DIREITO FUNDAMENTAL JURISDIO EFETIVA* FUNDAMENTAL RIGHT OF JURISDICTION EFFECTIVE

Juliana de Camargo Maltinti RESUMO O presente ensaio tem por objetivo abordar a incluso do direito jurisdio efetiva entre os direitos fundamentais. O direito processual vem sofrendo alteraes em razo das diversas reformas do Cdigo de Processo Civil. E, a partir dessa evoluo, que os processualistas devem adequar certos institutos realidade, a fim de alcanar a efetividade da jurisdio. Com o surgimento dos Estados sociais, passaram a existir novos direitos fundamentais, dentre os quais, a prestao de proteo e a viabilizao da participao no poder e na organizao social. Com a autonomia processual, a ao surge como direito de exigir do Poder Judicirio uma resposta diante das pretenses a ele dirigidas, independente da existncia do direito material. Posteriormente, a ao vista como o direito a uma resposta de mrito. No entanto, tais conceitos devem ser revistos. O direito abstrato de ao est previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, pois a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa de leso ao direito. Isto significa que todos tm direito a uma prestao jurisdicional efetiva. Para isto, imprescindvel que o juiz tenha conscincia dessa realidade, a fim de aplicar a tcnica processual mais adequada s necessidades do direito material, em decorrncia do direito fundamental jurisdio efetiva, aplicando a nova concepo de ao como um direito fundamental a uma jurisdio efetiva. Pois no existe tcnica nica para servir a todos os perfis do direito material. PALAVRAS-CHAVES: AO - DIREITO FUNDAMENTAL JURISDIO EFETIVA TCNICA PROCESSUAL ADEQUADA TUTELA DOS DIREITOS. ABSTRACT This essay aims to address the inclusion of the right to effective jurisdiction of the fundamental rights. Procedural law has been changing because of several reforms of the Code of Civil Procedure. And, it is from this evolution, the processualistas some institutions must adapt to reality, in order to achieve the effectiveness of the jurisdiction. With the emergence of welfare states, came into being new fundamental rights, among which, the provision of protection and facilitation of participation in power and social organization. With the procedural autonomy, the action appears to be entitled to require the judicial branch for a response to the claims addressed to him, regardless of the existence of substantive law. Subsequently, the action is seen as the right to merit a response. However, these concepts should be reviewed. The abstract right of action provided for in art. 5, XXXV, of the Federal Constitution, as the law can not be
*

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

9118

excluded from review by the judiciary of any injury or threat of injury to the right. This means that everyone is entitled to an effective adjudication. For this, it is essential that the judge is aware of this reality, in order to apply the procedural technique best suits the requirements of substantive right, due to the fundamental right to effective jurisdiction, applying the new concept of action as a fundamental right to a court effective. For there is no single technology to serve all sections of the right material. KEYWORDS: ACTION - RIGHT KEY - EFFECTIVE JURISDICTIONAL ADJUSTED PROCEDURAL TECHNIQUE - PROTECTION OF RIGHTS.

1. INTRODUO

O presente estudo visa apresentar a jurisdio efetiva como direito fundamental, destacando sua imprescindibilidade para a tutela dos direitos na sociedade contempornea. A Constituio Federal dispe, no artigo 5, XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, garantindo o direito de ao, isto , o direito ao acesso a uma atividade jurisdicional do Estado, bem como o direito a devida resposta do judicirio. Portanto, este dispositivo constitucional , ao mesmo tempo, fonte dos princpios fundamentais da inafastabilidade da jurisdio e da efetividade da jurisdio, de tal forma que para que se tenha efetividade necessrio que no menor espao de tempo, o processo confira a quem tem direito tudo quilo que faz jus. Com isso, todas as normas processuais devem ser submetidas efetividade, nos termos do art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, podendo ser considerado clusula geral processual, j que constitui o direito fundamental jurisdio efetiva. Diante disto, o processo deve ser estruturado de modo a permitir a prestao das formas de tutela prometidas pelo direito material. Para isto, entre as tutelas dos direitos e as tcnicas processuais deve haver uma relao de adequao. Isto significa que diante da dinmica da sociedade, o juiz est autorizado a encontrar a tcnica processual mais adequada s necessidades do direito material. E, estas tcnicas, devem ser subordinadas ao direito fundamental jurisdio efetiva. No existe tcnica nica para servir a todos os perfis do direito material. Para isso, procurar-se-a, com o presente ensaio, demonstrar a necessidade da adequao das tcnicas processuais ao direito material como resposta ao direito fundamental jurisdio efetiva. Pois, atualmente, a finalidade do processo a prestao da tutela jurisdicional efetiva, de modo que os procedimentos tornam-se menos importantes.

9119

2. Jurisdio, ao e processo

O direito processual, ao longo da histria, sofreu profundas alteraes. E a partir dessa evoluo que os processualistas devem adequar certos institutos processuais realidade, a fim de alcanar a efetividade da jurisdio. O homem satisfaz suas necessidades atravs dos bens. Ao se posicionar frente aos bens para satisfazer suas necessidades surge o interesse. possvel que vrias pessoas possuam interesse sobre o mesmo bem, o que pode resultar no conflito de interesses. Nos primrdios da civilizao, quando o Estado ainda no estava consolidado, vigorava o regime da autotutela (ou autodefesa ou justia privada), no qual as prprias pessoas resolviam entre si os seus conflitos de interesses. Esse regime caracterizou-se pela imposio da deciso do mais forte sobre o mais fraco, o que resultava em injustias, pois nem sempre aquele que estava em situao regular tinha o seu direito tutelado. Em dado momento da histria, surge necessidade da interveno estatal. O Estado, suficientemente fortalecido, avoca para si o monoplio da soluo dos conflitos de interesses, passando a prestar, com exclusividade, a denominada atividade jurisdicional. A jurisdio exercida em relao a uma lide[1], que o interessado deduz perante o Estado-juiz, inerte por sua natureza. Ao ser provocado, atravs da ao, o Estado, por meio de um processo, aplicar a lei ao caso concreto, buscando solucionar o conflito e atingir a paz social. Da ser ntida a relao entre jurisdio, ao e processo[2], conhecidos como institutos fundamentais do processo civil. Para Cndido Rangel Dinamarco, os institutos fundamentais do processo so quatro: jurisdio, ao, processo e defesa[3]. Entretanto, pensamos como o professor Rodrigo da Cunha Lima Freire[4], no sentido de que: a defesa deve ser estudada no contexto do processo, como manifestao do princpio da bilateralidade da audincia, tambm conhecido como princpio do contraditrio. No se pode localiz-la, portanto, ao lado de conceitos absolutamente interdefinveis como a jurisdio, a ao e o processo.

Assim, consideraremos como institutos fundamentais do processo civil, a jurisdio, a ao e o processo. A jurisdio a funo estatal, exercida por intermdio do juiz, de resolver os conflitos na sociedade, restabelecendo a pacificao social e as relaes jurdicas. E, se o Estado possui esta atividade, todas as pessoas tm o direito de exigir dele a prestao do exerccio da jurisdio. Esta funo exercida atravs da ao. 9120

De acordo com Ada Pellegrini Grinover; Cndido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra[5]:

jurisdio , ao mesmo tempo, poder, funo e atividade. Como poder, manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Como funo, expressa o encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo. E como atividade ela o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete. O poder, a funo e a atividade somente transparecem legitimamente atravs do processo devidamente estruturado (devido processo legal).

Ao o direito de todos de cobrar do Estado o exerccio da jurisdio. E o mtodo ou tcnica pela qual se realiza a jurisdio o processo, ou seja, este o instrumento da jurisdio, responsvel por estabelecer as relaes jurdicas entre as partes, e entre elas e o juiz. Enquanto o procedimento uma sequncia de atos processuais, isto , a parte visvel do processo. Com isso, conclui-se, que jurisdio, ao e processo, so conceitos dependentes, constituindo os trs elementos fundamentais do direito processual.

3. O direito de ao como direito fundamental

Os direitos fundamentais na poca do Estado Liberal clssico, eram vistos apenas como direitos de liberdade ou de defesa. Nesta poca no existia separao entre a ao e o direito subjetivo material, vigorava a teoria clssica, civilista ou imanentista, aceitandose a definio romana de Celso, no sentido de que: actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (ao nada mais do que o direito de algum perseguir em juzo o que lhe devido)[6]. Desta forma, essa ao no era dirigida contra o Estado-juiz, mas contra o ru. No final do sculo XIX, surgiu a teoria da ao como direito concreto, na qual foi identificada a autonomia da ao diante do direito material. Entretanto, seus adeptos sustentavam que s tinha ao aquele que fosse titular efetivo do direito postulado, ou seja, s havia exerccio do direito de ao se o resultado fosse favorvel ao demandante. Neste momento, o cidado tinha um direito de defesa contra o Estado, mas ainda no se admitia que dos direitos fundamentais decorressem direitos a prestaes. Os direitos fundamentais continuavam sendo vistos como direitos de defesa ou de liberdade[7]. Com o surgimento dos Estados sociais, passaram a existir novos direitos fundamentais. 9121

O Estado social fez com que os direitos fundamentais fossem vistos tambm como direitos a prestaes, classificados como direitos: a prestaes sociais; a prestao de proteo e a prestaes destinadas a viabilizar a participao no poder e na organizao social[8]. Com isso, a autonomia do processo resultou na substituio da teoria concretista para a teoria abstratista. A ao surge como direito de exigir do Poder Judicirio uma resposta diante das pretenses a ele dirigidas, independente da existncia do direito material. Para os abstratistas, ter havido exerccio do direito de ao ainda que o resultado seja a improcedncia do pedido, pois sua existncia no est condicionada a do direito. Ressalta-se que na atualidade, vem prevalecendo entre os processualistas contemporneos, a idia de que a ao um direito abstrato, embora ainda seja objeto de discusses[9]. Procurando estabelecer uma adaptao teoria abstrata, Liebman elaborou a teoria ecltica (ou mista), segundo a qual a ao consiste no direito a uma sentena de mrito. Assim, s existir ao quando houver o direito a uma resposta de mrito, o que depende do preenchimento de determinados requisitos denominados de condies da ao. Nesse sentido, Liebman firma que: ao um direito ou poder subjetivo processual de promover o processo, provocando o efetivo exerccio da jurisdio, desde que presentes as condies da ao[10]. Conforme esta teoria, no h exerccio do direito de ao quando o juiz extingue o processo sem julgamento do mrito. Nesse caso, foi movimentada a mquina judiciria em razo do direito de demandar, que garantia inerente ao princpio constitucional do acesso justia, mas no houve ao[11]. No entanto, as condies da ao no so requisitos para a existncia da ao, mas para seu exerccio. Por isso, ainda que falte um dos requisitos da ao, haver atividade jurisdicional. Nesse sentido, afirma Luiz Guilherme Marinoni[12]:

a falta de um desses requisitos obstaculiza a apreciao da afirmao de leso ou ameaa, mas no exclui o direito de pedir essa apreciao. A sentena que reconhece a ausncia de uma das condies da ao apenas impede que a ao continue a se desenvolver, mas no nega que a ao foi exercida. O direito de ao e a ao so exercidos ainda que no ocorra a apreciao da afirmao da violao ou da ameaa do direito material, mas apenas a resposta jurisdicional que tambm uma tutela jurisdicional de que essa apreciao est impedida em razo da ausncia de condies da ao.

Com isso, segundo Rodrigo da Cunha Lima Freire[13]: 9122

ao um direito pblico, subjetivo, autnomo e abstrato de agir em juzo, expondo uma ou mais pretenses, que podem ser fundadas ou infundadas, exigindo a prestao jurisdicional. a ao um direito pblico, porquanto exercida contra o Estado, que obrigado a realizar a jurisdio, por meio de seus rgos competentes, embora, de certa forma, exista uma coincidncia entre os interesses do autor e do Estado; subjetivo, pois qualquer pessoa detm tal faculdade ou poder, podendo exerc-lo, autorizada que est pelo direito objetivo; autnomo, visto que desvinculado do direito material, podendo existir direito sem ao, no caso da prescrio da ao, e ao em direito; na hiptese de pedido julgado procedente em ao declaratria negativa, bem como, em qualquer outra ao, quando o pedido for julgado improcedente declarao de inexistncia do direito material afirmado; e abstrato por no se tratar de um direito a uma sentena favorvel, mas do direito de expor pretenso ou pretenses e obter uma prestao jurisdicional, favorvel ou desfavorvel. Este direito abstrato est previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, pois a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa de leso a direito. Destaca-se que a ao, independe da efetiva leso ou ameaa de leso ao direito subjetivo material, consagrada pelo texto constitucional, na medida em que este veda qualquer limitao infraconstitucional ao acesso justia[14]. Afirma Canotilho que: a partir da garantia constitucional de certos direitos se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efetivo desses direitos, e a faculdade de exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos[15]. Assim, a tutela dos direitos de liberdade ameaados ou lesados; a realizao dos direitos fundamentais sociais; a satisfao dos direitos fundamentais de proteo, enfim, a reivindicao dos direitos fundamentais e de todos os direitos, em termos de efetividade, depende do direito de ao. O direito de ao um direito fundamental processual, e no um direito fundamental material, como so os direitos de liberdade; educao; ao meio ambiente, podendo ser considerado o mais fundamental de todos os direitos, j que imprescindvel efetividade de todos eles[16]. Portanto, o direito fundamental de ao obriga o Estado-juiz, diante de qualquer direito que possa ter sido violado ou ameaado, a prestar tutela jurisdicional efetiva.

4. Direito fundamental jurisdio efetiva

A Constituio Federal brasileira dispe, no artigo 5, XXXV, que a lei no excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Isto significa que todos tm direito a uma 9123

prestao jurisdicional efetiva, ou seja, a ao um direito fundamental a uma jurisdio efetiva. Embora o destinatrio principal desta norma seja o legislador[17], o acesso justia atinge a todos indistintamente, no podendo o legislador, assim como o administrador e o julgador, impedir que o jurisdicionado v a juzo deduzir uma pretenso[18]. Assim, seja nos casos de controle jurisdicional indispensvel, seja quando uma pretenso deixou de ser satisfeita por quem podia satisfaz-la, torna-se necessrio atuao do Estado na prestao da tutela jurisdicional, atravs do instrumento processual, a fim de propiciar s partes acesso ordem jurdica justa[19]. Isto quer dizer que o acesso justia no significa apenas a possibilidade de ingresso em juzo ou a mera admisso ao processo[20]. necessrio que se tenha efetivo acesso justia, ou seja, todos possuem direito a uma devida resposta do judicirio. Nesse sentido, Kurt Eichenberger[21] assegura que: o direito de ao no apenas o direito de afirmar um direito material em juzo ou o direito de formular um pedido de tutela do direito material com base em fundamento de fato e direito. A ao no se resume ao ato que invoca a jurisdio. No um ato solitrio, como se o direito de ao pudesse ser restringido a um requerimento de tutela jurisdicional.

Portanto, o disposto no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio , ao mesmo tempo, fonte dos princpios da inafastabilidade da jurisdio e da efetividade da jurisdio[22]. importante esclarecer que a tutela jurisdicional efetiva no pode ser confundida com a celeridade processual, prevista no artigo 5, LXXVIII, da Constituio Federal. No h dvida de que um dos grandes problemas da justia atualmente est na morosidade da prestao jurisdicional. Entretanto, a efetividade jurisdicional no se resume a isto, pressupe, de um lado, o equilbrio entre a celeridade processual ou durao razovel do processo (art. 5, LXXVIII) e segurana processual e, do outro, a denominada mxima coincidncia ou processo de resultados[23]. Esta mxima coincidncia demonstrada na frmula de Chiovenda, para quem Il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi h um diritto tutto quello e proprio quello chegli ha diritto di conseguire[24]. Com isso, a simples celeridade insuficiente para alcanar a almejada efetividade. O penoso tempo entre o exerccio da ao e a satisfao do direito material no pode servir de desculpa para o detrimento de outras garantias constitucionais, tais como a segurana processual, o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV), visto que a celeridade apenas mais uma das garantias que compem o devido processo legal (art. 5, LIV)[25], pois, caso contrrio, estaramos diante da insegurana jurdica. Nesse sentido, o professor Rodrigo da Cunha Lima Freire, com quem concordamos, entende que: s existe jurisdio efetiva quando esta , ao mesmo tempo, tempestiva e 9124

eficaz no plano material. Portanto, a efetividade da jurisdio exige que, no menor espao de tempo possvel, o processo confira a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que faz jus[26]. Diante disto, Luiz Guilherme Marinoni[27] assevera que a norma constitucional prevista no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, significa, de uma s vez, que:

i) o autor tem o direito de afirmar leso ou ameaa a direito; ii) o autor tem o direito de ver essa afirmao apreciada pelo juiz quando presentes os requisitos chamados de condies da ao pelo art. 267, VI, do CPC; iii) o autor tem o direito de pedir a apreciao dessa afirmao, ainda que um desses requisitos esteja ausente; iv) a sentena que declara a ausncia de uma condio da ao no nega que o direito de pedir a apreciao da afirmao de leso ou de ameaa foi exercido ou que a ao foi proposta e se desenvolveu ou for exercitada; v) o autor tem o direito de influir sobre o convencimento do juzo mediante alegaes, provas e, se for o caso, recurso; vi) o autor tem o direito sentena e ao meio executivo capaz de dar plena efetividade tutela jurisdicional por ela concedida; vii) o autor tem o direito antecipao e segurana da tutela jurisdicional; e viii) o autor tem o direito ao procedimento adequado situao de direito substancial carente de proteo.

Desta forma, fica categoricamente demonstrado que a ao, longe de ser um simples ato de invocar a prestao jurisdicional, constitui o direito fundamental jurisdio efetiva. Pois de nada adiantaria a Constituio Federal prever o direito prestao jurisdicional, sem garantir sua efetividade.

Com isso, todas as normas processuais devem ser submetidas efetividade, nos termos do art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, podendo tal dispositivo ser considerado clusula geral processual[28], j que constitui o direito fundamental jurisdio efetiva. Adverte Enrico Tullio Liebman[29], necessrio evitar, tanto quanto o possvel, que as formas sejam um embarao e um obstculo plena consecuo do escopo do processo; necessrio impedir que a cega observncia da forma sufoque a substncia do direito. Por isso, a partir da tutela prometida pelo direito material que vai se estruturar o formalismo processual. Cabe esclarecer que nem sempre as partes possuem interesse em uma tutela jurisdicional dirigida reparao do dano, pois, muitas vezes, o que se pretende impedir a leso do direito, de forma a concretizar os direitos fundamentais e inviolveis 9125

do cidado. Assim, o jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada[30], seja preventiva ou reparatria. No basta o direito tutela jurisdicional. imprescindvel que o juiz tenha conscincia dessa realidade, a fim de aplicar o procedimento adequado ao caso concreto como decorrncia do direito fundamental jurisdio efetiva[31].

5. Tcnica processual e tutela dos direitos

O processo, conforme j elucidado, tcnica, meio, mtodo de trabalho, pelo qual se realiza a jurisdio. Tal tcnica processual deve ser adaptada ao perfil do direito material, a fim de se obter a jurisdio efetiva, ou seja, a tutela dos direitos. Nesse sentido, dispe Luiz Guilherme Marinoni, os institutos do processo dependem da estrutura no apenas das normas que instituem direitos, mas tambm das formas de proteo ou de tutela que o prprio direito substancial lhe confere[32]. Afirma Srgio Cruz Arenhart[33]:

A sociedade evolui, trazendo novos paradigmas do Direito, novos direitos a serem reconhecidos e novas situaes a serem enfrentadas. Justamente com esta evoluo, o processo sempre conclamado a adaptar-se s circunstncias e a oferecer formas de tutela adequadas a tais novas situaes.

imprescindvel a adaptao do Direito as mudanas sociais, uma vez que sua atuao depende do conhecimento da realidade para poder ordenar as relaes entre os cidados. O papel do jurista tornar o abismo que separa a realidade, o direito e o processo o menor possvel, dotando o sistema jurdico de solues s novas situaes reais, de forma mais breve possvel[34]. Portanto, a transformao da sociedade e o surgimento de novas relaes jurdicas exigem que o processo civil seja adaptado s novas realidades e tutela das vrias, e at ento desconhecidas, situaes de direito substancial, uma vez que sua principal funo o dever de atender aos desgnios do direito material e estar atento realidade social, a fim de propiciar a efetividade jurisdicional. Pois, o processo uma tcnica processual que deve estar sempre a servio da efetividade. Isto significa que diante da dinmica da sociedade, o juiz est autorizado a encontrar a tcnica processual mais adequada s necessidades do direito material. E, estas tcnicas, devem ser subordinadas ao direito fundamental jurisdio efetiva. No existe tcnica nica para servir a todos os perfis do direito material. 9126

Esclarece Luiz Guilherme Marinoni[35]: No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relao ao direito material o mesmo que lhe negar qualquer valor. Isso porque ser indiferente ao que ocorre no plano do direito material ser incapaz de atender s necessidades de proteo ou de tutela reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais.

Para dar efetividade aos direitos fundamentais, inclusive, tutela jurisdicional efetiva, imprescindvel outorgar jurisdio a tutela dos direitos.

Ensina o professor Luiz Guilherme Marinoni[36]:

Se as tutelas dos direitos (necessidades no plano do direito material) so diversas, as tcnicas processuais devem a elas se adaptar. O procedimento, a sentena e os meios executivos, justamente por isso, no so neutros s tutelas (ou ao direito material), e por esse motivo no podem ser pensados a sua distncia.

O processo deve ser estruturado de modo a permitir a prestao das formas de tutela prometidas pelo direito material. Para isto, entre as tutelas dos direitos e as tcnicas processuais deve haver uma relao de adequao. O professor Rodrigo da Cunha Lima Freire[37], dentre as tcnicas processuais, destaca: a admissibilidade; as tutelas jurisdicionais e os procedimentos, fruto do direito fundamental jurisdio efetiva, capazes de atender s novas situaes jurdicas, em que se concretizam os direitos fundamentais do cidado. Desta forma, o juiz deve adaptar as tcnicas processuais ao perfil do direito material para atender os novos direitos. Atualmente, a finalidade do processo a prestao da tutela jurisdicional efetiva, de modo que os procedimentos tornam-se menos importantes.

Explica o professor Jos Roberto dos Santos Bedaque[38]:

O sistema processual no deve ser concebido como uma camisa-de-fora, retirando do juiz a possibilidade de adoo de solues compatveis com as especificidades de cada processo. As regras do procedimento devem ser simples, regulando o mnimo 9127

necessrio garantia do contraditrio mas, na medida do possvel, sem sacrifcio da cognio exauriente. (...) preciso, todavia, que o processualista no perca de vista a funo indiscutivelmente instrumental desse meio estatal de soluo de controvrsias, para no transformar a tcnica processual em verdadeiro labirinto, em que a parte acaba se arrependendo de haver ingressado, pois no consegue encontrar a sada. O mal reside, portanto, no formalismo excessivo.

Portanto, o direito processual deve proporcionar mecanismos adequados efetivao do direito, ou seja, no basta o reconhecimento formal de um direito, preciso reconhecer este direito de forma efetiva atravs da tutela adequada, caso contrrio, significa no oferecer tutela ao direito em questo. Por isso, as tutelas dos direitos materiais devem ser pensadas nas perspectivas das tcnicas processuais adequadas, para, a partir da, se extrair a mxima efetividade do processo, ou seja, o direito fundamental jurisdio efetiva.

6. Concluso

O direito processual vem sofrendo profundas alteraes, em razo das diversas reformas do Cdigo de Processo Civil. A transformao da sociedade e o surgimento de novas relaes jurdicas exigem que o processo civil seja adaptado s novas realidades jurdicas, uma vez que sua principal funo consiste no dever de atender aos desgnios do direito material e estar atento realidade social, a fim de propiciar a efetividade jurisdicional. Hoje a viso do processo diferente daquela em que se exigia procedimentos especficos. Acreditava-se que atravs destes procedimentos se alcanaria um melhor resultado. Entretanto, atualmente, a tendncia o desaparecimento de tais procedimentos, j que vigoram no processo as clusulas gerais processuais, diante do direito fundamental jurisdio efetiva. Isto porque a finalidade do processo a prestao da tutela jurisdicional efetiva, de modo que os procedimentos tornam-se menos importantes. A Constituio Federal dispe, no artigo 5, XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, garantindo o direito de ao. Este dispositivo constitucional , ao mesmo tempo, fonte dos princpios fundamentais da inafastabilidade da jurisdio e da efetividade da jurisdio, pois o acesso justia no significa apenas a possibilidade de ingresso em juzo ou a mera admisso ao processo. necessrio que se tenha efetivo acesso justia, ou seja, uma devida resposta do judicirio. Assim, para que se tenha efetividade necessrio que no menor espao de tempo, o processo confira a quem tem direito tudo quilo que faz jus.

9128

Isto significa que todos tm direito a uma prestao jurisdicional efetiva. Para isto, imprescindvel que o juiz tenha conscincia dessa realidade, a fim de aplicar a tcnica processual mais adequada s necessidades do direito material, em decorrncia do direito fundamental jurisdio efetiva, surgindo a nova concepo de ao como um direito fundamental a uma jurisdio efetiva. Pois no existe tcnica nica para servir a todos os perfis do direito material. Da a necessidade do presente estudo que teve por finalidade demonstrar o direito fundamental jurisdio efetiva, como resposta aos desafios da sociedade contempornea, capaz de atender todos os direitos estabelecidos pela ordem jurdica, nos termos do artigo 1, III, da Constituio Federal, que assegura, alm de direitos patrimoniais, uma srie de direitos no patrimoniais, como tutela de direitos coletivos, individuais e tambm os direitos da personalidade. Para isto verificou-se a transformao do processo conceitual em processo de resultado, visando flexibilizar, seno libertar com reservas, a atuao dos juzes e operadores do direito na adaptao do processo ao direito material, diante do direito fundamental jurisdio efetiva.

7. Referncias Bibliogrficas

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento. v. 2. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

ALVIM WANBIER, Teresa Arruda. Nulidades do Processo e da Sentena. Coleo Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman. v. 16. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

ARENHART, Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. Coleo Temas atuais de Direito Processual Civil v.2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

________. Perfis da Tutela Inibitria Coletiva. Coleo Temas Atuais de Direito Processual Civil. v. 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

9129

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

________. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.

CARNELUTTI, Francesco. Instituies de processo civil. v.1. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 1999.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

________. A instrumentalidade do processo. 12.ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.1. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

________. Cdigo Civil Anotado. 13.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao : enfoque sobre o interesse de agir. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

9130

________. Direito Fundamental Tutela Jurisdicional Efetiva na Sociedade Informacional. In: PAESANI, Liliana Minardi (Org.). O Direito na Sociedade da Informao. So Paulo: Atlas S.A., 2007.

GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v.1. So Paulo: Saraiva, 2004.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria Geral do Processo. 25.ed. So Paulo, 2009.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1968.

________. Manual de Direito Processual Civil. v.1. 2.ed. Traduo e notas de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

MARCATO, Antonio Carlos. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas S.A., 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

_______. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

_______. Antecipao da Tutela. 10.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MEDINA, Jos Miguel Garcia; ALVIM WANBIER, Teresa Arruda; WANBIER, Luiz Rodrigues. Breves Comentrios nova sistemtica do Processo Civil. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

9131

MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 19.ed. So Paulo: Atlas S.A., 2006.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

NEGRO, Theotonio. Cdigo Civil e Legislao Civil em vigor. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

________. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor. 40.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

________. Cdigo Civil Comentado e legislao extravagante. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

________. Cdigo de Processo Civil Comentado. 10.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional de acordo com a reforma do judicirio. So Paulo: Saraiva, 2006.

PODETTI, J. Ramiro. Teoria y tcnica del proceso civil y triloga estructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1963.

WANBIER, Luiz Rodrigues (Org.). Curso Avanado de Processo Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

9132

[1] Conforme Carnelutti, lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. CARNELUTTI, Francesco. Instituies de processo civil. v.1. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, p.78. Entretanto, cabe destacar, que atualmente, tal conceito deve ser visto com ressalva, uma vez que a jurisdio voluntria, por exemplo, no pode deixar de ser considerada jurisdio. Pois, embora no se destina a viabilizar situaes de conflito de interesses, trata de situaes que possuem uma repercusso social que exige a prestao da tutela jurisdio. Entende Luiz Guilherme Marinoni que: considerada a dimenso da jurisdio no Estado constitucional, ou seja, o fato de que no vale mais o princpio da supremacia da lei e que, portanto, muito mais do que fazer atuar a lei no observada, a jurisdio tem o dever de dar proteo aos direitos, especialmente, aos direitos fundamentais e aos de maior relevncia social, no h como negar que a funo do juiz, na chamada jurisdio voluntria, evidentemente de natureza jurisdicional. Isso pela simples razo de que o juiz, na jurisdio voluntria, incontestavelmente chamado para dar tutela aos direitos. (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.146). [2] Ao conjunto de conceitos, jurisdio, ao e processo, Ramiro Podetti denominou de trilogia estrutural do direito processual. PODETTI, J. Ramiro. Teoria y tcnica del proceso civil y triloga estructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1963, p.334 et seq. [3] DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p.111. [4] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao : enfoque sobre o interesse de agir. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.32. [5] GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria Geral do Processo. 25.ed. So Paulo, 2009, p.148. [6] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.193. [7] ibidem, p.193. [8] Nesse sentido, afirma Alexy que esse direito deve significar, alm de direito a prestaes fticas de natureza social, direito a prestaes de proteo como, por exemplo, a normas de direito penal e direito a prestaes que viabilizem a participao na organizao e mediante procedimentos adequados (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p.419). [9] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao : enfoque sobre o interesse de agir. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.55.

9133

[10] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1968, p.63. [11]GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. v.1. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 85. Para ele, a teoria que aponta a ao como direito a uma resposta de mrito impropriamente conhecida como ecltica. Impropriamente, porque no intermediria entre as teorias concretistas e abstratistas. Sua natureza abstratista, porque a existncia da ao prescinde do direito. Haver ao ainda que o resultado final seja a improcedncia do pedido. O que se exige resposta de mrito. [12] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.215. [13] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao : enfoque sobre o interesse de agir. 3.ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p.59-60. [14] ibidem, p.61. [15] Canotilho classifica os direitos a prestaes em direitos originrios e derivados. Direitos originrios a prestaes so aqueles cuja exigibilidade pode ser extrada diretamente do texto constitucional. Direitos derivados a prestaes, por sua vez, so aqueles que dependem, para sua plena exigibilidade, da elaborao de normas infraconstitucionais que complementem o seu enunciado constitucional. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, 543). [16] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.205. [17] MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 (com a Emenda n. 1, de 1969), 2.ed., So Paulo, 1971, tomo V, p. 108-109. Dissemos destinatrio principal no sentido da advertncia de Santi Romano, para quem as normas jurdicas no tm um destinatrio certo e nico, de onde se pode concluir que o problema do destinatrio das normas um falso problema (Norme giuridiche (destinatare delle), verbete nos Frammenti di um dizionario giuridico, Milano, 1983 (reimpresso), p.135 et seq.) apud NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.130. [18] NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.130. A edio do Ato Institucional 5/68, de 13.12.1968, outorgado pelo Presidente da Repblica, no sistema jurdico dos estados totalitrios, que para tanto no tinha legitimidade, proibia o acesso justia por questes raciais. O seu artigo 11, dizia que: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos. [19] CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 33.

9134

[20] ibidem, p.33. [21] Kurt Eichenberger v o direito de ao como uma pretenso a uma deciso materialmente justa. (Die richterliche Unabhngigkeit als staatsrechtliches Problem, p.83 e ss.) apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.215. [22] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Direito Fundamental Tutela Jurisdicional Efetiva na Sociedade Informacional. In: PAESANI, Liliana Minardi (Org.). O Direito na Sociedade da Informao. So Paulo: Atlas S.A., 2007, p.301. [23] ibidem, p.302. [24] CHIOVENDA, Giuseppe. Dell azione nascende dal contratto preliminare. Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1993. vol. I, p. 110 apud ARENHART, Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. Coleo Temas atuais de Direito Processual Civil v.2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.1. [25] Barbosa Moreira, conclui: Se uma Justia lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia muito rpida seja necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor preciso aceler-la, muito bem: no, contudo, a qualquer preo. (O futuro da Justia: alguns mitos. Temas de Direito Processual Civil: Oitava Srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p.5) apud BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 49. [26] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Direito Fundamental Tutela Jurisdicional Efetiva na Sociedade Informacional. In: PAESANI, Liliana Minardi (Org.). O Direito na Sociedade da Informao. So Paulo: Atlas S.A., 2007. p.302. [27] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.221.

[28] Conforme orientao do professor Rodrigo da Cunha Lima Freire, em decorrncia das reformas do Cdigo de Processo Civil, a tendncia a eliminao dos procedimentos especiais. Atualmente, existem no processo civil as clusulas gerais processuais, como, por exemplo, a tutela antecipada que aplicada a qualquer procedimento (art. 273, CPC); a clusula geral de cautela (art. 798, CPC), dispensando as cautelares nominadas; a clusula geral para obrigao de fazer e no fazer (art. 461, CPC); a tutela especfica para entrega de coisa (art. 461-A, CPC). A partir da, o juiz, pode, inclusive, flexibilizar procedimento, em razo do direito fundamental jurisdio efetiva. (Aula ministrada no curso de Mestrado em So Paulo, 2009). [29] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. v.1. 2.ed. Traduo e notas de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

9135

[30] NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.132. [31] O direito de ao ou direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, pode ser decomposto em trs aspectos bsicos: direito de acesso jurisdio, direito ao processo justo e direito tcnica processual adequada. (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.211). Ou seja, a tcnica processual deve ser adequada ao perfil do direito material, a fim de que seja obtida a efetividade jurisdicional. [32] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.240. [33] ARENHART, Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. Coleo Temas Atuais de Direito Processual Civil. v.2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 17. [34] op. cit., p. 17. [35] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.240-241. [36] MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 115. [37] Dentro da admissibilidade encontram-se as condies da ao; os pressupostos processuais; os requisitos de admissibilidade dos recursos. Como tutelas jurisdicionais podem ser citadas: a tutela especfica; a tutela de obrigao de fazer ou no fazer; a tutela de entrega de coisa. Dentre os procedimentos h o procedimento eletrnico; penhora on line; procedimentos na execuo. (Aula ministrada no curso de Mestrado em So Paulo, 2009). [38] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 51-52.

9136