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Este Trabalho Tcnico Cientfico foi preparado para apresentao no 3 Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs, a ser realizado no perodo de 2 a 5 de outubro de 2005, em Salvador. Este Trabalho Tcnico Cientfico foi selecionado e/ou revisado pela Comisso Cientfica, para apresentao no Evento. O contedo do Trabalho, como apresentado, no foi revisado pelo IBP. Os organizadores no iro traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, no necessariamente reflete as opinies do Instituto Brasileiro de Petrleo e Gs, Scios e Representantes. de conhecimento e aprovao do(s) autor(es) que este Trabalho ser publicado nos Anais do 3 Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs

A ESTRUTURA REGULATRIA E O MODELO CONTRATUAL DAS AGNCIAS ESTADUAIS DE REGULAO PARA O MERCADO DE GNC
Cacio Oliveira Manoel1, Edmilson Moutinho dos Santos2
Instituto de Eletrotcnica e Energia da Universidade de So Paulo, caciooliveira@yahoo.com.br 2 Instituto de Eletrotcnica e Energia da Universidade de So Paulo, edsantos@iee.usp.br
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Resumo O mercado de gs natural no Brasil apresenta forte tendncia de crescimento, principalmente em razo das recentes descobertas de reservas em territrio nacional na bacia de Santos e, tambm, devido inteno do Poder Pblico de investir neste mercado para torn-lo competitivo e criar uma "cultura" para o gs natural. Neste contexto, algumas questes jurdicas tendem a ser tornar relevantes e dificultar todo o processo de desenvolvimento do mercado do gs natural, pois criam conflitos de competncia entre esferas de Poder Governamental, sendo assim, uma discusso a respeito destes principais conflitos e seus reflexos no mercado gasfero so de extrema importncia. Destarte, a proposta deste trabalho a anlise jurdica dos conflitos de competncia surgidos entre a Agncia Nacional do Petrleo - ANP, rgo que detm a competncia federal em matria de gs natural e as Agncias Reguladoras Estaduais, detentoras da competncia estadual para concesso de gs natural canalizado, enfocando a perspectiva regulatria e contratual do modelo estadual de regulao. Palavras-Chave: conflito regulatrio; GNC; modelo regulatrio estadual. Abstract The market of gas in Brazil has a strong tendency of growth, mainly because recents descoveries of reserves in the national territory on Santos basins and, because the Goverment intentions of creating a competitive market and developing a gas "culture". In this context, some legal questions become important and it became dificult for all the processes for a development of a gas market, because risen competence conflicts between Federal Governmet and State Government, consequently a discussion about the principals conflits and their reflexion in gas market are of utmost importance. Henceforth, the proposition of this task is the juridical analysis of the conflicts of competence risen between ANP, Federal Organ that detains the competence for natural gas, and the State Regulation Agencies, which hold the state competences for the concession of natural gas by pipeline, focusing on states regulatory and contractual perspectives. Keywords: regulatory conflict, CNG, state regulatory model

1. Introduo
O gs natural, assim como o petrleo, constitui monoplio da Unio, conforme dico do artigo 177 da Constituio Federal de 1998. De acordo com o 1 do mesmo artigo facultado a Unio contratao de terceiros, mediante contrato de concesso para o exerccio de algumas das atividades de monoplio, incluindo a explorao e produo de gs natural. Neste sentido, tem-se que a propriedade do bem mineral pertence Unio Federal, cabendo a esta ou a quem a represente as polticas de explorao e produo para o setor, as quais tambm contemplam o poder de concesso e a fiscalizao das atividades desenvolvidas no segmento. A prpria Constituio Federal, no entanto, por opo do poder constituinte originrio, determinou que coubesse aos Estados exercer diretamente ou mediante concesso, os servios de gs natural canalizado diretamente ou mediante concesso, conforme disposio do 2 do artigo 25 da Carta Poltica Nacional. As conseqncias jurdicas,

3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs polticas, econmicas e sociais de uma escolha desse porte so das mais variadas e pode refletir distores no mercado do gs natural, inclusive inviabilizando determinados projetos, ou mesmo viabilizando outros, valendo a pena ento discutir a questo sob a tica regulatria. Uma anlise, em nvel constitucional, possibilita a formao de um cenrio jurdico para o gs natural para que seja traado o caminho na estrutura infraconstitucional. O marco significativo para o mercado de gs natural no Brasil ocorreu, na Constituio Federal de 1988, mais precisamente quando a Emenda Constitucional n 05/95, conferiu a titularidade do exerccio das atividades de distribuio do gs natural canalizado aos Estados Federados. Neste mesmo contexto, a Emenda Constitucional n 09/95 alterou os paradigmas do mercado de petrleo e gs natural, flexibilizando o monoplio nacional e possibilitando a insero de novos atores neste segmento de mercado. O cenrio infraconstitucional do mercado do gs natural apresenta-se segmentado em dois eixos principais: o primeiro deles a poltica regulatria federal, expresso fundamentalmente, na Lei n 9.478/97, conhecida como "Lei do Petrleo", na qual determina a criao da Agncia Nacional do Petrleo - ANP, que incorporou os poderes da Unio Federal em matria de petrleo e gs natural. De um outro lado, existem as agncias reguladoras estaduais, criadas a partir do modelo previsto na Constituio Federal de explorao da atividade de distribuio do gs canalizado diretamente ou sob o regime de concesso. Tais agncias, que no necessariamente so apenas responsveis somente por esta atividade, mas detm a representao dos interesses do Estado Federado nas questes que envolvem o mercado do gs natural. Dentro deste cenrio jurdico est situada a regulao do mercado do gs natural, sobre as quais conflitos de competncia naturalmente surgem, considerando o modelo adotado que permite a diviso do poder concedente em diferentes etapas do processo produtivo. No caso do mercado de Gs Natural Comprimido (GNC), o conflito de competncia comeou a despontar por meio da janela de oportunidade que este mercado encontrou a partir de uma concepo terica de prospeco de mercado do gs natural canalizado, sendo traada assim uma estrutura regulatria e, consequentemente, uma modelagem contratual especfica, os quais sero o objeto de anlise neste trabalho.

2. A estrutura regulatria do mercado de GNC no perfil das agncias reguladoras estaduais

2.1. A estrutura do mercado cooperativo e os modelos contratuais aplicados Em um modelo de sociedade capitalista como a que se apresenta hoje na maioria dos pases do mundo, o espao para o comportamento cooperativo, aparentemente, bastante reduzido. Contudo, possvel se dizer que existe uma srie de atos e comportamentos cooperativos necessrios e, em certos casos, indispensveis para o funcionamento do prprio modelo capitalista que o limita os espaos. neste campo de incidncia que a anlise cooperativa ganha flego e uma imensa perspectiva de aplicao. Na tentativa de estabelecer os parmetros do comportamento cooperativo, de fundamental importncia discutir a teoria dos jogos e sua influncia no mercado capitalista hodierno. A teoria dos jogos aparece no cenrio ecnomico mundial como uma resposta as falhas que a teoria econmica neoclssica apresentava, principalmente, no que diz respeito a concorrncia perfeita e a assimetria de informaes, desenvolvendo modelos tericos que mitigariam a falta deste elemento, e garantindo a perfomance da concorrncia perfeita. Pelo modelo neoclssico de concorrncia perfeita, o mercado tende a um equilbrio entre as curvas de oferta e demanda, sendo que tal equilbrio era baseado em informaes simtricas a todos os atores do mercado, o que efetivamente, no ocorre. A base terica para a construo dos modelos utlizados na teoria dos jogos dizem respeito ao mundialmente conhecido "dilema dos prisioneiros". Muitos autores j trouxeram inmeras situaes em que o dilema se apresenta, sendo importante, contudo, no a descrio casustica, mas os elementos de deciso e as inferncias conceituais e ideolgica que se pode fazer ao analisar a situao. Importante destacar que a anlise do dilema dos prisioneiros chega sempre a uma mesma concluso, entretanto, o destino final que dado a referida concluso varia de acordo com a perspectiva de anlise que est sendo utilizada a teoria. Por tal razo ser apresentado o dilema dos prisioneiros na viso dos economistas e, tambm, dos sociolgos para demonstrar a afirmao acima trazida. De acordo com Gremaud & Braga(2001) "o dilema dos prisioneiros" trata de uma situao onde dois indivduos devem tomar uma deciso e a consequncia dessa deciso depende da interao das duas decises. Nesse jogo, duas pessoas so aprisionadas, suspeitas de terem cometido, conjuntamente, um crime. Os policiais colocam os dois suspeitos em celas separadas, de modo que a comunicao entre no seja possvel ; a cada um perguntado se cometeram ou no o crime. Os policiais, para induzi-los a confessar, propem as seguintes situaes : a) se o suspeito no confessar e o seu parceiro confessar, denunciando o outro, a pena ser mxima para aquele que no confessou : dez anos de recluso, enquanto aquele que confessou ter a pena reduzida a zero ; b) se ambos confessarem, a pena ser reduzida pela metada : cinco anos de recluso para cada suspeito ;

3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs se nenhum deles confessasse o crime, eles apenjas continuariam presos por mais algum tempo (um ano, por exemplo)" . A perspectiva na qual se apresenta o dilema dos prisioneiros na viso econmica est calcado em um contexto de mercados competitivos, na qual a existncia de informaes assimtricas levam os "jogadores" a desenvolverem as estratgicas necessria para conseguir seus objetivos, dentre os quais podem se destacar: a) a dominncia; b) maxmin e c) o conceito de Nash. No nosso propsito adentrar nos detalhes na estrutura de funcionamento da teoria dos jogos, o importante demonstrar que os doutrinadores da teoria dos jogos reconhecem que o melhor resultado terico sempre a cooperao, pois maximiza vantagens para ambos os envolvidos na relao jurdica. Apesar de montarem toda sua estrutura para mercados competitivos, nos quais a cooperao no levada em perspectiva, os prprios autores reconhecem a existncia da cooperao em muitas situaes da vida quotidiana. Assevera os autores Gremaud, Amaury Patrick & Braga, Mrcio Bobik (2001) que "no se pode concluir, no entanto, que o mundo real seja no cooperativo. Existem inmeras situaes cooperativas na sociedade. Tais situaes so consideradas, pela teoria dos jogos, como jogos cooperativos". Alm da especificidade dos jogos cooperativos, os autores reconhecem que a intensidade de vezes que o jogo realizado tambm pode levar a um comportamento cooperativo entre os agentes, principalmente em razo do processo de aprendizagem acerca das estratgias dos jogadores. Uma outra perspectiva de anlise da cooperao nas relaes est descrito por Axelrod "the cooperation theory that is presented in this book is based upon na investigation of individuals who pursue their own self-interest without the aid of a central autoririty to force them to cooperate with each other". Na tentativa de analisar o mbito de incidncia da cooperao nas relaes sociais, o socilogo tambm apoia seus estudos no dilema dos prisioneiros, apresentando, porm uma outra verso para caso, conforme descrito a seguir: "In the Prisioner's Dilemma game, there are two players. Each has two choices, namely cooperate or defect. Each must make the choice without knowing what the other will do. No matter what the other does, defection yields a higher payoff than cooperation. The dilemma is that if both defect, both do worse than if both had cooperated. Pelos estudos desenvolvidos pelo Axelrod (1984), a utilizao da regra do Tit for Tat (idem) para as possveis interaes entre os jogadores no dilema dos prisioneiros. Esta programao consiste, conforme apresenta o autor "Tit for Tat, of course, starts with a cooperative choice, and thereafter does what the other player did on the previous move. This decision rule is probably the most widely known and most discussed rule for playing the Prisoner's Dilemma". Todos os resultados dos estudos desenvolvidos na utilizao do Tit for Tat no dilema dos prisioneiros apontam um resultado mais favorvel ao jogador que optou pela respectiva ttica do que qualquer outra ttica utilizada pelos oponentes. Conforme asseverado anteriormente, tanto em uma quanto no outra abordagem que se utiliza o dilema dos prisioneiros, a opo cooperativa , indubitavelmente, a mais vantajosa para os agentes envolvidos. Considerando como premissa a concluso que ambos os autores chegam a respeito da cooperao, busca-se neste paper fazer um trabalho aplicativo da teoria da cooperao em uma situao concreta de mercado, procurando identificar os elementos que poderiam levar a um comportamento cooperativo dos agentes envolvidos neste mercado e qual a conseqncia de tal comportamento para o mercado brasileiro de gs natural. O Incremento nas redes de transporte e, conforme noticiado pela imprensa, em alternativas de exportao do gs natural j esto sendo providenciados pela Petrobrs e outros atores envolvidos neste mercado, demonstram uma perspectiva de crescimento do mercado de gs natural no Brasil. Porm, para que o crescimento previsto pela Petrobrs torne-se realizvel, os investimentos para garantir a distribuio do gs natural imprescindvel. Neste sentido, importante um planejamento coordenado de esforos entre as distribuidoras estaduais com vistas a permitir que a oferta de gs natural possa se tornar um constante para os consumidores, sendo para tanto, fundamental o investimento em novas redes de distribuio para este insumo. De todas as formas possveis de distribuio de gs natural, o gasoduto de longe, o economicamente mais vivel, quando se trata de volumes razoveis de transao, haja vista que o investimento em infra-estrutura muito elevado, somente pagando os custos quando exista um consumo j consolidado. Este, sem dvida, o maior desafio de se investir em uma rede de distribuio de gs natural, pois a garantia de consumidores no elevada, tornando o risco do negcio preponderante para sua no realizao. neste contexto que o Gs Natural Comprimido (GNC) aparece com muita fora, pois a sua caracterstica de mobilidade e flexibilidade no manuseio e aplicabilidade possibilita atender os inmeros clientes que esto nas reas de concesso das distribuidoras de gs natural canalizado. O seu custo mais baixo para transporte de volumes menores de gs, permitem ao GNC desbravar mercados potenciais para o consumo deste insumo. Essa caracterstica nsita do GNC faz com que ele seja o fomentador de um mercado que pode ir se expandindo ao longo do tempo, crescendo at o montante que se torne vivel a construo de um gasoduto para abastecimento deste mercado que fora criado pelo GNC. Neste sentido, a possibilidade cooperao entre as empresas de gs canalizado e de GNC tem uma grande amplitude de aplicao, devendo ento serem estudados os elementos tericos que conduzem ao comportamento cooperativo, sendo ento imprescindvel o estudo dos contratos relacionais, assunto que ser abordado no tpico do item a seguir. c)

3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs 2.2. Contratos Relacionais e seu mbito de aplicao inegvel o fato que a teoria dos contratos relacionais est intimamente ligada ao nome de Ian MacNeil (1987) que caracteriza estes contratos "at this point, just as conctractual relations exceded the capacities of the neoclassical law system, so too the issues exceed the capacities of neoclassical contract law scholars. They must become something else, anthropologists, sociologists, economists, political theorists, and philosophers - to do reasonable justice to the issues raised by contractual relations. Exchange and planning, the basic areas of expertise of the contracts scholar, have now become just two of many factors in a complete social organism". Evidentemente que o modelo relacional de contratos encontra espao para desenvolvimento na prpria crise da concepo tradicional que o instituto sofre durante todo o sculo passado. Todas as suas ineficincias e o distanciamento dos interesses que deveriam atender fazem com que o conceito de contrato descontnuo e impessoal d lugar a uma nova concepo que leve em conta os interesses os quais atualmente esto em jogo, pois o contrato, , no dizer de Macedo Jr (1998) "um projetor de trocas emanado numa matriz social fundada nos outros elementos a especializao do trabalho e da troca, o sentimento de escolha, aparente ou real, e seu exerccio, e a conscincia do passado, presente e futuro". Para se compreender melhor a estrutura dos contratos relacionais, sero descritos a seguir os elementos tericos que referenciam este modelo contratual, com base na teoria de Macedo Jr e Ian Macneil. No exemplo dado pelo MacNeil bem situado o contexto da discusso dos contratos relacionais e seus elementos constitutivos. Um primeiro exemplo a compra de gasolina na rodovia. A transao instantnea, completa, rpida e impessoal. Um segundo exemplo o de um casamento tradicional, que envolve longo perodo de namoro, conhecimento, comunicao, aquisio de confiana, noivado, estabelecimento de objetivos comuns de longo prazo de carter no exclusivamente econmico. A existncia de clusulas abertas e indeterminadas relativas, por exemplo, diviso de tarefas no lar, esforo pessoal para o bem-estar da famlia, compromissos em caso de doenas, freqncia nas relaes sexuais etc., no momento em que o contrato celebrado, e constante possibilidade de reviso e mudana.

2.3. A estrutura regulatria cooperativa e o modelo de contratos relacionais no mercado de GNC Aps feita a estruturao dos contratos relacionais, definido seu escopo de atuao, como tambm contextualizado o mercado de gs natural e suas potencialidades de crescimento so possveis ento discutir as hipteses de aplicao dos contratos relacionais neste segmento de mercado. Partindo da premissa que a distribuio canalizada de gs natural no Brasil tem uma dificuldade latente de expanso da sua malha em razo dos altos custos de investimentos aliada ao risco de inexistncia de consumidores que garantam a viabilidade dos projetos, as empresas tem o desafio de cumprir suas metas de universalizao do servio de distribuio. De outro lado, as empresas de GNC comeam a despontar no mercado de gs natural como alternativa para o desenvolvimento de mercados, em razo dos facilities que dispe no fornecimento de pequenos volumes em distncias razoveis sem que o custo final torne inviveis os projetos. Evidentemente que quando se trata de ambiente em que os volumes comercializveis de gs so elevados no h como competir com a rede de gasodutos, destarte, o ambiente de negcios das empresas de GNC est no vcuo deixado pelas distribuidoras de gs canalizado em seu fornecimento, em razo dos fatos supracitados. Este ambiente apresenta-se como propcio para o desenvolvimento de contratos relacionais, haja vista que h interesses complementares das empresas que atuam neste mercado, pois se de um lado as empresas de GNC operam no vcuo das distribuidoras, estas tem o interesse que suprir este vcuo, mas somente aps a consolidao do mercado consumidor que justifique o investimento na rede de gasoduto, o que ser conseguido por meio das empresas de GNC. A estrutura de fornecimento de gs natural por distribuio canalizada pressupe a existncia de reas de concesso dos Estados, nos quais existe, no mnimo, uma empresa de realize a distribuio local. Neste caso, as empresas de GNC podem atuar livremente em qualquer rea de concesso, visto que no se submetem a previso do art. 25 2 da CF 88. Sendo assim, para que as empresas de GNC possam atuar sem maiores embaraos neste espao flutuante sua relao com as distribuidoras locais tem que ser o mais "primrio" possvel, resgatando o conceito do contrato relacional, haja vista que os acordos fechados e descumpridos pela empresa de GNC com qualquer distribuidora local ter impactos nas possveis relaes com outras distribuidoras, sendo ento esta sua maior sano no caso de descumprimento de contrato. Quando se trata de fornecimento de GNC para mercados ainda em expanso no se tem uma noo exata de volumes a serem comercializados, nem prazos de contratos, nem tampouco de preos a serem praticados. Neste caso, se a opo das empresas for a realizao de um contrato relacional, possvel que sejam estabelecidas regras autnomas para regerem estes elementos do contrato, atendendo as caractersticas que circundam este universo contratual. Acrescente-se o fato que o regime de planejamento flutuante e com base nas perspectivas futuras de crescimento do mercado possa perfeitamente ser compatibilizado no regime de contratos relacionais entre as empresas visando adequar os interesses das empresas de prospectar o mercado consumidor novo, arcando, contudo, ambas as empresas com os riscos inerentes atividade, como tpico deste modelo contratual.

3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs Os aspectos cooperativos que se podem depreender da relao jurdica estabelecida entre as empresas de gs natural na aventura deste mercado diz respeito ao preo do gs fixado pela distribuidora de gs canalizado que dever ser convidativo o suficiente para o investimento nos equipamentos de compresso e descompresso e que possibilite um preo final ainda competitivo do gs com seu concorrente direto neste mercado que o GLP (Gs Liquefeito de Petrleo). Em contrapartida, as empresas de GNC assumem o compromisso de deixarem a rea livre para a distribuidora de gs canalizado quando o mercado j estiver suficientemente consolidado para tanto. Dentro do escopo dos contratos relacionais possvel afirmar que as relaes contratuais possveis de ocorrer no mbito das empresas de GNC e as distribuidoras de gs canalizado tm todas as caractersticas de aplicao daquele modelo contratual.

3. Consideraes Finais
Dentro de tudo o que foi discutido ao longo do texto, possvel tecer algumas consideraes finais, a ttulo de concluso. Em primeiro lugar importante destacar que os conflitos de competncia entre a ANP e as Agncias Estaduais apresentam-se, atualmente, apenas no plano terico, pois cada um destes rgos, sempre que tem oportunidade, avoca para si a competncia para regular a matria. No mbito da concretude, as agncias de regulao esto fazendo valer a sua percepo regulatria e seu respectivo modelo contratual, conforme foi discutido e apresentado no corpo deste trabalho. Entretanto, o risco regulatrio bastante srio, pois existem argumentos legais que aliceram muito fortemente a competncia federal para regular a matria, de modo que se torna imprescindvel um ajustamento de condutas entre os agentes para que o mercado de gs natural, como um todo, no venha a ser prejudicado no mdio prazo, principalmente, quando o mercado de GNC passar a ser uma perspectiva real e os empresrios do setor decidir se desvencilhar dos laos cooperativos firmados com as empresas de gs natural canalizado. Alm do aspecto regulatrio especfico, existe uma questo ainda no discutida que diz respeito aos aspectos concorrnciais, pois as condutas que hoje esto sendo realizadas pelos agentes do mercado do GNC j destacadas neste trabalho, no sofreram o crivo dos rgos de defesa da concorrncia, elemento importantssimo antes de se definir uma estrutura regulatria que tem tantas diretrizes controversas como este mercado de GNC.

4. Agradecimentos
Agradecemos em primeiro lugar a Agncia Nacional do Petrleo ANP, responsvel pela bolsa de estudos que propiciam o desenvolvimento das pesquisas que originaram o presente trabalho. Em segundo lugar, ao Instituto de Eletrotcnica e Energia da Universidade de So Paulo, entidade na qual os autores so vinculados.

5. Referncias
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