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Prohibicin de doble persecucin penal: la garanta ne bis in dem:

Mara Graciela Cortzar

[]nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb ( Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, Enmienda V)

Sumario: I. Concepto y orgenes de la frmula. II. La garanta de ne bis in idem en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. III. La dimensin procesal de la garanta. Cuestin de las identidades. El anlisis de Julio Maier.

I.

Concepto y orgenes de la frmula.

El ne bis in idem es una expresin que proviene del latn. Es un principio de derecho con arreglo al cual nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho delictivo o infraccin. El principio supone, en definitiva, la prohibicin de un ejercicio reiterado del poder punitivo del Estado, impide castigar doblemente tanto en el mbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Como ha proclamado el Tribunal Constitucional espaol, el principio general de derecho conocido pon e bis in dem supone, en una de sus mas conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especia de la Administracin relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc., que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administracin Posteriormente, se declar que dicho principio impide que, a travs de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, ya que se consider que sera una inadmisible

reiteracin del ejercicio del poder punitivo y una abierta contradiccin con el derecho a la presuncin de inocencia. El resguardo de las personas frente a la doble persecucin penal es una garanta que goza, indudablemente, de un slido arraigo y puede afirmarse que tiene vigencia universal en la actualidad, a partir de la progresiva proteccin de las personas y sus derechos en la legislacin interna de los pases y en las normas regionales y universales que pretenden salvaguardar los derechos humanos. No obstante es una regla que existe desde el principio de los tiempos civilizados. La aplicacin del principio procesal adoptado por nuestro ordenamiento y denominado non bis in dem o ms adecuadamente ne bis in dem1 se puede verificar en Antigua Grecia y en el Derecho Romano, recibido luego desde esa fuente por el derecho anglosajn. Este principio se encuentra incorporado en la V Enmienda de 1791 de la Constitucin de los Estados Unidos, que reza de la siguiente manera: Non person nor shall any person be subjet for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb (ninguna persona estar expuesta por el mismo delito a ser puesta dos veces en amenaza de su vida o integridad personal). Los antecedentes ms claramente identificados de la regla se encuentran en el derecho anglosajn. El autor canadiense, Martin L. Friedland2 sostiene que la regla que refiere a la doble persecucin es tan antigua como el mismo common law. alude a la controversia entre Enrique II y Thomas Becket que condujo a reconocer, en 1176, que los Tribunales del Rey no podan castigar al ya condenado por Tribunal Eclesistico. En el anlisis evolutivo que realiza este autor se destaca que en el siglo XIII qued establecido que la condena o absolucin en la accin iniciada por un acusador privado (appellor) impeda un nuevo juicio de su parte. as como una sentencia en un juicio iniciado por indictment del rey impeda un nuevo juicio por el mismo monarca. Al mismo tiempo y durante parte del siglo XIV,
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Tambin conocido como autrefois acquit ( ya perdonado en idioma francs) o doubl jeopardy en idioma ingls. 2 Friedland ,Martin; Double Jeopardy, London, 1999, Oxford Universty Press.

las acusaciones privadas y monrquicas , no eran impedimento unas respecto de otras, especialmente en casos de acciones privadas que implicaban la eventualidad de un combate a duelo. El anlisis en cuestin alude tambin a una disposicin anterior adoptada por el mismo Enrique II en 1166, permitiendo el castigo de destierro para quienes hubieran sido absueltos en una ordala. Sobre lo dicho, el autor termina concluyendo , en definitiva, que se trataba de una regla poco clara, que no haba sido definida ni aplicada.. Tambin se ha determinado que, antes todava, en el reinado de Enrique I, la muerte o la mutilacin eran el castigo de casi todos los delitos en caso de segunda condena, de donde se sigue que, expresiones como life or limb, es decir la vida o los miembros, tendran un sentido literal. En el siglo XVIII se consagra la distincin de delitos capitales, que eran los que mayormente permitan aplicar el resguardo del doble riesgo, citando un caso de 1796 en el que se estableci la doctrina segn la cual la vida o la integridad (life or limb) no estaban en peligro en casos de acusacin por delitos menores (misdemeanors). De todas maneras, la explicacin del derrotero que habra de seguir la cuestin en el derecho ingls se relaciona con las acusaciones privadas en casos de homicidio tales como eran concebidas a fines del siglo XV. Una determinacin de los jueces, verdadero caso de legislacin judicial, de 1482, estableci un plazo de un ao antes de dar curso a un indictment (accin pblica), para preservar la prioridad de la accin privada. Esa prctica result tan repudiada por la opinin pblica que tuvo que ser abrogada legislativamente seis aos despus, establecindose entonces la regla de que la absolucin frente a un juicio promovido por acusacin de un gran jurado (indictment) no era impedimento para una acusacin privada posterior. Tambin se estableci el juzgamiento inmediato de las acusaciones del gran jurado por homicidio, de manera que se ventilase primero ese juicio. Con ello se consigui el resultado de que en la mayora de los casos la cuestin terminase all, salvo cuando una absolucin hubiera causado gran insatisfaccin, en cuyo caso s se produca la acusacin privada posterior. Recin en 1819 fueron abolidas las acusaciones privadas susceptibles de dar lugar a combate.

En definitiva, entonces, el perfil de la cuestin en el antiguo derecho ingls est vinculado especialmente con la duplicidad de enjuiciamientos a los que da lugar el ejercicio de acciones privadas, que se mantuvieron desde siempre en ese ordenamiento jurdico y debieron armonizarse con la posibilidad de ejercitar la accin sin participacin de acusadores privados, es decir, por parte de la autoridad real. No se trata, sin embargo, de un perfil ntido ni est exento de inconsecuencias. Sin ir ms lejos, una ley dictada en 1534 por Enrique VIII estableci el nuevo juzgamiento de delitos cometidos en el principado de Gales, en caso de que los tribunales de ese pas hubieran absuelto al acusado o le hubieran impuesto solamente una pena de multa. El fundamento del dogma constitucional en estudio radica en los acontecimientos histricos que se han analizado, que a su vez se hallan determinados por una filosofa especfica dentro del sistema en que se encuentran y que fueron adoptados por constituciones posteriores. En la concepcin liberal de la Constitucin, por ejemplo, se plasma en el reconocimiento de los derechos individuales como preexistentes a la Ley Fundamental. As debe entenderse esta garanta, como todas a favor de las personas y para hacerlas valer frente al poder punitivo de las autoridades. Como consecuencia necesaria de aquella concepcin liberal de la sociedad, constitutiva del ideal anglosajn, surge el principio en estudio. Lo hace expreso la Corte de los Estados Unidos de la siguiente manera: no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad y a aumentar, tambin, la posibilidad de que aun siendo inocente, sea hallado culpable( Green vs. United State ( 355 US, 184, 1957. Fallos 310: 2845). La Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos es fuente de la doctrina procesal de nuestro pas y de las garantas constitucionales en el proceso penal que adopt nuestra Ley Fundamental. La garanta est consagrada en la actualidad en instrumentos internacionales adoptados por gran cantidad de pases del mundo.

En nuestro sistema, se ha dicho que el instituto del non bis in dem nace del art. 33 de la Constitucin Nacional de 1853. Esta garanta fue considerada implcita y se ha dicho respecto de ella3: Esta principio proscribe la mltiple ( dos o mas) persecucin judicial por un mismo hecho y est implcito en el art. 33 de la Constitucin Nacional. Tambin se considera que tiene una raz constitucional indirecta por haber surgido como una garanta que se protege a travs de la defensa en juicio, comprendida en el art. 18 de la norma fundamental. Histricamente, era entendido como un principio bsico del derecho procesal y se encontraba previsto en el art. 7 del viejo Cdigo en Materia Penal de 1888. A partir de la reforma de 1994, adquiri rango constitucional con la incorporacin de los tratados internacionales por medio del art. 75 inciso 22. Por un lado, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos expresamente prev en el inciso 4 del artculo 8: el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos y por otro lado, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en el inciso 7 del art. 14 prescribe: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Estas normas han adquirido operatividad a travs de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada. Sin embargo, en el Derecho Internacional, el dogma en cuestin no rige con igual intensidad en materia de extradicin, como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos de la ONU para quien la disposicin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no consagra una obligacin para los Estados de respetar esta garanta entre s, sino solamente dentro del mbito de su jurisdiccin4. Sin perjuicio de ello, cada Estado deber respetar las decisiones que en el mbito interno adoptan los dems, y de esta manera se resguarda la garanta en cuestin.

Dayenoff, David; Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, Editorial Garca Alonso, pgina 13 4 De Luca, Javier Augusto; Ne bis in dem, especialmente en el mbito de las nulidades y recursos, en Revista del Ministerio Pblico Fiscal, Buenos Aires, 2001, Editorial de la Procuracin General de la Nacin, pgina 197.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado estndar respecto de la garanta en el fallo Loayza Tamayo c/ Per5. En dicho caso, la Sra. Mara Elena Loayza Tamayo fue presentada ante el fuero privativo Militar por el delito de traicin a la patria, que estaba estrechamente vinculado al del terrorismo en la legislacin del Per, ya que la vaguedad de los trminos en que ambos estaban redactados permitan a los funcionarios encuadrar el caso en uno u otro, lo cual constitua una violacin al art. 8.4 de la Convencin. Un Juzgado Militar absolvi a Loayza Tamayo del delito de traicin a la patria, pero extrajo copias a fin de que en la justicia civil se investigara si haba cometido el de terrorismo. La Corte Interamericana desech el argumento de que se trataba de una mera inhibicin por incompetencia, porque se haba empleado la expresin absolucin y se la haba enjuiciado por la totalidad de los hechos que se le imputaban. En esta oportunidad, la Corte entendi que el principio en estudio, contemplado en el art. 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, busca proteger los derechos de las personas que fueran procesadas para que no vuelvan a serlo por los mismos hechos. Asimismo,la Corte marc una diferencia terminolgica entre la Convencin Americana y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos por cuanto, este ltimo en su art. 14.7 se refiere al mismo delito, mientras que la Convencin alude a los mismos hechos que es una expresin ms amplia. II. La garanta de ne bis in idem en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El ms antiguo de los casos fallados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el tema es el de Justiniano Luis Pereyra, registrado en Fallos 248:232, del 4 de noviembre de 1960 Pereyra fue condenado como autor de homicidio con exceso en la legtima defensa. La pena fue graduada considerando como circunstancia de agravacin las heridas en el rostro causadas a la vctima despus de muerta. El tribunal que la impuso orden, al mismo tiempo, abrir un nuevo proceso para determinar si esas heridas constituan una tentativa imposible del delito de lesiones, cuestin que fue resuelta afirmativamente en el segundo fallo. Este ltimo fue materia del recurso extraordinario que la Corte desestim por considerarlo tardamente interpuesto ya
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Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C, N 33.

que, sostuvo el mximo tribunal, debi haberse deducido contra la primer sentencia que ordenaba el nuevo proceso. La cuestin que interesa, fue abordada en el fallo como un obiter dictum. La afectacin del derecho de defensa en juicio por la reiteracin de procesos est tratada por la Corte rn rl modo de una admisin hipottica.. Se puntualiza (tomando exactamente el dictamen del Procurador General) que la prohibicin de doble juzgamiento est consagrada en una norma expresa la ley procesal, pero adems resulta implcita en la idea del debido proceso contenida inspirada en la CN, inspirada en la enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Ser recin en 1968, con el conocido fallo Mattei, ngel (Fallos 272:188), cuando aparece una afirmacin concreta y directamente referida a la regla ne bis in idem. Aunque la doctrina de este caso alude principalmente a la afectacin del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso, est claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos legales en que se basa el fallo y que se la califica como un pilar bsico del ordenamiento penal, sealndose su fundamento garantizador y su raigambre constitucional. No dice la Corte cul es la disposicin constitucional que la contiene, pero parece poder deducirse que sera el resguardo de la defensa en juicio plasmado en el artculo 18. La Corte revoca un pronunciamiento que constituye un ejemplo paradigmtico de una prctica inquisitiva judicial: la anulacin de

actuaciones que terminan brindando nuevas oportunidades al poder punitivo del Estado, permitindole una nueva acusacin. En 1975, en el caso Jacobo Belozercovsky (Fallos 292:202), se dej sin efecto una resolucin que no atenda adecuadamente un planteo de cosa juzgada, basado en la existencia de un proceso anterior concluido con un sobreseimiento. Aunque la Corte en ese caso no mencion expresamente la regla ne bis in dem, ya que se bas en la defectuosa fundamentacin del tribunal al que orden emitir un nuevo pronunciamiento, s invoc, en sustento de su determinacin, el dictamen del Procurador General que aluda de manera expresa a dicha regla. Aunque ceido a discurrir sobre la existencia de cosa juzgada, sin mencionar para nada la regla ne bis in idem, el caso Martnez de Pern ( Fallos 298:737) incide en la cuestin en tanto revoca un pronunciamiento que s haca expresa referencia a esa regla. Lo mismo ocurra con el dictamen del Procurador General que, no obstante propiciar la revocacin, se haca cargo

de la cuestin con citas de sus antecesores en el cargo y de la jurisprudencia de ese Tribunal as como de la Corte estadounidense. El caso era el del uso de los fondos de la llamada Cruzada de la Solidaridad mediante un cheque extendido por la entonces presidenta de la Nacin que haba sido objeto de una denuncia en la que, sin haber sido ni siquiera escuchada la imputada, se dict un sobreseimiento. Resulta destacable de este caso la desestimacin del carcter de cosa juzgada que posee el sobreseimiento absoluto, sobreseimiento en la causa o sobreseimiento en las actuaciones. En lo que atae a la prohibicin de doble persecucin, lo ms significativo es la insistencia del Procurador General en que se trata de una garanta no enumerada de la Constitucin Nacional, no obstante lo cual se la considera inaplicable al caso. Parece inaugurada en este fallo la doctrina que habr de reiterarse posteriormente: la proclamacin enftica del principio y la desestimacin de aplicarlo por encontrar en cada caso, excepciones a su operatividad. Se verifica a partir de ese fallo, y tambin en otros posteriores, adems de ser prctica cotidiana en los Tribunales la falta de operatividad automtica de la garanta, sometida a anlisis y consideraciones individuales de los jueces que descalifican su directa raz constitucional. No solamente la cosa juzgada; tambin la liitis pendentia habilita la aplicacin de la regla, segn resulta reconocido en el caso Ganra de Naumow de 1977 (Fallos 299:221), en el que nuevamente se expide el Procurador General afirmando el reiterado reconocimiento por la Corte de la jerarqua constitucional del principio. Esta vez el dictamen se encuentra expresamente compartido por el Tribunal, con lo cual este ltimo hizo suya tambin la doctrina y la afirmacin del carcter reiterado de su aplicacin. Por otra parte, con este fallo se extiende el alcance de la regla, vedando no solamente una nueva condena sino tambin un nuevo proceso. Consecuencia de esto ltimo es que tambin un planteo de nulidad de actuaciones basado en la existencia de una condena anterior puede hacer surgir la cuestin de la vigencia de la garanta, ya que su desestimacin conculca la posibilidad de impedir el nuevo proceso, posibilidad que a su vez se basa en la garanta de ne bis in idem reconocida como de rango constitucional. Es lo que se establece en el caso Martnez de Pern de 1978 (Fallos 300:1273), aunque slo con el alcance de permitir el recurso a la mxima instancia federal. En el tratamiento concreto de la apelacin extraordinaria, el planteo result desestimado (Fallos

302:210). Se entendi que no haba doble juzgamiento con el proceso por aceptacin de ddivas que ya haba dado motivo a un acta de responsabilidad de la junta militar gobernante. Los criterios enunciados en Ganra de Naumow en cuanto al rechazo de la Litis pendentia y en Martnez de Pern en cuanto a la admisin del recurso federal de excepcin, se acotaron en muy poco tiempo. Dos aos despus, en 1979, en Fallos 301:918 (Lzaro Schpoliansky) la Corte impidi el acceso a la instancia federal por considerar insuficiente gravamen la reiteracin de procesos invocada por quien recurra de la desestimacin de un planteo de Litis pendentia, hecho con sustento en la garanta que impide la doble persecucin.. El criterio consecuente, en el sentido de admitir la va de impugnacin federal, afirmar el rango constitucional de la garanta y su afectacin con la sola sustanciacin de un nuevo proceso, reaparece con el fallo dictado en 1986 en Oscar Juan Plaza y otros6, en el cual el sobreseimiento de un procesado por contrabando haba sido oficiosamente anulado por un tribunal de apelacin. Nuevamente, la prctica inquisitorial de la anulacin que permite la persecucin continua es corregida por el fallo de la CSJN invocando la garanta de ne bis in idem. No quiso, en cambio, la misma Corte, invalidar por esa va la represin incrementada que el Cdigo Penal aplica a la reincidencia, modalidad sta que qued, de esa manera, aprobada constitucionalmente. Es lo que sostienen los casos Valdez y LEveque, ambos de 19887. La lnea enunciada en el caso Plaza fue abandonada en 1989, en el caso Weissbrod 8, en el que se trataba de la anulacin de una sentencia absolutoria por un tribunal de apelacin que permiti un nuevo proceso basndose en que, durante la instruccin previa al juicio, se haba omitido indagar al acusado por algunos de los hechos investigados. Se prioriz la fase inquisitiva del proceso por sobre la etapa acusatoria. La Corte, por mayora, desestim la invocacin del precedente Mattei pese a la semejanza del caso, sealando que el recurso se haba planteado contra la segunda y no contra la primera sentencia, por lo que resultaba extemporneo. Est citado expresamente en el voto mayoritario el viejo precedente Pereyra de 1960 (Fallos 248:232), que utilizaba un criterio idntico. Los

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Fallos, 308:84 Fallos 311:552 y Fallos 311:1451. Fallos 312:597.

votos disidentes de Petracchi y Bacqu advierten que la anulacin slo tuvo el propsito de ahondar el interrogatorio inquisitivo. Se aleja todava ms del precedente Mattei otro fallo de 1989: Emilio Segundo Frades9, que deja sin efecto una sentencia absolutoria dictada por una cmara de apelacin que se basaba en la nulidad de la acusacin. El criterio de la Corte en este caso conduce, como es obvio, a que los vicios de la acusacin redunden en beneficio del causante de los vicios. Para poder sortear el escollo de la clara doctrina de Mattei, el mximo tribunal se atuvo a un nico argumento: las restricciones que la demora ocasionaba en este caso al sometido a proceso no eran tan graves como las del otro caso10. De modo contrastante con el caso anterior, en el caso Taussng de 1991 ( Fallos 314:377), los yerros de la acusacin fueron considerados insalvables y se hizo aplicacin de la doctrina de Mattei y del rango constitucional de la prohibicin de doble persecucin penal para impedir una nueva querella por delitos contra el honor de aquel que la haba abandonado sin llevar adelante una previamente. Desde luego que el carcter privado de la accin de esa clase de delitos puede marcar una diferencia con el caso anterior. Lo curioso es que esa diferencia debiera conducir al resultado exactamente inverso: la ms importante fundamentacin de la prohibicin es evitar que el estado, con todos sus recursos, pueda efectuar repetidos intentos de juzgar criminalmente a un imputado, fundamentacin que no surge en el caso de ser un particular el acusador y s, en cambio, cuando quien acusa es el representante del estado. En 1996 la Corte, en la causa Peluffo (La Ley 1996-B-644) consider imperativo el dictado de un sobreseimiento con valor de cosa juzgada que impidiera al damnificado querellarse por delitos contra el honor, luego de que quedara extinguida por derogacin de la ley, la accin por delito de desacato. Expresamente desautoriz el alto tribunal el temperamento adoptado por la instancia anterior, que se limit a ordenar el archivo de actuaciones con el propsito, especficamente enunciado, de evitar el cierre del proceso y obstaculizar el derecho del particular damnificado de querellarse por hechos de accin privada.

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Fallos 312:2434. En este caso haban transcurrido tres aos y medio de proceso.

Se adopta un criterio francamente contradictorio con el fundamento de la prohibicin de doble persecucin: poner lmites a las potestades de los rganos del estado, no a los derechos de las vctimas. En el caso Polack resuelto en 1998 (Fallos 321:2826) se retorna desde la Corte a la buena e inicial doctrina de aplicacin efectiva de la garanta, de modo amplio y con el fin de impedir que el Estado maximice y utilice indefinidamente su potestad de perseguir. En este caso, fue considerada violatoria de la garanta contra la doble persecucin la sentencia del tribunal superior que anulaba el fallo de absolucin y el debate previo, en razn de errores y vicios de la acusacin. Los considerandos de este fallo de la Corte enunciaban dos principios que requeran ratificacin. Por una parte se sostuvo que la garanta del debido proceso ha sido establecida a favor del acusado (considerando 15). Por otra parte, se enfatiz que la garanta contra la doble persecucin reconoce por fundamento sustancial que: no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito (considerando 17). De todos modos, esa clara doctrina, tan oportuna para corregir la viciosa prctica inquisitorial de las anulaciones que, con el pretexto de preservar el derecho al debido proceso, slo conducen a dar nuevas oportunidades de persecucin penal, no puede entenderse como un criterio afianzado de nuestro Alto Tribunal. Poco tiempo despus del fallo Polack, en el caso Alvarado resuelto el 7 de mayo de 199811, haba quedado fijado un criterio francamente contradictorio con aqul, al dejar sin efecto la Corte un fallo de apelacin que, frente a nulidades atribuidas al trmite procesal, optaba por absolver al acusado. Es decir, la Corte hizo lo que luego criticara en el caso Polack: anular una absolucin para dar una nueva oportunidad a la persecucin oficial. Ese mismo temperamento es el que se mantiene en otros tres casos posteriores que parecen ignorar por completo lo proclamado en Polack: los casos Acosta; Bianchi y Verbeke12. Todos ellos mantienen la postura inicial garantizadora en el voto en disidencia del Dr. Petracchi. Esa disidencia se plantea a partir de un interrogante esclarecedor: Es posible que, si es el acusador pblico quien requiere la revocacin de la sentencia absolutoria, se someta al

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Fallos 321:1173. Falloa 323: 929; Fallos 325:1404 y Fallos 326:1149

imputado a un nuevo juicio ntegro cuando ya soport uno vlidamente cumplido en todas sus partes? Una cuestin distinta, raramente abordada en fallos de la Corte, es la del concurso de delitos y el delito continuado. Es lo que aparece tratado en el caso Pompas13,con la conclusin de que al calificarse como delitos reiterados es decir, materialmente concurrentes hechos que, segn el mximo tribunal, eran constitutivos de un delito continuado, se transgrede la garanta del ne bis in dem. La doctrina es trascendente en varios aspectos, primero porque deja de lado la proverbial abstencin de la Corte de considerar el alcance o la interpretacin de los tipos penales, invariablemente desechada como cuestin de hecho y derecho comn no susceptible de revisin federal. En segundo lugar, porque enuncia de manera clara que la garanta tiene rango constitucional con cita exclusiva de la Convencin Americana de Derechos Humanos, es decir, sin aludir a su carcter implcito en el texto de la Carta Magna ni a la figura del debido proceso o a la defensa en juicio. Por ltimo, porque sugiere la posibilidad de llevar a la instancia federal extraordinaria muchas cuestiones de interpretacin de figuras penales. Mientras se haya invocado la aplicacin arbitraria de las reglas del concurso de delitos, en vinculacin con la garanta del doble juzgamiento surge, al decir del Procurador General cuyo dictamen la Corte hizo suyo, una cuestin federal simple. Aparte de eso, hay otro aspecto del fallo que conviene destacar y que tambin tiene alcance innovador: la admisin del recurso no obstante su extemporaneidad. Haciendo hincapi, simplemente, en la existencia de serios motivos para estimar la ndole federal de la cuestin, se resuelve soslayar la extemporaneidad del planteo. En 2003 se registra otro fallo para analizar: el dictado en el caso Videla, Jorge Rafael, en el que aparece tratada con cierto detenimiento la garanta que aqu se pretende estudiar. El Mximo Tribunal, no obstante desestimar el planteo de doble persecucin, enunci una serie de conclusiones en relacin a la garanta de ne bs in dem. En distintos considerandos (8 y 10) se puntualizan los siguientes principios: 1) el carcter garantizador del principio y su origen en la enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos);
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Fallos 325:3255, dictado el 3 de diciembre de 2002.

2) su reconocimiento implcito en la Constitucin Nacional como garanta no enumerada; 3) su incorporacin de manera expresa por la Convencin Americana de Derechos Humanos en el artculo 75 de la Carta Magna; 4) su extensin a los casos de nuevo proceso, es decir, su aplicacin an antes de que haya una segunda sentencia; 5) la adopcin del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar cundo es que existe doble persecucin, vale decir, la verificacin de que se dan las tres identidades (de persona, objeto y causa); 6) La duplicidad prohibida es la relativa al hecho fctico, no la relativa a las diferentes configuraciones legales posibles. De la revisin jurisprudencial que se realiz en relacin al tratamiento de la garanta por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no puede concluirse la formulacin de un criterio unvoco de aplicacin que favorezca la operatividad y la indiscutida vigencia, amplia y permanente, de la garanta. Si, quiz, pueda decirse con certeza que es inamovible la interpretacin concerniente a la extensin de la garanta, en el sentido de que puede ser invocada desde que se abre un nuevo proceso sin tener que esperar la sentencia (Mattei, Plaza y Polack) es decir, que la garanta protege no ya contra la doble condena sino contra la persecucin por un mismo hecho. No obstante lo dicho, de la misma revisin de los fallos surge una evidencia contraria a la efectiva aplicacin de la garanta. La oscilante jurisprudencia ha generado inseguridad en relacin a la real eficacia de la misma como freno al ejercicio arbitrario del poder represivo del Estado. III. La dimensin procesal de la garanta, la cuestin de las identidades. El anlisis de Julio Maier. El principio de ne bis in idem, es una garanta constitucional de seguridad jurdica, establecida a favor del acusado para impedir el doble juzgamiento y opera en el mbito del proceso o frente a la posibilidad de reinstaurarse un proceso contra alguien que ya fue perseguido.

En virtud de su origen constitucional y en la actualidad tambin convencional, el principio debe verse reflejado en las normas procesales en razn de la necesaria obligacin estatal de hacer efectivas y proteger las garantas consagradas a las personas, en este caso, a quienes se encuentren bajo proceso penal regido por los Cdigos de cada provincia conforme el art. 5 de la CN. De acuerdo con ello, se observa su recepcin expresa en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y de la Provincia de Buenos Aires, al igual que en otros Cdigos Provinciales. En nuestro Cdigo Procesal Penal Provincial, esta garanta es expresamente reconocida en su artculo 1:: Nadie podr ser.perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho Nuestro sistema recepta la formulacin amplia de la garanta, refiriendo a la prohibicin de persecucin por el mismo hecho, de modo tal que en principio admite su alegacin ante cualquier inicial intento de persecucin penal por h un hecho que antes motivara una anterior.. En este sentido la utilizacin de la expresin perseguido penalmente impide absolutamente toda posibilidad de revisin en contra del imputado, as como la reapertura de una persecucin penal ya agotada y la persecucin penal simultnea, otorgando una amplia proteccin a la persona imputada, sin distingo del estadio en el que se encuentre el proceso. Ahora bien, la clara dimensin procesal del instituto que prohbe la doble persecucin cobra su pleno sentido a partir de su vertiente material. En efecto, si la exigencia de ley previa que impone la Constitucin obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho ilcito, ese propsito garantista resultara intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta ilcita. Desde esta perspectiva sustancial, la prohibicin de doble persecucin se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisin de un poder pblico de castigarlo por hechos que ya fueron objeto de sancin, como consecuencia del anterior ejercicio del poder sancionador del Estado.

En opinin de Francisco DAlbora14, deben reunirse las siguientes caractersticas en el caso: - Mediar la identidad de la persona perseguida, por tratarse de un mismo hecho y ser igual la fuente de persecucin. - Establecer la identidad del hecho (quien fue juzgado por homicidio doloso no puede ser juzgado por homicidio culposo) aunque haya situaciones de no tan clara solucin tal como ocurre cuando. la imputacin penal est subordinada a la calificacin jurdica. - Establecer si se trata de un hecho nico, de un concurso real, ideal o bien de un concurso aparente. De igual modo, resulta rspido resolver cundo hay doble persecucin en un caso de delito continuado o permanente. Alberto Binder considera a este principio como uno ms que forma parte del conjunto de garantas bsicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal, segn el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea de forma simultnea o sucesiva.

Binder afirma que lo inadmisible no es la repeticin del proceso, sino una doble condena o el riesgo de afrontarla. De manera que se refiere a la necesidad de que la persecucin penal, la intervencin del aparato estatal en procura de una condena, slo se pueda poner en marcha una vez, para evitar que un ciudadano pueda estar sometido a la amenaza de ser perseguido indefinidamente dentro de un Estado de Derecho15 Julio Maier sostiene16que la importancia moderna del principio y toda su elaboracin jurdica reside en su significado como garanta de seguridad individual, propio de un derecho penal liberal. En cuanto a los requisitos generales exigidos para la procedencia, para este autor son dos : a) la identidad personal, ya que el principio solo ampara a la persona que, perseguida penalmente,

DAlbora, Francisco; Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, 2001.pgina 17 y siguientes; Binder, Alberto; Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1996, Editorial Ad Hoc, pgina 167 16 Maier, Julio B J; Derecho Procesal Penal , Buenos Aires, 1984, pgina 595
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haya o no recado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputacin del mismo hecho, y b) la identidad objetiva, que implica que la imputacin tiene que ser idntica y esto sucede cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. De los elementos que deben formar parte de este principio, el ms importante es el que se refiere a la garanta personal que juega a favor de una persona determinada y no en abstracto. No existe una cosa juzgada en abstracto, sino que por el contrario, el efecto de la cosa juzgada, ya se trate de una sentencia, de un sobreseimiento o de cualquier otra resolucin que ponga fin al proceso, siempre tiene una referencia directa sobre la persona que ha sido involucrada. A la justicia le compete resolver acerca de la imputacin concreta que se le hace a una persona. Se ha discutido por ejemplo, si la desestimacin puede producir un efecto erga omnes (con efectos genricos, para todos). En realidad, la desestimacin no produce un efecto abstracto de cosa juzgada, sino que se trata simplemente del rechazo por inadmisible de una denuncia que podra ser admitida en otra oportunidad si se modifican las condiciones por las que fue rechazada. Lo mismo ocurre con los sobreseimientos absolutos o, segn la antigua terminologa del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, los sobreseimientos en la causa que no tienen referencia a un imputado en particular. Por lo tanto, un nuevo proceso contra un nuevo cmplice o contra una persona determinada, resultara plenamente admisible y no presentara contradiccin alguna con el principio que nos ocupa. No obstante la claridad conceptual que parece surgir de la definicin de identidad objetiva, este aspecto no est exento de dificultades interpretativas. La regla genrica del principio prescinde, en teora de toda valoracin jurdica del hecho. Lo que se pretende con la alegacin de la garanta es impedir que la imputacin concreta, esto es, la atribucin de un hecho determinado histricamente, se repita, no importando aqu cul sea el significado jurdico de tal imputacin, asignada en una y otra oportunidad. Para la verificacin de la existencia o inexistencia de un caso de doble persecucin se observa el acontecimiento real, sucedido en un lugar y un tiempo determinado, sin que la posibilidad de

subsuncin bajo diferentes conceptos jurdicos pueda afectar la aplicacin de la regla. Se debe tratar de la misma accin u omisin, imputada ms de una vez. La doctrina ha graficado con una frmula sencilla la existencia de un hecho idntico diciendo que se est frente a dicha identidad cuando permanece la misma idea bsica tras la mltiple imputacin17. Esta idea bsica hace referencia a un nico comportamiento como objeto de conocimiento y decisin en varios procesos, sin importar que en uno u otro se prediquen ms circunstancias o elementos de ese comportamiento o conducta central. Es necesario insistir en que al hablar de identidad objetiva en relacin a hechos y no a calificaciones o consideraciones jurdicas, se tiende a reafirmar que una valoracin jurdica diferente del mismo comportamiento concreto, como realidad histrica hipottica, no habilita una nueva persecucin penal, ya que, supuesta la identidad personal, se trata, ms all del nombre que se le de en el nuevo proceso, de la misma imputacin. Esta garanta suele ser proclamada de manera categrica, pero aplicada con importantes excepciones. Est pendiente, por lo tanto, la tarea de determinar sus verdaderos alcances, prescindiendo de afirmaciones ingenuas y, sobre todo, con miras a evitar ciertas inconsecuencias. Una de las cuestiones que debe analizarse es el hecho o los hechos considerados. Por eso es importante que exista una identidad fctica y no una identidad jurdica sobre la base de los mismos hechos y una calificacin jurdica distinta. Si los hechos son los mismos, a garanta del ne bis in dem impide la doble persecucin penal sucesiva o simultnea. Existen excepciones a este principio, en los casos en que cada uno de los procesos se funda en reglas diferentes que impiden, precisamente, su unificacin.. Un ejemplo puede darse cuando un mismo hecho puede encuadrarse dentro de un delito de accin pblica, y al mismo tiempo en otro de accin privada. Este tipo de procesos no son acumulativas.. Sin embargo, existe un mecanismo procesal que permite el dictado de una condena nica o la unificacin de las penas, restaurando as la necesaria unidad del proceso que no pudo realizarse debido a la vigencia de reglas diferentes para cada tipo de accin.
Nez, Ricardo, La garanta del non bis in dem en el Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba, en Revista de Derecho Procesal, 1946, Buenos Aires, Editorial Lerner.
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Lo que se debe tener en cuenta es la unidad de sentido del hecho, conforme las normas jurdicas. Ello, porque en el mbito del proceso penal no se puede hablar de hechos en forma independiente de las normas jurdicas: un hecho procesal es un hecho con referencia referencia a aquellas. Por eso, en el estudio del ne bis in dem es absolutamente necesario hacer referencia a las discusiones que existen en el mbito del Derecho penal sustancial, respecto de la identidad entre los hechos a efectos de su calificacin jurdica: cuando se trata de hechos independientes, cuando se trata de un hecho con distintas calificaciones o cuando el orden jurdico establece una fraccin y le otorga unidad a un hecho que en su aspecto fenomenolgico es indudablemente un hecho separado. Los procesos de subsuncin son caminos de ida y vuelta en los que se transita de la informacin fctica a la norma jurdica y de esta nuevamente a los hechos. Es este un tema abierto que todava debe ser investigado. En definitiva se debe tener en cuenta que la situacin no es tan clara como parece en la formulacin abstracta. Solo cuando se trate de hechos diferentes ser admisible una nueva persecucin penal. La tercera cuestin exigida por la doctrina (si bien Maier no la menciona como identidad exigida, dado que solamente habla de identidad subjetiva y objetiva) para la aplicacin del principio, es el eadem causa petendi. Debe tratarse del mismo motivo de persecucin, la misma razn jurdica y poltica de persecucin penal, y el mismo objetivo final del proceso. Esta exigencia tambin debe ser entendida de modo muy amplio. Por ejemplo, sern diferentes los motivos que procuran la reparacin de un dao causado de aquellos que pretenden una sancin del causante. Otros han tomado una posicin ms restrictiva, inclusive la distincin entre la bsqueda de una reaccin disciplinaria y la bsqueda de una sancin penal, aunque esta ltima no se da para nuestra Constitucin Nacional. El ltimo tpico de consideracin es el llamado litispendencia, segn el cual una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho, y si en un juicio fue condenada, en otro proceso no puede ser absuelta. Este requisito debe procurarse en beneficio del imputado, quien goza de la posibilidad de interponerlo en cualquier etapa del proceso. con

Julio Maier sostiene que la posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de un Tribunal de juicio importa un bis in dem. Esta cuestin surge de considerar la aplicacin de los principios que rigen las apelaciones en el derecho anglosajn, lo que atribuye una inteligencia ms estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin penal que impide al Fiscal recurrir una sentencia absolutoria del jurado como principio general. En tal inteligencia, Maier sugiere introducir dichos principios en nuestro ordenamiento legal a partir de la interpretacin del principio ne bis in dem. Entiende negar posibilidades recursivas a la acusacin oficial, que representa al Estado. Este ya enjuici a una persona y no debe posibilitarse recurso ante una resolucin adversa a la pretensin de condena. Esta posibilidad recursiva del Estado provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una ms grave y as se somete al imputado a un nuevo riesgo de condena o eventualmente un nuevo juicio. De este modo, toda vez que las garantas son en beneficio del imputado, conceder al Fiscal iguales facultades implicara ponerlas en riesgo. Como se ha dicho, Julio Maier, cuyo anlisis se ha seguido en el presente trabajo, no seala como condicin de procedencia del ne bis in idem la denominada por otros doctrinarios identidad en la causa. El Profesor Maier sostiene por el contrario que existen lmites para la aplicacin del principio y considera que a pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o ms procesos distintos, es decir que se persiga a una misma persona ms de una vez por un mismo hecho, puede ocurrir que el principio que se estudia rechace su propia aplicacin. Entiende al respecto que no se trata de analizar si existe o no otra identidad, sino de delinear lmites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la mltiple persecucin penal cuando una de ellas no haya podido arribar a una decisin de mrito o no haya podido examinar la imputacin objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a obstculos jurdicos. No se trata para este autor de establecer identidades sino de resolver excepciones a la aplicacin de la regla, cuando estn presentes las reglas de identidad personal y objetiva.

Existen cdigos en los cuales estas excepciones se expresan de modo directo en las normas procesales, como es el caso del Cdigo de Costa Rica, y el CPP de Crdoba, entre otros, donde se aclara que la prohibicin de la persecucin penal mltiple no comprende los casos en los cuales el proceso anterior se haya suspendido en razn de un obstculo formal al ejercicio de la accin. Otras excepciones derivan de una interpretacin sistemtica de la ley procesal penal, ya que no se concede a todas las decisiones judiciales el mismo valor. Algunas decisiones carecen fuerza de cosa juzgada material y por lo tanto no inhiben una nueva persecucin como lo hara por ejemplo, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal (querella o denuncia por cualquier razn (incompetencia o existencia de obstculo para perseguir). En este caso, recada esta decisin, no se impide que, subsanada la falla formal o modificado el planteo, se realice una nueva persecucin que en su esencia cubrir el recaudo de identidad personal y objetiva respecto del primer intento y no obstante, no se aplicar la garanta para impedir una nueva pretensin. Idntica consideracin -como excepciones- merecen aquellas resoluciones que no cierran definitivamente el proceso, tales como los sobreseimientos condicionados o los que se solicitan y dictan por insuficiencia probatoria. Existen algunas excepciones a la imposibilidad de doble juzgamiento, como por ejemplo las que se dan cuando concurren formalmente dos infracciones a la ley penal, a las que les corresponden acciones procesales diferentes para perseguir su sancin ( accin pblica y privada), Puede darse el caso de que una de ellas no puede juzgarse por existencia de obstculo jurdico ( ausencia de persecucin por parte de quien se encuentra legitimado). De ser asi, la sentencia final solo considerar y juzgar apreciando parcialmente el hecho y la limitacin provendr all de la ley. En tal caso, formalizada la sentencia de mrito parcial, resultar posible la

persecucin posterior por el aspecto que no pudo analizarse por impedimento legal (es posible que proceda, posteriormente, la persecucin por accin privada que no se inici desde el comienzo). En nuestro sistema penal se ha previsto, para el caso de recaer dos condenas en casos como stos, la unificacin de sentencias (art. 58 CP).

La garanta de imposibilidad de doble persecucin penal, como todas, est dispuesta a favor de quien sea perseguido penalmente, de modo que la sentencia condenatoria firme (cosa juzgada) puede, no obstante, ser analizada mediante la accin de revisin (arts. 467 y siguientes del CPPBA). De ello se sigue, y por aplicacin de la garanta en anlisis, que la sentencia absolutoria firme es irrevisable sin excepcin.