Presuncin de inocencia: P rincipio fundamental

en el sistema acusatorio

Coleccin Estudios de la Magistratura, 6 Instituto de la Judicatura Federal

Presuncin de inocencia: P rincipio fundamental

en el sistema acusatorio

Miguel ngel Aguilar Lpez

Magistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito y profesor de Posgrado

Consejo de la Judicatura Federal Mxico, 2009

El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de su autor, de modo que no tiene carcter oficial. Primera edicin: 2009 2009, Miguel ngel Aguilar Lpez Derechos reservados por esta edicin al Poder Judicial de la Federacin Consejo de la Judicatura Federal Instituto de la Judicatura Federal Sidar y Rovirosa nm. 236, colonia El Parque, Del. Venustiano Carranza, C.P. 15960, Mxico, D.F. ISBN 968-5976-17-1 Impreso en Mxico

ndice de abreviaturas
art. arts. Cfr. ed. Ed. et al. eta etc. Artculo Artculos Confrntese Edicin Editorial Y los otros autores Euskadi Ta Askatasuna (Pas Vasco y Libertad; organizacin terrorista) Etctera Instituto Nacional de Ciencias Penales Nmero Obra citada Pgina Pginas En varias pginas Siglo Sociedad Annima Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Universidad Nacional Autnoma de Mxico Volumen Cita referenciada Versus

inacipe

N. op. cit., p. o pg. pp. o pgs. passim s. s.a. s. tc. ts unam Vol. Vid. vs

Al Poder Judicial de la Federacin en donde da a da adquiero la formacin de Juzgador, me significo y trasciendo como ser humano en la Justicia.

Contenido

Nota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Prlogos

Indalfer Infante Gonzales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Miguel ngel Mancera Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Julio Antonio Hernndez Pliego . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Captulo i Metodologa y planteamiento del

problema en el proceso penal y la presuncin de inocencia

1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Sistemas de justicia penal en Mxico . . . . . . . . . . . 54

2.1 Aspectos fenomenolgicos del sistema acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.2 Las garantas individuales y la jurisprudencia en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio . . . . 98 2.4 El proceso penal como sistema de garantas . . . . . 164 9

Captulo ii Aspectos generales de la presuncin

de inocencia

1. Origen de la presuncin de inocencia . . . . . . . . . 175 2. La presuncin de inocencia: conformacin normativa de una sociedad moderna . . . . . . . . . 178

Captulo iii La presuncin de inocencia como derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

1. Derecho fundamental de presuncin de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Contenido de la presuncin de inocencia . . . . . . 199

Captulo iv El marco jurdico internacional

y su impacto en el derecho nacional

1. La presuncin de inocencia en el mbito internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. La presuncin de inocencia en Mxico . . . . . . . . 211 3. La presuncin de inocencia en el contexto del Derecho penal del enemigo . . . . . . . . . . . . . . 217

Captulo v Aspectos procesales de la presuncin

de inocencia

1. Tratamiento procesal de la presuncin de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Posturas sobre el significado de presuncin de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2.1 Como principio informador de todo el proceso . . 243 2.2 Como regla relativa a la prueba . . . . . . . . . . . . . . . 250
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2.3 Como regla de tratamiento del imputado . . . . . . . . 252 2.4 Como presuncin iuris tantum . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Captulo vi La valoracin de la prueba

y la presuncin de inocencia

1. La presuncin de inocencia en la valoracin de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1.1 La prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

1.2 La carga de la prueba de la presuncin de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1.3 La presuncin de inocencia y la prueba ilcita . . . . 275 1.4 La presuncin de inocencia desvirtuada a travs de la prueba indiciaria . . . . . . . . . . . . . . . . 287

Captulo vii La presuncin de inocencia

y el in dubio pro reo

1. La presuncin de inocencia y el In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretacin del principio In dubio pro reo por el Poder Judicial de la Federacin . . . . . . . . . . 302

Captulo viii Reflexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Captulo ix Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Fuentes de investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

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Nota Preliminar
Quienes prologan esta obra, para mi enorme fortuna son: un juzgador, Indalfer Infante Gonzales; un fiscal, Miguel ngel Mancera Espinosa y, un defensor, Julio Antonio Hernndez Pliego, mis amigos, quienes desde la perspectiva profesional, por la funcin que desempean y el reconocimiento general del cual gozan, su opinin ser una aportacin invaluable para la presentacin de la misma.

Agradezco de manera especial, al doctor Juan Mara Terradillos Basoco por su orientacin, consejos, aportaciones y la revisin de la obra, de igual forma, a los profesores, doctores en Derecho: Vernica Romn Quiroz, Ricardo Franco Guzmn y Rosalo Lpez Durn, por la revisin final de la misma; a los licenciados Araceli Trinidad Delgado, Elizabeth Franco Cervantes, Abraham Prez Daza y Miguel ngel Aguilar Sols, por la colaboracin prestada durante su desarrollo; a la licenciada Jazmn Marmolejo Casquera por su valioso apoyo en las correcciones; y, a numerosos colaboradores, colegas, amigos y alumnos, por su ayuda desinteresada. El autor

Prlogo de Indalfer Infante Gonzales

Jacques Attali, analista poltico francs contemporneo, escribe en su Breve historia del futuro, que la historia humana es la historia de la aparicin de la persona como sujeto de derecho, autorizado a pensar y a controlar su propio destino, libre de toda cortapisa, salvo la de respetar el derecho del otro a disfrutar de las mismas libertades. Ciertamente, la historia de la humanidad es una constante lucha por alcanzar libertades y derechos que garanticen la igualdad entre los individuos. Para ello, se han ideado instituciones, siendo el Estado la ms compleja y evolucionada que se ha creado para otorgar la proteccin que el hombre necesita frente a los abusos de otros hombres. El rgimen democrtico, basado en la soberana popular, la divisin de poderes y el respeto a los derechos fundamentales, es el sistema por excelencia que limita a travs del Derecho el autoritarismo y los abusos de poder. Pero al Estado democrtico no slo se le pide garantizar libertades, tambin debe otorgar a los ciudadanos seguridad en su integridad fsica, moral y patrimonial. Lo que implica que la libertad de los individuos no es absoluta sino limitada por la libertad de otros, por los derechos de terceros y por el orden pblico.
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Puede resultar paradjico, pero el aparente dilema de seguridad versus libertad, no es tal. El Estado puede y debe garantizar ambos valores, pues no hay libertad plena sin seguridad, ni seguridad real si atenta contra la libertad. Las sociedades contemporneas, luego de la tercera ola democratizadora en la mayora de las naciones del mundo occidental, han redefinido integralmente sus aparatos de seguridad y justicia, en particular las instituciones encargadas de prevenir el delito, perseguirlo y sancionarlo, es decir, a los sistemas de polica, investigacin criminal, procuracin de justicia, justicia penal y reinsercin social. No slo se han superado los mtodos de ajusticiamiento que no de justicia que prevalecieron siglos atrs, primero como autnticas venganzas privadas o pblicas y luego mediante sistemas inquisitoriales o fueros especiales, sino que se han ideado procedimientos que garantizan imparcialidad, debido proceso, tipicidad de las conductas, punibilidad determinada por la ley, justa defensa, proporcionalidad de la pena y, de forma sobresaliente, el principio de presuncin de inocencia. En el pasado, todo individuo sospechoso o denunciado era sujeto a proceso penal, sustanciado frente a una misma autoridad que lo acusaba, investigaba, juzgaba y sentenciaba, su confesin constitua prueba plena y para obtenerla era objeto de torturas y vejaciones, de forma tal que en la mayora de los casos toda sospecha o denuncia llevaba implcita la culpabilidad que fatalmente derivaba en una condena. En sus orgenes, el principio de presuncin de inocencia surgi del ideario que enarbolaron los movimientos ilustrados y liberales del siglo xviii, que pusieron lmites a la autoridad del Estado y consagraron los fundamentos
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de la democracia contrapuestos al poder autoritario de los gobernantes. En materia penal, esto signific limitar la accin punible del soberano y encauzar los procedimientos de justicia con reglas apegadas a los principios del debido proceso. Por ello, la presuncin de inocencia form parte de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, promulgada en 1789 en el marco de la Revolucin Francesa. Dicha Declaracin, en su artculo noveno, estableca que: todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable. Hoy, la presuncin de inocencia no slo es una garanta procesal, tambin es un principio de los sistemas democrticos que limitan al monopolio legtimo de la fuerza. Pues es del inters social, no slo sancionar a los individuos que efectivamente han delinquido, sino tambin, que aquellos individuos que siendo inocentes son sujetos a un proceso penal, tengan los mecanismos de defensa apropiados que les permitan probar su inocencia, recuperando el gozo de su libertad y derechos en el menor tiempo posible. Ciertamente, no es deseable sujetar a proceso a una persona inocente, ni mucho menos sentenciarlo a pagar una condena injusta que no merece. Los sistemas penales deben establecer procedimientos para reducir esa posibilidad, garantizar el principio de presuncin de inocencia es fundamental en ello. En Mxico, a partir de nuestra vida constitucional en los albores del siglo xix, se establecieron distintas garantas individuales y normas procesales que regularon el proceso penal, entre otras, la presuncin de inocencia. El primer texto constitucional mexicano, la Constitucin de Apatzingn de 1814, estableca en su artculo 30, que: Todo ciudadano se reputa inocente, mintras no se declara culpado. Los posteriores textos constitucionales
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retomaron esta garanta y nuestra actual Constitucin Poltica, a partir de la reforma constitucional de 2008, lo contiene el artculo 20, apartado B, fraccin I, donde establece que toda persona imputada tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa, constituyendo as, uno de los vrtices ms importantes sobre los que se articula el nuevo sistema penal. Esta reforma constituye un cambio paradigmtico para el proceso penal mexicano, porque configura un nuevo modelo de tipo acusatorio basado entre otros principios en la publicidad, la oralidad y la presuncin de inocencia, los cuales habrn de determinar las funciones de procuracin y administracin de justicia en el futuro inmediato. Con esta reforma se busca garantizar un delicado equilibrio: procurar una justicia pronta, imparcial y completa, a travs de un Estado lo suficientemente fuerte para enfrentar a la delincuencia, pero tambin, lo suficientemente limitado para no violentar los derechos fundamentales; pues de otra manera, correramos el riesgo de ser gobernados por un Estado autoritario que adems sera incapaz de otorgar seguridad a sus ciudadanos. Esta reforma no es casual, es producto de un contexto y de unas circunstancias particulares por las que atraviesa el pas. El contexto lo determinan las reformas a los sistemas de justicia en casi todo el continente americano, que han sido orientados hacia la oralidad de los procesos penales, precedidos por un intenso trabajo de diagnstico y anlisis de los especialistas, acadmicos, legisladores, jueces y organismos internacionales; las circunstancias, en cambio, son impuestas por la realidad

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de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder delictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada. La delincuencia organizada es un grave problema para la seguridad pblica y nacional, porque ha incrementado su capacidad para desafiar al Estado, rebasando sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos en contra de la sociedad. Todo lo cual, constituye un reto para las instituciones encargadas de preservar la paz pblica, proteger las garantas individuales y procurar justicia a los gobernados. Detrs de cada delincuente no slo hay organizacin criminal, capacidad econmica, corrupcin, trfico de armas y una personalidad distorsionada, tambin hay un entorno primigenio de limitaciones econmicas y falta de oportunidades, desintegracin familiar, violencia social, ausencia de valores, de construccin de reglas de convivencia, desercin escolar y alejamiento de la cultura, que influyen en la configuracin del perfil idneo para que un individuo se convierta en candidato apto a engrosar las filas de la delincuencia. Lo anterior resulta ms evidente en sociedades como la nuestra tan llena de carencias y fuertemente marcada por los contrastes. Claro que hay excepciones (nadie est predeterminado por su entorno social), pero stas vienen a confirmar la regla: la mayora de los delincuentes que purgan una condena en la crcel pertenecen a los estratos econmicos bajos, tienen pocos aos de escolaridad, provienen de familias desintegradas y crecieron en un ambiente social marcado por la violencia. Son individuos que buscan la identidad, reconocimiento, solvencia econmica y prestigio social que no encontraron en casa ni en su comunidad, y que creyeron obtener delinquiendo en solitario o a travs del crimen organizado.
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Ms all de incrementar la severidad de las penas, lo importante es asegurar su efectividad, que sean penas que se cumplan y se apliquen, inhibiendo al delito. La probabilidad de sancin es ms importante que la sancin misma. Eso conlleva una poltica pblica ms compleja y de ms largo alcance, pues requiere no slo de modificar la norma penal para tener penas ms severas, implica que los ciudadanos tengan la confianza de denunciar los delitos, y esa confianza slo se logra cuando ve que efectivamente la autoridad detiene a los delincuentes, los juzga, los sentencia aplicndoles un castigo justo y, adems, los reinserta convirtindolos en individuos que dejan de destruir a la sociedad para empezar a construir junto con ella. Los Magistrados y Jueces federales, al interpretar y aplicar la ley, son protagonistas de primer orden en la implementacin de la reforma constitucional. Su experiencia y conocimientos resultarn de especial importancia para obtener los resultados que la sociedad mexicana demanda. Para ello, se deben vencer inercias, aprender una nueva forma de hacer y de llevar el desarrollo del proceso penal, convencerse de las enormes ventajas que tienen la oralidad del proceso y su publicidad, pues ello simplifica el procedimiento, otorga ms garantas al acusado y a la vctima, conlleva la difusin de las actividades jurisdiccionales y el reforzamiento de la confianza institucional en el Poder Judicial de la Federacin. De esta manera, rendimos cuentas a la sociedad y damos ejemplo de nuestro compromiso con la justicia. Esta reforma constitucional penal no es una coyuntura pasajera, es un esfuerzo de las instituciones del Estado para garantizar el acceso a la justicia, otorgando seguri20

dad frente a los flagelos perversos de la delincuencia, pero preservando al mismo tiempo, los principios fundamentales que nos permitan proteger la dignidad de la persona humana, su libertad y sus derechos fundamentales. Con base en las anteriores consideraciones, el libro que prologamos resulta muy oportuno y til. Lo es, porque realiza un anlisis abundante sobre diversos conceptos que forman parte de la reforma constitucional a la que hemos hecho referencia, en particular, a la presuncin de inocencia, pilar fundamental del sistema penal acusatorio. La obra del Magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez, deviene en un estudio completo y bien sistematizado sobre la presuncin de inocencia, analizando a detalle aspectos generales, sustantivos y procesales. De esta manera resulta novedosa la vinculacin a temas como las garantas individuales, el sistema de libre valoracin de la prueba o el Derecho internacional, que ponen de manifiesto cmo el sistema acusatorio puede ser considerado como aquel que garantiza la defensa ms amplia a favor del imputado penal. Con este trabajo, el Magistrado Aguilar Lpez, contribuye al estudio de uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio. Por lo tanto, estoy seguro que esta obra ser de utilidad a los profesionales, acadmicos y estudiantes de Derecho y, en general, a todo ciudadano interesado en el tema. La sobresaliente experiencia jurisdiccional, profesional, docente y acadmica del autor, se ponen de manifiesto en este libro. No podra ser de otra forma. Los aos como juzgador penal, conferencista especializado, autor de textos jurdicos y catedrtico universitario, lo acreditan para hacer un estudio acucioso del
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tema y para identificar con precisin los alcances tericos y prcticos de la presuncin de inocencia. De esta manera, el Magistrado Aguilar Lpez da cuenta de su compromiso perenne para contribuir con sus ideas a la consolidacin de una cultura de la legalidad y un sistema democrtico de Derecho.

Magdo. Indalfer Infante Gonzales Consejero de la Judicatura Federal

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Prlogo de Miguel ngel Mancera Espinosa

Realizar estas lneas para intentar prologar un trabajo de uno de los penalistas ms estudiosos de nuestro pas, no es sencillo, dado que implica el reto de encontrarse con una invitacin para aparecer inserto en un trabajo de indudable calidad de razonamiento y de sapiencia jurdica; lo cierto es que ms que un prlogo, en este espacio slo tratar de dar cuenta de mi opinin sobre el tema del que el Magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez se ocupa con todo tino. Sin duda alguna, que a la corriente que impuls la transformacin del enjuiciamiento penal en nuestro pas, no le tom mucho tiempo para tomar dimensiones de tsunami, los intentos por contenerla o por desviarla fueron intiles, finalmente, Mxico decidi reformar los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitucin Federal y con ello abrir el camino hacia la implementacin del sistema acusatorio y el endurecimiento de una parte de su poltica criminal, concretamente la que va dirigida al combate de la delincuencia organizada. El trayecto para llegar a este resultado no fue del todo fcil, primero porque se focaliz el cambio en los llamados juicios orales, a lo que muchas voces replicaron de modo simplista que en nuestro pas la oralidad ya exista;

segundo, porque la iniciativa de reforma surgida de la Cmara de Diputados, daba cuenta de un sistema que requera de grandes esfuerzos tanto econmicos como humanos, es decir, resultaba de difcil implementacin para el Estado, mucho ms si se pensaba en un cambio a nivel nacional; y tercero, porque de manera casi simultnea, prcticamente con tres meses de diferencia, surgi una nueva iniciativa, similar tanto en su teleologa por la bsqueda de un cambio para el sistema penal, cuanto a los artculos constitucionales que se abordan en ella, slo que ahora provena del Ejecutivo federal, misma que con el impulso de la Cmara de Senadores pareca entrar en una lucha de razonamientos y en un debate de opiniones con la de los diputados, con una meta quiz no tan cierta ver cul era la mejor. En efecto, estas iniciativas, desde nuestra forma de ver las cosas mostraron lo siguiente: a) Por un lado, la presencia de los intereses torales del Ejecutivo federal que desde un principio estuvieron claros, entre ellos: 1. Implementar la facultad de investigacin de la polica y, por supuesto, 2. La legitimacin constitucional de los temas vinculados con la delincuencia organizada, as como el control federal de la misma. En efecto, ms de seis artculos constitucionales y un transitorio de la iniciativa se ocupan del tema de la delincuencia organizada, se le menciona en ms de una decena de veces, con el resultado de legitimar desde la descripcin tpica de la delincuencia organizada, hasta el delator annimo, pasando por el arraigo, la suspensin del proceso, las pruebas anticipadas, la ruptura de la informacin reservada y una
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serie de restricciones a las tradicionales garantas o principios en materia penal. b) Por otra parte, se adverta en la iniciativa de los diputados federales la intencin de plasmar a nivel constitucional los cimientos necesarios para contar con un sistema acusatorio, modificando para ello varias cosas como son: elevar los principios que rigen el sistema acusatorio al rango de garantas individuales, implementar la justicia alternativa, contar con un nuevo derrotero del sistema penitenciario, modificar la prisin preventiva, la amplificacin de los derechos de las vctimas, el rompimiento del monopolio del ejercicio de accin penal, la autorizacin al Ministerio Pblico para trabajar con el criterio de oportunidad, as como la implementacin de un Juez de control a manera del Juez de garantas y otro de ejecucin, entre otras. El resultado final, fue un solo documento, el que sirvi de marco a la combinacin de intereses que van de la delincuencia organizada al sistema acusatorio. As es, temas que son absolutamente opuestos, uno que da nota de una poltica criminal de tipo democrtica encaminada a dar mayor seguridad jurdica y transparencia al sistema de enjuiciamiento penal, a que se juzgue siempre con un Juez imparcial, a que slo con l sea vlido desahogar pruebas, a cambiar el derrotero de la bsqueda de la verdad histrica, que por tradicin procesal se aferra al sistema inquisitorio, por el de la verdad procesal. El otro, con tintes de una poltica de endurecimiento de las garantas de libertad y seguridad jurdica, a manera de una respuesta estatal en contra de un sector especfico que acta en la sociedad, el conformado por las mafias, los crteles, las organizaciones criminales, los individuos que hacen del delito una forma de vida.
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Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las garantas constitucionales, por el otro fueron restringidas, claro, no para todos, sino slo para los que generan una mayor inseguridad social, para los que no dan seguridad cognitiva al subsistema de convivencia. Esto dicho as parece que no debiera generar ninguna preocupacin pues basta con que todos seamos buenos ciudadanos para no preocuparnos ni remotamente de la implementacin de estas medidas, lo cierto es que se trata de un poder dado al Estado, que lo coloca ms all de los controles constitucionales normales y efectivos, por lo que slo queda confiar en la actuacin pulcra, transparente de las autoridades. Ahora bien, despus del paso de estos antecedentes as como de una serie de opiniones, de encuentros y desencuentros de expertos y ya con una reforma constitucional aprobada y publicada, est claro que resulta indispensable conocer sus alcances, su problemtica y sus virtudes, por ello es de lo ms oportuna la obra jurdica que el doctor Magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez intitul Presuncin de inocencia: principio fundamental en el sistema acusatorio. En efecto, este nuevo trabajo de investigacin, da cuenta a travs de sus pginas de los cambios que se vern reflejados en el sistema penal mexicano con motivo de esta reforma, con la claridad de la pluma a la que nos tiene acostumbrados, explica cmo inciden los cambios realizados por el legislador en las diferentes etapas de proceso, desde la investigacin misma, la orden de aprehensin ausente de comprobacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, el auto de vinculacin, el conocimiento particular de los principios propios del sistema acusatorio, la entrada en escena de una divisin
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judicial que exige que el Juez de conocimiento inicial de las constancias (Juez de garanta) sea distinto al que debe resolver en definitiva (Juez de la causa) y que ste tambin sea distinto del que se encargar de vigilar el cumplimiento de las sentencias (Juez de ejecucin de penas), la nueva forma de operar, a ttulo de excepcin de la prisin preventiva y la posibilidad de concluir los asuntos penales con formas que tradicionalmente se ocupan de otras ramas del derecho mediante las formas de solucin alternativa. El magistrado Aguilar Lpez, tambin advierte de los riesgos, que conlleva la aplicacin de un sistema de excepcin como lo es el planteado para los casos de delincuencia organizada, incursionando brevemente en lo que se ha llamado por Jakobs como Derecho penal del enemigo, aunque de sus notas se advierte la confianza en que Mxico y sobre todo los encargados de la aplicacin de la ley saldrn avantes en la salvaguarda del Estado de Derecho. El autor nos deja ver la necesidad imperiosa de la capacitacin, una capacitacin que necesariamente debe de permear en todos los niveles del nuevo sistema penal, para con ello poder garantizar el xito de su implementacin, para poder concluir satisfactoriamente con lo que denomina la metamorfosis de las estructuras culturales. En resumen, podemos decir que el trabajo que nos ocupa representa una inmejorable oportunidad para tomar idea inicial del cambio que se avecina, as como de profundizar en los alcances que tendr la implementacin del nuevo sistema que analiza doctamente el magistrado. Dr. Miguel ngel Mancera Espinosa Procurador General de Justicia del Distrito Federal
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Prlogo de Julio Antonio Hernndez Pliego

Podra empezar estas lneas resaltando la actividad del doctor en Derecho Miguel ngel Aguilar Lpez, reconocida en el medio judicial en el cual se distingue como un probo y talentoso Magistrado de Circuito; o bien en el debido orden agradecindole la sealada distincin al pedirme que pergeara estas lneas. Quizs deba referirme aqu a la legin de nuevos juristas que ha formado tanto en la judicatura como en la ctedra que dicta con un gran placer slo equiparable a su rigor en la enseanza; o mencionar el febril trabajo al que se somete, que constatan las estadsticas judiciales mostrando al da el manejo de los delicados asuntos que se ventilan en el organismo jurisdiccional a su cargo, el que mantiene sin rezagos a pesar de la gran existencia de casos que se ven diariamente. A lo mejor no debiera soslayar que sus hondos conocimientos en el Derecho penal sustantivo, instrumental y de ejecucin de sanciones lo comprometen a atender los llamados a dictar cursos, conferencias, mesas redondas, ponencias, en todas las Universidades e Institutos de enseanza superior del Derecho en el pas. Sin embargo, en esta ocasin aprovechar la oportunidad para introducir al lector en la importante temtica que
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se aborda en Presuncin de inocencia: principio fundamental en el sistema acusatorio, que constituye la ms reciente obra del doctor Aguilar Lpez, sin aludir ms a l porque est tan identificado y distinguido en el medio que realmente no requiere de mayor presentacin. Pues bien, por obra de la reforma constitucional en materia penal, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el dieciocho de junio de 2008, que modific y adicion entre otros, los artculos 16 a 22, de la Constitucin Federal, se introdujo en el proceso penal el sistema acusatorio, la oralidad, se regul el derecho de excepcin para la delincuencia organizada, y tambin de manera expresa, se elev a la categora de garanta individual la presuncin de inocencia, explicitando que el inculpado no puede ingresar al juicio como culpable, ni siquiera como sospechoso de la comisin del delito que se le atribuye, sino que se introducir al proceso precisamente como inocente, y esa calidad solamente ha de perderla hasta que el rgano de la acusacin pruebe y el Juez determine su culpabilidad, ms all de toda duda razonable. A la interrogante acerca de si realmente era necesaria la reforma a la Constitucin poltica del pas, se responde afirmativamente en la obra que tengo el honor de prologar, con el innegable argumento de que en Mxico desalienta la falta de transparencia y legitimidad democrtica, la burocracia exasperante, el culto al expediente judicial, la sistemtica violacin a los derechos humanos, siendo evidente la falta de respuesta a las demandas de las vctimas del delito. En este panorama desolador, se analiza en el libro la presuncin de inocencia. Para acometer la ardua trama legal que importa el tema en sus distintos enfoques: como principio informa30

dor de todo el proceso; como regla relativa a la prueba; y como regla de tratamiento del imputado, comienza el autor por pasar revista a los distintos sistemas de enjuiciamiento penal. Seala desde luego, las bondades del procesamiento acusatorio o adversarial que acogen los pases con procesos de desarrollo democrtico, en tanto se diferencian con claridad los rganos de juzgamiento, acusacin y defensa, volviendo imposible la confusin de una sola persona o institucin de ms de una de las aristas del tringulo procesal y manteniendo al Juez slo como un observador del juego procesal de las partes, juego que ha de regirse en esencia, por los principios de inmediatez, publicidad, concentracin, oralidad y por la existencia de una irrestricta potestad probatoria cuya nica frontera es la ley. Es precisamente en este marco en el que se inscribe la presuncin de inocencia, puesto que la inquisitoriedad no es terreno frtil para que germine, si se arranca de que en dicho sistema el inculpado recibe el trato slo de un objeto del proceso y no de un sujeto de manera que ubicado en ese eje, el autor procede al examen de la presuncin de inocencia en cuanto a su origen y contenido; al tratamiento que recibe en el derecho domstico, a la extensin que le es reconocida en los tratados internacionales y a la forma en que se concibe en el llamado Derecho penal del enemigo. A propsito de este ltimo, el autor fija sin ambages su posicin que compartimos plenamente: Un derecho que bajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utiliza sistemas de neutralizacin, excepcionalidad y exclusin, aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presumido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho,
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ello no puede calificarse como Derecho penal, en su caso representa una venganza en trminos del enemigo. En otro orden de cosas, por ms que la conocida jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y alguna parte de la doctrina insistieron desde siempre en que el principio de presuncin de inocencia estaba contenido implcitamente en el de debido proceso legal, consagrado entre otros, en los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, del Pacto Federal, su falta de regulacin explcita condujo a situaciones aberrantes que desembocaron en una legislacin secundaria que lamentablemente privilegi el poder punitivo del Estado, antes que la existencia y el respeto a los derechos humanos. Ejemplos de ello se resean en la obra, como el artculo 9 del Cdigo Penal Federal (antes de la reforma de 1984) que literalmente estableci el principio de presuncin de intencionalidad, y el actual artculo 224, del mismo ordenamiento que legitima la presuncin de culpabilidad al establecer: existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio, sin que sea el caso ahondar en el rechazo a otros principios democrticos, como el de intervencin mnima, a la vista de las innumerables leyes penales especiales que conspiran en su contra, y el mismo artculo 248, del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, conforme al cual y cerrando los ojos al axioma de que el imputado no requiere probar su inocencia, dice: El que afirma est obligado a probar. Tambin lo est el que niega, cuando su negacin es contraria a una presuncin legal o cuando envuelve la afirmacin expresa de un hecho.
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Es por ello que adoptar en el nivel constitucional los compromisos que hemos adquirido como pas, en los distintos tratados internacionales suscritos sobre presuncin de inocencia, obliga a tutelar en la legislacin ordinaria los principios rectores de la acusatoriedad que se manifiestan con claridad en el respeto a la legalidad, la cual obliga como condicin para la imposicin de una pena, a la instruccin de un justo y previo proceso penal, as como a la exclusin de normas y tipos legales que reviertan sobre el imputado la carga de la prueba, obligndolo a demostrar su inocencia, segn se ha visto. Del mismo modo, su consagracin en la Carta Fundamental regula y supervisa la orientacin de los criterios jurisprudenciales sobre el tema, evitando interpretaciones judiciales torcidas que pudieran afectar la esfera de derechos de los justiciables, habida consideracin de la vigencia del aforismo conforme al cual es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. Por ltimo, constituye tambin una real aportacin de la obra de Miguel ngel Aguilar, que por s sola invita a su lectura, la sistematizacin en el examen de la presuncin de inocencia como una presuncin iuris tantum; el papel que juega en la valoracin del material probatorio del juicio, as como la actuacin que desempea frente al in dubio pro reo, principio de Derecho universalmente reconocido. Con una felicitacin sincera al autor, recomiendo ampliamente realizar una detenida lectura de la obra.

Julio Antonio Hernndez Pliego. Profesor de Derecho Procesal Penal por concurso de mritos en la Facultad de Derecho de la unam

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Introduccin
El 18 de junio de 2008 se public la reforma constitucional penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y oral para la delincuencia comn, y, al mismo tiempo un derecho especial (tambin conocido como Derecho de excepcin, Derecho de acotamiento, Derecho de emergencia y Derecho contra el enemigo) para la delincuencia organizada. La propuesta de la reforma, conforme al argumento teleolgico expuesto por el legislador, consisti en que el enjuiciamiento actual es preponderantemente inquisitivo, ya que el indiciado es considerado culpable hasta que se demuestre lo contrario. Reconoci, luego, que este modelo ha sido superado por la realidad. Por lo que propuso una reforma integral cuyas caractersticas atendieran: 1) Un sistema acusatorio, en el que se respeten los derechos tanto de la vctima y ofendido, como del imputado, y se establezca de manera explcita la presuncin de inocencia. Misma que se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, con la caracterstica oralidad. Lo cual ayudar a fomentar la transparencia, garantizando, al mismo tiempo, una relacin entre el Juez y las partes.
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2) Prev la inclusin de jueces de control cuya funcin ser: Resolver de manera inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que as lo requieran. Respetar las garantas de las partes y que la actuacin del Ministerio Pblico como parte acusadora est apegada a derecho. Y siempre deber existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones que haya entre jueces y Ministerio Pblico. Se regula tambin:
Un Juez de la causa. El cual se har cargo del asunto una vez vinculado el indiciado a proceso, hasta la emisin de la sentencia; y Un Juez ejecutor. Quien vigilar y controlar la ejecucin de la pena.

Otras caractersticas de la reforma son: 3) Sustitucin del auto de formal prisin y el de sujecin a proceso por un auto de vinculacin a proceso, a fin de tener congruencia con el nuevo modelo. 4) Una nueva regulacin respecto de las medidas cautelares entre ellas la prisin preventiva, la cual tendr el carcter de excepcional cuando otras medidas no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado a juicio. 5) Establece mecanismos alternativos de solucin de controversias, en los que se procure asegurar la reparacin del dao, sujeta a supervisin judicial cuando la ley secundaria lo prevea. 6) Se establece un sistema integral de garantas, tanto de la vctima como del imputado, as como una serie
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de principios generales que debern regir todo proceso penal. 7) Un rgimen especial que dirija los procesos penales cuando se trate de delincuencia organizada. 8) Eleva a rango constitucional el arraigo. 9) Establece las bases sobre las cuales deber construirse y operar el Sistema Nacional de Seguridad Pblica. 10) Presenta un rgimen de transitoriedad para la implementacin del sistema acusatorio, el cual no debe exceder de ocho aos (el Decreto aprobado fue publicado el 18 de junio de 2008). En sntesis, se consider establecer un nuevo sistema que responda a la necesidad de llevar a cabo una reforma integral y de fondo (sustantiva) en materia de justicia penal en Mxico. Ello, en reconocimiento a que las leyes han sido rebasadas por el fenmeno delictivo, por ende, adecuarlas y contar con instrumentos jurdicos para combatir con xito a la delincuencia, la cual genera impunidad e inseguridad jurdica. Sin embargo, ello no debe violentar los derechos fundamentales establecidos, tanto en nuestra Constitucin como en los instrumentos internacionales. Al reconocer que la delincuencia organizada constituye un problema real se establecen mecanismos a travs de los cuales el Ministerio Pblico puede actuar con mayor eficacia y expeditez en sus tareas de investigacin, principalmente el establecimiento de medidas cautelares, tales como: cateos, decomiso de bienes, arraigos, intervenciones telefnicas, entre otras. Los objetivos especficos de la reforma consisten: a) Establecer de manera gradual y viable, el sistema acusatorio, basado en los principios de contradiccin,
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concentracin, inmediacin, continuidad y presuncin de inocencia para asegurar un equilibrio procesal entre la defensa, acusacin y ofendidos. b) Un sistema eficaz para combatir a la delincuencia organizada. c) Un sistema penal que garantice el debido proceso, la presuncin de inocencia, asegure los derechos de la vctima y proteja a los ciudadanos de los abusos de la autoridad. Por lo cual se introducen, el principio de proporcionalidad, el fortalecimiento de la posicin de vctimas y ofendidos en el proceso penal y el establecimiento de un sistema efectivo de defensora pblica. A partir de estos objetivos quiero justificarme como aprendiz del nuevo sistema de justicia penal, lo cual es adems, un motivo para llevar a cabo la investigacin que da sustento a esta obra; como auto capacitacin, para asimilar y operar eficientemente en el mismo, ya que hasta el momento no existe un estudio sistemtico, exhaustivo sobre la presuncin de inocencia, puesto que, previo a esta ltima reforma constitucional no exista gramaticalmente este concepto en nuestra Carta Magna. El Estado, al ser garante de los derechos individuales, debe fortalecer sus instituciones; y, sin que se justifique con su discurso de no a la impunidad, puede convertirse en un Estado totalitario, porque con ello mengua el Estado Democrtico de Derecho anhelado. En ese contexto, el legislador estim necesario establecer un sistema integral de garantas, desde luego, con una serie de principios generales que debern regir todo proceso penal. En el Estado Democrtico de Derecho, la concepcin que impera es que ste, como creacin del hombre, debe servirlo a l, como fin en s mismo y no para subyugarlo; por ello, la funcin consistente en el ius puniendi, tie38

ne ciertos lmites en atencin al respeto de los derechos fundamentales que son su contenido, mediante el orden jurdico funcional que permita un equilibrio con la facultad de castigar. Como ha sealado Claus Roxin: un Estado de Derecho, debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal. En este contexto, las garantas individuales, cuyo origen se remonta a la poca conocida como la Ilustracin, reconocidas formalmente en la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, son la autodelimitacin ms clara a la soberana del Estado, al reconocer para los gobernados un mnimo de derechos en un contexto de seguridad jurdica y, por ende, provocar la obligacin estatal de respetar y garantizar esos derechos fundamentales que consagra la Constitucin Federal, que constituyen verdaderos derechos pblicos subjetivos, ya que el individuo est facultado y cuenta con instrumentos jurdicos para exigir el cumplimiento de los mismos (en Mxico, a travs del Juicio de Amparo). As, en Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que las garantas individuales constituyen medios de salvaguarda de las prerrogativas fundamentales que todo ser humano debe tener para el desenvolvimiento de su personalidad frente al poder pblico. La preocupacin es garantizar la libertad de las personas sujetas a un proceso penal en un medio en el que se logre el equilibrio entre la defensa social contra la delincuencia y el acceso a los fines supremos del Derecho: justicia, seguridad jurdica y bienestar comn. La estructuracin del proceso penal es determinante para darle connotacin a un Estado de Derecho, o bien, para evidenciar un Estado totalitario, si aceptamos que constituye un presupuesto indispensable para la imposicin de penas y
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medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementar un sistema de principios jurdico-penales que permitan el respeto a los derechos fundamentales de quienes se ven sometidos a una acusacin de carcter penal, sin que con ello se deje de cumplir el orden jurdico, en un contexto garantista de los principios fundamentales. La tendencia globalizadora en busca de alcanzar una dimensin mundial, no se ha limitado a la expansin de los mercados y de las empresas. La Sociedad de la Informacin es una de las expresiones de la globalizacin contempornea. Tambin la delincuencia organizada ha sobrepasado las fronteras nacionales. La adopcin de una forma transnacional de delincuencia ha impuesto a los Estados la necesidad de replantear los sistemas de justicia penal. La clave del xito del sistema penal adoptado por un pas, est en la respuesta del Estado a esas nuevas manifestaciones de delincuencia y al fenmeno de creciente aumento de la violencia en algunas sociedades latinoamericanas, como en Mxico. Este es el enorme paradigma que confronta el sistema de justicia penal mexicano, a travs de la reformas constitucionales, mediante las cuales se introduce en el artculo 20 el esquema de un sistema acusatorio y oral, regido por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, que tendr como eje rector al principio de presuncin de inocencia. Cuyo objeto principal es el esclarecimiento de los hechos; la proteccin del inocente, evitar la impunidad del culpable y, el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el delito. La metamorfosis del sistema penal como sistema de garantas, se encuentra en una situacin de riesgo ante la adopcin de polticas que pretenden mermar el respeto
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a los derechos fundamentales bajo lemas de tolerancia cero a la delincuencia organizada; el reto para el Estado mexicano como para cualquiera que se tilde de democrtico, es que la lucha en contra de la impunidad no traiga aparejado el totalitarismo como poltica criminal; se debe por ello, efectuar el fortalecimiento de las instituciones del Ministerio Pblico, Defensoras Pblicas y de los Poderes Judiciales (federal, local y militar), como garantes de los derechos fundamentales, se debe tender a un proceso penal eficaz, pero a su vez respetuoso de los derechos de los individuos, sin sacrificarlos por la seguridad social o por el Estado de control social, y, ello implica un cambio cultural en la forma de combatir a la delincuencia. La excepcionalidad no puede coexistir en un Estado de Derecho, que emplee la violencia para frenar la impunidad, sino que es menester atacar el origen de los problemas y dejar de creer que la utilizacin del Derecho penal es la panacea para resolver la problemtica social.

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Captulo i

Metodologa y planteamiento del problema en el proceso penal y la presuncin de inocencia

1. Planteamiento del problema

En las ltimas dcadas los pases latinoamericanos se han visto inmersos en reformas de los sistemas procesales de justicia1 penal, las cuales tienden a abandonar sistemas inquisitivos o mixtos por modelos del sistema acusatorio; sin embargo, mantienen diferencias en sus regulaciones, aun cuando existen principios uniformes, como la libertad de ofrecer y desahogar pruebas mediante la utilizacin de cualquier medio, siempre que no se obtengan ilcitamente. En la XIV Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada del 4 al 6 de marzo de 2008, en la ciudad de Brasilia, Brasil, se plante como tema destacado la oralidad en el proceso penal, con el apoyo coordinado de la mayor parte del sector social (abogados, jueces, fiscales y defensores), mediante la instauracin de reglas mnimas que desarrollan proyectos relativos
1 Entender el concepto de justicia hoy en da, requiere tener en cuenta las aristas filosficas y/o polticas, pero mi inters por el momento ser de carcter jurdico (de ninguna manera totalitarista, negativa o materialista) que cultive como su misma condicin de posibilidad la memoria de lo sucedido, particularmente durante la dcada de los ochenta y noventa, donde el proceso de modernizacin judicial fue acentundose con mayor firmeza. De ah, que el sentido de justicia sea cada vez ms exigente en el quehacer cotidiano de los impartidores de justicia.

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al sector de justicia entre poderes judiciales europeos e iberoamericanos, como respuesta al fortalecimiento del poder judicial y, por consiguiente, del sistema acusatorio; sin embargo, como seal Luis Paulino Mora, presidente de la Corte Suprema de Costa Rica: para ello, es necesario una metamorfosis, la cual, estimo, debe ser de carcter cultural, especficamente, tendiente a la cultura de la verdad y de la legalidad. Entre los temas relacionados con las reformas procesales penales, en la mencionada Cumbre se analiz la introduccin de la oralidad en los procedimientos, a fin de retroalimentarse de avances y prcticas judiciales en la materia, con el respeto y observancia a los derechos humanos, a partir del imperio de la ley. Asimismo, se establecieron posibles frmulas para fortalecer la capacitacin de los jueces2 y magistrados iberoamericanos en la funcin jurisdiccional, en el entendido de que la calidad de la justicia se construye a partir de la capacitacin de quienes la imparten; el eje temtico es el rol del Juez dentro de la sociedad, por encima de las particularidades de las diferentes regiones participantes. Al final, se coincidi que la oralidad en los procesos es parte fundamental de su transparencia, como factor de confianza en la actividad jurisdiccional, a virtud de que la ciudadana est deseosa de confirmar que esa labor tiene una aplicacin objetiva, serena y ponderada de la ley, por parte de los juzgadores que adquieran de forma

2 Es tiempo de desterrar la pattica concepcin que permea en la sociedad, de estimar que el Juez es una figura ausente, inaccesible, que no escucha a nadie, que el proceso es incomprensible para la vctima y el ofendido, y en su caso, que el Juez resuelve a oscuras y en secreto, sin que motive su decisin.

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pblica, oral y concentrada la conviccin para emitir la decisin final.3 Ello evidencia que quienes consideramos pertenecer a Estados democrticos nos encontramos ante un reto comn: mantener el equilibrio entre el respeto de los derechos de los individuos y un sistema penal eficaz.4 Un reto que est siendo atendido a travs de reformas de los sistemas procesales de justicia penal, como el que se sigue en Mxico, a partir de las reformas constitucionales, donde aparece de manera expresa en el texto constitucional la presuncin de inocencia, como fundamento del sistema acusatorio. No obstante, es imperioso cuidar que la reforma no se convierta en un medio para perseguir y condenar los clsicos delitos patrimoniales individuales, cometidos mayoritariamente por personas pertenecientes a sectores excluidos social y econmicamente, sino que se convierta en un instrumento til para dar respuesta al reclamo social (mantener el equilibrio entre el respeto de los derechos de los individuos y la eficacia del sistema penal). El problema se ve inmerso en el entorno cultural en el que se presenta el proceso de reforma; no debe olvidarse que en la formulacin del sistema penal, el tiempo marca su huella y muestra que existe una correspondencia entre el modelo procesal adoptado histricamente y los componentes de la organizacin del Estado. En la actualidad, no basta la confrontacin entre el modelo mixto de hegemona inquisitorial y el modelo acusatorio
3 Vid. Revista Cumbre Judicial Iberoamericana, nmero 3-Segundo Trimestre de 2008. 4 Tema por dems actual en la Teora del Garantismo Penal, diseada por Luigi Ferrajoli. Y que la misma reforma constitucional en Mxico, aspira a este equilibrio garantista entre un sistema penal acusatorio y el respeto a los derechos fundamentales.

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garantista. El movimiento de reforma procesal ha obtenido una conquista normativa con la promulgacin de nuevos cdigos procesales penales, de espritu garantista y adversarial, instrumentos a travs de los cuales se debera lograr la finalidad democrtica que los sustenta, que busca la coincidencia de esos dispositivos adjetivos con el ordenamiento constitucional, que deba regir en el conjunto de instituciones y prcticas procesales; pero ello, es slo un paso en la consolidacin del sistema de justicia penal acusatorio. La apuesta ms descollante de los nuevos ordenamientos, es rescatar la centralidad del juicio a travs de la oralidad, donde la presuncin de inocencia tendr un papel protagnico al garantizarse la trasparencia del proceso. El Poder Judicial, para asumir el rol de impartir justicia desde una ptica de tercero imparcial entre el Ministerio Pblico y la defensa, requerir enfrentar progresivamente el viraje del actual quehacer institucional, caracterizado por una visin homogenizante y rutinaria, bsicamente formalista de impartir justicia penal. En este sentido lineal, se contrapondr a la dependencia del estudio del expediente, asimismo, deber enfrentar los agudos problemas de tica judicial y de corrupcin que se han arraigado en la prctica judicial. El nuevo modelo procesal adversarial implica un nuevo paradigma estratgico del proceso penal porque supone una modificacin sustancial, en el cual pasa a ser una actividad con propsitos mltiples, esto es, se utiliza para buscar diversas formas de solucin del conflicto planteado, las que pueden ir desde una abstencin de actuacin como en el caso del principio de oportunidad, hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasando por diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta ca48

racterstica hace que el proceso est constituido por una serie de caminos alternativos que van a ser utilizados o no dependiendo de los intereses de las partes. Si la reforma penal pretende contribuir a la legitimacin del sistema democrtico, no puede realizarse a espaldas de la sociedad, debe fomentarse su participacin a fin de alcanzar altos niveles en ello, ya que los destinatarios y verdaderos beneficiarios de las transformaciones del proceso penal no son los Ministerios Pblicos, policas, defensores o juzgadores de primera instancia, sino los ciudadanos que pueden verse sometidos a un proceso penal; por lo tanto, el objetivo es acercar el sistema de justicia y su funcionamiento a la sociedad, para que sta deje de ver una justicia cara, lenta, corrupta e identificada por cuotas de poder. Hoy en da, existe toda una atencin jurdico-poltica a las vctimas del delito y abuso del poder, pero hablar de ellas en sentido moral, es plantear la actualidad de sus derechos, negados en el pasado, a los que ahora se les reconoce vigencia. Hacer este ejercicio de reconocimiento, es hablar de justicia. Pero qu es lo singular de las vctimas de estos crmenes? El sufrimiento,5 y es ah donde la memoria toma sentido porque puede detenerse en el individuo, narrar su estado y plantear su queja6 ante la justicia anamntica,7 la cual distingue
5 Cfr. al respecto Mate, Reyes, No todos los sufrimientos son iguales, pero todos exigen una respuesta solidaria, en El Correo, Bilbao, Espaa, 20 de noviembre de 2006. 6 Mate, Reyes, En torno a una justicia anamntica, en Jos M. Mardones/Reyes Mate editores. La tica ante las vctimas, Anthropos, Barcelona, 2003, p. 108. 7 Sobre la razn anamntica vase Tafalla, Marta, Theodor W. Adorno. Una filosofa de la memoria, Herder, Barcelona, 2003, pp. 202-208.

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entre los vencedores y los vencidos.8 Por tanto, el papel de la memoria es devolvernos la mirada de las vctimas9 que pretendan ser borradas de la historia de la humanidad,10 pinsese en el terrorismo. An, cuanto inhumanas puedan ser sus conductas son merecedores de derechos, debe ser reconocida la presuncin de inocencia. Es posible detectar una serie de anomalas que aquejan al sistema, pero tambin lo es, que la reforma penal no soluciona de manera mgica los problemas de ignorancia y corrupcin latentes en todos los niveles, no estamos frente a un cambio legal, sino ante un verdadero cambio cultural que fomente la verdad y la legalidad. La erradicacin inquisitiva no desaparece con modificaciones legislativas sino que requiere ser llevada a la prctica, la promulgacin de leyes es un primer e importante
8 Al respecto, vase, Mate, Reyes, La razn de los vencidos, Anthropos, Barcelona, 1991. 9 En palabras de Mate, Reyes, En torno a una justicia anamntica, op. cit., p. 112. La mirada de la vctima no es la guinda de la tarta, decoracin externa de una realidad que nosotros ya conocemos bien. Nada de eso. Esa mirada es nica y slo ella permite una determinada visin de la realidad. Esa mirada ilumina la realidad con una luz propia, imprescindible si queremos conocer la verdad de la realidad en la que vivimos. 10 Aunque tambin est el otro lado de la memoria y el olvido, que para Nietzsche era Para vivir hay que olvidar, nos recuerda Mate, Reyes, Justicia para las vctimas. Terrorismo, memoria, reconciliacin, Anthropos/Fundacin Alternativa, Barcelona, 2008, p. 19 y s., Deca l: quien no sepa asentarse en el umbral del instante, olvidndose de todo el pasado, ese tal jams sabr lo que es la felicidad. Y todava ms: nunca har nada que haga felices a los dems. Y un poco ms adelante: Es posible vivir sin apenas recuerdos; hasta es posible ser as feliz, como muestra el animal. Pero es sencillamente imposible vivir sin olvidar. O, para decirlo en mi lenguaje: hay un grado de vigilia, de dar vueltas a las cosas, de sentido histrico, que daa al viviente y acaba destruyndole, trtese de un hombre, de un pueblo o de una cultura.

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paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema garantista de los derechos fundamentales sea una realidad a travs del fortalecimiento institucional (procuraduras de justicia, poder judicial, sistema penitenciario y defensoras de oficio), as como privado, como lo son quienes ejercen la abogaca libremente. Reporta por lo tanto, un cambio radical en la forma de pensar y actuar del conglomerado social, de lo contrario, la reforma penal slo ser un intento ms como se ha venido cuestionando en foros nacionales, ya que se piensa que el cambio compete slo a las autoridades que intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya que la metamorfosis est en los ciudadanos; la lucha contra la corrupcin empieza en la familia, los valores y principios que como seres humanos desarrollamos dicen el pas que somos, pero sobre todo la impunidad e incultura en contra del derecho y su realizacin fctica, constituye un cncer que no hemos querido combatir en forma particular. En mi opinin, el proceso de reformas tiene implicaciones filosficas, sociolgicas y jurdicas, desde las cuales el Estado de Derecho debe responder al problema de globalizacin delincuencial.11 Cmo asume ese reto el Estado garantista? No puede ser sino a travs de un cambio ideolgico en el que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad, lo cual implica una transformacin en nuestro proceso penal de todos los que concurren en l y sustancialmente la unificacin de normas jurdicas que destaquen la
11 Sobre el particular consltese Prez Daza, Abraham, El derecho penal frente a la globalizacin, en Cuadernos de Poltica Criminal, Madrid, 2002; Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 edicin, Civitas, Madrid, Espaa, 2001.

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aplicacin de las garantas procesales. Sin soslayar que debe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Derecho procesal penal emergente, el que tambin surge de la reforma procesal penal constitucional para combatir, se alude, eficazmente a la delincuencia organizada.12 El proceso penal es la forma en que el Estado ejerce su legitimacin democrtica, as Goldschmidt seala que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitucin;13 por ello, debe percibirse como un verdadero sistema de garantas frente a la actuacin punitiva del Estado, donde el juzgador es un garante; sta es la historia del proceso penal, la eterna lucha entre un sistema de control criminal (con detrimento de dichas garantas), con un derecho de excepcin donde lo medu12 Entre otros vanse Alvarado Martnez, Israel, Anlisis a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, Editorial Porra, Mxico, 2004; Andrade Snchez, Eduardo, Instrumentos jurdicos contra el crimen organizado, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1996; Antony, Serge y Ripoll, Daniel, El combate contra el crimen organizado en Francia y en la Unin Europea, Procuradura General de la Repblica, Mxico, 1996; Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli Trotta, Instituto de Investigaciones Jurdicas, unam, Mxico, 2005; Falcone, Giovanni, La lucha contra el crimen organizado, Procuradura General de la Repblica, Mxico, 1996; Ferr Oliv, Juan Carlos, Delincuencia Organizada, aspectos penales, procesales y criminolgicos, Editorial Universidad de Huelva, Espaa, 1999; Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) Democracia o autoritarismo?, Porra, 2008; Delincuencia Organizada, Editorial Porra, Mxico, 1997; Guerrero Agripino, Luis Felipe, La Delincuencia Organizada, Universidad de Guanajuato, Mxico, 2001; Gutirrez-Alviz Conradi, Faustino, La criminalidad organizada ante la justicia, Editorial Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Espaa, 1996. 13 Goldschmidt, James, Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 193, p.67.

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lar es la supresin del delito, el valor del orden y el llamado debido proceso legal, en donde el respeto a la dignidad y libertad humana es el motor, el sujeto imputado se presume inocente, lo cual debe permanecer durante todas las fases del proceso. La parte toral de la transicin a un verdadero sistema acusatorio, radica en el sistema probatorio, porque determina los niveles de efectividad de un proceso penal, la presuncin de inocencia como regla de tratamiento y de norma probatoria, la exclusin de pruebas obtenidas con violacin a derechos fundamentales y la motivacin de la imposicin de sanciones mediante una sentencia justificada en un sistema de libre valoracin, que incluya principios de la lgica y la mxima experiencia. Establecer como requisito que el Juez al realizar la valoracin de la prueba motive el procedimiento intelectivo que realiz y exteriorice las razones que condujeron a la formacin de su convencimiento, constituyen cnones de la configuracin del debido proceso penal. Adicionalmente, es necesario que se adopten instrumentos tiles para combatir la corrupcin polticoestructural, de lo contrario, todo el proceso de reforma entrar en una profunda situacin de crisis, difcil de superar. La tarea ms ardua en la transformacin del proceso penal es el cambio en los valores y principios culturales de quienes intervienen en el sistema de justicia penal, no slo de jueces, fiscales, defensores o legisladores, sino de una sociedad dispuesta a abolir las cadenas de incultura contra el Derecho, en general y en especial del proceso penal. Sin lugar a dudas, no quedan excluidas las escuelas y universidades, formadoras de los profesionistas que contribuyen en la ciencia y tecnologa al desarrollo de las sociedades, por lo que es necesario que
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conformen verdaderos operadores, no tan solo cientficos, sino hombres con valores, capaces de conformar el resto de la metamorfosis cultural. Tampoco estn excluidos los medios de comunicacin, quienes en un sentido de responsabilidad social, deben contribuir masivamente a fin de apoyar la transformacin anhelada.

2. Sistemas de Justicia Penal en Mxico

Un estudio somero de los sistemas procesales penales adoptados en la historia14 nos revela que originariamente la agresin sufrida era reprimida por el propio perjudicado, quien estaba legitimado para dar respuesta a la agresin y tena, por tanto, un derecho subjetivo a repelerla. Conforme se ha evolucionado en el modelo de convivencia social, el hombre abandon la venganza personal para transmitirla al Estado; ste institucionaliz y cre un sistema penal para el enjuiciamiento de las conductas estimadas antisociales. De esta forma, el Estado crea, disea y organiza el procedimiento penal. La sociedad interviene a travs de sus representantes y restringe el poder del Estado mediante la articulacin de los principios bsicos del sistema penal: legalidad sustantiva y legalidad procesal. Por el primero, slo pueden ser consideradas delictivas aquellas conductas que, previamente, de forma escrita y descriptiva, sean determinadas como delitos. Por el segundo, slo podr actuar el sistema penal en la forma y con las garantas estableci14 En la doctrina procesalista se ha hecho eco de la correspondencia entre el sistema procesal adoptado en un momento histrico y los componentes polticos de la organizacin del Estado, al afirmar que los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica estatal en general.

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das en las leyes procesales, tanto constitucionales como secundarias. La dualidad inquisitivo-acusatorio ha conformado los distintos sistemas procesales,15 el estudio de sus principios permite encuadrar sus aspectos fenomenolgicos. 2.1 Aspectos fenomenolgicos del sistema
acusatorio

El sistema inquisitorial es el proceso judicial caracterstico de un Estado totalitario, cuyo principal rasgo consiste en la aplicacin del principio inquisitivo (o de oficiosidad),16 en contraposicin al principio contradictorio (tambin conocido como acusatorio o dispositivo).
15 Algunos autores sostienen que el concepto proceso inquisitivo es una contradictio in terminis porque el sistema inquisitivo no es un proceso sino la aplicacin del derecho penal a travs de un mero procedimiento administrativo; y otros mantienen que el concepto proceso acusatorio es en realidad un pleonasmo, pues el calificativo acusatorio nada nuevo aade a la palabra proceso a la hora de identificar el sistema de aplicacin del derecho penal. Por ello, los tratadistas norteamericanos no estudian ni el proceso, ni el sistema, ni el principio acusatorio, sino que lo dan por supuesto entendindolo integrado en el concepto de proceso debido (Due Process of Law). Del mismo modo, en el Cdigo Penal Modelo para Iberoamrica y en el actual Cdigo Federal de Procedimientos Penales en Mxico, no se hace referencia alguna a los trminos inquisitivo o acusatorio, ni como principios, sistemas, o procesos. 16 Frente al proceso penal acusatorio, de carcter ordinario, oral, pblico y probatorio (es decir, fundamentado en una probatio), el proceso inquisitorial se estableca como especial (specialis), escrito, secreto e indiciario (basado en la sospecha, o suspicio). Segn tales premisas, el proceso quedaba fuera del conocimiento y escrutinio pblico, realizndose, segn las instrucciones dadas en su momento, sine strepitu (sin hacerse notar). As mismo, el proceso inquisitorial es arbitrario: es decir, el Juez puede determinar la pena sin sujetarse a ninguna ley que lo limite, frente al legalismo propio del derecho comn.

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Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una concepcin autoritaria y antidemocrtica, al socavar los pilares sobre los que se asienta el Estado de Derecho. En estos modelos procesales, la arbitrariedad y el autoritarismo se enquistan en las estructuras del Estado, por lo que el proceso penal pierde su condicin de regulador para convertirse en un instrumento de opresin y donde el proceso penal pierde su condicin.18 El sistema acusatorio, por su parte, se caracteriza por que necesariamente ha de existir una parte acusadora que ejerza la pretensin punitiva, distinta del rgano jurisdiccional, ya que al Juez le est vedada su conversin en acusador, para asegurar su necesaria imparcialidad. Adems, impone que este ltimo no pueda sobrepasar el
Caracterizado por: a) Accin penal: el Juez puede proceder (juzgar) de oficio sin esperar la reclamacin de un acusador, por lo que no puede hablarse del ejercicio de la accin penal como presupuesto del juicio y de la condena. b) Partes: no hay una parte que acusa y otra que es acusada en posicin contrapuesta con derecho de contradiccin y de igualdad procesal, sino que el Juez inquisidor, a veces auxiliado por otros acusadores, es el mismo que acusa frente a un imputado que carece de los elementales derechos de defensa. c) Imparcialidad: el mismo que acusa (el Juez inquisidor) es el que decide la prctica o no de las pruebas y el que sentencia, por lo que no puede reputrsele como tercero imparcial. d) Procedimiento: los principios de escritura y secreto dominan el procedimiento, al menos en su fase inicial. e) Prueba: valoracin legal o tasada de la prueba, incluso de la documentada en fase instructora; y f) Congruencia: la decisin judicial no necesita motivarse ni someterse a los lmites de la congruencia y de la correlacin entre lo pedido y lo otorgado. 18 El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no puede ser, un verdadero proceso, vase al respecto, Montero Aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28.
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objeto del proceso y condene por hechos distintos de los que fueron objeto de la acusacin, o a persona distinta del acusado, aunado a la prohibicin de non reformatio in peius.19 El papel del juzgador, contrario al sistema inquisitivo, es asumir un rol neutral, a fin de garantizar su imparcialidad, aunado, a ser un garante del respeto a los derechos fundamentales del imputado y de la vctima; el impulso procesal corresponde a las partes, quienes definen la estrategia probatoria; la parte acusadora tiene la carga probatoria en el proceso penal, sin que sea dable revertir la misma, ya que el acusado est amparado por la garanta de presuncin de inocencia; por ende, la actuacin del Juez, director del debate, adquiere su majestuosidad al valorar las pruebas del sumario, de manera libre, bajo los principios de la lgica y mxima experiencia, sustancialmente del material probatorio que se desahog y percibi directamente. El proceso penal acusatorio establece una separacin tajante sobre las funciones de acusar y decidir (Juez inquisitivo) al ofrecer un tratamiento protector a los derechos de los sujetos del proceso, principalmente mediante la garanta de presuncin de inocencia, tanto en su versin de regla de tratamiento como en su vertiente de regla de decisin y constituye al mismo tiempo la piedra angular sobre la que se construye el sistema de tipo acusatorio. En el sistema acusatorio las funciones de acusar y juzgar quedan separadas. Este principio, impide la parcialidad
19 Vid. De La Rosa Cortina, Jos Miguel Oralidad, justicia alternativa y el Ministerio Fiscal Espaol, dentro de las ponencias en Curso de Formacin Especializada Los retos del proceso penal acusatorio en la era de la globalizacin, celebrado en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007.

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del Juez, ya que el Ministerio Pblico es quien realiza las actividades de investigacin y de acusacin.20 El papel instructor del Juez ha de ceder a un Juez ms pasivo, que habr que decidir con base en la actividad alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Slo se considera como prueba la que se practica ante el juzgador que debe y puede valorarla, una vez que se hayan realizado las oportunas alegaciones, pero la actividad desplegada antes del juicio oral no es probatoria, slo proporciona fuentes de prueba. Liberar al Juez de sus funciones de investigacin, fue una de las principales aportaciones de la reforma procesal iberoamericana, aunque en ciertos sistemas an existe el Juez de la instruccin,21 lo medular no es quien
20 Con la cada del sistema inquisitivo en el siglo xix, se redefini con las conquistas de la Ilustracin el principio acusatorio que hoy denominamos formal, pues la acusacin penal continu en manos del Estado, pero se exigi una separacin de las funciones requirentes y decisorias que tena el inquisidor, ahora a cargo de dos rganos estatales diferentes, Ministerio Pblico y juzgador como consecuencia del respeto a los derechos del imputado; al respecto vase Bovino, Alberto, Principios polticos del procedimiento penal, 2 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 39. 21 Seala Binder: cuando la investigacin o instruccin ha sido encargada al Juez de instruccin, l mismo realiza estas cuatro actividades, investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realiza prueba anticipada. Por ello, siempre se ha dicho que el Juez de instruccin concentra una gran cuota de poder sobre el proceso. penal. En realidad, l realiza dos tareas que son incompatibles en s mismas: por un lado, debe ser investigador y como tal, el mejor investigador posible, pero por otra parte, l debe ser el custodio de las garantas procesales y constitucionales. En definitiva, el Juez de instruccin debe ser guardin de s mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modo estructural e irremediable, algn tipo de ineficacia. O el Juez de instruccin es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardin de la Constitucin. Vid. Binder, Alberto M. Introduccin al Derecho procesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 239.

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investiga sino quien controla la investigacin y toma las decisiones netamente jurisdiccionales. La figura del Juez de instruccin existente en Espaa y Argentina y que fue heredada del Cdigo de Instruccin Criminal Francs de 1808, ejemplifica un dudoso respeto a la garanta de imparcialidad del juzgador; seala Alberto Bovino:22 el procedimiento correccional, que en el procedimiento federal argentino estructura una etapa de investigacin a cargo de un Juez instructor y una etapa de juicio oral en la cual interviene el mismo juzgador que realiz la etapa preliminar, fue duramente cuestionada. En Mxico, a diferencia de lo que aconteci en otros pases, no existi un Juez de instruccin desde la promulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917; la cual estableci que la investigacin y persecucin de los delitos estara a cargo del Ministerio Pblico. Esto sucedi porque antes, quienes investigaban de oficio, incorporaban pruebas al sumario, interrogaban testigos y peritos, ejecutan decisiones respecto de la indagatoria, eran los juzgadores, as se plante en la exposicin de motivos presentada por el Presidente Carranza para facultar al Ministerio Pblico, la persecucin de los delitos.23
22 Bovino, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal, op. cit., p. 45. 23 Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el comn, han adoptado la Institucin del Ministerio Pblico, pero tal adopcin ha sido nominal, porque la funcin asignada a los representantes de aqul, tiene carcter meramente decorativo para la recta y pronta administracin de justicia. Los jueces mexicanos han sido durante el perodo corrido desde la consumacin de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la poca colonial; ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender asaltos contra los reos,

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Distinto fue lo que ocurri en otros sistemas donde la fase preliminar o sumario se concentr en la figura del Juez de instruccin que se cre al lado del fiscal, quien prcticamente slo tiene la encomienda de acusar con base en la investigacin preliminar llevada a cabo por el primero, ya que los jueces de instruccin son los dueos de la investigacin preparatoria.24 Sin embargo, la falta de capacitacin y compromiso social ha permitido que la fiscala en Mxico no sea gobernada por los principios que rigen la actividad jurispara obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre vean con positiva frucin que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresin, en muchos casos contra personas inocentes y en otras contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando, en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente estableca la Ley. La misma organizacin del Ministerio Pblico, a la vez que evitar este sistema procesal tan vicioso restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la personalidad de la magistratura, dar al Ministerio Pblico toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecucin de los delitos, la bsqueda de los elementos de conviccin, ya que no se har por procedimientos atentarios y reprochables la aprehensin de los delincuentes. Por otra parte, el Ministerio Pblico, con la Polica Judicial represiva a su disposicin, quitar a los Presidentes Municipales y a la Polica Comn la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas, sin ms mrito que su criterio personal (...). Oronoz Santana, Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal, Limusa, 4 ed., Mxico, 2003, pp. 49-50. 24 En Espaa rige el sistema basado en el Juez de instruccin, lo que implica que la capacidad investigadora est en sus manos, sin perjuicio de que la presentacin de la acusacin sea hecha por el Ministerio Pblico, lo que ha ocasionado que el juicio oral sea una repeticin del sumario, que se estima realizado en presencia judicial; sin embargo, se mantiene dicha figura porque se cree tiene independencia e inamovilidad, cfr. Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, pp. 183 a 186.

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diccional, porque aun cuando las funciones de acusar y juzgar tienen implicaciones bien diferenciadas en nuestra legislacin, ello no es bice para afirmar que el Ministerio Pblico no aplica reglas de igualdad y garantas formuladas por el Estado de Derecho. Si su funcin se contempla como guardin de la legalidad, resulta ms sencillo entender que debe preservar derechos fundamentales dentro de su investigacin y de acusar cuando sea menester hacerlo y no por polticas institucionales o de estadsticas laborales, que ha creado impunidad. Regirse por el principio de objetividad rechaza todo inters subjetivo o utilidad poltica como meta de la actividad realizada por la fiscala. El Ministerio Pblico es un rgano pblico autnomo, separado de la funcin judicial y regido por su propia normatividad, por ello se dice que por principio acusatorio debe entenderse el desdoblamiento de funciones de perseguir y juzgar en dos rganos estatales diferentes, el defecto del sistema inquisitivo consiste en fusionar en la persona del Juez actividades persecutorias y jurisdiccionales. Esto, como sealan los tratadistas implica una pretensin psicolgica excesiva respecto del Juez, ya que slo un ser dotado de una capacidad sobrehumana podra lograr sustraerse, al momento de la toma de decisin, de los influjos subjetivos de su propia actividad investigadora, esto es, de no actuar con parcialidad al haber integrado la indagatoria. La separacin formal de estas funciones es necesaria para garantizar la defensa del imputado, ya que se reput imposible su realizacin sin crear un acusador distinto del juzgador, a fin de evitar que el rgano jurisdiccional prejuzgue desde la iniciacin del procedimiento. El juicio oral no se abre para investigar sino para juzgar y, adems,
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debe hacerlo un sujeto diferente de quien conoci en la fase anterior; la actividad de investigacin no es actividad probatoria, sino para obtener fuentes de prueba.25 As, los actos de investigacin llevados a cabo durante el desarrollo de la fase de investigacin preliminar no pueden ser utilizados por el tribunal sentenciador para fundamentar su conviccin fctica, la investigacin preparatoria tiene como finalidad, establecer si hay fundamento para someter a juicio a una persona o descartar tal posibilidad; sin que se estime que las declaraciones sumariales constituyen pruebas plenas, como acontece actualmente. Uno de los elementos torales del Estado de Derecho, est constituido por la efectiva proteccin de los derechos fundamentales. La actividad del Poder Judicial ha sido la salvaguarda de la vigencia de ste, pero debe ampliarse hacia los dems operadores. Las instituciones deben legitimarse permanentemente ante el mbito social en el que interactan para alcanzar respetabilidad. El rol del juzgador es la conducta que se espera de l en funcin de la posicin que ocupa dentro del sistema, cada juzgador como parte integrante del Poder Judicial tiene que actuar con conciencia de que su legitimacin pasa por la representatividad que tiene del Estado y que ha llevado dignamente en la prctica; en ese cometido el Juez de control es un guardin de los derechos fun25 La imparcialidad del juzgador que es prenda de la igualdad entre acusador y acusado y a su vez del derecho de defensa de ste, se logra mediante la separacin de los rganos de la acusacin y de juzgamiento, eliminando la figura de un Juez que acusa, juzga y hasta defiende, para distribuirlas en diferentes sujetos, ministerio pblico, Juez y defensor. Cfr. Cafferata Nores, Jos I. Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normatividad supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Artes Grficas, Buenos Aires, 2000, pp. 92 y 93.

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damentales y el mejor representante que tiene el Estado de la observancia de la legalidad en el proceso penal y prepara el camino para los juzgadores que presidirn el juicio oral (dar la certeza de que la acusacin ha sido custodiada por un juzgador y se garantiz la seguridad jurdica del inculpado y de la vctima bajo su manto de imparcialidad). Esa es la razn de instaurar un Juez de control o de garantas, el cual vigila que durante la etapa de investigacin por el Ministerio Pblico se respeten los derechos fundamentales de vctimas y acusados, (stos dejan de ser objeto y se convierten en sujetos del derecho procesal penal); tambin resuelve sobre la admisibilidad de la acusacin o su rechazo y establece las medidas cautelares procedentes. Finalmente, un tribunal distinto evala en igualdad de circunstancias las pruebas ofrecidas en audiencia pblica u oral; la oralidad tiene como funcin que las partes verifiquen la autenticidad de las probanzas, que controlen su formulacin y desahogo, que el juzgador est presente desde el inicio hasta el final del proceso, lo que permite un mejor ejercicio y respeto de las garantas constitucionales, por lo que ni el Juez tiene funcin de investigacin, ni el Ministerio Pblico juzga apriorsticamente. En el sistema acusatorio, la fase preliminar o investigacin preparatoria como nosotros la conocemos, existen cuatro tipos de actividades esenciales que el ministerio pblico practica: a) Actividades puras de investigacin b) Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento c) Anticipos de prueba, es decir, pruebas que no pueden esperar su produccin en el debate
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d) Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden afectar garantas procesales o derechos constitucionales En los sistemas donde existe el Juez de instruccin, estas cuatro actividades se concentran en su figura, lo que hace incompatible la tarea de juzgar y acusar, ya que debe ser guardin de s mismo. Por lo tanto la funcin de acusar quedar en manos del Director del sumario que se constituye en la figura del Ministerio Pblico, en tanto que era menester introducir una figura que se constituyera en guardin de la Constitucin. En algunos modelos, los fiscales se encargan de la investigacin y es un Juez el facultado para autorizar la toma de decisiones que haya efectuado el rgano de la acusacin. Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales, y lo ms importante es que en la prctica ha resultado ms eficaz, tanto para profundizar la acusacin como para preservar las garantas del imputado y de la propia vctima u ofendido del delito. Los fiscales tienen la responsabilidad de la investigacin y de la toma de decisin, la cual ser vigilada y controlada por un juzgador. El sistema acusatorio de tipo adversarial, propone una investigacin preliminar que garantice los derechos fundamentales de los imputados y la transparencia del ejercicio de la accin penal; sin soslayar que la etapa preliminar no es eminentemente contradictoria como el propio juicio oral, pero pugna por que se mantengan las mismas posibilidades de defensa entre las partes, ello supone: la posibilidad de proponer diligencias, participar en los actos, plantear incidentes e interponer los recursos correspondientes.
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Tambin significa que la publicidad que debe observarse en el juicio oral respecto a la participacin ciudadana, si bien acotada en algunos supuestos para garantizar el xito de la investigacin, deje de ser eminentemente secreta para los sujetos procesales; contrario a lo que acontece en la actualidad, debe permitirse el acceso al querellante, al defensor en el desarrollo de la investigacin, para ello la legislacin secundaria sealar las modalidades para la realizacin del sumario. De las diligencias probatorias que impliquen la posibilidad de violacin de los derechos fundamentales como cateos, registros telefnicos, rdenes de aprehensin o de comparecencia, arraigos, se debe ocupar el Juez de control, pero la prctica de prueba anticipada, la deteccin de prueba ilcita y el control de la fase conclusiva de la averiguacin preliminar, traera mltiples beneficios para dar legalidad a los actos que se practiquen en la etapa preliminar, los lmites del ejercicio del ius puniendi y la razonable duracin de los procedimientos, el tiempo estimado como prudente para mantener una indagatoria en el archivo; la realizacin de actuaciones que pueden practicarse en la indagatoria y que el representante social se niega a practicar con violacin de los derechos de la vctima; los efectos del sobreseimiento y un auto de apertura a juicio fundado, que muestre la imperiosa necesidad de un juicio oral. La actividad conservadora del Juez de garantas debe verificarse tanto antes como despus de la formacin de la investigacin, continuando su vigencia hasta la etapa intermedia que sirve de filtro legal para determinar el curso del proceso; por lo tanto, la ley secundaria podra implementar este tipo de funciones y reorganizar a los juzgados de instancia para adecuar las funciones que debe observar un Juez de control, cuyo perfil como juzgador
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de control de la fase preliminar y director de la fase intermedia, debe adoptar un comportamiento prudente e intenso de sus deberes y potestades en el que descansar en buena medida el funcionamiento de un proceso de tipo acusatorio. El Juez de control, asegura el valor seguridad al custodiar el debido proceso, bsicamente en su perfil legal, en la medida en que la existencia de una previa reglamentacin jurdica sea un factor de seguridad jurdica para los que intervienen en el procedimiento penal. Aunado a que la sola existencia de un Juez de garantas que vigile la etapa preliminar, garantiza los eventuales desbordes de derechos fundamentales fomentados por el Ministerio Pblico, en general el bien comn del proceso.26 Jos Mara Asencio Mellado27 sostiene que el Principio Acusatorio tiene cuatro notas esenciales: a. Ejercicio y mantenimiento de la acusacin por un rgano distinto al Juez, as como la exigencia de una accin penal pblica. Rige la mxima ne procedat iudex ex oficio. La divisin del proceso en dos fases, una de investigacin y otra de prueba. Las tareas de indagacin y de decisin en cada una de

b.

26 En el sistema judicial chileno, el Juez de garantas tiene toda la potencialidad de la jurisdiccin, vale decir, juzga, resuelve y hace ejecutar lo juzgado. Esta actividad la realiza principalmente en los procedimientos simplificados, cuando el imputado no admita su responsabilidad en donde se trata de un verdadero juicio oral, con las cualidades de simpleza y brevedad; tambin conoce y juzga en procedimientos abreviados donde existe admisin de responsabilidad. Vid., Cerda San Martn, Rodrigo, El juicio oral, Editorial Metropolitan, Chile, 2003, p. 23 27 Asencio Mellado, Jos Mara. Derecho procesal penal. Valencia-Espaa. Tirant lo Blanch, 1998.

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c.

d.

ellas han de ser conferidas a rganos diferentes con la finalidad de evitar un probable prejuzgamiento por parte del Juez sentenciador. Citando al tratadista Julio Maier afirma que a travs del Principio Acusatorio se trata de evitar que el buen inquisidor mate al buen Juez. Rige la mxima de la prohibicin de identidad entre el instructor y el decisor. Relativa vinculacin del rgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atencin a la acusacin fiscal. La vinculacin judicial a las partes es de naturaleza temtica, es decir, a partir del hecho antijurdico, de forma tal que el rgano jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensin. La desvinculacin del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por su naturaleza permanecen inmutables, sino a la calificacin jurdico penal siempre que respete el bien o el inters jurdico vulnerado. Una cuarta nota fundamental del principio acusatorio, a decir del tratadista Gimeno Sendra,28 es la prohibicin de la reforma en perjuicio, reformatio in peus o reforma peyorativa. El Juez revisor, que conoce en grado superior, no puede agravar ms a un apelante de lo que ya lo estaba en la resolucin o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne tambin independientemente la sentencia o se adhiera a la apelacin ya iniciada. El tratadista cita a Chiovenda, quien sostuvo que si el apelante recurre

28 Gimeno Sendra, Vicente. et al. Derecho Procesal Penal, 3a. edicin, Ed. Colex, Madrid-Espaa, 1999.

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es porque se ve agraviado en su derecho y por esa misma razn, si el apelado no recurre es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el Juez. Esto quiere decir que la sentencia para el apelado es correcta y debe dejarse tal como estaba, de donde se concluye que no puede ser beneficiado por su inactividad procesal. De ah que en la sentencia dictada en segunda instancia, no puede concederse ms de lo que le dio el fallo en primera instancia, o no cabe empeorar la situacin del apelante si ste es el nico que recurre. Otra es la condicin si ambas partes apelaron, pues en ese caso, se asume que el Fiscal no acept el fallo de primera instancia y por eso impugn. La prctica del proceso penal mexicano, es diferente, se permite, a pesar de la separacin constitucional de las funciones del Ministerio Pblico y del Juez (conforme al artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos), una creciente participacin del representante social en funciones eminentemente judiciales, tanto que el valor probatorio de las diligencias de averiguacin previa, conforme lo seala el legislador, siempre que se integren de acuerdo a la ley, tendrn valor probatorio pleno; afirmacin que se encuentra acreditada en la prctica judicial, aunque no se diga en las resoluciones jurisdiccionales, las pruebas desahogadas en la averiguacin previa tienen ms valor que cualquier prueba presentada por el acusado, lo que trae como consecuencia que el Ministerio Pblico determine la inocencia o culpabilidad de una persona, con base en la fuerza legal y la costumbre judicial, sobre todo que de acuerdo al principio de inmediatez (se determina que las pruebas recabadas por el rgano acusador con ms proximidad
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a los hechos delictivos, tienen mayor valor probatorio que las recabadas con posterioridad, aun cuando estas resulten en un sentido contrario a las primeras).29 Es ilustrativa la Tesis:
Pruebas. Est facultado para recabarlas el Ministerio Pblico. Del artculo 102, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y del diverso 7 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, se colige que el valerse de medios para buscar pruebas es una facultad de origen y eminentemente privativa del Ministerio Pblico, porque de no ser as, se encontrara imposibilitado para acudir a los tribunales a ejercer la accin penal, en consecuencia, a dicha institucin le est permitido practicar toda clase de diligencias tendientes a acreditar el cuerpo del delito de un ilcito y la responsabilidad del acusado. Dentro de tal potestad se halla la prueba de confesin, la cual puede ser convincente para satisfacer el conocimiento para llegar a la certidumbre de la existencia del objeto o hecho que debe apreciarse, correspondiendo su prctica a los ministerios pblicos en las diligencias previas al ejercicio de la accin penal, otorgando el cdigo procesal penal federal pleno valor probatorio a dicho acto, siempre y cuando se cumplan los requisitos que al efecto se precisan en dicho ordenamiento legal.30
29 La combinacin de la prueba tasada y el principio de inmediatez puede ser una explicacin poderosa de porqu el Ministerio Pblico en Mxico tiende a no presentar mayores pruebas despus de la parte inicial del proceso. El Ministerio Pblico sabe que es muy posible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averiguacin previa constituyan en s un elemento valorativo para el Juez que ser difcilmente superado por la defensa que oponga el acusado, vase Carbonell, Miguel y Enrique Ochoa Reza. Qu son y para qu sirven los juicios orales, Porra, Mxico, 2008, p.32. 30 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, tesis aislada, nmero de registro 203645, pgina 559.

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De igual forma:
Ministerio Pblico. Averiguacin previa. Valor probatorio que se atribuye a sus actuaciones en esta etapa.

No es violatorio de garantas. El hecho de que las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico formen parte del acervo probatorio que en un determinado momento servir al Juez para formar su conviccin, no puede implicar una indefensin para el acusado. El Ministerio Pblico es una institucin a la que constitucionalmente compete la averiguacin de la comisin de delitos, pues dicha fase (averiguacin) forma parte de la funcin persecutoria. Cuando el Ministerio Pblico integra la averiguacin pre-procesal, llamada tambin averiguacin previa, no acta como parte, sino que lo hace cumpliendo con la funcin de averiguacin que constitucionalmente le compete. Sus actuaciones son las de un rgano de autoridad que est cumpliendo con una obligacin legal, puesto que es el nico legalmente facultado para investigar la posible comisin delictiva y es absolutamente racional el que la ley atribuya valor probatorio a tales actuaciones, pues si ningn valor se les pudiera atribuir, la averiguacin resultara intil. Se rompera el principio de la igualdad de las partes en el proceso penal, si estando ya sujeto el Ministerio Pblico al imperio del Juez dentro de la relacin procesal, continuara practicando diligencias por propia iniciativa y a tales diligencias atribuyera la ley valor probatorio o el Juez las tomara como datos de conviccin en contra del procesado.31

Seala Alberto Binder: debemos reconocer que en nuestros sistemas procesales el proceso funciona a tra31 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Octava poca, Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, tesis aislada, nmero de registro 216398, pgina: 353.

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vs de una conversin automtica en prueba de los elementos probatorios producidos durante la etapa de investigacin preliminar, en vez de ser emanados en el juicio; esto ocasiona sentencias basadas en la exclusividad del sumario;32 por ello, la introduccin de juicios orales implica, que salvo excepciones previamente establecidas, slo se considerar prueba aqulla que sea formada en presencia del juzgador. As, uno de los cambios ms importantes planteados por la reforma constitucional mexicana, se centra en establecer que las diligencias del sumario no tendrn el carcter de pruebas, sino de documentos tendientes a fundar la acusacin (si hubiere mrito para ello), y que pueden ser debatidas en igualdad de armas por el imputado en juicio oral y sern valoradas, a fin de verificar que no hayan sido obtenidas con violacin a derechos fundamentales del acusado; por ello, se denomina procedimiento preliminar, el objetivo central del sumario es recopilar los antecedentes que permitan acreditar en el juicio oral, que un delito se ha cometido y que el imputado ha participado de alguna forma. El modelo inquisitivo se ha caracterizado por ser un modelo lineal que contiene una forma trascendental de entender los procesos judiciales: esta manera de comprender los procesos[] entiende que estn constituidos por un conjunto de actuaciones sucesivas y necesarias por medio de las cuales se van cumpliendo las condiciones mnimas para alcanzar un objetivo que es el de la decisin judicial.33
32 Binder, Alberto M. Introduccin al Derecho procesal penal, op. cit., p. 239. 33 Cfr. Duce, Mauricio y Riego R., Christin. Introduccin al nuevo sistema procesal penal, vol. i, Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho, Santiago, 2002, pp. 343 a 357.

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Cabe destacar, se ha pregonado que en Mxico el enjuiciamiento penal sigue un modelo acusatorio; sin embargo, tanto las disposiciones legales (adjetivas), la jurisprudencia y la prctica forense evidencian lo contrario. En efecto, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales se faculta al Juez para reclasificar el tema del proceso (art. 163);34 interrogar oficiosamente al imputado, testigos y peritos (arts. 154,35 sexto prrafo, y 306,36

34 Artculo 163.- Los autos a que se refieren los dos artculos anteriores se dictarn por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta slo los hechos materia de la consignacin, y considerando la descripcin tpica legal y la presunta responsabilidad correspondientes, aun cuando con ello se modifique la clasificacin hecha en promociones o resoluciones anteriores. Dichos autos sern inmediatamente notificados, en forma personal, a las partes. Reclasificacin del delito, el juez est facultado para la. Sobre el que se continuar el proceso. Es correcto el proceder del Juez a quo al considerar que la responsable tiene facultades para hacer la reclasificacin del delito sobre el cual versara un proceso penal, en razn, de que as lo establece el artculo 163 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Registro 219,437 Semanario Judicial de la Federacin, Tesis aislada, Tribunales Colegiados de Circuito, mayo 1992, pg. 513. 35 Artculo 154.- Acto seguido el Juez le interrogar sobre su participacin en los hechos imputados, y practicar careos entre el inculpado y los testigos que hayan declarado en su contra y estuvieren en el lugar del juicio, para que aqul y su defensor puedan hacerles todas las preguntas conducentes a su defensa, mismo derecho que tambin corresponde al Ministerio Pblico. 36 Artculo 306.- En la audiencia podrn interrogar al acusado sobre los hechos materia del juicio, el Juez, el Ministerio Pblico y la defensa. Podrn repetirse las diligencias de prueba que se hubieren practicado durante la instruccin, siempre que fuere necesario y posible a juicio del tribunal, y si hubieren sido solicitadas por las partes, a ms tardar al da siguiente en que se notific el auto citando para la audiencia. Se dar lectura a las constancias que las partes sealen; y despus de or los alegatos de las mismas, se declarar visto el proceso, con lo que terminar la diligencia, salvo que el Juez oyendo a las partes, considere conveniente citar a nueva audiencia, por una sola vez.

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249,37 segundo prrafo, y 235);38 desahogar pruebas oficiosamente para mejor proveer (art. 150);39 en la sentencia cambiar: la forma de participacin del inculpado;40
37 Artculo 249.- El Ministerio Pblico, el inculpado, el defensor, la vctima u ofendidos, tendrn derecho de interrogar al testigo; el Juez o el tribunal tendrn la facultad de desechar las preguntas que a su juicio o por objecin de parte sean sealadas como impertinentes o inconducentes y, adems, podr interrogar al testigo sobre los puntos que estime convenientes. 38 Artculo 235.- Los peritos emitirn su dictamen por escrito y lo ratificarn en diligencia especial. Los peritos oficiales no necesitarn ratificar sus dictmenes, sino cuando el funcionario que practique las diligencias lo estime necesario. En esta diligencia el Juez y las partes podrn formular preguntas a los peritos. 39 Artculo 150.- Transcurridos los plazos que seala el artculo 147 de este Cdigo o cuando el tribunal considere agotada la instruccin lo determinar as mediante resolucin que se notificar personalmente a las partes, y mandar poner el proceso a la vista de stas por diez das comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y que puedan practicarse dentro de los quince das siguientes al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba. Segn las circunstancias que aprecie el Juez en la instancia podr de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta por diez das ms. Al da siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este artculo, el tribunal, de oficio y previa la certificacin que haga el secretario, dictar auto en el que se determinen los cmputos de dichos plazos. 40 Clasificacin del delito, cambio de la, en la sentencia. No resulta violatoria de garantas. Las conclusiones del Ministerio Pblico constituyen el lmite de la actividad jurisdiccional del juzgador, dado que es a aquel funcionario a quien, por mandato constitucional, corresponde el ejercicio de la accin penal, el cual se perfecciona en el momento en que formula conclusiones; por tanto, debe estimarse legal la variacin de la clasificacin de los delitos, cuando se trate de los mismos hechos, pero adems haya acusado en ese sentido el Ministerio Pblico, pues lo contrario implicara rebasar los lmites de la acusacin; de manera que si en la sentencia se hace una reclasificacin del delito nicamente por lo que hace a la penalidad, toda vez que el representante social formul conclusiones cambiando la clasificacin del delito, ese actuar de la responsable no es violatorio de garantas. Registro 191,216 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena Epoca, Tesis aislada, Tribunales Colegiados de Circuito, tomo xii, septiembre de 2000, pg. 720.

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el concurso del delito;41 las calificativas;42 los elementos

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Concurso

de delitos, facultad exclusiva de las autoridades judi-

ciales en la imposicin de las penas.

Si la autoridad judicial, al analizar los hechos delictivos delimitados por el Ministerio Pblico en sus conclusiones, se percata que existe un concurso real de delitos, debe aplicar las penas correspondientes con base en dicho concurso, independientemente de que la institucin acusadora haga o no expresa referencia en sus conclusiones a la aplicacin de dicha regla. Sin que ello implique que la autoridad judicial rebase la acusacin del Ministerio Pblico, porque tal regla atae a la imposicin de las sanciones que es facultad propia y exclusiva del rgano jurisdiccional, en trminos del artculo 21 constitucional. Mxime que el Juez, al imponer las penas, no realiza un acto meramente mecnico, sino que goza de arbitrio judicial para calificar la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, en funcin a lo cual debe necesariamente determinar la pena, toda vez que sta, por mandato de ley, debe ser individualizada. Tal individualizacin que corresponde exclusivamente a la autoridad judicial y de ningn modo puede realizar el Ministerio Pblico. As pues, concluir de manera distinta anulara de facto el arbitrio del que est dotada la autoridad judicial para la imposicin de las penas, y llevara al absurdo de dejar que la funcin jurisdiccional permanecera supeditada a no poder hacer nada fuera de lo expresamente pedido por el representante social, con lo que se le otorgaran a sta facultades fuera del lmite de sus funciones, invadiendo con ello las del juzgador. Lo anterior, con independencia de que el juzgador no puede introducir en sus fallos penas por delitos que no hayan sido motivo de la acusacin, ya que con ello no slo se agravara la situacin jurdica del procesado, sino que incluso el Juez estara invadiendo la rbita del Ministerio Pblico, a quien por mandato constitucional corresponde la persecucin de los delitos, violando con ello el principio esencial de divisin de poderes. Es necesario precisar, que el criterio que ahora se establece no se contrapone con el contenido de las garantas de legalidad, seguridad jurdica, defensa y exacta aplicacin de la ley, previstas en los artculos 14, 16 y 20, fraccin IX, de la Carta Magna, ya que con el mismo no se autoriza al juzgador a actuar con base en atribuciones que no tiene expresamente concedidas en la Constitucin y en las leyes secundarias; aunado a que la decisin del Juez de actualizar la existencia de un concurso de delitos y sancionar por el mismo, est supeditada a que funde y motive suficientemente su actuacin, aunado a que no podr imponer pena alguna respecto de un delito que no haya sido materia de acusacin; adems, de que el acusado tendr oportunidad de conocer las conclusiones del Ministerio Pblico y dar respuesta a las mismas al formular las que corresponden a su defensa, todo esto previo al dictado de la sentencia respectiva en la que se le determine la punicin de la autoridad judicial, en trminos del numeral 21 de la Constitucin Federal. Registro 178,509 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala, tomo xxi, mayo de 2005, pg. 89. 42Calificativas o modalidades del delito. Aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisin, el juzgador puede incluirlas en la sentencia

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Ministe(Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas). Conforme al artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, todo proceso penal debe seguirse por el delito sealado en el auto de formal prisin, es decir, prohbe alterar la sustancia de los hechos calificados en dicho auto; sin embargo, tal prohibicin no se refiere a la apreciacin tcnica o a la calificacin jurdica de los hechos, en tanto que las calificativas o modalidades del delito son circunstancias accesorias cuya funcin es agravar o atenuar la pena, pero sin que dependa de ellas la existencia del ilcito, excepto tratndose de delitos especiales cuyas circunstancias calificativas o modificativas son elementos constitutivos de la figura delictiva bsica. Se precisa que de una concatenacin de los artculos 323, 326, 333 y 338 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas, se advierte que el Ministerio Pblico al formular conclusiones, tiene la facultad de variar la clasificacin legal de los hechos delictuosos precisados en el auto de plazo constitucional; las conclusiones formuladas no podrn modificarse en ningn sentido, sino por causas supervenientes y en beneficio del acusado; fijada la audiencia de vista, las partes, entre ellas, el procesado, pueden ofrecer pruebas, para desvirtuar las calificativas alegadas por el Ministerio Pblico, las que debern quedar desahogadas en su totalidad, en dicha audiencia as como formular alegatos, con lo que se respeta su garanta de defensa, mxime que desde el inicio del proceso se encuentra asistido por un profesional del Derecho, quien en todo momento se encuentra en condiciones de advertir cundo de los hechos probados, se puede derivar la acreditacin de tales circunstancias calificativas o cundo las pruebas del rgano de acusacin tienen tal pretensin y, por tanto, la posibilidad y oportunidad de actuar en consecuencia. Con tales observaciones en modo alguno se encuentra el procesado en estado de indefensin, toda vez que cuenta con el tiempo suficiente para defenderse y para preparar los medios de conviccin que considere necesarios. As, se concluye que, con la salvedad indicada, el juzgador puede incluir en la sentencia definitiva las calificativas o modalidades del delito, siempre que hayan sido materia de acusacin en las conclusiones del Ministerio Pblico, aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisin, pues la exigencia de que queden fijadas en ste se halla sujeta a que el rgano jurisdiccional advierta su existencia y cuente con los elementos probatorios suficientes; de ah que independientemente de que en el auto de procesamiento no pudiera efectuarse el estudio preliminar relativo, si durante la instruccin se acreditan las mencionadas calificativas o modalidades y se introducen a travs de las conclusiones acusatorias del representante social, el Juez del proceso puede tomarlas en cuenta, pues no se altera la esencia de los hechos materia del auto sealado, habida cuenta que la incorporacin de la calificativa constituye nicamente una variacin de grado del delito y no propiamente del delito en s, lo que est permitido por el segundo prrafo de la fraccin XVI del artculo 160 de la Ley de Amparo. Registro 169,544 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo xxvii, junio de 2008, pg. 38.
definitiva si fueron materia de acusacin en las conclusiones del rio Pblico

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subjetivos: dolo o culpa. En segunda instancia, no obstante que nicamente el recurrente sea el inculpado contra la formal prisin, el Tribunal de Apelacin, est facultado para reclasificar el delito, incluso, en su perjuicio, inobservndose el principio non reformatio in peius (art. 385, prrafo segundo).43
43 Artculo 385.- Si se tratare de auto de formal prisin o de sujecin a proceso, o de orden de aprehensin o de citacin para preparatoria, podr cambiarse la clasificacin del delito y dictarse por el que aparezca probado. Reclasificacin del delito. El prrafo segundo del artculo 385 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la autoriza en el recurso de apelacin interpuesto por el inculpado o su defensor, en contra del auto de formal prisin o el de sujecin a proceso. La hiptesis normativa prevista en el artculo 385, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales que faculta al tribunal de apelacin para reclasificar el delito por el que el Juez a quo decidi pronunciar el auto de formal prisin o el de sujecin a proceso, se actualiza cuando se interpone recurso de apelacin por el inculpado o su defensor, no as por el Ministerio Pblico, es decir, sin necesidad de que ste haya formulado agravio alguno, toda vez que debe tomarse en cuenta que la consignacin se basa en una relacin de hechos determinados y en los elementos probatorios que justifican su realizacin fctica y la presunta intervencin del inculpado como sujeto activo, de manera que en el caso del recurso de apelacin, la nica limitacin para el tribunal de alzada es que la reclasificacin se haga en forma tal que corresponda a los hechos que motivaron la consignacin, sin incurrir en alguna variante de ellos, lo que no implica que se reduzca la capacidad de defensa del inculpado y sus derechos, pues stos se vern respetados al basarse las consideraciones de la sentencia del tribunal de apelacin en los hechos que fue la voluntad de la representacin social determinar como materia de la consignacin. Lo anterior se robustece con el criterio del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, contenido en la tesis P. LXXXV/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo X, diciembre de 1999, pgina 15, de rubro: DELITO. EL PRRAFO SEGUNDO DEL ARTCULO 385 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIN EN EL RECURSO DE APELACIN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIN O EL DE SUJECIN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTCULO 19 CONSTITUCIONAL., al considerar que dicho precepto tiene por finalidad

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Por su parte, el modelo procesal adversarial, levanta un nuevo paradigma estratgico del proceso penal porque supone una modificacin sustancial: es un mecanismo con propsitos mltiples, se utiliza para buscar diversas formas de solucin del conflicto planteado, las que pueden ir desde una abstencin del Ministerio Pblico para acusar, por medio de criterios de oportunidad hasta una sentencia condenatoria, pasando por diversas formas de acuerdo entre las partes, el proceso penal deja de ser comprendido como un conjunto de pasos sacramentales y se convierte en un conjunto de actuaciones procesales cuya necesidad est orientada por las partes; esto es, implica un modelo en el que las partes tienen un verdadero protagonismo, dejan de ser objeto, para ser sujeto con el respeto y tutela a sus derechos fundamentales. Luego, la funcin de los jueces ser de decisin y la preservacin de las garantas individuales. Una de las importantes adiciones al rol del Ministerio Pblico en la reforma penal mexicana al texto vigente del artculo 21 de la Constitucin Federal, radica en que para ciertos delitos, los particulares puedan ejercer la accin penal privada directamente ante la autoridad
cumplir con exigencias de orden pblico y de inters social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados, de tal manera que la reclasificacin que hace el tribunal ad quem es para dar cumplimiento al artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a efecto de que el proceso se siga por los delitos que tipifican los hechos denunciados y no por otros. Lo anterior no significa que se deje al inculpado en estado de indefensin, porque en esa etapa procesal tiene a su alcance toda la secuela del juicio, a partir de la instruccin, en la que podr expresar argumentos y aportar pruebas que tengan como finalidad demostrar su inocencia o bien, que el tipo penal conforme a los hechos acreditados por su defensa, corresponden a otro de menor gravedad. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, abril de 2002, nmero de registro: 187120, pgina 318.

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jurisdiccional, con lo cual se legitima al ofendido44 para asumir el papel que se concede al Ministerio Pblico en los delitos de accin pblica y se constituye como una excepcin al principio de oficialidad de la persecucin penal. El ingreso de la vctima al procedimiento penal haba tenido importantes adelantos en nuestra legislacin con la creacin de diversas prerrogativas previstas en la Constitucin Federal, pero su incursin en la persecucin de ciertos delitos es un tema de amplia discusin, aun cuando la finalidad es otorgarle mayor injerencia y poder sobre la solucin del caso, (fomentar su participacin); pues, el inters de la vctima prevalece sobre el inters estatal. Asimismo, se destaca dentro de las nuevas funciones asignadas al Ministerio Pblico, la de aplicar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, siempre dentro de los supuestos que prevea la propia ley secundaria (oportunidad reglada). En el sistema actual, la decisin de oficializar la persecucin penal es prcticamente obligatoria, de ah que slo puede cesar en las formas previstas legalmente, pero no se contempla prescindir de la acusacin porque el delito cometido sea menor o porque se llegue a un acuerdo con el inculpado. El Ministerio Pblico una vez que hace la consignacin no puede retractarse, por ello hay la posibilidad de plantear un inejercicio o desistimiento de la accin penal antes de poner en conocimiento al juzgador, porque una vez que la acusacin se ha formalizado ante el Juez natural, se erige como parte acusadora, aunque la
44 El acusador particular es la persona fsica que ha sido ofendida por el delito y se constituye en parte activa en el proceso; en el proceso espaol puede formular querella o en el procedimiento abreviado es parte en la causa penal sin ese formulismo, Vid. Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal, Ediciones jurdicas y sociales, 2 ed., Madrid, 2004, pp. 105 y 106.

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averiguacin previa termine en el archivo o la prescripcin. Aun cuando existen diversas razones legales conforme al sistema mexicano el Ministerio Pblico puede optar por no acusar, tales como, cuando los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito o una vez agotadas todas las diligencias y los medios de prueba correspondientes, no se acredite la probable responsabilidad del indiciado; la accin penal se hubiese extinguido en los trminos de las normas aplicables; de las diligencias practicadas se desprenda plenamente la acreditacin de una causa de exclusin del delito o resulte imposible la prueba de la existencia de los hechos constitutivos de delito, por obstculo material insuperable, en estos casos el Procurador o los Subprocuradores de la propia institucin o los funcionarios que conforme a la ley se encuentren facultados para ello, resolvern en definitiva los casos en que el agente del Ministerio Pblico proponga el no ejercicio de la accin penal, determinacin que la vctima puede combatir a travs del juicio de amparo indirecto. Sin embargo, en la prctica, es difcil que el fiscal utilice dichos criterios, esa facultad se delega al Juez de la causa. Conforme a ello, actualmente el principio de legalidad de la accin penal no es exacerbado, pues no se impone el deber del fiscal de perseguir todos los casos penales que llegaran a su conocimiento, o como acontece en otros sistemas, que el Juez de instruccin impida la posibilidad de sobreseer la acusacin .45
45 En el sistema anglo-americano impera el principio de disponibilidad de la accin penal, que permite desistir discrecionalmente de la accin penal, en cambio en los pases europeo-continentales permea la posibilidad del principio de legalidad y otros mantienen el principio de oportunidad reglado, Vid. Fellini, Zulita, La tercera va para la resolucin de los conflictos en Congreso Internacional de las Ciencias Penales, inacipe, Mxico, 2004, p. 334.

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La justificacin de la vigencia del principio de legalidad que proscribe criterios para retirar la acusacin, deriva de la concepcin de la pena estatal entendida como retribucin,46 sin embargo, aun en sistemas judiciales donde se preconiza el principio de legalidad, la prctica conlleva a ejercer criterios de oportunidad que van ganando la batalla como el nuevo eje de la persecucin penal ante la imposibilidad de procesar todos los casos que se denuncian; por ello, la afirmacin ciega del principio de legalidad que vuelve la espalda a la realidad sin intentar dominarla o encauzarla, mediante la afirmacin de criterios de oportunidad por va legislativa y la atribucin de la responsabilidad poltica y jurdica al rgano encargado de definir y aplicar esos criterios, provoca graves disfunciones en el sistema, a ms de las ya naturales en l derivadas de los distintos sectores que lo operan: la seleccin se oculta o se disfraza, por el peso de la regla de legalidad; carece por lo tanto de transparencia y encubre, algunas veces actos deshonestos y otras, un trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrario al Estado de Derecho.47
46 Seala Alberto David Granara que los fundamentos que se han expuesto para sostener el principio de legalidad estriban en el concepto de pena entendida como retribucin y en la igualdad ante la ley, ya que son los rganos de justicia quienes determinan cundo un sujeto ha de, ser, sometido a sancin penal y no las razones subjetivas de quienes lo aplican, pero si estamos incursionando paulatinamente en la imposicin del sistema acusatorio, es lgico que de la misma manera se incorporen caractersticas propias de l, siendo una de ellas la prctica del criterio de oportunidad en la resolucin de los casos que merecen persecucin pblica, exceptundola por motivos de utilidad social y razones poltico-criminales; al respecto, vase su obra Derecho procesal penal, tomo i, Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, p. 51. 47 Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2 ed., Buenos Aires, 2004, p. 835.

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No debe estimarse que la potestad del Ministerio Pblico de no formular acusacin se contraponga con el principio de legalidad, sino que la limitacin de los criterios de oportunidad puedan brindar una contribucin til a la solucin de problemas actuales en el sistema penal,48 mediante la descriminalizacin de conductas donde otras formas de reaccin del Derecho funcionan mejor y se constria su intervencin en aquellos casos que resulte indispensable castigar el delito cometido en aras del Derecho penal mnimo o de ultima ratio, en atencin a que el sistema de justicia tiene entre otras finalidades el resarcimiento del dao ocasionado a la vctima y/o ofendido que en casos concretos es ms til que seguir un proceso penal que termine con la condena a una pena de prisin sin que se restaure la justicia. Por otro lado, el proceso penal no debe tener como derrotero en el sistema acusatorio la bsqueda de la verdad material como acontece en la actualidad, pues de lo contrario sera tanto como afirmar que el inquisidor era un defensor del proceso penal porque buscaba afanosamente la verdad, tan es as que lo haca por encima de cualquier cosa incluyendo los derechos elementales del acusado.49
48 Neuman, Elas seala que el excesivo volumen de causas penales, las carencias presupuestarias, el escaso acceso de las vctimas, el exceso de la prisin preventiva, representan ejemplos de que el principio de legalidad sobre la obligatoriedad de la accin penal est superado, al ignorar la realidad social. Vase La mediacin penal y la justicia restaurativa, Mxico, Porra, 2005, p. 87. 49 Seala Jacobo Lpez Barja de Quiroga no creemos que la investigacin a ultranza y en todo caso de la verdad sea un valor absoluto, ni por supuesto que en todos los hechos delictivos se descubra la verdad, por ello los principios del Estado de Derecho han de prevalecer. Cfr. Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, p. 281.

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Pero sin duda, uno de los temas que expresa la conveniencia de contar con un sistema acusatorio, es la implementacin del sistema de libre valoracin probatoria, el cual nace como reaccin al sistema tasado o legal, sin convertirse en un sistema de ntima conviccin, donde la valoracin de la prueba atiende exclusivamente a la conviccin fctica del Juez y desvinculada del material probatorio, sin que ello conlleve a un vaco de racionalidad y de ausencia de motivacin en las resoluciones judiciales; por el contrario, el sistema de libre valoracin de pruebas, debe ser entendido como verificacin o refutacin emprica de las hiptesis acusatorias mediante la utilizacin de las reglas de la lgica, de las mximas de la experiencia, que en proceso penal debe imprimir un juicio probabilstico suficiente del material probatorio, para alejarse de la duda razonable, por ello la culpabilidad debe quedar probada ms all de dicho estado de dubitacin. Por medio de este sistema probatorio, se posibilita al juzgador a formar libremente su conviccin valorando la prueba sin encorsetamientos previos, sin reglas impuestas sobre qu valor concreto atribuir a cada medio de prueba utilizado. Como juzgadores, debemos arribar, con pleno convencimiento a la potestad de valorar directamente la prueba y no de la inferencia de un tercero, a la letra de la ley que no la percibi, presenci, ni menos an, estuvo en posibilidad de justipreciar. Un Estado democrtico debe confiar en la majestad de sus jueces y estos responder con argumentos lgicos, jurdicos y racionales. En tanto que, la presuncin de inocencia, como regla probatoria, impone a la parte acusadora la carga de probar la culpabilidad del acusado; ello obliga a desplegar durante el proceso un esfuerzo
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probatorio suficiente de cargo encaminado a acreditar dicha culpabilidad o a establecer que la presuncin de inocencia de la que goza todo inculpado en un proceso penal ha quedado inclume. Una de las crticas ms severas al sistema procesal penal actual en Mxico, es su mixtura, con una inclinacin inquisitiva, tal y como se reconoce por el legislador en la exposicin de motivos de la reforma. Por ello, en los actuales sistemas democrticos nicamente merece el calificativo de debido proceso penal50 aqul en el que se respetan las garantas procesales y los derechos y las libertades de los ciudadanos; el que cumple con las exigencias derivadas del principio del proceso debido. Cuando en el ejercicio del ius puniendi no se cumplen esas exigencias, no estamos en realidad ante un proceso penal, sino ante un acto de autoritarismo, profundamente antidemocrtico. 2.2 Las garantas individuales y la jurisprudencia
en mxico

En el proceso penal moderno, se distingue entre el modelo de control social del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso (due process model), el primero se caracteriza por la presuncin de culpabilidad
50 La concepcin clsica del proceso penal lo configura como el nico instrumento que los Estados tienen para poder ejercer su ius puniendi, condenando e imponiendo una pena a los culpables de hechos delictivos. La pena solamente puede ser impuesta por el Estado en el marco de un proceso penal previo. Es lo que la doctrina procesal denomina instrumentalidad del proceso penal. Esta concepcin clsica debe ser superada pues ofrece una visin reduccionista, parcial y fragmentaria del proceso penal. En una concepcin moderna, el proceso penal es tambin un medio de legitimacin democrtica, esto es, un ejercicio de legitimidad democrtica.

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del mero sospechoso y por considerar los derechos procesales un mal necesario; el segundo, por la presuncin de inocencia del imputado y por estimar los derechos de ste, consustanciales al mismo derecho procesal; por tanto, irrenunciables por el Estado y por el ciudadano. La implantacin del Estado de Derecho lleva consigo entre otras premisas, la del principio de legalidad.51
51 Sin perjuicio de los antecedentes ms o menos lejanos la Carta Magna de Juan Sin Tierra y la Constitutio Criminales Carolingia germnica la formulacin doctrinal de este principio en el sentido moderno que hoy se le imputa es del S. xviii, atribuyndose a Cesare Beccaria, en su tratado De los delitos y las penas y a Feuerbach, quien lo formul en los conocidos trminos latinos nullum crimen, nulla poena sine lege. Con ello se trat de contrarrestar el ius incertum, la incerteza y la inseguridad que dominaba el derecho penal del Antiguo Rgimen. A partir de la Revolucin Francesa, es firme la conviccin de que la ley expresa la voluntad general y que el sometimiento a ella de los poderes ejecutivo y judicial era el necesario instrumento para evitar las arbitrariedades del Antiguo Rgimen. En Mxico, este principio se encuentra en el artculo 14 constitucional, cuyo prrafo tercero dispone: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Del mtodo analtico interpretativo, se colige que este prrafo contiene un principio bsico en materia penal, expresado a manera de prohibicin, en tanto limita la aplicacin de penas por analoga y aun por mayora de razn. Consecuentemente, una primera afirmacin lleva a concluir que la ley penal debe ser aplicada exactamente. Sin embargo, el Derecho penal, sin lugar a dudas, plantea serios problemas en su aplicacin, a virtud de su finalidad, que es la salvaguarda de bienes jurdicos trascendentales para lograr una convivencia social, lo que determina que en el proceso de aplicacin, se encuentran en pugna dos valores importantsimos para la sociedad: el inters colectivo por la persecucin de los delitos y, por ende, la tramitacin del procedimiento penal, frente a la salvaguarda de la libertad personal, prevista como garanta individual, incluso para quien es sometido a un proceso penal.

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A este respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y los Tribunales Colegiados de Circuito en Mxico, en forma destacada, han interpretado los preceptos constitucionales en materia penal y han establecido que contienen los principios o garantas de presuncin de inocencia, defensa adecuada; imparcialidad e independencia judicial; debido proceso; valoracin libre de la prueba, con sujecin a las reglas de la lgica y de la mxima experiencia; aplicacin de la ley ms favorable al inculpado; no autoincriminacin; congruencia; non reformatio in peius; no retroactividad de la ley; exacta aplicacin de la ley penal; y, ne bis in idem. Los criterios son: a) Presuncin de Inocencia:
Presuncin de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implcita en la Constitucin federal. De la interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarndolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de stos, tal y como se desprende de lo dispuesto en 85

el artculo 19, prrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisin deber expresar los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado; en el artculo 21, al disponer que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico; as como en el artculo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin la persecucin de todos los delitos del orden federal, correspondindole buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos. En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implcita el diverso principio de presuncin de inocencia, dando lugar a que el gobernado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.52 Presuncin de inocencia. Alcances de ese principio constitucional. El principio de presuncin de inocencia que en materia procesal penal impone la obligacin de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la rbita del debido proceso, pues con su aplicacin se garantiza la proteccin de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podran resultar
52 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis 1. CXVII/2005 , agosto de 2007, Materia Constitucional, pgina 697.

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vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera tambin en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en un hecho de carcter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurdicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.53

b) Defensa adecuada:
Defensa adecuada. Alcance de dicha garanta en la averiguacin previa (interpretacin de la fraccin ii, en relacin con las diversas ix y x del artculo 20, apartado a, de la Constitucin federal). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado, en relacin a los alcances de la garanta de defensa adecuada en la averiguacin previa a que se refieren las fracciones IX y X del artculo 20 apartado A de la Constitucin Federal, que aqulla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposicin del Ministerio Pblico. Lo anterior implica que ninguna de las garantas del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentacin requiere de la participacin efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposicin del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fraccin II del dispositivo citado, que establece que la confesin rendida ante el Ministerio Pblico o Juez sin la asistencia de su defensor carecer de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la
53 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis 2a. XXXV/2007, tomo xxv, mayo de 2007, Materia Constitucional, Penal, pgina 1186.

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asistencia no slo debe estar relacionada con la presencia fsica del defensor ante o en la actuacin de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposicin de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que as lo decida, podr entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaracin ministerial. En consecuencia, la primera declaracin rendida ante el Ministerio Pblico, estar viciada y ser ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.54

c) Imparcialidad e independencia judicial:

Imparcialidad. Contenido del principio previsto en el artculo 17 constitucional. El principio de imparcialidad que consagra el artculo 17 constitucional, es una condicin esencial que debe revestir a los juzgadores que tienen a su cargo el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la cual consiste en el deber que tienen de ser ajenos o extraos a los intereses de las partes en controversia y de dirigir y resolver el juicio sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas. As, el referido principio debe entenderse en dos dimensiones: a) la subjetiva, que es la relativa a las condiciones personales del juzgador, misma que en buena medida se traduce en los impedimentos que pudieran existir en los negocios de que conozca, y b) la objetiva, que se refiere a las condiciones normativas respecto de las cuales debe resolver el juzgador, es decir, los presupuestos de ley que deben ser aplicados por el Juez al analizar un caso y resolverlo en un determinado sentido.
54 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, jurisprudencia 1 23 /2006, tomo xxiii, mayo de 2006, Materia Constitucional, pgina 132.

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Por lo tanto, si por un lado, la norma reclamada no prev ningn supuesto que imponga al juzgador una condicin personal que le obligue a fallar en un determinado sentido, y por el otro, tampoco se le impone ninguna obligacin para que el juzgador acte en un determinado sentido a partir de lo resuelto en una diversa resolucin, es claro que no se atenta contra el contenido de las dos dimensiones que integran el principio de imparcialidad garantizado en la Constitucin Federal.55 Pruebas para acreditar los elementos del tipo penal y la responsabilidad. El artculo 124 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, no
viola la garanta de imparcialidad consagrada por el artculo

17 de la Constitucin federal. El artculo 124 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que faculta al Juez a emplear los medios de prueba que estime convenientes para acreditar los elementos del tipo y la presunta o plena responsabilidad de una persona, no contraviene el principio de imparcialidad contenido en el artculo 17 constitucional, pues, precisamente esta posibilidad de que el juzgador emplee las pruebas que sean necesarias para esclarecer la verdad material y formal, tiene como finalidad que pueda emitir un fallo encaminado a alcanzar el ideal de equidad y justicia, sin que ello signifique que se sustituya o invada la rbita del Ministerio Pblico, institucin a la que por mandato constitucional le corresponde la persecucin de los delitos, en tanto que acorde a los principios de divisin de la carga procesal, la autoridad judicial se encuentra imposibilitada para mejorar en forma oficiosa la acusacin, pues de lo contrario el sistema procesal pasara de acusatorio a inquisitorio, convirtindose en
55 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis P. XXI/2005, tomo xvi, octubre de 2005, Materia Constitucional, pgina 24.

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Juez y parte al mismo tiempo. En efecto, dicho precepto no tiene como propsito que el juzgador se valga de todos los medios de prueba que tenga a su alcance para justificar el dictado de un auto de sujecin a proceso o formal prisin o bien, una sentencia de condena, sino allegarse y emplear los elementos de prueba que estime conducentes para resolver lo que en derecho proceda, lo que incluso puede repercutir en beneficio del propio acusado quien se podra ver favorecido por un auto de libertad por falta de elementos o bien por una sentencia absolutoria.56 Independencia judicial. Es un principio de rango constitucional. La independencia judicial constituye un rasgo distintivo de la regulacin constitucional y legal que rige, entre otros aspectos, los relacionados con el nombramiento, duracin en el cargo, remuneraciones y dems aspectos relevantes de los derechos y obligaciones de los titulares de los rganos jurisdiccionales, por lo que, al interpretar dicha regulacin, las conclusiones a las que se arribe deben ser acordes con ese principio.57

d) Debido proceso penal:

Formalidades esenciales del procedimiento, son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. La garanta de audiencia establecida por el artculo 14 Constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesin o derechos y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga
56 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis. P.L/99, tomo ix, junio de 1999, Materia Constitucional, Penal, pgina 11. 57 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis P. XIV/2006, tomo xxiii, febrero de 2006, Materia Constitucional, pgina 24.

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se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Esas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin y que, de manera genrica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos se dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia, que es evitar la indefensin del afectado.58

e) Valoracin libre de la prueba, con sujecin a las reglas de la lgica y de la razn:

Prueba circunstancial, valoracin de la. La prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio de los indicios y tiene, como punto de partida, hechos y circunstancias que estn probados y de los cuales se trata de desprender su relacin con el hecho inquirido, esto es, ya un dato por complementar, ya una incgnita por determinar, ya una hiptesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificacin del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminado. Prueba indiciaria, cmo opera la, en materia penal. En materia penal, el indicio atae al mundo de lo fctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesin, testimonio o inspeccin, sino slo a travs del
58 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, jurisprudencia P./J. 47/95, tomo ii, diciembre de 1995, Materia Constitucional, pgina 133.

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esfuerzo de razonar silogsticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre s, en la mente, para llegar a una conclusin.59

f) Principio de lo ms favorable al inculpado:

Principio in dubio pro reo. Est previsto implcitamente en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que de los artculos 14, prrafo segundo; 16, prrafo primero; 19, prrafo primero; 21, prrafo primero, y 102, apartado A, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos deriva el principio de presuncin de inocencia, y de esta inferencia, relacionada con los artculos 17, segundo prrafo, y 23 del citado ordenamiento, se concluye la existencia del principio in dubio pro reo, el cual goza de jerarqua constitucional. En ese tenor, conforme al principio constitucional de presuncin de inocencia, cuando se imputa al justiciable la comisin de un delito, ste no tiene la carga probatoria respecto de su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los elementos constitutivos del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artculo 17, segundo prrafo, constitucional previene que la justicia que imparte el Estado debe ser completa, entendindose por tal la obligacin de los tribunales de resolver todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, sin que les sea lcito dejar de pronunciarse sobre alguna. Por su parte, el referido artculo 23, in fine, proscribe la absolucin de la instancia, es decir, absolver temporalmente al reo en una causa criminal cuando los elementos probatorios aportados por la parte acusadora durante el juicio no resultan suficientes para acreditar su culpabilidad; por lo que la absolucin debe ser permanente y no provisoria, adems de
59 Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, tesis jurisprudenciales 275 y 276, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo ii, Materia Penal, pp. 200 y ss.

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que el propio artculo 23 previene que no es lcito juzgar dos veces a alguien por el mismo delito (principio de non bis in idem). En este orden, si en un juicio penal el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el juzgador est obligado a dictar una sentencia en la que se ocupe de todas las cuestiones planteadas (artculo 17, segundo prrafo), y como ante la insuficiencia probatoria le est vedado postergar la resolucin definitiva absolviendo de la instancia -esto es, suspendiendo el juicio hasta un mejor momento-, necesariamente tendr que absolver al procesado, para que una vez precluidos los trminos legales de impugnacin o agotados los recursos procedentes, tal decisin adquiera la calidad de cosa juzgada (artculo 23).60

g) Garanta de no autoincriminacin:
Derecho de defensa. Sus caractersticas y diferencias con la garanta de no autoincriminacin. El derecho genrico de defensa se distingue de la garanta de no autoincriminacin ya que otorga al inculpado el derecho a una defensa adecuada mediante actos positivos, mientras que la segunda garanta referida, supone la inactividad del sujeto sobre el que recae la imputacin, es decir, el derecho frente a la autoridad de no confesar o confesarse culpable, el derecho de defensa recae en otros derechos subjetivos comprendidos en las fracciones IV, V, VI, VII del apartado A del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que consisten en la facultad para carearse con quien deponga en su contra, ofrecer pruebas para comprobar su inocencia, obtener los datos que constan en el expediente, ser informado de los derechos que a su favor consigna la Constitucin, ser asistido por un defensor o persona de confianza y
60 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis aislada, agosto 2005, Nmero de Registro 177538, pgina 300.

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ser juzgado en audiencia pblica. Consecuentemente, el derecho de defensa comprende derechos especficos en los que el inculpado puede manifestarse activamente para probar su inocencia y las correlativas obligaciones de la autoridad de proveer la informacin necesaria para una defensa adecuada, as como de desahogar las pruebas que ofrezca.61 Enriquecimiento ilcito. El artculo 224 del Cdigo Penal Federal no viola el principio de no autoincriminacin previsto en el artculo 20, apartado a, fraccin ii, constitucional. El citado precepto ordinario prev que ... Existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio o la legtima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueo, en los trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos.. Ahora bien, de la redaccin del precepto en cuestin no se desprende que se viole el principio de no autoincriminacin, previsto como garanta individual en el artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitucin Federal, en tanto que si bien es cierto que aquel precepto remite a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos para el acreditamiento de la licitud de la actuacin del imputado, ello no significa en modo alguno que se obligue al servidor pblico a declarar en su contra en la fase administrativa, pues lo nico que establece es que se le requiera para que justifique la licitud de sus haberes, otorgando al servidor pblico la posibilidad material y plena de su defensa, para que pueda desvirtuar los elementos de prueba que recaen en su contra, lo cual se traduce en la garanta de audiencia que se le otorga, sin que ello implique que deba
61 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis. 1a. XXIV/2004, tomo xxi, enero de 2005, Materia Constitucional, Penal, pgina 414.

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autoincriminarse, en tanto que puede incluso abstenerse de declarar, o de hacerlo en los trminos que estime pertinentes, aun cuando con ello se faltare a la verdad, mxime que en acatamiento a las reglas que rigen el procedimiento penal, el Ministerio Pblico en todo caso y por mandato de los artculos 21 y 102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, deber acreditar con apoyo en el acervo probatorio a su alcance el cuerpo del delito y la responsabilidad penal.62

h) Congruencia:
Sentencias. Su congruencia. Es requisito de toda sentencia la congruencia entre los considerandos y los puntos resolutivos, en tanto que sta constituye una unidad y los razonamientos contenidos en los primeros son elementos fundamentales para determinar el alcance preciso de la decisin, pues es en ellos en donde el juzgador hace los razonamientos adecuados para llegar a una determinacin, la cual debe ser clara y fundada, caractersticas que dejan de cumplirse cuando existe entre ellos una incompatibilidad en su sentido o son incongruentes con las consideraciones expresadas en la sentencia, pues si existe incompatibilidad entre el contenido de los puntos resolutivos de la sentencia se provoca incertidumbre respecto a su sentido y alcances.63

62 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis P. XXxviii/2002 , tomo xvi, agosto de 2002, Materia Constitucional, Penal, pgina 11. 63 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segundo Tribunal Colegiado de Circuito, Jurisprudencia, octubre 2008, nmero de registro 168546, pgina 2293.

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i) Garanta de non reformatio in peius:

Apelacin en materia penal (non reformatio in peius). El principio jurdico procesal de non reformatio in peius consiste en que el Juez de segundo grado no puede agravar la situacin jurdica del quejoso, como apelante, cuando el Ministerio Pblico se conforma con la sentencia de primer grado, esto es, que no interpone el medio impugnatorio de la apelacin ni expresa agravios. El mbito de la prohibicin de la reformatio in peius, se traduce en que la resolucin recurrida no debe ser modificada en disfavor del reo, pues lo peor que puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolucin impugnada. Si quienes hacen valer el recurso de apelacin pudieran correr el peligro de encontrar lo contrario de la ayuda esperada, es seguro que nunca hara valer su protesta respecto del fallo de primera instancia, pues, por el contrario, se confirmaran con frecuencia, desgraciadamente, con resoluciones injustas. Por tanto, existe siempre reformatio in peius, si el nuevo fallo es ms gravoso que el antiguo. Por otra parte, no se agrava la situacin jurdica del acusado, cuando la pena sealada en el fallo de segundo grado es igual a la que fijo el Juez del conocimiento en su resolucin.64

j) Garanta de no retroactividad de la ley:

Garanta de irretroactividad. Constrie al rgano legislativo a no expedir leyes que en s mismas resulten retroactivas, y a las dems autoridades a no aplicarlas retroactivamente. Conforme al criterio actual adoptado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sobre la interpretacin del artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
64 Semanario Judicial de la Federacin, Sexta poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis aislada, Segunda Parte tomo vi, Materia Penal.

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que consagra la garanta de irretroactividad, sta protege al gobernado tanto de la propia ley, desde el inicio de su vigencia, como de su aplicacin, al constreir al rgano legislativo a no expedir leyes que en s mismas resulten retroactivas, y a las dems autoridades a que no las apliquen retroactivamente, pues la intencin del Constituyente en dicho precepto, fue prever de manera absoluta, que a ninguna ley se le diera efecto retroactivo, sin atender a si dicho efecto nace de la aplicacin de la ley por las autoridades, o a si la ley por s misma lo produce desde el momento de su promulgacin, pues resultara incongruente admitir que el amparo proceda contra las leyes y se niegue cuando se demuestre que sus preceptos, automticamente vuelven sobre el pasado, lesionando derechos adquiridos.65

k) Garanta de exacta aplicacin de la ley penal:

Exacta aplicacin de la ley penal. Significado y alcance de esta garanta contenida en el tercer prrafo del artculo

14 de la Constitucin federal. El significado y alcance de dicha garanta constitucional no se limita a constreir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analoga o por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que tambin obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en las que se precise la conducta reprochable y la consecuencia jurdica por la comisin de un ilcito, a fin de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia; que no se desve ese fin con una actuacin arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurdica al gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de la conducta que constituya
65 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, jurisprudencia 1a./J. 50/2003, tomo xviii, septiembre de 2003, pgina 126.

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el delito, as como de la duracin mnima y mxima de la sancin, por falta de disposicin expresa.66

l) Garanta de ne bis in idem:

Non bis in idem. Naturaleza del principio. El artculo 23 Constitucional prohbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo delito, pero de ninguna manera alude, en forma estricta, al nombre de este delito, sino que se refiere a los hechos materiales o individualizados constitutivos de ese delito, por lo que una primera condena por determinados y concretos hechos que se adecuan a la tipificacin de cierto ilcito, no impide otra posterior por diversos hechos pero constitutivos tambin del mismo tipo.67

2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio Durante la segunda mitad del siglo xx, los sistemas de justicia penal68 han sufrido un fenmeno de profunda transformacin, en virtud de dos factores principales:
66 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis 1a. LXXXIX/2005, tomo XXII, agosto de 2002, pgina 299. 67 Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia, 56, Sptima Parte, tesis aislada, Materia Penal, pgina 39. 68 El proceso penal se articula y construye sobre una base garantista. En otras palabras, se empieza a hablar del proceso penal como verdadero sistema de garantas de los ciudadanos frente a la injerencia estatal que supone el ejercicio del ius puniendi. Este entramado garantista, cuyos antecedentes hay que buscarlos en los cambios liberales y revolucionarios europeos, adquiere no obstante una nueva dimensin poltico-constitucional, y permite articular una serie de principios procesales de validez y carcter universal, ms all de las diferencias existentes entre los varios modelos nacionales.

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1. La progresiva internacionalizacin de los derechos humanos y la creacin de mecanismos e instituciones internacionales de proteccin, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. La incorporacin en las Constituciones Nacionales de un catlogo de derechos fundamentales a los que se les otorga no ya una finalidad meramente programtica, sino eficacia inmediata y directa. Catlogo de derechos fundamentales que es vinculante para todos los poderes pblicos. Factores que han impulsado la vigencia de los principios del sistema acusatorio, a fin de garantizar el justo o debido proceso, consistentes en: A) Imparcialidad e independencia Tiene un doble componente, por un lado atiende a que la pena se impone slo por los tribunales, y por otro, que se impone por los tribunales exclusivamente dentro del proceso. Tiene como estructura el derecho a la tutela jurisdiccional. Permite al Juez desempear un papel independiente tanto de las partes como del objeto materia del litigio debiendo tener ausencia de todo inters para la resolucin del litigio que no sea la estricta aplicacin de la ley. Esta garanta tiene un componente subjetivo, referido a la conviccin personal del Juez respecto al caso concreto y uno objetivo que tiene que ver con las garantas que debe cumplir el juzgador en su actuacin misma dentro del proceso. B) Presuncin de inocencia Conforme a la interpretacin del Tribunal Constitucional espaol, debe entenderse por el principio de
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presuncin de inocencia, la comprobacin de la existencia de una actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantas, a travs de la cual, sea posible considerar razonablemente acreditado el hecho punible y la participacin del acusado en el mismo. El principio de presuncin de inocencia se inspira en todas aquellas reglas que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantas, el tribunal de apelacin infringe el orden jurdico cuando modifica el factum de sentido absolutorio por otro de sentido condenatorio, al valorar pruebas sin la garanta de inmediacin; sin embargo, esa garanta no es la nica que debe respetarse en fase de apelacin, ya que tambin debe constreirse a las condiciones de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad, pues sin ellas no se dan los presupuestos mnimos para la defensa y para la correccin de las constataciones y valoraciones judiciales. Al respecto es aplicable la tesis de jurisprudencia:
Debido proceso y presuncin de inocencia. No se transgreden la Constitucin ni los tratados que reconocen estos principios cuando la afectacin a la libertad del quejoso se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos conforme a la normatividad aplicable. La circunstancia de que determinados

principios como los de debido proceso legal y presuncin de inocencia no slo estn consagrados en la Constitucin Federal, sino tambin en tratados internacionales, no significa que no pueda justificarse una sentencia de condena o que todo acto de autoridad que afecte los intereses del procesado, como su libertad, trastoquen dichos principios. Por el contrario, lo que en ellos se establece es la condicionante de que dicha afectacin al quejoso, en su caso, se vea justificada por la constatacin de haberse observado o cumplido los requisitos que la propia 100

ley contempla para que esa afectacin quede enmarcada dentro de la legalidad en aras del inters pblico que es inherente al proceso penal y, en general, a la persecucin de los delitos. Luego, si se obtiene que el sentido del fallo se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos por el caso y con base en la normatividad aplicable, resulta obvio que no se transgreden los principios aludidos y consagrados en la Constitucin ni, por ende, los posibles tratados que igualmente los reconocieran.69

C) Igualdad entre las partes La aplicacin del principio acusatorio cobra importancia al garantizar una equidad procesal entre las partes contrapuestas, acusador (Ministerio Pblico) y acusado (Inculpado) defensor. Ambos ostentan las mismas facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de sentenciar en el proceso a un rgano imparcial e independiente que es el Poder Judicial. La equidad o igualdad de prerrogativas entre la defensa y la fiscala implicar que a travs de los controles jurisdiccionales, se respeten las garantas bsicas. A su vez, la estructura judicial asegura al Juez la independencia necesaria como operador, garantizando la vigencia de los derechos fundamentales durante el proceso frente al carcter de investigador y acusador que asumir el Ministerio Pblico. El proceso penal expresa una nueva visin que reconoce que el enjuiciamiento no debe limitarse a los hechos con olvido total de quien los hizo y quien los sufri, sealando que hay que humanizar el conflicto en su desarrollo.
69 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, mayo de 2006, nmero de registro 175111, pgina 1512.

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Eso supone superar la burocratizacin del procedimiento que hace que muchas veces no se juzgue una conducta ni un agravio sino un expediente. Segn el licenciado panameo Jos Herrera Kivers70 debe establecerse que el principio acusatorio apunta a que se d un balance desde que se inicia un proceso entre la acusacin y el acusado por medio de un tercero imparcial. Ello, no debe confundirse con otras garantas que deben darse a lo largo del proceso penal, tales como el proceso justo o debido proceso, la notificacin de la acusacin formulada, la fundamentacin y motivacin de las resoluciones judiciales, el control constitucional del proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, ausencia de formalismo, presuncin de inocencia y la doble instancia. De donde se deduce que la vigencia del principio acusatorio garantiza un proceso penal en el que exista verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la facultad de investigacin y acusacin como presupuesto que se confronte al ejercicio del derecho de defensa. Para los sistemas acusatorios empleados en otros pases, existe la clusula de equidad, que obliga a extender el espacio de proteccin y tutela a otros sujetos diferentes del acusado, como una suerte de factor de correccin equilibrador, del exceso de unilateralidad en la concepcin de los derechos de defensa. Ello destaca la necesidad de salvaguardar determinados bienes primarios de la vctima o de los testigos, como la vida, la libertad, la seguridad o la privacidad personal o familiar, ante lo cual se puede sustituir su presencia en audiencia pblica por otros medios tales como, documentales o videoconferencia, para que
70 Herrera Kivers, Jos. Artculo de opinin El principio acusatorio publicado en el portal de la Procuradura General de la Repblica, Panam, noviembre 2005.

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el acusado pueda interferir en la produccin y valoracin del medio de prueba. Al respecto, el criterio sostenido en la tesis aislada:
Ofendido o vctima del delito. Tiene la calidad de parte en el procedimiento penal, a partir de la reforma al artculo 20 constitucional del veintiuno de septiembre de dos mil. El ordinal 20, apartado B, de la Constitucin General de la Repblica, adicionado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el veintiuno de septiembre de dos mil, en vigor desde el veintiuno de marzo siguiente, consagra como garantas de la vctima u ofendido por algn delito, entre otras, el derecho a coadyuvar con el Ministerio Pblico y a que se le satisfaga la reparacin del dao cuando proceda, con lo cual se le reconoci constitucionalmente el carcter de parte dentro del proceso penal mexicano; ello es as, dado que de la exposicin de motivos (de veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y nueve) que sustenta la reforma, el legislador evalu la necesidad de otorgar garantas a la vctima u ofendido del delito para ser considerado como parte dentro del procedimiento, con la facultad expresa de poder constituirse no slo en coadyuvante del Ministerio Pblico dentro de la averiguacin previa y del proceso penal, sino adems para estar en aptitud de instruir los elementos de conviccin que acrediten el cuerpo del delito, la responsabilidad del inculpado y la reparacin del dao, en su caso, pudiendo incluso comparecer por s o a travs de su representante en todo acto procesal, a efecto de manifestar todo lo que a su derecho convenga; lo que sin duda lo coloca en una situacin que le permite la defensa oportuna de sus intereses en cualquier estado del juicio, en razn de que se le deben recibir todos los datos o elementos de prueba con los que cuente y se deben practicar las diligencias correspondientes; inclusive, procesalmente est 103

legitimado para la interposicin de los recursos o medios de defensa que consagra la ley adjetiva de la materia y que sean necesarios para tal fin, sin que resulte una condicin para ello que se le reconozca por parte del Juez como coadyuvante del Ministerio Pblico.71

De igual forma la tesis aislada:

Garantas constitucionales en el proceso penal en favor de la vctima y del procesado. su aplicacin y respeto deben procurarse simultneamente conforme a los fines del debido proceso y no con base en un orden de prelacin.

Resulta infundado el concepto de violacin en el que se sostiene que la garanta en cuanto a la duracin del proceso debe prevalecer ante los posibles derechos de la vctima, pues bajo el argumento de que las prerrogativas establecidas en favor del procesado son de orden preferente tratndose del proceso penal, en tanto que los derechos de la vctima deben hacerse valer, en su caso, dentro de los plazos legales, ya que no se trata de establecer un orden de preferencia, puesto que al tener el mismo rango de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, es obvio que el rgano judicial debe prever lo necesario para respetar ambas prerrogativas dentro de los cauces y lmites legales a fin de lograr el desarrollo de un debido proceso en el que se cumpla con los principios de equidad y equilibrio procedimental, sin desconocer el fin procesal de bsqueda de la verdad histrica de los hechos, para lo cual el juzgador, como rector del proceso, tiene la facultad incluso de ordenar la prctica de diligencias para mejor proveer. Esto es, que los fines del proceso no giren exclusivamente en torno a la conveniencia e intereses particulares del procesado y su defensa, sino tambin a un fin de inters pblico. De
71 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, tomo XVI, agosto de 2002, nmero de registro 186204, pgina 1337.

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modo que si el procesado renunci expresamente a la garanta prevista en la fraccin VIII del apartado A del artculo 20 constitucional y derivado de ello se producen diversos medios convictivos para ambas partes y se advierte la necesidad de dar oportunidad al desahogo de otras probanzas ms, es evidente que la ulterior manifestacin del procesado y su defensa, en el sentido de acogerse a la mencionada garanta de duracin del proceso, no puede atenderse de manera tal que se traduzca en un cierre inmediato del periodo de instruccin que impida el derecho al desahogo de pruebas por parte de la contraria, incluso de aquellas que el propio juzgador estimara indispensables para la resolucin de la causa, pues el hecho de haber renunciado previamente a dicha garanta, no puede entenderse como una facultad discrecional o caprichosa de retractacin en cuanto a su observancia, mxime cuando ello repercutira en perjuicio de los derechos de la vctima, del equilibrio y equidad procesal entre las partes y los propios fines del proceso.72

As como la tesis aislada:

Vctima u ofendido del delito. Tiene derecho a participar en el procedimiento en materia de defensa social (legislacin del estado de

Puebla). De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 14 y 20, apartado B, de la Constitucin General de la Repblica y 54 bis del Cdigo de Procedimientos en Materia de Defensa Social del Estado, la vctima o el ofendido tendrn la garanta de ser informados de los derechos que en su favor establece la Constitucin sobre el desarrollo del procedimiento, que se le reciban todas las pruebas con las que cuente para acreditar la procedencia y monto de la reparacin del dao, para lo cual el Juez, de oficio, mandar citar a la
72 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, tomo xviii, octubre de 2003, nmero de registro 183054, pgina 1017.

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vctima, al ofendido o a su representante legal, para que manifieste lo que a su derecho convenga y, finalmente, al dictarse formal prisin, mandar notificarlo; por lo que si el Juez de la causa omite darle a conocer el inicio del proceso penal, ello impide que haga valer los derechos que a su favor otorga la ley, lo que vulnera, adems, la garanta de audiencia prevista por el artculo 14, prrafo segundo, de la Constitucin Federal, al privarlo de la posibilidad de ofrecer y desahogar pruebas, y alegar lo que a su inters convenga.73

d) Derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o intrprete, cuando no comprenda o hable el idioma del juzgado o Tribunal Es inconcuso que dentro de un sistema garantista no es dable dejar en estado de indefensin al inculpado cuando no habla el idioma del lugar donde ha sido detenido; mxime si se entiende que el inculpado no es un perito en derecho para comprender el alcance de la imputacin y estar en aptitud de enfrentar la acusacin atribuida; por lo que el Estado debe proporcionar los asistentes legales necesarios a fin de salvaguardar el derecho de defensa del acusado, en el caso especfico; especialmente si se trata de una persona que no habla el idioma, por lo que el intrprete se vuelve esencial. Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y Tribunales Colegiados de Circuito han emitido los siguientes criterios:
Extradicin, traducciones de cortesa. Son vlidas las remitidas va diplomtica. El requisito contemplado
73 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, tomo xv, marzo de 2002, nmero de registro 187352, pgina 1489.

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en el punto 5 del artculo 10 del Tratado de Extradicin celebrado entre Mxico y los Estados Unidos de Amrica, se satisface con traducciones de cortesa de los documentos en que se apoya la peticin formal de extradicin, ya que al ser remitidas va diplomtica por la Embajada del pas requirente, adquieren autenticidad en trminos de la fraccin III del numeral 282 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.74 Derechos de los indgenas en materia de acceso a la jurisdiccin estatal. No se violan con lo dispuesto en los artculos 72, 165 bis, 171, 183, 269, fraccin iv, 285, 285 bis, 290, 296 bis, 314 y 426, todos del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. El artculo 2o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el catorce de agosto de dos mil uno, establece que en el acceso a la jurisdiccin estatal debern ser tomadas en cuenta las costumbres y especificidades culturales de las etnias indgenas, con el derecho de ser asistidos en los juicios y procedimientos, por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y su cultura; derechos que son respetados por los preceptos impugnados, pues en ellos se establecen diversas formalidades que deben cumplirse a favor de dichas etnias, consistentes en: que en los procesos penales instruidos en contra de un miembro de algn grupo tnico, se debe tomar en cuenta el grupo tnico al que pertenezca (72, fraccin II); se procurar allegarse dictmenes periciales a fin de que el juzgador ahonde en el conocimiento de su personalidad y capte su diferencia cultural respecto a la cultura media nacional (165 bis); podrn fungir como peritos prcticos, personas que
74 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Tesis aislada, tomo xxv, marzo de 2007, nmero de registro 173022, pgina 1681.

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pertenezcan al grupo tnico indgena (171); cuando el inculpado fuere un indgena, que no hable o no entienda suficientemente el castellano, se le designar un traductor que le har saber los derechos respectivos (269, fraccin IV); los servidores pblicos asentarn en el acta respectiva, todas las observaciones que acerca del carcter del probable responsable hubieren recogido, ya sea en el momento de cometer el delito, ya durante la detencin, o bien durante la prctica de las diligencias en que hubieren intervenido, incluyendo el grupo tnico indgena al que pertenecen, en su caso (285); en la declaracin preparatoria deber incluirse, en su caso, el grupo indgena al que pertenezca el inculpado, y si habla y entiende suficientemente el idioma castellano (290); y durante la instruccin, el tribunal que conozca del proceso deber tomar en cuenta, entre otras cosas, la pertenencia del inculpado, en su caso, a un grupo tnico indgena las prcticas o caractersticas que como miembro de dicho grupo pueda tener (296 bis). Por tanto, si los mencionados requisitos contenidos en los preceptos legales combatidos, tienden a garantizar que los indgenas no queden en estado de indefensin en los procesos penales instruidos en su contra, esto refleja que son acordes con la garanta de acceso a la justicia mencionada.75 Violacin al procedimiento en el juicio penal. Se actualiza si el acusado no habla o no entiende el idioma espaol, y se omite nombrarle un intrprete que lo asista. Si el inculpado resulta ser un indgena que no habla o no entiende el idioma espaol, se patentiza de manera anloga una violacin en el juicio penal, en trminos del artculo 160, fraccin XVII, en relacin con la V y VIII de la Ley de Amparo, porque se le coarta el derecho de ser asistido por un intrprete de la lengua que aqul
75 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tesis aislada, tomo xviii, agosto de 2003, nmero de registro 183560, pgina 228.

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habla, en las diligencias procesales llevadas a efecto dentro de la causa penal incoada en su contra, de manera que le sea explicado, mediante la traduccin respectiva, el sentido y significado, tanto de lo actuado en el desarrollo de la diligencia, como de lo resuelto en la misma por parte de la autoridad jurisdiccional, pues de lo contrario, no se le suministran los datos necesarios para su defensa, actualizndose de ese modo una violacin procesal.76

e) Derecho a estar presente en el proceso El modelo adversarial, implica un proceso en el que las partes tienen un definido protagonismo en la presentacin de su versin del caso, tanto a nivel del resumen fctico, como en los argumentos y en la presentacin de la evidencia donde la prueba es solamente aquella que se produce en el juicio. La intervencin del Juez durante los actos de investigacin debe estar orientada a la vigilancia del respeto de las garantas bsicas y los derechos fundamentales previstos constitucionalmente, tanto por la polica como por el Ministerio Pblico. El Juez es el encargado de que el ejercicio del poder punitivo no est sesgado de actos de arbitrariedad y de abuso de autoridad, le corresponde la cautela de la vigencia de las garantas fundamentales. En este contexto, la inmediacin, garantiza la relacin entre el Juez y el inculpado, as como los testigos que declaren en la audiencia del juicio oral; significa que la actividad probatoria ha de transcurrir ante la presencia o intervencin del Juez encargado de pronunciar el fallo; y adems, que el inculpado estar presente para efectos
76 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, Tesis aislada, tomo x, octubre de 1999, nmero de registro 193131, pgina 1363.

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de conocer las imputaciones e interrogar a los testigos de cargo y en su caso ofertar las pruebas destinadas a objetar su dicho. En razn de la oralidad, slo las pruebas que han sido practicadas en el juicio quedan vinculadas a lo alegado y constatado dentro del juicio oral; salvo la de la prueba anticipada, cuando ha sido declarada prueba preconstituida. En este sentido, es primordial que el acusado se encuentre presente en la indagatoria, en la etapa intermedia y en el juicio oral, ya que podr defenderse a s mismo, con independencia de que el rgano de la defensa funja como instrumento de impulso y control de la prueba que se recaba en un proceso penal, al aportar contrapruebas que tienden a desvirtuar a las presentadas por el Fiscal. En el moderno ordenamiento procesal, en el conjunto de las audiencias pblicas, incluso en la etapa preparatoria, el Juez deber escuchar siempre el punto de vista del procesado; este proceso gradual de democratizacin, que asegura que el procesado sea sujeto y no objeto del proceso penal y en ese sentido que ser consultado siempre por el Juzgador antes de decidir, tiene marcada importancia en la superacin del procedimiento inquisitivo f) Derechos de defensa: El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden; y los jueces (tutela judicial), los fiscales o la polica, debern hacerle saber que tiene derecho a: Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden respectiva.
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Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que ello se haga en forma inmediata. Asistirse desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor. Abstenerse de declarar y, si acepta hacerlo, que su abogado est presente en su declaracin y en las diligencias en las que se requiera su presencia. Que ningn operador puede emplear en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o le hagan sufrir alguna restriccin ilegal. Ser examinado por un mdico legista o por otro profesional de salud, cuando lo requiera. Acudir ante el Juez de la investigacin preparatoria para que ste dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. Si el imputado es menor de edad, cualquiera de las partes podr solicitar que se corte la secuela del juicio y se ponga al adolescente a disposicin del juzgado de adolescentes. Ser internado en un centro mdico especializado si le sobreviniere anomala psquica o en caso de enfermedad, ser sometido a la inmediata evaluacin del mdico legista o del perito mdico que se designe, recibiendo el tratamiento que corresponda. Cesar del estado de contumaz o ausente cuando se presente a juicio, dejndose sin efecto el mandato de detencin compulsiva, lo que no afecta la orden de detencin o prisin preventiva si la hubiere.

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Rendir su declaracin en cualquier etapa del proceso, pudiendo solicitar la ampliacin de esta manifestacin, la que proceder si no se trata de un procedimiento dilatorio o malicioso para alargar indebidamente el proceso, intentando provocarse la prescripcin del mismo. Solicitar la actuacin de medios de investigacin y de prueba y aclarar lo que considere conveniente. Obtener beneficios legales por cooperacin o confesin. Ser interrogado adecuadamente en la etapa preparatoria como en el juicio, de modo tal que las preguntas que se le hagan sean claras y precisas y no ambiguas, capciosas o sugerentes. Realizar el reconocimiento de documentos, personas, voces, sonidos o cosas, cumplindose con las formalidades en cada caso. Postergar su declaracin si presenta signos de fatiga o falta de serenidad. Dictar sus respuestas en el interrogatorio al que se le someta durante la investigacin preparatoria. Firmar el acta al concluir su declaracin o colocar su impresin digital, consignndose el motivo si rehsa hacerlo. Declarar sin esposas ni otros medios de seguridad y sin la presencia de ms personas que las autorizadas para asistir.77

77 Mvila Len, Rosa Delsa. Programa de actualizacin y perfeccionamiento. IX Curso Internacional a distancia. El principio acusatorio, bases doctrinarias y su aplicacin en los Sistemas jurdicos Iberoamericanos, Academia de la Magistratura, Lima, Per, mayo 2008, p. 64

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Los principales problemas que enfrenta la Defensa en el sistema acusatorio, son los siguientes:78 a. La persistencia de modelos burocratizados de
defensa pblica

Frente a las defensas burocratizadas y los defensores ms preocupados por defender sus cargos, su estabilidad y sus rutinas antes que por mejorar permanentemente el sistema, hay que oponerle un nuevo modelo de defensa pblica orientado a la lealtad a su cliente, con una organizacin moderna pensada para sus propios fines, con capacidad crtica frente al sistema judicial, preparada para utilizar al mximo los recursos que el sistema judicial pone a su disposicin y que asuma la carrera de la defensa pblica como una carrera pblica que en s misma reclama especializacin y tiempo. b. El papel de la defensa pblica dentro del sistema
de justicia penal

Este asunto implica nuevas tareas para la defensa pblica lo que conlleva a que sta deba de apartarse de cumplir roles estereotipados, convirtindose en una institucin que incluya a servidores pblicos que pueden disear una verdadera estrategia de defensa, exigindoles a la manera de los abogados privados realizar una defensa tcnica impecable. Ello requiere no slo de modificar sus formas de trabajo, sino tambin que tengan pleno conocimiento jurdico, estn en actualizacin permanente y tengan un verdadero compromiso vnculo de confianza con el defendido.
78 Ramrez, Silvana. Problemas y Desafos para la Defensa Pblica Penal en Amrica Latina, en Sistemas Judiciales, ceja, Buenos Aires, Argentina, 2003, ao 3, n 6, pgs. 104 a 107.

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El tratadista Bentham79 sostiene que son dos los motivos por los cuales los defensores pblicos deben cumplir correctamente la funcin asignada: primero, la publicidad del juicio, pues el contacto directo del pblico con su actuacin, la opinin que la ciudadana tenga de su rol en el proceso penal, lo obliga a hacer las cosas bien, y el segundo, que el conocido en nuestros pases como abogado de oficio no se va a exponer a que el Juez u otro abogado tomen la defensa de la causa por haber actuado negligentemente. c. Las relaciones de la defensa pblica con el
mercado privado de los servicios legales

Tampoco las defensas pblicas pueden ser indiferentes al desarrollo de la calidad y la cantidad de los servicios legales disponibles por los sectores de menores recursos. En este sentido, se desarrollan tres modelos alrededor de la defensa pblica: - - - Los que utilizan abogados que ejercen la profesin en forma privada. Aquellos que organizan su servicio a partir de instituciones que cuentan con abogados con una remuneracin mensual. Los sistemas mixtos que tienden a disear un sistema que ane las ventajas de los dos sistemas anteriores.

La complejidad de los problemas que giran alrededor de la defensa pblica y la magnitud de las tareas que tie79 Bentham, Jeremy. Tratados de la Organizacin. Captulo XXI, pg. 85 incluido en el Artculo Defensa Tcnica y Autodefensa de Guillermo Enrique Friele.

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ne por delante, nos impone superar las visiones moralistas o burocrticas que podrn ser tranquilizadoras para quienes en lo individual ejercen sus cargos con responsabilidad, pero que son notoriamente insuficientes para construir nuevos sistemas de defensa pblica que sean fundamento de una poltica eficaz de defensa, capaz de competir frente a los defensores privados y de garantizar una proteccin idnea de los Derechos Humanos80 de los procesados. En la integracin oral, para que la Defensa sea una verdadera contraparte del Ministerio Pblico, se requiere que quien la ejerza tenga como cualidades:81
a)

Seguridad y autoestima

El abogado litigante tiene que ser una persona segura de s misma y poseedora de una gran autoestima. No debe angustiarse por cualquier percance que tenga que confrontar. Como primer paso, tiene que eliminar el concepto de la ofensa. La persona que se ofende es una persona insegura de s misma y de lo que es. En todo caso, el abogado defensor tiene que lograr ser, un buen defensor de s mismo poniendo por delante la capacidad de argumentatividad y de razonabilidad.
b)

Vencer la timidez

El proceso penal es un campo de ejercicio profesional para las personas decididas. La timidez es un rasgo de la personalidad que puede ser vencido. Claro est, en ocasiones es producto de la falta de seguridad en el conocimiento del caso, no de una caracterstica de la personalidad.
80 Ramrez, Silvana. Problemas y Desafos para la Defensa Pblica Penal en Amrica Latina, op. cit., pg. 107. 81 Mvila Len, Rosa Delsa. op. cit., p. 55.

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c)

Sentido de crtica y autocrtica

El abogado no puede creer saberlo todo. Debe estar abierto a escuchar crticas y consejos de otros. Analizarlos objetivamente, aceptarlas, y superarlas, si queda convencido con los mismos.
d)

No temer cometer errores

Muchos de los abogados limitan sus actuaciones por temor a cometer errores. No se puede actuar con miedo. En la vida los errores son lecciones y de esas lecciones se evitan errores.
e)

No ser indeciso

El litigante al igual que el Juez o el Fiscal, debe tomar decisiones da a da, minuto a minuto. Al decidir entre varias opciones posibles, debe estar consciente del riesgo que corre al hacerlo; y asumir con entereza el xito o el fracaso que stas conlleven.
f)

Ser elocuente

Se necesita tener retrica, buen discurso, elocuencia y dominio del lenguaje tanto oral como escrito. No se debe olvidar que el idioma en la litigacin oral es lo que el fusil en la guerra. Para ampliar su vocabulario, y as lograr mayor elocuencia, el abogado deber comprender que lo ms recomendable es hacer de la lectura un hbito. No basta dominar el arte de la oratoria, es decir expresarse adecuadamente y con propiedad, se trata de saber y dominar lo que se dice, con lo que se consigue hablar sostenidamente y con coherencia.

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g)

Habilidad para identificar controversias

El abogado debe desarrollar habilidad para el anlisis y la lgica. Ser capaz de comprender e identificar la verdadera naturaleza de un problema o controversia y llegar a conclusiones correctas respecto a las diversas soluciones y alternativas posibles.
h)

Tener iniciativa e imaginacin

El litigante debe ser una persona de muchos recursos, iniciativa e imaginacin. No dejarse dominar por convencionalismos. Debe ser capaz de dejar de hacer las cosas de determinada manera por el simple hecho de que siempre se han hecho as.
i)

Ser asertivo sin ser agresivo

La persona asertiva es quien comunica lo que piensa en forma clara y directa, de manera espontnea y natural y enfrentndose a los problemas en vez de evadirlos. La asertividad se comunica a travs del contenido y el lenguaje de lo que se expresa. Ello se constata tanto en el lenguaje verbal como en la comunicacin no verbal o lenguaje corporal, que habla mediante el contacto visual, la postura, el tono de voz, las expresiones y los movimientos del cuerpo.
j)

Ser honesto y tener un alto nivel de tica

La integridad y la honestidad son requisitos esenciales para el buen abogado litigante. Su palabra debe ser siempre de fiar. Debe tener, adems, un amplio sentido de lealtad hacia aquellos a quienes respeta, sin caer en el sometimiento.
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El abogado litigante puede sentirse tentado a poner en riesgo su integridad a largo plazo por obtener metas a corto plazo. Por ejemplo, entre otras cosas, puede, por el deseo de ganar un caso, hacer que sus testigos falseen a la verdad al declarar en el tribunal o puede inducir a error al tribunal haciendo una falsa relacin de los hechos o del derecho aplicable. Podra con esto lograr ganar un caso, pero perdera, a largo o mediano plazo, su mayor tesoro: su credibilidad y reputacin social. stas no pueden ponerse en riesgo por nada ni por nadie.
k)

Presentarse adecuadamente

Desde el momento que sale de su casa debe presentar una imagen de seriedad y compromiso con lo que representa. Debe, adems, ser una persona que se gane el respeto, admiracin y simpata de los dems. Ser considerado, comprensivo y cordial con aquellos que perciben las cosas de forma distinta a como l las aprecia. No slo debe ser buen abogado, tambin debe parecerlo.
l)

Ser puntual y responsable

La puntualidad es el distintivo de la gente responsable. La responsabilidad debe estar siempre presente, aun en los casos que parecen carecer de importancia. Actuando responsablemente el defensor comienza a ganarse el respeto de los dems y gozar de respeto en esta profesin es determinante.
m)

Conocimiento y dominio de la legislacin penal

En el nuevo sistema procesal penal el litigante debe tener un vasto conocimiento de la legislacin penal vigente, en tanto la secuencia del procedimiento (que se caracteriza
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por una mayor celeridad y rapidez), no asegura el tener suficiente tiempo para consultar textos ni para consultar a personas. Es en el momento, cuando el Juez le requiere su posicin respecto a determinado asunto que debe responder. Luego, interpretar y argumentar debe hacer que el litigante tenga un conocimiento de la ciencia jurdicopenal, un concepto del delito en su aspecto positivo y negativo para establecer la estrategia del caso.82
n)

Saber escuchar

El defensor debe aprender a escuchar a los dems para poder opinar con correccin y enfrentarse al adversario, si no lo hace, no sabr lo que tiene que rebatir. Nunca debe interrumpir la alocucin del contrario, excepto a travs de la objecin. El abogado debe esperar su turno con
82 sin dejar de destacar, como lo he podido sostener en mi ctedra, que a travs del mtodo dogmtico jurdico-penal, y como objeto de estudio la ley, en particular, el Cdigo Penal Federal, el concepto de delito se puede estructurar como la accin u omisin (simple o impropia) dolosa (directo o eventual) o culposa (previsible o imprevisible) que se encuentra exactamente adecuada a la descripcin legal como constitutiva de un delito; contraria a derecho al no justificarse con el consentimiento del titular del bien jurdico daado o con el actuar en defensa legtima, estado de necesidad, ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber. Lo anterior, en el injusto penal, constituye el juicio de desvalor sobre el hecho tpico y antijurdico. Complementa el concepto, el juicio de desvalor sobre el autor, quien debe ser imputable (capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho tpico y de conducirse de acuerdo con esa comprensin), con conciencia de la antijuridicidad (no actuar en error invencible de tipo o de prohibicin o vencible de tipo, cuando no se prev la conducta como culposa), finalmente, con exigibilidad racional de conducirse conforme a la norma jurdica penal. Aguilar Lpez, Miguel ngel. El delito y la responsabilidad penal, Teora, jurisprudencia y prctica, Editorial Porra, primera edicin, Mxico 2005, p. 24.

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paciencia, elegancia, cortesa, educacin y, sobre todo, con mucho estilo. 1) Derecho a defenderse por s mismo (defensa material)
Derecho a la ltima palabra

Reconocido como el derecho de defensa en su vertiente objetiva, en el que el imputado tiene derecho a decir la ltima palabra en el proceso en tanto derecho a manifestar lo que tenga que expresar al finalizar la actividad procesal, lo que lo diferencia del derecho de ser odo mediante la posibilidad de ser interrogado, lo que suele producirse al inicio del juicio. El derecho a la ltima palabra es una manifestacin del derecho de autodefensa que se aade al de defensa letrada, en tanto que consagra la posibilidad procesal del acusado; de contradecir o someter a contraste el desarrollo de la vista, aadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa. Se trata, de que lo ltimo que oiga el rgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebracin del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contradiccin todo el proceso probatorio, aadiendo lo que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que ha de tener la oportunidad de ser el ltimo en intervenir en el proceso.83
83 Es criterio reiterado de la doctrina constitucional espaola y que sintetiza la reciente S. T.C. 258/2007, de dieciocho de diciembre de dos mil siete, el derecho a defenderse por s mismo. Vid. Daz-Aranda Enrique, Proceso penal acusatorio y teora del delito, straf, Mxico, 2008, pp. 150 a 156.

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Se ofrece al acusado el derecho a la ltima palabra por s mismo, no como una mera formalidad, por razones ntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final de ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coinculpados o testigos o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera, con lo que se satisface el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser odo. Nuestro sistema jurdico procesal, consagra igualmente el derecho a la ltima palabra, as puede apreciarse del contenido del artculo 90 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que textualmente cita:
Artculo 90. Antes de cerrarse el debate, el funcionario que presida la audiencia preguntar al inculpado si quiere hacer uso de la palabra, concedindosela en sentido afirmativo.

Ese derecho que se confiere al imputado, representa como fin nico el que ste realice las manifestaciones que a su derecho convengan, pudiendo incluso debatir sobre las aseveraciones que efectan los testigos, o los coinculpados. No obstante ello, actualmente, en la prctica ese derecho pocas veces es agotado por el inculpado, quien en su gran mayora se reserva la facultad de hacer uso del mismo, a partir de la falsa concepcin de que el indiciado no es perito en la materia y que sus manifestaciones pueden afectar el curso del proceso, por ello se estima preferente que el defensor realice los comentarios pertinentes en el momento procesal oportuno.

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2) Derecho a contar con la asistencia de un

defensor y a comunicarse con l de manera privada y libre

Comprende la asistencia de un defensor libremente elegido o nombrado de oficio, la que resulta constitucionalmente imprescindible en la detencin y en la prueba sumarial anticipada, en los dems actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de abogado al imputado y de que el abogado defensor pueda participar libremente en las diligencias sumariales, con las nicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervencin del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas.84 El principio de defensa durante el proceso penal cumple una doble funcin. Por una parte, es una condicin de legitimidad del proceso penal en un Estado de Derecho. Por otra, permite que las garantas sean controladas y puestas en prctica por el propio interesado; as se reconoce en nuestro sistema procesal mexicano, donde el derecho a contar con un defensor, constituye el pilar del derecho a la defensa, pues no slo consiste en contar con la asistencia de un defensor (particular o de oficio), sino que pueda comunicarse con ste de manera privada y libre. La importancia de la defensa a travs de un defensor, radica en primer lugar, en que es un poderoso instrumento de impulso y control de la prueba que se recaba en un proceso penal. En segundo lugar, porque juega un papel contradictorio con respecto al rgano acusador, aportando contrapruebas que tienden a desvirtuar a las
84 As se ha sostenido en la sentencia S. TC. 208/2007, de veinticuatro de septiembre de dos mil siete, emitida por el Tribunal Constitucional de Espaa.

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presentadas por ste, todas las cuales finalmente sern analizadas y valoradas por un Juez.85 3) Derecho a que se le comunique detalladamente y
en forma oportuna la imputacin y la acusacin

El concepto de debido proceso incluye las modalidades de trato a las personas detenidas, el imputado no es un enemigo social sino una persona que lesiona bienes jurdicos individuales y colectivos; en consecuencia, el Estado debe garantizarle los medios de tutela adecuados porque puede ser inocente. La necesidad de que el Estado otorgue seguridad a la sociedad y las razones de ser del Estado no lo liberan de la exigencia tica y jurdica de que lo haga sin lesionar la dignidad humana ni prejuzgar sobre la responsabilidad de quien est sujeto a juicio. De la conjuncin entre la libertad de todos y la seguridad del inculpado surge el debido proceso legal. Como principio de tutela judicial, el inculpado dentro de su derecho de defensa, tiene la prerrogativa de que se le comunique la razn de la imputacin. As lo establece la fraccin III, del artculo 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al precisar que a todo imputado se le informar, tanto en el momento de su detencin como en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el Juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Derecho que resulta esencial, al constituir el parteaguas para imponer una adecuada defensa; el que el imputado conozca el motivo de la acusacin, le garantiza la posibilidad de defender sus intereses, en forma efectiva
85 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Editorial Trotta, Madrid, 1995, pg. 613.

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y en condiciones de igualdad con respecto al rgano de acusacin, recordando que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. Los derechos y garantas que integran el debido proceso no sern jams una realidad agotada, son parte de un sistema dinmico, en constante formacin, que se desarrolla ante un tribunal competente, independiente e imparcial. Si el inculpado desconoce los cargos no hay debido proceso. Al respecto ilustra la jurisprudencia:
Defensa adecuada. Alcance de dicha garanta en la averiguacin previa (interpretacin de la fraccin ii, en relacin con las diversas ix y x del artculo 20, apartado a, de la Constitucin Federal). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado, en relacin a los alcances de la garanta de defensa adecuada en la averiguacin previa a que se refieren las fracciones IX y X del artculo 20 apartado A de la Constitucin Federal, que aqulla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposicin del Ministerio Pblico. Lo anterior implica que ninguna de las garantas del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentacin requiere de la participacin efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposicin del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fraccin II del dispositivo citado, que establece que la confesin rendida ante el Ministerio Pblico o Juez sin la asistencia de su defensor carecer de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la asistencia no slo debe estar relacionada con la presencia fsica del defensor ante o en la actuacin de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la 124

persona que es puesta a disposicin de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que as lo decida, podr entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaracin ministerial. En consecuencia, la primera declaracin rendida ante el Ministerio Pblico, estar viciada y ser ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.86

4) Congruencia entre la acusacin y la sentencia

condenatoria

El juzgador se encuentra sometido a los trminos de la acusacin con un doble condicionamiento fctico, de manera que ningn hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado como objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variacin sustancial y jurdica, de modo que el Juzgador est vinculado tambin a la calificacin jurdica sustentada por la acusacin.87 En un sistema acusatorio, existe relativa vinculacin del rgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atencin a la acusacin del fiscal. La vinculacin judicial a las partes es de naturaleza temtica, es decir, a partir del hecho antijurdico, de forma tal que el rgano jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensin. La desvinculacin del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por su naturaleza permanecen
86 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, tomo xxiii, 1a./J. 23/2006, Materia Constitucional, Penal, mayo de 2006, pgina 132. 87 Ejemplo de ejecutoria espaola en este sentido: S. TC. 203/2007, veinticuatro de septiembre de dos mil siete. op. cit., p. 192.

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inmutables, sino a la calificacin jurdico penal siempre que respete el bien o el inters jurdico vulnerado. Adems, el principio de congruencia, exige que la autoridad resuelva sobre todas y cada una de las cuestiones oportunamente sometidas a su consideracin, de tal manera que no slo se refiere a que la resolucin sea congruente consigo misma, sino tambin con la litis y la acusacin, apreciando las pruebas conducentes y resolviendo sin omitir nada, ni aadir cuestiones no hechas valer, ni expresar consideraciones contrarias entre s o con los puntos resolutivos, lo que obliga al juzgador, a pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones de las partes. Al respecto, resulta aplicable la jurisprudencia:
Calificativas o modalidades del delito. Aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisin, el juzgador puede incluirlas en la sentencia definitiva si fueron materia de acusacin en las conclusiones del

Ministerio Pblico (Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas). Conforme al artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, todo proceso penal debe seguirse por el delito sealado en el auto de formal prisin, es decir, prohbe alterar la sustancia de los hechos calificados en dicho auto; sin embargo, tal prohibicin no se refiere a la apreciacin tcnica o a la calificacin jurdica de los hechos, en tanto que las calificativas o modalidades del delito son circunstancias accesorias cuya funcin es agravar o atenuar la pena, pero sin que dependa de ellas la existencia del ilcito, excepto tratndose de delitos especiales cuyas circunstancias calificativas o modificativas son elementos constitutivos de la figura delictiva bsica. Se precisa que de una concatenacin de los artculos 323, 326, 333 y 338 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Es126

tado de Tamaulipas, se advierte que el Ministerio Pblico al formular conclusiones, tiene la facultad de variar la clasificacin legal de los hechos delictuosos precisados en el auto de plazo constitucional; las conclusiones formuladas no podrn modificarse en ningn sentido, sino por causas supervenientes y en beneficio del acusado; fijada la audiencia de vista, las partes, entre ellas, el procesado, pueden ofrecer pruebas, para desvirtuar las calificativas alegadas por el Ministerio Pblico, las que debern quedar desahogadas en su totalidad, en dicha audiencia as como formular alegatos, con lo que se respeta su garanta de defensa, mxime que desde el inicio del proceso se encuentra asistido por un profesional del Derecho, quien en todo momento se encuentra en condiciones de advertir cundo de los hechos probados, se puede derivar la acreditacin de tales circunstancias calificativas o cundo las pruebas del rgano de acusacin tienen tal pretensin y, por tanto, la posibilidad y oportunidad de actuar en consecuencia. Con tales observaciones en modo alguno se encuentra el procesado en estado de indefensin, toda vez que cuenta con el tiempo suficiente para defenderse y para preparar los medios de conviccin que considere necesarios. As, se concluye que, con la salvedad indicada, el juzgador puede incluir en la sentencia definitiva las calificativas o modalidades del delito, siempre que hayan sido materia de acusacin en las conclusiones del Ministerio Pblico, aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisin, pues la exigencia de que queden fijadas en ste se halla sujeta a que el rgano jurisdiccional advierta su existencia y cuente con los elementos probatorios suficientes; de ah que independientemente de que en el auto de procesamiento no pudiera efectuarse el estudio preliminar relativo, si durante la instruccin se acreditan las mencionadas calificativas o modalidades y se introducen a travs de las conclusiones acusatorias del representante social, el Juez del proceso puede tomarlas en cuenta, pues no se altera la esencia de los hechos materia del auto 127

sealado, habida cuenta que la incorporacin de la calificativa constituye nicamente una variacin de grado del delito y no propiamente del delito en s, lo que est permitido por el segundo prrafo de la fraccin XVI del artculo 160 de la Ley de Amparo.88

5) Derecho a disponer de tiempo adecuado para

preparar su defensa

Se relaciona con el derecho a un procedimiento sin dilaciones o demoras indebidas. Implica la obligacin no slo de los jueces sino del imputado y su defensa de actuar en un plazo razonable o de reconocer la demora y restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Es un derecho que asiste a todos los sujetos procesales adems del imputado aunque enfatiza su vigencia en el supuesto de la privacin de libertad. Resulta incuestionable el derecho que asiste a todo imputado de disponer de un tiempo adecuado para preparar su defensa, pues de ello depende que sta sea idnea; no obstante lo anterior, habr de ponderar la eficacia y prontitud de aquellos medios de prueba que se desea aportar con el desarrollo del proceso, sustancialmente porque sobre este derecho, emerge el de justicia pronta. El reproche judicial viene ya viciado por extemporneo aunque la garanta no se identifica con el mero incumplimiento de plazos, sino tiene que evaluarse en funcin de cada caso concreto, pues aparte del incumplimiento de stos, ese retardo o dilacin debe ser indebido, lo que para ser evaluado deber tomar en cuenta la
88 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 1./J. 41/2008, Materia Penal, tomo XXVII, junio de 2008, pgina 38.

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complejidad del asunto, el comportamiento del agente y la actitud del rgano judicial.89 Adicionalmente, es de hacerse notar que el principio en estudio, impone a todo juzgador el deber de obrar con la suficiente celeridad que les permita la duracin normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, y a poner en ellos la diligencia debida en el impulso de sus distintas fases. Es dable sealar tambin la obligacin a cargo de las partes a fin de denunciar de manera previa a la instauracin de un juicio de amparo, dicho retraso o dilacin excesivo en que incurri la autoridad judicial, a fin de que sta misma pueda reparar la vulneracin que se le atribuye. De forma tal que, si previamente no se ha agotado dicho requisito, la demanda ante el tribunal constitucional debe estimarse improcedente. Esta exigencia obedece, al carcter subsidiario del amparo, que determina que sean los rganos judiciales los encargados de dispensar en primer trmino, la tutela de los derechos fundamentales del gobernado. Pero tambin responde al deber de colaboracin de las partes con los rganos de decisin en el desarrollo del proceso, a fin de alcanzar una verdadera garanta de tutela judicial. Sin embargo, es inconcuso que si el inculpado renuncia a los plazos para extender el proceso a fin de ofrecer pruebas, ello no violenta su garanta a ser juzgado en un plazo breve, en aras de salvaguardar la garanta de defensa adecuada. Atento a lo anterior, ilustra el criterio:
Garanta de defensa. Los plazos previstos en el artculo 20, apartado a, fraccin viii, de la Constitucin
89 San Martn Castro, Csar. Derecho procesal penal. Volumen I. Ed. Jurdica Grijley, 1999, p. 59

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Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, no deben interpretarse en forma rigorista cuando el procesado ofrece pruebas. Si bien es cierto que el artculo 20, apartado A, en su fraccin VIII, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que en todo proceso de orden penal el inculpado: Ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena mxima no exceda de dos aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa., tambin lo es que tal plazo no puede aplicarse en forma rigorista, en perjuicio del reo, por lo que si ste, para su mejor defensa, ofrece pruebas o promueve recursos, no puede negrsele ese derecho por el solo hecho de que ya se rebasaron los aludidos trminos, porque se violaran las diversas garantas de defensa, previstas en las fracciones IV y V del mencionado dispositivo constitucional, que en la escala de valores de la jerarqua normativa constitucional, tienen mayor rango por proteger la defensa del acusado, que aquella que slo tiende a la obtencin de un fallo en breve plazo.90

6) Derecho a contar con los medios adecuados para

preparar su defensa

ntimamente relacionado con el principio de igualdad de armas, es tal vez el principio que describe mejor la evolucin en la cultura jurdica procesal contenida en el nuevo modelo adversarial, pues consagra el objetivo de igualar el poder de la institucin estatal puesta al servicio de la persecucin penal con las facultades del defensor, es decir, busca superar la desigualdad real entre quien acusa y quien soporta la persecucin penal acercndose al
90 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, tomo xvi, Materia Penal, julio de 2002, pgina 1304.

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modelo de proceso de partes, dotando al imputado de facultades equivalentes a los rganos de persecucin del Estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resistir la persecucin penal con posibilidades parejas a las del acusador; a su vez garantiza una contradiccin efectiva en el proceso y la configuracin de parte que se da a los sujetos del proceso, exige que tanto la acusacin como la defensa acten en igualdad de condiciones, dispongan de iguales derechos procesales de oportunidades y posibilidades similares para sostener lo que cada cual estime conveniente, incluso de los medios institucionales para ofrecer sus pruebas. De lo que se colige que, para estar en un plano de igualdad con el Ministerio Pblico, la defensa del ciudadano debe ser tcnica para poder velar por los intereses del cliente de la mejor manera. Para que la defensa tcnica sea efectiva, debe ser llevada por un abogado, un especialista en leyes que conozca los mecanismos, vericuetos y complejidades que presenta un procedimiento penal; sin que se soslaye la posibilidad del derecho de autodefensa que tiene el propio inculpado en un sistema acusatorio de tipo adversarial. 7) Derecho a ofrecer pruebas y expresar alegatos Si bien el inculpado dentro de su derecho de defensa, tiene la prerrogativa de ofrecer aquello que estime conveniente, de conformidad con el actual sistema de ofrecimiento de pruebas, tambin lo es que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no comprende un hipottico derecho a llevar a cabo una ilimitada actividad probatoria, en virtud de la cual las partes estn facultadas para exigir cualquier prueba que tengan a bien proponer, sino que se atribuye slo el derecho a la recepcin y prctica de
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las que sean pertinentes. El Tribunal Supremo Espaol ha sealado que por pertinencia se entiende la relacin entre los hechos probados y el thema decidendi.91 Adems, acorde con su jurisprudencia, que la prueba debe ser solicitada en la forma y trminos legalmente establecidos, siendo admisibles slo las pruebas relevantes para la decisin final; esto es, que la omisin de haber admitido y desahogado alguna probanza ofrecida por el inculpado o su defensa se haya traducido en una efectiva indefensin del recurrente; ya que la probanza debe ser decisiva en trminos de la defensa adecuada, cuya argumentacin la debe hacer valer el agraviado. As, el imputado debe argumentar de modo conveniente la relacin de los hechos que quisieron pero no pudieron probarse al haberse rechazado su admisin o no realizarse su desahogo; o bien que la resolucin final le hubiera sido favorable de haberse aceptado y practicado la probanza, o que hubiese incidido en el convencimiento judicial. A fin de apoyar lo anterior, la tesis siguiente seala:
Pruebas en segunda instancia. El artculo 204 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Tabasco, que limita su admisin, no viola el artculo 20 de la Constitucin federal. El artculo 204 del Cdigo procesal referido, al disponer que son admisibles todas las pruebas que no se hubiesen rendido en primera instancia, si quien las ofrece acredita, a satisfaccin del tribunal, que no tuvo conocimiento o acceso a ellas, no viola el artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque si bien es cierto que este precepto establece que en todo proceso penal el inculpado
91 Es criterio reiterado de la doctrina constitucional espaola y que sintetiza la reciente S. TC. 263/2005 de veinticuatro de octubre, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Vid. Daz-Aranda, Enrique, Proceso penal acusatorio y teora del delito, pgs. 237 a 239.

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tiene derecho a que se le reciban todas las pruebas que ofrezca para hacer frente a las imputaciones que pesen en su contra, tambin lo es que expresamente limita esa garanta a los trminos y requisitos que las leyes secundarias establezcan, pues en su apartado A, fraccin V, seala que al inculpado, la vctima o el ofendido se le recibirn los testigos y dems pruebas que ofrezca, concedindole el tiempo que la ley estime necesario al efecto; de ah que la voluntad del Constituyente no consisti en otorgar ilimitadamente la garanta de presentar pruebas en un proceso penal, sino que deleg la precisin de los plazos relativos a los creadores de las leyes secundarias; adems, el aludido artculo 204 otorga una oportunidad ms a las partes para ofrecer pruebas en segunda instancia, siempre y cuando se satisfagan los elementos en l precisados.92

8) Derecho a contradecir las pruebas y alegatos de

las contrapartes

El recproco control de la actividad procesal y la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto, es una caracterstica indispensable del sistema acusatorio. Un proceso penal respetar este principio cuando ambas partes, acusadora e imputado, tienen la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la introduccin de los hechos que los fundamenten y su correspondiente prueba. Las notas esenciales del principio de contradiccin son la posibilidad de acceso efectivo a
92 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis 1a. XLIII/2007, tomo xxv, Materia Constitucional Penal, febrero 2007, pgina 661.

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los tribunales y la adquisicin del status de parte, porque la sentencia no puede obtenerse sino de la oposicin anttesis de acusacin y defensa. A esta garanta, se le conoce tambin como la del derecho a ser odo e implica no slo la facultad de ser escuchado sino el desarrollo de actividades previas y las consecuencias posteriores del ejercicio de tal facultad a fin de que ella se constituya en el ncleo del derecho de defensa en juicio. El derecho a obtener tutela judicial efectiva comparte la exigencia de que en ningn momento pueda producirse indefensin es decir, que en todo proceso penal se respete el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes. La regla o principio de interdiccin reclama un cuidadoso esfuerzo del rgano judicial para garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa, por lo que le corresponde junto con el Ministerio Pblico velar por que se d la contradiccin entre las partes que poseen iguales derechos; as se permite alegar, probar, intervenir en la prueba del rgano de la acusacin; a fin de controlar su prctica y contradecirla; muy particularmente la de interrogar a los testigos o hacer interrogar a los mismos que declaren en contra del imputado. El interrogatorio, permite al acusado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, aadiendo lo que estime pertinente para mejorar su defensa. El derecho a la ltima palabra es una garanta que entronca con el principio de contradiccin, ya que es la posibilidad procesal de autodefensa cuya raz deviene del principio de que nadie puede ser vencido sin ser odo primero en juicio, al tratarse por lo tanto de que antes que se dicte sentencia sean las manifestaciones del acu134

sado lo ltimo que oiga el tribunal, sin que sus manifestaciones sean sometidas a debate por las partes.93 Este principio tambin garantiza el derecho a la integridad corporal del imputado, la proscripcin del tormento o tortura y de toda actividad que lo induzca a error (preguntas capciosas, sugestivas o amenazas), la facultad de abstenerse de declarar y el derecho de probar y controlar la prueba. Al respecto, es aplicable la jurisprudencia:
Pruebas en el procedimiento penal. Procede la admisin
y desahogo de la testimonial y los careos ofrecidos por el inculpado, a cargo del agente del ministerio pblico y de los testigos de asistencia que intervinieron en una diligencia de cateo.

De la interpretacin armnica de los artculos 206 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y 20, apartado A, fraccin V, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que el juzgador est obligado a admitir y mandar desahogar las pruebas que en su defensa ofrezca el inculpado, sin otra limitacin que la establecida por la ley, siempre que legalmente puedan constituirse, pues de no hacerlo as se viola su garanta de adecuada defensa, contenida en el citado precepto constitucional. En tal virtud, independientemente de que la participacin del agente del Ministerio Pblico y de sus testigos de asistencia en el acta circunstanciada en que consta la diligencia de cateo se debe a la obligacin que tienen de intervenir como parte del personal ministerial, ello no impide que el procesado ejerza su derecho a defenderse de las imputaciones que arroje el cateo, pues aunque ste conforme a lo dispuesto por el artculo 284 del citado cdigo procesal penal, hace prueba
93 As, se ha sostenido en las sentencias S. TC. 93/2005 de 18 de abril, F.J 3, S. TC. 143/2001 de 18 de junio, S. TC. 25/1997 de 11 de febrero; emitidas por el Tribunal Supremo Espaol y Tribunal Constitucional de Espaa.

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plena cuando se desahoga con las formalidades establecidas en la ley, esto no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de l, mediante la prueba que se estime ms idnea -como pueden ser los careos o la testimonial de quienes hayan intervenido en el desarrollo de dicha diligencia-; pues en este caso se considera que tiene mayor peso especfico la garanta de defensa adecuada, que consagra el invocado precepto constitucional; sobre todo si se toma en cuenta que el artculo 240 del mencionado Cdigo establece que el tribunal no debe dejar de examinar durante la instruccin a los testigos presentes cuya declaracin soliciten las partes.94

Tambin es ilustrativo el contenido de la jurisprudencia:

Ministerio Pblico. Deja de tener el carcter de autoridad una vez dictado el auto de radicacin de la causa, por lo que las pruebas que aporte posteriormente son provenientes de parte y si son recibidas con conocimiento del inculpado y de su defensor, procede considerarlas en el auto de formal prisin o en el de sujecin a proceso. La etapa de preinstruccin que abarca

desde la radicacin por el Juez, hasta el auto que resuelva la situacin jurdica del inculpado, constituye un periodo procedimental que debe reunir las formalidades esenciales requeridas por los artculos 14, 19 y 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, entre las cuales se encuentran las de hacer saber al indiciado, previamente a serle tomada su declaracin preparatoria, los nombres de quienes presentaron la denuncia o querella y de quienes fueron los testigos que declararon en su contra, as como cules fueron los hechos que se le atribuyen como delictuosos que hayan motivado la integracin de la averiguacin previa, y cules son los elementos de
94 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo xxvi, julio de 2007, pgina 89.

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prueba que pudieran determinar su presunta responsabilidad, ello a efecto de que pueda proveer la defensa de sus intereses y aportar, en su caso, pruebas de inocencia. Es en razn de lo anterior, que a partir de que el rgano jurisdiccional radica la causa penal, las actuaciones posteriores que llegare a realizar el Ministerio Pblico en ejercicio de su pretendida atribucin investigadora, relacionadas con los hechos respecto de los cuales efectu la consignacin ante el Juez penal, no podr legalmente proponerlas como prueba de autoridad en la fase de preinstruccin, menos una vez que ha sido tomada ya la declaracin preparatoria del inculpado, porque se tratar de actuaciones practicadas por quien ya no es autoridad, pues debe tomarse en cuenta que surgieron sin la intervencin del rgano jurisdiccional y de las que, como parte en la relacin procesal y que debieran constar en formal actuacin judicial, no tuvo conocimiento e intervencin el inculpado. Sin embargo, ello no impide que el Ministerio Pblico, como parte, pueda aportar pruebas, mas las que proponga en esa etapa de preinstruccin, deben aportarse y recibirse ante el Juez con conocimiento del inculpado. En tal virtud, el Juez al dictar el auto que resuelva la situacin jurdica del inculpado, deber cerciorarse del cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento en la preinstruccin y, con base en ello, las pruebas de cargo que presente el Ministerio Pblico, puede considerarlas para los efectos del acreditamiento del tipo penal y de la presunta responsabilidad del inculpado, si previamente, como se estableci, fueron hechas del conocimiento de ste y de su defensor, pues de esta forma se respeta el equilibrio procesal de las partes.95
95 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, jurisprudencia 1a./J. 40/2000, al resolver la contradiccin de tesis 63/98, entre los Tribunales Colegiados Primero del Dcimo Tercer Circuito, Primero del Dcimo Cuarto Circuito y Primero en Materia Penal del

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9) Derecho a ser auxiliado para que sus testigos

comparezcan a juicio

El rgano jurisdiccional cumple con agotar los medios para hacer comparecer a un testigo ofrecido por el imputado, pero el hecho de que no testifique no implica necesariamente una lesin al derecho de defensa o de obtener tutela judicial efectiva; sino que se exige para dotar a la indefensin de relevancia jurdica, que la irregularidad procesal provoque un dao o menoscabo real al derecho de defensa; la indefensin no nace slo de la forma de los actos o de la simple infraccin de una regla procesal por parte de los rganos competentes, sino que se produce cuando la vulneracin de las normas procesales llevan consigo la prohibicin del derecho de defensa, en perjuicio real y efectivo de los intereses del inculpado.96 Porque si bien, es necesario que el interrogatorio de un testigo se realice bajo el principio de inmediacin judicial a fin de apreciar su testimonio, tambin lo es que no hay violacin procesal cuando dicha probanza no pueda practicarse porque a pesar de estar debidamente citado el testigo por el rgano judicial, ste no comparece voluntariamente. 10) Derecho a que los testigos de cargo declaren en su presencia en juicio (derecho a ser careado, tambin conocido como derecho a la confrontacin) De manera previa, se debe precisar que solamente pueden ser consideradas como pruebas que vinculen a los
Primer Circuito y, por otra, por el Segundo del Vigsimo Primer Circuito, tomo xiii, febrero 2001, Materia Penal, pgina 9. 96 Ejemplos de ejecutorias espaolas en este sentido: ATC 326/2003 20 de octubre, 1999/1992 S.TC. 19 de noviembre (FJ2). op. cit, p. 240.

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rganos de justicia penal, aqullas que fueron practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio oral desarrollado ante el mismo Juez que debe dictar la sentencia; de manera que la conviccin sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados para tal fin por las partes. La precitada regla general admite excepciones, a travs de las cuales es posible integrar en la valoracin probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigacin, si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradiccin. Esto es, se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones emitidas en fase sumarial, al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos: A) De tipo material; que exista una causa legtima que impida reproducir la declaracin en el juicio oral. B) De tipo subjetivo; consistente en la necesaria intervencin del Juez. C) De tipo objetivo; que garanticen la posibilidad de contradiccin, para lo cual, debe ser convocado el imputado y su abogado a fin de que puedan participar en el interrogatorio del testigo. D) De tipo formal; que alude a la introduccin del contenido de una declaracin sumarial a travs de la lectura del acta en que se document, o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal pblico y se someta a confrontacin con las dems declaraciones de quienes s intervinieron en el juicio oral. Luego, la incorporacin al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de instruccin, no lesiona por s misma derechos fundamentales del inculpado;
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siempre y cuando exista una causa legtima que impida la declaracin en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; es decir, que este ltimo haya tenido ocasin adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su emisor, cuando se presenta o con posteridad. Ante la incomparecencia del testigo vctima en la presencia judicial, los ordenamientos procesales penales deben proveer soluciones respetuosas con el derecho de contradiccin tales como: La realizacin de la prueba testimonial como prueba anticipada si as lo piden las partes; la suspensin del juicio y la presencia del Juez para que reciba la declaracin al testigo en su residencia con asistencia de las partes; o finalmente la toma de declaracin mediante video conferencia. En todos estos casos, debe de ser convocado el defensor del inculpado y ste; asimismo, las constancias judiciales que al efecto se generen, debern ser autenticadas por el funcionario respectivo; slo de esta manera dicho testimonio incriminatorio tendr validez probatoria suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia del acusado. 11) Derecho a impugnar las sentencias de primera
instancia

El derecho a la tutela judicial efectiva constituye una garanta de todo justiciable, y comprende la obtencin de una resolucin fundada en el derecho que dirima las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas por el justiciable. As como el acceso a la jurisdiccin es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, el sistema de recursos, de igual manera se incorpora en un muy importante nivel de este derecho, el cual, debe ser
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contemplado y configurado de manera especfica conforme a cada tipo de legislacin y orden de gobierno. No es posible imponer, en los casos en que exista un pronunciamiento de instancia, una concreta interpretacin de la norma procesal que permita el acceso a los recursos, ya que la decisin sobre su admisin o no, as como la verificacin de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que est sujeto, constituye una cuestin de mera legalidad ordinaria que corresponde en exclusiva a las autoridades judiciales de instancia en el ejercicio de la potestad decisora que se les confiere, sin que sea dable para un tribunal constitucional el interferir en dichas determinaciones, salvo que la interpretacin o aplicacin de la norma adoptada sea arbitraria, infundada o producto de un error patente. Es preciso recordar que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legtimos, la hipottica falta de tutela ha de ser imputable al rgano judicial y no resultar de una actuacin negligente o apreciacin errnea de quien recurre, de manera que si los errores atribuidos a los rganos judiciales no producen efectos negativos en la esfera jurdica de los intervinientes en el proceso, estos defectos o irregularidades carecen de relevancia desde el punto de vista del amparo. 12) Derecho a guardar silencio Los aspectos que se destacan en este principio son los siguientes: 1. Derecho a no declarar por parte del inculpado. a) Derecho a no declarar contra s mismo y a no declararse culpable. b) Derecho a guardar silencio total o parcialmente.
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c) No tiene la obligacin jurdica de decir la verdad. d) El ejercicio del derecho al silencio no conlleva a la invalidez de las declaraciones que, en su caso, el procesado haya rendido, sino que el rgano jurisdiccional debe de analizarlas y resolver si las mismas tienen o no eficacia probatoria. Cobra aplicacin el siguiente criterio jurisprudencial:
Garanta de no autoincriminacin consagrada en el artculo 20, apartado a, fraccin ii, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Su ejercicio no puede constituir un indicio para acreditar la responsabilidad del sentenciado. El artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece la garanta de no autoincriminacin, consistente en que en todo proceso del orden penal el inculpado no podr ser obligado a declarar. Luego, la autoridad judicial puede considerar la cooperacin del acusado en el esclarecimiento de los hechos, como una conducta posterior al delito que puede resultarle favorable segn las manifestaciones que realice, pero en ningn caso, ponderar en su menoscabo hechos que no hubiera declarado; de ah que, considerar lo anterior como un indicio para acreditar la responsabilidad del activo, en el delito imputado, es indebido, porque al estar consagrado, a nivel constitucional, el derecho a no declarar en su contra, si as lo estima pertinente, la plenitud de su ejercicio contempla inclusive el derecho de negar los hechos o no mencionar u omitir los que estime pertinentes para su defensa adecuada, de lo contrario, se volvera nugatoria esa garanta, por inferir indebidamente, un indicio en contra del titular de la garanta.97
97 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tesis: XVII.1o.P.A.50 P, tomo xxvii, abril de 2008, No. Registro 169,880, pgina 2371.

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2. Si el coacusado declara y hace imputaciones en contra de otro, se requiere que su dicho est corroborado con otras pruebas. Si sus deposiciones carecen de respaldo probatorio, las mismas son insuficientes para desvirtuar el principio de presuncin de inocencia que opera respecto del coacusado a quien se le hacen las imputaciones. 3. La declaracin de un inculpado por s sola es insuficiente para corroborar la de otro imputado; por lo tanto, esa corroboracin slo se puede dar a travs de un elemento externo y diferente a las declaraciones de los coinculpados. 4. El principio de contradiccin implica el derecho a interrogar a los testigos de cargo; sin embargo, cuando se trata de coacusados se concluye que la negativa de stos a contestar interrogantes que les formulen las partes no lesiona dicho principio, ya que la persona que decide no contestar lo hace en ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido. Al respecto, ilustra la tesis cuyo rubro y texto es el siguiente:
Derecho de no autoincriminacin. Alcance del contenido en el artculo 20, apartado a, fraccin ii, de la Constitucin Federal. El artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece la garanta especfica del derecho del inculpado de no declarar en su contra, la cual supone la libertad de aqul para declarar o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilcitos que se le imputan; de ah que el derecho de no autoincriminacin deba entenderse como la garanta que tiene todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razn 143

por la cual se prohben la incomunicacin, la intimidacin y la tortura, e incluso la confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Pblico o del Juez, o ante stos sin la presencia de su defensor, carecer de valor probatorio. De dicha garanta no se desprende que el inculpado est autorizado para declarar con falsedad ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado a declarar, pues de las exposiciones de motivos del referido artculo constitucional se infiere que lo que pretendi el Constituyente fue que el inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito que no cometi, o que su confesin fuera arrancada por tortura de parte de las autoridades, pretendiendo con ello la veracidad de dicha prueba confesional o, en su caso, que el inculpado tuviera el derecho de guardar silencio. Adems, la referida garanta rige todo el proceso penal, incluida la averiguacin previa, sin que existan limitaciones al respecto por parte de la ley secundaria, ello en trminos del ltimo prrafo del apartado A del artculo 20 constitucional.98

13) Inadmisibilidad o exclusin de la prueba ilcita Todo medio de prueba slo podr ser valorado si ha sido incorporado al proceso de un modo constitucionalmente legtimo. Para que la prueba de cargo sea vlida, debe probar la existencia del hecho con todos sus elementos objetivos y la participacin del acusado en el mismo, asimismo ser congruente con los supuestos fcticos de la acusacin. La evidencia que origine una condena deber
98 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Novena poca, tesis 1a. CXXIII/2004, emitida al resolver la contradiccin de tesis contradiccin de tesis 29/2004-PS, sustentada entre el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, ahora Primero en Materia Penal del mismo circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito; tomo xxi, Materia Constitucional Penal, enero de 2005, pgina 415.

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partir de una fase objetiva de constatacin de la existencia o inexistencia de pruebas, donde se evaluar si al obtenerlas se han respetado las garantas procesales bsicas y de una valoracin del resultado o contenido integral de la prueba. Una cuestin importante, de la reforma penal, es la prohibicin expresa de admitir pruebas ilcitamente obtenidas, como se plantea en la redaccin de la fraccin IX del artculo 20 Constitucional, apartado A, que tiende a lograr, en acatamiento a la presuncin de inocencia la exigencia de que las pruebas se practiquen con todas las garantas y se obtengan de forma lcita, la libertad de valoracin no es libertad de utilizacin, lo cual lleva implcito que el Juez slo puede formar su conviccin sobre pruebas practicadas con respeto a los principios de oralidad, contradiccin, publicidad e inmediacin, slo aquellos datos probatorios obtenidos, respetando la contradiccin en su formacin, podrn ser invocados para fundamentar el juicio fctico del juzgador, por ello la motivacin plasmada en un resolucin judicial, implica la justificacin de la decisin judicial, a un razonamiento justificativo elaborada ex post de la decisin que permita un control sobre la racionalidad de la propia decisin. La regla de exclusin de la prueba ilcita, entendida como aquella obtenida con infraccin de derechos fundamentales, proclama la inutilizacin de las mismas, que ha servido principalmente para evitar la obtencin de pruebas por la polica y el Ministerio Pblico (incluso, de los propios particulares cuando, en los supuestos de ley, puedan ejercer por s accin penal) de forma ilegal, cuya consecuencia es la exclusin de la prueba del proceso y la prohibicin de su admisin y valoracin, por la
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colisin que esto entraara con el derecho a un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes.99 Ello conlleva a afirmar que prohibir el uso directo de medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca y una incitacin a procedimientos inconstitucionales, como ocurre con la prueba refleja, que deriva de otra, esto es, una prueba derivada de otra ilcitamente practicada no puede considerarse como prueba jurdicamente independiente. Lo que significa que la regla de exclusin alcanza no slo a la prueba obtenida de manera directa con vulneracin de derechos fundamentales, sino a las posteriores cuya obtencin deriven de la inicial prueba ilegal (doctrina de los frutos del rbol envenenado, que tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana). Sin embargo, en la doctrina norteamericana se admite como excepcin si se logra desvincular un nexo causal entre ambas. Aun as, desde el punto de vista de la presuncin de inocencia resulta difcilmente admisible la excepcin conocida como descubrimiento inevitable que admite la utilizacin de aquellos elementos probatorios obtenidos ilcitamente cuando los mismos se sealan habran sido obtenidos inevitablemente por otros medios legales, si sta se basa en conjeturas o hiptesis, mxime si el hecho es que la fuente probatoria se obtuvo con vulneracin de las garantas del inculpado.
99 la prohibicin alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se haya vulnerado un derecho fundamental como aquellas otras que, habindose obtenido lcitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues slo de ese modo se asegura que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso, Miranda Estrampes, Manuel, La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin, ponencia presentada en el curso Los retos del proceso penal acusatorio en la era de globalizacin, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 de noviembre de 2007.

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Es importante destacar, el efecto contaminante psicolgico que puede producir sobre el tribunal, la prctica de medios probatorios o la recepcin de fuentes probatorias afectadas de nulidad, sobre ello se ha dicho que dispone de mecanismos de asepsia valorativa que le permite aislar o reducir significativamente en el proceso decisional el riesgo de contaminacin; pero aun as, es patente el riesgo de que la recepcin cognitiva de los resultados probatorios precedentes de medios declarados posteriormente nulos en sentencia, afecte a la percepcin del Tribunal sobre la inocencia del acusado. En una demanda, el Tribunal Supremo Espaol se plante la ilicitud de pruebas aportadas al proceso con la consiguiente vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones postales y el derecho a la intimidad personal (similar a la inviolabilidad del domicilio). El tribunal de amparo efectu un anlisis de los postulados establecidos en la Constitucin Espaola y en los Tratados Internacionales y lleg a la conclusin de que en el asunto sometido a su consideracin no se dio la vulneracin de los citados derechos porque: Son lcitos los procedimientos que se utilizan para identificar el contenido de un sobre o paquete que se enva por correo, como las inspecciones mediante perros adiestrados, el uso del scanner, etctera. Un paquete de cuyas caractersticas externas no se infiera que contenga correspondencia, no est protegido por la Constitucin; por lo tanto, su revisin no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones postales, ni el de la intimidad personal. Se dio cumplimiento a las formalidades mnimas que establecen los tratados internacionales para la solicitud y cumplimiento de asistencia judicial, tales como
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el sealamiento de la autoridad que formula la solicitud de investigacin, el objeto y motivo de sta, as como una descripcin de la asistencia solicitada. A continuacin se transcriben algunas tesis jurisprudenciales alusivas al tpico:
Cateo. En acatamiento a la garanta de inviolabilidad del domicilio, la orden emitida por la autoridad judicial, debe reunir los requisitos previstos en el artculo 16 de la Constitucin, de lo contrario dicha orden y las pruebas que se hayan obtenido como consecuencia directa de la misma, carecen de existencia legal y eficacia probatoria. Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableci en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que las rdenes de cateo nica y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garanta de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo prrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneracin a dicha garanta, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensin en el domicilio registrado y las dems pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, as como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas 148

cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en trminos del sealado artculo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido.100 Diligencia de cateo y pruebas que fueron obtenidas en la misma. Carecen de valor probatorio, cuando la autoridad que la practica, designa como testigos a los policas que intervinieron materialmente en la ejecucin de la misma. De la interpretacin del artculo 16, prrafo octavo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y del artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, de contenido similar a la norma constitucional de mrito, se desprende que la autoridad que practica la diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa de designacin de testigos por parte del ocupante del lugar cateado, puede designar con tal carcter a cualquier persona que asista a la diligencia. Si bien es cierto que esta facultad de la autoridad ministerial no se encuentra expresamente acotada o limitada por el Poder Constituyente, tambin lo es que, dado el carcter intrnseco de la figura de testigo, tercero ajeno a la actividad o hecho sobre el cual va a dar noticia con plena independencia y libertad de posicin, la designacin debe recaer en personas que no hayan tenido participacin directa en la ejecucin de la orden de cateo, pues slo as podrn relatar hechos ajenos que les constan. En esa circunstancia, si la designacin como testigos por parte de la autoridad ministerial, recae en elementos de la polica que no han participado materialmente en su desahogo, entonces la diligencia de cateo y las pruebas obtenidas de la misma,

100 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo xxvi, Tesis: 1a./J. 22/2007, agosto de 2007, Registro: 171,836, pgina 111.

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tienen valor probatorio, lo que no acontece si los policas designados intervienen en la propia ejecucin de sta.101

No obstante, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el 11 de diciembre de 2008 resolvi jurisprudencialmente en votacin mayoritaria que s tena valor probatorio la diligencia y el cual corresponda otorgarlo a cada Juez en el caso particular a juzgar. La tesis an no publicada a la conclusin de esta obra, es la siguiente:
Cateos. La designacin que con carcter de testigos
realiza la autoridad ejecutora en agentes policiales que lo auxilian en el desahogo de la diligencia, ante la negativa del ocupante del lugar cateado, no da lugar a declarar su invalidez.

De la interpretacin causal teleolgica de lo dispuesto en el dcimo prrafo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en vigor, no se advierte que haya sido intencin del Poder Constituyente, evitar que la autoridad ejecutora de una orden de cateo designe con el carcter de testigos al personal de Polica Judicial que lo auxilia en la diligencia respectiva, pues el hecho que la validez formal del cateo se condicione a la existencia de un acta circunstanciada firmada por dos testigos, no implica que corresponda a stos verificar que la diligencia se practique conforme a derecho, sino nicamente constatar que los hechos asentados en el acta relativa corresponden a la realidad, pues incluso, si se toma en cuenta que en atencin al principio constitucional de adecuada defensa, el juzgador est obligado a recibir y desahogar las pruebas que ofrezca el inculpado, siempre que no sean contrarias a la ley, es evidente que aunque en trminos de lo dispuesto en el artculo 284 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
101 Tesis Jurisprudencial 83/2008, aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el veintiuno de agosto de dos mil ocho.

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el cateo hace prueba plena cuando se desahoga con las formalidades legales respectivas, ello no impide que los hechos que del mismo derivan puedan controvertirse a travs de un diverso medio de prueba, como lo pueden ser, los careos o la testimonial de quienes intervinieron en la respectiva diligencia. Por tanto, la sola circunstancia de que los agentes policiales designados como testigos por la autoridad ejecutora de una orden de cateo, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar cateado, hayan participado en la ejecucin material de la misma, no motiva la invalidez del cateo ni de las pruebas que del mismo deriven, mxime que ello, por s, no da lugar a estimar que se infringe la independencia de su posicin como testigos, ya que al rendir su testimonio ante la autoridad judicial, lo hacen a nombre propio y sobre hechos que les constan, correspondiendo al juzgador valorar la idoneidad de su ateste.102

14) Derecho a ser juzgado en plazo razonable Tambin conocido como el derecho a un procedimiento sin dilaciones o demoras indebidas. Implica la obligacin de los jueces de actuar en un plazo razonable o de reconocer la demora y restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Es un derecho autnomo respecto del mandato a la tutela jurisdiccional y su violacin implica el resarcimiento indemnizatorio por el funcionamiento anormal de la justicia o por error judicial.103
102 Tesis jurisprudencial consultada en la red jurdica nacional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: \\sij01\SGA\Tes_Jur\TJ12009.doc con fecha 27 de enero de 2009. 103 Gimeno Sendra, Vicente. et. al. Derecho Procesal. Tomo II, Tirant lo Blanch, 3ra. ed. revisada y actualizada, 1990. pg. 94 y s.

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Sin embargo, no debe soslayarse que el derecho a un juicio sin dilaciones axiolgicamente es menor a la garanta de defensa adecuada. Al respecto, es aplicable la jurisprudencia:
Defensa, garanta de. Es de mayor rango axiolgico que la de obtencin de una sentencia en breve lapso. Es violatoria de derechos subjetivos pblicos la circunstancia de que en la instruccin no se hubiesen desahogado las pruebas ofrecidas por el quejoso, aun cuando estuviese excedido el trmino que seala el artculo 20, apartado A, fraccin VIII, constitucional, pues aunque esta ltima es una garanta establecida en beneficio del procesado, no debe perderse de vista que si ste ofrece pruebas para su mejor defensa, la instruccin no puede darse por concluida sin haberse desahogado las probanzas admitidas, por el solo hecho de que se haya rebasado el citado trmino, ya que entonces se violara su garanta de defensa establecida en la fraccin V del invocado precepto y apartado de la Ley Fundamental, que en la escala de valores de la jerarqua normativa constitucional, es de mayor rango por proteger directamente al gobernado de la acusacin formulada en su contra, que aquella que slo tiende a la obtencin de una sentencia en breve plazo.104

Asimismo, resulta aplicable la jurisprudencia:

Garanta a la tutela jurisdiccional prevista en el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Sus alcances. La garanta a la tutela jurisdiccional puede definirse como el derecho pblico subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y trminos que fijen las leyes, para acceder de manera ex104 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito, tomo xv, Materia Penal, mayo de 2002, pgina 971.

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pedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensin o a defenderse de ella, con el fin de que a travs de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensin o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisin. Ahora bien, si se atiende a que la prevencin de que los rganos jurisdiccionales estn expeditos -desembarazados, libres de todo estorbo- para impartir justicia en los plazos y trminos que fijen las leyes, significa que el poder pblico -en cualquiera de sus manifestaciones: Ejecutivo, Legislativo o Judicial- no puede supeditar el acceso a los tribunales a condicin alguna, pues de establecer cualquiera, sta constituira un obstculo entre los gobernados y los tribunales, por lo que es indudable que el derecho a la tutela judicial puede conculcarse por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdiccin, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador. Sin embargo, no todos los requisitos para el acceso al proceso pueden considerarse inconstitucionales, como ocurre con aquellos que, respetando el contenido de ese derecho fundamental, estn enderezados a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida, como es el caso del cumplimiento de los plazos legales, el de agotar los recursos ordinarios previos antes de ejercer cierto tipo de acciones o el de la previa consignacin de fianzas o depsitos.105

Y de igual forma:
Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artculo 17 de la Constitucin General
105 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo xxv, abril de 2007, nmero de registro 172759, pgina 124.

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de la

forme a los cuales aqulla se administrar no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolucin sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificacin constitucional. De la interpretacin

Repblica, para fijar los plazos y trminos con-

de lo dispuesto en el artculo 17, prrafo segundo, de la Constitucin General de la Repblica se advierte que en ese numeral se garantiza a favor de los gobernados el acceso efectivo a la justicia, derecho fundamental que consiste en la posibilidad de ser parte dentro de un proceso y a promover la actividad jurisdiccional que, una vez cumplidos los respectivos requisitos procesales, permita obtener una decisin en la que se resuelva sobre las pretensiones deducidas, y si bien en ese precepto se deja a la voluntad del legislador establecer los plazos y trminos conforme a los cuales se administrar la justicia, debe estimarse que en la regulacin respectiva puede limitarse esa prerrogativa fundamental, con el fin de lograr que las instancias de justicia constituyan el mecanismo expedito, eficaz y confiable al que los gobernados acudan para dirimir cualquiera de los conflictos que deriven de las relaciones jurdicas que entablan, siempre y cuando las condiciones o presupuestos procesales que se establezcan encuentren sustento en los diversos principios o derechos consagrados en la propia Constitucin General de la Repblica; por ende, para determinar si en un caso concreto la condicin o presupuesto procesal establecidos por el legislador ordinario se apegan a lo dispuesto en la Norma Fundamental deber tomarse en cuenta, entre otras circunstancias, la naturaleza de la relacin jurdica de la que derivan las prerrogativas cuya tutela se solicita y el contexto constitucional en el que sta se da.106
106 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo xiv, septiembre de 2001, nmero de registro 188804, pgina 5.

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15) Juicio pblico, contradictorio, concentrado, continuo y celebrado ante Juez (juicio en audiencia pblica) La apuesta ms descollante de los nuevos ordenamientos procesales es que rescatan la centralidad del juicio, aspecto que radica en que el proceso penal se lo debe pensar, poltica y conceptualmente, desde la idea del juicio. El Juicio Oral fundado en la inmediacin, la publicidad, la concentracin, la contradiccin y todos los dems principios que son derivados de ellos, es el eje central del proceso de reforma. Los nuevos modelos procesales deben asegurar que el Juez recupere el sentido genuino de la funcin jurisdiccional, haciendo que su rol se libere de numerosas funciones y tareas de nulo contenido jurisdiccional, que contradictoriamente son las que hacen que el personal auxiliar asuma funciones que son de contenido ntidamente jurisdiccional. La inexistente definicin del rol del Juez como el tercero imparcial durante el proceso, hace que en la prctica los jueces no se dediquen con exclusividad a la actividad jurisdiccional. De esta manera, pierden buena parte de su tiempo en confeccionar resoluciones de mero trmite, autorizar copias, firmar el despacho, mientras que los secretarios del Juzgado o auxiliares de justicia son los que preparan los borradores e incluso, las resoluciones definitivas que inciden directamente en el tratamiento de los problemas de fondo sometidos al juzgador. El rgano judicial ejerce de forma eficaz su funcin de control de la privacin de la libertad, cuando analiza la legalidad de sta en el juicio de fondo, previa comparecencia y audiencia del solicitante y dems partes, con la facultad de proponer los medios de prueba pertinentes para acreditar su legalidad y, en
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su caso, desahogar las mismas, as como formular las alegaciones correspondientes. De igual forma, tambin toda condena se debe fundamentar en una actividad probatoria que el rgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate pblico en el que se respete la posibilidad de contradiccin. As, tenemos que el juicio es: Pblico, porque se lleva a cabo en audiencia pblica. Esta es una de las garantas del procedimiento. El primero garantiza la posibilidad de que eventuales oyentes puedan participar en el juicio, independientemente de que verdaderamente estn presentes o no, salvo que no est previsto legalmente un tratamiento en audiencia no pblica o exista un motivo que justifique la exclusin de publicidad con la finalidad de preservar el inters de la justicia.107 Implica el control de la sociedad civil de las garantas del procedimiento y de la naturaleza de los fallos jurisdiccionales. Este principio cuestiona el secreto, la falta de participacin del imputado en los actos del procedimiento, la imposibilidad de la asistencia del pblico a las audiencias y la escritura como modo de transmisin de conocimiento vlido para fundar la sentencia. Contradictorio, porque el debate se produce principalmente a travs del interrogatorio y del contra interrogatorio del testigo o peritos. Consiste en el recproco control de la actividad procesal y la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto.
107 Roxin Claus, Arzt Gunther, Tiedemann, Klaus; Derecho penal y Derecho procesal penal, Editorial Ariel, Barcelona, marzo 1989, pp. 146 y s.

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Continuo, significa que una vez cerrado el debate, los jueces que hubieren asistido, pasarn a deliberar, esto es, debern pronunciarse sobre su absolucin o condena. Concentrado, es el principio por el cual se tiende a reunir en un solo acto determinadas cuestiones, lo que se plasma principalmente durante el juicio oral cuando el conocimiento integral del caso se har sin prolongar intilmente el debate y se terminar oportunamente. El juicio oral debe terminar en tanto el recuerdo del Juez sobre el desarrollo del juicio est vivo y fresco de modo que pueda expedir una sentencia consistente y justa. Se protege as la preservacin del autntico conocimiento sobre el caso y una adecuada racionalizacin del tiempo durante el proceso. Celebrado ante el Juez, lo que significa que los peritos y testigos debern ser interrogados personalmente durante la audiencia, lo que tiene como propsito que el tribunal reciba y perciba en forma personal y directa la prueba y que su recepcin y percepcin debe obtenerse a partir de su fuente directa. En nuestro sistema penal, la garanta de audiencia establecida por el artculo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la libertad, y para su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones: que en el juicio se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Esas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin. Sin embargo, las diferencias con el citado principio, son que el Juez no examina directa y personalmente desde su inicio las pruebas de cargo (principio de inmediacin),
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pues las mismas son desahogadas en la etapa de averiguacin previa y ante el Representante Social Federal, en tanto que en el sistema acusatorio, el Ministerio Pblico nicamente las recaba, pero su desahogo se hace en presencia del Juez. Asimismo, en nuestra ley adjetiva penal, se establece que el Juez debe estar presente en todas las diligencias, pero en la prctica no ocurre, debido al exceso de trabajo. Por otra parte, en nuestro sistema penal de acuerdo al procedimiento federal que se haya seguido (sumario u ordinario), la sentencia que resuelve sobre la condena o absolucin, no se dicta inmediatamente despus de desahogadas las pruebas y recibidos los alegatos, como en el sistema acusatorio, sino que existen plazos, como son despus de celebrada la audiencia de vista de cinco das (sumario) y dentro de los diez das siguientes a la vista de autos (ordinario). La exposicin de motivos de la reforma seala el contenido en los siguientes principios: Publicidad: Todo acto jurisdiccional debe ser pblico, salvo que existan razones fundadas en la proteccin de las vctimas o del inters pblico. Contradiccin: Las partes podrn debatir los hechos y argumentos jurdicos de la contraparte, y controvertir cualquier medio de prueba durante el juicio. Concentracin: El desahogo de las pruebas, el desarrollo del debate y la emisin de la resolucin deben ocurrir en un mismo acto procesal. Continuidad: La presentacin, recepcin y desahogo de las pruebas, as como todos los actos del debate, se desarrollarn ante el Juez y las partes en una audiencia que ser continua, sucesiva y secuencial, salvo casos excepcionales previstos en la ley.
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Inmediacin: Los jueces tomarn conocimiento personal del material probatorio introducido en la audiencia y escucharn directamente los argumentos de las partes con la presencia de los sujetos procesales que deben participar en ella, salvo los casos previstos en la ley. Es importante precisar que en el Dictamen de las Comisiones Unidas que elaboraron el Proyecto de Decreto de reforma constitucional, contiene: a) Una caracterstica importante del proceso de corte acusatorio es la estricta separacin entre el rgano de investigacin y de persecucin con el de jurisdiccin. b) La oralidad no es un principio procesal, es el instrumento que permite actualizar y dar eficacia al resto de los principios que sustentan el sistema acusatorio. Al respecto, se explica: no hay proceso pblico si ste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que el pblico paralelamente a las partes se entere del proceso; no hay continuidad en las audiencias y concentracin en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desarrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios giles que hagan posible la contradiccin. Concluye el dictamen con una aclaracin: la oralidad no es slo una caracterstica del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una metodologa de audiencias.

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16) Prohibicin de doble enjuiciamiento penal por

los mismos hechos o ne bis in idem

Este principio, actualmente lo contempla nuestra Ley Suprema, en su artculo 23 constitucional, que establece:
Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la prctica de absolver de la instancia.

El enunciando normativo constitucional en comento, contiene el principio que se ha denominado ne bis in idem, el cual se traduce en la garanta de seguridad jurdica a los imputados, que prohbe juzgar a una persona dos veces por el mismo delito. As, ordinariamente se entiende que la cosa juzgada consiste en la situacin de las partes fijada por el Juez, la cual no puede ser ya posteriormente discutida por exigirlo as el orden y la seguridad de la vida social. Para la operancia de este principio, debe entenderse por delito, el conjunto de actos que integran el hecho criminoso, pues en modo alguno opera sobre el nombre genrico o designacin legal de un hecho delictuoso. De esta manera, es claro que esta garanta de seguridad jurdica protege que no se haga ms de un pronunciamiento en relacin con un hecho, de ah que la prohibicin subsiste no obstante en un segundo proceso, se tipifique o denomine ese hecho en forma distinta. Respecto a la interpretacin del concepto constitucional sealado, resulta aplicable la tesis:
Non bis in idem. Naturaleza del principio. El artculo 23 Constitucional prohbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo delito, pero de ninguna manera alude, en forma estricta, al nombre de este delito, sino 160

que se refiere a los hechos materiales o individualizados constitutivos de ese delito, por lo que una primera condena por determinados y concretos hechos que se adecuan a la tipificacin de cierto ilcito, no impide otra posterior por diversos hechos pero constitutivos tambin del mismo tipo.108

La garanta ne bis in idem implica dos exigencias: que no es posible aplicar una doble sancin cuando el sujeto, hecho y fundamento son los mismos, es decir, cuando se trata de una misma ilicitud as como el impedimento de que por un mismo delito o falta se apliquen dos penas. Es el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito, lo que significa el respeto de la cosa juzgada impidindose un nuevo procedimiento en sede administrativa o penal por los mismos hechos porque el imputado no puede ser sometido a un doble riesgo real. Este principio est integrado dentro del derecho al debido proceso. En el mbito procesal no se proscribe la doble sancin sino el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que un individuo sea sometido a un doble juicio. 17) Tutela jurisdiccional de las garantas del
debido proceso penal

Se sustenta en la prctica forense espaola que la resolucin judicial vulnera el derecho a la tutela jurdica efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irracionalidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolucin de hecho carece de toda motivacin; as, se
108 Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo lvi, Sptima Parte, Materia Penal, pgina 39.

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estima que el rgano judicial ha incumplido la regla de discurrir antes reseada, cuando el modo de ejecucin que se pretende a travs de las resoluciones recurridas y que denuncia el demandante altera sustancialmente los trminos de la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, no resultando justa la argumentacin que para sustentar su pronunciamiento esgrime el rgano judicial. Dicho principio conforme a la doctrina espaola, establece que la decisin sobre cuestiones de forma, como la admisin o no de un recurso, y la verificacin de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que est sujeto, constituyen cuestiones de legalidad que corresponde resolver exclusivamente a los Jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye la ley, sin que el Tribunal Constitucional pueda intervenir; salvo que, la interpretacin o aplicacin de la norma que se adopte sea arbitraria, manifiestamente infundada o producto de un error patente, nicos supuestos en los que dicho tribunal podr sustituir al rgano judicial en su funcin de interpretar la legalidad ordinaria. As, respecto a la tutela jurisdiccional de las garantas del debido proceso penal, se afirma la necesidad de respetar las garantas de publicidad, inmediacin y contradiccin en la valoracin de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretacin constitucional del derecho a un proceso con todas las garantas exigidas, lo que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el rgano judicial haya examinado directa y personalmente, en un debate pblico en el que se respete la posibilidad de contradiccin. Por ello, cuando la apelacin se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelacin
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concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoracin o ponderacin de pruebas personales de las que dependa la condena o absolucin del acusado, resultar necesaria la celebracin de vista pblica en la segunda instancia para que el rgano judicial de apelacin pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De igual forma, sobre el derecho a la ejecucin de las sentencias, el Tribunal Constitucional Espaol, ha determinado que es parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, pues de no ser as, las decisiones judiciales seran meras declaraciones de intenciones y, no estara garantizada la efectividad de la tutela judicial. Asimismo, en el mbito de control que corresponde al Tribunal Constitucional sobre el cumplimiento de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado est limitado, ya que la interpretacin del sentido del fallo de las resoluciones judiciales es una funcin que se atribuye en exclusiva a los rganos judiciales, por ser una funcin estrictamente jurisdiccional, por ello la intervencin del tribunal se cie a verificar si estas decisiones han sido tomadas con una coherencia razonable que nicamente cuando estas resoluciones sean arbitrarias, irrazonables o incurran en error patente se ver afectado el derecho reconocido. Dicho de otro modo, para que la tutela judicial efectiva quede salvaguardada est vedado a los rganos judiciales realizar interpretaciones de los fallos que, por alterarlos o apartarse de ellos caigan en la arbitrariedad, irrazonabilidad o error. En cuanto al principio mencionado, en nuestro sistema penal la garanta de legalidad y seguridad jurdica, contenida en el artculo 16 de nuestra Carta Magna, relativa a que todo acto de autoridad debe estar fundado y
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motivado, no corresponde a dicho principio de la tutela judicial efectiva, pues sustancialmente sostiene que se aplicar nicamente cuando el razonamiento que funda el acto incurra en los equvocos referidos en el prrafo anterior, que sean tan manifiestos y graves, que resulta patente que la resolucin de hecho carece de toda motivacin y razonamiento, en tanto que la garanta citada, se aplica tanto por cuestiones de forma como de fondo y tambin porque no exista adecuacin entre una y otra, siendo que en el sistema acusatorio, slo se refiere al fondo, lo que realmente protege una verdadera tutela a las garantas del demandante. De esta forma, el principio acusatorio se opone al inquisitivo, porque al primero corresponden las garantas adjetivas y la libertad de defensa del imputado en su expresin ms amplia; mientras lo inquisitorio se distingue por la connotacin de las tcnicas de indagacin y juzgamiento que utilizan el proceso penal como una va exclusiva para asegurar la defensa social de los valores de turno y de ah su identificacin con la extensin de los poderes de polica, el encarcelamiento preventivo como regla general, la restriccin del derecho de defensa y secreto de las indagaciones preliminares. 2.4 El proceso penal como sistema de garantas Tanto los textos internacionales como las Constituciones Nacionales incorporan un conjunto de derechos fundamentales de carcter y contenido procesal, especialmente a travs del reconocimiento internacional y constitucional del derecho al proceso debido (un proceso con todas las garantas o proceso justo). Este reconocimiento va a condicionar el curso de las reformas procesales penales europeas y latinoamericanas. Su plasmacin normativa
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en los diferentes Cdigos Procesales Penales es hoy en da una realidad incuestionable. De tal modo que el reconocimiento mayor o menor de los derechos procesales del inculpado, definen un rgimen inquisitorio-totalitario o acusatorio-liberal. Como seala Marca Matute, las sociedades autoritarias se caracterizan por un bajo nivel de garantas, an a riesgo de que se produzca la condena del inocente, en tanto que las sociedades liberales disfrutan de un nivel ms elevado de garantas asumiendo un mayor riesgo de que los culpables no sean penados, nos hayamos ante la dualidad libertad-seguridad o derechos del inocente-necesidad de seguridad de la sociedad,109 si la presuncin de inocencia no protege la libertad o la propiedad antes de un pronunciamiento condenatorio, luego, cundo y qu protege? Una de las caractersticas del Estado de Derecho, es considerar al imputado como un sujeto procesal y no como objeto del proceso110, el nacimiento de la condicin del
109 Vase Marca Matute, Javier, El imputado y el derecho de defensa en el proceso penal acusatorio, dentro de las ponencias en Curso de Formacin Especializada Los retos del proceso penal acusatorio en la era de la globalizacin, celebrada en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007. 110 En efecto, con la organizacin de los Estados nacionales, durante el absolutismo y su rgimen de realizacin penal, la inquisicin, no hizo falta un acusador estatal especfico, separado, ms o menos estrictamente, por su funcin procesal, de quienes juzgaban o decidan la aplicacin del poder penal del Estado. La concepcin del procedimiento como una encuesta escrita y secreta, encaminada a indagar sobre una realidad material y conducida por el inquisidor, delegado de quien ejerca el poder estatal y en cuya cabeza resida totalmente la soberana del estado, y del autor sospechoso como un objeto de esa investigacin, sin defensa posible- pues si era inocente, el buen inquisidor as lo determinara y si era culpable, no mereca defensa alguna Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, tomo ii, Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 295.

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imputado est ntimamente relacionado con el ejercicio del derecho de defensa, puesto que la imputacin es el acto por el que se traslada a una persona a una condicin de sujeto pasivo del procedimiento penal, permitindole ejercer el derecho de defensa en su ms amplio contenido, con contradiccin e igualdad de armas. La reforma al sistema de justicia penal mexicano, establece en el artculo 20, apartado B, de la Constitucin Federal, una serie de prerrogativas que tiene todo imputado durante el proceso penal, de las cuales, algunas se incorporaron mediante tratados internacionales: 1. A que se presuma su inocencia (fraccin I). 2. A declarar o guardar silencio (fraccin II). 3. Ser informado de la acusacin y a que se le faciliten los datos necesarios para su defensa (fraccin III). 4. Intervenir en el procedimiento, a utilizar los medios pertinentes para la defensa y a la igualdad de armas. Especficamente a que se le reciban los testigos y dems pruebas pertinentes que ofrezca el imputado (fraccin IV). 5. Ser juzgado en audiencia pblica por un Juez o tribunal. La publicidad slo podr restringirse en los casos de excepcin que determine la ley (fraccin V). 6. Facilitarle todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso (fraccin VI). 7. A ser juzgado en plazos perentorios salvaguardando su derecho de defensa (fraccin VII). 8. A una defensa adecuada por abogado (fraccin VIII). 9. No prolongar su prisin o detencin por falta de pago de honorarios de abogados (fraccin IX).

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Se trata de establecer un cmulo de derechos que fortalezcan el derecho de defensa frente a la prctica policial y judicial que desconoca las prerrogativas del imputado desde el momento de la detencin o desde el primer acto de imputacin judicial, ya que desde ese mismo instante, los derechos de defensa y contradiccin pueden ejercerse; cierto es que puede sufrir ciertas restricciones en su ejercicio, como sucede en la etapa de averiguacin;111 sin embargo, el principio de contradiccin permite que la declaracin de los policas o denunciantes no tengan valor probatorio ni siquiera de carcter indiciario, como acontece actualmente, slo es de denuncia que servir para formular la imputacin sostenida en juicio oral, pero no para fundar su responsabilidad; en consecuencia, se habla de dos posiciones jurdicas enfrentadas dialcticamente y no de una repeticin de constancias, al desahogarse la probanzas en presencia del juzgador (inmediacin) para dar credibilidad. El deseo intelectual de que todos los pases democrticos tengan un proceso penal al menos similar, sometidos a los mismos principios, es una necesidad, puesto que la delincuencia internacional obliga a una respuesta penal unificada, pero ello no soslaya el respeto irrestricto a un proceso penal justo.
111 El mantenimiento estricto del secreto de las diligencias sumariales y efectuadas por la polica, ocasiona un conflicto de intereses; ya que por un lado produce un efecto beneficioso para la administracin de justicia, al lograr mayores posibilidades de xito en la investigacin y en la consecuente persecucin y castigo de los delitos; pero por otro lado, perjudica el derecho de la sociedad constitucionalmente reconocido al que el imputado acceda a informacin contenida en la indagatoria, la institucin ministerial y policial debe proporcionar medios que, sin perjuicio de la investigacin, permita el acceso a la informacin. Cfr. Martn Ancn, Francisco y Jos Ramn lvarez Rodrguez, Metodologa del atestado policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales, Tecnos, Madrid, 1999, p.70.

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Una vez desterrado el sistema inquisitivo, se ha puesto en evidencia la necesidad de instaurar un cuadro de garantas procesales que limiten la actividad del rgano jurisdiccional a fin de que un desmesurado celo en el esclarecimiento de los hechos no frustre el derecho de defensa o vulnere otros derechos fundamentales; si el proceso constituye el marco de comprensin escnica en el que se enfrentan dialcticamente las pretensiones y oposiciones de la parte acusadora y acusada, situadas en un plano de igualdad, esta igualdad de armas est estrechamente relacionada con los derechos de la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y por supuesto de la presuncin de inocencia. El sistema acusatorio debe asegurar que los juzgadores recuperen el sentido genuino de la funcin jurisdiccional, se les debe liberar de la variedad de funciones y tareas de nulo contenido jurisdiccional, lo cual hace en el sistema inquisitorial que el personal auxiliar (secretarios) asuman funciones que son de contenido jurisdiccional (presidir las audiencias y el dictado de las resoluciones). En efecto, como se ha dicho, hoy en da los juzgadores pierden buena parte de su tiempo en firmar resoluciones de mero trmite (en la prctica, el acuerdo), autorizar copias, realizar nombramientos, resolver conflictos del personal, mientras los secretarios son quienes realizan los proyectos e incluso, las resoluciones definitivas de fondo. El Juez, en el sistema acusatorio, es garante de los derechos fundamentales del imputado. Lo cual permite reflexionar, que a virtud de este modelo, el Derecho penal no tiene tan slo como justificacin la tutela de bienes jurdicos, sino tambin, garantizar derechos fundamentales del imputado y de la vctima u ofendido. Por ello, el
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Juez, debe vigilar que el ejercicio del poder punitivo no sea arbitrario ni abusivo de la autoridad, le corresponde el preservar la vigencia de las garantas individuales. Reflexionar en el sistema adversal nos muestra, sin duda, que la falta de preparacin y la improvisacin, de quienes concurran al juicio oral, tiene un alto costo, perder el caso y el ridculo pblico. La metodologa adecuada no debe confundirse con habilidades de oratoria. Debe contarse con esquemas estratgicos de anlisis y de preparacin, as se estructura la Teora del caso. Las habilidades inherentes sern aprendidas y desarrolladas, fundamentalmente de la capacitacin y prctica judicial. Alberto Binder precisa que los tres niveles de entender y asumir la reforma procesal penal, son: a) Reforma como idea La primera expresa el consenso de la comunidad de personas sobre el proceso penal al que se aspira, implica relaciones de pensamiento y de accin y se muestra principalmente a travs de la comunidad acadmica pensante. En este nivel se han acentuado los elementos de adversarialidad del sistema procesal y un dilogo enriquecedor con la realidad. Se ha abandonado la discusin sobre los modelos procesales para asumir el debate sobre los problemas del proceso. Sin embargo, ese acercamiento a la realidad parece haber sacrificado la visin de integralidad del proceso de reforma. b) Reforma como tarea La segunda nos habra hecho comprender la orientacin multidisciplinaria que el proceso exige, as como la importancia de los procesos de implementacin, hecho que nos
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enfrentar a los aciertos y equivocaciones que debern irse evaluando en el camino. La estabilidad poltica parece ser un componente vital para una aplicacin coherente de los esfuerzos de reforma, que apueste hacia el largo plazo, as como la incorporacin de instrumentos de gestin pblica para su aplicacin y criterios de previsibilidad, presupuesto, capacitacin, planificacin y realismo. c) Reforma como investigacin La tercera perspectiva rescata la existencia de un consenso poltico sobre la necesidad de la reforma, que est vinculado al proceso de transicin democrtica. Alerta sobre la necesidad de enfocar la reforma procesal penal en el tiempo, enfrentndola a una dimensin de aplicacin de alrededor de una dcada durante la cual ser necesario persistir en su aplicacin, neutralizando las contrarreformas inquisitoriales, en el contexto de una sociedad donde hay conflictividad e inclinacin a la hiperinflacin penal como supuesta alternativa frente al incremento de la criminalidad. El riesgo tambin parece ser el de subestimar los problemas de fondo considerndolos como meros trmites, lo que habra hecho fracasar las grandes experiencias de reforma. Ser necesario enfocar la reforma procesal no slo como un reto de aplicacin normativa y de cambio cultural de sus operadores, sino desde una dimensin operativa y de gestin pblica de las instituciones comprometidas en su aplicacin. La necesidad de una poltica judicial no estara sustentada en la idea de cambiar una administracin de justicia que funciona mal por una que funciona bien, sino en la preocupacin de la sociedad por mejorarla.
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Se tratara de aplicar un proceso permanente y no traumtico de reforma judicial. Empezar por la aplicacin de polticas de emergencia para que de ellas nazca y se desarrolle una verdadera poltica judicial. Se buscara enmarcar la reforma procesal penal en el contexto de una poltica judicial democrtica, transparente para todos los sectores sociales, que implique una respuesta multifactorial a una gran diversidad de problemas en el contexto del fortalecimiento del Estado de Derecho y la profundizacin de la democracia.

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Captulo ii Aspectos generales de la presuncin

de inocencia

1. Origen de la presuncin de inocencia

Es indispensable analizar el rol que juega la presuncin de inocencia, en el derecho constitucional e internacional y, su concrecin fundamental con el paso del tiempo.112 Los derechos humanos han reflejado la evolucin de las relaciones sociales; la ponderacin axiolgica de los mismos, mediante consenso internacional, es la base para su integracin en las legislaciones fundamentales de cada Estado Democrtico de Derecho,113 con la denominacin de garantas individuales.
112 Para Caamao Domnguez, Francisco, La garanta constitucional de la inocencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p.16, la simple recomendacin o mandato respete la presuncin de inocencia, es hoy una frase extrada de los textos jurdicos e integrada en el lenguaje coloquial lo que, en principio, no sugiera un conocimiento socializado de sus contenidos en razn de un ejercicio generalizado y habitual del derecho. Esto es cierto, toda vez que los derechos fundamentales circulan de modo unitario por todo el ordenamiento jurdico y, en consecuencia, que la naturaleza de la presuncin de inocencia sea jurdica. 113 Tal y como lo ha explicado sucintamente Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofa, trad. Jos Esteban Caldern, et. al., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2004, p. 273, en la Democracia del siglo xx el concepto de pueblo (del que anteriormente, en su momento, estuvo excluida una parte: los esclavos, las mujeres, los plebeyos, el proletariado) abarca a todos los hombres, llamados a expresarse polticamente a travs del sufragio universal. Este enfoque se deriva del reconocimiento de los llamados derechos humanos, que deben

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La adopcin de los valores que sustentan las garantas individuales representa el lmite de actuacin del Estado frente a los gobernados; en el mbito del Derecho penal, tal circunstancia adquiere particular relevancia, en atencin a la grave afectacin que el inculpado puede resentir en su esfera jurdica, con motivo de la sujecin a un proceso penal en el que se le atribuye la comisin de un hecho ilcito. As, el ius puniendi del Estado est limitado por los principios fundamentales del Derecho penal, cuya esencia son los derechos humanos. El impacto generado por la publicacin del libro de Beccaria De los delitos y de las penas,114 cambi el penreivindicarse, investigarse y realizarse universalmente, como puede verse a lo largo de toda la Edad Moderna, por ello denominada edad de los derechos. Adems, al menos en principio, pertenece a la modernidad el nuevo concepto de democracia que, por lo tanto, podra considerarse como la poltica fundada en los derechos humanos, cuya toma de conciencia establece el ritmo del desarrollo de la propia democracia. De hecho, la democracia se afirma mediante el reconocimiento de los derechos humanos: primero, de los derechos civiles en contra del Estado absoluto; despus, de los derechos polticos en el mbito del Estado de derecho, por tanto, de los derechos sociales mediante el Estado social y, por ltimo, de los derechos colectivos a travs de estructuras supranacionales. 114 Al respecto seala Garca Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introduccin, Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Madrid, 2000, p. 422, Critica Beccaria la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las leyes penales y procesales del siglo xviii, residuo anacrnico muchas de ellas de preceptos histricos obsoletos Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, la conveniencia de una poltica de prevencin del crimen, y su teora utilitarista del castigo. Beccaria, que se declaraba discpulo de Montesquieu, basa su alegato contra el sistema penal de la Monarqua Absoluta en la teora del contrato social. Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del principio de derecho a castigar.

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samiento liberal de su tiempo,115 que deriv en la modificacin de los principios que sustentan el proceso penal.116 Transformacin intelectual que culmin con la Revolucin Francesa y la aportacin de los pensadores de la Ilustracin. El concepto de derecho inquisitivo es remplazado por el periodo de humanizacin de las penas. Surgen principios que tratan de conciliar la finalidad represiva de las normas punitivas con un sistema de garantas jurdico-penales, entre ellos la presuncin de inocencia. Luis Prieto Sanchs, arguye que realmente el siglo xviii aport algo original tanto en el plano especulativo, como en la prctica, pues cabe decir que una buena parte de las ideas y valores que siguen procurando algn punto de humanidad y civilizacin a nuestro mundo contemporneo, por ms que tuvieran un origen ms antiguo, se forjaron en el siglo xviii: los derechos humanos, el constitucionalismo, la democracia poltica y el gobierno representativo, el cosmopolitismo e incluso la solidaridad, cuyo precedente bien puede rastrearse en la venerable filantropa y
115 Es importante recordar que en el siglo xviii, la teora poltica tuvo su concentracin en Francia, aunado a que la filosofa y la ciencia haban sido relativamente autnomas; al convertirse el cartesianismo en una especie de escolasticismo, fue deliberadamente suplantado por la filosofa de Locke y la ciencia de Newton. Esto permiti que el antiguo ideal de una norma fundamental que la Francia del siglo xvi haba compartido con toda Europa y que tena an la suficiente vitalidad para encontrarse casi en pie de igualdad con la soberana en la filosofa de Bodino, haba perdido todo significado concreto en la monarqua de Luis XIV. 116 Entre esos tpicos sealaba: Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia, ni la sociedad puede quitarle la pblica proteccin sino cuando est decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida no se debe atormentar a un inocente, porque tal es, segn las leyes, un hombre cuyos delitos no estn probados. Beccaria, Csar, De los delitos y de las penas, trad. Antonio de las Casas, ed. Facsimilar de la edicin Prncipe, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 246.

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desde luego tambin el garantismo penal que representa la ms fecunda proyeccin a nuestros das de la filosofa jurdica ilustrada.117 Ciertamente, Beccaria pretenda lograr una cabal prevencin de los delitos, y atrajo aparejadas consideraciones poltico criminales, tal y como lo seala en los ltimos captulos de su magna obra es mejor evitar los delitos que castigarlos.118

2. La presuncin de inocencia: conformacin

normativa de una sociedad moderna

Al no haber una autoridad que pudiera poner orden, esas libertades naturales terminaban siendo caticas y provocando la falta de cohesin o de integracin en las sociedades. Por qu esa falta de integracin en las sociedades? Sustancialmente, al haber libertad natural, lo que imperaba era la ley del ms fuerte. Quien poda usar mejor esas libertades o potencialidades naturales, terminaba por oprimir al ms dbil en la vida social. Luego, se generaba la venganza, la justicia por propia mano. El lmite para hacerse justicia por propia mano, en una sociedad de ese tipo, es el de la propia fuerza. Pero, evidentemente, al sumar fuerzas se logra polarizar a las sociedades y hacer que stas sean dbiles, incluso, para luchar, para enfrentar al medio ambiente y poder sobrevivir. Ante esa realidad, al no haber un orden establecido y compartido y no haber una autoridad que lo establezca o haga que se respete, termina por generarse el caos.
117 Prieto Sanchs, Luis. La filosofa penal de la Ilustracin, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2003, pp. 11 y s; vase del mismo autor Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara, Mxico, 1997. 118 Cfr. Beccaria, captulo 41.

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Entonces surge la idea de que necesariamente hubo una primera convencin social. Anhelamos remitirnos a ese primer pacto social en el que se enajen nuestra libertad natural para, a cambio de ello, ganar derechos y libertades, no naturales sino jurdicos. Qu significa jurdicos? Su respaldo por la propia sociedad y la autoridad que se instituye por medio tambin de ese contrato sirva, para garantizarlos. Luego se le da una nueva teleologa, una nueva razn de ser al Estado. El contexto liberalmoderno, invencin para que los individuos pudiramos disfrutar de lo que no enajenamos en el contrato social; sin soslayar, que tal parece que nunca existi tal pacto social, sino que es una necesidad terica de explicacin de ese compromiso que asumimos para convivir en sociedad. Hay un documento que cada vez que lo releo, me parece maravilloso: la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, elaborada por la Asamblea Constituyente Francesa en 1789; uno de los primeros textos, que de manera jurdica concreta las ideas del liberalismo. Pero, adems de su carcter de declaracin de derechos, es de hecho el manifiesto poltico de los liberales franceses, quienes ya estaban ganando la Revolucin y quienes ya saban que tenan en sus manos la posibilidad de transformar no slo su sociedad, sino la historia poltica y jurdica de la humanidad, entonces, no se resistieron a convertirlo en un manifiesto poltico. El artculo 2o de la Declaracin nos da esa nueva razn de ser del Estado, cuando literalmente dice: La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales imprescriptibles del hombre. As, la razn de ser de la asociacin poltica, de la vida en sociedad, es conservar los derechos naturales del
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hombre, convertidos mediante el pacto social, en derechos y libertades jurdicas. Lo mismo encontramos en la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. No es exclusivo de la Declaracin francesa; es la idea que en ese momento priv en la sociedad por influencia de las ideas liberales. La seccin 3 de la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, sostiene: El gobierno se instituye, o debera hacerlo, para el provecho, proteccin y seguridad comunes del pueblo, nacin o comunidad. Es decir, la razn de ser del poder poltico, en el Estado moderno, es proteger a los individuos: garantizarles la vigencia de sus derechos. Hablamos de seguridad y de justicia, los liberales le dan tal importancia a este aspecto que, incluso, el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano establece:
Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene constitucin.

Aqu, el sentido de la palabra constitucin no es muy claro. Recordemos que en esos aos aparecen las primeras constituciones. La primera es la americana, que surge apenas dos aos antes de esta Declaracin, la siguiente es la francesa, que se redacta dos aos despus de la Declaracin. Cuando hablan de constitucin parece que se refieren ms al orden poltico dentro del Estado, a algo ideolgico, ms de contenidos morales y ticos sobre la organizacin poltica, que a un texto legal, un texto jurdico.119
119 Por tanto, si la razn de ser del Estado es garantizarle a los individuos sus derechos, el goce y la vigencia de los mismos, un Estado o una sociedad donde eso no est garantizado, conllevara a un caos, donde la Constitucin o no prevalece o simplemente no existe y, por ende, no tiene poder poltico instituido.

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Por eso el origen de la presuncin de inocencia, no deviene de un texto legal, sino de todo un sistema jurdico acorde con principios ideolgicos de igualdad, justicia, honestidad, imparcialidad, entre otros. Pero no menos importante es prever en un marco legal este principio fundamental para todo Estado democrtico de derecho.

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Captulo iii

La presuncin de inocencia como

derecho fundamental

En su exposicin de motivos la reforma constitucional sustenta a la presuncin de inocencia como el derecho fundamental a favor de todas las personas sometidas a un proceso jurisdiccional, para que estas no sean consideradas sin fundamento como culpables, por lo que dicha presuncin slo podr desvirtuarse mediante sentencia emitida por el Juez de la causa. Se reconoce que constituye un derecho fundamental a favor de todo inculpado; por ende, al ser una cuestin central de todo sistema democrtico de justicia que tiene por objeto preservar la libertad, la seguridad jurdica y la defensa social, busca proteger a las personas respecto de la limitacin de sus derechos. Por ello resulta incuestionable que ese principio expresamente se reconozca en la Constitucin, y responda a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que lo consagran como garanta. Documentos obligatorios jurdicos son: Las Declaraciones Universal (artculo 11, prrafo 2) y Americana (artculo XXVI) de Derechos Humanos, del 10 de diciembre y 2 de mayo de 1948, respectivamente; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 (artculo 14.2); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 (artculo 8.2), as como por las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos (artculo
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84, prrafo 2), adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955.

1. Derecho fundamental de presuncin de

inocencia

La presuncin de inocencia como garanta fundamental sobre la cual se erige el proceso penal de corte liberal, sostiene que el fundamento del ius puniendi del Estado se basa en el anhelo de los hombres por tener un sistema equitativo de justicia que proteja los derechos fundamentales del individuo frente a la arbitrariedad y el despotismo de la autoridad que han existido a lo largo de la historia.120 Estas prerrogativas adquieren significado jurdico y poltico a partir de la Revolucin Francesa y el pensamiento predominante del movimiento de la Ilustracin del siglo xviii, de los que derivaron los conceptos de Estado con poder limitado y de Derecho como un instrumento de defensa de los valores primigenios de la sociedad, frente a las violaciones graves de los mismos bajo el imperio de la ley; de esta manera se propone prescindir del Estado totalitario en el que se restringen al mximo los derechos fundamentales del individuo. El principio de presuncin de inocencia, en el que se sostiene la decisin de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenamente su culpabilidad,
120 La finalidad del procedimiento penal se puede apreciar en esta afirmacin: protejo a este hombre porque es inocente, y como tal lo proclamo mientras no hayas probado su culpabilidad; y esta culpabilidad debis probarla en los modos y con las formalidades que yo os prescribo y que vosotros debis respetar, porque tambin proceden de dogmas racionales absolutos. Carrara, Francisco, Opsculos de Derecho Criminal, volumen v, 2 ed., Temis, Bogot, 2000, p. 481.

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tambin tiene antecedentes histricos remotos como el Digesto, que al prescribirla Nocetem absolvere satius est quam inocentem damniri (Decio), es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.121 El pensamiento penal ilustrado que acoge dicho principio, tiene origen en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; donde se enfatiza que debe considerarse inocente al acusado hasta en tanto exista sentencia ejecutoriada que declare una razn diversa; as se excluye la presuncin de culpabilidad que durante tanto tiempo conden a hombres inocentes, bajo procedimientos inquisitorios secretos, caracterizados por la ausencia absoluta de la garanta de audiencia y del derecho de defensa. Toda la tradicin empirista de la prueba,122 influy considerablemente en la fractura lgica que separa los
121 Romero Arias, Esteban, La presuncin de inocencia, Estudio de algunas consecuencias de la constitucionalizacin de este derecho fundamental, Aranzandi, Pamplona, 1985, p. 18. 122 Vase particularmente, Hume, David, Tratado de la naturaleza humana, trad. Flix Duque, Tecnos, Madrid, Espaa, 2002; Locke, John, Tratado del entendimiento humano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000; Leibniz, Gottfried Wihelm, Freiherr Von, Nuevo tratado sobre el entendimiento humano, trad. Eduardo Ovejero y Maury, Aguilar, Buenos Aires, Argentina, 1970. Es importante recordar que esta tradicin empirista (inglesa), fue como consecuencia de la primera enunciacin legal del principio de jurisdiccionalidad que se halla en el artculo 39 de la Magna Charta inglesa de 1215, as lo expresa Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. Perfecto Andrs Ibez, et. al., 6 ed. Trotta, Madrid, Espaa, 2004, p. 539. Ningn hombre libre ser detenido ni preso, ni desposedo de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posicin de cualquiera otra forma, ni nos procederemos con fuerza contra l, ni mandaremos a otros a hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley del pas. En esta formulacin clsica, el principio expresa ya ms o menos explcitamente tres garantas fundamentales comenta Ferrajoli: a) el habeas

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datos probatorios y los hechos probados, y que ningn artificio legal est en condiciones de colmar: conforme a ello, Filangieri,123 Pagano y Carmignani124 sostuvieron que al no ser demostrables lgicamente las conclusiones de hecho, sino slo aceptables argumentadamente con preferencia sobre otras, la certidumbre de la verdad judicial fctica nunca es absoluta u objetiva sino cuando mucho moral o subjetiva.125 Asimismo, la afirmacin de los principios de atribucin y de estricta legalidad, segn los cuales la pena debe ser una consecuencia del hecho taxativamente previsto por la ley como delito y no de otro hecho previsto por ella como probatorio: a pesar de su confianza en la racionalidad de la ley y su desconfianza hacia el arbitrio de los jueces, los ilustrados no podan dejar de comprender
corpus, es decir, la inmunidad del ciudadano frente a restricciones arbitrarias de su libertad personal y, en general, frente a castigos o intervenciones de autoridades que lesionen sus derechos; b) la reserva de jurisdiccin en materia penal, es decir, la atribucin de la averiguacin y represin de los delitos nicamente al juicio legal de un sujeto imparcial e independiente; c) la presuncin de inocencia, en virtud de la cual nadie puede ser tratado o castigado como culpable, sin un juicio legal y antes de que ste concluya. 123 Cfr. Filangieri, Cayetano, La ciencia de la legislacin; libro i, trad., E. Arturo Velzquez Meja, Instituto de Estudios Legislativos de la LIII legislatura del Estado, Toluca, Estado de Mxico, Mxico, 1999. 124 Cfr. Carmignani, Giovanni Alessandro Francesco, Elementos de Derecho Criminal, trad., De Antonio Forero Otero, Themis, Bogot, 1979. 125 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 138, sin embargo, deja patente Ferrajoli que el principio de presuncin de inocencia se remonta directamente al derecho romano, pero lo que aconteca en la Baja Edad Media con las prcticas inquisitivas, impidi su aplicacin, baste recordar que en el proceso penal medieval la insuficiencia de prueba, cuando dejaba subsistente una sospecha o una duda de culpabilidad, equivala a una semi-prueba, que comportaba un juicio de semi-culpabilidad y la semi-condena a una pena leve, p. 550.

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que la legalidad de las pruebas es incompatible con la legalidad de los delitos y las penas.126 Actualmente, es indudable el reconocimiento del principio de la presuncin de inocencia, como derecho pblico subjetivo, en diversos ordenamientos constitucionales,127 y como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a los actos de los rganos de imparticin de justicia. Ello implica la aplicacin del debido proceso penal, se requiere la observancia de las garantas previstas en las leyes fundamentales e instrumentos internacionales, en los que la presuncin de inocencia junto con otros principios jurdico-penales128 conforman un sistema de justicia propio de un Estado Democrtico de Derecho, que limitan al ejercicio del poder punitivo del Estado. Para entender el contenido de la presuncin se debe, en primera instancia, recurrir al Diccionario de la Lengua
Ibidem, p. 138. Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha referido: el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2 del artculo 24 de la Constitucin, adems de su obvia proyeccin como lmite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes, es un derecho subjetivo pblico que posee su eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y trato de no autor o no participe en hechos de carcter delictivo o anlogos a stos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurdicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurdicas de todo tipo. Opera, el referido derecho, adems y fundamentalmente en el campo procesal, en el cual el derecho, y la norma que lo consagra, determina una presuncin, la denominada presuncin de inocencia con influjo decisivo en el rgimen jurdico de la prueba. Consltese Climent Duran, Carlos, La prueba penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 715-716. 128 Legitimidad, culpabilidad, principio de acto, de bien jurdico, legalidad, irretroactividad, exacta aplicacin de la ley, litis cerrada, defensa adecuada y ne bis in idem.
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Espaola, que entiende presuncin como proveniente de la palabra praesumptio que a su vez es un derivado de praesumo, la cual significa: tomar antes, tomar como cierto un hecho o una afirmacin que es dudosa pero que tiene cierta verosimilitud gracias a la concurrencia de otros hechos, o afirmaciones que estn probadas o son evidentes. La doctrina ha puesto de relieve que existen diversos tipos de hecho previsto por las normas, elaborando las ms diversas distinciones y clasificaciones de los hechos jurdicos en funcin de las caractersticas que han sido consideradas relevantes. Por lo cual, dejamos a un lado el carcter genrico de la nocin de hecho que se usa para individualizar el objeto de la prueba, tal y como lo realiza Taruffo,129 para darle preferencia al examen de algunas hiptesis que presentan peculiaridades relevantes. De ah deviene la siguiente clasificacin: 1. El hecho complejo. Normalmente cuando se piensa en el hecho como objeto de prueba o se esquematiza la estructura de la norma individualizando la prtasis referida al hecho, se asume como modelo un tipo de hecho simple constituido por un evento concreto precisamente situado entre determinadas coordenadas espacio temporal.130 2. El hecho psquico. Se trata esencialmente, de hechos que pertenecen a la esfera psicolgica, sentimental o volitiva de determinados sujetos y consisten en sentimientos, valoraciones, actitudes, preferencias, intuiciones o voluntades. Para referirse a hechos de esta naturaleza no se necesitan sofisticadas o rebuscadas ejemplificaciones: basta pensar en la
129 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2005, en particular p. 143. 130 Ibidem, pp. 143 y 144.

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voluntad y en sus respectivos vicios en el contrato, en la condicin de buena fe o de la mala fe, en los innumerables casos en los que importa la culpa leve o la culpa grave.131 No obstante al concepto de presuncin, ha sido claro que cuando la doctrina ha intentado superar la incertidumbre que encierra el concepto vulgar de presuncin han surgido un verdadero cmulo de posturas y definiciones que han contribuido a aumentar la incertidumbre que pretenda evitar,132 a saber: 1. Postura que ve a la presuncin como una prueba que utiliza acaecimientos: las presunciones son una prueba y no un desplazamiento del objeto de la prueba, lo que supone un apoyo a la afirmacin de que la presuncin de inocencia no es una verdadera presuncin como tal, pues de considerarla como presuncin estaramos atacando la configuracin que hace el Tribunal Constitucional cuando afirma que la presuncin de inocencia supone la aplicacin del aforismo onus probandi incumbi actori.133
Ibidem, p. 159. Vase Romero Arias, Esteban, La presuncin de inocencia. Estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalizacin de este derecho fundamental, Editorial Aranzandi, Pamplona, 1985, p. 39; ya en su momento hemos sealado, La presuncin de inocencia, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco, Serie: conferencias magistrales, No. 1, Tabasco, 2001, p. 6, que es comn encontrar referencias en torno a la presuncin de inocencia, como idea general, como enunciado instrumental procedimental, como frmula de garanta de la libertad personal o lo que es lo mismo, como derecho, que concreta la contencin del poder estatal. 133 Ibidem, Romero Arias, Esteban, p. 40.
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2. Postura que ve a la presuncin como un medio de prueba: las presunciones son un medio de prueba que resulta de un razonamiento por el cual, de la existencia de un hecho reconocido ya como cierto, segn medios legtimos, se deduce por el legislador, o por el Juez en el caso especial del pleito, la existencia de un hecho que no es necesario probar.134 3. Postura que ve a la presuncin como fuente de prueba: principal defensor es Carnelutti, quien entiende que la presuncin de inocencia es la consecuencia que de una determinada situacin de hecho deduce la Ley misma o el rgano jurisdiccional135 4. Postura que ve a la presuncin de inocencia como una actividad mental: Los autores que defienden
134 Idem. Vase ms en detalle las propuestas de los resultados de la investigacin precedente, como triple significado del concepto de presuncin de inocencia, en Vegas Torres, Jaime, Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, pp. 35 y s., a saber: Primero. La presuncin de inocencia podra ser el concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, concretamente el proceso penal de corte liberal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantas para el imputado frente a la actuacin punitiva estatal. Segundo. La presuncin de inocencia podra ser un postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habra de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir el mismo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento de imputado durante el proceso. Tercero. La presuncin de inocencia podra ser una regla directamente referida a juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusacin, imponindose la absolucin del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. 135 Romero Arias, Esteban, op. cit., p. 41.

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esta postura ven a la presuncin como una actividad mental del juzgador (presuncin judicial) o del legislador (presuncin legal) a partir de la idea de que la presuncin no es una inversin de la carga de la prueba (la carga de la prueba, la prueba del hecho presunto, correr a cargo de aqul a quien perjudique que el Juez no lo fije formalmente en la sentencia), ni tampoco un desplazamiento del objeto de la prueba (en realidad ser una duplicacin del objeto de la prueba, que para destruir la presuncin ser necesario probar la falsedad del hecho presumido).136 Para ello, seala Carreras Llansana que la presuncin de inocencia es un juicio de probabilidad cualificada,137 a decir del propio Romero Arias, las presunciones consisten en una operacin intelectual (por eso es un juicio) realizada por un sujeto investido de autoridad (por eso es cualificada) que lleva, a lo sumo, al establecimiento de la probabilidad de un hecho o proposicin (de aqu el uso del trmino probabilidad).138
Ibidem, pp. 42 y s. Ibidem, p. 43. Este planteamiento de probabilidad, guarda relacin directa con los planteamientos generados durante el siglo xviii, el empirismo ingls, particularmente nos referimos de David Hume, quien sostiene que, en base a la observacin regular y a la experimentacin, pueden formularse pruebas (que no permiten una duda razonable) o probabilidades (que recogen experiencias con resultados variables). De todos modos, no tenemos de las cuestiones de hecho verdadera ciencia, ya que la idea de causalidad que nos permite unir los fenmenos, explicarlos y predecirlos, no se respalda en ninguna impresin y, por tanto, halla su fundamento slo en la imaginacin y la costumbre. 138 Ibidem, p. 43. Segn el profesor Carreras el juicio de probabilidad es presuncin cuando tiene relevancia, cuando tiene un resultado positivo, de probable mientras que, as critica a los que la ven
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Una vez que se han sealado algunas de las ms destacadas posturas sobre la presuncin, corresponde averiguar su naturaleza jurdica, con el fin de establecer si nos encontramos realmente ante un derecho o principio. Para ello, es importante recordar que la afirmacin tout homme tant prsum innocent (todo hombre se presume inocente), que forma parte del texto de la Declaracin de 1789, no puede ser planteada en un sentido puramente tcnico de prueba indirecta:139 el recurso a la presuncin tena muy poco que ver con la idea de la consecuencia que la ley extrae de un hecho conocido para deducir un hecho desconocido y significaba, ms bien, una actitud emocional de repudio al sistema procesal hasta entonces vigente, en el cual el acusado deba comprobar la improcedencia de la acusacin, bajo pena de soportar las consecuencias del non liquen. Por otra parte, Gomes Filho explica que la inocencia (del latn in + nocens, no nocivo) no tiene que ver con la nocin de no culpabilidad, revelando, ms bien, la creencia rousseauniana de la bondad innata del ser humano. Por ello, resultan impropias las crticas formuladas al valor que tendra el precepto en relacin a que la experiencia demuestra que constituyen mayora los acusados no-inocentes, lo que impedira la deduccin; o, tambin, la argumentacin opuesta, en el sentido que la mayora de los hombres son honestos, estando por lo tanto el principio conforme con la naturaleza de las cosas.140
como prueba, si la presuncin fuese la prueba de un hecho tendra trascendencia en cualquier caso, y sea cual fuese su resultado 139 En este sentido, Gomes Filho, Antonio Magalhes, Presuncin de inocencia y prisin preventiva, trad. Claudia Chaimovich Guralnik, conosur, Santiago de Chile, 1995, p. 42. 140 Idem; en el mismo sentido, Juregui, Hugo Roberto, Apuntes de derecho procesal penal I, Diseo y Edicin Ingrafic, Mxico, 2003, p. 52.

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En la presuncin de inocencia no pueden encontrarse los elementos que forman su estructura, segn Mascarell Navarro son la afirmacin base, la afirmacin presumida y el enlace entre ambas como consecuencia de la aplicacin de una mxima de la experiencia. En la presuncin de inocencia empieza por faltar un hecho base o indicio del que, una vez probado y aceptado por el Tribunal, se extrae como hecho consecuencia la presuncin de inocencia.141 Para Vegas Torres142 ese principio tiene tres significados: Es garanta bsica del proceso penal. Es regla del tratamiento del imputado durante el proceso. Es regla relativa a la prueba. Por tal motivo, habremos de considerar asequible la reforma constitucional realizada por el Poder Legislativo, al establecer literalmente ese principio fundamental a favor de todo imputado, en el artculo 20, apartado B, fraccin I:
A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa, a efecto de garantizar materialmente su reconocimiento a la presuncin en tanto no se demuestre lo contrario.143
141 La carga de la prueba y la presuncin de inocencia, en Justicia, No. 3, Barcelona, Espaa, 1987, p. 613. 142 Citado por Crdenas Rioseco, Ral F., Presuncin de inocencia, en El Mundo del Abogado, ao 5, No. 40, Mxico, agosto, 2002, p. 34. 143 Cfr. sobre el particular, entre otros, Romero Arias, Esteban, La presuncin de inocencia; estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalizacin de este derecho fundamental, Pamplona, 1985; Ibez Guzmn, Augusto J., La presuncin de inocencia y la

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En el proyecto de Cdigo Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federacin, redactado por la Comisin Nacional de Tribunales Superiores de los Estados Unidos Mexicanos, en el artculo 8 se establece el Principio de presuncin de inocencia, en cuatro puntos consistentes: 1. Toda persona se presume inocente, en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su responsabilidad en sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en ese Cdigo. En caso de duda, se estar a lo ms favorable para el imputado. 2. En la aplicacin de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad. 3. Hasta que se dicte sentencia condenatoria, ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como culpable ni brindar informacin sobre ella en ese sentido. 4. En los casos del sustrado a la accin de la justicia, se admitir la publicacin de los datos indispensables para su aprehensin por orden judicial. No obstante de que ya exista una interpretacin del Pleno de la Suprema Corte, sobre este principio en la propia Carta Magna. Cuya interpretacin se puede coligar con la propuesta de Ferrajoli,144 bajo la expresin Dereconstitucin nacional, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, vol. xiv, No. 47-48, mayo-diciembre, Bogot, 1992; Martn Santos, Mara del Pilar, La Constitucin de 1978 y la presuncin de inocencia como derecho fundamental, en Revista Derecho y Opinin, No. 1, diciembre, Crdoba, 1993; Nader Kuri, Jorge, Ampliacin de la garanta de presuncin de inocencia, en Revista mexicana de justicia, Sexta poca, No. 8, Mxico, 2004; el mismo, Dnde est el principio de presuncin de inocencia?, en ITER CRIMINIS. Revista de Ciencias Penales, Segunda poca, No. 12, octubre-marzo, Mxico, 2004-2005. 144 Citado por Caamao, Francisco, La garanta constitucional de la inocencia, pp. 17 y s.

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cho constitucional de garanta, esto es, aquel mbito del Derecho penal y procesal penal145 que, por estar directa e ntimamente vinculado a los derechos de libertad del ciudadano como contrapunto al poder punitivo del Estado, se encuentra constitucionalmente garantizado y, por tanto, constituye una parcela de conocimiento habitual y normalizado dentro de los campos de enjuiciamiento que tradicionalmente se encomiendan a los Tribunales Constitucionales. En palabras de Ferrajoli146 si se quiere que la leve restriccin de la libertad que comporta no sea desproporcionada al valor de los bienes lesionados por el delito por el que se procede, se justifica slo en los procesos por los delitos ms graves y a partir de exigencias de la instruccin debidamente motivadas. Posteriormente, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, reiter la importancia de reconocer en la presuncin de inocencia, sus alcances en la Constitucin Poltica, al sealar:
145 Sobre el particular, vanse Zamora-Pierce, Jess, La presuncin de inocencia (trabajo de ingreso), en Criminalia, ao LIV, Nos. 1-12, enero-diciembre, Mxico, 1988; Muoz Molano, Gerardo, Debido proceso, presuncin de inocencia, derecho a la defensa, in dubio pro reo y principio de legalidad frente a la libertad de expresin, en Derecho Penal y Criminologa, vol. xxii, No. 71, enero-abril, Bogot, 2001; Crdenas Rioseco, Ral, F., La presuncin de inocencia, en El Mundo del Abogado. Una revista actual, Ao 5, No. 40, agosto, Mxico, 2002; el mismo, La presuncin de inocencia como regla de tratamiento del imputado, en El Foro, Decimatercera poca, tomo xvi, No. 1, Mxico, 2003; Pico I Junoy, Joan, El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, No. 3, Montevideo, 2003; Vegas, Jaime, La presuncin de inocencia y el escenario de la prueba penal. S. TC. 31/1981, de 28 de julio, en Persona y Derecho, No. 55, Pamplona, 2006. 146 Derecho y razn, p. 560.

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Presuncin de inocencia. Alcances de ese principio constitucional. El principio de presuncin de inocencia que en materia procesal penal impone la obligacin de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la rbita del debido proceso, pues con su aplicacin se garantiza la proteccin de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podran resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera tambin en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en un hecho de carcter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurdicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia. Amparo en revisin 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel.147

Este planteamiento jurisprudencial emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pareciera coincidir en gran medida con el pensamiento de Luigi Ferrajoli, quien sostiene la necesidad de preservar no solamente las garantas constitucionales, sino tambin los otros derechos extraprocesales, como la dignidad del hombre.148 Sin embargo, no es as, porque para este autor italiano, el imputado debiera comparecer libre ante el Juez de la causa por lo antes mencionado y por necesidades
147 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tesis aislada 2a. XXXV/2007, mayo de 2007, pgina 1186. 148 Vase ibidem, p. 559.

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procesales,149 y por ende, esto no lo refiere la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, porque para la misma, la prisin preventiva, es un mecanismo efectivo para mantener al imputado en un proceso donde est presente y ejerza sus derechos de defensa, pero en prisin y con ello evitar que evada la accin de la justicia, y no como lo postula Ferrajoli:150
la prisin preventiva despus del interrogatorio puede valorarse positivamente slo quienes consideren el papel de la defensa como un inoportuno estorbo y la instruccin como inquisicin de parte. Por el contrario, dentro de una concepcin cognoscitivista y acusatoria del proceso, la prisin provisional no slo no es necesaria sino que resulta perjudicial para la averiguacin de la verdad por el cauce del juicio contradictorio.

2. Contenido de la presuncin de inocencia

La presuncin de inocencia como ya hemos mencionado est formulada como una norma constitucional, aunque un gran sector de la doctrina la reconoce como uno de los principios rectores de toda la legislacin penal y procesal de Estado, inspirado en su accin poltica y ordenamiento jurdico151 por criterios superiores de libertad y respeto a
Idem, p. 559. Ibidem, p. 558. 151 Desde el plano internacional explica, Rossana Gonzlez Gonzlez en el Control internacional de la prohibicin de la tortura y otros tratos o penas inhumanas y degradantes, Universidad de Granada, Granada, 1998, p. 31, que uno de los problemas que presenta el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es que ha experimentado una evolucin asimtrica en dos aspectos que la tcnica jurdica exige vayan prudentemente acompasados con el objeto de no arriesgar la propia juridicidad de estas normas. Nos referimos, de un lado, al
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la dignidad de los ciudadanos, tal y como lo ha resaltado Nader Kuri:

La libertad, de sobra est decirlo, es una de las prerrogativas ms preciadas del ser humano; una cualidad esencial en cuyo ejercicio el hombre encuentra su plena realizacin y el desarrollo de sus pontencialidades152

De ah que el propio autor reflexione del siguiente modo:

la libertad personal es la ms restringida de todas las garantas de libertad, porque la prisin preventiva, en los hechos, es la regla y no, como debiera ser, la excepcin al principio universalmente admitido segn el cual todo individuo es inocente mientras no se demuestre plenamente su culpabilidad.153
proceso de proliferacin normativa que va intensificando y generalizando las obligaciones estatales, y, de otro, a un estancamiento en su grado de aplicacin, en parte motivado por el hecho de que sus efectos se despliegan en la jurisdiccin interna del Estado, este vaco es el que quiere ocupar el control internacional, un instrumento garantista que crea rganos y atribuye poderes para verificar si los Estados estn cumpliendo las normas internacionales. Se puede adivinar la importancia de una institucin que acta para coordinar esos dos momentos de la norma que reflejan la voluntad jurdica, cuando se asume el compromiso y la voluntad poltica que quiere cumplirlo. De este modo, el control internacional se configura como una garanta del cumplimiento de la norma primaria, funcin que si ya es importante en un ordenamiento esencialmente descentralizado, en el sector de los derechos humanos recobra mayor significado porque la prevencin del incumplimiento es, con frecuencia, la nica garanta de que no se produzcan consecuencias irreparables para las personas. 152 Nader Kuri, Jorge, Ampliacin de la garanta de presuncin de inocencia, Revista Mexicana de Justicia, sexta poca, nmero 8, Mxico, 2004, p. 499. 153 Ibidem, p. 500.

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Claro est en que habr de aceptar algunos casos como la estricta imparticin de justicia y la seguridad de las partes involucradas de un delito. En este sentido, si queremos precisar su contenido jurdico, habremos de considerar que son procesales las normas que regulan los rganos creados por el Estado para velar por el cumplimiento de las disposiciones que orientan la conducta de los ciudadanos, razn por la cual, hemos de ser partidarios de que la presuncin de inocencia deba estar plasmada en la Constitucin textualmente,154 como acontece actualmente con la reforma constitucional comentada. Sin embargo, la presuncin de inocencia no es una presuncin en sentido tcnicoprocesal, ni pertenece a la categora de las presunciones judiciales o legales; Montas Pardo dice:
en estricto sentido jurdico toda presuncin exige: 1) Un hecho base o indicio que ha de ser afirmado y probado por una parte, y que no integra el supuesto fctico de la norma aplicable; 2) Un hecho presumido afirmado por la parte y que es el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin se pide; y 3) Un nexo lgico entre los dos hechos, que es
154 Recordemos que el reconocimiento de inocencia vino a sustituir la figura del indulto necesario y judicial que se desprende de un error del juzgador. El indulto, a diferencia del primero, es un perdn que como acto de gracia concede el Poder Ejecutivo como un acto de Estado, en beneficio de un reo, por haber prestado servicios importantes a la Nacin o por razones de inters social, tal y como lo plantea Daz de Len, Marco Antonio, Diccionario de Derecho Procesal Penal y de trminos usuales en el proceso penal, Porra, Mxico, 2004, p. 1183; en este sentido, comenta Pavn Vasconcelos, Francisco, Diccionario de Derecho Penal, Porra, Mxico, 2003, pp. 590 y s., el reconocimiento de inocencia extingue la posibilidad de reparar el dao; en cambio, el indulto solamente perdona la pena de privacin de la libertad, pero subsiste la obligacin de reparar el dao que correspondiere.

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precisamente la presuncin, operacin mental en virtud de la cual partiendo de la existencia del indicio probado se llega a dar por existente el hecho presumido.155

Por ello el autor entiende que la presuncin de inocencia no es una autntica presuncin ni por su estructura ni por su funcionamiento y que, por ello, es una manera incorrecta de decir que el acusado es inocente mientras no se demuestre lo contrario.156 Aunado a que las presunciones estn fundamentadas en valores ideolgicos reflejados en la garanta de los intereses del acusado en el proceso penal, lo que se trata de una presuncin poltica tal y como lo afirm Pisan en la medida en que expresa una orientacin arraigada del legislador, que es la de garantizar la posicin de libertad del acusado frente al inters colectivo la represin penal;157 en cuanto al valor tcnico, ste contribuye para la seguridad y la certeza del derecho, indicando al Juez la regla que deber ser obedecida en el caso de que no haya certeza sobre la culpabilidad. La nocin habitual de prueba se fundamenta sobre la idea de que sirve para establecer la verdad de uno o ms hechos relevantes para la decisin,158 porque el hecho es el objeto o finalidad fundamental de la prueba. En palabras de Taruffo:
esta idea sirve para trazar algunas distinciones que o carecen de importancia en el complicado contexto del pro155 Montaes Pardo, Miguel ngel, La presuncin de inocencia. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Aranzadi editorial, Pamplona, 1999, p. 37. 156 Idem. 157 Citado por Gomes Filho, Antonio Magalhes, op. cit., p. 43. 158 Esta postura es defendida principalmente por Michele Taruffo, op cit., pp. 70 y ss.

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ceso: as, por ejemplo, sirve para delimitar el mbito de lo que puede constituir objeto de actividad probatoria, ya que excluye, salvo pocas excepciones, que las pruebas puedan versar sobre normas jurdicas, dado que aqullas tienen como objeto y finalidad a los hechos. As, la prueba tambin sirve para establecer los lmites de los conocimientos propios que el Juez puede introducir en el proceso y utilizar su propia ciencia privada sobre los hechos que deben ser probados en juicio, mientras que el principio iura novit curia afecta nicamente a la identificacin de la norma aplicable para la decisin.159

Por tanto, el contenido del derecho a la presuncin de inocencia no puede entenderse como una ficcin jurdica o equipararse a las presunciones legales iure et de iure, o bien, reducida al estrecho campo de enjuiciamiento de funciones probablemente delictivas, sino que preside la adopcin de cualquier resolucin, tanto administrativa como jurisdiccional,160 que se base en la condicin o conducta de las personas y de cuya apreciacin se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos. Lo anterior, puede percibirse en el contenido de la resolucin en materia familiar, emitida en tesis aislada que a continuacin se transcribe:
Divorcio, presuncin de inocencia de los cnyuges en caso de. La autoridad responsable no incurri en incongruencia al analizar la cuestin relativa a la inocencia del cnyuge demandante, toda vez que la inocencia de los cnyuges debe presumirse, salvo prueba en contrario, porque lo normal es que cumplan sus obligaciones y lo excepcional que las violen; por lo que si la excepcin de culpabilidad de quien demanda el divorcio no se hizo valer,
Ibidem, pp. 89 y s. Ms en detalle, vase las consideraciones de Caamao, Francisco, op. cit., pp. 116-128.
160 159

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tal cuestin no debe ser analizada de oficio, a menos que los trminos mismos de la demanda susciten el problema y la responsable pudo justamente conceptuar que los trminos de formulacin de la demanda provocaban duda acerca del derecho del demandante para solicitar el divorcio, lo cual afectaba notoriamente la presuncin de inocencia a que se hace referencia y no puede conceptuarse que la mencionada autoridad haya rebasado los trminos de la litis al emitir consideraciones sobre tan importante cuestin.161

Para analizar y comprender la presuncin de inocencia resulta insoslayable, partir del desarrollo del derecho comn como alternativa para enfrentar temas tales como la inseguridad de la prueba, la pena por sospecha y la absolutio ab instancia. Es con motivo de la aparicin del principio de libre ponderacin de los medios de prueba (siglo xix), que se hace necesario el aludir al in dubio pro reo como sinnimo de garanta. El consagrar la presuncin de inocencia en nuestra Constitucin tiene consecuencias que deben ser respetadas: nadie debe ser considerado culpable antes que una sentencia firme lo declare, lo cual impone el deber de respetar, en tanto tal declaracin se produce, la situacin o estado jurdico que la persona tena y tenga.162 Tanto la investigacin como el juicio mismo, importan fases procesales que comprometen la dignidad y los derechos de las personas, lo que explica la necesidad de tener garantas que aseguren esa dignidad y esos derechos.
161 Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo cxvii, nmero de registro 385322, pgina 651. 162 En este sentido, Vzquez Sotelo, Jos Luis, Presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del tribunal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 507.

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Debe entenderse respecto de la presuncin de inocencia si se hacen efectivas todas las garantas procesales que el legislador establece en cada una de las fases del procedimiento en que correspondan163 y segn los actos de que se trate. La excepcin a este tipo de derechos, corresponde a las personas jurdicas, dado que, la presuncin de inocencia es el reverso de la culpabilidad y sta es un reproche que se realiza a una persona fsica por su actuar doloso o culposo en relacin con un acto (accin u omisin) previamente declarado tpico por la ley. Las personas jurdicas o morales no delinquen, sin perjuicio de las medidas que contra ellas pudieran tomarse por razn de la actividad delictiva llevada a cabo en su seno o con motivo u ocasin del ejercicio de sus actividades.164
163 Calvo Garca, Manuel, La voluntad del legislador: genealoga de una ficcin hermenutica, en Doxa, 3, Madrid, 1986, p. 114, explica de manera pertinente que El postulado de la voluntad del legislador permite al intrprete superar las imprecisiones, los silencios e, incluso las contradicciones entre lo que expresa el tenor literal de la ley y lo que el intrprete piensa que debera haber sido querido por un legislador racional corriendo e integrando sistemticamente la ley. Si se presume que el significado profundo de la ley es racional, cualquier especificacin de ese significado que se aparte de los cnones de racionalidad del orden dogmtico de la ley debe ser rechazada como un error y procederse a restaurar la racionalidad del significado de la ley corrigiendo, incluso, su tenor literal, y por consiguiente ha de concluir el autor El desenvolvimiento de la semntica de la voluntad, sobre todo a la luz de los ltimos desarrollos estudiados, anuncia ya la consolidacin cientfica del mtodo deductivo de la concepcin tradicional durante la primera mitad del siglo xix, p. 126. 164 Por ejemplo, en Espaa no existe, al menos por ahora, un Derecho penal relativo a las personas jurdicas al estar ste construido sobre el principio de culpabilidad, y al no ser capaces de actuar con inteligencia y voluntad nada ms que las personas fsicas, excluyndose, as, pese a determinadas e importantes corrientes doctrinales y el criterio de instituciones internacionales en sentido contrario. Entre otros

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Por tanto, se ha de entender que el acusado hasta el momento de dictarse la sentencia, es inocente. No puede ser tratado como culpable ni tiene por qu ser obligado a declarar, ni probar su inocencia; en realidad, slo es posible la adopcin de las oportunas medidas cautelares, excepcionalmente personales, con la finalidad de garantizar los fines del proceso.

vanse Echarri Casi, Fermn Javier, Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: las consecuencias accesorias, Aranzadi, Pamplona, 2003; Guardiola Lago, M. Jess, Responsabilidad penal de las personas jurdicas y alcance del art. 129 del Cdigo Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; Ziga Rodrguez, Laura, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, 2 ed., Aranzadi, Pamplona, 2003.

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Captulo iv

El marco jurdico internacional y su impacto en el Derecho nacional

1. La presuncin de inocencia en el mbito

internacional

La teora de los derechos humanos y del moderno derecho procesal democrtico plantean al principio in dubio pro reo como un componente sustancial del derecho a la presuncin de inocencia, afirmacin que algunos autores niegan, y desdean, confunden a uno con el otro y pretenden que el contenido del derecho a la presuncin de inocencia es el principio in dubio pro reo. Las conclusiones del XII Congreso Internacional de la Asociacin Internacional de Derechos Penales (aidp) celebrado en Hamburgo en 1979, incluyeron que la presuncin de inocencia es un principio fundamental de la justicia penal integrado por un elemento distintivo, el cual consiste en que ante la duda, la decisin definitiva debe ser la ms favorable al inculpado. De ah que la presuncin de inocencia no es una mera idea, sino un derecho consagrado en instrumentos jurdicos internacionales, que de conformidad con la dinmica actual tienen una fuerza obligatoria por encima de las leyes federales en un plano de jerarqua por debajo de la Constitucin. Al respecto, sera importante que los tratados que establezcan derechos fundamentales,
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(como la presuncin de inocencia), estuvieran por encima de la Constitucin. En su carcter de derecho fundamental, la presuncin de inocencia es directamente aplicable, caracterizndose no slo por informar u orientar, sino, por constituir un criterio normativo directo reclamable como garanta indispensable para el buen desarrollo del proceso penal ante los propios rganos jurisdiccionales. En el mbito internacional el derecho a la presuncin de inocencia se encuentra reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 11.1 de 10 de diciembre de 1948, que ad literam seala:
toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad.

En el mismo sentido se pronunci el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, artculo 14.2; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969; art. 8.2, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, artculo 26.1; y, el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 23 de noviembre de 1950. La transformacin de la presuncin de inocencia en derecho humano signific un profundo cambio en la manera como se haba desarrollado la infraestructura racional de la construccin del pensamiento, esto demand introducir nuevas frmulas que permitieran hacer realidad ese derecho. Recordemos que carecer de un derecho y tener uno que no se encuentre regulado de la manera efectiva para oponerlo ante la autoridad, son cuestiones prcticamente similares, sobre dicha base de pensamiento las moder210

nas democracias han pugnado por un sistema de justicia penal con contenidos legales adecuados a las demandas y necesidades sociales, as como la actuacin de las instituciones pblicas con miras a satisfacer a una sociedad cada da ms demandante de mayor y mejor calidad en la procuracin e imparticin de justicia.

2. La presuncin de inocencia en Mxico

El tema no ha sido muy explorado en la doctrina mexicana, hasta antes de la reforma de 18 de junio de 2008, la Constitucin Federal no haca referencia expresa a la presuncin de inocencia como garanta jurdico-penal del inculpado, y por ende haba falta de regulacin en los ordenamientos punitivos secundarios. El primer plano formal de introduccin como garanta-constitucional del imputado dentro del proceso, surgi a raz del criterio jurisprudencial, emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el que reconoci que el principio de presuncin de inocencia, como garanta individual, est implcito en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos:
Presuncin de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implcita en la Constitucin Federal. De la interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten 211

las formalidades esenciales del procedimiento, las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarndolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de stos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artculo 19, prrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisin deber expresar los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado; en el artculo 21, al disponer que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico; as como en el artculo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin la persecucin de todos los delitos del orden federal, correspondindole buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos. En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implcita el diverso principio de presuncin de inocencia, dando lugar a que el gobernado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.165
165 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tesis aislada P. XXXV/2002, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo xvi, agosto 2002, Materias Constitucional y Penal, p. 14.

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A pesar del reconocimiento de la existencia del principio de presuncin de inocencia como derecho fundamental en nuestro sistema legal, se soslay la funcin que tiene en la prctica judicial; esto es como regla en el tratamiento del inculpado durante el proceso penal e importancia en la valoracin de la prueba; no obstante que con anterioridad Mxico haba suscrito tratados internacionales166 relacionados con dicho principio, mismos que son derecho vigente de conformidad con el artculo 133 de la Constitucin Federal. La relevancia del precitado criterio judicial radica en determinar que es al Ministerio Pblico a quien le incumbe probar la culpabilidad del acusado, el cual no est obligado a comprobar su inocencia; pero tal postura se torna contradictoria con la tesis que tambin emiti dicho rgano constitucional, con relacin al delito de Enriquecimiento Ilcito, previsto en el artculo 224 del Cdigo Penal Federal, al sustentar que no viola dicho principio fundamental el hecho de que exista una presuncin de ilicitud, respecto a la adquisicin ilegal de recursos, que corresponde desvirtuar al acusado por tratarse de una forma indirecta de probar uno de los elementos de la figura tpica.167 Lo mismo acontece con el tipo penal del
166 Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 20 de mayo de 1981, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 7 de mayo de 1981. 167 Enriquecimiento ilcito. La prueba circunstancial de licitud del incremento patrimonial que reconoce el artculo 224 del Cdigo Penal Federal no es atentatoria del principio de presuncin de inocencia. El artculo 224 del Cdigo Penal Federal al expresar que existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio, reconoce la existencia de una presuncin de ilicitud del enriquecimiento, sustentada en hechos

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delito de operaciones con recursos de procedencia ilcita previsto y sancionado por el artculo 400 bis el Cdigo Penal Federal que, en su prrafo sexto establece:
Para efectos de este artculo se entiende que son producto de una actividad ilcita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisin de algn delito y no pueda acreditarse su legtima procedencia.168
que deben demostrarse plenamente, consistentes en que un servidor pblico increment sustancialmente su patrimonio, de manera desproporcionada a sus ingresos. Esta forma indirecta de probar uno de los elementos del delito no es atentatoria del principio de presuncin de inocencia que le asiste al inculpado, por ms que lo vincule a demostrar la legtima procedencia de sus bienes para poder desvirtuar la prueba presuntiva que pesa en su contra, ya que es propio del proceso penal que al Ministerio Pblico le corresponde allegar pruebas incriminatorias y al procesado las de su defensa, entre ellas, las que tienden a destruir o a desvanecer las aportadas por su contraparte. Registro 186270, Red Jurdica de la Coordinacin General de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, tesis aislada P. XXXVII/2002, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, localizable en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo xvi, agosto de 2002, Materia Penal, p. 13. 168 Operaciones con recursos de procedencia ilcita. Acreditamiento del cuerpo del delito. Para que se acredite la corporeidad del delito de operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el artculo 400 bis, prrafo primero, del Cdigo Penal Federal, no es imprescindible que se demuestre la existencia de un tipo penal diverso, porque de conformidad con el prrafo sexto del mismo artculo, basta que no se demuestre la legal procedencia de los recursos y que existan indicios fundados de la dudosa procedencia de los mismos para colegir la ilicitud de su origen; de otra manera, la intencin del legislador de reprimir tales conductas se anulara ante la necesidad de demostrar plenamente el ilcito que dio origen a esos recursos. Registro: 191267, Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, septiembre de 2000, Pgina: 629.

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Dicho texto omite que en el proceso penal est prohibido obligar al inculpado a efectuar una defensa activa, cierto es que en virtud del principio de contradiccin las pruebas de cargo y de descargo deben confrontarse, pero no es posible considerar legtimo establecer un tipo penal que contenga como elemento una presuncin de ilicitud que obligue al acusado a demostrar que su conducta no es ilegal, pues constituye una inversin de la carga de la prueba, lo cual denota que en Mxico el principio de presuncin de inocencia admite excepciones, en el supuesto donde el acusado es el nico que puede aportar datos que desvirten la acusacin que obra en su contra. Criterio judicial que hace persistir la presuncin de intencionalidad delictuosa, suprimida de nuestro ordenamiento punitivo federal con la reforma de 1984, la cual posibilitaba la punicin del delito sin haber probado el dolo, al imponerse al inculpado la carga de probar su inocencia, al no hacerlo se acreditaba indefectiblemente la intencionalidad delictiva; al confundir la prueba indiciaria con la presuncin de ilicitud. Al respecto Ral F. Crdenas169, sostiene que el Mximo Tribunal coloc a nuestro pas como uno de los Estados que permiten la inversin de la carga de la prueba, al desconocer el contenido y la esencia del principio de presuncin de inocencia. Sin embargo, el criterio jurisprudencial emitido por la Suprema Corte sobre la presuncin de inocencia, se estimaba insuficiente, as era menester realizar transformaciones al texto constitucional a fin de colocar dicho principio como la base fundamental del sistema judicial de tipo acusatorio y resguardada a travs del
169 Crdenas Rioseco, Ral F., La presuncin de inocencia, Porra, Mxico, 2003, pp. 157-158.

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debido proceso legal, por lo que, la iniciativa de reforma enviada por el Ejecutivo Federal el 28 de marzo de 2004 patentiz esta preocupacin, y, la Comisin Permanente del Congreso de la Unin, mediante publicacin en el Diario Oficial de la Federacin de 18 de junio de 2008, instaur una serie de reformas y adiciones a la Constitucin Federal, a efecto de implementar un modelo acusatorio y oral, con la insercin de los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y continuidad en el proceso, la carga de la prueba a cargo del rgano acusador, el principio de contradiccin e igualdad de armas, la prohibicin de utilizar prueba ilcita, beneficios del acusado en caso de confesin y sistema de libre valoracin probatoria. La reforma plantea una transformacin sustancial en la estructura del proceso penal mexicano, no slo es la presuncin de inocencia como fundamento para estar a la vanguardia de los Estados democrticos del mundo, el propsito no slo es superar el modelo neocolonial de corte inquisitivo, sino poner un freno a la situacin de descrdito y falta de legitimacin del sistema de justicia. La reforma constitucional penal implica ms que aprobar un nuevo cdigo, es un verdadero cambio cultural y un desafo poltico criminal de trascendencia, un aprendizaje terico y prctico de modelos de litigacin oral que asumen una metodologa que desarrolla bsicamente el modelo de procedimiento que proviene del tronco anglosajn, una cultura de la verdad y la legalidad.

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3. La presuncin de inocencia en el contexto del Derecho penal del enemigo

En el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernacin, de Seguridad Pblica, y de Estudios Legislativos, respecto de la minuta de Proyecto de Decreto de la reforma a la Carta Magna en comento en esta obra, se propuso en el punto 7) un rgimen especial que regir los procesos penales tratndose de delincuencia organizada, el cual incluy la facultad para que el Congreso de la Unin legisle sobre la materia. Se argument la necesidad de establecer nuevos elementos que mejoren el funcionamiento de nuestro sistema de justicia penal y otorguen mejores mecanismos para el combate a la delincuencia organizada; con ello, responder con mayor efectividad ese grave fenmeno delictivo, en el que las leyes han sido rebasadas y deben ser adecuadas a la realidad para que el Estado cuente con herramientas suficientes para combatir a esa delincuencia. Por ende, el Ministerio Pblico debe contar con mecanismos para actuar con mayor eficacia y expeditez en sus tareas de investigacin, como establecer medidas cautelares, tales como cateos, arraigos, intervenciones telefnicas, entre otras. La aplicacin a favor del Estado de instrumentos, objetos o productos de actividades de la delincuencia organizada. Lo anterior establece un Derecho penal del enemigo. La filosofa poltica de la Ilustracin tuvo como consecuencia que las teoras del Derecho penal, de la pena y la praxis en la legislacin y la jurisprudencia, hayan establecido un catlogo de derechos del acusado que deben observarse en todo proceso penal. El Derecho penal
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conforme al Estado de Derecho constituye hoy no slo un medio de lucha contra la delincuencia, sino la mejor forma de asegurar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el conflicto penal. El Derecho penal es tambin el derecho del imputado frente a la posible actuacin desproporcionada del Estado (ius puniendi), la legalidad no es slo una caracterstica del sistema de justicia sino su misin y su objetivo; sin embargo ante el surgimiento del crimen organizado, como seala Hassemer, la sociedad amenazada por la violencia y el delito se niega a creer que el Derecho penal sea la carta magna del delincuente, sino el instrumento efectivo de lucha contra el delito. El delincuente se convierte en enemigo y el derecho penal en Derecho penal del enemigo, que retrocede a una poca de la Filosofa del Derecho y de una teora poltico-criminal que perciba al delincuente como un extrao que haba que inocuizar, a diferencia del pensamiento poltico de la Ilustracin que fundament los derechos del hombre en el Derecho penal y admiti al delincuente dentro del contrato social, contrario a este nuevo Derecho penal eficiente que contesta con una violencia dramatizada, ya que el Derecho penal simblico ensea que el agravamiento de las penas no siempre mejora su idoneidad para la solucin de los conflictos.170 El diagnstico actual muestra el paulatino avance del ius puniendi del Estado contra ciertas formas de manifestacin delictivas caracterizadas por representar un peligro permanente para la sociedad civil, de esta manera en un Estado de Derecho coexisten dos derechos
170 Cfr. Hassemer, Winfried, Crtica al Derecho penal de hoy, trad. Patricia S. Ziffer, 2 ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2001, pp. 47-49 y 52-55.

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penales, uno para los ciudadanos y otro reducido y excepcional para la delincuencia organizada. Dentro de la concepcin normativista radical el maestro Gnther Jakobs, concibe al Derecho penal del enemigo, como aquel sector del ordenamiento jurdico-penal en el que la pena no significa un reproche hacia la conducta de su autor, es un mecanismo de aseguramiento frente a sujetos especialmente peligrosos, as el derecho penal del enemigo no habla a sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos. Sin embargo, la propuesta radical que ahora mantiene, no fue empleada al inicio en la ponencia efectuada en el Congreso de Profesores en 1985 en Francfort, donde critic a la doctrina de los bienes jurdicos de no tratar a los delincuentes como personas, ya que la legislacin penal en Alemania, haba instaurado los llamados delitos de peligro, y seal que el Estado efectuaba una intromisin ilegal en el mbito privado de los ciudadanos, que como se advierte constitua una tendencia en contra del autoritarismo estatal al criminalizar los estadios previos, situacin que tambin aconteci en la mayora de las legislaciones, sin que con ello advirtiera el legislador que estaba comenzando una situacin de guerra y se pona en peligro la comunicacin normativa, en propias palabras de Jakobs.171
171 En un principio, Jakobs fue uno de los crticos ms fuertes del modelo de Derecho penal del enemigo, al inicio reflexion sobre la tendencia en Alemania de la criminalizacin en el estadio previo a la lesin del bien jurdico, la catalog como una concepcin errada del principio de proteccin de bienes jurdicos, no aceptaba en consecuencia, una relacin de integridad social y preservacin a ultranza de los bienes jurdicos, acentu que tomar como punto de partida la proteccin de bienes jurdicos, conduce al desbordamiento, se busca la proteccin de bienes jurdicos a costa de la lesin de otros, por lo que produce que la intervencin estatal se haga extrema y el delincuente deja de ser concebido como sujeto

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En la jornada berlinesa de 1999, Jakobs explic que fenmenos como la globalizacin y el dominio del sistema econmico exigan a la ciencia penal una efectividad en la proteccin de los bienes jurdicos, la sociedad deba enfrentar los riesgos de la delincuencia organizada a travs del Derecho penal del enemigo. As enfatiz tres postulados: 1. Anticipacin de la punibilidad (delitos de peligro), 2. Penas excesivas que corresponden a un derecho de lucha; y, 3. Reduccin de las garantas individuales. El autor seala que se vive un Estado de emergencia que incrementa, en razn de la disminucin de la fuerza social, producto de la desintegracin familiar y el multiculturismo a raz de las inmigraciones, la sociedad tendr enemigos que aparenten ser ciudadanos normales. A partir de las ideas de Kant, Fichte, Hobbes y Rosseau, utiliza el trmino de enemigos para aquellos sujetos que de manera permanente violentan el orden jurdico y que al no evidenciar intencin de comportarse conforme al mismo, deben ser excluidos y tratados como no-personas para salvar el Derecho penal de los ciudadanos a travs de la intimidacin. La coaccin pretende ser efectiva, no se dirige contra la persona de derecho sino contra individuos peligrosos,
portador de derechos frente al ius puniendi y concebido como fuente de peligro, ya que el sujeto se juzga en base a lo que es o se cree que es, la prevencin se consolida como una forma ms sofisticada del lenguaje panptico, el enemigo, Jakobs fue claro, cuando el estado se entromete en el mbito privado del ciudadano, termina su posicin de tal. Vid Aponte C., Alejandro, Derecho penal del enemigo o derecho penal del ciudadano? Gnther Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad, Temis, Bogot, 2005, pp. 7 a 17.

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la relacin con un enemigo se realiza a travs de la coaccin, los autores del Contrato Social citados por Jakobs172 sealan que el delincuente que infringe el acuerdo de voluntades ya no participa de los beneficios de ste, en trminos de Rosseau aquel malhechor que ataque al derecho social deja de ser miembro del Estado al culpable se le hace morir ms como enemigo que como ciudadano. A partir de las concepciones de Hobbes y Kant, justifica su propuesta al distinguir entre personalidad real (ciudadano que quebranta normas en un contexto normal, y ofrece garanta de conducirse a pesar de la infraccin a la norma), que slo provoca una irritacin social o desliz reparable que no hace sucumbir al Estado, y, la personalidad fctica de aquel enemigo que no ofrece garantas de no seguir quebrantando la norma. Enemigo es el que posee todo para formar parte de la comunicacin normativa entre personas pero se niega a hacerlo de forma permanente, con lo cual implica una peligrosidad para los dems que s comunican y quieren comunicar. En concreto Jakobs identifica enemigos en las siguientes reas: segn su actitud, en los delitos sexuales y en supuestos de criminales habituales; segn su ocupacin, los delincuentes econmicos y la delincuencia organizada, segn su vinculacin con una organizacin, trfico de drogas, complot para asesinar y terrorismo, segn l, stos grupos de sujetos, se han apartado de manera duradera y de modo decisivo del derecho; no prestan la garanta cognitiva mnima para que sean tratados como personas, ya que de lo contrario vulnerara el Estado de Derecho a la seguridad de las dems personas. Por ello no pueden ser tratados como ciudadanos, sino deben ser combatidos
172 Jakobs, Gnther y Cancio Mela, Manuel, Derecho penal del enemigo, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, pp. 19-21.

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como enemigos, la guerra tiene lugar en razn del legtimo derecho de los ciudadanos a tener seguridad.173 La postura de Jakobs, en un principio se identificaba con el Derecho penal tradicional, que distingua a los sujetos que no se pueden comunicar (inimputables) y que por lo tanto se sujetaran a medidas de seguridad, y los que s se pueden comunicar, personas que estn dentro del Derecho penal, entre este grupo, estn los que actan conforme a la norma y los que cometen infracciones a sta, pero que no la conmoveran seriamente pues slo sera un desliz reparable, sin embargo paralelamente a stos, existen aquellos que pueden comunicarse y permanentemente no quieren cumplir con las normas (p. ej. los narcotraficantes), ellos segn la concepcin normativista no pueden ser sujetos ni personas. Para ellos va dirigido el Derecho penal del enemigo, pues el Derecho tendr que reaccionar de manera similar, dice Jakobs: el Derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aqullos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es slo coaccin fsica, hasta llegar a la guerra, por eso seala que su propuesta es ms sincera de lo que acontece actualmente en la legislacin, pues el derecho vigente, por lo menos contra los terroristas, insistir en tratarlos como si fueran personas, mezclando reglas propias del Derecho penal del enemigo, quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano (delincuente normal) no debe asombrarse si se mezclan los conceptos de guerra y proceso penal. La postura normativa radical de Gnther Jakobs, se acentu a partir de la situacin internacional tensa que se vivi con los atentados terroristas del once de sep173

Ibidem, pp. 25-34, 40.

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tiembre de 2001 en Nueva York y Washington, Espaa (2004) y Londres (2005), lo que despert el inters de los doctrinarios y el rechazo en cuanto discurso dogmtico y planteamiento poltico criminal. Como se advierte Jakobs, al inicio plante el Derecho penal del enemigo como sinnimo de garantismo en contra de las tendencias autoritarias del Estado, pero su posicin se radicaliz para acentuar que la nica salida para evitar la erosin de la sociedad es establecer una subdivisin del Derecho penal, cuya valoracin resulta inaceptable por las siguientes consideraciones. En un principio, la doctrina de Jakobs, no hace sino relatar la lucha dialctica histrica entre dos concepciones estatales diferentes, la que legtima la exclusin de los delincuentes (escuela positiva) y la que agrupa a todos los ciudadanos por igual dentro de los mismos principios, por el hecho de ser hombres (Escuela Clsica), bajo sus vertientes actuales de Estado garantista y Estado eficiente o autoritario. El Derecho penal del enemigo no es nuevo, representa una vieja prctica contra la cual ha venido luchando el Derecho penal de tipo liberal. Frente al Derecho penal del enemigo caracterizado por una relativizacin de las garantas penales, materiales y procesales, se opone un Derecho penal del ciudadano propio de una sociedad de libertades. Pero la primera pregunta que se hace la doctrina en relacin a este tipo de derecho es Quin se puede catalogar como enemigo? Quin va a definir lo que es enemigo?, el problema radica en que no existe un criterio que permita diferenciarlo del ciudadano, esto es, del que infracciona

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la norma de manera constante y permanente de aquel que lo hace en forma ocasional.174 No sabemos quin es el enemigo, si el delincuente en general, el delincuente en ciertos delitos, el reincidente o el que mantiene ciertas actitudes o costumbres ante las normas y la sociedad, para este derecho de exclusin, no importa la entidad del bien protegido, lo mismo da terrorismo que narcotrfico. Adems es dable legitimar la existencia de un Derecho penal del enemigo dentro de un Estado de Derecho, donde la presuncin de inocencia y el debido proceso legal estn colocados en rango constitucional? Es cierto, que la nueva poltica criminal moderna, no opera como hace tiempo con la descriminalizacin y atenuacin de penas, sino con la nueva criminalizacin y agravamiento de las mismas, se concentra en la creacin abusiva de tipos penales abstractos, ocupa campos que constituyen riesgos para la sociedad: medio ambiente, terrorismo, narcotrfico, delitos electorales y financieros. Con ello, el Derecho penal se aleja paulatinamente de los principios de mnima intervencin, subsidiaridad y de ultima ratio, de proteccin a bienes jurdicos vitales para la sociedad y de garantizar las libertades funda174 No queda claro a partir de cundo se puede hablar de un quebrantador permanente de la norma debe ser ya enemigo el que defrauda impuestos una vez, dos veces o ms; o si lo hace varias veces en perodos distintos? y qu hay de aqul que comete delitos distintos (un homicidio, una defraudacin fiscal, un cohecho activo)? O en un caso extremo es enemigo el miembro de la mafia que, por lo dems, no defrauda otras expectativas vinculadas a otras normas (observa reglas de trfico rodado, paga impuestos, alimenta a su familia, etc.), Abanto Vsquez, Manuel A., El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencia al derecho penal econmico, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusin, vol. I, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 23.

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mentales, sin advertir que la delincuencia no disminuye, slo se acallan las demandas sociales en una especie de huida del Derecho penal a solucionar los conflictos sociales, para reaccionar desproporcionadamente con medios de coaccin violentos en un completo contexto de terror penal. Ello obedece a un cambio de paradigma de la sociedad moderna, el desvalor del acto y del resultado caractersticos del injusto penal, pierden terreno ante los factores de riesgo y seguridad, las necesidades polticas del momento proporcionan soluciones de compromiso que no combaten la criminalidad sino la sensacin de inseguridad, la caracterstica comn de las reformas penales es una poltica criminal antiliberal, surgen la concepcin del Derecho penal simblico mediante la expansin Derecho penal y el resurgimiento del punitivismo.175 El Derecho penal simblico, flexibiliza el principio de legalidad y taxatividad, para acallar la opinin pblica ante situaciones concretas que causan alarma social. El Estado se vale de la expedicin de normas penales o de la adopcin de medidas de emergencia de carcter represivo para solucionar el problema, el abandono de
175 Para Manuel Cancio Meli, el Derecho penal no slo es utilizado para dar tranquilidad social a travs de la promulgacin de normas destinadas a no ser aplicadas sino que introduce normas que s se aplican y que son cualitativa y cuantitativamente ms duras, utilizando la criminalizacin como poltica criminal, la denominacin del derecho penal simblico, no hace referencia a un grupo determinado de infracciones penales, caracterizadas por su inaplicabilidad, tan solo identifica la especial importancia dada por el legislador a la aprobacin de normas por razones polticas, el derecho penal simblico no slo tipifica un determinado hecho, sino a un especfico tipo de autor, por ello el derecho penal simblico y el punitivismo, mantienen una relacin fraternal. Jakobs, Gnther/ Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, op cit., pp. 47 a 52.

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principios y garantas fundamentales del Estado de Derecho en pro del endurecimiento de las penas frente a conflictos no resueltos, plantea un grado de inestabilidad altamente peligroso. Lo que realmente preocupa, es que esta postura del Derecho penal del enemigo, reconoce cierta legitimacin e incluso aprobacin en los Estados modernos y se convierte en una realidad; es innegable que el legislador orienta la tipificacin a la proteccin de riesgos, con lo cual tambin ha implementado un marco jurdico de excepcin ante la plena vigencia de los derechos humanos y garantas del acusado, que se han visto mermadas en razn de la peligrosidad representada por el crimen organizado.176 El modelo garantista caracterizado por la racionalidad y proporcionalidad en la utilizacin de los medios represivos ante el respeto a la dignidad humana, cede ante un modelo de Derecho penal orientado hacia el intervencionismo.
176 El Derecho penal se presenta como una va de solucin totalizadora frente a la violencia generada por ciertas actividades criminales, tales como el terrorismo que se presenta como un fenmeno de beligerancia permanente para las sociedades modernas, lo que autoriza a adoptar medidas extremas, el derecho penal del ciudadano se muestra ineficaz para combatir estos flagelos y se inserta una poltica criminal que combata esta situacin de conflicto, y, entonces aparece el Derecho penal del enemigo como una utpica panacea para alcanzar esa estrategia fijada. A raz de la experiencia vivida en la Segunda Guerra Mundial con los campos de exterminio y la eliminacin fsica de millones de personas bajo el rtulo de Untermenschen, el mundo general tom conciencia de lo que encierra la dictadura de un partido; sin embargo, la realidad en Latinoamrica demuestra que esos fantasmas estaban lejos de desaparecer. Al respecto consltese Aboso, Gustavo Eduardo, El llamado derecho penal del enemigo y el ocaso de la poltica racional: el caso argentino, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusin, vol. i, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 60.

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El Derecho penal dentro de un Estado de Derecho tiene que respetar los derechos fundamentales de toda persona, la dignidad humana no puede pender del reconocimiento estatal, de lo contrario estaramos ante un Derecho penal de autor en el que se relativizan los derechos humanos para un grupo de sujetos, la dignidad humana y la libertad individual imponen igualdad para todos los individuos sin excepciones, ni siquiera est justificado tratar a los delincuentes como enemigos en situaciones extremas, a nadie le est permitido tratar a una persona como un ser desprovisto de sus derechos. El Derecho debe actuar siempre como tal y no como poder; de otro modo aniquilara al hombre como se ha mencionado; a partir de que permitamos est violacin con justificacin excepcional, estaremos abriendo un peligroso precedente para que otras restricciones vengan a ser hechas, siempre bajo la justificacin de proteccin a los ciudadanos. Concordamos con el pensamiento de que frente a polticas de exclusin se debe responder con soluciones de inclusin social:177
un ordenamiento penal legtimamente vigente si quiere defenderse debe hacerlo con el Derecho, el cual se constituye precisamente, para luchar contra la violencia y la fuerza, y
177 Cancio Mela destaca que los fenmenos contra los que reacciona el Derecho penal del enemigo no tienen la peligrosidad terminal que han hecho creer, ni siquiera en la criminalidad organizada, ni en la mafias de las drogas o terroristas como eta ponen en riesgo la comunicacin normativa, al grado de erosionar la identidad social para combatirlos con dicha reaccin, ni en los casos de criminalidad violenta ms grave, pues, con frecuencia, estos casos son en realidad ms raros que otros que si ocurren con frecuencia y que forman parte de la normalidad criminal, como los robos y la corrupcin. Vid. Derecho penal del enemigo, p. 63.

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por qu no en contra del Derecho penal del enemigo, por ello el Derecho es incompatible con el concepto de enemigo, no puede haber un Derecho penal de enemigos. 178.

Un derecho que bajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utiliza sistemas de neutralizacin, excepcionalidad y exclusin, aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presumido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho, no puede calificarse como Derecho penal, representa una venganza. Si el Derecho penal del enemigo, encuentra su justificacin el marco de referencia global de proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos, debe comenzar por el reconocimiento de esa proteccin a los delincuentes, si se va a aplicar un derecho acotado o especial, deben ante todo reconocerse sus derechos como persona. La distincin entre enemigo179 y ciudadano recuerda pasajes de la historia donde regmenes como el
178 Abanto Vsquez, Manuel A., El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencia al derecho penal econmico, op. cit., p. 21. Por ello refiere Cancio Mela que el Derecho penal del enemigo sera un pleonasmo, ya que no sera Derecho penal, puesto que no est destinado a cumplir con una prevencin general positiva, sino demoniza determinados grupos de infractores, por lo que se convierte en un derecho penal de autor, Derecho penal del enemigo, op. cit., pp. 60 y 62. 179 En la prctica poltica, la calificacin de contrario como enemigo sirve para justificar cualquier forma de medidas represivas, en la Espaa de Franco, se denominaba enemigo a quien pblicamente manifestara su oposicin al rgimen franquista o a quien reclamaba derechos fundamentales. Los militares argentinos, durante la dictadura, calificaron como enemigos a los idelogos que envenenaban el alma de los jvenes en las universidades. El antiguo presidente de Ruanda Jean Kambada, acusado de genocidio, alababa la persecucin y muerte de miembros de la tribu Tutsi y de los Humus moderados como arma imprescindible en la lucha contra el enemigo, mientras que en el Medio Oriente, Hamas estigmatiza al enemigo sionista, el presidente de Palestina Abbas denomina a Israel como Ariel Sharon al fallecido presidente de Palestina

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nacional-socialismo aniquil a millones de personas bajo principios de raza y genotipo,180 as sostiene Jakobs que una de las razones de peligro proviene del multiculturismo desintegrador, esto es, los sujetos provenientes de otras culturas que viven fuera del ordenamiento jurdico del cual son huspedes. Se puede llegar al racismo y no habra garantas contra los abusos, una vez admitido el Derecho penal del enemigo, puesto que la excepcin suele terminar en regla aplicable. Segn la terminologa de Jakobs, la necesidad del Derecho penal del enemigo, deriva de una situacin de peligro, que en otro caso correra la seguridad cognitiva que necesitaran los ciudadanos, cuando tuviera que soportar que los enemigos no van a respetar las normas. El Derecho penal mantiene la vigencia de la norma y no la proteccin de bienes jurdicos; ello se patentiza con un Derecho penal de riesgo que crea de manera abusiva bienes jurdicos y la punicin anticipada en el estadio previo a la lesin jurdica, ya que lo que protege la norma, segn su autor, son expectativas normativas.
Arafat, enemigo. Los estadounidenses califican de enemigos a los insurgentes iraqus y stos denominan a Bush como enemigo de Al y de los musulmanes. Al respecto, vase Ambos, Kai, Derecho penal del enemigo, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusin, vol. i, Edisofer, Buenos Aires, 2006, pp.127 a 129. 180 Un ejemplo claro de criterio biopoltico, lo constituye la Ley para la Depuracin de la Funcin Pblica de elementos judos, y las Leyes de Nuremberg de 1935, por las que se privaba a los judos alemanes de la nacionalidad alemana, se les rebaja a ser ciudadanos de segunda clase, se prohiban matrimonios tener relaciones con tales personas, tipificados como delitos. Adems, se lleg a adoptar medidas eutansicas para enfermos mentales y en contra de asociales, marginados, delincuentes habituales, alcohlicos, homosexuales. Al respecto, vase Muoz Conde, Francisco, De nuevo sobre el derecho penal del enemigo, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusin, vol. ii, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 357.

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Apartarse de la teora del bien jurdico, traera como consecuencia que se perdiera la capacidad crtica del Derecho penal, que existe como la reaccin ms enrgica del derecho y su consecuente intervencin protege la lesin a intereses fundamentales para una sociedad. Un hecho notorio de que la legislacin ha introducido los llamados delitos de peligro, donde la regulacin de la norma no es la conducta actuada, sino slo la planeada, no el dao a la norma, sino el hecho futuro; por ello seala que un Derecho penal claramente delimitado es menos peligroso para un Estado de derecho que mezclar fragmentos de ste con el Derecho penal del enemigo con menos garantas pero con mayor efectividad;181 la aspiracin de una seguridad total a travs del aniquilamiento del respeto a los derechos y garantas del hombre, es un precio demasiado alto, como resume Aponte en la lucha contra la amenaza, el Derecho penal se convierte l mismo en gran amenaza.182 Si entendemos que el Derecho penal protege bienes jurdicos;183 la idea de seguridad no puede oponerse al servicio de una merma de garantas individuales, porque al final lo que se estar
181 Jakobs, Gnther/ Cancio Mela, Derecho penal del enemigo, op. cit., pp. 36 y 40. 182 Aponte C., Alejandro, Derecho penal del enemigo o derecho penal del ciudadano?, op. cit., p. 25. 183 Con independencia del uso abusivo de los tipos penales de peligro o de tomar como objeto jurdico de proteccin ficciones abstractas o coyunturales programas polticos; lo cierto es que no puede admitirse un sistema punitivo cuya funcin no sea la de proteger bienes jurdicos, bajo el principio de lesividad. Cfr. Terradillos Basoco, Juan, Una convivencia cmplice. En torno a la construccin terica del denominado derecho penal del enemigo, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, vol ii, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 1023.

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introduciendo es inseguridad con la tipificacin de conductas con indefinicin de lo que se protege. El grave riesgo que contrariamente se producira con la implantacin de un rgimen de excepcin as, sera utilizado por los detentadores del poder para someter a sus adversarios, cualquier ciudadano sera etiquetado como enemigo y desprovisto de sus derechos fundamentales, el proceso penal no juzgara el hecho concreto sino definira a un hombre como enemigo. La tendencia excesiva del Derecho penal, puede acarrear que los medios de prueba se introduzcan sin valorar la racionalidad de la inferencia probatoria y permitira resoluciones de condena con una relajacin del deber de motivarlas y la consecuente violacin al principio de presuncin de inocencia. Es dable que el Derecho penal del enemigo coexista con los principios del Estado Democrtico de Derecho y con la Constitucin? Para el Derecho penal de herencia liberal, todo delincuente, por el hecho de que haya cometido un delito, no deja de ser persona, en el sentido de portador de derechos cosustanciales, entre ellos la presuncin de inocencia defendida enormemente durante los regmenes autoritarios,184 no se puede olvidar que la gnesis de los derechos fundamentales, fue justamente la reaccin del Estado absolutista que, a travs de su inspiracin en el iusnaturalismo, reconoci al ser humano derechos inalienables, inviolables e imprescriptibles. La diferenciacin de Derecho penal del enemigo y Derecho penal del ciudadano ya empieza por violar el derecho elemental de igualdad.
184 Como destaca Ferrajoli, en la tradicin jurdica siempre se ha distinguido la ciudadana de la personalidad jurdica, calidad de persona qued establecida para todos los hombres desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Vid. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, op. cit., pp. 98-99.

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La complejidad de la vida humana ha creado una delincuencia especializada y ms violenta que ataca bienes jurdicos esenciales ante lo cual el Estado debe reaccionar en forma eficiente a travs de la investigacin, persecucin y sancin de esa delincuencia que, por su fortaleza merece, un esfuerzo especial, en su caso mediante el establecimiento de apartados especiales pero no de un Derecho penal que excluya a quienes delinquen bajo dicha condicin. Debe pugnarse por desterrar la impunidad, la corrupcin, y que al delincuente organizado a travs de un proceso justo, se le imponga la pena que proporcionalmente le corresponda. Negar la condicin de ser humano, implica un retroceso en el reconocimiento jurdico de la dignidad del individuo obtenida despus de un largo proceso de la humanidad en el que se venci la crueldad y la injusticia; esta se plasm en una serie de Tratados reconocidos dentro de las Constituciones de los Estados Democrticos de Derecho, no debe soslayarse al hombre como el eje de la actividad estatal, como un fin en s mismo y no al servicio de las polticas en vigor, en tanto que el derecho est destinado a regir a las personas no a los enemigos. El Derecho penal del enemigo, niega un principio fundamental de la teora del derecho, segn el cual, la validez no puede derivarse de la eficacia. El hecho de que el legislador implemente tipos penales dirigidos a evitar la impunidad, ha creado lo que se conoce como un Derecho penal simblico que tiende a una poltica criminal de expansin, los pases han aumentado paulatinamente la creacin de tipos penales, tales como los supuestos de la criminalizacin en el estadio previo, en los que es suficiente la comprobacin de una accin que el legislador ha estimado como peligrosa, sin
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que exista una lesin efectiva o dao causado; partiendo de la idea de que slo una pena socialmente til puede ser justa; es un tendencia populista que atrae diversos discursos como Law and order y la tolerancia cero. Surge una poltica criminal que trata de dar la impresin de que existe un legislador que combate eficientemente la delincuencia, el Derecho penal simblico es una muestra de la crisis del Derecho penal. Es una funcin de engao que no cumple con la tarea poltico criminal al huir de la solucin de los conflictos, la inflacin penal lejos de inhibir el delito, tiene efectos crimingenos, sin lograr la proteccin efectiva de bienes jurdicos, slo se apacigua al ciudadano hacindole creer que se est haciendo algo por su seguridad.185 Desafortunadamente, algunos gobiernos han optado por insertar medidas legislativas penales que dan
185 A decir verdad del Derecho penal simblico no logra cumplir la efectiva de proteccin de bienes jurdicos y compensa el dficit mediante la creacin en la sociedad de un sentimiento de confianza ilusorio hacia el ordenamiento legal con una base real cada vez ms escasa, pues las normas continan siendo violentadas y la cifra de delitos permanece altsima. Vid. Aller, Germn, El Derecho penal del enemigo y la sociedad en conflicto, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusin, vol. i, Edisofer, Buenos Aires, 2006, pp. 86 y 87. En los ltimos tiempos, bandas organizadas de secuestradores han efectuado sus operaciones respecto de cualquier persona, por lo que la poblacin exige mayor seguridad, en Mxico han existido casos trgicos, pero la muerte de Fernando Mart Haik, hijo de un empresario destacado, ha hecho que tanto el presidente de la Repblica como los legisladores, planteen la posibilidad de implementar cadena perpetua o pena de muerte a los secuestradores; sin embargo, pocos advierten que el problema real est en la aplicacin y ejecucin de las penas existentes, el sistema judicial y penitenciario est en grave crisis, el neopunitismo no atacar eficazmente esta delincuencia, pero los polticos dan tranquilidad al pueblo de que trabajan para su seguridad, mxime que stas clulas delictivas operan desde la crcel.

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preponderancia a la seguridad de la ciudadana en detrimento de derechos fundamentales. Mxico, el 13 de diciembre de 2000 ratific la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada transnacional (Convencin de Palermo), dado que en 1996 expidi la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y en las reformas al sistema de justicia penal en junio de 2008, implement un sistema acusatorio, oralidad en el proceso y la presuncin de inocencia como piedra angular de dicho sistema. En razn de que el sistema actual se ha estancado en una estructura burocrtica, caduca y obsoleta, que bajo el principio de legalidad ha disfrazado una maquinaria corrupta y disfuncional que ha permitido el aumento de la delincuencia en forma desorbitada, el legislador ha optado por implementar un Derecho penal simblico para acallar los reclamos sociales, bajo la instauracin de un derecho de excepcin para aqullos sujetos que sean acusados por delitos de delincuencia organizada. En los artculos 16, 18, 19, 20 y 22 constitucionales reformados, en cuanto al tema de delincuencia organizada se destaca: a) La figura del arraigo, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia (artculo 16 prrafo sptimo). b) Concepto de delincuencia organizada entendida como una organizacin de tres o ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia (artculo 16 prrafo octavo). c) Tratndose de delincuencia organizada, la retencin del Ministerio Pblico podr duplicarse las cuarenta y
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ocho horas con las que cuenta para ordenar la libertad o poner al indiciado a disposicin de la autoridad judicial (artculo 16 prrafo noveno). d) No aplicacin expresa de compurgar la pena en los centros penitenciarios ms prximos a su domicilio (artculo 18 prrafo octavo). e) Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarn centros especiales (artculo 18 prrafo noveno). f) Las autoridades competentes podrn restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos (artculo 18 prrafo noveno). g) Si con posterioridad a la emisin del auto de vinculacin a proceso el inculpado evade la accin de la justicia o es puesto a disposicin de otro Juez que lo reclame en el extranjero, se suspender el proceso junto con los plazos para la prescripcin de la accin penal (artculo 19 prrafo sptimo). h) Se acota la garanta de defensa a virtud de que la autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador (artculo 20, inciso B, fraccin III). i) Beneficios en el carcter de inculpado, procesado o sentenciado cuando preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en esa materia (artculo 20, inciso B, fraccin III, prrafo segundo). j) Las actuaciones realizadas en la fase de investigacin podrn tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del
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inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra (artculo 20, inciso B, fraccin V, prrafo segundo). k) No se considerar confiscacin el decomiso que ordene la autoridad judicial de aquellos cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En cuyo caso se requiere de un procedimiento jurisdiccional y autnomo de la materia penal, respecto de bienes: 1) Instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi. 2) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que haya sido utilizado o destinado a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se renan los extremos del nmero anterior. 3) Los que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un tercero, si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad o hizo algo para impedirlo. 4) Que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueo (artculo 22, prrafo segundo, fracciones I y II, incisos a), b), c) y d). Las medidas anteriores son una franca reduccin de las garantas constitucionales de dichos sujetos que cometan delitos previstos en la ley de la materia o que pertenezcan a clulas del narcotrfico; as la excepcionalidad bajo la estimacin de que ante problemas excepcionales, soluciones excepcionales.

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En el caso de los pases latinoamericanos denominados por Jakobs como desgarrados por la guerra, se deben cimentar las bases de una cultura de respeto a los derechos humanos que han sido violentados de manera sistemtica en regmenes dictatoriales como el caso de Argentina, Per y ahora Colombia y no apostar por la violacin de stos. El Estado no puede exigir un marco de respeto si l mismo incumple y atropella las garantas individuales, l es el primer obligado en forjar y garantizar el estatus de personas de sus ciudadanos, se debe defender y retomar la doctrina de los derechos del hombre ante un llamado en contra de la utilidad y el Estado eficiente, se requiere lograr el respeto de los derechos existentes, donde la presuncin de inocencia, sea el baluarte fundamental de dicha doctrina. El reto es buscar un equilibrio entre un proceso penal eficaz que combata la delincuencia pero que sea a la vez respetuoso de los derechos fundamentales del ciudadano. El Estado no puede ser ms violento e indeseable que aquello que condena (la delincuencia organizada), debe actuar bajo el marco de racionalidad, sin arrebatar a nadie su condicin de persona, sin que ello impida establecer una legislacin eficiente contra el crimen organizado. La legitimidad del sistema penal se mide por capacidad de alcanzar finalidades protectoras en razn de disminuir la delincuencia cumpliendo con los fines de garanta formal y material, sin traspasar los lmites del Estado de Derecho.186

186 Un ejemplo claro de dicha tendencia lo encontramos en Espaa, en la LO de 30-7-2003 de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas o en el Reino Unido en el que se lleg a justificar la orden de tirar a matar tras el atentado terrorista de Londres.

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Captulo v

Aspectos procesales de la presuncin de inocencia

1. Tratamiento procesal de la presuncin de

inocencia

Los rganos jurisdiccionales, al tenor de la premisa analizada, deben considerar inocente al acusado hasta en tanto su culpabilidad haya sido declarada por sentencia ejecutoriada, esto es, respecto de la cual no proceda recurso o medio de defensa alguno que pueda modificarla o revocarla; hasta ese momento, en todas las resoluciones judiciales que se dicten durante la sustanciacin del proceso incluso en los juicios de amparo el inculpado ha de ser tratado como inocente, ello en el sentido de su no participacin en el delito.187
187

derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a travs conforme a las correspondientes reglas procesales.

Presuncin de inocencia. Este principio se constituye en el

de una actividad probatoria de cargo, obtenida de manera lcita,

De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XVI, agosto de 2002, pgina 14, de rubro: PRESUNCIN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLCITA EN LA CONSTITUCIN FEDERAL., este principio aparece implcito en los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero y 102 apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como en los diversos principios de debido proceso legal y el acusatorio dando lugar a que el

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acusado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Pblico acreditar la existencia de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a) El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que as se declare en sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego, la presuncin inversa de culpabilidad durante el desarrollo del proceso; y, b) La acusacin debe lograr el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como subsumibles en la prevencin normativa y la atribucin al sujeto, lo que determina necesariamente la prohibicin de inversin de la carga de la prueba. Ahora bien, el primer aspecto representa ms que una simple presuncin legal a favor del inculpado, pues al guardar relacin estrecha con la garanta de audiencia, su respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al acusado la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto; mientras que el segundo se traduce en una regla en materia probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el rgano de acusacin, imponindose la absolucin si sta no queda suficientemente demostrada, lo que implica, adems, que deben respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal y su correcta justipreciacin, pues los elementos de conviccin que se consideren para fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carcter de pruebas y haber sido obtenidos de manera lcita. As, la presuncin de inocencia se constituye en el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a travs de una actividad probatoria de cargo, obtenida de manera lcita, conforme a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de enervar al propio principio. Registro 173507, tesis aislada, Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, enero de 2007, pg. 2295.

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2. Posturas sobre el significado de presuncin

de inocencia

2.1. Como principio informador de todo el proceso Al respecto, Zamora-Pierce explica a la presuncin como una exigencia, es decir como un juicio previo a toda privacin de derechos,188 que se relaciona con la garanta del debido proceso legal,189 entendida como una de las garantas bsicas que otorga el Estado a sus ciudadanos. Si bien es cierto, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarndolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de stos, tal y como se desprende de lo dispuesto en la Constitucin Federal por la nueva redaccin del artculo 19, prrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de vinculacin al proceso deber expresar los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el
188 Vase La presuncin de inocencia, en Criminalia, Ao LIV, Nos. 1-12, ene-dic., Mxico, 1988, p. 246. 189 En este sentido, Vegas Torres, Jaime, Presuncin de Inocencia y Prueba en el Derecho Penal, La ley, Madrid, 1993, pp. 13-45; Luzn Cuesta, Jos Mara, La Presuncin de Inocencia ante la casacin, Colex, Madrid, 1991.

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indiciado lo cometi o particip en su comisin; en el artculo 21, al disponer que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico; as como en el artculo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin la persecucin de todos los delitos del orden federal, correspondindole buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos. En ese sentido el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin con la tesis P. XXXV/2002, ha estimado: que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implcita el diverso principio de presuncin de inocencia, dando lugar a que el gobernado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado. En consecuencia, presuncin de inocencia y debido proceso legal, son conceptos que se complementan, y que traducen la concepcin bsica que el reconocimiento de culpabilidad no slo exige la existencia de un proceso, sino sobre todo de un proceso justo, en el cual la confrontacin entre el poder punitivo estatal y el derecho a la libertad del imputado sea hecho en trminos de equilibrio.190
190 En este sentido, Gomes Filho, Antonio Magalhes, op. cit., p. 53, ms adelante seala el autor La mera existencia de la imputacin caracteriza, por s sola, la condicin de desventaja del ciudadano frente al poder punitivo estatal, por ello la consagracin constitucional de los

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Al respecto se ha pronunciado el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito con la tesis aislada que a la letra seala:
Debido proceso y presuncin de inocencia. No se transgreden la Constitucin ni los tratados que reconocen estos principios cuando la afectacin a la libertad del quejoso se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos conforme a la normatividad aplicable. La circunstancia de que determinados

principios como los de debido proceso legal y presuncin de inocencia no slo estn consagrados en la Constitucin Federal, sino tambin en tratados internacionales, no significa que no pueda justificarse una sentencia de condena o que todo acto de autoridad que afecte los intereses del procesado, como su libertad, trastoquen dichos principios. Por el contrario, lo que en ellos se establece es la condicionante de que dicha afectacin al quejoso, en su caso, se vea justificada por la constatacin de haberse observado o cumplido los requisitos que la propia ley contempla para que esa afectacin quede enmarcada dentro de la legalidad en aras del inters pblico que es inherente al proceso penal y, en general, a la persecucin de los delitos. Luego, si se obtiene que el sentido del fallo se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos por el caso y con base en la normatividad aplicable, resulta obvio que no se transgreden los principios aludidos y consagrados en la Constitucin ni, por ende, los posibles tratados que igualmente los reconocieran.191
principios de la presuncin de inocencia y del debido proceso legal tiene por objeto contrabalancear esa carga negativa, indicando al Juez no slo una actitud frente al acusado, o una regla del juzgamiento en la hiptesis de duda, sino tambin el modo como debe realizarse la actividad procesal, mediante la integracin del derecho al proceso con los derechos en el proceso, p. 54. 191 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, II.2.P.160, tomo xxi, abril de 2005, pgina 1390.

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Este razonamiento del Tribunal Colegiado permite atender la legalidad del debido proceso y la presuncin de inocencia frente a la propia Constitucin Federal y tratados internacionales por lo que respecta a la libertad del procesado, justifica las condiciones por las que se ha observado los requisitos que la propia ley prev para preservar el inters pblico, que es inherente al proceso penal y en general a la investigacin de los delitos. En este sentido, la postura de Zamora Pierce, guarda relacin directa con la garanta consagrada en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por la Organizacin de las Naciones Unidas, en su artculo 11.1,192 de igual manera a la tesis aislada P. XXXV/2002, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, bajo el rubro: Presuncin de inocencia. El
principio relativo se contiene de manera implcita en la Constitucin Federal, ya aludida en esta obra.

La postura se justifica por considerar a la presuncin de inocencia como un concepto fundamental en torno al cual se construye un modelo de proceso penal liberal, en el que se establecen garantas para el imputado, frente a la actuacin punitiva estatal,193 que es entendido as, por las diferentes escuelas penales italianas que parten del artculo 27, de la Constitucin italiana vigente, segn el cual Iimputato non considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Aunque no existe textualmente el precepto legal antes citado, la presuncin de inocencia, la
192 A la letra seala Se presume inocente a toda persona acusada de un acto delictivo hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida en el curso de un proceso pblico donde se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 193 As lo consideran Vega Torres, Jaime, La presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, op. cit., p. 35; Montas Pardo, Miguel ngel, op. cit., p. 38.

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doctrina ha realizado una aproximacin a dicho precepto al tratar de esclarecer el significado que pueda tener esa presuncin, desde las concepciones generales sobre el proceso penal, hasta las exigencias concretas que derivan del principio, dotado con claros significados polticos.194 Cabe sealar la tesis aislada II.2.P.115 P, bajo el siguiente rubro y texto:
Presuncin de inocencia. El principio relativo no se
transgrede cuando se dicta orden de aprehensin por encontrarse acreditados los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado.

En atencin a que los datos que arroj la averiguacin previa, as como las probanzas aportadas por el Ministerio Pblico se consideran aptas y suficientes para tener por acreditados los elementos del cuerpo del delito, as como la probable responsabilidad penal del quejoso en su comisin, no existe potencial repercusin en detrimento del principio de presuncin de inocencia, con todo y que ste se contenga implcitamente en la Constitucin Federal. Y es que al justificarse los extremos exigidos constitucionalmente para el libramiento legal del acto que se reclama (orden de aprehensin), es evidente que para efectos de la etapa procesal de que se trata, resulta inaplicable la argumentacin relativa al aludido principio de presuncin de inocencia, pues ste no se transgrede de forma alguna, en tal supuesto.195

Desde la perspectiva legislativa, el derecho a la presuncin de inocencia constituye un lmite al legislador

194 Por ello que la discusin sea en el sentido de que si el artculo 27 de la Constitucin italiana sea solamente en el campo de la prisin provisional o si afecta tambin a cuestiones de ndole probatorio. En detalle, vase el captulo cuarto, apartado 2. 195 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, tomo xviii, octubre 2003, nmero de registro 182988, pgina 1086.

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frente a la configuracin de normas penales que impliquen una presuncin de culpabilidad y conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia. Tal es el caso de los delitos contra la salud, como refiere la tesis aislada VIII.1.27 P:
Presuncin de inocencia desvirtuada, la carga probatoria en contrario le corresponde al inculpado (salud, delito contra la. Transportacin de marihuana). Es cierto que corresponde al agente del Ministerio Pblico la carga de probar los elementos y hechos que integran el delito imputado de transportacin de marihuana y la probable responsabilidad del quejoso en su comisin, atento a la vigencia del principio universal de derecho de que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Sin embargo, al quedar probado fehacientemente en la especie que al inculpado se le detuvo manejando un vehculo de motor que tena un compartimiento especial para la transportacin de cosas en forma oculta, lugar donde se encontr determinada cantidad del estupefaciente y, por ende, su participacin en dicha transportacin; as las cosas, dable es afirmar que entonces, la carga probatoria en contrario, corresponde al inculpado respecto de los hechos demostrados en su contra, debiendo as acreditar que no estuvo en la posibilidad de enterarse de la existencia de la marihuana que transportaba, como tambin la falta de voluntariedad en la realizacin del ilcito atribuido, debiendo demostrar todos y cada uno de los hechos que se dieron desde el momento en que sali de su domicilio hasta el diverso momento en que fue detenido con el enervante cuya existencia dijo desconocer. Y al no hacerlo, el acto que se reclama resulta apegado a la legalidad, al constatarse que el rgano acusador cumpli su obligacin probatoria, desvirtuando el referido principio de inocencia.196
196 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, tomo x, noviembre de 1999, nmero de registro 192954, pgina 1009.

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Este es el significado que tiene la presuncin de inocencia en los sistemas jurdicos de influencia anglosajona197 y el que debe atribuirse a los artculos 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta interpretacin conlleva a determinar que una presuncin, y en particular, la presuncin de inocencia, sea como una regla de juicio del proceso y significa que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria, aunado a que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisin de condena han de merecer tal concepto jurdico y ser constitucionalmente legtimas198 y que la carga de la actividad probatoria sea dirigida a los acusadores y que no exista ninguna carga en ningn momento del acusado sobre la prueba de su inocencia.199
197 Entre otros vanse Cascarelli, Joseph C., Presumption of innocence and natural law: Machiavelli and Aquinas, en The American Journal of Jurisprudence, volumen 41, Notre Dame Law School, 1996, pp. 229 y ss.; Colman, Ralph H., The presumption of innocence: Patching the tattered cloak alter Maryland v. Craig, en St. Marys Law Journal, volumen 27, nmero 2, Estados Unidos, 1996, pp. 390 y ss. 198 Al respecto nos dice Flix Crdenas, Rodolfo, Sobre la prueba ilcita penal, en Locus Regis Actum, No. 18, nueva poca, junio, Tabasco, Mxico, 1999, pp. 59 y s. en el mbito de procedimiento penal los derechos fundamentales de quienes son objeto de enjuiciamiento deben prevalecer en todo momento, pues la investigacin de la verdad no ha de entenderse ya como un valor absoluto sino limitado por los valores ticos y jurdicos del Estado de Derecho; la bsqueda de la verdad material no puede ser conocida en todo caso y con cualquier medio. 199 Vase sobre el particular, los criterios que existen en el derecho espaol Montas Pardo, op. cit., pp. 40-43. La jurisprudencia del TS ha afirmado, en la misma lnea, que la presuncin de inocencia ampara como garanta constitucional todo el proceso a travs de una estructura de veracidad interina o provisional que aunque no se corresponde en propiedad con lo que, tcnicamente, se entiende por presuncin, funciona como tal a travs de un esquema que contiene un hecho-base

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En palabras de Montas Pardo: la presuncin de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fcticos: la existencia real del ilcito penal y la culpabilidad del acusado.200 2.2 Como regla relativa a la prueba Entre los autores que defienden esta postura se encuentran Gusp, Epifanio Lpez, Jess Sez y Lessona. Por lo que respecta a Lessona entiende que las presunciones son un medio de prueba que resulta de un razonamiento por el cual, de la existencia de un hecho reconocido ya como cierto, segn los medios legtimos, se deduce por el legislador, o por el Juez en el caso especial del pleito, la existencia de un hecho que no es necesario probar.201 Gomes Filho202 considera que no es tcnicamente correcto entender al principio de la presuncin de inoo conocido por probado en proceso, unido por un enlace lgico causal, a un denominado hecho consecuencia. Por ello, cualquiera que sea la denominacin que se le asigna, el principio despliega su eficacia iuris tantum en el campo probatorio a favor del titular de tal derecho, que no es otro que todo aqul que se halla sometido al ejercicio del ius puniendi del Estado [] slo ser constitucionalmente legtima la condena del acusado si se basa en la existencia de una mnima actividad probatoria de cargo, que sea no slo suficiente sino que adems guarde directa relacin con los hechos fundamentales de la investigacin; lo que presupone una actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respecto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantas a que se refiere el artculo 24 de la Constitucin Espaola, ibidem, p. 42. 200 Ibidem, p. 43. 201 Citado por Romero Arias, Esteban, op. cit., p. 40. 202 Ibidem, p. 43.

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cencia como una verdadera presuncin, incluso porque dicha concepcin podra encubrir el valor poltico del principio, limitndolo a cuestiones probatorias, no se puede negar que las primeras consecuencias de su aceptacin se encuentran en la teora de la prueba. En este mismo sentido se encuentra Martn Santos, para quien considera que al ser una norma procesal, no incide ni directa, ni indirectamente sobre la calificacin tpica de delitos e ilcitos, ni tampoco en lo concerniente a la responsabilidad de los procesados, sino que su existencia y aplicacin se cierne sobre la estricta actividad de prueba,203 ms adelante enfatiza que esta naturaleza procesal debe matizarse, pues, aunque son los Tribunales y las Autoridades los encargados de aplicar este principio, al ser una norma constitucional vincula a todos los ciudadanos.204 Por su parte, Romero Arias comenta:
la presuncin de inocencia no es una verdadera presuncin pues a travs de ella no se prueba nada, no es por tanto un medio de prueba, ni surge de un hecho reconocido como cierto pues al contrario surge y tiene vigor mientras no se practic la prueba, o bien, cuando una vez practicada la prueba, el resultado de la misma no convenza al juzgador de la certeza de lo que se pretende imputar al sujeto pasivo del proceso. En todo caso, la presuncin de inocencia es un derecho fundamental que vincula a los legisladores, a los juzgadores y a los ciudadanos.205
203 La Constitucin de 1978 y la presuncin de inocencia como derecho fundamental, en Derecho y opinin, No. 1, diciembre, Crdoba, Espaa, 1993, p. 69. 204 Idem. 205 Romero Arias, op. cit., p. 41. Ms adelante, (p. 42) el autor comenta la postura que ve a la presuncin como fuente de prueba, a saber: entendemos que la presuncin de inocencia no es una fuente

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Asimismo, la precitada garanta implica para el imputado de un hecho delictivo, la prohibicin de la inversin de la carga probatoria, ya que el acusador deber demostrar y hacer cesar a travs de las pruebas a dicha presuncin. Esa garanta de inocencia se conecta con los principios bsicos del proceso penal: de legalidad y acusatorio. Bajo esta ptica, por el principio onus probando, sobre el Estado recae la carga probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad penal y su correspondiente reproche de culpabilidad al imputado; ste no tiene la obligacin de probar su inocencia, dado que goza de una situacin jurdica que no necesita ser construida, sino que debe ser destruida para que la presuncin de inocencia se desvanezca. 2.3 Como regla de tratamiento del imputado Hay que delimitar, en primer lugar, el concepto de imputado: alguien a quien le es atribuida una accin que ha realizado, aquel en contra de quien existen sospechas de participacin en un hecho que reviste caracteres de delito o de alguna infraccin de carcter administrativa, civil, laboral, etc., teniendo dicha calidad desde el primer momende prueba, sino que es un derecho fundamental de contenido normativo procesal aplicable a todos los procesos que se lleven a cabo y que cumple con el objetivo de ser garanta sustantiva tendiente a la proteccin judicial de los derechos, pues en definitiva es un axioma jurdico vigente en toda jurisdiccin en virtud del cual el Juez o la Autoridad, debe absolver al acusado, o al presunto responsable, sin importar cul sea el ilcito, si la prueba realizada no ha convencido al Juez, o a la Autoridad, de su culpabilidad o responsabilidad, a lo que termina agregando Creemos que la afirmacin anterior pone claramente de manifiesto que la presuncin de inocencia no puede considerarse como la prueba de la inocencia, sino que es algo que equivale a la prueba de la inocencia pues equivaler significa valer igual que y no ser igual.

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to de la actuacin inicial del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia.206 Todos los derechos del imputado tienden a resguardar su persona y su dignidad, asegurndole su calidad de sujeto de la investigacin y no de objeto de la misma. El propsito es proteger la calidad jurdica del imputado respetando su derecho de presuncin de inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad, abarcando todas las etapas del procedimiento, hasta la resolucin judicial que emita un Juez. 2.4 Como presuncin iuris tantum En cuanto a la presuncin iuris tantum, la presuncin de inocencia determina la exclusin de la presuncin inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que as se declare en sentencia condenatoria, al gozar, entre tanto, de una presuncin iuris tantum de ausencia de culpabilidad, hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusacin pblica o privada, que aportando pruebas procesales logre su aceptacin por el Juez o Tribunal, en creacin a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo, haciendo responsable al sujeto pasivo del proceso.207 Tener una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario como lo establece el artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (no tiene una consecuencia
206 Sobre el particular, vase Leone, Giovanni, Tratado de Derecho procesal penal, I, Doctrinas generales, trad. Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1963, pp. 463 y ss.; Schnbohm, Horst/Norbert Lsing, Un nuevo sistema procesal penal en Amrica Latina, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano, Buenos Aires, 1998, pp. 28 y s. 207 En este sentido, Montas Pardo, Miguel ngel, op. cit., p. 43.

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definitiva iure et de iure), sino que slo constituye una prueba presuncional, que puede impugnarse como violacin procesal a travs del juicio de amparo directo que llegue a promoverse en contra del fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 158 y 159, fracciones III y XI, de la Ley de Amparo.208
208 En el caso del artculo 158 fue reformado, en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de enero de 1988, y republicado, el 11 de enero de 1988 y as como el 1 de febrero del mismo ao, que a la letra seala: Art. 158. El juicio de amparo directo es competencia del Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda, en los trminos establecidos por las fracciones V y VI del artculo 107 constitucional, y procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de los cuales no proceda ningn recurso ordinario por el que puedan ser modificados o revocados, ya sea que la violacin se cometa en ellos o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo, y por violaciones de garantas cometidas en las propias sentencias, laudos o resoluciones indicados. Para los efectos de este artculo, slo ser procedente el juicio de amparo directo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales civiles, administrativos o del trabajo, cuando sean contrarios a la letra de la ley aplicable al caso, a su interpretacin jurdica o a los principios generales de derecho a falta de ley aplicable, cuando comprendan acciones, excepciones o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisin o negacin expresa. Existe una fe de erratas en el Diario Oficial de la Federacin del 22 de febrero de 1988, a saber: Cuando dentro del juicio surjan cuestiones, que no sean de imposible reparacin, sobre constitucionalidad de leyes, tratados internacionales o reglamentos, slo podrn hacerse valer en el amparo directo que proceda en contra de la sentencia definitiva, laudo o resolucin que ponga fin al juicio. Por lo que respecta al artculo 159 fue reformado el primer prrafo, en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de abril de 1968, que a la letra expresa: Artculo 159. En los juicios seguidos ante tribunales civiles, administrativos o del trabajo, se considerarn violadas las leyes del procedimiento y que se afectan las defensas del quejoso:

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Lo anterior se ejemplifica con el criterio jurisprudencial que a la letra seala:

Apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte. La resolucin que lo hace efectivo no es un acto de imposible reparacin y, por tanto, puede impugnarse como violacin procesal en amparo directo. La resolucin que hace efectivo el apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte de la agraviada, salvo prueba en contrario, no constituye una resolucin que tenga sobre las personas o las cosas una ejecucin de imposible reparacin, pues no afecta directa e inmediatamente alguno de los llamados derechos sustantivos o fundamentales del gobernado, sino que dicho acto slo tiene efectos intraprocesales que pueden extinguirse en caso de que la quejosa obtenga un fallo favorable a sus intereses, ello porque la nica consecuencia de que se haya hecho efectivo el citado apercibimiento, es tener una presuncin iuris tantum, que como tal admite prueba en contrario, como lo establece el artculo 89 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, es decir, no tiene una consecuencia definitiva, iure et de iure o de pleno derecho, sino que slo constituye una prueba presuncional, que puede impugnarse como violacin procesal a travs del juicio de amparo directo que llegue a promoverse en contra del fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 158 y 159, fracciones III y XI, de la Ley de Amparo.209
III. Cuando no se le reciban las pruebas que legalmente haya ofrecido, o cuando no se reciban conforme a la ley. Por lo que respecta a la fraccin IX, no ha recibido modificacin alguna en este sentido. 209 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, tesis aislada I.11.C.80 C, tomo xviii, octubre de 2003, Nmero de Registro 183145, pgina 898.

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Esta postura ha de entender que la presuncin de inocencia, versa sobre los hechos, pues slo los hechos pueden ser objeto de prueba, una presuncin iuris tantum que exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mnimo de actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantas procesales. Evidentemente, la prueba ha de servir para probar tanto la existencia del hecho punible como la participacin en l del acusado. Al margen de lo expuesto, en Mxico la prisin preventiva pone en duda el respeto al principio de presuncin de inocencia; medida cautelar de carcter eminentemente procesal que tiene por objeto asegurar que el probable responsable de la comisin de un delito no se sustraiga a la accin de la justicia, para asegurar la fluidez del procedimiento penal; la cual no puede ser desproporcionada o irracional que refleje exceso de poder o restrinja la posibilidad de obtener la libertad bajo caucin. Se sostiene que es incompatible con la presuncin de inocencia, porque la culpabilidad del sujeto solamente es probable, por ende, la prisin preventiva se convierte en una pena anticipada. En consecuencia, se deben reducir las medidas que restrinjan los derechos del acusado durante la secuela del proceso; de ah que las medidas precautorias deben respetar el principio de proporcionalidad de la prisin preventiva, es decir, debe ser subsidiaria, sustentarse en indicios de la culpabilidad del imputado y con duracin inferior a la pena impuesta. No obstante, Mxico actualmente proyecta un exceso en su utilizacin, pues reafirma su connotacin penalizadora al condicionar la obtencin de la libertad provisional bajo caucin a delitos no considerados legalmente como graves, a pesar de que ese carcter tiene la mayora de los ilcitos penales. Es por ello que, tratadistas como
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Luigi Ferrajoli no le dan ninguna justificacin a la aplicacin de la prisin preventiva, la consideran como un instrumento ilegtimo e idneo para hacer desaparecer las garantas penales y procesales.210 En este sentido, los instrumentos internacionales que Mxico ha suscrito, son ms garantizadores que la legislacin penal en materia local y federal. La insercin del principio de presuncin de inocencia dentro de las reformas constitucionales, estableci la prisin preventiva como medida subsidiaria y excepcional; oficiosamente el Juez puede decretarla, en caso de delincuencia organizada y delitos graves como homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos por medios violentos, esto es, utilizar armas y explosivos, los que atentan contra el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, as como aqullos que determine la ley en contra de la seguridad nacional. La prisin preventiva siempre ser aplicada, conforme a lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 19 Constitucional; inclusive, si dictado el auto por vinculacin a proceso, el acusado se evade de la accin de la justicia se suspender el plazo para la prescripcin de la accin penal.

210 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, op. cit., pp. 555 y 559.

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Captulo vi La valoracin de la prueba y la presuncin de inocencia

1. La presuncin de inocencia en la valoracin

de la prueba

La reforma constitucional establece el principio de valoracin de la prueba para la toma de decisiones, con ello se busca garantizar el carcter racional de la actividad jurisdiccional en la cual estar implcito que los jueces, estn obligados a fundar y motivar sus decisiones, conforme al artculo 16 constitucional. La crtica al sistema mixto superado con la reforma en este tema es directo y objetivo: El sistema de prueba tasada conduce a resultados insatisfactorios. Al prevalecer la valoracin legislativa preconstituida a la prueba por encima de la determinacin judicial. El Juez al recibir y desahogar la prueba, tiene, por disposicin legal, que valorarla en sentido diverso a los principios de la lgica racional. Luego, si el conocimiento emprico en el Derecho es primordialmente inferencial; por ende, los sistemas basados en la libre valoracin y la sana crtica son los idneos para hacer ms confiable el conocimiento obtenido por medio del proceso penal. Es en el mbito probatorio donde ha denotado mayor relevancia la presuncin de inocencia, en atencin a que la certeza de la culpabilidad del sujeto debe basarse en pruebas que lleven a tal conviccin; de ah la exigencia de
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prueba plena para sustentar una sentencia condenatoria; de lo contrario, tendr que absolverse al acusado; caractersticas que son propias de un sistema judicial acusatorio. Cuando del material probatorio desahogado y valorado al tenor de las formalidades esenciales del procedimiento y con respeto a las garantas constitucionales, se afirme plenamente su culpabilidad, la presuncin de inocencia queda destruida. Lo cual implica que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria por parte del acusador, en donde se excluya toda hiptesis normativa que obliguen al inculpado a probar su no participacin en los hechos delictivos. La presuncin de inocencia, como regla probatoria referida al juicio de un hecho probablemente delictivo, opera como derecho del acusado a no sufrir las consecuencias jurdicas de una sentencia condenatoria, cuando su culpabilidad no ha quedado plenamente demostrada, ms all de toda duda razonable; en base a pruebas de cargo, sustentadas en el respeto a las garantas del inculpado, lo que implica su obtencin a travs de un procedimiento legal.211 La amenaza estatal representa para el imputado una posicin de desigualdad, de ah que deba ser protegido mediante la garanta de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y capaz de preservar la presuncin de inocencia, como instrumento bsico para su defensa. Por ende, los hechos en que se sustenta toda acusacin, deben ser probados mediante actividades procesales revestidas de todas las formalidades del debido proceso, por el rgano jurisdiccional, a quien corresponde apre211 Cfr. Vegas Torres, Jaime, La presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, passim.

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ciar si existen datos aptos y suficientes de incriminacin; as, actualmente en la etapa de preinstruccin, el Juez considerar si los hechos que el Ministerio Pblico consign acreditan el cuerpo del delito y hacen probable la responsabilidad del inculpado, para justificar la apertura del periodo de instruccin; en dicho procedimiento la intervencin del inculpado parte del derecho de defensa, por la vinculacin que se realiza con una conducta que la ley seala como delito, cuya carga de prueba siempre corresponde al rgano de la acusacin. Los sistemas procesales de corte acusatorio colocan al juicio oral como eje central del proceso y lo configuran como el escenario natural de la actividad probatoria. El juicio oral ya no es, como suceda en los modelos inquisitivos o mixtos, una mera reproduccin burocratizada de lo realizado durante la fase de investigacin preliminar. Como ha quedado precisado a lo largo de la obra, la nueva redaccin del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su Apartado A, seala que el proceso penal ser acusatorio, regido por principios de oralidad, publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. En especfico, la oralidad es slo una caracterstica que permite el ejercicio de procesos donde las partes (acusacin y defensa) en igualdad de armas bajo el principio de contradiccin procesal, sostengan sus posiciones ante un Juez que valorar de manera directa, libre y lgica las pruebas en una audiencia pblica. 212
212 El principio de oralidad, seala Jos Miguel de la Rosa Cortina, implica que la fase nuclear del procedimiento en el que se desarrolla la prueba tiene lugar verbalmente, pero no se opone a que otras fases o diligencias se lleven de forma escrita, pues lo decisivo para calificar la oralidad de un proceso es la fase probatoria en el que ha de fundarse la sentencia, Vid. Oralidad, justicia alternativa y el Ministerio

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Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. A. De los principios generales: I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daos causados por el delito se reparen; II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del Juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y lgica; III. Para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecer las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo; IV. El juicio se celebrar ante un Juez que no haya conocido del caso previamente. La presentacin de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollar de manera pblica, contradictoria y oral; V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente; VI. Ningn juzgador podr tratar asuntos que estn sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que est presente la otra, respetando en todo momento el principio
Fiscal espaol en Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa, inacipe, Mxico, 2003, p. 293.

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de contradiccin, salvo las excepciones que establece esta Constitucin; VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposicin del inculpado, se podr decretar su terminacin anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participacin en el delito y existen medios de conviccin suficientes para corroborar la imputacin, el Juez citar a audiencia de sentencia. La ley establecer los beneficios que se podrn otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad; VIII. El Juez slo condenar cuando exista conviccin de la culpabilidad del procesado; IX. Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula, y X. Los principios previstos en este artculo, se observarn tambin en las audiencias preliminares al juicio.

La presuncin de inocencia opera como la regla bsica del sistema acusatorio, por ende, la regulacin de la materia probatoria213 reclama una especial dedicacin
213 El juicio oral es la fase principal del proceso, as lo seal la exposicin espaola de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el juicio verdadero no comienza sino con la calificacin provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal, que extrao a la instruccin va a juzgar imparcialmente y dar el triunfo a aqul de los contendientes que tenga razn y la justicia de su parte el juicio oral y pblico es donde ha de desarrollarse con amplitud de prueba, donde las partes deben hacer valer con igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo, y donde los magistrados han de formar su conviccin parea pronunciar su veredicto con abstraccin de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio, Vid., Rodrguez Fernndez, Ricardo, Derechos

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por parte del legislador secundario para adecuarlo a la reforma constitucional, as como una mayor precisin conceptual en la identificacin de medios de prueba, tambin los supuestos de nulidad probatoria de ciertas evidencias obtenidas para ser utilizadas en el juicio oral; a partir de la idea troncal que los derechos fundamentales actan como lmites materiales que la dignidad humana impone al poder pblico, no puede haber espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lgica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privacin de la libertad de ninguna persona sobre la conviccin de culpabilidad alcanzada mediante la utilizacin de instrumentos probatorios producidos con la infraccin de dichos lmites materiales. Uno de los cambios ms importantes de la reforma penal mexicana, se centra en establecer que las diligencias del sumario no tendrn el carcter de pruebas, sino de documentos tendientes a fundar la acusacin (si hubiere mrito para ello), las que pueden ser debatidas en igualdad de armas por el imputado en juicio oral y sern valoradas siempre que no hayan sido obtenidas con violacin a derechos fundamentales del acusado; por ello se denomina procedimiento preliminar. En la prctica judicial, tal parece que las diligencias aportadas por la Representacin Social son incuestionables, de ah que el proceso se torne en un prejuzgamiento de los hechos en sentido positivo respecto de la culpabilidad del procesado, a quien se revierte la carga de la prueba para demostrar su inocencia. As lo refiere el artculo 248 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que seala:
fundamentales y garantas individuales en el proceso penal, Comares, Granada, 2000, p. 21.

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El que afirma est obligado a probar. Tambin lo est el que niega, cuando su negacin es contraria a una presuncin legal o cuando envuelve la afirmacin expresa de un hecho.

El precepto legal anterior que violenta flagrantemente el concepto de presuncin de inocencia que se pretende. Problemtica que denot la necesidad de reformar el sistema penal mexicano, a efecto de garantizar la observancia jurdica del principio de presuncin de inocencia, en las diversas etapas del proceso penal, pero con mayor nfasis en la averiguacin previa, para evitar la formulacin de acusaciones injustas.214 1.1 La prueba anticipada La posibilidad de que concurra una causa que impida la prctica de la prueba en el juicio oral o de diligencias irrepetibles en fase de investigacin preliminar (por ejemplo cuando el testigo est gravemente enfermo o ha muerto), o cuando se trata de menores de edad, es dable apartarse del principio de que la prueba se produzca en la audiencia oral y mediante publicidad, para evitar violacin a derechos de grupos vulnerables, sin que se violente el derecho del acusado de que las pruebas, deben ser practicadas en
214 Lo esencial del proceso penal de un Estado democrtico de derecho, no consiste exclusivamente en que sea resuelto por un Juez imparcial a travs de un dilogo igualitario y racional entre las partes, sino que ese juzgador al tomar la decisin, parta de la presuncin de inocencia del acusado como regla del juicio, ello asegura que el imputado no llegar con una conducta indefinida. Al respecto de su culpabilidad que habr de concretarse en base al material probatorio, pues el acusado llega como inocente y slo saldr como culpable si aquella condicin resulta plenamente desvirtuada. Al respecto consltese Cordn Moreno, Faustino, Las garantas constitucionales del proceso penal, 2 ed., Aranzandi, Navarra, 2002, pp. 173 y 174.

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presencia de ste en una audiencia pblica, pues nada impide que el acusado pueda optar por objetar la prueba ofrecida. El proceso penal, basado en un sistema de garantas constitucionales a favor del acusado, no desconoce el proceso justo y equitativo, al preocuparse por la efectiva salud fsica y emocional de aqullos que intervienen como vctimas del delito. La obligacin del rgano jurisdiccional de procurar un incidente de prctica anticipada de sesiones del juicio oral de los testimonios de vctimas especialmente vulnerables debe aplicarse, cuando dicho procedimiento se imponga para evitar la prdida de los elementos de prueba, reducir al mnimo la repeticin de los interrogatorios y evitar consecuencias perjudiciales derivados de prestar declaracin en audiencia pblica, como se estableci en la Decisin Marco de la Unin Europea, de 15 de marzo de 2001, sobre el Estatuto de la Vctima en el Proceso Penal. As, la premisa del sistema acusatorio en materia probatoria establece que slo los medios de prueba practicados en juicio oral, con respeto a las garantas de publicidad, oralidad, inmediacin y contradiccin son aptos para fundamentar el juicio fctico. No obstante, el principio presenta excepciones: la prueba anticipada, la cual se actualiza cuando concurre una causa que impida la prctica de la prueba en el acto del juicio oral o se trate de diligencias irreproducibles que permitan en la fase de investigacin preliminar el anticipo de la prueba; por lo tanto, son las nicas pruebas que acta el Fiscal para lo cual se solicita autorizacin al Juez de control (no es una facultad del Ministerio Pblico). Aqu es importante establecer una distincin entre prueba anticipada y prueba preconstituida, al respecto
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Teresa Armenta Deu, seala que la primera es aquella practicada en fase de instruccin, esto es, en un momento previo al que le corresponde legalmente, debido a razones ajenas de las partes, se prev que no podr realizarse en la audiencia oral, ejemplos de ella lo son la enfermedad del testigo, o residencia en el extranjero. Por su parte la prueba preconstituida, nace por razones de evitar la impunidad y de la bsqueda de la verdad material, ante la utilizacin de pruebas de imposible reproduccin que se han desarrollado en la etapa preliminar y sin observar muchas de las garantas encaminadas a enervar el principio de presuncin de inocencia, por ejemplo la aprehensin de drogas que deben destruirse, el resultado de un video de vigilancia, la entrada y registro de un domicilio, el momento de la detencin.215 El elemento comn a dichas excepciones probatorias, es la irrepetibilidad de las actuaciones como la fe del narctico; sin embargo, la diferencia consustancial es que las pruebas anticipadas pueden desahogarse ante el Juez de control y por ende gozar de las garantas de la etapa del juicio oral en presencia del imputado y su defensor, con independencia de que sean objetadas en audiencia oral, aunado a que se puede documentar la diligencia en soporte apto para la grabacin y reproduccin de sonido o imagen; en tanto que las pruebas preconstituidas en atencin a la urgencia de las diligencias hace ms complejo que los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin se puedan verificar en su prctica, de ah la importancia de que el Ministerio Pblico y los elementos policiacos realicen su funcin con respeto a los derechos fundamentales.216
Armenta Deu, Teresa, op. cit., pp. 171 y 172. Juan Joseph Queralt seala que hablar de la funcin policial en un Estado de Derecho, supone que los derechos reconocidos de los
216 215

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La naturaleza de ambos tipos de prueba son diferentes, la prueba anticipada tiene una connotacin ms garantista, en razn de que el Ministerio Pblico como amo y seor de la instruccin ha previsto que ciertas pruebas no podrn reproducirse en el juicio oral y puedan lograr su suspensin, por lo que solicita al Juez de control o garantas la prctica de las mismas bajo aspectos de contradiccin, los dos supuestos que provocan la anticipacin de una prueba son que las pruebas de las que se disponen en fase preliminar o intermedia, no sern disponibles por alguna razn al momento de las sesiones del juicio oral, y, que la anticipacin puede originarse para evitar la suspensin del juicio oral. En tanto, la prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia a efectos de su utilizacin futura, de la existencia de un hecho, acto, negocio o relacin jurdica, es el medio para conocer algo que aconteci en el pasado mediante su consignacin por escrito para asentarlo de manera fidedigna.217
ciudadanos deben estar presentes en todo momento y gozar de materializacin efectiva, por lo que este cmulo de derechos subjetivos no debe verse como un obstculo para la actividad estatal, pues sta tiene como funcin precisamente la custodia y fomento de derechos fundamentales, aun cuando no se hiciera referencia alguna a los derechos fundamentales en la ley, ello no implicara que la polica no debera llevar a cabo su proteccin y garanta como en el caso de una detencin en donde se le informar sus derechos y las razones de su detencin para evitar que sta se torne ilegal. Vid. Introduccin a la polica judicial, 3. ed., Bosch, Barcelona, 1999, p. 46. 217 Esto sucede por la urgencia de asegurar que el objeto, huella, vestigio que ha de ser llevado al juicio oral permanezca disponible e inalterado respecto del estado original en que fue encontrado, aunque a veces la ley ordena que ciertos objetos como drogas se destruyan; cfr. Guzmn Fluja, Vicente C., Anticipacin y preconstitucin de la prueba, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 266 y 294.

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Las excepciones necesarias al principio de inmediacin del Juez de la audiencia del juicio oral, han sido recogidas en las reformas constitucionales. Para establecer un equilibrio de los derechos del acusado y la persecucin de un delito, se implement esa excepcin en la fraccin III, apartado A, del artculo 20, de la Constitucin Federal, cuando se corra riesgo de perderse si no se recaba, por lo que es dable que dicha prueba se desahogue ante el Juez de control antes de que tenga verificativo el juicio y slo se incorpora por lectura al juicio oral, sobre todo en casos de delincuencia organizada en las que la vctima corra peligro o haya sido asesinada. 1.2 La carga de la prueba de la presuncin de
inocencia

El tema neurlgico de la actividad probatoria es la carga de la prueba, a travs de esta figura se han querido resolver las dificultades probatorias. Uno de los extremos que deben cumplirse para no violar la garanta en estudio consiste en que la verdad iuris tantum slo puede desvirtuarse por una prueba de cargo suficiente, aportada por la parte acusadora, que sea bastante para excluir la presuncin de que goza el inculpado durante todo el proceso penal; de manera que, concatenada con otros indicios, determine la culpabilidad del sujeto. La carga de la prueba alude a la obligacin demostrativa de los hechos afirmados por las partes, propio del principio dispositivo, en virtud del cual el rgano jurisdiccional es nicamente receptor de las pruebas aportadas por las partes; sin embargo, el onus probandi sufre una transformacin tratndose del proceso penal, toda vez que dicha distribucin es inexistente al recaer la prueba de acusacin exclusivamente en el Ministerio Pblico; no
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obstante, creemos que dicha posicin es correcta en el momento del ejercicio de la accin penal que, slo apertura la intervencin del rgano jurisdiccional, quien durante la instruccin de la causa apreciar las posturas divergentes de las partes procesales; en este momento el rgano de la acusacin deja de ser autoridad y asume la obligacin de probar las afirmaciones en las que sustent el ejercicio de la accin penal, relativas al acreditamiento del delito y la culpabilidad del imputado.218 Lo anterior implica, que debe prevalecer la carga de la prueba para la parte acusadora, pues es quien debe desvirtuar la presuncin de inocencia de que es titular el acusado, el cual no tiene por qu acreditar su inculpabilidad ni realizar actos de autoincriminacin, como lo establece el artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitucin Federal; al ser evidente que el silencio del acusado es un derecho de defensa, que no podr interpretarse como reconocimiento o la negativa del hecho criminal atribuido, como se ha establecido en diversos instrumentos internacionales. El principio de un Estado de Derecho es que toda acusacin debe ser probada y le incumbe a la parte acusadora incorporar al juicio la prueba de sus imputaciones, resulta lgico sostener que la carga probatoria que conduce a la determinacin de la responsabilidad penal del inculpado, corresponda al Ministerio Pblico como titular de la accin penal.219 En contraposicin a lo anterior, diversas legislaciones secundarias permiten revertir la carga de la prueba hacia el inculpado; por ejemplo, como qued precisado el citado artculo 248 del Cdigo de Procedimientos Penales
218 Cfr. Binder, Alberto, Justicia penal y Estado de Derecho, 2 ed. Tirant lo Blanch, Buenos Aires, 2004, p. 39. 219 Cfr. Artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.

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para el Distrito Federal, regula la obligacin de probar a quien afirma el hecho. Postura que se refleja en algunos criterios jurisprudenciales, de los que se desprende que la carga de la prueba cuando se niega el hecho imputado, pertenece al inculpado, lo cual es errneo, porque no es viable trasladar al proceso penal instituciones propias del derecho civil; en efecto, la finalidad de la accin civil es eminentemente particular, en tanto, en materia criminal se persiguen fines pblicos; en esta tesitura, se establece para el juzgador la obligacin de buscar la verdad material o histrica, con la potestad de introducir al proceso pruebas para mejor proveer, con la consecuente violacin a la imparcialidad que debe observar el juzgador en un sistema acusatorio. El acusado no debe probar su inculpabilidad ante una presuncin de ilicitud; en todo caso, el rgano jurisdiccional debe valorar la declaracin de ste o su silencio y carga de la prueba que obra en su contra, prescindiendo de que si se abstiene de hablar es en razn de ser culpable del delito imputado; debe partirse de la idea de que no todo lo aseverado por el inculpado es verdico, y apoyarse en la prueba indiciaria para corroborar el resultado probatorio de otros medios que obren en el sumario. Asumir que toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad significar que la libre valoracin de la prueba deber sustentarse en la apreciacin de autnticas pruebas de cargo; uno de los aspectos de la presuncin de inocencia es que la carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora y no a la defensa, asimismo, que la prueba de cargo en el sistema acusatorio, deber practicarse en el juicio oral bajo la inmediacin del juzgador.

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Respecto de la extensin fctica que contiene la prueba de cargo, se ha cuestionado si la presuncin de inocencia abarca la comprobacin de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad; en este sentido, la jurisprudencia espaola ha sealado que las circunstancias agravantes del tipo deben estar acreditadas como los hechos que se tratan de subsumir en un tipo penal, pero que el derecho fundamental de la presuncin de inocencia no abarca la comprobacin de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad, de manera que corresponde al acusado hacerlas valer, pues se impondra a la acusacin la carga imposible de tener que probar los hechos positivos integrantes del tipo penal y la no participacin del acusado en los mismos; al ser diferente la negacin de los hechos que debe probar la acusacin, que la introduccin de un hecho que, aun acreditados aquellos, impida sus efectos punitivos, a virtud de que ello debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso.220 Criterio que se comparte, con la observacin que si del relato de hechos consignados en autos, el juzgador aprecia que el acusado actu bajo una causa excluyente del delito o de responsabilidad, aun sin proposicin por parte de la defensa, debe analizarla de oficio en cualquier etapa del procedimiento penal. Actualmente en Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sostiene que es a cargo del imputado acre-

220 Rives Seva, Antonio Pablo, La prueba en el proceso penal, 2 ed., Aranzadi, Madrid, 1996, p. 39.

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ditar la causa de exclusin del delito cuando esta la alega en el proceso.221 1.3
la presuncin de inocencia y la prueba ilcita

El tema de la prueba ilcita es uno de los ms complejos y polmicos de la dogmtica y la teora del proceso penal. La terminologa empleada por la doctrina es muy variada: prueba ilegal, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilcita, prueba ilegtimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada y prueba irregular.222 Aun cuando no existe un concepto unnime la
221

rresponde a quien la hace valer. Se entiende por causa de exclusin

Causa de exclusin del delito. La carga de la prueba le co-

del delito aquella que, concurriendo en el comportamiento de una persona, la releva de su responsabilidad penal, aun cuando la accin u omisin que haya realizado est prevista en la ley como delito. Ahora bien, la carga de la prueba corresponde a quien hace valer dicha causa, atento al principio general de derecho que establece que quien afirma est obligado a probar, lo mismo que el que niega, cuando su negacin sea contraria a una presuncin legal o cuando envuelva la afirmacin expresa de un hecho. Lo anterior no vulnera los principios de debido proceso legal y acusatorio, ntimamente relacionados con el principio de presuncin de inocencia -implcitamente reconocido por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos-, pues ello de ninguna manera releva al Ministerio Pblico de la Federacin de la carga de la prueba de todos los elementos del delito, sino que nicamente impone al procesado la carga probatoria respecto a la causa de exclusin del delito que haga valer, una vez que ste ha sido plenamente probado por la referida representacin social, por implicar una afirmacin contraria a lo probado, que corresponde probar a quien la sostiene. Tesis aislada visible en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala, marzo de 2006, Nmero de registro: 175,665, Pgina: 203. 222 Vid. Miranda Estrempes, Manuel, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, 2 ed., Bosch, Barcelona, 2004, p. 18.

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mayora concuerda en que es aquella obtenida con infraccin de derechos fundamentales. Tradicionalmente la mayora de la doctrina y jurisprudencia se pronunciaba a favor de la admisin, validez y eficacia de las pruebas obtenidas ilcitamente; el criterio decisivo lo prodigaba la bsqueda de la verdad material como fin mediato del proceso penal, por ende, todo era usado bajo el principio maquiavlico de que el fin justificaba los medios, la bsqueda de la verdad, permita emplear cualquier mtodo inquisitivo a ultranza. Con posterioridad, la poltica liberal del Estado garantista, oblig a ponderar los intereses del poder pblico y el de respetar los derechos constitucionales de los ciudadanos, de tal manera que respecto a stos, cedi la finalidad de conocer la verdad histrica por los principios constitucionales referidos no slo a la actividad probatoria, sino a la obtencin de determinadas fuentes de prueba, en la medida en que pueden entrar en colisin con derechos fundamentales, tales como el respeto a la dignidad humana e intimidad de las personas. Cuando estos derechos pblicos subjetivos se incorporan a la vida poltica de un Estado, se constituyen elementos esenciales del ordenamiento jurdico, por lo que se estima nula la prueba que se obtenga con violacin a ellos y los jueces deben estimarla inexistente al construir su base crtica en el momento de que el material probatorio les arroje conviccin. En el devenir histrico se pens que la verdad material era absoluta, pero su respeto no slo es inters del inculpado sino de la sociedad, no se puede obtener la verdad real a cualquier precio, pues si la condena se basara fundamentalmente en una prueba que se obtuvo con violacin a las

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garantas individuales del inculpado, ello vulnerara el principio de presuncin de inocencia. La nocin de un proceso equitativo y de igualdad procesal de las partes, se ve mermado y deja en estado de indefensin al imputado; cierto es que, la confrontacin dialctica entre inters pblico y privado, busca nuevos y permanentes equilibrios que no quiebren ninguno de los polos opuestos, por un lado el garantismo penal y por otro el combate a la impunidad. El lugar donde se ha construido una doctrina jurisprudencial abundante sobre la prueba ilcita ha sido los Estados Unidos de Amrica. En un principio operaba de manera absoluta la inadmisibilidad de dicha prueba a travs de la figura de la exclusionary rule, que tiene como funcin primordial prevenir la actuacin ilcita de la polica (que en derecho norteamericano de tipo adversarial, es quien integra la investigacin preliminar) mediante el empleo de medidas ilegales en la obtencin de la prueba ilcita, entendida como proclama la inutilizacin de las mismas, que ha servido principalmente para evitar la obtencin de pruebas, cuya consecuencia es la exclusin de la prueba del proceso y la prohibicin de su admisin y valoracin, por la colisin que ello entraara con el derecho a un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes, pero en especial atentara contra la presuncin de inocencia al conformarse como prueba incriminatoria de cargo, que pueda ser usada para desvirtuar la presuncin interina de que goza el inculpado, mxime que en Mxico las pruebas de la investigacin preliminar, tienen valor probatorio pleno. 223
223 La teora de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilcitas, se ve atenuada por otra tendencia que busca corregir posibles distorsiones a que la rigidez de la exclusin podra conducir, mediante un criterio de

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No obstante, en la actualidad hay una relativizacin de la prueba ilcita, en el que se abre espacio de discrecionalidad de los rganos jurisdiccionales a travs de la jurisprudencia, en especial la anglosajona. El tema de la impunidad conlleva a eliminar una posicin garantista-formal exagerada ante cualquier violacin de normas procesales. No todos los casos de infraccin a un derecho, implican la presencia de la prueba ilcita ni la violacin a la presuncin de inocencia, sino que se debe valorar en el caso concreto la trascendencia de la infraccin. No existe coincidencia, respecto de que la prueba ilcita se constituye por violacin exclusivamente a un derecho fundamental o bien se trata de violaciones a aspectos de formalidades.224

proporcionalidad, por lo cual los tribunales admiten pruebas ilcitas, con carcter excepcional y en casos extremadamente graves, para mantener un equilibrio entre valores fundamentales contrastantes, sobre todo utilizarse a favor del inculpado aun en contra del derecho de un tercero. Al respecto vase Pellegrini Grinover, Ada, La nulidad en el procedimiento penal. Pruebas ilcitas en La prueba ilcita en el procedimiento penal Mxico-Espaa-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, Mxico, 2007, pp. 60 y 61. 224 En los aos 60s en los Estados Unidos la regla de exclusin alcanzaba todo tipo de violaciones, el caso Miranda vs. Arizona, que impuso la obligacin de la polica de advertir a las personas detenidas sus derechos constitucionales, pero treinta aos despus la Corte norteamericana cambi de opinin y acept numerosos precedentes que haban violado los derechos Miranda, con lo cual se aplican excepciones a la prueba ilcita en caso de violaciones procesales en la obtencin de la prueba pero que no violentan derechos fundamentales, como el caso de emitir una confesin sin que se adviertan dichos derechos constitucionales. Vase al respecto Hairabedan, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilcita y sus derivados en el proceso penal, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 26 y 27.

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La doctrina distingue entre: 1. Prueba ilcita: aquella que viola derechos fundamentales; 2. Prueba prohibida: la que es consecuencia de una prueba ilcita; y, 3. Prueba irregular: aquella generada con vulneracin de las normas de rango inferior que regulan su obtencin y prctica. La flexibilidad en la inadmisin de la prueba ilcita, deviene del reclamo social de lucha contra la criminalidad, el factor negativo ms destacado es la prdida de prueba relevante y el favorecimiento de los sujetos acusados, lo cual incidi en el cambio de esquema de los criterios jurisprudenciales de los tribunales constitucionales, para emplear excepciones a la regla de exclusin, al implementar figuras como la fuente independiente, la cual funciona a travs del nexo de causalidad,225 planteado en la jurisprudencia norteamericana (prueba refleja) y sustentada por el Tribunal supremo espaol, partiendo de la base de que no obstante las pruebas de cargo se hallen enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneracin fundamental, son jurdicamente independientes de l y se les debe de tener por vlidas y aptas para enervar la presuncin de inocencia. Para determinar si las pruebas obtenidas a travs del conocimiento derivado de otra
225 Para determinar cundo se da esta conexin de antijuridicidad hay que tener en cuenta dos criterios, primero analizar la ndole de gravedad de la vulneracin del derecho fundamental en la prueba originaria y las necesidades de tutela del derecho fundamental lesionado. Al respecto, vase Cedeo Hernan, Mara, El alcance anulatorio de la prueba ilcita en La prueba ilcita en el procedimiento penal MxicoEspaa-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, Mxico, 2007, p. 76.

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prueba realizada con violacin a un derecho fundamental, hay que precisar su vinculacin, esto es, establecer un nexo causal entre una y otras, para saber si la conexin de antijuridicidad se extiende a las segundas, con lo cual admite las pruebas indirectas en ciertos casos, aunque provengan de una prueba ilcita directa.226 La doctrina de la fuente independiente, atiende a las pruebas que se hayan obtenido casualmente o en virtud de datos o informaciones que no deriven de la prueba ilcita, no pierden eficacia probatoria. Asimismo, se introdujeron dos figuras ms, la llamada good faith, segn la cual, podra reconocerse eficacia probatoria a las pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, cuando los responsables de esa vulneracin hayan actuado de buena fe y, la independant source, que admite como pruebas las que se hubieran descubierto por otros medios durante el curso de la investigacin. Sin embargo, aun cuando dichas excepciones, pudieran tener como trasfondo un principio de justicia, estimamos que la categora de prueba ilcita debe emplearse, en atencin al respeto de la garanta de presuncin de inocencia y a fin de evitar abusos por parte de las autoridades, sino la que inobserve las garantas procesales o las formalidades que deben observarse de acuerdo al debido proceso legal. Las reglas de exclusin de la prueba ilcita garantizan los mecanismos de respeto a los derechos constitucionales de los acusados, por lo que deben de contar con un medio que impida la utilizacin de dichos medios probatorios en su contra.
226 Consltese Gonzlez Garca, Jess Mara, El proceso penal espaol y la prueba ilcita en La prueba ilcita en el procedimiento penal Mxico-Espaa-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, Mxico, 2007, pp. 26 y 27.

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La teora del rbol envenenado, acuada por la Suprema Corte Norteamericana, vicia igualmente a sus frutos, conforme a las figuras de independent source y de inevitable discovery, que disponen: la prueba ilcita no fue absolutamente determinante para el descubrimiento de las derivadas, o si stas derivan de una fuente propia y por ende no estn contaminadas, puede ser peligroso atentar contra los derechos del inculpado, sin soslayar el derecho de las vctimas a que se haga justicia. La finalidad del proceso es reconstruir y esclarecer los hechos y la bsqueda de una verdad pero no a cualquier precio; la presuncin de inocencia, como piedra angular del sistema acusatorio, impone control a los cauces a travs de los cuales el juzgador se forma conviccin respecto de los hechos. A la polica se le ha adjudicado desde su nacimiento y con independencia de su forma de organizacin, la funcin de prevenir los delitos y cualquier contravencin al orden pblico, as como investigar los ilcitos penales ya cometidos y auxiliar a los funcionarios encargados de la persecucin penal. Por disposicin constitucional, tratndose de casos de flagrancia, la polica procede de oficio, por iniciativa propia a investigar los delitos que haya observado de manera directa o que mediante denuncia se le haya hecho saber, lo que conduce a afirmar que es un deber del funcionario conforme al principio de legalidad realizar actos de auxilio inmediato en dichas situaciones. Sin embargo, aunque toda esta actividad inicial de la polica est precedida por el deber de comunicarlo al fiscal, permea uno de los principales problemas polticos a resolver por el legislador penal, consistente en el uso autoritario que la polica como fuerza de choque inmediato en contra
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del acusado comete en lugares pblicos por medios violentos durante la persecucin penal. Los funcionarios de la polica son los ms inclinados a violaciones jurdicas contra el imputado durante su tarea de investigacin por lo que deben quedar bajo su supervisin y cumplir sus rdenes, razn por la cual el Ministerio Pblico, estructurado de manera objetiva e imparcial dentro de la investigacin, es esencial para controlar que los procedimientos de la polica, se ajusten a la ley. No son pocos los casos en que la intervencin de la polica ha trado la tortura y violacin sistemtica de derechos humanos en su intervencin, el ltimo caso, es el de la discoteca News Divine suscitado en la ciudad de Mxico, donde el operativo instaurado por elementos policacos ocasion la muerte de doce menores de edad. De hecho una de las propuestas de la Cmara de Senadores en la reforma al sistema de justicia penal, fue permitir que la polica ingresara sin orden judicial a un domicilio cuando existiera una amenaza actual o inminente a la vida o a la integridad corporal de las personas, as como en el caso de flagrancia cuando se est persiguiendo materialmente al inculpado; sin embargo, la Cmara de Diputados rechaz tal adicin, acotando que en caso de allanamiento de un domicilio se requiere una orden judicial, en atencin a los abusos que se suscitara por parte de los elementos policacos, ms an, cuando en la actualidad se bonifican monetariamente el nmero de detenciones que hagan los policas, lo cual en vez de crear un alto concepto de responsabilidad en ello, ha creado una violacin significativa a los derechos de los detenidos injustificadamente. La intervencin de la polica amenaza en desbordar poder frente a un imputado que aparece en una posicin de desigualdad ante ese
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formidable adversario, y debe por ello ser protegido por las instancias ms elevadas de la organizacin jurdica mediante la garanta de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que asegure un tratamiento equilibrado y preserve la presuncin de inocencia que constituye el instrumento bsico para su defensa, de ah que se repute como regla de tratamiento del imputado durante todo el procedimiento penal. No obstante, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia emiti la jurisprudencia 1a./J. 21/2007, al resolver la contradiccin de tesis entre el Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo rubro y texto es el siguiente:
Intromisin de la autoridad en un domicilio sin orden judicial. Eficacia de las actuaciones realizadas y de las pruebas obtenidas, cuando es motivada por la comisin de un delito en flagrancia. Si bien, la diligencia de cateo prevista en el octavo prrafo del artculo 16 constitucional presupone la comisin de un delito, la existencia de una investigacin ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrar se encuentra el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilcito; ello no sucede en todos los casos, pues tratndose de flagrante delito, con fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la investigacin del delito y la aplicacin de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se est ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artculo 16 constitucional seala expresamente una excepcin al respecto al permitir a cualquier particular, y con mayor razn a la autoridad, detener al 283

indiciado, adems de que el Estado como garante de los bienes de la sociedad debe actuar de inmediato en casos de flagrancia; por lo que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisin de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la comisin de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al tratarse de hiptesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que tratndose de un cateo precedido por una investigacin ministerial. As, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo prrafo del artculo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que tratndose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia, sta debe contar con datos ciertos o vlidos que motiven la intromisin al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el proceso en caso de consignarse la averiguacin correspondiente a efecto de que el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la conviccin de que efectivamente se trat de flagrancia, pues de no acreditarse tal situacin, las pruebas recabadas durante dicha intromisin, carecen de eficacia probatoria.227

Con independencia de que la reforma constitucional no admitiera la intromisin de la polica sin orden de cateo, esto es, cuando no estableciera de manera expresa
227 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo xxvi, agosto de 2007, pgina 224.

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en el artculo 20, apartado A, fraccin IX, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula, contrariamente a lo dispuesto en el artculo 61 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal respecto de que si falta alguno de los requisitos previstos en la Constitucin, el cateo carecer de valor probatorio; el Mximo Tribunal del Pas, en un discurso de no impunidad, abri una puerta al posible abuso policaco, al permitir que en caso de flagrancia se allane un domicilio y las pruebas obtenidas, tendrn valor probatorio pleno. Debe cuidarse la actuacin de los policas para evitar abusos, es constante el reclamo social que en aras de combatir a la delincuencia cometen excesos, incluso, fabrican delitos y cometen atropellos. Mientras el Ministerio Pblico y la polica no preserve y respete las garantas formuladas por el Estado de Derecho, adopte su funcin de guardin de la legalidad, resulta difcil creer que las figuras que excluyen a la prueba ilcita, sea pertinente emplearlas en el sistema de justicia penal mexicano, si antes no cambiamos la cultura de transgredir los derechos fundamentales del imputado y lo seguimos estigmatizando, sera ms sencillo entender que deben preservarse las garantas individuales dentro de todo el procedimiento y de acusar cuando sea menester hacerlo por un principio de legalidad y de justicia. La categora de prueba ilcita debe emplearse en atencin al respeto de la garanta de presuncin de inocencia a fin de evitar abusos por parte de las autoridades persecutoras de los delitos. El fundamento de excluir pruebas ilcitas, tiene una funcin preventiva cuyo origen es el largo historial de
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abuso en la investigacin penal por parte de la polica, entre los que se destacan ataques a la privacidad y confesiones forzadas, lo cual prolifer ante la ausencia de medios de control constitucional y legal expresos. Prohibir el uso directo de medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una incitacin a procedimientos inconstitucionales, como ocurre con la prueba refleja (derivada de otra ilcitamente practicada), no puede considerarse como prueba jurdicamente independiente. Lo que significa que la regla de exclusin alcanza no slo a la prueba obtenida de manera directa con vulneracin de derechos fundamentales, sino a las posteriores cuya obtencin deriven de la inicial prueba ilegal. Desde el punto de vista de la presuncin de inocencia resulta difcilmente admisible la excepcin del descubrimiento inevitable que admite la utilizacin de elementos probatorios obtenidos ilcitamente cuando los mismos se sealan habran sido obtenidos inevitablemente por otros medios legales, si sta se basa en conjeturas o hiptesis. Reafirma esta idea el hecho de que la fuente probatoria se obtuvo con vulneracin de las garantas del inculpado. Es importante destacar el efecto de contaminacin psicolgica que puede producir sobre el tribunal, la prctica de medios probatorios o la recepcin de fuentes probatorias afectadas de nulidad. Debe disponerse de mecanismos de asepsia valorativa que permitan aislar o reducir significativamente en el proceso decisional el riesgo de contaminacin. Aun as, es patente el riesgo de que la recepcin cognitiva de los resultados probatorios precedentes de medios declarados posteriormente nulos en sentencia, afecte a la percepcin del Tribunal sobre la inocencia del acusado.

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No olvidemos sobre este tema que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sostuvo que en los cateos el derecho de nombrar testigos le corresponde a la persona que se encuentra en el domicilio y que era ilegal que el ministerio pblico designara con tal carcter a elementos policacos que lo auxiliaran en la diligencia. No obstante, como qued precisado en esta obra, el Pleno del mximo Tribunal en votacin mayoritaria, revirti el criterio. 1.4 La presuncin de inocencia desvirtuada a travs
de la prueba indiciaria

En la formacin de la conviccin judicial intervienen las pruebas y presunciones; la prueba indiciaria conjuga ambos elementos, a partir de un hecho cierto o acreditado, que es el indicio, asociado a una presuncin, que es el hecho desconocido para verificar otro hecho distinto y que es consecuencia de un enlace lgico-jurdico.228 La prueba indiciaria tard en admitirse en el procedimiento penal, porque con el sistema inquisitivo se procesaba a cualquier individuo por mnima que fuera la sospecha de delito. Dicha prueba supone, un elemento fctico que autoriza una deduccin, como consecuencia de l, y permite afirmar un hecho oculto, a travs de una induccin, siendo el indicio un dato objetivo que permite a travs de un razonamiento lgico despejar la incgnita. La importancia de esta prueba radica en que es imprescindible para que el juzgador efecte sus razonamientos en la sentencia y para la valoracin probatoria en conjunto, lo que permite obtener conviccin sobre los hechos que se pretenden subsumir en un tipo penal y
228 Martnez Arrieta, Andrs, La prueba indiciaria, en La prueba en el proceso penal, Vol. 2, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 59.

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desprender la participacin del inculpado. La mayora de las sentencias dictadas por nuestros rganos jurisdiccionales se sustentan en la prueba circunstancial, a pesar de omitirse la expresin de su utilizacin o desarrollarse sus contenidos; amn de que el empleo de la misma es de utilidad ante la ausencia de pruebas directas que deduzcan la culpabilidad del acusado y donde se exige mayor esfuerzo intelectual del juzgador. La relacin de la prueba presuncional tiene relevancia, ya que la sentencia dictada por el rgano jurisdiccional debe contener el razonamiento deductivo que lo llev a afirmar la demostracin de la culpabilidad del procesado, de lo contrario, la falta de motivacin implicara una violacin al derecho de presuncin de inocencia; de tal suerte que sta puede desvirtuarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que se sustente en elementos de conviccin debidamente demostrados; con exclusin de toda consideracin basada en conjeturas o sospechas; lo que requiere del juzgador el empleo de reglas lgicas y de experiencia que justifiquen la determinacin judicial y que expliquen cmo obtuvo la certeza de la participacin del acusado. La tutela judicial efectiva, supone el derecho a impetrar de los tribunales la adecuada contestacin, para evitar la denegacin de justicia, pero tambin obtener una decisin fundada en derecho, sea o no favorable. La motivacin suficiente es una garanta esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolucin es consecuencia de una exigencia racional y no fruto de la arbitrariedad. Una resolucin que no exponga las razones que la justifiquen, no slo violenta el principio de presuncin de inocencia, sino que vulnera tambin el derecho a la tute288

la efectiva, como seala Ricardo Rodrguez Fernndez, el deber de motivar las sentencias tiene como razn fundamental la de posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, tanto por otros tribunales superiores mediante los recursos, como por las partes y el resto de la sociedad, la motivacin tiene que dirigirse a lograr el convencimiento del acusado y dems partes del proceso respecto de la correccin y justicia de la decisin judicial.229 Sin embargo, la realidad de la prctica judicial mexicana, se advierte una falta de motivacin para desarrollar la prueba indiciaria, al grado de que se expone en las resoluciones que como el imputado no ofreci prueba de su inocencia y slo neg los hechos imputados, se le traslada la carga de la prueba para considerarlo culpable, tal como se advierte del siguiente criterio jurisprudencial:
Inculpado. Le corresponde la carga de la prueba cuando la presuncin de inocencia que en principio opera en su favor, aparece desvirtuada en la causa penal.

Si del conjunto de circunstancias y pruebas habidas en la causa penal se desprenden firmes imputaciones y elementos de cargo bastantes para desvirtuar la presuncin de inocencia que en favor de todo inculpado se deduce de la interpretacin armnica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y por otro lado, el encausado rechaza las imputaciones y niega el delito, o su participacin culpable en su actualizacin, ste necesariamente debe probar los hechos positivos en que descansa su postura excluyente, sin que baste su sola negativa, no corroborada con elementos de conviccin eficaces, pues admitir como vlida y por s misma suficiente la manifestacin unilateral del inculpado, sera
229

Rodrguez Fernndez, Ricardo, op. cit., p. 15.

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destruir todo el mecanismo de la prueba circunstancial y desconocer su eficacia y alcance demostrativo.230

El hecho de que el inculpado niegue los hechos, no implica que por ello se libre de la acusacin, sino que a travs del proceso intelectivo y de las mximas de la experiencia, el juzgador desvirte la posicin primigenia de inocencia de que goza el inculpado, pero de ningn modo se le debe exigir que pruebe los hechos positivos en los que descansa su versin, pues aun en el caso de que el acusado mantuviera una posicin inactiva, le corresponde al Estado probar la imputacin.231 Al respecto, es importante sealar que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha emitido criterios en los que se explica este proceso de formulacin de la prueba indiciaria, tales como:
Prueba circunstancial, valoracin de la. La prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio de los indicios y tiene, como punto de partida, hechos y circunstancias que estn probados y de los cuales se trata de desprender su relacin con el hecho inquirido, esto es, ya un dato por complementar, ya una incgnita por determinar, ya una hiptesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificacin
230 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Cuarto Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, tomo xxii, julio de 2005, pgina 1105. 231 La carga de los hechos constitutivos recae ntegramente en el acusador y a l perjudica la falta de prueba, sin que por ello obste que el imputado pueda vlidamente introducir afirmaciones sobre hechos extintivos o impeditivos para negar los mismos, esta actividad se denomina prueba de descargo, ya que el acusado tiene derecho a intentar demostrar su inocencia, Vid. Moreno Catena, Vctor y Valentn Corts Domnguez Castro. Derecho procesal penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 371 y 372.

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del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminado.232 Prueba indiciaria, cmo opera la, en materia penal. En materia penal, el indicio atae al mundo de lo fctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesin, testimonio o inspeccin, sino slo a travs del esfuerzo de razonar silogsticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre s, en la mente, para llegar a una conclusin.233 Pruebas para acreditar los elementos del tipo penal y la responsabilidad. El artculo 124 del cdigo de procedimientos penales para el distrito federal, no
viola la garanta de imparcialidad consagrada por el

17 de la Constitucin federal. El artculo 124 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que faculta al Juez a emplear los medios de prueba que estime convenientes para acreditar los elementos del tipo y la presunta o plena responsabilidad de una persona, no contraviene el principio de imparcialidad contenido en el artculo 17 constitucional, pues, precisamente esta posibilidad de que el juzgador emplee las pruebas que sean necesarias para esclarecer la verdad material
artculo
232 Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 2000, Sexta poca, Primera Sala, tomo ii, Materia Penal, tesis jurisprudencial 275, nmero de registro 904256, pgina 200. 233 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, derivada de la Contradiccin de Tesis 48/96, entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito y Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Segundo Circuito Jurisprudencia 1a./J.23/97, tomo v, Materia Penal, junio de 1997, nmero de registro 198452, p. 223.

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y formal, tiene como finalidad que pueda emitir un fallo encaminado a alcanzar el ideal de equidad y justicia, sin que ello signifique que se sustituya o invada la rbita del Ministerio Pblico, institucin a la que por mandato constitucional le corresponde la persecucin de los delitos, en tanto que acorde a los principios de divisin de la carga procesal, la autoridad judicial se encuentra imposibilitada para mejorar en forma oficiosa la acusacin, pues de lo contrario el sistema procesal pasara de acusatorio a inquisitorio, convirtindose en Juez y parte al mismo tiempo. En efecto, dicho precepto no tiene como propsito que el juzgador se valga de todos los medios de prueba que tenga a su alcance para justificar el dictado de un auto de sujecin a proceso o formal prisin o bien, una sentencia de condena, sino allegarse y emplear los elementos de prueba que estime conducentes para resolver lo que en derecho proceda, lo que incluso puede repercutir en beneficio del propio acusado quien se podra ver favorecido por un auto de libertad por falta de elementos o bien por una sentencia absolutoria.234

234 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis. P.L/99, tomo ix, junio de 1999, Materia Constitucional, Penal, pgina 11.

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Captulo vii La presuncin de inocencia

y el in dubio pro reo

1. La presuncin de inocencia y el in dubio pro

reo

La Revolucin Francesa actualiz la regla de la absolucin en caso de que existiera incertidumbre al momento de que el juzgador emitiera la sentencia, al equipararla como la incomprobacin de la culpabilidad. Este tpico se vincula con la garanta consagrada en la ltima parte del artculo 23 de la Constitucin Federal, que prohbe absolver de la instancia, procedimiento propio del sistema inquisitorio, en virtud del cual se dejaba a los procesados por el resto de su vida en una situacin de duda respecto de su inocencia, amenazados bajo la posibilidad de que se abriera un nuevo proceso y en una situacin de franca inseguridad jurdica.235 Problemtica que se dilucid a partir del reconocimiento de la mxima in dubio pro reo, que despeja la incgnita al conducir a la absolucin del reo en caso de duda, es decir, ante la imposibilidad de orientar el juzgador su
235 Cabe recordar que si bien, la presuncin de inocencia no supone una inspiracin en el campo de valoracin de la prueba, motivo por el cual, para que pueda apreciarse una vulneracin a la presuncin de inocencia es indispensable la existencia de un vaco probatorio, por no haberse practicado prueba alguna, o porque la practicada se hubiese realizado sin respetar las garantas procesales o hubiese sido obtenida con violacin de derechos fundamentales.

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decisin, el ordenamiento jurdico suministra el criterio para superar la incertidumbre derivada de la valoracin de la prueba. Dicho principio es el ms conocido del conjunto de aforismos latinos que protegen los derechos fundamentales de aquellas personas sujetas a un proceso penal, tales como semper in dubiis benigni ora prefrenda sunt (en los casos dudosos se ha de preferir siempre lo ms benigno), que tiene aplicacin tanto en la interpretacin de la ley, como en la valoracin de la prueba. Si bien, al no existir en el proceso penal pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios probatorios, con toda la legalidad, sern aptos para formar parte de ese acervo probatorio que despus ha de ser valorado segn la ntima conviccin de los jueces y, es en ese momento de la valoracin de la prueba cuando entra en juego el principio in dubio pro reo, que por tratarse de un criterio interpretativo, debe ser aplicado por el juzgador de instancia en su funcin valorativa. La postura tradicional sostiene que dicho aforismo no tiene incursin en la aplicacin de la ley y la constrie a su aplicacin en la valoracin de los hechos; lo cual no se comparte, porque es factible que la oscuridad de una ley lleve la incertidumbre, en cuyo caso, la funcin de desentraar el sentido de la misma deba hacerse en forma benigna respecto del inculpado; al respecto seala Santiago Sents que examinar y valorar pruebas es cosa diferente de interpretar un texto legal. Pero eso no quiere decir que la duda no pueda producirse en el espritu del Juez en ambos casos, y que es necesario resolverla.236 Podemos puntualizar que el principio in dubio pro reo
236 Sents Melendo, Santiago, In dubio pro reo, Ediciones Jurdicas, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 85; del mismo autor vase El Juez y el derecho (iura novit curia), Eds. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1957, pp. 200 y ss.; Teora y prctica del proceso:

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interviene en el mbito probatorio en el momento ltimo de la valoracin de la prueba, entendindola no como regla para apreciar la prueba (se deber aplicar una vez terminada la valoracin), eso s con un carcter subjetivo (correspondiente al juzgador)237 por tener efectos sobre la certeza del conjunto probatorio proporcionado por inculpado y acusador. Lo que permite fundar el supuesto de la absolucin del inculpado ante la duda razonable. Al respecto es ilustrativa la tesis jurisprudencial I.2oP.J/54:
Duda y prueba insuficiente, distincin entre los conceptos de. En el aspecto de la valoracin de la prueba, por tcnica, es claro que existe incompatibilidad entre los conceptos de prueba insuficiente y duda absolutoria, ya que mientras el primero previene una situacin relativa a cuando los datos existentes no son idneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, esa insuficiencia de elementos incriminatorios justamente obliga a su absolucin por la falta de prueba; en tanto que, el estado subjetivo de duda, slo es pertinente en lo que atae a la responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza cuando lejos de presentarse una insuficiencia de prueba, las hay en grado tal que son bastantes para dubitar sobre dos o ms posibilidades distintas, asequibles y congruentes en base al mismo contexto, ya que con facilidad podra sostenerse tanto un argumento como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en trminos del artculo 247 del Cdigo de Procedimientos
Ensayos de derecho procesal, Eds. Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1951. 237 En este sentido, Mestre Delgado, Esteban, Desarrollo jurisprudencial del Derecho constitucional a la presuncin de inocencia, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo xxxviii, septiembre-diciembre, Madrid, 1985, pp. 728-729.

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Penales para el Distrito Federal, se obliga al resolutor de instancia, en base al principio de lo ms favorable al reo, a su absolucin.238

Por tanto, el principio in dubio pro reo es aplicable en aquellos casos en los que a pesar de llevarse una actividad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas dejan duda en el nimo del juzgador, respecto de la culpabilidad del acusado, ante la existencia de dos argumentos que imprimen la misma conviccin; luego, procede la absolucin del sentenciado. El dudar implica que el nimo del juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios, sin poder decidirse por ninguno de ellos. La mxima citada interviene en el campo probatorio, exactamente en el momento final de la valoracin de la prueba involucra un conflicto subjetivo que tiene efectos sobre el convencimiento del conjunto probatorio ofrecido por inculpado y acusador, donde el principio in dubio pro reo funda el supuesto de la absolucin del inculpado ante la duda razonable. Por su parte, la presuncin de inocencia como derecho fundamental obliga al juzgador a constatar la existencia de una actividad probatoria de cargo y la suficiencia de la misma, esto es, que la prueba sea legal y haya sido racionalmente valorada, por lo que a falta de estos requisitos, no puede decirse que exista prueba de cargo que afirme la culpabilidad del acusado, en consecuencia, prevalece la presuncin de inocencia del mismo. En tanto que, el in dubio pro reo se actualiza cuando a pesar de la existencia de la prueba de cargo, la que obra de descargo tiene el mismo nivel de veracidad, de manera que no se puede
238 Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Segundo Tribunal Colegiado del Primer Circuito, pgina 28.

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disipar la incertidumbre, y ante ello el Juez est obligado por ley a inclinarse en beneficio del acusado, como lo seala la legislacin adjetiva penal para el Distrito Federal en su artculo 247.239 Al advertirse que el mencionado criterio de orientacin en la valoracin probatoria no est prescrito en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se considera necesaria su inclusin en la legislacin adjetiva en Mxico, para regular este principio fundamental. Esteban Mestre Delgado seala que la mxima pro reo es un principio de valoracin benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, el envolver un problema subjetivo de valoracin, por su parte, la presuncin de inocencia, tiene una distinta naturaleza, ya que determina la exclusin de la presuncin de culpabilidad del imputado durante la secuela del proceso, con lo cual se evita una sentencia condenatoria al no obrar constancias suficientes de la participacin delictuosa del acusado en el hecho punible, por ello es una garanta procesal.240 Planteamiento a partir del cual se confirma la idea de que la presuncin de inocencia implica un problema de insuficiencia de pruebas, esto es, se actualiza por la inexistencia de pruebas o ineficacia de las mismas; en tanto que el in dubio pro reo, encierra un problema subjetivo de duda.241 Tiene en el campo probatorio una dimensin ms reducida que la presuncin de inocencia, a pesar
239 El texto del artculo es el siguiente: En caso de duda debe absolverse. No podr condenarse a un acusado, sino cuando se pruebe que cometi el delito que se le imputa. 240 Desarrollo jurisprudencial del Derecho constitucional a la presuncin de inocencia, Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, ao xxxviii, Espaa, septiembre-diciembre, 1985, pp. 28-729. 241 Tal y como se visualiza en la tesis que nos antecedi que lleva por ttulo Duda y prueba insuficiente, distincin entre los conceptos de.

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de su importancia determinante en dicho mbito, que slo entra en consideracin cuando la duda reposa entre las pruebas de cargo y de descargo que arrojan la misma conviccin, pues induce al juzgador a resolver el fallo en sentido positivo para el acusado. Aun as, existe confusin por un sector de la doctrina respecto de ambos principios, algunos han querido ver el origen de la presuncin de inocencia en el principio jurdico in dubio pro reo. Al respecto destaca la postura de Enrique Bacigalupo, quien sostiene que ese principio no es sino la presuncin de inocencia, al elevarse a derecho fundamental.242 Consideramos concluyente en esta tesitura lo expresado por Rives Seva:
si existe actividad probatoria de cargo y paralelamente de descargo y entre las primeras se producen evoluciones cronolgicas de actitudes acusatorias y no acusatorias, decidir es tarea del juzgador de instancia... y en esa fase cuando, si en el nimo del juzgador en la instancia se introduce la duda al comparar lo que hay de positividad y de negatividad en las pruebas de cargo y de descargo, es decir, de ponderar todo el material probatorio resolver conforme al principio in dubio pro reo.243

La presuncin de inocencia no excluye el principio in dubio pro reo en el mbito de la valoracin de la prueba, sino que se complementan al menguar el ejercicio del poder punitivo cuando el juzgador emite la resolucin que pone fin
242 Bacigalupo, Enrique. Presuncin de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casacin, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, ao XLI, Espaa, mayo-agosto, 1987, pp. 366-367. 243 Rives Seva, Antonio Pablo, La prueba en el proceso penal, ..., p. 33.

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al juicio, con un toque de humanidad y justicia respecto de quien se encuentra sujeto a un proceso penal. En ese sentido, el in dubio pro reo exige al tribunal certeza sobre la verdad de la imputacin como presupuesto para dictar una sentencia condenatoria. El problema que se presenta, luego, es determinar qu clase de certeza es exigida por la garanta, tal y como lo analizaremos ms adelante. Mientras tanto, es importante recordar el artculo 247 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal:
En caso de duda debe absolverse. No podr condenarse a un acusado, sino cuando se pruebe que cometi el delito que se le imputa.

Diferente es el procedimiento que se sigue en el caso del mbito federal, particularmente en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, al establecer en su numeral 560 que:
El reconocimiento de la inocencia del sentenciado se basa en alguno de los motivos siguientes: i. Cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente se declaren falsas. ii. Cuando despus de la sentencia aparecieren documentos pblicos que invaliden la prueba en que se haya fundado aqulla o las presentadas al jurado y que sirvieron de base a la acusacin y al veredicto. iii. Cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido, se presentara sta o alguna prueba irrefutable de que vive. iv. Cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubieren cometido.

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v.

Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso prevalecer la sentencia ms benigna.

En el caso de las legislaciones penales de las entidades federativas aparecen con algunas variantes, en cuyo caso, habitualmente, el reconocimiento de inocencia se tramita ante el Tribunal Superior de Justicia del Estado. En tal hiptesis, una vez agotado el procedimiento y dictada la resolucin que resuelve negativamente sobre la peticin de tal reconocimiento procede solicitar amparo indirecto ante un Juez de Distrito. 1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretacin
del principio in dubio pro reo por el poder judicial de la federacin

El principio de presuncin de inocencia es un derecho fundamental para la correcta prctica del derecho procesal penal (procesal y constitucional), configura la libertad del individuo en cuanto por elementos comprobados en el procedimiento que se le aplique, no merezca perder su libertad. La calidad de ser inocente es una figura que slo le interesa al derecho en su aplicacin por el Poder Judicial de la Federacin, toda vez que slo le atae al Estado mexicano determinar si una persona sigue siendo inocente o no, por mandato constitucional (artculo 17)244, con la finalidad de evitar cualquier tipo de arbitrariedad por parte de la sociedad, por el simple hecho de emitirse una opinin de la conciencia popular, la que
244 Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

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en la mayora de los casos es propiciada por los medios de comunicacin, al momento de difundir comentarios acerca de asuntos jurdicos se comete generalmente el error de indicar que una persona es culpable, lo que se supone que fue condenado sin haber sido procesado jurdicamente. Motivo por el cual, el Poder Judicial de la Federacin ha mantenido durante los ltimos dos aos una serie de criterios que atienden directamente a la garanta constitucional de in dubio pro reo y que se desprende de la interpretacin del artculo 23, que a la letra seala:
Ningn juicio criminal deber tener ms de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la prctica de absolver de la instancia.

Como bien se sabe, no basta atender este precepto constitucional para dar cabida total a esta garanta, sino que se ha tenido que recurrir a toda una interpretacin armnica y sistemtica para dar plena vigencia al principio de presuncin de inocencia, tal y como acontece con los siguientes artculos: 14, prrafo segundo;245 16, prrafo primero;246 19, prrafo primero;247 21, prrafo
245 En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata. 246 Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. 247 Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de formal prisin en el que se expresarn: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que arroje la

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primero,248 y 102, apartado A, segundo prrafo249 en relacin con el diverso 17, segundo prrafo, todos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con base en los cuales ha establecido categricamente el Poder Judicial la existencia del principio in dubio pro reo, el cual goza de jerarqua constitucional, tal y como lo ha mencionado en la tesis aislada 1. LXXIV/2005 que a continuacin se transcribe:
Principio in dubio pro reo. Est previsto implcitamente en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que de los artculos 14, prrafo segundo; 16, prrafo primero; 19, prrafo primero; 21, prrafo primero, y 102, apartado A, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos deriva el principio de presuncin de inocencia, y de esta inferencia, relacionada con los artculos 17, segundo prrafo, y 23 del citado ordenamiento, se concluye la existencia del principio in dubio pro reo, el cual goza de jerarqua constitucional. En ese tenor, conforme al principio constitucional de presuncin de inocencia, cuando se imputa al justiciable la comisin de un delito,
averiguacin previa, los que debern ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado. 248 La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al ministerio pblico, el cual se auxiliar con una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato. 249 Incumbe al ministerio pblico de la federacin, la persecucin, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a l corresponder solicitar las rdenes de aprehensin contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administracin de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicacin de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine.

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ste no tiene la carga probatoria respecto de su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los elementos constitutivos del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artculo 17, segundo prrafo, constitucional previene que la justicia que imparte el Estado debe ser completa, entendindose por tal la obligacin de los tribunales de resolver todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, sin que les sea lcito dejar de pronunciarse sobre alguna. Por su parte, el referido artculo 23, in fine, proscribe la absolucin de la instancia, es decir, absolver temporalmente al reo en una causa criminal cuando los elementos probatorios aportados por la parte acusadora durante el juicio no resultan suficientes para acreditar su culpabilidad; por lo que la absolucin debe ser permanente y no provisoria, adems de que el propio artculo 23 previene que no es lcito juzgar dos veces a alguien por el mismo delito (principio de non bis in dem). En este orden, si en un juicio penal el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el juzgador est obligado a dictar una sentencia en la que se ocupe de todas las cuestiones plateadas (artculo 17, segundo prrafo), y como ante la insuficiencia probatoria le est vedad postergar la resolucin definitiva absolviendo de la instancia esto es, suspendiendo el juicio hasta un mejor momento, necesariamente tendr que absolver al procesado, para que una vez precluidos los trminos legales de impugnacin o agotados los recursos procedentes, tal decisin adquiera la calidad de cosa juzgada (artculo 23).250

En este sentido, Nader Kuri afirma que la garanta de presuncin de inocencia consiste en la prerrogativa que tiene todo individuo de ser considerado inocente de la comisin de un delito mientras no se acredite plenamente su culpabilidad en un proceso jurisdiccional; y si es
250 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala, tomo xxii, agosto de 2005, pgina 300.

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inocente, entonces debe seguir gozando de su libertad personal, o de trnsito, durante el proceso, y slo por virtud de una sentencia condenatoria que lo sancione a perderla podr ser privado de ella.251

251

Nader Kuri, Jorge. op. cit., p. 502.

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Captulo viii

Reflexiones

Primera. Si partimos de la base que en la democracia el nico sistema procesal penal es el acusatorio, habremos de concluir que la diferente articulacin que haga cada pas y en su caso, cada Estado de la Repblica Mexicana, de su proceso penal, debera recoger en esencia las mismas garantas fundamentales y sus excepciones, independientemente de cmo se estructuren. El deseo intelectual de que todos los pases democrticos tengan un proceso penal similar, sometido a iguales principios, que den lugar a mismas o muy parecidas pautas de actuacin prctica, se transforma actualmente en una necesidad, puesto que la internacionalizacin de la delincuencia obliga a dar una respuesta penal unificada, sometida a cnones o exigencias mnimas comunes, que determinen que las resoluciones dictadas en un Estado sean reconocidas (aceptadas y aceptables) e incluso ejecutadas por los restantes pases del concierto internacional. El problema surge cuando se desciende del terreno intelectual abstracto, al concreto, con el fin de elaborar los criterios metodolgicos de unificacin, es decir, qu principios deben ser los estructurales de ese proceso penal que han de proteger la pacfica y democrtica convivencia de todos los ciudadanos honrados de este pas y del mundo. Nace el problema, no porque no haya acuerdo en esos principios, sino porque al momento de articularlos,
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los conceptos no tienen el mismo significado en todos los pases, ni en todas las entidades federativas, los intereses en juego difieren en matices nada desdeables y, en suma, las tan distintas condiciones culturales, polticas y econmicas de cada uno de los Estados afectados, plantean problemas de aplicacin prctica. Si bien es cierto, la estructura del proceso penal de cada pas y de los Estados libres y soberanos en Mxico, se encuentra condicionada por los derechos reconocidos por sus respectivas Constituciones nacionales y locales, en los Tratados internacionales que se incorporan al ordenamiento interno del pas a travs de su ratificacin, no lo es menos que podemos reconocer la existencia de una pluralidad de derechos que, integrados en el concepto ms amplio y genrico del derecho de defensa, aparecen recogidos y reconocidos en lo sustancial en todas las legislaciones democrticas modernas, sin perjuicio de su concreto contenido y eficacia dependiente de las singularidades propias de cada ordenamiento jurdico. Segunda. Debe mantenerse la pluralidad de derechos que constitucionalmente se han consagrado a favor del imputado (artculo 20, apartado A) y la normatividad propia del debido proceso. El proceso penal constituye un espacio de particular conflictividad en el que se debate, por un lado, la necesidad de proteccin de bienes jurdicos y, por otro, la propia libertad y derechos de las personas a los que se les imputa dicha lesin o puesta en peligro. Este conflicto debe someterse a estrictas reglas de solucin. De manera alguna debe prevalecer el inters estatal de proteccin y castigo de conductas penalmente relevantes, si para ello se infraccionan desproporcionadamente los derechos
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fundamentales tanto de contenido sustancial (derecho a un debido proceso, exacta aplicacin de la ley penal, principio de lesividad, de litis cerrada, etc.) como aqullos que determinan el carcter justo y equitativo del proceso (principio de contradiccin, presuncin de inocencia, in dubio pro reo y defensa adecuada), siendo que los primeros atienden a la obtencin de fuentes probatorias, en tanto, los segundos a la valoracin de dichos medios; luego, es menester, que la injerencia responda a un complejo y exigente estndar de proporcionalidad que implica: que la medida est prevista en la ley, la evidencia no puede obtenerse por medios ilcitos, que entre la lesin al derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razn justificativa, el Juez debe situarse en un juicio de necesidad ex ante no ex post, las exigencias de proteccin de los derechos fundamentales en juego, impiden que meras conjeturas o pronsticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesin. Sin soslayar la necesidad que hubo de implantar un sistema de excepcin para combatir de manera ms eficaz la delincuencia organizada, dicho sistema no debe traspasar la lnea delgada que la separa de un derecho penal garantista, en su caso nos enfrentaramos a permitir que el Estado atropelle los derechos fundamentales de las personas bajo pretextos de seguridad y combate a la delincuencia, hasta llegar al extremo de suponer que todos los ciudadanos son enemigos del sistema y retornar al tan odiado rgimen inquisitivo y de control social. En la actualidad, el reto del proceso penal es buscar un equilibrio entre la libertad y el orden. El proceso penal debe impregnarse de constitucionalidad. Los Cdigos Procesales Penales deben ser examinados, analizados e

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interpretados desde la ptica de los valores, principios y garantas constitucionales. El proceso penal debe concebirse como un verdadero sistema de garantas frente a la actuacin punitiva del Estado (instrumentalidad garantista). En su seno, el Juez asume el rol de guardin y defensor de dichas garantas. En otras palabras, el Juez se convierte en garante de los derechos y libertades del imputado y acusado (giudice guardiano). Por tanto, la funcin del proceso penal no puede reducirse exclusivamente a ser un instrumento de imposicin de la pena, es principalmente un instrumento de garanta de los derechos y libertades individuales. Desde esta perspectiva, podemos hablar de democratizacin del proceso penal. Tercera. El juicio oral debe verse como un espacio de ejercicio de los derechos de ciudadano, al pretender el reconocimiento de un estatuto de ciudadana compatible con la dignidad personal, para causar la menor victimizacin posible, la idea de publicacin, los medios de comunicacin preservan como controladores sociales de cmo se ejerce el poder pblico, no slo como transmisor del hecho informativo sino como intrprete y crtico, para ello debe destacarse la importancia de mantener la confianza y el crdito pblico en el sistema de justicia penal, promover el acceso del pblico, el derecho a la confidencialidad y privacidad de las partes, proteccin a vctimas de delitos sexuales y violentos, los efectos sobre los menores, los efectos de los testigos que an no han declarado, que no tengan contacto externo que pueda afectar su integridad emocional, la posibilidad de celebrar juicios a puertas cerradas (por el respeto a la intimidad, desarrollo de la personalidad y la dignidad).
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Los juicios orales no constituyen la panacea para acabar con los vicios del sistema de justicia penal, slo marcan el camino que Mxico recorrer para bajar su ndice de delincuencia y a la vez ser respetuoso de los derechos fundamentales del hombre. Cuarta. Se requiere, adems, verificar una adecuada sistematizacin de los medios de prueba cuya prctica puede afectar derechos fundamentales de primer orden, fomentar el principio de contradiccin en la formacin de los medios probatorios y en su posterior justipreciacin, emisin de criterios jurisprudenciales certeros en las reglas del proceso, reconocer un sesgo garantista en la jurisprudencia, como es el caso de pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales (prueba ilcita) que puede poner en riesgo la operatividad del lmite a la actuacin estatal, la introduccin de la clusula de buena fe en la adquisicin de fuentes probatorias obtenidas, escasa proteccin que se concede a la no autoincriminacin, dando eficacia probatoria a confesiones prestadas en condiciones ms que discutibles de defensa, como reconocer valor probatorio a declaraciones en fase policiaca. Si se parte de la idea de que las garantas son lmites materiales que la dignidad humana impone al poder pblico y a la colectividad en general, garantizan un status de libertad para cada uno de los ciudadanos, de tal manera que el propio Estado no puede actuar negando su eficacia o prescindiendo de los mismos, situacin que se proyecta esencialmente en la bsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstruccin de los hechos punibles y en la determinacin de las personas responsables. Dicha exigencia implica, recuperar la confianza de que un Juez, independiente e imparcial, valorar desde
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cnones de racionalidad constitucional cualquier pretensin del poder pblico de intromisin en la esfera de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No puede haber espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lgica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privacin de libertad de ninguna persona, sobre la conviccin de culpabilidad alcanzada, con base en instrumentos probatorios producidos con la infraccin de dichos lmites materiales. Quinta. El verdadero reto de la reforma del sistema de justicia penal implica un cambio en las estructuras culturales; del juzgador, defensor, Ministerio Pblico, la sociedad, los medios de comunicacin, que fomente una cultura de la verdad y de la legalidad. La reforma implica un cambio de paradigma cultural, una modificacin de los principios, usos, prcticas, costumbres y valores, para que se logre un proceso justo y equitativo, aplicar el principio de presuncin de inocencia como regla de tratamiento, dignificacin, respeto y garantas de los derechos de defensa y alegacin, el Juez asume el rol de director principal, resaltar el hecho de que el acusado sea asesorado todo el tiempo por su defensor, colocacin de las partes en la Sala, que no se estigmatice o discrimine, la escenografa es importante que no provoque degradacin simblica, que no sea tratado como un espectador pasivo, se le permite defenderse por s mismo con asistencia de su abogado; la forma de tratar al acusado, proyecta valores que la regulacin secundaria debe patentizar con el principio de inocencia, que hagan aconsejables ciertas medidas de seguridad. El problema se centra en abandonar prcticas y costumbres perjudiciales que se encuentran arraigadas.
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Sexta. Derivado de lo anterior, se deben capacitar a las partes que intervengan en el proceso penal, lo que obliga al estudio del Derecho en general y del Derecho procesal penal, garantizar los valores constitucionales y servir para preservar los derechos de todos, esto conlleva a establecer reglas de organizacin del debate o de produccin de los medios de prueba para provocar conviccin, la enseanza y retroalimentacin de estudios de posgrado deben mejorar su calidad tcnica para dar herramientas eficaces a los abogados litigantes, al Ministerio Pblico y a los juzgadores. Para hacer patente el esfuerzo de llevar juicios justos, donde se viertan los hechos acontecidos, respaldados por argumentos jurdicos serios, que sean vertidos de manera enriquecedora por la defensa y la acusacin y complementados al momento de valorarlos por juzgadores capacitados que apliquen sus conocimientos y su experiencia judicial al momento exacto de juzgar, al motivar el sentido de sus resoluciones y acabar con el secreto en el que se dictan hoy en da la mayora de las resoluciones jurisdiccionales. Litigar juicios orales y dirigirlos es un arte complejo y exigente, si los abogados no estn preparados los casos se pierden, si los jueces no estn preparados, las injusticias cometidas lo son ante los ojos de todos, la reforma al sistema de justicia penal en Mxico, tiene como retos lograr la competitividad ptima entre los actores del drama penal, de lo contrario, si las partes (Ministerios Pblicos, defensores y jueces) estn mal preparadas, van a generar enviciamiento y distorsin del modelo acusatorio. Aun cuando existen entidades federativas que ya cuentan con juicios orales, distan mucho de equiparase a las dimensiones en que la reforma constitucional va a
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modificar el proceso penal mexicano; por lo tanto, ello constituye un reto que como profesionales debemos enfrentar, con el compromiso firme de cada ciudadano de contribuir al cambio actuando de forma positiva hacia una nueva cultura jurdica. Abandonar la litigacin o la direccin de juicios orales a la pura improvisacin artesanal de jueces, fiscales y defensores, por ms talentosos que sean, no es ms que una profunda falta de profesionalismo y desde luego un riesgo absurdo. Ello no quiere decir que volvamos el proceso penal en un juego estratgico, donde gane el ms apto para distorsionar la verdad o la realidad, sino que se debe concentrar un esfuerzo por demostrar la versin que cada parte ostenta en juicio con base en las pruebas presentadas. La prueba en la mayora de ocasiones no muestra las cosas por s solas, hay que impulsarla pero no de manera aislada sino con el resto del material probatorio para saber el peso probatorio que adquiere al potencializar la informacin que posee. La capacitacin se puede adquirir con modelos de enseanza de litigacin, impartidos por las universidades y estudios de posgrado y habr de perfeccionarse con la confrontacin que se haga cada da de la prctica judicial. Debe proporcionarse capacitacin permanente a los juzgadores, defensores (pblicos y privados) y ministerios pblicos, que necesariamente debe encontrar vinculacin entre s, para que responda a los retos del nuevo proceso de manera eficaz y que tengan en comn proporcionar operadores especializados. Asimismo, fomentar en la sociedad, como factor real, en su conjunto, el cambio estructural para sustentar en nuestro pas los retos de la verdad y la legalidad.

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Captulo ix Conclusiones

a) El reconocimiento de la presuncin de inocencia en la

normatividad jurdica internacional como en el derecho interno, concretamente en el mbito constitucional, obliga a su observancia; de ah la importancia de que se haya incluido como principio fundamental en la Constitucin Federal, porque no es una cuestin de la que podamos prescindir en nuestro actual sistema penal; como se ha advertido, a pesar de que Mxico ya ha signado diversos instrumentos internacionales sobre el particular, la imprevisin expresa del referido principio, ha conducido a la carencia de una legislacin efectiva y la prctica judicial adecuada, que postule el respeto de la misma en el proceso penal mexicano, aunado a que su ausencia acentu las fallas de un procedimiento inquisitivo que ignora la cultura de respeto a quien est sujeto a un proceso.
b) Si la Constitucin, norma fundamental, obliga a todos los rganos del Estado y puede ser invocada para que los poderes del mismo ejecuten, legislen, interpreten o juzguen sobre determinada situacin fctica; elevar a rango constitucional la presuncin de inocencia implica que el legislador, bajo el principio de legalidad, no cree normas que atenten contra este derecho, ni lo restrinja de algn modo; en este sentido, dicha garanta del inculpado, constituye un lmite al constituyente en

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la creacin de normas jurdicas que consagren una presuncin de culpabilidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia, lo cual eliminara los tipos penales que revierten la carga de la prueba sobre el justiciable.
c) Ello tambin evitar que nuestros tribunales constitucionales (Suprema Corte de Justicia de la Nacin y Tribunales Colegiados de Circuito), en su poder de interpretar e integrar la ley, al emitir criterios desentraando el sentido de las normas penales en la construccin del sistema acusatorio, consientan la violacin de este postulado fundamental sobre el cual se construye nuestro Estado de Derecho, al prescindir de un conocimiento profundo respecto de los alcances del mismo, como principio rector del sistema penal, y perfile su actividad jurisprudencial a proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades o prcticas viciadas en que pueden incurrir los rganos jurisdiccionales, ministerio pblico y polica, o a justificar la existencia de presunciones de ilicitud en la descripcin de los delitos; de esta manera se puede aspirar a construir un sistema legal de tipo acusatorio que permita que este principio fundamental se aplique. d) A manera de ejemplo y para justificar la necesidad de haber incluido como garanta individual, el principio de presuncin de inocencia, cabe recordar que en nuestra legislacin punitiva se previ la presuncin del dolo en base a la influencia positivista del Cdigo Penal de 1929, lo que represent una contraposicin al precitado principio al establecerse hiptesis de presunciones de culpabilidad. Es por ello indispensable que se reforme el texto constitucional, y las normas secundarias, para la aplicacin de un sistema penal ms justo.

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e) El principal problema es determinar en qu medida, incide en la legislacin secundaria la falta expresa del referido reconocimiento a efecto de implementarlo de forma correcta y evitar en lo posible su violacin, de lo contrario, si se desconoce un criterio firme respecto de los lineamientos y alcances de la citada garanta jurdico-penal, slo ser uno ms de los principios rectores que subyacen en la elaboracin de los textos penales, pero que carecen de la mxima de la obligatoriedad y son fcilmente susceptibles de ser violados por los rganos jurisdiccionales. Implica por lo tanto, un cambio radical en la forma de pensar y actuar del conglomerado social, un cambio cultural a la verdad y a la legalidad. De lo contrario, la reforma penal slo ser un intento ms, ya que se piensa que el cambio compete slo a las autoridades que intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya que la metamorfosis est en cada uno de los ciudadanos, la lucha contra la corrupcin empieza en uno mismo y en la familia, los valores y principios que como seres humanos desarrollamos dicen el pas que somos, pero sobre todo la cultura contra el derecho y su realizacin fctica, constituye un cncer que no hemos querido combatir en forma particular. f) Nos encontramos en tiempos de reflexin acerca del proceso penal, es decir, si como instrumento de poltica criminal es capaz de dar una respuesta suficiente ante la criminalidad; pero adems, se cuestiona si el proceso penal cumple eficazmente con sus fines y al mismo tiempo respeta las garantas procesales que se tutelan tanto en las normas constitucionales como en los tratados internacionales, ya que si bien se exige proteccin al legislador, se trata de que esa eficacia no sea a costa del sacrificio del derecho a la libertad y a la presuncin de inocencia.

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g) La relacin entre seguridad y garantas constitucionales, es eje de la polmica sobre la modernizacin y expansin del Derecho penal vinculado a fenmenos polticocriminales, neopunitivismo y reduccin drstica de garantas individuales que dan origen a un Derecho penal de exclusin ante la ineficacia del Derecho penal tradicional para hacer frente a la delincuencia Vivimos en un momento de extrema tensin y violencia a causa de la delincuencia cada vez ms especializada y letal, pero ello no quiere decir que el Derecho penal se pueda olvidar de proteger los derechos fundamentales de sus gobernados. De considerarse a la actual criminalidad como manifestacin del enemigo, entonces deber procurarse comprender el objeto de la supuesta guerra y alcanzar la pacificacin ms que la conquista, dado que la delincuencia sigue creciendo y la respuesta no se encuentra ni en la criminalizacin de estadios previos, ni el agravamiento de las penas o en el acotamiento brutal a las garantas individuales, sino en la aplicacin eficiente de la ley con un ropaje de justicia social; ello no implica que el Estado y la sociedad permanezcan inclumes ante la criminalidad, sino como seala Manuel Cancio Meli, la respuesta jurdico penal no se encuentra en la exclusin sino en la manifestacin de normalidad, en la negacin de la excepcionalidad, es mejor apostar a criterios de proporcionalidad e imputacin tradicionales del sistema jurdico penal, no se debe legitimar la violencia estatal, sobre todo si supone un rgimen que coloca en entredicho los clsicos principios del Estado Democrtico de Derecho.

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Propuesta
La inclusin del principio de presuncin de inocencia en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con el rango de garanta individual, como parte de la necesaria reforma del sistema penal mexicano y acoplamiento a los tratados internacionales adoptados, relativos al tema, permitir prescindir de las presunciones de culpabilidad, contenidas en algunas descripciones de tipos penales, como el referido delito de enriquecimiento ilcito; adems, delimitar el alcance de la premisa el que afirma est obligado a probar, que no opere respecto al inculpado, al prevalecer a su favor la presuncin de inocencia; e impulsar la debida estructuracin, a travs de los razonamientos lgico-jurdicos conducentes, la prueba presuncional empleada por los rganos judiciales en la valoracin de las pruebas. Una reflexin acerca del sustento de lo que debe conformar el criterio de presuncin de inocencia en el sistema acusatorio sera el siguiente:
Presuncin de inocencia. Alcances legales del principio de. De acuerdo con la tesis de jurisprudencia de rubro: Presuncin de inocencia. el principio se contiene de manera implcita en la Constitucin Federal, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la 323

Nacin, estableci que este principio aparece implcito en el contenido de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y, 102, apartado A, prrafo segundo; esencialmente, segn se dispuso en la ejecutoria respectiva, en los principios de debido proceso legal y el acusatorio, de los que se desprende que el acusado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Pblico acreditar la existencia de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituya por dos exigencias: a) El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que as se declare en sentencia ejecutoriada, esto es, que dicho estatus sea mantenido hasta que recaiga la resolucin de segunda instancia; lo que excluye desde luego la presuncin inversa de culpabilidad; y, b) la acusacin debe lograr el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como subsumibles en la prevencin normativa y la atribucin al sujeto; lo que se determina mediante una actividad probatoria de cargo apta y suficiente para desvirtuar esa presuncin iuris-tantum y por consiguiente la prohibicin de inversin de la carga de la prueba. Respecto del primer aspecto, representa ms que una simple presuncin legal a favor del inculpado, pues al guardar relacin estrecha con la garanta del debido proceso legal, su respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento para garantizar al acusado la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto. Con relacin al segundo aspecto, se traduce en una regla en materia probatoria, conforme a la cual, la prueba completa de la responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el rgano de la acusacin, imponindose la absolucin si esta no queda 324

suficientemente demostrada ms all de toda duda razonable, lo que implica adems que se deben respetar los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal y su correcta justipreciacin, pues los elementos de conviccin que se consideren para fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carcter de pruebas y haber sido obtenidas de manera lcita. As, la presuncin de inocencia se constituye en el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a travs de una actividad probatoria de cargo apta y suficiente, obtenida de manera lcita, de conformidad a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de enervar al propio principio.

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