Términos de Equidad Derecho Civil
EQUIDAD.' BÜMABIO: 1. Preliminares. 2. Sentido
propio de la equidad. 3. Equidad es
Interpretación razonable. 4. Doctrinas de
Aristóteles, Cicerón, Suárez y algunos contemporáneos.
5. Mayores precisiones sobre
el sentido y alcance de la equidad. 6. Interpretación
por Equidad, o sea Razonable.
1. Preliminares. Tres acepciones ae la palabra
equidad. Son varias, aunque no independientes
ni antagónicas las acepciones
de la palabra equidad.
Una destas acepciones es equivalente a
justicia. En este sentido, se entiende por
equidad lo fundamentalmente justo. Al fin
y al cabo la palabra equidad expresa una
de las dimensiones la idea justicia,
a nombre o de una etiqueta a un determinado
saber, el principio de igualdad o
proporcionalidad.
En tal sentido, justicia y equidad
resultan vocablos sinónimos.
Una segundacepción, la más usada e
importante, de la palabra equidad es la de
denotar una norma individualizada (sentencia
judicial o resolución administrativa;
que sea justa, es decir que resulte justa en
* Por el Dr. LUIS RECASÍNS SICHES.
el caso particular y concreto para el que
se dictó. En este sentido se suele hablar de
equidad como de aquello que el juez debe
poner en práctica para lograr que resulte
justa la conversión de la norma genérica y
abstracta de la ley en la norma concreía e
individualizada de la sentencia dictada para
un caso singular.
En tercer lagar se habla también de equidad
para designar la norma o el criterio ea
que deben inspirarse, las íacultades
discrecionales
del juez o asi íuncionario administrativo.
Ahora bien, de las tres acepciones indicadas
en que se usa la palabra "equidad",
la más importante es la segunda. En eíecto,
se entiende ante todo y sobre todo por
equidad aquel modo de dietar sexitencias
judiciales y resoluciones administrativas
mediante el cual se tome ea cuenta las
singulares
características de! caso particular,
de suerte quen vista d© éstase interprete
y dact de una interpretación literal. Uno
aplique con justicia la ley, la cual está
siempre redactada en términos abstractos
y generales. Este es el sentido de la palabra
2C
equidad que ha suscitado especiales estudios
y el que todavía en el presente requiere
algunos esclarecimientos, pues en este
tema se ha incurido en graves confusiones
por pocos autores.
2. Sentido Propio as la Equidad. Algunos
de los filósofos que escribieron sobre la
equidad vieron de modo claro no sólo la
esencia de lo que se trata de indicar con
esta palabra, sino que además se percataron
de cual es el auténtico meolo los problemas
de la interpretación, especialmente del
problema que se plantea cuando una ley,
justa en sus términos generales, si ela fues
e aplicada llevándose por la inercia de un
caso singular, produciría efectos no sólo
notoriamente
injustos, sino además patentemente
indebidos. Y no sólo se percataron
muy bien deste problema, sino que adema»
le dieron la solución correcta; a saber, que,
entonces, en la situación dicha, hay que
reconocer
que dicha ley no es aplicable al
caso singular, a pesar de lo que se pudiese
creer a primera vista dejándose llevar
superficialmente
por una coincidencia de nomenclatura.
Pues bien, a pesar de que esto
fue dicho con claridad ya por Aristóteles,
por Cicerón y reelaboratío todavía con mayor
finura por Francisco Suárez, en general
la teoría y la ciencia jurídicas no tomaron
suficiente cuenta y razón delo; y, por el
contrario, se aferaron a la versión más endeble
e incluso notoriamente incorrecta de
la equidad como supuesta "corrección de
la ley", al aplicarla a CASOS particulares,
cuando una interpretación literalevarla
una injusticia (l).
ít. Equidad es Interpretación RaoruMe,
El problema de la eqvsidad no es propiamente
el de "corregir la ley" al aplicarla
a determinados casos particulares. No se
trata de "coregir la ley". Se otra
cosa: se trata de "interpretaría razonablemente".
Es un dislate enorme pensar en 5a posiuilí.
puede comprender que a algunos legisladores,
imbuidos por una embriaguez de poder,
se les haya ocurrido ordenar tal interpretación.
Lo cual, por oirá parte, resulta
1
 Términos de Equidad
por completo irrelevante, carece de toda
consecuencia jurídica, porquelegislador,
por absolutos que sean Jos poderes que se
le hayan conferido, no puede en ningún
caso definir sobre el método de interpreta- •
ción de sus mandatos. Elegislado? podrá
ordenar la conducta que considere justa,
conveniente y oportuna, mediante normas
generales. A esto es lo que se pueden extender
sus poderes. En cambio, esencial y
necesariamentestá
fuera de su poder el definir
y regular algo que no cabe jamás incluir'den
tro del concepto de legislación: el
regular el método de interpretación de las
normas generales que él emite. Pero, en
fin, a veces los legisladores, embriagados de
petulancia, sueñan en lo imposible. La cosa
no tiene, no debiera tener prácticamente
ninguna importancia, porque m trata de un
ensueño, sin sentido, al que ningún juez
sensato puede ocurrírsele prestar atención.
Mas grave y lamentables que haya hsbide
en todos los tiempos juristas, ineluso ilustres,
a quienes se les ocurrió hablar de la
posibilidad, o, mejor dicho de
la licitad, una interpretación literal. Esto en
fin de
cuentas, y llevándolo a un caso límite,
equivaldría
a negar sentido al lenguaje mismo.
Porquelenguaje no consisten una «ene
de palabras, sino en una serie de sentidos
egresados simbólicamente, de mejor o £eor
modo, mediante vocablos. Ahora bien, es 84-
Mdo que las palabras cobran su auténtico
sentido sólo dentro de do» contejíios: dentro
del contexto de la frase, pero sobre todo
dentro del contexto real al que la frase se
refiere, es decir con referencia a la situación
y a la intencionalidad mentstd&s en
¡a frase.
La crasa equivocación, el error <!esfionuinal,
que se contiene en el pensamiento de
una interpretación literal, fue denunciado
desde antiguo por un sinúmero d® juristas
<í) V. el excelente libro d® Bodriguez García,
P., Justicia y equidad (tesii»}, MÍXÍ.OO, 1950.
y de filósofos, muchos de los cuales solían
oponer el espíritu a la letra, diciendo que
el primero vivifica mientras que la segunda
mata. Quienes asi se expresaban habían intuido
Derecho Civil 2C
certeramentel problema y también
las directrices correctas para su solución.
Pero no consiguieron entender, ni, por tanto,
aclarar ni explicar este tema. La palabra
"espíritu" es superlativamente equívoca:
tiene múltiples significados, y además
intenta cubrir vaga y confusamente muchas
cosas no suficientemente explicadas. No se
trata de que el "espíritu" como noble cabalero
andante salga romper lanzas destrozando
la corteza imperfecta de unas palabras,
y de que, de ese modo, "corrija leyes
imperfectas". No es eso, no puede serlo.
Hay que acabar ya con tales confusiones.
Lo que se solía llamar "equidad" no es un
procedimiento para, corregir Isyes imperfectas.
Es la manera corecta de interpretar
todas las leyes, absolutamente todas, Es la
manera correcta de entenderlas. Es la manera
corecta de tomarlas como base para
elaborar las normas individualizadas. Siempre
y en todos los casos. Sin excepción. La
equidad no es un recurso "extraordinario"
para "suavizar" la aplicación de ciertas
leyes. Por contra, debemos reconocer que
debe ser el "procedimiento ordinario" para
tratar con tedas las leyes. Si elegislador
lo ha prohibido alguna vez, esto no tiene
alcance, no puede tenerlo. Elegislador tiene
poder para abrogar o derogar una ley
y dictar nuevas normas. Tiene incluso poder
paraclarar en términos generales el
sentido y el alcance que quiso dar a una
ley suyanterior; pero entiéndase bien, "en
términos generales", con lo cual lo qae hace
es dictar una especie de legislación
complementarla.
Pero si habla de métodos de
interpretación emitentonces palabras que
s
e las debe llegar el viento. Con esto no'
trato de ningún modo de debilitar o de
cercenar el deber de obediencia a la ley,
deber que pesa sobre todo juez; porque ese
deber se refiere a la ley, es decir, ana
norma general, pero no comprenda, p«~
ée jamás comprender la tarea de
Individualización,
la cual ao pertenece; no puede
pertenecer, a la función legislativa. Es como
sí alegislador se le ocuriese legislar
sobre las leyes de la naturaleza, o sobre las
leyes de ia matemática. Aquí ciertamente
2
 Términos de Equidad
no se trata del curso de loastros, ni tampoco
se trata de los principios de la matemática.
Pero se trata de algo tan objetivo
y tasj respetable: se trata del logot áe la
viüa, humana, sobrel. eml elegislador no
tiene imperio alguno, como no lo tiene sobre
las leyes de la física o los principios de
la geometría. Cierto que los principios de
logos de lo razonable son muy diferentes
de la-lógica íísico matemática; pero son tan
objetivamente válidos como los de ésta.
4. Doctrinas de Aristóteles, Cicerón, Suárez
y algunos contemporáneos. Pero, ahora,
veamos lo que lúcidamente dijeron sobre la
equidad grandes maestros, los cuales, en el
fondo, sentaron las bases para el correcto
tratamiento de este tema, y también arrojaron
mucha luz sobre él. Podríase hablar
de que es necesario conseguir "nuevas
perspectivas
sobre la equidad". Reconozco, sin
embargo, que más bien se debiera propugnar
por la "renovación o restauración de la
auténtica perspectiva sobre la
equidad", cual fue ya señalada, entre otros, por
Aristóteles,
por Cicerón y Suárez.
Empieza Aristóteles (2) a tratar deste
tema con una alabanza a la equidad. Después
delo, dice que la equidad no es exactamente
lo mismo que la justicia, pero entiende
aquí por justicia no una idea, sino
aquello que ha sido establecido como justo
por la ley positiva. La equidad no es idéntica
a lo justo legal, pero, sin embargo, no
es de un género diferente al la justicia.
Por el contrario, la equidad parece de la
misma índole que la justicia, es decir, que
lo justo legal, sólo que, bien examinada,
vernos quesuperior a lo justo legal, porque
Ja equíd-ad es la expresión de lo justo
natural e,n relación con el caso concreto. Es
decir, la equidad es lo justo, pero no lo justo
legal tai y como se desprendería de las palabras
de la ley, sino lo auténticamente justo
respecto del caso -particular.
Observa Aristóteles que eí Derecho positivo
está formulado verbalmenten reglas
universales. Pero sobre ciertas cosas no es
posible formular una norma universal, que
sea correcta para todos los casos habidos y
por haber. En los casos en ques necesario
formularaía norma universal, pero
Derecho Civil 2C
esto no es posible hacerlo correctamente de
un modo absoluto, la ley positiva toma en
consideración eí caso usual, corriente, aquél
que suele presentarse de ordinario; aunque
no por eso la ley ignora la posibilidad de
que s\i fórmula general resulterónea o
inadecuada para otros tipos de casos diferentes
del caso típico habitual que ella tomó
en cuenta. Sin embargo, la ley, al formular
la norma para el tipo usual o corriente de
casos, procede correctamente. El error que
resultase de aplicar esa fórmula a tipos diferentes
de casos no es un error que esté
en la ley, ni UE error que haya cometido
(3) Oír. Artei<5tel«s, Etica Ntcomaguea, lib 6.
cap, 10.
elegislador; sino ques algo questá en
la índole misma de las cosas, pues materia
de los asuntos prácticos es tal índole
(diversa, varia) desde un comienzo —es decir,
la discrepancia está en el caso, y no
en la ley. Cuando la ¡ey habla umversalmente,
esto es, en terminas generales, y
después surge un caso relativo a su materia,
el cual, sin embargo, no está cubierto
por lo que
la ley dice, entonces es justo alí dondelegislador
faló, donde su
fórmula general eró por excesiva simplicidad,
se subsane la omisión, y entonces es
justo decir lo quelegislador mismo habría
dicho si se hubiera enfrentado efectivamente
con el pensamiento de ese caso, y
formular lo quelegislador habría formulado
en su ley, si él hubiera previsto tal
caso. Consiguientemente, lo
equitativo es justo, y aun es mejor que una
determinada
clase de justicia (la depositada o formulada
en las leyes positivas), aunque, en cambio,
no se pueda decir que la equidad es mejor
que la justiciabsoluta; pero ciertamente
es mejor que el error, o, mejor dicho, que
la deficiencia que se deriva del carácter
universal de la formulación que ley adopta.
Asi pues, la naturaleza de lo equitativo'
consisten ser una coreción, o, mejor
expresado, una suplencia de la ley positiva,
cuando la formulación de ésta resulta
defectuosa
por causa de su universalidad.
A continuación Aristóteles lanza una idea
sobre la cual bien vale la pena de prestar
mucha atención, porque seguramente se la
3
 Términos de Equidad
pueda tomar como criterio para los casos
en que la aplicación de una determinada
ley, justa en sus términos generales, a un
determinado caso concreto produciría para
éste una conclusión disparatada o injusta.
Dice Aristóteles: "De hecho ésta es la razón
por la cual no todas las cosas están determinadas
por la ley, es decir, que sobre ciertas
cosas rio es posible formular una ley, y,
por tanto, cuando se plantean deben ser
resueltas por medio de un fallo singular".
Parece que aquí Aristóteles implícitamente
insinúa que cuando la ley general notoriamente
no previo la peculiaridad de un caso
singular, que surge después, entonces habría
que tratar esta situación como si no hubiese
norma formuladaplicable a dicho caso. Y
parece también quel criterio parafirmar
que la ley no previo aquel caso es precisamente
el darnos cuenta de que si la ley
se aplicase a ese caso produciría un resultado
injusto, y desde luego contrario a los
resultados que la ley se propuso respecto
de los casos que tuvo en cuenta. Considero
que tal modo de entender las consecuencias
implícitas en este párrafo de Aristóteles es
correcto, a pesar de que, en realidad,
expresamente
el párrafo se limite sólo a decir que
hay materias sobre las cuales no cabe, o
por lo menos no es prudente, formular de
antemano una norma general.
Añade Aristóteles, en su estudio sobre la
equidad, ¡a siguiente consideración: "Pues
cuando la cosa está indeterminada o indefinida,
entonces la norma debe estar también
indeterminada, de modo similar a la
regla de plomo usada para hacer el molde
léstaico: la regla se adapta a la figura de la
piedra y no es rígida; así, de modo similar
el fallo se adapta a los hechos".
Lo que obviamente parece deducirse de los
razonamientos de Aristótelesobre la equidad
es lo siguiente:
A) El legislacfor dicta sus normas generales
teniendo a la vista determinado tipo
de casos: los casos habituales.
B) Al dictar la norma, el legislador quiere
que COR ela se produzcan, determinados
efectos jurídicos respecto de los casos cuyo
tipo ha previsto.
O El legislador dicta la norma que precisamente
dicta y notra, porque, anticipando
Derecho Civil 2C
mentalmentel efecto quela va
producir sobre el tipo de casos que él ha previsto,
estima quesefecto es justo.
D) Ahora bien, si después resulta que la
vida plantea nuevos casos, respecto de los
cuales la aplicación de aquella norma generai
produciría efectos no sólo diferentes
sino contrarios aquelos efectos a los que
la norma da lugar cuando &e aplica los
casos quelegislador tuvo a la vista, entonces
notoriamente no procede aplicar la
norma en cuestión a los nuevos casos que
se presentaron, que son de un tipo diferente
del tipo previsto por elegislador.
Según Cicerón, la equidad no es un "corregir"
la ley en la aplicación de ésta a determinados
casos singulares. Por el contrario,
consisten un interpretar de modo correcto
la ley, precisamente de acuerdo con
la verdadera voluntadelegislador, por
encima del equívoco significado de las
palabras.
No hay que atenerse a las palabras:
hay que atenerse a ¡as intenciones y a las
causas que motivaron la acción del legislador.
Es decir, comentaría yo, hay que atenerse
a la situación o circunstancias que
motivó la ley, y a los efectos que con misma
se quiso lograr. Por lo tanto, tendríamos
que concluir que cualquier interpretación
que ignore les motivos y los fines de la ley,
o que los contradiga, es disparatada, por
mucho que parezcajustarse a las palabras
de ésta ( = ) .
(3) Cír. Cicerón, Ve officis. lib. 1, 10; Pro CaeSi
bien el P, Francisco Suárez se deja levar
todavía por la descripción tradicional
de la equidad (epiqueya) como consistente
en.un
enmendar la ley en su aplicación a caso particular
en el que ésta fala —por
haber sido concebida universalmente—, sin
embargo, después, al aclarar este tema
ofrece una visión mucho más aguda y certera
(4). Llega a la médula de este tema,
cuando taxativamente dice: "A veces cesa
la obligación de la ley en el caso particular;
aunque las palabras de la ley parece que
comprendan aquel caso." (5). El subrayado
es mío.) Y Suárez sigue explicando, según
comenta fielmente Fausto Rodríguez
García en un excelente libro («), "que¿
necesario que la ley positiva deje de obligar
en algún caso particular, pues siendo
4
 Términos de Equidad
una disposición universal, no es posible que
en todos los casosea tan recta que no
falle en caso alguno, ya que las cosas que
regula son mudables y sometidas a causas
contingentes, que no siempre puede prever
elegislador, ni, aun cuando pudiese nacerlo,
resultaría conveniente formular todas las
excepciones a la regla general del precepto,
porque «introduciría confusión y prolijidad
infinita en las leyes». Estas excepciones no
implican falta de rectitud en la ley, pues, al
contrario, no sería recta la ley si fuere obligatoria
en esos casos; «y para su rectitud
basta que comprendaquelo ocure las
más de las veces»..."
Suárez analiza cuálesean las condiciones
necesarias "para que la obligación general
de la ley cesen el caso particular".
Entre otras hipótesis que Suárez formula
—y que no son relevantes para los puntos
e alcance quentiendo deben tener, analizando
importa señalar aquí— figuran las siguientes:
A) Cuando, la ley, nobstante
preceptuar una conducta intrínsecamente
justa en
condiciones normales, nobliga el caso concreto,
por razones de humanidad.
B) Cuando la ley, prescribiendo una conducta
justa para la generalidad de los casos,
no obliga en la situación especial por
considerarse que, por las circunstancias, no
fue la mente del legislador obligar en tal
caso ( « ) .
También algunos autores contemporáneos
ciña, 18 y 22. V. la obra de Fausto Rodríguez García,
citac!:i en la nota 1, págs. 3 y sigs.
(4) Cír. Suárez. P., ¿e ¡cgibus. lib. 2, c. 16.
pár. 4. V. Rodripruez García, P., ob. clt. págs. 50
y sigs.: Recaséns Siches, I,., La filosofía del Derecho
tic Francisco Suárez. con i¿n estudio previo sobre
tus antecedentes en la Patrística ji Escolástica,
2» ed., págs. 163-167. Ec!. Jus, México, 1947.
(51 Cfr. Suárez. P.. De legitus. lib. 6, Introdución
y cap. 6, pár. 3.
(6) Ob. cit. en la nota 9, pág. 51.
(7) Cír. Suárez, P., De legitnis, lib. 6, cap. 7,
párrs. 5-8.
se han acercado al meollo del tema, aunque
sin llegar a dominarlo por completo.
Así Giuseppe Maggiore, entre otras ideas,
que no es pertinente comentar aquí, sostiene
que
la equidad es una'fuerza ética da verdadera vidal
orden jurídico positivo
y questá en el tránsito "de su ser abstracto
a su devenir concreto". Y señala
también que la equidad "cordina lo universal
Derecho Civil 2C
de la ley" con la particularidad del
caso controvertido" (s).
Luigi Tripicione toma el corecto camino
de considerar la equidad como el procedimiento
para la interpretación-adaptación de
las normas jurídicas a los casos prácticos,
conjugándolas con las cambiantes necesidades.
La considera, pues, como un medio de
interpretación. Ahora bien, creo yo que o,
esto hay que hacer una corrección: no es
un medio de interpretación, sino el medio
de interpretación, así, en singular. En fin
de cuentas, la lamada equidad ha sido un
antecedente, un presentimiento, del logos
de lo razonablen materia interpretación
de las normas jurídicas (»).
5. Mayores precisionesobrel sentido y
alcance de la equidad. Voy ahora a desarrolar
los pensamientos de Aristóteles, Cicerón
y Suárez sobreste tema, dándoles todo el
susupuestos y añadiéndoles más
precisiones.
Es necesario recordar una vez más que el
contenido de una norma legislativa no es
una proposición válida en si y por sí, como
lo son, por ejemplo, las proposiciones de la
lógica o de
la matemática. El contenido una regla legislativa
es una determinación
de voluntad, encaminada a producir en la
práctica, es decir, sobre la vida real, determinados
efectos, efectos que son considerados
justos por el autor de la ley.
Un principio matemático es válido sean
cuales fueren las consecuencias que vaya
producir sobre la realidad. Por el contrario,
el autor de ¡a ley adopta una norma jurídica,
porque piensa que el resultado que
esta norma producirá, al ser aplicada a los
casos que tiene in mente, será justo, representará
la realización de lo que él considera
como valores adecuados para regir tales
situaciones.
La norma legislativa se formula en términos
generales, pero quien la formula tiene
(8) Cír. Magiore. G. "L'equitá e il suo valore
nel Dirlto", en Rivista Internationale cíe Filosofía
del Dtrito, 1923. V. Rodríguez García, F., op. cit.
págs. 102 y sigs.
(9) Cfr. Trípiccione, L., "L'etquitá nel Diritto",
en Rivista Internazíonale de Filosofía del Diritto.
1925, págs. 24 y sigs.
a la vista en su mente un determinado tipo
de casos, bien reales, de los que tuvo
experiencia,
5
 Términos de Equidad
o bien mentalmente anticipados por
su imaginación, respecto de los cuales quiere
que se produzca, un determinado resultado,
precisamente porque considera que
ese resultado es el más justo.
Entonces resulta evidente que el juez, ante
cualquier caso que se le plantee, tiene
ante todo que verificar mentalmente si la
aplicación áe la norma, que en apariencia
cubre dicho caso, producirá el tipo de resultado
justo en el que se inspiró la valoración
que es la base de aquella norma.
Cuando se trate de un caso que pertenece
al tipo de las situaciones que estuvieron en
la mente del autor de ley —o, expresando
lo mismo en términos objetivos, que pertenecen
al tipo de lasituaciones que aparecen
claramente como la motivación de la
norma—, entonces la tarea del juez será
fácil. Lo será después de haber verificado
mentalmentesa comprobación. Resuelto
este problema, el juez tendrá que limitarse
a conjugar el sentido general y abstracto de
la norma con la significación concreta del
caso singular. Esto lo debería hacer siempre,
porque incluso esos casos, que notoriamente
caen dentro de lo claramente previsto
por la norma general, tienen cada uno
matices peculiares de sentido.
Si, por el contrario, el caso que se plantea
ante el juez es de un tipo diferente al de
aquelos que sirvieron como motivación para
establecer la norma, y si laplicación da
ésta tal caso produciría resultados opuestos
a aquellos que se propuso la norma, u
opuestos a las consecuencias de las valoraciones
en que la norma Se inspiró, entonces
yo entiendo que se debe considerar que
aquela norma no es aplicable a dicho caso.
Y si en el complejo del orden jurídico positivo
no hay otra norma que sirva para resolver
satisfactoriamentese caso, entonces
nos hallamos ante una laguna.
Uno de los tipos de situación en que a veces
se encuentra ei juez es el siguiente. Si se
deja llevar por la influencia que sobre él
pueda ejercer el nombre de la institución
o materia jurídica, el cual a primera vista
parezca cubrir el caso planteado, y
consiguientemente
busca los preceptos jurídicopositivos
que aparentemente regulan lasituaciones
que llevan tal nombre, puede creer
por de pronto, antes de un ulterior examen,
Derecho Civil 2C
que ésoson los preceptos aplicables para la
resolución de la controversia o litigio que
tiene ante sí. Pero sucede que al anticipar
mentalmente con su imaginación cuál sería
el resultado de aplicar aquelos preceptos al
caso controvertido, entoncese da cuenta
de que tal resultado sería notoriamente injusto,
disparatado, indebido, tomando para
estapreciacióno un personal criterio suyo,
sino las pautas estimativas que informan
al mismorden jurídico positivo, y que
están además vigentes en las. conviciones
sociales de la comunidad popular en ese
memento.
El problema suscitado por una situación
tal, habitualmente era considerado como
un caso en el que se debía emplear criterio
de equidad para corregir lo que solía
llamarse excesivo rigor de la norma legislativa
o reglamentaria. En contra desta opinión,
he apuntado ya que entiendo que el
tipo de caso aquí analizado requiere un
tratamiento
diferente, a saber: requiere que se
repute que aquelos preceptos legislativos,
que darían lugar a efectos notoriamente indebidos,
no constituyen la norma en verdad
aplicable a dicha controversia particular;
y quentoncese debe averiguar si en el
orden jurídico positivo hay otras normas
que pudiesen ser consideradas como las
pertinentes
para resolver el caso en cuestión;
y si tal búsqueda diese resultado negativo,
s
e debe entender que el juez se encuentra
ante una laguna que habrá de rellenar por
cuenta propia. Entiendo ques razón suficiente
para estimar que una norma no es
aplicable a determinado caso singular el
hecho de que produciría sobre éste efectos
divergentes de las valoraciones que inspiraron
aquela norma, o de las que inspiran en
general el orden jurídico positivo.
6. Interpretación -por equidad, o sea
razonable.
Todo lo expuesto lleva a la conclusión,
de que en resumen la única proposición
válida que puedemitirse sobre la
interpretación es la quel jues en todo caso
debe interpretar la ley precisamente del
modo que lleve a la conclusión más justa
para resolver el problema que tenga planteado
ante su jurisdicción.
Al hacerlo deste modo, el juez, lejos de
6
 Términos de Equidad
apartarse de su deber obediencial orden
jurídico positivo, da este deber su
más perfecto cumplimiento. Esto es así, por
l que condujo a la solución satisfactoria.
a siguiente razón. El legislador, mediante
las normas generales que emite, se propone
lograr el mayor grado posible de realización
de la justicia y de los valores por ésta
implicados,
en una determinada sociedad concreta.
Tal es, al menos en principio, la intención
de todo sistema Derecho positivo,
independientemente de cual sea el grado
mayor o menor en que haya logrado realizar
con éxito esa intención. El legislador
se propone con sus leyes realizar áe la mejor
manera posible ¡as exigencias de la justicia.
Entonces, si el juez trata de interpretar
esas leyes de modo que el resultado de
aplicarlas a los casos singulares aporte la
realización del mayor grado de justicia, con
esto no hace sino servir exactamente al
mismo fin que se propuso elegislador. El
juez cuando interpreta las leyes delegislador
precisamente de tal manera que la aplicación
delas a los casosingulares resulte
lo más acorde posible con la justicia, es mucho
más fiel a la voluntad del legislador,
y más fiel al fin que éste propuso, cuando
las interpreta de una manera literal, o
reconstruyendo imaginativamente la voluntad
auténtica delegislador, si esos métodos
aplicados al caso planteado producen una
solución menos justa.
Lo quen verdadebiéramos desechar de
una vez y para siempre es el referirnos a
una pluralidad de diversos métodos de
interpretación
(literal, subjetivo, subjetivo-objetivo,
objetivo, consuetudinario, histórico,
analógico, equidad, etc.). Solía hacerse
referencia
esos métodos, cuando el jurista se
sentía obligado a legitimar la solución que
estimaba como justa, usando para elo artificios
de lógica que la presentasen como de
estricto acuerdo con la ley, cuando tal
acuerdo no resaltaba primera vista como
evidente. Entonces, se pensaba en cuál seria
la decisión justa; y, después, sensayaba
cuál de los métodos tradicionalmente
registrados y admitidos podría ser presentado,
en la misen scéne de sentencia,
como el método que había llevado a esa
Derecho Civil 2C
conclusión. Había que ir ensayando uno por
uno aquellos métodos para ver cuál entre
ellos podía ser presentado como el camino
Ahora bien, el ejercicio delogas de le razonable
o de lo humano, aplicado a la interpretación
jurídica, supera aquella pluralidad
de métodos. Ante cualquier caso, fácil
o difícil, hay que proceder razonablemente,
percaíándonos de la realidad y sentido de
los hechos, de las valoraciones en que se
inspira el orden jurídico positivo, o de las
complementarias que produzca el juez en
armonía con dicho sistema positivo, y, conjugando
lo uno con
lotro, y lotro lo uno, llegar a la solución
satisfactoria.
Pero ¿qué quiere decir eso de la "solución
satisfactoria"? Satisfactoria, ¿en qué sentido?
Satisfactoria, ¿de qué? Satisfactoria
desde un punto de vista estimativo, desde
un punto de vista de valoración. Satisfactoria
de lo quel orden jurídico considera
como sentido de justicia.
Ahora bien, para expresar ese sentido de
justicia, el orden jurídico cuenta con varios
tipos de órganos, entre ellos el legislador y
el juez. Adviértase desde luego que la función
del juez es esencial a todorden jurídico,
sea éstel que fuere. Puede haber, ha
habido y todavía hay ordenas jurídico-
posítivosin
legislador —por ejemplo, los órdenes
jurídicos primitivos—, pero no puede
haber un orden jurídico positivo sin órganos
jurisdiccionales, diferenciados por división
del trabajo, o índiíerenciados.
El juez juzga. El juzgar del juez entraña
siempre un juicio estimativo, no un juicio
cognoscitivo. Con su juicio estimativo el juez
expresa lo que se debe hacer en el caso
controvertido.
El meollo de su fallo es una norma,
una norma singular, concreta, pero
norma al fin y al cabo, tan norma como
una regla general. Ahora bien, toda norma
implica una estimación, supone un juicio
de valor. Quiero decir que la sentencia en
su parte sustancial, esto es, en el falo, no
es una declaración de realidades, no es
una descripción de hechos, no es una na-
. ración, sino ques una estimaciónormativa,
ciertamente dotada, además, de fuerza
ejecutiva, cuando la sentencia se hace
7
 Términos de Equidad
firme. Cierto que la sentencia contiene
declaraciones
de hechos, como contiene también
constataciones de reglas jurídicas, pero
lo uno y lo otro son miembros inseparables
o ingredientes esenciales de la estimación
o juicio de valor quefectivamente da lugar
al falo. El juez no es un historiador de hechos,
ni es tampoco un historiador de la
legislación, de las costumbres jurídicas, o
de la jurisprudencia anterior. Por el contrario,
el juez es un juzgador, quien, a los efectos
del juicio normativo que ha de pronunciar,
toma en cuenta, desde el punto de
vista dese juicio normativo, determinados
aspectos de unos hechos, y determinados
aspectos de la existencia de unas reglas
jurídicas
en vigor. Y tanto esos aspectos de
unos hechos, como también los aspectos de
las reglas jurídicas, son tomados en cuenta
desdel punto de vista la valoración.
La elaboración del meolo de la sentencia
judicial no se obtiene aplicando la lógica
tradicional, porque la lógica tradicional,
tanto la de Aristóteles como los modernos
y contemporáneos, es la lógica para
tratar con ideas, o para tratar con realidades
desde el punto de vista de lo que esas
realidades son. En cambio, al juez no ¡e
interesa determinar puras realidades, sino
decidir lo que se debe hacer frente a determinados
aspectos de ciertas realidades.
Y precisamente los aspectos que de esas
realidades
interesan están conjugados con criterios
estimativos.
Tan pronto como ponemos píe en el logas
de lo razonable, o de lo humano nos daremos
cuenta de que las clasificaciones tradicionales
de los métodos de interpretación (en
literal, subjetivo, objetivo, histórico,
analógico,
etc.) ya no tienen razón de ser. Tales
clasificaciones eran el resultado de sentirse
uno confundido por el problema, en tanto
que se queríabordarlo usando instrumentos
mentales inadecuados. Una vez que se
ha visto que estamos en un campo diferente
del campo de la descripción de realidades de
la naturaleza, o de entidades ideales, en un
campo que tiene su propio logos, aquelas
clasificaciones y los pseudo problemas que
engendraron, se desvanecen, disuelven,
Derecho Civil 2C
dejan de existir.
Desdel punto de vista práctico, lo que
se trata de mostrar aquí no resulta totalmente
nuevo en comparación, por ejemplo,
con los trabajos de
la escuelalemana l
a "jurisprudencia de intereses" o de la escuela
norteamericana de la "jurisprudencia
sociológica". No constituye una gran inovación
en cuanto a los resultados prácticos,
si se la compara con los efectos que
beneficiosamente
han venido ya produciendo, cada
vez en mayor volumen, las directrices
propugnadas por esas dos escuelas; directrices
que día a día se han ido abriendo un
camino más anchuroso en el ejercicio de
las profesiones jurídicas, no sólo en los dos
países de su respectivorigen, sino también,
aunque en menor medida, en otros lugares
del mundo. Creo quesas dos escuelas, y en
cierto modo también la obra de Gény,
suministraron
orientaciones certeras para la
práctica, y además abrieron corectamente
el camino para la investigación de los
fundamentos
teóricos en que aquellas orientaciones
prácticas hallan, su base y su justificación.
Sin embargo, se quedaron a mitad
del camino en lo que atañe a esa investigación
teórica sobre las bases y las razones
del nuevo método que
proponían. Lo ahora se trata de esbozar es la
idea radicalmente
fundamental que aclare plenamente
las razones que explican y justifican
definitivamente las técnicas propugnadas
por aquellas escuelas. Esta idea es precisamente
la de que los contenidos jurídicos
(es decir, lo que las normas mandan, lo que
prohiben y lo que permiten) no pertenecen
al pensamiento regido por la lógica de tipo
matemático, de lo racional, sino a otro campo
de pensamiento que está regido por otro
tipo de lógica, por la lógica, de lo razonable,
de lo humano o de la razón vital e histórica.
Heck, Pound y otros autores, aciertan al
subrayar los siguientes puntos: a) que las
normas jurídicas generales entrañan una
delimitación de los intereses que se consideran
dignos de protección jurídica, asi como
una jerarquizaron o unas tablas de prioridades
8
 Términos de Equidad
entre esos intereses; b) que tal reconocimiento
y tal ordenación jerárquica de
esos intereses responden a un criterio
axiológico,
en el que se inspira el legislador;
c) que, además, la tarea legislativa consiste
en armonizar en la medida de lo posible
los intereses en conflicto, declarando cuáles
merecen proteción y cuáles otros no la
merecen, en qué medida y dentro de qué
límites la merecen los-primeros, y cuáleson
entre los intereses protegidos que tienen
rango superior, esto es, prioridad, respecto
de otros; d) que toda esa tarea supone no
solamente un criterio axiológico, sino que
también debe basarsen un concienzudo
estudio sociológico sobre esos intereses en
la época en que se emite la legislación;
e) que el juez, en los casos concretos sometidos
a trate de sacar consecuencias de la identidade
su conocimiento, se hala frente conflictos
singulares o particulares de intereses,
sobre los cuales debe decidir con un
espíritu igual o análogo al que tuvo el legislador
cuando dictó las normas generales;
f) que en caso de que no haya ley que hubiese
contemplado en términos generales
tal tipo de conflicto, debe el juez realizar
en términos concretos y singulares respecto
del pleito sometido a su jurisdicción
las mismas operaciones (sociológicas y
estimativas)
que incumben al legislador; g)
que, consiguientemente, en todo caso, el
juez debe proceder a un estudio sociológico
de los factores implicados en el litigio,
y debe después aclarar el criterio axiológico
válido, conjugando su sentido genérico
con el sentido singular del problema
concreto; y h) que la observancia desos
métodos representa una ruta no sólo diferente,
sino también en ocasiones contraria
a la vía tradicional de lógica deductiva.
Sin embargo, aquelos ilustres autores no
lograron legar al verdadero meolo de la
cuestión, no consiguieron explicar
suficientemente
por qué la lógica tradicional fala
tantas veces como instrumento de interpretación
jurídica; ni llegaron tampoco a precisar
con rigor los límites del empleo de la
lógica tradicional, ni descubrieron cuál es
la índole auténtica de los tipos de razonamiento
Derecho Civil 2C
que proponen como métodos de interpretación
corecta.
La lógica tradicional, sobre todo en sus
ulteriores desenvolvimientos modernos y
especialmenten
los del siglo x, constituye
un instrumento indispensable para conocer
y comprender la esencia del Derecho, para
aprehender y entender el a priori formal del
Derecho, o sea las formas universales y necesarias
de lo jurídico.
La lógica tradicional, además de ser usada
por el jurista dentro de límites perfectaméate
delimitados y circunscritos, en la
medida en que tenga que Inferir consecuencias
necesarias de aquellas formas a, priori,
por ejemplo, la proposición de que no puede
haber un derecho subjetivo sin deber jurídico
corelativo. El jurista debe servirse de
la lógica tradicional también cuando se
dosituaciones: tendrá entonces necesariamente
que regirse por el principio de
identidad y no contradición. Tiene quemplear
asimismo la lógica tradicional cuando
haya de proceder a la mensura material o a
la cuantiíicación de realidades físicas o de
expresiones de tipo matemático, verbigracia:
cuando tenga que medir la extensión
de un predio, o cuando tenga que contar
cabezas de ganado dinero.
Claro es que la lógica formal tradicional
tiene también aplicación, aunque limitada,
al tratamiento de otros aspectos parciales
en los problemas jurídicos prácticos. Los
mecanismos
de la dedución, esto es, las leye.s
d
e la inferencia, serán las mismas en todos
los casos, lo mismo cuando nos dediquemos
al estudio de los fenómenos la naturaleza
que cuando nos ocupemos de problemas
jurídicos prácticos. Pero los primeros axiomas
o los postulados básicos en uno y en
otro caso serán por entero diferentes. Mientras
que en el caso de la física se parte de
datos de la experiencia y a la vez de ideas
matemáticas, por el contrario, en el campo
del Derecho se parte de juicios estimativos,
los cualese fundan en diversos valores de
rango diferentes, referidos a hechos concretos
en la vida humana. Y, así, resulta que
el uso imitado de
9
 Términos de Equidad
la lógica en campo la interpretación y de la
aplicación de los
contenidos jurídicos está condicionado
esencialmente
por puntos de vista y por jerarquías
de carácter estimativo.
Son esos puntos de
vista y jerarquías carácter estimativo las
directrices básicas
sobre las cuales se desenvuelve la lógica de
lo humano. Y a esas directrices básicase
añaden las apreciaciones sobre la congruencia
y la eficacia de unos medios para lograr
ciertos fines, así como las enseñanzas que
sobre este pimío se desprenden de las
experiencias
de ¡a razón vital y la histórica,
esto es, de las experiencias vividas
por los hombres individual y colectivamente.
La lógica tradicional no le sirve al jurista
para comprender e interpretar de modo justo
los contenidos de las disposiciones jurídicas;
no le sirve para crear la norma individualizada
de ¡a sentencia judicial o la
decisión administrativa; como tampoco le
sirve alegislador para su tarea de sentar
reglas generales.
Para esos menesteres que tratan con los
contenidos de las normas jurídicas, sea para
elaborar esos contenidos en términos generales
mediante la legislación, sea para interpretar
las leyes en relación con los casos
concretos y singulares, sea para elaborar
normas individualizadas, es necesario ejercitar
elagos de lo
humano, la lógica razonable y de la razón vital
e histórica.
Al delimitar correctamente de un modo
riguroso las diversas funciones, en los
respectivos
campos, de la lógica tipo matemático
y delogos de lo humano, se suministral
abogado y al juez la posibilidade
una conciencia limpia, de un limpio modo
de operar, y se les exime tener que andar
a la búsqueda de disfraces y artilugios
que presenten externamente sus dictámenes
y sus justos fallos (ya de hecho elaborados
por certero presentimiento conforme alogos
de lo humano) como si fuesen resultado
de una construción lógica tradicional,
que en verdad no era tal, sino que
era tan sólo una pseudoconstrucción (W).
Derecho Civil 2C
La lógica de lo razonable, aunque sea muy
diferente de la lógica de lo racional, es razón
rigurosa, justificada. Así, en los casos
de interpretación jurídica en los que se
pone de manifiesto que la lógica tradicional
es insuficiente o conduce a un resultado
disparatado, irritante, injusto, comprendemos
que hay razones muy importantes, decisivas,
para tratar el problema planteado
por caminos diferentes de los de la lógica
tradicional. Ahora bien, si comprendemos
que hay razones para dejar a un lado la
lógica tradicional, esto quiere decir que estamos
dentro del campo del logos, si bien
en. una región de éste, diferente de ¡a zona
de lo racional puro. Arojamos por la borda
unas razones de la lógica tradicional,
precisamenten
virtude que hay otras razones,
las cuales entendemos deben prevalecer
sobre aquéllas de lo racional matemático
que no sirven para resolver correctamente
el problema. Por lo tanto, estamos dentro
del campo de la razón.
El reino de la vida humana, lo mismo de
la vida viviente individual que de las
instituciones,
es
el reino de lación, cual un reino diftarente deí
campo del puro conocimiento,
a pesar de que éste sea también
acción desde otro punto de vista.
Lación humana no está predeterminada
forzosamente de un modo unilateral. Por el
contrarío, en lación humana el sujeto
decide por su cuenta dentro de un cierto
(10) Cír. Recaséns Siches, L. Nueva filosofía
de la interpretación del Derecho, Fondo de Cultura
Económica. México. 1958.
margen de holgura eligiendo algunas de las
posibilidades concretas —enúmero limitado
—,
quel contorno le ofrecen cada
momento. Por eso, porque el yo tiene que
elegir libremente entre el repertorio de varios
caminos que su mundo le depara en
cada situación, cabe afirmar que el hombre
es albedrio.
SI hombre siente necesidades cuya solución,
no le es olreeida por la naturaleza.
Tales necesidades le plantean al hombrel
problema de tener él que resolverlas por su
10
 Términos de Equidad
propia cuenta. Para ello busca con su
imaginación
algo que no existe, o que aun cuando
exista no lo tiene ahí a la mano, pero
que si existiese o estuviese ahí satisfaría 5a
necesidad que siente. Cuando su mente se
satisíace con algo imaginado que todavía
no existe o que todavía está al alcance
de la mane, entoncese propone como fin.
la consecución dese algo. Una vez establecido
el fin de lación, hombre se dedica
a buscar los medios (causas adecuadas) para
lograr aquel fin, esto es, para producir
aquel resultado apetecido. Cuando se ha
decidido
sobre lo& medios, entonces pone esos
medios en práctica.
Todas esas operaciones implican:
A) Que el hombre opera siempre en un
mundo concreto, en una circunstancia real,
limitada y caracterizada por rasgos
particulares.
B) Quese mundo concreto es limitado:
ofrece algunas posibilidades, pero carece de
otras.
C) Que en la búsqueda imaginativa de lo
ques posible producir en ese mundo limitado
y concreto para resolver el problema
de una penuria o necesidad sentida como
atosigante, intervienen múltiples
valoraciones:
I) sobre la adecuación del fin para satisfacer
la necesidad en cuestión; 2) sobre
la Justificación de ese ñns desde varios puntos
de vista: utilitaria, moral, justicia,
de decencia, etc.; 3) sobre la coreción ética
de
los medios; y 4) sobre la eficacia los medios.
D) Que en todas las operaciones para
establecer
el fin y para halar los
medios, hombrese guíano solamente por las
luces
de sus mentes personales, sino también
por los alecclonamientos derivados de sus
propias experiencias y de las experiencias
ajenas.
Aun cumplidas ya todas las operaciones
indicadas en el párafo anterior, sucede a
veces que, cuando el hombre pone en práctica
su plan de acción, la experiencia vital
acusalgunas íalias: ora porquel hombre
Derecho Civil 2C
no calculó corectamente las posibilidades
actuales de las circimstancias o mundo en
que vive y actúa; ora porqueró en las
estimaciones
sobre los fines; ora porque los
medios resultaron inadecuados; ora porque
los medios, aunque adecuados en principio,
se mostraron ineficaces; ora porque la realidad
cambió desde que se trazó el plan
hasta el tiempo en que se puso en obra, o
cambió desde que se puso en práctica la primera
vez hasta el tiempo en que se fue
repitiendo.
Este análisis de lación humana se aplica
a la acción jurídica, tanto a la productora
de normas (legislativa, administrativa o
judicial)
como a la cumplidora de las normas.
A la
vista destesbozo de análisis ación humana,
resulta posible darse cuenta
de que el lagos de la acción humana, o
logos de lo razonable, presenta, entre otras,
las siguientes características:
A) Está limitado o circunscrito por la
realidad concreta del mundo en el que opera;
en el Derecho está circunscrito por la
realidadel mundo social particular, en el
cual, con el cual y para el cual se elaboran
las normas jurídicas.
B) Está impregnado de valoraciones,
C) Tales valoracioneson concretas, es
decir, están referidas a una determinada
situación, y, por lo tanto, toman en cuenta
las posibilidades y limitaciones reales.
D) Está regido porazones de congruencia
o adecuación: 1) entre la realidad social
y los valeres (cuáles son valores pertinentes
para la regulación de una determinada realidad
social); 2) entre los valores y los unes
(cuáles son los fines valiosos); 3) entre los
fines y la realidad social concreta (cuáles
son los fines de realización posible); 4) entre
los fines y medios, en cuanto a la
conveniencia de los medios para los fines;
5) entre los fines y medios respecto dé
la coreción ética de los medios; y 6) entre
los fines y los medios en lo que se refiere a
la eficacia de los medios.
E) Está orientado por las enseñanzasacadas
de la experiencia vital e histórica,
esto es, individual y social, y se desenvuelve
al compás de esta experiencia.
11
 Términos de Equidad
La producción del Derecho debe estar inspirada
por el logos Ae lo razonable. La lógica
de la razón pura tiene aplicación solamente
al estudio de las formas a príori o esenciales
de lo jurídico, pero no tiene aplicación
a la materia o contenido de las normas
Jurídicas.
La lógica de la razón pura puede,
además, tener alguna intervención limitada
e incidental cuando en algún asunto humano
se hale incrustado un problema de tipo
matemático. .Pero la determinación de los
contenidos del Derecho, 'tanto de las normas
generales como de las normas individuallzadas,
debe regirse por el logos de lo
humano o de lo razonable.
Es un grave error distinguir tajantemente
entre creación y aplicación del Derecho,
pensando la
primera como legislación y segunda como
función judicial. Por el contrario,
el proceso de elaboración del Derecho
consta de varios grados sucesivos que
van desdel establecimiento de normas
generales,
pasando a veces por la creación de
normas particulares (p- ej., en los negocios
jurídicos), hasta la emisión de normas concretas
e individualizadas en la sentencia
judicial o en la resolución administrativa,
Ahora bien, las únicas normas jurídicas
perfectas, completas, esto es, susceptibles
de aplicación, ejecutivas, son las normas
concretas o individualizadas. Las normas
generales son tan sólo criterios o directrices
para producir normas individualizadas,
las únicas completas y perfectas.
El legislador opera con valoraciones sobre
tipos de situaciones reales en términos
generales y relativamente abstractos. Lo
esencial en su obra no consisten el texto
de la ley, sino en los juicios de valor que
elegislador adoptó como inspiración para
la ley.
El proceso de produción del Derecho continúa
en la obra del juez, quien en lugar de
valorar en términos generales tipos de
situaciones,
tiene que valorar en términos
concretos situaciones individuales. Para eso
tiene que valorar la prueba, los hechos
del caso planteado, comprendiendo su
singular sentido, calificándolos, estimar cuál
Derecho Civil 2C
es la regla pertinente, y valorar cuál debe
ser la solución más justa dentro del orden
positivo. Mientras que] legislador tiene un
ámbito de libertad relativamente amplio
para elegir sus valoraciones, el juez debe
atenerse a los criterios adoptados por el
orden positivo vigente. Ahora bien, el juez
debe atenerse no tanto al texto de la ley,
sino sobre todo y principalmente a las
valoraciones
positivas en ¡as que la ley está
de hecho inspirada, y aplicar esas mismas
estimaciones al caso singular. En fin de
cuentas eso es lo que se ha querido designar
al hablar dequidad,
La función estimativa no está reservada
exclusivamente alegislador. Por el contrario,
la función estimativa penetra y empapa
todos los grados en la producción del Derecho.
La función del juez en este sentido,
aun manteniéndose, como debe mantenerse,
dentro de la obediencial orden positivo,
esiempre creadora, puese alimenta de un
rico complejo de valoraciones particulares
sobre lo singular, las cuales pueden ser llevadas
a cabo con autoridad solamente por
el órgano jurisdiccional. La corrección en
esas valoraciones es lo que constituye ¡a
equidad.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.
EQUIDAD TRIBUTARIA.* SUMARIO:
19 La
equidad como corectivo de la generalidad.
2» La equidad y la justicia se confunden en
e
l plexo axiolúgico. 3i La generalidad ticl
impuesto. 4« La generalidad impositiva según
la Suprema Corte. 5" La equidad tributaria
en la jurisprudencia. 6* Coníiscstoriedad,
inaequitas máxima.
1' De acuerdo a los cánones clásicos, la
equidad es presentada como un correctivo
de la generalidade ley. La mejor ubicación
del tema nos obliga a incursionar
brevementen la significación deste concepto.
La norma jurídica es concebida por Sos
clásicos como una disposición de carácter
general que regula el mayor número de casos
posibles; "pero su generalidad es ganada
con el sacrificio de su concreción, ya
que ella debe tener en cuenta los grandes
promedios, y los medios en cuanto más
vastos son, tanto más pobres de contenido,
12
 Términos de Equidad
más miran lo idéntico, olvidan
lo vario" O) "Este pensamiento era ya
el de Aristóteles: "Si pues la ley habla
en universal, puede darse un caso el
cual esta universalidad no se adopte, ahora
se procede rectamente si dondelegislador
omitió de proveer o incurrió en
error a causa de la expresión universal, se
corige la norma. La norma, como elegislador
había pronunciado y decidido legalmente,
si hubiera estado presente o tenido
noción del caso... Así es determinada
la naturaleza de equidad: es una corección
de la ley cuando ésta omite algo a
raíz de su universalidad... Corno la arquitectura
lesbia es necesario la regla de
piorno que se adapta a las formas de la piedra
y no es rígida; así hace la norma en
los casos particulares" (-).
La equidad aparece claramente como una
norma para el caso concreto y esto es ya
un anticipo de la tesis que por nuestra
parte hemos de sostener. "Aristóteles, dice
Legsz y Lacambra, es el que ha sentado
la doctrina fundamental desta materia
que sustancialmente ha sido seguida por
todos los autores.' Lo equitativo no es para
el filósofo griego aigo distinto por esencia
* Por el Di. KOBEHTO TAMAONO.
(1) Maglore, O., "L'equitá e 1 rao valore aei
Díritío". en Riv. Int. ai FU. del Dirito, 183-1.
pág. 260.
(2) Bthica Nicomacliea. v. 14 ( 3 0 ) .
de ¡a justicia, sino ques una misma cosa
con ella, la equidad no sustituye a la justicia,
sino que es la misma justicia que corrige
la injusticia que se comete en el caso
particular, cuando sólo se la considera bajo
el esqu-ma genérico y abstracto de la norma
general" (3).
El mismo concepto del filósofo heleno
fue transferido al Derecho romano: Aequitas
es vlrtus correctrix ius in que lex
propter universalitatem déficit (Grocio, De
aequit indulg et facit, c. 1, § 3), "Los
jurisconsultos
la describen preferentemente
como un suplemento del Derecho que no ha
previsto todo, como un endulzamiento de
las disposiciones del Derecho en los casos
dudosos" (*).
El concepto aristotélico lo retoma Santo
Tomás, pero pareciera limitarlo en su excesiva
generalización; la epikie sólo sería
aplicable en casos en que la ley apareciese
Derecho Civil 2C
opuesta al buen sentido.
Señala, en consecuencia, que tal principio
jugaría si la norma resultara contraria
a la igualdad, al derecho natural y al
bien común (s).
En el Derecho positivo suelen hacerse
remisiones a la equidad. Tal ocurre en los
artículos 565, 135 y 1854 del Código Napoleón,
cuyo sentido es de asimilarlo a los
principios generales del Derecho, en los
que deban encontrarse las soluciones que
no están expresamente previstas en la ley
o bien por cuanto el caso concreto escapa
a las determinaciones posibles («).
Como también en sentido negativo, para
prohibir las decisiones contra legem, como
lo determina el artículo 54 del Código
de procedimientos civiles. Los juristas
evidencian
un temor en determinarse por la
equidad, tomando este concepto como una
posibilidad de hacerlo por el de una compresión
librementemocional (7).
(3) Filosofía del Derecho, pág. 461, Barcelona.
(4) Troplong, M., La influencia del cristianismo
en el Derecho civil romano, pág. 61,, Dedebec,
V. ad. Bruni, B., "L'equitá e il Dirito positivo",
en Rivista ¡nternazionale de Filosofía del Diritto,
-923-III, pág. 450:
(5) Ayarragaray, C. A., La justicia en la Bib'.ia
y el Talmud, pág. 194.
(6) "Equitá e principi general! del Dirito nel
ordlnamento giurldico italiano", en Sources du
Droit era l'honneur de Franjáis Gény, t. 2, pag. 403.
(7) Cosío, C., "La bivalencia de la verdad y el
error como fuerza de convicción y como arbitrariedad",
en La Ley, t. 170, pág. 747. Alfredo Colmo
rechaza la equidad hasta como fundamento de las
obligaciones naturales: ".porque su contenido
es demasiado vago. Como todo lo quesubjetivo,
resulta de apreciación individual y cambiante".
"Y sin alusión alguna, cabe afirmar en general
que cuando entre nosotrose invoca la equidad.
En el Derecho italiano se aprecia la existencia
de una equidad lamada formativa,
que serian aquellos casos en que se permite
recurir a este principio en los casos de
silencio u obscuridad de las normas bien
como un criterio de templanza la ley
escrita, que es la común inteligencia de los
juristas (8).
2" La equidad y la justicia se confunden
dentro del plexo axiológieo. De acuerdo
con los conceptos clásicos el Derecho
estaba integrado por normas generales que
implicaban verdaderas órdenes a que debían
someterse los subditos. Frente al hecho
concreto, la labor del intérprete consistía
13
 Términos de Equidad
en subsumir el hecho en la ley. Una
operación lógica mediante la cual se conseguía
llegar a la verdad.
Nosotros, en cambio, siguiendo las enseñanzas
de Kelsen-Merkl, cremos quel De»
recho se da gradualmente desde la norma
más general, norma hipotética fundamental,
hasta la menos general y más concreta,
la norma individualizada que puede ser
la sentencia o el negocio jurídico.
La produción por grados implica que ¡a
norma inferior tiene su validez en las de
grado superior, más comprensivo, y éstas,
a su vez, en otras más generales. El intérprete,
ya se trate del juez, el administrador
o el poder equitativo o el simple subdito,
tienen en sus manos una decisión entre las
varias posibles.
El Derecho no se nos presenta como
una serie de normas asequibles a la razón
y expresión de la única verdad posible, sino
como juicios que pueden dar lugar a más de
una solución mediante un acto de voluntad
del intérprete.
Tampoco es una arquitectura fija, sino
que, por el contrario, se presenta como una
vertiente en continua producción. Es la famosa
pirámide kelseniana.
La generalidad de la ley no tiene ni la
latitud ni los inconvenientes que hemos
señalado
al citar la doctrina clásica. Hay
una graduación que comenzando en la
norma más general, la constitucional, se
hace más especializada en la ley, para
concretarse en la sentencia, el acto
administrativo
el negocio jurídico. La equidad
pierde, desta manera, su calidade justicia
para el caso concreto.
Este es regido por una norma. ¿Qué es
esta norma? De acuerdo al concepto clásico,
no son sino imperativas que imponen una
es para apoyar o resolver una arbitrariedad" (Oblfgaciones,
1920, pág. 61).
(8) Mesineo, F., Manual de Derecho civil y comercial,
t. 1, pag. 80, Bs. Aires.
conducta: no matar, cumplir los
compromisos.
La primera brecha en esta conceptualización
fue abierta por Binding, cuando precisamente
no violaba la ley, sino que cumplía
la conducta descripta por ella. La sanción
prevista en la norma quedaba así como
Derecho Civil 2C
algo extra o supra legal (»).
De acuerdo a la tesis kelseniana que
nosotros hemos seguido y expuesto
repetidamente
en esta misma obra (V. DÉBITO Y
RESPONSABILIDAD. DETERMINACIÓN IMPOSITIVA),
la norma jurídica no responde a la lógica
causal del ser, sino a la imputativa del
deber ser.
Para el jefe de la
escuela vienesa norma jurídica es en realidad
una norma
doble integrada por una primaria (que Cossio
prefiere lamar perinorma), quexpresa
la sanción y otra secundaria (endonorma),
que describe la conducta que evita la
sanción.
Ejemplificando la norma se expresaría
de la siguiente manera: "Norma secundaria
(endonorma): bajo ciertas condiciones, una
persona debe conducirse de un modo
determinado.
Norma primaria (perinorma):
si no se comporta así, entonces otra persona
(el órgano del Estado) debe realizar
contra ela un- acto coactivo determinado"
(i<>).
La normasume así la forma y substancia
de un juicio la conducta y no una
orden. Agreguemos que para Kelsen es una
disyuntiva, y para Cosio un juicio hipqtético.
¿Juicio de qué? De la conducta humana,
conducta humana en interferencia
intersubjetiva,
según el feliz hallazgo de del Vechio.
Han quedado expresados esquemáticamente
dos elementos que concuren a Ja
integración del Derecho: la norma y la
conducta humana, queda por mentar un
tercer ingrediente: la valorización.
Este requisito contempla valores de conducta,
vale decir "valores que califican el
hacer humano", pero ha de entenderse por
valores jurídicos aquelos que son bilaterales,
vale decir afectan una conducta interferida
intersubjetivamente. "Es el caso de
valores como el orden, la seguridad, justicia"
(ii).
Cuando se ha tratado de dar idea de la
justicia, se la ha referido siempre a una
cierta proporcionalidad, igualdad y armonía.
Este valor justicia es el supremo en la
(9) Aítalión, García Olano, Vilanova, Introducción
14
 Términos de Equidad
al Derecho, 5» ed. t. 1, pág. 14, Bs. Aires.
(10) Aftalión, E., Critica del saber de los juristas,
pág. 23.
(1) Aítalión, Critica cit., pág. 129.
escala de la axlología jurídica que tiene
como valores fundantes, o de menos jerarquía,
al orden y la seguridad (*2).
El razonamiento es bien sencilo si la
aplicación de la norma al caso concreto es
la realización de justicia acuerdo al
plexo valorativo, la equidad ha quedado
fuera del juego, se ha identificado con el
valor justicia, el superior y más dign
o de la escala. En una palabra, es la justicia
más justa, valga el pleonasmo (i3).
3" La generalidad de la vocación impositiva
resulta del artículo 16 de la Constitución
Nacional, al declarar: "La igualdad es
la base del impuesto y de las cargas públicas",
en modificación ya derogada, introducida
en 1949 el articulo 28, expresó el
principio en estos términos: "La equidad
y la proporcionalidad son las bases de los
impuestos y de las cargas públicas".
Este principio ha tenido lenta elaboración
histórica, pero su consagración en los
textos no va más allá de la Revolución
francesa, bien que desde mucho antes habían
ido desapareciendo los privilegios que
eran su contrapartida. Durantel régimen
feudal, nobles y clero habían mantenido
inmunidad
impositiva. Consintieron en admitir
el pago del impuesto en la medida en
que aumentaba el poder real. Este proceso
fue incesante, más
poder producía dinero, y el aumento de medios
financieros
hacía más poderoso al monarca.
La realeza, cuando pudo, no fue respetuosa
de los privilegios de los estamentos;
el vingtiéme, que alcanzaba a toda clase
de personas, fue creado por Luis XIV sin
consulta de los Estados Generales, y
comprendió
inclusive el clero, pero se le dio el
carácter de una contribución voluntaria de
un donativo. Más adelante, en 1695, introdujo
la capitación que comprendía todos
los habitantes urbanos.
(12) Cossio, C., en "La valoración Jurídica y la
ciencia del Derecho", Universidad, Santa Fe, 1941,
8, pág. 81, había establecido una escala de valores:
Justicia. Solidaridad, Paz, Poder, Seguridad,
Derecho Civil 2C
Orden, y posteriormente agregó Cooperación (Diccionario
jurídico áe Ramírez Oronda, voz Valoración
jurídica.
¡13) Nobstante tratarse de un Jurista la
escuela clásica, Mario Rotondi ha tenido un atisbo
de ía verdadera ubicación del principio: "Con el
llamado a la equidad la ley quiere solamente evitar,
en los casos ordinariamente complejos, aún en
el caso de un examen puramente hecho, ese doble
procedimiento lógico que va de lo concreto y
vario a lo abstracto y atribuye al Juez el poder de
apreciar cada caso concreto desde el punto de vista
Jurídico por oposición a lo que hace cuando renvía
los principios generales del Derecho" ("Equitá
e prlncipíi ger.erali del Dirito nel'ordinamento
glurldlco italiano", en Sources du Droit en l'honneur
de Franyois Gény).
No obstante las enfáticas declaraciones
de los textos constitucionales las desigualdades
substanciales, subsistieron, pues, la
igualdad implantada por la
doctrina y jurisprudencia fue puramente formal.
La
ley hizo caer el peso del impuesto sobre la
masa de contribuyentes indiscriminadamente,
gravando los consumos más generalizados,
de tal manera que pagaba tanto el
rico como el pobre.
La injusticia más agitada contra el régimen
capitalista ha sido justamentel sistema
impositivo que por otra parte desde
el punto de vista de las garantías constitucionales
parecía inobjetable.
Se ha llegado a la conclusión que un impuesto
único que alcanzase la población es
esencialmente injusto (14), y que la única
manera de hacer cumplir el propósito legislativo
de que todos concurran al sostén
del Estado es un sistema de impuestos múltiples.
4° La generalidad impositiva, según la
Suprema Corte. No ha sido feliz el más alto
tribunal al caracterizar el principio de la
generalidad impositiva.
Tuvoportunidade considerarlal plantearse
la inconstitucionalidade las leyes
854 y 928 de la Provincia de Mendoza ( 1 5>.
Tratábase en. estas disposiciones legales de
recaudar fondos para la Caja Obrera de
Pensión a la Vejez e Invalidez, mediante
tributos..
Eran; a) Impuesto de pesos 0,50 sobre
losueldos de los asalariados a cargo exclusivo
de los patronos, ya fuere Estada,
comunas, empresas o particulares; b) una
sobretasa anual progresiva a los propietarios
de bienes raíces, cuyo valor de tasación
excediese de pesos 200.000; c) impuesto
nual a la propiedad raíz con servicio de
15
 Términos de Equidad
agua y no cultivada, a razón de pesos 0,50
por hectárea; y por último; d) un impuesto
de pesos 0,05 por quintal de uva
cosechada en el teritorio de la provincia.
Convino el Tribunal en la finalidad pública
del destino de los recursos, pero con
sideró afectada la garantía de generalidad
del impuesto y en consecuencia decretó
la inconstitucionalidad de la ley. Las
rabones fueron deleznables. En cuanto al
primer gravamen, argüyó que los patronos
empleadores eran los únicos que concurrían
a formar el fondo común, con exclusión de
los asalariados que integraban la mayoría
de la población, y era destinataria del
beneficio. Sugería el Tribunal que debía gravarse,
también, a los trabajadores, ya que
en tanto alcanzaba los empleadores el
impuesto no hacia distingo alguno-, todos
debían contribuir con una suma insignificante.
La razón de no gravar a los trabajadores
era obvia, susalarios eran míseros
y no acreditaban capacidad contributiva.
En cuanto a la relación entre la contribución
y el sector de la población que
ha de beneficiarse no es razonable. En el
arsenal de fallos norteamericanos a los que
siempre fue propenso el tribunal (1U), pudo
haber encontrado que no es necesario
quexista relación entre la clase de contribuyente
y el propósito del gravamen" (1T).
En cuanto al señalado con la letra B),
dijo la Corte: "Y así cuando el impuesto
gravita sobre los propietarios de inmuebles
sólo toma los de un valor superior a pesos
doscientos mil, quedan por consiguiente
exceptuados los de un valor menor, que son
sin duda, los más numerosos". Aclaramos
que la afirmación del tribunal no es del
todo exacta pues toda la propiedad raíz
estaba afectada al pago del tributo, sólo
se recargaba a los que por entonces era
muy elevado.
La carga no era irracional. Refiriéndose
al punto d), sobre el quintal métrico de
uva, también lo considera inconstitucional
por su falta de generalidad: "Excluye del
tributo a los demás productores agropecuarios
de la provincia, ganaderos, agricultores,
etcétera", dijo. Consideramos erónea
la
decisión, en primer téírnino porque única
industria realmente pujante y rica
de la provinciandina era y es vitivinícola,
Derecho Civil 2C
la ganadería no existe y los otros
cultivos son pequeños y deben ser alentados,
y en segundo lugar porque el reducido
tributo era trasladado a los consumidores
de vino.
En definitiva la Corte consideró questa
clasificación de contribuyentes no era
equitativai
hacerecaer el peso del impuesto
sobre una clasen beneficio de otras y cita.
(14) Wagner, A., Traite de science des /¡nances,
t. 2, págs. 161 y 165, París.
(15) Viñedos y Bodegas c/Provincl» de Mendoza,
1830, t. 157, pág. 339.
(16) José Benjamín Gorostiaga fuel redactor
del proyecto de Constitución y el miembro informante
en la Constituyente, donde afirmó: "El proyecto
6stá vaciado en el molde de E U,". Más
tarde, desde el sitial de presidente de la Corte Suprema,
afirmaría: "El sistema de gobierno que nos
rige no es una creación nuestra. Lo hemos encontrado
en ación, probado por largos años dexperiencia
y nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho
con razón, que una de
las grandes ventajas esta adopción ha s'do encontrar
formado un vasto
cuerpo de doctrina, una práctica y Jurisprudencia
que ilustra y completan las reglas fundamentales
y que podemos debemos utilizar" (In
re Uno de la Torre, t. 19, pág. 281, 1877).
(17) In re New York Kapid Transit Co. V. Gity
oí New York, J. A., t. 61, sec. Jur. extr., pág. 20.
en apoyo de su tesis una frase anodina de
Cooley que distingue el impuesto de la
extorsión
en que aquel "responde a una regla",
frase que la Corte ha invocado con
inexplicable frecuencia. Además agrega el
infaltable precedente norteamericano: se
trata de un faljo del tribunal de Indiana
en que se creaba una ayuda a los bomberos
voluntarios que se costeaba con gravamen
sobre ciertas compañías de seguros y no
sobre todas.
Por eso el tribunal norteamericano dijo
razonablemente: "Uniformidad del impuesto,
como exigencia constitucional significa
que la misma tasa es aplicable a todos en
un distrito determinado". Esto debe entenderse,
a todos los integrantes de una categoría
constituida con equidad, ya que un
impuesto que alcance a todos los habitantes
es imposible y sería inequitativo.
A nuestro parecer la ley mendocina
tan despiadadamente tratada por la
Corte había creado razonablemente las
categorías
de contribuyentes.
16
 Términos de Equidad
En otro caso en que fue parte la provincia
de Entre Ríos (18) se trató de socorrer
a la agricultura con semillas que se costearían
con diversos tributos y, entre otros,
con un aumento de las tasas judiciales.
Fue impugnado este último recurso y la
Corte lo declaró inconstitucional. A nuestro
juicio la decisión fue justa, porque no pueden
crearse tasas de servicios, y las judiciales
lo son, donde deban gravarse con
E» una palabra, la decisión debió fundarse
en la falta de causa jurídica del tributo
y no, como lo hizo la Corte, en violación
del principio de la generalidad.
Al fundarlo dijo que se quitaba un reducido
grupo de habitantes la provincia
el dinero con que se ayudaba otros, "pues
es menester que tanto el fin público cuanto
el interés general... se hagan efectivos con
la contribución de toda la colectividad y
no de determinadas clases o personas".
Fue de opinión el alto tribunal, que tal
objeción se salvaría si los recursose sacaran
de rentas'generales.
Posteriormente la Corte se afirmó en su
erróneo criterio ('») al decir que el dinero
necesario no puede ser extraído a ciertas
personas o grupos de personas, sino al tesoro
común "que se ha formado con contribuciones
desiguales según sea la riqueza
o la actividad de cada contribuyente,' pero
que la desigualdad ha desaparecido para
constituir un patrimonio que pertenece a la
colectividad como un todo". Esto vale tanto
como afirmar que el pecado de la falta de
generalidad quedaría purgado al pasar por
el Jordán de las rentas generales.
Lo real es que el impuesto no puede
establecerse
sino mediante categorías más o
menos generales. La garantía constitucional
no va más allá que exigir que tales
categoríasean razonablemente y
equitativamente
establecidas. "Salvo las garantías
individuales que consagran derechos
del hombre —ha dicho el juez Valaría, de
la Suprema Coríe de México— es decir para
todos los individuos no hay precepto legal
simultáneamente aplicable a todos" (20).
5" La equidad tributaria en la jurisprudencia.
El texto de la carta constitucional
no hace referencia al principio de la equidad.
Derecho Civil 2C
Al hablar de las contribuciones que el
Estado nacional puede imponer en todo el
territorio de la Nación refiérese a aquellas
que "equitativamente y proporcionalmente
a la población impugna el Congreso General".
Ya hemos dicho questo es un eror
de copia del texto norteamericano por el
apresuramiento con que debió sancionarse.
Al informar el artículo 28 de la Constitución
de 1949 en que expresamente se meriíuaba
el
principio que nos ocupa dijo miembro
informante de la Comisión Redactora:
"En la reforma constitucional, equidad,
que etimológicamente significa igualdad,
denota igual tratamiento en situaciones
iguales, para evitar la inigualdad, la
iniquitas, inseparable de la uniformidad y
generalidadel concepto aritmético de la
igualdad ante la ley, que suprimimos para
evitar equívocos y porque entendemos que
equidad es el término más ajustado a lo
que la Constitución quería expresar en el
artículo 16, que la doctrina de nuestra Corte
Suprema elaboró con tanto rigor jurídico"
(21). Refiriéndonos a este principio
desde el punto de vista tributario decíamos
por nuestra parte: "El' criterio de lo igual
y lo desigual, de lo justo y de lo injusto,
de lo equitativo en una palabra, ha mudado
en tanto ha cambiado la cosmovisión de
los hombres, sus puntos de vista filosóficos
respecto del Estado y la organización económica
de la sociedad. Los excepcionales
privilegios fiscales de la Edad- Media nos
parecen hoy inicuos, sin embargo nadie osó
discutir su justicia mientras predominaron
(18) Pedro Mas e/Entre Ríos, t. 175. pág 102
1936.
(19) 8. A, Bodegas y Viñedos Santiago Graífigna
Ltda. c/S&n Juan, t. 178, pág. 231, 1937.
(20) Gara, S. J. Las garantías constitucionales
en el Derecho tributario mexicano, pág. 76,
México, 1949.
(21) Sampay, A. E., "Convención Nacional
Constituyente", en Diario de Sesiones, pág. 443.
las corrientes filosóficas que justificaron la
monarquía y la nobleza.
"Es quel sistema imperante contaba con
el asentimiento y la conformidad de las
ideas dominantes y lo equitativo era realmente
que el pago de las contribuciones
estuviere a cargo del tercer estado."
Pero no nos alejemos. La equidadel régimen
tributario puede hoy mismo que estamos
en el momento en que perduran algunas
17
 Términos de Equidad
convicciones arraigadas de un sistema
en crisis, mientras a su vera va naciendo
otro, verse desde dos puntos de vista
antagónicos, según sea el criterio liberal o
antiliberal en que nos coloquemos.
Si se toma —hoy pocos lo hacen— el sistema
deconomía liberal preconizado por
Adán Smith como el único justo y equitativo,
el impuesto ha de regirse de tal manera
que no afecte la distribución de los
bienes. En cuyo caso: a) La generalidad ha
de ser tomada al pie de la letra y todos los
bienes, cualquiera sea su origen, son en
principio materia Imponible. Ninguna
excepción
debería acordarse como mínimum
necesario para la existencia, b) La uniformidad
es concebida en proporción exacta
entre el impuesto y la renta; habría que
excluir la
progresividad en virtude cual después de cierto
límite del impuesto
crece con más rapidez que la renta. Este
criterio es el que, seguramente, ha presidido
las decisiones de la Suprema Corte
sobre la aplicación del principio de la
generalidad
que hemos criticado.
En cambio puede tenerse otro concepto
de la sociedad, de su economía y de la
distribución
de los bienes. Puede pensarse que
los impuestos deben estar informados en
criterios de justicia social, bien común,
y aún desear imponer el reformismo social
mediante el tributo. En tal supuesto: a) La
generalidad es menos rígida. Se concederán
excepciones a aquellos que poseen menos
rentan y habrá además, un mínimo no
imponible
para mantener la fuente rentística
del trabajo, b) La uniformidad e igualdad
en la carga tratará de afectar más
profundamente
a los que más posean. Los criterios
progresivos remplazarán a la simple
proporcionalidad.
Habrá distingos sobre el origen
de las rentas según la proporción en
quentrel trabajo; se gravarán las ganancias
extraordinarias y quedarán sometidas
a impuesto las ganancias de capital y las
eventuales.
Derecho Civil 2C
En pocas palabras, el impuesto tendrá
función redistributiva. En la praxis
jurisprudencial
de la Corte Suprema Nación
ésta ha considerado que la equidad se
relacionaba con el quantum del impuesto
y persistentemente lo consideró excluido de
su revisión. No obstante ello, en algún caso
aislado, había dicho: "Que no es por tanto
exacto que por su facultad inherente a los
gobiernos de provincias dictar leyes de
impuestos
para hacer posible el gobierno que
garantiza a las provincias la Constitución
Nacional y juzgar, por consiguiente, si es
conveniente o no un impuesto y equitativa
o exhorbitante la tasa de
él, no haya entrar por esto en las facultades
jurisprudenciales
de este alto tribunal el conocer
de la cuota de los impuestos cuando se
haga... de la ley dictada al efecto, un caso
judicial" (22).
Eróneamenten otra oportunidad muy
posterior, afirmó "que había declarado
reiteradamente
que las contribuciones que no
son equitativas en su monto revisten el carácter
de confiscatorias" (M) ya que según
veremos la postura del Tribunal había sido
hasta entonces totalmente contraria. Con
persistente uniformidad ha declarado que
la equidad —en el sentido de igualdad
ponderativa—
es del resorte exclusivo de las
legislaturas y ajena a la revisión judicial.
Como tal conducta pudo levar a la Corte
a
sancionar verdaderas iniquidades, elaboró
la doctrina de la confiscatoriedad sobre la
base del artículo 17 de la Constitución, en
cuanto declaraba inviolable la propiedad y
boraba la confiscación. La negativa de revisar
el quantum de la cuota impositiva está
inspirada en Coley, quien habíafirmado:
"No está dentro de las facultades del poder
judicial, dijo la Corte Suprema de los Estados
Unidos, averiguar si el impuesto es
razonable por su monto con respecto a los
cuales la determinación legislativa es
definitiva".
En tal corriente ideológica la Corte ha
dicho: "Que si la Constitución no ha hecho
18
 Términos de Equidad
en su artículo 5"? de la moderación de los
impuestos... una de las garantías del goce
de las instituciones provinciales... no es
admisible que se haya querido dejar al poder
judicial de la misma nación la facultad
de declarar sin valor en casos concretos la
legislación provincial relativa impuestos.
porqueste último poder es el menos adecuado
por su naturaleza para decidir sobre
la necesidad y equidade las contribuciones
y parapreciar los resultados económicos
de ellos según su monto o la manera
de cobrarlos en lo que como se ha observado
con exactitud no puede haber cues-
(22) Hlleret y Rodríguez c/Tucumán, t. 98.
pág. 20, 1903.
(23) Eugenio Díaz Vélez e/Buenos Aires, t. 151,
pág. 359, 1928.
tión de inconstitucionalidad, ya se trate de
sumas fijas, ya de graduadas o proporcionadas
a los valoresobre que recaen y aún
pueden afectar indirectamente la transmisión
hereditaria de la propiedad" (-'*).
Veinticuatro años después llamada nuevamente
la Corte a pronunciarse sobrel
valor dequidadel impuesto lo hizo
reproduciendo
íntegramente el considerando
que ha quedado transcripto (2-"').
Sin embargo en un caso en que estuvo
involucrada una cuestión de índole política,
y además la libertad del ejercicio profesional,
la Corte debió apartarse de su
posición y aceptar la inconstitucionalidad
por el monto del gravamen. Tratábase de
una patente de $ 5.000 a cargo de los médicos
que se negaban a integrar un sindicato
de tinte oficialista, en cuya circunstancia
recurrió a criterios de equidad, "que
en general, la cuantíafecta de tal manera
los emolumentos anuales de los médicos en
aquella provincia que en realidad constituye
como se sostiene, una traba insalvable
e
n el ejercicio de sus actividades profesionales"
(-'«).
La Corte rechazó un reclamo en que se
argüía la inconstitucionalidade un recargo
del 4 % sobre la contribución teritorial
de los campos quexcedieran determinado
número de hectáreas y dijo que
era el "menos adecuado.. . para decidir sobre
la necesidad y equidad de las contribuciones
y para apreciar los resultados económicos
Derecho Civil 2C
de ellas" (-0. El mismo criterio
hizo valer al impugnar una tasa municipal
de inscripción sepulcros ya que "la facultad
de contralor del poder judicial no
autoriza invalidar impuestos impugnados
sobre la base de su injusticia e inconveniencia
o en razón del exceso de su monto"
(-"*). Tiempo después ratificaba su postura:
"Que el hecho de que un impuesto
no sea equitativo es fundamento para
alegar su. inconstitucionalidad, si esa iniguidad
no ¡lega a la confiscación, ni corresponde
juzgar de osa iniquidad al poder
judicial de la Nación" (-'•>), y más
terminantemente
afirmó: "La falta de equidad
(24) Fidel Salas, suc. t. 100. pág. 51, 1904.
(25) Graciana Etchesabar cié l/islra, t. 153.
pág. 46, 1928. Idéntico resultado e¡i Adolfo IbáñeK
Moss c/ Buenos Aires, t. ICO, pág. 383, 1932.
(26) Raúl Rinoti e/San Juan. t. 150, pág. 419.
1928.
(27) Gregorio E. Moran e/Entre Ríos. t. 171,
pág. 390, 1934.
(28) Eulogio Ramos c-Municipalidad, t. 181,
pág. 264. 1938.
(29) Banco ítalo Argentino e/San Juan, t. 188,
pág. 105. 1940.
por lo gravoso no puede autorizar la
inconstitucionalidad"
(so).
Es recién en 1948 que la equidad irumpe
como causal de revisión constitucional en
nuestro Derecho. La Corte lo hizo en un
fallo en que trató de conservar la nueva
orientación dentro de ías líneas de su pensamiento
histórico, pero no pudiendo, con
todo, disimularse lo fundamental del cambio:
"Que si bien la expresión comúnmente
empleada, para referirse a la
inconstitucionalidade
los impuestos por su monto
—ser confiscatorio— da a entender una
lesión sustancial del 'derecho de propiedad
que parece tener en todos los casos el carácter
extremo que se acaba de indicar,
una más detenida consideración de los
precedentes
en que el punto ha sido debatido,
impone la conclusión de que en esta materia
el contralor de constitucionalidad, si
bien persigue la defensa del derecho de
propiedad en el lato sentido que le ha dado
Ja jurisprudencia desta Corte, encuentra
fundamento en la relación queste derecho,
cuya función social se ha de tener
presente siempre, hállase con la medida de
19
 Términos de Equidad
la obligación de contribuir a las necesidades
comunes que puede imponerse a los
titulares de él por el hecho de serlo. Es
pues, en esa inteligencia y desde el punto
de vista la equidadel impuesto a que
expresamente so refiere el artículo 4 de
la Constitución, £i bien refiriendo el juicio
a la naturaleza y trascendencia del derecho
do propiedad como ha de determinarse el
límits en cuestión. Y por eso es que salvo
el extremo indicado, elímite no es absoluto
sino relativo, y por eso mismo variable
en el tiempo y aún susceptible de diferenciaciones
en un mismo tiempo" (si).
6" Confiscatoriedad, inaequitas máxima.
Ha quedado establecido que la jurisprudencia
de ¡a Corte mnntuvo invariablemente
la opinión de que no procedía el recurso
de jnconstitucioiuxlidad, por considerarse el
impuesto exorbitante, gravoso o extorsivo
en tanto no resultasen lesivos a la garantía
de la igualdad y generalidad, no trabasen
rl comercio o restringiesen la libertad de
empresa o negocio. E;sta posicióno so avenía
bi^n a las conviciones liberales e individualistas
que profesaba la Corte. La reacción
no tardó en producirse.
Después del ya citado caso de Hüenit y
Rodríguez contra la provincia do Tueuman
íaño 1903), y en que calificó al impuesto de
(30) M. H. Fubband cU; Soldati y otro, t. 193,
pág. 403. 18-12.
(31) Banco H i p o t e c a r i o Franco Argentino
c'Córdoba. J. A., 1948-11, púg. 576.
prohibitivo, arbitrario, antiequitativo y
exorbitante
y en que llegó a la inconstitucionalidad
por otras razones perfectamente
justificadas, produjo sentencia en el ya
citado caso de Fidel Salas (año 1904), en
que declaró constitucional el impuesto a la
herencia e insistió en su ya citado punto
de vista, pero en el considerando 12
mencionaba
la posibilidad de llegarse a ia
inconstitucionalidad
por avances confiscatorios
sobre la propiedad, citando el artículo
17 de la Constitución. Sin embargo, no
mucho tiempo después, en 1906, sentó una
doctrina desconcertante: "Las confiscaciones
prohibidas por la Constitución, son medidas
de carácter personal y fines penales,
por las que se desapodera a un ciudadano
de sus bienes, en la confiscación del
Derecho Civil 2C
Código penal, y en el sentido amplio del
artículo 17 el apoderamiento de los bienes
de otro, sin sentencia fundada en ley o por
medio de requisiciones militares; pero de
ninguna manera lo que en forma de
contribuciones
para fines públicos pueda imponer
el Congreso los gobiernos locales" («2».
Es recién en 1911 í»3), que la Corte acepta
la doctrina de la confiscatoriedad al confirmar
la sentencia de los tribunales inferiores
que así lo declaraban. Se trataba de un
impuesto que insumía el 50 % de un legado
a la Iglesia Católica y se consideró una
verdadera
exacción o confiscación que ha venido
a restringir en condiciones excesivas
los derechos de propiedad y testar.
toda vez alcanza a una parte sustancial
de la propiedad o a la renta de varios años
del capital gravado".
Al debatirse por primera ves la
constitucionalidad
de la contribución de mejoras
sostuvo la Corte que hacer pagar el 70 %
del costo de una obra de beneficio general
y no local, era lesivo al derecho de propiedad.
Los cálculos económicos acusaban que
la contribución, en el casocurente que
era el camino pavimentado Avelaneda-La
Plata, insumía 2/3 del valor de la tiera
y
, pagando a plazos, la venta de 36 años.
Concluyó que era un despojo de la propiedad
(a*).
En un caso en quel impuesto era trasladado
al consumidor la Corte decidió que
no había confiscatoriedad. Tratábase de un
gravamen que afectaba la uva de vinificarías).
La'Corte realizó un trabajo de
extraordinaria enjundia al estudiar la con-
(32) Faramiñan Manuel' M. o/Buenos Aires, tomo
IOS, pág. 50, 1906.
(83) Rosa Meló de Cañé suc., t. 16, pág. 1,
1911.
(34) Martín Pereyra Iraola e/Buenos Aires, tomo
138, pág. 161, 1923.
fiscatcriedadel impuesto a ia herencia
referido a personas residentes en el extranjero.
Se estimó como disidencia del juez
Repetto, que el 34,25 % no era conliscatorio.
El juez Sagarna a su vez negó el derecho
de ¡a justicia rever la tasa impositiva
so color de iniquidad. Vale decir volvió
20
 Términos de Equidad
a los planteos iniciales de la Corte (a«).
En síntesis alí se dijo "que no es posible
definir en términos precisos y en general,
la naturaleza y estructura de un impuesto
derivándola de la porción cuantitativa con
quel gravamen recae sobre la materia Imponible
y la imposibilidade «que pueda
fijarse una cifra o cantidad numérica dentro
de la cual todo impuesto es legítimo y
deja de serlo más allá de este límite».
"Si se aplicara todos ios gravámenese
alcanzaría la conclusión de que son
inconstitucionales
la mayor parte de los impiusstos
internos, de los derechos aduaneros y
naturalmente los Impuestos prohibitivos".
Acotamos que los impuestos indirectos, con
q«e ejemplificaba la Corte, no son los más
apropiados para exhibirlos; ellos los paga
toda la colectividad y no el contribuyente,
en virtudel fenómeno de la traslación,
además difícilmente podía ser resuelto con
el criterio de defensa de la propiedad, sino,
en cambio, por su mayor o menor equidad.
En cuanto a los impuestos prohibitivos no
hay sujeto pasivo, no hay obligación
tributaria
y no hay confiscación posible. No
mucho más acertada fue la disidencia del
juez Kepeto que, paracentuar el carácter
confiscativo del impuesto, subraya quel
que grava la herencia es sobre el capital
y no sobre la renta, en que, cualquiera sea
la cuota, el capital se mantiene. Esto es
exacto, pero no lo es menos que la capacidad
contributiva —causa jurídica del tributo—
es mayor en quien recibe un legado
y aún una herencia, quen el contribuyente
que percibe un sueldo, honorario
o una ganancia.
Aquí intervienel trabajo, ya sea total
o parcialmente, o aún acumulado en una
inversión (37).
Justamente en otra oportunidad, en que
se discutía la confiscatoriedadel impuesto
a los encendedores, la Corte rechazó la
impugnación en razón de quera el con-
(35) Scaramela Hnos. c/MendO2», t. 15, página
78, 1929.
(36) Andre Gallino, suc., t. 160, pág. 247, 1931.
(37) Los jueces que disintieron en el caso Manuel
Gutiérrez e/San Juan han precisado esté aspecto
de la capacidad contributiva, que no esolamente
cuantitativa. "No ha de Juzgarse sólo por
su monto, sino por la materia, actividad o convenio
Derecho Civil 2C
que grava" (t. 183, pág. 319, 1935).
sumidor quien lo pagaba, y agregó "que
quien hace tales consumosencuentra en
buenas condiciones para pagar" (3»). El
propósito de combatir el latifundio ha recibido
el auspicio del tribunal, perobserva
que la tasa sobrel valor del inmueble no
esuficiente para el propósito perseguido
y que debe combinarse con la extensión.
No puede además darse una cuota fija como
tolerancia del impuesto. Así en un caso
consideró confiscatoria la tasa del 20 %
que absorbía más del 50 % de las utilidades
(3»), y en otro, en que se debatía la
misma ley no aceptó que el 27,25 % fuese
impugnable (*«). Las leyes 3787, 389, de la
provincia de Córdoba, a que se refieren los
fallos referidos, han motivado
pronunciamientos
de suerte varía para los reclamantes
según que probaran o no la pretendida
confiscación («). Entre estas causas una
mereció la crítica del profesor Diño 3arach
(«). Atribuye a la jurisprudencia la
defensa de un concepto individualista de
la propiedad, lo que es exacto, pero a la
misma conclusión puede aribarse por afectarse
la capacidad contributiva o violarse
las normas de ¡a equidad. No acepta el profesor
italiano que pueda declararse inconstitucional
una ley solamente para el caso
concreto sometido a la decisión judicial y
dejarla subsistente para los demás. Este
planteo lógico para la dinámica de la ley
como él, y todos los clásicos la conciben,
cree que la causa jurídica del impuesto nace
y muere en ¡a ley; el juez y la administracióno
tendrían, en su tesis, otra función
que un proceso lógico de subsunción del
caso concreto en la ley («). De ahí que le
resulta extraño que puedaplicarse la norma,
a unos casos y a otros no, no obstante
que
él había baruntado el problema de la
confiscatoriedad podía resolverse por el
camino de la falta causa (4), pero no
pudo resolverlo satisfactoriamente imbuido,
como está, de la función mecánica del juez
al aplicar la ley. Admite que la falta de
causa pueda darse en la tasa y la contribución
pero la rechaza en el impuesto. Estason
sus palabras: "Pero si se acepta
como causa del impuesto el principio de la
21
 Términos de Equidad
(38) Fisco Nacional c/Robert Bosch y Cía.,
t. 170, pág. 180, 1934, y t. 170, pág. 300, 1834.
(39) D. Machi di Celere/Córdoba, t. 190,
pág. 231, 1941.
(40) Federico y Roberto Méndez Lynch c/Córdoba,
t. 190, pág. 309, 1941.
(41) T. 194, pág. 428; t. 195, pág. 250; t. 196.
págs. 122 y 511; t. 200, pág. 128; t. 201, págs. 166
v 178.
(42) J. A., 1946-11, pág. 70.
(43) D. Jarach, El hecho imponible, pág. 40.
(44) J. A., 1944-III, pág. 250.
capacidad contributiva y se admite que !a
aplicación de éstes una facultad exclusiva
del legislador el concepto no puede, por
sí sólo para definir los excesos de la
imposición".
La respuesta la da Kelsen; "Laplicación
de la ley, quen el caso dado esólo
una inconveniencia político-jurídica a
apreciarse
por el arbitrio del ejecutor Derecho,
es presentada como una imposibilidad
lógico jurídica" («).
Por otra parte la injusticia notoria que
se señalaral resultar beneficiado el
contribuyente
que no pagaba nada, en tanto
los demás, en cuyo beneficio no se dictó
inconstitucionalidadeben
abonarlo, ha quedado
salvada por decisión posterior de la
Corte: "Que la disposición declarada
inconstitucional
es por lo mismo inaplicable.
Pero si es inaplicablen razón de que viola
derechos, principios o garantías, ha de serlo
en cuanto viola y nada más. Los efectos de
la sentencia no han de trascender nunca
la medida de su razón de ser. Sí un impuesto
es inconstitucional en razón de su monto,
la consecuencia de declaración judicial
pertinente sólo debe alcanzar en porción
del monto en que consistel exceso; más
allá de ese límite no tiene razón de ser" (*«).
En tal virtud se hace lugar a la demanda
y se condena a la provincia demandada a
devolver todo lo quexceda del 3 %. La
Corte consideró, en el caso que tal debía
ser elímite de
la imposición, vale decir la
capacidad contributiva en que finca causa
jurídica del tributo.
Y afirmó en otro fallo que el 33 % ha de
estimarse con relación a un solo tributo y
no sobre el total de la carga impositiva que
Derecho Civil 2C
debe sobrellevar el contribuyente (tf). El
tribunal con la misma composición dijo en
el caso de una sociedad extranjera que debió
registrar sus estatutos paractuar en
el país y a la que pretendía exigirlel pago
tomando como base imponible su haber en
al extranjero: "que la provincia de Santa Fe
ha podido tomar como índice para establecer
el gravamen el capital total de la empresa
matriz como lo dice el fallo en recurso,
pero solamenten tal carácter, pues
como en índice debe ser aplicado a bienes
de la filial, si resulta quel impuesto tiene
carácter confiscatorio respecto del capital
de ésta, la inconstitucionalidad resultante
(45) Kelsen, H., Teoría pura, pág. 145, Bs. Aires.
(46) Vicuña María Laura Pérez Guzmán de y
Emilia Olmos Arredondo de Pérez Guzmán c/Tucumán,
t. 21, pág. 1034, 1)343.
(47) S. A. Ganadera e Industrial, Ciríaco Morea
e/Córdoba, t. 210, pág. 172, 1948.
es evidente: que se trata de contribución
necesaria para poder realizar negocios en la
provincia y no de un impuesto que por razones
de- orden económicosocial pueda ele •
varse a un tanto por ciento casi ilimitado.
El gravamen exigido con motivo de la
inspección
de los estatutos de sociedad constituida
para negocios de clara licitud no
puede legar absolver el 48,75 % del capital
como ocurre en el caso"(48).
En la última composición, que precedió a
la normalización constitucional, la Corte ha
creído conveniente fijar un porcentaje más
allá del cual el impuesto ha de ser considerado
confiscatorio y la ha estimado en
el 3 %, aún mediando ausentismo («>, En
realidad la Corte se mantiene dentro del
criterio de prudencia con que invariablemente
se ha expedido en esta materia no
significando ningún cambio transcendental
como equivocadamente se ha querido señalar.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
EQUILIBRIO DE PODERES.* Se da, en
el Derecho público moderno, este nombre,
a una determinada forma de organización
del gobierno del Estado, susceptible de excluir,
o al menos de dificultar grandemente,
toda manifestación de hegemonía o prepotencia
de un órgano autoridad sobre los
demás, cuyo conjunto constituyese gobierno.
22
 Términos de Equidad
Y tal estructura, es el término actual
de un largo y secular proceso de
perfecionamiento,
lento pero progresivo, del
gobierno político de los pueblos. Su teoría
se hace remontar a Montesquieu, sin olvidar
influencias anteriores como las de Aristóteles,
su lejano precursor, y de Locke, y su
fórmula feliz la halamos dada por Madison
en El Federalista.
En la construcción de un gobierno de poderes
equilibrados, entran y sonecesarios
n de las funciones políticas en una estructura
o pocos elementos de organización política,
para cuya exacta valoración es preciso retrotraer
la atención hasta los primeros
tiempos en que empieza a manifestarse en
forma rudimentaria, el gobierno de
lasociedades.
Si examinamos ahora éste, en los
distintos estados, destácase con bastante
generalidad
esa particular modalidad según
la cualas funciones del gobierno se cumplen,
no por un órgano único de autoridad,
sino por medio de distintos centros poder
a cargo de agentes diferentes, con esferas
propias de ación y una mayor o menor
independencia en el obrar. Pero no siempre
han pasado así las cosas (i).
Empecemos por advertir que en las
comunidades
primitivas, de vida muy poco desarolada,
un solo órgano se ocupa de los
asuntos más importantes del grupo. Spencer,
en sus Principios de sociología, observa
que "en lasociedades groseras, todos los
adultos varones son guerreros; el ejército
es
la sociedad movilizada, y e
l ejército en disponibilidad. Y se puede
añadir que la reunión militar primitiva es
a la vez la asamblea primitiva. En las
tribusalvajes,
así como en lasociedades
semejantes a las de nuestros groseros
antepasados,
las asambleas convocadas con un
fin de defensa o ataque son las mismas
en cuyo seno se deciden las cuestiones de
política general". Y el profesor don Adolfo
Posada, luego de la cita transcrita, confirma
su idea expresando que "las funciones
Derecho Civil 2C
de sacerdote, jefe político y militar,
aparecen concentradas en la misma persona;
sólo merced a la acción del principio
hereditario y a la del predominio de la aptitud
personal para elegir el jefe o director,
se diferencian aquellas funciones en órganos
distintos adecuados".
Y observa en seguida quen el proceso
histórico el Estado se manifiesta indiíerenciado,
ejerciéndose su función por otros órganos,
pero que "sólo con el tiempo se ha
legado a la distinción, no siempre definida,
propia, a la vez que se efectuaba la
diferenciación
interior de las funciones del Estado
en órganos adecuados" (-).
Se advertirá así que hay diversidad de
órganos políticos y también de funciones
en el Estado y que alguna relación debe
existir entre éstas y aquélos, la que conviene
precisar para una mejor comprensión,
División de las funciones. Entendemos
por función, en el orden político, "la actividad
normal y continuada del Estado, en
la realización de sus fines", ai decir de
Posada. Como se ve, los fines exigen para
realizarse, las funciones, y éstas requieren
la actividad de los órganos. Pero ¿qué
(48) Lamport y Hort Line Ltda. e/Santa Pe,
t. 218. pág. 694, 1950.
(49) Ocampos Carlos V. su suc., L. L., t. 82,
pág. 239, 1956, con nota de Carlos M. Giuliani
Fonrrouge.
* Por el Dr. CÁELOS A. TAGLS.
(1) Estado de Derecho y equilibrio de. poderes
en la Constitución argentina, del autor, Ed. Universidad
del Litoral, Santa Fe. 1944. A esta obra
se referirán las citas, cuando no tengan otra reterencia;
el presente comentarlo, en lo esencial, es
extracto de ella, aunque varíe ¡a distribución del
material y se agreguen al final otras reterencins.
(2) Posada, A., Derecho político, ed. 1915, t. 1,
vol. 2, pág. 222.
idea es previa a la otra entre estas dos últimas?
Podría pensarse que, desde el aspecto lógico,
"la función requiere el órgano y además
determina su actividad", y entonces
concluiríamos que siempre se ha empezado
poreconocer la necesidade tales funciones
y recién se han creado para su ejercicio
los órganos o estructuras adecuadas;
sin embargo, en la realidad, las cosas han
ocurrido de otro modo, en los primeros
tiempos, legándose a comprobar la diversidade
las funciones, al observar la variedade
23
 Términos de Equidad
actividades de los magistrados.
Sobrel particular, Jelinek, después de
aludir a la clasificación aristotélica de los
poderes, reflejo de los caracteres del Estado
griego de
su época, observa que las funciones derivadas
de esos tres elementos
de la organización del Estado, "deduce
Aristóteles una división de los asuntos
del mismo. A sujetos distintos —agrega—
deben corresponder funciones diferentes. La
relación de derivacióno se ha destablecer
de funciones a órganos, sino más
bien al contrario".
Esto significa que, primitivamente, la
separación
de los órganos habrá sido realizadantes
de pensar conscientementen
un determinado plan de división de las
funciones, "pero lógicamente, cuando la
doctrina empezó a influir en la estructura
de los. órganos, ha debido obrar como una
causa ideal, pues para que las funciones
s de ser poco racional tal método, podría
e realicen, es que se han construido y
puesto en condiciones de actividad los poderes.
Cabe agregar que, hasta para una
más eficaz realización de las funciones, ha
debido buscarse una determinada forma de
estructuración de los órganos, con preferencia
otra, como por ejemplo, la composición
plural de las asambleas representativas,
tan conveniente para el cumplimiento
de la función de deliberar, ya sea porque
permite que las distintas corientes de opinión
estén representadas, ya porque facilita
el cambio de las ideas, la discusión y
el contraste de puntos vista individuales,
que desarolan e ilustran la materia
que se aplican.
Lo propio podría decirse de la casi uniforme
organización unipersonal de las entidades
ejecutivas, tan favorable a la celeridad,
a la energía, y a la unidad de acción
que reclama el exacto cumplimiento de las
actividades de ese nombre.
Por tanto, cuando la vida del Estado empezó
a complicarse y la reflexión se aplicó
al mejor arreglo de las órganos, la división
de las funciones ha debido ser lo que comenzase
a inspirar la distinción y separación
de las magistraturas, a presidir Ja obra
de construcción de éstas y a infundirles la
Derecho Civil 2C
idea esencial a que debían responder para
una más cabal realización de tales funciones
estatales.
Admitido que las actividades tan variadas
y disímiles que debe cumplir el Estado,
no pueden llevarse a cabo por un sólo órgano
de autoridad y que, previo al areglo
destos órganos es determinar las funciones
que habrá dencomendarse a cada uno,
es de preguntarse ahora, en primer lugar,
cómo habremos de distinguir o clasificar
aquéllas y luego cómo será necesario
estructurar
los órganos a que habrá de confiarse
su realización.
Se pueden dividir las funciones desde el
punto de vista formal o desdel materia!.
Formalmente se distinguen las funciones
según los centros que las realicen y con
este criterio, se distinguirían las que realizaba
lasamblea popular en Grecia c nuestros
actuales parlamentarios, o también los
funcionarios ejecutivos o los jueces; fuera
observarse
con Jellinek que con él, no habríamos
de "hallar obstáculo alguno para que
las mismas personas participen del ejercicio
de varias o todas las funciones" (3),
produciéndose así la concentración de éstas
en las mismas manos.
Bajo diferente aspecto, solían distinguirse
en otro tiempo, cinco órdenes en la
administración,
o sea las funciones relativas
a negocios exteriores, guerra, justicia, hacienda
e interior, criterio que si bien parece
atender a un elemento material diverso
en tales grupos, no podría aceptarse, por
no comprender actividades tan importantes
como la función normativa, fuera de la
excesiva amplitud o relativa vaguedad de
alguno de sus términos.
Bajo el aspecto material u objetivo, se
ha dirigido la atención a los fines que debe
el Estado llenar, encontrándose que éste
debe preferentemente conservarse y garantizar
el orden general de la sociedad por
medio de un sistema de normas jurídicas,
por lo tanto obligatorias, y que ha, de propender
a la salud y bienestar material del
grupo humano, o a su educación y desarrolo
de ¡a cultura intelectual, o al perfeccionamiento
24
 Términos de Equidad
moral, fines éstos diferentes
unos de otros y que darían base para una
clasificación material.
Pero se advierte que, si tal distinción de
actividades políticas hubiera de orientar la
organización gubernativa, tendríamos que
(3) Jellinek, O.. Teoría general del Estado, ecl.
española, 1915. t. 2. prig. 295.
remplazar el actual sistema de separación
de los poderes por otro y además, multiplicar
en exceso el número de éstos, aparte
de que la sola función de establecimiento
y protección del Derecho, sin duda sobrepasaría
en importancia e intensidad a todas
Jas otras reunidas.
De ahí que se haya tomado como criterio
de clasificación de las funciones, la de
realización
del Derecho, pensando, en primer
lugar, que puede servir como denominador
común de todas las que realiza el Estado;
realmente aún en aquellas que más alejadas
parecen estar del fenómeno jurídico,
porque los individuos no se presentan
inioialmententre
si ni frente al Estado invocando
derechos —la concepción y ejecución
de «n plan de obras públicas, por ejemplo—,
no puede prescindirse del Derecho para regular
sus variados aspectos por medio de
normas generales y obligatorias en que se
traduce aquél; así —paraludir al ejemplo
propuesto—, la época y formas de licitación
de los trabajos, condiciones de su
realización, límite o alcance de la intervención
administrativa, levantamiento e inversión
de fondos requeridos, derechos y
responsabilidades de los empresarios, sus
relaciones con loa particulares, etcétera,
todo elo esusceptible de regulación por
el Derecho y debe serlo, para no dejar nada
librado a la espontaneidad, al capricho
al excesivo dlserecionalismo de los agentes
que hayan de intervenir.
En segundo lugar, tomado el de realización
del Derecho, como criterio único de
clasificación de las funciones quel Estado
h Una segunda serie de actividades, como
a de cumplir, es acertado diversificarlas
según las diferentes etapas que han de recorerse
para la cumplida realización del
Derecho en la vida social. A este respecto
observa Jelinek que las actividades estatales
se pueden manifestar bajo estas dos
Derecho Civil 2C
formas: "o bien establece,el Estado reglas
abstractas, que como tales no dominan de
un modo inmediato la realidad, sino que
•necesitan de unactividad propia motivada
por aquelas reglas, con la que poderealizar
los hechos objetivos que a ella corresponden,
o bien obra de un modo inmediato
y directo en los problemas que le competen,
ya conforme a aquellas normas abstractas,
ya dentro de los límites que esta norma le
impone", con lo cual tenemos la función
de formulación, de la norma y la de su
realización en problemas concretos, por
actividades
individualizadas; ademas, según
el mismo autor, surge otra función como la
de "protección del Derecho, ejercitada mediante
decisiones fundamentadas, que tienen
por objeto aclarar o fijar con un procedimiento
preordenado, un Derecho obscuro
o cuestionado" y que aparece como
una función especial (•»).
Con elo quedan perfectamente caracterizados
tres grupos distintos de funciones del
gobierno, grupos que son ireductibles entre
sí y que no dejan fuera delos, al
parecer, ninguna función esencial de la
autoridad política. Preséntase así esta
clasificación,
por tal motivo, con verdadero
rigor lógico.
Observando, en efecto, todas las funciones
que suelen atribuirse a la autoridad en
los Estados modernos, la reflexión atenta
permite señalar que algunas delas, tales
como el establecimiento de reglas de conducta
entre los particulares, la organización
de las magistraturas y de los servicios públicos,
la fijación de las contribuciones para
la marcha del Estado, determinación ¿te
los contingentes que componen las fuerzas
armadas y otras análogas, tienen un elemento
esencial común, cual es el de ser
ordenamientos generales y permanentes
para la organización social, siendo por tanto
susceptibles de una denominación común.
la ejecución de aquellas normas, el
mantenimiento
del orden público, las designaciones
para cubrir los cargos y magistraturas
creados y proveer al funcionamiento efectivo
de loservicios públicos, la percepción
25
 Términos de Equidad
e inversión de los impuestos y contribuciones,
el reclutamiento, organización y comando
de las fuerzas militares, presentan
por igual otra nota fundamental común,
cual es la de dar efectividad y debido
cumplimiento
a las normas generales y los
cargos permanentes, sancionados y creados
por el órgano respectivo —el orden público
resulta, en síntesis, de
la observancia los reglamentos dictados
justamenten
mira de obtener, por recíprocas limitaciones,
el ejercicio armónico de todos los derechos—;
por tanto, las funciones deste
otro tipo, se prestan también a un agrupamiento
y pueden recibir una común denominación.
Por último, otro número de funciones de
no menor importancia en una sociedad bien
organizada, tales como la solución de las
contiendas entre los individuos, la represión
de los crímenes y delitos que se cometen,
la interpretación de las leyes vigentes,
a veces obscuras o dudosas en su texto, y
aún el mantenimiento de la supremacía
constitucional, frente a leyes o medidas que
l materia de
a vulneren —siempre que se trate de sistemas
políticos basados en un tipo de cons-
(4) Jellinek, G., ob. cit., t. 2, pág. 302.
titución rígida,—, muestran asimismo otro
rasgo dominante, cual es la finalidad de
restablecer, en casos particulares y a petición
de parte, el orden jurídico subvertido
o perturbado, amoldando la vida ley,
y que observando la organización y la vida
pueden igualmente uniformarse bajo una
común calificación.
Hecha esta clasificación tripartita, los
indicados grupos o categorías de facultades
se individualizan con los nombres ya
clásicos de funciones legislativas, ejecutivas
y judiciales respectivamente, pues las
operaciones
que preferentemente exigen, son
las de legislar, ejecutar y juzgar.
Así diferenciadas y clasificadas en tal
forma las funciones de la soberanía y
proponiéndonos
referirnos después al caso de
algunas funciones que se incluyen en tal
o cual grupo de los señalados, no por su
afinidad esencial con la caracterización de
Derecho Civil 2C
cada uno de éstos, sino por especiales motivos
de organización política, restahora
atribuir dichas funciones, localizándolas en
centros de acción y de gobierno distintos,
de manera de realizar en condiciones viables,
un régimen de división de poderes,
corelativo desa diversidade funciones,
que procuraremos enseguida precisar y analizar.
La división de los poderes. Empecemos
por observar que esa distinción y clasificación
de funciones, que hace la ciencia política,
sefectúa precisamente con el objeto
de que la totalidade lactividadel Estado
no se realice por un solo y mismo órgano,
sino por
varios, o mejor dicho, tantos como grupos de
funciones diversas
hemos formado, pues cada uno destos
grupos se atribuirá a cada órgano de autoridad,
que por esto mismo habrán de individualizarse
con los nombres de las funciones
a cumplir, o sea, como órganos legislativo,
ejecutivo y judicial.
Es interesante recordar los momentos más
destacados en la historia de la formación
de la teoría que
nos ocupa. No parece Platón, que tanto penetró en
formas de gobierno, haya dedicado mucha
atención a la teoría de la división de los
poderes, como lo hizo Aristóteles en su
Política,
aunque se reconozca quel estagirita
no legó a formular con precisión el principio
a que responden la coordinación y el
equilibrio de los órganos del gobierno, sino
política de las principales ciudades de su
tiempo, señaló la variedad de funciones,
tal como éstas se mostraban en la actividad
de las magistraturas que describiera.
"En todo Estado —dice, generalizando sus
observaciones—, hay tres partes de cuyos
intereses debe el legislador, si es entendido,
ocuparse ante todo, arreglándolos debidamente.
Una vez bien organizadas estas tres
partes, el Estado todo resultará bien organizado;
y los Estados no pueden realmente
diferenciarse sino en razón de la organización
diferente de estos tres elementos. El
primero de estos tres elementos —agrega—,
es lasamblea general, que delibera sobre
los negocios públicos; el segundo, cuerpo
de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones
y modo de nombramientos es preciso
26
 Términos de Equidad
fijar; y el tercero, cuerpo judicial" ,
Es digno de reconocer y admirar la justeza
y la anticipación con que Aristóteles
señala y distingue, en las estructuras políticas
que se ofrecían a su observación, la
triple ireductiblexistencia de los tres
poderes que mucho más tarde serian materia
de la teoría de Montesquieu y que el
Derecho público moderno ha recogido como
piedrangular de la organización del Estado;
porque las ciudades griegas de aquel
tiempo, y en especial Atenas, no contaban
sólo tres magistraturas diversificadas por
lactividade cada una, sinotras más,
de modo quera necesaria una especial
penetración, para reducirlas todas a esos
tres tipos inconfundibles entre sí.
A renglón seguido, el autor de La Política
anota las funciones de la asamblea
general, expresando que ésta "decide
soberanamente
en punto a la paz y a \a guerra,
y a la celebración y ruptura de tratados;
hace las leyes, impone la pena de muerte,
la de destiero y confiscación toma
cuentas a los magistrados". Se ocupa enseguida,
en capítulos distintos, de aspectos
diversos de la organización de cada uno de
esos tres poderes, de su modo de nombramiento
—por la suerte o por elección—, de
quieneserían los electores, entre quienes
se reclutarán los magistrados, su modo de
actuación, etcétera y, como quiera que aporta
elementosobre algunas relaciones entre
esos poderes, puede decirse que aparece, al
menos en esbozo, lo que sería luego articulado
por Montesquieu como el principio de
la división y equilibrio de los poderes del
gobierno.
Y el genio desanticipación puede
apreciarse, por el tiempo en que se formulaba
y por la persistencia ulterior, hasta el
presente, de aquella concepción que sin
duda vale como punto de partida obligado,
en la doctrina del principio que muchos
siglos después, se concretaría en la fórmula
del autor de El espíritu de las leyes. Por
elo ha podido afirmar con razón el profesor
Posada, que "de todasuertes, la doctrina
de Aristóteles es un precedente ca-
OMEBA X - 27
pital de la teoría, la cual tarda mucho
tiempo en definirse y formularse, no obstante
haber sido sostenida por no pocos
autores de lantigüedad misma, v. gr. Cicerón
Derecho Civil 2C
y Polibio" (B).
Y aún por otros de épocas más recientes,
como es el caso de Juan Locke, a quieno
se puede olvidar, en estos brevísimos trazos
históricos. Así, en su fundamental obra Ensayo
sobrel gobierno civil, que tan interesantes
ideas contiene sobre "el verdadero
y nativo alcance fin del gobierno civil",
como es el íntegro título del Ensayo, afirma
a modo de idea básica, que "el fin. pues,
mayor y principal de los hombres que se
unen en comunidades políticas y se ponen
bajo el gobierno de ellas, es la preservación
de su propiedad" —números 124, también
94 y 138 de su obra—, si bien debe aclararse
que, por propiedad de los hombres, él entiende
no sólo los bienes exteriores, sino,
con mucha mayor amplitud, "sus vidas,
libertades y haciendas, a que doy, dice, el
nombre general de propiedad", y aún la
misma persona humana, el trabajo de su
cuerpo y la obra de sus manos (núms. 123,
26 y 4) (0).
Refiriéndose al gobierno político de la
República, como dice Locke—, palabra ésta
quemplea como sinónima de Estado—,
distingue
tres poderes, que denomina: el legislativo,
el ejecutivo y federativo, cuyas
funciones las caracterizatribuyendo al
primero el poder de dar a la sociedad leyes
fijas, conocidas de todos y promulgadas, y
no gobernar, "mediante decretos
extemporáneos"
(núms. 124-131); al ejecutivo el
"poder ininterrumpido que atienda a la
ejecución
de las leyes en
vigencia y esté fuerza permanente" (núm. 144),
y al federativo,
"el poder de paz y guera, ligas
y
alianzas y todas las transacciones con
cualquier persona y comunidad ajena a tal
república", pues es de su resortel resolver
"las contiendas sucedidas entre cualquier
hombre de la sociedad con los que estuvieren
fuera de ella" y tal facultad expresa,
"puede lamársela federativa si delo se
gustare" (núms. 145-146).
Adviértese, por lo transcrito, que si Locke
mantuvo la clasificación aristotélica .de
los tres poderes esenciales del gobierno, no
27
 Términos de Equidad
distribuyó de igual- modo las funciones
gubernativas,
entre las cuales no aparece netamente
caracterizada la judicial; aún me
atrevo a expresar que
la clasificación nos ocupa no es irreductible, ni
lógicamente
(5) Ob. cit., I, 2, pág. 246.
(6) Ensayo sobrel .gobierno civil, trad. de
José Carner, ed. española de 1941, Pondo de Cul-
'ura Económica, México.
ireprochable, como la del filósofo griego;
basta para convencerse delo, fijar latención
en la competencia que asigna al poder
federativo; comparándolo con el ejecutivo,
nos dice, en el número 147 del Ensayo, que
son realmente distintos en sí mismos, pues
el segundo "comprende la ejecución de las
leyes interiores, de la sociedad sobre sus
partes", mientras que al federativo coresponde
"el manejo de la seguridade intereses
públicos en el exterior, con la consideración
de cuanto pudiere favorecerles o
perjudicarles", o, en otros términos, como
se lee en el número 131, le corresponde usar
la fuerza de comunidad "en el exterior
para evitar o enderezar los agravios del
extraño y amparar a la comunidad contra
las incursiones y la invasión".
Despréndese, de éstos y otros pasajes, que
para Locke el poder federativo tiene por
objeto funciones que nuestros ejecutivos deben
realizar en el orden exterior, es decir,
en las relaciones del Estado con otros Estados,
ya sean de paz, guera, tratados, etcétera,
y esto para evitar o castigar los
agravios a la Kepública o alguno de sus
miembros por extraños a esa comunidad, o
sea, que si el ejecutivo evita o reprime, por
medio del cumplimiento de las leyes, los
agravios en el interior, federativo los
previene o castiga en el exterior, pero ya
no por el cumplimiento de las leyes, sino
usando de cierta discreción, pues, como lo
declara en el número 147, "es harto menos
capaz de obedecer a leyes positivas
permanentes
y Constitución de Filadelfia en adelante, como
antecedentes quel ejecutivo; "así precisa fiar a
la prudencia y sabiduría
de aquelos en cuyas manose hala, que
atentos al bien público lo dirijan".
Si se dijera quel federativoficia
modo de juez, en la doctrina que recordamos,
Derecho Civil 2C
para castigar los agravios provenientes
del exterior, cabría entonces observar
que también el ejecutivo cumple similar
tarea, respecto de las ofensas a la República
que se originan en su interior; lo que
deseamos poner de relieves que, según
Locke, sus poderes ejecutivo y federativo
no aparecen encargados de funciones
esencialmente
diferentes, como en La Política,
o como veremos que ocuren El espíritu
de las leyes; nos lo confirman estas palabras
del número 148 Ensayo: "Aunque,
como dije, los poderes federativo y ejecutivo
de cada comunidad sean en sí realmente
distintos —anota—, difícilmente cabrá
separarlos y ponerlos al mismo tiempo
en manos de distintas personas. Porque
ambos requieren la fuerza de sociedad
para su ejercicio, y es casi impracticable
situar la fuerza de comunidad política
en manos distintas y no subordinadas o que
los poderes ejecutivo y federativo sean
asignados
a personas que pudieren obrar por
separado...".
No se percibe, pues, en la doctrina de
Locke, el órgano que coresponda nuestra
magistratura judicial, como órgano separado
y con
funciones inconfundibles las de los otros
órganos; es verdad quen
el número 131 alude a "jueces rectos e
imparciales
quen las contiendas decidan por
tales leyes", pero debemos interpretar que
se refiere a autoridades dentro de la rama
ejecutiva y no a un poder judicial
independiente,
pues como lo 'hemos recordado, los
órganos de su poder federativo no castigan
los ataques venidos a la comunidad desde
afuera, según leyes permanentes, sino fiados
en la "prudencia y sabiduría" de los
mismos; en cambio nuestra magistratura
judicial ha sido caracterizada desde la
el poder que de menor arbitrio o libre
discreción puede hacer uso, obligado como ha
sido a aplicar la Constitución, leyes nacionales
y tratados, como ley suprema del país.
Estamos muy lejos, con lo expuesto, de
pretender disminuir el valor de
28
 Términos de Equidad
¡a obra Locke, la doctrina de cuyo Ensayo,
tanto
ha contribuido a cimentar firmemente las
instituciones republicanas y a desacreditar
los gobiernos autocráticos; la hemos debido
comentar, sólo en cuanto se refiere a la
determinación del concepto de la división
y equilibrio de los poderes; no podemos
desconocer
que, por lo que hace a cada uno
de éstos y a la naturaleza del gobierno político
contiene ideas altamente interesantes
y acertadas; destaquemos apenas de ellas,
fes que aluden a la extensión del poder
legislativo, a su importancia y esa cierta
supremacía que le otorga, fruto sin duda,
de ía supremacía de la ley, traigamos también
a con esta interesante diferencia que anota,
colación su concepto acerca de ¡fuente de la ley
positiva ,y que más adelante
tendremos ocasión de citar, y habremos
con elo reconocido el aporte deste
pensador al progreso de la ciencia política;
con todo, interesándonos por ahora, precisar
la fórmula de la división de ios poderes,
fuerza es ya legar hasta Montesquieu
para un análisis más detenido de tan importante
tema institucional.
Montesquieu y su aporte a la teoría de
la división de los poderes. Parapreciar
debidamente la significación del aporte de
Montesquieu a la formulación del principio
questudiamos, es preciso recordar, como
lo hace Janet ("), que a principios del siglo
xvm se operó en Europa y muy especialmente
en Francia, un movimiento ideológico
enderezado a desacreditar los gobiernos
despóticos y a prestigiar la evolución
hacia las monarquías limitadas o los
gobiernos republicanos. Predecesores
inmediatos
de Montesquieu, como Fenelón primero,
pidiendo limitar el poder de los reyes,
como el abate de Saint Fierre y el
marqués D'Argenson después, bregando por
un mayor contralor de la autoridad real
aquél, y procurando éste destruir el feudalismo
y abatir las diferencias aristocráticas,
prepararon un tanto el camino a la obra
magna de Montesquieu, que, al decir del
citado tratadista, "aparecida a mediados del
Derecho Civil 2C
siglo xvm, habría de consumar
definitivamente
la ruina de las antiguas ideas y de
abrir, para los espíritus más moderados,
infinitas esperanzas" (»).
El pensamiento central de Montesquieu
fue, sin duda, expuesto en su libro
fundamental
El espíritu de las leyes, pero desde
años atrás venía siendo elaborado a través
d
e dos sustanciosas obras como las Cartas
persas y la Grandeza y decadencia de los
romanos; en aquéla, empleando la ironía,
había intentado exhibir los vicios de todo
régimen despótico, tanto en las monarquías
europeas como en las autocracias asiáticas,
de que en las primeras el poder de les reyes
es mayor que el de los monarcas orientales,
"precisamente porque es más limitado"; en
la segunda, titulada Consideraciones sobre
las causas de la grandeza de los romanos
y de su decadencia, obra del historiador o
quizás del filósofo de la historia, y que ha
sido considerada por más de un autor como
clásica, por la concisión y firmeza de su
estilo, que se ha comparado al de Tácito,
no es menos explícito, en su condenación al
despotismo; es dado apreciar aquí hermosos
pensamientos y agudas observaciones
sobrel fondo de la realidad política los
Estados y una definida inclinación hacia
formas moderadas en el ejercicio del gobierno
y de respeto a los derechos de la
persona que, sin olvidar sus
consideracionesobre
las leyes romanas, se había fortalecido
sin duda por el conocimiento y la
reflexión acerca de la naturaleza del gobierno
inglés en esa época; de ahí extrajo
esa interesante ley: "Un país libre, es decir,
siempre agitado, no
sabría sostenerse si fuera, por sus propias leyes,
capaz de corregirse".
Para él, la agitación política, la
(7) Janet. P., Historia de ¡a Ciencia Política en
sus relaciones con la Moral, t. 2, págs. 379 y sigs.,
Ed. Jorro. Madrid, 1910.
(8) Ob. cit., t. 2. páp. 395.
división de la socie'dad en partidos, eran un
signo de auténtica vida pública, 0iuy superior
a la paz aparente del despotismo, que
más tarde había de comparar con el "silencio
29
 Términos de Equidad
de mía población que acaba ocupar
el enemigo".
Tales expresiones traducían ya una ostensible
preferencia hacia los regímenes limitados
y republicanos; con ese espíritu
creyó encontrar entre los romanos bases
suficientes para anticipar, aunque
embrionariamente,
dice Janet, el principio inspirador
de la división los poderes: "Las
leyes de Roma, sabiamente habían previsto,
dijo, el poder público en un granúmero
d general, es razón humana cuanto se aplical
e magistraturas que se sostenían, se contenían
y se atemperaban recíprocamente".
Conocemos ya el pensamiento de Montesquieu
hasta 1734, año en que escribió su
obra sobre la grandeza y decadencia de los
romanos; el tiempo que media hasta 1748,
en que dio a luz su obra inmortal sobre el
espíritu de las leyes, debió lógicamente servirle
para reflexionar más sobre esos principios,
para desarolarlos y presentarlos
con. la amplitud y la trabazón de una verdadera
teoría política: la de la existencia
de tres poderes distintos en el Estado.
Porque ésta es la primera característica
que tendrá El espíritu de las leyes. Posada,
luego de mencionar a los precursores, afirma
muy autorizadamente: "Pero es preciso
legar a Montesquieu para encontrar el
verdadero
filósofo de la teoría", y citando a
Jelinek, agrega que
"nobstante lo toma de los antiguos autores,
Montesquieu
es el primero que ha hecho dar en este
punto un paso decisivo a la doctrina" (»).
En realidad él es quien ha sistematizado la
materia del ordenamiento de los poderes del
gobierno. Alguna observación critica ha
señalado
que, después de haber proclamado
que las leyes positivas no son sino la expresión
de la razón humana en general, lo que
permitía esperar una obra construida con
método filosófico para enseñarnos lo que
las instituciones deben ser, haya abandonado
esa dirección para limitarse a establecer,
con método experimental, lo quelas
son y en particular lo que era la Constitución
de Inglatera en la
época que estudió.
Derecho Civil 2C
Esa crítica es exagerada y no lega
eclipsar el gran mérito delibro. Ante todo,
Montesquieu no se ha declarado partidario
del positivismo jurídico, y estuvo lejos de
proclamar quel Derecho no tiene otra
fuente que la ley positiva, o que la libertad
humana sólo es lícita dentro de los
límites que la ley haya establecido, sin detenerse
a examinar si ésta se ha dado en
armonía con el principio superior de la justicia,
pues ha reconocido expresamente que
"la Ley, en
gobierno de todos los
pueblos de la tierra", sin perjuicio de agregar
que las leyes de cada nación, como casos
particulares en que se aplica la misma
razón, deben ajustarse a las condiciones del
pueblo para el cual se hacen, es decir, a la
naturaleza física del país, a su clima, a su
situación y extensión, al género de vida y
grado de libertade sus
habitantes, a inclinaciones, riqueza y otros
rasgos particulares
de cada comunidad, lo cual es hoy
incontestable para la ciencia social.
Además, cuando se ha detenido a profundizar
en la Constitución inglesa, no se ha
concretado a describir sus instituciones, sino
que ha utilizado, con indudable ingenio, esos
materiales, para presentar el hecho de la
división de los poderes corno un principio
político, cuyo verdadero sentido no es otro
que el de constituir una poderosa valla contra
el despotismo de los gobernantes.
Porque ésta es la segunda característica
que debe señalarsen tan valiosa obra. Observando
la Constitución de Inglaterra, es
como tuvo una base firme para su
generalización
de que "en cada Estado hay tres
clases de poderes: el poder legislativo, el
poder ejecutivo de las cosas relativas al
Derecho
de gentes, y el poder ejecutivo de las
cosas que dependen del Derecho civil.
Se llama a este último, poder judicial y al
otro poder ejecutivo del Estado" (io).
Pero "la ciencia política ha llegado a ver
en Montesquieu, al filósofo de este sistema,
no tanto por la precisión y la universalidad
con que 3o formula, sino muy especialmente
por los efectos que le atribuye cuando ve
30
 Términos de Equidad
en él una garantía eficaz .de las libertades
públicas. Es ésta la
gran importancia de obra de Montesquieu, es en
elo que reside
el verdadero valor de la teoría, es por esa
razón que su adopción se ha generalizado
en los regímenes políticos contemporáneos,
hasta llegar a ser el rasgo característico y
saliente de la estructura gubernamental, es
de ahí que recibe su más fuerte impulso el
régimen constitucional moderno".
La fórmula del principio vincula estrechamente
la existencia de esos tres poderes a
la garantía de libertad que para el ciudadano
representa. Luego de mencionar aquéllos
en el capítulo citado, agrega: "La líber -
(9) Ob. cit., t. 1, vol. 2, pág. 250.
(10) Montesquieu, Del espíritu de las leyes, t. 1,
lib. 11, cap. 6, pág. 224, Ed. Garnier Hnos., trad. de
Estévanez.
tad política de un ciudadano es ia tranquilidad
de espíritu que proviene de la co?if
ianza que tiene cada uno en su seguridad;
para que esta libertad exista, es necesario
un gobierno tal que ningún ciudadano pueda
temer a otro". Y en seguida, párafos
tan citados cuando sobresta materia
se ha escrito, observa con tanta penetración:
"Cuando el poder legislativo y el
poder ejecutivo se reúnen en la misma persona
o el mismo cuerpo, no hay libertad;
falta la confianza, porque puede temerse
que el monarca o el Senado hagan leyes
tiránicas y las ejecuten elos mismos
tiránicamente.
No hay libertad si el poder de
juzgar no está bien deslindado del poder
legislativo y del poder ejecutivo. Si no está
separado del poder legislativo, se podría
disponer arbitrariamente de la
libertad y vida de los ciudadanos: como que el
juez
sería legislador. Si no .está separado del
poder ejecutivo, el juez podría tener la
fuerza de un opresor. Todo se habría perdido
—concluye— si el mismo hombre, la
misma
corporación de proceres, la asamblea del pueblo
ejerciera los tres poderes:
el de dictar las leyes, dejecutar
las resoluciones públicas y el de juzgar
los delitos o pleitos entre particulares".
Como se advierte, la preocupación por
garantizar
Derecho Civil 2C
la libertadel ciudadano, frente
al abuso del poder, es fundamental. En el
capítulo IV del mismo libro XI, enseña que
la libertad política no reside fuera de los
gobiernos moderados, pero "sería indispensable
para encontrarla en ellos que no se
abusara del poder, y nos ha enseñado una
experiencia eterna —dice— que todo hombre
investido de autoridad abusa de ella.
No hay poder que no incite al abuso, a la
extralimitación".
Así la doctrina de Montesquieu se ha consagrado
como una teoría política protectora
de la libertad. Esto ya no puede discutirse
en la doctrina. Con razón hafirmado Posada,
citando a Garner, que aquél "fue el
primer autor que hace de la teoría de la
separación de los poderes, una doctrina de
la libertad" (n).
Por su parte Janet, descubriendo el fondo
de la teoría, traía de precisar lo que
Montesquieu
entendía por Constitución libre, y
dice: "Una Constitución es libre cuando
nadie puede abusar del poder. Mas para
esto es necesario quel poder no sea ilimitado,
porque todo hombre que tiene poder
está inclinado abusar del mismo. Así,
pues, en una Constitución libre el -poder
contiene
al poder. Tal es el principio del equilibrio
y de la ponderación de los poderes,
que después de Montesquieu ha sido con
frecuencia cuestión debatida en la política.
Mas, para que el poder contenga al poder
—agrega— hay necesidad de que existan
varios poderes en el Estado. De aquí la teoría
cíe los tres poderes".
Recordando a Aristóteles y Locke, que
también distinguieron antes tres funciones
en la sociedad y los tres poderes del gobierno,
expresa esta importante verdad:
"Montesquieu, pues, no ha creado esta teoría.
Lo que le corresponde a él sólo es haber
mostrado en la división de poderes la
verdadera garantía y en su distribución la
verdadera medida de la libertad. Tal es el
principio que ha descubierto examinando la
Constitución de Inglaterra, principio ignorado
de todos antes él y que desdentonces
figura en la ciencia política" (12).
Todavía es posible penetrar más en la
médula dese magnífico pensamiento político
de la limitación recíproca de los poderes,
31
 Términos de Equidad Derecho Civil 2C

y esto lo ha hecho, a nuestro juicio con asegurar el orden en lasociedades, se

gran exactitud, el ilustre tratadista español
don Adolfo Posada, al enseñar que "Montesquieu,
según dijimos, se fijaba para apadrinar
y defender como buena, la división
de los poderes, en la necesidad de asegurar
y garantir la libertad de los ciudadanos
mediante, no ya la distinción de funciones,
sino en virtude la distribución de éstas,
o sea, del poder en manos distintas, y esto
precisamentes lo que le levó a dar la
constitución y organización del Estado, un
carácter mecánico. En efecto: la división de
los poderes no resulta tanto de la existencia
de funciones distintas en el Estado, que por
ley de división del trabajo tienden a
determinarse
y diferenciarse en magistraturas
propias, como de la necesidade imponer
a todo poder del Estado un límite con otro
poder, a fin de que la tendencia se señala
en todo poder a convertirsen tiránico
no triunfe, y el ciudadano sea libre. La idea
de una limitación del poder, por virtude
una reacción interna, verdaderamente orgánica,
no se advierte: quizá era posible.
Desa manera mecánica de justificar la
existencia de varios poderes políticos, se
originó la doctrina de los frenos y contrapesos
y de la balanza de los poderes, y el
sistema de las desconfianzas que tan gran
papel desempeñaran en el régimen
constitucional
doctrinario. Y así, como concepción
mecánica, es como principal e inmediatamente
ha influido la teoría de
(11) Ob. cit... t. 1. 2. pág. 251. (12) Janet, ob. cit., t. 2, pág. 439.
El poder limitará al poder para impedir
el despotismo y proteger la libertad
ciudadana;
pero ¿cómo hacer posiblesa limitación
recíproca entre los poderes? Si éstos
actúan separados, no tendrán oportunidad
legal de contraponerse y realizar una acción
cordinada. Esto nos leva destacar otro
aspecto interesante de la doctrina, respecto
del cual se pregunta el inteligente tratadista
uruguayo Justino Jiménez de Aréchaga:
"De qué manera se podrá impedir que
esos centros de autoridad y de íuerza, que
se constituyen para garantir la libertad y
conviertan
en instrumentos de opresión, que
pongan en grave peligro todos los derechos
y todos los- intereses individuales y
colectivos?"
No olvida que como medida enderezada
tal fin; se usa la de fijar con precisión
en las
Constituciones elímite de atribuciones del
gobierno, como también la
de declarar y reconocer los derechos
individuales.
Pero ponen seguida de relieve quesas
declaraciones "por si solas no tienen ni
podrán tener jamás la virtud de impedir los
avances y los atentados del Poder Público,
pues que, como la experiencia lo acredita,
lo que se requiere para obtener tan
importantes
resultados no son meras prescripciones
legales, sino barreras positivas, medios
de resistencia que tengan en si mismos la
fuerza efectiva necesaria para contener los
desbordes de lautoridad. El verdadero medio
de mantener a los gobiernos dentro de
los límites de sus legitimas atribuciones, es
laplicación prudente y acertada del principio
de la división de los poderes, es la
distribución
de las diversas funciones de la
soberanía entre varios funcionarios públicos
o entre varios centros de autoridad política"
(">.
Reconocida entonces la importancia
institucional
del principio, a condición de que
reciba una aplicación prudente y acertada,
es oportuno puntualizar el modo desa
aplicación, para lo cual hay que decidir si
esa separación de los poderes del Estado
"deberá ser absoluta o sólo corresponderá
ser aplicada en sentido relativo". La cuestión
no presenta hoy dificultades. La división
de los poderes no debe ser tal que
tienda a erigir dentro del Estado tres
potencias
independientes, aisladas y sin relaciones
recíprocas. Los poderes así organi-
(13) Posada, ob. clt.. t. 1. 2, pág. 251.
(14) Jiménez de Aréchaga, J., El Poder Legislativo,

32
 Términos de Equidad
ed. oficial, Montevideo, t. 1, paga. 4 y 5.
zados no producirían garantías eficaces
para la libertad, por lo mismo que no
comportarían
un régimen de contrapesos y limitaciones
mutuas. Sin relaciones entre sí,
encerrado cada uno en el círculo de sus
atribuciones propias, no habría medios ni
oportunidad legales de contener las
extralimitaciones
o abusos de los otros poderes
y como todos serían independientes y faltos
de contrapeso en su esfera, de esta situación
sólo resultaría, como lo hace notar
Jiménez de Aréchaga, "o una funestísima
anarquía entre los Poderes Públicos, o el
predominio absoluto del que, contando con
la fuerza moral de la opinión pública, o
con el apoyo de la soldadesca, consiguiera
concentrar en sus manos toda lautoridad,
reduciendo a una fórmula engañosa el
principio de
la división e independencia los poderes y a
éstos en serviles y menguados
instrumentos de su autoridadespótica".
El nombrado tratadista, al precisar el sentido
de la división, se pregunta si deberán
los poderes estar completamente separados,
o sea si "cada una de las tres funciones,
legislativa, ejecutiva y judicial, así como
cualquiera otra que se atribuya a la
autoridad política, deberá ser ejercida total
y un régimen político verdadero, es decir,
exclusivamente por un solo poder que obre
con absoluta independencia de todos los
demás
poderes o departamentos del gobierno".
Niega en seguida quel principio deba
entenderse
y aplicarse con ese sentido absoluto
y observa que es fácil demostrar que
con esa interpretación "lejos de ser una
eficaz garantía contra el despotismo, vendría
por el contrario a favorecerle abiertamente.
Si el poder legislativo, por ejemplo
—agrega—, ejerciera sus funciones con
entera
separación y completa independencia
de los demás poderes, ¿qué manera podría
impedirse que abusara de su autoridad,
yatacando la libertad civil, ya usurpando
Derecho Civil 2C
las atribuciones de los otros departamentos
del gobierno? No habría medio alguno de
defensa contra esos atentados y usurpaciones.
El poder legislativo sería unautoridad
sin límites, y en consecuencia, un verdadero
despotismo que se encontraría en viva guera
con los demás poderes, también ilimitados
y despóticos por el hecho de ser absolutamente
independientes en el ejercicio
de sus funciones" (is).
Frente a tales resultados debemos reconocer
quesaplicación rígida del principio
de la separación sería inconciliable con
la naturaleza de la soberanía, "con su unidad
e indivisibilidad si se produce la anar-
(15) Ob. cit., t. 1, págs. 9 a 11.
quía de los poderes, con la exterior pero
armónica variedade sus manifestaciones,
si se produjera la absorción por un poder
de todas las funciones, porque entonces es
de prever el irregular ejercicio, cuando no
latrofia, de las que le son extrañas". Si
todas las funcionese concentrasen en una
asamblea legislativa, ¿no es de prever que
realizaría impropia e ineficazmente la tarea
ejecutiva o la función judicial?
La teoría de la división de los poderes
"requiere entonces ser completada con otra
tan importante como la del equilibrio de
los mismos; si se desea recoger los preciosos
frutos de libertad individual que hemos
recordado
y sobre todo si se ha de construir
susceptible de ser aplicado a la realidad
social, con perspectivas destabilidad. El
principio no ha sido, sin embargo, de esta
manera comprendido durante mucho tiempo,
desde que Montesquieu lo formulara. Se
entendió que la separación debía ser absoluta
y los departamentos del gobierno
independientes
entre sí. Esta manera de
interpretar la doctrina, se debió más a las
exageraciones de los discípulos que a las
observaciones de su propio inventor".
En parte, ese criterio dejó alguna huela
en la Constitución de Filadelfia de 1787, la
cual, sin acoger la idea de una separación
absoluta, mantuvo una cierta desvinculación
al organizar la acción de los departamentos
legislativo y ejecutivo del gobierno
federal norteamericano.
33
 Términos de Equidad
Pero Montesquieu no podía haber propiciado
la separación absoluta de los poderes,
pues que su teoría constituía una interesante
generalización doctrinaria fundada
en el examen del funcionamiento del
gobierno
de Inglaterra allá por los años 1729
a 1731. Y el sistema inglés de entonces no
permitía deducir aquelas conclusiones, ya
que en su estructura había sí división, pero
también existían relaciones, coordinación y
relativo equilibrio entre sus poderes,
coordinación
y equilibrio que se acentuarían
después con el régimen parlamentario de
gobierno.
Además, no sólo el sistema de gabinete
iba a moderar la rigidez de una absoluta
separación, con la
relación estrecha y colaboración orgánica que
crea entre Parlamento
y Gabinete, sino que, como lo advierte
Madison en su clásica obra, la práctica
del régimen inglés mostraba, aún en
la época de Montesquieu, muchos ejemplos
de discreta participación de cada uno de
los poderes en las funciones de demás,
produciendo así un régimen de permanentes
relaciones y defectivo contrapeso.
Fundamenta Madison elocuentementesa
conclusión en el número 47 de la magnífica
obra sobre la Constitución americana, y entra
a defenderse del respecto del reproche
de los opositores de que en su plan se habría
violado la máxima política de la separación
de los tres departamentos del gobierno,
por haberse éstos distribuido e intermezclado
de tal modo que se destruyó
toda simetría; acepta que "lacumulación
de todos los poderes, legislativo, ejecutivo
y judicial en las mismas manos, ya sea de
una, pocas o muchas personas, ya sean éstas
hereditarias, de propio nombramiento
electivas, puede declararse justamente ser
la definición misma de la tiranía", de suerte
que, si fuese cierto que dicha Constitución
establece una mezcla de poderes, con
la tendencia peligrosa para la libertad, de
tal acumulación, merecería sin duda universal
reprobación el sistema, pero agrega
en seguida que "aquel cargo no puede
Derecho Civil 2C
sustentarse y que la máxima sobre que se
funda aquélla, ha sido totalmente mal
comprendida
y mal aplicada", pasando a "investigar
—dice— el sentido por el que para
su conservación, la libertad requiere que
los tres grandes departamentos del poder
sean separados y distintos".
Recurre a Montesquieu y a la Constitución
británica, que parece haber sido considerada
por el gran crítico "como el espejo de
la libertad política", y nos ofrece estas
interesantes
observaciones: "A la más superficial
mirada de la Constitución británica
—añade—, debemos percibir que los
departamentos
legislativo, ejecutivo y judicial,
en manera alguna son totalmente
independientes
y distintos entre sí. El magistrado
ejecutivo forma parte integrante de la
autoridad
legislativa. A él sólo compete la
prerrogativa de celebrar tratados con los
soberanos extranjeros, los que una vez
celebrados
tienen, bajo ciertas limitaciones,
fuerza de actos legislativos. Todos los
miembros
del departamento judicial se nombran
por él; puede removerlos a petición de las
dos Cámaras del Parlamento y forman,
cuando quiere consultarlas, uno de sus
consejos
constitucionales. Una rama del departamento
legislativo forma también un
gran consejo constitucional del
(g)efejecutivo,
así como por otra partes el único
depositario del poder judicial en casos de
juicios de
residencia, estando investido suprema
jurisdición apelativa en todos los
demás casos. Los jueces, además, tienen
tanta conexión con el departamento
legislativo,
que concurren y participan frecuentemente
en sus deliberaciones, aun cuando
no se les admite a votación alguna legislativa"
i").
34
 Términos de Equidad
Aclarando más el pensamiento del autor
del principio, dice: "De estos hechos, por
los que Montesquieu era guiado, puede inferirse
claramente que al decir: rio puede
haber libertad alguna donde los poderes
legislativo y ejecutivo estén reunidos en una
misma persona o
cuerpo de magistrados", "si los poderes
judiciales no se separan de
los poderes legislativo y ejecutivo", no se
proponía dar a entender questos departamentos
no debieran tener alguna ingerencia
parcial o ninguna sujeción en sus actos
respectivos".
Faltabaún, penetrando más en lo profundo
del principio, desenvolviéndolo, dar
su exacta fórmula, como lo ha hecho Madison,
cuando nos enseña que "su sentido,
según lo significan sus propias palabras, y
aún más concluyentcmente, según lo demuestra
el ejemplo que tuvo a la vista, no
puede importar sino esto, que donde todo el
poder de un departamento sejerce por
las mismas manos que poseen iodo el
corespondiente
a otro, quedan alí subvertidos
los principios fundamentales de una
Constitución libre".
De suerte que la inteligencia recta del
sistema se opone a que iodo el poder de un
departamento se concentre en las mismas
manos que posen todo el poder —funciones—
de otro departamento, pero no se
opone a que una parte del poder de un
departamento
se depositen manos de quienes
posean todo el poder de otro departamento,
y no sólo se opone sino que
reclama esas "parciales ingerencias" de un
departamento o poder público en las
funciones
propias de los otros poderes. Esta es,
a nuestro juicio, la verdadera fórmula del
principio de la división los poderes, que,
por otra parte, sintetizabasí en forma tan
brillante como precisa Mounier en la Asamblea
Constituyente Francesa de 1789, al decir:
"Para que los poderese mantengan
realmente divididos, es preciso que no estén
enteramente separados".
Y Madison demuestra en seguida, con
ejemplos tomados de la organización
constitucional
Derecho Civil 2C
inglesa, de la época Montesquie,
que los distintos departamentos de su
gobierno no estaban enteramente desvinculados
unos de otros y que cada uno poseía
algo de las atribuciones propias los demás
departamentos. Quiere decir entonces
que la Constitución federal norteamericana
n
o había violado la máxima política de la
división de los poderes, al permitir esa
recíproca
pero discreta penetración de cada
uno en la esfera de las atribuciones de los
demás. Esejemplo fue seguido por las
Constituciones particulares de los diversos
Estados, que "nobstante los términos enfáticos
y algunas veces incalificables con
queste axioma (de la separación) sestablece,
no existe un solo caso —observa—
en que se hayan constituido independientes
y distintos absolutamente los diversos
departamentos
del poder", en apoyo de lo cual
cita varias cartas constitucionales locales
de la Unión y entrelas New Hampshire,
la que, siendo "última que se formó,
parece haberse apercibido plenamente
—afirma— de la imposibilidad e
inconveniencia
de evitar toda clase de mezcla en
estos departamentos" y ha calificado la
doctrina declarando "que los poderes
legislativo,
ejecutivo y judicial deben manteners
e tan separados e independientes uno de
otro, como lo admita la naturaleza de un
gobierno libre, o sea consistente con esa
cadena de unión, que liga toda la estructura
de la Constitución en un sólo vínculo
indisoluble de unidad y amistad. Su
Constitución,
consiguientemente —concluye—,
mezcla estos departamentos en varios
respectos"
(!7) .
Story, el clásico comentarista de la Constitución
de Filadelfia, elogia el principio de
la división de los poderes "como indispensable
a la libertad pública", pero entiende
"esta máxima en un sentido limitado", que
está lejos de la confusión facultades en
los tres departamentos, sentido que lo expresa
con análogos términos a los de la
35
 Términos de Equidad
exacta fórmula de Madison (1S).
Coincide en esa interpretación Jellinek,
quien hablando de la doctrina oficial inglesa,
en tiempos de Blackstone, dice:
"Montesquieu transforma esta concepción
oficial inglesa —la de que el rey y ambas
Cámaras formaban el Parlamento, depositario
de la soberanía— en su doctrina de
tres poderes independientes, iguales entre
sí, que se equilibran mutuamente y que
mantienen, nobstante, puntos de contacto
entre sí" (1<J).
Destaca igualmente el sentido relativo de
la separación y interpenetración de los
departamentos del gobierno, Fischbach,
cuando expresa que "Montesquieu da una
justificación política de su teoría y considera
necesaria, no sólo una separación or-
(16) Hamilton, Madison y Jay, El Federalista,
trad. de Ildefonso Isla, Ixúm. 47. págs. 3-35. Bs.
Aires, 1887.
(17) Ob. cit., pág. 336.
(18) Story, Comentario sobre la Constitución
federal de los Estados Unidos, trad. de Calvo, t. 1,
pág. 104, Bs. Aires. 1860.
(19) Jellinek, ob. clt.. t. 2, pág. 157.
gánica (séparation), sino también una
concurrencia
organizada de los poderes (fondation).
Quieresto decir que no sólo garantiza
la existencia y cumplimiento de sus
fines de un Estado la distribución de su
poder total entre los distintos órganos, sino
también la participación de varios de éstos
en cada poder especial" (M).
De esta manera es como hay que interpretar
y aplicar el principio formulado por
el autor de
El espíritu de las leyes, pues l
o contrario y tomándolo en una forma absoluta,
se corre el riesgo de adoptar como
base de la organización del Estado, una
concepción falsa y por lo mismo irrealizable.
Es que la separación de los poderes
está sin duda unida a su antecedente, la
división de las funciones, pero, corno bien
lo advierte Hauriou, "la separación de los
poderes no debe ser calcada sobre la de
las funciones" (21).
No debe serlo, porque la división de las
funciones del Estado, según lo hemos visto,
distingue tres grupos esencialmente diversos
entre sí, mas, respecto a los poderes,
acabamos de dejar establecido que, conforme
a la doctrina, cada uno delos participalgo
en las funciones de los demás
Derecho Civil 2C
y Hauriou nos enseña muy exactamente,
que "en el cumplimiento de su función
principal, cada uno de ellos soporta el concurso
de los otros poderes y por consiguiente
no cumple solo su función" (%'¿).
Aquelas palabras transcritas de Hauriou,
cremos que imponen, antes de proseguir,
la aclaración de un equívoco, corriente,
relacionado
con
la distinta significación que los autoresuelen
emplear el vocablo
poder, cuando de la organización del gobierno
se trata: "tan pronto alude con
él a órganos y magistraturas, como a funciones
de determinada naturaleza; poder
legislativo, en efecto, hace a veces referencial
cuerpo político encargado de legislar
—congresos, cámaras o asambleas
representativas—, como a la función misma:
el poder de dictar la ley, de alterarla
o de vetarla".
Así Aristóteles, en su Política, libro VI,
capítulo XI, habla de tres poderes y luego
observa quen todo Estado hay tres partes
o elementos, aludiendo a la variedad de
magistraturas y no a la diversidad de funciones,
que según algunos tratadistas, el
filósofo no percibió nítidamente. Montesquieu
reconoce asimismo quen cada Es-
(20) Teoría general del Estado, trad. de Luengo
Tapia, pág. 93, Ed. Labor. Barcelona,
(21) Précis de Droit constitutionnel, pág. 399,
Ed. Sirey, París, 1923.
(22) Ob. cit., pág. 399.
tado hay tres clases de poderes, p,ero al
desarolar su teoría parece referirse a veces
con esa palabra las funciones, como
cuando afirma que "si el poder legislativo
y el poder ejecutivo se reúnen en la misma
persona o el mismo cuerpo, no hay libertad";
en cambio, otros pasajes rio hay
duda que alude a los órganos, como cuando
opina que "si el poder legislativo se creyera
en peligro.. . podría permitirle al poder
ejecutivo por un tiempo limitado y
breve, que hiciera detener a los ciudadanos
sospechosos" ('-•').
Madison, en El Federalista, usa el vocablo
para referirse a las funciones del Estado
(ver núms. 41 y 42), designando con
el nombre de departamentos a los cuerpos
políticos o entidades quejercen .el gobierno,
especialmente al desarrollar en el número
47 el tema que nos ocupa.
En el campo del Derecho constitucional
argentino, se advierten asimismo desacuerdos
36
 Términos de Equidad
entre aquellos que han distinguido las
funciones y los órganos del Estado, empezando
por Juan Bautista Alberdi, que en su
proyecto de Constitución, usa el vocablo
•poder, como sinónimo de función, designando
a los órganos del Estado por sus
nombres respectivos; asi, en las fórmulas
atributivas de autoridad a cada uno de los
departamentos del gobierno, dice: "Un Congreso
Federal, compuesto de dos cámaras.
será investido del poder legislativo de la
Confederación", artículo 40. "Un ciudadano
con el título de presidente de la Confederación
Argentina desempeña el poder ejecutivo
del Estado", artículo 77, y "El poder
judieiario de la Confederación es ejercido
por una Corte Suprema y tribunales
inferiores...", articulo 93, redacción que ha
pasado a lactual Constitución de la Nación
Argentina, artículos 36, 74 y 94. Sin
embargo, en la primera edición de su fundamental
obra, Las Bases, con la palabra
poder, alude Alberdi al órgano y no a la función,
cuando dice que "de la constitución del
poder ejecutivo. depende la suerte de los
Estados de la América del Sud" (2-»). Digamos
de paso que la Constitución Argentina,
modelo de precisión en tantos sus preceptos,
ha distinguido perfectamente los órganos,
de la función, no sólo en los que he
citado, sino también en los relativo? a las
facultades de cada uno los departamentos
que organiza, estableciendo que corresponden
al. Congreso, al Presidente de la
Nación y a la Corte Suprema de Justicia.
(23) Ob. cit., t. 1, págs. 224-27.
(24) ¿as Bases, Ed. Biblioteca Argeiit.'na, Bs.
Aires, 1915. y cap. 23. pág. 156.
las respectivas atribuciones quenumeran
los artículos 67, 86 y 100 de la Carta
Fundamental.
José Manuel Estrada, parece haber escapado
a la confusión que señalamos; al hablar
del gobierno federal argentino, enseña
que la Constitución "lo ha dividido en tres
poderes, cada uno delos tiene uns, órbita
propia. no puede absorber las facultades
de otro poder...", con lo cual, con sentido
distinto al de Alberdi, se refiere a los órganos
del Estado, al igual que cuando dice
que lama "un poder a cada centro de acción
que inviste parte de las facultades
pertenecientes al Estado", teniendo cuidado
de referirse a las funciones del poder, con
las palabras facultades o atribuciones (^)
Derecho Civil 2C
aún cuando en el capitulo VI, párrafo III,
menciona a éstas con la palabra poder, si
bien comentando el artículo 104 de dicha
Constitución, que las designa del mismo
modo.
Con no menor propiedad, Joaquín V. González
llama poderes a los órganos que ejercen
autoridad, y cuyo conjunto constituye
el gobierno, pero destaca lambigüedad
que
venimos anotando, al observar "también se
llama poder esta misma autoridad,
ya como atribución conferida para
gobernar, ya como institución encargada
de determinadas funciones" (2«) .
Por nuestra parte, nos conformamos al
uso coriente, que preferentemente designa
con la palabra poder a los órganos o
departamentos
del gobierno, y no a sus facultades
o atribuciones, para las que reservamos
el nombre de funciones, sin perjuicio
de tener que referirnos algunas veces a éstas,
con los vocablos poder o poderes, al
aludir a fuentes o autores que les den tal
denominación.
Es más propio designar como poder al
órgano encarnado en un magistrado o cuerpo
de magistrados, que cuentan realmente
con el poder de obrar, en doble sentido
de la palabra, de posibilidad lícita de actuar,
y de disposición del poder o fuerza
material, para traducir la posibilidad en
hecho.
Volviendo al sentido de la teoría que nos
ocupa, digamos que Montesquieu traduce
bien su pensamiento, cuando expresa que
debía procederse en forma que, por la
disposición
de las cosas, el poder refrene al
poder; para obtener este recíproco contrapeso,
menester es coordinar los poderes, por
(25) Derecho constitucional, t. 2, págs. 45, 53
y 191.
(26) Manual áe la, Constitución argentina,
91 ed., A. Estrada y Cía, págs. 262, 309, 31 312.
medio de influencias y relaciones mutuas,
que aseguren su equilibrio. "Es oportuno, a
esta altura, afirmar que la teoría de la
organización
tripartita del gobierno, tiene dos
aspectos que urge caracterizar bienetamente,
y cuyo contenido, para sereflejado
37
 Términos de Equidad
con fidelidad, debe formularse con estas
palabras: "De la división y equilibrio de
los poderes".
Y bien, ocurre ahora preguntar "si este
sistema de relaciones e influencias mutuas
entre los poderes, estas parciales
intromisiones
de cada uno de ellos en las funciones
de los demás, no dará poresultado
—podría observarse— la creación de un tipo
de gobierno complicado en su funcionamiento,
difícil y carente de plan en su
doctrina".
Es verdad que el principio de la división
y equilibrio de los poderes, produce una
cierta complicación en el engranaje
gubernativo,
pero esta pequeña desventaja está
ampliamente compensada por la importancia
y fecundidade sus resultados; sobre
lo segundo, negamos que el sistema se presente
obscuro o carente de plan, que aparece,
si se logran vincular, como intentaremos
más adelante hacerlo, esas parciales
penetraciones de cada poder, en la órbita
propia de los demás, con respetables principios
de organización, de que no se puede
prescindir, al crear los órganos del gobierno.
Lieber, en su medulosa obra sobre la libertad
civil, señala esa división de los poderes
como garantía de libertad, proclamada
y defendida por los ingleses, quienes,
reacios a la centralización del poder,
comprendieron
la necesidadestablecer frenos
y contrapesos, aún a costa de la sencilez
del sistema; apoyando esta verdad,
cita un pasaje de Webster, el ilustre senador
norteamericano, quien en discurso pronunciado
en mayo de 1834, vertía conceptos
que, por su profundidad, no podemos
impedirnos de reproducir aquí: "El primer
objeto de un pueblo libre —decía—, es
conservar
su libertad, y la libertad sólo se conserva
estableciendo restriciones y justas
divisiones de las funciones del poder político.
Nada es más engañoso ni apareja mayores
peligros, que la pretensión de simplificar
el gobierno. Los gobiernos más simples
son los despotismos; el siguiente en sencilez
es la monarquía constitucional; pero
Derecho Civil 2C
todas las repúblicas, todos los gobiernos de
derecho, tienen que imponer numerosas
limitaciones
y calificaciones de autoridad, y
dar muchos derechos positivos y calificados.
En otros términos, tienen questar
sujetos a reglas determinadas. Esta es la
esencia misma de las instituciones políticas
libres".
Reflejando en seguida el espíritu de libertadel
pueblo americano, y la necesidad
de tomar precauciones contra el despotismo,
por medio de lo que Posada ha lamado
agudamente "el sistema de las
desconfianzas",
para el que no es suficiente ni aún la
misma benevolencia del gobernante, si él
no está sometido a reglas y contenido por
eficaces fuerzas, agrega: "El espíritu de
libertad. es celoso de las usurpaciones,
celoso del poder, celoso del hombre. Exige
frenos.; busca guardianes; exige seguridades;
se atrinchera detrás de fuertes defensas,
y se fortifica cuidadosamente contra
los ataques de lambición y la pasión.
No confía en lamable debilidade la naturaleza
humana, y por eso no permitirá
quel poder traspase los límites prescritos,
aunque sea por la benevolencia, con buena
intención y patrióticos fines. Ni estará
satisfecha
de que se oponga resistencia aún
superficial y temporal, a su autoridad legal.
Por el contrario: busca la
duración y permanencia; ve atrás y adelante; y
edificando
sobre la experiencia de los siglos pasados,
trabaja diligentemente por el bien de
losiglos venideros. Esta es la naturaleza
de la libertad constitucional; y ésta es
nuestra libertad, si la comprendemos y la
conservamos rectamente. Todo gobierno libres
necesariamente complicado, porque
todo gobierno de esa especie establece
restriciones,
tanto del poder gobierno como
del de los individuos. Si aboliésemos la
distinción de las diversas ramas, y no
tuviésemos
más que una rama; si aboliésemos
el juicio por jurados y lo dejásemos todo
al sólo juez; y si pusiésemos el ejecutivo
38
 Términos de Equidad
en las mismas manos, prontamente
simplificaríamos
el gobierno; fácilmente lo reduciríamos
a desprendía,
la másimple forma posible, un puro despotismo.
Pero la idea fundamental
en la creación de nuestras constituciones,
es la separación de los departamentos
del gobierno, en cuanto sea practicable,
y la conservación de claras líneas
de división entrelos; e indudablemente la
continuación de una libertad reglada depende
de mantener estos límites" (•").
Conceptos tan hermosos y precisos, reflejan
un auténtico ideal republicano tan inseparable
del principio de la división los
poderes, pero tienen enuestra propia historia
constitucional, precedentes muy autorizados
y aún anteriores como son los principios
políticos que en 1810, desde la Gaceta,
difundía Mariano Moreno, el ilustre
secretario
de la Primera Junta, ai abogar por el
establecimiento de normas jurídicas, o mejor,
de una Constitución, que fijase la estructura
y regulasel funcionamiento del
nuevo gobierno, y al afirmar que "no basta
que el gobernante obre bien, es necesario
que no pueda obrar mal", para lo cual,
invocando
el ejemplo de Inglaterra, "modelo
que presentan los pueblos modernos a los
pueblos que desean ser libres", afirmaba
que dicha nación "habría visto desaparecer
la libertad que le costó aroyos de sangre,
si el equilibrio de los poderes no hubiese
contenido a los reyes sin dar lugar á la
licencia de los pueblos". Y concluía diciendo:
"Equilíbrense los poderes y se obtendrá
la pureza de ladministración", palabras
tan precisas, en elogio de las cuales, Aristóbulo
del Valle ha observado que "los
constitucionalistas posteriores no han dicho
nada más conceptuoso en términos tan
breves. Y nóte'se que Moreno escribía estas
palabras en 1810, usando la expresión propia
de poderes equilibrados, en lugar la
equivocada división de poderes independientes
que enseñaba Montesquieu y que
tanta boga alcanzó en Europa y América"
í2»), si bien es justobservar quel
autor de El espíritu de las leyes, no propició
Derecho Civil 2C
una separación absoluta, pues del desarrollo
de su doctrina y de los ejemplos
sacados de la Constitución inglesa sa
y así lo han interpretado tantos
autores como los que antes citamos, que
cada uno de los poderes debe tener, en la
esfera de acción de los demás, las ingerencias
parciales a que se refiere la fórmula
magnífica de Madison.
Puntualizada ya la importancia de la división
de los poderes, justificada la complicación
propia del sistema, por las garantías
de libertad ciudadana que produce, debemos
hacer notar que también se recomienda
por los beneficios de otro orden que
trae aparejados, "pues al separar las funciones
y entregarlas a órganos distintos,
asegura las ventajas de la división del trabajo
que, al permitir la especialidad en el
ejercicio de cada función, propende sin
duda a la mayor eficacia de las actividades
gubernativas".
Sin duda fue ésta la primera finalidad
perseguida en su origen, con la división de
las funciones del poder público, pero no
faltan autores que le atribuyen una
preponderante
influencia, como Blunstchli,
(27) La libertad civil y el gobierno propio, trad.
de Florentino González, t. 1, págs. 175 a 181, Ed.
Librería de Rosa y Bouret, París, 1872.
(28) Derecho constitucional, pág. 143, notas de
Máximo Castro y A. V. Calándrela. Bs. Aires, 191.
quien, luego de reconocer que "un poder
excesivo, reunido en una misma mano, pone
sin duda en peligro la libertad personal y
la división del poder establece recíprocos
límites", asienta esta categórica rectificación:
"Sengaña, sin embargo, Montesquieu,
al dar como razón determinante de
la división que reclama, la mayor seguridad
de la libertad civil. El fundamento desa
división, es más bien una razón de organismo,
que de política; cada órgano creado
para una función especial, única que tiene
que ejercer, será naturalmente más perfecto
en sí y su ación. El hombre de Estado
imita en este caso el admirable arte
de la naturaleza: el ojo está hecho para
ver, el oído para oír, la boca hablar
y
la mano para coger y para obrar. Un
organismo semejante debe presentar el
39
 Términos de Equidad
cuerpo del Estado" (2»),
A nuestro modo de ver, se incuren
exageración con la explicación dada a! sistema;
es inadmisible, no sólo excluir, sino
aún relegar a segundo plano el objetivo de
la división del poder, concretado en la mayor
garantía de las libertades, porque las
consideraciones que venimos de desarrolar,
parecen evidenciar, al decir de Jiménez
de Arechaga, "que el poder público sólo
puede ser mantenido dentro delímite de
sus legítimas funciones, a condición de estar
dividido en varios departamentos, y
porque la primordial garantía de libertad
consiste precisamenten quel poder esté
rigurosa y eficazmente limitado".
A pesar de ello, "si es cierto que una vez
que han sido comprobados los indicados
eíectos políticos del sistema, ya no podrá.
prescindirse de adoptarlo en la organización
política de las sociedades modernas,
no podemos desconocer que la otra finalidad,
o sea la división para especialidad
y mayor eficacia, de las funciones, ha sido
la que primeramente determinó esa
construcción
del gobierno y la que se impone
con tanta mayor fuerza, cuanto más aumentan
y se complican las funciones de la
autoridad política".
A este respecto muy atinadamente observa
Jiménez de Arechaga que no debe desconocerse
"que el principio de la separación
de los poderese funda también en
esa razón de organismo de que habla el
autor que acabo de citar. No basta, en
efecto, con que lautoridad política esté
de tal manera constituida y organizada que
no pueda convertirse en tiranía; también
(29) Derecho público universal, trad. de García
Moreno y Ortega García, t. 1, p&g. 424, Madrid,
1880.
es necesario indudablemente que su
organización
seadecuada la naturaleza de
las funciones que deben desempeñar. Y
como son muchas y de muy diverso carácter
las funciones del poder público, debe
constituirse un órgano especial para cada
una de ellas a fin de que sean desempeñadas
con la mayor perfeción posible. Estableciéndose
un solo centro de autoridad
para el ejercicio de todas las atribuciones
Derecho Civil 2C
del gobierno, la sociedad estaría muy
imperfectamente
regida, pues además de no
ser posible que una sola persona, o una sola
asamblea reúna todas las cualidades y aptitudes
indispensables para el desempeño
regular de funciones tan variadas y de tan
diversa índole como lo son las del poder
público, la organización que se diera a ese
único centro de autoridad no podría jamás
convenir indistintamente a todas y cada
una de sus tres funciones legislativa, ejecutiva
y judicial" (a°).
Con' toda evidencia, la organización de
un centro único de poder no convendría
indistintamente para el ejercicio de todas
las funciones; así la ejecutiva reclama para
su mejor desempeño, una organización
unipersonal,
necesaria para la unidade planes,
el vigor, la celeridad y aún, en ciertos
casos, el secreto, que ya Dean Gregorio
Funes señalaba como los rasgos propios del
cuerpo encargado de ejecutar, mientras que
la función legislativa no puede cumplirse
regularmente por un solo hombre y exige,
para que los distintos elementos de juicio
graviten como corresponde y para la mayor
justeza de lasoluciones que se adopten,
que sejercite por un cuerpo numeroso y
aún más, por dos asambleas diversamente
compuestas; de tal modo, aquel centro único,
si fuese pluripersonaí, sería apto para
la función deliberativa y de legislación, no
para lación ejecutiva, ni la operación
judicial y recíprocamente, su organización
unipersonal le habilitaría para la
administración y el cumplimiento de las
leyes, mas no para la confeción o reforma
de las leyes vigentes.
En síntesis, la máxima de la división y
el equilibrio de los poderes se recomienda
y prestigia por ese doble fundamento, tan
precisamente señalado por Jiménez cíe
Arechaga,
esto es, "tanto una razón de política,
como una razón de organismo, tanto la
necesidad
de acordar a la libertad poderosas
garantías contra el despotismo, como la de
someter la constitución del organismo político,
a la ley de la división del trabajo, o
de la especialización las funciones, para
40
 Términos de Equidad
(30) Ob. cit., t. 1, págs. 8 y 9.
que éstas puedan ser convenientemente
desempeñadas". Y esto es también muy
importante: preparar, por una organización
adecuadal fin, el completo y eficaz cumplimiento
de las operaciones gubernativas.
Hemos dicho quel equilibrio de poderes
no carece de plan, si se sabe vincular la
atribución de cada una ías funciones
con principios firmes, por lo que crernos
deber precisar ahora la manera corno ha
de
procederse para crear el equilibrio los poderes del
gobierno.
Nuestro concepto sobre el equilibrio de
los poderes. Pensamos, con algún fundamento,
que ese equilibrio "es el término de
un proceso de combinación racional y de
adopción discreta de nociones o principios
vinculados a la organización de los departamentos
en que el gobierno se divide; pero,
a la vez es condición de larmonía con
que dichos centros de autoridadeben interpretar
y realizar los dictados de la voluntad
popular, si es quelos han de lenar
las finalidades a que tiende todo gobierno
de la sociedad" (31).
Ante todo, por división y equilibrio de los
poderes "debemos entender esa combinación
especial de los órganos del gobierno
que, a la vez que aleja el peligro de prepotencias
o sumisiones entre los mismos, asegura
por medio de
discretas ingerencias, reaciones y contrapesos
recíprocos, una
relación permanente y una colaboración
efectiva, que los solidariza, como partes
distintas de un engranaje único, en una
acción armónica, no sólo de los órganos
entre sí, sino de éstos, en su conjunto, con
la conciencia y voluntad colectivas que
constituyen su inspiración superior".
Es necesario desarolar este concepto,
aunque brevemente, para aludir a los principios
de organización que tal sistema involucra
o reclama. •
En primer lugar se pa.rte de una clasificación
de las funciones del poder, en tres
grupos ireductibles, como lo hemos recordado
antes y de la localización de cada
grupo en centros u órganos cíe autoridad
distintos, con lo cual sólo habremos materializado
la división de las junciones gubernativas.
Pero ello no basta; si queremos hacer de
esos centros de acción verdaderos poderes
Derecho Civil 2C
de Estado y no meros agentes administrativos,
necesario es acordarles una efectiva
autonomía, una cierta independencia, que
consiste en la capacidad de cada centro
(31) Estado de Derecho y equilibrio cié poderes
en la Constitución argentina, del autor, a que se
refieren, como se dijo en nota 1, las transcripcionesin
mención de otro autor.
para determinarse por si a obrar, sin dependencia,
de extraños impulsos; entonces
tendremos ya poderes independientes, separados
entre sí, aunque sin
relaciones, posibilidad de fiscalización, de
contrapeso
y de colaboración; necesitamos ahora,
preparando
su equilibrio, superar la simple
separación y aislamiento y establecer aquelas
ingerencias parciales de que habla Madison,
de
cada poder en las funciones los demás.
Ahora bien, a nuestro modo de ver, estas
ingerencias parciales, esta penetración recíproca
de los poderes en esferas ación
distintas a la propia de cada uno, no son
todas de la misma índole, ni obedecen al
mismo principio: por algunas de ellas, cada
poder ejercita funciones de diversa naturaleza
que las le son propias, no
para
vincularse, sino precisamente desvincularse,
para independizarsen su
ación, de los otros poderes; por otras participa
en lación de los demás poderes,
para relacionarse con elos, en forma permanente,
lo que permite su fiscalización
activa, su limitación verdadera, relaciones
que hacen posible y aún predisponen a la
colaboración real entre los órganos, de lo
que debe resultar equivalencia de gravitación
y armonía en lación de gobierno.
Con todo ello, los desacuerdos y conflictos
pueden perturbar la armonía entre
los poderes; la teoría de su equilibrio debe
prover a su soluciónormal, sin conmociones
para el Estado, sin mengua ninguno
de los poderes pero si ello asegura la
cordinación y armonía entre los órganos,
no podría afirmarse a nuestro juicio, que
se haya logrado el verdadero equilibrio de
los poderes, que reclama asimismo, "una
efectiva concordancia entre la orientacióny la
obra del gobierno, por una parte y los
dictados de la opinión colectiva por la otra.
41
 Términos de Equidad
Sólo en mira desta finalidad superior,
es que interesa proveer a la solución de las
divergencias que puedan separar a los órganos
gubernativos, señalando con el criterio
de la conciencia nacional, cuál es aquel que,
por haber desoído sus inspiraciones, debe
rectificar su orientación o punto de
vista".
Estimamos de vital importancia, este último
aspecto del equilibrio de los poderes, ya
que la estructura toda del gobierno y el
mecanismo de su acción, tienen por finalidad
primera "regular, no obstruir el desarrollo
de las fuerzas colectivas, interpretar,
rio acalar el sentimiento y la opinión de
los gobernados, dar satisfación, en una
palabra, a las verdaderas necesidades del
país".
De ahí que podamos percibir, en na auténtico
y amplio equilibrio de los poderes
de un Estado, "dos factores: uno mecánico
de compensación fuerzas, y otro político,
de gravitación ideas. Para hacer efectivo
el primero, basta con dividir las funciones
en centros de poder distintos y establecer
entre éstos, influencias mutuas que
contrapesándolos,
aseguren una equivalencia de
gravitación legítima que puede considerarse
como el equilibrio de los poderes visto de
fuera; para asegurar la acción del segundo,
conviene poner de manifiesto la relación
de dependencia inteligente en que los órganos
de representación sencuentran con
respecto al todo social, del cual derivan su
autoridad, al que se dirige su acción
gubernativa,
ante el que responden de su desempeñoficial",
corespondencia que sin recurrir
a mandatos imperativos, se cumple
por la realidad del principio de la
representación
política. Este aspecto lo estimamos
capital, dentro de
un amplio concepto equilibrio de poderes.
Conocido ya el contenido del equilibrio de
los poderes, interesa determinar cómo se
realiza al organizar los departamentos del
gobierno.
En primer término hemos dicho que, divididas
las funciones de la soberanía, y
clasificadas, de acuerdo a su diversa naturaleza,
cada grupo se atribuye a un centro
Derecho Civil 2C
de autoridad especial; con elo habremos
corelacionado la división de las funciones
con la división de los órganos de autoridad,
asegurando por el momento, las ventajas
de la división del trabajo y especialidad
de la función.
Es preciso ahora convertir esos órganos
de autoridad en verdaderos poderes del Estado;
es evidente que no cualquier magistratura,
no cualquier órgano constituye un
Poder del Estado; no es éste una dependencia
subalterna, sino un centro de acción
vigorizado por un depósito de autoridad
legitima,
es, como bien lo perfila Coumoul,
"uno de los órganos fundamentales y directos
del Estado, teniendo su autonomía propia,
y no dependiendo de los otros, más
que por la necesidad, que se impone a todos,
de coordinar su acción" es "soberano
en la esfera de sus atribuciones y autónomo
e
n su acción que ejerce personalmente y
fuera de toda impulsión extraña" («-);
confirmando
este concepto, Posada, citando a
Klein, ha expresado que "en el derecho
constitucional un poder del Estado es un
órgano encargado de una función cardinal
(32) Coumoul, 3., Traite du pauvoir ju&ioiaire,
de son role constutionel et sa reforme organique,
2* ed,, pág. 21, Recueil Sirey, París, 1911.
objetiva (legislativa, ejecutiva o judicial),
investido de una independencia suficiente
para ejercer la función distintamente' (33);
teniendo presente que cada poder ejercita
facultades por delegación del soberano, algo
de la soberanía se refleja en él y así cada
Poder, en principio esupremo su esfera,
o sea, decide sin apelación sobre la materia
a él confiada; es verdad que, por ejemplo
la ley, obra del legislador puede sufrir
el veto de la rama ejecutiva o las leyes
y decretoser declarados contrarios a la
constitución y negárseles aplicación por los
jueces, pero también lo es quel veto puede
ser superado por el poder legislativo,
mediante una confirmación de la ley por
mayor número de votos y que las declaraciones
de inconstitucionalidade la judicatura
no tienen sino alcance limitado al
caso particular sometido a decisión, para no
referirnos a otros recursos al alcance de la
rama legislativa.
42
 Términos de Equidad
Todavía es menester preservar esa necesaria
autonomía de cada centro de autoridad
para que pueda obrar, como hemos visto,
por sí mismo, sin dependencia de extraña
impulsión, y se presente como verdadero
Poder; a tal fin será preciso atribuir
a cada poder, algunas facultades extrañas
a Hastaquí se habría logrado crear tres
las propias, pero no para relacionarse y
coordinar su acción con los otros poderes,
sino para independizarse delos y poder
obrar por sí mismo; deste orden son, para
referirnos a la Constitución Argentina, las
facultades que ella otorga al presidente de
la Nación para
reglamentar las leyes y remover, o sea aplicar
sanciones a sus empleados
(art. 86, incs. 2? y 10), a las Cámaras
del Congreso para nombrar sus propios
empleados y para juzgar de las eleciones
y calidades de sus respectivos miembros,
como también de la conducta de ellos en el
ejercicio de sus funciones (arts. 56 y 58), y
a la Corte Suprema de Justicia para dictar
su reglamento interno y designar sus empleados
subalternos (art. 99); son éstas como
se ve, ingerencias parciales en el campo
de ación los otros poderes, con las que se
tiende, no a vincularlos entre sí, sino sustraerlos
a deprimentes dependencias que
afectarían su iniciativa funcional, entorpecerían
su ación regular y sacrificarían realmente
su indeclinable autonomía.
Se comprende sin esfuerzo cómo sufriría
la atención regular de los negocios del país,
sí las Cámaras del Congreso o los Tribunales
de Justicia debiesen recurrir al jefe
de la Administración para que les nombre
sus respectivos empleados, a título de que
(3) Posada, ob. c¡t., t. 1. 2, pág. 24, nota.
se trata de una operación típicamente ejecutiva,
como asimismo si cada rama del
Congreso el Presidente de la Nación, como
jefe de la Administración, tuviesen que
plantear ante un tribunal de Justicia la
exlusión de alguno los miembros las
Cámaras legislativas o la remoción de
empleados
de la Administración, por estar en
juego el ejercicio de una función esencialmente
judicial, y los entorpecimientos se
ponen más de relieve simaginarnos que tal
apelación a cuerpos extrañosometería
Derecho Civil 2C
cada poder a la contingencia de una decisión
denegatoria y a las consecuencias de
una dilación que enervarían o frustrarían
la acción propia de cada poder, disminuyendo
públicamente su jerarquía, o exponiéndole
a conflictos con los otros poderes
públicos.
poderes distintos y separados, pero ya hemos
visto los peligros de una organización
semejante, pues sin comunicación ni relaciones
entrelos, carecerán de oportunidad
y medios de limitarse contenerse,
imposibilitando
excesos y demasías de cualquiera
de los mismos; es necesario entonces acordarles
esas ingerencias parciales de que habla
Madison, por las cuales un poder participa
en el ejercicio de una misma función
con otro poder, sin lo cual no es normalmente
posible el uso de lo que Montesquieu
llama "la facultad de impedir" a los otros
poderes, aislamiento que levaría se
erijan en el Estado tres despotismos o —ya
questa situación es difícil de que se mantenga
mucho tiempo— a la usurpación de
facultades y en definitival predominio
de un poder sobre los demás.
Requiéresentonces establecer "relaciones
recíprocas, participaciones discretas de cada
uno de los poderes en las funciones de
los demás; estas relaciones son por una
parte, ocasión propicia para la colaboración
inteligente y provechosa por otra medios
apropiados para la fiscalización y el contrapeso;
"las hay también que permitiendo
a un poder atacar u hostilizar a otro, sirven
como de "medios agresión y defensa",
según la gráfica expresión empleada por ei
constitucionalista argentino doctor José Nicolás
Matienzo, tales como el juicio político
quel Congreso puede promover para enjuiciar
y destituir a los más altos magistrados
ejecutivos o judiciales el
veto con quel presidente puede, aunque no en
forma
absoluta, paralizar o impedir las leyes
del Congreso. Pero es de observar que, si
hay atribuciones que pueden abusiva o
irregularmente,
sin duda, emplearse por un poder
para atacar a otro, parausando su obra
o eliminando a su titular, no hay una que
43
 Términos de Equidad
no se haya instituido ni deba normalmente
servir sino para un benéfico y saludable
contrapeso, para una oportuna y provechosa
colaboración, cuando los gobernantes
se inspiran en los bien entendidos intereses
de la Nación. Crear empleos necesarios,
suprimir
los superfluos, observar los inconvenientes
de un proyecto de ley, o su inoportunidad,
o su repugnancia a la Constitución
o a principios superiores, vetar sanciones
obstinadas o precipitadas, remover
un funcionario incompetente, por elevada
que sea su jerarquía, establecer o suprimir
contribuciones, decretar o suspender la vigencia
destados demergencia, etcétera,
son sin duda facultades que pueden utilizarse,
con criterio discrecional y móviles interesados,
para combatir u obstaculizar la
acción de los demás centros de autoridad,
pero que han sido acordadas por nuestros
constituyentes, como igualmente en los
estatutos
que nos sirvieron de modelo, como
necesarios resortes para impulsar
cumplidamente
lación gubernativa, superando
los obstáculos que se presenten en su marcha
y solucionando los problemas que va
creando la vida de sociedad.
Así, pues, atribuidas a los poderes del gobierno
las facultades que por su naturaleza
¡es coresponden, como también aquelas
participaciones en la acción de los otros
poderes,
sea que se trate de las procuran
habilitarlos para un ejercicio independiente,
desembarazado y expedito de su función
cardinal, o de aquellas otras que tienden a
relacionarlos con los demás centros
gubernativos,
"desta manera sestablece una
efectiva balanza entre los órganos, y se realizará
entonces en su verdadera significación
el principio político questudiamos,
que puede decirse consiste en la diversa
medida con que los poderes del gobierno
participan de cada una de las funciones de
la soberanía. Así en función legislativa
participan, el poder del mismo nombre, de
una manera preponderante, los otros dos en
una forma secundaria, y lo mismo podría
decirse de las funciones ejecutiva y judicial.
Derecho Civil 2C
Esta combinación responde a la idea de
"una concurrencia organizada de los poderes",
a que alude Fischbach. No otra
cosa refiérese Hauriou, cuandobserva que
"cada uno de los poderes públicos tiene
funciones principales y funciones accesorias"
(3'«).
No se ha completado sin embargo la obra
constituyente, mientras no se establezcan
medios adecuados, procedimientos eficaces
(34) Hauriou. oto. y lug. cits.
para resolver los conílictos que pudieran
sobrevenir, paralizando la acción de gobierno;
nos referimos con ello en primer
lugar a los desacuerdos entre poderes
que, más que "las naturales diferencias de
apreciación que se producen" normalmente
y que se resuelven por el ejercicio ordinario
de las facultades con que cada poder cuenta,
son las graves desinteligencias que pueden,
sobre problemas fundamentales de la
sociedad o acerca de la orientación de la
política general del Estado, contraponer a
los poderes en posiciones a veces irreductibles
que reclaman lógicamente un medio de
solución previsto en la carta constitucional.
Con elo habríamos restablecido la normalidad
en lación gobernante, larmonía
entre los centros de autoridad; a nuestro
juicio ello es insuficiente, para lograr un
estable régimen dequilibrio de poderes; es
más aún, es posible que la más perfecta
coincidencia de orientación política, la más
inalterable armonía en el ejercicio de las
respectivas facultades, haya desterado la
posibilidad de conflictos, dando la impresión
exterior de una sólida armonía entre
las ramas del gobierno; faltaún asegurar
otra armonía, la de una efectiva concordancia
entre la orientación y otara del
gobierno por una parte y los dictados de la
opinión colectiva por otra, como lo hicimos
notar anteriormente; es preciso ahora que
aquelarmonía entre los poderes no sea el
resultado de una acción artificiosa, ni el
efecto de una sólida coalición entre hábiles
políticos, apoyadosólo en una fración activa
de la colectividad, y no en el cimiento
insustituible de una verdadera conciencia
nacional; es indispensable, pues, que la formación
gubernativa "esté fundada en el
principio representativo que acuerda a la
voluntad nacional, a la opinión pública, un
papel de guía y inspiración, una función
directriz constante", al decir de Estrada;
44
 Términos de Equidad
bajo este segundo aspecto, será necesario
instituir procedimientos adecuados para resolver
estos conflictos, en verdad más graves,
que pueden ocurrir cuando los gobernantes
se embarcan en una política opuesta
a los dictados de la voluntad general y se
muestran insensibles a los reclamos de la
conciencia nacional; no quiere esto decir
que los órganos de autoridad deban convertirse
en sumisos instrumentos de lo que en
ciertas ocasionesuele presentarse como expresión
auténtica de las aspiraciones colectivas
y que no es otra cosa una exigencia
altiva, o una exteriorización ruidosa y
violenta destados de
opinión pasajeros •una parte de la sociedad, pues a
este respecto
es de tener presente el carácter de la
representación política, que siendo incompatible
con la práctica de los mandatos imperativos
y suponiendo una cierta selección
en orden a la capacidad de los elegidos,
lleva a la idea agudamente expuesta por
Stuart Mili, cuando advierte que "un espíritu
superior y estudios profundos, de nada
servirían si algunas veces no condujeran
a un hombre conclusiones diferentes de
aquellas a que, sin estudio, llegan la.s capacidades
ordinarias; y si hay interés en obtener
represéntales superiores, bajo el aspecto
intelectual, a los electores ordinarios,
es necesario conformarse con que el representante
no esté siempre de acuerdo con la
mayoría de sus comitentes, como también
esperar que, en semejante caso, su opinión
sea casi siempre la mejor de las dos" (:!5).
Esta observación, con que el filósofo inglés
combate la institución de los mandatos
imperativos, no debe interpretarse para justificar
posiciones oficiales que contraríen
abiertamente las aspiraciones colectivas;
aquella solución sólo puede admitirse, desde
un plano democrático, para casos excepcionales
y respecto de problemas concretos
de gobierno, tal vez no previstos en las
plataformas
electorales, pero es de hacer notar
que, aun en tales hipótesis —solución
presumiblemente ilustrada y doctrinaria
contrariando el reclamo de una definida
mayoría—, debe quedar la última palabra
al soberano, mediante la apelación a un
órgano que, interpretando y traduciendo esa
voluntad mayoritaria, restablezca la verdadera
armonía entre la sociedad y el gobierno,
a que nos venimos refiriendo.
Derecho Civil 2C
Esarmonía se restablece sin dificultad
en los regímenes parlamentarios o de gobierno
de gabinete, con la disolución del
Parlamento y la inmediata apelación al voto
de los electores, y en otros sistemas con el
referéndum o aun la revocatoria popular
o recall que, sin carecer de inconvenientes,
exigen ciertas condiciones para su eficaz
funcionamiento.
No podemos, antes de pasar a otros aspectos
del tema, omitir la referencia a ciertas
instituciones que tienen una estrecha
conexión con la división y' el equilibrio de
los poderes; con la división se relacionan
Jas incompatibilidades para los titulares de
los distintos poderes, que impiden la
concentración
de éstos, la condenación del otorgamiento
de la suma del poder (art. 29),
la prohibición al ejecutivo dejercer funciones
judiciales y la
indelegabilidade potestad .legislativa y con el
equilibrio, el
(35) Jiménez de Aréchaga, ob. cit., t. i, página
308.
principio de la limitación del alcance los
pronunciamientos judiciales de
ínconstitucionalidad,
a los casos concretosometidos
a decisión, para impedir que tan importante
función de
contralor los excesos los otros poderes,
conviertal judicial en
una especie de instancia superior dentro
del gobierno y le reconozca la potestad que
no tiene, de revocar leyes, decretos y ordenanzas.
Y cabe con igual criterio señalar los medios
por los cualese ha querido mantener
a los poderes permeables a las inspiraciones
y a los cambios de la voluntad popular, como
son la eleción directa de los representantes,
la frecuencia de su renovación, los
resortes de la responsabilidad para sancionar
sus demasías, el derecho de petición, la
libertad e inmunidad amplísimas de la tribuna
parlamentaria, la libre discusión, por
fin, de los actos gubernativos, desde las columnas
de la prensa o en las asambleas populares.
Y el equilibrio de los poderes refiérese a
los tres que integran el gobierno del Estado,
pues los tres ejercen, aunque en diversa
medida, las funciones de la soberanía, cuyo
depósito permanece intacto en el pueblo
d
e la Nación; mas, esa correlación, no enlaza
por igual a todos los poderes, siendo
45
 Términos de Equidad
una verdad que lautoridad judicial está
de ordinario más separada de los otros
departamentos,
puesi bien dispone, en medida
reducida, de
algunas atribuciones índole ejecutiva y
legislativa, y como guardián
de la supremacía constitucional controla
los actos de restantes departarne^ntos,
su compenetración o interdependencia
con éstos no es muy grande; es principalmenten
la organización y relaciones del
parlamento y del ejecutivo donde el equilibrio
se manifiesta en una más estrecha
cordinación; por elo, parapreciar el grado
de equilibrio alcanzado en una organización
política, hay que observar cómo funcionan,
se controlan y colaboran el departamento
encargado de hacer la ley el
encargado dejecutarla.
Podemos ahora sintetizar el desarolo
precedente y afirmar que las sucesivas etapas
que hay recorer parasegurar un
verdadero equilibrio de poderes al organizar
el gobierno de un Estado, son: "clasificación
de funciones, atribución de éstas a
centros diversos, o sea, separación de poderes,
independencia funcional de cada uno
de ellos, equilibrio de los mismos, que comprende
lausencia de supremacías, las relaciones
y contralor reciproco, por medio de
la participación prudente de cada uno en la
actividad de los demás, y la posibilidad de
su armonía, ación directriz de la voluntad
reflexiva del Estado y resortes adecuados
para la solución de conflictos los poderes
entre sí".
Ninguno desos principios políticos de
organización puede faltar, si se desea, mantener
la autoridad dentro del círculo infranqueable
de sus atribuciones y garantizar
las libertades públicas; un examen de
las Constituciones de los países catalogados
como verdaderos Estados de derecho, nos
pone de manifiesto cómo cada uno de esos
principios ha contribuido a modelar cada
construción política y nos permite, asimismo
esbozar una clasificación de las distintas
atribuciones acordadas a los departamentos
del gobierno, en cuatro categorías diferentes
e irreductibles, a saber:
1Q "Aquellas que se acuerdan por corresponder
específicamente a cada uno de los
departamentos gubernativos: así las facultades
de carácter legislativo, al poder del
Derecho Civil 2C
mismo nombre y
otro tanto las ejecutivas judiciales.
2^ Aquelas que, sin coresponder por su
naturaleza los órganos a que se asignan,
otórganse con el fin de asegurarles su autonomía
de funcionamiento y hacer de ellos
verdaderos Poderes del Estado.
3$ Aquellas que, siendo de naturaleza diferente,
se confieren en mira de coordinar
la acción de los poderes, haciendo participar
a éstos en las funciones propias de los
demás, a los efectos de asegurar la colaboración
y el contralor entre los mismos.
4? Aquellas por fin que, sin corresponderles
propiamente por su esencia, se asignan
más bien teniendo en cuenta las características
del poder político en que se depositan",
en relación con la calidad de los
intereses que la respectiva facultad pone en
juego y a los fines de su mejor desempeño.
No me detendré a citar ejemplos de las
facultades del primer grupo, que mencionamos
al esbozar una clasificación de las
funciones, ni las del segundo, que acabamos
de mencionar, por lo que, a fin de esclarecer
la materia, traeremos algunos
ejemplos, tomados de nuestra Constitución
Nacional respecto a las atribuciones del
tercero y cuarto grupo.
Las del tercero constituyen participaciones
de un poder en las funciones los demásj
con fines de contralor, contrapeso,
equilibrio, colaboración y armonía; traigamos
algunos ejemplos en relación a cada
poder.
Así, empezando por el poder ejecutivo, el
Presidente de ¡a Nación se vincula con la
función legislativa, por sus atribuciones de
hacer anualmente lapertura del período
ordinario de sesiones del Congreso,
informándole
"del estado de la Nación, las
reformas prometidas por la Constitución,
y recomendando a su consideración las medidas
que juzgue necesarias y convenientes"
(art. 86, inc. 11), de prorrogar las sesiones
ordinarias del Congreso o convocarlo a las
extraordinarias (arts. 5 y 86, inc. 12), por
la participación destacada en formación
y sanción de las leyes, presentando proyectos
a las Cámaras, interviniendo en su discusión,
por medio de sus ministros, o enviando
mensajes, promulgándolas u oponiéndoles
su veto suspensivo (arts. 68, 69,
70, 71, 72, 86, inc. 4<?, y 92), veto que sólo
46
 Términos de Equidad
puede ser neutralizado por el voto de los
dos tercios de miembros de ambas Cámaras;
y se vincula con la
función judicial por facultade "indultar o
conmutar las penas
por delitosujetos a la jurisdición federal"
(art. 86, inc. 61?), que en verdad poco
contralor importa respecto de la tarea judicial,
pues no afecta lautoridade las
sentencias, nimporta revisión de sus
pronunciamientos,
ni invade el campo de la
justicia, ya que no es posible acordar el
perdón a procesados, pero en cierto modo,
aunquenombre de la
equidad o clemencia, no de la justicia y del
derecho,
implica modificar los efectos de las sentencias,
permitiendo también en algún caso
corregir la inflexibilidad de un precepto penal
o el eror precipitación de un falo
irrecurrible, y en tal sentido sirve como
contralor indirecto de la acción de los
jueces.
A su turno el Congreso, fuera de sus
atribuciones
legislativas, tiene otras de distinto
carácter que le vinculan con los demás poderes;
con la función ejecutiva se relaciona,
cuando aregla el pago de la deuda interior
y exterior de la Nación, cuando habilita
puertos, concretamente, cuando otorga
pensiones,
cuando admite o desecha los motivos
de dimisión del presidente y del vicepresidente,
cuando autoriza la reunión de las
milicias de las provincias, cuando forma el
Senado ternas para la provisión de arzobispados
y obispados, y cuando la misma Alta
Cámara prestal Presidente su acuerdo
para declarar en estado de sitio uno o varios
puntos de la República, en caso ataque
exterior y para los distintos nombramientos
de jueces, ministros diplomáticos y
jefes superiores de las fuerzas armadas de
la Nación (arts. 67, incs. 6?, 9?, 17, 18 y 24,
y 53 y 86, incs. 5<?, 8?, 10 y 16). Y con la
función
judicial se vincula por la trascendental
atribución denjuiciar politicamente al
presidente, vicepresidente, ministros del
Ejecutivo
y jueces de la Corte Suprema y tribunales
Derecho Civil 2C
federales inferiores, en los casos de
ser acusados por la Cámara de Diputados,
pudiendo, con dos tercios de votos, pronunciar
la destitución del magistrado y su inhabilitación
futura para empleos en la Nación,
pero quedando la responsabilidad ordinaria,
civil o penalibradal juicio de los
tribunales comunes (arts. 45, 51 y 52), y
también, aunque indirectamente, por la facultad
de conceder amnistías generales
(art. 67, inc. 17), con las que, menos que
rectificar el efecto de las sentencias judiciales,
extingue con carácter generala calificación,
delictuosa de una serie de hechos,
sustrayendo a los inculpables, si existiesen
procesos abiertos, a la jurisdición penal por
dicho motivo.
Y por fin, el cuerpo judicial particioa
asimismo de funciones de los otros podores;
la principal de ellas es la de "declarar la
inconstitucionalidade leyes y decretos
expedidos
respectivamente por el Congreso y
el Presidente, función trascendental en el
mecanismo de nuestras instituciones, con
l
a cual se asegura al departamento judicial
una posición eminenten el sistema político
nacional, en la que se funda su elevado
rango y su prestigioso título de «guardián
supremo de la Constitución», por que los
derechos y las garantías individuales
reconocidos
en nuestro Código político se encuentran
a cubierto de las extralimitaciones
y de los
abusos en que pudieran incurir titulares de los
otros departamentos"
"El mecanismo desta preciosa Institución
esencilamente admirable; hay en
ella toda la eficacia necesaria para proteger
las libertades y los derechos, sin que
para su ejercicio se haga entrar a un poder
en lucha con los demás. Sin pretender
detenernos
en su estudio, diremos, para destacar
sus rasgos principales, que su primer
fundamento está en la separación existente,
e
n nuestro régimen institucional, entre el
poder constituyente y el poder legislativo
ordinario. En tal virtud la Constitución es
Ley Suprema del país", y ella contiene el
47
 Términos de Equidad
reconocimiento de los derechos individuales
y el estatuto de los poderes del gobierno.
Cada órgano tiene ali deslindado su campo
de ación; esuperior a las leyes y está
por sobre el legislador mismo, cuyos poderes
limita. No puede ser alterada por los
procedimientos ordinarios, y cuando aparece
un conflicto con la legislación, la Constitución
prevalece, pues, como obra del pueblo,
debe ser preferida a la ley, obra de sus
agentes, según el pensamiento de Hamilton,
y porque, si elegislador excede la esfera
de su competencia, la ley es nula.
Esatribución de los jueces deriva del
artículo 100 de la Constitución y se funda
en aquella supremacía constitucional definida
en el artículo 31, estando acordada
como escudo protector de
los derechos la persona que leyes o decretos
hubiesen
menoscabado desconocido; esta finalidad
fija el ¡imite al ejercicio de tal facultad,
para evitar quel judicial entren conflicto
con los otros poderes y mantener la separación
de éstos. Otros principios condicionan
el ejercicio de tan importante atribución,
que no leganular la ley ni el decreto
cuestionados, ni tiene el carácter de
una declaración general, ni se formula sino
a instancia de la parte afectada y quen el
fondo no desnaturaliza la función del poder
judicial: la de aplicar ley; en estos
casos los jueces aplican también la ley, pero
acordando la primacía suprema, sobre
cualquiera otra reglamentaria o secundaria
que se le oponga o contradiga (3(i).
Por este somero cuadro vemos proyectada
lación de cada departamento hacia órbitas
distintas, para hacer posiblel contacto
normal entre los órganos, de cuya combinación
resultará o la oposición y el contrapeso,
cuando hay tendencias hacia la usurpación
o el despotismo, la colaboración y
provechosarmonía, cuando unos y otros
actúan conforme a la Constitución, sin salirse
de su propia esfera.
Las facultades del cuarto grupo, vimos
que no se concedían por virtud de los principios
enunciados, sino por la naturaleza de
la respectiva función y atendiendo al órgano
que mejor pueda ejercitarla.
Así, declarar la guera un país extranjero,
no es de suyo una medida general,
Derecho Civil 2C
sino concreta y particular, pero compromete
de tal modo la suerte, dignidad y el
destino deí pueblo que la ha de afrontar,
que impone una consulta lo más directa
posible a la comunidad; de ahí necesidad
de la previautorización ambas Cámaras
del Congreso; otro tanto cabe decir de
la celebración de la paz (art. 67, inc. 21).
Permitir la introdución de tropas extranjeras
y la salida de las fuerzas nacionales
fuera del territorio, constituyen de
suyo actos ejecutivos, pero pueden importar
consecuencias tan graves, al decir de
A. de Vedia, afectando la soberanía nacional,
que se ha creído necesario requerir la
autorización del Congreso (art. 67, inc. 25).
(36) Pueden verse esas condiciones <;n Cooiey,
Principios generales de, Derecho constitucional,
págs. 143 y sigs.; González Calderón, Derecho
constitucional argentino, t. 1, págs. 438 y sigs., y
en el citado estudio del autor, Estado de Derecho
i,' eq-uiU'briü de poderes en la Constitución afgen*
tina, pa<rs. 142 y sigs.
La intervención federal en una provincia,
no es tampoco de suyo acto legislativo, sino
ejecutivo y particular —quizás judicial si
decidiendo un conflicto interno se reorganiza
el gobierno local renovando sus autoridades—,
pero compromete de tal modo la
autonomía de las provincias, y la subsistencia
del régimen federal, la posibilidade
una intromisión indebida, que sexige la
participación deí Congreso, representante
más directo de la
soberanía popular y personería jurídica de los
estados miembros
de la federación (arts. 6"? y 67, inc. 28).
Por especiales motivos, relacionados con
la trascendencia de materia sobre que
versan, las facultades de arreglar los límites
de la Nación, fijar los de las provincias,
crear otras nuevas y aprobar tratados que
no acuerden reglas generales, aunque sean
actos concretos, se han acordado, no al
departamento
ejecutivo, sino al Congreso (artículo
67, incs. 14 y 19).
Recapitulando lo analizado hasta aquí,
podemos destacar lo altamente interesante
deste complicado engranajen que a la
observación exterior se ofrece lo que
denominamos
el equilibrio de los poderes del
gobierno. Hemos reconocido que uno de sus
rasgos esenciales es lausencia de supremacías
48
 Términos de Equidad
entre los poderes; sin embargo
"hay que reconocer que la igualdad completa
es imposible; la organización de los
poderes es tal, que su jerarquía se pone de
manifiesto al observar que, bajo diferentes
aspectos, cada uno delose presenta como
más destacado y preeminente: el legislativo,
en cuanto se trata de las decisiones
más graves relativas a la marcha del Estado;
el ejecutivo, en lo tocante a la representación
suprema de] país y a su vinculación
total y permanente con todas las manifestaciones
de la vida de la sociedad; el
judicial, en todo lo referente a la defensa
de las libertades individuales; a pesar de
todo ello, será difícil de mantener, en la
vida real, la igualdad estricta, pues cuando
la calidad eminente de
los integrantes un poder no sea el factor que
incline hacia
algún lado el fiel de la balanza, lo será la
naturaleza misma, o la importancia mayor
de ciertas funciones respecto de las demás,
o, en fin, la facultad que alguno de los poderes
tenga de resolver los conflictos que
entre ellos se produzcan".
Con todo, la doctrina que estudiamos no
puede prescindir de la necesidad de prever
la posibilidad de desavenencias o conflictos
y de proveer a la regularización de la marcha
del Estado, por medio de un poder de decisión
en alguno de los órganos gubernativos
que no importe una supremacía permanente,
sino una discreta preeminencia para casos
dexcepción, a menos que se prefiera
acudir a la consulta popular.
Esa posición debe acordársele al cuerpo
legislativo, no sólo porque en los países regulados
por el Derecho, y en que gobierna
la opinión, es el que más auténtica y directamente
representa la conciencia y la voluntad
de la Nación, sino por la razón que
da Cooley, cuando enseña que "toda vez
que un poder no pertenece de una manera
bien distintalegislativo, ni al ejecutivo,
ni al judicial, y no ha sido conferido de
una manera expresa por la Constitución a
alguna rama del gobierno, el modo como
éste ha de ejercitarse y por intermedio de
quién, debe necesariamente ser determinado
por la ley; en otras palabras, debe caer
forzosamente
bajo lación directa de la Legislatura"
(37).
Derecho Civil 2C
Y esto no importa decidirse por un
parlamentarismo
exagerado, cuyos defectos
pero también cuyas ventajas, han sido puestos
muy acertadamente de relieve por uno
de
los juristas españoles más eminentes nuestro siglo,
por Ángel Ossorio y Gallardo,
que en una página de atrayente factura literaria
y lena de los conceptos que pudo
formar en su prolongada experiencia.de la
cosa pública, luego de reconocer aquelos
"muchísimos inconvenientes", dice: "En
cambio las excelenciason indiscutibles.
Confeción del orden legislativo a plena luz
y con intervención de todo el país (prensa,
conferencias, gestiones de partes interesadas,
protestas, aplausos); responsabilidad
política de los gobernantes, a quienes se
pide públicamente cuenta de sus actos;
choque de las ideas contrapuestas, educación
de los núcleos políticos, formación de
los gobernantes futuros, contacto entre los
directores y los dirigidos. Contemplando tan
notorias ventajas, vale la pena desforzarse
en corregir cachazudamente las imperfecciones.
Muchas de las cuales están en visibles
vías de desaparición" (?•*).
Esa posición especial de discreta preeminencia
del Congreso, ha sido entre nosotros
puesta también de relieve por La Nación, en
uno de sus mejores editoriales, al observar
que "el organismo fundamental del gobierno
republicano es el cuerpo legislativo, como
nadie lo ignora; de tal suerte, quen
caso de acefalía ejecutiva o judicial, es el
lamado a remediarla, ya sea con la suplencia
eventual que entra a ejercer uno de sus
(37) Cooley. T. M.. ob. cit., pág. 40.
(ÜB) OSsorio, A., Cartas a una señora sobre teínas
de Derecho político, prólogo del doctor Manuel
Ossorio y Florit, Ediciones Jurídicas Buropa-Ainérica,
Bs. Aires. 1957.
miembros, ya con el acuerdo que presta
los nombramientos efectuados ad referendum
de su sanción. Todavía cuando la elección
de .presidente, por ejemplo, no da la
mayoría necesaria a ningún condidato, el
Congreso deciden última instancia (artículo
83 de la Constitución). El papel del
cuerpo legislativo es preponderante, pues,
en la formación del gobierno; lo es en el
suministro de los recursos que éste necesita
para subsistir, y todavía en la potestad de
corregir y deponer a los otros dos por medio
del juicio político; mientras aquélos nada
pueden, legalmente, contra él. El veto presidencial
49
 Términos de Equidad Derecho Civil 2C

es condicional de su sanción, y
las propias definiciones constitucionales de
las cortesupremas, pueden quedar anuladas
por una reforma de la Constitución que
él haya dispuesto" (abril, 6-920).
Es también el .pensamiento de Juan Locke,
quien en su citada obra, después de
afirmar que el legislativo es el poder supremo,
expresa el motivo: "Porque quien a otro
pudiere dar leyes le será obligadamente superior;
y puesto quelegislativo sólo es
tal por el derecho que le asiste de hacer leyes
para todas ¡as partes y todos los miembros
de la sociedad, prescribiendo normas
para sus acciones y otorgando poder de ejecución
si tales normas fueren transgredidas,
fuerza será quelegislativo sea supremo.
.." (ob, cit., núm. 150).
Quizás hoy pudiera decirse que tal supremacía
es propia delegislador constituyente
y
no del ordinario, pero dejamos precisado
el sentido y alcance desa supremacía
tan bien expresada por Cooley y que en el
fondo es la supremacía de la ley. Y por sobrela,
la de Constitución, ques ley
de las leyes.
Establecer un gobierno sobre la base del
equilibrio de sus poderes y de la limitación
de sus agentes, es
darle su mejor norma, someterlo a un orden, es,
cómo hoy se dice,
racionalizarlo; y ésa es una obra por muchos
conceptos digna y eminente; es imitar
en lo político la obra del Supremo Hacedor,
que al crear loseres del
mundo físico y mundo moral, les prescribió el
orden a que
han de someterse sus movimientos, las leyes
qué proveerán a su conservación y a
su perfeccionamiento. Fuera de ellas sobreviene
el caos y la anarquía a que no escapani
los hombres ni lasociedades políticas
o Estados...
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

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