CAPITULO

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA POTESTAD REGLAMENTARIA

El presente captulo delimita el mbito de la potestad reglamentaria, como el principal mbito de relacin existente entre el principio de legalidad que rige la conducta de la Administracin Pblica, y el no menos trascendental aspecto de la emisin de normas generales por parte de estas entidades. En tal sentido, en el presente captulo, desarrollaremos los principales aspectos ligados a la naturaleza del principio de legalidad y su relacin con los modos de sujecin de la Administracin a la Ley. Luego de ello, identificaremos la naturaleza normativa de los Reglamentos, en la medida de que su emisin importa el ejercicio de una potestad materialmente normativa por parte de la Administracin, con lo que su realizacin implica el ejercicio de funciones normativa y no administrativas. Seguidamente se analizar la clasificacin de los Reglamentos en reglamentos de ejecucin, reglamentos delegados y reglamentos autnomos o independientes. Finalmente, se apuntarn algunos criterios de diferenciacin entre el Reglamento como norma jurdica y los denominados actos administrativos de efectos generales, lo que ciertamente nos conduce nuevamente al tema de la naturaleza normativa de los Reglamentos en nuestro sistema jurdico.

Objetivos: Desarrollar un acercamiento a la caracterizacin del principio de legalidad de la Administracin, as como a la distincin existente entre las frmulas de la vinculacin positiva y negativa como formas de sometimiento de la Administracin a la Ley. El cursante, deber identificar la existencia de la potestad reglamentaria como una potestad normativa asignada a la Administracin Pblica en orden a cumplir con la labor de ejecucin de las leyes. Estudiar la distincin existente entre las clases de reglamentos: de ejecucin, autnomos y delegados. Conocer los criterios distintivos entre actos administrativos de efectos generales, de las normas jurdicas de carcter reglamentario.

5.1 El principio de legalidad en la Administracin. La Potestad Reglamentaria de la Administracin. El principio de legalidad se articula como el soporte bsico de la estructura del Derecho Administrativo. Ello, por cuanto se constituye como el mecanismo necesario de atribucin de poderes jurdicos a la Administracin en orden a posibilitar su trfico jurdico, y porque se constituye como un necesario lmite a la actuacin administrativa. En ese orden, la legalidad surge como un mecanismo de atribucin de capacidad en el derecho pblico (Slo la ley atribuye el ejercicio de potestades a la Administracin, en consecuencia, slo por ley previa y habilitante puede la Administracin actuar: principio de vinculacin positiva), y tambin como un instrumento de limitacin, en la medida que slo dentro de los lmites del campo de actuacin que la ley ha previsto, es que la Administracin puede actuar dentro de sus fines intrnsecos de inters general que le han sido asignados por el ordenamiento. Esto nos lleva a la vieja distincin entre las relaciones de vinculacin de la Administracin a la legalidad: se puede optar por el sistema de la denominada vinculacin positiva a la Ley (slo por ley puede atribuirse capacidad de actuacin a la administracin), o por el sistema de vinculacin negativa (la ley nicamente es un lmite externo a la actuacin administrativa, siendo que inclusive, donde no hay ley, la Administracin puede actuar libremente, con sujecin a la Constitucin y a los principios generales del Derecho). La opcin por una u otra modalidad de vinculacin, tiene sus bemoles y cortapisas: afirmar un estricto sistema de vinculacin positiva, implicara una subordinacin total de la Administracin Pblica hacia el Legislativo (puesto que slo ste podra atribuirle capacidad de actuacin), mientras que una afirmacin

categrica del principio de vinculacin negativa, implicara que la actuacin de la Administracin Pblica no tendra lmites ms que los constitucionales, perdindose el sentido de instituciones como la reserva de ley o la vinculacin de los poderes pblicos a los derechos fundamentales. En todo caso, buscar el equilibrio entre las opciones que proporcionan ambos sistemas de vinculacin de la Administracin hacia la ley, ha sido una de las tareas ms importantes dentro del mbito del Derecho Pblico. Nuestra posicin al respecto, es la de afirmar que, en principio no se puede optar excluyentemente por uno u otro sistema, sino que se trata de hallar una armona suficiente entre los mismos. Por ello, a nuestro entender, la Administracin Pblica se encuentra sometida al principio de legalidad en dos momentos: a) por norma general: sometimiento al principio de vinculacin positiva, en los mbitos referidos a las reservas de ley, los derechos fundamentales y libertades pblicas, as como los referidos al ejercicio de potestades ablatorias o limitativas de derechos; y, b) residualmente: por un principio de vinculacin negativa: en aquellos campos excluidos de reservas de ley o de derechos fundamentales, en los cuales la Administracin acta sin otros lmites que los especficamente establecidos por el ordenamiento jurdico. 5.1.1 La potestad reglamentaria de la Administracin como poder atribuido por la ley.

Dentro de las potestades o poderes jurdicos atribuidos por la Ley a la Administracin, se encuentra la potestad reglamentaria, la misma que implica el poder jurdico de la Administracin de dictar normas jurdicas de contenido jurdico general de rango inferior a la ley. Esta potestad normativa, surge de la consideracin de la Administracin Pblica como un poder ejecutor de la ley (dentro de una estricta aplicacin de la teora de la vinculacin positiva). Desde temprano, se reconoci que la Ley no tendra la capacidad suficiente o necesaria para regular especficamente todas y cada una de las materias a las cuales es de aplicacin. El rgano legislativo dicta las normas con vocacin de generalidad, las mismas que para su ejecucin (la misma que est a cargo de la Administracin) requieren de prescripciones normativas complementarias, las mismas que son desarrolladas por el Reglamento. En tal sentido, el poder reglamentario, en principio es un poder de ejecucin de lo ya dispuesto por la ley. En tal sentido, nuestra Constitucin establece una clusula de apoderamiento al Presidente de la Repblica en orden a cumplir con el mandato de ejecutar las leyes mediante la dacin de normas reglamentarias. Sin embargo, lo ms importante es notar que el Reglamento siempre ser una norma jurdica, un mandato normativo emitido en virtud a una potestad conferida a la Administracin Pblica en orden a conformar el ordenamiento jurdico

aplicable. Se materializa a travs de la emisin de preceptos generales, de rango inferior a la ley formal, y que tienen por funcin ejecutar las prescripciones contenidas en las leyes. Dentro de un concepto estricto de potestad reglamentaria, sta solamente puede estar dirigida a la ejecucin de mandatos previamente establecidos por una norma con rango de ley, con lo que nuestro ordenamiento no reconocera la categora de los denominados reglamentos independientes. Sin embargo, las distinciones entre las categoras de los Reglamentos, las desarrollaremos en el siguiente acpite de este captulo. 5.2 Clases de reglamentos: de ejecucin, reglamentos autnomos o independientes y delegados. Una vez afirmada la caracterizacin del Reglamento como norma jurdica, corresponde estudiar el importante aspecto de su clasificacin. La ms importante es aquella que, siguiendo a la vieja clasificacin de la costumbre, distingue entre Reglamentos ejecutivos (o secundum legem) y Reglamentos Independientes o Autnomos (o praeter legem). 5.2.1 Reglamentos Ejecutivos: Son los que se dictan en ejecucin de una ley ya preexistente, funcin muy amplia que comprende tanto los reglamentos que detallan, desarrollan o complementan los preceptos legales, cuanto aqullos que preparan la ejecucin propiamente dicha disponiendo los instrumentos tcnicos necesarios. Indica DE OTTO, que la caracterstica bsica de los reglamentos ejecutivos es que estn inmediatamente ligados a una ley, a sus preceptos concretos, o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo desarrollo o ejecucin se provee1. Estos reglamentos son dictados por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades constitucionales propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Tal como indica CASSAGNE, se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley, siendo castigada su violacin con las sanciones previstas para el caso de incumplimiento de sta2. Es necesario indicar que la clusula constitucional que habilita al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias de ejecucin se encuentra contenida en el numeral 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Estado, norma que seala que corresponde al Presidente de la Repblica, Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales
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Cfr. DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Op. Cit. Pginas 217-218. Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Vol. I. Op. Cit. Pgina 180.

lmites, dictar decretos y resoluciones. En tal sentido, dado que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte de los lmites generales a la potestad reglamentaria, los reglamentos de ejecucin poseen lmites propios. Conforme al precepto constitucional, los reglamentos de ejecucin no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley a la cual reglamentan. Asimismo, la doctrina seala que slo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al Poder Ejecutivo. De la misma manera, es necesario acotar que la reglamentacin de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza slo pueden ser dispuestas por la ley en sentido formal. La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares, aun cuando el rgano administrativo no hubiera hecho uso de la competencia atribuida para reglamentarla. No obstante, la ley subordina su vigencia a la reglamentacin o se trata de prescripciones que por su carcter necesariamente deben ser reglamentadas3. 5.2.2 Reglamentos independientes o autnomos: Son aquellos que se dictan praeter legem, es decir, sin una ley previa a cuya ejecucin se atiende. No son, claro est, reglamentos contra legem, prohibidos por el principio de jerarqua normativa, sino reglamentos que no tienen como finalidad el desarrollo de normas legales previas en la materia de que se trate, que no aparecen como complementarios de una ley, sino que regulan materias de las que no se ha ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de manera fragmentaria 4. CASSAGNE seala que esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administracin, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el Gobierno y la Administracin no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitucin. El concepto de reglamento autnomo ha sido vinculado esencialmente a la teora de la denominada zona de reserva de la Administracin, cuya titularidad est a cargo del Poder Ejecutivo. Esta teora ha sido propugnada principalmente por el estudioso argentino Miguel MARIENHOFF, quien afirma que el reglamento autnomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales5. Sostiene que, as como existe una zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, tambin hay una zona de reserva de la Administracin en la cual el Poder Legislativo carece de imperio.
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Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cit. Pgina 181. Cfr. DE OTTO, Ignacio: Derecho... Op. Cit. Pgina 218. 5 Cfr. MARIENHOFF, Miguel Santiago: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Teora General. Cuarta edicin actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. Pginas 249-256.

Esta teora, se argumenta, es consecuencia del principio de separacin de poderes, por cuya causa limita el concepto de reglamento autnomo al dictado en el mbito de la zona de reserva de la Administracin6. Aunque esta teora es discutible, y ciertamente su existencia se encuentra negada por la mayora de la doctrina7, lo cierto es que, de acuerdo al complemento existente entre la aplicacin de las teoras de la vinculacin negativa y la vinculacin positiva de la Administracin Pblica hacia la ley que hemos propugnado para nuestro ordenamiento, la Administracin puede encontrarse evidentemente habilitada a dictar reglamentos en materias donde no exista reserva de ley, o donde no se haya ocupado el legislador, o donde existen legislacin fragmentaria, siguiendo los criterios establecidos por DE OTTO. 5.2.3 Reglamentos delegados: Es una tercera figura, distinta de los reglamentos ejecutivos y de los autnomos. En este caso se trata de normas generales dictadas por la Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador. Como se puede apreciar, tal vez es la figura anversa a los reglamentos independientes o autnomos. En este tipo de normas reglamentarias, el legislador no ejerce su potestad legislativa, estableciendo mediante ley que el Poder Ejecutivo el que regule normativamente determinadas situaciones de hecho, aunque la norma as emitida tendr rango reglamentario. En tal sentido, y teniendo en cuenta que la facultad para dictarlos no emana de la potestad reglamentaria, sino de la habilitacin legal, se trata de una actividad de carcter excepcional de la Administracin, conteniendo normas sobre materias que, si bien deben ser reguladas por la ley, el Congreso ha decidido que lo sean por la Administracin8. Ahora bien, esta delegacin debe estar sujeta a lmites y la poltica legislativa claramente establecida, no pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los rganos u organismos administrativos la facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la presencia de una ley en sentido formal. En consecuencia, la delegacin debe ser siempre expresa y especial, establecindose para cada caso y no en forma genrica, a fin de permitir su acotamiento por medio de lmites materiales9.

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Citado por CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cit. Pagina 182. Cfr. OCHOA CARDICH, Csar: Los principios generales del procedimiento administrativo. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. Ara Editores. Lima, 2003. Pgina 36. 8 CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cit. Pgina 184. 9 CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Vol. I. Op. Cit. Pgina 186.

En doctrina se diferencia tres formas o clases de delegacin: a) delegacin recepticia: se configura cuando las normas reglamentarias adquieren el rango formal de la ley; b) delegacin o remisin normativa: es la delegacin ms usual, se da cuando la ley autoriza o habilita al Poder Ejecutivo o a sus rganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con ciertos lmites; y, c) deslegalizacin de materias: se trata de una tcnica por la cual ciertas materias que se encuentran reguladas por ley, pasan a ser regidas por normas emanadas de la Administracin. Implica una degradacin de esas materias e incluso de las leyes que las regulaban, ya que en general se autoriza que sean modificadas o derogadas por esta clase de reglamentos10. 5.3 Las relaciones entre reglamento y acto administrativo. La distincin norma y acto administrativo. Distincin entre reglamento y acto administrativo de efectos generales. La naturaleza de los reglamentos ha sido discutida por mucho tiempo. Siguiendo las doctrinas francesas antiguas (esbozadas por CARR de MALBERG, HAURIOU, JEZE y DUGUIT por citar algunos nombres relevantes), algunos autores importantes como GARRIDO FALLA11 y MARIENHOFF12 han venido sosteniendo que el Reglamento es un acto producto del ejercicio de la funcin administrativa en sentido material. Esta posicin distingua entre el acto de efectos particulares (acto administrativo en sentido estricto) y acto de efectos o alcances generales (Reglamento). Sin embargo, actualmente se reconoce que sta posicin debe ser descartada en funcin de los alcances que tiene el ejercicio de la potestad reglamentaria. Siguiendo a CASSAGNE, podemos afirmar que la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que se trata de del dictado de normas jurdicas de carcter general y obligatorias por parte de rganos administrativos que actan dentro de su competencia normativa, traduciendo una actividad jurdica de la Administracin que se diferencia de la administrativa, por cuanto sta es una actividad inmediata, prctica y concreta tendiente a la satisfaccin de necesidades pblicas, encuadrada en el ordenamiento jurdico. En tal sentido, la cuestin de la naturaleza de los reglamentos, nos lleva a determinar los elementos que diferencian a los actos administrativos de los reglamentos. Aparentemente, y si seguimos el criterio que identifica actividad reglamentaria con actividad administrativa material, el concepto de acto administrativo podra ser identificado con el de reglamento, en tanto esta figura sera producto de la funcin administrativa. Sin embargo, al haber
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Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Vol. I. Op. Cit. Pginas 188-189. Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General. Undcima edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1989. Pgina 235. 12 Cfr. MARIENHOFF, Miguel Santiago: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Teora General. Cuarta edicin actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. Pginas 245-246.

descartado la equivalencia de la actividad reglamentaria con la actividad administrativa resulta necesario efectuar los criterios de diferenciacin entre ambas figuras. En principio, el primer criterio que la doctrina esboz para diferenciar los Reglamentos de los actos administrativo, fue el criterio de la generalidad, puesto que se sealaba que los reglamentos seran normas generales que afectan a una pluralidad indeterminada de ciudadanos, mientras que los actos administrativos seran singulares13. Aunque en la mayora de los casos esto es as, la referencia a la generalidad como criterio diferenciador sucumbe ante la existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales y los denominados Reglamentos Singulares14. En tal sentido, se hace necesario adoptar un criterio que pueda diferenciar ambas figuras. La doctrina ha encontrado que ese criterio es el denominado ordinamentalista, puesto que se seala que los reglamentos innovan el ordenamiento jurdico, introduciendo en l una norma que perdura en el tiempo, mientras que los actos administrativos, an cuando puedan ser generales, se agotan con su cumplimiento y no aaden nada a la normativa vigente15. Al respecto, GARCA DE ENTERRA ha sealado lo siguiente: Sin plantearnos ahora todo el importante problema de esta distincin entre Reglamentos y actos administrativos generales, bastar apuntar que el criterio bsico es siempre, y a nuestro juicio, el ordinamentalista: el Reglamento forma parte del Ordenamiento, sea su contenido general o particular, y el acto administrativo, aunque su contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de sujetos, no forma parte del Ordenamiento jurdico, es un acto ordenado y no ordinamental. La distincin bsica es, pues, la de Ordenamiento, por una parte, y la de acto ordenado, por otra, sin que sea oportuno intentar precisar ahora estos conceptos; como podramos ver en un anlisis ms detenido, ordinariamente el carcter del acto ordenado puede expresarse en un dato externo, el de que su cumplimiento es consuntivo, agota el acto, en tanto que el cumplimiento de la norma no slo no agota o consume sta, sino que, por el contrario, la afirma (...)16.

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Cfr. DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Op. Cit. Pginas 215-216. Lo cual hace necesario acudir a las enseanzas del profesor espaol SANTAMARA PASTOR, quien a nuestro criterio, de manera definitiva establece las diferencias entre acto administrativo de efectos particulares, acto administrativo de efectos generales, Reglamento General y Reglamento Singular. Se pueden revisar con provecho las pginas escritas en sus Fundamentos de Derecho Administrativo. Op. Cit. Pginas 720-726. En sede nacional, dicho criterio lo hemos recogido en nuestro trabajo: Anlisis de la funcin normativa de los Organismos Reguladores de la Inversin Pri vada en los Servicios Pblicos. La dicotoma del rol del Estado en la actividad econmica: Subsidiariedad y Solidaridad. En: Ius et Veritas. N 24. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002. Pginas 104-110. Asimismo, confrntese, HUAPAYA TAPIA, Ramn: El artculo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el Derecho Administrativo como ordenamiento jurdico. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003. 15 Cfr. DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Op. Cit. Pgina 216. 16 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo: Recurso contencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposicin. En: Legislacin Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial. Segunda edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1981. Pgina 240.

De esta manera, y siguiendo el camino trazado por CASSAGNE con respecto a los criterios empleados para la diferenciacin entre actos administrativos y reglamentos, puede sealarse que stos seran los siguientes17: a) Los reglamentos constituyen o integran el ordenamiento jurdico. b) Para que los reglamentos entren en vigencia deben ser publicados produciendo efectos al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, o desde el da que ellos determinen. En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos, que por definicin adquieren eficacia a partir de su notificacin, de acuerdo a las modalidades prescritas por la LPAG. c) Los reglamentos pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier momento, no rigiendo para stos el principio de estabilidad que se reconoce a los actos administrativos. d) Los reglamentos estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad. e) Los reglamentos tienen un rgimen de control jurisdiccional distinto. A diferencia de la gran mayora de pases (como Espaa o Argentina) donde el control jurisdiccional de los actos administrativos y de los reglamentos se da a travs del proceso contencioso administrativo, en el Per, el control jurisdiccional de los reglamentos se da a travs de un proceso constitucional especfico, cual es la accin popular; mientras que el control jurisdiccional de los actos administrativos se da a travs del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley N 27584 y sus normas modificatorias. f) En la medida que el Reglamento contiene normas de carcter general y el acto administrativo, contiene prescripciones individuales o concretas, existe un orden de prelacin que determina que el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la actividad administrativa. Este es el denominado principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos. En realidad, la Administracin est impedida de modificar o no cumplir un reglamento aunque haya sido dictado por la propia autoridad que dicta un acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados, principio ste de origen constitucional que slo puede ser reglamentado por ley en sentido formal. Este citado principio determina tambin que los actos concretos de autoridades superiores no pueden vulnerar disposiciones reglamentarias de carcter general dictadas por autoridades inferiores dentro del lmite de su competencia, y ha sido recogido expresamente por el artculo 5.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General18.

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Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Vol. I. Op. Cit. Pginas 175-177. LPAG. Artculo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo. (...) 5.3. [El objeto del acto administrativo] no podr contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes ni podr infringir normas administrativas de carcter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e incluso de las misma autoridad que dicte el acto. (...)