SYNTHESE

Organisation des dispositifs de la lutte contre la criminalit conomique et financire en Europe : droits nationaux, droit compar, droit international (dcembre 2001)

DEFFAINS Bruno, STASIAK Frdric CREDES - Universit de Nancy II Origine : programme "Falcone"

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CHAPITRE I : LA REPRESSION BOURSIERE

Il convient denvisager successivement, les justifications (I.1) et les modalits (II.2) de cette rpression boursire.

I.1 : Les justifications de la rpression boursire

Selon Durkheim, la rpression pnale traduit la raction du corps social des comportements qui portent gravement atteinte son existence et son fonctionnement : les infractions boursires traduisent-elles de tels comportements ? Force est de constater que le recours la sanction pnale en matire boursire sest fond sur une volont de moralisation des marchs financiers. Nanmoins cette moralisation annonce parat davantage participer dune morale artificielle tendant restaurer la confiance des investisseurs en rendant le march plus attractif et comptitif. Cette recherche defficience suppose le respect dun double impratif : assurer lgalit dinformation et la transparence du march. La situation des diffrents investisseurs au regard de linformation se caractrise par une vidente ingalit ou asymtrie entre les pargnants particuliers dune part et les investisseurs professionnels et initis dautre part. Cette asymtrie est telle quun comportement qui relverait de la spculation pour les premiers, serait exclusif de tout ala pour les seconds. En consquence linterdiction faite aux initis dutiliser ou de communiquer une information qui nest pas encore connue du public permet de rtablir une certaine galit entre les diffrentes catgories dintervenants sur le march. Il apparat donc lgitime de recourir la sanction pnale pour rprimer un comportement moralement rprhensible : lenrichissement injuste parce que ralis sans risque par un privilgi abusant de sa situation. La transparence du march constitue une garantie du bon fonctionnement du march dans la mesure o celui-ci suppose que le rendement dun actif soit une fonction croissante de son risque. Or la manipulation de cours ou la diffusion dinformations fausses ou trompeuses perturbent ce fonctionnement puisque les auteurs de ces comportements vont obtenir des rendements levs et moins risqus quant leurs victimes vont devoir fournir davantage defforts pour accder (ou tenter daccder) aux informations pertinentes. Le caractre minemment technique et conomique de tels comportements justifierait le recours une simple sanction administrative prononce par une autorit spcialise. Pourtant cette opposition entre infractions morales et infractions conomiques peut sembler trop tranche. Il est notamment possible de se demander si les infractions dinitis sont vritablement neutres dun point de vue conomique ou si elles ne seraient pas susceptibles daffecter le fonctionnement rgulier du march en altrant la confiance des investisseurs. Au regard du fondement
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conomique, lanalyse est plus nuance. La manipulation de cours et la diffusion dinformations fausses ou trompeuses diminuent lefficacit informationnelle du march boursier, puisque les variations de cours qui rsultent de ces comportements loignent le prix dquilibre de son vritable prix. Au contraire, le dlit diniti, sil modifie le prix dquilibre, le rapproche du juste prix. Les investisseurs ne sont pas induits en erreur dans leurs placements boursiers, comme cest le cas pour les deux premires infractions, mais peroivent les informations justes que vhiculent les placements des initis. Les impacts positifs et ngatifs du dlit d'initi, observables, mais plus difficilement mesurables, crent donc une controverse sur le fondement conomique de la rpression de ce dlit.

I.2 : Les modalits de la rpression boursire

Les poursuites, en France, des infractions boursires se singularisent depuis 1989 par leur dualit : un mme comportement sur un march peut faire lobjet de poursuites pnales devant les juridictions rpressives ou de poursuites administratives devant une instance spcialise, la Commission des Oprations de Bourses (COB). Or il existe en droit franais et en droit international une rgle interdisant quun mme comportement puisse faire lobjet de deux poursuites pnales distinctes : non bis in idem. Cette rgle dquit lmentaire, voire de bon sens, se double galement dun aspect conomique doptimisation de la rpression : toute procdure un cot, individuel et social, et reprendre une seconde procdure lencontre dune personne dj juge pour les mmes faits peut accrotre considrablement ce cot. Il serait possible dobjecter quen matire boursire, la rgle non bis in idem na pas vocation sappliquer puisque les deux procdures en cause sont de nature distincte, pnale et administrative. Mais ce serait mconnatre la porte du concept de matire pnale rsultant de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme, qui intgre non seulement la procdure pnale stricto sensu, mais aussi des procdures rpressives de type administratif (cf. affaire Gradinger c/ Autriche du 23 octobre 1995 par exemple). Qui plus est, cette dualit procdurale dans le domaine boursier engendre dimportants inconvnients : risque de contrarit de dcision, marginalisation de la rpression pnale Mais si lunanimit semble se faire en doctrine pour condamner le principe mme dun cumul de poursuites pnales et administratives en droit boursier, les opinions divergent quant aux modalits possibles de la rpression en ce domaine : faut-il supprimer purement et simplement lune des deux procdures, et si oui laquelle, ou se contenter dune meilleure coordination entre elles ? La premire branche de lalternative semble devoir tre exclue : supprimer la voie administrative serait se priver dun instrument spcialis efficace de dtection, de poursuite et de sanction des comportements boursiers illicites ; supprimer la voie pnale serait faire peu de cas des pargnants ayant subi un prjudice dcoulant dune infraction boursire.
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La seconde branche de lalternative, la coordination, apparat donc prfrable sous rserve de dterminer un critre pertinent de rpartition des comptences administratives et pnales : gravit du comportement, existence de victimes, caractre international de laffaire.

CHAPITRE II : LINDEMNISATION DES PREJUDICES RESULTANT DES INFRACTIONS BOURSIERES

Les constitutions de partie civile relativement aux infractions boursires sont rares dans la jurisprudence franaise. Tout dabord, les victimes ne sont pas toujours conscientes du prjudice quelles subissent au moment o celui-ci survient. Ensuite, la dfinition des prjudices induits par les dlits boursiers est peu reconnue par la magistrature et, enfin, lvaluation de ces prjudices nest pas aise. La manipulation de cours et la diffusion de fausses informations constituent des dlits portant atteinte moralement (rupture dgalit entre les investisseurs) et conomiquement aux investisseurs. Par contre, le fondement conomique du dlit diniti est controvers. Pourtant, en altrant la confiance des investisseurs, le dlit diniti ne porte-t-il pas lui aussi prjudice aux autres intervenants du march ? Les investisseurs non initis prennent conscience quen cas dchange, ils risquent de contracter avec un agent dtenteur dinformations privilgies, et sont alors dsincits effectuer des transactions. Lefficience informationnelle du march est rduite, ce qui nuit linvestissement des entreprises. On considre alors que le dlit diniti cre un dommage lconomie qui doit tre pris en compte dans la dtermination de la sanction. Alors quaucune dcision na t prononce sur un ventuel prjudice rsultant dune manipulation de cours ou dun dlit diniti, on se demande si les dlits boursiers ne crent pas de prjudices individuels. La prsence des initis sur le march conduit les autres investisseurs en situation dinfriorit informationnelle modifier leur comportement, lextrme ils peuvent renoncer raliser des transactions. De manire gnrale, on peut montrer que la prsence des initis est toujours prjudiciable aux investisseurs non initis, que ce soit en terme de transfert de risque des initis aux non initis ou de transfert de plus-value des non initis aux initis. Deux cas particuliers conduisent dfinir les prjudices individuels. Le premier prjudice est li au risque de non excution dun ordre suite lintervention dun initi. Le second prjudice, est li la perte de chance que subissent les investisseurs lorsque linformation nest pas divulgue au public pour quun dlit diniti soit commis. En effet, le retard de divulgation volontaire d'informations par les dirigeants aggrave les dlits d'initis commis en parallle. A lvidence, lintervention de liniti porte prjudice directement linvestisseur et pas seulement au march. Mais une chose est de caractriser lexistence dun prjudice, une autre est de pouvoir lvaluer.
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CHAPITRE III : LANALYSE ECONOMIQUE DE LA REPRESSION PENALE

Lanalyse conomique des sanctions pnales sintresse essentiellement la dtermination de la sanction conomiquement optimale. Cette dernire doit permettre de maximiser le bien-tre collectif en privilgiant la forme de sanction qui minimise son cot de mise en uvre et en liminant les actes criminels conomiquement inefficients. Dans ce cadre, plusieurs aspects doivent tre successivement abords. En premier lieu, se pose la question du niveau de criminalit conomiquement optimal. En dautres termes, lobjectif du dcideur public est-il dradiquer totalement la criminalit ou alors den tolrer un certain niveau, tant donns les ressources sa disposition, les cots gnrs par la dtection des actes criminels, les gains et les cots lis aux activits criminelles ? Lanalyse conomique montre quil existe un niveau de criminalit conomiquement efficient, la recherche dun niveau zro de criminalit se rvlant donc sous-optimale. En second lieu, se pose la question de la sanction. En effet, ce nest quune fois le niveau de criminalit conomiquement optimal dtermin quil devient possible de fixer le niveau optimal de la sanction. En fait, la sanction optimale permet de dcourager tous les agents qui commettraient des actes dlictueux conomiquement inefficients en absence de sanction. En consquence, la sanction optimale est considre par lanalyse conomique comme un moyen de modifier le comportement des agents en vue datteindre le niveau de criminalit conomiquement optimal. Nanmoins, la nature de la sanction nest pas sans incidence sur le niveau du bien-tre collectif. Par exemple, est-il prfrable de sanctionner financirement un agent ayant commis un dlit, ou de lui infliger une peine demprisonnement ? En fait, choisir lune ou lautre de ces sanctions ne gnre pas les mmes cots de mise en uvre et nest donc pas neutre sur le niveau du bien-tre collectif. Lanalyse conomique montre quil est gnralement prfrable de recourir au systme des amendes du fait dun cot de mise en uvre moins lev, le niveau des amendes devant gnralement tre suprieur au dommage caus. Lanalyse propose est finalement complte par certaines rflexions concernant les spcificits de la criminalit conomique et financire. En effet, on peut admettre que la majorit des agents concerns (les cols blancs ) a une aversion pour le risque suprieure la moyenne des criminels. De mme, on peut supposer que cette catgorie de criminels est moins sensible au systme des amendes que la moyenne des criminels. Ces diffrents aspects doivent donc tre analyss la lumire des dveloppements prcdents.

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CHAPITRE IV : UN ESSAI : LA DETECTION DU DELIT D'INITIE EN PRESENCE D'ASYMETRIES D'INFORMATIONS

Le point noir de la rpression de la criminalit conomique et financire rside dans la dtection des dlits. Dans cet essai, nous valuons l'efficacit de la politique mise en place par la COB pour dtecter les dlits d'initis. La dcouverte des transactions suspectes est largement fonde sur des preuves statistiques observes sur le march. Nous dmontrons l'insuffisance d'un tel dispositif dans la dissuasion des initis et proposons une rforme fonde sur l'implication d'agents privs dans la dtection. En pratique, la COB dispose d'outils informatiques qui permettent de retracer l'historique des ordres de bourse. Le systme affiche minute par minute, pour chaque valeur, le volume de titres changs, le cours en temps rel et la liste des valeurs pour lesquelles les cotations sont suspendues. En revanche, les ordres de bourses individuels transitent obligatoirement par un intermdiaire habilit. C'est pourquoi, la COB ne peut pas observer les transactions boursires individuelles, mais seulement l'ensemble des ordres excuts par chaque intermdiaire. La politique de dtection de la COB est une politique de seuil : lorsque des variations suspectes sont observes, seules celles impliquant des volumes de transaction importants donneront lieu investigation. Le modle que nous proposons permet de dcrire, dans une premire partie, le niveau de probabilit optimale qui doit tre impos et de comprendre les implications d'une telle politique. Dans une seconde partie, Nous proposons et analysons une politique alternative : la dlgation de la dtection des dlits diniti aux intermdiaires de march. Une analyse comparative montre les conditions dans lesquelles la politique de dlgation est plus efficace que la politique classique. Une combinaison des deux politiques pourrait amliorer la dtection de ce type de dlit et de dissuasion des infractions. A l'instar de ce qui se passe dans le domaine des infractions boursires, le problme de la dtection des infractions conomiques et financires s'avre central. C'est pourquoi, la rflexion doit aussi conduire les autorits envisager une responsabilisation des intervenants privs. Eux seuls sont en effet capables d'accder certaines informations et de dtecter correctement les comportements illicites.

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CHAPITRE V : ANALYSE DE LEFFICACITE DUNE AUTORITE SPECIALISEE : LE ROLE DE LA COB DANS LA REPRESSION DU DELIT DINITIE

Depuis 1989, la Commission des Oprations de Bourse est une autorit spcialise dote dun pouvoir de sanction. Trois rles majeurs sont ainsi attribus la COB. - La surveillance du march est organise et ralise par lautorit spcialise. Les caractristiques des infractions en cause et la spcificit du march considr imposent en effet la spcialisation de lautorit de surveillance. - La phase dinstruction suite la dcouverte dune infraction suspecte est galement assure par la COB. Nous dcrivons ici les avantages dune telle organisation pour les enqutes et ltablissement des preuves. - Les infractions boursires peuvent tre sanctionnes par la COB ou par les autorits rpressives. Cette possibilit pose la question centrale de lefficacit dun cumul des possibilits de sanction. Nous examinons en dtail la jurisprudence de la COB en matire de manquement diniti.

Il apparat que les procdures de sanction qui se droulent devant la COB sont beaucoup plus rapides que devant les tribunaux rpressifs. Lissue des procdures dappel ou de Cassation ne sont pas en contradiction avec les dcision de la Commission. Maintenant que la scurit de procdure devant la COB parat aussi bien tablie que devant les tribunaux rpressifs, les remises en causes pour vice de forme devraient disparatre. Finalement, lanalyse de lefficacit des procdures de sanction devant la COB fait apparatre un fait majeur : il nexiste pas de rgle dterminant le montant des sanctions qui doivent tre imposes. La fragilit du systme tient majoritairement ce seul fait crant une incertitude sur lissue des procdures (que ce soit dans la dcision COB elle mme ou dans la dcision dappel). De plus, les sanctions imposes sont toujours infrieures au gain des initis. Les criminels ne sont alors pas dissuads de commettre le dlit. La rpression boursire est plus efficace quavant la rforme de 1989 mais reste encore largement sous-dissuasive.

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