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RECURSO ESPECIAL N 647.134 - SP (2004/0030661-2)

RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): SANTHER FBRICA DE PAPEL SANTA THEREZINHA S/A interps recurso especial, com fulcro nas alneas "a" e "c", do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal contra acrdo proferido em sede de embargos infringentes pelo 1 Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo, assim ementado: "Repetio de Indbito - Contribuio de melhoria - Obra no concluda - Irrelevncia - Paralisao temporria - Processo licittrio em curso, visando da concluso do servio. Valorizao do imvel que no foi o objeto do inconformismo - Benefcio inerente parte do servio realizada - Perspectiva concreta de concluso. Julgamento colegiado confirmado - Embargos infringentes rejeitados. Declarao de voto vencido." Trata-se, originariamente, de ao de repetio de indbito ajuizada pela empresa ora recorrente objetivando ver declarado o seu direito devoluo da contribuio de melhoria exigida pelo Municpio de Bragana Paulista, haja vista que, em no tendo sido concluda a obra de pavimentao asfltica que lhe dera origem, no restou realizado o fato gerador de referida exao. O r. Juzo monocrtico julgou procedente o pedido sob os seguintes fundamentos:

"... No mrito, o pedido INTEIRAMENTE PROCEDENTE. A prpria prefeitura r admite no ter executado integralmente as obras que ensejaram a cobrana da contribuio de melhoria questionada. Ora, a legitimidade da cobrana da contribuio de melhoria est necessariamente vinculada efetiva execuo de obra pblica. A ausncia da obra que ensejou a cobrana, torna cobrana da contribuio de melhoria ilegal e totalmente desarazoada. De fato, dispe o art. 145, III, da Constituio Federal que a cobrana da contribuio de melhoria decorre necessariamente da realizao de obra pblica que beneficie o contribuinte. Evidente que o conceito de obra pblica pressupe sua efetiva realizao, no sendo admissvel
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qualquer cobrana a pretexto da realizao parcial das obras. O fato de ter havido rompimento contratual com a emperiteira que estava incumbida de realizar as obras fato absolutamente estranho aos interesses dos contribuintes, que nada tem a ver com questes contratuais 'interna corporis', ou seja, entre o Poder Pblico e as empresas contratadas. Enfim, de rigor a PROCECNCIA DO PEDIDO, ressalvando-se que, no futuro, a efetiva realizao da obra questionada, com a consequente valorizao do imvel da autora, poder ensejar novo lanamento tributrio e respectiva cobrana, de acordo com o rateio e os critrios estabelecidos para cobrana da aludida contribuio de melhoria. Diante do exposto, e considerando todo mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTE o pedido e, em conseqncia, CONDENO a r a DEVOLVER autora os valores pagos a ttulo de contribuio de melhoria, corrigidos monetariamente a contar da citao (fls. 59 - 09.01.98)...." (fls. 85v -86)

Irresignado, o Municpio de Bragana Paulista apelou tendo o Tribunal de origem, por maioria, dado provimento ao recurso, nos seguintes termos: "TRIBUTO - Contribuio de melhoria - Questionamento da paralisao da obra, concernente pavimentao de parte das vias pblicas do bairro - Relao jurdica no contratual, no se resolvendo pela devoluo situao anterior - Ocorrncia de incremento valorativo do imvel - Necessidade de utilizao de outra via processual para cobrana dos servios faltantes - Repetio de indbito improcedente - Recursos, oficial e voluntrio, providos para esse fim." A empresa, ora recorrente, ops embargos infringentes, os quais foram rejeitados, por maioria, nos termos da ementa supratranscrita. Na presente irresignao especial, aponta a empresa, alm de divergncia jurisprudencial com julgados do STJ, a violao dos seguintes dispositivos legais: Do Cdigo Tributrio Nacional "Art. 81. A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado. Art. 82. (...)
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1 A contribuio relativa a cada imvel ser determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alnea c, do inciso I, pelos imveis situados na zona beneficiada em funo dos respectivos fatores individuais de valorizao." "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido (...)"

Do Decreto-lei n. 195, de 24.02.1967

"Art 1 A Contribuio de Melhoria, prevista na Constituio Federal tem como fato gerador o acrscimo do valor do imvel localizado nas reas beneficiadas direta ou indiretamente por obras pblicas. " "Art 3 A Contribuio de Melhoria a ser exigida pela Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios para fazer face ao custo das obras pblicas, ser cobrada pela Unidade Administrativa que as realizar, adotando-se como critrio o benefcio resultante da obra, calculado atravs de ndices cadastrais das respectivas zonas de influncia, a serem fixados em regulamentao dste Decreto-lei. (...)"

Sustenta que o acrdo recorrido, ao considerar que no cabe a repetio da contribuio de melhoria paga em razo de obra pblica que acabou no sendo finalizada, contraria referidos preceitos legais, sob os seguintes fundamentos: "(...) que a contribuio de melhoria, na forma disciplinada pelo CTN, possui como fato gerador a valorizao decorrente da realizao de uma obra pblica, no sendo possvel ao ente que a institui cobr-la sem realizar, ou realizar parcialmente, a obra pretendida. Ademais, sendo a base de clculo da contribuio o custo total da obra pblica, a valorizao que permitiria a sua cobrana apenas poderia advir da obra integralmente realizada.
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O aresto atacado, no entanto, acolheu a tese de que a cobrana da contribuio de melhoria se daria em razo do benefcio decorrente da realizao parcial da obra pblica, ainda que pela mera expectativa de sua concluso, indo de encontro, pois, aos artigos 81 e 82, 1, do CTN, e aos artigos 1 e 3 do Decreto-lei n. 195, de 1967. Demais disso, ao afirmar que a 'incompletude da obra poderia (...) ensejar postulao de perdas e danos, pretenso que refoge ao mbito da ao em exame', o acrdo combatido contraria o disposto no artigo 165, I, do CTN, que confere ao contribuinte que pagou tributo indevido, em razo da legislao tributria, o direito de repeti-lo. (...) Tem-se, assim, que, para a cobrana da contribuio de melhoria, so necessrios dois requisitos: (1) a efetivao da obra pblica (e (2) a valorizao do imvel em razo da obra pblica efetuada. No h como se admitir a exigncia de contribuio de melhoria enquanto a obra pblica permanea incompleta. Com efeito, o fato gerador que d ensejo exigncia do tributo apenas ocorre com a valorizao verificada a partir da concluso da obra pblica, pelo que, a realizao de qualquer melhoramento anterior a esse momento implica em mera expectativa de cobrana do tributo pretendido. Observe-se que, ao pretender cobrar a contribuio de melhoria por obra que no restou finalizada, o Municpio recorrido est exigindo tributo por fato gerador que no ocorreu. (...)" Contra-razes ofertadas pelo Municpio recorrido pugnando, preliminarmente, pelo no conhecimento do recurso ante a ausncia de prequestionamento e em razo da falta de similitude entre os arestos confrontados para fins de caracterizao da divergncia jurisprudencial, e, no mrito, pelo improvimento do recurso haja vista que "a Constituio Federal de 1988, em seu art. 145, III, j no exige que resulte valorizao do imvel pelas obras efetuadas, muito embora tal valorizao tenha restado reconhecida no presente feito." (fl. 241). Realizado o juzo de admissibilidade positivo do apelo extremo, na instncia de origem, ascenderam os autos ao E. STJ.
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Intimadas as partes para fins de informar acerca do atual estgio da obra pblica que deu origem exao questionada (fl. 250) a empresa recorrente afirmou que "o empreendimento que deu origem cobrana da contribuio de melhoria ora combatida permanece inacabado, uma vez que o Municpio recorrido no promoveu a pavimentao asfltica das vias que circundam o imvel da recorrente, na forma prevista no item 'A3", do Edital de Contribuio de Melhoria n. 001/95, anexo inicial...." (fls. 253/254). Por sua vez, forma, o Municpio recorrido assim se manifestou (fls. 266/267): "1-) Segundo o que consta nos arquivos da Diviso de Comprs, Licitao e Almoxarifado, as obras em questo 'Execuo de Obras e Servios de Galerias e guas Pluviais, guias e sarjetas, pavimentao asfltica e outros no sistema virio da Cidade Planejada II, foram promovidas em duas etapas, ou seja atravs das TPS. 014/95 e 011/98. Isto conforme ficou assentado nos autos por culpa da prpria recorrente, que obrigou o recorrido a rescindir o primeiro contrato oriundo da TP. 014/95. Desta feita, at a referida resciso foram executados os servios em questo menos a pavimentao, sendo que esta posteriormente foi contratada atravs da TP 011/98. 2-)Portanto, a primeira fase dos servios foram entregues na data da resciso (19.04.1996), enquanto que os demais servios listados foram entregues em 30.07.2000, conforme termo de recebimento anexo. No h se falar, portanto, em eventual inexecuo, sendo que se atraso houve, este conforme ficou assentado deve ser levado a dbito da recorrente, at porque o ora requerido interesse algum teria em interromper a execuo do primeiro contrato, tal como ocorreu."

o relatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 647.134 - SP (2004/0030661-2) EMENTA TRIBUTRIO. AO DE REPETIO DE INDBITO. CONTRIBUIO DE MELHORIA. OBRA INACABADA. HIPTESE DE INCIDNCIA E FATO GERADOR DA EXAO. OBRA PBLICA EFETIVADA. VALORIZAO DO IMVEL. NEXO DE CAUSALIDADE. INOCORRNCIA. DIREITO RESTITUIO. 1. Controvrsia que gravita sobre se a obra pblica no finalizada d ensejo cobrana de contribuio de melhoria. 2. Manifesta divergncia acerca do atual estgio do empreendimento que deu origem exao discutida, sendo certo vedado esta Corte Superior, em sede de Recurso Especial, a teor do verbete Sumular n. 07/STJ, invadir a seara ftica-probatria, impondo-se adotar o entendimento unnime da poca em que proferido o julgamento pelo Tribunal a quo , tanto pelo voto vencedor, como pelo vencido, de que quando foi instituda a contribuio de melhoria a obra ainda no havia sido concluda porquanto pendente a parte relativa pavimentao das vias que circundavam o imvel de propriedade da recorrente. 3. A base de clculo da contribuio de melhoria a diferena entre o valor do imvel antes da obra ser iniciada e aps a sua concluso (Precedentes do STJ: RESP n. 615495/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 17.05.2004; RESP 143996 / SP ; Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 06.12.1999) 4. Isto porque a hiptese de incidncia da contribuio de melhoria pressupe o binmio valorizao do imvel e realizao da obra pblica sendo indispensvel o nexo de causalidade entre os dois para sua instituio e cobrana. 5. Consectariamente, o fato gerador de contribuio de melhoria se perfaz somente aps a concluso a obra que lhe deu origem e quando for possvel aferir a valorizao do bem imvel beneficiado pelo empreendimento estatal. 6. cedio em doutrina que: "(...) S depois de pronta a obra e verificada a existncia da valorizao imobiliria que ela provocou que se torna admissvel a tributao por via de contribuio de melhoria." (Roque Antonio Carrazza, in "Curso de Direito Constitucional Tributrio", Malheiros, 2002, p. 499) 7. Revela-se, portanto, evidente o direito de a empresa que pagou indevidamente a contribuio de melhoria, uma vez que incontroversa a no efetivao da valorizao do imvel, haja vista que a obra pblica que deu origem exao no foi concluda, obter, nos termos do art. 165, do CTN, a repetio do indbito tributrio. 8. Precedentes: RESP 615495/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 17.05.2004; RESP 143996/SP, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 06.12.1999.
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9. Recurso Especial provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Preliminarmente, verifica-se que a matria federal foi devidamente

prequestionada, de modo implcito, haja vista que o acrdo recorrido debateu a matria referente incompletude da obra que deu origem contribuio de melhoria cuja repetio pretende do recorrente, bem como, demonstrado o dissdio jurisprudencial, nos moldes exigidos pelo art. 255, do RISTJ, motivo pelo qual merece ser conhecido o presente recurso especial. A controvrsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a obra pblica no finalizada d ensejo cobrana de contribuio de melhoria. O acrdo recorrido proferido em sede de embargos infringentes, por maioria de votos, assentou que a obra pblica compreendia trs etapas: "(1) execuo de guias e sarjetas; (2) execuo de galerias pluviais; (3) execuo de pavimentao asfltica, com regularizao de sub-base, compactao, execuo de base de bica graduada de 20 cm de espessura e pavimentao com concreto asfltico usinado quente, com 5 cm de espessura" e, que, em tendo sido concluda boa parte da obra, haja vista que realizados os itens 1 e 2, bem como, parte da pavimentao, e, ainda, em razo de que a concluso do servio "era objeto de nova licitao, cujo processo estava em curso, ao tempo do trmite inicial do feito" , no h campo para discusso acerca da valorizao do imvel. Intimadas as partes para fins de informar acerca do atual estgio da obra pblica que deu origem exao questionada (fl. 250) a empresa recorrente afirmou que "o empreendimento que deu origem cobrana da contribuio de melhoria ora combatida permanece inacabado, uma vez que o Municpio recorrido no promoveu a pavimentao asfltica das vias que circundam o imvel da recorrente, na forma prevista no item 'A3", do Edital de Contribuio de Melhoria n. 001/95, anexo inicial...." (fls. 253/254). Por sua vez, forma, o Municpio recorrido assim se manifestou (fls. 266/267): "1-) Segundo o que consta nos arquivos da Diviso de Compras, Licitao e Almoxarifado, as obras em questo 'Execuo de Obras e Servios de Galerias e guas Pluviais, guias e sarjetas, pavimentao asfltica e outros no sistema virio da Cidade
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Planejada II, foram promovidas em duas etapas, ou seja atravs das TPS. 014/95 e 011/98. Isto conforme ficou assentado nos autos por culpa da prpria recorrente, que obrigou o recorrido a rescindir o primeiro contrato oriundo da TP. 014/95. Desta feita, at a referida resciso foram executados os servios em questo menos a pavimentao, sendo que esta posteriormente foi contratada atravs da TP 011/98. 2-)Portanto, a primeira fase dos servios foram entregues na data da resciso (19.04.1996), enquanto que os demais servios listados foram entregues em 30.07.2000, conforme termo de recebimento anexo. No h se falar, portanto, em eventual inexecuo, sendo que se atraso houve, este conforme ficou assentado deve ser levado a dbito da recorrente, at porque o ora requerido interesse algum teria em interromper a execuo do primeiro contrato, tal como ocorreu."

Portanto, havendo controvrsia acerca do atual estgio do empreendimento que deu origem exao discutida, sendo certo vedado esta Corte Superior, em sede de Recurso Especial, a teor do verbete sumular n. 07/STJ, invadir a seara ftica-probatria, impe-se adotar o entendimento unnime da poca em que proferido o julgamento pelo Tribunal a quo , tanto pelo voto vencedor, como pelo vencido, de que quando foi instituda a contribuio de melhoria a obra ainda no havia sido concluda porquanto pendente a parte relativa pavimentao das vias que circundavam o imvel de propriedade da recorrente. Deveras, o Superior Tribunal de Justia entende que a base de clculo da contribuio de melhoria a diferena entre o valor do imvel antes da obra ser iniciada e aps a sua concluso, consoante se colhe dos seguintes julgados:

"TRIBUTRIO. CONTRIBUIO DE MELHORIA. FATO GERADOR. VALORIZAO DO IMVEL. ARTS. 81 E 82, DO CTN. DL N 195/67. PRECEDENTES DO STJ E DO STJ. 1. A entidade tributante, ao exigir o pagamento de contribuio de melhoria, tem de demonstrar o amparo das seguintes circunstncias: a) a exigncia fiscal decorre de despesas decorrentes de obra pblica realizada; b) a obra pblica provocou a valorizao do imvel; c) a base de clculo a diferena entre dois momentos: o primeiro, o valor do imvel antes da obra ser iniciada; o segundo, o valor do imvel aps a concluso da obra. 2. da natureza da contribuio de melhoria a valorizao
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imobiliria (Geraldo Ataliba). 3. Diversidade de precedentes jurisprudenciais do STJ e do STF. 4. Adoo, tambm, da corrente doutrinria que, no trato da contribuio da melhoria, adota o critrio de mais valia para definir o seu fato gerador ou hiptese de incidncia (no ensinamento de Geraldo Ataliba, de saudosa memria). 5. Recurso provido." (RESP n. 615495/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 17.05.2004) "TRIBUTRIO - CONTRIBUIO DE MELHORIA - EDITAL BASE DE CLCULO - VALORIZAO IMOBILIRIA - D.L. 195/67, ART. 5 - LEI 5.172/66, ART. 82 - EC 01/69, ART. 18, 1 PRECEDENTES STF E STJ. - O D.L. 195, de 24 de fevereiro de l967 teve o condo de revogar o art. 82 CTN que, poca no possua a fora de lei complementar, o que s ocorreu aps a promulgao da EC n 01, de 1969 (art. 18, 1). - A partir do D.L. 195/67, a publicao do edital necessria para cobrana da contribuio de melhoria, mas no para realizao da obra pblica. - A base de clculo da contribuio de melhoria a valorizao imobiliria, ou seja, a diferena entre o valor do imvel antes do incio da obra e o valor do mesmo aps a concluso da obra. - No havendo aumento do valor do imvel, impossvel a cobrana do tributo. - Violao de lei federal e divergncia jurisprudencial no configuradas. - Recurso no conhecido." (RESP 143996 / SP ; Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 06.12.1999)

Isto porque a hiptese de incidncia da contribuio de melhoria pressupe o binmio valorizao do imvel e realizao da obra pblica sendo indispensvel o nexo de causalidade entre os dois para sua instituio e cobrana. Consectariamente, o fato gerador de contribuio de melhoria se perfaz somente aps a concluso a obra que lhe deu origem e quando for possvel aferir a valorizao do bem imvel beneficiado pelo empreendimento estatal. Neste sentido, a lio de Roque Antonio Carrazza, in "Curso de Direito Constitucional Tributrio", Malheiros, 2002, p. 495-499:
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Em tese, qualquer obra pblica que provoca a valorizao imobiliria autoriza autoriza a tributao por meio de contribuio de melhoria. Indiscutvel que abrem espao a esta tributao as obras pblicas do primeiro tipo, isto , que causam proveito pblico imediato e a utilidade que proporcionam desfrutada diretamente, e no por intermdio de servios pblicos. Mas tambm as obras pblicas do segundo tipo entremostram-se aptas a fazer nascer a contribuio de melhoria. Ao contrrio do que afirmamos em edio anterior, hoje estamos convencidos de que mesmo as obras pblicas interligadas a servios desde que comprovadamente valorizem os imveis a elas adjacentes ensejam tributao por via de contribuio de melhoria. De fato, se a Constituio no distinguiu, porquanto se limitou a autorizar as pessoas polticas a instituir 'contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas', no cabe ao intrprete fazer distines. Apesar do laconismo da atual Constituio acerca do assunto j que ela apenas acentuou que a contribuio de melhora deve decorrer de obras pblicas -, continuamos entendendo que, sem a valorizao dos imveis circunvizinhos, seus proprietrios no podem sofrer validamente este gravame. Do contrrio, bastaria que houvesse uma obra pblica para que os proprietrios dos imveis a ela adjacentes fossem compelidos a pagar o tributo, que revestiria, assim, a natureza de um adicional do IPTU (imposto predial e territorial urbano) ou do ITR (imposto territorial rural), conforme estivessem localizados, respectivamente, na zona urbana,ou na zona rural. Sua base de clculo seria, simplesmente, o valor do imvel urbano (a mesma do IPTU) ou do imvel rural (a mesma do ITR). Alm disso, poderiam surgir problemas insolveis de competncia tributria, j que, por exemplo, se o Estado realizasse uma obra sobre a rubrica 'contribuio de melhoria', um adicional de IPTU, o que tipificaria flagrante inconstitucionalidade. Ora, na medida que a Constituio autorizou a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal a criarem impostos, taxas, e contribuies de melhora, segue-se, logicamente, que contribuio de melhoria no nem imposto, nem taxa. tributo diferente de imposto. Deve, em conseguinte, ter hiptese de incidncia e base de clculo diversas das do imposto. Logo, a contribuio de melhoria no pode se confundir com nenhum imposto; nem mesmo com o IPTU ou com o ITR. Deve, sim, levar em conta a mais-valia do imvel, causada pela obra pblica. A hiptese de incidncia da contribuio de melhoria no ser proprietrio de imvel urbano ou rural, mas a realizao de obra pblica que valoriza o imvel urbano ou rural. Sua base de clculo, longe de ser o valor do imvel (urbano ou rural), o quantum da valorizao experimentada pelo imvel em decorrncia da obra pblica a ele adjacente. Ou, se preferirmos, o incremento valorativo
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que a obra pblica propicia ao imvel do contribuinte. Portanto, a interpretao sistemtica do art. 145, III, da CF, leva-nos insofismvel concluso de que no qualquer obra pblica que pode ensejar a instituio (por meio de lei) e a cobrana (por meio de providncias administrativas) de contribuio de melhoria, mas, to-somente, a obra pblica que provoca valorizao imobiliria. Paulo de Barros Carvalho de idntico pensar: 'as contribuies de melhoria levam em conta a realizao de obra pblica que, uma vez concretizada, determine a valorizao dos imveis circunvizinhos. A efetivao da obra pblica por si s no suficiente. Impe-se um fator aleatrio que, acrescentado atuao do Estado, complemente a descrio factual'. De fato, obras pblicas h - e muito freqentes - que, longe de provocaram a valorizao dos imveis a ela vizinhos, depreciam-nos. Foi o que aconteceu, por exemplo como Elevador Costa e Silva, em So Paulo, que desvalorizou os imveis das redondezas. No caso, no se cogitou sequer cobrar contribuies de melhoria dos proprietrios de tais imveis. Pelo contrrio, a Justia, partindo do princpio de que o Poder Pblico, mais do que qualquer particular, se causa de danos, deve ressarci-los, mandou indenizar os que bateram s suas portas. Do mesmo modo, no basta que o imvel experimente valorizao para que o gravame em estudo seja exigvel. De fato, a valorizao imobiliria pode advir de um sem-nmero de fatores: reforma do prdio, modificao das condies de comrcio do bairro, depreciao da moeda etc. A respeito, no preciso sermos versados no assunto para sabermos que o mesmo imvel que, no ano passado, valia 'x', hoje por fora do aviltamento da moeda, est valendo muito mais. No so positivamente estas valorizaes imobilirias que autorizam a tributao por intermdio de contribuio de melhoria. Com verdade, para que ela surja, de modo vlido, de mister haja uma valorizao imobiliria decorrente de obra pblica. Noutros termos, imprescindvel que, entre a valorizao imobiliria e a obra pblica exista uma relao de causalidade . S a obra pblica que comprovadamente valoriza os imveis circunvizinhos possibilita a tributao por meio de contribuio de melhoria. Avanando um pouco, temos que a base de clculo da contribuio de melhoria, como j acenado, pode chegar de acordo com o estipulado em lei, at o quantum da valorizao experimentada pelo imvel em decorrncia, to-somente, da obra pblica concluda em suas imediaes . (...) (...) Julgamos importante tambm deixar assentado que a contribuio de melhoria no um tributo renovvel periodicamente; pelo contrrio, s pode ser cobrada uma vez. Entendamos a idia: cada obra pblica possibilita uma nica tributao, por via de
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contribuio de melhoria, de cada proprietrio de imvel por ela valorizado. Assim, por exemplo, se uma ponte valoriza o imvel de "A", este somente poder ser tributado, em razo desta obra pblica, uma vez. evidente que, se tempos depois, for erigido, na regio, v.g. Um viaduto, que torna a valorizar o imvel de 'A', uma nova contribuio de melhoria dele poder ser cobrada. S que, neste caso, um novo fato imponvel ter ocorrido (ter havido uma nova valorizao imobiliria, provocada por uma nova obra pblica). Insistimos que a obra pblica deve ser realizada com apoio na lei da pessoa poltica que tem competncia administrativa (constitucionalmente traada) para lev-la a efeito. S depois de pronta a obra e verificada a existncia da valorizao imobiliria que ela provocou que se torna admissvel a tributao por via de contribuio de melhoria. De fato, a contribuio de melhoria no pode ser exigida antes de realizada a obra pblica. imprescindvel que, primeiro, exista a obra pblica, valorizando o imvel, para s aps o proprietrio deste vir a ser tributado. que - tornamos a insistir - a contribuio de melhoria no tem por hiptese de incidncia apenas a realizao de obra pblica, mas a efetiva valorizao imobiliria causada por obra pblica. Assim, sem obra pblica no pode haver contribuio de melhoria, j que no se pode falar, no caso, em valorizao imobiliria potencial. O princpio da segurana jurdica que j estudamos - no se compadece com tal entendimento" [grifos nossos]

Revela-se, portanto, evidente o direito de a empresa que pagou indevidamente a contribuio de melhoria, uma vez que incontroversa a no efetivao da valorizao do imvel, haja vista que a obra pblica que deu origem exao no foi concluda de obter, nos termos do art. 165, do CTN, a repetio do indbito tributrio. Nesse sentido, merece prevalecer o voto-vencido do acrdo recorrido, proferido em sede de embargos infringentes, do seguinte teor: "De incio, saliente-se que o V. Acrdo embargado, da lavratura do ilustre relator, Dr. Joo Carlos Garcia, entendeu, por maioria de votos, ser improcedente a ao de repetio de indbito, porque 'No sendo contratual a relao jurdica tributria, o inadimplemento do Poder Pblico no se resolve pelas regras concernentes ao inadimplemento dos contratos, de modo a restituir as partes ao estado em que estavam anteriormente contratao' assinalando, adiante, que 'outra deveria ter sido a via judicial eleita pelo contribuinte, com possibilidade da cobrana de perdas e danos', j que a parte realizou o pagamento da contribuio de melhoria e no houve, em contrapartida, a execuo das obras apregoadas pelo
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Poder Pblico [fls. 04 e 142]. Em sentido diametralmente oposto permaneceu o ilustre Juiz Revisor sob o entendimento de que ' a exigibilidade do tributo com base no custo da obra, e no na valorizao do imvel, decorrente do trmino das obras, no vivel' ainda mais que a embargante 'pagou parceladamente a referida Contribuio de Melhoria... sem ter recebido at a presente data o benefcio decorrente da execuo das obras apregoadas' e, por isso, apoiado em outros argumentos, negava provimento aos recursos [fls. 145]. A persistir a concluso da douta maioria, o contribuinte sofreria a cobrana do tributo, sem que houvesse meio para exigir a devoluo do que foi pago ante a omisso na realizao das obras prometidas. Pelo segundo entendimento, o Poder Pblico ficaria obrigado a realizar as obras ou a devolver o que tomou do contribuinte. O art. 165 do Cdigo Tributrio Nacional , que est colocado abaixo da rubrica 'Pagamento Indevido', estabelece que o 'sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento', em trs casos distintos, dentre os quais, quando 'houver cobrana ou pagamento espontneo do tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel', na forma assinalada na primeira parte de seu inciso um [I]. Trata-se, a, sem dvida, de permitir parte que pagou tributo indevido de repeti-lo junto Administrao Pblica que o recolheu. E tanto permite que o art. 168 do diploma tributrio prev, expressamente, em favor do contribuinte o direito de pleitear a restituio dentro do prazo de cinco anos. Enfocando esse tema, Jos Antonio de Paula Santos Neto, no artigo denominado 'Interesse Processual na Ao de Repetio do Indbito Tributrio', apegado lio do doutrinador Ruy Barbosa Nogueira, faz referncia ao de repetio de indbito e da qual 'o contribuinte pode socorrer-se diretamente do Judicirio para reaver o Tributo indevidamente recolhido', uma vez que 'o direito de propor ao repetitria manifestamente incondicionado, conforme o art. 165 do CTN e a melhor doutrina' [cf. Revista 'Participao e Processo, p. 408 e 410] Tem a embargante, por esse enfoque, legtimo interesse para demandar contra o fisco. E, por isso, podia se utilizar da via optada para exigir a restituio do que lhe foi recolhido, indevidamente. Em contrapartida, cabe ao Estado devolver ao contribuinte a importncia recolhida sem apoio legal. Devendo o tributo ser exigido com apoio no princpio da legalidade, como se extrai da regra contida no art. 97, do Cdigo Tributrio Nacional, no possvel aceitar que a sua cobrana decorra de uma expectativa do rgo pblico de que a obra ir se valorizar.
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A valorizao do imvel deve efetivamente ocorrer. E, para que isso se verifique, a obra tem que estar realizada, acabada e entregue. 'O fato gerador da contribuio de melhoria o benefcio trazido ao imvel em razo de uma obra pblica', de acordo com entendimento exposto por Rogrio Vidal Gandra da Silva Martins, em artigo intitulado 'A Contribuio de Melhoria e seu Perfil no Direito Brasileiro' ['in' RT, Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, Ano 1, n. 2, jan/maro-93, p. 70] Por isso mesmo, o 'momento da ocorrncia do fato gerador da contribuio de melhoria s poder ser posterior efetiva execuo da obra pblica e quando a valorizao decorrente seja possvel de ser aferida' [cf. Yoshiaki Ichiara, Perfil da Contribuio de Melhoria, Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, Ano 2, n. 8, julho/set/1994, p. 97]. Sobre o mesmo tema, Edgar Neves da Silva adverte que'para a contribuio de melhoria no suficiente a atividade estatal - obra -, sendo necessrio que desta decorra a valorizao ou benefcio imobilirio. A relao com o contribuinte ser, destarte, indireta... Conseqentemente, para a instituio e arrecadao da contribuio de melhoria, ser competente o ente poltico que realizar a obra pblica com as peculiaridades exigidas.' [extrado do artigo 'Contribuio de Melhoria', publicado no Curso de Direito Tributrio, Editora Saraiva, 7 edio, 2000, p. 783]. Tais lies esto fundadas no inciso trs [III] do art. 145 do texto constitucional, que prev 'contribuio de melhoria decorrente de obras pblicas'. Estando destacado no voto vencido que no h 'pavimentao nos limites do imvel da autora' e, ainda, de que as fotografias juntadas nos autos 'apontam a obra incompleta' [fls. 146], como se pode realmente deles inferir, impossvel que tivesse havido pagamento anterior finalizao da obra, haja vista que no se tem como medir a posterior valorizao dela. A jurisprudncia, ao se referir a esse tema, obtemperou que 'o pagamento pelo acrscimo do valor do imvel, beneficiado pela realizao de obra pblica, a ttulo de contribuio de melhoria, quando devido, no enseja a repetio de indbito', de moto que se pode, por inverso de pensamento, concluir que, cuidando-se de pagamento indevido, possvel a repetio daquilo que se pagou sem fundamento legal [cf. STJ, Rec. Especial n. 27400/SP, v.u., provimento negado, j. 14/10/1992, 1 Turma, rel. Ministro Garcia Vieira, DJ de 07.12.92, p. 23297]. E s pode ser exigido quando, efetivamente, houver obra realizada pelo Poder Pblico e que a obra promova a valorizao do patrimnio imobilirio do contribuinte. Assim, 'Se no houver aumento do valor do imvel, no pode o poder pblico cobrar-lhe a mais valia' (cf. STJ, Rec. Especial n. 200283/SP, v.u., j. 04.05.99, 1 Turma, rel. Ministro Garcia Vieira, DJ de 21.06.99, p. 089]. H fundamento, pois, para a repetio do indbito.
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Assim, meu voto para que se d provimento aos embargos infringentes, mantendo-se a r. Sentena de Primeiro grau."

Ante o exposto, dou provimento ao presente Recurso Especial. como voto.

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