en general
Art 377. La tutela es el dcho que la ley confiere para gobernar la pers y bienes del menor de edad, que no est
sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
Art. 378. Los parientes de los menores hurfanos estn obligados a poner en conocimiento de los magistrados
el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que la
ley les concede.
Art 379. La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin
causa suficiente.
Art 380. El tutor es el representante legtimo del menor en todos los negocios civiles.
Art 381. La tutela se ejerce bajo la inspeccin y vigilancia del ministerio de menores.
Art 382. La tutela se da, o por los padres, o por la ley, o por el juez.
CAPITULO II: De la tutela dada por los padres
Art 383. El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que
ltimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estn bajo la patria
potestad. Pueden tambin nombrarlo por escritura pblica, para que tenga efecto despus de su fallecimiento.
Art 384. El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquiera clusula o condicin no
prohibida.
Art 385. Son prohibidas y se tendrn como no escritas, las clusulas que eximan al tutor de hacer inventario
de los bienes del menor, o de dar cuenta de su administracin todas las veces que se le ordena por este cdigo,
o lo autoricen a entrar en la posesin de los bienes, antes de hacer el inventario.
Art 386. La tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o ms tutores,
que funcionen como tutores conjuntos: y si lo hicieren, el nombramiento subsistir solamente para que los
nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o
separacin de alguno de ellos
Art 387. Los padres pueden nombrar tutores al hijo que deshereden.
Art 388. La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y
entonces se discernir el cargo al tutor nombrado.
CAPITULO III: De la tutela legal
Art 389. La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los
nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores.(Artculo sustituido por art. 5 de la Ley N
23.264 B.O. 23/10/1985.)
Art 390. La tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor,
sin distincin de sexos.
Art 391. El juez confirmar o dar la tutela legal a las personas que por su solvencia y reputacin fuese la ms
idnea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor. (Artculo sustituido por art. 5 de la Ley N
23.264 B.O. 23/10/1985.)
CAPITULO IV: De la tutela dativa
Art 392. Los jueces darn tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los
parientes llamados a ejercer la tutela legal, o cuando, existiendo, no sean capaces o idneos, o hayan hecho
dimisin de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella.
Art 393. Los jueces no podrn proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes
de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en
amigos ntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores,
amigos ntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los Tribunales Nacionales o
Provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla
dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de
filntropos reconocidos pblicamente como tales.
(Artculo sustituido por art. 6 de la Ley N 10.903 B.O. 27 y 30/10/1919.)
CAPITULO VI: De la tutela especial
Art. 397. Los jueces darn a los menores, tutores especiales en los casos siguientes:
1 Cuando los intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren;
2 Cuando el padre o madre perdiere la administracin de los bienes de sus hijos;
3 Cuando los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponda a sus padres;
4 Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de su tutor general o especial;
5 Cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor
comn, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador;
6 Cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona designada, o de no ser
administrados por su tutor;
7 Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisd del juez de la tutela, que no pueden ser
convenientemente administrados por el tutor;
8 Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administracin
distinta.
TITULO VIII: De los que no pueden ser tutores
Art. 398. No pueden ser tutores:
1 Los menores de edad;
2 Los mudos; (Inciso sustituido por art. 1 de la Ley N 23.647 B.O. 1/11/1988.)
3 Los privados de razn;
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4 Los que no tienen domicilio en la Repblica;
5 Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
6 El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad;
7 Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin fuera del territorio
de la Repblica;
8 Las mujeres, con excepcin de la abuela, si se conservase viuda;
9 El que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta;
10 El condenado a pena infamante;
11 Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables;
12 Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes;
13 El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela;
14 Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena;
15 Los individuos del ejrcito y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos y
cirujanos;
16 Los que hubiesen hecho profesin religiosa.
TITULO IX: Del discernimiento de la tutela
Art. 399. Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin
que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer
las funciones de los tutores.
Art. 400. El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenan su
domicilio, el da de su falleci//.
Art. 401. Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Repblica el da de su fallecimiento, o lo
tenan el da en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela
ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el
segundo caso, el del lugar de su residencia actual.
Art. 403. En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela ser el
del lugar en que ellos se encontraren.
Art. 404. El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, ser el competente para dirigir todo lo que a
ella pertenezca, aunque los bienes del menor estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin.
Art. 405. La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influir en la competencia
del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual slo corresponde la direccin de ella hasta que venga a cesar
por parte del pupilo.
Art. 406. Para discernirse la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento
el buen desempeo de su administracin.
TITULO XI: De los modos de acabarse la tutela
Art. 455. La tutela se acaba:
1 Por la muerte del tutor, su remocin o excusacin admitida por el juez;
2 Por la muerte del menor, por llegar ste a la mayor edad, o por contraer matrimonio.
CURATELA
Es la representacin legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por demencia, o por ser
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o por ser condenados a pena privativa de la libertad
por ms de 3 aos, a las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres y tambin es la funcin de
asistencia de los inhabilitados (art 152 bis) y la administracin de ciertos bienes abandonados o vacantes.
La finalidad es por una parte preservar su salud, por lo cual, la obligacin principal del curador ser cuidar que
recobre su capacidad y a ello se han de aplicar preferentemente las rentas de sus bienes y tambin evitar que
por su incapacidad o por la explotacin de terceros sean perjudicados en su patrimonio.
Art. 477. Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera
dos o ms hijos, el juez elegir el que deba ejercer la curatela. (Art sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711
B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)
Art. 478. El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos
mayores de edad, que puedan desempear la curatela. (Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 23.515 B.O.
12/6/1987.)
Art. 479. En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podr
tambin nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos.
Art. 482. El demente no ser privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que,
usando de ella, se dae a s mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes
sin autorizacin judicial.
Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que
por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o la de
terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del
mdico oficial. (Prrafo incorporado por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de
julio de 1968.)
A pedido de las personas enumeradas en el artculo 144 el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la
internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la
declaracin de demencia, alcoholistas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimientos
adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo
indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de
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alimentos. (Prrafo incorporado por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio
de 1968.)
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BOLILLA 11
A.- DERECHO PROCESAL
EL dcho procesal tanto civil como el penal es dcho pblico. Por ello el derecho procesal es territorial. Por ello el
DIProc se reconduce a una sola norma indirecta que estatuye que todos los problemas procesales se regulan
por el Dcho del Estado a que pertenecen los tribunales ante los cuales el proceso se tramita (lex fori).
La dificultad est en distinguir con pulcritud entre problemas procesales y de fondo, ya que los dos artculos de
ambos tratados de DProc Internac, aclaran algunas dudas, al estatuir que las pruebas se admitirn y apreciaran
segn la ley a que este sujeto el acto jurdico materia del proceso. En otras palabras, esta disposicin excluye
las pruebas del imperio de la lex fori, y los adjudica al gobierno de la ley de fondo.
Sin embargo lo que necesitamos es un criterio que nos permita indicar la naturaleza de una cuestin como
procesal o material (civil-comercial). En realidad, procesal es en nuestro contexto solo lo procedimental. Todo
lo dems, o sea, no slo el Dcho Privado que se dirige a los habitantes del pas (dcho material) sino igualmente
el conjunto de normas dirigidas al juez que le ordenan cul contenido debe dar a su sentencia sobre el fondo
(decisoria litis, Dcho Justicial Material), se regula por la ley que corresponde.
Volviendo a la prueba, es hacedero ahora distinguir entre reglas que ataen a la tramitacin de la prueba (su
propuesta y prctica), y reglas que eligen de diversos medios de prueba unos determinados con miras al tema
de Dcho Privado de cuya prueba se trata: las primeras son del dominio de la lex fori; las segundas, en cambio,
caen en el mbito de aplicacin de la ley de fondo. Esta ltima gobierna tambin las presunciones iuris tantum
y iuris et de iure. Ella absorbe igualmente los problemas de capacidad. El poder procesal se rige por la lex fori;
pero ello no es as porque se trata de un problema procedimental, sino porque el mandato se cumple ante el
tribunal, consistiendo la ley de fondo, por ser la del lugar de su cumplimiento, en la lex jori (art. 1209, C.C.).
DERECHO PROCESAL DE EXTRANJERIA
Los extranjeros en el proceso.
Cuando en este lugar se habla de extranjeros, algunas veces se hace referencia a persona que carecen de la
nacionalidad argentina, pero en otros casos se alude a quienes adolecen de un domicilio argentino.
EL Art 116 de la CN establece el fuero de extranjera o sea el privilegio del fuero federal y tambin la ley 48 art
2 inc 2.
Art 116.- Corresponde a la SCJN y a los Trib Inferiores de la Nac, el conocimiento y decisin de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la CN, y por las leyes de la Nac, con la reserva hecha en el inc 12 del Art
75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la
Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos
de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.
LEY N 48 - Art 2.- Los jueces nacionales de seccin conocern en primera instancia de las causas siguientes:
1) las que sean especialmente regidas por la CN, las leyes que haya sancionado y sancionare el Congreso y los
tratados pblicos con naciones extranjeras;
2) las causas civiles en que sean partes un vecino de la prov en que se suscite el pleito y un vecino de otro, o
en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero;
El privilegio beneficia a individuos extranjeros y personas jurdicas extranjeras (lo que significa con sede central
de su administracin en el extranjero). Los favorece tanto si son demandantes como si son demandados aunque
la CN solo contempla la ltima hiptesis. El extranjero demandado en el fuero provincial, puede consentirlo; si lo
demandan ante el fuero federal no puede, por supuesto, pedir que entablen la demanda ante el juez provincial.
El extranjero actor puede optar entre una y otra jurisdiccin. El privilegio no se da entre dos extranjeros ya que
en este supuesto no cabe sospechar parcialidad de los jueces. El extranjero debe probar que lo es; su
adversario habra de probar que el extranjero es a la vez argentino a fin de desvirtuar la excepcin.
La institucin denominada arraigo en juicio o cautio indicatum solvi (caucin que lo juzgado ser solventado),
consiste en que se permite al demandado obligar al actor desarraigado a que preste fianza que asegure el pago
de las costas en las cuales a lo mejor sea condenado.
La falta de arraigo consiste en no tener en el lugar del juicio bienes inmueb o domicilio segn los dchos
positivos, no tener la nacionalidad del pas del juez.
La ley actual dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la Rep (sera suficiente
un solo inmueble), ser tambin excepcin previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la
demanda.
No interesa la nacionalidad del actor, cualquier demandante con tal que no tenga ni domicilio ni inmuebles en la
repblica se expone a la excepcin mencionada. Tener cualquiera de las dos cualidades es suficiente para
desvirtuarlo. Tambin tiene domicilio arg aquel que est asilado en una embajada extranjera en la capital
federal (caso Campora).
La excepcin del arraigo en juicio solo se da en el juicio ordinario; al contrario no es admisible en el juicio
ejecutivo. Debemos resaltar que el actor es el que debe pedir el embargo preventivo si el demandado no
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tuviere domicilio en la repblica. El valor econmico del inmueble es intrascendente, por ello no interesa
tampoco si est hipotecada o no. Al contrario, es decisivo que el inmueble sea ejecutable; por ende la propiedad
de un inmueble declarado bien de familia no desvirtuara la excepcin del arraigo en juicio.
El beneficio de litigar sin gastos fcilmente solo puede favorecer a quienes estn domiciliados en la repblica ya
que es menester proponer y proteger la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos,
prueba que el litigante contrario tiene dcho a fiscalizar.
Sin embargo, si el litigante que solicita el beneficio, estuviese domiciliado en el extranjero, la prueba debe
llevarse a cabo en el extranjero observando el plazo extraordinario prescrito. Concedido el beneficio, el
privilegiado queda igualmente protegido contra la excepcin del arraigo en juicio, que sin su concesin casi
siempre procedera.
DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
Los Trat de DIProc tratan nuestro tema en:
Art. 3: Las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o contenciosos
administrativos, las escrituras pblicas y los dems documentos otorgados por los funcionarios de un Estado se
consideraran autentico en los otros Estados signatarios siempre que estn debidamente legalizado.
Art. 4: La legalizacin se considera hecha en debida forma, cuando se practique con arreglo a las leyes del pas
de donde el documento procede, y este se halle autenticado por el agente diplomtico o consular que en dicho
pas tuviera acreditado el gobierno del estado en cuyo territorio se pide la ejecucin.
Todas las disposiciones referentes a los requisitos de admisibilidad de documento de extraa jurisdiccin
obedecen al afn de asegurar la autenticidad del doc, o sea, de garantizar que proceda en realidad de quien en
apariencia demanda. La averiguacin de la autenticidad de un docto extranjero es mucho mas difcil que la de
un documento nacional ya que en otro pas no se conoce ni es fcil indagar los nombres y costumbres, a este
efecto se confa al cuerpo diplomtico y consular nacional, es decir a funcionarios propios la tarea de certificar
la autenticidad de los documentos emitidos en el extranjero. Ahora bien como estos agentes pblicos tampoco
pueden conocer la firma de todos los funcionarios extranjeros y los pormenores de la organizacin
administrativa de otro pas, solo deciden su atencin a documentos extranjeros que ya han recibido
previamente el visto bueno de una de aquellas autoridades extranjeras con los cuales ellos estn en contacto,
o sea, un agente consular no verifica directamente la autenticidad de una sentencia extranjera de un juez de 1
instancia sino despus de que el Ministro de Justicia extranjero asegure que se trata de un documento que
realmente es lo que se parece ser. Aunque la terminologa no es estable, conviene denominar que el acto que
lleva a cabo el cnsul es la autenticacin mientras que se debe apellidar la certificacin de las autoridades
extranjeras referentes al doc para su legalizacin. O sea, que nos encontramos pues con la legalizacin del
documento extranjero por las autoridades extranjeras respectivas con la primera autenticacin que corre a
cargo del agente diplomtico o cnsul que asegura que el documento es lo que parece ser (que no es
falsificado) y con la segunda autenticacin que practica el ministro de relaciones exteriores garantiza la
autenticacin y por ende es una autenticacin de segundo grado.
La primera autenticacin no examina en principio el contenido del documento y ello es meramente formal y
garantiza solo su procedencia pero de ninguna manera su validez o licitud de su contenido. Si el doc est
redactado en idioma extranjero las autoridades arg ante la cual se exhibe el doc, debe pedir que se halle
traducido de modo fidedigno. La garanta de traduccin se debe a que la realiza un traductor pub nac y si no
existiera traductores pblicos con respecto al idioma en el que el documento est redactado, la autoridad se
contentara con la traduccin hecha por una persona que le inspira confianza. No hay inconvenientes en que la
autoridad utilice sus propios conocimientos idiomticos. La autenticacin de 2 grado adquiere su validez por el
funcionario que la autentica (Ministro de Relac Exteriores y Culto).
JURISDICCION INTERNACIONAL
Para ello debemos contestar la pregunta en qu supuesto son competentes los tribunales argentinos y cuando
lo son los tribunales de otros pases? Esta pregunta contiene el problema denominado de la "jurisdiccin
internacional".
Este problema no se debe confundir con otros:
1) Con el problema que se presenta cuando se trata de la limitacin de nuestra soberana por reglas del DIPub,
o sea los juicios contra diplomticos o estados extranjeros, en ellos no son competentes nuestros tribunales ni
autoridad alguna; no interesa que tribunales puedan conocer en estos asuntos, ya que aqu no falta jurisdiccin
sino soberana.
2) Con el problema que se presenta cuando se trata de discernir jurisdiccin prov y nac. El Art 116 CN delimita
jurisdiccin federal y prov, pero no arg y extranjera. Por ello todas las disposiciones contenidas en las cartas
orgnicas de los bcos oficiales que obligan a demandar a entes autrquicos nacionales o a empresas del estado,
ante los tribunales federales, no se opone a que litiguen ante tribunales extranjeros si ello procediese segn las
reglas pertinentes pero no permiten que comparezcan ante tribunales provinciales.
3) Con los problemas de competencia por razn de la materia, y por razn del lugar, la ltima llamada
"competencia territorial".
4) Con la distincin entre la jurisdiccin directa (para deducir la demanda) que reparte las jurisdicciones
equitativamente entre los diversos pases; y la jurisdiccin indirecta (para reconocer una sentencia extranjera)
que protege, en cambio, la propia jurisdiccin contra invasiones procedentes de estos.
Entre los problemas de la jurisdiccin internacional y el dcho aplicable existe una relacin ntima, pero tambin
un divorcio. Hasta la Glosa de Acursio el juez de una determinada comunidad poltica aplicaba de manera
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excluyente y exclusiva su propio Derecho (relacin ntima). A partir del citado clebre comentario, el juez de
una comunidad poltica, por ej de Mdena (Italia), a veces tenia, sin embargo, la obligacin de aplicar el Dcho
de otra, vgr de Bolonia (divorcio). Pero aun despus de 1228 el juez de cualquier comunicad poltica aplica
siempre su propio DIPr que le indicar el DPriv aplicable; por ello la relacin intima, sigue en parte en pie. Por
esta razn, en vista de cualquier caso mixto hay que averiguar al principio el pas cuyos jueces van a intervenir;
slo despus sabremos a qu DIPr y luego a qu DPriv habremos de acudir.
En cuanto a la prrroga, fue aadida en el Tratado de Montevideo (1940). La prrroga slo se admite con
respecto a acciones personales (no reales) y patrimoniales, y no de otro tipo como por ej separacin o divorcio,
paternidad, patria potestad, aspecto moral de la propiedad literaria y artstica, etc. La prrroga no puede
concertarse sino despus de promovida la accin; la prrroga anticipada es inadmisible. El demandado puede
consentirla por acto concluyente; por ejemplo, entrar en el fondo de la discusin: lo que no sera consentimiento
real sino ficcin, sera por va de rebelda. El Tratado contempla la prorroga voluntaria de jurisdiccin. Esta
disposicin expresa: las acciones personales debern establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley est
sujeto el acto jco materia de juicio. Se permite la prorroga territorial si despus de promovida la accin el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a dchos pers patrimoniales,
la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
Con respecto a la prorroga, la legislacin arg tiene algunas disposiciones al efecto, en el Art 1 de la Ley 17.454
establece la prohibicin en asuntos exclusivamente patrimoniales la prorroga de jurisdiccin a favor de jueces
extranjeros o de rbitros que acten fuera de la repb.
Pero este art fue modif por la Ley 21.305 que admite la prorroga de jurisdiccin a favor de jueces y rbitros
extranjeros en controversia exclusivamente patrimoniales, siempre que no exista jurisdiccin exclusiva y la
prorroga se haya establecido antes de ocurrir los hechos que motivaron la controversia.
La Ley 22.434 modif nuevamente el Art 1, disponiendo que en asuntos internac exclusivamente patrimoniales
de ndole internacional se admite la prorroga a favor de jueces extranjeros o a rbitros que acten fuera de la
repb a no ser que haya jurisdiccin arg exclusiva.
Tambin el art 1 del CPCN admite la prorroga salvo que sea competencia exclusiva de jueces argentinos o este
prohibida por ley.
En materia de jurisdiccin rige en principio la mxima de la generosidad, cuando mas fueros se pongan a
disposicin del actor ms cmoda ser la realizacin de sus peticiones.
AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL
Consiste en que los jueces del proceso solicitan a otros jueces que lo ayuden en su tramitacin por ej.
Notificando resoluciones a personas domiciliadas en la jurisdiccin de estos ltimos, o tomando declaracin a
testigos en analgica situacin.
El juez solicitante se denomina exhortante y el juez solicitado se apellida exhortado y la solicitud se llama
exhorto. El auxilio judicial se puede prestar entre jueces de la misma jurisdiccin (jueces federales de la misma
provincia) o entre jueces del mismo pas aunque pertenezcan a diversas jurisdicciones (jueces federales ayudan
a jueces provinciales) o entre jueces de pases diversos en este caso estamos hablando del auxilio judicial
internacional.
El Trat de Dcho Proc Internac (1889) establece con respecto a los exhortos o cartas rogatorias que tengan por
objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquier otra diligencia de carcter judicial se
cumplirn en los Estados signatarios siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias renan las condiciones
establecidas por los tratados. Cuando estos sean por cuestiones de embargo, tasaciones, el juez exhortado
proveer lo que fuese necesario respecto del nombramiento de peritos, tasadores, del lugar de ste. Los
exhortos y cartas rogatorias se diligenciarn con arreglo a las leyes en donde se pide la ejecucin. Los
interesados en la ejecucin de los exhortos y cartas rogatorias podrn constituir apoderados, siendo de su
cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen.
El Trat de Dcho Proc Internac (1940) aade algunas modificaciones ya que las cartas rogatorias y exhortos
debern ser redactadas en la lengua que obra el exhorto y sern acompaados de una traduccin hecha en la
lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto debidamente notificado. Con respecto a los embargos se regirn
y se ordenaran por las leyes de los jueces del lugar en donde dichos bienes estuviesen situados.
Con respecto a este tema la ley 17.754 (auxilio judicial) poco hizo ya que se dispuso establecer con respecto a
exhortos y cartas rogatorias se aplicara la reglamentacin de los tratados internacionales.
REVALIDA DE TITULOS PROFESIONALES EXTRANJEROS
Constituye un problema anlogo al de reconocimiento de sentencias extranjeras. En ambos casos se trata de
dar eficacia dentro del pas al contenido de una resolucin oficial extranjera, proceda de un poder judicial
extranjero o de la administracin de un pas extranjero. En ambos supuestos, adems, se halla el contenido
incorporado a un documento de extraa jurisdiccin y por esta razn debe probarse la autenticidad de este
documento de una manera prescripta por legalizacin, dos autenticaciones y en su caso una trasmisin oficial.
Ahora bien, al lado de las coincidencias se encuentran tambin discrepancias. El reconocimiento no procede de
un rgano con jurisdiccin exclusiva para conferirlo, mientras que la ejecucin de una sentencia extranjera debe
concederse necesariamente en el llamado juicio de exequtur. La revlida de un ttulo profesional extranjero se
asemeja, por un lado, al reconocimiento, porque se limita a asegurarle validez dentro del mbito nacional. Sin
embargo, esta revlida, por otro lado, se acerca a la ejecucin de una sentencia, puesto que el profesional, a
partir de la revlida de su ttulo puede llevar a cabo su actividad profesional; y si bien es cierto que la ejecucin
de una sentencia requiere la intervencin de la autoridad mientras que el ejercicio de una profesin no requiere
sino la actividad del profesional, no es de extraar que la revlida de un ttulo extranjero ha sido concentrada
en una autoridad determinada y que es la universidad nacional.
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La Convencin sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de Montevideo (1889), vigente entre la Arg, Bolivia, Per,
Colombia y Ecuador, por el otro, estatuye que los nacionales o extranjeros que, en cualquiera de los Estados
signatarios de esta Convencin, hubiesen obtenido titulo o diploma expedido por la autoridad nacional
competente para ejercer profesiones liberales, se tendrn por habilitados para ejercerlas en los otros Estados
(Art 1).
Para que el ttulo o diploma produzca los efectos expresados, se requiere: 1) su exhibicin, debidamente
legalizado; 2) que quien lo exhiba acredite ser la persona en cuyo favor ha sido expedido (Art 2). Este Tratado
no rige la equivalencia de las carreras.
Quien pueda ejercer su profesin en uno de los pases ratificantes o adheridos, puede pedir su revlida en
cualquiera de los dems, aunque su ttulo habilitante proceda de un tercer pas. S, por ej Bolivia revalida un
titulo francs, su titular puede pedir en la Arg la revlida del ttulo francs revalidado en Bolivia. La razn est
en que el Tratado quiere dar facilidades a los habitantes de los pases implicados; no le interesa, en cambio, la
calidad cientfica de la institucin que ha emitido el ttulo. Al contrario, no puede permitirse el ejercicio de una
profesin liberal en un pas vinculado por el Tratado a quien no la puede ejercer en el mismo Estado que otorg
el ttulo, en razn de haberse declarado la invalidez y nulidad de aqul; sin embargo, no sera lcito tener en
consideracin interdicciones motivadas por causas religiosas, polticas o ideolgicas.
La Convencin sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de Montevideo (1939), exige que los ttulos o diplomas a
revalidar correspondan a estudios y trabajos prcticos que guarden razonable equivalencia con los que se haya
exigido en las pocas respectivas a los estudiantes locales en la universidad ante la cual se presente la revlida,
y el interesado llene los requisitos generales sealados para el ejercicio de las respectivas profesiones; en su
caso, podrn rendir examen en las materias que faltaren para completar la equivalencia (Art. 1).
Se tendr por cumplida la condicin de equivalencia cuando el poseedor del diploma acredite haber dictado
ctedra universitaria durante 10 aos en alguna de las materias de la respectiva profesin (Art. 2).
Arg firmo distintos tipos de convenios y acuerdos con los distintos pases de Amrica y algunos pases de
Europa.
APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO:
Aca no se analiza la naturaleza del objeto de referencia de las normas indirectas de importacin. Este problema,
denominado el de la calidad del Derecho extranjero aplicable, ya lo hemos analizado oportunamente. Hay
quienes estiman que el Dcho extranjero declarado aplicable, se aplica como Dcho que originariamente es, sea
como Dcho nacional (teoras de la nacionalizacin del Dcho extranjero), sea como Dcho extranjero (teoras de
su extranjera). Con ellos se enfrentan otros que reputan el Dcho extranjero un hecho, concibindolo, por ej
como la sentencia que con el mximo grado asequible de probabilidad dictara el juez extranjero en el supuesto
caso de que el aspecto de la contienda, sometido a su Dcho, realmente se hubiese radicado en su jurisdiccin
(teora del uso jurdico).
A debemos analizar qu tratamiento corresponde dar al Derecho extranjero en el proceso. Y este problema no
se prejuzga por la contienda entre partidarios del carcter normativo y secuaces del carcter fctico del Dcho
extranjero. En erecto, si bien en principio el juez de oficio aplica las normas jurdicas ( tura novit curia), mientras
que la alegacin y prueba de los hechos es carga de las partes, se dan normas gobernadas por el principio
dispositivo y hechos sobre los que impera el principio de la oficialidad.
Los dos protocolos adicionales de los tratados internacionales, disponen en plena coincidencia, que las leyes de
los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas
interesadas en la relacin jurdica de que se trate. Su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. Todos los
recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia
legislacin, sern igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros
Estados.
En nuestro pas el CC contempla el problema en el Art 13: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos
en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la
prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
Rep por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial.
En su Nota se aade como comentario lapidario lo siguiente: la ley extranjera es un hecho que debe probarse,
la ley nacional es un dcho que simplemente se alega sin depender de la prueba.
Esta disposicin ha sido juzgada por muchos autores como insatisfactoria y se ha sostenido que dicho art solo
se refiere a los supuestos que el CC autoriza la aplicacin de leyes extranjeras pero no a aquellos otros en que
el CC le impone. Esta tesis alude a la autonoma de la voluntad como punto de conexin. Si el derecho
extranjero es aplicable porque las partes han estipulado su aplicacin (lo que el CC autoriza), son ellos las que
deben alegarlos y probarlos.
Otra doctrina que intenta sacar partido del giro de que a cargo de las partes ser la prueba de "la existencia de
dichas leyes": Se afirma que, aunque la existencia de las leyes extranjeras debe ser alegada y probada per las
partes, su interpretacin corre a cargo del juez. Tambin hay quien restringe el alcance del art 13 a la
jurisdiccin contenciosa, descartndolo para la rbita de la jurisdiccin voluntaria.
Pero la ley 22.434, en su art 377 parr 3 establece un progreso con respecto al art 13 del CC, en cuanto si bien
impone a las partes la carga de alegar el derecho extranjero concede la facultad del juez de aplicarlo, pero esta
disposicin no determina cual es el criterio con miras al cual el juez ejercer la facultad.
Si el actor o el demandado o ambos invocan el derecho extranjero sin probarlo, el juez puede averiguar de oficio
mediante peritaje y aplicarlo, tambin puede dejar de averiguarlo y rechazar la demanda como inconducente.
Finalmente puede investigar de manera extraprocesal y luego aplicarlo o no. Por ultimo las partes pueden
alegar y probar el derecho extranjero y el juez aplicarlo.
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En caso de la ley de trabajo el juez debe aplicar la ley extranjera en la medida en que resulte ms favorable al
trabajador.
PROCESOS ESPECIALES (CONCURSO Y QUIEBRA)
En los Tratados de Montevideo (1889) no se regula sino la quiebra en el Trat de Dcho Com Intern, aplicndose
sus preceptos por analoga al concurso. En cambio, el Trat de Dcho Proc Intern (1940) disciplina el concurso, y
sus reglas son igualmente aplicables a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de pago
u otras instituciones anlogas.
Hay que distinguir dentro de los citados convenios 3 problemas:
1) El 1 se refiere a la territorialidad o extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra, y consiste en
saber si la declaracin de la quiebra en un pas provoca o no automticamente anlogas declaraciones en los
dems pases ratificantes. Los tratados de Montevideo aplican los principios de la extraterritorialidad del hecho
generador: una vez declarada la quiebra en cualquiera de los pases ratificantes hay que abrirla en los dems.
2) El 2 se refiere a la unidad o pluralidad de los juicios de quiebra. Hay desde luego un solo juicio si el fallido
tuviere una sola casa comercial aunque tenga agencia o sucursales en distintos pases y aunque en ellos
practicare aisladamente actos de comercio. Pero si el fallido tuviere dos o ms casas comerciales
independientes en distinto territorios, o sea, cada uno obra por su cuenta y responsabilidad propia, puede haber
una sola quiebra, o tantas quiebras cuantos sean los pases en los cuales se hallan dichas casas comerciales. En
caso de duda existir una sola quiebra. Pero los acreedores cuyo crdito han de cumplirse en cualquiera de los
pases en los cuales no se haba abierto la quiebra pueden promover la quiebra dentro de un plazo de 60 das
siguientes a la publicacin de los avisos, los cuales a su vez son publicados por el juez exhortado durante 60
das mas en forma tal que los acreedores locales tienen un total de 120 das a partir del primer aviso para
meditar sobre la conveniencia de una liquidacin separada.
3) Aun habiendo unidad del juicio de quiebra, se plantea el 3 problema, que consiste en saber si habr o no
unidad o pluralidad de las masas concrsales. Si hubiere pluralidad de juicios, forzosamente habr tambin
pluralidad de masas, ya que en cada juicio se forma una masa concursal. Pero en el supuesto de la unidad del
juicio, aunque pudiere haber igualmente una sola masa, tambin es posible que el juez mantenga las diversas
ramas, precedentes de los distintos pases, separadas a fin de dar preferencia con respecto a cada cual a los
acreedores locales (llamado sistema de las preferencias nacionales), siendo acreedores locales aquellos cuyos
crditos deben ejecutarse en el pas respectivo
B.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS:
SENTENCIAS DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS
Hay que distinguir el reconocimiento de la ejecucin de una sentencia firme; no hay ejecucin sin
reconocimiento pero si puede haber reconocimiento sin ejecucin. Con respecto al reconocimiento y ejecucin
de sentencia, trmite y aplicacin ya fue explicado ut supra.
En efecto, las sentencias pueden ser:
Declarativa: pueden ser reconocida pero jams ejecutada, ej. La sentencia absolutoria se limita a declarar la
inexistencia del derecho pretendido, tal sentencia no puede ser ejecutada. Ej: sentencia absolutoria
Constitutiva: pueden ser reconocidas pero no pueden ser ejecutadas, por la sencilla razn de que se auto
ejecutan por su mero pronunciamiento. Es una sentencia que establece, modifica o cancela una relacin
jurdica, ej. Sentencia de separacin del matrimonio.
De Condena: estas pueden ser reconocidas y ejecutadas, son aquellas que intiman al demandado a llevar a
cabo una prestacin, ej pagar una cantidad de dinero, requiere de una realizacin material la cual si no la
efecta voluntariamente el demandado condenado ser obligado por la fuerza (ejecucin forzosa).
COMPETENCIA INDIRECTA. SENTENCIA VALIDA Y FIRME.
ORDEN PUBLICO Y DEBIDO PROCESO. AUSENCIA DE FRAUDE:
El Trat de Dcho Proc Internac (1889) reglamenta que las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos
civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios tendrn en los dems la misma fuerza probatoria que en
el pas en que se han pronunciado si renen los siguientes requisitos (competencia directa):
A. Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera internacional;
B. Que tenga el carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
expedido;
C. Que la parte contra quien se haya dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada conforme
a la ley del pas en donde se ha seguido el juicio (debido proceso);
D. Que no se oponga a las leyes de orden pblico del pas de su ejecucin. Los documentos indispensables para
el cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales son:
1) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral;
2) Copias de piezas necesarias para acreditar que las partes hayan sido citadas;
3) Copia autentica del auto que se declara que la sentencia o laudo arbitral tiene carcter ejecutorio o pasado
en autoridad de cosa juzgada y de las leyes en que dicho auto se funda.
El Tratado de 1940 reproduce en lo esencial lo de 1989 pero aade novedades como ser que se incluyen en las
sentencias a ejecutar la sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario y adems establece la
tramitacin: la ejecucin de las sentencias y de los fallos arbitrales debern pedirse a los jueces o tribunales
competentes los cuales con audiencia del Ministerio Pblico y previa comprobacin de que aquellos se ajustan a
- UNNE -
lo dispuesto, ordenara su cumplimiento por la va que corresponda con arreglo a lo que disponga la ley de
procedimiento legal (juicio de excuatur).
El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera podr sin ms trmite y a peticin de
parte o aun de oficio tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad del fallo, conforme a lo
dispuesto por ley del tribunal local, sobre secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas preventivas.
Cuando solo se trata de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un fallo
deber ser presentada en juicio con la documentacin a que se refiere ese tratado.
Las disposiciones internas sobre reconocimiento y ejecucin de sentencia se hallan con arreglo a la
organizacin federal del pas en los diversos cdigos procesales.
El art. 519 del CPCCN libera el reconocimiento de una sentencia extranjera en el curso de un proceso, del
llamado juicio de exequtur.
El Que dicha sentencia extranjera sea de tribunal competente;
Que no se oponga a las leyes de orden pblico del pas de su ejecucin.
Los dos Trat de Dcho Proc Internac equiparan en sus disposiciones sentencias judiciales y laudos arbitrales (o de
amigables componedores). Con ello, los Tratados aceptan con miras al laudo la llamada teora de la sentencia,
y repudian la doctrina del contrato,
La sumisin de las partes a un tribunal arbitral extranjero es perfectamente vlida y ausente de fraude
conforme a lo que establece la ley 17454 con tal que no se d un caso de jurisdiccin arg exclusivamente.
Jurisdiccin directa e indirecta: sus finalidades son diversas, la directa distribuye competencia entre los
pases; la indirecta protege la propia jurisdiccin contra la invasin efectuada por la extranjera y para que haya
tal invasin es preciso que se d la usurpacin de nuestra jurisdiccin por parte de la jurisdiccin extranjera y
viole nuestro orden pblico procesal.
FORUM SHOPPING
En materia de jurisdiccin internacional rige, en principio, la mxima de la generosidad. Guando ms fueros se
pongan a disposicin del actor, ms cmoda le ser la realizacin de sus peticiones. Pero el despliegue de la
generosidad supone, en primer lugar, que cada pas tenga un DIPr justo y no d intervencin desorbitada al
orden pblico; en efecto, en caso contrario, el resultado del juicio depende decisivamente del DIPr del pas a
cuyos tribunales el actor acude, y ello provoca el fenmeno que los anglosajones denominan el "forum
shopping" (o sea, la eleccin por el actor de los tribunales de aquel pas cuyo DIPr en combinacin con el DPr
indicado le garantice la victoria).
En segundo lugar, la comodidad del actor no debe redundar en una incomodidad injusta del demandado. Sea
ello como fuere, habiendo por regla varias jurisdicciones internacionalmente competentes, cada una de ellas
tiene competencia concurrente. Si el actor elige, entre las jurisdicciones competentes, la arg, el juez arg tiene
que proceder. Pero si el actor escoge una jurisdiccin competente extranjera, el juez arg, cuando el da de
maana le exigen el reconocimiento (y, en su caso, la ejecucin) de la sentencia extranjera, no puede
rechazarla por falta de jurisdiccin del juez extranjero. Las jurisdicciones son, pues, normalmente concurrentes:
HOMOLOGACION DE SENTENCIA EXTRANJERA, REVISION
Una sentencia extranjera debe reunir tres tipos de requisitos para que merezca el reconocimiento y, en su caso,
la ejecucin.
Estos requisitos son de tipo formal, de tipo procesal y de tipo material.
En cuanto a los requisitos formales, no se debe olvidar que la sentencia constituye un doc de extraa
jurisdiccin cuya autenticidad, por ende, es de difcil averiguacin. Es por ello que se pide que la sentencia
extranjera rena las caractersticas de cualquier doc extranjero para que resulte digna de ser admitida.
Los requisitos procesales quieren asegurar la existencia de un debido proceso. Por ende, se requiere, por un
lado, que haya intervenido un juez con jurisdiccin internacional, y, por el otro, que se haya dado al demandado
una leal oportunidad de defenderse.
Los requisitos materiales, por ltimo, ataen al anhelo de garantizar el orcen pblico en el propio pas; por ello,
se examina el contenido de la sentencia extranjera desde el punto de vista indicado.
Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son los
siguientes:
1) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral.
2) Copias de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas debidamente.
3) Copia autentica del auto en que se declara que la sentencia o laudo arbitral tiene carcter ejecutorio o
pasado en autoridad de cosa
juzgada.
4) Copia de las leyes en que dicho auto se funda.
La ejecucin de la sentencia y de los fallos arbitrales deber pedirse a los jueces o tribunales competentes, los
cuales con audiencia del Ministerio Pblico y previa comprobacin de que aquellos se ajustan a lo dispuesto,
ordenaran su cumplimiento por la va que corresponda con arreglo a lo que a ese respecto dispone la ley de
procedimiento local.
El juez a pedido del Minist Pblico podr or a la parte contra la cual se pretenden hacer efectiva la sentencia o
el fallo arbitral de que se trate. El juez a quien se solicita cumplimiento de una sentencia extranjera, de oficio o
a peticin de parte, podr tomar todas las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia,
conforme a lo dispuesto por lay del tribunal local, sobre secuestro, inhibiciones, embargos y otras medidas
preventivas.
Las sentencias de los tribunales extranjeros sern ejecutadas en los trminos de los tratados celebrados con el
pas de que provengan. Cuando no hubiese tratado sern ejecutadas si concurriesen los siguientes requisitos:
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1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal
competente;
2) Que la sentencia, sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o un accin real, sobre un bien
mueble si este ha sido trasladado a la Arg durante o despus del juicio tramitado en el extranjero. Tambin
puede proceder respecto a inmuebles que por un cambio de frontera pasen a ser argentinos;
3) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia, hubiese sido personalmente citado
y se haya garantizado su defensa;
4) Que la sentencia no afecte el orden pblico del derecho argentino;
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada con anterioridad o simultneamente por un
tribunal argentino.
La ejecucin de la sentencia extranjera se pedir ante el juez de la 1 Instancia que corresponda, y para ello se
deber acompaar testimonio legalizado y traducido de ella y de las citaciones que acreditan que ha quedado
ejecutoriado.
El pedido de ejecucin de una sentencia extranjera, se llevara a cabo mediante un trmite llamado excecuatur,
y para dicho trmite se aplican las normas incidentales del art 518 del CPCCN.
RECIPROCIDAD
Es la sumisin al mismo trato que un Estado o sus nacionales reciben en otro Estado.
Condiciona la aplicacin de una norma indirecta de importacin por el hecho de que el pas extranjero posea
una solucin similar. No cumplindose esta condicin, entra en vigor la norma indirecta de exportacin, o sea,
se va a aplicar el derecho propio de ese estado.
La reciprocidad consiste en la suspensin o limitacin de la aplicacin del dcho extranjero por violar una ley o
nuestro orden internacional. Esta suspensin se realiza a travs de un acto general, abstracto y a travs de una
autoridad legislativa.
INMUNIDAD DE JURISDICCION
En cuanto a los diplomticos, rige en la Arg, la Convencion de Viena sobre Relaciones Diplomticas ,
(18/04/1961). Su art 32 declara que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus
agentes diplomticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al art 37. La renuncia ha de ser
siempre expresa. Si un agente diplomtico o una persona que goce de inmunidad de jurisdiccin conforme al art
37 entabla una accin judicial, no le ser permitido invocar la inmunidad de jurisdiccin respecto de cualquier
reconvencin directamente ligada a la demanda principal (llamada "reconvencin conexa"). La renuncia a la
inmunidad de jurisdiccin respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que entraa
renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecucin del fallo, para lo cual ser necesario una nueva renuncia.
Conforme a lo que establece el art 116 de la CN, la jurisdiccin originaria de la CSJN para entender en los
asuntos concernientes a embajadores, ministros plenipotenciarios, etc., es exclusiva y excluyente, de tal
manera que la misma no puede prorrogarse. Por ello, la incompetencia del tribunal debe declararse de oficio en
cualquier estado del juicio. El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto informa si una persona revista o no
carcter diplomtico. El tribunal debe trasladar al Ministerio la demanda contra un diplomtico para que aqul
la haga saber al representante de la Nacin cuyo diplomtico ha sido demandado; luego, la representacin
someter expresamente a su diplomtico a la jurisdiccin arg, o mantiene expresa o tcitamente su privilegio
de exencin de aqulla.
Con respecto al los Estados extranjeros, estn en pugna dos doctrinas: la tradicional, de la exencin
incondicional del Estado extranjero, y la modernista, de la exencin condicional.
La teora tradicional de la exencin incondicional remonta al principio de DIPb: "per in perem non habet
imperium" (el igual no ejerce autoridad sobre el igual), y deriva de l que ningn Estado puede someter a sus
tribunales a otro. Esta tesis reinaba pacficamente en todo el mundo hasta el final de la 1 Guerra Mundial.
Hasta entonces, slo en contados casos haba un inters justiciable con respecto a un Estado extranjero, ya que
todo el comercio se desarrollaba entre personas particulares. Esta situacin cambia con el surgimiento del
Estado ruso comunista, que tiene el monopolio del comercio exterior. Desde entonces, se suscitan numerosas
controversias entre los particulares exportadores o importadores no rusos y el Estado ruso como comprador y
vendedor.
Enfocando esta situacin, se propone la tesis de la exencin condicional, que distingue, entre las reclamaciones
dirigidas contra el Estado extranjero, aquellas que se basan en actos que sta ha realizado como poder pblico
(iure imperii) y aquellas otras que enlazan a actos que el Estado extranjero llev a cabo como cualquier
particular (iure gestionis); la exencin del Estado extranjero existe slo si la demanda estriba, en un acto iuris
imperii de l, mientras que se levanta si la accin descansa en un acto iure gestionis.
CLAUSULAS EXORBITANTES
La Arg haba adoptado la teora clsica en el art. 24 de la ley 13.998 del 29/IX/1950. Aunque dicha ley fue
derogada por el art. 67 del Dec-Ley 1285/58, este mismo Dec-Ley, convertido luego en ley de la Nacin en
virtud de la ley 14.467, reproduce un precepto similar en su art. 24, inc. 1, prrafo 2. Pero con miras a la actitud
de algunos tribunales de Miln (Italia) en el caso "Franco Gronda", los cuales sometieron a la Nacin a los
tribunales de la Pennsula Apenina, el Dec-Ley 9015 del 9/X/1963 aade a la disposicin citada el siguiente
prrafo (llamada "clusula Gronda"): "Sin embargo, el Pod Ejec puede declarar con respecto a un pas
determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposicin, por Dec debidamente
fundado. En este caso, el Estado extranjero con respecto al cual se ha hecho tal declaracin, queda sometido a
la jurisdiccin arg. Si la declaracin del Pod Ejec limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la
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sumisin del pas extranjero a la jurisdiccin arg se limitar tambin a los mismos aspectos. El Pod Ejec
declarar el establecimiento de la reciprocidad, cuando el pas extranjero modificase sus normas al efecto".
El Estado extranjero puede, por supuesto, renunciar a su exencin jurisdiccional, lo que hace, tanto cuando
demanda ante los tribunales extranjeros, como cuando demandado hace ante el tribunal alegaciones de
cualquier tino que fuese, inclusive aduciendo su exencin.
La CSJN, en el caso "Schuster c/Naciones Unidas", interpreta la presentacin ante un tribunal arg, aun alegando
su incompetencia, como sumisin a la jurisdiccin argentina, a no ser que estos mismos expresamente
quisieran someterse a ella.
RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EN DERECHO DE FAMILIA
Una sentencia extranjera de separacin debe reconocerse en la Rep si rene los requisitos que cualquier
sentencia extranjera firme cebe reunir para ser reconocida. Estos requisitos son formales, procesales y de
fondo.
Los requisitos formales son los que condicionan la admisibilidad en la Arg de cualquier documento de extraa
jurisdiccin, y son la legalizacin del documento por el cnsul argentino, la autenticacin de la firma del cnsul
por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y, en su caso, la traduccin por el traductor pblico nacional.
Los procesales corresponden a la competencia internacional del juez extranjero segn las normas argentinas y
la citacin personal del demandado domiciliado o no en la argentina. Estos requisitos desean garantizar la
existencia de un debido proceso.
Los de fondo, consisten en la compatibilidad del contenido de la sentencia con nuestro orden pblico. En cuanto
a la jurisdiccin internacional hay que tener en cuenta que se les atribuyen a los jueces arg la exclusiva
jurisdiccin si el domicilio conyugal se halla en la argentina en momento de deducirse la demanda.
Otra es la situacin si una persona divorciada en el extranjero desea volver a casarse ante nuestros registros
civiles. En este supuesto, el problema que se plantea es el del reconocimiento o no de la sentencia extranjera
de divorcio. Ahora bien, ninguna sentencia extranjera, tenga el contenido que tuviere, es reconocida a secas en
la Arg. La sentencia, extranjera de divorcio debe cumplir, a fin de ser reconocida en el pas, los requisitos
generales. Una sentencia extranjera, en general, debe haber sido dictada en un debido proceso, y debe tener
un contenido aceptable. La exigencia del debido proceso comprende, a su vez, la jurisdiccin internacional del
juez y la debida audiencia del demandado. En este orden de ideas, hay que recordar que la Arg reclama la
jurisdiccin exclusiva en materia matrimonial, si el domicilio conyugal se halla en la Argentina al trabarse la litis.
En el supuesto de que la sentencia extranjera de divorcio cumpla con los requisitos formales (legalizacin,
autenticacin, traduccin) y los requisitos procesales generales (juez competente, citacin personal del
demandado), surge el problema de si ella, por decretar un divorcio, infringe el orden pblico arg. A este efecto,
hay que distinguir entre el caso en que el matrimonio divorciado se haba celebrado en la Arg o no. En la
primera hiptesis, la sentencia no debe ser reconocida. En la segunda, en principio, debe ser reconocida. En
otras palabras, el orden pblico arg slo es incompatible con el divorcio de matrimonios arg; en cambio, no se
opone, en principio, al divorcio de matrimonios extranjeros. Pero hay que tener en cuenta que a los matrimonios
celebrados en la Arg, hay que equiparar los matrimonios fraudulentamente celebrados en el extranjero
La sentencia extranjera de divorcio no infringe el orden pblico, si el matrimonio divorciado se celebr
seriamente fuera de la Arg, por el mero hecho de divorciarlo. Pero ello no significa que no lo infrinja por el modo
de divorciarlo. En este orden de ideas, hay que traer a capitulo la distincin entre dos sistemas de divorcio que
hallamos en el Derecho Comparador divorcio-castigo y divorcio-remedio.
El sistema del divorcio-castigo concibe el divorcio como un castigo que se impone a un cnyuge culpable; nada
obsta a que simultnea o posteriormente se imponga al otro cnyuge el mismo castigo. Las causas del divorcio
castigo son, por ende, siempre infracciones: adulterio, malos tratos, tentativa de conyugicidio, crueldad mental,
etc. El sistema del divorcio-remedio", en cambio, considera el divorcio como una medicina contra un matrimonio
enfermo. No interesa si hay una persona a la que se puede culpar por el desequilibrio del matrimonio. Desde
este ngulo visual se admiten causas, como incompatibilidad de caracteres, repudio de un cnyuge por otro sin
indicacin de causas, mutuo acuerdo, etc. Un pas que adopta el sistema del divorcio-castigo reputa como
contrario a su orden pblico el sistema del divorcio-remedio;
La Argentina tena tradicionalmente el sistema del castigo, postura que fue cambiando por el trascurso del
tiempo.
JURISDICCION EXCLUSIVA
En la rbita de los Tratados de Montevideo la jurisdiccin en materia matrimonial personal reside en los
tribunales del domicilio conyugal.
La jurisdiccin en asuntos matrimoniales que afectan bienes, entienden los jueces del lugar en que los bienes se
encuentran.
En materia de medidas urgentes, adems de la jurisdiccin principal del domicilio conyugal existe una
jurisdiccin concurrente radicada en el lugar de la residencia de aquel cnyuge en la que la medida debe
llevarse a cabo.
Prescindiendo de la obra del tratado de Montevideo, los tribunales argentinos tienen exclusiva jurisdiccin
internacional para asuntos matrimoniales personales, como por ej., acciones de nulidad, de separacin y
divorcios si los hubiera, si el domicilio conyugal se hallara en la argentina al momento de iniciarse la litis.
CONCLUSIONES
Por lo tanto, si el domicilio conyugal se halla en la argentina no se reconocen sentencias extranjeras
matrimoniales, aunque el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, ni siquiera si emanan de los
tribunales del pas donde el matrimonio se celebro.
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Al contrario parece que los tribunales argentinos carecen de jurisdiccin internacional si el matrimonio se
celebro en la repblica pero el domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis se halla en el extranjero.
- UNNE -
BOLILLA 12
A.- DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Las denominaciones Dcho Internacional Penal o Dcho Penal Internacional son utilizadas por algunos autores sin
distincin, mientras que otros las distinguen. El Dcho Internacional Penal se dedica al estudio de la
extraterritorialidad del dcho penal nacional; el Dcho Penal Internacional, alude al dcho penal de fuente
internacional.
En el campo de la justicia penal rige, en principio, la regla estatuida expresamente por el Cdigo Bustamante de
1928, en el sentido de que ningn Estado aplicar en su territorio las leyes penales de los dems, lo cual
significa la interdependencia de la jurisdiccin penal y del Derecho aplicable. He aqu lo que se llama "la
territorialidad del Derecho Penal", la cual contiene lo opuesto a la antes mencionada "extraterritorialidad del
Derecho Privado".
El Derecho Internacional Penal, es encuadrado por algunos como DEspagnec en el DIPub; para otros, como ser
el tratado de Montevideo, lo estiman una rama especial del Derecho Internacional. Tambin, lo distribuyen
entre el Dcho Pub Interno (por el mbito espacial de la ley penal y la extradicin) y el DIPub (por la figura del
asilo). Cientficamente hay que negar el carcter unitario de la disciplina. El estudio del mbito espacial de la ley
penal pertenece al derecho penal. El asilo y el refugio poltico, al derecho internacional pblico. La extradicin,
el reconocimiento y ejecucin de sentencias penales extranjeras, son temas del derecho procesal de
extranjera.
MBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Hay que distinguir entre el mbito espacial activo y pasivo.
1) mbito Espacial Activo: Se refiere a la relacin entre los tribunales nacionales y el dcho por ellos aplicado.
El dcho penal se caracteriza por su territorialidad, la cual significa que ningn Estado aplicara en su territorio las
leyes penales de los dems, si no solo sus leyes penales; ello genera una interdependencia de la jurisdiccin
penal y del dcho aplicable. El juez arg aplica en un juicio penal siempre el dcho penal arg.
2) mbito Espacial Pasivo: Se refiere a la relacin entre derecho y casos a el sometido. El dcho penal arg se
aplica siempre a los delitos perpetrados en Arg (por el principio de territorialidad); a veces, a los delitos que
producen efectos no tipificados en Arg (por el ppio real objetivo o de defensa); a los delitos cometidos por un
arg en el extranjero cuya extradicin se niega (por el ppio de la personalidad); y a ciertos delitos llamados
internacionales, donde quiera que se cometa (por el ppio cosmopolita).
Entre ambos mbitos espaciales existe una relacin de interdependencia. Si a un delito, resulta aplicable el
dcho penal arg (mbito espacial pasivo), debe haber competencia jurisdiccional arg (mbito espacial activo),
forzosamente debe resultar aplicable el dcho penal arg, ya que las autoridades no aplican otro derecho penal
que no sea este.
Respecto a la Jurisdiccin Internacional Penal Arg, se pueden distinguir dos hiptesis
Art 1.- Este cdigo se aplicar:
1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nac Arg, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo
de su cargo.
1) Jurisdiccin que es consecuencia de la aplicabilidad del Dcho Penal Arg: Esta hiptesis se da cuando
el dcho penal arg resulta aplicable, en virtud de alguno de los principios adoptados por l a ese efecto.
El dcho penal arg recoge varios principios reguladores de su mbito espacial pasivo de aplicacin; entre esos
principios se encuentran:
Ppio de la Territorialidad: es el ppio fundamental. De acuerdo al principio de la territorialidad el dcho
penal arg es aplicable a cuantos delitos se cometan o cuyos efectos se produzcan, en el territorio de Argentina
(CP-Art 1 inc 1)
Ppio Real u Objetivo: Este principio parte del bien jurdico protegido por la ley penal. Si este bien jurdico
tiene un inters especial, se castiga al delincuente donde quiera que haya cometido el delito. Este principio se
refiere a los casos en los que tanto la conducta delictuosa como sus efectos, se llevan a cabo fuera del territorio
nacional, repercutiendo sus consecuencias, sobre un bien jurdico nacional estimado digno de especial
proteccin. El principio real est contenido en el CP-Art 1 inc 2, que dispone que el cd se aplicara a los delitos
cometidos en el extranjero, por agentes o empleados de autoridades arg, en desempeo de su cargo; tambin
lo est en el CP-Art 282 que se refiere al que falsificare moneda que tenga curso legal en la Rep y el que la
introdujere, expendiere o pusiere en circulacin.
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2) Jurisdiccin que funcione como fundamento de la aplicabilidad del Dcho Penal Arg: la hiptesis
est contemplada en el CP-Art 1 inc 1 al disponer que el cdigo penal arg se aplica a los delitos cometidos en
los lugares sometidos a su jurisdiccin.
Dentro de este problema est comprendido el interrogante de si un buque argentino anclado en un puerto
extranjero est sometido a la jurisdiccin arg. Se han elaborado dos doctrinas respecto de este problema:
Inglesa: Somete a los buques extranjeros en aguas jurisdiccionales propias por completo a la propia
jurisdiccin, con lo cual excluye la jurisdiccin del Estado de la bandera del buque, ello por consecuencia del
adagio non bis in iden
Francesa: El Estado en cuyo territorio el buque se encuentra, solo puede ejercer jurisdiccin penal en estos
casos: si el delito ha sido perpetrado a bordo por una pers o contra una pers que no pertenezca al equipaje; si la
tranquilidad del puerto ha sido comprometida por el delito; si se reclamo el auxilio de las autoridades locales.
Fuera de estos casos, deja que acte el Estado del pabelln del buque.
Se considera que es parte del territorio extranjero porque de lo contrario el pas del pabelln correspondiente
debera tener jurisdiccin por encima y por debajo del buque.
El Trat de Dcho Penal Internac (1889) adopta el principio de la territorialidad, el principio real, y con respecto a
delitos internacionales (piratera), el principio cosmopolita (enfoca el bien protegido por la ley penal como de
inters universal).
Al igual que el dcho penal arg, repudia el principio de la personalidad (tiene en cuenta la nacionalidad del
autor), aunque segn el Art 8 del Trat Antrtico, tal principio parecera regir en nuestro pas. Respecto a los
buques recoge la doctrina francesa.
El principio de que cada juez aplica su propio derecho tiene una excepcin, dada por los delitos a distancia
(aquellos en los cuales puede
disociarse la conducta de su resultado).
El Trat do dispone que cuando un delito afecta a diferentes Estados ser juzgado por la competencia de los
tribunales del pas damnificado, en cuyo territorio se captura el delincuente (teora de la ubicuidad). Si el
delincuente se refugiase en un Estado distinto, ser juzgado por el Estado que tuviese la prioridad en el pedido
de extradicin.
EL ASILO
Es el dcho de todo individuo, persona fsica o visible de solicitar proteccin o refugio en una embajada o
territorio extranjero cuando es perseguido por motivos polticos, religiosos, ideolgicos, raciales, etc.
Teoras: En relacin a este tema existen dos corrientes doctrinarias o concepciones:
Concepcin Amplia: Considera al asilo como un derecho natural, derecho humano, de todo individuo, un dcho
del hombre. Derecho de todo ser humano de buscar proteccin cuando se pone en riesgo la vida. En realidad
debe ser cuando se es perseguido por motivos polticos, es la que se concede el asilo motivado polticamente.
Esta persecucin puede poner en riesgo su vida, su libertad, su integridad fsica, o inclusive, la de su familia (a
quien el peticionante tiene la obligacin de proteger).
Concepcin Restringida: Considera como facultad o derecho de embajada, delegaciones de socorrer en su
territorio a una pers perseguida por delitos polticos, cuando esta persecucin es real, efectiva y actual. Procede
solo cuando el peticionante es perseguido por el clamor popular, por un tumulto, por una cuestin poltica o
racial.
Las persecuciones por matanzas, por motivos raciales, o por genocidio, no deben ser considerados delitos
polticos. No da lugar al asilo y si a la extradicin del genocida.
Clases de Asilo:
1. Asilo Diplomtico: Es el que se concede en las embajadas o legaciones de los Estados en el extranjero.
Asilado all el individuo, el jefe de la legacin est obligado a informar a su superior de esa circunstancia, y
otorgndole el salvoconducto, se le garantiza al asilado la facultad de salir del pas.
El asilo diplomtico solo procede en las embajadas y no en los consulados. En un pas como el nuestro, donde el
territorio es extenso, se debe conceder asilo diplomtico en los consulados.
Si el asilo es denegado, cesa con la entrega del delincuente al Estado que lo pretenda. Este asilo cesa con la
salida del individuo de la embajada, pudiendo asilarse territorialmente, pasa a su refugio. El asilo tambin cesa,
cuando el asilado no cumple con las condiciones bajo las cuales se le concedi el asilo, o cuando comete un
nuevo delito.
2. Asilo Territorial: Es el que se concede a un individuo dentro del territorio de un Estado determinado. El
individuo sale del Estado de donde es perseguido y se introduce en el territorio de otro Estado, solicitando
proteccin.
El asilo territorial cesa por medio de la extradicin y entrega. Ninguna persona puede ser trada o sacada del
territorio de otro Estado, sino por medio de las normas de la extradicin
Convencin de Caracas (1954): Al celebrarse en Caracas la X Conf Panamericana, se suscribi un acuerdo
sobre asilo territorial, conocido como convencin de Caracas de 1954.
A la fecha de esta convencin fue ratificada por ley en nuestro pas; por ello es dcho positivo y forma parte de
nuestro Dcho Interno.
Art. 1: El asilo es un dcho del Estado. Todos los Estados tienen derecho a admitir en su territorio, a las
personas que juzguen convenientes.
Art. 2: El asilado dentro del territorio de cada Estado, se asimila totalmente a los propios nacionales, goza de
toda la proteccin para no ser entregado sino por medio de la extradicin.
- UNNE -
Tratado de Dcho Penal de Montevideo (1889): En materia de asilo, est vigente este tratado. No se ratifico
el tratado de 1940 sobre asilo y refugiados polticos. Este tratado regula el tema en el titulo II del asilo, Art. 15
a 18.
Art. 15: Ningn delincuente o asilado en el territorio de un Estado, podr ser entregado a las autoridades de
otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradicin.
Art. 16: El asilo es un dcho inviolable para los perseguidos por delitos polticos. La nacin de refugio, debe
arbitrar las medidas necesarias, para evitar que el asilado realice actos que pongan en peligro la paz pblica del
pas en el cual han delinquido.
Art. 17: El reo de delitos comunes que se asile en una legacin, debe ser entregado por el jefe de la legacin a
las autoridades locales, previa gestin del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En caso de asilo por delito poltico, el jefe de la legacin est obligado a exigir las garantas necesarias para que
el asilado salga del pas y se respete su inviolabilidad.
Art. 18: Se excepta de esta regla a los desertores de la marina de guerra, en aguas territoriales.
Tratado de Dcho Penal de Montevideo (1940): el asilo puede concederse en las embajadas, legaciones,
buques de guerra, aeronaves militares. Los jefes de legaciones pueden recibir asilados en su residencia, en caso
que no vivan en las embajadas.
Cuando el nmero de asilados excede la capacidad de los lugares en los cuales debe ser otorgado, los agentes
diplomticos debern habilitar otros bajo el amparo de su bandera, para su resguardo o alojamiento.
Los buques de guerra, aeronaves militares que estuvieran en anclamiento, o para reparacin en diques, no son
lugares para otorgar asilo.
LA EXTRADICIN
Consiste en el auxilio judicial internacional que se prestan los diversos Estados, por el cual, se solicita la entrega
de un presunto delincuente para someterlo a un juicio, o la entrega de un delincuente condenado, para
someterlo al cumplimiento de la pena impuesta.
Su finalidad es el juzgamiento y si corresponde, se le aplica el castigo de los delincuentes comunes.
En la actualidad la extradicin en la mayora de los casos est reglamentada por Tratados bilaterales o
multilaterales.
Por ser la extradicin una regla de asistencia o auxilio internac, ella fue instituida para que un Estado entregue
a otro, la pers requerida, a ser juzgado o sometido al cumplimiento de una pena.
Teoras: Existen teoras sobre la naturaleza de la extradicin:
1. Obligacin moral de cada Estado
2. Institucin emanada del derecho de gentes.
Vicco agrupa las teoras en:
Negatorias de la extradicin (por ser una institucin intil)
Obligacin moral de entrega (por ser una cortesa internacional)
Obligacin jurdica de entrega (so pena de convertirse el Estado donde esta el delincuente, en cmplice del
mismo)
Fases: La extradicin presenta dos facetas:
1. Para el Estado que solicita es activa, y este Estado se llama requirente.
2. Para el otro Estado la extradicin es pasiva, y este Estado se llama requerido.
Como regla podemos decir que la extradicin procede para todos los delitos comunes.
Los delitos polticos estn amparados por el asilo, y estn excluidos de la extradicin, no son extraditables.
Procede para todos los individuos que se encuentren dentro del territorio del Estado requerido o sujeto pasivo
de la extradicin.
Cada Estado por ley interna, reglamenta las excepciones a este principio.
Sistemas: existen tres sistemas:
1. Administrativo (Francia-Portugal): El pedido de extradicin se efecta ante el Ejecutivo o el Ministerio
respectivo. Se comprueba la identidad del requerido y si el pedido es procedente, se procede a la entrega.
2. Judicial (Inglaterra-EEUU): La demanda de extradicin es ante el juez del domicilio del requerido, o ante el
tribunal competente. Este previo anlisis del aspecto formal y sentencia ordena tramitar el pedido. El cual se
resuelve con una resolucin que puede o no hacer lugar al pedido de extradicin.
3. Mixto: Consagra una doble instancia, una administrativa y una judicial.
La administrativa: de gobierno a gobierno, ministerial, se analiza al menos el aspecto formal; y si se declara
procedente la extradicin, pasa a la va judicial.
La judicial: el juez competente para conocer la cuestin sustancial, inicia el procedimiento con citacin e
intervencin del requerido, quien puede oponerse y defenderse del pedido de extradicin; y el juez dictara
luego resolucin, entregando o no al requerido.
El derecho de extradicin se divide en dos partes:
A. Derecho material: Disciplina el derecho de un pas a pedir de otro, la extradicin de una persona. El Trat de
Dcho Penal Internac (1889) reglamenta tal derecho. Este Tratado dispone que el pas exhortante deba tener
jurisdiccin; y que el delito presunto, segn el Estado exhortante, debe estar reprimido con pena privativa de
libertad que no sea menor de 2 aos.
Sentencias de la CSJN sostienen que la pena del delito por el cual se quiere extraditar a una persona, debe
exceder los 2 aos.
La extradicin no procede con respecto a delitos de dudosa justificacin, como el duelo, calumnias e injurias y
delitos contra los cultos; tampoco respecto a los delitos polticos y todos aquellos que atacan la seguridad
interna o externa de un Estado, ni los comunes que tengan conexin con ellos.
- UNNE -
La clasificacin entre delitos extraditables y no extraditables se hace con arreglo a la ley del Estado exhortado.
No se extradita por un delito cuya accin o pena este prescripta, con arreglo a la ley del pas exhortante.
La extradicin de personas, solo procede si la sentencia que las condena, contiene una pena mnima de 1 ao
de privacin de libertad.
B. Derecho procesal de extradicin: Corresponde aqu distinguir entre:
La entrega : El asilo diplomtico termina con la entrega. El jefe de la legacin debe entregar al procesado, a
las autoridades locales. El asilo territorial, solo en un caso termina con la entrega.
La primera extradicin : La entrega de un delincuente asilado en el territorio de un Estado, ser entregado
a las autoridades de otro, conforme a las reglas que rigen la extradicin. Tales reglas distinguen entre:
1) Fase administrativa previa : Consiste en un examen de los requisitos formales de la extradicin por parte
del Estado exhortado; en caso de falta de forma, puede devolver el exhorto. En esta fase tambin puede
procederse al arresto del procesado.
2) Juicio de extradicin : Este juicio tiene dos instancias y trata de tres temas: 1 Identidad de la persona
reclamada; 2 Cumplimiento de las formas; 3 Procedencia del pedido.
3) Ejecucin de la extradicin : Una vez concluido el juicio, la resolucin que ordene la extradicin, se har
saber inmediatamente al Poder Ejecutivo, a fin de que provea lo necesario para la entrega del delincuente.
Arg tiene celebrado con numerosos pases, diferentes Trat Bilaterales. En 1956 se adhiri a un Trat Multilateral,
la Conv de Montevideo. Se trata de un tratado de carcter subsidiario, porque el mismo dispone, que no abroga
ni modifica los tratados bilaterales o colectivos que a la fecha del actual, estn en vigencia entre los Estados
signatarios.
En defecto de Tratados de Extradicin, se rige por la ley 1.612 de 1885, y por los correspondientes Cdigos
Procesales Penales.
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en materia penal: Respecto a la
extraterritorialidad de las sentencias penales, hay que distinguir en cuanto al contenido de estas entre:
Parte Penal de la sentencia : es la parte relacionada con la decisin sobre la acusacin. El reconocimiento de
sentencias penales extranjeras en su parte penal, no suele ser admitido por los dchos positivos, aunque por la
creciente internacionalizacin del delito y la acentuada subjetivizacin del dcho penal contemporneo, han
llevado a otorgar ciertos efectos a las sentencias extranjeras en materias como reincidencias, interdicciones,
medidas de seguridad, cosa juzgada, etc.
Si en un asunto, donde los tribunales arg tienen jurisdiccin penal, un tribunal extranjero hubiese dictado
sentencia condenatoria y la pena haya sido total o parcialmente ejecutada, aunque nuestros tribunales deban
proceder de oficio, deben tener en cuenta no la eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera, pero si el
hecho de la condena sufrida. Y en el caso de una condena absolutoria, ello tampoco impide un nuevo proceso,
pero el juez nacional tendr en cuenta lo juzgado por el juez extranjero.
Al realizarse el reconocimiento de la sentencia extranjera en su parte penal, con mayor razn se debe realizar
su ejecucin.
Si el juez extranjero anula la ejecucin de su sentencia, el nico camino es pedir la extradicin del condenado.
De acuerdo a la territorialidad del dcho penal, las sentencias penales dictadas por trib extranjeros no pueden
desconocerse ni ejecutarse,
en razn de que estos habrn aplicado su propio dcho penal, mientras que los tribunales arg deben aplicar
exclusivamente el suyo.
Parte Econmica de la sentencia : habr que distinguir entre:
- Costas: hoy se admite la extraterritorialidad de la condena en costas pronunciada en una sentencia penal.
- Responsabilidad civil : Lo que importa es el contenido de la sentencia y no el tribunal que la dicta. Sobre este
aspecto debe aplicarse lo
que rige respecto a las sentencias civiles, pues seria absurdo permitir la ejecucin de una sentencia extranjera
dictada por un tribunal civil y rechazar un fallo extranjero procedente de un tribunal penal si ambas sentencias
tratan del mismo tema: de la responsabilidad civil y aplica los mismos preceptos del derecho civil.
CASO: FRANCO GRONDA
Comprende 2 etapas: la 1 comenz en 1947 y termina en 1961; la 2 empieza en 1954 y termina virtualmente
en 1966. Y por ultimo existe aun un epilogo. La 1 Etapa ventila una presunta estafa cometida por Gronda,
mientras que la 2 Etapa se trata de un delito igual pero del que se acuso en Italia a 5 ciudadanos arg, algunos
de los cuales estaban vinculados en su oportunidad a organismos oficiales del Estado.
El Epilogo se desarrolla en Norte Amrica donde sucesores singulares de Gronda han deducido demanda por
daos y perjuicios contra el Bco Industrial de la Rep Arg, hoy Bco Nacional de Desarrollo. Gronda falleci el
24/01/1985.
1 Etapa: El 1947 Gronda, ciudadano italiano promovi desde Italia donde figura como nico propietario de la
firma Silpa con asiento en Miln, dedicada a la industria semi-elaboradora de aluminio, negociaciones de
variado tipo, tendiente a introducir en la Arg una planta de elaboracin de aluminio. Entre los colaboradores de
Gronda se destaca el Sr Cesar Cautalupo que tuvo preponderantes actuaciones en todas las gestiones. Las
tramitaciones promovidas terminaron con la apertura por parte de Bco Industrial, de un crdito irrevocable en
favor de Gronda que este logro hacer efectivo en parte. No obstante, considerndose las autoridades arg
perjudicadas por las actividades de Gronda estimadas delictuosas, se promovi denuncia criminal por estafa en
perjuicio de la administracin pb, la cual se extendi a sus colaboradores, juicio este, que por la fuga de
Gronda a Italia solo prosigui contra sus colaboradores. El juicio termino por sentencia del 30/03/1954 dictada
por la Cam Nac en lo Fed Especial, de la Cap Fed que condeno al Sr Cautalupo y a Don Herminio Fassio a sufrir
pena de prisin.
- UNNE -
Entre tanto, se inicio en Italia por el Bco Industrial, un juicio por estafa contra Gronda fundado en los mismos
hechos, en razn de que el pedido de extradicin de Gronda no tuvo existo, ya que el Trat talo-Arg de
extradicin autoriza a denegar la extradicin de connacionales. El juicio Italiano termino por sentencia
absolutoria del acusado en Mayo de 1955, donde se sostiene que la conducta de Gronda en los hechos que se
atribuyen, no constituye delito.
Gronda, por intermedio de su apoderado, se present ante la Justicia Fed de la Ciudad de BsAs solicitando, en el
proceso en que figuraba prfugo, su absolucin por va de la homologacin de la mencionada sentencia dictada
en Miln. La Cam Nac en el fallo del 07/07/1961 reconoci validez a dicha sentencia, no haciendo lugar a la
peticin de declarar absuelto a Gronda en razn de haberse declinado la competencia de la justicia arg y existir
a tal respecto cosa juzgada en virtud de la sentencia reconocida.
Coexisten pues en la Arg con respecto a los mismos hechos, 2 sentencias firmes en los cuales por un lado se
condena a los colaboradores de Gronda por estafa, mientras que por el otro se homologa la sentencia italiana
que absuelve al mismo Gronda por no constituir estos hechos estafa alguna.
2 Etapa: Ms tarde, Gronda entra en contacto con 5 ciudadanos arg y con posterioridad a estos contactos,
renunci en Italia ante escrib pub a todos los dchos que pudiera haber tenido contra los bcos arg y/o contra la
Nacin Arg, presentando de nuevo ante las autoridades del pas un plan de introduccin de una planta de
aluminio, el que es rechazado despus de haber celebrado la tramitacin administrativa pertinente.
Gronda inicio entonces en Italia un proceso criminal por estafa contra los 5 ciudadanos arg sosteniendo que la
renuncia a sus dchos y acciones la efectu en base a la promesa que le hicieron en nombre del gobierno arg de
la aprobacin del proyecto de instalacin de la planta de aluminio. Al ser rechazada sta, la promesa
configuraba el ardid que tipifica el delito de estafa. Gronda acumulo al proceso penal una accin civil contra el
Bco Industrial y la Nac Arg como presuntos responsables de los actos ilcitos que atribuye a sus funcionarios y
emisarios. La Procuracin del Tesoro comenz a intervenir formalmente en esta asunto cuando por va
diplomtica se notifico al gobierno de la nacin la demanda civil mencionada, en la cual aparece Gronda como
parte ofendida y patrimonialmente perjudicada. A raz de ello el PE dicto el Dec-Ley 16315/59 encomendando a
la procuracin la defensa de los dchos del Estado argentino en dicha causa.
La Procuracin del Tesoro aconsejo al gobierno de la nacin en mantener la tesis ortodoxa del DIPb, que
sostiene que la nacin no puede lcitamente hallarse sometida sin su expreso consentimiento a jurisdiccin
extranjera. El Ministerio de Relac Ext y Culto acept el criterio aconsejado, remitiendo a la embajada de Italia la
nota correspondiente.
Previendo la posibilidad de que en el proceso de Miln se dispusieran medidas cautelares (como luego sucedi),
la procuracin aconsejo repetidamente que por los medios diplomticos usuales se obtuviera del gobierno
Italiano, el dictado de un Decreto de Reciprocidad que impusiera como requisito previo de necesario
cumplimiento a la ejecucin de medidas cautelares o definitivas de los tribunales de aquel pas contra la Arg, un
permiso del Ministro de Justicia de Italia. Pero desgraciadamente no se tuvo xito sino despus de producirse el
embargo de un avin de Aerolneas Arg el 14/05/1960, pues el dec se emiti en Italia el 18/05, logrndose de
este modo el levantamiento del embargo del avin y evitndose as para el futuro que se mantuvieran los
embargos decretados.
A causa de estos hechos que en su oportunidad tuvieron resonancia pblica la procuracin del tesoro aconsejo
la modificacin del Dec-Ley 1285/58 que establece la exencin de la jurisdiccin arg de las naciones extranjeras
sometiendo dicha exencin a la reciprocidad de trato.
En el mes de junio/1960 el Presidente de la Rep envi a Italia a Goldschmidt, quien luego de entrevistarse con
alto funcionario de la cancillera italiana, obtuvo conformidad de la razones que expuso para que el proceso se
traslade a la Arg con arreglo a lo dispuesto por el art 2 del Trat talo-Arg de extradicin firmado en Roma el
16/06/1986, pero como el juez de Miln no estuvo conforme con la decisin del gobierno italiano de remitir el
proceso a la Arg, dispuso que se extrajeran copias autenticadas de todas las piezas de los cuerpos aqu
enviados, con las cuales se continuaron los procedimientos en el tribunal de dicha ciudad, el cual resolvi el
24/11/1961 que tena jurisdiccin para continuar la causa no obstante la remisin de los originales a la
argentina. El juez de Miln dentro de esta tesitura dispuso requerir el 16/03/1962 a la cancillera italiana que por
va diplomtica solicitara al gobierno arg la devolucin de los originales del proceso y como el gobierno arg no
accedi a semejante pretensin el juez italiano dispuso aplicar el art 162 del Cd de Proc Penal Italiano de 1930
que en su 1 prrafo establece: fuera de los casos regulados particularmente por las leyes, cuando por
cualquier causa son destruidos, enviados o sustrados los originales de sentencia o de otros actos procesales de
los cuales es necesarios hacer uso y no es posible recuperarlos, la copia autentica tiene valor original y es
puesta en el lugar en que este debera encontrarse, a raz de esto contino en Miln la sustanciacin de la
causa penal y civil.
Durante todo el tiempo hubo intento de llegar a una solucin transaccional de parte de Gronda que fue firmada
el 17/09/1964. A dicho convenio le dieron el carcter de simple proyecto de contrato que firmaran de forma
definitiva una vez que el Congreso de la Nac votara del crdito de u$s2 millones que el Bco Industrial se
comprometi a pagar a Gronda, pero sometido el proyecto y tratado por la comisin competente de la cmara
de diputados, no fue considerado por sta por lo que el documento suscripto en Italia perdi toda vigencia.
Despus de un sinfn de marchas y contramarchas se acerco el asunto hacia su desenlace y el 25/11/66 el
tribunal de Miln declaro que la accin penal no poda proseguir por falta de jurisdiccin con miras al tratado
talo-Argentino de extradicin de 1886. Dicha sentencia fue confirmada el 20/12/1966 por la Corte de Apel de
Miln, con ello termino el asunto Gronda en Italia en lo que concierne al proc penal y civ.
Eplogo: En Enero/1962 abri Gronda un nuevo frente judicial en los tribunales de Nueva York, demandando al
Bco Industrial por la suma de u$s86 millones. All, el ciudadano americano Mirabella, titulndose cesionario de
Gronda, demando a dicho bco, obteniendo embargo preventivo por $ 20.000.000, llegando a trabarse el
embargo por $ 300.000. El proceso no termina hasta la fecha.
- UNNE -
Mientras tanto, Cantalupo y Gronda (1985) fallecieron, continuando los procedimientos sus herederos, el
banquero Leclere y Mirabella, como cesionarios de los pretendidos derechos de Gronda.
EL DERECHO INTERNACIONAL FISCAL
El derecho tributario internacional es aquella rama del derecho pblico que estudia las relaciones, las
consecuencias, la naturaleza jurdica, los efectos y todo cuanto atae a la regulacin jurdica de deberes,
derechos y dems aspectos sustanciales y formales que derivan de la obligacin tributaria sometida a uno o
ms poderes tributarios de orden estadual dentro de la esfera internacional.
El fin de esta disciplina responde a una razonable sistematizacin de los tributos y una equitativa reparticin de
las cargas pblicas y financieras dentro del marco de las relaciones que exceden los lmites territoriales del
Estado o de sus poderes tributarios que se dan en los distintos sistemas de los pases econmicamente
vinculados.
El problema a tratar es el mbito espacial de las leyes impositivas, leyes fiscales nacionales. Por esta razn esta
disciplina constituye una parte del derecho impositivo y no pertenece al DIPr, que siempre gira en torno del
problema de la extraterritorialidad del dcho extranjero.
Uno de los problemas del dcho internac fiscal consiste en evitar la Doble Imposicin, que se da cuando el
mismo contribuyente o el mismo bien, resulta gravado 2 o ms veces a pesar de resultar una sola causa de
tributacin. Esto se da en razn de la apelacin divergente de la legislacin positiva sobre la materia,
nacionalidad o domicilio por un lado, o situacin de riqueza imponible por el otro, que de esta manera se
superponen dichos gravmenes y originan los problemas.
Hoy para solucionar algunos problemas de doble imposicin esta el convenio Sueco-Arg, la Ley 17.249, un
acuerdo con Alemania, el acuerdo concertado por notas reversales a la eliminacin de la doble imposicin en
materia de trasporte automotor, terrestre entre la Argentina y Brasil entre otros.
Pero el problema radica en que la Ley del Impuesto a las Ganancias, 20.628 modificada por la ley 21.435 que en
su art 5 establece lo siguiente: quedaran sujetos al gravamen las gcias provenientes de actividades realizadas
ocasionalmente en el extranjero por personas residentes en el pas, las que podrn computar como pago a
cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente pagadas por gravmenes anlogos en el lugar de
realizacin de tales actividades. El crdito solo podr computarse hasta el incremento de la oblig fiscal
originada por la incorporacin de la ganancia obtenida en el exterior.
Para ello un fallo de 1959 Squibb y Sons Argentina SA estableci que el impuesto a las actividades lucrativas
(gcias) es inaplicable por inconstitucional cuando se grava el resultado de actos de comercio internacional o
interprovincial que por su naturaleza se hallen fuera de la jurisdiccin impositiva.
Desde luego y es fcil comprender que es injusto que el mismo contribuyente pague 2 o ms veces la misma
causa por ej., que una sociedad tribute por si ganancia tanto en el pas donde tiene su sede como en aquel
donde se ejerce su actividad lucrativa. Pero tambin es fcil ver que la injusticia de la mltiple imposicin solo
puede remediarse con eficacia entre los diferentes pases interesados y con esto no solo ser posible evitar la
mltiple imposicin sino inclusive tener en cuenta en un pas las reducciones y exenciones impositivas que en
materia impositiva confiere otro pas el llamado tax sauing clause del tratado argentino sueco en su art 7 ltimo
prrafo.
B.- CIDIPr; RELEVANTES (EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS):
Art. 1: Para los efectos de esta Convencin las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se utilizan como
sinnimos en el texto espaol.
Art. 2: La presente Convencin se aplicar a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en actuaciones y
procesos en materia civil o comercial por los rganos jurisdiccionales de uno de los Estados Parte en esta
Convencin, y que tengan por objeto:
a) La realizacin de actos procesales de mero trmite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos
en el extranjero;
b) La recepcin y obtencin de pruebas e informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto.
Art. 3: La presente Convencin no se aplicar a ningn exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales
distintos de los mencionados en el artculo anterior; en especial, no se aplicar a los actos que impliquen
ejecucin coactiva.
Art. 4: Los exhortos o cartas rogatorias podrn ser transmitidos al rgano requerido por las propias partes
interesadas, por va judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomticos o por la
autoridad central del Estado requirente o requerido s/ el caso.
Art. 5: Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirn en los Estados Parte siempre que renan los siguientes
requisitos:
a) Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo dispuesto en los arts 6. y 7 de esta
Convencin. Se presumir que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado
requirente cuando lo hubiere sido por funcionario consular o agente diplomtico competente;
b) Que el exhorto o carta rogatoria y la documentacin anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma
ofic del Estado requerido.
Art. 6: Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por va consular o diplomtica o por intermedio
de la autoridad central ser innecesario el requisito de la legalizacin.
Art. 7: Los Tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Parte podrn dar cumplimiento a los exhortos o
cartas rogatorias previstos en esta Convencin en forma directa, sin necesidad de legalizaciones.
- UNNE -
Art. 8: Los exhortos o cartas rogatorias debern ir acompaados de los doc que se entregarn al citado, notif o
emplazado, y que sern:
a) Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a
la diligencia solicitada;
b) Informacin escrita acerca de cul es el rgano jurisdiccional requirente, los trminos de que dispusiere la
persona afectada para actuar,
y las advertencias que le hiciere dicho rgano sobre las consecuencias que entraara su inactividad;
c) En su caso, informacin acerca de la existencia y domicilio de la defensora de oficio o de Sociedades de
auxilio legal competentes en el Estado requirente.
Art. 9: El cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicar en definitiva el conocimiento de la
competencia del rgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la
ejecucin de la sentencia que dictare.
Art. 10: Los exhortos o cartas rogatorias se tramitarn de acuerdo con las leyes y normas procesales del
Estado requerido.
Art. 11: El rgano jurisdiccional requerido tendr competencia para conocer de las cuestiones que se susciten
con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.
Art. 12: En el trmite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y dems gastos corrern por
cuenta de los interesados.
El beneficio de pobreza se regular por las leyes del Estado requerido.
Art. 16: Los Estados Parte en esta Conv podrn declarar que extienden las normas de la misma a la
tramitacin de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administ,
juicios arbitrales u otras materias obj de jurisdiccin especial.
Art. 17: El Estado requerido podr rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea
manifiestamente contrario a su orden pblico.
Art. 18: Los Estados Parte informarn a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos
acerca de los requisitos exigidos por sus leyes para la legalizacin y para la traduccin de exhortos o cartas
rogatorias.
CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE CHEQUES
Establece:
1) La capacidad para obligarse por medio de un cheque se rige por la ley del lugar donde la obligacin ha sido
contrada. Sin embargo, si la obligacin hubiere sido contrada por quien fuere incapaz segn dicha ley, tal
incapacidad no prevalecer en el territorio de cualquier otro estado parte en esta convencin cuya ley considere
valida la obligacin.
2) La forma del giro, endoso, aval, protesto y dems actos jurdicos que puedan materializarse en el cheque, se
somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.
3) Todas las obligaciones resultantes de un cheque se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contradas.
4) Si una o ms obligaciones contradas en un cheque fueran invalidadas segn la ley aplicable conforme a lo
establecido anteriormente, dicha invalidez no afectara a aquellas otras obligaciones vlidamente contradas de
acuerdo a la ley del lugar donde hayan sido suscriptas.
5) Cuando un cheque no indica el lugar en que se hubiera contrado la obligacin respectiva o realizado el acto
jurdico materializado en el documento se entender que dicha obligacin o acto tuvo su origen en el lugar
donde el cheque debe ser pagado y si este no constare en el lugar de su emisin.
6) Los procedimientos y plazos para el protesto de un cheq se someten a la ley del lugar en que el protesto o
ese u otro acto equivalente se realicen o se deban realizar.
7) La ley del lugar en que el cheque debe pagarse determina: a) su naturaleza; b) las modalidades y efectos;
c) termino de la presentacin; d) los derechos del tenedor sobre la provisin de fondo y su naturaleza; e) si el
tenedor puede exigir o si est obligado a recibir un pago parcial; f) la necesidad del protesto u otro acto
equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el girado u otros obligados; g) las medidas a
tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, destruccin o inhabilitacin material del documento.
8) Los cheq que sean presentados a una cmara de compensacin intrarregional se regirn en lo que fuere
aplicable por la presente conv.
9) La ley declarada aplicable por esta convencin podr no ser aplicada en el territorio del estado parte que la
considere manifiestamente contraria a su orden pblico.
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Es vlido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisin arbitral las diferencias
que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relacin a un negocio de carcter mercantil. El acuerdo
respectivo constar en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones
por telex.
El nombramiento de los rbitros se har en la forma convenida por las partes. Su designacin podr
delegarse a un tercero sea ste
pers natural o jurdica.
Los rbitros podrn ser nacionales o extranjeros.
A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevar a cabo conforme a las reglas de
procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial.
Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables segn la ley o reglas proc aplicables, tendrn fuerza de
sentencia jud ejecutoriada.
- UNNE -
Art 5:
1. Solo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, a solicitud de la parte contra la cual
es invocada, si sta prueba ante la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la
ejecucin:
a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o
que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere
indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o
b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la
designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razn, hacer valer
sus medios de defensa; o
c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al
procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podr dar
reconocimiento y ejecucin a las primeras; o
d. Que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo
celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del Estado donde
se haya efectuado el arbitraje; o
e. Que la sentencia no sea an obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida por una autoridad
competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia.
2. Tambin se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecucin comprueba:
a. Que, segn la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va de arbitraje;
o
b. Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia sean contrarios al orden pblico del mismo Estado.
Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el Art 5, prrafo 1 e), la anulacin o la suspensin de
la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podr, si lo considera procedente, aplazar la
decisin sobre la ejecucin de la sentencia y, a solicitud de la parte que pida la ejecucin, podr tambin
ordenar a la otra parte que otorgue garantas apropiadas.
La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados Miembros de la OEA.
La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositaran en la
Secret Gral de la OEA.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE RECECPION DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO
Para los efectos de esta Convencin las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se utilizan como sinnimos
en el texto espaol.
-Los exhortos o cartas rogatorias emanados de procedimiento jurisdiccional en materia civil o comercial, que
tuvieren como objeto la recepcin u obtencin de pruebas o informes, dirigidos por autoridades jurisdiccionales
de uno de los Estados Partes en esta Conv las de otro de ellos, sern cumplidos en sus trminos si:
1. La diligencia solicitada no fuere contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente la
prohban;
2. El interesado pone a disposicin del rgano jurisdiccional requerido los medios que fueren necesarios para el
diligenciamiento de la prueba solicitada.
-El rgano jurisdicc del Estado requerido tendr facultades para conocer de las cuestiones que se susciten con
motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.
Si el rgano jurisdiccional del Estado requerido se declarase incompetente para proceder a la tramitacin del
exhorto o carta rogatoria, pero estimase que es competente otro rgano jurisdiccional del mismo Estado, le
transmitir de oficio los documentos v antecedentes del caso por los conductos adecuados.
En el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias los rganos jurisdiccionales del Estado requerido podrn
utilizar los medios de apremio previstos por sus propias leyes.
-Los exhortos o cartas rogatorias en que se solicite la recepcin u obtencin de pruebas o informes en el
extranjero debern contener la relacin de los elementos pertinentes para su cumplimiento, a saber:
1. Indicacin clara y precisa acerca del objeto de la prueba solicitada;
2. Copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, as como los
interrogatorios y documentos que fueran necesarios Para su cumplimiento.
3. Nombre y direccin tanto de las partes como de los testigos, peritos y dems personas intervinientes y los
datos indispensables para la recepcin u obtencin de la prueba;
4. Informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere necesario para la recepcin
u obtencin de la prueba;
5. Descripcin clara y precisa de los requisitos o procedimientos especiales que el rgano jurisdiccional
requirente solicitare en relacin con la recepcin u obtencin de la prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art
2 prrafo 1 y en el Artculo 6.
-Los exhortos o cartas rogatorias relativos a la recepcin u obtencin de pruebas se cumplirn de acuerdo con
las leyes y normas procesales del Estado requerido.
-En el trmite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y de ms gastos corrern por cuenta de
los interesados.
-Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirn en los Estados Partes siempre que renan los siguientes
requisitos:
- UNNE -
1. Que estn legalizados, salvo lo dispuesto por el art 13 de esta Convencin. Se presumir que se encuentran
debidamente legalizados los exhortos o cartas rogatorias en el Estado requirente cuando lo hubieren sido por
funcionario consular o agente diplomtico competente.
2. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentacin anexa se encuentre debidamente traducidos al idioma
oficial del Estado requerido.
- Los exhortos o cartas rogatorias podrn ser transmitidos al rgano requerido por va judicial, por intermedio de
los funcionarios consulares o agentes diplomticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido,
segn el caso.
-La persona llamada a declarar en el Estado requerido en cumplimiento de exhorto o carta rogatoria podr
negarse a ello cuando invoque impedimento y excepcin o el deber de rehusar su testimonio:
1. Conforme a la ley del Estado requerido; o
2. Conforme a la ley del Estado requirente, si el impedimento, la excepcin, o el deber de rehusar invocados
consten en el exhorto o carta rogatoria o han sido confirmados por la autoridad requirente a peticin del
tribunal requerido.
-Los Estados Partes en esta Convencin podrn declarar que extienden las normas de la misma a la tramitacin
de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a la recepcin u obtencin de pruebas en materia criminal,
laboral, contencioso administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdiccin especial.
-El Estado requerido podr rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea
manifiestamente contrario a su orden pb.
-La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados Miembros de la OEA.
REGIMEN LEGAL DE PODERES PARA SER UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO:
Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convencin sern vlidos en
cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la Convencin.
Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el
extranjero se sujetarn a las
leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que
hayan de ejercerse.
Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se requiere
conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse, bastar que se cumpla con lo dispuesto en el art 7 de la
presente Convencin.
Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que ste se ejerce.
Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde ste se ejerce.
En todos los poderes el funcionario que los legaliza deber certificar o dar fe si tuviere facultades para ello,
sobre lo siguiente:
a. La identidad del otorgante, as como la declaracin del mismo acerca de su nacionalidad, edad, domicilio y
estado civil;
b. El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representacin de otra persona fsica o
c. La existencia legal de la persona moral o jurdica en cuyo nombre se otorgare el poder;
d. La representacin de la persona moral o jurdica, as como el derecho que tuviere el otorgante para conferir
el poder.
Si en el Estado del otorgamiento no existiere funcionario autorizado para certificar o dar fe sobre los puntos
sealados en el artculo 6, debern observarse las siguientes formalidades:
a. El poder contendr una declaracin jurada o aseveracin del otorgante de decir verdad sobre lo dispuesto en
la letra a) del artculo 6;
b. Se agregarn al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos sealados en las letras
b), c) y d) del mismo artculo;
c. La firma del otorgante deber ser autenticada;
d. Los dems requisitos establecidos por la ley del otorgamiento.
Los poderes debern ser legalizados cuando as lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio.
Se traducirn al idioma oficial del Estado de su ejercicio los poderes otorgados en idioma distinto.
NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
-La determinacin de la norma jurdica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se
sujetar a lo establecido en esta Convencin. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarn
las reglas de conflicto de su derecho interno.
-Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
haran los jueces del Estado cuyo dcho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
-Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin
y no estn contemplados en la legislacin de otro Estado Parte, ste podr negarse a aplicar dicha ley, siempre
que no tenga instituciones o procedimientos anlogos.
-Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos
de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.
-La ley declarada aplicable por una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no ser aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.
- UNNE -
-No se aplicar como dcho extranjero, el dcho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
-Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales
tengan una conexin al momento de su creacin, sern reconocidas en los dems Estados Partes, siempre que
no sean contrarias a los principios de su orden pb.
DOMICILIO DE LAS PERSONAS FISICAS EN EL DIPr
-EI domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias:
1. E1 lugar de la residencia habitual;
2. E1 lugar del centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia;
4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.
-EI domicilio de las personas incapaces ser el de sus representantes regales, excepto en el cave de abandono
de aqullos por dichos representantes, caso en el cual seguir rigiendo el domicilio anterior.
-EI domicilio de los cnyuges ser aquel en el cual stos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada
cnyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artculo 2.
-EI domicilio de los funcionarios diplomticos ser el ltimo que hayan tenido en el territorio del Estado
acreditante. EI de las personas fsicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisin de su
Gobierno, ser el del Estado que los design.
-Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados Partes se la considerar domiciliada en aquel donde tenga
la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferir el lugar donde se encontrare.
-La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados
Americanos.
-La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.
-La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesin
se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.
-Cada Estado podr formular reserves a la presente Convencin al momento de firmarla, ratificarla o adherirse a
ella, siempre que la reserve verse sobre una o ms disposiciones especficas y que no sea incompatible con el
objeto y fin de la Convencin.
PROYECTO DE CODIGO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
I.- Ley Nacional de DIPr
Disposiciones generales
Disposiciones especiales
Capitulo primero: DIP acerca de problemas civiles y comerciales
Capitulo segundo: DIP acerca de problemas procesales
II.- Ley de Dcho Internac Proc Civil y Comercial para la Justicia Federal de la Cap. Fed. y de los
territorios nacionales
III Exposicin de motivos
I.- Ley Nacional de DIPr
Disposiciones generales:
Con respecto al mbito espacial y temporal:
Esta ley se aplicara a cuantos casos con elementos argentinos y extranjeros se plantean ante autoridades arg,
los trminos utilizados en esta ley han de interpretarse de acuerdo al derecho competente, o sea, el derecho
aplicable de aquel pas.
Con respecto al fraude a la ley establece una disposicin que declara aplicable un dcho con miras a una
determinada circunstancia y si los interesados no hubiesen intervenido con el fin de sustituirla por otra, que
permita la aplicacin de un dcho diferente al aplicable sin su intervencin y cuyas normas coactivas sern las
que se aplicaran.
Disposiciones especiales:
Con respecto a la existencia, el estado y la capacidad gral de dcho y de hecho de las pers fsicas se rigen por la
ley de su domicilio. El domicilio de las personas fsicas ser determinado en su orden por la circunstancia que a
continuacin se enuncia:
1. Residencia estable en el lugar con nimo de permanecer en el y a falta de ello donde vive con su cnyuge o
su familia, y a falta de ello el centro principal de la administracin de sus negocios, y en ausencia de todas esas
circunstancia se reputara como domicilio la simple residencia. El domicilio de los menores sujetos a patria
potestad es el de sus representantes legales, el domicilio de los menores sujetos a tutela y el de los mayores
sujetos a curatela es el suyo propio.
2. Con respecto a las personas jurdicas de derecho privado se rigen por el derecho del estado en que se
encuentra su sede principal de su administracin. No obstante ello, se rigen por el derecho del estado que los
considera originariamente persona jurdica aunque no tuviesen en su territorio su sede, con tal de que el
derecho del pas extranjero en cuyo territorio si la tuviera.
3. Con respecto a los comerciantes dice que la calidad atribuida a personas fsicas o jurdicas se determina por
el derecho del estado en el cual ellos tienen su domicilio comercial.
4. Si la soc extranjera fuese constituida bajo un tipo determinado por leyes de la repblica, corresponde al juez
de inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso con sujecin al criterio del mximo rigor
previsto en el dcho arg de soc com.
- UNNE -
5. Con respecto a los bienes corporales cualquiera sea su naturaleza son exclusivamente regidos por el
derecho del pas en donde estn situados en cuanto a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las relaciones de derecho de carcter real que son susceptibles.
6. Con respecto a los buques su nacionalidad se determina por la ley del Estado que otorga su bandera. La ley
de nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisicin y a la trasferencia y existencia de su propiedad, a los
privilegios y otros derechos reales y de garantas.
Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada argentina sobre sus
territorios argentinos, sus aguas jurisdiccionales a donde ningn estado ejerce soberana estn regidos por el
derecho argentino.
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo,
as como su inexistencia e invalidez se rigen por el derecho del pas de su celebracin. No se reconoce en la
argentina un matrimonio celebrado en el extranjero en una representacin diplomtica.
Las convenciones matrimoniales y el rgimen de bienes entre los cnyuges se rigen por el derecho del primer
domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carcter real no est prohibido en la repblica,
como primer domicilio conyugal es el que los cnyuges tienen despus de la celebracin del matrimonio, si
nunca hubiesen tenido sus domicilios en el mismo pas se considera que rigen entre ellos el rgimen de
separacin de bienes.
La separacin conyugal y la disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del pas en el cual los cnyuges
poseen sus domicilios en la poca critica, en defectos de domicilios en el mismo pas hay que atenerse al
derecho del pas en el que se hallaba el domicilio del demandado en la poca critica.
La filiacin matrimonial se rige por cuanto dependen de la validez del matrimonio por el derecho que rige a este
ltimo.
La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien
la ejecuta.
La capacidad de otorgar, modificar o renovar un testamento as como la necesidad de una forma testamentaria
especial a causa de la edad del testador se rigen por el derecho del domicilio del testador en el momento de
testar.
Acerca de los problemas procesales establece que las sentencias y los laudos homologados, las escrituras
pblicas y los dems documentos otorgados por los funcionarios de un estado, as como los exhortos o cartas
rogatorias se consideraran autnticos siempre que estn debidamente legalizados y en su caso traducidos al
espaol por un traductor pub nac, y la legalizacin se considera hecha en debida forma cuando se practique con
arreglo a las leyes del pas de donde el documento procede y este se halle autenticado por el agente
diplomtico o consular argentino acreditado a tal efecto.
Con respecto a la jurisdiccin se establece que siempre que se trate de acciones referentes a los derechos
personales o patrimoniales se admite la prorroga de jurisdiccin, la voluntad del demandado debe ser libre y
debe expresarse en forma positiva y no ficta, la prorroga puede establecerse a favor de los jueces de un
determinado pas como a favor de rbitros o amigables componedores.
En las acciones patrimoniales son tambin competentes los jueces del pas en donde se encuentran sitos el
patrimonio del demandado.
Las acciones reales deben ser establecidas ante el juez del lugar en el cual exista la cosa sobre que la accin
recaiga. Si comprenden a cosas ubicadas en distintos lugares el juicio debe ser promovido ante los jueces del
lugar de cada uno de ellos.
La declaracin de ausente se solicita ante el juez del domicilio del ausente.
Disposiciones finales:
La presente ley deroga los art: 6a14-34-138-139-3283-3286-3826 del CC; art 2a7-104 de la ley 2393; art 15 ley
11723; art 597a621 de la ley 20094; art 3 ley20744. La ley deroga cualquier disposicin anterior referente a
DIPr, sea compatible o incompatible con su texto.
II.- Ley de Dcho Internacional Proc Civil y Com para la Justicia Federal de la Cap. Fed. y de los
Territorios Nacionales
Se refiere entre otras cosas del fuero propio de extranjera, los casos iusprivatista, con elementos extranjeros
(casos mixtos) sern tramitados por tribunales compuestos por jueces con especial conocimiento en cuestiones
de derecho internacional privado y de derecho comparado. El Poder Ejecutivo queda facultado para organizar
los tribunales del fuero internacional que resulten necesarios con miras al nmero de casos mixtos que se
plantean y en aquellas circunstancias en las cuales aquellas surgen.
Los juicios y sus incidentes se plantearan cualquiera que sea su naturaleza con arreglo a la ley procesal en el
fuero federal y nacional.
Establece el arraigo en juicio, o sea, si el demandante no tuviere domicilio o por lo menos un bien inmueble en
la repblica, ser excepcin
previa en el juicio ordinario.
Se establece el derecho a la defensa gratuita y se considerara sin tener en cuenta a tales efectos el domicilio
extranjero del solicitante.
Las resoluciones procedentes de autoridades extranjeras con facultades jurisdiccionales o fallos arbitrales
extranjeros debern cumplir los requisitos que cualquier documento de extraa jurisdiccin debe reunir para ser
atendible.
Un tribunal es extranjero si acta en el extranjero y no aplica derecho extranjero.
La ejecucin de una resolucin procedente de una autoridad extranjera con facultades jurisdiccionales o del
laudo distado en un arbitraje extranjero se pedir ante el juez de primera instancia del fuero internacional que
corresponda acompaando su testimonio legalizado y traducido.
- UNNE -
La habilitacin de revlida de ttulos profesionales de extraa jurisdiccin se rige por los tratados vigentes en la
repblica, en su defecto por el principio de la reciprocidad efectiva y en defecto de ello por las reglas
establecidas al efecto.
En todos los casos en los que resulta aplicable derecho extranjero las partes podrn alegarlo y probarlo. La
prueba es libre. El juez puede tambin mediante carta rogatoria o exhorto solicitar del juez del pas cuyo dcho
se declara aplicable y que podra tener competencia para informar o competencia material o territorial en la
controversia pendiente que informe sobre el aspecto que se halla sometido a su dcho. El juez arg a su vez
expedir anlogos informes para los jueces de un pas con respecto al cual no costa la falta de reciprocidad
efectiva.
III.- Exposicin de motivos- Aspectos relevantes
El proyecto de cdigo de derecho internacional privado se compone de 2 proyectos de ley: un proyecto de ley
nacional de DI Privado y otro de ley para la Justicia Federal de la Capital Federal y la de los territorios nacionales
de derecho interno procesal (DIProc). La necesidad de desdoblar la materia en una ley nacional y otra federal se
debe a la estructura federal de la argentina en la cual se refiere a normas sobre conflictos de leyes, de
jurisdicciones, admisin de documentos y concursos que pertenecen a la competencia de la nacin, mientras
que en lo concerniente a problemas procesales es de la incumbencia de las provincias.
En ambas leyes lo que se pretende es codificar y actualizar el DIPr y el Derecho Internacional Procesal (DIProc),
la calificacin es imperativa, porque las disposiciones se encuentran diseminadas a lo largo y ancho de toda la
legislacin nacional y esta dispersin de la disciplina no solo dificulta el hallazgo de una norma pertinente sino
que provoca la intervencin de juristas de las ms diversa formacin en su interpretacin y por ello es que
conviene la codificacin y no menos necesaria es la actualizacin, y esta a su vez es doble terica y practica, en
el orden terico no es posible olvidar que toda la parte general del DIPr es una creacin moderna, ya que
cuando se hizo el cdigo civil de todos los problemas solo se conoca algo superficialmente.
En cuanto a la actualizacin practica es suficiente resolver los problemas que plantea las repercusiones del
divorsismo en continuo proceso sobre los pases antidivorcistas, el surgimiento de sociedades multinacionales,
el abuso que realiza la parte poderosa para inducir a la dbil a aceptar el derecho aplicable.
El anhelo de codificar no es nuevo en la repblica argentina ya desde 1955 se presentaron varios proyectos,
estaos intentan aprovechar hasta lo ltimo los antecedentes nacionales ms los aportes realizados por los
tratados vigentes de Montevideo de 1889 y 1940, as como las disposiciones del CC que ofrecen un rico arsenal
en el cual el legislador encuentra los elementos ms importantes.
Por lo tanto las bases de este proyecto de ley son las que se exponen a continuacin:
1. Al elaborarse los fundamentos de los proyectos se han tenido en cuenta las grandes convenciones
americanas, el Trat de Montevideo y el Codoga de Bustamante, dentro de este orden de ideas se dio
preferencia al Trat de 1940 por constituir ella la ultima codific en el tiempo.
2. Se considera a las legislaciones vigentes entre ellas las ms modernas el Cdigo Civil de Portugal.
3. Los proyectos Iberoamericanos donde merecen atencin el ante proyecto de Venezuela de 1963 y Brasil de
1964.
4. No era posible abordar el panorama mundial que rodea a la comunidad si dentro de este contexto no se
estudian los convenios de La Haya o el proyecto francs de 1950.
Dentro de este proyecto las disposiciones ms innovadoras son los siguientes:
La ley nac de DIPr es irretroactiva, con la excepcin hecha de las disposiciones sobre el derecho aplicable a
la herencia internacional.
Rige el principio de unidad. En materia de derogaciones habida cuenta que ambas leyes contienen sendas
codificaciones la derogacin que provoca es la llamada orgnica, que no solo deroga disposiciones anteriores
incompatibles con las nuevas leyes sino igualmente las compatibles.
Con respecto a la Parte Gral merece mencin especial el art 2 que aborda el problema de las calificaciones, ya
introducido en el CC y en sus notas. El art 3 adopta el llamado problema de la cuestin previa, teoras de la
equivalencia. El art 4 se refiere al fraude a la ley en el DIPr.
Dentro de la parte especial se presentan las siguientes particularidades:
Las emp multinacionales cuentan con un debido encausamiento (inscripciones, aspectos jurdicos) para
poder funcionar acorde a la ley;
Se introduce el matrimonio consular;
Se proclama la autonom de las partes en materia de contrato, pero poniendo nfasis que no haya coaccin
de una parte sobre la dbil;
Se admite la prrroga de la jurisdiccin de modo limitado y sobre todo asegurado que no se de coaccin
sobre la libre voluntad de una de las partes (que esta acuda a los tribunales donde va a salir favorecido);
Se libera al particular de la carga de hacer autenticar los documentos pblicos con un nmero no mayor de
firmas que la del cnsul argentino y el ministro de relaciones y cultos;
Se introduce el fuero internacional del patrimonio, a fin de proteger al asegurado contra las poderosas
sociedades de seguro, se permite que el primero entable demanda contra los segundos ente el juez de su
propio domicilio;
En materia de concursos se declara en oposicin al derecho vigente que el concurso declarado en el
extranjero no produce por s mismo la apertura del concurso en la argentina;
Se organiza de acuerdo al proyecto de ley federal, tribunales especiales, en nmero y en los lugares
requeridos por las necesidades practicas para resolucin de conflictos internacionales;
Se distingue entre reconocimiento y ejecucin de sentencias o laudos extranjeros, requiriendo el juicio de
excuatur solo con respecto a la ejecucin;
- UNNE -
Se impone al juez el deber de aplicar oficialmente el dcho extranjero y precisamente por esta razn
necesitamos como contrapartida fuero especial en asuntos internacionales.
Fin

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