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RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS EN

EL EXTRANJERO

Felipe Osterling Parodi

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RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES

DICTADOS EN EL EXTRANJERO

Felipe Osterling Parodi*

Sumario: 1. Introduccin. 2. Dictado de un laudo en el extranjero, su reconocimiento puede ser denegado por las razones previstas en la propia Ley General de Arbitraje.

1. INTRODUCCIN La nueva Ley General de Arbitraje peruana que ha entrado en plena vigencia el 1 de septiembre del presente ao, establece que son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano, y que sern reconocidos y ejecutados en el Per teniendo en cuenta la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York en 1958; o la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panam en 1975; o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per.1 La
* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima y ex Presidente de la Academia Peruana de Derecho. Socio del Estudio Osterling. 1 Entre ellos la Convencin de Lima de 1878, la Convencin de Montevideo de 1889, la Convencin de Caracas de 1911, el Cdigo Bustamante o Cdigo de La Habana de 1928, la Convencin de Montevideo de 1940 y la Convencin Interamericana de 1979, entre otros tratados multilaterales, adems de numerosos convenios bilaterales. Tambin cabe mencionar la convencin firmada entre el Per y la Repblica Popular China en 1994, concerniente a la promocin y proteccin de inversiones para el caso de conflictos entre el Estado peruano e inversionistas chinos.

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ley peruana agrega que, salvo que las partes hayan pactado algo distinto, el tratado aplicable ser el ms favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero.

2. DICTADO DE UN LAUDO EN EL EXTRANJERO, SU RECONOCIMIENTO PUEDE SER DENEGADO POR LAS RAZONES PREVISTAS EN LA PROPIA LEY GENERAL DE ARBITRAJE 2.1. Cuando una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o si el convenio no era vlido en virtud de la ley al que las partes lo hubieran sometido; o cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no fue debidamente notificada o no pudo hacer valer sus derechos; o cuando el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o excede sus trminos; o cuando la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ajustaron al acuerdo entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, a la ley donde se realiz el arbitraje; o cuando el laudo no es an obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por una autoridad judicial competente del pas en el que se ha dictado. 2.2. Cuando el objeto de la controversia no puede ser susceptible de arbitraje o cuando el laudo es contrario al orden pblico internacional. Los casos previstos en el apartado anterior que he reservado con el 2.1 son generalmente materias de sencilla percepcin. Ms complejo, desde luego, puede ser determinar qu tema no es susceptible de arbitraje y cundo el laudo es contrario al orden pblico internacional, a los que se refiere el apartado 2.2. En el primer caso de este ltimo apartado, algunas materias, sobre todo las vinculadas al Derecho de Familia o al Derecho de Sucesiones, no son susceptibles de arbitraje. Por ejemplo, a nadie puede ocurrrsele razonablemente someter a arbitraje un caso de filiacin o un caso de

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disolucin del vnculo matrimonial o un caso de desheredacin del cnyuge. Existen otros casos, sin embargo, en que los temas se han prestado a debate. Hace un ao patrocin a una empresa en un arbitraje contra el Estado relativo a la estabilidad tributaria que se haba pactado en el contrato y a los derechos de reinversin de utilidades, exentos de tributos que correspondan a mi patrocinada. La defensa del Estado, aunque luego se declar improcedente, se centr enfticamente en el argumento de que un tema de reinversin tributaria no poda debatirse en un proceso arbitral. Refiere Guillermo Lohmann, sobre el particular, que es requisito primario para que pueda instaurarse un proceso arbitral que entre dos o ms partes haya o pueda haber un conflicto. Mas no cualquier conflicto, sino uno con implicancias jurdicas de Derecho Privado y sobre cuestiones respecto de las cuales dichas partes poseen facultad legal de decisin y, a la postre, de disposicin. Se requiere, asimismo, que los sujetos involucrados acuerden que el conflicto sea resuelto o dirimido por un tercero el rbitro cuyo poder de decisin, como es lgico, derivar del poder que las partes le han conferido, por lo que deber entenderse circunscrito solamente a aquellas materias ubicadas dentro de la esfera de libre disposicin de las partes. Conforme lo sealan Fernando Cantuarias y Manuel Diego Arambur, con relacin a los temas o controversias arbitrables, es notorio que la regla ha querido ser bastante amplia. Una enumeracin siempre sugiere exclusin. Por tanto, cuando se alude a facultad de libre disposicin ha de entenderse que el legislador ha querido emplear tales conceptos para traducir lo que es el poder decisorio y la autonoma de la voluntad. De este modo, salvo excepciones expresas, todo aquello que no haya quedado legalmente excluido del mbito dispositivo, como posibilidad de libertad decisoria sobre un bien o derecho; todo aquello sobre lo que a su vez puede celebrarse una transaccin o renunciarse, es susceptible de arbitraje. En este orden de ideas, como afirma Juan Montero Aroca, la disponibilidad de la materia controvertida resulta determinante para esta-

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blecer su carcter arbitrable. En efecto, debe tenerse presente que el arbitraje es una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad especfica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposicin por las personas afectadas por la discrepancia. Pero, la materia realmente acuciante en la ejecucin de laudos expedidos en el extranjero es la referente al orden pblico, llmese interno o internacional. Para analizar la nocin de orden pblico he revisado, entre otros tratados, el excelente trabajo de los profesores Delgado y Candela sobre el Derecho Internacional Privado. Dicen all, y con razn, que algn autor afirma que la nocin de orden pblico constituye el tema ms angustiante de la Teora General del Derecho Internacional Privado, ciencia jurdica estrechamente vinculada a la ejecucin de laudos dictados en el extranjero para ser cumplidos en el Per. El tema es an ms complejo al distinguir entre los conceptos de orden pblico interno y orden pblico internacional. Un ejemplo. En el Per el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un pas musulmn que permite la poligamia no podra casarse en el Per con una segunda esposa, aunque su estatuto personal se lo permita, por ser contrario al orden pblico. Sin embargo, si en el Per se mantuviera la antigua distincin respecto a las cuotas hereditarias entre hijos legtimos e ilegtimos, el hijo de un musulmn que contrajo matrimonio con su segunda esposa en el pas musulmn, tendra que ser considerado como legtimo. Existe, adems, un antiguo debate para conocer cul es la verdadera naturaleza jurdica del orden pblico interno. Hay una corriente que considera que las normas de orden pblico interno no se confunden

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necesariamente con las disposiciones imperativas que persiguen fines especficos. Se dice que la intervencin del orden pblico concierne sobre todo al Derecho de Familia y Sucesiones, en tanto que la aplicacin de las disposiciones imperativas tiene lugar principalmente en materia de obligaciones contractuales. Afirma el profesor Marcial Rubio, sin embargo, que para fijar el concepto de orden pblico debemos distinguir entre las normas imperativas y las normas dispositivas o supletorias y que, desde esta ptica, el orden pblico estara conformado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema positivo y, adems, por los principios subyacentes a tales normas susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos de interpretacin. Rubio se refiere, para efectuar esta afirmacin, al propio texto del artculo V del Cdigo Civil, cuando l alude a las leyes que interesan al orden pblico. Dicen los profesores Delgado y Candela, por su parte, que el estado de las personas es de orden pblico interno, porque no se pueden derogar por convencin las normas sobre la materia. Pero agregan que no todo estado de las personas es de orden pblico internacional, porque esto significara que nunca podra aplicarse la ley extranjera a un domiciliado fuera del pas y, en consecuencia, que no existira el estatuto personal. Dicho en otras palabras, si bien toda norma de orden pblico internacional lo es tambin de orden pblico interno, no todas las normas de orden pblico interno requieren ser defendidas por el orden pblico internacional. Volviendo a otro ejemplo, en 1860 el divorcio estaba prohibido en Francia y se le consideraba contrario al orden pblico, en el sentido, por lo menos, que no poda lograrse en Francia. Sin embargo, la Corte de Casacin admiti que el extranjero divorciado en el extranjero poda volver a casarse en Francia sin que el orden pblico se opusiera. Existe en fin, aaden los profesores citados, un efecto reflejo que nace de la jurisprudencia belga en el ao 1922. Se trataba del caso de dos polacos de religin diferente, uno catlico y el otro judo, que se casaron

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en Blgica. La legislacin polaca de esa poca prohiba el matrimonio interconfesional, salvo dispensa legal. Esa prohibicin, sin embargo, era considerada por los belgas contraria al orden pblico, el cual proscriba toda discriminacin fundada sobre la diferencia de religin. Por eso el matrimonio se celebr en Blgica sin dispensa. Posteriormente, la pareja se domicilia en Francia, y all el marido plantea el problema de la invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca. No obstante lo borroso que puede ser en algunos casos la institucin del orden pblico internacional, a esa expresin se alude literalmente, entre otros textos, en el Cdigo Bustamante o Cdigo de La Habana de 1928, en el artculo 2049 del Cdigo Civil peruano y en el artculo 75 de la nueva Ley General de Arbitraje que, como antes lo seal, ha empezado a regir plenamente en el Per el da 1 del mes en curso. En das pasados una distinguida colega vinculada a la Corte Internacional de Pars me manifestaba, con sorpresa, que en la fecha no exista ningn caso arbitral de personas naturales o jurdicas peruanas o extranjeras domiciliadas en el Per ante esa Corte. A m tambin me caus sorpresa tal afirmacin, porque en el pasado he intervenido como rbitro internacional en varios casos auspiciados por esa Corte. El problema, en mi opinin, no se debe al monto de los honorarios y gastos que demanda un arbitraje internacional, porque ellos con frecuencia son inferiores a los que en el Per exige un arbitraje ad-hoc. Creo que ello podra obedecer a dos razones: 1) a los problemas derivados del orden pblico internacional que pudieran surgir en la ejecucin del laudo, y 2) a los trmites originados por el exequatur para lograr la ejecucin del laudo en el Per, que pueden demorar considerablemente, no obstante las previsiones que consigna sobre la materia la nueva Ley General de Arbitraje. Sin embargo, en mi opinin nada justifica que en algunos casos en que existan intereses multinacionales en juego no se acuda a los centros internacionales de arbitraje, que suelen constituir una garanta para un proceso justo y un laudo adecuado.

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Pero, para este caso me parece importante sealar que las partes deban cuidarse de conocer previamente la ley interna del pas donde se conducir el arbitraje. Si bien es verdad que la Ley General de Arbitraje peruana seala que, en el caso de los arbitrajes internacionales, el tribunal arbitral decidir la controversia de conformidad con las normas jurdicas elegidas por las partes como aplicables al fondo del asunto, la ley agrega que si las partes no indican las normas jurdicas aplicables, el tribunal arbitral decidir las que estime apropiadas. En este orden de ideas, mi experiencia me ensea que algunas veces las partes, casi por inercia, convienen que la ley aplicable ser la del pas donde se conduce el arbitraje, sin conocer cabalmente esta ley. O la decisin, en caso de que no se sealara la ley aplicable, o en caso de que no existiera acuerdo entre las partes sobre la ley aplicable, quedara en manos del tribunal, que usualmente es proclive a optar por la ley donde se desarrolla el arbitraje. Y aqu nuevamente podemos ingresar a los problemas a los que antes me refer, vinculados al orden pblico interno y al orden pblico internacional. No quiero concluir sin unos comentarios finales. Menciono, en primer trmino, que el Poder Judicial peruano no tiene mayor jurisprudencia sobre la aplicacin de laudos extranjeros en el Per. Ello se debe a que el auge de los casos arbitrales en el Per slo tiene aproximadamente quince aos, y que son pocos los laudos dictados en el extranjero que han requerido de un exequatur para cumplirse en el Per, porque muchas veces la parte vencida en un proceso arbitral en el extranjero acata, simplemente, dicho laudo, sin necesidad de exequatur alguno. Sin embargo, vale la pena mencionar tres sentencias. La primera recada en el Expediente n. 1528-98 que estableci que se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per. Son materia de reconocimiento y ejecucin las sentencias y fallos arbitrales extranjeros. Asimismo, la sentencia dictada en el Expediente n. 384-97-Lima, por la

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Corte Superior de Justicia, la misma que dispuso que el reconocimiento en el Per de las resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero no tiene por finalidad el reexamen de lo juzgado o el anlisis del proceso mismo. El fin ltimo del exequtur es verificar el cumplimiento formal de los requisitos de homologacin que nuestra normatividad exige para su concesin. Aqu es relevante destacar que cuando en esta sentencia se dice que ella se limita a verificar el cumplimiento de los aspectos formales, tal expresin podra interpretarse sesgadamente en relacin a temas de fondo como el objeto de la controversia o el orden pblico a los que antes alud. Y algo similar podra haber ocurrido en el ao 2005, y lo pongo en condicional, en el Expediente n. 323-2005-Lima, en un caso que sigui la empresa Energoprojekt Niskograndnja contra El Pacfico Peruano-Suiza, Compaa de Seguros y Reaseguros, en que la sociedad demandante solicit a la Corte Superior de Lima el reconocimiento de un laudo arbitral dictado en Londres y, al otorgarlo dicha Corte, la compaa de seguros interpuso recurso de casacin, el mismo que fue declarado improcedente por la Corte Suprema al sealar que ste slo procede cuando se haya denegado en todo o en parte el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero. Finalizo expresando que el arbitraje y, por tanto, la aplicacin de laudos dictados tanto en el Per como en el extranjero, cada da adquieren mayor firmeza e independencia jurdica, debido no slo al texto de las leyes de arbitraje que se han ido perfeccionando, sino a la jurisprudencia que ha venido dictando, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Repblica como el Tribunal Constitucional, este ltimo en su sentencia de 28 de febrero de 2006, en la que:
Reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad administrativa o judicial ordinaria.

Lima, 11 de setiembre de 2008