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Universidad Catlica del Norte Escuela de Derecho-Coquimbo Apunte n 1 Derecho Constitucional III Profesor: Kamel Cazor Aliste Ao: 2013
I) INTRODUCCIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO; DELIMITACION CONCEPTUAL; NATURALEZA; EVOLUCIN; FUNCIONES; CARACTERSTICAS; DIMENSIONES; ESTRUCTURA DE LAS NORMAS; CLASIFICACIN; TITULARIDAD Y RENUNCIA; GARANTA DEL CONTENIDO ESENCIAL &. Concepto: La base material y garanta esencial que legitima a todo Estado que se pretenda de Derecho, lo constituye el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales del ser humano. Los cuales cuando estn establecidos en la Constitucin se denominan garantas constitucionales; es decir, los derechos son fundamentales en la medida que estn garantizados en la Constitucin, esto es, reconocidos en el Texto Poltico1. De ah que la fundamentalidad de tales derechos subjetivos, tenga para nosotros una clara perspectiva jurdica, esto es, que hayan sido refrendados por la juridicidad constitucional; con ello claramente la expresin derechos fundamentales apunta a un concepto jurdico. Los cuales, como se explicar luego, pueden ser o no derechos esenciales (cabe recordar la terminologa que emplea el art. 5 de nuestra Constitucin), ya que su recepcin constitucional (fundamentalidad) puede o no estar vinculada a la perspectiva de la dignidad humana (esencialidad). Desde la perspectiva de la fundamentalidad, se debe partir de la base de que hay un ncleo mnimo constitucionalmente garantizado (art. 19 N 26), toda vez que, como se ha expresado en la doctrina, delimitar el contenido de un derecho fundamental constituye una actividad hermenutica tendiente a precisar cules son las facultades o posibilidades de actuacin que cada derecho fundamental
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Dicho en pocas palabras, para hablar de una Constitucin normativa, que se sustente en un Estado material de Derecho, los derechos fundamentales deben ser esenciales en su configuracin. Como consecuencia de ello toda Carta normativa debe poseer las siguientes caractersticas: 1. Eficacia jurdica directa e inmediata de sus normas , y por ende de los derechos fundamentales contenidos en ella (art. 6 de la Carta Poltica); 2. Vinculacin de todos los poderes pblicos a la Carta Fundamental, en especial del legislador (art. 6 de la Constitucin); 3. Respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales , los cuales en ningn caso podrn ser afectados en su esencia (art. 19 n 26 de la Constitucin); y 4. Tutela judicial efectiva que garantice la aplicacin y vigencia de tales derechos.

2 ofrece a su titular o, dicho en otros trminos, cul es su mbito jurdicamente protegido. Recurriendo a la doctrina general y siguiendo a Manuel ARAGN, ste hace mencin a cul es la mdula del pacto social en el proceso de autodeterminacin del pueblo: los hombres, mediante la Constitucin, confan su gobierno al Estado, precisamente porque, mediante la Constitucin, el Estado queda obligado a respetar la libertad. Los derechos de los ciudadanos son fundamentales no slo porque sin ellos no seran ciudadanos, es decir, hombres libres, ni el pueblo soberano, esto es pueblo libre, sino adems por que tales derechos se reconocen en la norma fundamental, esto es, en la propia Constitucin. La consecuencia de ello es la eficacia jurdica de tales derechos constitucionales , su aplicacin directa por los jueces y la inaplicacin de la ley o del acto de los poderes pblicos que los vulneren. No obstante la diversidad de denominaciones que reciben estos derechos (libertades pblicas o derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana o derechos del hombre o derechos humanos, estos dos ltimos es habitual su utilizacin en la esfera de los convenios internacionales), desde el punto de vista constitucional, como indica P. PEREZ TREMPS, el concepto de derechos fundamentales resulta el ms adecuado; ello porque, como algo hemos adelantado, la expresin derechos fundamentales sirve para poner de manifiesto la naturaleza especial que dichos derechos poseen: su consideracin como elemento bsico y preeminente del ordenamiento, frente a la naturaleza ordinaria que los dems derechos subjetivos poseen (como acontece, por ejemplo, con el derecho subjetivo privado, nacido en el contexto del Derecho privado y estrechamente ligado al mbito patrimonial). Dicho en otros trminos, toman la denominacin de fundamentales tales derechos, dada la importancia que poseen dentro del ordenamiento como elemento material bsico para configurar el sistema jurdico y poltico; en consecuencia, la expresin derechos fundamentales designa los derechos garantizados formalmente por la Constitucin, que coincide con la terminologa que emplea la Carta de 1980 al referirse a derechos constitucionales en el encabezado del art. 19; por ello -y sin temor a equivocarnos- es correcto utilizar la expresin derechos constitucionales o derechos fundamentales constitucionales, para significar derechos fundamentales en su aspecto formal. Sobre el particular conviene citar las palabras de E. ALDUNATE: el concepto de derechos constitucionales es mucho ms acotado, y presenta una menor ambigedad, en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional, usualmente, en un catlogo o listado de derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y puede tambin incluir a otros que no pueden ser calificados

3 ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnizacin por error judicial). Como expresa igualmente H. NOGUEIRA, la Constitucin chilena utiliza diversos vocablos para referirse a los derechos fundamentales. En efecto, indica que la Carta Fundamental utiliza los conceptos de derechos (art. 1, inciso 1), derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 inciso 2), de derechos humanos (art. 9), a su vez se refiere a derechos constitucionales en el encabezado del art. 19. Dichos conceptos concluye- pueden ser considerados anlogos o considerar que constituyen conceptos jurdicos diversos. Coincide, igualmente, en el sentido de que el concepto de derechos constitucionales se utiliza para referirse a los derechos asegurados en la Carta Fundamental de cada Estado. Sin embargo, este autor indica asimismo que los derechos fundamentales no son nicamente los asegurados expresamente en el texto constitucional, ya que adems se encuentran los derechos implcitos y los derechos contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes . El concepto de derechos implcitos prosigue- nos permite considerar que no es necesario que un derecho est configurado expresamente en la Constitucin formal o en el Derecho internacional convencional para ser derecho esencial , humano o fundamental. Ellos pueden deducirse concluye- de valores, principios, fines y razones histricas que alimentan el Derecho positivo constitucional e internacional. En este mismo sentido ALDUNATE, seala que una solucin a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos de la expresin derechos fundamentales podra consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carcter fundamental o fundamentalidad de los derechos. El aspecto formal indica- de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalizacin, y el aspecto material de la fundamentalidad alude al carcter de ciertos derechos como constitutivos del orden poltico, se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. Cuando ellos estn en el texto constitucional, asumen una funcin especial, distinta de otros derechos meramente constitucionales, en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a constituir una teora de lmites implcitos al poder constituyente derivado . Cuando no se encuentran consagrados en el texto constitucional, la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la clusula abierta de los derechos fundamentales, aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar, como parte del ordenamiento constitucional, derechos fundamentales aun cuando no incorporados en el texto constitucional. La distincin conceptual adquiere aqu concluye este autor- una evidente dimensin prctica: la clusula abierta no constituye una habilitacin ilimitada al intrprete constitucional, o al respectivo rgano de jurisdiccin constitucional, para descubrir un catlogo de derechos fundamentales implcitos en una Constitucin, bajo la mera excusa de la apertura de dicha clusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayora en el Poder Legislativo. Solamente derechos cuya

4 materialidad fundamental sea demostrable racionalmente- pueden postularse como derechos fundamentales implcitos . Obviamente es aqu en donde radica el nudo gordiano y complejidad de esta temtica, de no fcil solucin y argumentacin a la luz de una clara perspectiva jurdica, ya que no hay que olvidar, que se trata de derechos constitucionales y que necesariamente deben apuntar a un concepto jurdico que respete el pacto constituyente. Sobre el particular, hay que recordar que el fundamentalismo (neo) constitucional que inspira a nuestra Carta, entre otras manifestaciones, se desprendera de l que la base o fundamento de los derechos fundamentales sera la dignidad humana o la perspectiva de la delimitacin conceptual de la nocin de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que permite reconocer ciertos derechos implcitos en la Constitucin, en cuanto derechos esenciales que emanan de tal naturaleza. Esto puede dar lugar a un estndar de control, en donde, por ejemplo, el Tribunal Constitucional (como lo explicaremos a continuacin) determine que un derecho consagrado en un tratado internacional constituye un derecho que emana de la naturaleza humana cuyo respeto y promocin lo determina el art. 5 inc. 2; con ello el Tribunal, sin control alguno, puede perfectamente sustentar su propia agenda valrica, vulnerando de paso el pacto normativo del constituyente democrtico. En efecto, como expresa E. ALDUNATE, en la sentencia Rol N 1340/2009, el Tribunal Constitucional estima un recurso de inaplicabilidad formulado por un juez del Juzgado de Familia de Pudahuel, respecto del art. 206 del Cdigo Civil, en cuanto otorga accin de filiacin contra los herederos del (pretendido/a) padre o madre fallecidos slo al hijo pstumo o cuyo padre o madre falleciere dentro de los 180 das siguientes al parto. El Tribunal lo declara inaplicable por un doble vicio de inconstitucionalidad, por una parte, por cuanto la aplicacin del precepto pugna con el art. 5, inc. 2, de la Carta, el dejar sin efecto el derecho a la identidad personal o biolgica (derecho implcito que se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales), y, por otra parte, en cuanto constituye una infraccin a la igualdad ante la ley. A fin de sintetizar lo ya sealado, se puede hacer hincapi en tres puntos esenciales: a) Una perspectiva de los derechos fundamentales apunta a un criterio meramente formal, y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no importando la entidad de los mismos, es decir, se alude a aquellos derechos de la persona que han recibido consagracin positiva-constitucional. b) Se trata de derechos fundamentales para otra perspectiva- en cuanto conciernen las dimensiones ms entraables de la personalidad, atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensin slo a aquellos que son condicin para la satisfaccin de las necesidades inherentes a una vida digna. En este sentido, siguiendo a G. PECES-BARBA, son derechos fundamentales aquellas exigencias ticas derivadas de la idea de dignidad, que el poder poltico decide incluir en la

5 Constitucin como derechos subjetivos y resultan viables teniendo en cuenta las condiciones materiales en que las normas que los contienen estn llamadas a hacerse eficaces. De este modo, como indica M del C. BARRANCO, no basta la inclusin en el catlogo correspondiente para decir que un derecho subjetivo contiene un derecho fundamental; no se trata slo de que el Ordenamiento que acoge el derecho debe ser un Estado de Derecho, adems, la norma que lo contiene debe ser traduccin de una exigencia tica de dignidad y, por ltimo, la escasez no debe hacer imposible su generalizacin; as, la propiedad y el derecho al trabajo son impropiamente considerados derechos fundamentales por la Constitucin espaola. c) Sobre estas dos perspectivas, por ltimo, hay que precisar que la concepcin formal y la concepcin material no son forzosamente incompatibles. Lo que suele ocurrir all donde impera una concepcin formal es, sencillamente, que se dota de mayor resistencia y mejor proteccin a los derechos generalmente calificados como fundamentales segn la concepcin material. Sin embargo, la concordancia entre ambas concepciones no es necesaria, pues a veces se declaran, mediante normas de rango constitucional, derechos que nada tienen que ver con los valores bsicos del constitucionalismo contemporneo. Baste pensar en el clebre ejemplo del derecho de poseer y portar armas, reconocido por la enmienda 2 de la Constitucin de los Estados Unidos. Sobre este acpite, ver material anexo de R. ALEXY Los derechos fundamentales (pp. 19-39). &. Delimitacin Conceptual Este acpite se traduce en el siguiente interrogante, Se puede establecer alguna diferencia conceptual entre las expresiones derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales? La respuesta es s y no. Las expresiones derechos humanos (o derechos del hombre) y derechos fundamentales suelen ser utilizadas frecuentemente como sinnimas, pero por su origen y significado deben distinguirse de la siguiente manera: derechos humanos son los derechos vlidos para todos los pueblos y en todos los tiempos, esta es la frmula ms utilizada en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales. En cambio, la expresin derechos fundamentales se refiere a aquellos derechos del hombre que se hallan jurdicamente institucionalizados en la Constitucin, dotados de ciertas garantas procesales (hbeas corpus, recurso de proteccin, hbeas data, etc.), pero limitados en un espacio-temporal. Los primeros hunden sus races en la naturaleza humana y de ah su carcter de inviolables, intemporales y universales; los derechos fundamentales son los objetivamente vigentes en un orden jurdico concreto (CARLOS MESA).

6 En esta lnea de ideas, CONRADO HESSE seala que El contenido concreto y la significacin de los derechos fundamentales dependen de numerosos factores extrajurdicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de la historia de los pueblos, lo cual se traduce en que si bien los derechos fundamentales tienen una pretensin de universalidad (a travs de los derechos humanos), el avance universal de los derechos humanos en modo alguno excluye las diferencias de concepcin. Un mismo derecho fundamental puede significar algo absolutamente distinto en una Constitucin socialista y en el texto constitucional de una democracia occidental. Tambin entre una Constitucin y otra al interior de un mismo pas, mientras que los derechos humanos tienen un significado universal. (CARLOS MESA). Por otra parte, los derechos fundamentales son derechos constitucionales desde el momento en que estn insertados en la Constitucin. A su vez, puede ocurrir que la norma suprema constitucionalice los derechos humanos. As, el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin seala que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por ltimo, tambin resulta conveniente distinguir las expresiones derechos y garantas: La expresin garantas posee un doble significado, el primero lo hace equivalente a normas generales, principios y derechos de las personas, proveniente de la tradicin francesa, filtrados por el constitucionalismo espaol. El segundo significado es el moderno, el cual entiende como garanta algo accesorio, de carcter instrumental, y en consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho. Sin embargo, aun cuando la expresin garanta como sinnimo de derecho ha sido superada, no debe olvidarse que en su sentido instrumental y procesal, las denominadas garantas procesales, son tambin, en rigor, derechos fundamentales. Facultan a los individuos a exigir de los poderes pblicos la existencia de medios procesales idneos y eficaces para la proteccin de sus derechos (derecho de acceso a los tribunales, principio de legalidad, principio non bis in dem, hbeas corpus, etc.). &. Naturaleza: Tradicionalmente se discute sobre cul es la autntica naturaleza de los derechos fundamentales: para unos, los derechos fundamentales son derechos anteriores a la Constitucin y al ordenamiento jurdico, y derivan de la propia naturaleza su esencialidad (tesis iusnaturalista, que posee dos variantes: aquellos que ven la inspiracin de tales derechos en la revelacin divina 2, y otros que encuentran su
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En esta perspectiva, citando al autor francs Luc FERRY, es indudable sealar que el cristianismo aport la idea de que la humanidad es esencialmente una y que todos los hombres son iguales en dignidad, idea inaudita en la poca de una clara victoria sobre el pensamiento griego, en donde la

7 inspiracin en la perspectiva de la razn humana); para otros, en cambio, los derechos fundamentales slo existen en la medida en que se establecen en el ordenamiento jurdico (tesis positivista); un tercer grupo, por fin, cree que los derechos fundamentales proceden de un orden de valores anterior al ordenamiento, pero que slo adquieren naturaleza de derechos por su positivizacin (tesis mixta). Cualquiera que sea el fundamento que quiera darse a los derechos fundamentales, como indica el profesor P. PEREZ TREMPS, lo cierto es que, desde el punto de vista jurdico, su anlisis y estudio debe realizarse a partir de su regulacin en el ordenamiento, primero en la Constitucin y luego, en su caso, en otras normas. Esa es la dimensin que constitucionalmente importa y slo a partir de ella puede entenderse su autntico alcance jurdico, sin perder nunca de vista su funcin tico-poltica. De la misma forma, no hay que olvidar que la Constitucin, en el encabezado del art. 19, asegura a todas las personas derechos anteriores al propio ordenamiento, en ese sentido la visin de esencialidad de tales derechos debe tambin enfocarse desde una perspectiva ius naturalista 3, sobre todo la racional, y circunscribirse a una visin propia del constitucionalismo democrtico 4. Ya que la ley constitucional, citando a J. J. GOMES CANOTILHO, debe ser la revelacin normativa del consenso fundamental de una comunidad poltica con respecto a principios, valores e ideas directrices que sirven de patrones de conducta poltica y jurdica en esa comunidad. Corroborando esta idea, R. DWORKIN expresa que en una sociedad autnticamente libre, el mundo de las ideas y los valores no pertenece a nadie y pertenece a todos; desde luego prosigue-, nuestra cultura influye en la eleccin de valores () la dignidad no prohbe esta inevitable influencia. Pero s prohbe la subordinacin, que es algo muy diferente. Todo ello denota, claramente, un no fcil equilibrio que debe tratar de prevalecer en la operatividad de los derechos constitucionales en nuestro pas, que, en ltima instancia, como veremos ms adelante, se tratar sobre todo de una labor
naturaleza se entenda jerarquizada, es decir, bsicamente no igualitaria- y que nuestro universo democrtico heredar en su totalidad. Adems, agrega FERRY, en el mismo momento en que el libre albedro se erige en el fundamento de la accin moral, desde el momento en que se entiende que la virtud reside no en los talentos naturales que estn desigualmente repartidos, sino en el uso que uno elija hacer de ellos, en una libertad en relacin a la cual todos somos iguales, cabe deducir que todos los hombres son igualmente dignos. 3 Como sealan los profesores M. VERDUGO y E. PFEFFER, en lo referente a la voz asegura, que ya empleaba la Carta de 1925 (art. 10), se mantuvo, pues se estim en la Comisin Constituyente que este trmino resaltaba el carcter de ser estos derechos inherentes y anteriores a cualquier ordenamiento jurdico.
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Sobre el particular, conviene citar las palabras de Alejandro SILVA, en la sesin 87 de la Comisin de Estudio: () cree que lo dicho por el seor Guzmn [desde una clara perspectiva ius naturalista de revelacin divina] es la verdad humana ms clara y absoluta que se pueda dar. Una verdad dura que le gustara siempre poder aceptar y seguir y que todos siguieran y aceptaran. Pero comprende que esa interpretacin, que, a su juicio, es la nica real y sincera de lo humano, no se puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad poltica () No se pueden imponer en la Constitucin preceptos que no resulten obedecibles, racionalmente, y que no haya certeza de que as va a ocurrir ().

8 esencialmente hermenutica y argumentativa de las posibilidades regulatorias de la Constitucin en este importante mbito. &. Evolucin: La evolucin del constitucionalismo se asocia, inexorablemente, a la historia de las declaraciones de derechos. Entendiendo por constitucionalismo, citando a L. M. DIEZ-PICAZO, aquella corriente de pensamiento que propugna la limitacin y el control del poder poltico por medio del Derecho . Ello es claro ya en las primeras declaraciones de derechos: el Bill of Rights de 1689, en Inglaterra; las declaraciones de las ex colonias norteamericanas sobre todo, la de Virginia de 1776- y las primeras diez enmiendas a la Constitucin federal (1791), en los Estados Unidos; la Dclarations des droits de lhomme et du citoyen de 1789, en Francia. Todas ellas fueron producto de las grandes revoluciones liberales que, frente al absolutismo, dieron vida al constitucionalismo moderno y constituyen el estatuto jurdico-poltico bsico de los ciudadanos y, ms en general, de las personas. Siguiendo nuevamente a L. M. DIEZ-PICAZO, hay que preguntarse por qu el constitucionalismo moderno ha formulado los lmites jurdicos al poder poltico como derechos subjetivos. Dicho en otros trminos, por qu derechos en vez de normas? La respuesta tiene que ver con el sustrato filosfico de las declaraciones de derechos. El iusnaturalismo racionalista, que surge a raz de la Reforma, supone que el derecho natural ya no puede concebirse como una emanacin de la verdad revelada, sino que ha de fundarse sobre lo nico que todos los hombres, una vez desaparecida la unidad religiosa de Europa occidental, tienen en comn: la razn. El derecho natural, entendido como ideal de justicia, queda centrado como facultades que ese mismo individuo puede hacer valer para protegerse frente a la comunidad. Es ms: el propio concepto de derecho subjetivo procede del iusnaturalismo racionalista, especialmente del pensamiento iusnaturalista del siglo XVII, y su mximo terico es John Locke. Ello significa que la idea de derecho subjetivo (esto es, un inters jurdicamente protegido cuya satisfaccin queda encomendada a la voluntad de su titular) no naci como instrumento conceptual para la interpretacin del Derecho positivo, sino como soporte tcnico de los derechos naturales; o sea, la funcin originaria de la nocin de derecho subjetivo era configurar genuinos derechos fundamentales, mbitos de libertad sustrados a la capacidad de regulacin del Estado, y slo en un momento posterior comenz a utilizarse para designar las facultades otorgadas a los individuos por la legalidad ordinaria. La declaracin de derechos tiene tambin que ver con una visin ascendente del poder poltico, segn la cual ste es legtimo slo en la medida en que es consentido por los particulares; es decir, estn tambin relacionados con la idea de contrato social, como fundamento de la organizacin poltica. Por ello, las declaraciones de derechos son una condicin sine qua non para la celebracin

9 misma del contrato. Es muy importante recalcar que, los seres humanos crean la organizacin poltica y aceptan someterse a ella porque, previamente, se han reconocido como titulares de ciertos derechos inviolables; cuya declaracin de derechos no posee una eficacia constitutiva, sino meramente declarativa o, si se prefiere, que no recoge derechos graciosamente otorgados por el Estado, ya que tales derechos se consideran preexistentes al Estado y, por ello, idneos para limitar la accin del mismo. En los albores del constitucionalismo moderno, las primeras declaraciones de derechos (que no posean eficacia normativa directa, o sea, carecan de fuerza jurdica inmediata) fueron aprobadas antes de empezar a elaborar la correspondiente Constitucin; y ello porque, para el constitucionalismo, la nica finalidad legtima del Estado es proteger esos derechos. El caso de la Francia revolucionaria, con la Declaracin de 1789 y la Constitucin de 1791, es paradigmtico a este respecto; y, de alguna manera, lo sigue siendo, ya que la vigente Constitucin de 1958, en vez de recoger su propia declaracin de derechos, sigue remitindose a la de 1789. En la mayor parte de los pases, sin embargo, la diferenciacin temporal se ha perdido y las declaraciones de derechos suelen estar incorporadas a los textos constitucionales (como es el caso del sistema constitucional chileno). Ello da lugar a lo que a veces se llama parte dogmtica, contrapuesta a la parte orgnica relativa a la organizacin poltica. Sin duda que la parte dogmtica es esencial, cabe recordar la formulacin clsica del art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Sobre el particular, ver lectura anexa: E. ALDUNATE, Derechos fundamentales (pp. 13-26). Tras su afirmacin con las revoluciones liberales, las declaraciones de derechos han ido evolucionando, sealadamente a lo largo del siglo XX. Esta evolucin se ha producido en dos sentidos: ampliacin e internacionalizacin. En origen, las declaraciones de derechos, fieles a su raigambre liberal, contenan solamente derechos civiles y polticos, es decir, aquellos derechos que buscan garantizar ciertos mbitos de autonoma del individuo frente al Estado (inviolabilidad del domicilio, legalidad penal, libertad de imprenta, etc.) y ciertas facultades de participacin en los asuntos pblicos (derecho de sufragio, derecho de peticin, etc.). No obstante, la progresiva democratizacin del Estado liberal y la aparicin de la moderna democracia de masas condujeron a que en las declaraciones de derechos se proclamasen tambin derechos sociales (sindicacin y huelga, educacin, sanidad, etc.). La Constitucin mexicana de 1917 y la Constitucin alemana de Weimar de 1919 inauguraron esta nueva lnea, que luego ha sido seguida por muchos otros textos constitucionales. En los ltimo decenios, adems, ha aparecido una nueva categora de derechos (de tercera generacin): los llamados derechos colectivos y de los pueblos (medio ambiente, patrimonio cultural, derecho al desarrollo, derecho a la paz, etc.), que son calificados como derechos difusos; su caracterstica principal es la discusin que motivan, tanto respecto de sus titulares, como en relacin a los obligados. Se habla tambin de una cuarta generacin de derechos, como indica E. ALDUNATE, llamados derechos del iusnaturalismo libertario, que contiene, entre otros, los derechos al erotismo, a la libertad de relaciones sexuales, a la homosexualidad, a la

10 contracepcin subsidiada, etc. Igualmente se habla de una quinta generacin de derechos infrahumanos, cuyos titulares ya no pertenecen al gnero humano (por ejemplo, derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derecho de los ros, montaas, mares, etc.). &. Funciones: Respecto a esta temtica el profesor PEREZ LUO advierte del desplazamiento del inters en los estudios sobre derechos fundamentales desde los problemas conceptuales y de contenido al anlisis de su relevancia en lo sistemas constitucionales. En opinin de este profesor, la mutacin en la teora de los derechos es paralela a la producida en la Teora del Derecho y supone que ahora predomine el anlisis funcional sobre el estructural . El anlisis funcional, en materia de derechos fundamentales se define en trminos muy amplios por este autor. Bsicamente, vendra a ser el inters por la dimensin operativa de los derechos y libertades; esto es, las funciones que cumplen los derechos fundamentales en la esfera jurdico-poltica. Y, como indica DIEZ-PICAZO, estas funciones son bsicamente dos: una funcin de proteccin y una funcin de legitimacin. La funcin de proteccin es la ms evidente y, sin duda, prioritaria: los derechos fundamentales nacieron precisamente como instrumentos de salvaguarda del individuo frente a los poderes pblicos, cualquiera sea la naturaleza o nivel de estos poderes; expresado en otros trminos, los derechos fundamentales constituyen el gran freno o limitacin del poder. La funcin legitimadora, por su parte, consiste en que los derechos fundamentales operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto; recurdese que el constitucionalismo siempre se ha basado en la idea de que el Estado slo debe existir, en ltima instancia, para proteger los derechos fundamentales, ya que sin respeto por los derechos fundamentales, no puede haber democracia constitucional. En este contexto hay que entender el deber de promocin y proteccin de los derechos fundamentales por parte del Estado chileno, segn lo prescrito en el inc. 2 del art. 5 de la Carta; asimismo, la legitimidad que despliegan el respeto a los derechos fundamentales, necesariamente, debe vinculares con el principio democrtico, ya que la propia funcionalidad de tales derechos subjetivos no puede sino comprenderse a la luz de la democracia, en donde hay un vector comn que necesariamente los une. Cabe recordar sobre el particular, que la propia sustancialidad de la democracia, superando la perspectiva meramente procedimental-formal, le une estrechamente a los derechos fundamentales. Del mismo modo, en la doctrina comparada, se distingue las funciones de los derechos desde el punto de vista externo e interno. Conviene advertir, como indica M del C. BARRANCO, que la distincin entre el punto de vista interno y el punto de vista externo slo tiene sentido desde una concepcin del Derecho que sea capaz de establecer una distincin entre Derecho y Moral y que, por ello, sea

11 positivista o formalista. En los autores no positivistas (o sea, que no consideran determinante la perspectiva formal) se hace difcil independizar ambas dimensiones. Desde el punto de vista externo, se est planteando el problema de las finalidades que se atribuyen a stos en relacin con el conjunto del sistema poltico y social. Desde esta perspectiva, se pone de manifiesto que los derechos enlazan con la tica y con la poltica. Sobre el particular conviene hacer hincapi que la interpretacin de las normas que los contienen depende en buena medida de las opciones previas y, por tanto, de la concepcin de los derechos en el punto de vista externo. En suma, la referencia al punto de vista externo se utiliza para aludir a la perspectiva tico-poltica. Hay que subdistinguir, a su vez, una funcin subjetiva, que pone de manifiesto el carcter tico de los derechos; y una funcin objetiva, que tiene ms que ver con la vertiente poltica. As, como elementos polticos, se dice que los derechos desempean una funcin de legitimidad del poder, y, en tanto conceptos ticos son los elementos en que se hace evidente la exigencia respecto de la dignidad humana y aparecen como instrumentos de proteccin del individuo. Desde el punto de vista interno, es la funcin de los derechos fundamentales en el Ordenamiento. Desde esta perspectiva, aparecen como Derecho y, en este sentido, la legitimidad se presenta como legalidad. Se puede decir que si en el punto de vista externo son criterios de legitimidad, en el punto de vista interno se convierten en criterios de validez. &. Caractersticas: En este tema ver material anexo de R. ALEXY Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico (pp. 31-41). &. Dimensiones (o doble naturaleza): Los derechos fundamentales reconocidos, en cuanto a su eficacia normativa , poseen una doble naturaleza. Por una parte, poseen una naturaleza objetiva o axiolgica, como elemento que define la estructura poltica y jurdica del Estado, esto es, tienen la finalidad de configurar los elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, a fin de determinar el marco de una convivencia plasmada en un Estado constitucional y democrtico de Derecho. Si bien esta funcin de los derechos fundamentales se asocia, a partir de la segunda mitad del siglo XX con la concepcin de los derechos fundamentales como valores, y ms precisamente, como un orden objetivo de valores, segn la expresin acuada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn (Caso Lth, de 15 de enero de 1958) y que se ha vuelto de uso comn, su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de

12 derechos fundamentales en el espacio jurdico continental, y, en la doctrina, en la teora de la integracin de Rudolf SMEND y en las garantas institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicstica alemana, en particular por Carl SCHMITT. Por otra parte, los derechos fundamentales pueden ser observados desde una segunda perspectiva: desde la dimensin del individuo, esto es, subjetiva o individual; en este contexto, se trata de derechos subjetivos, en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de existencia. Esta doble naturaleza ha de tenerse constantemente presente a la hora de entender e interpretar la realidad poltico-constitucional , tanto por su ntima interdependencia, como por esa caracterstica consistente en ser elemento estructural del Estado constitucional y democrtico de Derecho. Adems, como seala E. ALDUNATE, cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la funcin normativa que stos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carcter subjetivo, esto es, de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. El contenido normativo objetivo devela, entonces, la dimensin de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuracin del ordenamiento jurdico subconstitucional. En resumidas cuentas, dentro de la perspectiva de la eficacia normativa de los derechos fundamentales, es posible vislumbrar dos caras de los mismos: derechos subjetivos y valores objetivos. En efecto, como indica L. M. DIEZ-PICAZO, los enunciados que proclaman genuinos derechos fundamentales no operan slo como normas atributivas de derechos subjetivos, sino tambin como normas que consagran valores objetivos. Se suele describir este fenmeno como la doble dimensin de los derechos fundamentales. En su dimensin de derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o pretensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas; en su dimensin de valores objetivos, por el contrario, operan como elementos objetivos del orden constitucional. Ciertamente, esta dimensin objetiva es menos perceptible a primera vista que la dimensin subjetiva; pero, en el fondo, se refiere a una caracterstica evidente de los derechos fundamentales: stos encarnan como valores bsicos una clara perspectiva tico-poltica, de respeto de la dignidad de las personas y legitimidad del poder . Asunto que se traduce en la existencia, como ya algo se ha adelantado, de un deber general de proteccin y promocin de los derechos fundamentales por parte de los poderes pblicos (art. 5, inc. 2). En la prctica este deber se articula por una gran variedad de cauces, que van desde las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad (art. 93, N 6 y 7, respectivamente) hasta el principio de interpretacin conforme con la Constitucin. Ello conduce a lo que se ha llamado la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, ya que stos tienden a impregnar la aplicacin de toda la legislacin y, en definitiva, el funcionamiento de todo el ordenamiento jurdico. Del mismo modo, hay que resaltar que estas dos dimensiones no son mutuamente

13 excluyentes, sino que ambas estn presentes, en mayor o menor medida, en casi todos los supuestos de aplicacin de los derechos fundamentales . Dentro de este contexto, ocurre, sin embargo, que la acentuacin de la dimensin objetiva en detrimento de la subjetiva ha dado lugar a una construccin doctrinal, de origen alemn, conocida como concepcin institucional de los derechos fundamentales. Para esta doctrina, la verdadera importancia de los derechos fundamentales no estriba tanto en dotar a las personas de instrumentos de defensa frente a los abusos de poder, cuanto en crear un determinado orden jurdico-poltico; es decir, ms que las posibilidades individuales de reaccin frente a agravios concretos, lo crucial en un Estado democrtico de Derecho es que el ambiente general sea respetuoso de los valores constitucionalmente proclamados . La concepcin institucional de los derechos fundamentales tiene algunos mritos innegables. Tal es, sin duda, su constatacin de que un ambiente respetuoso de los valores constitucionales slo puede construirse mediante un adecuado desarrollo legislativo de la Constitucin. La efectividad de los derechos fundamentales no depende slo de las previsiones del constituyente, sino tambin de la configuracin del ordenamiento jurdico por el legislador y de su actuacin por la Administracin y los tribunales. Ello comportara, probablemente, la existencia de algo as como una poltica de derechos fundamentales; esto es, siempre que se respeten los mnimos constitucionalmente insuprimibles, cada mayora podra disear y ejecutar su programa en materia de libertades pblicas. As se explicara en trminos constitucionales por qu, en muchas materias relacionadas con los derechos fundamentales (aborto, enseanza privada, medios de comunicacin, seguridad ciudadana, etc.), dista de ser indiferente cul sea el color poltico de la mayora gobernante, es decir, claramente hay un problema ideolgico que repercute en la forma de interpretar y desarrollar las polticas pblicas de derechos fundamentales . Otra ventaja de la concepcin institucional de los derechos fundamentales es que evita tener que distinguir entre derecho fundamental y garanta institucional: la nocin de derechos fundamentales sera un supraconcepto que englobara tanto derechos subjetivos (dimensin subjetiva) como garantas institucionales (dimensin objetiva); y, as todas las normas constitucionales que no versen sobre la organizacin de los poderes pblicos es decir, las que, de una u otra manera, proclamen valores- quedaran reconducidas a una sola categora unitaria. Una de las crticas ms importantes a esta concepcin, es que, desde un punto de vista poltico, se presta a visiones excesivamente anti-individualistas del Estado democrtico de Derecho, ya que no hay razn alguna para pensar que en la poca actual est en declive la finalidad primigenia de los derechos fundamentales: dotar a los individuos de instrumentos de defensa frente al poder. No conviene olvidar jams que son los marginales y disidentes de toda ndole quienes ms se benefician de los derechos fundamentales, mientras que las personas normales suelen quedar protegidas por su propia condicin de tales; y, en esta perspectiva,

14 no parece que esos marginales y disidentes puedan confiar su defensa tan slo al ambiente dominante. Ahora bien, de la dimensin subjetiva fluye claramente que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. Es lo que la doctrina ha denominado como efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales , y que actualmente es uno de los temas de mayor importancia dentro de la teora de los derechos fundamentales. Para entender esto, hay que recordar que los derechos fundamentales surgen en el constitucionalismo, bsicamente, como lmite al poder del Estado, como garanta del mbito de libertad del individuo frente al poder pblico (efecto vertical de los derechos fundamentales ). La razn de ser de este hecho radica en la posicin de supremaca que el poder pblico ocupa en sus relaciones con el individuo en cuanto titular de mltiples potestades, incluido el uso de la fuerza. Sin embargo, la libertad del individuo, sus derechos fundamentales, pueden ser alterados no slo por ese poder pblico, sino tambin por otras personas no investidas de potestad pblica alguna; as, por ejemplo, en una vulneracin de la inviolabilidad del domicilio; o lo que acontece con entes no pblicos que estn en una clara supremaca con ellos, como acontece con las empresas transnacionales. Para entender mejor esta aseveracin y siguiendo nuevamente a E. ALDUNATE, se debe hacer presente que se suele denominar efecto de irradiacin de los derechos fundamentales (Austrahlwirkung) a la forma en que la Constitucin se proyecta hacia el orden subconstitucional por va de los derechos fundamentales. Esta proyeccin adquiere dos modalidades. Una, la consideracin de los derechos individuales como derecho objetivo; otra, el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales, en que los particulares son considerados destinatarios de los mismos. No constituyen fenmenos distintos, sino ms bien, las dos caras de una moneda. La consideracin de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes. Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende, en un sentido amplio, las consecuencias que la consagracin y proteccin constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares, y en un sentido algo ms restringido, la incidencia especfica de los derechos fundamentales en el Derecho privado y en las relaciones jurdicas privadas. Ello, como ya algo se ha dicho, en oposicin a la tradicional apreciacin de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pblica. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales (que en Alemania se conoce como doctrina de la Drittwirkung), posee slidos antecedentes constitucionales en nuestro pas. Por una parte, en el art. 6, inc. 2, no cabe duda que los derechos fundamentales, en cuanto parte integrante de la Constitucin, son predicables frente a los poderes pblicos y frente a los particulares, ya que,

15 adems de los rganos estatales, obligan tambin a toda persona, institucin o grupo. Por otra parte, asimismo, del art. 20 fluye que el sujeto pasivo de la accin de proteccin, esto es, quin comete el agravio, puede ser cualquier persona (autoridad o particular), con ello se abre la posibilidad de que la relacin procesal se trabe entre particulares, que deben discutir si el agravio que se denuncia ha privado, perturbado o amenazado el legtimo ejercicio de un derecho. Como ya se ha mencionado, a la luz del artculo 6 no cabe duda que los derechos fundamentales constitucionales, en cuanto parte integrante de la Carta, vinculan a los poderes pblicos y a los particulares. Esta vinculacin: es igual en ambos casos? La respuesta a este interrogante debe necesariamente reflejar una diferencia. En efecto, en trminos generales se habla que la vinculacin constitucional que generan los derechos fundamentales respecto de los poderes pblicos es una vinculacin directa o inmediata, mientras que la que desarrollan respecto de los particulares es de naturaleza indirecta o mediata. Esta vinculacin indirecta procede del hecho que deben ser los poderes pblicos los que, a travs de su accin, concreten los extremos de eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; dicho de otra manera, los derechos fundamentales vinculan a los particulares en la medida en que los poderes pblicos han definido el alcance de aqullos. Los instrumentos ms importantes son la accin de legislador y la de los jueces y tribunales. &. Estructura de las normas: Un rasgo peculiar de los derechos fundamentales es que muy a menudo tienen una formacin normativa abierta, cuyas normas que los declaran suelen tener una estructura principial abierta. De ah derivan las mayores dificultades de interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales. Segn una distincin ya clsica, introducida por R. DWORKIN y elaborada por R. ALEXY, las normas jurdicas pueden, por su estructura, presentarse como reglas o como principios. Las reglas responden a la idea tradicional de norma jurdica, como enunciado que consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. Por ejemplo, la norma quien roba a otro debe ser condenado a prisin tiene una estructura de regla. Los principios, en cambio, seran mandatos de optimizacin de un determinado valor o bien jurdico; es decir, son normas que ordenan que el valor o bien jurdico por ellas contemplado sea realizado en la mayor medida posible. No poseen, a diferencia de las reglas, un claro supuesto de hecho, ni tampoco hay una consecuencia jurdica propiamente dicha. Por ejemplo, la norma que establece que las obligaciones contractuales deben cumplirse con arreglo a la buena fe tiene una estructura de principio. Por esta razn, la tcnica de aplicacin de los principios es distinta de la tcnica de aplicacin de las reglas, y su subsuncin puede plantear problemas interpretativos de todo tipo.

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Dicho en trminos ms generales, tratndose de reglas, debe aplicarse la consecuencia jurdica si se da el supuesto de hecho y, por consiguiente, la operacin aplicativa se plantea en trminos de s o no. Por el contrario, la aplicacin de los principios se realiza mediante la tcnica de la ponderacin, que no se plantea en trminos de s o no, sino de ms o menos. Se trata de optimizar el valor o bien jurdico y, por ello, de darle la mxima efectividad posible habida cuenta de las circunstancias del caso. Por ello, como expresa L. M. DIEZ-PICAZO, el razonamiento jurdico en materia de derechos fundamentales, se traduce en que dada la abundancia de normas con estructura de principios, la tcnica de aplicacin predominante no es la subsuncin, como ocurre en casi todos los sectores del ordenamiento, sino la ponderacin. Hay que recordar, eso s, que no todas las normas sobre derechos fundamentales estn formuladas como principios. As, por ejemplo, teniendo en cuenta nuestra normativa constitucional, claramente el art. 19, N 7, letra c), que sistematiza los plazos de detencin, est formulado en trminos de reglas; al contrario, la letra b) de la misma disposicin, regula con la frmula de principios la garanta frente a la privacin o restriccin de la libertad personal. Robert ALEXY seala que las reglas se pueden identificar con el concepto de deber real o definitivo, mientras que los principios se identifican con la idea de deber ideal. Un deber es un contenido del pensamiento, que puede ser expresado con la ayuda de las modalidades denticas (deber ser) del mandato, de la prohibicin y de la permisin, as como tambin con la ayuda de las modalidades ms complejas del derecho subjetivo y de la competencia. La modalidad bsica es la del mandato. Cuando la norma tiene el carcter de regla, es decir, cuando expresa un deber real o definitivo, entonces exige que en cada caso previsto por ella se aplique, sin importar las otras normas, obligaciones o derechos que se le opongan. Por el contrario, cuando tiene el carcter de principio, es decir, cuando expresa un deber ideal o prima facie, entonces exige que se aplique solo bajo la condicin de que se aparte o se abstraiga al deber de todo lo que se le pueda oponer. El deber ideal es as un deber abstracto, un deber aun no relacionado con las posibilidades limitadas del mundo emprico y normativo. 5

A su vez, ALEXY distingue entre los mandatos de optimizacin y los mandatos que se optimizan. Los mandatos de optimizacin expresan, como mandatos de optimizar, un deber definitivo y en este sentido un deber real. Es decir, los mandatos de optimizacin son en tanto reglas, es decir, mandatos definitivos, en cuanto ellos exigen una optimizacin en definitiva y no una medida optimal de la optimizacin a determinar segn las circunstancias del caso, de tal manera que un mandato de optimizacin solo puede cumplirse o incumplirse (o se optimiza o no se optimiza), y si se cumple, siempre esta ordenado cumplirlo plenamente. Estos mandatos ordenan que sus objetos, es decir, los mandatos que se optimizan, se realicen en la mayor medida posible. En tanto mandatos de optimizacin, ellos no deben optimizarse sino cumplirse, accin que consiste en llevar a cabo la optimizacin. Por el otro lado, los principios, en tanto objetos de la ponderacin, no son entonces mandatos de optimizacin sino mandatos que se optimizan o mandatos a optimizar, y, como tales, contienen solo un deber ideal o un deber prima facie, es decir, todava no contienen un deber ser relativo a las posibilidades fcticas y jurdicas. Los mandatos que se optimizan son los objetos de la ponderacin (por ejemplo la vida, la integridad fsica, el honor, etc.), que pueden ser denominados como un deber ideal. El deber ideal es aquello que debe optimizarse y que por medio de la optimizacin debe transformarse en un deber real.

17 Ahora bien, siguiendo a DIEZ-PICAZO, las normas con estructura de principios se caracterizan por su vaguedad; es decir, su extensin no est bien delimitada o, si se prefiere, no es claro hasta donde llega el mbito de realidad que regulan. La vaguedad no es lo mismo que ambigedad. Esta ltima nocin no hace referencia a la extensin, sino al significado mismo de los trminos. La expresin buena fe, por ejemplo, no es ambigua, ya que designa una realidad bsicamente unitaria; pero es vaga, porque a menudo resulta muy difcil determinar si un comportamiento concreto es lo suficientemente leal como para respetar la exigencia de la buena fe. Y en los que nos interesa, cabe sealar que la vaguedad es frecuente en las normas constitucionales y, en particular, en las que consagran derechos fundamentales. La textura abierta o vaguedad de las normas de derechos fundamentales no es necesariamente un defecto, debido a la especial funcin que deben cumplir en el ordenamiento. Para Vctor FERRERES hay dos razones que justifican tal conclusin. La primera es que, si no tuvieran una textura abierta, lo derechos fundamentales viviran bajo la tirana del pasado, sin poder dar respuesta a nuevas exigencias sociales de libertad (por ejemplo, los problemas vinculados al progreso tecnolgico en materia gentica e informtica). La otra razn, an ms importante, es que los derechos fundamentales protegen valores o bienes jurdicos sobre cuyo significado no siempre existe un consenso generalizado; y, en una sociedad pluralista, es normal que as sea. Pinsese, por ejemplo, que valores tales como la vida humana o la intimidad de las personas son frecuentemente objeto de vivas controversias. As, con frecuencia, slo mediante una formulacin deliberadamente vaga es posible que los derechos fundamentales se adapten a la cambiante realidad social y al pluralismo ideolgico, sin necesidad de reabrir constantemente el debate sobre los valores bsicos en que se apoya la democracia constitucional. &. Clasificacin: En cuanto a la clasificacin de los derechos fundamentales, como bien seala L. M. DIEZ-PICAZO, casi todas ellas se basan bien en un criterio funcional bien en un criterio estructural. Por su funcin (que se vincula a la finalidad o valores protegidos), los derechos fundamentales pueden ser clasificados en tres grandes grupos, a saber: derechos civiles, derechos polticos, derechos sociales. Derechos civiles son aquellos que tienen como finalidad garantizar determinados mbitos de libertad de actuacin o autonoma, en los que el Estado no debe interferir (libertad de expresin, derechos a la integridad fsica, libertad de asociacin, etc.). Derechos polticos son aqullos que tienen como finalidad garantizar la gestin democrtica de los asuntos pblicos (derecho de sufragio, derecho de acceso a los cargos pblicos, derecho de peticin, etc.). Derechos sociales son aqullos que tienen como finalidad garantizar unas condiciones de vida digna (derecho a la educacin, derecho a la salud, etc. Cada uno de estos tres grupos de derechos responde, respectivamente, a las exigencias del Estado de Derecho, del Estado democrtico y del Estado social. A todo esto, hay que aadir los llamados derechos colectivos o de los pueblos (medio ambiente y patrimonio cultural, respectivamente), que

18 protegen intereses supraindividuales. Tambin en el ltimo tiempo se habla de un nuevo derecho fundamental, cual es el derecho a la democracia (la democracia se ha transformado en la esfera internacional en una garanta indispensable para la proteccin de los derechos fundamentales, la relacin entre ambos elementos no es meramente contingente sino, por el contrario, se trata de un vnculo necesario; por ello la democracia en el sistema internacional ha dejado de ser una simple directriz promocional para transformarse, cada vez ms, en un principio vinculante). Conviene tener presente que todos estos derechos fundamentales, en la medida en que se encuentren reconocidos por la Constitucin, son exigibles, pero de una manera diversa, segn el derecho que se trate. As por ejemplo, los derechos civiles y polticos exigen del Estado un abstencionismo que se concreta en el principio de legalidad: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Los derechos econmicos y sociales, por el contrario, se entienden como derecho de prestacin, que se traducen en el requerimiento de un dar o un hacer estatal que persigue el aseguramiento de determinadas condiciones de vida para todos. Por ejemplo, de la consagracin del derecho al trabajo se deriva el deber del Estado de fomentar el empleo. (CARLOS MESA). A su vez, no obstante esta distincin entre derechos civiles, polticos y sociales, no hay que olvidar que por su carcter indivisible los derechos fundamentales se hallan firmemente vinculados unos con otros, al punto que el desconocimiento de un derecho la mayora de las veces trae aparejado el perjuicio o desconocimiento de otros. Por consiguiente, se debe prestar la misma atencin, promocin y proteccin a los derechos civiles y polticos, como a los derechos econmicos, sociales y culturales (CARLOS MESA). Por su estructura, en cambio, los derechos fundamentales se clasifican segn la naturaleza de la facultad que otorgan a su titular. As, se suelen sealar los siguientes tipos: derechos de defensa, que facultad a exigir la no interferencia; derechos de participacin, que facultan a realizar actos con relevancia pblica; y derechos de prestacin, que facultan a reclamar un beneficio. No obstante, para comprender adecuadamente la clasificacin de los derechos fundamentales segn un criterio estructural, es necesario hacer dos aclaraciones ulteriores. Por un lado, hay que sealar que no existe una correspondencia perfecta entre los criterios funcional y estructural; es decir, no siempre los derechos civiles coinciden con los derechos de defensa, los derechos polticos con los derechos de participacin, y los derechos sociales con los derechos de prestacin. Ello es particularmente claro en ciertos derechos (libertad sindical, derecho de huelga, negociacin colectiva) que siendo sociales por su funcin al menos, en una perspectiva histrica-, tienen una clsica estructura de derechos de defensa. Adems, en algunos derechos se entremezclan facultades de distintos tipos. Por ejemplo, el derecho a acceder a los cargos pblicos comprende tanto la facultad

19 de no ver impedido el acceso si se renen los requisitos correspondientes (derecho de defensa), cuanto el derecho a ejercer los cometidos propios de dicho cargo (derecho de participacin). Por otro lado, aunque la idea de derechos de participacin es relativamente clara, las nociones de derechos de defensa y derechos de prestacin se prestan a ciertos equvocos. La nocin de derechos de defensa es equvoca porque, siguiendo a I. BERLIN, la libertad puede ser negativa o positiva; esto es, la autonoma o no interferencia puede consistir tanto en que el Estado no haga algo a la persona (detener arbitrariamente, interceptar las comunicaciones, etc.) como en que no impida hacer algo a la persona (publicar un libro, crear una asociacin, etc.). En trminos tcnico-jurdicos, ello significa que, mientras algunos derechos de defensa se plasman en una abstencin del Estado en sentido estricto, otros se traducen en que el Estado no impida a los particulares realizar actos jurdicos o, incluso, simplemente materiales. En cuanto a la nocin de derechos de prestacin, el equvoco estriba en que, junto a derechos que facultan a exigir un beneficio o prestacin en sentido estricto por ejemplo, el derecho a una educacin bsica gratuita-, hay derechos que facultan a utilizar una utilidad colectiva o servicio pblico, siendo el ejemplo arquetpico el derecho a la tutela judicial efectiva. Conviene tener presente, en fin, que las clasificaciones de los derechos fundamentales poseen un valor ms acadmico que prctico, pues al final hay que estar al rgimen de cada concreto derecho 6. Aun as, no hay que olvidar que toda clasificacin funcional arroja luz sobre los valores protegidos por los derechos, mientras que toda clasificacin estructural ayuda a comprender el contenido efectivo de los mismos. Si nos trasladamos al ordenamiento constitucional chileno, hay que partir de la base que la enumeracin del artculo 19 de la Carta Fundamental no es taxativa; pues, a partir del inciso 2 del artculo 5, son adems parte del contenido material de la Constitucin, los derechos establecidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por esta razn, el catlogo enunciado en el Captulo III, se ha visto claramente enriquecido por los convenios internacionales que ha suscrito el Estado chileno (por ejemplo, como ha ocurrido con diversas garantas de orden procesal que se encuentran incorporadas en el Cdigo Procesal Penal).

Del mismo modo NOGUEIRA, citando a Bidart Campos, seala que la clasificacin de derechos son difciles, subjetivas y dependiendo de criterios variables y de las posiciones ius filosficas que tengan sus autores.

20 Haciendo esta importante salvedad y centrndonos especficamente en el artculo 19 de la Carta, es decir, en la consideracin de los derechos asegurados por la Constitucin, se encuentra la clasificacin planteada por el profesor E. EVANS DE LA CUADRA y que sigue el criterio del bien jurdico protegido, en donde se distingue cinco grupos de derechos: I) Derechos de la personalidad : a) derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica (art. 19 n 1); b) derecho a la privacidad y a la honra (art. 19 n 4); c) inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas (art. 19 n 5); d) derecho a la nacionalidad (art. 10). II) Derechos del pensamiento libre: a) libertad de conciencia, creencias y de cultos (art. 19 n 6); b) libertad de enseanza y de ctedra (art. 19 n 11); c) libertad de opinin y de informacin (art. 19 n 12); d) derecho de peticin (art. 19 n 14). III) Derechos de la seguridad jurdica: a) igualdad ante la ley (art. 19 n 2); b) igualdad en el ejercicio de derechos e igualdad ante la justicia (art. 19 n 3); c) libertad personal y derecho a la seguridad individual (art. 19 n 7); d) igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas (art. 19 n 17); e) igualdad ante tributos y cargas (art. 19 n 20); e) libre ejercicio de los derechos -o teora de la esencialidad- (art. 19 n 26). IV) Derechos del desarrollo del medio social: a) derecho a un medio ambiente no contaminado (art. 19 n 8); b) derecho a la salud (art. 19 n 9); c) derecho a la educacin (art. 19 n 10); d) derecho a reunin (art. 19 n 13); e) derecho de asociarse (art. 19 n 15); f) libertad de trabajo (art. 19 n 16); g) derecho a la seguridad social (art. 19 n 18); h) derecho a sindicacin (art. 19 n 19). V) Derecho del patrimonio: a) derecho a la libre actividad econmica y derecho a la libre adquisicin de bienes (art. 19 n 21 y 23); b) derecho a no ser discriminados por las autoridades econmicas (art. 19 n 22); c) derecho de propiedad (art. 19 n 24); y d) derecho sobre las creaciones intelectuales, artsticas e industriales (art. 19 n 25). De las clasificaciones a los derechos fundamentales expuestas, se pueden extraer las siguientes consecuencias: a) La primaca de la persona humana, su dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tienen su punto de partida en el derecho ms personal y reducto ltimo de la personalidad humana: la libertad de consciencia; cuestin que presupone inexorablemente el derecho a la vida y su integridad fsica y psquica.

21 Sentado este presupuesto esencial, es posible concluir que en cuanto al resto de los derechos fundamentales no hay jerarqua entre ellos, ni tampoco existen derechos absolutos. Desde esta perspectiva, asimismo, es posible sealar que en nuestro ordenamiento constitucional es posible identificar la existencia de clusulas generales de dignidad de la persona (art. 1, inciso, 1, y art. 5, inciso 2) y de libre desarrollo de la personalidad (art. 1, inciso 1 y 4). En cuanto al libre desarrollo de la personalidad, aunque no est explcitamente establecido en la Carta, si es posible derivarlo, implcitamente, de la disposicin del inciso 1 y 4, del art. 1, por cuanto la primaca de la persona humana, como valor constitucional, y su carcter esencialmente libre, nos obliga a concluir que su libre desarrollo personal debe alcanzar la mayor realizacin espiritual y material posible, a cuyo cometido el Estado debe contribuir creando las condiciones sociales necesarias, con pleno respeto de los derechos y garantas constitucionales. Hay que recordar que el libre desarrollo de la personalidad, se trata de una expresin que tiene su origen en el art. 2 de la Ley Fundamental de Bonn, aunque la idea subyacente es ms antigua y, desde luego, no es especficamente alemana. Con una formulacin mucho ms potica, se remonta al menos a la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 1776, donde se afirma que todo ser humano posee el derecho innato a la bsqueda de la felicidad. Proclamar la bsqueda de la felicidad o el libre desarrollo de la personalidad implica sostener que cada persona puede y debe trazar por s misma su propio proyecto vital, sin que el Estado deba interferirse salvo para salvaguardar los derechos similares de los dems. La clusula de libre desarrollo de la personalidad es, as, un rechazo radical de la siempre presente tentacin de paternalismo del Estado (recordemos que en la Carta chilena se proclama, en el inciso 4, art. 1, que el Estado est al servicio de la persona humana), que cree saber mejor que las personas lo que conviene a stas y lo que deben hacer con sus vidas. Dicho brevemente, se trata de la proclamacin constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los dems, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses. La duda en nuestro sistema constitucional, es s esta clusula se trata, en s misma, de un genuino derecho fundamental, o, al contrario, si slo ha de servir para crear por va jurisprudencial (como en Alemania) derechos fundamentales ausentes del texto constitucional. Sera ms coherente, sin embargo, establecerla como una autntica clusula general de libertad que preside el entero ordenamiento jurdico, como una verdadera rea residual de libertad, jurdicamente protegida . Se trata de una idea esencialmente liberal, que parte del presupuesto que todo lo no prohibido u ordenado pertenece al rea de la libertad, y que sta merece proteccin jurdica. b) La Carta de 1980 es una norma deficitaria en la esfera de los derechos fundamentales. El enriquecimiento que ha sufrido por va de los tratados internacionales, la ha transformado, en esta materia, en una verdadera Constitucin de reenvo hacia dicha normativa. Lo que en ningn caso soluciona

22 la carencia estructural de ella misma. Se constata, igualmente, en la estructura material y dogmtica de la Constitucin, un techo ideolgico, bastante cerrado y circunscrito, esencialmente, al neoliberalismo (que no necesariamente compatibiliza solidaridad y subsidiariedad), cuyo predominio se manifiesta, por ejemplo, en una fuerte garanta del derecho de propiedad (art. 19 n 24) y de la libertad econmica (art. 19 n 21) ambos derechos de primera generacin-, donde el recurso de proteccin, por ejemplo, excluye por regla general de su tutela los derechos de contenido econmico y social (al respecto R. BERTELSEN sostiene que los derechos sociales son aspiraciones o expectativas reconocidas por la Constitucin a las personas, pero sin que sean verdaderos derechos subjetivos reclamables ante el rgano jurisdiccional). Sin embargo, sobre el particular hay que hacer mencin que en lo referente a los derechos sociales (DESC), se est haciendo referencia al particular tratamiento que lleva a cabo nuestro sistema constitucional, que, por una parte, como ya se ha dicho, no los reconoce expresamente, y, por la otra, no impide el desarrollo de polticas sociales, especialmente, por la va normativa meramente legal, como ha ocurrido con la salud, la seguridad social y en el ltimo tiempo con la educacin. Sobre todo hay que resaltar, asimismo, la lectura social que se le est dando, en la esfera jurisprudencial, a especficos derechos de clara configuracin liberal (por ejemplo, derecho a la vida, libertad de enseanza, incluso a la proteccin de la salud, etc.). &. Titularidad y renuncia: La otra expresin del encabezamiento del artculo 19 que hay que hacer referencia es la voz persona. Siguiendo a M. VERDUGO y E. PFEFFER, la Carta de 1925 mencionaba a los habitantes de la Repblica, y la razn del cambio se justifica por la amplitud conceptual del trmino persona, ya que comprende tanto a las personas naturales como a las jurdicas (que son titulares slo de ciertos derechos fundamentales); como a las personas que estn en el territorio de la Repblica (ya sean chilenos o extranjeros) como a los nacionales que estn fuera de l. Cuestin que, adems, establece un reconocimiento al principio de igualdad que en trminos abstractos es ms amplio que el que existi histricamente en Chile. Para entender el trmino persona como titular de derechos fundamentales , se debe destacar el controvertido asunto -que se ver con ms detalle en el curso posterior y directamente vinculado con la temtica del derecho a la vida- del no nacido (nasciturus). En efecto, para H. NOGUEIRA, el concepto constitucional de vida humana y derecho a la vida, en su significacin primaria, equivale a ser humano vivo, lo que se determina de acuerdo a criterios cientficos y mdicos, adems de la valoracin jurdico-positiva. La vida humana prosigue NOGUEIRAexiste desde que se dan los presupuestos biofisiolgicos, cualquiera que sea el estado, condicin o capacidad de presentacin social de su titular, debiendo ser protegida, jurdicamente, en todas sus etapas, habiendo as una continuidad

23 desde el inicio de la vida (concepcin), a travs de ella, hasta la muerte (muerte enceflica), siendo el mismo ser humano, la misma vida humana la que pasa por todo el proceso. Sin embargo, para la ctedra se estima que los grados de proteccin jurdica en las distintas etapas de la vida son dismiles en el actual marco constitucional. En donde, por una parte, al nasciturus, como objeto de proteccin jurdica, se le encarga su especfica proteccin al legislador; y, por otra parte, a la persona nacida se le otorga la titularidad plena del derecho subjetivo a la vida (y de la totalidad de los derechos constitucionales), garantizando su integridad fsica y psquica. De ah, por ejemplo, su trato diferenciado en el art. 19 N 1 de la Carta y la particular proclamacin del art. 1, inc. 1, cuando expresa que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; en igual perspectiva habra que comprender el encabezado del art. 19, al sealar que la Constitucin asegura a todas las personas. Como expresa E. ALDUNATE, una cuestin ntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y desarrollada a nivel de la accin de proteccin, es la relativa a la distincin entre titularidad de los derechos y legitimacin activa para su defensa. Esto porque la evolucin jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce, a la legitimacin activa para provocar su defensa, una preeminencia por sobre la caracterstica ms relevante de la titularidad, cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. Si un tribunal acoge un recurso de proteccin deducido a favor de un huelguista de hambre por la autoridad pblica, podr aparecer en un primer momento que lo que existe es proteccin del derecho en contra de la voluntad de su titular (idea que, por lo dems, obedece a una consecuencia extrema de la nocin que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede, por tanto, darles sustancia como bienes apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican). Pero, examinada ms a fondo la situacin, lo que se ha hecho es privar al titular de su condicin de tal, desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho. Lo anterior dice ALDUNATE- lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el mbito de los derechos constitucionales. Para responder este interrogante es necesario realizar una distincin fundamental. En cuanto al derecho mismo, resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular. Sin embargo, una cuestin radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. Forma parte del contenido mismo de las libertades, el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. Cosa similar ocurre con los derechos en sentido estricto, que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre, por ejemplo, cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio, aunque ste permanezca como atributo ideal. Lo que protege la Constitucin es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio, pero no le impone una modalidad especfica de este ejercicio. De esta

24 manera debe denunciarse como impropia y contrario a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende asegurar ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares (por ejemplo, cuando el tribunal ordena la alimentacin forzosa de un huelguista de hambre). & Garanta del contenido esencial (art. 19 n 26): garanta interna de los derechos fundamentales que limita la actividad legislativa (lmite de los lmites) Esta garanta especfica, citando al profesor G. PECES-BARBA, tiene dos dimensiones que es importante destacar: por un lado, se trata de una garanta de regulacin de los derechos fundamentales, y, por el otro, de una garanta de interpretacin de tales derechos. Desde la perspectiva de esta materia, el artculo 19, n 26, est enfocado principalmente a la garanta de regulacin que, por mandato de la Constitucin, pueda llevar a cabo el legislador, en cuya labor, sin embargo, siempre est implcita la interpretacin del respectivo derecho regulado. En el ordenamiento chileno, al igual que la Constitucin Espaola (arts. 53.1 y 81.1) y la Ley Fundamental de Bonn (art. 19), se establece que el ejercicio de los derechos fundamentales slo puede ser regulado por ley; la cual, en todo caso, deber siempre respetar el contenido esencial de los derechos de las personas, vale decir, las leyes que regulen o complementen las garantas constitucionales o que las limiten, no pueden afectar los derechos en su esencia. En virtud de ello, se ha desarrollado la teora de la esencialidad, la cual exige que las cuestiones bsicas de regulacin o limitacin de los derechos fundamentales sean adoptadas por el legislador, y que en esta regulacin la potestad legislativa est limitada por la esencia del derecho. La explicacin doctrinal de esta temtica hay que encontrarla en la llamada teora de las garantas institucionales. Garantas institucionales. Junto a los derechos fundamentales la Constitucin contiene numerosas garantas institucionales. Se trata de un conjunto de normas que fijan lmites a la autonoma del legislador en aras de una institucin, pero que no confieren en cuanto tales derechos subjetivos (partidos polticos, sindicatos de trabajadores, la familia, la autonoma universitaria o municipal, la prensa libre, etc.). Estas denominadas garantas institucionales no son verdaderos derechos atribuibles directamente a una persona. No garantizan a los particulares posiciones subjetivas autnomas. Consisten en una proteccin constitucional de concretas realidades sociales objetivas que tienen un sujeto y un objeto distinto de los derechos de la persona. Pese a ello, en algunos casos, por la naturaleza subjetiva e institucional de los derechos fundamentales, las garantas

25 institucionales se hallan estrechamente ligadas con un derecho determinado. Por ejemplo el derecho a fundar medios de comunicacin con la garanta institucional de la prensa libre. Un campo de estrecha vinculacin entre las garantas institucionales y los derechos fundamentales se produce cuando se exige del legislador el respeto del contenido esencial, bien se trate de un derecho, o bien de una garanta institucional (CARLOS MESA). En Chile, no todas las normas constitucionales que no regulen propiamente la organizacin de los poderes pblicos son, por exclusin, normas que consagran derechos fundamentales. En efecto, hay preceptos que establecen deberes de los ciudadanos (arts. 22 y 23) y otros que garantizan la existencia de instituciones (art. 19, n 26). A todo ello habra que agregar que incluso los enunciados que proclaman genuinos derechos fundamentales no operan slo como normas atributivas de derechos subjetivos, sino tambin como normas que consagran valores objetivos (lo que se denomina doble dimensin de los derechos fundamentales), como acontece en el ordenamiento constitucional chileno con la libertad (art. 19 n 7 y art. 1, respectivamente) y la igualdad (art. 19 n 2 y art. 1, respectivamente). Las garantas institucionales, como indica L. M. DEZ-PICAZO, se trata de un concepto jurdico de elaboracin predominantemente doctrinaria, aunque luego ha sido adoptado por la jurisprudencia constitucional. Sus orgenes se remontan a la interpretacin de la Constitucin alemana de Weimar durante los aos veinte. Uno de los mximos teorizadores fue el jurista totalitario CARL SCHMITT. La idea subyacente es, bsicamente, que la Constitucin vincula al legislador tambin en aquellos supuestos en que, en lugar de declarar derechos, contempla instituciones pblicas o privadas (autonoma local, seguridad social, familia, etc.). Las garantas institucionales obligan al legislador a respetar la existencia de la institucin de que se trate. Ello supone, ante todo, que la institucin garantizada es indisponible para el legislador, que no puede suprimirla; pero implica tambin que la institucin garantizada debe estar dotada de un contenido efectivo mnimo, sin el cual su existencia sera meramente nominal. Para definir el lmite de la libertad de configuracin legislativa, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional espaola habla de reducto indisponible o ncleo esencial. As tambin, teniendo presente que la institucin de la familia el constituyente la eleva a la categora de ncleo fundamental de la sociedad (art. 1, inc. 2), su contenido esencial debe estar determinado por la posibilidades de regulacin que brinda el parmetro de constitucionalidad. Algunas luces sobre el particular lo podemos encontrar en la ley n 19.325, relativa a los actos de violencia intrafamiliar, que en su art. 1, inc. 1, indica que: Se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, an siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est

26 bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo. Como ya hemos analizado anteriormente a propsito del principio de ponderacin-, el principal problema prctico planteado por las garantas institucionales es cmo determinar ese contenido mnimo constitucionalmente garantizado. Una pionera sentencia del Tribunal Constitucional Espaol (STC 32/1981), seala que la garanta institucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservacin de una institucin en trminos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garanta es desconocida cuando la institucin es limitada de tal modo que se le priva prcticamente de sus posibilidades de existencia real como institucin para convertirse en un simple nombre. En consecuencia, dos seran los criterios para la determinacin del contenido mnimo constitucionalmente garantizado: el legislador no puede desfigurar la institucin constitucionalmente garantizada, ni privarla de significado. Criterios que son extensivos para configurar el contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 53.1 Constitucin espaola y art. 19 n 26 Constitucin chilena), que el legislador no puede afectar.

Las dos caras de los derechos fundamentales (eficacia de los derechos fundamentales): derechos subjetivos y valores objetivos. Como indica L. M. DIEZ-PICAZO, el problema de si el rgimen jurdico de los derechos fundamentales ha de explicarse ntegramente a las garantas institucionales est en ntima conexin con un hecho ya adelantado: incluso los enunciados que proclaman genuinos derechos fundamentales no operan slo como normas atributivas de derechos subjetivos, sino tambin como normas que consagran valores objetivos. Se suele describir este fenmeno como la doble dimensin de los derechos fundamentales. En su dimensin de derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o pretensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas; en su dimensin de valores objetivos, por el contrario, operan como elementos objetivos del orden constitucional. Ciertamente, esta dimensin objetiva es menos perceptible a primera vista que la dimensin subjetiva; pero, en el fondo, se refiere a una caracterstica evidente de los derechos fundamentales: stos encarnan como valores bsicos una clara perspectiva tico-poltica, de respeto de la dignidad de las personas y legitimidad del poder. Asunto que se traduce en la existencia de un deber general de proteccin y promocin de los derechos fundamentales por parte de los poderes pblicos. En la prctica este deber se articula por una gran variedad de cauces, que van desde las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad (art. 93, n 6 y 7, respectivamente) hasta el principio de interpretacin conforme con la Constitucin. Ello conduce a lo que se ha llamado la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, ya que stos tienden a

27 impregnar la aplicacin de toda la legislacin y, en definitiva, el funcionamiento de todo el ordenamiento jurdico. Del mismo modo, hay que resaltar que estas dos dimensiones no son mutuamente excluyentes, sino que ambas estn presentes, en mayor o menor medida, en casi todos los supuestos de aplicacin de los derechos fundamentales. Dentro de este contexto, ocurre, sin embargo, que la acentuacin de la dimensin objetiva en detrimento de la subjetiva ha dado lugar a una construccin doctrinal, de origen alemn, conocida como concepcin institucional de los derechos fundamentales. Para esta doctrina, la verdadera importancia de los derechos fundamentales no estriba tanto en dotar a las personas de instrumentos de defensa frente a los abusos de poder, cuanto en crear un determinado orden jurdico-poltico; es decir, ms que las posibilidades individuales de reaccin frente a agravios concretos, lo crucial en un Estado democrtico de Derecho es que el ambiente general sea respetuoso de los valores constitucionalmente proclamados. La concepcin institucional de los derechos fundamentales tiene algunos mritos innegables. Tal es, sin duda, su constatacin de que un ambiente respetuoso de los valores constitucionales slo puede construirse mediante un adecuado desarrollo legislativo de la Constitucin. La efectividad de los derechos fundamentales no depende slo de las previsiones del constituyente, sino tambin de la configuracin del ordenamiento jurdico por el legislador y de su actuacin por la Administracin y los tribunales. Ello comportara, probablemente, la existencia de algo as como una poltica de derechos fundamentales; esto es, siempre que se respeten los mnimos constitucionalmente insuprimibles, cada mayora podra disear y ejecutar su programa en materia de libertades pblicas. As se explicara en trminos constitucionales por qu, en muchas materias relacionadas con los derechos fundamentales (aborto, enseanza privada, medios de comunicacin, seguridad ciudadana, etc.), dista de ser indiferente cul sea el color poltico de la mayora gobernante. Otra ventaja de la concepcin institucional de los derechos fundamentales es que evita tener que distinguir entre derecho fundamental y garanta institucional: la nocin de derechos fundamentales sera un supraconcepto que englobara tanto derechos subjetivos (dimensin subjetiva) como garantas institucionales (dimensin objetiva); y, as todas las normas constitucionales que no versen sobre la organizacin de los poderes pblicos es decir, las que, de una u otra manera, proclamen valores- quedaran reconducidas a una sola categora unitaria. Una de las crticas ms importantes a esta concepcin, es que, desde un punto de vista poltico, se presta a visiones excesivamente anti-individualistas del Estado democrtico de Derecho, ya que no hay razn alguna para pensar que en la poca actual est en declive la finalidad primigenia de los derechos fundamentales: dotar a los individuos de instrumentos de defensa frente al poder. No conviene olvidar jams que son los marginales y disidentes de toda ndole quienes ms se benefician de los derechos fundamentales, mientras que las personas normales suelen quedar protegidas por su propia condicin de tales; y, en esta perspectiva,

28 no parece que esos marginales y disidentes puedan confiar su defensa tan slo al ambiente dominante. Ahora bien, pasando al ordenamiento chileno, citando a H. NOGUEIRA, la reserva de ley, para regular los derechos, se ve fortalecida en el artculo 19 n 26 de la Carta Fundamental, por la obligacin que tiene el legislador de no afectar los derechos en su esencia. Expresado en otros trminos, la accin del legislador que incida en la esfera jurdica y personal de los ciudadanos se ve enfrentada con la garanta especfica que implica el respeto del contenido esencial del respectivo derecho fundamental. Se trata, en definitiva, de un aspecto negativo que limita la accin legislativa; pero, tambin ofrece un aspecto positivo, de afirmacin de una sustancia inmediatamente constitucional de tales derechos. Este reforzamiento material de la reserva de ley que establece como lmite infranqueable para el legislador el contenido esencial de los derechos, se trata, sin duda, de un concepto jurdico indeterminado. Lo que trae como consecuencia, en palabras de F. RUBIO LLORENTE, que su determinacin resulta una tarea nada fcil para el juez constitucional. En este contexto habra que situar la segunda dimensin de esta garanta, esto es, la interpretacin que est destinada a favorecer el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. Segn G. PECES-BARBA, la garanta de interpretacin presenta dos proyecciones: la de los poderes pblicos y la de los privados. Respecto a los primeros, cabe afirmar que no se limita slo a la no trasgresin sino que se extiende tambin a lo que podra denominarse como interpretacin conforme a su sentido, es decir, los poderes pblicos (especialmente los jurisdiccionales) deben llevar a cabo una interpretacin que promocione el sentido de los derechos, dentro de la cual, inexorablemente, se deben tener presente los tratados internacionales vigentes que contengan derechos humanos (art. 5, inc. 2, Carta chilena y art. 10.2, Constitucin Espaola). Adems, aqu es posible distinguir dos proyecciones: la garanta de interpretacin desde los derechos y la garanta de interpretacin de los derechos. La primera de ellas se refiere a la proyeccin de los derechos y libertades en las restantes normas (el llamado efecto de irradiacin de los derechos fundamentales). Ciertamente no se trata de una garanta directa pero s indirecta. En virtud de la misma, la interpretacin de todas las normas dentro de un Ordenamiento deber hacerse de conformidad con los derechos fundamentales, es decir en el sentido ms favorable para su efectividad. As, como indica G. PECES-BARBA, estos se convierten en lmite y gua de la interpretacin. A su vez, en la segunda proyeccin, entran en juego los criterios de hermenutica constitucional, donde obviamente se encuentra el respeto al contenido esencial o ncleo intangible del derecho fundamental y la conformidad con los tratados que contengan derechos humanos. Al tenor de la norma del artculo 19 n 26 (La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos

29 que impidan su libre ejercicio) resulta necesario aclarar dos asuntos: qu se entiende por contenido esencial de un derecho y qu alcance tiene la expresin impida su libre ejercicio. Respecto a la primera cuestin, citando al profesor NOGUEIRA, el contenido esencial del derecho, al encontrarse los derechos esenciales o fundamentales dentro de una Constitucin, hay que inferirlo del sistema coordinado del todo constitucional. En este sentido, hay que tener presente que en Chile el lmite absoluto del contenido esencial del derecho fundamental est dado por la dignidad humana, tal como est expresado en el artculo 1 de la Constitucin. El legislador dispone de cierta posibilidad de restringir y regular el ejercicio de un derecho, en los casos que la Carta Fundamental lo autoriza, pero ella no puede nunca afectar el ncleo intangible del derecho; de tal forma que la posibilidad de restringir el ejercicio de un derecho termina donde comienza el ncleo o contenido esencial del mismo. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado, en sentencia de 24 de febrero de 1987, rol n 43, que la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance de la norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea entendido por todos y no slo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se lo prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible (...). En definitiva, como indica el propio Tribunal Constitucional se afecta entonces el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio el ejercicio del mismo (sentencia de 20 de octubre de 1998, rol n 280). Por esta razn y pasando al segundo asunto, cuando se menoscaba la esencia de un derecho, un efecto de ello es que se impide su libre ejercicio. En palabras del mismo Tribunal Constitucional, esto ocurre en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica. Siguiendo nuestra doctrina constitucional, es posible sealar que para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse sealadas de forma precisa por la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados; adems, deben establecerse con indudable determinacin, tanto en el momento en que nacen como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parmetros incuestionables, esto es, razonables y justificadas (sentencia del Tribunal Constitucional rol n 226, considerando 47). El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta ms all de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. Finalmente debe averiguarse si el derecho ha sido

30 despojado de su necesaria proteccin o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular. Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histrico de cada situacin concreta, por el carcter evolutivo del contenido esencial del derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades democrticas, lo que alude a determinar el sistema de lmites del ordenamiento jurdico general y cmo juegan en ella el derecho y la limitacin (sentencia del Tribunal Constitucional rol n 280, considerando 29). En lo referente a la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia, se destacan los siguientes fallos: -Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad de la Corte Suprema (de 19 de mayo de 1993, rol n 18.728), que declara ineficaz para el caso particular determinados preceptos del Decreto Ley 2.695 de 1979 sobre regularizacin de la pequea propiedad raz, por cuanto ha creado un sistema tanto de carcter sustantivo como procesal cuyos objetivos y efectos conducen inequvocamente a privar de su dominio, constitucionalmente garantizado, al titular de ese derecho sobre su propiedad debidamente inscrita. Es decir, afectara el derecho de propiedad en su esencia, contrariando la norma del artculo 19 n 26. -Sentencia de amparo econmico de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 8 de junio de 2001, que ordena como medida de amparo que la autoridad recurrida deber adoptar todos los resguardos para que el derecho constitucional del artculo 19 n 21 no sea afectado en su esencia. Pues atendida la realidad geogrfica donde reside el recurrente, la interrupcin al nico acceso por va terrestre al centro de cultivo y planta de proceso de peces, significa amagar en su esencia la posibilidad de desarrollar su industria productiva. II) LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: contenido esencial y principio de proporcionalidad Los derechos fundamentales, como todos los derechos subjetivos, no son derechos absolutos y estn sujetos a lmites . Los cuales, por una parte, sirven para definir el contenido mismo del derecho, y, por otra parte, sirven para establecer cul es la esfera de ejercicio amparada por el Derecho, que ms all de dicho lmite resultara ilegtima su ejecucin o que, sera lo mismo, se situara en una zona que no est prevista dentro de las posibilidades de eficacia normativa del respectivo derecho subjetivo. En consecuencia, teniendo en cuenta la finalidad de convivencia general que cumplen los derechos fundamentales, estos podran ser limitados en la medida que sea necesario para el cumplimiento de los fines de la sociedad poltica, con ello existen posibilidades abiertas de afectacin por parte, por ejemplo, del legislador (restricciones). Asimismo, este mismo legislador de los derechos fundamentales puede intervenir en la esfera del respectivo derecho a fin

31 de desarrollar o completar la indeterminacin constitucional del mismo (delimitacin). Precisado ello, uno de los principales problemas dogmticos que genera la temtica de los lmites o restricciones a los derechos fundamentales, apunta a la vinculacin entre las potestades normativas reguladoras y las posibilidades de control de las mismas por la jurisdiccin constitucional. En este contexto, citando a E. ALDUNATE, hay que indicar que en relacin a los preceptos relativos a la afectacin de derechos, en general, el constituyente de 1980 fue particularmente prolfico y poco sistemtico en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de lmites, limitaciones y restricciones. Iguales dificultades se vislumbran en el Derecho comparado, en donde la ambigedad del lenguaje es la tnica, es habitual usar indiferentemente expresiones como lmites, limitaciones, restricciones, delimitacin, etc. Segn DIEZ-PICAZO, se hablar de delimitacin para designar aquellas intervenciones tendentes a completar la indeterminacin del texto constitucional, fijando hasta dnde llega un derecho; y se hablar de restricciones para designar cualesquiera medidas, de alcance general o particular, que reducen el mbito de aplicabilidad de un derecho. Sin embargo, segn este mismo autor, surge otra dificultad derivada del hecho de que la frontera entre delimitacin y restriccin de los derechos fundamentales dista de ser ntida. Para averiguar cundo hay restriccin del contenido de un derecho, es preciso haber procedido a la delimitacin del contenido de ese derecho; y la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales es a menudo una empresa ardua, sobre todo por la notable indeterminacin de muchos de los enunciados constitucionales que declaran derechos. En otras palabras, los derechos fundamentales suelen caracterizarse, segn una conocida imagen, por tener un ncleo de certeza y un halo de incertidumbre . Queda, as, al descubierto el mximo interrogante que plantea la relacin entre los derechos fundamentales y la ley, a saber: deben predicarse los derechos fundamentales nicamente de aquellos supuestos que entran dentro de su ncleo de certeza? La concepcin predominante del contenido de los derechos fundamentales no traza una distincin neta entre lo incluido y excluido, sino que tiende a ver los derechos fundamentales, ms bien, como el conjunto del ncleo de certeza y el halo de incertidumbre: ste es amplio, tiene de contornos difusos, y abarca todas las situaciones potencialmente cubiertas por el valor o bien proclamado; aqul es ms reducido y comprende slo aquellas situaciones que el ordenamiento inequvocamente protege como derecho fundamental. Sin duda que se trata de un tema complejo y cuyo estudio exhaustivo excede el estndar competencial de pregrado. De ah que solamente empleemos la clasificacin que distingue entre lmites internos y externos. a) Lmites internos: son aquellos que sirven para definir el contenido mismo del derecho, constituyen, pues, las fronteras del derecho, ms all de las cuales no se

32 est ante el ejercicio de ste sino ante otra realidad. Los lmites internos al derecho, no obstante, no siempre son fciles de trazar o de deslindar de los otros lmites, los externos. Su definicin slo puede provenir de los operadores jurdicos (v. gr., el legislador, los tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional). b) Lmites externos: estos se imponen por el ordenamiento constitucional al ejercicio legtimo y ordinario de aqullos, en donde se dan posibilidades abiertas de restricciones, como ya se ha dicho, por parte del legislador. A su vez, estos lmites pueden ser de dos tipos: expresos e implcitos. La Constitucin reconoce lmites expresos al ejercicio de los derechos, los cuales pueden establecerse respecto a derechos concretos; como acontece, por ejemplo, en los nmeros 11, 12, 15, 21, 24, etc., del artculo 19. En la doctrina nacional, H. NOGUEIRA sita su distincin entre lmites expresos y de eficacia inmediata (que derivan directamente de la Constitucin y que operan sin necesidad de intervencin legislativa) o bien lmites de habilitacin para que el legislador concrete limitaciones previstas por la Constitucin. La doctrina NOGUEIRA, entre otros- tambin habla de lmites implcitos, cuando ellos se derivan de la necesaria proteccin de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados, o como puede ser la competencia general del legislador para regular y desarrollar los derechos, en la medida en que la Constitucin la reconozca como tal, cual sera el caso espaol; y tambin, habra que agregar, la situacin chilena, toda vez que en nuestro pas existe una reserva general de ley e materia de derechos fundamentales. Sin embargo, como lo hemos expresado en otro trabajo, se debe ser muy cuidadoso al momento de argumentar interpretaciones extensivas de la reserva legal, lo que lejos de ampliar las competencias del legislador, muchas veces conducen a dificultar la necesaria actuacin de la Administracin. Sobre todo, si se tiene en cuenta que hoy la reserva de ley en materia de derechos fundamentales se dirige contra el legislador; en donde ya no es slo una materia que debe sustraerse de la potestad reglamentaria, o el de evitar que se le recorten competencias al Poder Legislativo, si no de obligar a este ltimo a regular y desarrollar tales derechos subjetivos, asegurando no slo el contenido esencial de los mismos, sino tambin sus garantas para hacer posible realmente la existencia del derecho fundamental. Del mismo modo, hay que precisar que no cualquier bien o principio jurdicamente protegible puede actuar como lmite de los derechos fundamentales. Por ello, los lmites implcitos a tales derechos han de basarse siempre en bienes constitucionalmente protegidos. De acuerdo con esto, no cabe invocar vagos e imprecisos principios, como el bien comn, para justificar la limitacin de respectivo derecho fundamental; sta slo puede basarse en la existencia de otro bien constitucionalmente protegido. No siempre resulta sencillo determinar si un bien est o no constitucionalmente reconocido dada la generalidad que caracteriza

33 muchos preceptos constitucionales. Esta tarea, como ya se ha dicho, corresponde llevarla a cabo a los distintos operadores jurdicos de acuerdo con las pautas generales de interpretacin constitucional. No obstante, no debe olvidarse que, tanto en la determinacin de cules son los posibles fundamentos de los lmites a los derechos fundamentales, como en la ponderacin entre los lmites constitucionalmente posibles y los propios derechos, ha de tenerse presente la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, interpretando, pues, restrictivamente sus lmites, que, en todo caso, deben resultar proporcionales de cara a alcanzar el fin que persiguen. Ahora bien, partiendo de la base que el significado especfico de un derecho fundamental tiene su zona de certeza en su contenido esencial (art. 19 N 26), necesariamente esta idea de esencialidad ha de dejar espacio al principio de proporcionalidad, el cual desempea un papel cada da ms relevante en materia de derechos fundamentales, ya que es, en palabras de DIEZ-PICAZO, una tcnica tendente a que la consecucin de los intereses pblicos no se haga a costa de los derechos e intereses de los particulares, sino que se busque un punto de equilibrio entre ambos. El xito del principio de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, se debe a que stos, en la mayor parte de los casos, se caracterizan por estar enunciados ms como principios que como reglas, lo que exige una ponderacin de los mismos, toda vez que no hay que olvidar que los principios son mandatos de optimizacin de valores o bienes jurdicos , y, en este contexto, el principio de proporcionalidad es un instrumento particularmente til cuando hay que hacer una ponderacin. En efecto, los principios como mandatos de optimizacin no slo exigen explicar qu hay que optimizar, sino tambin hasta donde hay que optimizar. La respuesta es que hay que dar al valor o bien jurdico en juego la mxima efectividad que permitan las circunstancias del caso concreto : cmo saber cul es el mximo de efectividad posible de un valor dado en un caso concreto? Conviene partir de una distincin bsica entre aquellos casos en que el valor o bien jurdico a optimizar entra en colisin con otro valor, y aquellos casos en que no hay colisin alguna entre valores tendencialmente opuestos. En este ltimo supuesto, la respuesta es relativamente sencilla: dado que nada se opone al despliegue de efectividad del valor o bien jurdico, ste debe aplicarse al mximo; por ello, en ausencia de colisin con valores opuestos, todo derecho fundamental es, en principio, aplicable a cualquier situacin en que razonablemente pueda atribuirse relevancia al valor o bien jurdico que protege. Es decir, en ausencia de colisin con otros valores o bienes jurdicos dignos de proteccin, es preferible siempre optar por la mxima efectividad concebible de los derechos fundamentales.

34 La verdadera dificultad surge cuando hay colisin . Es entonces cuando hay que realizar una ponderacin entre los distintos valores en presencia. No est dems recordar que ponderar equivale a sopesar. Se trata as, de evaluar las razones a favor de un valor y otro, a fin de hallar el punto de equilibrio entre ambos que resulte ms apropiado para el caso concreto. Para evitar el subjetivismo que puede llevar implcito, la tcnica de ponderacin debe ajustarse a tres exigencias. En primer lugar, y de manera preliminar, es siempre necesario llevar a cabo un cuidadoso anlisis de las caractersticas del caso concreto, tanto en sus aspectos fcticos como en sus aspectos jurdicos. Segn la frmula conocida como la navaja de ACKHAM, siempre que un problema admite ms de una solucin debe preferirse la ms sencilla. En segundo lugar, una vez verificado que no hay solucin posible al margen de la colisin entre valores, es preciso determinar cul de ellos es ms digno de proteccin. Para evitar la tentacin del mero subjetivismo, hay que recordar que no se trata de decidir cul de los valores en presencia es ms digno de proteccin en abstracto, sino en el caso en concreto. Para ello, pueden servir de orientacin dos criterios. Por un lado, conviene determinar el grado en que cada uno de los valores en colisin se ve afectado: en principio debe darse prioridad a aqul que pone en juego aspectos ms prximos a su ncleo central de significado. Por ejemplo, si la colisin es entre el pelambre o cotilleo (libertad de expresin) y la revelacin de la vida sentimental de una persona privada (intimidad), parece claro que ste ltimo derecho se ve afectado en un aspecto ms central; pero la solucin sera probablemente la contraria si la colisin fuera entre la opinin poltica (libertad de expresin) y revelacin de las amistades de un cargo pblico (intimidad). En tercer y ltimo lugar, es necesario recordar que la tcnica de la ponderacin no da respuestas en trminos de s o no, sino de ms o menos. Por ello, el resultado de la ponderacin no tiene que ser necesariamente la prioridad absoluta de uno de los valores en presencia, a costa del completo sacrificio del otro. La ponderacin consiste tambin en determinar, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, hasta donde hay que optimizar; es decir, estriba en hallar el punto justo de equilibrio entre valores opuestos. Aqu el criterio a seguir viene dado por el principio de proporcionalidad, el cual exige, entre otras cosas, como se ver, que el valor o bien jurdico sacrificado lo sea nicamente en la medida necesaria para dar efectividad a aqul que goza de prioridad; y, por tanto, a igual efectividad, debe preferirse siempre la solucin menos gravosa. Ahora bien, en torno al principio de proporcionalidad se debe recordar que tiene su origen en Alemania, donde viene siendo empleado tanto en Derecho administrativo como en Derecho constitucional y se ha extendido en los ltimos aos en Europa gracias a su recepcin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, sobre todo, por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. En sustancia, constituye un instrumento para controlar cualesquiera actos de los poderes pblicos (leyes, reglamentos, actos administrativos, etc.) que inciden

35 sobre los derechos e intereses de los particulares. Dichos actos slo podrn reputarse proporcionados y, por ende, vlidos cuando respeten taxativamente tres requisitos: A) Que la intervencin sea adecuada para alcanzar el fin que se propone, es decir, debe haber una adecuacin de la medida limitadora al bien o derecho que mediante ella se pretende proteger. B) Que la intervencin sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida menos gravosa para el interesado, es decir, debe ser necesaria la lesin del derecho para el fin pretendido por no existir una alternativa menos gravosa. C) Que sea proporcionada en sentido estricto o, en otras palabras, que ningn caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o inters sobre el que se produce la intervencin pblica. Este ltimo requisito significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deber considerarse invlida si implica el vaciamiento del derecho o inters en juego. El principio de proporcionalidad, en suma y como ya se ha dicho, es una tcnica tendente a que la consecucin de los intereses pblicos no se haga a costa de los derechos e intereses de los particulares, sino que se busque un punto de equilibrio entre ambos. La importante temtica de la ponderacin y proporcionalidad, se ha planteado en el sistema constitucional chileno, a raz de la tradicional colisin entre el derecho a la libertad de expresin (art. 19, n 12) y el derecho al honor (art. 19, n 4). Del mismo modo, con la entrada en vigor del nuevo procedimiento de tutela laboral (arts. 485-495, Cdigo del Trabajo), que se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por la aplicacin de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores (art. 485, inciso 1), se incorpora el principio de proporcionalidad a raz de afectaciones de tales derechos por parte del empleador. Como primera gran cuestin, y teniendo en cuenta los criterios ya analizados sobre el tema, hay que determinar cul es el ncleo o contenido esencial (art. 19, N 26) de los derechos en pugna (libertad de expresin y derecho al honor). Por un lado, la libertad de expresin debe plantear el parmetro de su legtimo ejercicio dentro del concepto del Estado constitucional y democrtico, en donde este derecho es esencial para su desarrollo; conjuntamente con ello, debe ejercerse, sin perjuicio de las responsabilidades que ello involucre, con prohibicin de censura previa. Por el otro lado, el derecho al honor debe materializarse como un bien espiritual estimable de la personalidad, que emana de la dignidad humana, que sin embargo est tomando en la actualidad un carcter ms bien patrimonial y, por ende, busca sobre todo el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales. Esto es relevante pues la limitacin que recaiga sobre algn derecho no puede afectar el ncleo intangible del mismo. Frente a esta colisin, se efecta la correspondiente ponderacin, la cual, como ya se ha dicho, debe sopesar tres exigencias: si hay ms de una solucin debe preferirse la ms sencilla; hay que precisar cul es el valor, bien o derecho ms digno de proteccin; y hay que optimizar en trminos relativos, es decir, de ms o menos. Para ello hay que partir, dentro del sistema constitucional chileno, de que

36 el significado especfico de un derecho fundamental tiene su zona de certeza en su contenido esencial (art. 19 N 26), es decir, existe un ncleo absoluto- de certeza que circunscribe a los derechos constitucionales en Chile dentro de la idea de esencialidad o ncleo intangible del mismo. Lo que deja espacio al principio de proporcionalidad, el cual desempea un papel cada da ms relevante en materia de derechos fundamentales, sobre todo cuando hay medidas limitadoras sobre los mismos o cuando se plantea la configuracin del respectivo derecho. Sobre el particular existen dos teoras: -a) teora relativa, la cual expresa que el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin (obviamente conectada con un juicio de proporcionalidad); es decir, en la ponderacin de bienes y derechos que justifican la limitacin, el contenido esencial no es una medida preestablecida de un modo absoluto y ven la doctrina del contenido esencial como una versin establecida o cannica. As, por ejemplo, autores espaoles como Pedro CRUZ VILLALN y Javier JIMNEZ CAMPO, la tachan como artificiosa y poco prctica (ya que una zona del derecho sera accesible al legislador, mientras otra le estara vedada), y proponen una visin cooperativa de la relacin entre la Constitucin y la ley en sede de derechos fundamentales: aqulla prefigura el contenido y sta lo configura. Aqu el tope al legislador de los derechos fundamentales es concebido en clave diacrnica: seran las convicciones jurdicas bsicas imperantes en cada momento histrico las que estableceran lo que el legislador no puede hacer en materia de derechos fundamentales. Esta construccin tiene un mrito innegable de vincular la importancia del legislador democrtico para la definitiva configuracin de los derechos fundamentales. Sin embargo, como indica DIEZPICAZO, esta perspectiva diluye el significado especfico del contenido esencial como barrera infranqueable para el legislador, y al no distinguir dos zonas en el contenido de los derechos fundamentales, nada sera verdaderamente esencial. El problema es que, al razonar as, la idea de contenido esencial no deja espacio para el principio de proporcionalidad: toda intervencin legislativa ajustada a las convicciones jurdicas bsicas imperantes en ese momento histrico habra de reputarse de proporcionada y, por tanto, sera constitucionalmente admisible. -b) teora absoluta, plantea que existe una determinada esfera del derecho fundamental que constituye su contenido esencial; es decir, existe un ncleo (que es aquella parte de los elementos integrantes del contenido que son absolutamente indispensables para el reconocimiento del derecho en cuanto tal) y una parte accesoria (que no es su ncleo esencial y, por tanto, pueden establecerse restricciones en ella). Creemos que esta teora se circunscribe de mejor manera a la perspectiva doctrinaria que hemos venido desarrollando y es ms compatible con el sistema constitucional chileno. Dejando cabida, por ende, al principio de proporcionalidad, que tiene un parmetro de certeza en el contenido esencial del mismo derecho constitucionalmente garantizado. Por ltimo, conviene abordar la importante temtica de La accin de proteccin: tcnica de solucin de antinomias de derechos fundamentales? . Para lo

37 cual utilizaremos el siguiente comentario jurisprudencial: Kamel CAZOR, Comentario sentencia de proteccin Corte de Apelaciones de La Serena Rol N 445/2009.

III) INTERPRETACIN EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Sobre esta importante temtica, hay que partir de dos premisas bsicas: -A) Por una parte, interpretar la Constitucin posee especiales caractersticas y cuya labor hermenutica debe circunscribirse, por regla general, a un criterio sistemtico y finalista. Forma hermenutica que aparece clara, por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional invoca en su doctrina la interpretacin conforme a la Constitucin al controlar un decreto supremo. As ha acontecido, por ejemplo, en el reciente fallo rol N 465, de 2006, que rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad deducido contra el decreto supremo N 181, de 2005, donde se indica que, esta Magistratura seguir, una vez ms, el principio de buscar la interpretacin de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitucin , declarando la inconstitucionalidad de rigor nicamente cuando, ms all de toda duda razonable, no es posible armonizarla con la Constitucin (Considerando 52). En consecuencia, el juicio de constitucionalidad vertido por el Tribunal sera, en ltima instancia, lo constitucionalmente adecuado a fin de realizar la Carta Fundamental; cuestin que de un modo sistemtico y finalista, determina abstractamente el sentido y alcance del parmetro de la juridicidad constitucional, lo que asimismo debe vincular concretamente las actuaciones de todos los rganos del Estado, especialmente de la Administracin (art. 6). -B) Por otra parte, hay que indicar que la interpretacin de los derechos fundamentales posee caractersticas ms especficas, sobre todo, como ya se ha estudiado, por la particular posicin de elemento estructural bsico del ordenamiento que ocupan, esto hace que su interpretacin cuente con caractersticas propias y debe responder al principio de interpretacin ms favorable para su ejercicio. De este modo, las interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales o contrarias a su plena eficacia constituyen lesiones de stos, cuestin que adems repercute en el ordenamiento en su totalidad, pues su interpretacin siempre debe realizarse a la luz de los derechos fundamentales. Adems, a la luz del art. 5 de la Constitucin, los derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad a los tratados internacionales que estn en vigor, los cuales, como se sabe, cuando contienen derechos humanos son parte del contenido material de la Constitucin. Disposicin bastante similar al art. 10.2 de la Constitucin espaola (CE). Sobre esto ltimo, es particularmente relevante citar a A. SAIZ ARNAIZ, quien indica que: A lo que el art. 10.2 CE obliga es a que el contenido predicable de los derechos fruto de la actividad interpretativa

38 desplegada por el Tribunal en cuestin, sea conforme con el que resulta de aquellos textos internacionales. La motivacin, en definitiva, no ha de dejar siempre y en todo caso rastros del referente internacional, aunque el resultado de la misma debe adecuarse a los cnones que resultan de los tratados y acuerdos en materia de derechos fundamentales, es decir, se trata de una obligacin de resultado. Por ello, trasladando esta temtica a la circunstancia del ordenamiento constitucional chileno, podramos concluir que tambin se tratara de una obligacin de resultado, pues es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos (art. 5, inciso 2), cuestin que no podra ser omitida en cualquier argumentacin jurisdiccional, mxime cuando el propio contenido de los tratados internacionales aumenten el nivel garantista del respectivo derecho fundamental controvertido. En resumidas cuentas, citando a ALDUNATE, la interpretacin de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar, para ser coherente, dos elementos bsicos: una teora de la constitucin, con especial nfasis en el concepto y funcin de los derechos fundamentales dentro de ella, y una teora general de la interpretacin jurdica y de la interpretacin constitucional en particular. A) Por esta razn, este acpite comenzar abordando la temtica, general, de la interpretacin constitucional. Para ello tomaremos como texto base libro de Patricio ZAPATA (La jurisprudencia del Tribunal Constitucional , pp. 170213), en donde se analizan las reglas y tipos de interpretacin que ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional chileno antes de la reforma de 2005: a) El literalismo; b) el originalismo; y c) la interpretacin sistemtica y finalista. B) En cuanto a la interpretacin de los derechos fundamentales, se debe mencionar que la formulacin de stos como principios da lugar a problemas especficos en sede de interpretacin. Cuando se trata de reglas, en cambio, la interpretacin en materia de derechos fundamentales no suscita peculiaridades dignas de mencin, pudiendo seguirse los mtodos hermenuticos establecidos. Ello no excluye, por supuesto, que tambin respecto de aquellos derechos fundamentales que estn formulados como reglas puedan surgir casos difciles., que exigen un especial esfuerzo interpretativo. Sobre el particular citemos las palabras de ALEXY: Una vez que los derechos humanos adquieren carcter positivo mediante los derechos fundamentales, la discusin sobre los derechos humanos toma un nuevo rumbo. Se convierte en una discusin sobre qu debe considerarse como vlido en el Derecho positivo [funcin interna de los derechos fundamentales], a partir del respectivo catlogo de derechos. Este es un problema de interpretacin. Al tener los derechos fundamentales, como indica L. M. DIEZ-PICAZO, por regla general, una configuracin normativa principial abierta e indeterminada (en donde,

39 como expresa BCKENFRDE, en el marco de su interpretacin an queda un amplio espacio para que jueguen viejos y nuevos argumentos relativos a los derechos fundamentales), se multiplican las dificultades interpretativas y, sobre todo, los mtodos hermenuticos establecidos (literal, histrico, sistemtico, teleolgico) se muestran a veces insuficientes. Basten algunos ejemplos: exige el derecho a la vida la penalizacin de toda forma de interrupcin voluntaria del embarazo? Puede un juez ordenar la transfusin de sangre sin vulnerar su libertad de conciencia? Es compatible la imposicin del test de alcoholemia con el derecho a no declarar contra uno mismo? Es lcita, desde el punto de vista del derecho a la intimidad, la videovigilancia en lugares pblicos? En estos casos, como en tantos otros que podran citarse, la dificultad principal deriva de que se trata de derechos fundamentales formulados como principios; y los principios son, como se ha visto, mandatos de optimizacin de determinados valores o bienes jurdicos. De aqu se sigue que la interpretacin en materia de derechos fundamentales debe dar respuesta a dos interrogantes: primero, qu debe optimizarse?; segundo, hasta dnde debe llegar la optimizacin? La respuesta a la primera pregunta es que hay que dar la mayor efectividad posible, habida cuenta de las circunstancias del caso, al valor o bien jurdico protegido por el derecho fundamental en juego. Por ello, resulta indispensable identificar el valor o bien jurdico que cada derecho fundamental protege, lo que no siempre es evidente ni pacfico. Ya que, como indica ALEXY, las decisiones sobre los derechos fundamentales representan al mismo tiempo decisiones sobre la estructura fundamental de la sociedad, la discusin sobre tales derechos tiene en una amplsima medida implicancias polticas. Esta circunstancia aclara por qu el problema de la interpretacin de los derechos fundamentales no puede ser objeto de reflexiones serenas, y en cambio s un elemento que aviva las disputas en el arena poltica. Cuando se logra hacer prosigue este autor- que una determinada interpretacin de los derechos fundamentales se vuelva predominante (es decir, que sea aceptada por la Corte Constitucional), se obtiene algo que es inalcanzable en el proceso poltico ordinario: hacer que cierta concepcin sobre asuntos relativos a la estructura fundamental de la sociedad entre a formar parte de la Constitucin y al mismo se excluya del orden del da de la poltica. Todo ello hara que resulte ms evidente que la prctica interpretativa en materia de derechos fundamentales, sera mejor explicada por quienes sostienen que las lagunas e imprecisiones existentes en el ordenamiento deben ser colmadas mediante el auxilio de conceptos y argumentos morales (DWORKIN, ALEXY, HABERMAS), que por quienes piensan que aqu hay pura y simple discrecionalidad de los operadores jurdicos y, en ltima instancia, de los jueces (KELSEN, HART). Dicho esto, la tesis de que la interpretacin en materia de derechos fundamentales est abierta al debate moral debe ser entendida en sus justos trminos; lo que exige hacer una serie de matizaciones, tendentes a poner coto al riesgo de caer en manos de una especie de juez-filsofo, de resonancias platnicas.

40 Lo anterior es particularmente complicado, cuando se asume la nocin del fundamentalismo constitucional, como se el caso del sistema chileno. En efecto, siguiendo a B. ACKERMAN, para los fundamentalistas (a diferencia del monismo y dualismo constitucional, que son teoras democrticas en el sentido que ambas creen que la ltima autoridad constitucional es el pueblo y que el pueblo tiene la absoluta autoridad para cambiar an los principios ms sustanciales de la actual Constitucin) el pueblo no tiene la autoridad necesaria para cambiar la Constitucin, esto no significa que no haya lugar para un gobierno democrtico y popular, pero s, que un gobierno democrtico y popular debe estar restringido por el respeto a ciertos principios y a ciertos derechos () En otras palabras, el fundamentalismo tiene un compromiso con la democracia aunque tiene un compromiso aun ms profundo con el respeto a los derechos fundamentales . No obstante la coherencia de esta concepcin, a la luz del constitucionalismo democrtico difcil resulta realizarla, si se tiene en cuenta, por ejemplo, el origen de nuestras principales Cartas constitucionales, todas ellas fruto de actos de imposicin del poder constituido vigente (detentador del poder poltico), quienes en cada momento histrico han esculpido y protegido los valores (de la sociedad chilena o, como indica art. 22 de la Carta, valores esenciales de la tradicin chilena) en la forma que ellos han determinado y admirado. Un fundamentalista reconocido como R. DWORKIN (desde su posicin liberal, y que enfatiza el derecho a ser tratados los individuos como agentes morales iguales y autnomos), se opondra a nuestra una vez ms sui generis- visin del fundamentalismo, por cuanto, segn expresa, en una sociedad autnticamente libre, el mundo de las ideas y los valores no pertenecen a nadie y pertenecen a todos. Sobre el particular se debe precisar, adems, que las principales fuentes doctrinarias del fundamentalismo son filosficas (KANT va RAWLS, y LOCKE va NOZICK) y no legales; en algunos pases latinoamericanos (como es el caso de nuestro pas), a estas fuentes filosficas se agregan otras ms cercanas al Derecho natural no racional. Sobre este acpite de la interpretacin de los derechos fundamentales, consultaremos a los siguientes autores: A) Lus Mara DIEZ-PICAZO: pp. 47-51. B) Eduardo ALDUNATE: pp. 108- 131. C) Humberto NOGUEIRA: pp. 223-255.