PROMUEVE ACCIN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR. RESERVA CASO FEDERAL.

Seor Juez Federal: [_________________], con domicilio real [_____________], con domicilio real y [_______________], por nuestro propio derecho, en calidad de abogados de la matrcula federal, lo que acreditamos con copia de nuestras respectivas credenciales profesionales, constituyendo todos domicilio a los efectos de estas actuaciones en la calle [_______________] , Ciudad de Buenos Aires, conjuntamente con mi letrado patrocinante Dr. [____________________], abogado, T [__], F [__] CPACF, a V.S. nos presentamos y decimos: I. OBJETO En el carcter invocado venimos a promover ACCIN DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD

en los trminos del artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y

Comercial de la Nacin (CPCCN) contra el ESTADO NACIONAL (Poder Ejecutivo) con domicilio en Balcarce 50, Ciudad de Buenos Aires, donde deber notificarse esta demanda, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 18 de la Ley [_______], lo que encuentra su fundamento en la violacin de los artculos 1, 14, 18, 75, inc 22, 114, 115 y 28 de la Constitucin Nacional y a disposiciones de Tratados de Derechos Humanos con jerarqua Constitucional como los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo se solicita el dictado de una medida cautelar que suspenda los efectos de los artculos impugnados de la citada ley hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos autos. En mrito a la reciente sancin y promulgacin de la Ley 26.854 tambin venimos a plantear la inconstitucionalidad de sus artculos 2, inciso 1), prrafo segundo; 4, inciso 1) y 2); 5; 6, inciso 1); 10; 13, inciso 1) apartados (a), (c), (d) y (e) e inciso 3) prrafo segundo; 14, inciso 1) apartados (c), (d) y (e) y 15, inciso 1) apartados (a), (c), (d) y (e) por ser contrarios a los artculos 18 y 28 de la Constitucin y a disposiciones de Tratados de Derechos Humanos con jerarqua Constitucional como los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Tal como se explicar en esta demanda, los artculos indicados afectan numerosos derechos y principios constitucionales, entre ellos y sin perjuicio de otros, el derecho a la defensa en juicio, el principio de tutela judicial efectiva y la independencia del Poder Judicial. Solicito, en consecuencia, que se los declare inconstitucionales, con costas al Estado Nacional. El Congreso de la Nacin, cuyas facultades regla el artculo 75 CN, no puede dictar normas que alteren los derechos y garantas reconocidos por la CN, constituyendo la legalidad y la razonabilidad lmites infranqueables del Estado de Derecho, tal como lo establecen los artculos 19 y 28 de la Constitucin Nacional.. Probablemente el Constituyente no crey necesario advertirle expresamente al Poder Legislativo que estas facultades extraordinarias que le vedaba delegar, tampoco las tena en cabeza propia. Sin embargo, hoy parece que esta aclaracin se hace imprescindible: el Congreso de la Nacin no puede dictar leyes en las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. El Estado de Derecho se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constituidos a la Constitucin Nacional y la Ley. Este sometimiento no es un fin en s mismo, sino un mecanismo para conseguir una determinada finalidad. Esta es, en nuestro sistema poltico-jurdico el sometimiento del Estado al bloque de legalidad (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales, Constitucin Nacional) y consecuentemente, el reconocimiento de los derechos pblicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios necesarios para su defensa. Someter al Estado al bloque de la legalidad es someterlo al Derecho, y, por ende, servir a la defensa de la libertad. La Ley impugnada es evidentemente inconstitucional y el Poder Judicial no debera ser un acompaante indiferente a este avasallamiento, pues de aceptarse, lo esencial se reducira a no entorpecer al PEN, de modo que el juzgamiento de la constitucionalidad de una decisin o de una medida se limitara a valorar su mera conveniencia para el PEN o los eventuales beneficiarios. En la misma lnea argumental a la expuesta, la Relatora especial de la ONU,

Gabriela Knaul, exhort al PEN a que reconsidere el proyecto de ley de reforma del Consejo de la Magistratura. Expres en un comunicado difundido en Ginebra que: La disposicin sobre la eleccin partidaria de los miembros del Consejo de la Magistratura" y "las limitaciones aprobadas a las medidas cautelares contrarias a varios artculos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos El Estado tiene el compromiso de asegurar la independencia de la judicatura mediante el respeto de su legislacin a los estndares internacionales II. CUESTIN JUSTICIABLE La cuestin que se plantea en esta demanda es una cuestin justiciable y es competencia del Poder Judicial proceder a decidirla. El principio republicano de separacin de poderes, de la forma en que ha sido interpretado en nuestro pas, siguiendo la doctrina de las political questions de la Corte Suprema de los Estados Unidos, determina que el Poder Judicial carece de jurisdiccin para entender en las causas en que se impugnan los actos cumplidos por los otros poderes en el mbito de sus respectivas facultades privativas. Ahora bien, habida cuenta de que se trata de una excepcin al principio general de la justiciabilidad, se debe aplicar un criterio restrictivo para la determinacin de las cuestiones polticas no justiciables. Por ello, las llamadas cuestiones polticas deben limitarse a los asuntos genuina y especficamente polticos y no servir de instrumento para frustrar el control de constitucionalidad que es propio del Poder Judicial. Conforme a la opinin mayoritaria de la doctrina, las cuestiones polticas no justiciables seran: a) aquellas de carcter internacional como las cuestiones relacionadas con la soberana, la celebracin de tratados, la ruptura de relaciones diplomticas con otros Estados, y la declaracin de guerra; y b) aquellas relacionadas con la garanta constitucional de la forma republicana de gobierno, como la declaracin de estado de sitio; la intervencin federal, la convocatoria a elecciones, y las vinculadas con la organizacin y funcionamiento de los rganos polticos. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido desde antiguo que los actos polticos de los Poderes Pblicos de la Nacin, disponiendo su intervencin en las provincias, no fundan un caso judicial. (CSJN, 07/09/1893, Cullen, Joaqun M. v. Llerena, Baldomero).

Agreg tambin que el control de inconstitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador (CSJN, 11/09/1986,
Miguel, Carlos E.,

JA 1988-II-391). En otro caso afirm que el Poder Judicial no est

facultado a decidir sobre el acierto del Poder Ejecutivo en las medidas tendientes a conjurar una situacin de emergencia econmica (CSJN, 31/08/1989, Firpo, Arnaldo R. y
otros v. Estado Nacional,

JA 1989-IV-85). En el mismo sentido no compete a los jueces

resolver cuestiones de poltica econmica que son privativas de los otros poderes del Estado (CSJN, 04/05/1995, Horvath, Pablo v. Direccin General Impositiva, JA 1999-IIsntesis). Sin embargo, con el tiempo el Mximo Tribunal ha ido restringiendo y acotando el mbito de las cuestiones polticas no justiciables, receptando la posibilidad de contralor judicial en temas que anteriormente hubieran sido considerados como cuestiones polticas. En tal sentido, la CSJN expres: siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica, es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una cuestin poltica inmune al ejercicio de la jurisdiccin (Baker v. Carr 369 U.S. 186). Ello, porque tal como luego se desarrollar esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la Constitucin y tal misin permitir definir en qu medida si es que exista alguna el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisin judicial (Powell v. Mc. Cormack 396 U.S. 486) (Fallos: 324:3358, considerando 4, Caso Bussi). En el mismo pronunciamiento el Tribunal seal cmo, a travs del tiempo, se ha limitado radicalmente el alcance de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables: La amplia y vaga extensin dada a aqullas, condujo a que el desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a travs de pronunciamientos dictados en temas muy diversos. As, lisa y llanamente, entr a conocer en causas que se referan al desenvolvimiento de la vida de los partidos polticos (Fallos: 307:1774 y sus citas); trat el tema de la admisibilidad de la presentacin de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos: 310:819) y revis resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales provinciales (Fallos: 308:1745); tambin conoci de la legalidad del procedimiento de formacin y sancin de las leyes (Fallos: 317:335) y aun de las facultades del Senado de la Nacin para decidir la

detencin de personas (Fallos: 318:1967 y 319:122) (Caso Bussi, cit., considerando 5). Charles L. Black, en su agudo y famoso ensayo titulado The people and the Court-Judicial review in a democracy, ed. The Macmillan Company, New York, 1960, sostena que el control judicial cumple una funcin vital en un gobierno de poderes limitados, consistente en mantener el sentimiento pblico de que el gobierno ha cumplido con las normas de su propia Constitucin y por ello la funcin legitimante de las normas por parte de la Corte Suprema- lo cual implica constatar su constitucionalidad- es de inmensa por no decir vital importancia para el pas, agregando que no vea como un gobierno de poderes limitados podra vivir sin la existencia de algn rgano que desempee esa funcin. Agregaba tambin que as como un ser humano sano controla sus fuerzas, el control judicial de la constitucionalidad es el medio que el pueblo ha elegido como auto-restriccin a travs del derecho, sosteniendo que tener votos es una excusa insuficiente para violar la Constitucin. (pg. 64/67, 86, 224), (citado por el Dr. Fernando N. Barrancos y Vedia, en sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, 13/08/2003, el subrayado nos pertenece). El Poder Judicial debe controlar que la actuacin de los poderes del Estado permanezca dentro de los lineamientos fijados por la CN, examinando la constitucionalidad de la Ley 26.854, bajo lo normado por el artculo 31 considerando especialmente la doctrina sentada en el caso Marbury v. Madison : ... un acto de la legislatura repugnante a la constitucin, es invlido. As, la Corte Suprema de Justicia ha establecido su criterio en el sentido de que no escapan a la revisin por parte del Poder Judicial las proyecciones que las cuestiones polticas puedan tener sobre los derechos constitucionales. [] que, desde luego, al tratarse de una atribucin conferida a otro poder de igual jerarqua que el judicial, no es del resorte de ste juzgar acerca del mrito, acierto o conveniencia con que la Legislatura ha usado de su potestad. Median para tal impedimento razones constitutivas del principio de separacin de poderes cuyo quebrantamiento conllevara el del propio rgimen republicano que rige tanto para la Nacin como para las provincias. [] Que, empero, cuando ante los estrados de la justicia se impugnan las disposiciones expedidas en el ejercicio de tal atribucin, con fundamento en que ellas se encuentran en pugna con la Constitucin producindose un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legtimamente lo invoca, se configura una causa judicial

atinente al control de constitucionalidad de preceptos legales infraconstitucionales cuya decisin es propia del Poder Judicial. [] El ejercicio de la facultad de fijar las retribuciones de los jueces es algo muy distinto del control de constitucionalidad de las consecuencias de dicho ejercicio en un caso judicial. Tan exclusivo de la Legislatura es el primero, como del Poder Judicial el segundo. No hay en esto interferencias ni supremacas entre los poderes, sino cumplido acatamiento del principio bsico del sistema que rige en la Repblica, segn el cual, la organizacin poltica, social y econmica del pas reposa en la ley (Fallos: 234:82 y otros). Y es precisamente de sta de la que surgen los dos mbitos diferenciados de funciones que han sido puntualizados. [] Que, de tal manera, resulta inconsistente considerar que la referida labor del rgano judicial implica un indebido apoderamiento de atribuciones reservadas al Poder Legislativo. Ello ocurrira si se hubiese pretendido que dicho rgano judicial determinase las retribuciones de los magistrados. Mas no es se el objeto de este proceso. S lo es, el de revisar, en el caso y para el caso, si las normas puestas en discusin han agraviado el derecho emanado de la Constitucin local alegado por el demandante a fin de que, de haber ello ocurrido, se enderece el entuerto y se restablezca el imperio de la norma jerrquicamente superior. [] Si una ley entra en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, la Corte debe determinar cul de, ellas lo gobierna. Esto constituye lo sustancial del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas se refieren. Lo contrario, significara sostener que si el Congreso acta un modo que le est expresamente prohibido, la ley as sancionada sera eficaz, no obstante tal prohibicin. Se estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual se profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos ("Marbury v. Madison", 2 L. Ed. 60). (CSJN, 12/04/1988, Bruno, Ral Osvaldo s/ amparo, JA 1988-III-119, Fallos 311:460). Especficamente en cuanto a la cuestin del procedimiento de designacin de magistrados judiciales la Corte Suprema sostuvo [] que el sistema constitucional de designacin y remocin de los jueces y las leyes que reglamentan la integracin de los tribunales ha sido inspirado en mviles superiores de elevada poltica institucional, con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de la ley. Tal sistema se ha estructurado sobre un pilar fundamental: la independencia propia del Poder Judicial, requisito necesario para el ejercicio del control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, y esa independencia se refleja en la eliminacin de los tribunales especiales ad hoc, de

modo que los magistrados se vean libres de toda presin o influencia provocada por los intereses que operaran en su designacin. [] Que, de acuerdo con los principios enunciados, cabe concluir que, en el sub examine, la integracin del ms alto tribunal local por parte del Poder Ejecutivo provincial, en las condiciones expuestas, significa inmiscuirse en el ejercicio de la funcin judicial y desconocer la ley de organizacin del poder judicial provincial que prev el procedimiento a seguir en los casos en que los ministros tengan algn impedimento para ejercer la funcin que les ha sido encomendada. [] Con mayor razn aquellas reglas no son aplicables frente a situaciones como las del caso en el que se comprueba que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales, que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, en el sentido que da al trmino la Constitucin Nacional, y que constituye uno de los pilares del edificio por ella construido con el fin irrenunciable de afianzar la justicia. (CSJN, 22/04/1987, Sueldo de Posleman, Mnica R. y otra, JA 1987II-135, Fallos 310:804). Finalmente, en el caso Fayt la Corte afirm: si bien es necesario preservar al Poder Judicial de la sobrejudicializacin de los procesos de gobierno, ello no supone que abdique del control de constitucionalidad de las normas o actos emanados de los otros poderes del Estado -como es una convencin reformadora-, cuando se observen los recaudos constitucionales que habiliten su jurisdiccin [] El Poder Judicial est habilitado para juzgar, en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el rgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que est sujeto (CSJN, 19/08/1999, Fayt, Carlos S. v. Estado Nacional, Fallos 322:1616). Lo expuesto demuestra que el Poder Judicial posee competencia para decidir la cuestin planteada, y as debe hacerlo. III. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL La presente demanda es de competencia de la justicia federal. Como

expres recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la competencia federal prevista por los arts. 116 de la Constitucin Nacional y 2 inc. 1 de la ley 48 procede cuando el derecho que se pretende hacer valer se funda directa e inmediatamente en uno o varios artculos de la Constitucin Nacional, en leyes federales o en tratados con las naciones extranjeras, es decir, cuando lo medular de la disputa versa sobre el sentido y los alcances de esos preceptos, cuya adecuada

hermenutica resulta esencial para la justa solucin del litigio (Fallos: 311:1900, entre muchos otros) (in re Valot S.A. c/ Municipalidad de Campana s/ accin de inconstitucionalidad, fallo del 24 de abril de 2003). Como se indic precedentemente, la presente demanda se funda en la violacin de la Carta Magna, en cuanto a las disposiciones de sus artculos 114, y 8.1 de la CADH, ocasionada por una Ley Federal. En tal sentido, rene los tres requisitos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha exigido para considerar configurada la presencia de un caso que pueda ser resuelto por el Poder Judicial, a saber: a) actividad administrativa que afecte un inters legtimo; b) que el grado de afectacin sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concrecin bastante mediante actos concretos o en ciernes del poder administrador (Pereyra, Eliseo A. c. Estado Nacional y otro (Salta) s/ inconstitucionalidad, Fallos 320:1556, considerandos 5 y 6). IV. LEGITIMACION PROCESAL La legitimacin activa La legitimacin procesal ha sido definida como la capacidad procesal para estar en juicio, en orden a formular una determinada peticin y obtener a travs de ella una sentencia que la resuelva.1 Es posible contar con un derecho fundamental al cual le corresponde la pertinente garanta pero ante un supuesto de accin u omisin violatoria, si no se cuenta con la legitimacin procesal necesaria, el derecho y la garanta se esfuman conjuntamente dejando vaco de forma y sustancia al Estado constitucional de derecho. Esta realidad, obliga necesariamente a reflexionar sobre la autntica naturaleza de la legitimacin procesal, lo cual implica (como primer paso) no considerarla como un mero instrumento formal. En un Estado constitucional de derecho, las garantas estn orientadas desde el plano estructural por el principio pro actione, el cual se traduce en la obligacin que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y exhaustivo de la pretensin articulada y de la accin propuesta, de forma tal de no incurrir en rechazos liminares basados en apresuradas negaciones de la legitimacin mediante los cuales se est
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Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Tomo 2, baco, Buenos Aires, 1998, p. 15.

evadiendo el caso planteado por las dificultades que ste presenta. Por lo tanto, existe en caso de duda, una presuncin favorable a la procedencia de la accin que, enlazada con el principio pro homine, evita toda clase de obstculos formales que impiden el acceso efectivo a la justicia2 y una respuesta procesal adecuada. El contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, ante el posible vaco normativo sobre la accin y el proceso, ha de ser suplido para dar aplicacin a la Constitucin Nacional, pues entre sus derechos fundamentales se encuentra el derecho a la jurisdiccin. En ese sentido la CSJN, ha expresado: " Que es funcin indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de ndole procesal. Esto es especialmente as, si se tiene en cuenta que las normas de ese carcter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas" . (CSJN, Fallo del 27/12/90 "in re" Peralta, Luis c/ Estado Nacional - Ministerio de Economa Banco Central de la Repblica Argentina s/ Amparo, publicado en LA LEY 1991-C, 158 y en ED del 24/4/91). En el mismo sentido la jurisprudencia ha sostenido: En principio debe dejarse en claro que, desde la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, esta accin puede ser promovida por las asociaciones contra cualquier acto de discriminacin. En el plano legal, adems, no es dudoso que los respectivos Colegio profesionales gozan de suficiente legitimacin para velar por los intereses de sus integrantes, Juz. Nac. 1 Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 4, fallo confirmado por la Cmara del fuero, que entendi que el Colegio Pblico puede demandar en defensa de los derechos de todos los miembros de la profesin, conforme lo ha resuelto CNFed. Contencioso Administrativo, Sala III, en los autos C.P.A.C.F. c/ Sec. de Estado y Rel. de la Com. (Dir. Nac. de Migraciones) s/ Amparo Ley 16.986, causa 6128/96, 17/IV/97. Esta legitimacin de los colegios profesionales ya ha sido reconocida anteriormente por jurisprudencia de la Corte Suprema. Entre los casos ms recientes menciono Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos c/ Provincia de Buenos Aires.3 La reforma constitucional de 1994 y la interpretacin constitucional realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Halabi, establecieron que
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Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El acceso a la justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996.
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C. 37. XLVIII; 14-02-2012.

la dimensin sustancial de validez del Estado constitucional de derecho argentino, est integrada por derechos subjetivos, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos de naturaleza indivisible y derechos de incidencia colectiva individuales homogneos de naturaleza divisible. Ante la falta de una ley que regule las acciones colectivas que tutelan efectivamente a los derechos de incidencia colectiva individuales homogneos, la Corte Suprema de Justicia en el referido caso resolvi superar la laguna existente estableciendo requisitos generales y particulares de procedencia para esta clase de accin judicial. Entre los requisitos particulares incluy la necesidad de tener que acreditar la idoneidad de quien pretenda asumir la representacin del grupo o colectivo afectado con la promocin de una accin colectiva en defensa del bien colectivo divisible, partiendo de la base de que es aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que estn habilitados un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones en los trminos previstos por el art. 43 de la Constitucin argentina. Existe una diferencia sustancial entre titularidad de un derecho (subjetivo o colectivo) y legitimacin procesal. La primera pertenece a la estructura constitutiva del derecho. La segunda tiene una consonancia instrumental. El titular de un derecho fundamental o un derecho humano puede accionar judicialmente por derecho propio o mediante el mecanismo de la representacin. El artculo 43 de la Constitucin argentina le otorga legitimacin procesal para promover acciones colectivas que tutelen derechos de incidencia colectiva individuales homogneos a cualquier titular del grupo o colectivo conculcado (el afectado), a un representante orgnico pblico de los titulares del derecho colectivo (el Defensor del Pueblo) y a un representante orgnico privado de los titulares del derecho colectivo (las asociaciones que tengan por objeto la defensa de bienes colectivos). Si a los representantes no titulares del derecho solamente se les requiere una idoneidad formal, no sera razonable que a los titulares del derecho colectivo se les exigiese una idoneidad sustancial para promover la misma clase de acciones colectivas. Con lo cual, la comprobacin fehaciente de la pertenencia al grupo o colectivo (en trminos de titularidad compartida) y la denuncia de un dao concreto

sera suficiente para acreditar la idoneidad formal requerida. De lo contrario: cul sera el fundamento constitucional y convencional que permitira justificar una situacin jurdica de minusvala de los titulares del derecho colectivo respecto de los representantes del grupo en trminos de tutela judicial efectiva? Alcanzado este punto parece razonable inferir que en el Estado constitucional de derecho argentino, la mxima exigencia de idoneidad requerida a un titular de un derecho de incidencia colectiva individual homogneo para representar procesalmente al grupo afectado por un acto u omisin (pblico o privado) lesiva, est delimitada por la acreditacin de ser un titular de un derecho subjetivo perteneciente de forma homognea a un colectivo determinado y con el cumplimiento de los recaudos procesales exigidos por la Corte Suprema de Justicia en el caso Halabi. Por ende, nuestro carcter de abogados titulares del derecho a elegir y ser

elegidos por nuestros pares para integrar el Consejo de la Magistratura de la Nacin nos confiere legitimacin procesal suficiente para promover como afectados la presente accin declarativa de certeza con carcter colectiva. Es importante destacar que la Ley 23.187, que rige el ejercicio de la profesin de abogado en la Capital Federal, establece en su artculo 6 inc. a) que constituye deber especfico de los abogados el de observar fielmente la Constitucin Nacional y la legislacin que en su consecuencia se dicte. Es decir que corresponde a todo abogado observar que la Constitucin sea fielmente respetada y aplicada. En el mismo sentido, en los artculos 6, 7 y 8 del Cdigo de tica, sancionado de conformidad con la Ley 23.187, art. 21.c, que rige la matrcula de abogados en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, se imponen los siguientes deberes fundamentales respecto del orden jurdico-institucional: Artculo 6: Afianzar la Justicia: Es misin esencial de la abogaca el afianzar la justicia y la intervencin profesional del abogado, funcin indispensable para la realizacin del Derecho ; Artculo 7: Defensa del Estado de Derecho: Es deber del abogado preservar y profundizar el Estado de Derecho fundado en la soberana del pueblo y su derecho de autodeterminacin; y Artculo 8: Abogaca y Derechos Humanos: Es consustancial al ejercicio de la abogaca la defensa de los Derechos Humanos, entendidos como la unidad inescindible de derechos civiles y polticos, y derechos econmicos, sociales y culturales, conforme los contenidos de la Constitucin Nacional, y de las

declaraciones, cartas, pactos y tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina. Por su parte, el artculo 25, inciso 1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin, la ley o la presente convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones judiciales []. Si en virtud de las consideraciones antes expuestas, un Colegio profesional se encuentra legitimado para iniciar una demanda en defensa de los derechos de sus asociados y en contra de la validez de una norma que restringe y altera arbitrariamente normas expresas de la Constitucin Nacional, con la misma razn estn legitimados sus integrantes que son los afectados directos por las normas cuya inconstitucionalidad se plantea.

Legitimacin pasiva El Estado Nacional est legitimado pasivamente para ser parte demandada en estas actuaciones en tanto: (a) es el autor de la ley impugnada y (b) es el destinatario directo de las normas cuya inconstitucionalidad se solicita. V. PROCEDENCIA DE LA ACCION DECLARATIVA La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la procedencia de la accin declarativa de inconstitucionalidad a partir del precedente Provincia de Santiago del Estero c. Nacin Argentina de 1985 (Fallos: 307:1379). La jurisprudencia actual admite que en el marco del artculo 322 CPCCN puede plantearse una accin declarativa de inconstitucionalidad. Entre los casos ms recientes puede mencionarse los siguientes: la accin declarativa tendiente obtener la declaracin de

(i)

inconstitucionalidad de una ley de Mendoza que crea un sistema de fiscalizacin higinico-sanitaria de los productos lcteos y derivados en trnsito federal, y

establecen una tasa por el servicio de inspeccin que debe ser abonada al momento de recibir el servicio por quien los ingresa al territorio provincial; 4 la accin declarativa de inconstitucionalidad, planteada contra la ley

(ii)

14.333 de Buenos Aires, en tanto establece el pago de una alcuota diferencial en concepto de impuesto de sellos, respecto de los actos, contratos y operaciones sobre inmuebles radicados en la Provincia, concertados en instrumentos pblicos o privados, otorgados fuera de ella. 5 La accin declarativa planteada contra la Ley I-0735-2010 por medio de

(iii)

la cual la provincia de San Luis se arrog jurisdiccin sobre todas las materias relativas a los servicios de radiodifusin, televisin abierta y por cable que se prestan dentro de sus lmites.6 En la medida que la cuestin no tenga un carcter simplemente consultivo ni importe una indagacin meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal la accin declarativa constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian. La accin meramente declarativa, incorporada en nuestro ordenamiento ritual en el artculo 322 del CPCCN, representa una verdadera tutela preventiva ofrecida por la ley dirigida a superar un estado de incertidumbre sobre los alcances de una situacin o relacin jurdica. Bajo estos parmetros, el cauce procesal en cuestin puede incluso servir de base para el ejercicio de otras pretensiones, entre ellas la declaracin de inconstitucionalidad de un acto de alcance general, como ocurre en el presente caso. El Mximo Tribunal tiene dicho que para que una accin como la aqu intentada resulte procedente, se requiere que (i) la actividad cuestionada afecte un inters legtimo en un grado que sea lo suficientemente directo; (ii) que aquella actividad tuviere concrecin bastante, y (iii) que la accin persiguiera precaver los efectos de un acto en ciernes para fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto
Logstica La Serensima S.A. y otros c/ Provincia de Mendoza, L. 238. XLVI, 14-02-2012. Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos c/ Provincia de Buenos Aires, C. 37. XLVIII; 14-02-2012; Barcel c/ Provincia de Buenos Aires, B. 34. XLVIII, 20-03-2012. 6 Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual c/ Provincia de san Luis, A. 1140. XLVI, 29-05-2012.
4

(Fallos: 305:310; 306:1125; 311:2104, entre otros), condiciones que se acreditan a continuacin. V.1. El inters directo afectado Como V.S. podr concluir a partir de la relacin de los hechos y el derecho presentado, los artculos de la ley [_____] cuya declaracin de inconstitucionalidad se solicita nos afectan en forma directa e inmediata en nuestro carcter de abogados. En efecto, ella afecta en forma cierta e inminente nuestros derechos como abogados a elegir y ser elegidos para integrar el Consejo de la Magistratura en la forma prescripta por el artculo 114 de la Constitucin nacional, siendo a su vez la Ley 26.854 inmediatamente aplicable en todas las pretensiones cautelares que se promuevan desde su entrada en vigencia lo que producir, en forma inmediata, perjuicios reales y concretos derivados de las restricciones procesales impuestas a las medidas cautelares como la que solicita en estos autos. A su turno, las partes en el litigio estn legitimadas, tal como ya se ha expuesto en el captulo anterior. V.2. La concrecin suficiente del acto que provoca incertidumbre El conflicto planteado mediante la presente accin declarativa de

inconstitucionalidad no importa una indagacin meramente especulativa, sino que constituye una causa en los trminos de la Ley Fundamental mediante la cual se busca precaver los efectos de un apartamiento intempestivo e ilegtimo de la propia Constitucin Nacional. En efecto, la presente accin procura preservar los derechos de los abogados a ser elegidos por nuestros pares para integrar el Consejo de la Magistratura, a que se respeta la proporcionalidad que para su integracin dispone la Constitucin Nacional y a que no se someta al poder judicial al designio de los partidos polticos privndolo de su necesaria independencia, particularmente en aquellas causas en que el estado sea parte. Desde esta perspectiva, es evidente que corresponde atribuir a esta accin el carcter de caso, desde que se configura entre los actores y el Estado nacional una controversia actual sobre una cuestin concreta que requiere de la intervencin jurisdiccional.

Por otra parte se ha convocado [o es inminente la convocatoria] a elecciones para elegir representantes de los abogados para las primarias abiertas y simultneas obligatorias (PASO) para luego votar las candidaturas resultantes en las elecciones generales del mes de octubre de 2013. Por lo tanto, tenemos un inters jurdico suficiente para iniciar la presente accin en tanto somos destinatarios directos de la norma y sujetos pasivos de las consecuencias previstas por ella. V.3. La bsqueda de certeza de las relaciones legales que vinculan a las partes Los actores ostentamos un inters jurdico concreto, actual y suficiente que requiere la rpida intervencin jurisdiccional no slo con el fin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad de diversos artculos de las leyes cuestionadas por ser manifiestamente irrazonables y contrarios a nuestra Carta Magna, sino tambin con el de lograr cierto grado de certeza respecto de nuestros derechos. De las circunstancias expuestas se deriva inexorablemente la procedencia de la presente accin como nico medio idneo para remediar en forma oportuna la afectacin de nuestros derechos. La admisibilidad de la presente accin est dada en la medida en que conforme lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia en casos similares corresponde otorgar a los afectados por actos o normas inconstitucionales una va apta que les permita asegurar la certeza de sus relaciones jurdicas y prevenir actos ilegtimos o la continuacin de sus efectos perjudiciales, con la consiguiente economa de tiempo y posibilidad de evitar la agravacin de la lesin material del derecho invocado (Fallos: 311:2104). V.4. Ausencia de otro medio legal idneo Fuera de esta accin meramente declarativa, no existe otro medio legal idneo que permita evitar los perjuicios que se denuncian en el presente escrito (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, Mintel c/ E.N.-D.G.I., sentencia del 4 de febrero de 1997). Por ltimo, la existencia de otras vas judiciales no excluye la accin declarativa. Esas vas deben ser idneas. Declarar la inadmisibilidad de una accin

declarativa por la mera existencia de una va alternativa implicara tanto como derogar el artculo 322 del CPCCN, puesto que siempre existira una opcin distinta o un medio alternativo. Por lo tanto, corresponde analizar si el perjuicio denunciado en el presente escrito se evita de igual manera obligando a mi representada a recurrir a un procedimiento que no slo sea ms largo, sino que mantenga por ms tiempo la incertidumbre y los efectos que con la presente accin se procuran evitar ms an con un proceso electoral en ciernes. En funcin de ello, entendemos que la accin declarativa es la nica va idnea para evitar los perjuicios que se denuncian. En cuanto a los requisitos para la procedencia en particular de esta accin declarativa tenemos, en primer lugar, que no se trata de una pretensin terica o abstracta. Por el contrario tenemos una controversia concreta motivada por leyes recientemente sancionadas, que han distorsionado el sistema previsto por la Constitucin de eleccin por estamentos, introduciendo una irrazonable eleccin nacional general. VI. EL CARCTER COLECTIVO DE LA PRESENTE ACCIN VI.1 En la causa Halabi, la mayora de la Corte Suprema de Justicia determin tres categoras de derechos: a) los derechos subjetivos o individuales, b) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y c) los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. Los derechos subjetivos o individuales son aquellos ejercidos por un titular. Son divisibles, no homogneos y se caracterizan por la bsqueda de la reparacin de un dao esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.7 Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusin alguna (por ende, en ningn caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien). Estos derechos, no tienen por sujetos titulares a una pluralidad indeterminada de personas (ya que ello implicara que si se determinara el sujeto en el proceso ste sera el titular) ni tampoco hay una comunidad en sentido tcnico (ya que ello importara la posibilidad de peticionar la extincin del rgimen de cotitularidad); por el contrario, pertenecen a la esfera social. 8
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Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos son aquellos en donde si bien se afectan derechos individuales enteramente divisibles, existe un hecho nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y que se identifica como una causa fctica homognea. Como ejemplo de esta categora, se observan los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. 9 Dicha categora tambin alojar aquellas situaciones que abarquen derechos subjetivos no homogneos pero donde exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados.10 Los derechos subjetivos o individuales cuentan para su tutela con una accin individual donde la legitimacin procesal estn en cabeza del titular del derecho. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos cuentan para su tutela con una accin colectiva donde la legitimacin procesal corresponde al Defensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a la defensa de dichos bienes y el afectado directo (artculo 43 de la Constitucin Nacional). Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos cuentan para su tutela con una accin colectiva donde la legitimacin procesal corresponde a un sujeto activo que demuestre la idoneidad suficiente para representar al grupo (un afectado, las asociaciones que propendan a dichos fines y el Defensor del Pueblo con la excepcin del voto de Highton de Nolasco respecto de su legitimacin procesal en torno a los derechos individuales homogneos puramente patrimoniales-11).12 Como en el supuesto de la accin colectiva de los derechos individuales homogneos, no existe una regulacin de las acciones de clase mediante las cuales se pueda traducir la instrumentalidad de la accin colectiva, y habida cuenta que: a) esta clase de derechos es plenamente operativa, b) es una obligacin de los jueces garantizar su eficacia cuando se observa su afectacin (y la imposibilidad de acceder a la justicia por parte del titular del derecho) y c) que seera jurisprudencia ha dicho que
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donde hay un derecho hay un remedio legal, por cuanto las garantas constitucionales existen y protegen a las personas, por el slo hecho de estar previstas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias (cuyas limitaciones no pueden constituir un obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas) 13; la Corte Suprema de Justicia estableci de forma pretoriana los requisitos generales y particulares de procedencia de esta clase de acciones colectivas. Entre los requisitos generales se destacan: a) la existencia de un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales; b) la pretensin debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, por ende, la existencia de causa o controversia se relaciona con los elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; c) es exigible que el inters individual considerado aisladamente no justifique la promocin de una demanda solamente como accin individual, no obstante c) la accin colectiva resultar de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectaciones de grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, dbilmente protegidos, por cuanto en dichas circunstancias, la naturaleza de estos derechos a pesar de su singularidad- excede el inters de cada persona, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin (entendido como el de la sociedad en su conjunto)14 y d) el carcter erga omnes de la cosa juzgada el cual es inherente a la propia naturaleza de la accin colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger15. Entre los requisitos particulares se observan: a) precisa identificacin del grupo o colectivo afectado; b) idoneidad de quien pretenda asumir su representacin; c) existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo; d) procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de forma tal que se les pueda asegurar la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l como parte o contraparte y e) implementacin adecuada de medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten
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sentencias dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos.16 La Corte Suprema de Justicia estableci un estndar de suma importancia: que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseadas en l o en las normas procesales vigentes.17 constitucional, el juicio sumarsimo o el juicio ordinario. La ampliacin de la legitimacin para interponer acciones colectivas ha sido reconocida no slo por la moderna jurisprudencia capitaneada por la Corte Suprema con la postura expuesta por el Dr. Lorenzetti en el caso Mujeres por la Vida (fallos 329:4593), o el considerando 10 del voto del Dr. Maqueda en el caso Defensor del Pueblo del 26 de Junio de 2007 (330:2800), y finalmente con fallo Halabi- sino que, tambin, ha sido recibida ampliamente por la doctrina especializada. Agustn Gordillo sostiene Pues es obvio que resultara absurdo, teniendo una nueva Constitucin con nuevos derechos y garantas de naturaleza colectiva, resolver que decenas de miles de estudiantes (no se olvide que una universidad grande tiene ms de medio centenar de miles de alumnos) hagan decenas de miles de juicios individuales que tendrn decenas de miles de providencias iguales y decenas de miles de sentencias iguales; o decenas de miles o millones de obreros litiguen por lo mismo, o decenas de miles de abogados por su profesin Agustn Gordillo, Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, L.L. 1997-F-1318. Por lo expuesto, solicitamos a V.S. que la presente accin tenga efecto erga omnes, es decir que sea una de las denominadas Acciones de Clase, siguiendo la jurisprudencia Halabi, Ernesto c/P.E.N. Ley 25.873 Dto.1563/04 s/Amparo ley 16986 haciendo extensivo su alcance a todos los abogados matriculados en el CPACF. El presente caso, la accin declarativa de certeza se configura como una accin colectiva que tiene por objeto tutelar los derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogneos no patrimoniales titularizados por todos los abogados. Por ende, las acciones colectivas podrn tramitar por va de la accin de amparo, cualquier otro proceso

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En primer lugar, existe un hecho nico, las leyes [________] y 26.854 que causa una lesin a una pluralidad relevante de individuos (todos los abogados de la matrcula federal). En segundo lugar, la pretensin colectiva est concentrada en el efecto comn que el hecho nico produce al grupo de afectados. En tercer lugar, el inters individual considerado aisladamente no justifica que cada abogado promueva una accin individual ante la existencia de una situacin que conculca en el mismo grado e intensidad derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogneos no patrimoniales. En cuarto lugar, existe una precisa identificacin del grupo o colectivo afectado: todos los abogados de la matrcula federal que titularizan el derecho ser elegidos por sus pares para integra el Consejo de la Magistratura.

VII. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY [___________] VII.1 Consideraciones en general: el valor de la independencia judicial Desoyendo en forma manifiesta las voces de la oposicin que, junto con los otros sectores de la sociedad fuertemente afectados por la sancin de esta norma, que tambin reclamaban por un mayor debate del tema, el trmite legislativo fue inusitadamente veloz, poco ms de 8 semanas, incluyendo la extensa Semana Santa. En el debate si lo hubo-, el oficialismo slo pareca estar inspirado por las palabras de ROUSSEAU al describir la voluntad general: Todo individuo se enajena, con todos sus derechos a favor de la comunidad; porque, dndose cada uno por entero, la condicin es la misma para todos los contratantes, y dndose a la comunidad la comunidad por acto reciproco del contrato se da a cada uno de los individuos. Cada uno se entrega a nadie en particular, y en este cambio se gana el equivalente de todos lo que se puede, y una fuerza mayor para conservar lo que se tiene. Nada importaron a estos fines los 200 aos posteriores al Contrato Social que han permitido a la democracia evolucionar hacia formas menos autoritarias en las

cuales lo importante no es hacer prevalecer slo una mayora, sino respetar tambin la voluntad -o al menos la opinin- de las minoras, en especial cuando estn en juego derechos humanos, que no son pasibles de alteracin, ni siquiera por consenso 18. El verdadero propsito de esta reforma es asegurar que quien se imponga en las elecciones presidenciales controle al Poder Judicial. As lo confes una de las voces que mejor expresa al actual oficialismo, la diputada Diana Conti, quien seal que quien gana las elecciones debe gobernar los tres poderes. (ver VT del 24 de abril de 2013, HCD) De aquel respeto se nutren todos los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional en nuestro pas, los cuales, en rigor, fueron arrasados en un pretendido debate legislativo en el cual jams existi el propsito de escuchar, ni debatir, sino de imponerse y prevalecer a toda costa, haciendo una frrea aplicacin de la teora del hecho consumado. El punto de partida para el anlisis de cualquier proyecto de ley que tenga como propsito la reforma del Poder Judicial consiste en examinar si las medidas propuestas apuntan a fortalecer el principio esencial de la divisin de poderes y garantizan el valor de la independencia judicial. Este principio o sistema de divisin de poderes, est en el corazn de nuestra vida democrtica, y ha sido juzgado como el "ms conforme a la naturaleza de las cosas", el "ms propio para el cumplimiento de los fines de todo gobierno" , y "la mejor manera de defender y garantir contra las tentativas de la tirana los derechos y libertades de los hombres" a juicio de Joaqun V. Gonzlez (Manual de la Constitucin Argentina, 26 ed., ngel Estrada y Ca., Buenos Aires, 1971, pg. 310). Su contenido, no es otro que el de establecer "tres poderes, distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas de accin", teniendo cada uno de ellos, incluido el Poder Judicial "igual autoridad, representacin y soberana dentro de sus atribuciones propias, las cuales se hallan limitadas igualmente por la Constitucin" (Joaqun V. Gonzlez, op. cit., n 306). Es decir que, entre nosotros y a diferencia de otros sistemas constitucionales, en especial aquellos de organizacin parlamentarista, el Poder Judicial es un poder del
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CIANCIARDO, JUAN, Principio de proporcionalidad y concepto de Derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 63, y su cita de DWORKIN, RONALD, Taking Rights Seriously, Duckworth, Londres, 1978.

Estado, en pie de igualdad con las otras ramas de gobierno, que tiene como misin fundamental velar por la vigencia efectiva de la Constitucin mediante el ejercicio del control de constitucionalidad. De modo que, entre nosotros, para que el Poder Judicial pueda cumplir con la misin que la Constitucin le ha encomendado, es necesario, imprescindible, que tenga la suficiente independencia como para actuar de modo que la doctrina ha calificado como accionar "contramayoritario", pero que no es otra cosa ms que la de asegurar los principios que el pueblo mismo, de forma mayoritaria, reunido en Congreso General Constituyente, estableci en la cspide de la pirmide jurdica. Este rol especial del Poder Judicial, llamado a controlar a los dems poderes en la dinmica del control de constitucionalidad, ha sido bien explicado por la Corte Suprema, en su actual composicin, en el caso "Simn" del 14/06/2005. Se explica all que una de las funciones centrales de la Constitucin "es establecer derechos, y los derechos son por definicin lmites o barreras a las decisiones de las mayoras en proteccin de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconoceran, entonces, derechos, ya que no habra lmite alguno a las decisiones de la mayora expresadas a travs de rganos polticos como el Congreso. La funcin esencial de los jueces, ejercida sobre todo a travs de este mecanismo de revisin judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de individuos... Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad" (voto del juez Fayt). En este sentido, es posible sealar que la mayora, aunque se exprese democrticamente en el Congreso, "podra estar viciada por fallas en las condiciones de la discusin amplia, abierta y de la decisin mayoritaria es obvio que no puede decidir sobre si esas condiciones se dan, porque esa decisin estara afectada por los mismos defectos que se estara discutiendo si se satisfacen o no. Es por ello que es necesario contar con rganos independientes que controlen si esos presupuestos y esas condiciones del procedimiento de discusin, de debate y de decisin democrtica se han satisfecho o no; rganos cuya propia legitimidad no depende de avatares, de mayoras que pueden estar afectadas por sus mismas fallas" (conf. Carlos Nino, La filosofa del control judicial de constitucionalidad , 1989, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pg. 87; y en idntico sentido John H. Ely, Democracy and Distrust, Harvard Univ. Press, pg. 198).

Por lo tanto, en un Estado constitucional de Derecho, que pone en vigencia una democracia republicana, el Poder Judicial debe tener suficiente independencia respecto de la poltica partidaria, a fin de poder asegurar el derecho de los individuos o de las minoras que, circunstancialmente, podran verse avasallados por el Congreso o el Poder Ejecutivo. Es por ello, que en "El Federalista", nmero 78, Alexander Hamilton deca que "la completa independencia de los tribunales de justicia es peculiarmente esencial en una Constitucin con lmites. Por una Constitucin con lmites, entiendo a aquella que contiene excepciones especficas a la autoridad legislativa... Lmites de esta naturaleza no pueden ser preservados si no es mediante los tribunales de justicia, cuya tarea debe ser declarar sin efecto a todos los actos manifiestamente contrarios a la Constitucin. Sin esto, todas las declaraciones de derechos particulares no tienen valor alguno". Pues bien, la Ley [________] que reforma el Consejo de la Magistratura, echa por tierra con la idea de un Poder Judicial independiente, que pueda controlar a los otros poderes mediante el ejercicio, si se quiere "contramayoritario", del control de constitucionalidad. Se propone reemplazar esta nocin elemental del Estado de Derecho, que disea un poder sometido a reglas y controles, por otro paradigma, de poder absoluto, una suerte de cesarismo plebiscitario sin control. Ello se contrapone claramente con el artculo 1 de nuestra Carta Magna en cuanto nuestra Nacin adopta la forma de gobierno representativa, republicana y federal (nfasis agregado) Con claridad se ha afirmado al comentarse el referido Art. 1 de la CN que: La repblica clsica se define como un sistema poltico de divisin y control del poder Estas separaciones del poder en realidad entre los rganos- implican atribuciones propias y cooperacin compartida entre todos ellos. La finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales que suscitara la centralizacin en la toma de decisiones pblicas (Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, Ed. La Ley 2003, pg. 19). En el esquema que nos propone la Ley [__________] se expresa la idea segn la cual una mayora circunstancial puede copar todos los poderes, reclamar para s la suma del poder pblico y transgredir las reglas con total impunidad. En otras

palabras, puede "ir por todo" y quedarse con todo. La consecuencia, tal como nos adverta Hamilton hace ms de 200 aos, es la negacin de la libertad de los particulares y las minoras, es un sistema en el cual los derechos de las personas "no tienen valor alguno". Es importante, a los efectos de interpretar correctamente las normas constitucionales afectadas, analizar la intencin y el objetivo que se persigui con su incorporacin al texto de la Constitucin. Recurdese que la Corte Suprema ha reconocido que la primera regla de interpretacin de las leyes es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador (Fallos 150:151). En el mismo sentido, el Mximo Tribunal sostuvo que ese mismo principio de interpretacin exige se determine el espritu de la ley, cuando fuera de su letra, est clara y evidente la intencin del legislador y mxime si esa intencin consta en la exposicin de los motivos que la fundaron (Fallos 111:339). Especficamente, en relacin con el valor de las explicaciones de los miembros informantes de los proyectos como pauta interpretativa, la Corte Suprema sostuvo que si bien es cierto que las palabras o conceptos vertidos en el seno de una ley, son en general simples manifestaciones de opinin individual de las personas que las pronuncian, tambin lo es que no puede decirse lo mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, pues tales explicaciones e informes constituyen, segn la doctrina y la jurisprudencia, una fuente propia de interpretacin (Fallos 114:299). De los debates de la Convencin Constituyente surge claramente la intencin del reformador de modificar el sistema de designacin y remocin de magistrados federales inferiores, en el que hasta el ao 1994 los rganos polticos tenan intervencin exclusiva, introduciendo en dicho proceso a actores ajenos a los mencionados rganos. El convencional Csar Arias, del Partido Justicialista, al presentar el proyecto de modificacin propiciado por los partidos impulsores de la reforma, afirmaba que lo que se procura con el Consejo de la Magistratura es sustraer las designaciones de los jueces, sus remociones, sus traslados, sus ascensos, de la accin que pueda llegar a darse [] por parte de los regmenes presidencialistas, precisamente por la capacidad de atribuir nombramientos por el Presidente sin intervencin de los otros poderes, ms all del acuerdo que brinde el Senado de la Nacin (Obra de la Convencin, Tomo IV, pg. 3248). Agregaba el convencional Arias que en la independencia judicial que -segn su opinin- existe en Europa, mucho tiene que ver, precisamente [], la vigencia de este procedimiento,

de esta forma de sustraer la nominacin de los integrantes del Cuerpo, la posibilidad de ascensos y de traslados a un Cuerpo de composicin mixta, donde tiene preeminencia un determinado sector alejado, justamente, de las apetencias y de las luchas polticas partidarias (pg. 3249). Queda claro de los debates de la Convencin Constituyente que el objetivo primordial de la creacin del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados fue asegurar y afianzar la independencia del Poder Judicial. Se consideraba que el sistema de designacin y remocin de magistrados adoptado por la Constitucin Nacional de 1853/60, copiado del modelo estadounidense, haba degenerado en un mtodo completamente dominado por intereses poltico partidarios. Por esa razn, se pretendi crear un rgano que limitara la intervencin de los rganos polticos emanados de la eleccin popular (el Poder Ejecutivo y el Legislativo), incorporando al proceso actores que no estuvieran influidos, al menos en forma directa, por la poltica partidaria. Ya en la declaracin conjunta emitida por los Dres. Menem y Alfonsn se sealaba la coincidencia de impulsar la reforma de la Constitucin Nacional con el objetivo de, entre otros, afianzar la independencia de la justicia y fortalecer los rganos de control (Obra de la Convencin, Tomo I, pg. 64). Muy claras fueron tambin en este sentido las expresiones del miembro informante del despacho de mayora de la Comisin de Redaccin, convencional Enrique Paixao, al dirigirse al plenario de la Convencin: si existe un poder del Estado que necesita una profunda reforma que desde la Constitucin apunte a la recuperacin de la confianza pblica en su sistema institucional, es el poder crtico de ese sistema: el Judicial. [] La Sociedad argentina apetece mayor transparencia en el nombramiento de sus jueces, mayor eficiencia en la remocin de magistrados respecto de los cuales se acrediten actos de inconducta y mayor confiabilidad en la administracin de la cosa judicial mientras los jueces desempean su funcin especfica, que es la de resolver casos contenciosos. A estos objetivos apunta la importante reforma judicial que contiene el proyecto en consideracin. El rgano central de esta reforma es el Consejo de la Magistratura, cuyas funciones van desde una intervencin sustancial en el proceso de nombramiento de los jueces hasta la apertura del procedimiento de remocin de stos y la acusacin ante el Jurado de Enjuiciamiento, rgano ste que pasa a ser el mecanismo de remocin en casos de inconducta para los jueces nacionales, exclusin hecha de quienes integran la Corte Suprema (Obra de la Convencin, Tomo V, pg. 4888).

En relacin con la integracin del Consejo de la Magistratura, el convencional Paixao afirm: se ha procurado un modelo de equilibrio que garantice la transparencia en el cumplimiento de estas finalidades y el pluralismo en la integracin del rgano pero que simultneamente no convierta al Poder Judicial de la Nacin en un sistema autogestionario en el que los jueces -cuya misin es la de decidir casos concretos- puedan llegar a transformarse en la fuente de provisin de nuevos jueces. De tal manera, se ha buscado un modelo intermedio en que los poderes democrticos retengan una importante injerencia en el proceso de designacin de los jueces, pero en el que simultneamente -por participacin de los propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participacin de estamentos vinculados con la actividad forense u otras personas el sistema judicial est gobernado con pluralismo aunque sin transferir a quienes no tienen la representacin popular la totalidad de los poderes propios distintos de los que le son especficamente propios del sistema judicial, que son los de dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos (Obra de la Convencin, Tomo V, pg. 4888). Como surge de la explicacin dada por el referido miembro informante de la mayora, la reforma estableci un procedimiento en el que los poderes polticos retuvieron importante injerencia a travs de la designacin de los magistrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, pero con la importante limitacin de que dicha designacin deba realizarse en base a las ternas propuestas por el Consejo de la Magistratura, en el cual los poderes polticos no tienen (de acuerdo con el texto constitucional) preponderancia. Bianchi seala con acierto que ha sido intencin del legislador constituyente crear un rgano dotado de competencia especfica para realizar, con un mayor grado de profesionalismo, ciertas tareas que antes correspondan directamente a los poderes del Estado (El Consejo de la Magistratura (Primeras impresiones), LL 1994E, pg. 1286). Todas estas expresiones deben ser tomadas cuidadosamente en cuenta al momento de interpretar clusulas cuyo sentido pueda aparecer como equvoco. Si la intencin del constituyente fue la de afianzar la independencia del Poder Judicial y diluir la influencia de los poderes polticos en la designacin de magistrados, la reforma no podr interpretarse en el sentido de permitir que dichos poderes continen teniendo una marcada influencia en tal procedimiento. De lo contrario, la reforma habra sido intil y una de las pautas bsicas de toda exgesis legal es que las normas

no pueden interpretarse de manera que se transformen en irrelevantes o inocuas. Por estos motivos, y las razones particulares que desarrollaremos a continuacin, es que consideramos que diecisis artculos de esta ley son manifiestamente inconstitucionales. VII.2 Inconstitucionalidad de la integracin y forma de eleccin del Consejo de la Magistratura En primer lugar, las reformas a los modos de eleccin de los miembros del Consejo de la Magistratura y a sus atribuciones, no se compadecen con expresas disposiciones de la Constitucin Nacional, que en su art. 114 dispone que exista un equilibrio entre los representantes de los rganos polticos resultantes de eleccin popular, con los representantes de los jueces, de los abogados y del mbito acadmico, as como la separacin de poderes y la independencia judicial (arts. 1 y 109). Al convertir los modos de seleccin en una eleccin universal de alcance nacional, se viola el sistema de nombramiento y de representacin en el Consejo de los miembros del Poder Judicial y de la abogaca, as como de los mbitos acadmicos. Al unir indefectiblemente dicha eleccin a la presentacin por partidos polticos, se rompe el equilibrio postulado constitucionalmente entre el estamento poltico, de origen electivo popular, y los estamentos profesionales, y se politiza partidariamente el total de este cuerpo colegiado. Al unir las elecciones a las campaas presidenciales, pasar a los partidos el derecho de presentacin de candidatos, exigir la presentacin de alianzas al menos en 18 jurisdicciones, ampliar el nmero de miembros licuando el voto de los actuales representantes y cambiar el porcentaje de voluntades necesarias para acusar y suspender a un juez o camarista, se sacrifica indefectiblemente la necesaria y sagrada independencia judicial a manos de un Consejo ahora plenamente politizado, que estara a disposicin de quien haya ganado las elecciones presidenciales. El primer punto que merece objecin es aquel que surge del artculo 2 que eleva el nmero de miembros de trece, que tiene actualmente el consejo, a diecinueve.

Recordemos brevemente que, en su composicin original, a partir de la sancin de las leyes 24.937 y 24.939, el Consejo de la Magistratura cont con 20 miembros. Tal como se dijo en la oportunidad de sancin de esas leyes, el nmero de 20 miembros tena el objetivo de permitir, entre otras cosas, una gran pluralidad de voces, incluyendo, entre otros, al presidente de la Corte Suprema, a representantes polticos de la primera y de la segunda minoras legislativas, y a sectores minoritarios de la judicatura y la abogaca. No obstante, hace unos pocos aos atrs, en 2005, la entonces senadora Cristina Fernndez propici la reforma del Consejo de la Magistratura, con un eje central: la imperiosa necesidad de reducir drsticamente el nmero de integrantes. En aquella oportunidad, la senadora Fernndez seal que el Consejo de la Magistratura no haba cumplido las expectativas de la poblacin por el simple hecho de que se haba transformado en una "superestructura de ms de 230 o 240 funcionarios. Hoy, cada uno de los consejeros tiene 7, 9 o 10 miembros, con los sueldos que ello significa, y la mayora de los sueldos tienen que ver con los presidentes de Cmara" y que era necesaria una simplificacin. La reduccin de miembros, dijo Cristina Fernndez, "va a tornar menos burocrtico a este organismo e implicar menores erogaciones para el Estado, sino que adems tambin va a agilizarse su funcionamiento". Pues bien, la reforma actual va en sentido contrario. Es decir, si le creemos a la senadora Cristina Fernndez, el organismo, con motivo de esta reforma se transformar nuevamente en una superestructura burocrtica e ineficaz, que incidir gravemente en las finanzas pblicas. De modo que si enfocamos la cuestin desde esa ptica, que prioriza la agilidad y la economa de recursos, el aumento del nmero de miembros es francamente inconveniente y debe ser rechazado. Pero la cuestin puede ser analizada, tambin, desde otra perspectiva. Podemos pensar que, en realidad, Cristina Fernndez no incurri en ninguna contradiccin. Tanto en 2005 como ahora su objetivo es el mismo. Vale decir, nos ocult la verdad antes y nos la vuelve a ocultar ahora, porque lo que en verdad quiere es un organismo adicto, acomodado a su proyecto de poder y, en funcin de eso, es que manipula el nmero de miembros de un organismo permanente del Poder Judicial.

Este enfoque expresado en el proyecto, que esconde el verdadero propsito del partido de gobierno, nos permite advertir que tanto la reduccin primera como la ampliacin actual vienen aparejadas con una alteracin sustancial de la calidad de los miembros que la integran. En ambos casos la lnea es idntica: reducir la participacin de aquellas voces que no son adictas al gobierno. Se ve entonces que la reduccin original, plasmada en la ley 26.080, tuvo por objeto desterrar del Consejo de la Magistratura al presidente de la Corte Suprema, a dos representantes de las segundas minoras de las cmaras legislativas y a representantes minoritarios del estamento de los jueces, abogados y acadmicos. En una palabra, el recorte de miembros de 2005 tuvo como nico objetivo eliminar a las voces disidentes del consejo, transformndolo en un organismo menos plural y ms permeable a la manipulacin poltica. Resulta til recordar en este punto la magistral frase del juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, respecto de los pretendidos eficientismos en los que se escudan estas violaciones a la Constitucin: la doctrina de la separacin de poderes fue adoptada por la Convencin de 1787 no para promover la eficiencia sino para evitar el ejercicio del poder arbitrario. Su propsito no fue evitar la friccin, sino, a travs de la inevitable friccin inherente a la distribucin del poder gubernamental en tres departamentos distintos, salvar al pueblo de la autocracia (Myers vs. United States, 272 U.S. 52, pg. 293). Esto mismo es aplicable al caso en cuestin. El aumento no busca restaurar la voz de las minoras, perdidas con la sancin de la ley 26.080. Sin contradiccin con su inconfesable postura anterior, la lnea del gobierno es aumentar su presencia en el consejo, reduciendo el peso de la oposicin y los sectores independientes a la mnima expresin. La ley lo nico que se hace es ampliar el estamento del sector acadmico no jurdico lo cual, dicho sea de paso es inconstitucional por motivos que desarrollaremos ms adelante por la sencilla razn de que el partido gobernante calcula que en este mbito podr encontrar ms fcilmente a personas afines a su proyecto. Concretamente, el oficialismo debe pensar en reclutar a los asalariados que revistan en "Carta Abierta", para llenar este nuevo espacio que abre en el consejo. Todo lo cual, adems, se hace mediante la politizacin de los estamentos, de

modo que no podr hablarse ya ms, en sentido tcnico, de representantes de los jueces, abogados o acadmicos, sino que habr puros polticos, representantes de los intereses de sus respectivos partidos, que ingresarn, para colmo, en un sistema de lista incompleta, para copar la mayora de los nuevos cargos. Reviste mayor gravedad el hecho de que adems habra que votar en bloque a los representantes de abogados, jueces y acadmicos sin que sea posible el corte de boleta entre estos diferentes estamentos. En efecto, ello es lo que surge del artculo 4 (incorpora como artculo 3 bis de la ley 24937 en su parte pertinente el siguiente texto: Las precandidaturas y, en su caso, candidaturas a consejeros de la magistratura integrarn una nica lista con cuatro (4) representantes titulares y dos (2) suplentes de los acadmicos, dos (2) representantes titulares y un (1) suplente de los jueces y dos (2) representantes titulares y un (1) suplente de los abogados de la matrcula federal. La lista conformar un cuerpo de boleta que ir adherida a la derecha de las candidaturas legislativas de la agrupacin por la que son postulados, que a ese efecto manifestar la voluntad de adhesin a travs de la autorizacin expresa del apoderado nacional ante el juzgado federal electoral de la Capital Federal. Tanto el registro de candidatos como el pedido de oficializacin de listas de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura se realizar ante esa misma sede judicial. Como se ve tanto los representantes del sector acadmico, como de los jueces y de los abogados conforman un cuerpo nico de boleta, por lo que no sera posible elegir jueces propuestos por una agrupacin poltica y abogados propuestos por otra. VII.3 Eleccin de los representantes por medio del sufragio universal y a propuesta de los partidos polticos El punto anterior, est ntimamente conectado con otra reforma que se incluye en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2 de la ley, que es aquella que tiene por objeto establecer que la eleccin de los representantes de los estamentos de los jueces, abogados y acadmicos se llevar a cabo mediante el sufragio universal, previa inclusin de los candidatos en listas de los partidos polticos.

En este caso, la iniciativa alterno no solo la Constitucin sino tambin la prctica infraconstitucional seguida hasta ahora conforme las leyes 24.937 y 26.080, segn las cuales los representantes de los jueces, abogados y acadmicos eran elegidos exclusivamente por sus pares. En primer lugar y tal como se ha expresado la gran mayora de los juristas que analizado la cuestin, la eleccin popular de los representantes de los jueces, abogados y acadmicos es inconstitucional por ser contraria tanto a la letra como al espritu del artculo 114 de la Constitucin. En efecto, el artculo 114 de la Constitucin establece que "el Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley". El anlisis detenido de la redaccin de este artculo revela que el constituyente estableci que el Consejo de la Magistratura debe ser un rgano mixto, en donde acten, por un lado, miembros elegidos por los "rganos resultantes de la eleccin popular" y, por el otro, miembros elegidos por los estamentos profesionales del mbito de la Justicia, es decir, jueces, abogados y acadmicos del Derecho. En este punto, la palabra clave para llegar a esta conclusin, desde un punto de vista estrictamente gramatical, es la de "representacin". A qu tipo de representacin se refiere la Constitucin? Naturalmente no se refiere a un contrato de mandato, como el regulado en el Cdigo Civil. La Constitucin, tratndose de un rgano poltico, no puede ms que referirse a un tipo de representacin poltica. Pues bien, dado que se refiere a la "representacin poltica", podemos acudir a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que de un modo docente ha explicado en numerosas ocasiones que el carcter representativo de las autoridades que integran rganos de gobierno depende de que se establezca una determinada "relacin entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan la designacin" (CSJ, caso "Alianza Frente por un Nuevo Pas", del 4/6/2003, y Fallos 326-1778, entre otros). Esto implica que, para que exista la relacin de "representacin poltica" a la

que aluden la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte Suprema, quien "vota" es quien en definitiva resulta representado. En el caso del artculo 114, la Constitucin ha definido claramente que los trminos de esta relacin de representacin son, por un lado, los integrantes de cada uno de los estamentos y, por otro lado, aquellos candidatos a representar a ese estamento. De lo cual resulta que, para que estn verdaderamente representados los estamentos profesionales, quienes deben "votar" son los integrantes del estamento respectivo y no otras personas. Porque si votan otras personas, como es obvio, el representado no es el estamento sino un grupo social diverso. Por lo tanto, el proyecto de ley, en este punto, no satisface este primer requisito de la teora de la representacin poltica, porque a contrario de lo que establece la Constitucin, el representado en el consejo no ser cada uno de los estamentos, sino el conjunto indiferenciado del cuerpo electoral. Pero adems de vulnerar el principio que acabo de explicar, que es de un elemental sentido comn, el proyecto desconoce otro valor central en la teora de la representacin, que est dado por la necesidad de establecer un mecanismo de responsabilidad poltica ante los representados por los actos de los representantes. Giovanni Sartori subraya la importancia de este elemento al decir que "la teora electoral de la representacin es, en efecto, la teora de la representacin responsable" en la que se debe "asegurar la obligacin de responder" (Giovanni Sartori, Elementos de la teora poltica , ed. Alianza Editorial, Madrid, 2002, pg. 265). Obligacin que est en el centro del concepto de "repblica", y que se verifica tanto en la necesidad de responder de modo disciplinario o penal, sino tambin de responder en el plano poltico mediante el juicio poltico, la revocacin del mandato (all donde est figura es reconocida) y, por sobre todas las cosas, el reproche de los electores, que impiden que el representante infiel sea una persona o un partido ganen las prximas elecciones. Este elemento de la teora de la responsabilidad poltica est claramente establecido en nuestra Constitucin Nacional respecto de todos los poderes, y en el artculo 114 en particular. Esto no surge nicamente de la utilizacin del trmino "representacin", sino que se advierte tambin cuando la Constitucin exige que la integracin del Consejo se realice "peridicamente".

La necesidad de establecer la periodicidad en los cargos y la exigencia de establecer elecciones para, eventualmente, renovar la representacin, tiene como Norte hacer posible la responsabilidad por los actos de gobierno, dndole la oportunidad al "representado" de castigar con su voto al "representante", por no haber sido ste ltimo fiel custodio de los intereses y valores del primero. Este segundo elemento esencial de la teora de la representacin poltica tambin resulta vulnerado. Porque el representante de cada uno de los estamentos profesionales no deber rendir cuentas polticas ante sus pares para seguir en su cargo o ser reelecto. Podr tranquilamente traicionar los legtimos intereses y aspiraciones del estamento que supuestamente representa, porque sabe que los integrantes de ese conjunto no podrn, por s mismos, influir en las prximas elecciones para impedir su continuidad. Le basta con asegurarse el apoyo de un partido poltico popular, an cuando ste acte de forma contraria al estamento profesional, para seguir tranquilamente en su cargo y eventualmente ser reelegido. Por lo tanto, la ley, en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2, viola la letra expresa del artculo 114 de la Constitucin Nacional, porque impide que los jueces, abogados y acadmicos tengan en el Consejo de la Magistratura una "representacin" que satisfaga los requisitos esenciales de "voto directo" y obligacin de "rendir cuentas" en una relacin directa entre el representante y el conjunto social representado. A la misma conclusin llegamos si analizamos no slo la letra, sino el "espritu" que inspir la creacin del Consejo de la Magistratura en el ao 1994. En efecto, si analizamos los debates de la convencin constituyente de 1994, es fcil advertir que la razn de ser del Consejo de la Magistratura era la de crear un rgano mixto, en el cual convivan la representacin popular con la representacin estamental profesional, a fin de garantizar el objetivo esencial de fortalecer la independencia judicial mediante la despolitizacin de la seleccin y remocin de magistrados. As, se suele citar a los convencionales Garca Lema y Paixao, quienes expusieron los motivos de las reformas que provenan del Pacto de Olivos. Garca Lema, dijo que buscaban una "mayor independencia del Poder Judicial" (sesin del

27/7/94), y el convencional Paixao, en referencia especfica al Consejo de la Magistratura, agreg que se pona en prctica un modelo mixto o "intermedio", en donde "los poderes democrticos retengan una importante injerencia en el proceso de designacin de los jueces, pero en el que simultneamente por participacin de los propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participacin de estamentos vinculados con la actividad forense u otras personas el sistema judicial est gobernado con pluralismo aunque sin transferir a quienes no tienen la representacin popular la totalidad de los poderes propios distintos de los que le son especficamente propios del sistema judicial, que son los de dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos" (sesin del 27/7/94). Se advierte pues, que se reconoce que la participacin de los estamentos es directa (cuando se dice "participacin de los propios jueces") y que parte de los poderes se transfieren a "quienes no tienen la representacin popular". Pero nos interesa citar a otros convencionales que prestaron su voluntad para aprobar la creacin del consejo, que revelan que el propsito unnime de 1994 es contrario al artculo 2 de la ley bajo examen, en la medida que lo que se busc asegurar fue una menor injerencia de los intereses poltico-partidarios en la eleccin y remocin de jueces. As, el convencional Cornet dijo que el Consejo de la Magistratura "terminar de una vez y para siempre con la tentacin de los presidentes de turno de designar a los integrantes del Poder Judicial de la Nacin entre sus amigos. amiguismo va de la mano de la idoneidad". En igual sentido, se expres el convencional Kammerath, quien dijo que este sistema mixto plasmado en el Consejo de la Magistratura "ayudar, en general, a exigir la idoneidad y a hacer un transparente sistema de seleccin de los jueces, garantizando algo que hasta hoy no existe como es la igualdad de oportunidades para todos los hombres y mujeres que creyndose formados y capacitados para incorporarse al Poder Judicial no tienen un ministro, un diputado, un senador, un poltico amigo que les permita figurar en las listas en las que figuran los jueces que son designados. La idoneidad, los exmenes, el concurso pblico y una integracin seria e institucional de este Consejo de la Magistratura contribuir seguramente a mejorar este sistema". No siempre el

En la sesin del da siguiente, 28 de Julio de 1994, las expresiones continuaron en la misma lnea, subrayando que el Consejo de la Magistratura sera un rgano profesional y ajeno al vaivn de la poltica partidaria. As, por ejemplo, el convencional Cullen, dijo que "la designacin y remocin de los magistrados al margen de toda preferencia de carcter poltico, a travs del Consejo de la Magistratura con integracin tripartita entre polticos, abogados, jueces e, incluso, personalidades independientes y acadmicas, evidentemente constituye un reclamo generalizado de la sociedad. Desde ya apoyo esta solucin...". A su turno, la doctrina especializada que ha analizado tanto la letra del artculo 114 de la Constitucin como las intervenciones en el debate constituyente que acabamos de citar, lleg a la conclusin unnime de que la razn de ser del Consejo de la Magistratura era la eliminacin de la manipulacin poltico-partidaria de la Justicia. Por citar a los ms relevantes, tenemos la opinin de Mara Anglica Gelli, quien afirm que el consejo fue creado para "sanear y hacer ms eficaz la designacin de magistrados y la remocin de los jueces, apartndolas de consideraciones y disputas poltico-partidarias" (aut. cit., Constitucin comentada, pg. 929) y para "despolitizar los nombramientos y destituciones de magistrados" (op. cit., pg. 930). En idntico sentido, se pronunci Gregorio Badeni, al explicar que el consejo fue "...concebido constitucionalmente como un control intrargano y, a la vez, para limitar la injerencia de los rganos polticos en la designacin y remocin de los jueces..." (La reforma del Consejo de la Magistratura, JA 2006-II-813). Por ltimo, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba se expres diciendo que "la voluntad y el espritu del constituyente ha sido la de alcanzar un Consejo de la Magistratura con integracin equilibrada entre los diversos sectores, evitando tanto la politizacin como el corporativismo en la designacin y destitucin de los magistrados" (JA 2006-II-1446) Pues bien, resulta de todos estos antecedentes que la lectura e interpretacin del artculo 114 de la Constitucin debe hacerse a la luz de dos ideas centrales: asegurar la participacin directa de estamentos profesionales y evitar la politizacin partidaria.

Advertimos, frente a ello, la ley bajo examen vulnera explcitamente estas dos ideas. Como sealamos antes, la participacin directa de los estamentos se ve suprimida, ya que no sern ellos quienes elijan a su representante, sino que lo har el cuerpo electoral previo filtro de los partidos polticos. Y para que no queden dudas respecto a la influencia del sector poltico que este nuevo proyecto de ley pretende, traducido a nmeros significa que el nuevo Consejo de la Magistratura quedar, en los hechos, sometido a la decisin de: 1. Los dos jueces integrantes de la lista perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 2. Los dos abogados integrantes de la lista perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 3. Los cuatro acadmicos de la lista perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 4. Los cuatro legisladores que hubieran resultado elegidos por los presidentes de las cmaras de Senadores y de Diputados a propuesta de los bloques del partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales. 5. El representante elegido por el presidente de la Nacin, perteneciente al partido poltico que resulte ganador en las elecciones nacionales No cabe duda de que la forma de eleccin de los miembros del Consejo que propone el proyecto, obliga, tanto a jueces, abogados y acadmicos, a participar de la actividad de los partidos polticos en aras de ser incluidos en sus listas y hacer proselitismo a fin de sumar votos. Con el agravante de que el sistema de lista incompleta, conduce a que el total de votos "oficialistas" sea de 13, contra 6 que correspondern a la primera minora segn los resultados que obtuviera en las elecciones nacionales, por lo que queda palmariamente demostrado que la nueva norma propone un cuerpo absolutamente dependiente de los intereses polticos del partido que obtenga circunstancialmente la mayora.

Eso es lo que precisamente los constituyentes quisieron evitar sancionando el artculo 114 de la Constitucin nacional. Por ello decimos, sin temor a equivocarnos, que el proyecto vulnera no slo la letra sino tambin el espritu de la Constitucin, y por eso es inconstitucional y debe ser rechazado. VII.4 Elecciones junto con la eleccin presidencial En relacin con el punto anterior, merece un prrafo aparte el artculo 3 bis de la ley [________] que establece que las elecciones de los miembros del Consejo de la Magistratura se "realizarn en forma conjunta y simultnea con las elecciones generales nacionales en las cuales se elija presidente". Se aclara en el artculo 18 que el acto eleccionario de los integrantes del Consejo de la Magistratura, en la primera oportunidad, se celebrar de manera conjunta y simultnea con las elecciones generales nacionales para cargos legislativos. Los integrantes del Consejo de la Magistratura que resulten electos mediante este procedimiento, durarn excepcionalmente dos aos en sus cargos y se incorporarn al cuerpo sin perjuicio de la permanencia de quienes tengan mandato vigente, en cuyo caso la cantidad total de miembros podr excepcionalmente exceder el nmero de 19 consejeros. De esto resulta, entonces, que no slo se busca politizar al Consejo de la Magistratura, violando la letra y el espritu de la Constitucin, sino que, adems, se busca atar la eleccin de los consejeros a la eleccin presidencial, que es una eleccin en la cual se suele producir una fuerte personalizacin y polarizacin entre los candidatos con ms chances de ganar. Esto produce un efecto nocivo que agrava el problema de la partidizacin poltica, que es el de no contar con una eleccin especial en donde los candidatos a acceder al Consejo de la Magistratura puedan debatir los temas propios del quehacer judicial y que el pueblo pueda votar con mayor informacin y conocimiento. Al realizar la eleccin de consejeros junto con la de presidente, la agenda judicial pasar irremediablemente a un segundo plano. As, bajo el manto del sufragio, se procura simplemente la partidizacin sin debate. Se suma a este problema el hecho de que la polarizacin que produce la

eleccin presidencial tiende a perjudicar a los partidos ms chicos. Si se tiene en cuenta que con la reforma plasmada en la ley 26.080 ya se elimin la representacin de las segundas minoras de las cmaras legislativas, con la nueva reforma ahora propuesta las voces minoritarias tendrn ms restringida an, si cabe, la posibilidad de encontrar representacin en este rgano de la Constitucin. El hecho de que los partidos polticos tengan el monopolio de las candidaturas ms el sistema de lista incompleta aplicada en una eleccin presidencial, sern una barrera infranqueable para una fuerza poltica chica o mediana. Ello significa, como es obvio, una justicia menos independiente, como resultado de un consejo con menos debate, con menos voces, con menos pluralismo y, al contrario de lo que dice el eslogan publicitario del gobierno, menos democrtico. Por otra parte, como resultado del apuro del Poder Ejecutivo para poner en prctica la reforma, despus de la prxima eleccin legislativa de octubre del corriente ao, el consejo quedar transitoriamente integrado por 25 miembros (art. 18), sin que se haya previsto regular el qurum requerido para sesionar durante ese particular perodo de transicin. Por ende, aun durante el lapso que el consejo est integrado por 25 consejeros, el qurum para sesionar ser de slo diez (10) integrantes (art. 7 del proyecto), y la mayora absoluta de los presentes podr ser de slo seis (6) miembros que decidirn acerca de todo aquello que no requiera de una mayora distinta (art. 7, citado). VII.5 Alteracin del equilibrio entre los representantes Pasamos ahora a analizar otro de los problemas constitucionales que es el referido al equilibrio en la representacin que requiere el artculo 114 de la Constitucin. Recordemos que este requisito ha sido establecido del siguiente modo: "El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. nmero y la forma que indique la ley". Lo primero que se observa es que la Constitucin utiliza el vocablo "equilibrio", y que en el debate de 1994 no se asign a esta palabra un significado Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el

especfico.

De modo que lo lgico es utilizar esta palabra en su sentido propio,

definido por el diccionario de la Real Academia Espaola, segn el cual significa "peso que es igual a otro y lo contrarresta". En cualquier caso, entonces, queda claro que lo que la Constitucin requiere es que los representantes de los rganos polticos, los representantes de los jueces y los representantes de los abogados estn cada uno de ellos en un pie de igualdad, al menos aproximada, y se impida as que uno de los sectores pueda tomar decisiones relevantes sin la participacin de los otros dos. El nuestro es un sistema de separacin y equilibrio de los poderes y esa nocin de equilibrio nos remonta a la conocida frase de Montesquieu de que le pouvoir arret le pouvoir (el poder detiene al poder), la que ilustra perfectamente el sentido constitucional de la nocin de equilibrio: las fuerzas en pugna se contrarrestan mutuamente, logrando que ninguna pueda imponerse a la otra. Este es el sentido claro de la norma constitucional que regula la integracin del Consejo de la Magistratura. Cuando el artculo 114 exige que se procure el equilibrio entre los representantes de los distintos sectores que menciona, pretende que se establezca una relacin entre ellos en la cual ninguno pueda adoptar o bloquear decisiones por s solo, sino que deba para ello contar con el respaldo de algunos de los otros sectores. As lo entendieron tambin los miembros de la Comisin de Redaccin de la Convencin Constituyente: la Constitucin ha prescripto que la configuracin del rgano est signada por el equilibrio. Con ello ha establecido que la composicin numrica debe garantizar que los poderes polticos no tengan en l una hegemona que menoscabe la transparencia en el cumplimiento de las funciones -muchas y muy importantes- que le asigna, y ha de asegurar el pluralismo en su integracin. Esa composicin, a su vez, no puede tener caractersticas tales que resulte generado un sistema de cooptacin en el nombramiento de los jueces, o que quede transformado el sistema judicial en autogestionario, con olvido de que la funcin de los jueces es, primordialmente, la de decidir casos contenciosos (La Reforma de la Constitucin explicada por los miembros de la Comisin de Redaccin , RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1994, pg. 415). Esta es la posicin unnime de la ms autorizada doctrina constitucional argentina. Bidart Campos sostuvo que la mencin del equilibrio entre tales representaciones es muy importante, porque por ejemplo- quedara roto si por la

cantidad de miembros de los rganos polticos de origen popular quedara a merced de ellos una predominancia que neutralizara la representacin de los jueces y de los abogados que, de algn modo, son pares del candidato por la ndole de sus funciones profesionales (Tratado de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1995, Tomo VI, pg. 493). Algunos autores llegan incluso a sostener que los representantes de los jueces deberan tener mayora en el Consejo y que los restantes sectores deberan ejercer una suerte de control sobre esa mayora (Dromi y Menem, La Constitucin Reformada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pg. 375; Bielsa, citado por Bidart Campos, op. cit., pg. 493, nota 1). Represe asimismo que la Constitucin engloba dentro de un mismo grupo (rganos polticos resultantes de la eleccin popular) al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo. Resulta claro que la Constitucin pretende que el equilibrio exista entre los representantes de los rganos polticos (tomados en conjunto), los representes de los jueces y los representantes de los abogados. Esta cuestin, que podra parecer meramente semntica, es de fundamental importancia para la correcta interpretacin del mandato constitucional. Ninguno de los tres grupos mencionados puede ser desagregado o separado a los efectos de determinar si existe o no equilibrio en su representacin ante el Consejo de la Magistratura. As, por ejemplo, no sera vlido constitucionalmente establecer distintas representaciones para los jueces de diferentes instancias, como tampoco lo es que el equilibrio se pretenda establecer entre representantes de la Cmara de Diputados, del Senado y del Poder Ejecutivo, tomados separadamente, con los restantes sectores. Debe tenerse en cuenta que el equilibrio entre los tres estamentos mencionados en el art. 114 de la Constitucin Nacional no tiene por objeto organizar el sistema de mutuo control entre los tres poderes clsicos de nuestra organizacin institucional. Dicho mutuo control, propio del sistema denominado de frenos y contrapesos, est dado por la facultad del Poder Ejecutivo de designar los jueces, an dentro de la terna propuesta por el Consejo de la Magistratura. Por su parte, el Poder Legislativo ejerce su control mediante el acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4 de la Constitucin Nacional). El Consejo de la Magistratura es un rgano con funciones tcnicas orientadas a la seleccin de magistrados, a su remocin y a la administracin del Poder Judicial.

El componente poltico incluido en l en manera alguna desvirta esa funcin tcnica y esa es la razn del equilibrio con los otros estamentos. Es por eso que cualquier alteracin del mencionado equilibrio desvirta la funcin del Consejo de la Magistratura y el sistema de seleccin y remocin de magistrados que, segn hemos visto, la reforma de 1994 pretendi extraerlo de la influencia de la poltica partidaria y de esta manera corregir las anomalas del sistema anterior. Queda al desnudo que la vocacin democratizadora es falsa. El nico

propsito que se persigue es el de politizar al Consejo de la Magistratura, a fin de aniquilar la independencia del Poder Judicial y someter la vida, el honor y las fortunas de los argentinos al capricho del Poder Ejecutivo. La importancia de mantener el equilibrio y la pluralidad dentro del Consejo de la Magistratura, evitando la preponderancia de cualquier sector, se funda en el principio de independencia del Poder Judicial, el cual surge de la misma estructura fundacional del Estado Argentino. Sabido es que nuestra Constitucin adopt el sistema de separacin y equilibrio de los poderes, lo cual exige necesariamente la existencia de un Poder Judicial independiente. El actual artculo 108 pone a cargo de la Corte Suprema y de los dems tribunales inferiores el poder judicial, lo cual implica que el mismo no puede ser ejercido por ninguno de los restantes rganos del Estado. Esta independencia se confirma con las disposiciones que prohben al Poder Ejecutivo el ejercicio de cualquier funcin judicial, y con las garantas de inamovilidad e intangibilidad de la remuneracin de los jueces del Poder Judicial. Mencin especial merece el caso de los representantes del mbito acadmico y cientfico. En este punto, tal como resulta de la letra expresa de la Constitucin, el equilibrio y la preponderancia en la conduccin del organismo est reservada a los representantes de los tres estamentos antes mencionados: poltico, judicial y de los abogados. As lo explica, Badeni, al decir que el artculo 114 "dispuso que la integracin del flamante organismo deba procurar un equilibrio entre la representacin de los rganos polticos del gobierno, los jueces y los abogados. stos son los tres estamentos bsicos que deben conformar el Consejo de la Magistratura, con el agregado de personas provenientes de los mbitos cientfico y acadmico, que estn al margen de ese equilibrio" (JA 2006-II-813).

Por lo dems, esa ha sido la interpretacin pacfica que ha hecho el Congreso de esta previsin constitucional al sancionar las leyes 24.937, 24.939 y 26.080, que reservaron para el estamento acadmico y cientfico una representacin sustancialmente menor respecto de los otros tres estamentos. De modo que, recapitulando, la Constitucin establece las siguientes reglas, que el Congreso debe respetar: 1. Hay tres estamentos que tienen que tener peso preponderante en el

organismo: el poltico, el judicial, y el de los abogados. 2. Entre estos tres estamentos debe haber "equilibrio", es decir, que tengan una cantidad igual (o muy similar) de miembros y que ninguno de ellos pueda imponerse por sobre los otros dos. 3. El estamento acadmico y cientfico es necesariamente un estamento

minoritario, que no podr superar en nmero a los representantes de los otros estamentos sin violentar el artculo 114. Estas reglas, fueron razonablemente interpretadas en las leyes 24.937 y 24.939. Se trat en ese caso de una reglamentacin que cont con un amplio debate y un gran consenso, motivo por el cual pudo aplicarse sin que surgieran planteos de inconstitucionalidad. No obstante, en 2006 se sancion la ley 26.080, que alter la integracin en el consejo de cada uno de los estamentos. En esta norma, se quebr la igualdad requerida por el artculo 114 de la Constitucin respecto de los polticos, jueces y abogados. abogados 2. Los polticos pasaron a tener 7 representantes, los jueces 3 y los Esto hizo posible, adems, que el estamento poltico pudiera tener

qurum propio y que los integrantes polticos vinculados al oficialismo pudieran tener poder de "veto" sobre aquellas medidas que requieren una mayora de dos tercios. Tal situacin es una violacin flagrante a la exigencia constitucional que establece un "equilibrio", o lo que es lo mismo, "igualdad", entre los polticos, jueces y abogados. Tambin rompe la regla segn la cual un estamento no puede imponerse a los dems, ya que el estamento poltico poda tener qurum propio.

Esto motiv planteos de inconstitucionalidad que, inexplicablemente, an no han sido resueltos por la Corte Suprema. No obstante, en el plano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la actual composicin del Consejo de la Magistratura ha merecido la censura del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el marco de la Organizacin de Naciones Unidas. Dijo en su informe de marzo de 2010 que "el Comit observa con preocupacin que, a pesar del principio contenido en el artculo 114 de la Constitucin respecto al equilibrio que debe imperar en la composicin del Consejo de la Magistratura, existe en el mismo una marcada representacin de los rganos polticos allegados al Poder Ejecutivo, en detrimento de la representacin de jueces y abogados. El Estado Parte debe tomar medidas con miras a hacer efectivo el equilibrio previsto en el precepto constitucional en la composicin del Consejo de la Magistratura, evitando situaciones de control del Ejecutivo sobre este rgano". Frente a ello, podemos comprobar que el actual proyecto no slo no tiene en cuenta el texto de la Constitucin ni la censura que nuestro pas ha recibido en sede internacional, sino que agrava el problema de forma notable. Podemos analizar el problema desde dos perspectivas. Desde una primera mirada, y en lnea con lo dicho anteriormente, podemos partir de la premisa de que a partir de la reforma, se eliminar la representacin de los jueces, abogados y acadmicos, ya que ellos no elijen a nadie. En la medida en que los futuros candidatos son elegidos a instancias de partidos polticos, no puede decirse que los estamentos de los jueces, abogados y acadmicos tengan representante alguno, sino que el nico estamento representado ser el de los polticos. De modo que el "equilibrio" querido por la Constitucin desaparece absolutamente. Con el agravante de que el partido oficialista tendr 13 representantes sobre 20, es decir el 68% por ciento de la representacin, lo que implica tener qurum propio y mayora propia de ms de dos tercios para tomar las medidas ms relevantes. Pero tambin podemos analizar la cuestin con otra mirada. "representantes de los estamentos", s lo son en realidad. violenta la Constitucin de dos maneras simultneas: Podemos

todava dar por cierto (aunque no lo es) que lo que el proyecto llama falsamente As, an en esta interpretacin subsidiaria y favorable al oficialismo, lo que vemos es que tambin se

1) No se respeta el equilibrio entre jueces, abogados y polticos.

En el

proyecto actual los polticos tienen 7 representantes, mientras que los jueces y abogados tienen tres cada uno. Esto significa, por ejemplo, que el estamento poltico tiene ms del doble de representantes que el estamento judicial. Lo mismo ocurre con los abogados. Y no puede argumentarse que los representantes de los abogados y jueces deben sumarse sin violentar el texto del artculo 114. Porque si as fuera, si los representantes de jueces y abogados debieran sumarse, la Constitucin en vez de decir: "equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal tendra que haber dicho "equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular y de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal". El uso de la coma en el texto de la Constitucin, en vez de la conjuncin "y", denota que la divisin entre los tres estamentos debe hacerse en partes iguales. De modo que el equilibrio entre polticos, jueces y abogados no se verifica bajo ninguna de las acepciones admisibles. 2) El segundo modo en que el proyecto viola el "equilibrio" constitucional proviene del hecho de asignar mayor representacin al mbito "acadmico y cientfico", que pasa en el proyecto a tener seis representantes, mientras, como dijimos, los jueces y abogados tienen tres cada uno. Si bien es cierto que la Constitucin no dice cuntos representantes debe tener el sector acadmico, resulta evidente que este nmero debe ser inferior al de los estamentos a los que la Constitucin le da una representacin preferente, lo cual surge no slo de la letra del artculo 114, sino tambin de la lectura del debate constituyente y de la prctica institucional verificada en las leyes 24.937, 24.939 y 26.080. Por todas estas razones, cualquiera sea la acepcin de la palabra "equilibrio", y aun concediendo al oficialismo que exista realmente representacin de los estamentos profesionales, vemos que la ley viola groseramente la Constitucin. As lo ha resuelto ya el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y esperamos que lo resuelva prontamente VS y lo confirmen V.E. y

la Corte Suprema de Justicia.

Porque lejos de haberse vuelto abstracta, con la

aprobacin de esta ley la cuestin tendr una vigencia mucho ms dramtica. VII.6 Modificacin del rgimen de mayoras Un punto que est absolutamente ligado al requisito constitucional de equilibrio en la composicin del organismo, es el que tiene que ver con la modificacin de las mayoras necesarias para adoptar las decisiones ms trascendentes. Porque, por ejemplo, bajo la composicin actual, bastara que en vez de dos tercios del total se requiera una mayora absoluta, para que el estamento poltico, que tiene 7 miembros sobre 13, pueda imponerse a los dems. As se advirti tempranamente, al debatirse la ley 24.937, que "con las mayoras exigidas en la norma que vamos a votar no habr preponderancia de sector corporativo alguno, que es justamente lo que el constituyente quiso hacer" (Villarroel, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 111 reunin, 10/12/97, pg. 6599). En sntesis, "composicin equilibrada" y "mayoras agravadas", son dos caras de una misma moneda, que tiene consagracin en el artculo 114 de la Constitucin Nacional. Tanto es as que la entonces senadora Cristina Fernndez, en 2005 al debatirse la ley 26.080, tambin defendi la necesidad de que existan mayoras calificadas con dos tercios de los votos para la seleccin y para la acusacin de los jueces "con el objeto de evitar la conformacin de mayoras fciles en procedimientos tan importantes como la seleccin de magistrados". Ms an, Cristina Fernndez seal que la mayora de dos tercios era esencial: "Nosotros propusimos una mayora sumamente agravada para la seleccin y para la destitucin de los jueces, precisamente para dar una mayor garanta de transparencia en lo que respecta a la conformacin del sistema de decisin y al consenso que debe existir en cuestiones tan importantes como la designacin y destitucin de los jueces". Frente a ello, nos encontramos hoy con que la ley [_______] no slo altera de modo inconstitucional las proporciones de los distintos estamentos, sino que se refuerza este desequilibrio a favor del estamento ms numeroso, el de los polticos,

estableciendo que las decisiones ms trascendentes pueden adoptarse con mayora absoluta del total de sus miembros, en vez de la mayora de dos tercios. Esto se verifica fundamentalmente en el plano de la seleccin de jueces (art. 13, inc. "c"), como en el de la acusacin y suspensin (art. 7, inc. 7). Tal como dijimos antes, el partido poltico oficialista, contar luego de la reforma, con 13 representantes en el consejo, con lo cual podr tener qurum propio y tomar las decisiones ms relevantes en cuanto a seleccin y remocin de magistrados. An dando por cierto aunque no lo es que los jueces, abogados y acadmicos tendrn representacin, la violacin al principio constitucional de equilibrio tambin se verifica, por cuanto el estamento poltico, que cuenta con 7 miembros, con el apoyo de cualquiera de los otros estamentos profesionales individualmente considerados, podr tomar las decisiones ms relevantes, dejando de lado la intervencin de los otros dos. Esto significa que, para las decisiones ms relevantes, el estamento de los jueces o de los abogados, que tienen la garanta del "equilibrio" que les acuerda el artculo 114 de la Constitucin, pueden ser sistemticamente dejados lado, y aun as, adoptarse decisiones de seleccin, suspensin o remocin de magistrados. Por lo tanto, en la medida en que la modificacin del rgimen de mayoras, conduce a la posibilidad de que los estamentos de los jueces o abogados pierdan su peso en la toma de decisiones centrales del consejo, es que se viola el equilibrio exigido por el artculo 114 de la Constitucin. VII.7 Eliminacin del requisito de que los consejeros tengan las calidades necesarias para ser miembros de la Corte Suprema Corresponde ahora analizar otro de los puntos de la ley [_________], en particular la norma que elimina el actual artculo 4 que establece que para ser miembro del Consejo de la Magistratura "se requerirn las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin". Es decir, la norma que requiere que todo consejero sea argentino, tenga 30 aos de edad, sea abogado y tenga 8 aos de ejercicio de la profesin (arts. 55 y 111 de la Constitucin Nacional).

En su reemplazo, se establece que "para ser miembro del Consejo de la Magistratura se requerir contar con las condiciones mnimas exigidas para ser diputado", es decir, se reduce la edad necesaria a 25 aos, y se elimina por completo el requisito de tener ttulo de abogado. Esta reforma, entonces, viola claramente el artculo 16 de la Constitucin Nacional, que establece a la "idoneidad" como requisito para el acceso a cualquier cargo pblico. Esto se da, por un lado, ya que se habilitara a integrar una de las autoridades mximas de la Nacin, con menos edad que la requerida para integrar otros rganos constitucionales de igual jerarqua. Porque ms all del mrito, experiencia o madurez que cada persona pueda acreditar individualmente, lo cierto es que la Constitucin ha fijado a la edad de 30 aos como un lmite mnimo que deben alcanzar las personas que acceden a las mximas magistraturas. Este estndar que no es biolgico sino legal-constitucional, ha sido analizado por Joaqun V. Gonzlez, quien afirm que "la edad de treinta aos ha sido reconocida bastante como garanta de buen juicio en los senadores, por las naciones mejor constituidas" (aut. cit., Manual..., n 346). Por lo tanto, establecer una edad inferior a la de 30 aos implica desconocer esta garanta de buen juicio que la Constitucin requiere, y as el proyecto viola una vez ms nuestra ley fundamental. De forma paralela, el artculo 4 del proyecto tiene otro vicio constitucional, que est referido a la eliminacin del requisito de contar con ttulo de abogado y determinados aos de ejercicio profesional. En este sentido, lo primero que hay que considerar es que el Consejo de la Magistratura no es un rgano extrapoder. Se trata de un rgano del Poder Judicial de la Nacin. As surge de su ubicacin en la Constitucin, en la Segunda Parte, Seccin Tercera, Captulo Primera, correspondiente al Poder Judicial de la Nacin.

En tal sentido se han pronunciado tanto la Corte Suprema (por ejemplo, Fallos 323-1293) como los autores ms calificados, que han dicho que "el Consejo de la Magistratura es una de las tres estructuras que desde 1994 componen el Poder Judicial" (Bidart Campos, Tratado de Derecho Constitucional, t. VI, Ediar, 1995, pg. 501 y en igual sentido Gelli, Constitucin..., pg. 931). Por lo tanto, dado que el Consejo de la Magistratura integra plenamente el Poder Judicial de la Nacin, y sus integrantes son considerados magistrados, resulta inconcebible que pueda acceder a dicho cargo una persona que sea absolutamente ignorante en materia de leyes. Cmo habr de evaluar alguien que ignora el Derecho, quienes son las personas mejor calificadas para acceder a la judicatura? Es razonable que una persona pueda decidir acerca del mrito profesional que tiene un postulante, respecto de un cargo que l mismo no podra cubrir? Cmo esperamos conseguir una Justicia profesionalizada, si los encargados de hacerlo no son profesionales ellos mismos? Cabe rechazar, entonces, la posibilidad de que personas que no tengan ttulo de abogado integren el Poder Judicial de la Nacin, ya que ese es un requisito de idoneidad elemental, que nuestra Constitucin y la ley han establecido tradicionalmente y sin excepcin, para todos sus integrantes. VII.8 Eliminacin del requisito de que el representante del estamento acadmico provenga del mbito jurdico Igual juicio merece el artculo 2 de la ley [_________], que establece que integrarn el Consejo de la Magistratura "seis (6) representantes de los mbitos acadmico o cientfico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nacin por medio de sufragio universal". Con ello, se elimina el requisito de que los representantes de este estamento provengan del mbito jurdico. Se explica en el mensaje de elevacin que esta supuesta apertura democrtica permitira un "abordaje interdisciplinario" y un "aporte desde los distintos sesgos del saber humano". Curiosamente, se pretende fundamentar la iniciativa con cita de la intervencin del convencional Hitters en la reforma de 1994, y de los antecedentes del derecho espaol.

Frente a ello, cabe anticipar que este aspecto particular de la propuesta del Poder Ejecutivo no slo desconoce el principio de idoneidad de los artculos 16 y 111 de la Constitucin, sino que este caso se busca desnaturalizar el artculo 114 de la Constitucin Nacional. Ms all del mrito o conveniencia que pudiera tener la medida en el plano terico, no existe ningn antecedente o razn jurdico-constitucional que habilite a esta reforma. En primer lugar, est la letra de la Constitucin y su ubicacin sistemtica. En el artculo 114, que est en la seccin correspondiente al Poder Judicial de la Nacin, dice: "El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley". Queda claro que, segn la Constitucin, la ley podr determinar el nmero de integrantes y la forma de su eleccin, pero en ningn caso queda a criterio del legislador las "calidades" o "requisitos de idoneidad" que stos deben reunir. De modo que no resulta libre para el Congreso la interpretacin del concepto constitucional de "personas del mbito acadmico y cientfico". A fin de dilucidar este concepto, el puro anlisis textual podra dejar alguna duda acerca de si los representantes del mundo acadmico y cientfico deben provenir del campo jurdico o no. En nuestra opinin, una interpretacin de buena fe no puede obviar el contexto, la ubicacin sistemtica del artculo y su espritu, que se propone crear un rgano profesionalizado, con representacin estamental de los distintos mbitos de la vida jurdica, del cual la vida acadmica es uno muy importante. De otro modo, qu sentido tendra exigir la calidad de "acadmico", si esa versacin especial y profundizada no recae en el campo jurdico? Supongamos que a partir de esta reforma se pretendiera elegir a un veterinario, por qu exigira la Constitucin que ese veterinario sea adems "acadmico", si esa especializacin cientfica en Veterinaria no agrega nada a la funcin constitucional que ira a desempear? Para el caso, para opinar desde la ignorancia en materia jurdica, dara

lo mismo cualquier veterinario, y el grado acadmico en nada influira. De modo que si el constituyente hubiera querido abrir esta representacin estamental a acadmicos de campos no-jurdicos, teniendo en cuenta que estamos hablando de un rgano permanente del Poder Judicial, lo razonable hubiera sido que as lo dijera expresamente. Pero como sealamos antes, la pura letra ha dejado un mnimo margen para la manipulacin del texto, y el gobierno procura aprovecharlo en su favor. Por ello es necesario recurrir a las dems fuentes de interpretacin constitucional, a fin de aclarar definitivamente el punto. En este plano, entonces, deviene indispensable recurrir al debate de la convencin constituyente de 1994, como fuente preferente de interpretacin (conf. Fallos 322-1726, 333-633, etc.). Y all nos encontramos con que los pocos convencionales que se refirieron expresamente al punto, dieron por cierto que el artculo se refera exclusivamente a cientficos o acadmicos del campo del Derecho. Por ejemplo, la convencional Mara del Carmen Falbo fue concluyente cuando dijo que el artculo requera que "...estn las mejores personas pertenecientes a las academias de Derecho..." (Diario de Sesiones, 3 sesin ordinaria, 28 de julio de 1994, el subrayado nos pertenece). Ms locuaz result, por su parte, el convencional Juan C. Hitters. La opinin de este convencional es doblemente significativa, por cuanto el proyecto de ley bajo anlisis, lo cita expresamente en su apoyo. Pues bien, el convencional Hitters dijo al respecto que el modelo que se segua era esencialmente aquel previsto en la Constitucin del Reino de Espaa, que esa era la fuente "prstina y directa" del modelo propuesto y que all "...integran este consejo catedrticos del derecho y abogados con quince aos de antigedad". Aclar Hitters que en aquel pas, tomado como modelo, el consejo "est compuesto por 20 miembros y un presidente, de los cuales doce son jueces y ocho profesores y juristas de gran capacidad, como reza la Constitucin" (Diario de Sesiones, 3 sesin ordinaria, 28 de julio de 1994, el subrayado me pertenece). En sntesis, y analizando el resto de las intervenciones de ese debate, resulta que el nico sentido en que fue tratado este artculo en la Convencin Constituyente

de 1994, fue en el de que los representantes del mbito acadmico y cientfico deban ser del campo jurdico. Por el contrario, no hay una sola referencia a que dichos representantes podan ser acadmicos o cientficos provenientes de otras disciplinas. En sentido coincidente, los antecedentes del derecho comparado que fueron tomados en cuenta para la incorporacin a nuestro sistema del Consejo de la Magistratura tambin desmienten al proyecto de ley analizado. Vale la pena subrayar que en Espaa, al contrario de lo que sostiene el Poder Ejecutivo en su mensaje de elevacin, el artculo 122, inciso 3, de su Constitucin establece que los representantes de este estamento acadmico sern elegidos "entre abogados y otros juristas de reconocida competencia". Y en sentido coincidente, la Constitucin italiana, tambin tenida en cuenta al efecto en la Convencin de 1994, establece en su artculo 104 que el Consejo ser integrado por "professori ordinari di universit in materie giuridiche". A lo dicho se agrega, como fuente de interpretacin constitucional independiente, la prctica institucional, entendida como la experiencia reiterada, pacfica y no controvertida de los distintos rganos del Estado para interpretar principios cardinales del ordenamiento jurdico constitucional (Fallos 326-4816, CSJ, caso "Torres Nieto", JA 2007-IV-551, etc.). Como resulta obvio, durante los casi veinte aos de vigencia de la Constitucin de 1994, se ha interpretado pacficamente el artculo 114 en el sentido de que los representantes acadmicos del consejo estn limitados al mbito jurdico. Ello se verifica, desde luego, tanto a nivel nacional con las leyes 24.937 y 26.080, como a nivel provincial. En este ltimo sentido, se observa que las constituciones de Santa Cruz, Formosa, Mendoza, Salta, La Pampa, Tierra del Fuego, San Juan, Ro Negro, Santiago del Estero, Neuqun, Chaco, Chubut, San Luis, Santiago del Estero y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, tienen previsto un Consejo de la Magistratura, pero no lo integran acadmicos de ningn campo. Paralelamente, otras constituciones provinciales que prevn un Consejo de la Magistratura, s se refieren a este tipo de representantes acadmicos. Pero en todas estas jurisdicciones se ha interpretado que los acadmicos o cientficos deban provenir exclusivamente del campo jurdico. La Constitucin de Corrientes, en su

artculo 194, fija como miembro a "un (1) profesor titular por concurso de la Facultad de Derecho de una universidad pblica estatal". La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, dice en su artculo 175 que integran el Consejo "personalidades acadmicas especializadas". El artculo 2 de la ley 11.868 aclara, por si quedara alguna duda, que la designacin como consejero permanente o con funciones consultivas, "deber recaer en personas que renan los requisitos de los arts. 177 y 181 de la Constitucin provincial para ser juez de la Suprema Corte", es decir, ser abogado. Por ltimo, la Constitucin de Entre Ros de 2008, en su artculo 181 establece que sern integrantes del Consejo "miembros de reconocida trayectoria del mbito acadmico o cientfico". El artculo 2 de la ley 9.996 se encarga de aclarar que la representacin queda limitada a profesores universitarios "de universidades que otorguen el ttulo de abogado". Por lo tanto, por todo lo expuesto, cabe concluir que no existe una sola razn jurdica que habilite la interpretacin que el Poder Ejecutivo pretende darle al artculo 114 de la Constitucin Nacional. La iniciativa legislativa no se ajusta a la letra de la Constitucin ni a la interpretacin que de ella hicieron los convencionales constituyentes de 1994 y han hecho, por ms de 20 aos, los poderes constituidos. A su vez, no existe ningn antecedente previo a nivel provincial, nacional o internacional, de los que se tomaron como modelo e inspiracin en 1994, que justifique la lectura que se propone. En tales condiciones, y al margen de las motivaciones e intereses polticos que animan esta reforma del Consejo de la Magistratura, cabe concluir que el artculo bajo anlisis debe ser declarado inconstitucional. VII.9 La inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley [_____] por no haber reunido el nmero de votos suficientes para ser aprobado Un vicio adicional que tiene dicho artculo a los ya relatados anteriormente es el referido al trmite de su aprobacin. Efectivamente, los diputados de la Nacin tienen derecho a representar al pueblo que los vot, en los trminos de la Constitucin Nacional y del reglamento de la Cmara de Diputados de la que forman parte. En la representacin popular que tienen ejercen el derecho y la obligacin de actuar conforme con los instrumentos que

juraron. El Proyecto de Ley tratado en el Congreso requera una mayora calificada por la propia Constitucin Nacional. Requiere 129 votos y eso implica una mayora especial que lo apruebe en general y en particular respecto a cada artculo. Los artculos que no obtengan la mayora de votos prevista en la Constitucin se tienen que considerar no aprobados. El reglamento de la Cmara de Diputados establece con toda claridad que las discusiones y las votaciones sern en general y despus en particular. El artculo 144 del Reglamento dice que todo proyecto o asunto pasar por dos discusiones, la primera en general y la segunda en particular. El artculo 146 aclara que la discusin en particular tendr como objeto cada uno de los distintos artculos o perodos del proyecto pendiente. Los perodos pueden ser captulos o ttulos. Esa es la discusin en particular. El artculo 148 dice que la discusin de un proyecto quedar terminada con la resolucin recada sobre el ltimo artculo o perodo. De modo que est claro que tiene que haber una discusin y una votacin en cada artculo o perodo del debate en particular. El artculo 154 aclara an ms y dice: Cerrado que sea el debate y hecha la votacin, si resultare desechado el proyecto en general, concluye toda discusin sobre l, mas si resultare aprobado, se pasar a su discusin en particular. El artculo 157, sobre la votacin en particular -es increble la claridad del reglamento en todo esto-, dice: La discusin en particular en el plenario de la Cmara se har en detalle, artculo por artculo, captulo por captulo o ttulo por ttulo, debindose votar cada uno sucesivamente. La claridad es absoluta y total. De modo tal que los Diputados tienen la obligacin y el derecho de votar acorde con el reglamento que acabamos de transcribir y de acuerdo con la Constitucin que exige una mayora agravada de 129 votos para cada artculo, ttulo o captulo. En estas circunstancias el presidente de la Cmara informa durante el debate

que el oficialismo va a hacer una propuesta para pronunciarse en una sola votacin en general y en particular, lo que se contradice obviamente con lo que acabamos de transcribir. Manifest oportunamente el Presidente, Diputado Julin Domnguez que haran una interpretacin por mayora simple y que era posible hacerlo de esa manera, pero ello en realidad constituira lo que tcnicamente se considera un "apartamiento del reglamento", lo que hubiera requerido tres cuartas partes de los votos favorables de los miembros de la Cmara, o sea un total de 193 votos, para poder ser realizado. En vista del tumulto producido por las airadas reacciones de los Diputados de la Oposicin poltica e incluso del planteo de una cuestin de privilegio incoada por el Diputado Federico Pinedo, se pas a votar segn Reglamento, es decir, en general, y luego en particular. En general, la ley resulta aprobada, con la mayora calificada necesaria, 129 votos. Pero he aqu que cuando se vota el artculo 2 el Tablero muestra claramente el resultado adverso para dicho artculo: 128 votos a favor, es decir uno menos de lo necesario, En contra 101, y 21 Abstenciones. La suma de dichos votos coincide con el nmero de Diputados presentes, es decir 250 diputados. Se adjunta como prueba la versin taquigrfica correspondiente. Inslitamente, el Presidente de la Cmara considera aprobado el artculo pues una diputada, la Diputada Alicia Comelli Del Movimiento Popular Neuquino manifiesta que no se abstuvo sino que vot a favor. Pero lo hace de viva voz, habindose advertido que ostensiblemente no vot, es decir, se abstuvo. Si sta hubiera sido su real voluntad, habra votado pues el mecanismo por el cual los Diputados ejercen su voto es voluntario y requiere de un acto mecnico de presencia en su banca y presionar el botn que activa el sistema de registro de su voto. En cualquier caso, un Diputado o un grupo de ellos, no pueden simplemente abstenerse de votar y luego con el resultado puesto, cambiar su voluntad diciendo que "quisieron votar". V.S puede entender que si se consagrara que ello puede ser aceptado,

quedara claro que no hay Reglamento posible. Ni trmite parlamentario vlido posible. Adems, surge del Reglamento de la Honorable Cmara que una vez resuelta una votacin, no puede repetirse solo porque no le gust al Presidente, o a algn otro Diputado. Si no se votara infinidad de veces. Se vota una vez, se obtienen los votos o no se obtienen. En el caso de este artculo no se obtuvieron. No obstante, el Presidente de la Cmara tuvo por vlidas las palabras de la Diputada Comelli y no su accin de abstenerse y consider aprobado el artculo. Esto caus la inmediata reaccin opositora, un nuevo tumulto en la Cmara y el retiro de la Oposicin. Horas despus, con los nimos ya ms calmos, el Presidente de la Cmara, con otra composicin de diputados presentes, y sin ningn apego ni por sus palabras, ni por el Reglamento, "reconsidera" la votacin. Como puede entender V.S esto es ms inslito an. Si la votacin haba sido "afirmativa" por los 128 votos a favor y el voto "a los gritos" de la Diputada Comelli por que haba que reconsiderarla? Si no haba sido afirmativa, entonces, no poda No se est reconsiderando nada, se est repetirse la misma horas despus y con la oposicin poltica fuera del Recinto, porque sencillamente, entonces es otra votacin. volviendo a votar, horas despus y sin los mismos Diputados. Como surge claramente del reglamento, "Artculo 194: Para las resoluciones de la Cmara ser necesaria la mayora absoluta de los tos emitidos, salvo los casos en que la Constitucin o este Reglamento exijan una mayora determinada." Bajo el imperio de este artculo, entonces queda confirmado que el artculo 2 del Proyecto deba recabar 129 votos afirmativos. El Artculo 195 indica claramente "Si se suscitaren dudas respecto del resultado de la votacin, inmediatamente despus de proclamada, cualquier diputado podr pedir rectificacin, la que se practicar con los diputados presentes que hubiesen tomado parte en aqulla; los diputados que no hubiesen tomado parte en la

votacin no podrn intervenir en la rectificacin." Segn este artculo, entonces la Diputada Comelli no poda corregir su voto "a los gritos". Debi haberse instado desde su Bloque una aclaratoria que debi haberse realizado con los diputados presentes que tomaron parte de la votacin, es decir, los 250 presentes, e inmediatamente despus de realizada la votacin dudosa. Este trmite irregular puede y debe ser condenado con sancin condigna por el Poder Judicial teniendo por no escrito el artculo 2 de la norma que no obtuvo los 129 votos afirmativos. No se trata de una cuestin poltica no justiciable, sino por el contrario, de una formalidad esencial para la conformacin de la voluntad legislativa. La Cmara en lo Contencioso Administrativo, en abril de 2010 rechaz un planteo promovido por el entonces vicepresidente Julio Cobos y confirm la restitucin de la senadora kirchnerista Beatriz Rojkes de Alperovich en la Comisin Bicameral permanente que revisa los decretos de necesidad y urgencia. El fallo, dice que la Senadora tucumana tena un derecho adquirido porque la integracin de la comisin haba sido aprobada en diciembre de 2009, pero fue modificada en marzo para que quedara con mayora opositora. As fue como Rojkes de Alperovich termin expulsada y su lugar, entregado al Senador por Cordoba, Luis Juez, opositor. Los miembros de ese cuerpo, recordaron los jueces, deben durar hasta la siguiente renovacin de cada cmara legislativa. La senadora Rojkes de Alperovich tena un derecho adquirido a participar y votar en la comisin por el tiempo fijado en la ley, por lo tanto es legtimo que reclame su permanencia en el cargo, dice la resolucin que firmaron los camaristas Jorge Argento, Jorge Morn y Pablo Gallegos Fedriani. Ratificaron que la senadora tucumana deba recuperar su lugar en la bicameral al dejar firme una medida cautelar del juez Enrique Lavi Pico, para quien la reformulacin de la comisin se hizo de manera irregular. Cuando apel la medida cautelar dictada por Lavi Pico, el Vicepresidente Cobos argument que la Justicia no poda opinar un asunto que fue debatido y

decidido en la Cmara de Senadores en ejercicio de sus facultades excluyentes, como la constitucin de sus comisiones. La Cmara refut al entonces Vicepresidente Cobos y seal que la Justicia puede ejercer un control sobre los actos del Congreso cuando estn en juego posibles violaciones a la Constitucin o a las leyes y reglamentos dictados por o para el Parlamento, que lesionen derechos individuales. Adems, sostuvieron los camaristas, siempre debe quedar la posibilidad de que los tribunales intervengan en este tipo de conflictos para evitar zonas de impunidad que dejen al Poder Legislativo en el papel de juez y parte. Nuestra Corte Suprema ha tenido ocasin de fallar una cuestin anloga sealado la plena justiciabilidad del trmite parlamentario y la nulidad de las decisiones adoptadas en contra del funcionamiento de los reglamentos de las respectivas Cmaras. 330:2222) seal: Que tampoco puede postularse que la cuestin sea no justiciable. En efecto, como se ha recordado en Fallos: 321:3236 (disidencia de los jueces Fayt y Bossert, considerando 6 y disidencia del juez Petracchi, considerando 3), "[p]lanteada una 'causa', no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y los lmites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de stos entre s y con respecto a los de las provincias. No admite excepciones, en esos mbitos, el principio reiteradamente sostenido por la Corte, ya desde 1864, en cuanto a que ella 'es el intrprete final de la Constitucin' (Fallos: 1:340) [...]. Esto es as, pues la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitacin de los poderes de los distintos rganos y en la supremaca de la Constitucin. Ningn departamento del gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos: 137:47, entre otros), y es del resorte de esta Corte juzgar 'la existencia y lmites de las facultades privativas de los otros poderes' (Fallos: 210:1095) y 'la excedencia de las atribuciones' en la que stos puedan incurrir (Fallos: 254:43)". En el mismo sentido el precedente de Fallos: 324: 3358, en el que esta Corte resolvi que es una cuestin justiciable determinar si una Cmara del Congreso de la Nacin ha actuado, o no, dentro de su competencia (considerando 7). As en la causa Binotti c. Senado de la Nacin (Fallos

Esa facultad del Tribunal se ejerce no slo cuando la norma a interpretar es de aquellas contenidas en la Ley Fundamental, sino cuando como en el sub lite se trata de preceptos reglamentarios federales dictados por una cmara en ejercicio de las facultades que aqulla le otorga en su art. 66. Si el Senado ha autorregulado su funcionamiento a travs del dictado de un reglamento, una hipottica violacin del mismo que lesionara derechos individuales no podra quedar exenta del control de los magistrados de la Repblica. Del mismo modo, dicha doctrina es aqu aplicable. No puede apartarse la voluntad de los legisladores presentes al momento de votar el artculo 2. Claramente, hubo slo 128 votos favorables, por lo cual el artculo no logr la mayora necesaria. Horas, das o meses despus, no puede alterarse la votacin si no es con un nuevo proyecto de ley modificatorio de la ley sin el artculo 2. Consagrar lo contrario es admitir una grosera violacin de la Constitucin y del Reglamento de la Cmara de Diputados. VIII. MEDIDA CAUTELAR Mi parte solicita que, previo a todo trmite, V.S. dicte una medida cautelar haciendo saber al Estado Nacional que, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estas actuaciones, deber abstenerse de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley [__________] La medida cautelar que se solicita es procedente por cuanto se verifican en el caso todos los requisitos que establece el artculo 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En este caso la verosimilitud del derecho es evidente, a la luz de lo que se expuso en el presente escrito respecto de la manifiesta inconstitucionalidad de la Ley [____________]. En efecto, en el caso de la normativa en cuestin, el Congreso de la Nacin ha sancionado un rgimen que se evidencia como contradictorio a las reglas constitucionales. Al politizar por completo el mecanismo de integracin de un rgano que controla al Poder Judicial, que nombra y acusa y en su caso suspende a

los jueces, como es el Consejo de la Magistratura, la ley en cuestin atenta contra el principio de independencia e imparcialidad de los jueces previsto en el artculo 8.1 de la CADH. Asimismo, la Ley [_____] atenta particularmente contra los derechos y garantas de los abogados al mantener el desequilibrio existente con los rganos de la representacin poltica y reducirla respecto de sectores acadmicos y cientficos que no deben provenir de la ciencia jurdica, violentando el equilibrio prescripto en la Constitucin Nacional en detrimento del sector de los abogados. Adems y como ya se ha expresado los abogados ya no sern representantes de los pares como manda el artculo 114, sino de un universo ms amplio, todo el cuerpo electoral de la Nacin en franca violacin a tal disposicin constitucional como ya ha sido explicado. Respecto de este requisito, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado expresando que las medidas cautelares [...] no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud (Kraft Foods Argentina c. Provincia de Chubut, Fallos 325:388). Con relacin a la situacin de peligro en la demora, debe sealarse que, por violar las disposiciones de los artculos 114 de la Constitucin Nacional y 8.1 de la CADH, la aplicacin de la Ley [_____] genera un inmediato perjuicio en lo que respecta a la vigencia del Estado de Derecho y la seguridad jurdica de la Constitucin Nacional, como as tambin en cuanto a la vigencia y garanta del derecho constitucional de tener una justicia independiente e imparcial. El mantenimiento de estas instituciones y principios configura un respeto incondicional a la Constitucin Nacional, y su avasallamiento por parte del Estado Nacional es un perjuicio que afecta -no slo a los abogados en particular- sino tambin a toda la comunidad. En ningn sistema en el que la seleccin y designacin de los jueces dependa de la voluntad poltica de quien ejerza el poder, existe independencia judicial. Esta falta de independencia de los jueces condiciona su actuacin en detrimento de la justicia. Asimismo la convocatoria a elecciones primarias abiertas, simultneas y

obligatorias para elegir representantes de jueces, abogados y personas del mbito acadmico y cientfico cristaliza el peligro en la demora ya que de no otorgarse la cautelar solicitada se consumara un proceso electoral en violacin a las prescripciones del artculo 114 de la Constitucin Nacional. Conforme surge del calendario electoral difundido por la Direccin Nacional Electoral del Ministerio del Interior : a) 30 de abril, cierre de registro de electores b) 10 de mayo difusin de los padrones provisionales c) 23 de mayo conformacin del consejo de seguimiento d) 25 de mayo, fin reclamos de padrones. e) 12 de junio fin plazo constitucin de alianzas/adhesiones f) 17 de junio constitucin de juntas provisorias de agrupaciones g) 22 de junio, presentacin Listas PASO h) 24 de junio, oficializacin Listas PASO i) 27 de junio, presentacin modelo de boleta listas internas a la Junta de Partido j) 28 de junio, oficializacin de boletas por junta partidaria k) 12 de julio, designacin de autoridades de mesa/ ubicacin mesas receptoras de votos/ difusin padrn definitivo / inicio campaa PASO / fin plazo presentacin modelo de boleta a la Justicia Electoral. l) 22 de julio inicio de publicidad en servicios de comunicacin audiovisuales m) 27 de julio publicidad y ubicacin de mesas y notificaciones a autoridades/ prohibicin publicidad de actos de gobierno n) 9 de agosto fin campaa PASO ) 11 de agosto DIA DE ELECCIONES PASO. Luego sigue el calendario electoral rumbo a las elecciones generales, pero aqu el 11 de agosto ya se estara realizando la primera eleccin conforme el mecanismo que impugnamos. En efecto el calendario contina o) 13 de agosto Inicio escrutinio definitivo p) 28 de agosto constitucin juntas electorales nacionales q) 7 de septiembre fin plazo registro de candidatos proclamados r) 12 de septiembre oficializacin de listas por la Justicia Electoral s) 22 de septiembre inicio campaa electoral

t) 27 de septiembre presentacin modelo de boletas / ratificacin de ubicacin y autoridades de mesa u) 2 de octubre, inicio campaa en servicios de comunicacin audivisual v) 12 de octubre, prohibicin publicidad de actos de gobierno w) 19 de octubre prohibicin de publicacin de encuestas x) 25 de octubre, fin campaa de elecciones nacionales y) 27 de octubre, dia de elecciones nacionales z) 29 de octubre, inicio escrutinio definitivo. Se correra adems el riesgo de la inmediata integracin del cuerpo con quienes resulten as electos y luego las decisiones adoptadas seran de muy difcil o incluso imposible reparacin ante una sentencia definitiva que determine la inconstitucionalidad de la Ley [_______]. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que para la concesin de medidas precautorias como la de autos, el peligro en la demora debe establecerse tomando en cuenta los diversos efectos que podra provocar la aplicacin de las disposiciones impugnadas (Central Dock Sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa, 20/10/98, C. 83 XXXIV y Fallos 314: 1312). Y en el mismo sentido, tambin ha resuelto que [...] es de la esencia de la medida sub examen enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (causa S.2597 XXXVIII citada) (P. de M. I. J. M. c. Asociacin Civil Hospital Alemn, Fallos 326:2503): Finalmente, con respecto a la contracautela, se debe tener presente que se trata de un medio cuya finalidad es la de asegurar el eventual resarcimiento por los daos y perjuicios que pudieran resultar en caso de que la demanda fuera rechazada. Sin embargo, atento a las particulares caractersticas del presente caso y la presente accin, la contracautela no resulta un requisito esencial ya que el dictado de la medida cautelar solicitada no podra de ninguna forma ocasionar daos y perjuicios que debieran ser posteriormente resarcidos. A todo evento solicito que se fije como contracautela la caucin juratoria, la que solicito se tenga por cumplida con el presente escrito.

En base a las consideraciones anteriormente expuestas, y en orden a lo normado en los artculos 195, 230 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, se solicita a V.S. el dictado de una medida cautelar en virtud de la cual se ordene al Estado Nacional abstenerse de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley [________] , hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa. La recientemente sancionada ley 26854 que regula las medidas cautelares contra el estado nos obligan a plantear la inconstitucionalidad de varias de sus disposiciones para evitar que la medida que aqu se peticiona no se otorgue o se vea rpidamente frustrada por la aplicacin de diversas disposiciones de dicha ley que calificamos de inconstitucionales y as solicitamos se las declare. VIII. 1 Las inconstitucionalidades de la Ley 26.854 El Artculo 2, inciso 1), prrafo segundo Esta norma dice: Los jueces debern abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. En la Ley 26. 854, las nicas medidas cautelares a las cuales no se les aplica esta regla son (a) las que planteen los sectores socialmente vulnerables y (b) las que se plantean cuando se encuentre comprometida (i) la vida digna, conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, (ii) la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y (iii) un derecho de naturaleza ambiental. Por supuesto que estos derechos son trascendentales y es muy valioso que hayan sido preservados en vista de su rango constitucional, pero ello hace ms evidente e inconstitucional an la desproteccin en que la clusula, arriba transcripta, coloca a los restantes derechos, que tambin son objeto de respeto y proteccin constitucional. Mediante esta norma se deroga el prrafo artculo 196 CPCCN, que habilitaba a los jueces a dictar medidas cautelares sin perjuicio de su competencia. Segn este artculo la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo.

Esta norma, con gran sabidura, haca prevalecer la sustancia sobre la forma, el derecho de fondo sobre lo procesal. En un proceso cautelar, sumarsimo por excelencia, lo que cuenta es la rapidez en el obrar, para evitar precisamente el peligro en la demora. Se sigue de ello que no es tan importante el estricto cumplimiento del requisito procesal de la competencia del juez que dicta la medida, sino el hecho mismo de que sta sea dictada. No olvidemos, por lo dems, que la divisin en fueros no es ms que una separacin que la ley hace de los jueces como medio de organizar mejor el trabajo del Poder Judicial, pero en modo alguno ello influye en el carcter de de juez natural de todos ellos y de que todos estn investidos de jurisdiccin sin perjuicio de las limitaciones que la competencia les imponga en razn del territorio o la materia. Tengamos en cuenta, adems, que las llamadas cuestiones de competencia suelen demorar mucho tiempo en decidirse, demora sta durante la cual la media cautelar quedar pendiente de decisin mientras subsiste el peligro en la demora. En suma, la clusula aqu impugnada propicia y favorece enormemente la dilacin en el dictado de las medidas cautelares, que es el peor enemigo de la efectividad de las mismas. Hace prevalecer una cuestin de forma por sobre una cuestin de fondo cuando ningn inters la justifica, salvo el inters del Estado en dilatar el dictado la medida cautelar. Bastara que este pudiera cuestionar la competencia de VS para dilatar el otorgamiento de la medida que aqu se solicita. El Artculo 4, incisos 1) y 2) Esta norma dice: 1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco (5) das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Con la presentacin del informe, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere pertinentes. Slo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podr dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin

del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin. Segn la ndole de la pretensin el juez o tribunal podr ordenar una vista previa al Ministerio Pblico. 2. El plazo establecido en el inciso anterior no ser aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la proteccin cautelar se solicitase en juicios sumarsimos y en los juicios de amparo, el trmino para producir el informe ser de tres (3) das. Sumando nuevas dilaciones al dictado de las medidas cautelares, esta norma innova profundamente en el trmite de las mismas. El juez debe poner en aviso al Estado Nacional sustanciando el planteo. Una regla esencial en las medidas cautelares es que stas se dicten in audita parte. Acreditadas la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, el juez tiene elementos suficientes para trabar una medida cautelar. No olvidemos que se trata de una decisin esencialmente provisional, que no causa instancia y que puede ser revocada o modificada en cualquier estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la defensa en juicio de la contraparte, pues sta puede defenderse ampliamente al pedir reconsideracin de la medida o bien apelarla. Sin embargo, el artculo 4 citado, convierte a la medida cautelar en un proceso contradictorio, dando oportunidad al Estado para que (a) consume los hechos que intentan evitarse con la traba de la medida y (b) conozca de antemano el contenido de la demanda. Ello suscita estas apreciaciones: Primero, se trata sin dudas de un nuevo elemento dilatorio en el proceso de obtencin de una medida cautelar, que se suma al mencionado en el punto anterior con el evidente propsito de obstaculizar la defensa de los derechos en juego. Segundo, esta dilacin, en relacin con la de accin de amparo, es particularmente invlida de cara al artculo 43 de la Constitucin, que define al amparo como una accin expedita y rpida.

En conclusin, no caben dudas entonces de que, como reglamentacin del artculo 43, el artculo 4 inciso 2) de la Ley 26.854, es manifiestamente inconstitucional. El Artculo 5 Esta norma dice: Al otorgar una medida cautelar el juez deber fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarsimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podr exceder de los tres (3) meses. No proceder el deber previsto en el prrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2. Al vencimiento del trmino fijado, a peticin de parte y previa valoracin adecuada del inters pblico comprometido en el proceso, el tribunal podr, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Ser de especial consideracin para el otorgamiento de la prrroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrndose pendiente el agotamiento de la va administrativa previa, el lmite de vigencia de la medida cautelar se extender hasta la notificacin del acto administrativo que agotase la va, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 8 segundo prrafo. Agrego el subrayado. De todos los artculos de la Ley 26.854, ste uno de los ms perversos. Revela la clara e indudable intencin de eliminar todos los efectos posibles de las medidas cautelares como medio de asegurar la efectividad de la sentencia de fondo. Si la medida cautelar es dictada sin respetar los plazos mximos para su vigencia establecidos en este artculo, la medida es nula.

Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de por s un contrasentido, pues si las mismas tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia de fondo, el nico modo de que esto se cumpla realmente es que permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada. As como el transcurso del tiempo no tiene como virtud sanear un acto administrativo o una ley que prima facie se encontr privado de su presuncin de legitimidad, tampoco l hace desaparecer el peligro en la demora. Fijar un plazo de duracin de la cautelar significara reconocer que el peligro de la irreversibilidad de los daos que fue tenido por acreditado para su otorgamiento, solo existe durante un determinado lapso y que por lo tanto la proteccin solo alcanza a ese intervalo temporal. Es evidente que vencido dicho plazo sin que se hayan alterado las circunstancias fcticas o jurdicas, el fomus bonis iuris, as como el peligro en la demora seguirn siendo los mismos y la irreversibilidad de los daos tambin. Pero, adems, poner un plazo de vigencia tan breve en procesos tan largos como son los contenciosoadministrativos, vale tanto como eliminar de raz a las medidas cautelares. Todos sabemos que cualquier juicio contra el Estado, cualquiera sea su procedimiento, por breve que sta sea, incluidos los amparos, se prolonga por mucho ms que seis meses. No es necesario acudir a ninguna estadstica para comprobar que un juicio contra el Estado es un proceso cuya duracin se cuenta por aos. Solamente el plazo para contestar la demanda por parte del Estado, en los juicios ordinarios, es de 60 das hbiles (artculo 338 CPCCN) trmino que, en das corridos, equivale a tres meses. A ello debe sumarse la exigencia de notificar la demanda previamente a la Procuracin del Tesoro impuesta por el artculo 8 de la Ley 25.344 y aguardar a que sta decida intervenir o no en el proceso, lo que demanda otros 20 das hbiles. Esto agrega un mes ms al cmputo. Si a ello agregamos el tiempo que demanda la vista al Ministerio Pblico por la competencia y la habilitacin de la instancia y la decisin sobre la misma, no estamos lejos de que el plazo total acordado a la vigencia de la medida cautelar por la Ley 26.854, haya expirando mucho antes del vencimiento del plazo para contestar la demanda por parte del Estado.

A mayor abundamiento an -como ya veremos- el artculo 13, inciso 3) otorga efectos suspensivos al recurso de apelacin interpuesto contra una medida que suspende los efectos de cualquier actos estatal (ley, reglamento acto administrativo). Ello significa que la medida dictada por el juez de primera instancia carecer de toda efectividad hasta que no sea confirmada por la alzada, que ya no es solamente la Cmara de Apelaciones sino que puede ser tambin la Cmara de Casacin e, incluso, la Corte Suprema. Pues bien qu ocurre con el plazo de vigencia temporal de la medida mientras tramitan las apelaciones contra la misma? El artculo 5 nada dice y lo razonable sera que ese tiempo no se compute a los fines del plazo de vigencia del artculo 5, pero la ley sobre este punto es imprecisa y podra dar lugar a que la medida pierda vigencia, incluso, mientras estn suspendidos sus efectos por efectos de la apelacin. En suma qu utilidad puede tener una medida cautelar cuya vigencia ser meramente nominal o ilusoria pues -en el mejor de los casos- no tendr otro efecto que detener el obrar ilcito del Estado por un perodo insignificante en relacin con la duracin total del proceso? Subsidiariamente, corresponde un ltimo argumento, relativo a la

irrazonabilidad del legislador al fijar 3 o 6 meses como plazo: bajo el art. 111 de la Ley 11.683,19 la Administracin Tributaria tiene casi 5 aos para iniciar una ejecucin, con lo que el respectivo embargo dura hasta ese lapso. Por ende, o el plazo mximo de 5 aos del embargo del Estado sobre los bienes de un particular es un privilegio, o los 3 o 6 meses de vigencia de las medidas cautelares bajo la Ley 26.854 carecen de proporcionalidad ante los 5 aos que benefician al Estado bajo la Ley 11.683. En sntesis, si de asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia a dictarse se trata, es claro que casi 60 meses no son lo mismo que 3 6 meses. De all, la consecuente inconstitucionalidad por desproporcin simplemente aritmtica.

Dicho artculo establece: En cualquier momento la AFIP podr solicitar embargo preventivo, o en su defecto, inhibicin general de bienes por la cantidad que presumiblemente adeuden los contribuyentes o responsables o quienes puedan resultar deudores solidarios y los jueces debern decretarlo en el trmino de veinticuatro (24) horas, ante el solo pedido del fisco y bajo la responsabilidad de ste. Este embargo podr ser sustituido por garanta real suficiente, y caducar si dentro del trmino de 300 das hbiles judiciales contados a partir de la traba de cada medida precautoria, en forma independiente, la AFIP no iniciare el correspondiente juicio de ejecucin fiscal.

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El Artculo 6, inciso 1) Esta norma dice: Las medidas cautelares subsistirn mientras dure su plazo de vigencia. Obviamente los fundamentos de su inconstitucionalidad son los mismos que los del artculo 5, a los cuales nos remitimos. El Artculo 10 Esta norma dice: 1. Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrn eficacia prctica una vez que el solicitante otorgue caucin real o personal por las costas y daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. 2. La caucin juratoria slo ser admisible cuando el objeto de la pretensin concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2. Como vemos, el artculo prohbe a los jueces otorgar cauciones juratorias salvo en los casos del artculo 2, inciso 2 ( sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental). Esta es otra grave restriccin al dictado de las medidas cautelares que, adems, limita inconstitucionalmente el arbitrio judicial en la evaluacin de las circunstancias del caso y viola por ello la divisin de poderes. Lo que el legislador puede establecer -y de hecho as figura en el CPCCN- es la obligacin de imponer una contracautela, pero la naturaleza de la misma es algo que debe evaluar el juez. El derecho a obtener una medida cautelar mediante una caucin juratoria no debe ser considerado solamente como una proteccin especial para los sectores socialmente vulnerables o bien para la proteccin de ciertos derechos solamente. Es un derecho que toda persona debe tener a su alcance como parte necesaria del

acceso a la justicia, el cual se ejercer en la medida en que el juez interviniente lo crea razonable. La presente accin es un ejemplo patente de ello. No hay cuestiones patrimoniales en juego por lo que la caucin juratoria debera ser viable a pesar de no debatirse alguna de las cuestiones previstas en el artculo 2 inciso 2. El Artculo 13, inciso 1) apartados (a), (c), (d) y (e) e inciso 3) prrafo segundo Esta norma comprende las medidas cautelares de suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular , es decir todas las formas jurdicas posibles de actuacin del Poder legislativo (leyes) y del Poder Ejecutivo y la Administracin centralizada y descentralizada (reglamentos, actos de alcance general y particular). Su radio de accin, como vemos es confuso, y amplsimo. Tambin lo son la increble cantidad de requisitos que simultneamente deben cumplirse para que una medida cautelar contra el Estado Nacional o sus entes descentralizados pueda ser dictada. As, no slo abarca toda la actividad posible sino que exige una gran cantidad de requisitos que deben darse simultneamente. La ausencia de cualquiera de ellos determina la prohibicin de dictar la medida cautelar. Adems, el radio de accin confunde gnero y especie: los actos de alcance general son normativos o no normativos; los actos de alcance general normativos son reglamentos.20 El artculo transcripto, al aludir a reglamentos primero, y a actos generales despus, antepone el gnero a la especie, y no distingue donde se debera distinguir. Curiosamente este artculo est redactado en positivo (podr ser ordenada) pretendiendo dar a entender con ello que el principio es la viabilidad de la medida cautelar. Todo lo contrario. Veremos que, en la prctica, el cumplimiento simultneo de todos esos requisitos es imposible. Analizaremos esta norma por partes.

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CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho administrativo, 10 ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, ps. 548/549;..

El inciso 1) apartado (a) Esta norma dice: 1. La suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecucin del acto o de la norma, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior. Subrayamos la palabra grave pues en ella reside la inconstitucionalidad del apartado (a). Para que una medida cautelar proceda debe probarse que, sin ella, la sentencia definitiva no tendr efecto alguno. Sin embargo, esta norma permite que algunas sentencias puedan quedar sin ningn efecto prctico. Es decir, aquellas en los cuales los perjuicios producidos no sean graves. En otras palabras, el legislador propicia expresamente que muchas sentencias no tengan efectos ya que solamente puede dictarse una cautelar si la misma tiende a conjurar un perjuicio calificado, es decir, grave. Con ello se cambia todo el sentido de la medida cautelar. Ya no se trata de un medio procesal para proteger la eficacia de todos los pronunciamientos judiciales, bien jurdico que poco le importa al legislador, sino para evitar solamente los perjuicios graves. Los otros perjuicios, los no calificables de graves, quedan sin proteccin pues los mismos no interesan al legislador. El inciso 1) apartado (c) Esta norma dice: 1. La suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto.

Esta exigencia tambin es artera pues, para poder cumplirla, el juez debe anticipar el contenido de su decisin final. Lo que debe acreditarse sumariamente con la media cautelar es la verosimilitud del derecho que se invoca, requisito que ya exige el inciso 1), apartado (b). Por el contrario, exigir la prueba de indicios serios y graves de la ilicitud de la norma o el acto impugnados obliga al juez, en una etapa preliminar del proceso, a incursionar en el fondo de la cuestin debatida. Un indicio cuando es serio y grave ya no es un indicio, es una certeza. Por lo dems, los indicios graves se toman en cuenta para las condenas penales, es decir para una sentencia definitiva, no para el dictado de una medida cautelar. 21 As, bajo esta exigencia cualquier medida cautelar (a) puede ser rechazada porque el juez se vera obligado a anticipar su solucin o (b) si es dictada dar pie al Estado Nacional o al ente descentralizado en cuestin a recusar al juez con causa, por anticipar el resultado de su decisin final. En cualquier caso, esta exigencia es un ardid para provocar un resultado adverso al peticionante de la medida. El inciso 1) apartado (d) Esta norma dice: 1. La suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: d) La no afectacin del inters pblico. Sin perjuicio de lo ya dicho en materia del lenguaje adoptado, si algn recaudo faltaba para impedir de todas las maneras posibles el dictado de una medida cautelar, aqu lo tenemos.

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Industria Delta S.A.I.C. y otros, Fallos 306-1347 (1984); Gmez, Alejandro F., Fallos 271-339 (1968); De la Cruz Pereira, Jos y Acua, Francisco, Fallos 211-1400 (1948); Criminal c/ Teodoro Brasch, Benito J. Ramayn y otros, Fallos 60-277 (1895); entre otros.

El apartado (e) exige que la medida no afecte el inters pblico. Pues bien, ello vale tanto como exigir que, al dictar la norma o acto cuyos efectos se pretenden suspender, el Estado o el ente descentralizado no haya perseguido el inters pblico. Nos preguntamos puede haber alguna ley, reglamento, o acto

administrativo, por individual que este sea, en el cual el Estado o un ente estatal no persiga el inters pblico? Desde cundo el Estado o los entes estatales persiguen intereses fines particulares o privados? Toda la actuacin estatal est enderezada a la satisfaccin del inters pblico. No importa a estos efectos la aplicacin en el caso particular, de normas de derecho pblico o de derecho privado pues, como bien recuerda CASSAGNE, la doctrina del bien comn es la razn del ser y fin del Estado. 22 Recordemos que la nocin de inters pblico, nacida en la Revolucin Francesa, reemplaz a la nocin tomista de bien comn, pero ambas, esencialmente, son lo mismo conforme la citada doctrina. Puede una decisin estatal no atender al bien comn sino atender al bien particular? Este apartado, entonces, encubre la prohibicin absoluta, lisa y llana de trabar medidas cautelares contra el Estado Nacional y sus entes descentralizados. Ello por exigir un recaudo negativo de imposible acreditacin. El inciso 1) apartado (e) Esta norma dice: 1. La suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: e) Que la suspensin judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles. Con esta clusula se prohben las medidas cautelares que produzcan efectos jurdicos o materiales irreversibles. Ahora bien existe alguna medida cautelar que, de algn modo u otro, no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles?

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Cassagne, Curso de Derecho administrativo, cit. en nota Error: Reference source not found,, t. I, p. 11.

La sola suspensin temporal de los efectos de una norma, por breve que ste sea, produce un efecto irreversible, pues ya nadie puede volver atrs en el tiempo y revertir (eliminar) esa suspensin. Esta norma pretende crear para el Estado un Mundo Feliz, al margen de todo lo terrenal y humano. Sin embargo, ni siquiera el Estado puede, mgicamente, por virtud de una ley, impedir que todo hecho que cambia el curso de algn acontecimiento, aun cuando sea temporal, produzca algn efecto irreversible. Una persona que ha estada en prisin preventiva y luego es absuelta, recupera enteramente su libertad y su condicin jurdica anterior a su detencin, pero puede decirse que ello no le ha producido efectos irreversibles? Los efectos se producirn inevitablemente, pues habr perdido irreversiblemente de disfrutar en libertad los das, meses o aos en los cuales estuvo detenido y ninguna indemnizacin de daos y perjuicios, ni ningn reconocimiento social, le devolvern ese tiempo. Pues bien, el Estado aun con todos los privilegios y prerrogativas que la satisfaccin del inters pblico le acuerdan- est sujeto a ese devenir social inevitable que se llama riesgo o lea. Y si el legislador pretende que las medidas cautelares no produzcan en modo alguno tal riesgo o lea, lo que pretende no es regularlas, sino eliminarlas. Es claro que ese es el propsito inocultable de la Ley 26.854. El inciso 3) prrafo segundo Esta norma dice: El recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2. El subrayado nos pertenece. En su afn por anular los efectos de la medida cautelar esta norma altera un principio bsico del CPCCN segn el cual el recurso de apelacin contra las medidas cautelares slo tiene efecto devolutivo. Ese principio es elemental en la defensa de los derechos que la medida cautelar tiende a proteger, pues, si la mera apelacin suspende los efectos de la

medida, la misma carece de utilidad alguna no obstante su carcter urgente- mientras la Cmara resuelve el recurso. En otras palabras, el efecto suspensivo del recurso de apelacin contra la medida cautelar contradice abiertamente la exigencia del peligro en la demora. Si el juez ha decretado la medida es porque ha valorado la existencia de un peligro en la demora. Esa valoracin pierde todo sentido si los efectos de la medida se suspenden con la sola interposicin de la apelacin. Este mismo ardid procesal haba sido utilizado por el artculo 15 de la Ley de Amparo (Ley de facto N 16.986). Esta ley fue dictada por un gobierno de facto (el del general ONGANA) como medio de controlar y limitar las acciones de amparo contra el Estado Nacional. Entre los medios empleados para ello, el artculo 15 dispuso que el recurso contra el auto que ordena una medida cautelar se concede en ambos efectos, devolutivo y suspensivo. Curiosamente la democratizacin de la justicia abreva en las mismas fuentes que los gobiernos de facto para controlar y reprimir los juicios contra el Estado. El Artculo 14, inciso 1) apartados (c), (d) y (e) Esta norma dice: 1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realizacin de una determinada conducta a la entidad pblica demandada, slo podrn ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; d) No afectacin de un inters pblico; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. Como puede verse, los mismos impedimentos establecidos en el artculo 13 para las medidas de suspensin de los efectos de las leyes reglamentos y actos de alcance general y particular, se aplican en el artculo 14 para las llamadas medidas positivas, es decir aquellas que imponen al Estado alguna obligacin de hacer. Esta norma, por ende, merece las mismas crticas ya desarrolladas en relacin con el artculo 13.

El Artculo 15, inciso 1) apartados (a), (c), (d) y (e) Esta norma dice: 1. La medida de no innovar proceder cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que la ejecucin de la conducta material que motiva la medida, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un rgano o ente estatal; d) La no afectacin de un inters pblico; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. Una vez ms, iguales impedimentos se establecen en el artculo 15 para las medidas de no innovar. Este artculo merece, por ende, las mismas crticas ya desarrolladas en relacin con el artculo 13. VIII.2 Los derechos y principios constitucionales afectados

La regulacin prohibitiva de las medidas cautelares establecida en la Ley 26.854 es claramente inconstitucional en virtud de lo siguiente. La afectacin de la defensa en juicio y de la tutela judicial efectiva Todo proceso judicial se inicia con la expectativa de llegar a una sentencia favorable. Obvio es decir que nadie promueve un juicio sin tener en miras ese resultado. Ahora bien, adems de un resultado favorable, el litigante persigue que su sentencia tenga efectos prcticos, efectivos; de lo contrario, una sentencia favorable puede ser igual a una sentencia inexistente. Estos simples razonamientos permiten sostener que, de obtenerse una sentencia favorable pero que no puede ejecutarse, el proceso judicial se convierte en una suerte de comedia u obra teatral que no divierte a nadie y que provoca, adems, ingentes gastos y dispendios de jurisdiccin. Gastos que no slo son privados sino pblicos tambin, pues el Estado deriva una buena cantidad de sus recursos presupuestarios en el mantenimiento del Poder Judicial, y del Ministerio Pblico.

Esta frustracin jurdica que provoca la existencia de una sentencia favorable pero estril afecta, naturalmente, la defensa en juicio. No hace falta explicar que la defensa en juicio se sublima en el momento de la sentencia. Este principio es el que ha dado fundamento al recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia, tal como ha repetido incansablemente la Corte Suprema. 23 As, ya sea que la sentencia sea arbitraria, o bien inefectiva, no cumple con la finalidad establecida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Uno de los medios para que ello no ocurra son las medidas cautelares. Por ello, una ley que prohbe las medidas cautelares, o que las restringe al punto de producir efectos equivalentes a la prohibicin, es una ley que atenta gravemente contra la defensa en juicio. Atenta tambin contra el principio de la tutela judicial efectiva, que es un desarrollo ms moderno del antiguo principio ya citado. La misma, como su nombre lo indica y se aplica con todo rigor para este caso- persigue que los jueces ejerzan una proteccin efectiva de los derechos, efectividad que slo se obtiene si la sentencia que dictan produce sus efectos necesarios, reales, verdaderos, no ilusorios o imaginarios o declamativos. La tutela judicial efectiva posee rango constitucional y est contemplada, en forma expresa, en el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en los siguientes trminos: Artculo 25.- (Proteccin judicial). 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. Agrego los subrayados. Veamos con detenimiento sus partes principales: (i) Toda persona: con ello el artculo quiere decir que la ley no solo debe

proteger a un grupo de personas, en el caso los sectores socialmente vulnerables, sino a todas las personas, sin excepcin, ya sea fsicas o jurdicas. La Convencin a este respecto no hace distingo alguno.

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Doctrina de Fallos 311-786; 312-696; 314- 458; 324-1378, entre muchos otros.

(ii)

Recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes: no se

trata, en primer lugar, de las vas recursivas solamente, sino de toda accin o recurso judicial. La exigencia, en segundo lugar, es que el mismo sea efectivo, es decir que tenga utilidad prctica, que pueda ser ejecutada y que su cumplimiento no quede invalidado en o por los hechos. (iii) Actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

Constitucin La Convencin no hace distingo alguno entre derechos. Se refiere a todos los derechos que la constitucin reconoce y por eso los llama fundamentales. En otras palabras, no es que en la Constitucin haya derechos fundamentales y no fundamentales. Todos son fundamentales y por eso los reconoce la Constitucin. Es inconstitucional por ende la Ley 26.854 en tanto priva de la proteccin de las medidas cautelares a todos los restantes derechos que no sean la vida digna, la salud, los de naturaleza alimentaria y los de naturaleza ambiental. Nada impide, por cierto, que las leyes otorguen a estos derechos una proteccin especial, pues la merecen, pero no debe seguirse de ello que los restantes derechos puedan quedar desprotegidos. (iv) Personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales : por

ltimo, pero no menos importante, la Convencin otorga proteccin a los derechos agredidos por el Estado o por sus funcionarios. A estos fines la proteccin es igual, ya sea que provenga de un particular o del Estado. Obviamente no podra incurrirse en el argumento falaz de sostener que la proteccin se extiende solamente a los actos de los funcionarios pero no a los del Estado pues esta interpretacin, adems de violar todas las reglas de la sana hermenutica, sera inmoral. La violacin de la separacin de poderes Es evidente que cuando uno de los poderes del Estado pretende inhibir a otro en el ejercicio de sus funciones est violando la separacin de poderes. Si bien sta se funda en los controles y equilibrios recprocos entre los tres poderes ( checks and balances), que, en rigor, en Argentina, son cuatro, no menos cierto es que ello no autoriza a un poder a controlar a otro al punto de anular o privar de efecto a sus decisiones.

En este caso, como se ha demostrado, al privar a los particulares que litigan con el Estado y sus entes descentralizados del derecho a obtener una medida cautelar, la Ley 26.854 esteriliza las decisiones judiciales de condena contra el Estado. Afecta con ello la independencia del Poder Judicial al privarlo de una de sus funciones esenciales: controlar a los otros poderes. Ms especficamente en este caso, al Poder Ejecutivo y a la Administracin centralizada y descentralizada.

IX. PRUEBA Se adjunta como prueba: a) copia de la versin taquigrfica de la sesin del da 24 de abril de 2013. Para que el caso de que ella fuera desconocida solicito se libre oficio a la H. Cmara de Diputados para que remita copia autenticada de dicha versin taquigrfica b) Informe: Independencia Judicial - Argentina. Relatora Especial de Naciones Unidas. Gabriela Knaul - 30/04/2013

X. RESERVA DEL CASO FEDERAL Hago reserva del caso federal para recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por medio del recurso extraordinario previsto en los artculos 14, 15 y 16 de la Ley 48 y normas concordantes. Se funda esta reserva en la inconstitucionalidad de la Ley 26.584 que atenta contra los art. 1, 14, 16, 17, 18 y art 75 inc.22 de la Constitucin Nacional y, mas especficamente contra el derecho de defensa en juicio (artculo 18 CN); contra el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 25.1, CADH) y contra la independencia del Poder Judicial de la Nacin. Igual reserva se formula para el caso de que la sentencia definitiva fuera arbitraria en los trminos elaborados por jurisprudencia constante de la Corte Suprema., todo ello en un marco de notoria gravedad institucional en los trminos dispuestos por el art. 257 bis y 257 ter del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin XI. AUTORIZACIONES

Autorizo a los Dres. [_______________] a dejar nota, revisar y retirar el expediente, retirar copias, mandamientos, cdulas, oficios, presentar escritos, como as tambin efectuar desgloses y sacar fotocopias. XII. PETITORIO Por todo lo expuesto a V.S. solicito que: 1. 2. Nos tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. Tenga por interpuesta en legal forma esta accin declarativa de

inconstitucionalidad. 3. 4. Ordene correr traslado de la demanda al Estado Nacional. Oportunamente haga lugar a la demanda declarando la inconstitucionalidad

de los siguientes artculos de la Ley N 26.854: 5. Se impongan las costas al Estado Nacional. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA