Destrezas de Litigacion

Destrezas de Litigacin
Programas de estudios NOMBRE DE LA ASIGNATURA O UNIDAD DE APRENDIZAJE DESTREZAS DE LITIGACIN CICLO Cuarto Semestre CLAVE DE LA ASIGNATURA 0419
OBJETIVO(S) GENERAL(ES) DE LA ASIGNATURA Al finalizar el curso, el estudiante: Aplicara las tcnicas utilizadas en la litigacin oral desde la elaboracin de la teora del caso, abordando los argumentos y testimonios hasta los alegatos para el desarrollo de las audiencias
TEMAS Y SUBTEMAS
1. INTRODUCCION 1.1 Tcnicas de litigacin oral 1.1.1 Tcnicas de Comunicacin 1.1.2 Tcnicas de Persuasin 1.1.3 Lenguaje Corporal 1.2 Elaboracin del caso principal 1.2.1 Concepto de Caso Principal 1.2.2 Tcnicas para la elaboracin de la Teora del Caso 1.2.3 Tcnicas para la elaboracin del Argumento de Apertura 1.3 Interrogatorios 1.3.1 Nocin de la Teora de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial 1.3.2 Tcnicas para elaborar un interrogatorio efectivo 1.3.3 Interrogatorio Directo 1.3.4 Contra interrogatorio 1.3.5 Prueba Material 1.4 Argumento de cierre
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1.4.1 1.4.2 Evaluacin de las pruebas ofrecidas en Juicio Tcnicas para la elaboracin del Argumento de Cierre.
2. EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS 2.1 La lgica de la prueba testimonial en el nuevo sistema procesal penal 2.2 Objetivos del examen directo 2.2.1 Solventar la credibilidad del testigo 2.2.2 Acreditar las proposiciones fcticas de nuestra teora del caso 2.2.3 Acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) 2.2.4 Obtener informacin relevante para el anlisis de otra prueba 2.3 Estructura bsica de un examen directo 2.3.1 Acreditacin del testigo 2.3.2. El relato de los hechos 2.4 Caractersticas de un examen directo efectivo 2.5 Aspectos de produccin del examen directo 2.5.1 Organizacin del examen directo 2.5.2 Herramientas para ejecutar un examen directo (tipos de preguntas) 2.6 La preparacin del testigo
3. ALGUNAS RECOMENDACIONES TESTIMONIO 3.1 Lenguaje comn 3.2 Directo al punto 3.3 Escuchar al testigo 3.4 Adelantar debilidades y explicarlas 3.5 No lea su examen directo 3.6 Uso de apoyo grfico
SOBRE
LA
PRODUCCIN
DEL
4. CONTRAEXAMEN 4.1 Contraexamen: debido proceso y contradictoriedad 4.2 Contraexamen y alegato final 4.3 No preguntar de ms. 4.4 Objetivos del contraexamen 4.4.1 Desacreditar al testigo 4.4.2 Desacreditar el testimonio 4.4.3 Acreditar nuestras propias proposiciones fcticas
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4.4.4 Acreditar prueba material propia 4.4.5 Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte 4.5 Estructura del contraexamen 4.6 Preguntas sugestivas de un solo punto 4.7 Preguntas abiertas 4.8 Objetivo, lneas, preguntas y argumentos 4.9 Formas de encarar el contraexamen 4.9.1 Utilizar las declaraciones previas del testigo 4.9.2 Contraexaminado 4.9.3 Utilizar las declaraciones de un testigo ms creble 4.9.4 Entorno de condiciones y falta de credibilidad 4.9.5 La utilizacin de nuestra propia historia 4.10 mbito del contraexamen 5. LMITES A LA POSIBILIDAD DE EXAMINAR Y CONTRAEXAMINAR A TESTIGOS Y PERITOS
5.1 Ideas fuerza detrs de los lmites a las facultades de preguntar 5.2 Limitaciones a las facultades de preguntar contenidas en el cdigo procesal penal chileno 5.3 Tipos de preguntas objetables en el nuevo sistema procesal penal 5.3.1 Preguntas sugestivas 5.3.2 Preguntas capciosas o engaosas 5.3.3 Preguntas destinadas a coaccionar ilegtimamente 5.3.4 Preguntas formuladas en trminos poco claros (preguntas confusas, ambiguas o vagas) 5.3.5 Preguntas impertinentes o irrelevantes 5.3.6 Otras objeciones posibles 5.4 Aspectos procedimentales en la formulacin, resolucin y debate de las objeciones 5.5 La presentacin de una objecin tambin es una decisin estratgicas 6. USO EN JUICIO DE DECLARACIONES PREVIAS 6.1 qu constituye una declaracin previa? 6.2 El uso de declaraciones previas para refrescar la memoria 6.3 El uso de las declaraciones previas para manifestar inconsistencias
7. PRUEBA MATERIAL (OBJETOS Y DOCUMENTOS) 7.1 La lgica de la desconfianza 7.2 La lgica del sentido comn 7.3 La prueba material en el nuevo cdigo procesal penal 7.4 Prueba real y prueba demostrativa
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7.5 Acreditacin de objetos 7.6 Documentos 7.6.1 Otras dos lgicas en tensin: prueba real versus prueba demostrativa 7.6.2 Prueba documental y declaraciones previas 7.6.3 Acreditacin de la prueba documental 8. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS 8.1 Definiciones bsicas y objeto de la declaracin de expertos 8.2 Cuestiones normativas y de lgica del sistema relevantes para el examen y contraexamen de peritos y testigos 8.3 Temas relevantes para la presentacin y examen directo de peritos 8.4 El contraexamen de peritos y testigos expertos 8.5 El uso del informe pericial 9. ALEGATOS 9.1 Alegato de la apertura 9.1.1 Aspectos especficos para la estructuracin de un alegato de apertura y algunos componentes 9.2 El alegato final 9.2.1 Contenido del alegato final
10. LMITES A LA POSIBILIDAD DE EXAMINAR Y CONTRAEXAMINAR A TESTIGOS Y PERITOS 10.1 Tipos de preguntas objetables en el nuevo sistema procesal penal 10.1.1 Preguntas sugestivas 10.1.2 Preguntas capciosas o engaosas 10.1.3 Preguntas destinadas a coaccionar ilegtimamente 10.1.4 Preguntas formuladas en trminos poco claros (preguntas confusas, ambiguas o vagas) 10.1.5 Preguntas impertinentes o irrelevante 10.1.6 Aspectos procedimentales en la formulacin, resolucin y debate de las objeciones
11. PRUEBA MATERIAL (OBJETOS Y DOCUMENTOS) 11.1 La lgica de la desconfianza 11.2 La lgica del sentido comn 11.3 La prueba material en el nuevo cdigo procesal penal 11.4 Prueba real y prueba demostrativa 11.5 acreditacin de objetos 11.6 Documentos
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11.7 11.8 11.9 Otras dos lgicas en tensin: prueba real versus prueba demostrativa Prueba documental y declaraciones previas Acreditacin de la prueba documental
12. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN DE PERITOS Y TESTIGOS EXPERTOS 12.1 Definiciones bsicas y objeto de la declaracin de expertos 12.2 quines son los peritos y los testigos expertos? 12.3 Objeto del testimonio de expertos 12.4 Cuestiones normativas y de lgica del sistema relevantes para el examen y contraexamen de peritos y testigos 12.5 Temas relevantes para la presentacin y examen directo de peritos 12.6 Un problema: la declaracin espontnea inicial 12.7 Seleccin del experto y su acreditacin en el examen directo 12.8 La organizacin del relato 12.9 Uso del lenguaje especializado 12.10 El contraexamen de peritos y testigos expertos 12.11 El uso del informe pericial
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ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Con Docente:
Identificar en la solucin de un caso prctico, las etapas que fundamentan el proceso de la elaboracin de la teora del caso. Presentar en equipos la preparacin de un caso desde la teora del caso para elaborar un buen argumento del mismo; realizar portafolio de evidencias Caso prctico: conjuntamente con el docente, los estudiantes elaboraran de manera puntual un interrogatorio as como los testimonios que se presentaran ante el juez; situaciones importantes que determinaran el xito o el fracaso del asunto: portafolio de evidencias. Al termino de la presentacin del caso; los estudiantes elaboraran los argumentos finales considerando la informacin obtenida de los testigos y la pruebas del juicio; portafolio de evidencias.
Independientes: Desarrollar un cuadro comparativo sobre las etapas del proceso general del caso prctico.
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Trabajar en equipos de trabajo la preparacin de un caso para su exposicin ante el grupo y el docente. Portafolio de evidencias - Integrar un expediente en el que se desarrollen los elementos para la presentacin de la teora del caso. - Preparar la argumentacin del caso - Alegatos - Preparacin del interrogatorio - Argumentacin final del caso
CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN Y ACREDITACIN Criterio:
Dos evaluaciones parciales. 50%
Procedimiento:
Entrega de cuadro comparativo. Presentaciones parciales del trabajo ante el grupo
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Criterio:
Examen final.
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Procedimiento:
Expediente final del caso con los elementos sealados
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Introduccin El tema de destrezas de Litigacin, viene a tomar gran importancia, ya que desde el momento que cambi nuestro sistema penal del inquisitorio al acusatorio, en el que la libertad de cualquier gobernado hoy se determina,mediante una sola audiencia, presentando todas y cada una de las pruebas que sean necesarias para demostrar su inocencia o bien se confirme su responsabilidad en el acto o hecho ilcito conforme lo establezca el Cdigo Penal Federal o del Distrito Federal, a cargo del Poder Judicial a travs de los Tribunales locales y Federales en materia penal, ya se hace necesario que se desarrolle sistemticamente destrezas litigacin, esto con el propsito de llevar a cabo una litigacin efectiva ante los escenarios a cargo de los Tribunales Locales y Federales en material penal, donde los estudiosos del derecho, litigantes y procuradores de la justicia penal conozcan y aplique sus conocimiento adquiridos durante la carrera y prctica profesional saber la procedibilidad del derecho objetivo y subjetivo aplicable a la materia. Sin embargo el derecho probatorio estudia las normas, principios generales del derecho aplicables para que las pruebas sean admitidas por los tribunales , as como la fase final del proceso, que se va analizando y estudiante en la prelitigacin que se requiere de o la abogado para litigar un caso, si bien es cierto que las destrezas de litigacin trabajan bajo las fases o etapas que se van desarrollando durante el proceso del juicio que se trate, en las cuales se pueden preciar las destrezas de comunicacin, persuasin, tcticas, estrategias, el sentido de drama y poder de convencimiento que se requiere para que l o la juzgador (a) de la causa y resuelva de manera favorables para su caso. En el cual se aborda el tema del desarrollo adecuado del interrogatorio directo y el contrainterrogatorio. Razn por la cual se requiere que se preparen a los estudiantes del derecho y a los administradores de la justicia penal para que no se violen las garantas de los gobernados y se conozcan las mejore destrezas que pueden prevalecer en los juicios que se litiguen. La bsqueda de soluciones trata de resolver prcticamente los problemas, donde las ex preguntas o no en las respectivas pretensiones que tienen las partes para la solucin global de los conflictos. Una vez que el ambiente no adversarial se promueve a travs de un clima suficientemente de colaboracin para la solucin de problemas, ya que dentro de los mecanismos de solucin de conflictos tenemos en si los adversariales y no adversariales, los cuales han logrado un gran experimento por su eficacia y efectividad debido a que cada uno tiene aspectos importantes como:
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Las partes estn enfrentadas y son contendientes,
Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisin, Adversarial S una parte gana la otra generalmente pierde,
Mtodos en el Sistema Penal Acusatorio
La decisin que pone fin al litigio, se basa en la ley o en la aplicacin de un precedente, por lo que no es necesario resolver el problema satisfaciendo el inters de las partes.
Las partes actan juntas y cooperativamente,
Las partes tienen el control del procedimiento y acuerdan la decisin.
No Adversarial Todas las partes se benefician con la solucin que juntas han creado.
La decisin que toman las partes, resuelven el problema de conformidad con sus propios intereses, sin importar la resolucin jurdica o los precedentes judiciales.
1.1 Tcnicas de litigacin oral En el sistema procesal acusatorio prima el principio de oralidad que obliga a hablar ante los tribunales siendo de gran importancia una buena comunicacin que permita que el abogado desarrolle todas y cada una de sus habilidades y destrezas necesarias para que logre persuadir al juez y a su pretensin, y no la de su contraparte. La comunicacin persuasiva se da durante el juicio oral, cuando cada una de las parte habla con el propsito de persuadir al juez a cerca de su teora del
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caso y el juez escucha no para persuadir, sino para decidir mejor y de la manera ms razonable y justa. Dado a que un abogado, cualquiera que sea el escenario donde se desempee, como juez, fiscal, negociador de conflictos, o bien en el ejercicio particular, requiere adems del conocimiento de las normas sustantivas y adjetivas, para conocer determinadas habilidades y destrezas para aplicarlo. Cabe hacer notar, que las habilidades y destrezas se utilizan en todo juicio penal, ya que la comunicacin oral es la base del mtodo ms efectivo para la persuasin. El propsito de cada una de las partes dentro del juicio es convencer al juzgador de que su versin de los hechos es la ms adecuada y correcta, donde su teora del caso y no la de la contraparte que es la que debe escoger. Por otra parte las habilidades y destrezas orales no son una herramienta para convertir al abogado en un actor, sino un verdadero orador efectivo. Para que esta efectividad se la d el poder de usar el lenguaje verbal para acercar a la jueza dar un fallo justo y acertado, en virtud de que los interrogatorios y contrainterrogatorios se hicieron tcnicamente. Una vez que el aprendizaje de las tcnicas para desarrollar habilidades y destrezas orales permiten saber la forma y orden en que se presenta la informacin, la cual influye en la toma de decisin del juzgador, as como tambin es importante el uso del lenguaje en la formulacin de las preguntas, el ritmo y tono que deben saber manejar para mantener la atencin del juez durante todo el proceso del juicio. En los juicios orales los abogados utilizan la comunicacin con el objetivo de:
Persuadir al Juez,
Aconsejar al cliente,
Alcanzar un acuerdo negociador entre el abogado de la contra parte y el fiscal o juez.
1.1.1 Tcnicas de Comunicacin Definicin de tcnicas El diccionario de la Lengua Espaola, cita que tcnica es el conjunto de procedimientos y recursos que le sirve a una ciencia o arte. Tambin conocida como la pericia o habilidad para usar los procedimientos y recursos.
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Las tcnicas son el conjunto de conocimientos, experiencias, destrezas, habilidades que utilizan los intervinientes (abogado, fiscales, etc.), con el fin de obtener un resultado. Hablar de litigacin oral, nos ubica en una etapa del derecho procesal en Mxico, que se refiere a la instrumentacin de los llamados juicios orales, a diferencia de la forma escrita que histricamente ha sido la manera procesal de desahogar nuestros juicios, por ello, debemos en primer lugar cambiar nuestra mentalidad y utilizar las herramientas que nos impone la nueva ley procesal penal, as como enriquecer nuestro desempeo como abogados con el entrenamiento y ejercicio fino de nuestra comunicacin. Con la oralidad en los juicios, los abogados debemos desarrollar habilidades para tener una comunicacin persuasiva, esto es, en un juicio cada parte hablara para persuadir al Juez acerca de su teora del caso procurando convencerlo de que su versin de los hechos es la correcta y no lo es, la versin de su contraparte. Lo primero que debemos de hacer es fortalecer nuestras tcnicas de comunicacin, debiendo aclarar antes que otra cosa, que es lo que entendemos por tcnica y que entendemos por comunicacin: Lo primero que debemos de hacer es fortalecer nuestras tcnicas de comunicacin, debiendo aclarar antes que otra cosa, que es lo que entendemos por tcnica y que entendemos por comunicacin: Comunicacin: transmisin de seales mediante un cdigo comn, del emisor al receptor1. Dicho lo anterior, debemos tener presente que los conflictos se pueden iniciar por una mala comunicacin, toda vez que se puede malinterpretar lo que una persona dice y la reaccin puede llegar a ser agresiva y ofensiva, tensionando an ms un conflicto que pudo haberse evitado, si la comunicacin utilizada hubiera sido clara y eficaz. Podemos concluir que un emisor ejerce una buena comunicacin, cuando transmite de manera efectiva el mensaje al receptor, mismo que lo recibe y lo entiende claramente. Para que lo antes mencionado surta efectos, debemos evitar palabras ambiguas o gestos inapropiados.
1 Diccionario de la lengua espaola, 21 edicin, Espasa Calpe, Madrid, 1999.
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1.1.2 Tcnicas de Persuasin
Para tener una buena comunicacin en los juicios orales, debemos enfatizar la persuasin. En un juicio nuestra participacin ser por medio de la palabra, esto para expresar conceptos de nuestra estrategia para interrumpir a la otra parte respetando las reglas procedimentales utilizando las objeciones que nos permitan el juicio, as como tambin para destacar circunstancias que favorezcan a nuestra teora o en su caso para evitar que se presenten omisiones en nuestro perjuicio. La argumentacin de nuestro caso, debe ser lgica, cronolgica y conclusiva, lo que nos permitir tener un razonamiento final que venza y que convenza, obteniendo con ello una sentencia a favor de los intereses que representemos. 1.1.3 Lenguaje Corporal Debemos tener en claro que la comunicacin puede ser verbal o no verbal, siendo la primera la que viene de las cosas que decimos con palabras habladas o escritas y la comunicacin no verbal es aquella que nace con gestos y/o seales, misma que se manifiesta con: Posturas. Movimientos. Gestos. Inclinacin de la cabeza. Contacto visual. Expresin facial. Tono de voz, volumen de voz y ritmo de la misma.
Estas formas de comunicacin no verbal deben ser utilizadas con oportunidad y no de manera abrupta, tenemos que entender que uno de los principios rectores de la oralidad en los juicios es la publicidad, esto es, que nuestro desenvolvimiento es parte del desarrollo procesal, mismo que esta al escrutinio de los sujetos procesales, as como del mismo pblico en general, como pueden ser estudiantes, espectadores familiares o amigos de las partes, as como de los medios de comunicacin que estn presentes, por ello, tenemos que ser precisos y certeros en nuestro proceder no verbal.
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1.2 Elaboracin del caso principal 1.2.1 Concepto de caso principal (Teora del Caso). Para efectos de enseanza, me permito establecer dos de las mltiples definiciones que pudieran existir y que puedan ser tiles por lo que tenemos que es: Teora que cada una de las partes en el proceso penal plantea, sobre la forma en cmo ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado, segn las pruebas que presentaran durante el juicio2. A la vez podemos apreciar la siguiente: planteamiento que la acusacin o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustenten y los fundamentos jurdicos que los apoyan3. Por lo antes expuesto, podemos apreciar que una correcta, pulcra, honesta y minuciosa elaboracin de la teora del caso, nos va a permitir construir una expectativa real para obtener una sentencia que beneficie nuestra representacin. 1.2.2 Tcnicas para la elaboracin de la Teora del Caso Una vez que tenemos una definicin de lo que es la Teora del Caso, debemos conocer cuando se tiene que empezar a construir, sus caractersticas y los elementos que la componen, por lo que tenemos que la Teora del Caso: a) Se empieza a construir desde que se tiene conocimiento de los hechos. Se tiene que recabar y organizar la informacin de los hechos para determinar cul ser la teora del caso que vamos a demostrar. b) Se caracteriza porque debe ser UNICA, CREIBLE, TENER SUFICIENCIA JURDICA, LGICA, FLEXIBLE y SENCILLA. c) Sus elementos son el FCTICO (hechos), el JURDICO y EL PROBATORIO. Si llega a faltar uno de estos elementos, lo que tenemos
2 SALAS BETETA CHRISTIAN, Tcnicas de litigacin oral y pautas de litigacin oral, Instituto Peruano de Criminologa, monografa en power point pgina de internet http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/tecnica_litigacion.pdf. 3 Cfr. OSCAR PEA GONZALES. Tcnicas de litigacin oral, Flores editor y distribuidor, p.101
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es solo una historia, por lo que se tendra que procurar otra solucin al juicio.
1.2.3 Tcnicas para la elaboracin del Argumento de Apertura El alegato de apertura es el primer relato de las partes en el juicio oral, cuyo objetivo principal es dar a conocer la Teora del Caso y ofrecer a los jueces, una mirada particular de los hechos. Pero debemos tomar en cuenta que como se trata de un nuevo sistema que se implementa en nuestro pas, es posible cometer errores y para los efectos de evitarlos, debemos identificar cules pueden ser los ms comunes, estos son: 1.- No es un ejercicio de oratoria, ni de retrica. 2.- No es un alegato poltico, ni emocional. 3.- No es un ejercicio argumentativo. 4.- No es instancia para dar opiniones personales. Por lo tanto, para poder elaborar un alegato de apertura tenemos que identificar la estructura, la cual podemos decir que se compone de: La presentacin del tema. Se sugiere utilizar una frase que identifique a la teora del caso, la cual se sugiere utilizar nuevamente al finalizar el alegato de apertura. Debe servir para enviar un mensaje claro al juzgador. La identificacin de los que intervienen en el caso. Sirve para humanizar nuestra teora del caso, el cual los jueces solo conocen en abstracto. Descripcin del lugar en donde ocurrieron los hechos. Tiene que servir para fortalecer la historia que narraremos y no ser solo una mencin de un espacio. Presentacin de los hechos. Se trata de una introduccin al juicio, una presentacin sobre lo que se debatir, por ello, no debemos criticar la pruebas, ni dar ideas conclusivas. Presentacin de la argumentacin jurdica. Aqu sealamos las disposiciones normativas tanto sustantivas como adjetivas.
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Conclusin. Los alegatos de apertura deben de cerrarse con una peticin concreta y clara que se fije en la mente del Juez, la cual refleje la realidad de lo que ser el juicio.
Para que nuestro alegato de apertura se productivo, debemos de tomar en cuenta varios aspectos que nos permitirn tener efectividad, por lo que: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Tenemos que practicar nuestro alegato, no leerlo. Tenemos que manejar bien el tiempo. No hacer promesas que no podamos cumplir. No dar opiniones personales. Estar atento al alegato de la contraparte. Manejar un buen nivel de comunicacin. Ser claros. Ser breves. Utilizar material visual, en caso de ser necesario.
Si cuidamos los conceptos antes expuestos, para desarrollar nuestro alegato de apertura, podremos avanzar con paso firme en el desarrollo del juicio.
1.3 Interrogatorio Es el testimonio que ha sido la prueba ms recurrente e importe en los procesos penales, Su importancia en el aspecto jurdico es trascendental, sin embargo, se les ha constreido a definir sus elementos yen elaborar teoras sobre su apreciacin racial. El proceso escrito ha llevado a que toda la discusin sobre el anlisis del testimonio se haga contra el documento donde reposa la declaracin y no contra la percepcin directa que el juzgado, en virtud del principio de inmediacin, logra captar del testigo, de aqu la importancia del interrogatorio.4 Toda vez que el interrogatorio es la manera como la prueba testimonial se presenta y se desahoga ante el juez, cada vez que el sujeto procesal pretende probar su teora del caso a travs de los testigos de cargo y descargo, esto segn sea el caso. Una vez que la planeacin del dicho interrogatorio permite determinar cules son los hechos y las opiniones relevantes para la teora del mismo, una vez que el testigo est facultado a probar con su dicho, que secuencia deber seguir con el fin de explicar claramente, y sobre todo que
4 CASANUEVA Reguart. Sergio E. Juicio Oral, Teora y Prctica, Porra, Mxico, op. Cip. p. 128.
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tema y detalles son de suma importantes para declaracin. la consistencia de su
Ya que sin bien es cierto que la prctica del interrogatorio tiene como objetivo principal lograr que el testigo presente los hechos que le constan tal y como los percibi, es por ello que se dice que el interrogatorio del testigo es presentar el testigo de manera efectiva, lgica y persuasiva.
Efectiva.- Sirve para lograr comprobar la teora del caso, que debe se conciso, preciso y evitar toda informacin innecesaria y superflua. Lgica.- Es para obtener un relato coherente de los hechos donde se destaque los puntos clave del testimonio, a fin de fijarlos, claramente en la memoria del juzgado.
Persuasin.- Es conveniente que el juez del proceso oral y a travs de los testigos se logre el relato veraz de los hechos. Debido a que un interrogatorio no es persuasivo si suena improbable o entrenado. Esto con el fin de que dicho interrogatorio se persigue con claridad y credibilidad del testigo.
1.3.1 Nocin de la Teora de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial. Importante resulta establecer que dentro del nuevo sistema de juicios orales en Mxico, la doctrina nos seala que estos juicios se caracterizan por los principios que les dan vida, como son: 1.- Principio de Contradiccin. 2.- Principio de Inmediacin. 3.- Principio de Publicidad. Ahora bien, es el principio de la contradiccin el que se relaciona de manera directa con las pruebas en el juicio oral, su presentacin y desahogo, por ello, se llama de contradiccin porque: Se trata de un debate entre las partes (se contradicen). Las partes deben estar presentes durante todo el juicio y rebatir las pruebas que ofrece la contra parte, as como ofrecer las propias.
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Debe existir igualdad de condiciones para debatir acerca de las pruebas que ofrece la contraparte. Esta ser una garanta.
As las cosas, tenemos que una vez que se hacen los alegatos de apertura, se inicia con la parte de desahogo de pruebas, las cuales sern a manera de interrogatorios (a testigos, a las partes, a peritos, etc.), as como la presentacin de otras probanzas que no se desahogaran con interrogatorio, por lo que precisaremos las antes mencionadas.
1.3.2 Tcnicas para elaborar un interrogatorio afectivo En estas tcnicas el examen directo constituye el eje central del debate probatorio, al punto que en la posibilidad de contrainterrogar se materializan los hechos y principios de contradiccin, en el cual se sugiere que dadas por los especialistas y que el examinar o debe tener en cuenta, de sacar el mayor y mejor provecho de la prueba.5
No pierda el rumbo
Use lenguaje apropiado
Permita al testigo explicar
Observe y escuche al testigo Tcnicas del Interterrogatorio
Tome apuntes
Tiempo y ritmo del interrogatorio
Inicie y termine con fuerza
Lenguaje verbal y corporal
Adelantar debilidades y explicarlas 5 PEA Gonzlez. Oscar, Tcnicas de Litigacin Oral, Flores Editor y Distribuidor, Estados Unidos, Chile y Colombia, 2010, op.. Cip. p.142.
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No pierde el rumbo.- Para no perder el rumbo es recomendable revisar nuestra teora del caso, con el fin de determinar cual es la informacin que debe obtener de cada uno de los testigos. Pregunte solo lo que apoye su teora del caso, la informacin adicional podra perjudicarle. Sea breve, para que el juez no se distraiga y capte el mensaje. Use lenguaje apropiado.- En este caso se recomienda usar un lenguaje apropiado y simple con el testigo, evite ser utilizar palabras o frases rebuscadas, las cuales pueden confundir al testigo; si el testigo contesta en un argot que no entiende, pregntele que significa, recuerde que, seguramente tampoco el juez lo ha entendido. Teniendo en cuenta que el interrogatorio es una conversacin con el declarante, debemos evitar formalismos que pueden infundir temor al testigo como son las muletillas: infrmele al despacho, srvase manifestar y dgale a la audiencia. Permite al testigo explicar.- De acuerdo con su lenguaje o palabras, o bien si se trata de un perito que explique de acuerdo a su lenguaje tcnico. A este se le puede pedir que explique su peritaje en trminos sencillos. Observe y escuche al testigo.- La tcnica de escuchar activa y se explica en este caso, dado al sentido que el abogado no debe solo escuchar al testigo, sino tambin observarlo, esto para que le permita tomar notas del relato del testigo, as como tambin le facilitara disear un alegato final. Para ello en el interrogatorio, el protagonista es el testigo y no es interrogado, razn por la cual se debe de estudiar su ubicacin en el escenario. Tome apuntes.- Esta tcnica de tomar apuntes durante la declaracin y el interrogatorio del testigo es de suma importancia ya que servir para preparar y fundamentar su teora del caso, esto con el fin de confrontar la hiptesis del contrincante, as como la discusin final, la replica y por ende asegurar el acta de debate. Utilice ayudas audiovisuales.- Estas sirven para ubicar a la persona en el espacio con relacin al lugar de los hechos y visualizar que pudo haber ocurrido, por otra parte pueden ser empleadas durante el examen directo para resaltar informacin clave y explicar detalles de lo ocurrido. En este caso si es posible pdale al testigo que grafique el escenario, que seale aspectos relevantes del
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teatro de los acontecimientos, como son luces, cuadros, personas incluidas, la vctima y el victimario, las cuales pueden se utilizadas: Para esclarecer el testimonio, atravs del reconocimiento del objeto y la demostracin ante el juez. Contradecir al testigo y fortalecer el testimonio con fotografas , mapas, planos, con ello se dara credibilidad al testigo, cuando el juez confronte lo dicho con ayuda de las mismas.
Tiempo y ritmo de interrogatorio.- Es muy importante en el examen directo los primeros quince minutos, (mximo 20 minutos), para que el juez preste mayor atencin, ya que pasado este tiempo el juez se puede desconcentrar y pierde el inters en la declaracin. En el interrogatorio sobre un hecho son poco relevantes, por lo que se recomienda tener un ritmo rpido, esto con el fin de tener ms tiempo para profundizar en aspectos que lo requieren. Inicie y termine con fuerza.- Este lenguaje viene a ser lo que decimos de forma oral atravs de palabras u oraciones, las cuales son el componente digital de la comunicacin, que transmiten informacin relacionada con el contendido de dicha comunicacin. El lenguaje verbal se debe modular con el volumen de voz y tono, esto con el fin de que las salas de audiencia denoten seguridad y tranquilidad. Evitar repetir respuestas o utilizar palabras o muletillas. El lenguaje no verbal se refiere a como no decimos las cosas, lo cual tiene que ver con la expresin corporal y una excelente oratoria para lograr convencer al auditorio. Directo al punto.- Se refiere a evitar los rodeos que a anda positivo conduce, de ah las caractersticas de las preguntas que deben ser pertinentes o bien relacionadas con hechos, tema e ir al punto real. Adelantar debilidades y explicarlas.- Los testigos tienen debilidades al declarar que realmente lo vieron, por ello es importante adelantarnos a las medida que sea a realizar un eventual contraexamen. La idea de adelantar los elementos perjudican la credibilidad de nuestro cliente y que los jueces lo escuchen desde su propia versin antes que la otra parte, quien lo har a su antojo y conveniencia.
1.3.3 Interrogatorio Directo Es el primer interrogatorio o examen que se hace a la persona que est siendo interrogada que puede ser testigo, perito alguna de las partes, mismo que se inicia por el abogado que lo ofreci para contestar las preguntas.
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1.3.4 Contra Interrogatorio Es el cuestionamiento que se hace despus del interrogatorio directo y lo realiza la contra parte.
1.3.5 Prueba Material Esta es la que se identifica como toda aquella evidencia que es ofrecida en juicio y que se caracteriza por no tratarse de un interrogatorio; puede ser un documento, fotografas, objetos, etc.
1.4 Argumento de cierre Esta es la parte ms interesante del proceso penal, toda vez que se le considera el ltimo piso de un edificio en construccin, es decir, la pieza final del rompecabezas. Ofrecemos esta definicin: argumentacin que efectan los litigantes con la finalidad de exponer al Tribunal, las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida6. Existen diversas tcnicas para elaborar los argumentos de cierre mediante alegatos, los cuales sern detallados ms adelante en el captulo respectivo. 1.4.1Evaluacin de las pruebas ofrecidas en juicio 1.4.2 Tcnicas para la Elaboracin del Argumento de Cierre
2.- EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS 2.1 La lgica de la prueba testimonial en el nuevo sistema procesal penal 2.2. Objetivo del examen directo Es la lgica general del examen directo desde el punto de vista de la litigacin, que es lo que nos interesa de los materiales, as como otras actividades de litigacin, donde el examen directo de los testigos pueden ser visualizados como una actividad destinada a la narracin de un hecho. Lo cual no se trata de cualquier narracin, ya que el examen hace nfasis directo a lo que se dirige la
6 Cfr. OSCAR PEA GONZALES. Tcnicas de litigacin oral, Flores editor y distribuidor, Estados Unidos, Chile y Colombia, Op Cit., p. 217.
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esencia por obtener proposiciones fcticas del testigo que permitan acreditar elementos de la teora jurdica que configura mi propia teora del caso. Lo que hace que el relato se detenga en aspectos que no sean materia de desarrollo en un historia comn, al menos no en la historia digna de narrar a la persona que se desea seducir, sin embargo el examen directo es esencial en la narracin de la historia, por lo que debemos acordar que es una narracin bastante peculiar: su importancia estar en producir proposiciones fcticas que permitan acreditar hechos relevantes para nuestra teora del caso y que permitan dale valor o peso a dichas afirmaciones. En consecuencia, no se trata simplemente de contar un cuento, sino de contarlo en el marco de una historia del caso de quien presenta a dicho testigo. Esto quedando a la luz de lo sealado, una vez que es posible identificar los principios objetivos que propiamente el litigante debe satisfacer con la realizacin de un examen directo, con el objetivo que se pueda ser resumido en cuatro categoras que se citan a continuacin.7
2.2.1 Solventar la credibilidad del testigo Consiste en entregar elementos de juicio para convencer al juzgador de que ese testigo especfico es una persona digna de crdito, es decir, tenemos que generar condiciones que puedan pesar a favor de la credibilidad del testigo. El solventar la credibilidad del testigo significa entregar elementos del juicio para convencer al juzgador de que ese testigo especfico es una persona digna de crdito. Es decir, entregar al tribunal elementos para que pueda pasar adecuadamente la credibilidad del testigo en concreto. Por otro lado el examen directo surge como consecuencia lgica del sistema de valoracin de prueba para el nuevo proceso penal: ya que la libre valoracin implica que, en principio, todos los testigos velen en juicio, lo que no significa que todos ellos posen lo mismo. El peso del testigo (lea su credibilidad y poder de conviccin para el tribunal) debido a que estar fuertemente determinado por algunas caractersticas personales, conocimientos, circunstancias en las cules apreci los hechos, etc. Lo cual constituye una funcin central del abogado litigante entregarle al tribunal elementos para construir juicios de credibilidad del testigo, para ello se deber formular preguntas orientadas a obtener informacin sobre aspectos que llamaremos preguntas de litigacin o acreditacin del testigo.
7 BAYTELMAN.A. Maurice DUCE J. Mauricio Andrs, Litigacin Penal y Juicio Oral, Salesiano S.A., 1, Edicin, Santiago de Chile, 2004, Op. Cit. p 46
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Los problemas que enfrenta el litigante, en un sistema adversarial, es que el tribunal desconoce por completo al testigo, ya que no tuvo acceso a ninguna pieza de informacin acerca del mismo. Por ello, si como litigante no soy capaz de darle algn tipo de informacin sobre el testigo al tribunal, bsicamente estoy entregando el ejercicio de valoracin del peso de su declaracin y esta ltima idea ms adelante. Por ahora interesa enfatizar que siempre se tratar de un objetivo del examen directo el acreditar a nuestros testigos. Si al testigo le constan los hechos de manera directa, lo manifestara en relacin a los hechos de prueba. Si es testigo de odas, deber de especificar el modo, lugar, personas y medios por los cuales se enter de los hechos 2.2.2. Acreditar las Proposiciones fcticas de nuestra teora del caso Con este objetivo, guiaremos al testigo para hacer referencia a documentos y objetos que estn directamente relacionados con nuestro juicio y mediante interrogatorio, referenciaremos a pruebas materiales que podremos exhibir y relacionarlas con el testimonio que se rinde. Es oportuno precisar, que no en todos los casos resulta aplicable o necesario este tercer objetivo. Este objetivo se refiere a la obtencin de un relato que sirva de cimiento a los hechos que argumentamos en nuestra teora del caso, es decir, el testigo deber de expresar hechos y detalles que apuntan a que la historia realmente ocurri como lo sealamos. El segundo objetivo bsico, que se presenta en cualquier examen directo, es el de obtener un relato que sustente las proposiciones fcticas que nuestra teora del caso requiere; esto en que aquellos hechos y detalles que apuntan a que la historia realmente ocurri como nuestra parte lo seala. Ya que un testigo es esencialmente un instrumento de informacin que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce; como consecuencia lgica de ello, sin una historia que contar en juicio resulta difcil imaginar para qu esa persona es llevada a juicio en calidad de testigo. De acuerdo al contexto del nuevo sistema, la historia puede consistir en las ms diversas cosas. Lo cual puede tratarse de un testigo presencial de los hechos que configuran la imputacin, una vez que un testigo de odas de lo mismo, de un testigo que conoce slo porciones del hecho central o antecedentes anteriores o posteriores al mismo, entre muchas otras opciones posibles de imaginar, En todo caso, en todas las hiptesis posibles, se trata de una narracin o relato de hechos que el testigo presentar en el juicio y que deben obtenerse como consecuencia del examen directo del abogado que lo presenta.
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Lo cual se nota que, el contexto de un sistema de juicio oral en que no existe expediente a disposicin de los jueces, es decir lo que no obtengamos8
2.2.3 Acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) Con este objetivo, guiaremos al testigo para hacer referencia a documentos y objetos que estn directamente relacionados con nuestro juicio y mediante interrogatorio, referenciaremos a pruebas materiales que podremos exhibir y relacionarlas con el testimonio que se rinde. Es oportuno precisar, que no en todos los casos resulta aplicable o necesario este tercer objetivo. 2.2.4 Obtener inflacin relevante para el anlisis de otra prueba Este tipo de testimonios, no necesariamente se relacionan directamente con los hechos, pero son tiles y sirven para contextualizar las historias o relatos que provendrn de otros testigos o de otros medios de prueba. Sirven para fortalecer nuestra teora del caso o para debilitar o desacreditar la de nuestra contra parte. 2.3 Estructura bsica de un examen directo El desarrollo de un examen directo, nos habla de un esquema que se compone de lo siguiente: Acreditacin del testigo. Relacin del testigo con los hechos. Relacin del testigo con los hechos.
2.3.1 Acreditar del testigo Lo que se pretende es presentar al testigo e informarle al juez aspectos como quien es la persona que declara, que hace, cul es su entorno personal, social y familiar, cul es su experiencia y porque debe ser digo de Fe para que el juez crea su dicho. Las preguntas que se hacen para acreditar al testigo, son regularmente sencillas y de respuesta corta. 2.3.2 El relato de los hechos
Idem. p.47
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Mediante preguntas introductorias, debemos relacionar al testigo con los hechos, exponer en el interrogatorio la verdadera razn de la presencia del testigo en el juicio. Mediante el interrogatorio, el testigo dibujara el lugar y circunstancia en donde ocurrieron los hechos, es decir, explicara las condiciones climatolgicas, la hora, la visibilidad, la distancia, tiempo y su nivel de percepcin. Es recomendable empezar con una narracin general y panormica y despus continuar poco a poco con los detalles. 2.4 Caractersticas de un examen directo efectivo Un examen directo que se practique a los testigos debe contener las siguientes caractersticas: 1.- No est permitido usar preguntas sugestivas. 2.- El actor principal del examen directo, es el testigo. 3.- Siempre se debe de interrogar 2.5 Aspectos de produccin del examen directo Una adecuada planeacin de un interrogatorio directo, nos brindara que esta sea exitosa y por ello debemos de ver las debilidades y fortalezas del testigo, para encauzarlo a que se fundamente en nuestra teora del caso. Esta planeacin comprende los siguientes aspectos: En que orden presentaremos a los testigos? Como orientar a los testigos? Como acreditar al testigo? Como desarrollar lgica y persuasivamente el testimonio a travs de la narracin de los hechos?
Las anteriores preguntas son contestadas en su mayora, cuando entrevistamos a los testigos. 2.5.1 Organizacin del examen directo Como no est determinado un patrn que permita establecer el orden en que sern llamados los testigos, a continuacin enunciaremos algunos criterios para la organizacin testimonial:
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a) Orden cronolgico. Se presentan en el mismo orden en que pueden ilustrar los hechos. b) Primicia y novedad. Con gran contenido psicolgico, ya que el ser humano recuerda mejor lo primero y lo ltimo que oye. c) Testimonio ms creble. Los testigos ms verosmiles, son lo primeros en ser llamados a juicio, toda vez que sus afirmaciones causan impacto y no dejan duda de los hechos. d) Adecuacin a la clase de tribunal. Debe tomarse en cuenta si el testimonio se rendir ante un juez o ante un magistrado, por ello, el testimonio en estos casos, puede cambiarse el orden previamente planeado, tomando en cuenta a quien se pretende impactar con la testimonial. 2.5.2 Herramientas para ejecutar un examen directo (tipo de preguntas) 2.6 La preparacin del testigo Para tener mayor efectividad en un examen directo, debemos conocer el tipo de preguntas que podemos hacer, como son las siguientes: A) Preguntas destinadas a aportar informacin. 1.- Preguntas narrativas. Son aquellas que permiten al testigo describir los hechos con sus propias palabras, provocando una respuesta vivida y emocional, dan ventaja al testigo por darle espontaneidad. 2.- Preguntas abiertas. Estas inician como preguntas narrativas, pero tiene alguna limitante, invitando al testigo a que formule sus propia respuesta. 3.- Preguntas cerradas. Se responden en forma corta, concreta y especifica. 4.- Preguntas muy cerradas. Son aquellas en la que se le pide al testigo que responda con si o con no. B) Preguntas destinadas a generar confianza con el testigo. 1.- Preguntas introductorias o de transicin. Son aquellas que permiten al testigo y al juez, situarse en un contexto especfico en el que se va a desarrollar un examen directo. Las preguntas de transicin son aquellas
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que permiten al testigo determinar cundo termina la narracin de un hecho y comienza la narracin de otro. C) Preguntas de legitimacin o validacin del testigo. Se tiene que hacer preguntas para alcanzar un conocimiento general del testigo como oficio o profesin, aos en su empleo etc. Y de ah proceder a cosas ms especficas como contextualizarlo en relacin a la vctima o al acusado. 3. Algunas recomendaciones sobre la produccin del testimonio 3.1 Lenguaje Comn Es recomendable usar un lenguaje apropiado para el testigo, usar un lenguaje simple que el testigo maneje y evitar usar palabras o frases rebuscadas que puedan confundir al testigo y evitar al mximo intimidarlo, por ello, debemos abstenernos de los formalismos innecesarios. 3.2 Directo al punto Debemos relacionar nuestro interrogatorio con los hechos y evitar los redondeos que no conducen a nada. Las preguntas deben ser pertinentes. 3.3 Escuchar al testigo Debemos poner atencin a lo que el testigo contesta y narra. Esto motivara al testigo y lo invitara a perder temores y que sea espontaneo dndole credibilidad; adems, nos ayudara a la elaboracin de nuestro alegato final. 3.4 Adelantar debilidades y explicarlas Para evitar que exhiban como poco crebles, tachen de falsedad o confundan a nuestros testigos, debemos adelantar sus debilidades. Esto nos permitir contextualizar en versin propia, las debilidades de nuestro testigo, alejndolo de un contraexamen agresivo. 3.5 No leas su examen directo Lo que debemos generar en la atmosfera del juicio es la confianza y el dominio de nuestra teora del caso, lo cual se afectara seriamente si dejamos ver que nuestro testigo pudo estar aleccionado, ya que nuestras preguntas estn previamente escritas, toda vez que les estamos dando lectura. 3.6 Uso de apoyo grfico
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Este tipo de apoyo, ayuda a resultar informacin clave y explicar detalles de lo ocurrido, como la utilizacin de fotografas, videos, mapas, las cuales daran mayor credibilidad al testimonio.
4. Contraexamen. Definicin. Es el interrogatorio que hago a testigos o peritos presentados por mi contra parte, con el fin de establecer contradicciones o imprecisiones en las declaraciones prestadas por este. Una de las propuestas fundamentales del modelo acusatorio particularmente en existen versiones ms adversariales como:
La contrariedad
De la
Prueba,
La unidad a la
Mediacin
Los Jueces
Juntas
Versiones Adversariales
Las partes actan
Cooperativas,
Producir informacin
De mejor
Calidad
Resolver el caso
Esta puesta no es terica, ya que proviene de la experiencia.
Esta puesta no es terica, ya que proviene fundamentalmente de la experiencia. Para quien ha tenido oportunidad de participar en juicios orales, resulta muy cotidiano escuchar el relato unilateral que entrega un testigo o un perito de la fiscala, encontrarlo slido y creble y descubrir pensando: el imputado es
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culpable como el pecado. 9El acto seguido, despus de un buen contraexamen, resulta que el fiscal, convenientemente se le haba olvidado llamar nuestra atencin a cerca de ciertas debilidades personales del testigo: las distancias y los tiempos ahora perecen ser algo distintos de los que el testigo haba estimado, una vez que las ptimas condiciones de percepcin del testigo, que pareca haber estado algo exageradas, donde sus propias virtudes como testigo imparcial tambin exacerbadas, donde este testigo, que pareca tan seguro identificar a nuestro cliente cuando relataba su versin mientras el fiscal lo haca paternal y pacficamente, ya que bajo contraexamen, no parece esta tan seguro o bien su seguridad no parece ser tan verosmil; ya que alguna distorsin en la prueba, lo que nos hace comenzar a sospechar no slo en un simple error, sino que ms bien en una mentira deliberada. En definitiva, el hecho es que para el momento en que haba terminado el examen directo, estbamos seguros de que el imputado es culpable, a media hora despus, el contraexamen ha puesto a prueba la verdadera calidad de la informacin y ha ofrecido versiones alternativas para los mismos hechos, es decir, que este testigo que no pareca tan slido y substancial, ahora, es diferente. Ya que tal vez lo diferente es para darnos cuenta de que hace media hora estuvimos a punto de cometer un error al aceptar irrestrictamente la versin del examen directo y al juzgar culpable al imputado. Si esto es as, el contraexamen ha cumplido su funcin al revelar los defectos de informacin de la prueba presentada. En cambio, al momento en que termine el contraexamen, y el testimonio haya sufrido alteraciones, aunque sea en lo substancial se haya mantenido relativamente intacto; en este caso, el contraexamen ha servido en su funcin, (desde el punto de vista del sistema) de examinar la calidad de informacin incorporada y probada como de alta calidad. Para Amrica Latina es poco frecuente que se tenga una clara conciencia acerca de esta lgica, como para erigir la contrariedad como el mtodo y la esencia del juicio. Ya que la cultura inquisitoria y el mtodo del funcionario ilumina y ha ocultado la cotidianeidad de esta realidad: que la prueba y la informacin que ella contienen siempre, donde su modificacin al pasar la etapa de una contradictoriedad en serio; esta modificacin es a veces substancial en serio, siendo esto as, es imposible confiar en alguna informacin que no haya pasado por el anlisis de la contradictoriedad. Dado a que un testigo o perito, de una cierta versin de la polica o la fiscala, bien puede estar mintiendo, tergiversando, exagerando o inventando informacin. Ya que la lgica del sistema se basa en que alguien someta cada pedazo de informacin que ingresa al debate y al anlisis de credibilidad ms riguroso posible; adems, confa de quien est en mejor posicin e inters para
9 Ibidem. p. 72.
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dicha labor lo ms serio posible es la contraparte. Las partes llevan semana o meses investigando la causa, cuentan con la mxima informacin respecto al caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos los que sea profesionalmente posible para encontrar las debilidades de la prueba de la contraparte. Sin embargo al Sistema le interesa, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar la prueba presentada por la otra, aunque el derecho a defensa presiona todava un poco ms la lgica de la contradictoriedad a favor de la defensa le interesa que ambas partes, tanto la fiscala como la defensa, tenga posibilidades de contravenir la prueba en condiciones de juego justo. Es decir, s el testigo del fiscal est mintiendo, falseando, tergiversando, exagerando u omitiendo, as como el de la defensa; es importante que el sistema se entere de ambas cosas. El oficio de contraexamen exige tcnicas y destrezas muy especficas. Al hacer de la contradictoriedad un instrumento genuino e til para esta tarea, el cual requiere de un mtodo. En virtud de que los Sistemas Latinoamericanos con tan poca experiencia en juicios contradictorios, los que se ven con frecuencia sonabogados parndose para improvisar preguntas sin sentido en todo tipo de declamaciones, e incluso repitiendo el examen directo al testigo, al hacer el contraexamen de algo bastante intil en trminos de control de calidad de la informacin que el testigo haba trado al juicio: bombas de humo, fuegos artificiales y balas de agua. Para cuando el humo se despeja, slo queda, para el pblico, la diversin de juegos artificiales, y para el testigo, slo le queda el placer del refresco. Adonde todos sonren, excepto la persona que paga los honorarios al abogado. Una vez que termina el contraexamen, la credibilidad del testigo y de su testimonio queda intacto, es decir, que el abogado jams debi pararse a contraexaminar. Como tampoco hablar cuando algo malo ocurre con el contraexamen, en vista de que el testigo sale ms fortalecido por el mismo. 4.1 Contraexamen: debido proceso y contradictoriedad Hablamos de lo que establece nuestra constitucin en sus artculo 14, 16 y 20, cuando se afirma que en todo juicio se deben cumplir las formalidades esenciales del procedimiento (debido proceso) y que las partes tendrn igualdad procesal para sostener la acusacin o la defensa respectivamente y .. ningn juzgador podr tratar asuntos de un proceso con alguna de las partes, sin que este la otra parte presente (contradiccin). Procedimiento conforme al Cdigo de Procedimiento Penal en Ecuador Por otro lado el Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano en el mbito de la litigacin en juicios orales, la contradiccin de las pruebas exige tcnicas y destrezas muy especficas, en funcin de las cuales deben ser interpretadas en
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base a las normas del CPP. Dado a que la Constitucin consagra expresamente el derecho a controvertir la prueba, ya que la interpretacin de la norma es obligatoria, dado a que no cualquier intervencin de las partes con respecto a la prueba presentada basta para dar por satisfecho este principio. Dicho Cdigo consagra en sus artculos 136 y 294 la facultad de las partes para dirigir las preguntas a los testigos, una vez que estos han declarado, incluyendo la posibilidad de las partes que no present al testigo en cuestin; es decir, la parte que realiza el contraexamen.10 Debido a que la regulacin del juicio oral en el cdigo de referencia presenta un conjunto muy serio de problemas en su diseo, as como problemas que impactan al realizar el contraexamen efectivamente, ejemplo, (la facultad amplia para interrogar a los testigos y hacerlo antes que las partes o bien la prohibicin de interrumpir al testigo). En cambio, los efectos del tema que aqu nos ocupa, existe un problema ms importante, como es la prohibicin general de realizar preguntas sugestivas, consagrada en el inciso 2do. del artculo 136 y en su inciso tercero del numeral 294 de la norma antes citada. 11 74 No obstante la falta de comprensin de la dinmica con relacin a la contradictoriedad ha llevado a los cdigos latinoamericanos a repetir mecnicamente de prohibicin con respecto a las preguntas sugestivas para todo evento, es decir, en el examen directo como en el contraexamen. Las cuales tienen una comprensin ms dinmica en la litigacin en el juicio oral, lo que exige la admisin de preguntas sugestivas en el contraexamen. Dado a la lgica que hay tras la prohibicin de las preguntas sugestivas tienen que ver con la idea de que el sistema no desea que el abogado vaya poniendo en la boca del testigo las palabras de su testimonio, esto con el propsito de considerar que ese testigo o perito tiene al menos un cierto compromiso de honestidad y de buena fe al relatar hechos sobre el juicio referido, donde esta versin favorece a la parte que lo present; ya que de lo contrario no lo hubiera ofrecido como prueba. Ese testigo o perito sabe que la parte que lo presenta es amigable en lo que respecta a su propia versin de los hechos, por lo tanto, va a estar dispuesto para formular la realidad de acuerdo a lo que le sugiera el abogado, aun cuando dicho testigo (a) le hubiera formulado de ese momento. Por lo que el sistema desea saber qu es lo que el testigo sabe, al momento relatar los hechos con sus propias palabras. Razn por la cual debe prohibirse, por regla general, las preguntas sugestivas en un examen directo. La funcin del contraexamen, consiste precisamente en relevar la informacin del examen directo ocult, exager, tergivers y subvalor; el cual enfrenta al abogado y al testigo; debido a que en diversos grados, los testigos o peritos que
10 Cdigo Procesal Penal de Chile, Publicado en el Diario Oficial 16 de octubre del 2001, p. 40. 11 Idem. P. 73
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se contraexaminan, son por lo general opuestos al contraexamen. Es decir que tambin consiste en relatar la versin de los hechos que el testigo acaba de ofrecer; lo cual se trata de ofrecer otra interpretacin de los mismos hechos. En este sentido, la razn que exista para prohibir las preguntas sugestivas desaparece: porque el testigo siempre va a estar dispuesto a negar las palabras que el abogado est poniendo en su boca, si ellas no reflejan la realidad; debido a que la contratara y el contraexamen pueden cumplir su funcin, al ofrecer otra versin posible para el relato de este testigo, slo s le permite al abogado preguntar sugestivamente. Una vez que la experiencia adversarial es bastante clara en este sentido: sin preguntas sugestivas en el contraexamen, y por ende no hay verdadera contradictoriedad. Donde s el sistema se toma en serio el derecho a la contrariedad consagrados en dicha constitucin, por lo que los artculos 136 y 294 que deben ser interpretados por los jueces en el sentido de que s se prohbe las preguntas sugestivas en el examen directo pero no en el contraexamen. Contrariedad con el fin de destruir al testigo Siendo lo ms comn y seguro en un sistema acusatorio que el testigo no sea derecho renegado, es decir, que no sea parte de alguna conspiracin maquiavlica para inculpar algn inocente, slo que al crear la realidad de los hechos que ha percibido lo manifiesta. Esto no quiere decir que el hecho lo haya percibido en la versin que est presentando en el juicio, dado a que lo ms usual es que los defectos de su testimonio tengan que ver con alguna versin de error de un conjunto posible de stas, aunque naturalmente cree estar seguro de ser honesto con su testimonio, la actitud de destruir el testimonio de una persona, con el cual se pretende que nuestro caso depende de que se pueda destruir a los testigos completamente, una vez que la lucha sin cuartel que se libra entre el contraexaminador y el testigo, es vertida en una maraa de dimes y diretes, entre superpuestos, con preguntas interrumpidas y respuestas interrumpidas con las preguntas. Porque la batalla resulta ser opuesta, desorganizada e incomprensible, la lucha hace que tenga significado la evidencia por sea til y se vea superado por varias circunstancias: debido a que la discontinuidad del relato y la repeticin del examen directo, si bien es cierto, es estril porque la defensa es parte de ambos de sus respectivas versiones; lo cual produce que quienes estn escuchando son jueces incluidos para que comiencen a prestar ms atencin a la necesidad del juicio y ms no el escote de una bellsima mujer que se sienta entre el pblico, lo que est pasando en el contraexamen. Por ejemplo El pantano es un lugar en donde ningn contraexaminador quiere estar, por otro lado resulta ser una unidad de medida para medir a un mal litigante: esto debido a que el pantano no sabe qu hacer, porque ninguna informacin es til para el caso en concreto, puesto que testigo y contraexaminador salen empatados, donde la coincidencia entre el contraexamen y la versin del testigo, si bien es cierto que el examen es
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directo y produce prueba sobre su versin de los hechos. El contraexamen exige al litigante mantener un control sobre el testigo, porque necesita superponer su propia teora del caso a ese testimonio, una versin a la que el testigo es naturalmente resistente; porque en el pantano en que se encuentra el litigante le hace perder el control del contraexamen, a medida que afecta nuestra habilidad para sacar mejor provecho del testigo para nuestro propio caso. Lo cual no se trata de ningn tonto, como tampoco se puede destruir, ya que l slo es para hacer llegar al juez de lo que le consta y para la contra parte, donde el contraexamen hay un mtodo que no se trata de una regla absoluta que debe aplicarse en base a nuestras propias intuiciones o sentido comn, donde un instrumento poderoso al momento de llevar a delante el contraexamen de dicho testigo, ya que por lo general el resto de las pruebas y de la informacin menos espectacular, pero til para la calidad del testigo contraexaminado. 4.2 Contraexamen y alegato final Aqu surge la primera leccin importante respecto con el contraexamen: el cual se construye desde el inicio y para el alegato final. Porque la lgica de yo me encargo de destruir al tonto o bien testigo donde el impulso compulsivo por hacer del contraexamen una pieza de litigacin autosuficiente: que quede claro, mediante el propio contraexamen, cmo miente este testigo o cmo su testimonio es inverosmil. Ya que muchas veces, ciertas lneas del contraexamen pueden conseguir esto.12 Aun as, la lgica general para aproximarse al contraexamen responde ms bien a la pregunta de: qu es lo que quiero estar en condiciones de poder decir en el alegato final?, ya que esta pregunta determina toda mi estrategia de contraexamen, lo cual depende de la informacin concreta que se disponga en el caso. Adelantemos a este respecto que el alegato final no es una regala graciosa como para decir cualquier cosa que al abogado se le venga en gana: el alegato final debe hacerse cargo de la prueba especfica y concreta producida en juicio; de esta suerte, los abogados no pueden argumentar en el alegato final los hechos incluido los que desacreditan a un testigo que no haya producido efectos jurdicos en el contraexamen. Debido a que esto tergiversa la prueba y es la causal de una legtima objecin por la contraparte. Por esto, es crucial que el contraexamen se disee y se ejecute con total atencin, concreta y precisa, en el ejercicio argumentativo del alegato final. Siendo el momento ideal para el encuadre del crucigrama y argumento sobre la informacin que nuestro contraexamen produjo, cmo informacin del hombre que acababa de matar a su hija quien jams va a olvidar su rostro, porque lo tiene grabado para siempre, lo reconocera desde donde fuera. Es decir, que el testigo siempre va a tener una respuesta. Si la explicacin es cierta, entonces al preguntarles que est
12
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haciendo el trabajo de nuestra contraparte (por lo que se est contribuyendo al examen directo), y si el testigo no tiene una explicacin, va a inventar una. Lo que probablemente nunca va a ocurrir es que el testigo diga: todo lo que est pensando que era su cliente, pero, ahora que usted me lo sugiere, lo que tal vez no est seguro es de que sea l. En la segunda idea es con relacin a su pariente de la pregunta referida y adems, pero no exactamente lo mismo. Ya que con frecuencia uno observa a los abogados al realizar preguntas del tipo: y usted est seguro que lo que escuch que fue un disparo? o y dgame doctor, usted se siente capacitado para ofrecer esta conclusin? Ya uno le dan ganas de preguntarle al abogado: y qu esperabas que responda, imbcil!?. Ya veremos, hacia el final de este captulo, donde al salir a contraexaminar no es salir a pescar: un contraexaminador no hace preguntas cuya respuesta no conozca. Pero esto es todava mucho ms bsico: un contraexaminador no puede hacer preguntas al vaco, sin sensibilidad alguna o proyeccin acerca de la respuesta probable del testigo. Por lo que este testigo o perito estn a punto de mandar a alguien a la crcel por sus testimonios, qu esperaba nuestro buen contraexaminador?, Pens que en verdad le podan responder: cspitas!, ahora que lo menciona, tal vez no haya sido un disparo o algo ms!, ahora que me lo pregunta, tal vez sta no sea mi rea de experticia o tal vez: sus preguntas son temibles!. Por otro lado el contraexamen es un ejercicio muy especfico y concreto: ya que la teora del caso y la informacin de que dispongo determinan las lneas del contraexamen, para cada informacin que se tenga de respaldo, esto asumiendo que estoy tratando con un testigo confiable para mi caso, ya que cada una de las lneas del contraexamen van a producir los insumos necesarios para argumentar las conclusiones que haya lugar, ya que la argumentacin que se va a construir ser para el alegato final. En muchas ocasiones vara de acuerdo a las lneas del contraexamen que nos permitirn producir informacin modesta, y la que no es necesario ver en los contraexmenes de Matlock, por ello es menos importante a la hora de construir un relato o desacreditar la versin de la contraparte en el alegato de clausura. El ser modesto con los objetivos perseguidos en el contraexamen no es, para una gran mayora de los casos, el problema es propiamente una virtud del litigante. El clsico formato de contraexamen: la teora del caso de la fiscala es que el acusado mat a su vctima abriendo la llave del gas mientras sta dorma. La defensa contraexamina al principal testigo de la fiscala, quien afirma haber visto al acusado huyendo de la escena del crimen. Contraexamen que se le realiza al testigo o perito:
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Pregunta Sr. Quintanilla, usted ha dicho que comenz a sentir un fuerte olor a gas, ya que desde la entrada de su departamento. No es as? Y tambin lo omos decir que recuerda bienes hechos porque se le llenaron los ojos de lgrimas. Y nos dijo que los ojos no le dejaron de la grimas hasta que volvi a salir a la calle. Y dijo, adems, que tard apenas unos segundos en marearse debido al olor del gas. No nos dijo esto, seor Quintanilla?. Y de hecho, el mareo fue tan intenso, que tuvo que apoyarse en la pared, no es as?. Dgame por favor si es correcto que, para llegar desde la puerta de entrada a la pieza de la occisa, hay que subir las escaleras que quedan al final del pasillo. En cunto tiempo hizo usted ese recorrido?. Sera justo decir que fue un minuto? Dos?. Y durante todo ese minuto estuvo expuesto al mismo gas que le llen los ojos de lgrimas y lo mare en la puerta. Ese gas que, segn nos dijo, tard slo unos segundos en marearlo y hacerlo lagrimar. Y mientras ms se acercaba al dormitorio, ms cerca estaba la fuente del gas, el calentador. Djeme ver si reproduzco bien sus palabras. Usted abre la puerta, el gas lo marea, le llena los ojos de lgrimas, luego usted camina hacia el dormitorio exponindose otro minuto ms al gas, al mareo, a las lgrimas y, cuando llega a la pieza, ve a una persona que est saltando por la ventana. No es verdad?. Ahora djeme llevarlo a otro tema. (Lo mismo sobre la reproduccin completa de las condiciones de percepcin: no le pido conclusiones respecto de ellas.) Respuesta As es.
S. En efecto, as fue. (No le pido interpretacin, conclusin, ni consecuencias sobre el tema de las lgrimas y el obstculo que ellas representan para la visin; sas son mas, en el alegato final). Si Bueno, fue muy brevemente, slo al comienzo. (Lo mismo sobre el mareo: estado mental al momento de la percepcin). En efecto. No s, no podra decirlo con precisin. Un minuto, ms o menos. Bueno, s. S. S (Lo mismo sobre duracin de la exposicin al gas)
S, as es como ocurri.
El alegato final y en un segundo antes decirle al tribunal: "Seores jueces, qu tiene el fiscal para acusar a mi cliente? Ah!, s: tiene un testigo quien, segn l mismo nos ha contado, que tuvo que sostenerse de la pared para no caer debido al mareo que le produjo el gas que haba en la casa, y a quien, apenas
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entr a ella, por lo que se le llenaron los ojos de lgrimas por el gas, sas eran las condiciones en las cuales qued tan slo con los primeros segundos de exposicin. Luego lo respir durante un largo minuto ms y, cuando por fin lleg al dormitorio, tuvo slo un instante de segundo para ver a una persona que saltaba por la ventana. Y asegura que dicha persona era mi representado". Una vez que lo que interesa aqu, es hacer nfasis a la pregunta que el abogado debe tener en mente al momento de encarar su contraexamen no es o bien el cmo destruyo a este testigo en este acto? sino, cosa distinta, qu elementos de este testigo necesito recoger o debilitar en mi alegato final?,yaquen la mayor parte de los casos, ser lo que se argumentar y construir al juzgador como punto clave acerca de lo que dice la prueba de este caso".
4.3 No preguntar dems El no preguntar de ms propiamente tiene la tentacin ms intensa para los abogados, que los aparta de la idea aptapara el contraexamen, es la pretensin de preguntar para arribar a las conclusiones que ellos esperan del testigo. Es decir, (de nuevo, la lgica de hacer el contraexamen un ejercicio autosuficiente). Se olvida completamente que ste es un testigo hostil, indirecto al caso del contraexaminador y quien cede a las pretensiones necesarias hasta que el testigo ofrezca expresamente la conclusin desacreditante. Es decir que se tienen dos cuestiones o bien dos caras de la misma moneda, la cual debe resistirse a toda costa de hacer preguntas dems, y que esperaban que el testigo responda a las preguntas de ms, lo cual tiene muchas versiones. 13 Sin embargo el formato ms frecuente es la pregunta por la conclusin o por explicacin de la lnea de contraexamen. La tentacin suele ser irresistible y que uno puede ver, especialmente en los abogados de menos experiencia, cmo se les hace agua la boca por hacer la pregunta: y, dado que la calle estaba obscura y todo pas muy rpido, lo cierto es que usted no puede estar seguro de que la persona que vio haya sido mi cliente, no es cierto?, por lo que el testigo, responde: no, no es cierto, lo viperfectamente, estoy completamente seguro de que era l. El abogado entonces no tiene opcin, sino replicar: y cmo puede estar tan seguro?. (Doble estupidez). Entonces, el testigo ofrece una buena razn: fue justo cuando se estacion un auto junto a nosotros, y sus luces nos iluminaron de lleno y, aunque efectivamente fueron solo algunos segundos, claro que ste era. Por lo que se observa que no tiene ningn inters en colabora en el caso.
13
Ibidem
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4.4 Objetivos del contraexamen Los objetivos son: Obtener informacin favorable del testigo. En el interrogatorio de contra examen, podemos obtener informacin til para la hiptesis del caso. Desacreditar al testigo. Tenemos que atacar el testimonio, no a la persona, resaltando inconsistencias, omisiones contradicciones, por lo que podemos atacarlo cuestionando su memoria, su capacidad de percepcin y su nivel de comunicacin. Acreditar nuestras propias posiciones fcticas. Esto es que del contrainterrogatorio podemos hacer que el testigo, fortalezca nuestros hechos. Acreditar prueba material propia. El testigo que est siendo contraexaminado, sirve para realzar el hecho de una prueba material que le conste de su existencia.
Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte. Si detectamos que un testigo seala algo incongruente con su dicho, debemos de exhibir esa situacin en la contraexaminacion, estableciendo que otro testimonio o algn objeto o documento, contradice lo que dijo el testigo contraexaminado. El objetivo que tiene el contraexamen en la aproximacin del testimonio que brinda el testigo dentro de la audiencia constitucional, donde "yo me encargo de destruir al tonto!", la cual debe ser sustituida por objetivos menos espectaculares, pero ms efectivos en la medida que se busquen a un testigo lo ms profesionales que se puedan. Por lo que cinco objetivos fundamentales para el contraexamen como son:
Testigos
Desacreditar
Testimonio
Objetivos del contraexamen
Acreditar
Nuestras propias proposiciones fcticas.
Prueba material propia
Obtener inconsistencias
Con otras pruebas de la contraparte
Esta puesta no es terica, ya que proviene de la experiencia.

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4.4.1 Desacreditar el testigo Para desacreditar al testigo, es necesario para este caso, cuestionar la credibilidad personal de un testigo, su valorcomo fuente de informacin. sta es la versin ms confrontacional de un contraexamen. 14El mensaje que subyace a esta lnea de contraexamen es fundamental: que este testigo es una rata, y las ratas, por supuesto, rara tienen algo valioso para aportar en un juicio. Ya que los ms clsicos en estos elementos de esta lnea del contraexamen son:
Lneas del Contraexamen
El inters,
Y la conducta previa del testigo.
Los formatos que puede adoptar este inters, son innumerables entre los cuales encontramos los siguientes: 1) Desde la obvia y gruesa versin del testigo al cual le pagan por mentir hasta la madre que declarapor su hijo acusado, 2) Desde el polica que apoya la versin de su compaero acerca de la detencin, 3) Hasta el colaborador eficaz que declara en contra de su jefe mafioso a cambio de un trato con la fiscala. Todos ellos subyacena la idea comn de que el testigo no est siendo veraz, en alguna versin y grado, porque tiene un inters personal comprometido con el resultado del juicio. En el caso de la conducta previa, en cambio, se trata de mostrar la idea de que este testigo ha faltado a la verdad antes y por tanto, no hay razn para creer que no lo est haciendo ahora tambin.En ambos casos, hay que tener cuidado con la vieja cultura inquisitiva de valoracin legal de la prueba que sigue causando estragos en nuestras mentes por mucho que modifiquemos los cdigos y con el
14
Ibidem p.78.
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nuevo escenario impuesto por la libre valoracin. Los usos y costumbres en la cultura que era la que decida las cuestiones de admisibilidad de la prueba de manera abstracta y exacta, conforme lo que establece la ley, una vez que la credibilidad se bastaba con acreditar el inters para deshacerse de la prueba como:
ntima amistad con el imputado, ticas. notaria enemistad, Ser el querellante o Cualquier otra frmula semejante.
Desechar la prueba
En un sistema de libre valoracin, en primer lugar la mayora de estos elementos son cuestiones de credibilidad, no de admisibilidad. Como hemos sealado con anterioridad, todo entra, mas no todo pesa (o tal vez s.). As, es perfectamente posible que el tribunal escuche el testimonio de coartada que ofrece la madre del acusado y que, pese a que se trata de su madre, esos jueces opinan, una vez apreciado el testimonio en concreto, que ella es perfectamente creble. Por otro lado ocurre con la conducta previa. En los usos y costumbresen la cultura jurdica, ya que elformato ms clsico de conducta previa era el hecho de haber sido condenado penalmente con anterioridad. Lo cual se sumaban a otras conductas que hacan del testigo una persona indigna para ser creda: es prostituta, es drogadicto, etc. En un sistema de libre valoracin, de nuevo, la valoracin de la prueba es concreta: es posible que el tribunal escuche la declaracin concreta de esta prostituta o del drogadicto o del delincuente, y sus testimonios les parezcan crebles? No hay ninguna razn, ni lgica formal, como tampoco sentido comn, o bien la mxima experiencia para descartar la posibilidad en abstracto. Siendo as, el contraexamen que desee ir sobre esta lnea deber asegurarse de que haya razones concretas para restar credibilidad al testigo por su conducta previa. Por ejemplo, tal vez s reste credibilidad al haber sido condenado por falso testimonio; tal vez lo diga, haber sido condenado por estafa (no es slo haber sido condenado, sino que se trata de un delito que involucra, precisamente, engaos y mentiras), pero, acaso, alguien ha sido condenado incluso por un delito muy grave como es el homicidio no nos informe en absoluto acerca de su sinceridad. Lo mismo se trata respecto a la prostituta: acaso es parte de alguna mxima experiencia o sentido comn, una vez que el hecho de que las prostitutas mientan?, qu, no pueden ver un homicidio?, o qu, si lo ven, van necesariamente a mentir respecto de l?.
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Para el caso del drogadicto: si lo que se quiere decir es que estuvo drogado al momento de observar los hechos y que, por lo tanto, su percepcin de la realidad puede no ser fidedigna, eso es otra cuestin; la pregunta es si un drogadicto, por el hecho de serlo, es menos digno de confianza o es ms probable que mienta y no parece haber ninguna razn para creer esto, salvo el prejuicio. En fin los casos son mltiples. Desde el punto que queremos marcar aqu, ya que es un sistema de libre valoracin de la prueba que hace necesario desacreditaral testigo en concreto, porque hay que darle al tribunal razones reales por oposicin a meros prejuicios que permitan decir que la persona del testigo, como fuente de informacin, no es confiable. En este orden de ideas, se reproduce la misma lgica que discutimos a propsito de la acreditacin. Acreditar o desacreditar a un testigo siempre se supone que un ejercicio de litigacin especfica y fundada en la informacin concreta y precisa.
4.4.2 Desacreditar el testimonio Para poder desacreditar un testimonio se requiere atacar la credibilidad de la persona como testigo, sino de su testimonio. Es all donde el mensaje que subyaca para el tribunal, cuando se trataba de desacreditar al testigo, era que este sujeto es una rata; ahora el mensaje es ms bien: este testigo es una gran persona, que est convencido de que las cosas ocurrieron como dice, pero est en un error.15 Debido a que el factor que ms desacredita el testimonio est constituido por las condiciones de percepcin. Ya que las condiciones de percepcin pueden pertenecer a circunstancias personales del testigo como: la miopa, la sordera, el estado mental, por ejemplo, temor o drogas al momento de los hechos, o bien a circunstancias externas como: es el ruido ambiental, la obscuridad, la distancia, el hecho de que el objeto sea igual a muchos otros. 4.4.3 Acreditar nuestras propias proposiciones fcticas Para acreditar nuestras propias proposiciones fcticas en muchas ocasiones podremos obtener de un testigo contrario testimonios que afirmarn nuestras propias proposiciones fcticas.16 Probablemente, la mayora de las veces las proposiciones fcticas propias que resulten ser acreditadas, lo cual no sern las ms sustanciales en el juicio, pero an as, las medidas que los testigos de la contraparte puedan corroborar ciertos elementos de nuestra propia versin de
15 16
Idem. p. 80 Ibidem
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los hechos, eso quiere decir que avanza nuestro caso. Adicionalmente, esto le enva al juzgador la seal de que, si no hemos mentido en esos puntos, es posible que no lo hayamos hecho en otros. 4.4.4 Acreditar prueba material propia El acreditar la prueba material propia tiene como lgica: que s un testigo de la contraparte puede acreditar nuestra propia prueba material, lo cual se puede fomentar frente al tribunal la autenticidad de dicha prueba material. 4.4.5 Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte Sin embargo, se requiere para obtener las inconsistencias con otras pruebas de la contraparte, mediante los testigos de la contraparte donde sus testimonios inconsistentes entre s, daa al caso de mi rival de manera importante. Debido a que el testimonio de nuestros testigos sea inconsistente con los de nuestra contraparte, lo cual es ms que comprensible, despus de todo, por eso estamos en juicio. Pero que las declaraciones de los testigos que comparecen en un mismo lado resulten inconsistentes entre s, eso es ms difcil de aceptar sin pagar costos en la credibilidad. 4.5 Estructura del contraexamen Para que nuestro contraexamen este bien estructurado, debemos considerar tres aspectos: 1.- Usar preguntas sugestivas. 2.- Ir de lo general a lo especfico. 3.- Preguntar un solo hecho por pregunta Como se recordar que a lahora de estructurar el examen directo de nuestros testigos la recomendacin ha sido, que dicho examen se haga en orden cronolgico. Para el caso del contraexamen en cambio, reconstruccin de una historia real y coherente suele no tener demasiada importancia, Ya el contraexamen se trata de apuntar hacia aquellas porciones de la declaracin del testigo rival que puede ser impugnada con inverosmil, falsa o bien inconsistente, debido que la estructura del contraexamen es esencialmente temtica. Por otro lado el contraexamen que realiza el abogado de la defensa a la seora Kiev, madre de Ana y denunciante en este caso ocurri como se cita a continuacin: En la siguiente figura se podr observar la estructura del contraexamen:
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Preguntas Sra. Kiev, usted declar en el examen directo que su marido haba abusado de su hija en varias ocasiones. Y eso la impact mucho? . Por supuesto, encar a su marido con loque Ana le haba contado?. Le hizo saber de alguna manera que usted saba lo que estaba ocurriendo?. Sra. Kiev, cuntas veces recuerda queAna le haya dicho, durante el ao X, loque su padre le haca?. En tres, quizs cuatro oportunidades, suhija de 12 aos le dijo que estaba siendo abusada sexualmente por su padre, y usted no hizo nada?. No llam a la polica?. No pidi ayuda a nadie?. Hablando de eso, usted abri una cuentacorriente en el Banco Americano hacia fines del ao X no es verdad? . Y seguramente no supo bien al principio enqu banco le convena abrirla, no es as?. De manera que fue a un par de bancos antes de decidirse por el Banco Americano, es eso correcto?. Y los ejecutivos que la informaron no hablaban polaco, no?. Hablaban ingls. Igual que el ejecutivo que finalmente tramit su cuenta en el Banco Americano. Y usted hizo todo ese proceso solo, No es verdad?. Pero muchas veces no. Muchas veces tuvo que lidiar sola con ejecutivos que le pedan documentos y datos sobre su persona. Y le pedan que llenara formularios que estaban en ingls. Y al parecer se pudo entender con ellos, pues le abrieron la cuenta. Pero seis meses despus, hablando mejor el idioma, no fue capaz de llamar a la polica, ni a un hospital, ni al centro comunitario de su municipalidad cuando supuestamente Ana le dijo por primera vez que estaba siendo abusada por su padre. Seora, estoy tratando de entender, as que le ruego que responda a mi pregunta; contact a alguna persona para que la ayudara con el Respuestas As es.
Por supuesto, cmo no me iba a impactar! . No. No. No s, tres, quizs cuatro.
No.
No. Estaba recin llegada, no dominaba bienel idioma, no saba a quin recurrir. S, creo que fue alrededor de esa poca.
Bueno, pregunt en un par de lugares. S.
No, no hablaban polaco. S. S. Bien, a veces me acompaaba mi marido. As es, muchas veces no. S.
S. S, supongo. Es que usted tiene que entender.
No.
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hecho de que, segn Ana, su padre estaba abusando de ella?. Pasando a otra cosa, seora Kiev, cuntas veces tomaron vacaciones usted y su maridoenelaoX?. Y podra decirle al tribunal dnde fuerony aproximadamente en qu fechas?.
No lo s. Creo que dos veces.
Seora Kiev, no la escuch adems decir en el examen directo que su marido la invit a un crucero por el Caribe, en Mayo?. Y me parece haberle odo decir que este crucero haba sido, cul fue la expresin que utiliz?, Ah, s, su "segunda luna de miel". Podra explicarnos a qu se refera?
No s, djeme ver, la primera vez salimos en Junio, arrendamos un auto y recorrimos la costa oeste. La segunda vez en Octubre, viajamos a Canad. Cierto, fueron tres veces entonces las qu salimos. S, dije eso.
Era, pues, una situacin romntica?. Y cmo estuvieron las relaciones con su esposo en ese viaje? . Djeme ver si recapitulo bien lo que me dice, su hija de doce aos le confes que su padre estaba abusando de ella, y un mes despus, usted sale con el abusador de su hija a una romntica "segunda luna de miel"?. Entiendo. Y luego, mientras la situacin en su hogar se pona todo lo tensa que usted nos ha referido, se tom otras dos vacaciones con su marido. Que estaba abusando de su hija. Yendo a otra cosa, usted nos dijo en el examen directo que haba trado a su madre desde Polonia para que protegiera a Ana, es eso correcto?. De qu manera se supone que deba ella protegerla? La proteccin consista, pues, en que su madre estuviera con Ana en la casa cuando usted no estuviera. Sin embargo, poco despus de llegar su madre, ella comenz tambin a trabajar en el negocio no es verdad?. As que le pidi a su madre que la ayudara. Que compartiera el turno con usted. Y, mientras estaba en el negocio, no estaba en la casa protegiendo a Ana, me equivoco? . Su seora, no tengo ms preguntas.
Bueno, haca tiempo que no podamos tomarnos vacaciones e iban a ser las primeras en nuestro nuevo pas, adems cumplamos ese mes 20 aos de casados. S, supongo que podra decirse de ese modo. Fantsticas. Yo quera proteger a mi hija.
S.
Bueno, s, quizs de no deb hacerlo. S, as es.
Bueno, la idea era que Ana no estuviera en la casa sola con su padre mientras yo haca mi turno en el negocio. S.
S. Nos estaba yendo muy bien y yo sola no poda con todo el negocio. S. Bien, s. No, por supuesto que no.
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De acuerdo a lo que se observa en el cuadro antes citado, la estructura del contraexamen como suele ocurrir no est concebida cronolgicamente. El abogado de la defensa al momento de planificarlo, no se pregunt, como lo hizo en el examen directo, es decir, que el testigo que guo debe relatar la historia de manera ordenada, sin que omita informacin esencial, ya que la presunta que formul fue: qu debilidades de la historia de este testigo debo evidenciar y qu informacin tiene que sea til para mi caso? El contraexamen que acabamos de leer tiene cuatro temas como: La seora Kiev afirma que Ana le dijo en varias ocasiones que su padre estaba abusando de ella, ya que durante meses, no hace absolutamente nada. Donde el alegato final debe decir s en verdad Ana se lo hubiera dicho, no habra reaccionado de tal forma?. La seora Kiev afirma que su inactividad se debi a su escaso manejo del idioma y su desconocimiento de las instituciones; no obstante, queda en evidencia que fue capaz de realizar operaciones ms complejas en la misma poca, como la apertura de una cuenta corriente en un banco. En el alegato final se debe argumentarse que s puedo abrir una cuenta en un banco, no podra hacerse acercado a la polica, un hospital o bien a un centro Comunitario para solicitar ayuda?. La seora Kiev afirma que Ana le dijo al comienzo del ao X, que su padre la estabaviolando en varias ocasiones durante todo elao. No obstante ella se va de romntico de paseo por el Caribe con el supuesto abusador de su hija y luego toma dos vacaciones ms con l. Por lo que se debe citar en el Alegato Final, a una madre tomando vacaciones con el violador de su propia hija. La seora Kiev afirma haber trado a su madre desde Polonia con el fin de proteger a su hija, de manera que no se quedara sola con su padre mientras ella cumpla su turno en el negocio. Sin embargo, su madre la llevaba al local a trabajar con ella durante su turno. Alegato final, debe decir, nos dice la verdad la seora Kiev, cuando afirma haber trado a su madre para proteger a Ana?, y que Tanta proteccin tienen Ana que a primera oportunidad la vuelve a dejar sola para que trabaje con su madre en el negocio.
Lo cual se trata, de una estructura temtica ms que cronolgica, dispuesta de acuerdo con las reas en que queremos evidenciar las debilidades de la prueba de la contraparte o extraer informacin que sea til a nuestro propio caso. En el contraexamen no nos interesa reconstruir una historia, sino los fragmentos de
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informacin y de prueba que puedan ser tiles. Ya que hay ocasiones que la disposicin cronolgica del contraexamen ser importante: se trata, en general, de casos en los que la inconsistencia del testimonio est precisamente en dicha cronologa; ejemplo, cuando se requiere evidenciar que resulta inverosmil que los hechos hayan ocurrido en el tiempo en el que el testigo afirma. 4.6 Preguntas sugestivas de un solo punto Son aquellas que se da la respuesta en la pregunta y en un contra examen, siempre deben hacerse sobre un solo punto o hecho, para tener control del contrainterrogatorio, toda vez que el centro de la atencin debe ser el abogado, no el testigo.
Preguntas Las preguntas vienen a ser las interrogantes que formulan los intervinientes a cada una de las partes con el propsito de obtener la mayor cantidad posible de informacin relevante. Las cuales sirven tambin para impulsar el proceso.
Contextos Pertinentes Relacionadas Hechos
Cortas Caractersticas de las preguntas
Pregunta una sola cosa a la vez
Claras
Redactadas sencillas
en
paladas
Abiertas
Realizadas de tal forma que les den oportunidad al interlocutor de contestar libremente, por ejemplo, Cunteme, qu fue lo que sucedi ese da con el Sr. Gonzlez, su vecino?.
En las preguntas al igual que en el examen directo, el litigante dispone de un tipo
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de contraexamen: diversa entre qu tipos de cumplir con los herramienta esencial para la ejecucin de su las preguntas deben ser conforme a la lgica radicalmente una y otra actuacin, ya que es necesario que revisemos preguntas son las que resultan ms apropiadas para objetivos del contraexamen.17
Preguntas Objetivos del contraexam en Sugestivas De un solo punto
Abiertas
Preguntas Las preguntas dinmica de preguntas directo como las distintas en el
Sugestivas sugestivas de un solo punto les falta comprensin de la contradictoriedad porque ha llevado a los cdigos latinoamericanos a repetir mecnicamente la prohibicin de sugestivas para todo evento, ya que tanto el examen el contraexamen. Existe una comprensin ms acabada en dinmicas de litigacin del juicio oral que exige imprescindiblemente la admisin de preguntas sugestivas contraexamen. lgica que existe tras la prohibicin de las preguntas tiene que ver con la idea de que el sistema no desea que el poniendo en boca del testigo las palabras de su testimonio, particularmente considerando que ese testigo o perito tiene cierto compromiso con la versin que honestamente y de a relatar el juicio, al que precisamente la que favorece a la present; razn por la cual parte interesada en el caso lo una prueba testimonial porque sabe y conoce de los contrario no lo hubiera ofrecido como prueba.
Porque la sugestivas abogado vaya al menos un buena fe viene parte que lo presenta como hechos, de lo
17 Idem, p.83.
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Sin embargo el testigo o perito sabe que la parte contraria al caso en concreto, lo presenta es amigable a su propia versin de los hechos y por lo tanto, va a estar dispuesto a formular la realidad del modo que el abogado sugiera, aun cuando el testigo, l o ella, no la hubieran formulado de ese modo. Debido a que al sistema le interesa evitar eso. As como tambin quiere saber qu es lo que el testigo sabe, con sus propias palabras. Razn por la cual deben prohibirse por regla general las preguntas sugestivas en el examen directo. No obstante, la funcin del contraexamen en cambio es otra. Porque consiste precisamente en superponer otra versin a los hechos relatados por el testigo; lo cual consiste en relevar la informacin que el examen directo ocult, exager, tergivers o subvalor. En este sentido, en el cual se enfrenta al abogado y al testigo; en diversos grados, ya que los testigos o peritos son por lo general hostiles al contraexamen. Es razonable que as sea, dado a que la medida de dicho contraexamen consiste precisamente en relativizar el testimonio del testigo, y al ofrecer otra versin para esos mismos hechos. En este sentido, la razn que exista para prohibir las preguntas sugestivas desaparece: para el caso del contraexamen, porque no se trata de un testigo complaciente con la formulacin de la realidad que hace el contraexaminador; una vez que el testigo siempre va a poder y estar dispuesto a negar las palabras que el abogado est poniendo en su boca, es decir, s en ellas no reflejan la realidad en ninguna versin; en vista que el contraexamen va a poder cumplir con su funcin, al ofrecer otra versin para el relato del testigo o bien una real contradictoriedad, slo si se le permite al abogado preguntar sugestivamente. De acuerdo a la experiencia obtenida en el sistema adversarial es bastante clara en este sentido: sin preguntas sugestivas en el contraexamen, no hay genuina contradictoriedad. Ejemplo, en el Cdigo Procesal Penal Chileno, ha recogido expresamente esta situacin en su artculo 330, en el que se prohbe la utilizacin de las preguntas sugestivas slo en el examen directo. 18Una vez que las preguntas sugestivas constituyen la clave esencial del contraexamen temticamente orientado; lo cual nos permiten dirigir la respuesta del testigo hacia la especfica porcin de informacin que el contraexamen persigue, all donde un testigo contrario va a estar permanentemente intentando eludir o evitar, lo que rodea o adorna la respuesta. Incluso si se trata de un testigo que no es contrario a nuestro caso, es poco probable quelos contraexaminadores, puedan tener la oportunidad de sostener con l una reunin de preparacin para el juicio. As las preguntas abiertas van a abrir todo el espacio del mundo para que el testigo contrario eluda el tema y s el testigo no es especialmente contrario. Es probable que la
18 Cdigo Procesal Penal de Chile, Publicado en el Diario Oficial 16 de octubre del 2001, p. 104.
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pregunta abierta lo aleje naturalmente del tema ya que el testigo no tiene porqu adivinar cul es la otra versin que queremos suponer de su historia. Lo cual nos interesa extraer del testigo la simple afirmacin de: "estaba aterrorizado mientras se vieron los hechos". Supongamos que no formulamos una pregunta sugestiva, sino una ms abierta como: "Nos podra describir cul es su estado mental?. Donde el testigo incluso sin ser especialmente contrario puede alejar su respuesta del especfico pedazo de informacin que queremos obtener, demorarse mucho tiempo en llegar a ella o no formularla en los trminos: bueno usted comprende, la situacin es difcil, pero estaba tranquilo y siempre ha dicho que ante las dificultades de la vida hay que mantener el espritu sereno, al igual que a uno, no nos pasa esto todos los das, por lo que a cualquiera le dara miedo pasar por una experiencia as, por otro lado las cosas se podran haber resultado mucho peor. Quizs todo eso sea verdad. Pero el punto que a nosotros nos interesa es lograr (antes de que se duerman los jueces), el hecho de que el testigo estaba aterrorizado, (que es, bajo tal intensidad, lo que podra tener impacto en sus condiciones de percepcin), se ha perdido en la maraa de informacin adicional inservible. Derivado a la pregunta sugestiva, se pone ante el testigo la versin de la realidad tal cual es formulada por el contraexaminador, sin rodeos ni prdidas de tiempo y no es cierto que en ese momento usted estaba aterrorizado, es decir, que si la pregunta sugestiva aprehende en algn sentido la realidad tal como el testigo la entiende, entonces ste tendr que aceptar que sta es una formulacin posible tambin, aparte de la que l mismo entreg. Si la pregunta no aprehende la realidad en ningn sentido, el testigo siempre podr responder: no, no es cierto que haya estado aterrorizado en ningn momento. La pregunta del contraexamen no slo es sugestiva; es tambin de un solo punto. Porque derivado de una preguntase obtienen un pedazo de informacin requerida para un caso en concreto. Lo opuesto a una pregunta de un solo punto es una pregunta compuesta, que es una pregunta que contiene, en realidad, ms de una pregunta. Una pregunta compuesta, es por ejemplo, correra as: de dnde sac la clave con la que accedi al computador de su jefe para transferir el 1 de Julio el milln de dlares de la cuenta en Suiza hasta su cuenta en las Islas Caimn? Esta pregunta encierra, como se ve, una multiplicidad de puntos, cada uno de los cuales amerita una pregunta particular:
Preguntas El da 1 de Julio usted hizo una trasferencia de dinero hasta su cuenta corriente personal. Respuestas S.
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Y esa transferencia fue por el monto de un milln de dlares. Y ese dinero lo transfiri desde una cuenta en Suiza. La cuenta de origen, en Suiza, es una cuenta corporativa de la empresa. Y para poder realizar dicha transaccin, tuvo que hacerla desde el computador de su jefe, no es cierto?. Pero el computador de su jefe tiene un cdigo de acceso, no es verdad? De dnde sac el cdigo? S. S. S. S, es cierto.
S, tiene un cdigo de acceso.
Desagregar una pregunta compuesta en preguntas de un solo punto responde tanto a razones normativas como estratgicas: a) Normativamente hablando, se trata de una pregunta capciosa (salvo que se est recapitulando informacin ya ofrecida por el testigo). Es capciosa en la medida en que contiene en realidad varias preguntas, y el testigo slo tendr oportunidad de responder a la ltima, pasando las dems disfrazadas como afirmaciones en el resto de la pregunta. As en el ejemplo que veamos recin: el testigo no ha dicho an nada sobre haber transferido fondos, desde cul banco a qu banco, ni desde qu computador; pero ocupamos toda esa informacin como antecedente de una pregunta que formalmente va a ser acerca del origen del cdigo. En este caso la contraparte puede objetar que no se le est dando oportunidad al testigo de que confirme o deniegue todos los otros pedazos de informacin y, en consecuencia, oponerse a que, cuando ste responda acerca del cdigo, el abogado vaya a pretender dar tambin por confirmado todo el resto de la informacin. Desde un punto de vista normativo, entonces, la pregunta sera capciosa. b) Por otro lado, desagregar la pregunta en formulaciones de un solo punto tiene ventajas tcticas: en primer lugar, aumenta el control. Evitar que el testigo pueda enredar nuestro contraexamen cuestionando algunos elementos que componen la pregunta compuesta. Comparemos estas preguntas: 1. 2. Llegaron a la comida pasadas a las 19:00hrs. No es as? Una vez que salieron juntos de la casa para ir a la comida, como tuvieron que ir por un camino que no haban hecho antes y adems comenzaron a discutir en el auto cuando iban casi llegando, terminaron finalmente atrasndose y llegando despus de las 19:00 hrs. verdad?.
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Como hay mucha ms informacin en la segunda pregunta (la pregunta compuesta), en ella se abre mucho ms espacio al testigo para relativizar su respuesta aceptando slo parte de los enunciados, otras partes no, o algunos enunciados slo parcialmente, o bien a condicionarla depende de lo que el abogado "quiera decir con", o bien, por ltimo, es decir que simplemente no entiende cul es exactamente la pregunta o decir que no la entiende. Ya que quizs est dispuesto a aceptar que salieron juntos en direccin de conseguir la comida, pero no est de acuerdo en que efectivamente discutieron; quizs s est dispuesto a aceptar que se perdieron, pero no crea que la causa fue el desconocimiento del camino. Esto es el pantano de nuevo y el contraexaminador no quiere entrar en estas discusiones, como tampoco quiere ceder el control del contraexamen a un testigo que, puesto en condiciones de relativizar las preguntas o sus respuestas, terminar echando ha bajo nuestro objetivo de convertir cierta evidencia especfica en blanco de la atencin del juzgador. En segundo lugar, la desagregacin de las preguntas aumenta la comprensin del juzgador porque lo va llevando paso a paso por el desarrollo de los hechos. En tercer lugar, le saca ms punta al tema, aumentando su impacto, al obtener varias respuestas favorables all donde la pregunta compuesta habra obtenido con suerte slo una respuesta a nuestro favor. Por ejemplo, de haber formulado la pregunta 2 (y suponiendo que no haya sido objetada por la contraparte), slo habramos obtenido un "s" de parte del testigo. En cambio, esa misma pregunta desglosada en varias desde un solo punto habr hechos que el juzgador escuche, durante varios minutos, al testigo conceder la razn:
Preguntas Ustedes salieron juntos desde su casa no es as? Y salieron cerca de las 18:15. Pero haba arreglos en el camino principal. De manera que decidieron tomar un camino lateral. Y el camino que bordea el cerro es ms largo que el camino principal. Y no llegaron a la comida, sino pasadas las 19:00 hrs., no es eso cierto? Y en el trayecto tuvieron una discusin acerca de llegar siempre atrasados. Respuestas As es. Tiene razn. S, haba arreglos. S, decidimos ir por el camino que bordeal cerro. As es. S, es verdad. S.
Con todo, las preguntas sugestivas no convertirn mgicamente la evidencia perjudicial en evidencia til a nuestra causa. Ya que el contraexamen no es magia, y no puede tornar un caso malo en bueno. Una vez que el poder de las preguntas sugestivas consiste en que son la herramienta ms eficaces paraofrece al juzgador en versin alternativa en la cual consiste nuestra teora del caso; pero, por supuesto, el contraexamen no puede ser ms que lo que es la teora del caso, lo que no puede ser ms que lo que la informacin del caso y
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la prueba disponible permiten. No obstante y he aqu el gran valor de las preguntas sugestivas si la pregunta aprehende al menos una faceta de lo que el testigo considera verdadero, ste no tendr ms opcin que confirmarlo, aun cuando l mismo jams habra formulado la respuesta de esa manera. Por ejemplo, cuando preguntamos al acusado: "seor, usted golpeaba a su mujer, no es verdad?", no le damos al testigo la posibilidad de formular respuestas alternativas como: "no nos llevbamos muy bien", "pelebamos, como cualquier matrimonio", "ambos nos hicimos dao mutuamente alguna vez", una vezsemepasunpocolamanoymepuseun poco violento, o cualquier otra cosa que se le ocurra. En cambio, la redaccin de la informacin que se presenta al tribunal dice que el testigo golpeaba a su mujer, y esa formulacin es la que el abogado quiere asentar. Por lo que al testigo no le queda ms opcin que confirmar que dicha informacin pues aprehende en algn sentido la realidad, aunque l nunca la habra formulado de esa manera. Debido que el contraexamen es uno y no el testigo quien maneja las palabras con que fluye la informacin. Esto no quiere decir que estemos alterando la realidad o tergiversndola. Para nada. Precisamente el objeto del contraexamen ya no desde el punto de vista de la de la parte, sino del sistema es proveer la posibilidad de que alguien superponga a estos mismos hechos y a la misma prueba una versin diferente de aquella que se acaba de fijar unilateralmente. El testigo ya nosacaba de dar su versin libremente, con toda la libertad y asistencia que le ofrece el examen directo; ahora el sistema necesita precisamente cotejar dicha versin, y explorar las versiones alternativas, si es que las hay. Ya se encargar la contraparte de hacer tambin ella las formulaciones y reformulaciones que considere pertinente. Ese es el mtodo adversarial. La competencia entre distintas maneras de formular la realidad, el juez dispondr de una variedad ms amplia y enriquecida de informacin cuya calidad, adems, habr sido mejor cotejada para fijar finalmente el relato que servir de base en la sentencia. 4.7 Preguntas abiertas En un contraexamen, estas preguntas se deben evitar, toda vez que el centro de la atencin debe ser el abogado, no el testigo y esto evitara que cumpliramos este objetivo. En las presuntas abiertas y para el instrumento por excelencia del contraexamen son las preguntas sugestivas, un buen contraexamen con frecuencia mezcla preguntas sugestivas, abiertas y cerradas.Mientras las preguntas sugestivas tienen todas las ventajas que ya hemos sealado, pueden tener a su turno
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costos en credibilidad: producir la sensacin de que somos nosotros y no el testigo quienes estamos dictando el testimonio a ste.19 Por supuesto, contraexaminar consiste precisamente en eso. Pero se debe tener cuidado con despertar las suspicacias del tribunal a tal nivel que llegue a tener la impresin de que el abogado no est tratando al testigo con la debida ecuanimidad o que est ocultando informacin, pues ello afecta, naturalmente, la credibilidad. Lo cual resulta til al intercalar preguntas abiertas, cuidndonos de que ello se realice en zonas seguras del contraexamen; zonas en las que no requiramos demasiado control (porque sabemos lo que el testigo va a responder y no es demasiado relevante cmo formule esa porcin de la informacin, o bien no tiene muchas posibilidades de formularla de otra manera, en fin, su propia formulacin de la realidad favorece nuestra teora del caso). En este sentido, mientras menos hostil sea el testigo en los hechos, es mayor nuestra posibilidad de recurrir a preguntas abiertas. Sin embargo, el momento ms adecuado para realizar preguntas abiertas es cuando el testigo est mintiendo y vamos a poder evidenciar esa mentira; si ese es el caso, por supuesto queremos que se explaye en su mentira, en sus propias palabras y con lujo de detalles: lo nico ms despreciable que una mentira es una mentira detallada. Por ltimo, las preguntas abiertas inducen al testigo a hablar, aumentando las posibilidades de que incurra en alguna inconsistencia, contradiga a otro testigo de la contraparte o aporte informacin til a nuestro caso. 4.8 Objetivo, lnea, preguntas y argumentos Derivado de lo que he venido diciendo, resulta que el contraexamen se pueden distinguir objetivos que desean alcanzar, lneas de contraexamen con respecto a cada uno de los objetivos, preguntas para cada una de esas lneas, y argumentos que se construirn a partir de cadauna de las pruebas producidas por las preguntas y sus respectivas respuestas.20 Entonces, por lo que se precisar lo siguiente: Objetivos: Son aquellos que son revisados en base a las interrogaciones obtenidas en un interrogatorio, ya que en ocasiones, la prueba podr expresarse el lenguaje de los objetivos, es decir, como cuando el testigo acredita una prueba material. Sin embargo, con frecuencia el objetivo es perseguido cuando se trata de una desacreditacin por lo que no ser explcito y deber ser construido a travs de lneas del contraexamen.
19 Idem, p. 87. 20 Idem. P. 88
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Lneas de contraexamen:Con relacin a una lnea del contraexamen con especfico y concreto mensaje que se quiere enviar al juez o tribunal con respecto de una prueba o un tema en particular. Debido a que la expresin de mi teora del caso respecto de esa prueba o tema; mi especfica versin al respecto. Ya que tpicamente, adopta formatos como los siguientes: este doctor no es realmente un experto en el rea de conocimiento sobre la que est declarando, la madre est mintiendo para proteger a su hijo, este qumico no nos puede afirmar con certeza que la sangre pertenezca a mi cliente. Para cada objetivo del contraexamen puedo decir que con una o varias lneas de contraexamen. Lo cual es necesario tomar el cuidado necesario para no confundir la lnea del contraexamen con el argumento. Por otra parte la lnea del contraexamen es prcticamente el insumo fctico para el argumento. Ya que no siempre es fcil distinguirlos, como tampoco es imprescindible hacerlo. Aqu no se trata de una depuracin conceptual. Si no que el punto es que la presentacin de la prueba no es un ejercicio argumentativo, sino la forma de obtener informacin. El confundir ambas cosas nos va a llevar frecuentemente a la tentacin de pretender que el testigo nos diga la conclusin que tenemos en mente y por lo que vamos a hacer la pregunta dems, cuando en realidad somos nosotros los que debemos y queremos ofrecer en la conclusin del alegato final. Preguntas. En el caso de las preguntas la lnea de contraexamen puede componerse de muchas preguntas, tantas como se requiera para explotar la lnea lo ms que sea posible. Por lo general, no es una buena idea llegar al juicio con las preguntas escritas; tanto el ritmo del contraexamen como nuestra capacidad de reaccin ante el testimonio concreto del testigo son cuestiones cruciales, y si nuestra atencin est puesta en buscar la pregunta siguiente en la lista, ambas cosas se daan. S el abogado necesita apoyarse de su memoria, es mejor escribir las respuestas que se necesita obtener del testigo, los temas sobre que versan las preguntas, o bien la declaracin textual del testigo sobre la que se quiere ir a la lnea del contraexamen.
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Primera noticia de los supuestos abusos. 4 Supuestas ocasiones en que Ana ale dijo.
Preguntas
Anuncios de su marido de irse con otra mujer.
Denunci al siguiente da..
Argumento. Para el caso del argumento en nuestra interpretacin tcnica y jurdica especfica y concreta de la prueba producida, en trminos de su mensaje segn nuestra teora del caso. El ejercicio de argumentacin lo haremos en el alegato final, a partir de la obtencin de la informacin producida por las preguntas y respuestas de cada una de las lneas del contraexamen. Y slo a partir de dicha informacin. El ejercicio de argumentacin, se observar en el alegato final, no es cualquier palique o conversacin que al abogado se le ocurra decir. No cualquier ruido que sale de la boca de un abogado es un argumento. Hay ruido que es slo eso. La fundamental comprobacin de esto es que los argumentos que se pueden construir en el alegato final estn especficamente y completamente determinados por la informacin producida de la prueba. Esta es la razn por la cual mis lneas de contraexamen y preguntas deben hacerse con absoluta atencin respecto a qu es lo que quiero estar en condiciones de poder argumentar en el alegato final. Supongamos que mi pregunta al testigo fue: y , de hecho, no es efectivo que usted no vio la cara de la persona que hua del lugar, sino que apenas unos cuantos segundos? Y el testigo responde: bueno, usted tiene que entender que las cosas ocurrieron muy rpido; Si dejo pasar esa respuesta que no responde a mi pregunta la proposicin fctica este testigo slo vio al hechor durante unos cuantos segundos no est acreditada, y no puedo argumentar en el alegato final dndola por acreditada, debido a tergiversa la prueba. Por ejemplo el contraexamen de la seora Kiev: Primer objetivo: Se tiene que desacreditar su credibilidad personal. Primera lnea de contraexamen: Ella slo denunci cuando el seor Kiev le dijo que la dejaba por otra mujer. Segunda lnea de contraexamen: Le dijo al dueo del negocio que ella poda hacerse cargo de toda la concesin.
El Kiev tena frecuentes y fuertes peleas, porque ella no estaba conforme con su participacin en las utilidades del negocio.
Preguntas
El da que denunci a su marido, la seora Kiev fue directamente a ver al dueo del negocio, lo puso sobre aviso de que iban a detener a su marido, y se ofreci para continuar la concesin ella sola.
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Argumento: La seora Kiev es una persona capaz de manipular a su hija para que denuncie falsamente a su padre, por dinero y por despecho. Durante una ao entero dice haber sido incapaz de enfrentarse a su marido respecto de los supuestos abusos a Ana, pero sabemos que era perfectamente capaz de enfrentarse a l cuando se trataba de repartir las ganancias del negocio. Quien no denunci estos supuestos abusos sino hasta el da que l le dijo que se iba con otra mujer y como tampoco interpuso denuncia alguna, fue directamente a pedirle al dueo del local la concesin completa de l. Es realmente sta una mujer en cuyo testimonio podemos confiar? o, ms bien, parece haber en ella demasiados intereses paralelos con esta denuncia, suficientes como para que no sepamos qu de lo que nos dice sirve realmente a la verdad y qu, en cambio a su propia agenda o intereses particulares. Segundo objetivo: Se debe desacreditar la credibilidad del testimonio. Primera lnea de contraexamen: Por lo que ella nunca presenci los abusos.
Los abusos, supuestamente, siempre ocurrieron cuando ella estaba en su turno en el negocio. Ella siempre se enter de los supuestos exclusivamente por lo que Ana le deca. abusos
Preguntas
En cada una de las cuatro ocasiones, Ana le cont varios das despus de haber ocurridos los supuestos abusos.
Segunda lnea de contraexamen:La abuela, dos semanas despus de llegar, comenz a trabajar en el negocio compartiendo el turno con la seora Kiev
Horario del turno del seor Kiev. Horario del turno de la seora Kiev. Horario de llegada de Ana a la casa desde el colegio. Horario en que se producan los supuestos abusos. Preguntas Si trajeron a la abuela supuestamente para cuidar a Ana en la casa. Fecha de llegada de la abuela.
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Fecha en que comenz a trabajar en el negocio. Horario de la abuela en el negocio.
Argumento: La fiscala pretende que creamos que la situacin era tan desesperada que tuvieron que traer a la abuela desde Polonia, a los setenta y cinco aos de edad, para que Ana no estuviera sola en las tardes con su padre, cuando ella volva del colegio y l de su turno en el negocio. Es esto creble? Tan desesperada era la situacin que, dos semanas despus de haber llegado para proteger a Ana, la abuela se va a trabajar con su hija al negocio, en el mismo horario, en las tardes, con lo cual Ana volvi a quedar completamente sola en la casa con el seor Kiev a la vuelta del colegio, o tal vez la situacin no era nada desesperada y era perfectamente razonable que la abuela Kiev ayudara a su hija en el trabajo, porque Ana jams estuvo realmente en peligro con su padre, porque estos supuestos abusos jams tuvieron lugar.
4.9 Formas de encarar el contraexamen Resulta de gran utilidad las previas declaraciones del testigo, ya que podemos partir de sus previas respuestas para la ubicarnos en las contrapreguntas que realizaremos y con ello, buscar contradicciones e inconsistencias del interrogado.21 Las formas para encarar en el contraexamen es cuando cada uno de los objetivos planteados para el contraexamen puede ser encaradoa la medida en que la informacin nos lo permita a travs de una de las siguientes vas:
Utilizar las declaraciones de un testigo ms creble,
.
Vas del contraexamen
En torno de condiciones y falta de credibilidad.
La utilizacin de nuestra propia historia.
4.9.1 Utilizar las declaraciones previas del testigo

21
Idem. P.90.
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Al utilizar las declaraciones previas del testigo en las tareas realizadas durante el juicio es no perder la visin de conjunto de todo lo que est pasando al interior de l. Ya que con frecuencia nos enfrascamos en lo particular y con especfico en la actividad de litigacin en la que estamos sumergidos, perdiendo la percepcin del juicio como conjunto. Esto no puede ocurrir, puesto a que esto radica, probablemente en una de las destrezas claves de un buen litigante: ya que jams pierde la vista del universo del juicio y es capaz de dimensionar con precisin de qu manera cada pieza de lo que ocurre encaja en l. Es decir que para el juicio, entonces, cada una de estas piezas es ms o menos idnea para probar nuestras proposiciones fcticas o las de nuestra contraparte. Por supuesto, lo mismo ocurre con los testigos. Un testigo puede parecer creble y seguro de lo que dice, y a uno le puede parecer que no tiene nada que hacer con l en el contraexamen. Sin embargo, es posible que podamos conseguir o que ya haya declarado un testigo ms creble que l, y que ambos testimonios sean incompatibles. Por ah debemos entrar. Si el testigo ms creble ya ha declarado, podemos citar su testimonio en el contraexamen y hacer que el testigo contraexaminado entre en directa confrontacin con l, desacreditndose (pues el primer testigo era ms creble que l). Si el testigo ms creble an no ha declarado, debemos extraer en el contraexamen las afirmaciones especficas que luego refutaremos llamando al estrado al testigo ms creble. La explicitacin acerca de cmo el testigo ha quedado desacreditado nos la reservaremos para el alegato final. 4.9.2 Contraexaminado Al estar contraexaminando tenemos que observar y escuchar al testigo para ver su comportamiento, apreciar que revele nerviosismo o enojo o algn cambio de actitud que pueda denotar perjuicio. Adems, estas son algunas recomendaciones para el contra examen: a) b) c) d) e) f) g) h) Tener claro el objetivo que se persigue. No repetir el interrogatorio. Comenzar y terminar fuerte. Utilizar para nuestro contraexamen, declaraciones de un testigo mas creible. Tener una buena teora del caso, utilizando nuestra propia historia. Exhibir la falta de credibilidad del testigo. Demostrar seguridad y credibilidad en la audiencia, tenemos que generar esa atmosfera que nos favorezca. No pelear con el testigo.
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La doctrina acerca de los juicio orales y las tcnicas para este tipo de juicios es muy amplia, por lo que considero que debemos de estudiar y conocer tanto la normatividad aplicable, como adoptar la metodologa a fin de fortalecer nuestra formacin acadmica en esta materia. Al utilizar las declaraciones previas del testigo contraexaminado, esta es una de las mejores posiciones en las que un abogado se puede encontrar: el testigo est declarando en el examen directo y est siendo inconsistente respecto de otras declaraciones prestadas con anterioridad. Una vez que cualquier exteriorizacin de la voluntad del sujeto constituye una declaracin previa, cualquiera que sea su grado de formalizacin: lo que le dijo a la polica, al fiscal, lo que escribi en una carta a una ta lejana, las anotaciones que hizo en un libro de contabilidad o en sudiario de su vida, un correo electrnico que escribi, etc. Todas estas manifestaciones son, tcnicamente, declaraciones previas. El formato de estas declaraciones previas no es inocuo, desde el punto de vista de nuestras posibilidades, para probar la existencia de dichas declaraciones y su contenido; como tampoco son inocuas las reglas de exclusin de la prueba y su alcance con respecto a las declaraciones para ser utilizadas con el propsito de demostrar inconsistencias. El punto es que, habiendo el testigo declarado previamente hechos distintos, inconsistentes o contradictorios con los que ahora escuchamos en el examen directo, nos pone en una posicin privilegiaday segura para contraexaminarlo en esa rea, extraer de la declaracin previa aquello que ahora est callando, o dejar en evidencia la falta de consistencia de su testimonio con ella, con el consecuente dao a su credibilidad. Lo cual resulta de gran importancia y sofisticacin. Por lo que en dicha doctrina encontramos un procedimiento requerido para la utilizacin de las declaraciones previas y algunas cuestiones normativas que fijan el mbito en el que nuestro cdigo permite su utilizacin. 4.9.3 Utilizar las declaraciones de un testigo ms creble Al utilizar las declaraciones de un testigo ms creble para una de las tareas duras durante el juicio es no perder la visin de conjunto de todo lo que est pasando al interior de l. Ya que con frecuencia nos enfrascamos en la particularidad de la especfica actividad de litigacin en la que es tamos sumergidos, perdiendo la percepcin del juicio como conjunto. 22Esto no puede ocurrir, pues en esto radica, probablemente, una de las destrezas claves de un buen litigante: jams perder de vista el universo del juicio y ser capaz de dimensionar con precisin de qu manera cada pieza de lo que ocurre encaja en l. En el juicio, entonces, cada una de estas piezas es ms o menos idnea para probar nuestras proposiciones fcticas o las de nuestra contraparte. Lo cual
22
Ibidem. p. 91
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ocurre tambin con los testigos. Debido a que un testigo puede parecer completamente creble y seguro de lo que dice, y a uno le puede parecer que no tiene nada que hacer con l en el contraexamen. Sin embargo es posible que podamos conseguir o bien que ya haya declarado un testigo ms creble que l, y que ambos testimonios sean incompatibles. Por ah debemos empezar. Es decir, que si el testigo es ms creble que el que ha declarado, esto con el propsito de citar su testimonio en el contraexamen y hacer que el testigo contraexaminado entre en directa confrontacin con l, desacreditndose (pues el primer testigo era ms creble que l). Si el testigo ms creble an no ha declarado, debemos extraer del contraexamen las afirmaciones especficas que luego refutaremos llamando al estrado al testigo ms creble. Una vez que la explicitacin acerca de cmo el testigo ha quedado desacreditado nos la reservaremos para el alegato final del caso en concreto. 4.9.4 Entorno de condiciones y falta de credibilidad Con respecto al entorno de condiciones y faltas de credibilidad es el arte de litigar y el arte de construir en tornos de condiciones. Esto es particularmente cierto cuando se trata de desacreditar al testigo o su testimonio. En donde el mensaje subyacente el argumento que debo estar en condiciones de ofrecer persuasivamente en el alegato final es que, dado tal entorno de condiciones, es razonable creer que el testigo pueda estar mintiendo, o bien que no es creble que las cosas hayan ocurrido como ste dice que ocurrieron. Ya que el objetivo principal es construir dicho entorno de condiciones en el contraexamen. Porque el arte de construir el entorno de condiciones es el arte de desagregar, y de desagregar hechos (por oposicin a calificaciones). Debido a las condiciones que hacen la dificultad del testigo para ofrecer un testimonio creble deben ser desagregadas tanto como sea posible. Es aqu donde se cobra en particular la importancia de la diferencia entre simplemente nombrar un tema, o explotarlo realmente. Porque los abogados suelen tomar al contraexamen con la actitud de un checkinglist o bien una revisin minuciosa: que han logrado identificar una serie de lneas de contraexamen por ejemplo, un conjunto de elementos problemticos para la credibilidad del testigo y despachan cada una de ellas con una pregunta muy breve o dos, y adems, por lo general se interrogan por calificaciones ms que por las condiciones fcticas; hecho son los que marcan el checkinglist y siguen adelante. Tpicamente, por ejemplo:
Preguntas Seora Kiev, su relacin con su marido no era buena, no es as? Respuestas Bueno, no, no era muy buena. Y vamos a otro tema.
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Esto es cuando trabajamos con calificaciones como no era muy buena, por lo general, no puedo estar seguro de que el juzgador entienda lo mismo que tenemos nosotros en mente. En esa medida, dejamos entregado nuestro punto a la fortuna de que as sea, a la fortuna de que el tribunal sea suficientemente inteligente o ingenioso para ver lo que no le hemos mostrado explcitamente, de que comparta nuestros prejuicios, y todo lo dems que hace a nuestra comprensin de la expresin no era muy buena. Recuerden adems que nuestra idea acerca de la relacin del Kiev cuenta con un conjunto de informacin obtenida a travs de meses de relacin con el caso, nada de lo cual est en la mente del tribunal. Por ejemplo, no sabemos si por no muy buena, el tribunal entiende golpes fsicos, desencuentro sexual o simple falta de mimos a la hora del t; por lo que no sabemos si del hecho de que la relacin entre ellos haya sido no muy buena el tribunal infiere que la seora Kiev le guardaba tanto rencor a su marido que sera capaz de inducir a Ana a declarar falsamente en contra de su padre y de perjurar ella misma en el tribunal, o si simplemente hay muchas parejas que tienen una relacin no muy buena, y que no por ello es posible deducir el tipo anterior de cosas. No obstante el formato de calificacin no nos deja con buen pie para la argumentacin en el alegato final: le abre toda la puerta a la contraparte para relativizar nuestra interpretacin de la expresin no muy buena; as la contraparte dir: la defensa pretende que la seora Kiev est mintiendo porque, en sus propias palabras, la relacin entre ella y su marido no era muy buena; de ah la defensa deduce las cosas son ms increbles. Sin embargo, si le hubieran preguntado a la seora Kiev lo que quiso decir con eso cosa que no escuch al defensor hacer, hay un milln de cosas que nos podra haber dicho; es as como cualquier matrimonio, nos podra dar una versin diferente acerca de sus propias pocas respecto de lo que es tener con su pareja una relacin no muy buena. Por otro lado el defensor pretende que todos adoptemos la interpretacin que ms conviene a su caso, es decir, qu razones hay para adoptar esa en particular y no cualquiera otra?. Por lo que se exhorta a transformarla misma pregunta, en base al entorno de condiciones que se presenten a continuacin:
Preguntas Seora Kiev, usted y su marido peleaban con frecuencia, no es as?. Ana declar que aproximadamente dos o tres veces a la semana haba entre usted y su marido una pelea, es eso correcto, digamos, en promedio?. Y esas peleas eran a gritos entre usted y su marido. Pero, de hecho, en doce ocasiones nada ms el ltimo ao, fue la polica a su casa producto de denuncias de vecinos por ruidos molestos. De manera que los gritos entre usted y su Respuestas Bueno, no con tanta frecuencia. S.
O sea, por supuesto que a veces levantbamos la voz, pero no siempre. No sabra decirle exactamente cuntas veces fueron, pero s, vino la polica varias veces. Supongo.
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marido podan ser odos incluso desde las casas vecinas. Y alguna de las cosas que su marido le gritaba, voy a citar textualmente, por favor corrjame si no estoy en lo correcto, eran que usted era una puta barata, que no calentaba a nadie en la cama, que era una frgida, que usted era estpida como un perro recin nacido. Le son familiares estas expresiones, seora Kiev?. Y muchas veces estas peleas incluan tambin agresiones fsicas, no? Y esos golpes eran con puo cerrado?. En la cara?. De hecho, una vez la tuvieron que enyesaron mes entero porque le rompi un brazo, no es verdad?. Ahora, usted por su parte, una vez le rompi un florero de vidrio en la cabeza, no es as?. Y le produjo una herida en la cabeza que requiri cuarenta y dos puntos. Pero s recuerda que lo hayan llevado de urgencia al hospital.
S, me deca todas esas cosas.
A veces. S. En la cara, en los brazos, donde fuera que cayera. S, es cierto.
S. No s cuntos puntos fueron. S.
De acuerdo con el entorno de condiciones que se tienen con qu trabajar. Ahora, no estamos dejando entregado al simple arbitrio de la imaginacin judicial el significado de la expresin no muy buena; ahora todos sabemos que los jueces incluidos en qu incidentes se traduce concretamente dicha expresin. En base a esta forma de contraexaminar, acaso la ms comn consiste, en construir el entorno de condiciones fcticas que me pongan en condiciones para argumentar cmodamente en el alegato final.Donde se recordar, en el captulo acerca de la teora del caso que hacamos referencia a una serie de elementos que hacan a un relato creble. Lo cual resulta que son de particular relevancia la coherencia interna y la consistencia con la experiencia comn. Revisemos cmo juegan ambos elementos que se hacen alusin a continuacin:
a.
Coherencia interna.-La coherencia interna es importante para efectos de evidenciara a la misma,lo cual slo bastar hacer que el testigo repita ligadamente en el contraexamen trozos de su historia que en el examen directo se encontraban intercalados por otros aspectos del relato. Por otro lado, el testigo deber ser confrontado con declaraciones previas inconsistentes o con elementos de prueba material que hagan perder coherencia a su testimonio.En el que se revisar a la luz esto, el ejemplo de la familia Kiev: la madre de Ana acaba de pasar por el examen directo, y en l declar cun trgico haba sido para Ana haber sido abusada por su padre durante todo el ao en que los hechos ocurrieron. El contraexamen sigue ms o
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menos de la siguiente manera que se cita a continuacin:
Preguntas Sra. Kiev, nos dice usted que estaba preocupada por su hija Ana mientras estos hechos que nos ha relatado tenan lugar?. Y esta situacin se extendi durante un ao completo. Pero durante ese ao usted no le cont a nadie acerca de lo que supuestamente Ana le haba dicho. Jams hizo una denuncia ante la polica. Nunca llev a Ana a un hospital para que la examinaran?. Tampoco la llev con algn otro especialista que la pudiera ayudar, un psiclogo, el centro comunitario, la corporacin de asistencia judicial, los servicios sociales de la Municipalidad?. En cambio ese ao se fue al Caribe con su marido a pasar su segunda luna de miel. Y luego de ese largo ao sin que usted haya hecho nada, finalmente decidi denunciar a su marido precisamente en el momento en que ste le anunci que la dejara por una amante, es as como ocurrieron los hechos, Sra. Kiev? Respuestas S, estaba muy angustiada por lo que le estaba pasando a mi hija. S. No.
No. No. No, no se me ocurri.
Pens que de ese modo podra protegerla.
De acuerdo al ejemplo anterior, sin agregar nueva informacin, uno sugiere que este comportamiento de la madre es inverosmil: pretender que creamos que es verdad que Ana le haya dicho que su padre estaba abusando de ella, aunque no haya ningn rastro de ello a lo largo de todo el ao en que se supone los hechos ocurrieron. Contrapone entonces la afirmacin del testigo: Ana me dijo que estaba siendo abusada con esta otra: no me dijo nada que fuera lo suficientemente grave como para que yo actuara. Claro que esta inverosimilitud o bien que no tenga apariencia de verdad, lo cual podr ser discutida por la fiscala si sta tiene una explicacin al respecto, por ejemplo, que en este tipo de casos es normal este comportamiento por parte de las madres; sin embargo, la carga de la credibilidad se ha trasladado ya de una parte a la otra. Obsrvese que en este caso, el contraexamen se puede limitar simplemente a exponer correlativamente una serie de hechos, ninguno de los cuales es nuevo respecto de lo que escuchamos en el examen directo, una vez que cuya falta de credibilidad haba pasado oculta o desatendida por haberse expuesto como una serie de ideas dispersas y entrelazadas con otras que distraan la atencin del juzgador (por ejemplo, el fiscal las habr mezclado con el relato de los hechos de los que Ana deca
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haber sido vctima o de cunto sufrimiento le produjo a la madre toda esta situacin). b. Experiencia comn.- En este caso estamos ms llanos a aceptar un relato cuando ste se acerca al formato de lo que en general ocurre en tales situaciones, de acuerdo a la experiencia ms o menos repetida y uniforme de la generalidad de las personas. Mientras el relato se aleja ms de tal experiencia compartida, ms se desplaza la carga de la prueba, en lo que concierne a su credibilidad, en contra de dicho relato. Por ejemplo, el principal testigo de la fiscala en un caso por violacin ha declarado que, una vez que encontr a su amiga violada en la playa, sta le dijo que haba perdido uno de sus zapatos rojos en la casa del violador y le haba pedido que lo recuperara. El contraexamen de este caso (real), ocurri como se hace cita a continuacin:
Preguntas Usted ha sealado en su examen directo que encontr a su amiga violada en la playa. Pero no la llev inmediatamente a un hospital verdad que no? Ricardo era el sujeto que la viol. Y usted lo hizo. Fue a buscar el zapato. A la casa donde, se supone, estaba el violador de su mejor amiga. Pero es usted quien ha venido a declarar que l la viol, no fue eso lo que le escuchamos decir en el examen directo?. De manera que usted fue a buscar el zapato. A la casa de quien usted supona haba violado a su amiga. Y se haba cortado la luz, no es eso lo que usted acaba de contarnos?. As que estaba obscuro. Y usted, entonces, entr por este obscuro jardn a la casa, para buscar el zapato. A la obscura casa donde estaba el violador que acababa de violar a su mejor amiga. Respuestas S. No. Ella me pidi que fuera a buscar uno de sus zapatos, que lo haba dejado en la casa de Ricardo. S. S. S. Bueno, yo lo conoca, nos habamos visto un par de veces. S.
S. S. S. S. S, as es. S.
Como se ve en el ejemplo, lo que esta parte del contraexamen explota es el hecho de que resulta perturbador, desde el sentido comn ms elemental, volver en busca de un zapato a la obscura casa donde est
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el violador. El sentido comn nos dice que la gente no est dispuesta a hacer tal cosa, menos cuando nuestra mejor amiga acaba de ser violada y necesita asistencia mdica. El sentido comn nos dice que uno evita el peligro ms que buscarlo y que, en todo caso, no es un zapato el tipo de razn por la cual las personas invierten esta regla. Lo que uno termina preguntndose, en consecuencia, es si es cierto que la famosa violacin tuvo lugar, o si, en cambio, cualquier cosa que haya ocurrido all fue lo suficientemente menos intimidante para la supuesta vctima, como para sta le pida a su amiga preocuparse por el zapato. c. Detalles.-Los detalles son relevantes para la credibilidad del testigo en varias formas, incluso en formas contrapuestas: tal vez el testigo provea de detalles tan exiguos que su declaracin sea inverosmil, precisamente porque la experiencia nos dice que, si efectivamente percibi lo que dice haber percibido, debera haber retenido tambin el tipo de detalles que la gente suele retener en ese tipo de situaciones. En otra versin ocurre precisamente lo opuesto: la declaracin es poco creble precisamente por la enorme cantidad de detalles que aporta el testigo, all donde la experiencia nos dice que la capacidad para retener detalles es humanamente limitada (por ejemplo, esto ocurre en Chile, con la preparacin de testigos falsos en los juicios por accidentes automovilsticos: los testigos llegan al juicio declarando las cosas ms inverosmiles, como el nmero de patente de los autos involucrados o el nombre y rubro de cada uno de los negocios en la esquina del accidente). d. Consecuencias.-Esto quiere decir, que si lo que dice el testigo es cierto, ello implica que debieran haber ocurrido entonces algunas otras cosas, segn nos informa tambin la experiencia compartida o el sentido comn acerca de ese tipo de hechos (luego, la lnea de contraexamen dice: por qu no estn ellas incluidas en el caso de mi contraparte?."). Porque la experiencia seala que hay hechos que generan cierto tipo de reacciones, cierta clase de consecuencias. Una vez que si en el contraexamen un testigo no puede declarar respecto de esos hechos adicionales, quizs sea posible inferir que tal vez las cosas no sucedieron tal y como el testigo afirma. Lo cual se trata, de utilizar la propiaexperiencia para identificar los hechos que de manera consecuente debieron haber tenido lugar antes,durante y despus del episodio principal relatado por el testigo del caso en concreto. Por lo que debemos recordar de nuevo el caso Kiev y el contraexamen a la madre de Ana. Es decir que si lo que ella deca era cierto Ana me dijo que su padre le estaba haciendo esas cosas, no debi haber
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buscado ayuda?, no debi haberlo comentado con alguien?, no debi haber denunciado a su marido?, si bien es cierto que sta, como recordaremos, que fue una lnea de contraexamen de la defensa. Sin embargo, siempre es posible que el testigo tenga una explicacin para que los episodios que narra se hayan apartado de los hechos que la experiencia comn habra esperado que estuvieran vinculados a ste. Por lo que an as, el contraexamen logr en este caso invertir la carga de la prueba, y eso es que siempre se obtiene una ventaja sobre ello. 4.9.5 La utilizacin de nuestra propia historia En la utilizacin de nuestra propia historia en este caso la idea es presentar nuestra versin de los hechos a travs de preguntas sugestivas hechas al testigo que se contraexamina, aun a sabiendas que el testigo negar todas nuestras preguntas sugestivas. Lo cual se trata de una forma dbil de contraexamen, pues en definitiva no produce prueba: si el testigo niega mi pregunta sugestiva, no se acredita ninguna proposicin fctica. Sin embargo, en ocasiones puedo no tener la opcin: no tengo informacin para contraexaminar efectivamente al testigo, pero quiero hacerle ver al tribunal que no acepto su testimonio y que no estoy dispuesto a dejarlo pasar gratuitamente.23 Una vez que eventualmente, la negacin a ultranza del testigo puede, adems, tener algn impacto en su credibilidad dependiendo del resto de la informacin, especialmente si esta negacin reiterada le dice al tribunal que este testigo est resuelto a negarlo todo, cualquiera sea la pregunta que le hagamos. Siendo as y especialmente si es naturalque sea as, como cuando el imputado se resiste a la versin acusadora, entonces tal vez el tribunal crea que no es posible inferir demasiado del mero hecho de que el testigo niegue la informacin propuesta por el contraexaminador. A pesar de todo,como dice por ah Bergman la pregunta implcita de no es verdad que usted es un despreciable mentiroso? rara vez encuentra acogida en su destinatario.Lo cual se puede apreciar en el ejemplo: donde la fiscala ha acusado a Navarro nuestro cliente por el presunto delito de haber violado a Ins. Navarro sostiene que efectivamente sostuvo relaciones sexuales con Ins, pero que stas fueron consentidas. Un contraexamen de Ins, al estilo de nuestra historia, se podra adoptar en base a lo que se cita a continuacin:
Preguntas Mientras usted y Navarro estaban en la fiesta, bailaron toda la noche, no es as?. Pero, en algn momento de la noche usted le
23 Idem. p. 96.
Respuestas No, no toda la noche. No, no es verdad, nunca le dije eso.
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coment que estaba celosa de su esposa porque lo poda tener cuando quisiera.. De hecho, fue usted quien, en un momento de esa noche, le dijo que continuaran la fiesta en su casa. Sin embargo, cuando estaban en su casa, usted se cambi de ropa, se puso un baby doll. Y en un momento le dijo a Navarro que usted podra darle algo que su esposa jams le dara.
Eso es mentira.
No, simplemente me puse algo ms fresco porque haca calor. No, nunca he sido tan cursi.
De acuerdo a este ejemplo, nuestra historia afirmativa en el sentido de que Ins habra tenido sexo consentido no ha sido en absoluto probada por este contraexamen y, por tanto, se debe recurrir a otra prueba para acreditarlo. Cuando no podemos hacer nada mejor que esto, sin embargo, esta forma de contraexaminarpuede todava ofrecer algunos beneficios. Ya que el primero, consiste en dejar claro que se cuestiona enfticamente la declaracin del testigo. Esto aunque no tengamos medios para hacer nada mejor con este testigo, no debemos permitir que el juzgador crea que aceptamos su declaracin. Ya que todava es posible que el testigo responda afirmativamente a unas pocas preguntas acerca de nuestra propia historia, en cuyo caso habremos incorporado un beneficio adicional con el que no contbamos. Es decir que por ltimo particularmente si estamos del lado de la defensa un contraexamen realizado a travs de nuestra historia nos permite recordarle al juzgador que, si hasta ahora todo lo que ha odo parece incriminatorio, eso es porque nuestro caso an est presentarse y que nosotros todava no hemos disparado; de este modo compensamos en una parte el problema de que el fiscal haya presentado su caso primero, generando ya una disposicin mental en el tribunal. Por otro lado, un problema adicional que acarrea esta entrada es la imposibilidad de que cada una de nuestras preguntas asuma la informacin contenida por la anterior, precisamente porque la respuesta del testigo fue negativa luego, si la pregunta siguiente asume dicha informacin, est tergiversando la prueba y es objetable por la contraparte. Razn por la cual, este tipo de contraexamen se limita a los hechos mismos, y no admite en general adentrarse en los detalles. Por ejemplo, preguntar a Ins una vez que ella ha negado haber hablado de sexo con Navarro qu es lo que exactamente respondi l cuando ella se le insinu, supondra hechos que no estn acreditados o bien son hechos que estn fuera de la prueba, ameritando con esto una objecin de nuestra contraparte.
4.10 mbito del contraexamen
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En el mbito del contraexamen es cualquier tema que sea relevante para alguno de sus objetivos legtimos. Ya que especialmente el contraexamen no est limitado a los temas cubiertos por el examen directo, por qu habra de estarlo?, en virtud de que si es cierto que todo el sentido del contraexamen es, precisamente, testear la calidad de la informacin trada unilateralmente al juicio por el examen directo, entonces es igualmente cierto que cualquier cuestin que impacte dicha calidad, haya sido cubierta o no por el examen directo. Lo cual no se ve qu sentido tendra limitar el contraexamen ya que la informacin requerida por el examen directo. Donde los valores del sistema expresados en el contraexamen, esa distincin es completamente arbitraria. Ms que arbitraria, ya que en realidad es absurda: toda la gracia del contraexamen de develar aquella informacin, nfasis y matices que el examinador directo querra ocultar, muchas de las cuestiones de credibilidad que no estn directamente asociadas a los hechos de fondo relatados por el testigo (por ejemplo que el testigo ha sido condenado por perjurio, o que se le escuch decir que ahora, en el juicio, saldara cuentas con la persona contra la cual est declarando). Sin embargo, al examinador directo le bastara omitir la informacin perjudicial relativa a la credibilidad de su testigo para que dichos elementos del juicio no pudieran ser abordados como lneas de contraexamen. Lo cual no se ve realmente a qu valores del sistema podra servir. Por otra parte, ms bien el perjuicio para la contradictoriedad es evidente. Que limitar el contraexamen a los temas cubiertos por el examen directo que implica entregar el control de la informacin examinable a la parte que presenta al testigo, precisamente quin ms incentivos tiene para ocultar informacin. Es decir, dejar al gato a cargo de la carnicera. 5. Limites a la posibilidad de examinar y contraexaminar a testigos y peritos Con respecto a los lmites a la posibilidad de examinar y contraexaminar a los testigos y peritos, de acuerdo a lo que se citaron en loscaptulos anteriores hemos tenido la posibilidad de estudiar los principales aspectos para considerar en la estructuracin de una teora del caso y de la ejecucin del examen directo y del contraexamen. El presente captulo tiene por objeto complementar lo anterior, revisando los lmites que tienen las partes en sus facultades de ejecucin de estas actividades respecto del tipo de preguntas que se pueden formular. Por lo que a este tema se le llama objeciones.24 En estricto sentido, el mecanismo de las objeciones es la forma que tienen las partes en juicio de manifestar su disconformidad con cualquier actividad de la contraparte que pueda afectar sus derechos o poner en riesgo la vigencia de las
24 BAYELTELMAN A. Maurice Andres, DUCE J. Maricio, Litigacin penal juicio oral y prueba, Santiago de Chile, 2004, p. 102
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reglas que rigen el desarrollo del juicio oral. En este orden de ideas, entendemos por objeciones aquellos problemas o cuestiones que en el contexto de los sistemas inquisitivos escritos llamaramos incidentes. Por lo que lasobjeciones son incidentes que al presentarse en el contexto de un juicio oral tienen unformato mucho ms desformalizado, pues estn regidos simplemente por la lgica deldebate. En este captulo no analizaremos el problema de los incidentes en general, sino sololos vinculados a las preguntas que hacen los litigantes en juicio. Como se ha apreciado aqu, los abogados no tienen absoluta libertad para preguntarcualquier cosa o de cualquier forma. En vista que los cdigos procesales regularmente establecenalgunas restricciones que, en caso de ser violadas, debieran generar un incidente (objecin)de la contraparte y una decisin inmediata del tribunal en cuanto a su admisin o rechazo. Objeciones constituyen incidentes, ellas son una clara consecuencia de la ideade contradictoriedad que orienta a un juicio oral acusatorio, esto es, la idea que lacontraparte tiene derecho a intervenir en forma activa en la produccin de prueba y acontrolar que las actividades realizadas por su contendor sean hechas correctamente. Enconsecuencia, cada vez que una parte vaya ms all de lo que la ley autoriza en laformulacin de preguntas, se hace posible que la contraparte objete e intente impedir queesa pregunta sea contestada por el testigo. Las limitaciones que el Cdigo establece en materia de preguntas para elexamen directo y contraexamen, es necesario destacar que el adecuado manejo de lasobjeciones es una de las cuestiones ms complejas de controlar desde el punto de vista delas destrezas de litigacin. Lo cual setrata de una habilidad que requiere operaciones derazonamiento y decisin estratgica en fracciones de segundo, como a la vez capacidad derespuesta inmediata orientada a presentar y fundamentar la objecin ante el tribunal. Razn delos sistemas adversariales ms desarrollados, resulta comn encontrar la afirmacin que al realizar objeciones pertinentes y en un momento correctoconstituye la habilidad ms difcil de manejar para un litigante con poca experiencia en la materia. De acuerdo con esta dificultad que se presentan las objeciones en cualquier sistemaadversarial, debemos agregar otras tres adicionales que es posible encontrar en el contextode nuestra cultura jurdica local como son: 1. Son las objeciones que suponen un tipode litigacin que enfatiza fuertemente la contradictoriedad del debate, all dondenaturalmente esto no ha sido ejercido con mucha fuerza en el sistema anterior a la reforma. Se caracterizaba por ser intensamente unilateral. Lasobjeciones, en cambio, son las herramientas ms paradigmticas para la disputa bilateral enel juicio.
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2. En las objeciones se expresa tambin paradigmticamente laidea del razonamiento por estndares ms que por reglas; esto quiere decir que laargumentacin en torno a las objeciones est fuertemente determinada por las heterogneas y mltiples circunstancias que rodean a la objecin y a esa porcin del caso,as como por el conjunto de intereses que concurren en ella, considerada en concreto; deesta suerte, con frecuencia no es tanto que haya una regla clara acerca de la procedenciade la pregunta, como del hecho de que dicha regla debe ser construida argumentativamentepor las partes desde las circunstancias concretas. 3. Los sistemasadversariales maduros, resulta extrao a culturas profesionales como la nuestra y constituyela razn para la tercera dificultad consiste en que los nuevos cdigos procesales penalesexistentes en Amrica Latina (del cual Chile no es una excepcin) han reguladonormativamente este tema en forma bastante pobre y en ocasiones de manera derechamenteequvoca (como cuando se formaliza el procedimiento incidental). De esta forma, laf undamentacin legal de una prctica intensa de objeciones no ha sido fcil en una culturalegal que sigue siendo eminentemente positivista.
5.1. Ideas fuerza detrs de los lmites a las facultades de preguntar Por otra parte las ideas y fuerza que hay detrs de los lmites a las facultades de preguntar, para lo cual existe una primera pregunta relevante en la materia que estamos revisando que se refiere al porquexisten limitaciones a las partes en sus facultades de preguntar en el contexto de un sistemaacusatorio. Alguien podra sostener que un sistema acusatorio es aquel que hace descansarla produccin de evidencia en las partes y, como consecuencia de lo mismo, debiera dar se plena libertad a las mismas para la produccin de informacin y obtencin de testimonios en el juicio. Esta idea parece adecuada como forma de comprender la lgica general del juicio oral, no resulta correcta desde el punto de vista que estamos analizando. Debido a que el hecho de que las partes tengan un rol importante en la produccin de informacin no significa que en esa funcin no deban estar sujetas a ciertos lmites que impidan algunos problemas o defectos que cualquier sistema intenta evitar. No obstante el mtodo adversarial deposita su confianza en que lacompetencia entre las partes la contradictoriedad de la prueba proveer al juzgador dems informacin y de mejor calidad, pues entrega a quien tiene ms incentivos para ello, lacontraparte, el rol de develar cada debilidad, vaco, falsedad, tergiversacin, exageracin,matiz o
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interpretacin alternativa de cada trozo de informacin que ingresa al juicio. Desdeeste punto de vista, se ha dicho, que el juicio oral se erige como un test de control de calidad dela informacin con arreglo a la cual se va a juzgar. La justificacin de las objeciones es enparte una extensin y en parte una limitacin a esta misma lgica: de una parte, hay ciertotipo de preguntas que, por el modo en que estn hechas o la respuesta que requieren deltestigo, deterioran la calidad de la informacin; de otra parte, es para que el mtodocompetitivo del sistema adversarial cumpla su funcin, el cual debe protegerse cierto entornode juego justo para ambas partes. Ese juego justo debe ser protegido con reglas concretas de litigacin o lmites a la litigacin. En el mbito de la proteccin del juego justo parecelegtimo que el sistema imponga lmites o, desde el punto de vista de los litigantes, queestos no estn facultados para hacer cualquier cosa en juicio. A partir de esta idea de proteger un juego justo, la lgica bsica de un sistema de juicio es quequien aporta la informacin al tribunal debe ser la fuente directa (la prueba, usualmentetestigos en sentido amplio) y no los abogados. Donde s la fuente de informacin fueran losabogados, la prueba carecera de relevancia y el juicio mismo sera innecesario. Por lo que esto se tiene que ver, por ejemplo, la prohibicin de preguntas sugestivas en el examen directo. En la segunda cuestin bsica de un sistema de juicio oral debe proteger es que lainformacin que emane del testigo no sea consecuencia de errores o de la confusin de esteacerca de qu es lo que se le est preguntando . Una vez que el sistema debe tomar decisiones relevantes y significativas para la vida de las personas (acerca de su libertad,propiedad, intimidad, entre otros valores muy importantes) y por ello no se puede dar ellujo que ellas sean inspiradas en informacin de dudosa calidad. Porque s el sistema toma enserio su funcin, no debe admitir que los defectos de litigacin que las partes genereninformacin de mala calidad, mucho menos si la confusin o el error es generadodeliberadamente por los abogados. Con esto tiene que ver, la prohibicin depreguntas engaosas, vagas o confusas. Es necesario identificar ciertos valores asociados directamente aladecuado funcionamiento del sistema y lograr la confianza en el mismo. Ya que un valorcentral en esta direccin es que los testigos que comparezcan al juicio no se vean expuestosgratuitamente a un tratamiento denigrante, ofensivo u hostil. El sistema debe generarconfianza a la gente que comparece a declarar y la ciudadana que debe tener la razonableexpectativa de que el juicio ser una instancia en donde sern tratados con dignidad yrespeto. Razn por la cual, a los abogados no se les permitir hacer cualquier cosa con lostestigos. El objetivo final de las objeciones es proteger la lgica que se encuentra detrs
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de la estructuracin del juicio oral y las cuestiones bsicas que hemos revisado en los prrafos anteriores. Las cuales no excluyen otros valores posibles de identificar y justificarlas ms variadas objeciones. Una vez que representan el ncleo duro de cuestiones que han sido recogidas por nuestro Cdigo y que revisaremos con mayor detalle en este captulo. En conclusin, las objeciones se incidirnque los abogados sean quienes introduzcan informacin al juicio,y que produzca informacin errnea o basada en la confusine incluso que se hostigue sin justificacin alguna a los testigos. Como se ha sealado anteriormente,estos valores darn pie a diversas objeciones. Antes de revisar en detalle cada una,detengmonos por un momento en el anlisis de la regulacin normativa del CdigoProcesal Penal en la materia. 5.2 Limitaciones a las facultades de preguntar contenidas en el cdigo procesal penal chileno Como anticipbamos en la introduccin, la regulacin que hace el nuevo Cdigo ProcesalPenal en la materia es bastante escueta. De partida, el Cdigo, al igual que otros varios de Amrica Latina, no regula expresamente las objeciones, sino que lo hace a travs delartculo 330 denominado mtodos de interrogacin. Por otra parte, salvo un par deartculos adicionales en los que indirectamente se pueden obtener reglas relevantes enmateria de lmites a las facultades de preguntar de las partes en juicio, el Cdigo no dicenada ms.25 Como sealamos, entonces, es el artculo 330 el que contempla las reglas fundamentalessobre objeciones en el Cdigo. Estas son bsicamente cuatro: a) Por lo que no se puede formular preguntas sugestivas en el examen directo de testigos, peritos y delimputado (Art. 330 inciso primero: En sus interrogatorios, las partes que hubierenpresentado a un testigo o perito no podrn formular sus preguntas de tal manera que ellassugieran la respuesta). b) No se admiten preguntas capciosas en el examen directo como tampoco en el contraexamen detestigos, peritos y del imputado (Art. 330 inciso tercero: En ningn caso se admitirnpreguntas engaosas). c) No se admiten preguntas destinadas a coaccionar ilegtimamente al testigo o perito ni enel examen directo ni el contraexamen de testigos,
25 Cdigo Procesal de Chile, Publicado en el Diario Oficial, 16 de octubre de 2991, p. 104.
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peritos y del imputado (Art. 330 incisotercero: En ningn caso se admitirn () aquellas destinadas a coaccionar ilegtimamenteal testigo o perito). d) No se admiten preguntas formuladas en trminos poco claros al testigo, perito o imputado, como tan poco en el examen directo y en el contraexamen (Art. 330 inciso tercero: En ningn caso se admitirn () las que fueren formuladas en trminos pococlaros para ellos). e) Si se observa la redaccin del Artculo 330 se puede apreciar que las hiptesis contenidasen los incisos primero y tercero que estn pensadas como lmites para los testigos operitos. Con todo, el inciso cuarto del mismo artculo hace aplicable las mismasrestricciones tratndose del examen directo o del contraexamen del imputado y por esofueron agregadas en nuestra descripcin precedente. En dicho artculo existen otras dos normas relevantes de las cuales puedendeducirse reglas de objecin o lmites a las facultades de formular preguntas de quedisponen las partes lo siguiente: a. La primera de estas es el Artculo 335 del Cdigo, establece una prohibicin absoluta en el juicio de invocar (en consecuencia, de incorporarcomo contenido de una pregunta) ningn antecedente relativo a la proposicin, discusin,aceptacin, rechazo o revocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de unacuerdo preparatorio o de la tramitacin de un procedimiento abreviado.26 El lmite a lacapacidad de preguntar subyace una lgica distinta a la que venamos describiendo (calidadde la informacin): el objetivo es crear un escenario de incentivosen el que las partes puedan discutir la procedencia de salidas sin temor al fracaso, el contenido de esas negociaciones pueda eventualmente ser invocado en sucontra en el juicio. b. Para la segunda norma establece una regla en materia de objeciones esla del Artculo 292, inciso primero. Se trata de una norma destinada a regular las facultades del juez presidente de la sala del tribunal oral para administrar el debate. En ese contexto, se le faculta para , impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, sin coartar el ejercicio de la acusacin ni el derecho de defensa. Permite fundamentar las objeciones por causal de irrelevancia de la pregunta, esto es, como veremos, de preguntas que intentan incluir informacin no pertinente para el debate o para las teoras del caso en juego. La regla
26 Idem. p.106.
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general que permite fundamentar la oposicin de cualquiera de los litigantes en informacininadmisible en juicio, (ejemplo, prueba excluida por violacin de garantasfundamentales en la audiencia de preparacin del juicio oral). Laformulacin del debate y resolucin de incidentes en juicio aplicables en materia deobjeciones, sern revisadas cuando abordemos algunos aspectos procesales de lasmismas. Lo que interesa es revisar es el contenido y alcances de las objecionesdescritas precedentemente. 5.3 Tipo de preguntas objetables en el nuevo sistema procesal penal Los tipos de preguntas objetables dentro del nuevo Sistema Procesal Penal Acusatorio, se revisten de determinados detalles en las preguntas objetables y reguladasexpresamenteen el Cdigo Procesal Penal. En el cual se propone algunas categoras de objeciones que nos parecen posibles plantear en nuestro sistema procesal penal que, si bien noestn explcitamente contenidas en las reglas revisadas, en las que se pueden deducir de ellas o bien queconstituyen una extensin lgica jurdica de las mismas. 5.3.1 Preguntas sugestivas Las primeras categoras de las preguntas prohibidas por el Cdigo son las preguntas sugestivas. Las cuales se han discutidosu significado de ellas y los alcances que tiene la prohibicin, tanto en el examen directo como del contraexamen de testigos.Por lo que se ha sealado que la regla de prohibicin solo es aplicable al examen directo, ya que en ese caso el efecto de admitirla sera autorizar que quien incorpore la informacin relevante al juicio, el abogado realiza el examen directo y no el testigo conformeel artculo 330 del Cdigo Penal.27 Mantener la informacin fresca en nuestra memoria, vale la penarecordar el sentido y alcance que tiene una pregunta sugestiva. Una pregunta es sugestiva cuando ella misma sugiere el contenido de la respuesta, es decir que este tipo de preguntas debe ser prohibida en el examen directo, importan que quien declara en definitiva es el abogado, poniendo las palabras en laboca de su propio testigo; un testigo por lo general amigable a su caso, que ser proclive, en consecuencia, a aceptar la formulacin de la realidad que el abogado sugiere, aun cuando no la hubiera formulado de esa manera de no ser por la sugerencia del abogado. La situacin es diferente tratndose del contraexamen. Se observa en el contraexamen,donde elabogado se enfrenta a un testigo hostil, que siempre tiene la posibilidad (incluso normalmente intentar) negar o evadir la versin que le presenta el abogado. Por muy sugestiva que sea la pregunta, el
27
Idem.
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testigo siempre est en condiciones de "estar dispuesto" a contestar en sentido diferente al preguntado, o negar derechamente la sugerencia del contraexaminador. En consecuencia, cuando el legislador quiere impedir las preguntas sugestivas, se est refiriendo al caso del examen directo y no del contraexamen, la finalidad es evitar la prohibicin de preguntas sugestivas, solo si cumple en el primer caso. Por regla general la prohibicin de la pregunta sugestiva en el examen directo, fue diseada para servir este propsito. Es posible construir algunos matices y excepciones a la prohibicin, incluso en el examen directo en los casos como: 1. Preguntas preliminares.-Se trata de cuestiones preliminares o introductorias de la declaracin de los testigos y peritos, donde el tribunal debe tener mayor flexibilidad en la materia. Entendindose por cuestiones preliminares o introductorias aquellas que no constituyen el tipo de informacin sustancial respecto con lo cual el abogado querra poner palabras en la boca del testigo. Ejemplo del polica que concurri al sitio del suceso: a. Es objetable la pregunta concurri usted a tal direccin en la madrugada de tal fecha?. Es esta una cuestin sobre la cual un abogado intentara poner las palabras en la boca del testigo?.
b.
Probablemente no: la respuesta del polica es s va a tener que contarnos un millnde detalles acerca de dicha diligencia. El abogado no est burlando al sistema,simplemente est llegando rpido a la parte del relato en el cual en verdad nos interesaobtener la informacin del propio testigo. Las preguntaspreliminares elvalor agregado de la informacin espontnea del testigo es mnimo, medido en contra derazones de economa procesal de mayor peso. En estas situaciones los problemas seintenta evitar la prohibicin de las preguntas sugestivas no se producen yaltener mayor flexibilidad puede traducirse en un examen ms gil y expedito. Las materias preliminares debentener cierta flexibilidad en el anlisis, ya que sila pregunta es preliminar y qu pregunta se adentra en la informacinsustancial, no es una cuestin abstracta, sino que depende del grado de la controversiay la informacin en comento.Los tipos de pregustas sugestivas que existen dentro del sistema penal como son: b) Sugestividad irrelevante.- Es cuando resulta el problema con el abogado que ponga palabras en la boca del testigo, ya que el abogado
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es quien est formulando la realidad demodo ventajoso para su caso, el testigo tal vez no la formulara espontneamente de tal manera. La respuesta a dichapregunta no admite ms que una sola formulacin de la realidad, la sugestividad se tornairrelevante. Porque el valor agregado de la pregunta no sugestiva es mnimo o ninguno. Otras hiptesis en las que se debe tener mayor flexibilidad con en la admisin de laspreguntas, es decir, que tcnicamente sugestivas. Se trata de una informacin que solo admite una formulacin de la realidad; esdecir, que de cualquier forma en que se hubiere preguntado hubiere sido respondidaunvocamente por el testigo. El tribunal debe estar en condiciones de tolerar o tener ms flexibilidad en la admisin de la pregunta. La principal razn es que una pregunta sugestiva inocua, es como el caso anterior, junto con no afectar a ningn valor del sistema, permitetrabajar con mayor rapidez y eficiencia. Cuando hay valores comprometidos detrs de la mala formulacin de una pregunta que es relevante impedirla. El valor que debe primar es permitir que la dinmica de la audiencia no se interrumpapor cuestiones formales. c) Testigo hostil.-Es cuando en una situacin distinta, es necesario flexibilizar la regla del estudio, en la que seproduce tratndose de una institucin de los testigos hostiles. Esta es una institucin clsicaen los sistemas adversariales ms desarrollados, no contemplada en elCdigo. Debe ser construida desde la comprensinde la lgica a la que obedece la prohibicin de las preguntas sugestivas en el examendirecto y su permisin en el contraexamen. La institucin pretende responder al problemade testigos que una parte necesita llamar a declarar, pero que son hostiles en su teora delcaso. La parte que los cita como testigo debe hacer el examen directo yno disponer de preguntas sugestivas, Si es un testigo hostil que noest dispuesto a colaborar y mucho menos a formular la realidad de la teora delcaso de la parte que la presenta. El fiscal necesita citar a juicio a un amigodel acusado, quien lo vio la noche del homicidio entero manchado de sangre y quemandola ropade la chimenea. Lo cual es posible que el amigo pueda no estar dispuesto a colaborar conel fiscal en el examen directo, pues sabe que dicha informacin es altamente incriminatorias para su amigo. Es importante soslayar que si el litigante solo cuenta con preguntas abiertas, para obtener la informacin del testigo se hace imposible. Porque a su vez, como se trata de un testigo hostil, siempre estar en condiciones de negar las proposiciones de quien hace el examen directo
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y el valor entonces que protege la preguntassugestivas no se pone en riesgo. prohibicin de formular
d) Sugestivas para negacin.-La pregunta es sugestiva porque contiene su propia respuesta. Si la respuesta esperada, encambio, es la negacin del contenido de la pregunta, no es sugestiva aun cuandoen su estructura lo parezca. Por ejemplo, si le preguntamos en examen directo alpolica: hubo algn momento en que usted le haya dicho al acusado si no confiesasvamos a detener a tu seora?; esta pregunta tiene un formato altamente sugestivo: la pregunta incluso sugiere las palabras que habra supuestamente pronunciado. Excepto en la respuesta esperada por el fiscal en este caso sea no. No est ponindolas palabras en la boca del testigo, sino todo lo contrario: quiere que el testigo niegue la formulacin de la realidad que el abogado est haciendo. Debido a que la preguntano es sugestiva. e) No hay otra manera de preguntar.-En este caso hay preguntas que implemente no hay cmo hacerlas sino sugestivamente. Por ejemplo, el abogado quiere preguntarle al acusado si tiene entrenamiento en el uso de armas. Supongamos que no, lo cual se trata de una cuestin preliminar (es relevante, por ejemplo, para excluir la culpa o para configurar la legtima defensa). Una pregunta sugestiva aunque sea sustancial, y no se trate de que el abogado est tratando de poner las palabras en la boca del testigo, sino simplemente que no haya otra forma de preguntarlo, salvo que lo obliguen a hacer un enorme rodeo por va de preguntas abiertas. En nuestra opinin, el juez debe evaluar y prohibirlas preguntas sugestivas. Se encuentra en esta situacin la pregunta de acreditacin de prueba material simplemente demostrativa: es este diagrama una representacin adecuada de su casa? La verdad, no parece haber otro modo de formular esa interrogante. 5.3.2 Preguntas capciosas o engaosas En la literatura procesal ms tradicional de Amrica Latina no es comn, al momento de encontrar en un tratamiento doctrinario detallado, porque ni las construcciones jurisprudenciales sobre el significado delas preguntas capciosas, se trata de una limitacin al examen de testigos que se encuentra presente en los Cdigos anteriores a la Reforma e incluso en la legislacin procesal civil. 28Lo mismo ocurre en nuestro pas. Fue la prohibicin de la capciosidad, la cual no
28 Ibidem. p. 106.
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es algo nuevo en nuestra legislacin, pero con anterioridad a la reforma su tratamiento doctrinal ha sido bastante pobre. Debido a la inexistencia de un sistema adversarial en donde existe genuina contradictoriedad entre las partes que ha hecho que las objeciones hayan sido un tema de menor importancia prctica y, en consecuencia, doctrinal. A esta circunstancia obedece el cambio de nomenclatura del Cdigo a preguntas engaosas, pretendiendo enviar una seal para su construccin jurisprudencial y dogmtica. En trminos generales, las preguntas capciosas pueden ser entendidas como aquellas preguntas que en su elaboracin inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este modo a la parte que las formula. Esta formulacin relativamente abstracta quedar ms clara si revisamos. Ejemplo: el testigo ocular del robo al banco declara que vio al acusado huir en un auto que describe. El defensor, en contraexamen, le presenta un set de varias fotografas de autos similares y le pide que seale cul de ellas muestra el auto involucrado. La pregunta precisa es cul de estos autos es el que usted reconoce como aquel en que, segn dice, que vio huir a mi cliente?. El auto involucrado no est en el set. En este caso, la pregunta le sugiere al testigo que uno de estos es. La pregunta pone al testigoen el escenario de tener que forzar la identificacin, sin incorporar la pregunta el factor de que tambin es una posibilidad que no sea ninguno de estos. El testigo no cuenta con que el abogado pueda estar jugando sucio y, en consecuencia, su proceso mental quizs corra en el tono de algo, la verdad es que ninguno de estos parece ser, si el abogado dice que uno de estos es, tengo que esforzarme por ver cul se parece ms al que tengo como recuerdo del auto, despus de todo,algunos detalles se me puedan haber escapado. La prohibicin de realizar preguntas engaosas es absoluta para cualquier actuacin en el desarrollo del juicio oral.son prohibidas tanto para el examen como para el contraexamen de un testigo o perito(sin perjuicio de que ser en el contraexamen cuando elabogado intente utilizarlas). La razn es que las preguntas capciosas producen informacin de baja calidad de parte del testigo, informacin que sale bsicamente de su error o confusin derivado de una formulacin de la pregunta orientada precisamente a inducir dicho error o confusin. Se trata de informacin de baja calidad, el sistema no considera razonable admitir que se formulen preguntas de esta naturaleza. Como tampoco quiere dar seales ambiguas a los testigos en trminos que podrn ser engaados en el juicio oral para prestar declaraciones percibidas injustas por ellos.Las cuales se estarn observando en otros momentos ms, ya que uno de los temas ms
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complejos en la objecin de preguntas engaosas, es que la engao sociedad de una pregunta que representa el gnero dentro de un conjunto muy abierto de modalidades o bosquejos en los que se puede manifestar. 5.3.3 Preguntas destinadas o coaccionar ilegtimamente Se tratan de una tercera categora de objeciones reguladas en el artculo 330, las cuales son las preguntas destinadas a coaccionar ilegtimamente a los testigos, a los peritos o al imputado. Qu quiere decir el Cdigo con coaccin ilegtima?, se est refiriendo a situaciones relativamente excepcionales en las que existe un hostigamiento o presin de manera abusiva sobre la persona que esta como testigo que coarta de manerasignificativa su libertad para formular sus respuestas.29 Tambin es claro que el Cdigo admite coacciones legtimas. Las preguntas sugestivasson herramienta esencial del contraexamen sin lugar a dudas tienen el efecto de poner presin sobre el testigo.Esta clusula del Artculo 330 est pensada como una herramienta para evitar el abuso y que la comparecencia a juicio se transforme en una instancia de humillacin injustificada de las personas. Para los tribunales ser el ponderar cundo se cruza la delgada lnea entre un examen directo y un contraexamenagresivo o coaccionador legtimo, y un caso de coaccin ilegtima. Salvo casos obvios, resulta difcil proponer una regla muy especfica para realizar tal ejercicio.Interesa destacar el hecho de que una cierta lnea deexamen o pregunta incluso tono sea abusiva o no es una cuestin abstracta, esto dependede factores como quin es el testigo que se est examinando, cul es el desarrollo deltestimonio, qu es lo que est en juego y cul es el aporte especfico del testigo respectivo. No es lo mismo si el testigo es un nio o un adulto; si es la vctima o un tercero; si el testigo estar mintiendo y su testimonio puede enviar a una persona a lacrcel; si lo que se juega es una violacin o un hurto menor; crcel o multa. Las objeciones, se trata de la ponderacin de los diversos factores e intereses concretos. En este sentido, si lo que pretende proteger la prohibicin de la coaccin ilegtima es fundamentalmente el entorno del juicio en tanto instancia de comparecencia ciudadana, la aceptacin de que existe cierta coaccin legtima contrapone la idea de que un juicio penal es una cuestin muy grave, y la informacin debe ser rigurosamente testeada. Incluso en los casos en que la prohibicin de coaccin parece ms obvia: pensemos por ejemplo en la mujer, supuesta vctima de violacin. El sistema tiene mximo inters en que declare y en que no sea doblemente victimizada por
29 Op Cit. p. 107.
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el juicio. Pero, si la violacin es un delito muy grave, igual o mayor gravedad tiene acusar falsamente aalguien de violacin. Si bien en principio sobre el defensor que est contraexaminado a esta vctima regir una versin bastante rigurosa de la prohibicin de coaccin, en la medida en que el contraexamen empiece a develar inconsistencias que hagan al tribunal oler que tal vez la vctima est mintiendo, quizs ese tribunal comience a estar ms dispuesto a permitir que el abogado defensor vaya endureciendo sucontraexamen. 5.3.4 Preguntas formuladas en trminos poco claro (preguntas confusas, ambiguas o vagas). Con relacin a las preguntas formuladas en trminos poco claros o bien preguntas confusas, ambiguas y vagas, esta puede ser dividida en tres categoras especficas:
Preguntas confusas, Preguntas ambiguas,
Tres Categoras Especficas Es
Y preguntas vagas
En conjunto estas pueden ser entendidas como aquellas preguntas que por su defectuosa formulacin no permiten comprender al testigo con claridad cul es el tema que se indagan. La confusin se da por lo complejo o poco claro de la formulacin.La ambigedad se da por el hecho que la pregunta puede sugerir distintas cuestiones y no queda claro cul se intenta indagar . La vaguedad tiene que ver con la amplitud de la pregunta30. Estas tres hiptesis, lo que pretende es evitar que el testigo cometa errores en su declaracin debido a la mala formulacin de la pregunta.Donde las dos observaciones con respecto a ellas. Hay una lgica detrs de su prohibicin que evidentemente es la de evitar introducir informacin de baja calidad en el juicio, no porque el testigo sea efectivamente malo, sino porque quien intenta obtenerla no lo hace de la forma ms correcta. En segundo trmino, es posible apreciar que este tipo de preguntas corresponde a una categora especfica del gnero engaosas, en consecuencia, aun
30 Ibidem. p. 107.
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cuando el Cdigo no las hubiere regulado, sera posible formular una objecin a las mismas, fundndose en su carcter capcioso. 5.3.5 Preguntas impertinentes o irrelevantes Es cuando la ltima categora de las preguntas que expresamente se prohbe el Cdigo se refiere a las preguntas impertinentes o irrelevantes. Por lo que una pregunta ser impertinente o irrelevante en la medida en que desde un punto de vista lgico no avanza la teora del caso de alguna de las partes.No se trata de juzgar si las teoras del caso son buenas o malas,si la pregunta avanza la teora del caso aunque sea mnimamente, por absurda que esta sea, es relevante y debe ser admitida en el juicio.31 La pregunta para el tribunal, no es una pregunta de mrito, sino una de lgica formal: no se trata de si el tribunal hubiera litigado la teora del caso que propone el abogado, o si lo hubiera hecho buscando esta especfica informacin. En orden de idea la pregunta, en cambio, es: la respuesta perseguida hace ms probable que menos probable alguna de las teoras del caso en competencia?, ya que s la respuesta es afirmativa, la pregunta es relevante. Lo cual resulta difcil dar un ejemplo abstracto de preguntas impertinentes o irrelevantes ya que, como sealamos, el parmetro bsico para medir impertinencia o irrelevancia es la o las teoras del caso concretas que se discutan en un juicio.El tribunal debe ser muy cuidadoso al decidir y por lo tanto, la duda beneficia a la parte. Son las partes las que saben en qu sentido debe estar la informacin que estn preguntando para que sea til en el desarrollo de su teora del caso, y las que estn poniendo en juego su trabajo profesional en torno al caso que se trate. Tambin resulta evidente qu este tipo de preguntas deben ser prohibidas tanto en el examen directo como en el contraexamen: el juicio oral es una institucin compleja de organizar y muy costosa, el sistema no puede desgastar sus recursos escasos en la produccin de informacin que no es relevante para resolver los conflictos en las controversias de materia penal. 5.3.6 Otras objeciones posibles Es la idea de proteger la calidad de informacin ofrecida por el testigo en el juicio y proteger el entorno del juego justo para cada una de las partes que llevan mltiples manifestaciones especficas a partir de las cuales es posible
31 Op. Cit. p. 109
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desarrollar otras causales de objecin. Donde hay aqu un espacio bast para el desarrollo jurisprudencial del sistema que, sobre la base de normas generales como las que ya hemos revisado, puedan establecer nuevas causales para objetar. Sin embargo, esta es la experiencia de lo que ocurre en pases con mayor experiencia adversarial, como lo es, el caso de Estados Unidos, en donde el listado de objeciones posibles en juicio es mucho mayor. Por otro lado se cree que una de las fuentes normativas que puede ser ms rica en la generacin de nuevas y ms especficas causales de objecin a las preguntas de abogados es la clusula genrica que impide formular preguntas engaosas. Una causal genrica en cuyo regazo es posible identificar mltiples manifestaciones. Al revisaremos algunas causales de objecin desarrolladas en sistemas acusatorio en otros pases ofrecer una interpretacin diferente por la experiencia que tienen en la aplicabilidad del sistema acusatorio adversarial lo cual permita ubicar en alguno de los casos descritos por la norma en la materia. a) Preguntas por opiniones o conclusiones.-Esdonde los testigos legos declaran sobre hechos que percibieron directamente a travs de sus sentidos, o bien hechos que pertenecen a su propio estado mental en un momento determinado.32Est testigo nos podr decir lo que vio, oy, palp, oli o degusto. Decir que l estaba asustado, atento, nervioso y apurado.En este tipo de cosas es natural que un testigo declara en un juicio. Donde las opiniones de un testigo lego son por lo general, irrelevantes para la decisin del caso, y la informacin es de baja calidad. Las conclusiones son por excelencia labor del poder judicial. Estas preguntas persiguen del testigo una conclusin o una opinin que sonen principio, inadmisiblesa medida que los testigos sean legos, dichas opiniones o conclusiones son irrelevantes. Lo cual se seala que esta limitacin es en principio, como siempre, hay excepciones como son: 1. Primer Lugar, Se trata de una cuestin relevante para la prohibicin de preguntas por opiniones o conclusiones es que se trate de testigos legos. Ya que por regla general se va perdiendo la intensidad, entonces, mientras ms experticia va acreditando el testigo. La mxima expresin de esto es el caso de los peritos en el rea de experticia que se acredite en juicio. Porque los peritos estn eximidos de esta causal de objecin ya que ellos suelen ser convocados a declarar precisamente para ofrecer opiniones y conclusiones ms que
32 Ibidem.
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hechos. S bien es cierto, esto se deriva de la medida en que el perito haya sido debidamente acreditado en las materias en donde surgen sus opiniones y conclusiones. Es decir fuera del rea de su experticia, los peritos se comportan igual que un testigo lego y tienen las mismas restricciones. Razn por la cual se puede ocurrir con testigos que dan cuenta en el juicio de cierta experticia, en el rea de dicha experticia, y dentro de los lmites de la idoneidad concreta que dicha experticia ofrezca. Ejemplo, el Carabinero que practic la detencin no es un perito como tampoco fue convocado al juicio en esa calidad, su opinin, el arma que encontr en poder del acusado, haba sido disparada recientemente? (el polica responder que s, porque sinti el fuerte olor a plvora en el arma). Lo cual se trata de una pregunta por opinin o conclusin, sin embargo, tal vez la experticia concreta del polica alcance para dar cuenta de dicha opinin o conclusin. Como toda acreditacin, se trata de la experiencia y conocimientos concretos de ese Carabinero, etc. 2. La segunda excepcin a esta regla se refiere a opiniones o conclusiones que, por ser de sentido comn o pertenecer a las mximas de la experiencia, pueden ser objeto de declaracin por cualquier persona. No se requiere ninguna experticia particular para dicha opinin o conclusin. No obstante, tambin es cierto que existen muy diversas maneras en que la opinin o conclusin puede formarse, y no todas representan informacin de calidad suficiente como para ser relevantes para el juicio. Esta es la razn por la cual las reglas de evidencia de modelos comparados con frecuencia exigen, para aceptar la opinin de un testigo lego:
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Que la conclusin,
opinin
No requiera expertizaje,
Que sea estrictamente de sentido comn, Testigo Lego Directos Que se base de hechos Percibidos Del Testigo
Que se til para completa
Compresin Completar Del relato
Ejemplo, el acusado ha declarado que vio a la vctima venir hacia l, y que fue en ese momento cuando tom el arma y le dispar. El abogado defensor le pregunta cul es su opinin de la vctima cuando iba a su encuentro; el acusado responde que vena a enterrarle un cuchillo. Se trata de una opinin o conclusin como son: 1. Es una que no requiere expertizaje; 2. Est basada en hechos directamente percibidos por el acusado (sac un cuchillo a medida que avanzaba hacia m, me grit que ahora iba a pagar por no haberle pagado lo que le deba, tena cara furibunda); 3. La conclusin del acusado de que vena a enterrarle el cuchillo es til para entender su relato en el sentido de que no tuve ms opcin que dispararle. Elcuidado con el que entendemos por sentido comn o mximas d e la experiencia, los abogados solemos pasar como tales afirmaciones que para
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nada pertenecen a los mbitos. La principal causal normativa para fundamentar la objecin de la pregunta por opinin o conclusin es su impertinencia o irrelevancia.Lo que opine o concluya un lego en cuestiones fuera de su percepcin no tienen ningn valor en el juicio oral en principio. Si la respuesta es entonces nada, como creemos que es en este caso la conclusin es irrelevante y por ende la pregunta inadmisible. Las preguntas por opiniones o conclusiones sean en principio objetables no clausura la posibilidad de que el abogado litigante, si sabe lo que hace, pueda obtener la informacin relevante en la materia en la cual estaba solicitando, o querra solicitar, una opinin o conclusin. El la mayora de los casos es perfectamente posible y legtimo solicitar al testigo que relate los hechos que den cuenta o permitan fundamentar la opinin o conclusin, y dejar que el sentido comn de los jueces haga el resto, amn de nuestros alegatos finales. En lo cual se observa la diferencia sutil entre las dos preguntas que siguen:
Preguntas 1 Hablaba en serio Pedro cuando hizo la amenaza?. Esta pregunta requiere del testigo una opinin. En efecto, el testigo puede responder s, hablaba en serio, informacin que est fuera del alcance de sus sentidos y no constituye un hecho perceptible por l. Pregunta 2 : Ocurri algo que sugiriera que Pedro lo haba amenazado en serio?. Esta exige una respuesta del tipo s, al da siguiente compr una pistola. Eso s es un hecho sobre el cual el testigo puede declarar.
Derivado de estas dos observaciones finales antes de pasar a una nueva categora de objeciones que a continuacin se citan: La primera es que el tribunal, al resolver una objecin de esta naturaleza, podra decidir que las opiniones o conclusiones de cierto testigo lego, por opiniones que sean, son relevantes. Por lo que los abogados tendrn que estar preparados para argumentar respecto de esa relevancia. En segundo lugar, es necesario destacar la diferencia entre preguntas conclusivas y de opiniones con preguntas que recaen sobre hechos subjetivos propios las que son perfectamente legtimas. Pregunta repetitiva (preguntada y respondida).-Por lotanto el examen directo como en el contraexamen los abogados pueden tener razones ilegtimas para repetir una pregunta. En este caso del examen directo, se tienen como ejemplo lo siguiente:
b)
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Puede buscarse intensificar con la repeticin el valor emotivo o prejudicialde una informacin. Como cuando hemos ofrecido una nota del jefe a su subalterna, dicindole que si quiere mantenerse no revele el fraude en la contabilidad. Ya que la nota tiene sin duda valor probatorio, y es por eso que la ingresaremos como prueba quizs, entre otros, a travs del testimonio de la subalterna, y la leeremos en el juicio. Sin embargo, en principio ese valor probatorio parece quedar satisfecho con su exhibicin, su lectura, y con el hecho de que los jueces van a disponer de ella al deliberar. La pregunta, lala de nuevo, por favor, no agrega probatoriamente nada; solo persigue su valor emocional o de prejuicio. En este sentido, la repeticin es objetable. En el contraexamen, es relativamente frecuente que los abogados vuelvan una y otra vez, intercalar, sobre una misma porcin de informacin respecto de la cual el testigo ya declar. Hacen esto esperando que el testigo en algn momento responda una de ellas en forma inconsistente con alguna de las respuestas ofrecidas en el resto de las ocasiones. De esta manera de formular preguntas no es legtima. Tcnicamente se debe asimilar a una forma de pregunta engaosa y, en consecuencia, es objetable sobre la base de que la pregunta ha sido ya hecha y contestada en juicio. La capciosidad surge debido a que en el fondo lo que se pretende obtener con estas preguntas es que el testigo en algn momento, y frente a la diversidad de preguntas orientadas a obtener la misma informacin, cometa un desliz y se contradiga, aunque sea ligeramente, con su declaracin anterior. La pregunta repetitiva pueda ser objeto de una objecin legtima de tratarse de una pregunta hecha y contestada. Es donde si la pregunta ha sido hecha pero no contestada, el abogado est en su legtimo derecho de formularla cuantas veces sea necesario para que el testigo responda la pregunta precisa que se le hizo.Obsrvese en la siguiente grfica lo que se sealado:
Preguntas Usted le dijo al Topo Gigio: La prxima vez te voy a matar no es as? No le pregunt si el Topo Gigio lo haba amenazado de muerte, sino si usted le dijo la prxima vez te voy a matar. No le pregunt si en esas situaciones uno piensa lo que dice, le pido que responda la pregunta que s le estoy haciendo: le dijo usted ese da al Topo Gigio la prxima vez te voy a matar?. En el ejemplo, la pregunta se repite varias veces, pero no es Respuestas El Topo Gigio me haba amenazado de muerte el da anterior. En esas circunstancias uno no piensa lo que dice.
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este tipo de repeticin la que amerita la objecin. La pregunta se formula tres veces, sin embargo, en ninguna de ellas ha sido respondida por el testigo. La pregunta en cuestin puede ser respondida solamente de una de tres formas: s, no, o no me acuerdo. La afirmacin el Topo Gigio me haba amenazado de muerte el da anterior no es una respuesta a la pregunta. Veamos ahora un ejemplo distinto. El Defensor contraexaminando al testigo ocular: Cul dijo que era el motivo del tatuaje que dice haber visto en la espalda del sujeto?. Y usted dice, adems, que se fue como a la una de la madrugada. En ese mismo momento fue cuando usted vio por primera 222223 vez a la mujer de pelo rubio. Y cul nos dijo era el motivo del tatuaje? Y dnde estaba ese tatuaje? Y al momento de ver a la mujer rubia, usted dice que ella andaba en un automvil marca BMW modelo deportivo. El mismo auto en el que luego encontraron el cuerpo de don Ricardo. Y el motivo del tatuaje qu era exactamente?.
Una ballena blanca. S. S, justo en ese momento. Una ballena blanca En la espalda del sujeto. S, por cierto, muy llamativo. S, el mismo. Objecin! Repetitiva. Su seora, la pregunta ya fue preguntada y respondida.
En este contexto, su repeticin intercalada entre otras preguntas no intenta sino hacer que el testigo pueda confundirse o equivocarse y responder algo distinto a lo ya dicho. Esto es lo que la causal de objecin debiera evitar. Hay que tener cuidado con transformar la objecin en anlisis en una regla absoluta, sin matices o excepciones. No basta la repeticin para que proceda esta objecin. Muchas veces la construccin efectiva de un relato tanto en el examen directo como en el contraexamen requiere cierta repeticin de informacin, de manera de engarzar las partes unas con otras, volver con ms detalle sobre ciertos aspectos, o relacionar la informacin entre s. El contraexamen consiste precisamente en superponer otra versin de los hechos al relato presentado por el examen directo, y ello supone repetir temas o preguntas que ya han sido objeto de desarrollo en el examen directo . El contraexaminador tiene pleno derecho a organizar la informacin en el contraexamen del modo que quiera, incluyendo la reorganizacin de la informacin ofrecida en el examen directo. En el contraexamen no hay objecin por repetitividad respecto del examen directo. En este caso, una cierta repeticin est al servicio de un contraexamen en regla y no est siendo usada de mala fe por el abogado para la mera confusin del testigo. Los jueces entonces deben ponderar estos elementos para decidir la objecin de las siguientes preguntas:
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c)
Pregunta que tergiversa la prueba.-Se realizan en un examen o contraexamen no son ms que un instrumento a travs del cual se pretende introducir prueba en el juicio oral (el testimonio de una persona determinada). Las preguntas que formulan los abogados nunca constituyen prueba en s mismas. Es por eso que cuando una pregunta asume hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio o habiendo prueba, esta no se ajusta a la informacin contenida en la pregunta, no debe permitirse su formulacin ni menos que el testigo la conteste. Es posible establecer dos categoras distintas de preguntas que tergiversan la prueba. La primera se refiere a casos en los que la formulacin de la pregunta cambia o altera la informacin que efectivamente ha incorporado al juicio la prueba respectiva y la segunda cuando la pregunta incluye informacin que no ha sido objeto de prueba en el juicio.Veamos un ejemplo de la primera modalidad:
Fiscal
Podra explicarnos por qu estaba su huella digital en el arma hallada en el sitio del suceso?. Seores jueces, escuchamos minutos atrs al perito Juan Manrquez quien seal haber identificado una huella del seor Burna en el arma hallada en el lugar. el fiscal lo da como un hecho probado en el caso. Objecin!.
Defensor
Juez
Fundamento?.
Si la huella digital era o no de mi representado es precisamente la discusin en este caso.
En esas circunstancias uno no piensa lo que dice.
Podra explicarnos por qu estaba su huella digital en el arma encontrada en el sitio del suceso?. No hay ningn antecedente sobre
Seores jueces, lo que escuchamos de ese perito fue identificar una huella digital se requera de 12 puntos dactiloscpicos y que dichos puntos no haban sido hallados en esa huella. Es justo que se le pida al testigo explicaciones sobre esto como si fuera una informacin cierta del juicio, la verdad es que se trata de una informacin cuestionada por el mismo perito que la present.Se observar en el ejemplo, la pregunta incorpora una versin de los hechos que no coincide exactamente con la prueba ofrecida. En este caso, el perito haba sealado que no era posible afirmar con certeza la identificacin de una huella del seor Burna, ya que su pregunta.En la segunda modalidad ya descrita: Objecin!
Base?
Cierto seor fiscal, no
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huellas digitales en este caso. recuerdo prueba que haya mencionado la existencia de huellas digitales. Ha lugar la objecin. Cambie la lnea seor fiscal
Eso es efectivo, seor presidente, pero la vamos a incorporar ms tarde.
Se apreciar que el uso de informacin en la pregunta que no ha sido objeto de prueba, vicia la pregunta y obliga al litigante a reformularla, cambiarla o abandonarla. En ambos casos de preguntas que tergiversan la prueba, nos parece que es posible realizar una identificacin de las mismas con las preguntas engaosas cuando son formuladas en el contraexamen. En cambio, estas preguntas son formuladas en el examen directo, nos parece que ellas responden a la lgica de las preguntas sugestivas, en cuanto incorporan informacin inexistente sobre la declaracin del testigo. Las preguntas que tergiversan la prueba no tienen una regulacin expresa en el Cdigo, s pueden ser objetadas recurriendo a las reglas de capciosidad y sugestividad. d) Preguntas compuestas.- Es cuando muchas veces una pregunta contiene en realidad ms de una pregunta. Esto es cuando se habla de preguntas compuestas, es decir, preguntas que incorporan en su contenido varias afirmaciones, debido a que cada una de las cuales debe ser objeto de una pregunta independiente. Si el testigo no ha declarado sobre ninguna porcin de esta informacin en forma previa, el abogado en realidad ha realizado varias preguntas completamente diferentes y autnomas entre s (primera pregunta: fue usted de vacaciones?; segunda: fue al Caribe?; tercera: lo notificaron de la quiebra?; cuarta: fue de vacaciones despus de esa notificacin?). Es por esto mismo que en el caso de las preguntas compuestas lo que se hace en realidad es inducir al testigo a error, pues por lo general se lo invita a responder a la ltima pregunta contenida en la frase, pretendiendo que cuando responde lo est haciendo tambin respecto de todo el resto de la informacin . En el ejemplo, si el testigo responde s, entonces, el abogado pretender que esa respuesta significa que s fue de vacaciones, s fue al Caribe, s lo notificaron de la quiebra y s fue despus de eso que hizo el viaje; sin embargo, no se dio al testigo la posibilidad de precisar con claridad a qu aspectos de los diversos que fueron preguntados efectivamente la respuesta era s. Esto es lo que se intenta evitar con la prohibicin de preguntas engaosas, por lo que estimamos que la base legal de
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objecin de capciosidad. e) una pregunta compuesta es su potencial
Otras preguntas objetables.-Es el listado precedente de solo un registro de algunas categoras de preguntas que podran ser objetadas en el nuevo sistema procesal penal. El listado no constituye una enumeracin cerrada, sino un catlogo que a modo ilustrativo presenta algunos de los problemas que se producirn en la realizacin de los juicios y que en definitiva se debern resolver en la prctica y jurisprudencia, a partir de su funcionamiento. La experiencia de sistemas comparados con prcticas de litigacin ms maduras puede ser muy til para identificar otras reas problemticas en la formulacin de preguntas que afecten valores relevantes y que, en consecuencia, debieran poder ser objetadas.
5.4 Aspectos procedimentales en la formulacin, resolucin y debates de las objeciones Ya hemos sealado que tcnicamente una objecin es un incidente. Debido a que se presenta en el contexto de una audiencia oral, el formato de presentacin del incidente objecin es a travs de su manifestacin oral en el mismo acto. Esto es algo que regula expresamente el Artculo 290 de nuestro Cdigo, el que no solo regla la formulacin de los incidentes sino que, adems, la forma en que deben ser resueltos inmediatamente por parte del tribunal.33 La objecin debe ser planteada tan pronto sea formulada la pregunta impugnada y antes de que comience la respuesta del respectivo testigo o perito. El momento, por tanto, es una fraccin de segundo que supone que el abogado est absolutamente compenetrado con la labor que realiza su contraparte. Por lo mismo, la formulacin de objeciones resulta una tcnica difcil de adquirir sin una prctica forense intensa. Es algo que surgir directamente de la prctica de abogados y jueces . Sin embargo, hay que tener presente que para que las objeciones tengan algn efecto prctico ser necesario que el presidente del tribunal permita al abogado plantear su objecin antes de escuchar la respuesta del testigo. De lo contrario, el dao que se intenta evitar podra estar causado y ser irreparable.
33 Idem. p. 116.
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Debe ser una manifestacin oral breve que d cuenta del problema, veamos algunos ejemplos:
Objecin, hechos fuera de prueba. Tipos de Objeciones
Seor presidente, objecin, sugestiva.
Objecin, seora, repetitiva.
Al formular la objecin se debe tener cuidado de no realizar un discurso, sino solamente manifestar la causal especfica que se invoca. A no mucho andar en el sistema, los jueces tendrn ms que claro el panorama de las objeciones y les bastarn enunciaciones generales como las de los ejemplos para entender con claridad la objecin concreta y su fundamento. Solo si el tribunal lo pide, ser necesario fundar con mayor precisin la objecin. En esos casos, adems, siempre debe darse la posibilidad a la contraparte de sealar su posicin sobre el punto. Por ejemplo:
Fiscal
Escuch al acusado decirle que la iba a matar? Sr. Presidente, mi pregunta no est asumiendo ese hecho, slo le pregunto al testigo si l escuch eso, el testigo es libre para responder como quiera esa pregunta.
Defensor
Objecin, tergiversa la prueba.
Juez
En qu sentido especficamente seor abogado? Seor fiscal?
Seor presidente, ningn testigo ha dicho haber escuchado a mi cliente pronunciar las palabras te voy a matar. El nico testigo que se refiri a eso, la seora Martita, dijo haber visto un gesto, hecho con la mano, al cual ella le asign una interpretacin personal
No ha lugar. El testigo puede responder.
En muchas ocasiones la presentacin y debate de las objeciones a viva voz en la sala de audiencias del juicio podran frustrar los objetivos que se intentan con su formulacin. As, por ejemplo, si el tribunal me pide que explique la sugestividad de la pregunta podra aportar informacin al caso que, al ser escuchada por todos, podra permitir al testigo responder sin necesidad de escuchar la pregunta. Por eso mismo, cada vez que un litigante se vea en la necesidad de fundamentar una objecin y crea que esa fundamentacin pone en
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riesgo la posibilidad que la objecin cumpla con sus fines, puede solicitar al tribunal presentar sus argumentos acercndose ambas partes al estrado para evitar que terceros, pero especialmente el testigo, conozcan esa informacin. Una vez formulada la objecin el tribunal podr resolverla de inmediato (por ejemplo, si se trata de una cuestin obvia) o podra dar pie a un debate con la contraparte. Nuestra sugerencia en la respuesta de las objeciones apunta a dos comentarios como son: a. El primero no es necesario pelear todas las objeciones, particularmente si mi contraparte tiene la razn. Hay muchos casos en que la prudencia aconseja abandonar la pregunta hecha y reformularla de una manera que sea legtima, esto evitar que la declaracin pierda continuidad y que el tribunal pierda la informacin que estoy intentando mostrarle. b. Un segundo comentario es que, en los casos en que decido pelear una objecin, no es necesario que ello se traduzca en un largo discurso. La defensa de mi pregunta puede perfectamente hacerse recurriendo a formulas sintticas similares a los ejemplos ofrecidos. 5.5 Las presentaciones de una objecin tambin estratgicas es una decisin
Es una decisin estratgica la dificultad que envuelve el correcto manejo de las objeciones en el juicio no solo emana del conocimiento tcnico de las reglas que la norman y de la habilidad del abogado para reaccionar en breves segundos frente a una pregunta mal formulada, sino que tambin de la evaluacin casi instantnea que se requiere realizar acerca de la conveniencia de plantear objeciones a las preguntas de la contraparte. Con el resto de las actividades de litigacin, las objeciones son esencialmente una cuestin estratgica. Esto quiere decir que como litigante objetar cada vez que una pregunta ste mal formuladay pueda daar el caso y no cada vez que haya solo una pregunta mal formulada. El fin del litigante con las objeciones no es la depuracin tcnica o lingstica del debate , sino de impedir que la contraparte lo dae ilegtimamente. En consecuencia, cuidado con objetar automticamente. Muchas veces, aun cuando la pregunta est mal formulada, ella es funcional a mi teora del caso y, en ese evento, impedir que se responda es una mala decisin estratgica.34
34 Op. Cit. p. 118
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Un segundo aspecto que es necesario tener presente desde un punto de vista estratgico se refiere al exceso en la utilizacin de las objeciones. La experiencia indica que no resulta conveniente sobre utilizar objeciones, en cuanto pueden generar una predisposicin del juzgador en contra del abogado que entorpece el curso del juicio con su utilizacin abusiva. Existen pocas cosas ms odiosas que un abogado que interrumpe el normal desarrollo de un juicio sin contar con una buena razn para ello. El abogado debe ser especialmente cuidadoso en objetar preguntas en situaciones en que realmente se produce un dao al caso y no solo con el afn de purotecnicismo, como una estrategia destinada a sabotear el desempeo de la contraparte. Los jueces debern comprender que las objeciones constituyen una manifestacin de la contradictoriedad en el juicio y es trabajo de las partes objetar cada vez que estimen quese estn infringiendo las reglas del juego justo . Nuestro punto no es una cuestin aritmtica, sino estratgica, es decir, que el abogado debe pesar las ventajas y desventajas de objetar una determinada pregunta tomando en consideracin no solo el debate especfico, sino tambin el impacto que su actividad genera en el juicio en su conjunto. 6. Uso en juicio de declaraciones previas Con respecto al uso en el juicio de declaraciones previas uno de los mayores desafos para la real implementacin de juicios orales genuinamente adversariales es la correcta comprensin acerca del rol y uso que se puede dar en juicio a las declaraciones previas rendidas por testigos y peritos. 35 Existe una tendencia casi irrefrenable de parte de los litigantes que provienen de sistemas inquisitivos de intentar incluir al juicio oral los documentos en los que constan las declaraciones previas, como si fueran esas declaraciones las que el tribunal debiera valorar para adoptar su decisin final en el caso. Nada ms alejado de la lgica del juicio oral en un sistema acusatorio. Por regla general de un juicio oral en un sistema acusatorio es que la prueba de testigos y peritos consiste en la comparecencia personal del testigo o perito al juicio y su declaracin ser aquella que se presenta en el mismo juicio oral . Hemos tenido oportunidad de revisar y reiterar en varias ocasiones que dicha regla, adems se encuentranreguladas en el Artculo 329 de la norma procesal. La nica informacin que el tribunal puede valorar para efectos de su decisin es la entregada por los testigos y peritos en su declaracin personal prestada en el juicio. A travs de otra declaracin previa prestada por ellos antes del juicio no tiene valor ni puede utilizarse en reemplazo de la declaracin personal de los testigos y peritos el da del juicio, salvo algunas excepciones reguladas en el numeral 331 aunque todava debiera discutirse, la incorporacin de otras
35 Ibidem. p. 121.
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situaciones no previstas en dicha norma, y que incorporamos en el captulo de prueba material a propsito de los documentos. Esta regla tan fuerte obedece a la necesidad de darle vigencia prctica a dos principios centrales sobre los cuales se estructura el juicio oral en un sistema acusatorio.
Estructura del Juicio Oral.
Inmediacin.
Contradictoriedad.
Aqu la prueba testimonial introducida por va de lectura en declaraciones previas no permite satisfacer ninguno de estos principios, porque no permite el contacto directo del tribunal con la fuente de informacin; como tampoco permite a la contraparte poder contrastar esas declaraciones previas de forma intensa, tal como lo exige la contradictoriedad del juicio. Lo anterior no significa que no pueda darse uso alguno a las declaraciones previas en el juicio. El objetivo es analizar qu el uso legtimo se les puede dar al contexto de un sistema oral acusatorio y qu aspectos de litigacin son relevantes de considerar para usarlas de manera efectiva. Este uso est consagrado en el Art. 332 y tiene dos objetivos bsicos:
Refrescar la memoria del testigo o perito y

Dos Objetivos Bsicos
Evidenciar inconsistencias del testigo o perito con declaraciones previas.
Para ambos casos, la declaracin previa no se utiliza con el objeto de sustituir la declaracin actual del testigo, sino que con el fin de contribuir a que la
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declaracin actual sea completa o con el objeto de entregarles elementos al tribunal para pesar la credibilidad de los testigos o peritos. En ambos casos, las declaraciones previas no constituyen prueba en el juicio y la prueba sigue siendo la declaracin que all presta el testigo o perito. Como primera idea es destacarque la informacin que comparece al juicio puede ser inadmisible como prueba y para otros usos, tales como refrescar la memoria del testigo o demostrar inconsistencia con declaraciones previas. La diferencia entre que una declaracin sea utilizable como prueba o solo para los efectos del numeral 332 no es en absoluto balad: solo si es admisible como prueba podr ser utilizada para acreditar la o las proposiciones fcticas que contiene ; en cambio la declaracin es utilizada para los efectos del Art. 332, la prueba sigue siendo el testimonio, con el impacto en credibilidad de cualquiera sea su grado que haya sufrido como resultado de la declaracin previa. El anlisis de estos usos de las declaraciones previas, nos parece necesario mencionar un tercer uso de ellas, el cual puede parecer obvio, pero es indispensable para la litigacin en juicios orales. Por lo que las declaraciones previas constituyen el material de trabajo bsico que permite a los litigantes preparar el examen directo y contraexamen de testigos y peritos. Este es el uso comn de tales declaraciones ycomo resulta lgico, no encuentra regulacin normativa en ningn cdigo. Una de las principales justificaciones de los sistemas de registro de las actividades de investigacin en las etapas preliminares en los sistemas acusatorios tiene que ver precisamente con permitir, tanto a la parte que registra como a la contraparte, tener material de trabajo sobre el cual preparar sus actividades de litigacin en el juicio. 6.1 Qu constituye una declaracin previa? Cabe destacar que la declaracin previa es cualquier exteriorizacin del fuero interno de una persona realizada con anterioridad, y que conste en algn soporte, cualquiera que ste sea. Lo mismo que en toda la lgica de la prueba en juicio, cuando decimos persona nos referimos a cualquier ente de carne y hueso que tome el estrado para declarar: testigos, peritos, vctima o imputado.Pueden haber sido hechas en cualquier momento y ante cualquier instancia, pblica o privada: durante una audiencia judicial, en la etapa de investigacin ante la polica o el ministerio pblico, una declaracin de impuestos, un cuestionario municipal, una carta a una ta lejana, o grabando palabras con un cuchillo en el tronco del rbol cado de la plaza . Estas manifestaciones son, tcnicamente, declaraciones previas: exteriorizaciones del mundo interior de la persona. Las cuales pueden estar registradas en papel como el acta de la audiencia o del interrogatorio del fiscal, pero tambin los pensamientos que el testigo escribi en el boleto del abuso en cualquier otro soporte (las fotos de lo que tall en el banco de la plaza, o de lo que escribi en
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la pared de su pieza). No es indiferente, desde el punto de vista de nuestras posibilidades de probar la existencia de dichas declaraciones y su contenido, cul de estas versiones ellas hayan adoptado, pero esa es otra cuestin: tcnicamente, cualquier exteriorizacin de voluntad del sujeto, como sea que haya quedado registrada, es una declaracin previa. Para el caso chileno, el artculo 332 del CPP no es una limitacin a este sentido amplio de declaracin previa. Se ha planteado que el artculo 332 restringe la idea de declaracin previa tan solo a las declaraciones prestadas ante el fiscal o el juez de garanta. Sin embargo, es todo lo contrario: ms bien este artculo autoriza la utilizacin de dichos registros para estos fines refrescar la memoria o demostrar inconsistencia, all donde, de otra manera, dichos registros no habran podido ser utilizados por la exclusin que el sistema hace de la posibilidad de invocar en juicio los registros de la investigacin. La misma lgica, tratndose de los peritos su declaracin previa por excelencia es el informe pericial, que deben evacuar con anterioridad al juicio. Dado a que la manifestacin de la interioridad del sujeto, puede ser usada para refrescar su memoria o demostrar inconsistencia en lo que esta diciendo en juicio. Solo esta visin sirve en el juicio como una instancia de control de calidad de la informacin: si el sujeto ha dicho con anterioridad cosas distintas a las que est diciendo hoy en juicio, el sistema quiere saberlo; esto provee a los jueces de ms informacin y elementos para evaluar la calidad de la misma. De acuerdo al segundo problema se ha planteado en la interpretacin del Artculo 332 si es posible considerar como declaracin previa, la declaracin prestada por el acusado o testigo ante la polica. No es esta la oportunidad de detallar el intenso debate que existe sobre la materia ya que ello nos alejara de los objetivos de estos materiales. Las posiciones son bsicamente dos. En la primera niega la posibilidad de las declaraciones tomadas por la polica puedan ser usadas para los efectos del artculo 332, invocando su redaccin literal y la norma contenida en el artculo 334, prohbe la invocacin como prueba de los registros policiales. De acuerdo a los valores del sistema, suele haber tras esta postura es una profunda desconfianza con el modo de produccin de registros policiales, con especial nfasis en los riesgos de apremios para obtener dichas declaraciones. Para la segunda interpretacin seala s podran ocuparse las declaraciones previas para los efectos del artculo 332 (no como prueba), al menos si la polica acta previa delegacin (y, por lo tanto, bajo responsabilidad) del fiscal, segn lo dispone el artculo 91. Todava ms all, de la delegacin de facultades, esta visin es consistente con la concepcin del trabajo policial como auxiliar de la Fiscala y, en consecuencia, percibe al aparato de persecucin (Fiscala-Polica)
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como una misma cosa desde el punto de vista de la lgica del sistema. En trminos normativos, se agrega el propio tenor del artculo 334, que parece sugerir fuertemente que el Cdigo incluye las declaraciones tomadas por la polica susceptibles a ser utilizadas para los efectos del art. 332. Desde el punto de vista de la contradictoriedad, la pregunta es si no es valioso para controlar la calidad de la informacin que los jueces sepan que el sujeto ha dicho antes aun ante la polica algo diferente a lo que est diciendo hoy en juicio (por supuesto, a condicin de que est salvada la cuestin de la autenticidad de la declaracin, y el hecho de haberse otorgado libre y voluntariamente). Lo curioso es que hasta ahora el esfuerzo por excluir estas declaraciones se ha basado en una argumentacin de garantas donde la desconfianza hacia los registros policiales y ha sido impulsado fundamentalmente por la defensa; la situacin, no deja de ser paradoja: el uso de los registros policiales (el principal de los cuales es el parte policial y sus actas) para los efectos del artculo 332 tiene por principal beneficiario a la defensa, en la medida en que le permite obtener declaraciones inconsistentes para el contraexamen de los policas. Lo cierto es que prcticamente todos los sistemas acusatorios aun los ms garantistas admiten el uso de declaraciones previas con estos fines. Estas interpretaciones normativas existe en Chile un intenso debate acerca de los valores que se encuentran en juego detrs de cada uno de esas opciones. Como sealamos, nos alejaramos de los objetivos de estos materiales si nos detuviramos a revisar ese debate. Lo que nos importa en este momento, el litigante debe tener presente que eventualmente podra utilizar las declaraciones prestadas ante la polica con el objeto de refrescar memoria o manifestar inconsistencias, pero para ello deber realizar algn tipo de ejercicio de argumentacin normativa que le permita fundar dicha posibilidad ante el tribunal oral. 6.2 El uso de declaraciones previas para refrescar la memoria El primer uso legtimo de declaraciones previas en juicios orales es para refrescar la memoria de un testigo o perito que no recuerda con precisin algn punto especfico de su declaracin al momento de prestarla en juicio. 36 La norma describe esta hiptesis en sunumeral 332 sealando. para ayudar a la memoria del respectivo acusado o testigo.Lo que se intentar realizar con la declaracin previa es que el testigo, con su lectura o revisin, pueda recordar el aspecto especfico o refrescar su memoria, lo que le permitir prestar una declaracin ms completa y precisa en el juicio. Esto se trata de una actividad de litigacin que fundamentalmente se encuentra al servicio de mejorar la calidad de la informacin que el testigo o perito
36 Op. Cit. 127.
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incorpora al juicio. El valor que est detrs reposa en la idea de experiencia de que la memoria humana tiene limitaciones y que es razonable que ciertos detalles se olviden o se tornen difusos con el paso del tiempo. Es precisamente la gran virtud de la escritura: permitirnos registrar informacin para que perdure en el tiempo. Ntese, queall, donde se ha reprochado la escrituracin en otras reas del procedimiento por ejemplo, como mtodo de litigacin o como escenario de evaluacin de la prueba esta resulta en cambio til y deseable para registrar experiencias de las que deberemos dar cuenta despus. Refrescar la memoria es normalmente una actividad amigable del abogado con el testigo, y suele tener lugar en el examen directo. Hay que tener cuidado con el uso de las declaraciones previas. Ya que no toda duda u olvido merece ser refrescado. Por que el procedimiento para refrescar memoria tiene siempre algn impacto negativo en la credibilidad de un testigo (despus de todo, es un reconocimiento explcito de que el testigo no recuerda el punto con precisin, y los jueces no son ningunos ingenuos: estn viendo que el testigo est declarando a partir de un registro escrito que le est mostrando el abogado). A veces ese impacto es menor y vale la pena asumirlo por las ganancias que tendr la informacin que obtendremos del testigo. Dedo a que el impacto negativo es tan alto que no valdr la pena hacer el esfuerzo de refrescar la memoria. La actividad de refrescar la memoria impactar la credibilidad del testimonio, est directamente relacionado con que tan razonable sea el testigo no recuerde la informacin por la que se le est preguntando, dada la experiencia y sentido comn que tenga en mismo.Por ejemplo: a. Un testigo presencial de un homicidio que ocurri hace 10 meses no recuerda con precisin la hora de su llegada al sitio del suceso (las 7.15 horas), pero s es capaz de decir que fue alrededor de las siete. En este caso puede parecer razonable que, producto del paso del tiempo o del propio nerviosismo que genera la declaracin en juicio, el testigo tenga problemas en la memoria para precisar con exactitud la hora. En un caso de esta naturaleza pareciera que el costo de refrescar la memoria ser bajo para el testigo, ya que con el tiempo transcurrido una duda de ese tipo parece ser natural. b. Por otro lado, s el testigo olvida el sexo de la vctima que observ sobre la cama sin ropa. En cambio, parece que se tratarse de una porcin fundamental de su relato,aun en un escenario de sentido comn, debiera ser recordado. Ya que mientras ms difcil sea para el testigo declarar sobre porciones de informacin de este calibre y relevancia, ms costos comienza a pagar su credibilidad:
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Todos estamos apreciando que lo estn haciendo leer, No recuerda de primera mano,
Tipos de Costos que paga la credibilidad
No es su memoria lo que estamos escuchando, Lectura del papel;
En algn momento la informacin empieza a cobrar todos los costos de calidad de la informacin escrita, obtenida sin inmediacin ycontradictoriedad; mientras ms ocurre esto, ms quienes estn escuchando comienzan a pensar si quisiera leer el papel podra hacerlo solo, no necesito al testigo para que lo recite, aparentemente este testigo no tiene mucho valor agregado respecto del papel, y habamos acordado que el papel no es suficientemente confiable.Mientras ms ocurre esto, entonces, insistir en refrescar la memoria empieza a enfatizar ms bien la incompetencia de nuestro propio testigo. En ambos casos, debe haber una decisin estratgica del litigante en la que se debe pesar los perjuicios que se causan a la credibilidad del testigo con los beneficios o ventajas que se esperan obtener de su testimonio refrescado. Por lo que no existe una frmula general para resolver este tipo problemas en los casos concretos salvo cuando los beneficios superen los perjuicios, debiera optarse por refrescar la memoria y viceversa.
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Desde el punto de vista del litigante, el uso de las declaraciones previas presenta tres desafos importantes como son:
Le permita anticipar a los jueces que se pretende utilizar la declaracin para el fin legtimo de refrescar la memoria, Evitar objeciones de la contraparte en este primer nivel de admisibilidad.
Se refiere al desarrollo de un procedimiento
Tipos de Costos que paga la credibilidad
Tiene que ver con acreditar la declaracin previa.
Evitar objeciones a este segundo nivel de admisibilidad.
Estas primeras dos cuestiones son ms bien procesales (problemas de admisibilidad).
Tiene que ver con darle un uso efectivo a la declaracin previa
Refrescar la memoria
Hacerlo con el menor costo posible.
Dichas dificultades hacen conveniente que el litigante internalice un procedimiento estndar para su utilizacin cada vez que sea necesario refrescar la memoria de un testigo. Sin embargo, el litigante se evita tener que pensar cmo y qu debe hacer en cada caso concreto, perdiendo valiosos segundos en el juicio oral y, con frecuencia, perdiendo el punto y oportunidad en la que era urgente intervenir. Procedimiento que utiliza declaraciones previas para refrescar la memoria del testigo y que consta de tres pasos. Es decir que no se trata de un procedimiento contemplado en la ley ni que sea obligatorio para los litigantes. Constituye simplemente una sugerencia para simplificar la labor de litigio en juicio y no incurrir en errores que puedan impedir la
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admisibilidad de la declaracin previa.
Paso uno: Generar el escenario de duda y dar cuenta de la existencia de la declaracin previa. Escenario de duda. Es entrar al mundo del uso de declaraciones previas para refrescar memoria, lo primero que tiene que haber es un escenario en donde el testigo necesite que su memoria sea refrescada. Se genera cuando el testigo o el perito no puede recordar con precisin o tiene dudas sobre un punto especfico que se le pregunta (normalmente en el examen directo, segn hemos visto). Aqu es necesario detenernos y enfatizar que debe existir una legtima duda del testigo o perito y no tratarse de un defecto de litigacin, es decir, de un caso en donde el testigo o perito no responde debido a que no entiende qu se le pregunta o porque derechamente la pregunta est mal formulada. No es poco comn que los abogados con poca experiencia en litigacin recurran al instrumento de refrescar la memoria simplemente porque el testigo no responde lo que ellos esperan, y que esto ocurra no porque el testigo no recuerde, sino porque las preguntas estn mal hechas. Los jueces deben estar alertas a esto: se trata de una herramienta que introduce informacin escriturada, obtenida sin inmediacin ni contradictoriedad y, en esa medida, algo que debera siempre ponerlos nerviosos. En consecuencia, no debieran permitir que la posibilidad de utilizar declaraciones previas para refrescar la memoria se transforme en una muleta para subvencionar malos litigantes; desde el punto de vista del litigante, a su turno, ya vimos que este procedimiento siempre tiene costos por el potencial impacto en la credibilidad del testigo. Por lo mismo, el abogado debe estar seguro de que est genuinamente en un escenario de duda y no en un problema de comunicacin puro y simple con el testigo. Este escenario de duda queda claro cada vez que el testigo responde derechamente no recuerdo, o cualquier equivalente funcional no sabra decirle con precisin; no recuerdo las palabras exactas, etc.). Sin embargo, no siempre el escenario va a ser tan explcito. En ocasiones el testigo simplemente se va a equivocar y a decir algo inconsistente, no por estar siendo inconsistente, sino por responder algo que en verdad no recuerda. En otras ocasiones, simplemente va
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a omitir informacin que solo el litigante sabe que el testigo posee. Se recomienda que para cualquiera de estos casos, no corran: asegrense primero de que realmente no pueden obtener la informacin por simple examen directo. Si lo podemos obtener sin recurrir a la declaracin previa, eso es mucho mejor. Lo que realmente se necesita es refrescar la memoria, la pregunta le refrescara la memoria ver. La declaracin previa sita a los jueces en el propsito del ejercicio. Despus de haberle preguntado por la existencia de dicha declaracin, segn explicamos a continuacin todo esto antes siquiera de haber levantado la declaracin del escritorio. Al generar un escenario de duda, el litigante debe empezar a ofrecer la salida para superarla. Esta salida comenzar con alguna frase del estilo pero recuerda haber prestado una declaracin ante el ministerio pblico en este caso?. El introducir la declaracin previa para refrescar la memoria. Veamos con un ejemplo el desarrollo de este primer paso:
Preguntas
Seor Martnez Podra decirnos a qu hora llego a la casa de su hermano? Recuerda la hora exacta en la que lleg?
Respuestas
S, fue al rededor de las 7 de la tarde. Bueno, como le digo alrededor de la 7 de la tarde, pero con precisin no recuerdo exactamente el minuto preciso. (Queda de manifiesto una duda o falta de memoria sobre un punto especfico). S, claro, al da siguiente del que pasaron estas cosas fui a la fiscala a decirle al fiscal lo que haba visto (testigo reconoce la existencia de esa declaracin previa). S, claro. (El testigo acepta el ofrecimiento del abogado).
Seor Martnez, recuerda usted haber prestado una declaracin ante la fiscala en este caso con anterioridad a este juicio? (Se da a conocer la existencia de una declaracin previa). Le refrescara la memoria (le ayudara a recordar mejor; le permitira recordar con precisin, etc.) si le mostrara esa declaracin? (Se manifiesta que esa declaracin puede refrescar la memoria del testigo).
En este ejemplo, el testigo es incapaz de precisar con exactitud la hora de llegada a la casa de su hermano, lo que constituye un aspecto relevante de su testimonio para la teora del caso de quien lo presenta. Frente a la imposibilidad de precisar ese aspecto, y sabiendo el abogado que con anterioridad este testigo declar con precisin la hora, le ofrece la oportunidad de ver dicha declaracin para revisar el dato que el mismo ofreci cuando lo tena fresco en su memoria. Por eso mismo hace reconocer al testigo que hay una falla de memoria respecto del punto. Frente a esta falla de memoria, entramos al mundo de las declaraciones previas para refrescar memoria. En ese escenario, lo que
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har el litigante es dar cuenta de la existencia de una declaracin previa y ofrecerla al testigo para ayudar a superar la duda que tiene en ese momento. Es necesario hacerse cargo de un problema de interpretacin que se ha generado en algunos tribunales de juicio oral en nuestro pas. Hemos visto, poder refrescar la memoria en forma efectiva supone que el litigante pueda iniciar tal actividad al momento en que se genera la duda o que la declaracin del testigo o perito requiera ser refrescada. En este orden de ideas, un problema es que algunos jueces han interpretado la primera frase del ar tculo 332 Solo una vez que el acusado o testigo hubieren prestado declaracin, se podr leer el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores, norma que solo habilita realizar el ejercicio de refrescar memoria al finalizar la declaracin completa del testigo. Es decir, si el problema se presenta en un examen directo, solo al concluir el relato de todo el examen directo podra utilizarse el mecanismo de leer declaraciones previas para que el testigo precise informacin. Desde un punto de vista dogmtico, pero sobre todo desde la lgica de la litigacin, es una interpretacin errada, lo cual dificulta seriamente la posibilidad de utilizar con mnima efectividad el mecanismo del numeral referido, sin queexista alguna razn de fondo para proceder de esa forma. El artculo 332 quiere decir una vez finalizada la porcin de la declaracin que requiere ser refrescada o, en nuestra terminologa, una vez que el litigante ha creado el escenario de duda puede hacer uso del artculo 332. Creemos q ue esta interpretacin es dogmticamente correcta y, como adelantamos, ms satisfactoria desde la perspectiva de resguardar una litigacin adversarial que permita a los abogados realizar un ejercicio profesional riguroso, y ofrecer a los jueces relatos claros, comprensibles y ordenados. Paso dos: Exhibicin y reconocimiento de la declaracin previa. Al aceptar testigo la ayuda de memoria, se procede a exhibirle la declaracin para que reconozca que efectivamente prest en un caso en concreto. La cual se debe siempre cuidar que la contraparte tenga la posibilidad de cerciorarse del documento que est a punto de mostrarle sea, efectivamente aquello que supuestamente debiera ser: declaracin previa del testigo (y no, por ejemplo, un torpedo que le sopla la respuesta). El reconocimiento se hace necesario ya que el tribunal debe ser muy cuidadoso respecto de que no cualquier cosa le sea exhibida al testigo. Es por ello que si el testigo no reconoce la declaracin previa como propia, no se puede autorizar el uso de este mecanismo. A este respecto, entonces, rige la misma lgica y por ende las mismas exigencias de acreditacin que tratamos a propsito de la prueba material.
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Pregunta
Le refrescara la memoria (le ayudara a recordar mejor; le permitira recordar con precisin, etc.) examinar esa declaracin? (Se manifiesta que esa declaracin puede ser utilizada para refrescar la memoria del testigo). Mientras el abogado ha realizado estas preguntas, ha tomado la declaracin previa y se la ha exhibido a la contraparte antes de formular su pregunta) Seor Martnez, nos podra decir qu es esto que le exhibo en este momento? Cmo sabe que se trata de dicha declaracin?
Respuesta
S, claro, sera de gran utilidad (el testigo acepta el ofrecimiento del abogado).
Bueno, se trata de la declaracin que prest ante el ministerio pblico.
Al final de la hoja est mi firma, la fecha corresponde tambin a la del da en que fui al ministerio pblico, estas son las cosas que dije.
El testigo debe reconocer el documento como su declaracin previa, para lo cual normalmente deber dar alguna justificacin. Ejemplo, la justificacin es que el testigo reconoce su firma al final del documento y, adems, este tiene la misma fecha en la que l recuerda haber prestado la declaracin. Sin embargo, estos elementos son ofrecidos de manera nada ms ilustrativa, ya que en el caso de la utilizacin de declaraciones previas para refrescar la memoria, la exigencia de acreditacin debera satisfacerse de manera bastante fcil, porque es fundamental que el testigo manifieste esta es mi declaracin, esto fue lo que yo dije. Si el testigo dice eso, haya o no firma, haya o no fecha, la exigencia de admisibilidad parece quedar satisfecha. La cuestin de la falta de firma o de fecha, por supuesto, puede perfectamente ser materia de contraexamen a nivel de credibilidad. El reconocimiento y las razones, no debieran ser problemticos cuando estamos en el escenario de refrescar la memoria. Recordemos que normalmente vamos a estar en el examen directo y que sta es una instancia amistosa; es decir, est destinada a ayudar al testigo a precisar sus declaraciones ante el tribunal. El testigo va a estar ms que dispuesto a contribuir. Cabe hacer mencin que una vez que la declaracin ha sido exhibida al testigo y este la ha reconocido, estamos en condiciones de pasar al tercer paso de este procedimiento. Paso tres: Lectura y declaracin actual refrescada Al realizar los pasos anteriores, estamos en condiciones de utilizar la declaracin previa para que el testigo o perito pueda recordar su declaracin que gener en el escenario de duda. Cmo se utiliza?,se solicita al testigo que lea en silencio para ver si la porcin de la
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declaracin previa relevante al punto la que debe haber sido marcada por el abogado para que el testigo la identifique en forma rpida y sin precisa. La lectura en silencio obedece a que la declaracin previa, no puede ser valorada por el tribunal ya que no se trata de una declaracin en juicio. Lo que esperamos es que el testigo, sobre la base de su memoria refrescada por la lectura, sea capaz en el juicio de ofrecer testimonio sobre la pregunta realizada. Una vez que concluye su lectura le pedimos la declaracin de vuelta y repetimos la pregunta original que dio lugar al escenario de duda. El testigo tendr oportunidad de responder a viva voz con informacin que s constituye prueba testimonio, con cualquiera que sea el impacto en credibilidad generado por el hecho de haber tenido que refrescar la memoria y en consecuencia, puede ser valorada por el tribunal para la decisin final del caso. Por ejemplo.
En dicho ejemplo se observar cmo todo procedimiento est destinado a obtener una declaracin del testigo en juicio sobre el tema y no a introducir informacin de las declaraciones previas. Ya que al obtener la informacin del juicio, estamos en condiciones de continuar con el examen directo y pasar alsiguiente punto. El proceso presentado por partes, tal como se ha observado es para efectos pedaggicos y mejor comprensin de su desarrollo, el cual pueda parecer Pregunta
Seor Martnez, podra leer en silencio por favor el prrafo marcado con lpiz rojo. (dndole tiempo al testigo) Seor Martnez, ley el prrafo?. Sera tan amable de devolverme la declaracin, por favor. S. S. Si claro, ahora s le puedo precisar, llegu a las 7.15 horas a la casa de mi hermano, lo que pasa es que estaba un poco nervioso, pero ahora recuerdo con claridad, eran las 7.15 de la tarde.
Respuesta
Recuerda con precisin la hora exacta en la que lleg?
engorroso o bien complicado, en realidad es breve y fluido manos que para un litigante con experiencia. Ejemplo de todo el procedimiento:
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Peguntas
Seor Martnez, podra decirnos a qu hora llego a la casa de su hermano? Recuerda con precisin la hora exacta en la que lleg? Seor Martnez, recuerda usted haber prestado una declaracin ante la fiscala en este caso? Le ayudara a recordar mejor si le mostrara esa declaracin? Seor Martnez, Nos podra decir qu es esto que le estoy mostrando? Cmo sabe que es sudeclaracin?
Respuestas
S, fue alrededor de las 7 de la tarde. Bueno, como le digo alrededor de la 7 de la tarde, pero con precisin no recuerdo exactamente el minuto preciso. S, claro, al da siguiente fui a la fiscala a contar lo que haba visto.
S, claro. Bueno, esa es mi declaracin del Ministerio Pblico Porque ah est m firma, la fecha corresponde tambin a la de l da en que fui al Ministerio Pblico. S.
Seor Martnez, Podra leer en silencio por favor el prrafo marcado con lpiz rojo de su declaracin? Ley el prrafo? Me devuelve la declaracin, por favor. Nos podra decir ahora la hora exacta en la que lleg?.
Si. S, claro, llegu a las 7:15 a la casa de mi hermano, lo que pasa es que esta un poco nervioso, pero eran las 1:15 de la tarde.
6.3 El uso de las declaraciones previas para manifestar inconsistencias El uso de las declaraciones previas tiene como segunda finalidad legtima en la que las declaraciones previas para ser utilizadascon el objetivo de manifestar inconsistencias del testigo entre sus declaraciones actuales prestadas en el estrado y las previas. El artculo 332 del Cdigo describe la hiptesis de la siguiente forma , para demostrar o superar contradicciones.37 Lo cual se trata de un objetivo ms adversarial que el anterior. Con ello se intenta desacreditar al testigo debido a que se trata de una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, lo que impacta su credibilidad. En consecuencia, esta segunda versin del uso de declaraciones previas normalmente se utilizar en el contraexamen. Vale la pena repetir nuevamente que a travs de este mecanismo no se pretende introducir la declaracin previa inconsistente como prueba, sino simplemente aportar al juicio un elemento que pueda permitir pesar la credibilidad de las declaraciones actuales del testigo
37 Cdigo Penal de Chile, Publicado el da 16 de octubre del 2001, p. 105.
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respectivo.38 El diagrama pretende ilustrar que las afirmaciones contenidas en la declaracin previa no constituyen prueba en el juicio y, por lo tanto, no pueden ser utilizadas para tener poracreditadas las proposiciones fcticas que la declaracin contiene, salvo que dichas afirmaciones sean realizadas por el testigo en el juicio. Es decir, que la declaracin previa solo puede ser utilizada para evaluar la credibilidad del testimonio.Ejemplo, el testigo afirma en el estrado que nunca fue a la casa de la vctima el da de los hechos. Por lo que el contraexaminador tiene en su poder una declaracin previa en la que dice pas brevemente por la casa de la vctima como a las nueve. Una vez manifestada la inconsistencia, el contraexaminador solo puede argumentar y el tribunal recoger.
Testimonio,
Proposicin Fctica del fondo
Prueba,
Credibilidad, No prueba.
Una vez que la declaracin previa del testigo no es creble, cuandohoy en el juicio, dice no haber ido nunca a la casa de la vctima. Cuando el tribunal no puede, sobre la base de la declaracin previa, dar por acreditado que el testigo pas ese da por la casa de la vctima a las nueve; no hay prueba para dicha proposicin fctica y la declaracin previa no puede ser considerada como tal. Si el contraexaminador o el tribunal desean dar por acreditada esa proposicin fctica, necesitan echar mano de legtima prueba, vlidamente incorporada al juicio. Y tratndose de los casos para refrescar la memoria, hay que tener cuidado con el uso de este mecanismo. Porque se trata de una herramienta muy poderosa de desacreditacin en las declaraciones del testigo sean legtimas inconsistencias y recaigan sobre aspectos relevantes. Es comn observar que frente a cualquier
38 BAYELTELMAN A. Maurice Andres, DUCE J. Maricio, Litigacin penal juicio oral y prueba, Salesianos, S.A. Santiago de Chile, 1. Edicin, 2004, p. 127.
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inconsistencia, los abogados tienen la tendencia a invocar las declaraciones previas y saltar al cuello del testigo con una actitud de con esto destruyo al tonto. Al contrario, el abogado es el que pierde credibilidad profesional al pretender restarle valor a un testigo, no son ms que variaciones naturales o insignificantes de un relato en general consistente, como la experiencia y sentido comn suele ocurrir entre aquellos que dicen la verdad. Lo que uno adivina es sabio formalismos propios de la prueba legal o tasada: la idea de que cualquier error o alteracin formal tiene la capacidad de anular el acto o testimonio. En un sistema de libre valoracin, esto no es as en absoluto: la nica pregunta relevante para los jueces es si en verdad creen que el testigo est mintiendo por este cambio de versin, o si creen que dicho cambio alcanza a restar solidez a su testimonio. Solo en casos donde las declaraciones actuales cambien en forma relevante la versin de los hechos, este mecanismo ser efectivo. En el resto de los casos es mejor utilizar otras herramientas del contraexamen. El procedimiento para manifestar inconsistencias constituye una promesa muy fuerte al tribunal de que algo serio ha ocurrido. La mejor forma de defraudarlo es ocuparlo para demostrar inconsistencias irrelevantes. Utilizar declaraciones previas inconsistentes de un testigo al que contra examinamos se encuentra con los mismos tres desafos que mencionbamos a propsito de refrescar la memoria:
Generar el escenario de inconsistencia, Desafios para refrescar la memoria
Acreditar la declaracin previa,
Y utilizarla efectivamente.
Ofrecemos un procedimiento que a nuestro juicio se hace cargo de estos desafos y que de nuevo, no se trata de una forma normativamente regulada sino de una sugerencia que permita al litigante actuar de manera efectiva cuando se enfrente a situaciones de este tipo. Cada litigante puede hacer variaciones, cambios o adaptaciones al mismo. Es importanteretener la necesidad de contar con un procedimiento que permita no enredar el juicio por defectos de litigacin. Ejemplo:
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Paso 1. Cerrar la primera ventana de escape: fijar la declaracin actual inconsistente. En este paso es fijar la declaracin actual inconsistente. Es decir, debemos pedir al testigo que fije exactamente cul es su testimonio por el cual se pretende desacreditar. Es esta forma que se puede fijar ante el tribunal cul es exactamente la declaracin actual del testigo, sin darle oportunidad para que se escude luego de afirmaciones del tipo eso no fue exactamente lo que dije o aunque dije eso, usted no lo entendi exactamente en el sentido que yo lo dije ahora que usted me muestra una declaracin previa ma que es inconsi stente con lo que acabo de decir, djeme inventar un nuevo sentido a lo que dije para que usted no le vaya a sugerir al tribunal que yo estoy mintiendo. Ya que el evidenciar la inconsistencia con una declaracin previa es una trampa (una trampa legtima) que le hemos tendido al testigo o perito y, antes de dejar caer la puerta, queremos cerrar todas las ventanas por las que pueda escapar. La primera ventana que debe clausurarse es que el testigo o perito luego desconozca haber dicho en el juicio lo que el litigante afirma que dijo. Un ejemplo nos permitir aclarar este punto:
Preguntas
Y dice que la persona a quien usted vio violando a la Sra. Juanita tena un tatuaje en la espalda? De qu tamao era? Dnde en la espalda estaba exactamente? Y recuerda cul era el motivo del tatuaje? Es posible que est confundido, y que la persona que estaba violando a la Sra. Martita no haya tenido ningn tatuaje? As es.
Respuestas
Era grande, como del porte de mi mano, ms o menos. Como justo debajo del cuello, en la mitad de arriba. Era algo as como un pjaro en llamas. No, recuerdo perfectamente que tena este tatuaje.
Con respecto al testimonio del tatuaje est ms que fijo, de manera especfica y difcilmente de ser negado o relativizado en los puntos que el juzgador acaba de or. Paso 2. Cerrar la segunda ventana de escape: condiciones de legitimidad a la declaracin anterior. Al fijarel contenido de la declaracin actual, surge la necesidad de trabajar sobre condiciones de credibilidad de la declaracin previa. No sirve paraevitar que el testigo salga con: no es que est siendo inconsistente, lo que pasa es que yo
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nunca dije eso que usted dice que dije, en verdad lo escribi la polica, lo escribi el fiscal, me dijeron que firmara un papel en blanco, jams me dejaron leer lo que firm, etc.; o bien con algo as como: en verdad usted est malinterpretando mis palabras, porque lo que yo quise decir no es inconsistente con lo que acabo de afirmar, djeme inventarle una interpretacin compatible. Para cerrar esta ventana de escape, se necesita destacar todas las condiciones de la declaracin previa, con la fidelidad que el testigo quiso decir en ese momento. Ya que algunos de los factores que tpicamente juegan en este sentido, por ejemplo son: fue ms cercana en el tiempo a los hechos, fue voluntaria, fue prestada con el objetivo de contribuir con el esclarecimiento de los hechos, el abogado defensor estaba presente si es el caso, de hecho la pudo leer y la firm; todos los detalles que asientan como una declaracin confiable en el sentido que el testigo dijo, y con lo que dijo pretendiendo decir exactamente eso. En consecuencia, no se trata en ningn caso que la declaracin previa dada fuera del juicio oral pueda ser admitida como prueba, sino de cerrar el paso a que el testigo pueda decir no es que t enga versiones inconsistentes, en verdad, ese registro que usted tiene en la mano no da cuenta de una versin que yo haya emitido jams. Ejemplo: Preguntas
Seor testigo, Recuerda haber sido interrogado por la polica un par de das despus de que estos hechos tuvieron lugar? Y usted saba que esos policas estaban tratando de dar con el paradero del violador de la Sra. Martita, Verdad? Y usted quera contribuir con el trabajo de la polica en este caso? Y por eso, cuando la polica lo entrevist, usted se esforz por darle todos los detalles que recordaba sobre lo sucedido. Le dijeron ellos que todo detalle, por insignificante que pareciera, poda ayudar? 252253. Y usted se esforz por recordar todo lo que pudiera, No es as? Y de hecho, tena los detalles bastante frescos a esas alturas, solo dos das despus de ocurridos los hechos. S.
Respuestas
Por supuesto.
Claro, quera que agarraran al degenerado. S, me acordaba de todo perfectamente.
S, me dijeron eso, varias veces.
En efecto. Bueno, podra decirse.
Pero ciertamente los tena ms frescos Claro, pero ahora recuerdo todo muy bien dos das despus de los hechos, que hoy, tambin. diez meses despus, No?
Y cuando termin de declarar, Firm una transcripcin de dicha declaracin? Y supongo que la ley antes de firmarla, Verdad? Y usted nos dijo que quera que agarraran al S. S S.
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degenerado. Y esa es la razn por la que tena especial inters en que la polica hubiera registrado con fidelidad todo lo que usted les haba dicho. No es cierto? Djeme preguntarle de nuevo, entonces, dado que est su firma puesta en esa declaracin, la ley antes de firmarla.? Y la firm porque la transcripcin reflejaba exactamente lo que usted les haba dicho, No es verdad? Bueno, No le dijeron los policas y el fiscal que si la transcripcin no reflejaba exactamente lo que usted les haba dicho, que se los hiciera saber? Sin embargo, cuando usted ley la transcripcin no les hizo saber de ninguna imprecisin, Verdad que no? La ley y la firm. Porque la transcripcin, de hecho reflejaba lo que usted les haba dicho a los policas.
S, claro.
S, la le.
Supongo.
S, me lo dijeron.
No.
S. S.
En este caso se puede apreciar las circunstancias que rodean de legitimidad a la declaracin prestada ante la polica, es precisamente la intencin declarada por el mismo testigo de colaborar lo ms posible y esforzarse por aportar detalles a la investigacin. Lo cual debe agregar la proximidad en el tiempo respecto de los hechos y el hecho de que la firm, habiendo expresamente que acusara las impresiones e inconsistencias que pudieran tener acta pudiera tener. Paso 3. Acreditar la declaracin previa Para este caso las preguntas al testigo han producido solo testimonio respecto a la declaracin previa prestada. Ya que an no se ha utilizado el papel, tal vez ni siquiera lo hemos tomado de la mesa todava. Por lo que hasta el momento, adems, los jueces sospechan que hay una inconsistencia con declaraciones previas, pero no se han enterado cul es y en qu consiste exactamente. Para mostrar esta inconsistencia a los jueces, el recurso ms adversarial es leer la parte de la declaracin previa inconsistente con el testimonio actual. El leer la declaracin previa, se debe acreditar el documento en que estn contenidas, exactamente igual que como explicamos a propsito de la prueba material. Es decir, debemos salvar la cuestin de por qu tenemos que confiar que eso que tiene en la mano es la declaracin previa del testigo, simplemente porque usted lo dice. Ya que la dinmica, es la misma: que el testigo reconozca el documento y que d razones de dicho reconocimiento lo cual, tratndose de declaraciones propias, se satisface que el testigo diga cualquier cosa en la
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sintona de esta es mi declaracin, esto fue lo que yo dije. Por ejemplo: Pregunta
Sin embargo, cuando usted ley la transcripcin no les hizo saber de ninguna imprecisin, Verdad que no? La ley y la firm. Porque la transcripcin, de hecho reflejaba lo que usted les haba dicho a los policas. Seor testigo, le voy a mostrar un documento. Le voy a pedir que lo mire con atencin y que me diga si lo reconoce. (Se lo muestra a la contraparte y se lo pasa al testigo) Es esta la declaracin de la que hablbamos recin, en la que usted se esforz por recordar todos los detalles tiles, solo dos das despus de cometido el delito? Cmo sabe que se trata de su declaracin? No.
Respuesta
S. S. S, seor. Es la declaracin que me tomaron los policas cuando me interrogaron.
S.
Bueno, aqu est mi firma.
El paso 2 es para construir la legitimidad o la integridad de la declaracin previa. El paso 3 es acreditar el origen del documento,los objetivos distintos, que con frecuencia se entremezclan, comparten algunas preguntas, o se enrocan. Por lo que se debe acreditar primero el origen del acta concreta y las condiciones en que fue obtenida.
Paso 4: Obtener la declaracin previa inconsistente Dados los pasos anteriores, estamos en condiciones de manifestar la inconsistencia. Cmo se hace?, Se lee, esta vez en voz alta, la declaracin que resulta inconsistente en su declaracin actual. Hacer que la lea el testigo, o la leer el abogado, lo mismo da. Refrescamos la memoria esconveniente que el abogado litigante previamente marque la declaracin para que el testigo la lea sin equivocarse. La lectura en voz alta explica el hecho que este caso lo que se quiere es, precisamente, poner en evidencia ante el tribunal que ha habido un cambio de versiones, con el consecuente impacto en credibilidad el testigo X es un mentiroso, mire cmo cambia de versiones a cada rato, no obstante cada vez que ha declarado ha pretendido decir la verdad sobre lo que saba. Ejemplo:
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Pregunta
Seor testigo, le voy a mostrar un documento. Le voy a pedir que lo mire con atencin y que me diga si lo reconoce. Es esta la declaracin de la que hablbamos recin, en la que usted se esforz por recordar todos los detalles tiles, solo dos das despus de cometido el delito? Cmo sabe que se trata de su declaracin? Podra, por favor, leerle al tribunal la parte de ella en que aparece mencionada la palabra tatuaje? Ni una sola mencin a un tatuaje? Seor testigo, ya habr oportunidad de que nos explique qu es lo que pasa. De momento, lo que quisiera que le dijera al tribunal es si aparece en esa declaracin, en alguna parte, la palabra tatuaje.
Respuesta
S, seor. Es la declaracin que me tomaron los policas cuando me interrogaron. S.
Bueno, aqu est mi firma. Bueno, no est seor.
Bueno, lo que pasa es que. No, seor, en ninguna.
El abogado debe hacer en este paso es simplemente evidenciar la inconsistencia ante el tribunal. Nada de ponerse a discutir con el testigo sobre explicaciones o conclusiones.Sin embargo, ya habr tiempo para eso en el alegato final o en la segunda vuelta de exmenes, si la contraparte recoge el guante. Aqu los abogados solemos vernos particularmente tentados por la pregunta de ms. Suele no bastar haber evidencia suficiente ya que la inconsistencia y no nos aguantamos hasta el alegato final para argumentar de qu manera este testigo no debe ser tomado en cuenta. Por lo que hay que evitar esa tentacin a toda costa. Evidenciar la inconsistencia es todo lo que necesitamos para seguir construyendo el alegato final, cuando le haremos ver al juzgador de qu manera este testigoque hoy declara con tanta seguridad de haber visto el tatuaje de nuestro cliente, no dijo nada sobre un detalle tan importante al momento en que la polica le tom declaracin, solo dos das despus de los hechos. Lo cual invitar al juzgador a dudar de que el testigo haya visto realmente tal tatuaje en la escena del delito. El ejemplo da cuenta de un caso negativo, en el que la declaracin anterior no deca nada sobre el tatuaje. Lo cual podra tratarse de un caso en que la declaracin anterior contiene informacin positiva que es inconsistente, ejemplo la declaracin previa haya dicho que el motivo del tatuaje era el de unos ngeles bailando tango. En este casos la lectura a viva voz ser el mecanismo idneo para dar cuenta de la inconsistencia. Si en la declaracin previa sostuvo que se trataba de un lugar oscuro y ahoranos viene a decir en juicio que se trata de un lugar con perfecta luminosidad. Se le har leer en voz alta la declaracin previa en la cual seala que se trataba de un lugar oscuro. El procedimiento para
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refrescar memoria, la efectividad en la manifestacin de la inconsistencia depende de que ella pueda ser realizada en el momento en que se produce una declaracin actual e inconsistente con la declaracin previa. Por lo mismo, valga nuestro argumento de cmo debe interpretarse la primera frase del artculo 332 expresado a propsito del procedimiento para refrescar la dicha memoria del testigo o perito.
7. Prueba material (Objetos y Documentos)

La prueba material objetos y documentos se ha revisado qu hacer con los testigos legos y expertos, quienes constituyen la principal informacin y prueba en un juicio oral. Sin embargo, la informacin puede provenirotras fuentes probatorias, constituidas en los objetos y documentos; por cosas que se exhiben en el juicio oral. Tal es el caso del arma homicida, la ropa ensangrentada de la vctima, el contrato a travs del cual se consum la estafa o el video de seguridad del banco en que qued grabado el asalto. Una vez que las sociedades modernas se caracterizan por tener una cultura eminentemente audiovisual, en donde la representacin de imgenes forma parte de nuestra vida cotidiana, siendo las principales formas de acceso a la informacin, educacin y diversin. La razn por la cual los objetos y documentos constituyen elementos probatorios muy relevantes. Debido a las mltiples ocasiones, ver una imagen o escuchar un sonido que resulta clave para comprender una historia.39 De tal forma que parte de nuestra experiencia ms elemental en la vida cotidiana, tambin inunda la realidad del juicio. Una imagen o un sonido puede iluminar ms acerca de un hecho que la declaracin de muchos testigos; ver el revlver involucrado puede dar credibilidad a la afirmacin del acusado de que l no portaba el arma, de un modo que su puro testimonio jams habra conseguido ejemplo, porque es claro que un arma de ese tamao no cabe en el bolsillo donde la polica dice haberlo encontrado; un diagrama de las operaciones financieras que el acusado realiz en un cierto perodo puede clarificar el fraude cometido, all donde la simple relacin de montos, documentos y destinos de los dineros por parte del analista financiero sera imposible de seguir por ningn juez. Por lo que la importancia de este tipo de pruebas en el juicio oral, es necesario que resulta desarrollar una comprensin ms acabada acerca del rol y la lgica en que interactan objetos y documentos en un juicio oral. Este tipo de prueba en la expresin prueba material.Qu tienen en comn todas estas pruebas como para que merezcan ser agrupadas en una misma categora?, Qu tienen en comn el arma homicida y el contrato; la ropa ensangrentada y el video de seguridad? Fundamental dos cosas, aunque caras diversas de una misma moneda:
39 Idem, P. 141.
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1. Estas pruebas, por definicin, son producidas sin inmediacin: los jueces no estaban all cuando el arma pas a ser el arma homicida o cuando fue hallada en el sitio del suceso; no estaban all cuando las partes firmaron la escritura, ni cuando la sangre manch las ropas del acusado. 2. Ninguna de estas pruebas est sujeta a contradictoriedad, al menos en la versin tradicional. Esto no quiere decir que no haya forma de controvertir la informacin que dichas pruebas contienen; pero ni las armas ni las escrituras pueden responder las preguntas de un contraexaminador. Ambos casos la contradictoriedad ir ms bien sobre testimonios adosados a dicha prueba, ya sea en su modo de produccin o su cadena de custodia, y en su contenido. Dichas caractersticas traen como consecuencia que el mero objeto o documento no sea, la informacin de calidad suficiente, al menos porque no podemos estar seguros de que sean la parte que los presenta dice que son. Incluidos los jueces, tienen qu depositar confianza especial en la afirmacin realizada por la parte. En el juicio no hay confianzas preestablecidas. Por lo que el fiscal tiene una carga probatoria, y el defensor puede jugar a desacreditar el caso del fiscal hasta hacerlo caer por debajo del estndar, o bien acreditar su propia defensa afirmativa; en cualquier caso, se remite el lenguaje de la prueba y la credibilidad concreta de la misma; por fuera del mundo de la prueba, no tiene por qu haber concesiones para nadie tanto el fiscal como el defensor pagan para decir lo que estn diciendo e incluye las proposiciones fcticas que dicen este objeto o documento, es aquello que yo afirmo que es. Sin embargo la produccin de la prueba material en el juicio, en consecuencia, se rige por dos lgicas en tensin:
De una parte Lgicas en tensin Otra parte Lgica Sentido comn Desconfianza
7.1. La lgica de la desconfianza

La lgica de la desconfianza puede ser resumida en la siguiente frmula: nadie tiene por qu creer que esto es lo que la parte que lo presenta dice que es, simplemente porque ella lo diga. Nadie tiene por qu creer que este cuchillo es el
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cuchillo encontrado en el sitio del suceso, simplemente porque el fiscal lo diga. Nadie tiene por qu creer que este cuaderno que presenta el defensor es el diario de vida del testigo, simplemente porque l lo diga.40 Recordemos una vez ms que los jueces toman contacto con el caso por primera vez en la audiencia de juicio oral y, puesto que se toman en serio el principio de imparcialidad, no estn dispuestos a conceder credibilidades preconcebidas a ninguna de las partes. Por lo que nadie tiene por qu creer que el objeto o documento que presenta la parte sea lo que ella pretende que es; cmo saber que no lo falsific, invent o alter?, Slo porque creemos que es un abogado noble y probo?.Sin embargo en principio el juicio oral no hay confianzas preconcebidas, de manera que si el fiscal pretende que este cuchillo ensangrentado que trae al juicio es el arma hallada en el sitio del suceso, tiene que presentar la informacin sobre su propia palabra. La defensa: si pretende que este diagrama grafica el barrio donde los hechos ocurrieron, tiene que ofrecer acreditacin respecto de esto. La defensa no puede pararse y decir quiero introducir este diagrama que representa el lugar donde ocurrieron los hechos; ni puede el fiscal simplemente pararse y decir aqu tengo este enorme cuchillo ensangrentado, que es el que fue recogido de la escena del crimen. Toda vez que la consecuencia de la lgica de desconfianza es la exigencia de los objetos y documentos deban en general ser acreditados o cualquiera otra denominacin que se adopte para esta idea; que alguien declare que elobjeto corresponde a la parte que pretende que sea. Lo cual implica que los objetos y documentos deben ser ingresados por lo general a travs de testimonio en sentido amplio, comprendiendo tanto testigos como peritos.La acreditacin proviene tanto de las reglas de la prueba como de consideraciones de litigacin. El punto de vista de las reglas de la prueba, la acreditacin es una exigencia de admisibilidad. Como se recordar, un sistema de libre valoracin de la prueba opera segn la mxima general de todo entra, mas no todo pesa. Lo que la mxima refleja es que, en general, las cuestiones relativas a la prueba sern cuestiones de credibilidad, no cuestiones de admisibilidad. Ejemplo, casi todas las causales de tacha de los viejos sistemas inquisitivos pasan de ser causales de inadmisibilidad que impedan que la prueba fuera considerada a ser, eventualmente y segn el testimonio concreto, cuestiones de credibilidad admitimos al testigo, pero luego decidimos que tan creble es su testimonio. Lo cual, no quiere decir que se supriman completamente las cuestiones de admisibilidad de la prueba en un sistema de libre valoracin. Ya que esas cuestiones est constituida por la relevancia de la prueba. Esto an en un sistema de libre valoracin, la prueba irrelevante no es admisible. El fiscal anunci en la audiencia de preparacin que presentara el cuchillo encontrado en poder del
40 op. Cit. 40.
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acusado al momento de la detencin. Dicho cuchillo es relevante porque el cuchillo encontrado en poder del acusado al momento de la detencin. Es simplemente un cuchillo, no se ve cmo ese puro hecho avance la teora del caso del fiscal de ningn modo y, por lo tanto, no es relevante. Sin embargo, la proposicin fctica este es el cuchillo hallado en poder del acusado al momento de ser detenido es una proposicin fctica, tanto como aquella de el acusado fue el que mat a la vctima. Ambas son afirmaciones de hecho igualmente merecedoras de prueba. Y tal como no estamos dispuestos a dar por probado que el imputado fue quien mat a la vctima simplemente porque el fiscal lo dice, no hay ninguna razn tampoco para aceptar que este cuchillo es ese simplemente porque l lo afirma. Es decir l archiconocido principio de que los dichos de los abogados, por s solos, no son prueba. Por supuesto, todo lo anterior rige tanto para el fiscal como para defensores y querellantes del mismo. Desde el punto de vista del diseo general del sistema, es una mala opcin pretender que las actas o registros de la propia investigacin constituyen la prueba independiente que las necesidades de acreditacin exigen. Tpicamente, el registro de la investigacin del fiscal: que el fiscal se pare y diga este es el cuchillo encontrado en el sitio del suceso porque aqu tengo el acta de incautacin de especies que hizo la polica, es perfectamente equivalente a que el fiscal diga este cuchillo es ese porque yo lo digo. Debido a que en un juicio genuinamente oral, la investigacin no tiene valor probatorio, y si el fiscal quiere ingresar el cuchillo necesitamos a ese polica en el estrado o cualquier otro testigo idneo, en condiciones de inmediacin y sometido a contradictoriedad. La falta de acreditacin es causal de una legtima objecin por parte de la contraparte, para impedir que el objeto o documento se utilice en juicio mientras un testigo idneo no d cuenta de su origen y fidelidad. Ya que mientras el objeto o documento no sea ingresado en la prueba, no puede ser utilizado en el debate, ni en la argumentacin de las partes, como tampoco en el razonamiento judicial. Lo anterior, dado a que existe esta exigencia de acreditacin de la prueba material, la contraparte siempre puede objetar la incorporacin de la prueba material por falta de acreditacin. De tal manera que no se puede usar el objeto o documentos como parte que lo presenta pretende que es sino hasta que la cuestin de la acreditacin est admitida,cuyas formas, supuestos, es que la contraparte simplemente no tenga objecin al respecto. Es de suma importancia entenderse que esta es una discusin a nivel de la admisibilidad de la prueba, que deja completamente pendiente la cuestin de credibilidad. Por as decirlo, la exigencia de acreditacin responde a la pregunta bajo qu supuesto vamos a permitir que la parte o el fiscal en este ejemplo, ingrese en el debate este cuchillo pretendiendo que es ese cuchillo?. Su correcta acreditacin solo posibilita al fiscal a ingresarlo en la prueba y referirse a dicho objeto como el cuchillo que la polica dice haber hallado en poder del acusado, lo cual no obsta en absoluto a que los jueces, en definitiva, no confieran credibilidad a
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dicha proposicin fctica. Los estndares diferentes: tal vez el testimonio del polica alcance para ingresar el objeto, pero no para que los jueces crean en definitiva su relato. Por lo que las partes deben acreditar la prueba material no solo por exigencias desde el punto de vista de las reglas de la prueba, sino tambin por consideraciones estratgicas de litigacin. 1. Debido a la primera de estas consideraciones tiene relacin con la prueba habla por s misma. La prueba hay que insertarla en un relato. Ese cuchillo, esas ropas ensangrentadas, esa escritura, esos libros de contabilidad, son poderosos porque se insertan en el relato de nuestra teora del caso. Que constituyen prueba de proposiciones fcticas de los testigos y peritos afirman. Su explotacin en tanto prueba, se produce en la medida en que podamos insertar dichos objetos y documentos en el relato de nuestra teora del caso. Y eso debe ser hecho a travs del testimonio de esos testigos y peritos. Simplemente ingresar la prueba material para dejrsela a los jueces arriba del estrado disminuye la informacin que podamos obtener de esos objetos y documentos, dejndola entregada a la fortuna de que, ojal, los jueces obtengan de ellos la informacin que nosotros sabemos ellos contienen. 2. Para el segundo lugar, se pretende evitar los defectos de credibilidad que vienen aparejados con la falta de acreditacin. Ya que un buen litigante quiere ponerse a salvo de tener a la contraparte en el alegato final dicindole al tribunal cosas como esta: la fiscala pretende sacar conclusiones sobre este cuchillo, sin embargo, no tenemos ninguna razn para creer que este es el cuchillo encontrado en la casa de la vctima, habra sido muy til que alguien nos dijera que en verdad fue hallado un cuchillo all, eso podra arrojar luz sobre los hechos, pero lo cierto es que lo nico que hemos odo es que el fiscal dice que este es el cuchillo; obvio, el mismo fiscal que dice que mi cliente es culpable, si de l dependiera, este juicio no sera en absoluto necesario verdad?. Pero este juicio es necesario para que el fiscal pruebe su acusacin, ms all de su propia palabra; y sus propias palabras son lo nico que hemos odo respecto de este cuchillo. El mismo fiscal, respecto del diagrama presentado por la defensa, podra sealar: la defensa present este diagrama para mostrarnos qu tanta distancia haba entre el lugar en que ocurrieron los hechos y ellugar en que fue detenido por Carabineros; con esto pretende que concluyamos que no pudo haber recorrido toda esa distancia en tan poco tiempo y, por lo tanto, que l no cometi el delito; sin embargo, no sabemos nada de este diagrama,como tampoco no sabemos si est hecho a escala o no, por un dibujante o por el hijo menor de mi distinguido colega, quizs las distancias no estn fielmente representadas, quizs hayan sido accidentalmente dibujadas con holgura, para bendicin de la defensa, sera muy til saber si este diagrama representa fielmente la realidad, pero lo cierto es que no escuchamos ninguna palabra acerca de esto en el juicio,
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salvo las del defensor.
Por que la acreditacin de la prueba material se traduce concretamente en la necesidad de que alguien o sea un testigo en sentido amplio est en condiciones de declarar acerca de la procedencia del objeto y su fidelidad. Ejemplo, el polica que concurri a la escena del crimen podr reconocer el cuchillo como aquel recogido por l al concurrir al lugar; asimismo, la vctima podr sealar que el mapa representa fielmente el barrio donde vive. Ya veremos que para realizar el procedimiento de acreditacin muchas veces contamos con diversos testigos, incluso los de la contraparte.
7.2 La lgica del sentido comn

Con respecto a la segunda lgica en competencia en tensin con la lgica de la desconfianza es lo que podramos llamar la lgica del sentido comn. En virtud de ella, hay objetos y documentos cuya naturaleza o autenticidad es tan evidente que sus exigencias de acreditacin disminuyen ostensiblemente o desaparecen. Se trata de casos en que, por ejemplo, la estandarizacin de los documentos o la obviedad de la identidad de un objeto traslada la carga de la discusin ms bien hacia la parte que desea controvertir su autenticidad41. Ejemplo, que el defensor desea presentar una pgina del Mercurio relevante para el juicio, porque el diario fotografi al imputado en otra ciudad el da en que se supone cometi el crimen. Dada la estandarizacin del documento y la familiaridad de las personas con el mismo, el tribunal pueda decidir que no es necesario traer al editor de El Mercurio para atestiguar que esa es efectivamente la pgina correspondiente a la edicin de la fecha en cuestin. Es decir que si el fiscal desea plantear que el defensor fabric la pgina en cuestin, entonces la carga de la prueba se traslada y el fiscal deber presentar un caso concreto respecto de la falsificacin salir de pesca en este sentido tampoco debiera ser tolerado por el tribunal. Otro ejemplo: supongamos que el fiscal toma un cuchillo de su escritorio y dice le voy a mostrar el cuchillo que encontramos en el sitio del suceso; todos estamos familiarizados con esos objetos llamados cuchillos, de manera que el tribunal puede no tener problemas en aceptar la afirmacin este objeto es un cuchillo. No obstante, la parte de la afirmacin que hallamos en la escena del crimen es otra historia: nadie tiene por qu aceptar la pura palabra del fiscal al respecto como tampoco los antecedentes, actas o registros de su propia investigacin, para estos efectos, son lo mismo, de manera que el cuchillo debe ser acreditado para poder ingresar en la prueba. Por lo que se deber observar la prueba documental, la idea de que ciertos
41 Idem . 140.
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documentos pueden tener muy bajas o ninguna exigencia de acreditacin inicial y que pueden, por as ponerlo,autoacreditarse al menos en principio, no responde necesariamente a la distincin clsica entre instrumentos pblicos o privados. Desde el punto de vista de un sistema de libre valoracin, una escritura pblica no hace fe necesariamente respecto de nada (siempre es posible probar que, incluso respecto del hecho de haberse otorgado, o de su fecha, la escritura es falsa). Sin embargo, hay instrumentos privados que pueden ser iguales o ms confiables que sus equivalentes pblicos. Ya que los instrumentos pblicos suelen despertar importantes desconfianzas por parte del sistema, ejemplo, la parte policial, as como documentos privados cuya estandarizacin, en principio los dota de altos grados de confiabilidad, como el caso de la citada pgina del diario. La lgica del sentido comn tiene que ver, precisamente, con el sentido comn: dado el objeto o documento del que estamos hablando, su coincidencia con nuestra experiencia cotidiana acerca del mismo, su modo de produccin, su grado de cuestionamiento, la seriedad y concretitud de dicho cuestionamiento, la pregunta es cunto el sentido comn nos llama a invertir la carga de la controversia acerca de su origen o fidelidad. La lgica de la desconfianza y del sentido comn tienen justificacin normativa: si la lgica de la desconfianza exige que la prueba material sea en general acreditada (esto es, que se seale su origen con prueba independiente), no es menos cierto que dicha exigencia probatoria sigue siendo inserta en un sistema de libre valoracin, en donde las mximas de la experiencia y el sentido comn tienen plena vigencia, de acuerdo a lo que establece el artculo 297,La valoracin de la prueba los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas experiencias y conocimientos cientficamente afianzados. El tribunal deber hacerse cargo en su funcionamiento de toda prueba, producida, incluso a aqulla que hubiere destinado, indicado en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para haberlo. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los medios hechos o circunstancias que se dieren por probado. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que se llegare la sentencia.41
7.3 La prueba material en el nuevo cdigo procesal penal

1. La prueba material en el nuevo Cdigo Procesal Penal Antes de entrar al anlisis de la forma en que en concreto es posible realizar la acreditacin de la prueba material en juicio, resulta conveniente que nos
41 Cdigo Procesal Penal de Chile, Publicado en el Diario Oficial, el 16 de octubre de 2001. P. 94.
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detengamos en forma breve en la regulacin que nuestro Cdigo Procesal Penal hace del tipo de cosas que hemos agrupado bajo la nocin de prueba material: Documentos:Son textos escritos en los que consta informacin relevante acerca del caso (luego revisaremos con ms detalle algunas complejidades de esta categora de prueba material). Donde la regla que establece el art. 333 respecto de su introduccin en juicio es que los documentossern ledos y exhibidos en el debate, con indicacin de su origen. 42
b) Objetos: Se tratan de cosas tangibles, y la regla que establece el art. 333 respecto de su introduccin en juicio es que los objetos debern ser exhibidos y podrn ser examinados por las partes.43 c) Otros medios: Estos incluyen grabaciones, elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carcter electrnico apto para producir fe en la audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin de las asistentes. De acuerdo a lo establece el art. 333 respecto de su introduccin en juicio es que se reproducirn en la audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin por los asistentes. As como el artculo 323, que seala que la incorporacin al procedimiento de estos otros medios de prueba debe realizarse adecundola en lo posible al medio de prueba ms anlogo. Por lo que no hay realmente diferencia entre documentos y otros medios, como lo seala la norma, Desde el punto de vista de litigacin, se comportan bastante de la misma manera: se trata de continentes de informacin, relevante para el caso. Esa informacin debe ser reproducida en el juicio, lo cual puede tener lugar de los ms diversos modos dependiendo de la naturaleza del continente (si est escrita se lee, si es un video se reproduce). Esa informacin deber estar registrada, debe estar dotada de acreditacin, lo cual tiene que ver con el medio probatorio en concreto y las proposiciones fcticas que se pretenden acreditar a travs de l, que con la pertenencia a las categoras de documento u otros medios (o evidencia material del art. 323, como se la ha denominado tambin. Las distinciones descritas, el numeral 333 contempla dos reglas relevantes como son: La primera de ellas es que el tribunal puede autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproduccin resumida.Se trata de una norma que busca evitar la lectura o reproduccin de partes de la prueba que no resultan relevantes para el caso y cuyo efecto sera alargar innecesariamente la audiencia.
42 Op. Cit. 105. 43 Ibidem.
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La segunda regla reafirma normativamente las necesidades de acreditacin que requiere la introduccin de prueba material. As, el Cdigo establece que Todos estos medios podrn ser exhibidos al acusado, peritos o testigos durante su declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos.
7.4 Prueba real y prueba demostrativa

Cabe hacer mencin que tanto los objetos como de documentos, puede constituir prueba real o simplemente demostrativa. Es decir, que es prueba real aquella que efectivamente form parte de los hechos del caso (ya matizaremos esto a propsito de la prueba documental);sin embargo, muchas veces ser til para las partes utilizar prueba demostrativa que, sin formar parte de los hechos del caso, los ilustran o aclaran.44 Ejemplo, un diagrama del sitio del suceso con frecuencia no hace sino ilustrar el testimonio, de manera que sea ms comprensible para el tribunal. Esto es que la prueba sigue siendo fundamentalmente el testimonio, graficado por el diagrama. Por otro lado la prueba demostrativa puede incluso utilizarse a falta de prueba real: por ejemplo, si no fue hallado el bate de bisbol con el que varios testigos declaran haber visto al imputado golpear a la vctima, la fiscala podra todava encontrar til traer un bate de similares caractersticas considerando adems que todos son relativamente iguales y preguntarle a los testigos si dicho bate representa en lo relevante tamao, peso, forma a aquel con el que, segn ellos, el acusado golpe a la vctima. Quizs la defensa quiera hacer esto para ilustrar que su cliente no habra podido manipular un bate de ese tamao y peso. Lo cual, siempre est abierta la discusin acerca de si realmente esta prueba meramente demostrativa es fiel a aquello que se desea ilustrar, y ese ser precisamente el punto de admisibilidad en el proceso de acreditacin. Para este caso, la pregunta central para el testigo no consiste en saber si reconoce lo que se le presenta como aquel objeto o documento de los hechos difcilmente un diagrama podra serlo sino, cosa distinta, si lo que se le exhibe es una representacin fidedigna y adecuada de aquello que pretende representar. Sin embargo, el testigo debe ser idneo para hacer tal afirmacin.
44 BAYTELMAN.A. Maurice, DUCE.J. Mauricio, Litigacin Penal Juicio Oral y prueba, Salesiano, S.A., Santiago de Chile, 2004, 1. Edicin, p. 141.
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7.5 Acreditacin de objetos
Este tipo de prcticas sugiere para que la acreditacin de los objetos y documentos, satisfagan la necesidad de acreditacin, desde la lgica normativa hasta las necesidades estratgicas de litigacin. Por lo que advierten que las prcticas que sugieren no constituyen la nica forma de acreditar, es decir, que simplemente es una recomendacin que facilita el trabajo del litigante en el juicio.45 1o paso: Elijo a un testigo idneo para reconocer el objeto o documento. Generalmente esto coincidir con la necesidad de utilizar el objeto o documento para el examen o contraexamen del testigo que lo reconocer, aunque no hay necesidad de que sea as. Es posible tambin que un mismo objeto o documento pueda ser acreditado por ms de un testigo. 2o paso: Le exhibo el objeto o documento al testigo, preguntndole si lo reconoce. Ejemplo: Le voy a mostrar lo que ha sido previamente marcado como el objeto no X de la parte que represento fiscala o defensa. Lo reconoce?, Podra decirnos qu es?. 3 paso: Le pido al testigo razones de su reconocimiento. Cmo lo reconoce?, (cmo sabe que es el arma encontrada en la escena del crimen, considerando que hay miles de armas iguales a esta?; cmo sabe que es la ropa que llevaba puesta el imputado al momento de la detencin?). 4 paso: Lo ofrezco en la prueba. La peticin es realizada al presidente, quien debera preguntar por objeciones a las dems partes. Si no hay objecin, o si ellas son rechazadas por el tribunal, el objeto se declara ingresado en la prueba, y puede ser utilizado de ah en adelante por todos los intervinientes, tanto en el resto de la presentacin de la prueba como en los alegatos, y no requiere ser reconocido nuevamente (sin perjuicio de las cuestiones de credibilidad). 5o paso: Utilizo el objeto o documento (hago que el testigo fije las posiciones en el diagrama, le pido que lea y explique los asientos de libro de contabilidad, le pido al perito que muestre en qu posicin fue hallada la huella digital en el arma, le pido al imputado que vista la chaqueta del modo que la llevaba ese da, etc.). En suma, inserto el objeto o documento en el relato. Algunas observaciones relativas a este procedimiento de acreditacin:
45 Idem .p. 142.
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El testigo debe ser idneo 1er. Paso, en el sentido de que pueda genuinamente reconocer el objeto y dar razones que hagan verosmil dicho reconocimiento. Por ejemplo, si el detective que investig el caso no se hizo cargo de l desde sus inicios, tal vez no sea idneo para acreditar el arma como aquella encontrada en el sitio del suceso; el jefe del servicio mdico legal no es necesariamente idneo para decir que cierta muestra corresponde al peritaje, si l no hizo dicho peritaje personalmente. Hay testigos que son naturalmente idneos para realizar la acreditacin del objeto en cuestin: tpicamente, ejemplo, el polica que recogi el arma en el sitio del suceso o la persona que reconoce un objeto propio. Sin embargo, la idoneidad del testigo puede ser suficientemente construida, aun cuando ste no sea el candidato natural a reconocer la prueba: supongamos que el polica que recogi el arma del sitio del suceso no est disponible para el juicio muri. Si podemos o no ingresar el arma hallada en el sitio del suceso, depender de cunto estemos en condiciones genuinamente en condiciones de formar conviccin en el tribunal en el sentido de que esta pistola es esa: tal vez el compaero del polica que la recogi pueda dar suficiente cuenta de ello, si las circunstancias fcticas alcanzan; tal vez el compaero del polica que recogi el arma lo vio cuando la guardaba en la bolsa de evidencia; tal vez el polica le dijo a su compaero encontr est pistola junto al cadver; tal vez todo eso ocurri en un tiempo muy inmediato, apenas haban llegado al lugar; tal vez el tribunal, a partir del testimonio del compaero, estime suficientemente acreditado el origen de la pistola para efectos de su admisibilidad ya veremos qu ocurre en el juicio a nivel de la credibilidad concreta. Obsrvese que no es que un testigo pueda o no acreditar el origen de un objeto, sino que la idoneidad de un testigo para realizar esta tarea es continuo, desde los que no lo pueden acreditar en absoluto, hasta aquellos que son naturalmente idneos; en algn punto de esa curva se produce el punto de inflexin, en donde el tribunal estima que el testigo ofrece suficiente acreditacin para el objeto. Por otro lado si la prueba es simplemente demostrativa, la exigencia de acreditacin exige un testigo idneo para decir que, en las caractersticas relevantes, el objeto o documento en cuestin es una representacin adecuada de la realidad. La referencia a un sistema de marcacin de los objetos por parte del tribunal (2o paso) es una mera sugerencia y depender de cul sea la prctica que finalmente desarrollen los tribunales al respecto. Aqu se trata en definitiva es que la informacin provenga del testigo y no que el abogado se la sugiera; es cierto que, de no instaurarse en los tribunales un sistema de marcacin de los objetos, todava es posible evitar la sugestividad y preguntar algo del tipo le voy a mostrar un objeto podra decirnos si los reconoce?. El punto es que tribunal y contraparte deben estar alertas a que la pregunta no sea
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hecha sugestivamente, sustituyendo el abogado el reconocimiento que debe ser hecho por el testigo son estos los desodorantes que usted vio en la tienda el da antes del robo?. Ya que un sistema de marcacin facilita las cosas. No cualquier sugestividad alcanza a tener la entidad suficiente para tornar ilegtima la forma de reconocimiento de la prueba material. Lo cual opera exactamente lo mismo si decamos sobre la sugestividad a propsito de las objeciones: debido a que hay casos en que la sugestividad es tenue e irrelevante, y no debiera por lo tanto entrabar la introduccin del objeto o documento. Ejemplo: seor testigo, le voy a mostrar un cuchillo, y le voy a pedir que me diga si lo ha visto en otra ocasin. Por supuesto, la pregunta le est sugiriendo al testigo que ese objeto es un cuchillo; pero, salvo que alguien est dispuesto a afirmar que ese hecho no es absolutamente obvio y evidente segn la experiencia ms elemental de las personas, ese tipo de sugestividad es irrelevante y no debera generar problemas. De acuerdo al otro extremo de la balanza, algunos jueces en nuestro pas han estimado que para poder exhibrsele al testigo el objeto o documento ste debe haberlo descrito previamente, de otra manera la exhibicin sera sugestiva. Aunque probablemente tienen razn respecto de la sugestividad, en nuestra opinin esa sugestividad es muy tenue: todava si el testigo reconoce el objeto o documento, va a tener que explicar ese reconocimiento y esa explicacin podra perfectamente ser insuficiente. Por otro lado el extremo de la ponderacin, muchas veces parece razonable que un testigo no recuerde los detalles de un objeto, y eso no necesariamente excluye el reconocimiento ni la admisibilidad. Supongamos que est declarando el perito que hizo el examen de la sangre encontrada en la camisa: han pasado meses desde que hizo el peritaje, y en ese lapso ha practicado otras decenas de diligencias similares. Ya que toda la gracia de la cadena de custodia consiste en que ese perito hizo un registro escrito de aquello que su memoria probablemente no iba a ser capaz de retener. El perito va a reconocer la camisa sobre la que practic el peritaje no porque recuerde la prenda en particular, sino precisamente porque la marc de una cierta manera a fin de individualizarla y poder reconocerla despus. Si la exigencia de que el testigo describa la especie antes de que le sea exhibida tiene por objeto verificar que en realidad tenga memoria fresca sobre ella, en miles de casos simplemente no corresponde con las limitaciones de la memoria en la realidad lo cual no quiere decir que el testigo no pueda reconocer la especie por otras vas, ejemplo un sistema de rotulacin; si la exigencia de descripcin se satisface con que el testigo describa en el juicio lo que el abogado le mostr el da anterior en su oficina, o que ofrezca una pura descripcin general era una camisa blanca, entonces esta exigencia, hecha es ante y de modo general como requisito de admisibilidad, parece bastante esprea en frente de los costos que impone a la produccin de la prueba. a) El asociar al tercer paso se encuentra el tema de la cadena de custodia,
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especialmente relevante para la actividad policial y los peritajes. Con mucha frecuencia ocurre que la posibilidad de que un testigo est efectivamente en condiciones de decir este objeto es ese all donde el objeto en cuestin es indistinguible de otros muchos similares depende de la existencia de procedimientos que, precisamente, pongan al testigo en condiciones de hacer esto: procedimientos de marcacin de los objetos y de manipulacin e intervencin de los mismos. La cadena de custodia toma la forma de que los objetos recogidos o incautados sean marcados o rotulados de una cierta manera que los vincula al caso, exigiendo adems algn tipo de constancia de quines los han manipulado en los principales eslabones de la cadena, hasta su presentacin en juicio. En especialmente ocurre en pases queno tienen demasiada experiencia en genuinos juicios adversariales, en exigencia en la cadena de custodia se pone de moda como una especie de requisito puramente formal, sin real comprensin de que todo el tema es poner a un testigo en condiciones de poder genuinamente decir este objeto es ese. Y con frecuencia la cadena de custodia pasa a ser comprendida como una especie de requisito procesal, y muchos de los sistemas latinoamericanos contemplan normas o exhiben prcticas detalladas, rgidas (que no es lo mismo que rigurosas) y formalistas al respecto. Esto es un problema en ambos extremos de la balanza, pues hace olvidar a las partes y a los jueces que la pregunta acerca de cunto se requiere para que un testigo sea idneo para reconocer un objeto o documento depende de las circunstancias concretas del caso, tanto del testigo como del objeto. Por ejemplo, mientras ms singular sea el objeto, menos exigencias a la cadena de custodia en trminos de la posibilidad real de un testigo de decir este objeto es ese, por ejemplo, el arma homicida que el polica est reconociendo es un machete africano, con mango de marfil negro y unos elefantes tallados). De manera que el hecho de que la cadena de custodia no haya sido rigurosa o exhaustiva no excluye la posibilidad de acreditar el objeto e ingresarlo en la prueba. El litigante deber hacerse cargo de la admisibilidad para acreditar la cadena de custodia, de temas adicionales como la fidelidad (que el objeto no haya sido alterado) y las condiciones de conservacin de la especie. En la medida en que sea relevante, y probablemente las ms de las veces a nivel de la credibilidad y no de la admisibilidad del objeto. Es decir que el polica reconoce el cuchillo que le exhiben como aquel que fue hallado en poder del acusado y da buenas razones para ello; y que el defensor objeta la incorporacin del cuchillo en la prueba por falta de acreditacin, sealando que el polica no puede asegurar que la sangre que el cuchillo tiene en la hoja estaba all, informando que fue sembrada por el polica, debido al acta de incautacin no dice nada acerca de ninguna sangre (informando alteracin de la
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especie); nada obsta a que en este caso el tribunal deniegue la objecin o aceptando la admisin y permite, la incorporacin del cuchillo en el debate, aunque ello no impida en absoluto que, a nivel de la credibilidad, el tribunal llegue a la conclusin de que la sangre fue puesta all por la polica. La credibilidad es simplemente materia de examen y contraexamen.
Por lo que en la concepcin formalista, lo que se le escapa a abogados y jueces es que la cadena de custodia es fundamentalmente un hecho, y no el registro de ese hecho. Hecho por el cual, la parte pueda dar cuenta del origen e integridad, en su caso, porque el objeto o documento. Puede ser probado de diversas maneras, la principal para todos los dems hechos, es el testimonio. Ese testimonio puede ser controvertido por la contraparte, y los registros de las actuaciones podrn tener un rol muy relevante en los artculos 332 y 336. Los formularios de cadena de custodia no son la cadena de custodia. Lo cual resulta muy relevante para las argumentaciones que se han escuchado en los tribunales de que una cierta prueba inadmisible debido a que se rompi su cadena de custodia; y cundo uno pregunta cmo es que eso ocurri, la respuesta es algo del tipo: no fue el polica que recogi la especie el que la llev al peritaje mdico ( ejemplo para ver si coincide la herida), sino un funcionario administrativo, que no firm la cadena de custodia. Supongamos que la especie en cuestin es el cuchillo incautado. Qu sugiere la defensa a partir de la falta de esta firma?, Qu el funcionario administrativo hizo algo con la prueba?, La invent?, Hizo crecer la hoja del cuchillo?, Le puso las inciales del imputado en el mango?. Ya que la defensa no puede presentar un caso concreto respecto de esto y lo que tenemos es un polica que declara haber incautado el cuchillo que se le exhibe, y haberlo enviado al peritaje, y un mdico forense que declara haber recibido ese cuchillo de manos del administrativo, el hecho del origen de la prueba parece estar ms que salvado. Ejemplo del procedimiento de acreditacin de objetos:
Fiscal
Detective Manrquez, una vez que detuvo al sospechoso lo registr? Produjo ese registro algn resultado?
Detective
S, seor. S, encontr un revlver en el bolsillo del sospechoso. (El detective Manrquez se transforma en un testigo idneo para reconocer dicha arma). S, encontr un revlver en el bolsillo del sospechoso. (El detective Manrquez se transforma en un testigo idneo para reconocer dicha arma).
Defensa
Presidente
(El fiscal toma el arma que se encuentra en su poder en una bolsa). Detective Manrquez, le voy a mostrar lo que ha sido marcado como el objeto No 12 de la fiscala
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lo reconoce? S, seor, es el revlver que portaba el sospechoso ese da. Y cmo sabe usted que se trata del mismo revlver? Ese es el procedimiento normal?
Bueno, en primer lugar porque se trata de un revlver marca Colt, calibre 38, color caf con cacha de madera de color caf claro, lo cual coincide con el arma del acusado. Adems, una vez que lo encontr puse un autoadhesivo en el marco del gatillo donde dej marcadas mis inciales y un cdigo que relaciona el arma con esa detencin. (El testigo ha ofrecido razones para el reconocimiento). S seor, as no confundimos las pruebas de cada caso. La puse en la bolsa plstica de evidencia y la sell. Bueno, ese tambin es el procedimiento normal. De esta manera protejo la prueba de cualquier intervencin externa, tanto de la naturaleza como de otras personas.
Qu hizo con el arma?
Para qu hizo eso? Su seora, querra ingresar el objeto No. 12 del Ministerio Pblico en la prueba. Presidente: Seor defensor? No hay objecin, seor presidente. Marcada como la prueba No. 8 de la fiscala. (La numeracin del tribunal es una numeracin de la prueba ingresada, mientras que la del fiscal es una numeracin para nombrar los objetos y documentos cuando se los exhibe a los testigos).
(El Fiscal utiliza el objeto). Detective Manrquez, podra mostrarle al tribunal dnde exactamente llevaba el revlver el sospechoso?, (Si el fiscal hubiera partido con esta pregunta la defensa habra podido legtimamente decir algo as como seor presidente, no hay ninguna seal en este juicio que diga que esa arma fue hallada en poder de
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mi cliente el da de los hechos; o bien, lo que es lo mismo ms corto y resumido la defensa podra simplemente haber dicho: objecin, falta de acreditacin).
7.6 Documentos
De acuerdo a lo que ya sea dicho, en la expresin documentos comprenden tanto los que contienen escritos de informacin en base a lo que establece el artculo 333, como aquello a lo que el Cdigo se refiere como otros medios en general, formas de reproduccin de imagen o sonido, contenidas adems en el artculo 323. Se trata, de medios probatorios equivalentes tanto desde la lgica de litigacin como la lgica normativa. Dicho de otro modo, la distincin clsica entre instrumentos (que sera el gnero) y documento (la especie de instrumentos escritos) no tiene mayor relevancia desde la lgica general de litigacin. Es decir, el hecho de que una cierta informacin est grabada o filmada, en lugar de estar escrita, puede hacer la diferencia en trminos de su admisibilidad, son cuestiones mucho ms finas que las gruesas categoras de documentos u otros medios, como esperamos sugerir a continuacin. 46 No obstante la incorporacin y uso de los documentos responde tambin a la tensin entre: La lgica de la desconfianza y La del sentido comn,
Tal como describimos para los objetos. Por otro lado, en el caso de los documentos se agrega todava la tensin entre otras dos lgicas, igualmente determinante para su admisibilidad y utilizacin: la distincin entre prueba real y prueba demostrativa.
7.6.1 Otras dos lgicas en tensin: prueba real versus prueba demostrativa
El tema del uso de documentos en juicio es tpicamente aquellos en donde el juicio oral entra en sofisticaciones de segundo y tercer nivel de comprensin de la lgica probatoria. Hacerse cargo de l de manera exhaustiva requerira en rigor tratar por separado diversas categoras posibles, cada una de las cuales impone ciertas
46 Cdigo Procesal Penal de Chile, Publicado en el Diario Oficial , 16 de Octubre del 2001. P. 102.
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peculiaridades propias al modelo ms general.47 As, habra que tratar a una de las categoras como, por ejemplo: Documentos comerciales, Registros pblicos, Diagramas y mapas, Fotos y videos, Dibujos realizados por los testigos, Grabaciones de sonido, Rayos X, Simulaciones computacionales, Fotocopias simples, Impresiones de pantallas de Internet, Informes emitidos por diversas instituciones a partir de bases de datos,
Siendo los ms comunes los antes citados. Ya que nose pretendehacer este anlisis exhaustivo, entre otras cosas porque se trata de desarrollos que debe realizar en la prctica de litigacin y jurisprudencia en los tribunales. El objetivo, es ms bien instar por la apertura de esos desarrollos y por la sofisticacin que el tema amerita, donde la prctica que se ha ido imponiendo en los juicios hasta ahora con demasiada frecuencia zanja la admisibilidad de este tipo de prueba por cuestiones ms bien formales, como si est o no incluido en el auto de apertura, o bien si se trata de documentos o de otros medios (distincin que, como ya se comento, no refleja la sofisticacin y complejidades que el tema conlleva). Slo se pretende esbozar o cubrir una idea elemental que pueda tener la mayor elaboracin de esta rea en las prcticas de litigacin. Cuando la parte pretende que el documento ofrece valor probatorio independiente para acreditar las proposiciones fcticas, entonces se trata estrictamente de prueba documental (real), y debe ser tratada como tal (acreditacin de su origen, inclusin en el auto de apertura, etc.). La idea de prueba real en los documentos, es algo diferente que lo que ocurre con los objetos. Ya que los objetos en cuestin era si tenamos el arma homicida o bien representar fielmente el arma en cuestin en las caractersticas relevantes para el caso concreto, era admisible como prueba demostrativa. Los documentos en cambio, es ms bien si ste aporta o no valor probatorio agregado, independiente del testimonio. Si el documento no es ofrecido por su valor probatorio independiente, sino por su utilidad para ilustrar el testimonio (en sentido amplio, testigos o peritos), entonces la prueba sigue siendo el testimonio.
47 BAYTELMAN. A. Maurice. DUCE J. Mauricio, Litigacin penal Juicio Oral y Prueba, Salesiano, S.A., Santiago de Chile, 1. Edicin, 2004, p. 150.
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Ejemplo: Al est declarando un perito contable respecto de las operaciones sospechosas a travs de las cuales se desviaron fondos del patrimonio fallido en una quiebra. Donde los recibos, facturas o contratos reflejan operaciones en el perodo sospechoso son prueba documental respecto de esas operaciones. Son ofrecidos por el valor probatorio independiente que tienen respecto de las proposiciones fcticas en ellos contenidos: el acusado pag estos dineros o enajen este bien. Sin embargo la pretensin del fiscal es que dichas proposiciones fcticas se acreditan independientemente por el contenido de estos documentos. Lo cual no representa una lnea de tiempo preparada por el perito que ordena cronolgicamente las operaciones, o de una tabla preparada por l mismo en que las agrupa segn los destinatarios de los bienes (hijos, primos, sociedades relacionadas), o de un diagrama de flujo que ilustra el seguimiento de los bienes. Es decir, que la prueba sigue siendo el testimonio del perito, ilustrado por estos apoyos grficos que su testimonio adopta (especialmente cuando es el propio perito o testigo el que ha confeccionado el apoyo grfico en cuestin). Razn por la cual no sera necesario anunciar este tipo de apoyo grfico en la audiencia de preparacin del juicio oral (sin perjuicio de que la contraparte pueda plantear, como una cuestin de contradictoriedad, el derecho a tener acceso anticipado al apoyo grfico en cuestin para efectos de poder realizar un genuino contraexamen. Esto se debe a que tan anticipado debe ser el acceso depender de la complejidad que el caso concreto ofrezca a dicho contraexamen para un abogado medio). La diferencia es absolutamente fundamental de cara a la lgica general del juicio: segn decamos en el captulo II a propsito de la teora del caso, todo el juicio est construido como una instancia de control de calidad de la informacin. Porquela inmediacin y la contradictoriedad persiguen ofrecer al juez la mayor cantidad de informacin posible, a la vez que dotarlo de la mayor cantidad de elementos para evaluar la calidad de la informacin con que van a juzgar el caso. Debido a que la distincin que comentamos sigue misma lgica: en muchos casos, la ausencia de apoyo grfico no va a hacer ms que deteriorar la posibilidad de que los jueces adquieran una visin clara del relato que est entregando el testigo o perito. No obstante la simple relacin abstracta de hechos, posiciones, direcciones, desplazamientos, relaciones, trayectorias o participantes, se convertir en una mala informacin, difcil de seguir por cualquier persona (incluidos los jueces). Lo cual se ve en cualquier tipo de delito, hay cierto tipo de ilcitos cuya litigacin se hace simplemente ilusoria sin apoyo grfico. Ejemplo, en el caso de los delitos econmicos, lavado de activos o crimen organizado. La pretensin de que la oralidad del juicio exige que todo deba ser declarado nica y exclusivamente sobre la base de la memoria como cuando se le pide al perito contable, como ha ocurrido con frecuencia en nuestros nuevos tribunales, que memorice los nmeros de serie de todos los cheques, los montos exactos de todas las operaciones, o las fechas de todas las facturas, es errnea desde el punto de vista de los valores del sistema, y completamente absurda desde la perspectiva del ms mnimo sentido comn. En esta distincin debe matizarse. En el modelo anglosajn, ejemplo, instrumentos
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como tablas, diagramas o cuadros de informacin que eran, hasta hace algunos aos, dominados por la lgica de la prueba simplemente demostrativa. Como consecuencia de esto, el uso del instrumento era admitido en el examen y contraexamen del testigo o perito como parte de su testimonio, pero no era admisible su ingreso en la prueba. Ya que para las ltimas dcadas, la prctica dominante en (especial los Estados Unidos), que han tendido con fuerza a considerar el apoyo grfico con valor probatorio independiente (al menos en cuanto su aporte grfico) y admitir su ingreso en la prueba. A condicin de que se satisfagan los siguientes elementos: a. Relevancia del medio de apoyo grfico. b. Acreditacin por un testigo idneo, familiarizado con lo que el documento describe, incluidas las circunstancias relevante de la imagen (por ejemplo la hora, la poca del ao en algunos casos). c. Razonable fidelidad del documento, respecto de lo que desea ilustrar. d. Que el medio sea til para ayudar al testigo a explicar su testimonio.
Estos elementos estn enunciados en trminos generales y adoptan diversas variantes segn el tipo de prueba de la que estemos hablando (la razonable fidelidad del documento, por ejemplo, impone exigencias de acreditacin distintas si se trata de un video que de rayos X). Como se comento, las ofrecemos de modo ilustrativo y con expresa referencia al modelo anglosajn, con el propsito de motivar un mayor desarrollo desde las prcticas cotidianas en los tribunales, en el entendido de que transformar la admisibilidad en juicio de la prueba instrumental en una cuestin puramente formal priva a los tribunales por ninguna buena razn de informacin muy valiosa para resolver.
7.6.2 Prueba documental y declaraciones previas

En el caso de los documentos hay que distinguir entre dos instituciones que, aunque mortalmente parecidas (desde el punto de vista de los riesgos que representa para el sistema su confusin), lo cual obedecen a las lgicas distintas; donde una cosa es la prueba documental y otra declaraciones previas.48 La prueba documental constituye prueba y puede ser incorporada como tal; Las declaraciones previas no constituyen en general prueba. Dejando pendiente la discusin acerca de las declaraciones voluntarias del imputado y solo pueden ser utilizadas de una manera muy especfica para evaluar credibilidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 332 del Cdigo Procesal Penal.
48 Idem. p. 146.
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Al hablar de la prueba documental, nos referimos a instrumentos que renen las siguientes caractersticas: a. Pueden ser pblicos y privados.Se observa la distincin no es la misma, la cual resulta relevante para la admisibilidad y peso de la prueba documental. Ya que resulta ms determinante, en este sentido, el que se trate de registros llevados con regularidad y estandarizacin, que cuando se trate de instrumentos pblicos. Por ejemplo, un juez podra perfectamente admitir como prueba documental el pantallazo de l os datos que arroja el Registro Civil (registro pblico) va Internet, o la fotocopia simple de un certificado original (ambos privados), si le parece que no hay suficiente acreditacin inicial acerca de su autenticidad (incluida la simple lgica del sentido comn, atendido lo que el pantallazo o la fotocopia muestran). b. Cualquiera sea el continente. Incluyendo tanto documentos escritos como cualquier otro medio de reproduccin de imagen o sonido; c. Que contienen informacin relevante para el caso de fondo . Si la relevancia es solo para credibilidad, deben ingresar por va del art. 332 o 336 inciso dos, esto segn sea el caso. d. Que no constituyen registros de la investigacin. A este respecto, se debe decir que no todo lo que consta en la carpeta del fiscal cae en la categora de registro de la investigacin. Por ejemplo, las fotografas del sitio del suceso, o del imputado o vctima, los diagramas o croquis realizados, los videos tomados tanto de los lugares como de las personas, tpicamente no constituyen registros de la investigacin, sino propiamente prueba documental. e. Que no sustituyan testimonio. Es decir, que no vulnere el art. 329 y su principio general de que la declaracin en juicio no puede ser sustituida por la incorporacin de los registros de declaraciones anteriores. Por ejemplo, la escritura de la sociedad a travs de la cual el imputado materializ el fraude tpicamente no sustituye testimonio, sino que incorpora informacin independiente (el hecho de que la escritura existe, y su contenido). Sin embargo para el caso de los registros producidos por el propio sistema de persecucin del caso concreto, el nuevo proceso ha tomado una opcin poltica. Esta opcin poltica tiene muchas justificaciones y no es materia de este libro, pero ellas estn asociadas a la proteccin del juicio oral y a los fuertes incentivos estructurales que existen para que las partes, especialmente la persecucin, prefabriquen prueba. No obstante conviene distinguir varias situaciones que pueden confundirse a propsito de la prueba documental. Debido a que las situaciones que mencionamos a continuacin constituyen un primer esfuerzo por iniciar el debate, pero de ninguna manera pretendemos agotar la sofisticacin de las cuestiones probatorias asociadas
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a ellos: a) Declaraciones producidas por el sistema de persecucin penal para el caso concreto, tpicamente las declaraciones prestadas ante la fiscala y/o la polica. En general, este tipo de declaraciones no constituye prueba, artculo 329 y 334, solo pueden ser utilizadas en el juicio como elemento de juicio de la credibilidad del testigo que las realiz, sea para refrescar la memoria o para demostrar inconsistencias en el artculo 332. Esto, si el testigo no est disponible para el juicio, la declaracin no puede ser utilizada. Es decir que las declaraciones, nos referimos al registro de las mismas y, especialmente, al registro escrito. Por lo que generalmente no se puede utilizar como prueba, es el acta de dicha declaracin. Ya que una discusin que est pendiente en esta rbita es la posibilidad de utilizar como prueba del caso de fondo declaraciones incriminatorias del imputado, cuya legalidad no est disputada, especialmente si el soporte ofrece mejor inmediacin que la escritura (tpicamente la grabacin en video). Con respecto a lo anunciamos es solo para advertir que el debate est abierto. Un segundo tema relevante es el de productos de la investigacin que no equivalen realmente a registros por lo menos en la lgica de litigacin, ms all de los conceptualismos, como son las fotografas, videos o diagramas realizados en el contexto de actuaciones policiales, por ejemplo, en el sitio del suceso. Debido a que los medios son plenamente admisibles en juicio, que representan prueba independiente del testimonio y esto es finalmente lo que zanja la cuestin. Por otro lado la pregunta para el juez, en consecuencia, es se est sustituyendo testimonio con estos registros?. En la medida en que no sea esa la situacin las fotografas del accidente de trnsito, por ejemplo, contienen informacin independiente del perito de la SIAT, partiendo por las imgenes del suceso, el medio es admisible y no vulnera a los artculos 329 y 334. Porque su admisibilidad est sujeta a las exigencias de acreditacin de la prueba material descritas precedentemente del mismo.
b) Declaraciones previas realizadas fuera del sistema de persecucin penal (una carta, libros de contabilidad, un diario de vida, etc.). Aqu queremos mencionar cuatro hiptesis: Hiptesis 1: La declaracin fue hecha por un testigo y dicha declaracin tiende a probar los hechos de fondo. Esa informacin debe siempre ser rendida por el testigo en el juicio. Pretender introducir la declaracin previa como prueba documental implicara sustituir testimonio, prohibido por el Art. 329 y por la lgica general de
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la contradictoriedad y la inmediacin. Ejemplo: Clodomiro le escribe una carta a su novia dicindole que Juan le habra confesado en privado haber cometido el homicidio; puede el Ministerio Pblico hacer uso de la carta?, Cambia en algo la situacin que Clodomiro est presente o no en el juicio? Lo mismo respecto de la defensa, por ejemplo con la carta escrita por el testigo de coartada del acusado, dando cuenta de la coartada. Es decir que si la fiscala o la defensa quieren ingresar al debate esta informacin en el caso de la fiscala, Clodomiro escuch a Juan admitir el homicidio, tienen que traer a Clodomiro al juicio. Este testimonio no se puede sustituir por la carta: aun salvando las cuestiones de acreditacin de la carta (de manera que tenemos zanjada la proposicin fctica l la escribi) no hay cmo salvar los defectos de contradictoriedad (la carta no puede ser contraexaminada) e inmediacin (nadie sabe cmo se produjo la carta). De esta suerte, si la parte no cuenta con el testigo para el juicio, no puede incorporar esta informacin como prueba documental (o sea, el tribunal no puede usar la carta para acreditar el delito o la coartada en su caso; ella no puede ser leda en el juicio, ni ingresada en la prueba). Si el testigo concurre, la carta puede ser utilizada para refrescar su memoria o para demostrar inconsistencia con declaraciones previas de acuerdo a lo que establece el artculo 332. Ya que en algunos sistemas adversariales ms consolidados, todava las reglas de procedimiento o la prctica de litigacin permitiran que la parte use la carta para reforzar la credibilidad del testigo, cuando y si es que la contraparte cuestiona dicha credibilidad, es decir, si una lnea de contraexamen del defensor a Clodomiro es, por ejemplo, que l nunca mencion a nadie la supuesta confesin. El sistema podra ocuparse la institucin de prueba sobre prueba prevista en el Artculo 336 inciso segundo del Cdigo., que cita la rendicin de una prueba sugiere una controversia relacionada exhaustivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ella no hubieran sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad49. Hiptesis 2: La declaracin fue realizada por una de las partes y es relevante para los hechos de fondo (una carta escrita por el acusado, por ejemplo, en que explica a un amigo cmo piensa ejecutar el delito). En esta opinin la carta se debera admitir como prueba documental, siempre y cuando satisfagan las necesidades de acreditacin del documento artculo 333. Es cierto cuando el contenido del documento representa admisiones en contra del inters de la parte. Sin embargo cuando se trata de prueba de afirmacin de la parte que realiz la declaracin, la posibilidad de prefabricacin de prueba debiera dificultar su admisibilidad por una cuestin de
49 Cdigo Procesal de Chile, Publicado en el Diario Oficial el 16 de Octubre del 2001, p. 106.
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relevancia. Hiptesis 3: Si la declaracin previa fue realizada por quien est prestando testimonio en juicio (incluyendo al acusado) y ella no contiene informacin acerca del caso de fondo, pero s respecto de la credibilidad del testimonio que se est actualmente prestando, se la puede utilizar con ese fin en el contexto del examen o contraexamen respectivo artculo 332. Por ejemplo, el caso Kiev: supongamos que la madre de Ana le hubiera escrito a la abuela en Polonia dicindole que no quera que pasara sus ltimos aos sola y que por eso quera traerla a vivir con ella; en este caso dicha carta no dira nada acerca de si el padre de Ana abus de ella o no, pero debilitara la credibilidad del testimonio de la seora Kiev en el sentido de que haba trado a su madre desde Polonia para que Ana no estuviera sola en la casa con su padre y de ese modo protegerla. Hiptesis 4: Si la declaracin previa fue realizada por un tercero, no la persona que est prestando testimonio en juicio y dicha declaracin (la del tercero) no es relevante para probar el caso de fondo, pero s para la credibilidad del testimonio que se est actualmente prestando, la declaracin puede ser utilizada conformo lo establece el artculo 336 incisodos, a condicin de que se trate de documentos que corran por la lgica del sentido comn y que, por ende, no deban ser acreditados independientemente. De no ser as, habra que traer al testigo.
c) Con relacin a la anticipacin de prueba y otras formas excepcionales de incorporacin al juicio de declaraciones por lectura (por ejemplo, los informes periciales en ciertas hiptesis o la inspeccin personal del tribunal). Lo cual se trata de un caso excepcional en que las declaraciones producidas por el propio sistema de persecucin penal se incorporan simplemente como documentos a travs de la lectura en el juicio del acta que contiene la respectiva diligencia. Dichas hiptesis las establece el artculo 331 debidamente acotadas y enumeradas.
7.6.3 Acreditacin de la prueba documental

Los documentos como los objetos exigen ser acreditados. El nuevo Cdigo no distingue para estos efectos entre instrumentos pblicos o privados como ya hemos sealado en varias oportunidades. Una vez que en el sistema de libre valoracin de la prueba no hay credibilidades preconcebidas respecto de la evidencia, tal distincin no es necesariamente til respecto del valor probatorio, como ya sealamos. Con relacin a la materia de acreditacin esta distincin puede tener alguna relevancia, en el sentido de que tal vez sea razonable que ciertos documentos pblicos inviertan la carga de la prueba dependiendo de la confianza en las respectivas instituciones y la estandarizacin de dichos documentos (la lgica
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del sentido comn), tambin es cierto que esto no tiene tanto que ver con el hecho de que sean instrumentos pblicos, sino con la regularidad de su produccin o mantencin, su estandarizacin, y su fidelidad general, por una parte, debiera hacer igualmente admisible en principio las fotocopias simples de dichos instrumentos pblicos, as como tambin mltiples instrumentos perfectamente privados pero igualmente confiables, como el informe de saldo de cuenta corriente emitido por un banco o el informe de alcoholemia que emite una clnica. De acuerdo a la necesidad de acreditar el documento, el procedimiento sigue muy de cerca al que describamos a propsito de los objetos que a continuacin se hace alusin: 1o paso: Tenemos en el estrado a un testigo idneo para reconocer el documento. 2o paso: Le exhibimos lo que ha sido previamente marcado como el documento XX (puesto que no es el informe de contabilidad de la empresa o la carta que el sujeto escribi, sino hasta que el testigo idneo lo haya reconocido como tal). 3o paso: Le preguntamos si lo reconoce y le pedimos explicaciones acerca de cmo lo reconoce. 4o paso: Ingresamos el documento en la prueba 5o paso: Utilizamos el documento en el examen leyendo la parte respectiva, un resumen, todo el documento, dependiendo del caso.
Aqu va un ejemplo:
Fiscal Sra. Martnez, le voy a mostrar lo que ha sido previamente marcado como la exhibicin No 17 de la fiscala, Podra usted decirnos qu es? Y cmo sabe usted eso, Sra. Martnez? Testigo Claro, es el balance general de la empresa, correspondiente al ao 1999. Bueno, soy la contadora de la empresa, yo misma lo confeccion. S. No, est igual. Presidente
Y esa firma que aparece en la ltima pgina, es la suya? Sra. Martnez, por favor examine detenidamente el documento. Ha variado en algo desde que usted lo confeccion? Seor presidente, deseo ingresar la exhibicin No 17 de la fiscala en la prueba. No, su seora.
Alguna objecin de la defensa? Queda marcado
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como la prueba No 5 de la fiscala. Seora Martnez, podra explicarle al tribunal qu quieren decir las cifras destacadas en la columna de egresos? Testigo: Bueno, esos son los pagos realizados por la empresa al seor Reyes durante el ao 1999.
En el cual se aprecia el sentido del proceso de acreditacin; el abogado no puede simplemente llegar al tribunal y decir tengo el balance de la empresa. Lo cual se trata del balance. La seora Martnez se erige como una testigo idnea que ella confeccion el balance y habilita al abogado para ingresar el documento como prueba. Donde la contraparte puede impugnar el testimonio de esta testigo con la declaracin deotro, o por cualquier medio de prueba igualmente poderoso, en cuyo caso se abrir all una cuestin de credibilidad. Ya que la pregunta por objeciones que hace el tribunal al defensor a esas alturas solo se refiere a la cuestin de admisibilidad ejemplo cuando hay interrogantes como: tiene objeciones en el sentido de que no est suficientemente acreditado su origen?, y no a las cuestiones de credibilidad que son materia de contraexamen, es creble el balance cuando registra pagos al seor Reyes?. Lo que se planteo en este captulo no han querido sino iniciar el debate en un rea que, probablemente, exhibe en este momento las mayores rigideces y falta de comprensin de la lgica probatoria en el nuevo proceso. Ninguno de estos temas, en consecuencia, est cerrado, y la prctica forense tanto de abogados como de jueces deber seguir elaborando el tratamiento de la prueba material. A pesar de que, en muchas de sus partes, las cuestiones que hemos esbozado en este captulo estn lejos de las actuales prcticas judiciales, la inmensa mayora de ellas constituyen lugares comunes en sistemas de litigacin adversarial ms maduros.
8. Examen y contraexamen de peritos y testigos expertos Examen.- segn el Diccionario Lengua de la Real Academia, Es la prueba a la cual se somete a un candidato para conocer sus conocimientos y capacidades.50 Contraexamen es una oposicin a la prueba a la cual se somete un candidato para conocer sus conocimientos y capacidades
50 GARCA Pelayo. Ramn, Diccionario Bsico de la Lengua Espaa, Ed. Larousse, S.A de C.V, Mxico, 1984, p.232
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Perito es toda persona a quien e atribuye capacidad tcnico cientfico o prctica en una ciencia o arte. Examen pericial viene a ser el anlisis que los abogados hacen de los peritos y de las pericias introducidas en el proceso que sostienen opiniones cientficas que favorece a su teora criminalstica del caso.51 Examen pericial viene a ser el anlisis que los abogados hacen de los peritos y de las pericias introducidas en el proceso que sostienen opiniones cientficas que favorecen a su teora criminalstica del caso. Acreditacin del perito. Es importante acreditar al perito por medio de preguntas y respuestas, de tal forma que el tribunal comience a conocer los antecedentes personales del perito que servir de fundamento para caracterizar a la informacin cientfica que nos da como confiable y creble.
Para hacerle sentir confianza Porque acreditar al perito Que se esta en presencia de una persona preparada, capaz y slida
Para demostrar al juez y
A la contra parte
Las preguntas de acreditacin del perito estarn en funcin a la clase de peritos, pero encaminados desde la pericia:
Por un lado hemos visto hasta al momento las tcnicas bsicas que el abogado debe manejar para la realizacin del examen directo y contraexamen de testigos. Siendo fundamentalmente las mismas requeridas para realizar la labor tratndose de peritos, o testigos que tienen experticia en determinadas materias. Sin embargo, el hecho de que el testigo disponga de un conocimiento tcnico especial sobre la materia en la cual prestar declaracin, marca una diferencia en el modo de regular y ejecutar el examen y contraexamen. Debido a nuestra actividad de litigacin debe tambin enfocarse a un modo distinto. Por lo que en este captulo nos dedicaremos a analizar cules son las diferencias que deben considerarse para planificar y ejecutar el examen y contraexamen en calidad especial de peritos o testigos. Las particularidades que el examen y contraexamen de peritos y testigos expertos
51 PEA Gonzlez Oscar, Tcnicas de Litigacin Oral, Estados Unidos, Chile y Colombia, 2010, p.203
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imponen a los litigantes, conviene brevemente hacerse cargo de varias cuestiones preliminares que resultan indispensables para comprender adecuadamente la lgica y dinmica que tiene la presentacin de la prueba pericial y del testimonio de expertos en un sistema adversarial.
8.1 Definiciones bsicas y objeto de la declaracin de expertos

El primer grupo de cuestiones tiene que ver con quines son los peritos y los testigos expertos, ya que el objeto de su testimonio en juicio. A continuacin se enlistas los diferentes aspectos que hay: La definicin de quin es un perito no resulta demasiado compleja, ya que los antiguos cdigos de procedimiento penal y civil suelen contener reglas expresas que se hacen cargo de ello y respecto de la doctrina procesal ms clsica que, en general, no ha tenido grandes discrepancias sobre el tema. En trminos generales, los peritos son personas que cuentan con una experticia especial en un rea de conocimiento, derivada de sus estudios o especializacin profesional, del desempeo de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera es que el perito es llamado al juicio para declarar algo en lo que su experticia es requerida, y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca de dicha materia.52 Dado a que en el nuevo Cdigo Procesal Penal se inscribe en la misma lgica. Al regular la procedencia de los peritos, y para el Artculo 314 inciso segundo, establece: Proceder el informe de peritos en los casos sealados en la ley y siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes los conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. No obstante se puede apreciar que de acuerdo a esta norma el nfasis de lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado. Con respecto a la categora de testigos expertos no corresponde, a que est reconocida normativamente en el Cdigo de Procedimientos, sino ms bien a una necesidad de distincin para efectos de preparar y ejecutar actividades de litigacin en el juicio. Toda vez que un testigo experto es un testigo que, sin ser ofrecido como perito porque el rea de declaracin no constituye estrictamente una experticia, o bien porque el ncleo de su declaracin relevante no la requiere, debido a que un conocimiento de cierta especializacin en una materia determinada. Ya que sin ser exactamente un perito ofrecido como tal, mientras ms expertizaje prueben las circunstancias concretas del testigo, ms admisibles (relevantes) se tornan las opiniones de ese testigo en el rea de experticia. De acuerdo a la orden de ideas,
52 BAYTELMAN. A. Maurice, DULCE.J. Maurice, Litigacin Penal Juicio Oral y Pruebas, Salesiano, S.A., Santiago de Chile, 1. Edicin, 2004, p. 154.
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caso de que se trata de un testigo, que presenci o puede declarar sobre hechos relevantes para el caso, adems est dotado de un cierto conocimiento o experiencia que lo habilita para dar opiniones o conclusiones que tambin son relevantes para el caso, no obstante, no haber hecho un peritaje. Ejemplo: Supongamos que Juan Martnez se encuentra en una esquina y en ese momento observa un accidente entre dos autos que chocan. Uno de los autos iba a exceso de velocidad y no respet el semforo. Es decir, que Juan Martnez es mecnico, quien es citado a declarar como testigo. No le es encargado ningn peritaje, ni es ofrecido como perito. En el examen directo, entonces, declara fundamentalmente los hechos que percibi, como cualquier testigo. La cuestin es, podra el examen directo adems ir sobre preguntas que requieran de l algo ms parecido a una opinin que un hecho? La respuesta a esta pregunta, como casi todo lo que ocurre en el juicio, es ms parecido a un estndar que a una regla: mientras ms experticia demuestre el testigo, y esta experticia es parte del proceso de acreditacin, en el propio examen directo, ms relevante se torna su opinin. Dado que no practic un peritaje, seguramente la admisibilidad de sus opiniones tiene lmites (sin mencionar su peso probatorio); y, de vuelta, dnde exactamente se traza esa lnea es directamente proporcional a la relevancia de dichas opiniones; y dicha relevancia es directamente proporcional al grado de experticia detentado (incluyendo la especificidad de la materia, de manera que tal vez no baste simplemente ser mecnico). Por otro lado cuando estamos en presencia de testigos expertos, no estamos en presencia de una categora que el Cdigo haya regulado y que se sujete a reglas formales distintas a las de un testigo comn y corriente; ms bien enfrentamos una forma especfica del tema ms general de la relevancia de la prueba. En los testigos legos las opiniones son en general inadmisibles por su irrelevancia. A medida que haya mayor experticia, existen mejores razones para prestar atencin a la opinin del testigo aun sin ser perito; y, en algn momento, su grado de experticia torna su opinin relevante, lo cual basta para hacerla admisible (de nuevo, independientemente del peso probatorio que en definitiva se le asigne). Esta es siempre una cuestin que debe ser decidida en concreto por el tribunal. La presencia de esta situacin (testigos que exhiben cierta experticia, aun cuando no son peritos) no es en absoluto excepcional. En la prctica es posible constatar innumerables versiones de esta situacin. Un caso tpico se produce con la declaracin de policas. Los policas normalmente comparecen a juicio como testigos, no obstante lo cual es muy comn que respecto de ellos estemos en condiciones de preguntar ciertas opiniones o conclusiones que no seran admisibles con cualquier testigo (por ejemplo, conocimiento sobre tipo de armas, marcas, calibres de las mismas, entre otras, o experiencias en modus operandi en la comisin de ciertos tipos de delitos). No se trata de que el polica, por el solo hecho de serlo, pueda declarar cualquier tema criminalstico, sino que, solo en la medida en que disponga de ese conocimiento y podamos acreditarlo en el juicio, se nos
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permitir formularle preguntas por opiniones y conclusiones en dichas reas que seran objetables sin ese conocimiento especial. Veamos entonces cun sutilmente estas consideraciones imponen exigencias a la litigacin. Revisemos las siguientes preguntas: Sargento
1. Sargento, es comn que los narcotraficantes en La Pintana porten armas? 2. Sargento, en su experiencia, es comn que las personas que usted ha detenido por narcotrfico porten armas? 3. Sargento, tiene usted alguna idea acerca de si el arma haba sido recientemente disparada? (tiene usted una opinin al respecto?). 4. Sargento, era consistente el orificio en el cuerpo con el calibre del arma?
Esto con relacin a la respuesta de la pregunta uno, parece requerir un grado de experticia que es difcil concebir en un polica (en realidad en ninguna persona): la pregunta es comn que los narcotraficantes porten armas en La Pintana? realmente est solicitando informacin emprica que el polica no tiene cmo conocer. Con el fin de hacer esta especie de afirmacin estadstica habra que haber hecho un estudio emprico entre narcotraficantes de la Pintana e investigar cuntos de ellos portan armas. La experticia del Polica no le alcanza para hacer ninguna afirmacin al respecto. En esta medida, su respuesta es, tcnicamente, la opinin de un testigo lego (y en ese sentido inadmisible). Pero tal vez tampoco haya sido lo que el abogado necesitaba. Para la pregunta dos reformula la pregunta en trminos de que el polica parece en mejores condiciones para responder. Donde esta pregunta no indaga acerca de lo que es comn en la Pintana, sino acerca de cul ha sido la experiencia del polica. En este sentido no le pregunta por una opinin respecto de la cual se requiera ninguna experticia, sino respecto de hechos propios (las personas que usted ha detenido por narcotrfico). Respecto a la pregunta tres, pretende reflejar la categora de la que estamos hablando: tcnicamente, est indagando por la opinin del testigo. El polica no ha practicado ningn peritaje sobre el arma, ni fue llamado como perito. Sin embargo, supuesto que los signos de un arma recin disparada (olor a plvora, temperatura del arma) estn al alcance de la experticia general de cualquier polica (porque disparan peridicamente, porque es parte de la formacin general), la respuesta podra ser admisible. Porque la pregunta cuatro, parece salirse completamente de la experticia general de un polica, y para tornar admisible dicha respuesta el testigo tendra que dar cuenta de experticia mucho ms especfica y concreta (fui mdico antes que polica, recib entrenamiento en comparar orificios en cuerpos con calibres de balas, o algo por el estilo). Esto, dejando todava de lado la cuestin de credibilidad. Cuando decimos experticia no nos referimos necesariamente a una educacin o experiencia formal. Incluso a un nivel ms pedestre es posible imaginar experticia
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en las ms diversas cuestiones, como por ejemplo, en la personalidad o carcter de una persona. Sin tratarse de una experticia propiamente tal, mucho menos de experticia psicolgica, tal vez la pregunta es Juan una persona violenta? sea objetable respecto de un testigo cualquiera, pero menos objetable si quien est en el estrado es la mujer que ha dormido con Juan los ltimos treinta aos. En virtud de que, el hecho de que sea su mujer tal vez le imponga debilidades en el conjunto de su credibilidad, pero eso es otra cosa; en trminos estrictos de admisibilidad, un juez podra razonablemente creer que, dadas las circunstancias concretas, es relevante escuchar lo que la seora tiene para decir. Las hiptesis son muy diversas, lo que interesa destacar es que el litigante deber estar atento a esta distincin para poder planificar adecuadamente el examen y contraexamen de estos testigos en aquellas porciones en que se comporten como expertos. Cabe hacer mencin que mientras ms experticia acredita el testigo, mayor la permisin para aplicar respecto de l las normas de juicio de los peritos, especficamente en la zona de expertizaje. Por que la misma idea anterior es aplicable cuando tenemos a un perito que declarar sobre algn peritaje que haya realizado, pero que, al mismo tiempo, puede aportar informacin como testigo. Por ejemplo, el mdico del servicio de urgencia que atendi a la vctima podr dar opiniones o conclusiones respecto de los procedimientos mdicos que sigui para atenderla, la gravedad de sus lesiones y, en general, cualquier otra informacin que tenga relacin con su experticia en este caso; pero tambin podr declarar, por ejemplo, que al atender a la vctima esta dijo que el Cara de Perro me pill por sorpresa o que no aguanto ms que mi marido me siga pegando. Respecto de estos dichos de la vctima, el mdico no es un perito, sino un simple testigo de odas, por lo que el tratamiento que le corresponde en esta parte de su relato es el de un testigo comn (un testigo lego). Objeto del testimonio de expertos Una vez que el rol del testimonio experto es entregarnos la interpretacin de una informacin que exige un conocimiento especializado. En este sentido, el objetivo es explicar su significado en trminos comunes. Esta informacin no puede ser entregada al tribunal por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que se encuentra fuera del alcance del sentido comn. Por lo mismo, nos vemos en la necesidad de recurrir a un experto o especialista.53 Esto supone que el tribunal requiera precisamente esa opinin experta, pues si el perito comparece a declarar algo que podra ser apreciado por el tribunal sin necesidad de contar con conocimiento experto, el perito sera innecesario. Es frecuente observar cmo en nuestra prctica en tribunales se presentan como peritos expertos de las ms diversas especies sin que exista una verdadera necesidad de un conocimiento experto para aportar la informacin que ellos concurren a entregar en juicio. Por
53 Ibidem.
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ejemplo, se ha vuelto una prctica recurrente, generalmente errada, en nuestra opinin, presentar como perito al fotgrafo de la polica que tom las fotos del sitio del suceso. El fotgrafo no requiere una experticia particular respecto de los temas que declara. Por lo que se observa que esto es cierto aun cuando la fotografa pueda ser, en s misma, un rea de experticia. Sin embargo, las proposiciones fcticas que se pretende acredite el perito no tienen que ver con esa experticia. Por otro lado, la proposicin fctica ms usual es yo tom estas fotos, y ellas son una representacin del sitio del suceso tal como lo fotografi. A partir de esa proposicin fctica que acredita e introduce las fotos, se pretende probar aquellas que contienen las fotografas: la cara de la persona, la disposicin de los muebles, la posicin de Las heridas. Estas proposiciones fcticas requiere, en principio, de ninguna experticia particular. Ya que esas fotos pueden ser tomadas por cualquier persona fotgrafo o no y cualquiera estara en condiciones de decir estas son las fotos que tom ese da. Una vez que, las fotos muestran son proposiciones fcticas que, en general, estn al alcance del mero conocimiento lego de los jueces. Suele no ser precisamente el fotgrafo el perito que necesitamos, ejemplo, si las fotos muestran una particular forma de dispersin de la sangre, es probablemente el polica o el forense el que nos debe hablar de ello. La disciplina de la fotografa luz, diafragma, foco, ngulo, distancia, podran llegar a ser debatidas, y tal vez para dicha discusin importe cmo se sac la foto y el conocimiento experto del fotgrafo, pero esa es completamente otra discusin, destinada a acreditar proposiciones fcticas distintas, ejemplo, la foto distorsiona el tamao de los objetos. Fuera relevante, podramos tener este debate que requerira experticia fotogrfica; pero, en principio, no es eso para lo que se convoca al denominado perito fotgrafo. Lo cual suele convocar, para ingresar las fotografas, suele no haber experticia involucrada. Aqu todava, una contracara: una vez que existe un rea de experticia, esto proscribe el conocimiento privado, las mximas de la experiencia y el sentido comn de los jueces. Por lo que las conclusiones expertas tienen, por definicin, preeminencia. Si estamos en un rea de experticia, entonces por definicin se trata de una conclusin sobre la que un lego no puede opinar. Es por definicin un rea que est ms all del sentido comn, las mximas de la experiencia, y la percepcin directa del lego. Ahora bien, los jueces son legos por definicin, aun cuando, en los hechos, cuenten con conocimiento privado. Supongamos que un juez estudi psiquiatra antes de convertirse en juez. Donde el juez discrepa del juicio tcnico del psiquiatra, en base a su conocimiento privado. No obstante, si el testimonio experto no es desacreditado en el juicio, el juez no puede utilizar su conocimiento privado en el razonamiento. La razn es sencilla y se apega a la lgica ms fundamental del juicio: el conocimiento privado del juez no est sometido a examen y contraexamen; no sabemos de dnde sac el juez su conocimiento privado ni qu tan idneo sea; tal vez si fuera contraexaminado quedara en evidencia su precariedad; tal vez la ltima vez que ley un libro sobre psiquiatra fue hace mucho tiempo y el conocimiento ha avanzado mucho desde entonces, o quizs no entendi lo que
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estudi o sigui una corriente que hoy est completamente desacreditada; tal vez si confrontara su conocimiento con el de la comunidad psiquitrica, esta rechazara de plano sus razones; o bien, quizs puesto a debatir con el perito, este ltimo le parecera a los dems jueces ms creble y preparado. En suma, el conocimiento privado del juez est sujeto a las mismas necesidades de control de calidad que el conocimiento de cualquier persona. Si el juez pretende tener conocimiento privado sobre un rea que requiere experticia, debe tomar el estrado como perito y declarar bajo juramento, sometindose al examen y contraexamen de las partes. Esto, por supuesto, no es compatible con la funcin de juez. Esta es la razn por la cual los jueces no pueden utilizar su conocimiento privado, mucho menos en un rea de experticia, y la razn por la cual son legos por definicin en toda rea de experticia salvo el derecho. En base al primer lugar, puede desestimar su experticia. Esto puede tomar varias formas, como cuando la lnea de contraexamen sugiere que este perito no es el experto que dice ser tpicamente cuando el contraexamen arroja defectos de formacin o experiencia, o bien que no lo es en el rea particular de la declaracin como cuando un mdico general hace apreciaciones relativas a medicina forense. Para el segundo lugar, el juez puede desestimar su credibilidad, en ambos sentidos: credibilidad del testigo, es el testigo que dice ser, pero est mintiendo, o del testimonio, seguramente l est seguro de lo que dice, pero le creemos ms a otro perito. El examen directo del perito simplemente no alcance a acreditar la proposicin fctica en cuestin. Tpicamente, por ejemplo, cuando el psiquiatra por defectos del contraexamen, del peritaje, o del testimonio se limita a la afirmacin el imputado es esquizofrnico; si esta es la afirmacin final del examen directo, simplemente no hay suficiente para acreditar ninguna de las proposiciones fcticas que subyacen a la inimputabilidad, el acusado no era capaz de distinguir que lo que haca estaba prohibido, o bien era capaz de distinguirla, pero no de adecuar su conducta. Por lo que el juez no tiene como estimar acreditada, a partir de la afirmacin de la esquizofrenia, ninguna de estas proposiciones fcticas como no sea por su conocimiento privado, real o ficticio, pero ambos estn prohibidos. El juez quiere desmerecer la opinin experta de cualquiera de estos modos, corre con toda la carga de la fundamentacin de la sentencia. Por ltimo, la cuestin acerca de cundo se necesita un conocimiento experto no es balad. Una vez que se reconoce esta necesidad, los efectos son muy poderosos para el razonamiento judicial y las exigencias probatorias. El Art. 314 del Cdigo da un espacio muy amplio para determinar qu debe ser objeto de peritajes al sealar que ellos son procedentes cuando, para apreciar los hechos del caso, sea necesario un conocimiento especial de una ciencia, arte u oficio. La especializacin del perito no proviene solo de lo que tradicionalmente se considerara un rea tcnica (ciencia), sino tambin disciplinas, o cualquier tipo de actividades que generen conocimiento especializado (artes u oficios). En este sentido, un artesano, en su respectivo oficio, podr ser tan experto como el fsico nuclear que detente la mayor cantidad de doctorados y post-doctorados en su respectiva disciplina. A su turno, el
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juez no puede simplemente decidir ocupar su razonamiento lego en una cuestin que requiere conocimiento experto, para evitar quedar obligado por la conclusin del perito. Supongamos, por ejemplo, que el juez quisiera absolver. Sin embargo, el nico psiquiatra que declar en el juicio seal que no poda afirmar que el acusado no hubiera podido distinguir el bien del mal al momento de los hechos. Los jueces no tienen pruebas que acrediten proposiciones fcticas que satisfagan la inimputabilidad, y no pueden absolver por esta causa bajo la pretensin de que todos sabemos ellos los primeros que un esquizofrnico no puede distinguir el bien del mal. Debido a que se trata de una afirmacin tcnica, que requiere conocimientos igualmente tcnicos (cuntos tipos de esquizofrenia hay?, Cules de ellas producen este efecto?, Da lo mismo la edad de la persona?, Las etapas de avance de la perturbacin?, Da lo mismo que haya estado medicamentado o no?, Da lo mismo qu medicamente especfico haya estado tomando? Las preguntas sin respuesta son estas y muchas ms). La amplitud del objeto potencial de la declaracin de los peritos y al poder del conocimiento experto (predominar sobre el conocimiento comn del tribunal, y aun sobre su conocimiento privado), el litigante, al presentar al perito o al testigo experto en el juicio, debe tener especial cuidado en destacar cmo la apreciacin de los hechos por l presentados as como las opiniones por l vertidas exigen de un conocimiento especializado, en donde la mirada comn del lego resulta insuficiente para su adecuada comprensin. Ser importante, entonces, hacerle ver el tribunal que ellos tambin estn en la categora de legos respecto de dicho conocimiento, por lo que, si le creen al perito, debern preferir sus conclusiones tcnicas a las que los propios jueces puedan detentar en forma autnoma.
8.2 Cuestiones normativas y de lgica del sistema relevante para el examen y contraexamen de peritos y testigos
Con respecto a los testigos, es indispensable revisar algunas cuestiones de la lgica de la declaracin de peritos y de la prueba pericial en el nuevo sistema, que representan un giro importante respecto de cmo se conceban ambas en el sistema inquisitivo antiguo. En primer lugar, por prueba pericial se debe entender, en principio, a un perito que comparece a juicio oral y presta declaracin ante el tribunal en forma directa, a travs del examen directo y el contraexamen de las partes.54 La misma regla del Artculo 329 del cdigo es aplicable a los peritos. Lo cual quiere decir que su declaracin en juicio no puede ser sustituida por declaraciones previas registradas en actas o por su informe pericial escrito. Como veamos tratndose de los testigos, esto representa un cambio radical respecto del formato del sistema anterior. Con respecto a la materia de peritos, la prueba pericial en dicho contexto estaba centralmente constituida por el informe escrito presentado por el perito y que se acompaaba al expediente. En el nuevo sistema, es en principio inadmisible. Si el perito no comparece a juicio y no se somete a las
54 Op. Cit. p. 159.
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preguntas de examen y contraexamen, no tenemos prueba pericial. Su informe pericial, en tanto tal, es inadmisible como prueba aun concurriendo el perito al juicio. El informe escrito no tenga ninguna utilidad en el juicio. Tcnicamente, el informe escrito es una declaracin previa y puede ser utilizado para los dos fines previstos en el Art. 332 (refrescar la memoria y demostrar inconsistencias con declaraciones previas), con las mismas exigencias y limitaciones expuestas en el Captulo VI. Adicionalmente, piezas del informe como diagramas, tablas, esquemas, resmenes, pueden ser usados en la declaracin del perito como prueba simplemente demostrativa, segn explicamos en el Captulo VII. Con respecto a una segunda cuestin relevante en la lgica de la prueba pericial tiene que ver con un cambio radical en la forma de mirar o de entender el rol cumplido por los expertos en juicio. En el sistema antiguo, los peritos eran concebidos fundamentalmente como auxiliares de la administracin de justicia o como peritos del tribunal. Sin embargo, expertos que ponen su conocimiento especializado al servicio de las necesidades de conviccin del juez, sin considerar para nada los intereses de las partes, los peritos fueran completamente neutros o imparciales respecto de ellas. No cualquiera poda ser perito, sino solo aquellos que se hubieren acreditado ante los tribunales y que se hubieren inscrito en las listas respectivas que tienen las Cortes de Apelaciones, dando garantas de estar al servicio de los jueces y no de las partes. Quien designaba al perito para el caso concreto era el respectivo tribunal. Sin embargo, la lgica cambia de manera radical en el nuevo sistema, en el que los peritos son concebidos como peritos de confianza de las partes y no como auxiliares del tribunal. Las partes las que deciden si traen o no a un perito al juicio y a qu perito concreto. As como tambin dejan de estar al servicio del juez y pasan a estar al servicio de las teoras del caso de quienes los presentan. No queremos decir que los peritos deban ser serviles a quienes los presentan, mucho menos que puedan acomodar espuriamente su pericia a los intereses de las partes; el proceso es ms bien el inverso: la decisin de la parte de haberlo presentado normalmente estar asociada al hecho que lo que el perito est dispuesto a afirmar en juicio, producto de su mejor ciencia, es consistente con la teora del caso de quien la presenta. Si no fuera as qu sentido tendra presentarlo? A este respecto, vale lo dicho para los testigos legos en los captulos de examen y contraexamen: el hecho de que los peritos lleguen comprometidos con una versin de los hechos es una cuestin estructural de cualquier sistema, y ms bien se descarta la pretensin de la cultura inquisitiva de que ello se disipa por el hecho de cubrirlos con un muy discutible manto de imparcialidad e idoneidad, otorgado por el hecho de que la ley as lo declare, que sean nombrados por los jueces, o que figuren en la lista de la Corte. En cambio, un sistema adversarial lo que hace es someter dicha imparcialidad e idoneidad profesional al ejercicio concreto de la contradictoriedad. La lgica es clara en base al Cdigo Procesal Penal. En su el Artculo 314 en su
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inciso primero seala: El ministerio pblico y los dems intervinientes podrn presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que estos fueren citados a juicio oral. De otra parte, el Cdigo, al mismo tiempo de reconocer que los peritos son de confianza de la parte que lo presenta, establece en el inciso final del mismo Artculo 314 un deber de profesionalismo a quienes cumplan con tales funciones al sealar Los informes debern emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios de la ciencia, las reglas del arte u oficio que profese el perito. No obstante la nueva lgica, del sistema pericial se flexibiliza por completo. Se acaban las listas de las Cortes de Apelaciones como nica fuente en donde se puede obtener un perito. En este nuevo sistema cualquier persona que est en condiciones de acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio, puede ser llevado a juicio oral. Lo que ocurre normalmente es que la persecucin penal recurre por excelencia a los rganos estatales especializados en la materia (Servicio Mdico Legal, laboratorios de las policas, Instituto de Salud Pblica, etc.) pero normativamente podra utilizar a cualquier experto privado y, por otro lado, la credibilidad y experticia es siempre materia de examen y contraexamen en el juicio. No hay ninguna razn para otorgarle, en principio, mayor credibilidad a un mdico del Servicio Mdico Legal, que a uno de la Clnica Alemana; de hecho, probablemente todos nosotros preferimos optar por servicios privados de salud, pues all parece estar el mejor conocimiento mdico; si eso es cierto en las situaciones en que ms nos importa nuestra propia salud o la de nuestros seres queridos no se ve por qu no vaya a ser igualmente vlido cuando se trata de probar hechos mdicos en juicio. Ya que nada obsta a que haya reas en donde servicios pblicos como el Servicio Mdico Legal acumulen una muy importante experiencia. La credibilidad y experticia es materia de examen y contraexamen, y se evala segn el testimonio concreto, puesto en relacin igualmente concreta con el resto de la prueba.
8.3 Temas relevantes para la prestacin y examen directo de peritos

Con respecto al examen directo de peritos queda sometido, desde el punto de vista de la litigacin, al mismo tipo de reglas y recomendaciones que formulamos respecto de los testigos comunes. Hay ciertas particularidades del testimonio de los expertos que marcan algunas diferencias que revisaremos a continuacin. Un problema: la declaracin espontnea Desde el punto de vista de la declaracin espontnea la diferencia est formulada a nivel normativo en el Cdigo Procesal Penal. El Artculo 329 en su inciso tercero hace una distincin entre la declaracin de testigos y peritos. El cual seala: Los peritos debern exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuacin se autorizar a ser interrogados por las partes.
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Su regla, se altera la metodologa de declaracin que hemos revisado tratndose de los testigos comunes. En materia de declaracin de peritos, estos debern, en primer lugar, proceder a una exposicin espontnea sin gua de preguntas de ninguna de las partes en la que se resume el contenido y conclusiones de su informe. Luego, solo a partir de este ejercicio, el perito se somete a las preguntas de examen y contraexamen. Cabe hacer mencin que es importante reiterar en este punto algo que ya mencionamos a propsito del examen directo cuando analizamos la rigurosidad en el proceso de obtencin de informacin del testigo. Se regula la metodologa de la declaracin espontnea se dificulta para los litigantes lograr rigurosidad en el relato. Es normal y frecuente que un testigo declarando en forma autnoma, sin la gua del examen directo, se salte un conjunto de elementos relevantes para el caso, o, por el contrario, profundice en aspectos irrelevantes. El perito tiene ms familiaridad y prctica respecto de la declaracin en juicio, pero aun as el problema est igualmente presente: sea porque el perito no conoce el resto de la informacin del caso y, por lo tanto, no est en las mejores condiciones para insertar sus conclusiones tcnicas en el conjunto del relato; sea porque tiende a hablar en el lenguaje tcnico de su ciencia; sea porque no sabe qu hechos son relevantes para las teoras jurdicas en disputa; o bien porque el hecho de ser perito no necesariamentegarantiza inteligencia, el hecho es el mismo: la declaracin espontnea es menos eficiente en la focalizacin de la informacin. Tambin en el caso del perito, la declaracin espontnea puede crear serios problemas para la presentacin del relato que nos interesa. La posibilidad de la parte de preguntar luego puede mitigar este defecto, pero no siempre; y, en todo caso, con frecuencia, para mitigar los defectos de informacin es necesario repetir la declaracin completa. Pero atencin, esto no solo nos perjudica como partes interesadas, sino que tambin afecta la claridad de la presentacin de los hechos que permite a los juzgadores formarse una imagen clara sobre ellos. De otra parte, perjudica al sistema en su conjunto, pues obliga a repeticiones de informacin (primero en la declaracin espontnea y luego en la reconstruccin en el examen directo), es decir, genera prdidas en tiempo e ineficiencia en la audiencia de juicio. Todos estos problemas se agravan usualmente tratndose de los peritos, debido a la tendencia natural de los expertos de hablar en el lenguaje tcnico de su especialidad; esto dificulta an ms la comprensin clara de su relato, sin que nadie lo detenga para solicitarle que explique en lenguaje comn los trminos tcnicos que utiliza. En este escenario, nuestra recomendacin, desde el punto de vista de la litigacin, es que las partes que van a presentar a un perito puedan, antes del inicio de su declaracin, solicitar al tribunal que autorice a que el perito preste declaracin por va de las preguntas del examen directo. Nos parece que no existe ninguna norma
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que impida esto y, ms importante, ningn valor en juego al autorizar esta posibilidad. Por el contrario, aspecto de contradictoriedad tales como darle a las partes la posibilidad de ordenar y presentar de mejor forma su caso, se satisfacen ms intensamente. En el peor escenario, es decir, si los jueces no admiten la solicitud del litigante, quien presenta al perito puede instruirlo para que su exposicin inicial sea realmente breve y resumida, de modo que, en la prctica, la declaracin se produzca efectivamente a travs del examen directo. Seleccin del experto y su acreditacin en el examen directo. Al regular el Artculo 314, la hiptesis de procedencia de la prueba pericial en juicio, el Cdigo Procesal Penal deja abiertas las puertas prcticamente a todo tipo de materias. Esta disposicin legal, lo relevante para determinar la necesidad de un perito ser el hecho de requerirse un conocimiento especializado. En la sociedad actual, en la que los niveles de especializacin son cada vez ms intensos, es posible encontrar conocimiento en prcticamente todas las reas del saber y todas las actividades del hombre. Lo anterior ya que la naturaleza de la proposicin que deseemos probar va a determinar el tipo de experto a seleccionar. Esta gama es muy amplia ya que prcticamente todas las actividades humanas admiten un expertizaje, como por ejemplo la dactilografa, la medicina forense, la fsica nuclear, los conocimientos agrcolas, los asuntos tributarios, o las reglas del ftbol. Cualquiera que sea el rea, nuestro primer objetivo ser transmitir al juzgador el hecho de que estamos en presencia de cuestiones que ameritan un conocimiento experto para su adecuada comprensin y, en segundo trmino, que estamos frente a un verdadero conocedor de la materia (esto es lo que llamamos acreditacin o legitimacin del perito o experto). Por otro lado, un aspecto clave a tener presente es que por ms idneo que sea el perito en abstracto, su peso probatorio en juicio depende esencialmente de los elementos de credibilidad que seamos capaces de transmitir (y acreditar) en el juicio. Noten, sin embargo, que esta acreditacin es perfectamente susceptible de ser satisfecha, y suele serlo, en los sistemas adversariales ms maduros, a travs del testimonio del propio testigo. Ese testimonio es materia de examen y contraexamen, como cualquier otra proposicin fctica. Si el perito afirma ser mdico, nos relata su formacin y experiencia especfica en el rea de examen, y esas afirmaciones no son controvertidas por la contraparte, hay una poderosa tendencia a estimar que la cuestin de la experticia est acreditada. Si esto basta, diplomas y certificados en principio son superabundantes (salvo, por supuesto, que lo exijan las necesidades concretas de la controversia). Esta etapa realmente crtica en el caso de los expertos es la de acreditacin del conocimiento especial que alegan tener. Porque la acreditacin especfica es para el examen del perito, en el juicio. Ello ser particularmente importante en ciertas categoras de casos en que, casi por definicin, la prueba pericial ser el elemento central de la discusin. Por ejemplo, en los casos por violacin el informe pericial que indica que se han encontrado restos de semen del acusado en el contenido vaginal de la vctima
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resulta con frecuencia una prueba muy determinante. Si dicho informe es rebatido por el de otro perito que seala que en virtud del examen de ADN dichas muestras no corresponden al acusado, estamos en presencia de un escenario muy diverso. La discusin se centra en la idoneidad y credibilidad de cada uno de los peritos, tanto como en el contenido de las declaraciones. Esto con el fin de cumplir con el objetivo de acreditar a los peritos, nuestras primeras preguntas deben dirigirse a que ste demuestre su experticia. Es decir que si este expertizaje se funda en sus conocimientos, las preguntas deben dirigirse hacia elementos como sus estudios, sus doctorados, sus publicaciones e investigaciones (cada uno, dependiendo de la necesidad concreta y de la idoneidad igualmente concreta del elemento en cuestin). En este sentido, por ejemplo, no pocas veces se ve a los abogados llegar hasta las notas del perito en la universidad, cuando, en concreto, que haya tenido mejores o peores notas all probablemente no aporta ninguna informacin respecto de su idoneidad en la materia concreta (es inusual que alguien que obtuvo malas notas en la Universidad se convierta luego en un experto en cierta materia?). Una vez que la acreditacin se funda en su experiencia, las preguntas se dirigirn a las actividades que ha desempeado, durante cuntos aos, la cantidad de ocasiones en que ha participado en situaciones como las que son materia de la prueba, etc. Esto es muy importante de destacar. Sin embargo el prejuicio comn suele situar la experticia de los peritos en los estudios, y ello no necesariamente es as. Existen muchas reas de experticia en donde al menos tan relevante como los estudios (si no ms) es la experiencia. Ejemplo. Se trata de la acreditacin de un perito (mdico general) que declara sobre la gravedad de las lesiones externas causadas a la vctima como consecuencia de una pelea: Fiscal Perito
Nos podra indicar su nombre completo. Don Francisco, qu edad tienen usted? Y cul es su profesin? Qu significa ser mdico cirujano? Francisco Prez Soto. 41 aos. Mdico cirujano. Bueno, este es el grado que se obtiene una vez finalizados los estudios generales de medicina, para lo cual no son necesarios cursos posteriores de especializacin. la Siete aos regulares, que son los que demor en la obtencin del ttulo En la Universidad Catlica. No.
Cuntos aos de estudio obtencin del ttulo? En dnde estudi usted?
requiere
Ha realizado estudios posteriores especializacin o profundizacin? Dnde trabaja?
de
En el hospital pblico de la ciudad, en la atencin de urgencias.
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Hace cunto tiempo trabaja all? Bueno, ingres al hospital una vez que obtuve mi ttulo, eso quiere decir que llevo 13 aos trabajando en el mismo lugar y en la misma seccin de urgencias. A m me corresponde recibir los casos de urgencia, es decir, de todas las personas que por accidentes u otras circunstancias requieren atencin mdica inmediata sin poder solicitar una consulta anticipada. Bueno, fundamentalmente nos hacemos cargo de prestar primeros auxilios, exmenes fsicos generales y atencin a personas que presentan diversos tipos de politraumatismos y traumatismos Nosotros llamamos as a lo que vulgarmente las personas identifican como lesiones de distinta gravedad. Bueno, esta profesional. es mi principal actividad
Podra relatarnos en qu consisten sus principales funciones en el hospital?
Qu tipo de atenciones usualmente presta?
A qu se refiere cuando politraumatismos y traumatismos
dice
Es comn que usted realice exmenes mdicos a personas lesionadas? En cuntos de esos casos el paciente seala que las lesiones provienen de rias o peleas?
Yo dira que un 50% de las atenciones que prestamos provienen de esa causa, otro 30% proviene de accidentes del trnsito y un 20% de accidentes en el hogar o el trabajo. Bueno, es difcil de calcular.
En base a su experiencia, nos podra indicar cuntas atenciones por lesiones causadas en rias o peleas realiza usted en promedio mensualmente? Djeme ayudarlo, cuntas en promedio realiza al da? Sera apropiado decir entonces que usted realiza unas 15 semanales...? Y unas 60 atenciones mensuales? Y cerca de 700 al ao...? Por lo que en 13 aos de trabajo usted ha practicado, digamos, alrededor de 9.000 exmenes fsicos por lesiones... Cun complejo es, desde un punto de vista mdico, realizar un examen externo para constatar lesiones?
Al da deben ser unas 3 4.
S, esa es la cantidad ms o menos promedio. Ms o menos, s... S, esa es la cantidad promedio... S, ese clculo parece razonable...
En verdad no se trata de un examen muy complejo. Cuando no existen heridas corto punzantes o heridas de bala, el examen es muy sencillo, se trata de revisiones externas y radiografas bsicas en las zonas de las lesiones si corresponde.
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Se requiere alguna especialidad para realizar dichos exmenes? En verdad no, se trata de cuestiones generales bsicas que toda persona que ha estudiado en una escuela de medicina y tiene una mnima prctica profesional debiera estar en condiciones de realizar con seriedad. Ms an si tiene experiencia prctica, lo que ayuda mucho a identificar con precisin el tipo de lesiones y los tratamientos adecuados para su curacin. S, como comentbamos, el hecho que lleve 13 aos practicando exmenes de este tipo en el hospital me ha hecho revisar todo tipo de casos, muchas veces. En este contexto soy probablemente uno de los mdicos del hospital que ms habilitado est para hablar de este tipo de exmenes.
Es usted una persona con experiencia en estas materias?
Don Francisco, vamos ahora al examen que practic en...
De acuerdo a lo que se puede apreciar con relacin a la acreditacin en este caso gira en torno a dos ejes. Donde los estudios de medicina y luego la prctica y experiencia profesional en el rea de la experticia que este testigo va a declarar en juicio. Ntese cmo la acreditacin en este caso no profundiza en demasa en los estudios y que, de hecho, el perito no indica tener ms estudios que los bsicos generales de cualquier mdico; sin embargo, a la vez queda muy en claro que se trata de un experto altamente calificado por su experiencia en la prctica de exmenes fsicos y que mayores calificaciones acadmicas que las de un ttulo mdico no son necesarias para construir esa experticia. Ntese tambin que, en principio, la prueba de las proposiciones fcticas (es un mdico que hace 9.000 de estos exmenes al ao o para estos exmenes no se requiere mayor formacin mdica) es prueba testimonial: la que ofrece el propio mdico. Tcnicamente, no hay diferencia entre estas proposiciones fcticas y las otras de fondo que su testimonio prueba (el paciente tena la tibia quebrada). Como cualquier otra proposicin fctica, si la contraparte quiere controvertir la acreditacin del perito, eso sigue la lgica general, incluido el debate y prueba de sus antecedentes documentales (Art. 336 y 332, en su caso). Es importante destacar que la acreditacin del perito se constituye en un elemento crucial de la planificacin del examen directo. Un error comn es que la legitimacin de los peritos u otros expertos se mecaniza por parte de los abogados, transformndola en una etapa del examen directo aburrida y sin ningn valor para el
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juzgador. El buen litigante sabe que esta etapa no est constituida por un conjunto de preguntas formales, mecnicas y estandarizadas, sino por aquellas que en concreto tengan la capacidad de situar a nuestro perito como una persona creble y experta, y en condiciones de afirmar lo que dice. No se trata aqu de tener que pasar rpidamente el obstculo inicial de la acreditacin para entrar luego al verdadero examen directo del perito. Muy por el contrario, todo lo que podemos ganar en el examen directo con un peritaje perfecto para nuestra teora del caso, se puede perder si el tribunal no cree en su experticia o credibilidad. Un mal perito siempre va a ser un mal perito, no podemos cambiar la naturaleza de las cosas con unas simples preguntas de acreditacin. Las preguntas de acreditacin no son una suerte de varita mgica que transformarn a la rana en princesa. Sin embargo, el valor que el tribunal puede darle a la opinin de un experto puede ser menor del que realmente tiene si no demostramos su idoneidad, en concreto. La variedad de preguntas y tpicos que se pueden abordar para este objetivo son infinitas. Cada una depender de las calificaciones que nuestro experto posea y del tema en que particularmente nos interese acreditarlo. Las necesidades de acreditacin de los peritos, al igual que la de los testigos legos, dependen del tipo de peritaje que este mismo ha realizado y, en consecuencia, de las necesidades especficas de cada caso en concreto. Todo lo anterior requiere una cuidadosa preparacin antes del juicio y un conocimiento acabado de los antecedentes de nuestro experto. Nuevamente surge un tema que hemos reiterado hasta el cansancio en otros captulos: no se puede llegar a improvisar al juicio oral, el arte de litigar supone una adecuada preparacin del caso. Una ltima cuestin antes de continuar. En muchas ocasiones la acreditacin no solo debe referirse a la persona del perito y su experticia, sino a los procedimientos u operaciones realizados por l. En buena cantidad de disciplinas, particularmente las de corte cientfico, la potencia de los resultados y conclusiones no depende tanto de las cualidades personales del perito, como de haber seguido ciertos procedimientos estandarizados y uniformados por la disciplina como la forma idnea de obtener conclusiones. Si este es el caso, la acreditacin debe ir sobre ello. La organizacin del Relato Una vez que hemos acreditado suficientemente la experticia de nuestro perito, debemos producir el testimonio. La produccin del testimonio de los peritos, en general, se sujeta a las mismas reglas de litigacin que cualquier testigo. No obstante, una primera diferencia se produce respecto de la organizacin de la declaracin. Respecto de los testigos legos, dijimos que el orden recomendable para estructurar su declaracin es el orden cronolgico. Esta regla se altera tratndose de los peritos. En general, el orden cronolgico ser aqu poco relevante. Los peritos no son testigos presenciales de los hechos y, en consecuencia, normalmente no tienen una cronologa que relatar. Ya que el relato de los peritos normalmente ser temtico, es decir, cubrir las distintas conclusiones y los procedimientos llevados adelante para arribar a las mismas. Vamos un ejemplo:
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Fiscal
Seor Lpez cules son las conclusiones de su informe?
Perito
Bueno, de acuerdo a los exmenes que practicamos sobre las muestras recibidas, pudimos determinar que el ADN contenido en los fluidos vaginales de la muestra M23 era equivalente al que obtuvimos de la muestra de sangre M24, que corresponde al seor Pedro Curtis. Bueno, es relativamente simple, esto quiere decir que el semen encontrado en el fluido vaginal de la vctima corresponde al acusado debido a que el ADN en ambas muestras es idntico. Eso es imposible, por lo mismo le puedo asegurar con un cien por ciento de certeza que el semen contenido en la muestra de fluidos vaginales de la vctima corresponde al acusado.
Nos podra explicar en concreto qu significa lo que nos acaba de decir?
Doctor, es posible que haya dos personas distintas con el mismo ADN?
Doctor, podra explicarnos cul fue el procedimiento que utiliz para llegar a esa conclusin? Bueno, en primer lugar analizamos...
Se aprecia que en el relato de los hechos se inicia con la conclusin del informe, es decir, si consideramos la cronologa del trabajo realizado por el experto, comenz con lo ltimo que ocurri en el tiempo. Una vez que el experto expone con claridad su conclusin, el litigante vuelve atrs y le solicita que explique el procedimiento. Se trata de un examen directo organizado con estructura fundamentalmente temtica, debido a que al litigante le interesa destacar la conclusin para luego revisar los detalles y otros aspectos que llevaron a la misma. Probablemente, al explicar el procedimiento, se siga con un orden cronolgico que se haga cargo de los distintos pasos que se fueron dando en el tiempo para llegar a la conclusin expuesta, pero esto no es necesariamente as. No obstante lo anterior o ms bien en complemento de lo anterior es razonable organizar cronolgicamente la declaracin del perito tratndose de situaciones en las que el trabajo u operaciones realizadas por el perito suponen una cierta cronologa sin la cual resulta difcil entender las conclusiones a las que arriba, o apreciar las relaciones de causalidad. Por ejemplo, cuando el mdico debe explicar el desarrollo cronolgico de la condicin clnica del paciente.
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Atencin con el uso del lenguaje especializado La potencia del testimonio de un experto est centrada en las materias tcnicas sobre las cuales tiene conocimiento especial y que contribuyen a nuestro caso. Sobre dicho testimonio, deber lograrse que el experto declare para la comprensin del tribunal. Habr que hacerle ver que, si se requiri un experto, es precisamente porque los hechos resultan incognoscibles para los jueces en la forma en que estn descritos, y requieren de una explicacin por alguien con experticia. A fin de cuentas, la cuestin esencial ser que el lenguaje tcnico de la experticia, traducido a un idioma comprensible para el tribunal, resulte en las proposiciones fcticas que sustentan nuestra teora del caso. Hay que destacar que esto no es un asunto menor para lograr los objetivos del examen directo de nuestro experto. Aunque duela reconocerlo, solo somos abogados. Y aunque los abogados solemos comportarnos como si furamos expertos en todo, ya hemos dicho que abogados y jueces pueden incorporar su conocimiento privado en la prueba o en el razonamiento judicial. Debemos lograr que el experto sea capaz de explicar en un lenguaje que, como abogados y legos, podamos entender, tanto los litigantes como los jueces. Cada palabra en la que asumamos como obvio que el tribunal est entendiendo, es una proposicin fctica ms que estamos entregando a la fortuna: ojal el juez le d a esa palabra, ese concepto, esa afirmacin, el significado (no explicitado) que el perito est expresando. La tendencia natural de los expertos es hablar en el lenguaje de su experticia porque, con frecuencia, su rigurosidad profesional se expresa, entre otras cosas, precisamente en la precisin tcnica (en una escala distinta, nosotros mismos caemos en ese vicio tan menudo o acaso no han recibido alguna vez el comentario crtico de algn amigo o familiar lego acerca de lo aburrido que son las fiestas de abogados? hablan un leguaje incomprensible, como si estuvieran alegando en una Corte...). El desafo est entonces en hacer que este experto pueda explicar lo mismo en trminos que sean claros para todos los que estn fuera de la rbita de tales conocimientos. Pero, ms que ninguna otra cosa, en trminos que acrediten proposiciones fcticas sin exigir de los jueces interpretaciones privadas acerca del significado de la afirmacin tcnica (la diferencia entre es esquizofrnico versus en ese momento era incapaz de discernir que lo que haca estaba mal...). Si el experto insiste en utilizar trminos difciles de comprender porque ellos son los ms adecuados tcnicamente, hay que pedirle que explique su significado en trminos legos. Aqu el abogado debe tener un control muy estricto de la informacin que sale de la boca del perito y que esa informacin se produzca en un formato que sea claro y convincente para el tribunal. Supongamos que estamos en presencia de un perito que est realizando un anlisis de tejidos que encontr en el vehculo del acusado para compararlo con una muestra de la alfombra de la vctima:
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Pregunta Respuesta Doctor Martnez, usted nos acaba de Bueno, se practic el test Diocipren 19 decir que le fueron entregadas dos muestras, una recogida del auto del acusado y otra de la alfombra de la vctima... qu exmenes practic sobre ellas? En qu consiste ese test? Consiste en el anlisis qumico de las muestras en que se les aplica sulfatos nitrticos, de manera de determinar su idoneidad biolgica. Qu significa esto de que se le Bueno, en palabras simples, se trata de apliquen sulfatos nitrticos? un qumico que se vierte en la muestra, que produce una reaccin que permite identificar la composicin qumica de esos elementos. Y a qu se refiere usted doctor cuando Es el trmino tcnico que ocupamos dice idoneidad biolgica? para decir que dos muestras distintas corresponden a la misma entidad fsica. Si entiendo bien doctor, eso quiere decir Exactamente, eso es lo que quiere decir que si hay idoneidad biolgica en dos idoneidad biolgica. muestras, ellas corresponden a un mismo cuerpo? Doctor quisiera que ahora... Como se puede ver en este simple ejemplo ficticio, no obstante el experto utiliza un vocabulario tcnico que carece de sentido para quienes no estn formados en dicha especialidad, el abogado que lo examina deja claro cul es el sentido de ese tecnicismo, de manera que el tribunal pueda apreciar con claridad el resultado del peritaje. Sin esta precisin, seguramente las palabras del perito, por ms potentes que sean dentro de su especialidad, probablemente no signifiquen nada a odos de un tribunal que no recibe ninguna explicacin en un lenguaje medianamente comprensible acerca del significado de las mismas o, incluso peor, le darn el significado que, en la mente de cada uno de esos jueces, puedan llegar a tener. Hechos e Hiptesis Otra particularidad del testimonio de los testigos expertos que resulta relevante para la preparacin de su examen directo es que no se trata necesariamente de testigos presenciales. As, por ejemplo, si bien el mdico que atendi a la vctima herida en el hospital es un testigo podramos decir presencial respecto de una porcin de la historia, lo cierto es que el mdico llamado por la contraparte para refutarlo no lo es en absoluto y, aun as, su declaracin es admisible (y muchas veces muy relevante). En el caso de los testigos con experticia, entonces, las preguntas van a
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adoptar con frecuencia la forma de hiptesis sobre las cuales estos emiten una opinin. Este es el caso, por ejemplo, cuando le preguntamos al mdico de refutacin: Doctor, dadas las condiciones descritas, fue el procedimiento adoptado el ms adecuado?. Cuando el mdico responde no, no est relatando hechos, sino emitiendo una conclusin, que es hipottica en la medida en que depende de si es que las condiciones descritas eran esas. Esta es otra particularidad de los testigos expertos pues, como se recordar, las opiniones y conclusiones estn prohibidas por regla general para los testigos legos. Estas hiptesis deben dirigirse a situar al juzgador frente a situaciones que le permitan entender la proposicin que se desea probar, por ejemplo: En una causa por supuesta negligencia mdica, nuestra parte presenta al presidente del Colegio de Expertos en Rin para que testifique acerca de la extirpacin de un rin practicada a nuestro cliente, el Sr. Claro.
Pregunta
Dr. lvarez, puede usted indicarnos su nombre completo? Puede indicarnos su profesin? Dr. lvarez, podra decirnos en qu consiste su especialidad? Cuntos aos de estudio habilitan para ejercer esta especialidad?
Respuesta
Juan lvarez Gonzlez. Soy mdico experto en temas de rin. Bueno, la rionologa es la especialidad mdica encargada del tratamiento del rin. Bueno, luego de los siete aos de estudios de la carrera, uno debe realizar los estudios de especialidad que en mi caso se extendieron por cinco aos ms. Posteriormente viene el periodo de acreditacin ante el Colegio de la especialidad mediante una prctica de tres aos adicionales. : En la Universidad Catlica y posteriormente obtuve una beca para la Universidad de Miskatonic, de la ciudad de Miskatonic, en el Estado de Nueva Inglaterra, Estados Unidos. P: Cul es su actual cargo y lugar de trabajo? Hace 15 aos.
Dnde realiz sus estudios de especialidad?
Soy jefe de la seccin para el tratamiento de la cirrosis del Hospital Santa Rita. P: Hace cunto tiempo? Ahora quisiera realizarle algunas preguntas relacionadas con su especialidad, para lo cual le pido centrar su atencin en la presente radiografa. Cul es su opinin acerca de la situacin mdica representada por esta radiografa de rin? (la radiografa ya est ingresada en la prueba Dr. lvarez, segn su mejor experiencia profesional, qu soluciones mdicas son idneas para tratar la cirrosis? Dr. lvarez, si la radiografa que aqu se
Bueno, la radiografa presenta una irritacin crnica, propia de aquellas derivadas del consumo abusivo y prolongado de alcohol, tpica en los pacientes con cirrosis.
El tratamiento ordinario es la abstinencia de por vida y la medicacin y, en casos extremos, la extirpacin del rgano daado. Si bien es difcil decir, creo que por el nivel de
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presenta fuera de un paciente suyo, cul opcin aplicara? avance del dao que se observa en la superficie izquierda del rgano y la falta de compromiso del lado derecho, me inclinara a recetar un tratamiento de drogas y abstencin. No, me parece perfectamente posible evitarlo todava.
No prescribira la extirpacin?
Como se ve en el ejemplo, el examen de los testigos expertos no presenciales se basa en hiptesis que tienden a subsumir la proposicin fctica que se desea probar (la hiptesis: si usted tuviera un paciente bajo estas condiciones mdicas, sera una decisin tcnicamente acertada la extirpacin?; la proposicin fctica: el doctor acusado extirp indebidamente el rin). Este tipo de examen presenta la dificultad de hacer que la hiptesis sea realmente representativa del caso en juicio (cuestin que todava vamos a tener que probar), lo cual est asociado con la especificidad de la informacin y con las condiciones descritas. En este ejemplo, la radiografa fija las condiciones; pero no siempre vamos a contar con prueba independiente tan explcita. Si el ejercicio resulta demasiado vago y poco representativo, entonces no podremos evitar el argumento de la contraparte: tal vez la conclusin del doctor sea correcta dadas las condiciones que mi contraparte le describi, pero esas no son las condiciones en que tuvo lugar el caso que nos ocupa.... Control, control y ms control Finalmente, una ltima cuestin que debemos enfatizar respecto del examen directo de los peritos y testigos expertos se refiere al rol del abogado. Por ms que el experto conozca la materia sobre la cual depone, el examen debe ser dirigido por el litigante, de modo de seguir la estrategia que hemos diseado previamente y obtener la informacin que necesitamos. Esto lo hemos dicho respecto de los testigos, pero en los peritos adquiere mayor complejidad. En muchas ocasiones resulta difcil controlar a los peritos ya que por su carcter de expertos se ven tentados a dictar ctedra o a aportar ms antecedentes que los solicitados. El juicio constituye un buen escenario para que los expertos se dejen llevar por la oportunidad para extenderse innecesariamente en temas no relevantes para el caso. El abogado debe ser capaz de llevar las riendas de la declaracin. Quien tiene el control de la teora del caso, quien sabe cules proposiciones fcticas relevantes debe obtener, es el abogado y no el perito.
8.4 El contraexamen de peritos y testigos expertos

Las reglas de litigacin del contraexamen de peritos y testigos expertos tambin quedan bsicamente sometidas a las que hemos revisado tratndose de testigos legos. Tal vez lo que constituye el principal desafo en esta categora de testigos es que, en una parte importante de casos, el contraexamen se dirige principalmente a desacreditar su experticia o la idoneidad de su testimonio. Ello impone exigencias
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de preparacin al litigante superiores a las de un testigo lego, pues obliga al litigante a interiorizarse de los conocimientos del experto, de manera de poder direccionar adecuadamente el contraexamen. Ello supondr en muchas ocasiones la necesidad de estudiar aspectos de la disciplina del perito o derechamente asesorarse por otro experto de la misma disciplina, que pueda orientar nuestro trabajo en el contraexamen, revisar lo que el perito ha ya escrito previamente en el tema, y otras actividades similares de preparacin. Pero cuidado, el contraexamen de un experto en el rea de su experticia es siempre un ejercicio extremadamente complicado. Si se nos permite una analoga futbolstica, planificar un contraexamen adversarial (vgr. desacreditar su testimonio) en materias de experticia, es como planificar un triunfo en un partido de ftbol contra Brasil de visita, y con dos jugadores menos. No es imposible, pero es probablemente uno de los ejercicios de litigacin de mayor dificultad. Todas las destrezas se ponen a prueba al contraexaminar peritos. Cuidado con la tentacin, y cuidado tambin con la ambicin. En estos casos, mucho ms que con los testigos legos, el tonto no es tan tonto y, si voy por lana, hay una buena chance de salir trasquilado. Con todo, el contraexamen de peritos es un ejercicio que hay que enfrentar. Es posible identificar cuatro lneas clsicas de contraexamen de peritos. A ellas se deben sumar todas las lneas propias de nuestra teora del caso y las que surgen de las circunstancias particulares del juicio en cuestin. A continuacin, revisaremos estas lneas. Al igual que en la desacreditacin de los testigos, no se trata de lneas abstractas sino de posibilidades que, puestas en casos concretos, permitiran tener un punto relevante. Primera Lnea: Inters Al igual que los testigos legos, los peritos tambin pueden ser desacreditados por inters. Esta lnea de contraexamen puede adoptar varias formas. En primer lugar, los peritos tienen la particularidad de que en una cantidad importante de casos cobrarn remuneraciones por sus peritajes y declaraciones en juicio. Esto no constituye un problema en s mismo, todo profesional tiene derecho a percibir remuneraciones por el trabajo que desempea. Sin embargo, si averiguamos que las remuneraciones que ha recibido este profesional (tasas fuera del mercado o muy por fuera de lo que habitualmente el mismo experto cobra en otros mbitos de su vida profesional), es posible que tengamos un punto de contraexamen: las conclusiones no son producto de su mejor capacidad profesional, sino de la remuneracin. Esta lnea encuentra reconocimiento normativo en nuestro Cdigo Procesal Penal. As, el Artculo 318 permite que Las partes o el tribunal podrn requerir al perito informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin de esta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado. Se trata de una lnea de contraexamen que para tener impacto en concreto debe tener cierta fortaleza. Cuidado con intentar hacer un gran tema simplemente del hecho que el perito cobr legtimamente por un trabajo realizado. Adems, hay que tener presente que la cuestin de credibilidad se recorta por la adecuacin de los montos
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al trabajo de ese perito, y no por lo que habitualmente cobra un perito, ni por lo que se suela cobrar en la plaza. Una segunda lnea vinculada a inters o imparcialidad de perito puede explorarse revisando su historial de peritajes en juicio. As, un perito que comparece a diario siempre apoyando la tesis de los fiscales podra manifestar un cierto compromiso con la persecucin penal que eventualmente podra dar para una lnea de desacreditacin. Tambin aqu, se trata de tener una lnea concreta en este sentido, y no de salir a pescar en abstracto. As, que los peritos dactiloscpicos de la polica declaren siempre por la persecucin no basta para hacer la lnea de contraexamen; necesitamos, a partir de all, tener informacin concreta de que hay razones para creer que este perito pueda estar predispuesto. Una tercera versin de esta lnea es explorar las cuestiones asociadas a la carrera profesional y el prestigio. El perito suele ser miembro de una comunidad de conocimiento (eso es lo que suele hacerlo perito) y, en tanto tal, muchas veces sus informes comprometen su prestigio y posicin en dicha comunidad. Esto podra incitarlo a defender sus conclusiones o a acomodar la informacin ms all de lo que sera riguroso sostener. Despus de todo, el contraexamen suele tomar formas que implican algn grado de desacreditacin profesional de quien se presenta ante sus pares como un experto. Tambin aqu, sin embargo, deberemos cuidarnos de tener una lnea concreta y no simplemente salir a pescar o sugerir la lnea en abstracto, sin referencia a informacin precisa alguna. Como ya hemos dicho, hay que tener cuidado en la ejecucin de esta primera lnea y de las conclusiones que se pueden obtener, cualquiera sea su versin. No cualquier cosa desacredita en los hechos al perito; las meras sugerencias de los abogados no constituyen prueba; ni la constituyen las meras preguntas con prescindencia de las respuestas. En la medida en que el conjunto de circunstancias del caso efectivamente sea poderoso, se debieran explorar estas lneas. En caso contrario, probablemente terminemos reforzando la credibilidad del perito: nuestro contraexamen le habr dado la oportunidad para reafirmar sus conclusiones, para que el tribunal las escuche nuevamente, para extenderse acerca de cmo ellas son crebles, y todo ello con la legitimidad de que, habiendo hecho nuestro mejor esfuerzo por desacreditarlo, su declaracin se mantuvo inclume. A lo anterior debe sumarse todava la nunca despreciable consideracin de que en la credibilidad del caso tiene un rol tambin la credibilidad que el litigante le proyecta a los jueces, y que esta credibilidad se daa cuando nuestro contraexamen sugiere promesas que terminan arando en el agua (cuando salimos a pescar, o nuestras preguntas no son avaladas por las respuestas, al menos en un grado razonable).
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Segunda Lnea: El perito no es el experto que dice ser Una segunda lnea de desacreditacin de peritos se produce cuando podemos mostrar en el juicio que el supuesto experto que ha trado la contraparte en realidad no tiene las calificaciones o experiencia que se haban sugerido en el examen directo. Esta lnea presenta a su vez dos versiones con distintos niveles de impacto. Por una parte, uno se encuentra frente a casos en los que efectivamente el perito no resulta un muy buen experto. Esto ocurre cuando, por ejemplo, traemos evidencia de que, en su largo currculum, donde se menciona que el perito ha sido profesor universitario en las ms prestigiosas facultades de medicina del pas, haba olvidado mencionar que fue expulsado de varias de ellas por negligencia o que el tiempo de permanencia como docente en las mismas no haba superado un semestre. Efectivamente, el perito haba sido acadmico, pero tambin es verdad que haba sido expulsado de cada una de las universidades en donde haba trabajado por falta de profesionalismo y rigurosidad. Una segunda versin, ms sutil y mucho ms comn en la prctica tambin en nuestros tribunales, se refiere a casos en los cuales, si bien la persona presenta calificaciones reales, en el examen directo declara sobre materias que se encuentran fuera de su experticia, como por ejemplo, al mdico que realiza el examen fsico externo del paciente para determinar el tipo de lesiones de que fue objeto en un robo con violencia, y el fiscal le comienza a preguntar por el estado psicolgico del paciente al momento en que prest la atencin (situacin ms que frecuente en nuestro pas). Ese doctor podr estar muy bien acreditado para declarar sobre las lesiones, pero probablemente est muy lejos de ser un experto en materias psicolgicas, que pertenecen a una disciplina completamente diversa. Respecto de esa porcin de su declaracin, el perito de nuestro ejemplo es perfectamente lego y, por lo tanto, su opinin irrelevante si es que no pertenece al sentido comn. Tercera lnea: El perito no puede afirmar con certeza lo que dice En las disciplinas tcnicas suele ser frecuente que no sea posible afirmar con completa certeza una conclusin. Aun cuando la conclusin sea altamente probable a la luz de su disciplina, un experto serio normalmente estar dispuesto a reconocer porcentajes o mrgenes de error en sus resultados. Esos mrgenes varan de caso a caso, pero pueden constituir una herramienta poderosa para enviarle un mensaje al tribunal que desacredite, al menos en parte, las conclusiones del peritaje: este testigo no puede afirmar con seguridad lo que dice. Hay que tener cuidado en este punto. Hay veces en que los litigantes tienen la tendencia a capitalizar ms de lo que pueden. No cualquier margen de error es relevante para descreditar al perito y, como siempre, este debate hay que tenerlo en concreto: qu significa este margen de error en el caso particular, puesto en relacin adems con el resto de la prueba.
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Si el experto no est dispuesto a reconocer mrgenes de error, tal vez estamos en nuestro da ms afortunado. Si hemos venido preparados, normalmente estaremos en condiciones de dar cuenta de esto al tribunal y con ello el perito habr abierto la puerta para una lnea de desacreditacin an ms poderosa el perito est mintiendo u ocultando informacin que nos favorece. En ese caso, habremos ganado, no por el margen de error, sino por el impacto que puede tener en la credibilidad personal del perito mentir ante el tribunal en la audiencia de juicio. Cuarta Lnea: ste perito no esta siendo fiel a su propia ciencia Una ltima lnea clsica de desacreditacin de los peritajes tiene que ver con la fidelidad con que el perito realiz sus operaciones y obtuvo sus conclusiones en relacin a los cnones de su ciencia. Se trata de una lnea muy poderosa de contraexamen, ya que nos permite sugerirle al tribunal que las conclusiones del perito no son vlidas por no respetar o no ser fieles con la disciplina a la cual pertenecen. Esta lnea, a su vez, admite diversas modalidades. Una primera modalidad se produce cuando el perito no es fiel a su ciencia ya que las conclusiones que obtiene contravienen aspectos consensuados en su disciplina. Si existe un consenso importante en la disciplina sobre la materia y el perito contraviene ese consenso, ello no significa que no pueda ser credo (en dnde quedaran los innovadores y los genios que han producido cambios copernicanos en sus disciplinas?), pero ciertamente ello traslada al perito una carga de la prueba mucho mayor, y ese es un factor que juega en nuestro favor en el contraexamen. Una segunda modalidad se da cuando el perito no es fiel a su ciencia en el sentido de utilizar los procedimientos acreditados y considerados idneos en su rea para obtener conclusiones. Buena parte del rigor de las disciplinas cientficas ms duras se basa en la utilizacin de procedimientos muy especficos que permiten validar resultados. Cuando esos procedimientos no son seguidos, los resultados, por impresionantes que sean, normalmente carecern de valor para quienes cultivan las respectivas disciplinas. En consecuencia, si hay un error o un cambio relevante en el procedimiento utilizado, normalmente la conclusin se deteriora. Finalmente, una tercera modalidad se produce cuando el perito no es fiel a su ciencia personal: este mismo experto haba manifestado una opinin contraria a la que sostiene ahora en el tribunal (por ejemplo, haba escrito un libro sobre la materia en el que dice algo distinto de lo que afirma hoy). La pregunta entonces es qu credibilidad tiene alguien que cambia de versiones? Al igual que en el primer caso, esto no significa que el perito no pueda ser credo, pues en muchas ocasiones el cambio de opinin se debe precisamente al profesionalismo del experto (por ejemplo, debido a la utilizacin de nuevos y ms precisos procedimientos inexistentes al momento en que escribi el texto que se contrapone hoy en juicio).
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Con todo, si en el contraexamen somos capaces de poner en la mesa esta contradiccin, le ponemos al perito una carga de justificacin mucho mayor
8.5 El uso del informe pericial

Una de las cuestiones que en nuestra experiencia genera ms confusin en el trnsito de sistemas inquisitivos de enjuiciamiento a sistemas acusatorios, es el uso que se da al informe pericial escrito. En efecto, suele confundirse cul es la funcin que este informe cumple en el juicio. No es extrao encontrar casos en los que las partes introducen a juicio el informe pericial escrito como si se tratara de una prueba documental o que los jueces del tribunal exijan que se acompae dicho informe junto con la declaracin del perito. Esto ha ocurrido tambin en varios tribunales orales en nuestro pas que, haciendo una lectura errnea del Artculo 315 del Cdigo Procesal Penal30, han considerado que, no obstante el perito debe comparecer y declarar en juicio, de todas maneras debe ser entregado su informe escrito al tribunal al momento de su comparecencia a la audiencia. Nos parece que prcticas de este tipo erosionan fuertemente principios bsicos del juicio oral, tales como la inmediacin, la contradictoriedad y la oralidad. En alguna medida, las prcticas descritas se generan por una cierta confusin acerca de cul es el medio de prueba en un sistema de juicio oral. Desde el punto de vista de las reglas de prueba, en un sistema de juicio oral no hay duda acerca de que en la audiencia de juicio la prueba pericial bsicamente consiste en la declaracin personal que debe prestar el perito en la audiencia. En esto, la lgica no es muy distinta a la de los testigos legos, y ha sido reconocida en forma expresa en nuestro cdigo en el Artculo 329. De acuerdo a este mismo Artculo, la declaracin del perito no puede ser sustituida de ninguna forma por la lectura de actas o informes periciales escritos (salvo algunas excepciones que se establecen en el Artculo 331). As, la regla fundamental respecto de la prueba pericial es que el perito debe comparecer y someterse a las reglas de examen y contraexamen. En este contexto, para qu sirve el informe pericial escrito redactado antes del juicio? La respuesta es que este informe cumple mltiples funciones. Desde luego, constituir una herramienta para que ambas partes puedan preparar la litigacin en el juicio. De esta forma, la parte que presenta al perito podr estructurar su examen directo sobre la base del conocimiento que tenga de las opiniones del perito y cmo estas deben ser encajadas en el relato general para acreditar su teora del caso. Para la contraparte, a su vez, el informe ser una pieza clave para preparar el contraexamen o, aun antes, para producir informacin propia que pueda controvertir en juicio a la que aportar el perito. En el juicio mismo, el informe escrito es equivalente a una declaracin previa del perito, en consecuencia, puede ser utilizado legtimamente para dos fines: refrescar la memoria del perito y manifestar inconsistencias relevantes entre las declaraciones actuales y el informe, segn lo regula de manera expresa el Artculo 332 del Cdigo. Fuera de estas hiptesis, cualquier otro uso del informe escrito es ilegtimo. Si se tiene al perito declarando en juicio, no se ve para qu se podra querer su informe.
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Con frecuencia, cuando hemos discutido el punto con jueces hemos recibido respuestas del tipo es que los informes periciales tienen informacin compleja que hay que revisar luego con ms calma. Sin embargo, es el ejercicio de examen y contraexamen el que debe poner ante los jueces toda la informacin relevante del peritaje, hasta que esos jueces no tengan dudas respecto de cules son las conclusiones del perito y cmo lleg a ellas. Esto ciertamente se daa cuando el examen del perito no hace ms que pedirle a este que reproduzca su informe escrito, el cual no necesariamente est diseado para contener toda la informacin que el juez necesita escuchar respecto del peritaje; pero, como hemos dicho, la funcin del perito no es sentarse a repetir como un papagayo su informe pericial, sino a explicarlo, a sintetizar sus diagnsticos y conclusiones en proposiciones fcticas, a traducir sus expresiones en trminos comprensibles. Si el perito hace esto a cabalidad a travs del examen y contraexamen, el informe es completamente superabundante. Y, al contrario, si el perito no hace esto a cabalidad y los jueces extraen informacin del informe que no estuvo contenida en la declaracin del perito en juicio, estn recurriendo a su conocimiento privado (lo cual es razonamiento judicial prohibido y fuera de prueba, como ya hemos dicho). Supongamos que el peritaje dactiloscpico se hizo con una huella levantada que solo contena nueve puntos dactilares. Supongamos que el punto no es abordado por el examen y contraexamen del perito. Si el juez lee el informe pericial e interpreta que no es posible identificar una huella dactilar con solo nueve puntos, est incorporando su conocimiento privado y razonando fuera de prueba: nadie le pregunt al perito sobre eso y este nada dijo. Tal vez si le hubieran preguntado, nos habra dicho que la identificacin dactiloscpica hoy ha evolucionado, que se hace distinto de como sola hacerse, que la tecnologa ha mejorado (desde la poca en que el juez ley ese libro, o escuch, en otro juicio, que se requeran 12 puntos dactilares), y que hoy es posible identificar una huella con esos nueve puntos. La cuestin es que no sabemos lo que el perito habra dicho y, siendo materia de experticia, los jueces no pueden interpretar el contenido del informe desde su propio conocimiento privado, ni siquiera con el pretexto de suplir deficiencias del examen y contraexamen. El informe escrito del perito, entonces, no puede, en general, constituir prueba ni ser ingresada al juicio como tal (salvo los casos del Art. 331) y, siendo ello as, los jueces no tienen acceso a su contenido sino para el uso vital pero distinto de refrescar la memoria o demostrar inconsistencia con declaraciones previas. Lo que no puede ingresar en la prueba es el informe pericial, en tanto tal. Esto no significa que productos elaborados por el perito que pueden o no ser piezas contenidas en el informe no puedan ser usados en el juicio en el contexto de la declaracin del perito y eventualmente, ser ingresados en la prueba, segn explicbamos en el captulo VII relativo a la prueba material. Ese es el caso, por ejemplo, de los diagramas, tablas, lneas cronolgicas, simulaciones computacionales u otras formas de apoyo grfico confeccionadas por el perito, reconocidas por l durante su examen, y utilizadas para graficar su testimonio.
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9. Alegatos Teora del caso La teora del caso es el instrumento ms importante, para organizar nuestro desempeo en el Proceso Penal. La teora del caso se define como la estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar. Esta Teora, debe cumplir con las siguientes caractersticas: a. Sencilla. Debemos presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos el riesgo de que el mensaje no llegue correctamente. b. Lgica. Se debe guardar coherencia lgica en cada proposicin que se maneje, en consonancia con las normas aplicables.
c. Creble. Debe ser presentado como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que logre persuadir al juzgador. d. Debe estar sustentada en el Principio de Legalidad. La Teora del caso al ser un instrumento destinado a la organizacin de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto. e. Amena y realista. 9.1 Alegatos de la apertura El momento de presentacin de la teora del caso es el alegato de apertura. Es la primera informacin que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposicin de la teora se debe captar la atencin y el inters de los jueces al exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que cuentan.
Los alegatos iniciales consisten en explicar el contenido de la acusacin, no tienen limitaciones de tiempo para ello, son el inicio formal del proceso, que los articula el fiscal y el defensor inicindolos en primer lugar el fiscal y posteriormente el defensor; otorgndoles el juzgador el mismo tiempo para exponerlos, donde ellos exponen todos los elementos con que cuentan para buscar exponer su verdad jurdica, para ello deben contar con mucha preparacin jurdica y competencias de oratoria para apoyar su actuacin en la exposicin de la teora del caso; consistiendo esta en la idea bs ica y subyacente a toda presentacin en juicio, que no slo explica la teora legal y los hechos de la causa, sino que vincula la evidencia tanto como es posible
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dentro de un todo coherente y creble. Sea que se trate de una idea simple y sin adornos o de una compleja y sofisticada, la teora del caso es un producto del trabajo concienzudo del abogado. Es el concepto bsico alrededor del cual gira todo lo dems4. En la exposicin de estos alegatos, las partes tanto la una como la otra hablarn en futuro sobre todo aquello que pretenden probar. Ejemplo de alegato de apertura Seor juez , esta fiscala demostrar sin temor a equivocarse y sin que deje ninguna duda, la responsabilidad del acusado, quien en el presente caso, actu framente, con toda alevosa y ventaja en contra de su vctima, a la que caus los daos que se hacen evidentes y que estamos reclamando. Escuchar su seora , en voz de la propia vctima y de los testigos que esta fiscala presentar, en el momento procesal oportuno, la forma en que se cometieron estos hechos vergonzantes, por lo que una vez que quede demostrada la culpabilidad de este sujeto , estaremos en posibilidades de pedir en su contra , la mxima penalidad establecida en nuestra legislacin 5. Ejemplo de cmo formulara su alegato de apertura el defensor su seora, el caso que ha presentado la fiscala adolece de toda veracidad. Mi cliente no es culpable. Se trata simple y llanamente de una historia fantasiosa que el fiscal se ha imaginado, as lo habremos de probar a lo largo de este proceso. Todo lo que se diga al respecto son simples coincidencias, pues no habr un solo testimonio que acuse a mi defendido de forma precisa y definitiva , por lo que habremos de invocar la sentencia latina de in dubio pro reo, a fin de que nuestro representado obtenga su libertad6. En el llamado alegato de apertura el abogado se enfocar a exponer la funcin legal , enfatizando y explicando a los jueces lo que los medios de prueba demostrarn y lo que se podr acreditar7
Lo correcto es que en este alegato de apertura, el abogado argumente con orden y honestidad todos los elementos que aportar en el juicio para crear conviccin en los jueces, teniendo una diccin clara, precisa, muy tcnica y esgrimiendo nicamente los medios probatorios que aportar, haciendo su relato agradable, relacionando las pruebas que ofrece con los hechos que narra, explicando como pretende ganar el caso con cada uno de los elementos que
GARCA VAZQUEZ, Hctor. Introduccin a los juicios orales 2007 Mxico. 4 de marzo de 2005. Pgina 57. Ibidem, pgina 59 Ibidem
5 6
GONZLEZ OBREGN, Diana Cristal. Manual prctico del Juicio Oral. 2 Edicin. Editorial UBIJUS. Mxico 2010. P gina 58.
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objetivamente va presentando haciendo nfasis en todo aquello que considere relevante, auxilindose incluso de audiovisuales para exponer su alegato.
Elaboracin de Alegato de Apertura Se escogen los hechos, se analizan, se explican de manera cronolgica enfatizando los hechos buenos, sin dejar, de narrar los hechos malos, tratando de hacer la narracin clara y concisa, y utilizando la tcnica del discurso; mencionando cada medio de prueba que se ofrecer indicando que se tratar de probar con cada uno de ellos, fundando jurdicamente cada aseveracin. 9.2 El alegato final Alegato Final o Alegato de Clausura Una vez que se concluye la recepcin de las pruebas se otorga la palabra al fiscal y al defensor para que expongan sus conclusiones sobre el juicio que se ha llevado a cabo, tanto la fiscala como la defensa y se siguen las mismas reglas de los alegatos de apertura, con estos se cierran su intervencin y argumentarn en tiempo pasado, Tratando de dejar al juzgador elementos contundentes para que este emita una sentencia que favorezca a la parte a quien se representa, se hace un recorrido por todo el proceso. Un ejemplo de alegato de clausura: El fiscal: Durante este proceso qued demostrado sobre toda duda razonable la culpabilidad del acusado, por lo que pedimos la mxima pena considerada para estos casos8 Una vez que el fiscal y el defensor concluyen sus alegatos se ordena un receso para que se dicte sentencia.
El alegato de clausura, es la ltima oportunidad que tiene el abogado litigante de presentar su teora del caso a l tribunalen este ltimo alegato si s e puede hacer conclusiones. En este momento se han desahogado las pruebas de ambas partes y el abogado debe resaltar lo que pudo probar de su versin del caso, as como enfatizar las debilidades que logr hacer notar de las pruebas de su contraparte.9
8 9
GARCA VAZQUEZ, Hctor Ob, cit. Pgina 84. GONZLEZ OBREGN, Diana Cristal.Ob, cit. Pgina 349.
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9.2.1 Contenido del alegato final Este se estructurar siguiendo la forma del alegato de apertura: 1.- Tema. ( El cual es el mismo que enunci en su alegato de apertura). 2.- Hechos. (El relato de los elementos fticos, que explican su historia de inicio a fin, sin parntesis innecesarios, en tiempo pasado y en tercera persona) 3.- Pruebas. (Ya no son medios de prueba, puesto que ya se desahogaron frente a los jueces en el juicio oral, causando conviccin). 4.- Fundamento jurdico. (el que enunci y explic- o controvirti, si es el caso- en su alegato de apertura. Este debe estar intmamente ligado a hechos y a pruebas que lo sustenten). 5.- Conclusin. (La explicacin de porqu el Tribunal diebe fallar a su favor, resaltando los elementos de la teora del caso que ms apoyen la teora del caso).10 Para otorgarles el tiempo que utilizarn las partes en la exposicin de sus alegatos de clausura El Juez tomar en consideracin la complejidad o caractersticas del asunto para determinar el tiempo que conceder. Seguidamente, se otorgar al ministerio pblico y al defensor la posibilidad de replicar. La rplica slo podr referirse a lo expresado por el defensor en su alegato de clausura.11 Como podemos observar, es distinto el contenido del alegato final del defensor el que remarcar la falta de acreditacin de los cargos imputados y la debilidad de los elementos aportados como pruebas. Lmites a la posiblidad de examinar y contraexaminar a los testigos y peritos. Tipos de preguntas objetables en el nuevo Sistema Procesal Penal Las reglas en torno a la prueba segn el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, sern todas aquellas que se ofrezcan como tal, siempre que puedan se conducente, y no valla contra el derecho, a Juicio del Juez o el Tribunal 12.
10
Idem.
11BENAVENTE
CHORRES, Hesbert. Et.Alt. Derecho procesal penal aplicado. Editorial Flores Editores y Distribuidor. Mxico 2009. Pgina 390. 12 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Et.Alt. Ob, Cit. Pgina 262.
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En lo que respecta a los testigos, a raz de la reforma constitucional de Junio del 2008, Testigos sern todos aquellos que tengan conocimiento de lo sucedido y que sea materia de proceso. Su conocimiento puede ser en forma directa o de manera indirecta El interrogatorio es el principal medio mediante el cual se incorpora la prueba al proceso, ya sea directa, indiciaria o documental. Se realiza por el proponente del testigo. Si es prueba de cargo, por el fiscal, y si es de descargo, por el defensor. Se dice que el juez sirve de arbitro en cuanto a la ejecucin de esta fase crucial del juicio (y los dems tambin). Esto es muy cierto cuando hay jurado de por medio, pues tiene que asegurar que las pruebas que les llegan no sean perjudiciales, ilegales, inconducentes o confusas. Pero cuando el juez es el juzgador, debe jugar un rol ms activo y, quiz, menos estricto. Su tarea en este caso es asegurar la conducencia, la legalidad, la necesidad de la prueba y velar por la agilidad y economa judicial (desde luego sin violar los derechos de las partes). Hay que tener claridad acerca de los fines de estas diligencias: Es para que el juez reciba la informacin necesaria para decidir!13 Recordaremos que la prueba testimonia es aquella que se basa en la declaracin de una persona, ajena, a las partes, sobre los hechos relacionados con la litis que hayan sido conocidos directamente y a travs de sus sentidos por ella. A esta persona se le denomina testigo. PREGUNTAS SUGESTIVAS Son las que llevan dentro de s la versin de respuesta que quiere el interrogador. La razn de la prohibicin a dichas preguntas, es que el juzgador necesita percibir el conocimiento y los hechos que aportara el testigo, no lo que piensa o quiere aportar el interrogador. Preguntas sugestivas hechas de mala fe para sacar algn supuesto de hecho que en realidad es falso o cuando menos tergiversado, constituyen deslealtad y quien las hace debe ser sancionado.14 PREGUNTAS CAPCIOSAS O ENGAOZAS Son aquellas que implican fraude o engao. Pregunta, argumentacin o sugerencia que se hace para confundir o apurar al interlocutor, provocando una respuesta inconveniente o comprometedora para l.
13 14
http://gavillan4.blogspot.com/2006/07/interrogatorio-y-contrainterrogatorio.html Idem.
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Al ser interrogado un testigo, debemos estar muy atentos para realizar las objeciones, ya que en el contrainterrogatorio aprovecharemos para enfatizar y confrontar a un testigo y debilitar su testimonio, con ello nos acercaremos mas a la obtencin de la verdad sin embargo existen limitantes para las objeciones, no se debe permitir que el abogado incursione en terreno que no fue tema del interrogatorio directo. El propsito es examinar la veracidad y credibilidad del testimonio y de la persona, no abordar otros temas. Si hay necesidad de ello, el abogado le puede citar de nuevo cuando presente la prueba de su parte o pedir permiso, en cuyo caso ya no es contrainterrogatorio sino interrogatorio y las reglas del interrogatorio se aplican. Hay una salvedad importante: la credibilidad del testigo siempre est en juego y hechos que la afecten siempre son oportunos y permitidos aunque no se haya hablado de ellos durante el interrogatorio directo. Tampoco se debe permitir que el abogado discuta con el testigo. Las partes tienen que aceptar las respuestas de los testigos, a no ser que haya una declaracin previa contradictoria o hechos conocidos o por conocer en el juicio que contradicen otros.15 Con el contrainterrogatorio los abogados buscan destrozar las pruebas del contrario, quitarle toda credibilidad en la informacin que aportan; este contra interrogatorio, debe estructurarse de la siguiente manera 1.- Preguntas encaminadas a lograr que el testigo se abra con el abogado, que se sienta en confianza. 2.- Preguntas encaminadas a atacar la informacin proporcionada por este testigo16. Las objeciones son herramientas en el juicio oral, que permiten al abogado evitar que cierta informacin o pruebas que no sean admisibles, formen parte del juicio, y que las partes realicen preguntas de una forma que no est permitida.17 Se puede objetar cualquier cosa que se exponga en el juicio, para objetar se requiere estar muy atento en todo el juicio de manera minuciosa y hacer la objecin de forma concisa y convincente.
http://gavillan4.blogspot.com/2006/07/interrogatorio-y-contrainterrogatorio.html GONZLEZ OBREGN, Diana Cristal. Ob, cit. Pgina 349 17 Idem, pgina 340
15 16
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Formato para el ofrecimiento de pruebas testimoniales en etapa de instruccin en juicio penal DELITO: ____________ EXP. PENAL No. ___________ C. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA PRESENTE _____________________ con el carcter de indiciado en la Averiguacin Previa Penal, cuyo nmero se indica en la parte superior de este escrito, ante Usted, con el debido respeto EXPONGO Que con apoyo en lo dispuesto en el artculo ____ del Cdigo de Procedimientos Penales para ___________, por este medio vengo a ofrecer PRUEBA TESTIMONIAL, consistente en el dicho de las personas que a continuacin expreso, los que declararn para el solo efecto de reconocer CONTENIDO Y FIRMAS de las actas que a continuacin sealo. Estas pruebas testimoniales las ANUNCIE en mi escrito de pruebas DOCUMENTALES, presentado a ese H. juzgado. El nmero ____ de tal escrito enuncia la prueba documental privada que contiene anunciadas las testimoniales referidas. 1. ACTA DE FECHA ___ DE ______ DE __________ (del libro de actas de la empresa ____________________, S. A.). TESTIGOS ___________ ___________ ___________ ___________ Desde luego ofrezco presentar el da y hora que para tal efecto se seale a las personas antes mencionadas a excepcin del ltimo: Sr. __________________por no haber podido obtener su domicilio, no obstante las mltiples investigaciones particulares que he realizado. En virtud de que bajo protesta de decir verdad declaro ignorar su domicilio, se deber girar oficio a la
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Polica __________, a efecto de que investigue sobre tal domicilio, para estar en oportunidad, esta parte, de proceder en consecuencia. II. ACTA DE FECHA__ DE ____ DE (del libro de actas de __________ ,S.A.). TESTIGOS _______________ ________________ _______________ _______________ Desde luego ofrezco presentar el da y hora que para tal efecto se seale a: ___________ , y ___________. Por lo que ve en ____________________, y _____________, quienes tienen su domicilio en la Avenida ___________ nmero ___________ primero piso, edificio ______, en la Ciudad de __________, y por no poder presentarlos por si mismo y con fundamento en lo dispuesto en los artculos ______, ____ y ______ del del Cdigo de Procedimientos Penales para ___________, procede se les examine por medio de exhorto dirigido al Juez de su residencia, insertando el interrogatorio que a continuacin se transcribe y dems constancias que se estimen necesarias, a efecto de que fije fecha y hora para que previa cita _____________ y __________________ reconozcan contenido y firmas del acta referida.
Formato de interrogatorio base de la prueba testimonial 1. Que diga el testigo sus generales. 2. Que diga el testigo si reconoce el contenido del acta de fecha ___de ________ de ______, del libro de ACTAS de la empresa __________________ S. A, (al efecto deber mostrrsele la copia fotosttica simple que acompao de tal acta). 3. Que diga el testigo si reconoce la firma que al final de la referida acta, aparece sobre su nombre, (mustresele la firma que aparece sobre su nombre). 4. Que diga el testigo la razn de su dicho. III. ACTA DE FECHA __ DE _____ DE ________ S.A). _____ (del libro de actas de
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TESTIGOS ___________ ___________ ___________ ___________ ___________ Desde luego ofrezco presentar el da y hora que para tal efecto se seale a: ________________ ________________ ________________ Por lo que ve a ______________, quien tiene su domicilio en ________ No. ___ de la Ciudad de, ___________ y _______________ con domicilio, ambos, en la avenida ___________ No. ____ primer piso, edificio _________ , y por no poder presentarlos por mi mismo y con fundamento en los artculos ______, _____, y _____, del Cdigo de Procedimientos Penales para ___________, procede se les examine por medio de exhorto dirigido al Juez de su residencia insertando el interrogatorio que a continuacin se transcribe y dems constancias que se estimen necesarias, a efecto de que fije da y hora para que previa cita _________________ ,y _______________ , reconozcan contenido y firmas del acta referida.
Interrogatorio base de la prueba testimonial 1.- Que diga el testigo sus generales. 2. Que diga el testigo si reconoce el contenido del acta de fecha ___ de _________ de _______ del libro de actas de _______ S. A., (al efecto mustresele la copia fotosttica simple que acompao de tal acta). 3. Que diga el testigo si reconoce la firma que al final de la referida acta aparece sobre su nombre. (mustresele la firma que aparece sobre su nombre). 4.- d el testigo la razn de su dicho.
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Por lo expuesto y con apoyo adems en los artculos ________, y _____, (enunciacin de las pruebas ________, _______), (derecho de rendir pruebas) _____ ,________, (testigos obligacin de examinarlos),________, ____, (interrogatorio) _____(declaracin por exhorto) y dems aplicables del Enjuiciamiento Penal, a Usted atentamente: PIDO PRIMERO. Se gire oficio a la Polica ________________ para los efectos del punto de este curso. SEGUNDO. Se fije da y hora a efecto de presentar voluntariamente a las personas que sealo en los puntos I, II, Y III de este escrito y que ah ofrezco presentar. TERCERO. Se dicte en lo conducente para examinar por medio de exhorto a los testigos mencionados en los puntos II y III de este escrito, en el lugar de la residencia, por no poder esta parte presentarlos. ATENTAMENTE __________ de ______ de _____ ______________ Nombre y Firma
Objeciones, mtodo de limitacin a la facultad de interro gar que posee la parte contraria con el fin de evitar que la informacin que proporcione el declarante al tribunal, se vea afectada por ejemplo, por la intervencin sugerente o capciosa del abogado examinador. Las objeciones formuladas dan lugar a incidentes mismos que deben ser resueltos por el Tribunal de manera inmediata dentro de la propia audiencia18.
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GARCA VAZQUEZ, Hctor Ob, cit. Pgina 182.
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Preguntas que pueden ser objetadas
PREGUNTAS QUE INCONDUCENTES, IRRELEVANTES Preguntas superfluas LLEVAN A RESPUESTAS IMPERTINENTES O NO TIENEN FUNDAMENTACIN LEGAL O NO BUSCAN PROVAR HECHOS ESENCIALES DEL PROCESO. Aquellas que no son necesarias para dar certeza sobre un hecho determinado Las que se hacen con engao, para desviar al testigo del relato que hace de los hechos. Cuando para poder brindar la respuesta se requiere que el testigo tenga conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos u otros que se requieran, para hacer que est calificado profesionalmente o que tenga destrezas especiales. Cuando la persona que declara est impedida legalmente apara contestas porque debe guardar secreto Cuando el testigo no puede contestar porque no presenci directamente los hechos, no tuvo la capacidad de observar o no tiene conocimiento de estos. En este caso, el testigo conoce de los hechos slo a travs de otras personas. Las respuestas estn implcitas en las preguntas Las preguntas sugieren llegar a conclusiones y llevan al testigo a que deduzca hechos. Cuando el testigo no estpa calificado y se le pide que conteste especulando o haciendo juicios de valor Tambin, cuando siendo persona calificada para contesta, se le pide que lo haga especulando o haciendo juicios de valor sobre algo distinto al dictamen o el estudio realizado. 19
Preguntas capciosas
Preguntas que requieren que el testigo est calificado para poder contestar pero no lo est
Preguntas que violan el secreto profesional
Preguntas que se refieren a testimonios de odas
Preguntas sugestivas Preguntas que llevan a conclusiones
Preguntas que llevan a expresar opiniones
En la prueba testimonial Otras objeciones posibles. Recordaremos que todo interrogatorio debe acreditar y legitimar al testigo para soportar la teora del caso y hacer al testigo digno de fe para que se pruebe el fundamento del argumento fctico jurdico de la teora del caso. Las preguntas deben estar en concordancia con la deduccin del hecho y confirmarse o rechazarse con los principios que se dan en el sistema
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GONZLEZ OBREGN, Diana Cristal. Ob, cit. Pgina 343.
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acusatorio adversarial, se humaniza ms la justicia por la cercana de las partes con el juez, ello implica el principio de inmediacin otorgndole un valor especial a la declaracin de un testigo y sea fiable, de lo contrario el testimonio ser objetado si contienen preguntas sugestivas, insidiosas o capciosas, si las preguntas estuvieren desviando al testigo y este muestra inseguridad en su respuesta, denotar falsedad en su dicho, se debe observar la expresin corporal y facial de este para saber si est diciendo la verdad, si le consta personalmente lo que est narrando, si tiene algn inters o perjuicio, si se contradice en su declaracin o si tiene algn inters personal con el juicio; lo fundamental de presentar a un testigo, es la presentacin de los hechos dichos por el testigo, debiendo ser pruebas directas que el testigo desarrolle de forma suficiente si quien est preguntando cuida de no perder el rumbo, pues cualquier detalle que se agregue que no apoye la teora del caso har que su testimonio se desestime. Modelo de diligencia de recepcin de prueba testimonial En la ciudad de _____________________, siendo las _______ horas del da _______ de _______ de mil novecientos noventa _______; da y hora sealados para que tenga lugar la recepcin de la prueba testimonial ofrecida por la parte actora, segn auto del da _______ del mes en curso y encontrndose presente el actor, seor _____________________, asistido de su abogado patrono, seor Licenciado _____________________, as como el apoderado de la demandada seor _____________________, asistido de su abogado patrono, seor Licenciado _____________________ . Tambin se encuentran presentes los testigos _____________________ y _____________________. A continuacin se procedi al desahogo de la prueba testimonial de la parte actora y separados que fueron convenientemente los testigos asistentes, qued nicamente ante la presencia judicial el primer testigo de los nombrados, quien por su generales dijo : Llamarse como queda escrito, originario de _____________________, Estado de _______, de _______ aos de edad, con domicilio en la casa nmero _______ de las calles de _____________________ de esta ciudad, y que no le tocan las tachas de ley. Protestando de conducirse con verdad y advertido de las penas en que incurren quienes declaran con falsedad contest a la primera pregunta del interrogatorio formulado por la parte actora: que s conoce a la parte actora; a la segunda pregunta: que s conoce a la parte demandada; a la tercera pregunta: que s sabe que la parte actora y la parte demandada celebraron un contrato y que ese contrato se celebr por escrito; a la cuarta pregunta: que sabe que el contrato celebrado entre actora y demandada se refiri a las mercancas existentes en las bodegas que la demandada tiene en el nmero trescientos dos de las calles de _____________________; a la quinta pregunta: que sabe que las
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______________ existentes en _____________________ eran ____________________________ y que eran _____________________; a la sexta pregunta: que sabe que _____________________ entregadas por la actora estaban mal _____________________ ; a la sptima pregunta: que las _______ estaban mal _______ porque ____________________________ y ello motiv que ______________ ; a la octava pregunta; que lo declarado lo sabe y le consta porque est a cargo de _____________________ de la parte demandada. En relacin con las repreguntas, respecto de la primera repregunta de la quinta pregunta directa contest que sabe que haba _____________________ porque la ______________ se orden por ______________ y l particip en _____________________ de la _____________________, de la parte actora; respecto de la segunda repregunta de la quinta pregunta directa manifest que l vio toda la ______________ entregada por la parte actora pues es de su responsabilidad checar la ______________; en relacin con la segunda pregunta directa, contest a la primera repregunta: que la actora la conoci porque con anterioridad prest sus servicios con ella; en relacin con la segunda pregunta directa, contest a la segunda repregunta: que dej de prestar sus servicios con la actora porque as convino a sus intereses y dado que mejoraron sus prestaciones con la parte demandada. A continuacin, ante la presencia judicial el segundo de los testigos, seor _____________________, dijo: Llamarse como queda escrito, de _______ de edad, originario de _______, Estado de _______, empleado, con domicilio en ____________________________ de esta ciudad y que no le tocan las tachas de ley. Protestando que fue para conducirse con verdad y advertido de las penas en que incurren los que declaran con falsedad contest la primera pregunta del interrogatorio formulado por la parte actora: que s conoce a la parte actora; a la segunda pregunta: que s conoce a la parte demandada; a la tercera pregunta: que s sabe y le consta que, las partes de este juicio celebraron un contrato y que ese contrato fue celebrado por escrito porque estuvo presente cuando lo firmaron; a la cuarta pregunta: que sabe y le consta que el contrato se refiri a la _______ depositada en las ______________ nmero _______ de esta ciudad; a la quinta pregunta: que sabe y le consta que la _______ existentes en _______ eran un _______ de _______ y _______ de ______________; a la sexta pregunta: que sabe y le consta que las _______ y _______ estaban incorrectamente _______ en las _______ que correspondan lo que afect muchsimo la _______ ; a la sptima pregunta: que las _______ estaban mal _______ porque tuvo oportunidad de verificarlo cuando la parte demandada le pidi que revisara la _______; a la octava pregunta: que lo declarado lo sabe y le consta porque fue a la _______ y vio detalladamente la mercanca. En relacin con las repreguntas formuladas, respecto de la primera pregunta de la quinta pregunta directa contest que sabe que haba distintas tallas porque el declarante estuvo en la _______ de la ______________; respecto de la segunda repregunta de la quinta pregunta manifest que s vio toda la ______________ entregada por la parte actora. En
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relacin con la segunda pregunta directa, contest a la primera pregunta: que a la actora la conoce porque desde hace muchos aos son comerciantes que se dedican a la venta de ______________; y a la segunda repregunta de la segunda directa manifest que no ha prestado servicios con la parte actora. Con lo anterior concluy la diligencia, levantndose la presente acta que firman quienes en ella intervinieron en unin del suscrito juez y Secretario que autoriza y da fe.
Prueba Material (Objetos y Documentos) Logca de la desconfianza La prueba material debe introducirse a travs del interrogatorio correspondiente a quien pueda hablar por ejemplo, si queremos mostrarle a los jueces que se utiliz una pistola y que dicha pistola se incorpor al procedimiento mediante un mtodo confiable y lcito, por ejemplo traer a declarar al polica que realiz la detencin y que explique la metodologa que emple para examinar el arma. De esta manera se van incorporando las pruebas materiales, documentos u objetos de manera cronolgica, idnea, creble y que causen impacto en las determinaciones que tomen los jueces al emitir su sentencia. Prueb Material La prueba material es un medio probatorio, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos que se presentan ante el Juzgador en la Audiencia del Juicio Oral. Ej.: el arma homicida, los paquetes de droga incautados Prueba Demostrativa Son todas aquellas que sin ser consideradas como directas, ayudan al juez a acercarse a la verdad real de los hechos, por ejemplo croquis grficos de l a escena del crimen, imgenes generadas por computadora, son aceptadas en aquellos pases donde se celebran juicios orales. La Acreditacin del Objetos Se realiza en la descripcin oral, o bien con pelculas o videos que les sean exhibidos a los jueces para producir la buena fe, cualquier documento que contenga informacin sobre un hecho y que sirva como elemento de conviccin debiendo ser exhibido y ledo en la audiencia.
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Prueba real VS. Prueba demostrativa En la prueba documental, deber ser explicada, no leda, y si la contraparte la objeta e interpone un incidente, deber acreditarla; la autenticidad e identificacin de los documentos se prueba por mtodos como el reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido. Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce. Certificacin que expide la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsicas o morales. Por medio del informe de un experto en la disciplina respectiva.los documentos pblicos se presumen autnticos y no es necesario que se ratifiquen. Lo sern tambin los que provengan del extranjero y que estn debidamente apostillados, las copias de certificados de los registros pblicos. En todo caso el juez debe permitir la utilizacin de cualquier apoyo visual o de audio que sea conducente y tienda a esclarecer los hechos. De ah que no es cuestin de admisibilidad, sino del valor que el juez le adscribe posteriormente. Examen y contraexamen de peritos y testigos expertos El testigo solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal. Solo a los peritos se les permite emitir opiniones o inferencias sobre hechos o eventos. El perito es un testigo excepcional que posee conocimiento especializado. La pericia es un medio de prueba, mediante el cual se busca informacin fundada basndose en conocimientos especiales, ya sean cientficos, artsticos, tcnicos (medicina, contabilidad, balstica, etc.) tiles para la valoracin de un elemento de prueba. La declaracin del perito que comparece al Juicio Oral y presta testimonio ante un tribunal en forma directa a travs del examen directo y el contra examen de las partes no puede ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previas registradas en acta o por informe pericial escrito. En el caso de los peritos estos deben exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe pericial, y estos pueden ser examinados por las partes, debiendo verter verbalmente su peritaje explicando a la audiencia con el mtodo que desee de manera visual o auditiva.
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Estructura del Interrogatorio del peritos El interrogatorio que se realiza a los peritos por la parte que los ofrece, debe cumplir con los siguientes lineamientos: Acreditacin. Al igual que en el examen a testigos brinda al juzgador acerca de la credibilidad del perito. Estructura temtica. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronologa carece de relevancia en estos casos. El relato de los peritos ser temtico, es decir girar en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que us para ello llegar a esas conclusiones. Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice trminos cientficos propios de su rea de conocimiento, se le debe pedir que explique en trminos comunes.
El contrainterrogatorio El contra-interrogatorio es una ayuda muy importante en el proceso de decisin, ya que posibilita al juez valorar y sopesar el testimonio a la luz de todas las circunstancias. Este procedimiento ocurre cuando la parte opuesta confronta a un testigo inmediatamente despus de ser interrogado. A menudo es el episodio ms dramtico de los juicios, ya que su propsito elemental es poner a prueba la verdad. Los propsitos del contra-interrogador son: sustraer informacin favorable al testigo y desacreditar su testimonio directo. En este momento procesal, la tarea del juez es augurar que el contrainterrogatorio no se vuelva un ataque sobre del testigo. Este momento, por su emocin, se presta para excesos de parte de los abogados. Aparte de controlar la actuacin y agresividad de las partes, algunas reglas de sentido comn que debe aplicar el juez a esta diligencia son: 1. No se debe permitir que el abogado haga una mera repeticin del interrogatorio. Si las preguntas ya se hicieron, ya se dan por asentadas y no hay necesidad de repetirlas. 2. No se debe permitir que el abogado incursione en terreno que no fue tema del interrogatorio directo. El propsito es examinar la veracidad y credibilidad del testimonio y de la persona, no abordar otros temas. Si hay necesidad de ello, el abogado le puede citar de nuevo cuando presente la
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prueba de su parte o pedir permiso, en cuyo caso ya no es contrainterrogatorio sino interrogatorio y las reglas del interrogatorio se aplican. Hay una salvedad importante: la credibilidad del testigo siempre est en juego y hechos que la afecten siempre son oportunos y permitidos aunque no se haya hablado de ellos durante el interrogatorio directo. 3. No se debe permitir que el abogado discuta con el testigo. Las partes tienen que aceptar las respuestas de los testigos, a no ser que haya una declaracin previa contradictoria o hechos conocidos o por conocer en el juicio que contradicen otros. Insultos, ataques personales infundados, groseras, etc., no deben tener lugar nunca en el juicio y proceder de esta manera es faltarle al respeto a la justicia. Constituye desacato.
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1.-Gonzlez Obregn Diana Cristal, "Manuel prctico del juicio oral"Editorial Ubijus, segunda edicin Mexico 2010 2.-Arellano Hobelsberger Walter,"Metodologa Jurdica" Editorial Porrua, segunda edicin Mxico 2009 3.-Pastrana Berdejo Juan David, y Benavente Chorres Hesbert "Serie uno nuevo sistema penal acusatorio implementacin del proceso penal acusatorio de oralidad en Latinoamrica" Editorial Folres editor y distribuidor segunda edicin 2010 4.-Tavolari Olivero raul "Instituciones del nuevo proceso penal cuestiones y casos" Editorial jurdica de Chile,Chile, 2007. 5.-Jurez Carro Ral, "Las audiencias en el proceso penal acusatorio y juicio oral" Editorial Ral Jurez Carro, quinta edicin Mxico, 2009 6.-Benavente Chorres Hesbrt, " Serie nuevo derecho procesal acusatorio derecho procesal penal aplicado con juicio oral derechos y principios constitucionales" Editorial Anfade, Flores editor y distribuidor, Mxico, 2009
No Adversarial
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ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Con Docente:

CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN Y ACREDITACIN Criterio:

Dos evaluaciones parciales. 50%

Entrega de cuadro comparativo. Presentaciones parciales del trabajo ante el grupo

Expediente final del caso con los elementos sealados

Las partes estn enfrentadas y son contendientes,

Mtodos en el Sistema Penal Acusatorio

Las partes actan juntas y cooperativamente,

Las partes tienen el control del procedimiento y acuerdan la decisin.

Alcanzar un acuerdo negociador entre el abogado de la contra parte y el fiscal o juez.

1 Diccionario de la lengua espaola, 21 edicin, Espasa Calpe, Madrid, 1999.

1.1.2 Tcnicas de Persuasin

Use lenguaje apropiado

Permita al testigo explicar

Observe y escuche al testigo Tcnicas del Interterrogatorio

Tiempo y ritmo del interrogatorio

Inicie y termine con fuerza

Lenguaje verbal y corporal

Las partes actan

Esta puesta no es terica, ya que proviene de la experiencia.

Objetivos del contraexamen

Nuestras propias proposiciones fcticas.

Prueba material propia

Con otras pruebas de la contraparte

Esta puesta no es terica, ya que proviene de la experiencia.

Lneas del Contraexamen

Y la conducta previa del testigo.

Bueno, pregunt en un par de lugares. S.

S. S, supongo. Es que usted tiene que entender.

No lo s. Creo que dos veces.

Bueno, s, quizs de no deb hacerlo. S, as es.

Contextos Pertinentes Relacionadas Hechos

Cortas Caractersticas de las preguntas

Pregunta una sola cosa a la vez

En las preguntas al igual que en el examen directo, el litigante dispone de un tipo

Preguntas Objetivos del contraexam en Sugestivas De un solo punto

Preguntas Las preguntas dinmica de preguntas directo como las distintas en el

S, tiene un cdigo de acceso.

Anuncios de su marido de irse con otra mujer.

Denunci al siguiente da..

Fecha en que comenz a trabajar en el negocio. Horario de la abuela en el negocio.

Vas del contraexamen

En torno de condiciones y falta de credibilidad.

La utilizacin de nuestra propia historia.

4.9.1 Utilizar las declaraciones previas del testigo

S, me deca todas esas cosas.

A veces. S. En la cara, en los brazos, donde fuera que cayera. S, es cierto.

S. No s cuntos puntos fueron. S.

No. No. No, no se me ocurri.

Pens que de ese modo podra protegerla.

Respuestas No, no toda la noche. No, no es verdad, nunca le dije eso.

4.10 mbito del contraexamen

Tres Categoras Especficas Es

Que se til para completa

Compresin Completar Del relato

Si la huella digital era o no de mi representado es precisamente la discusin en este caso.

En esas circunstancias uno no piensa lo que dice.

Cierto seor fiscal, no

Eso es efectivo, seor presidente, pero la vamos a incorporar ms tarde.

Seor presidente, objecin, sugestiva.

Objecin, seora, repetitiva.

No ha lugar. El testigo puede responder.

34 Op. Cit. p. 118