Ao De La Inversin para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin

CAPTULO I
PRESUNCIN DE CAPACIDAD DE EJERCICIO
ARTCULO 42:
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44.

1. CAPACIDAD: 1.1 CONCEPTO

La capacidad, es inherente a toda persona natural, desde su nacimiento en el caso de la legislacin peruana, para que pueda llegar a ser titular de los derechos subjetivos que le reconoce y confiere el ordenamiento jurdico. Quien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, as como ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones (deberes). Existen dos tipos de capacidad para la persona, capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

1.2

CAPACIDAD DE GOCE O JURDICA

La capacidad de goce o jurdica es propia del ser libre, le es de su naturaleza inherente; adquirindose plenamente con el nacimiento. El nacimiento de una persona natural entraa la consecuencia de ser considerado un miembro ms de la comunidad en la cual se instala, por lo que se conceptualizara como la capacidad para ser titular de derechos y deberes que lo favorecen, aun cuando no los conozca ni est en condiciones de reconocerlos. La capacidad pertenece a todo ser humano; solo excepcionalmente y por disposicin de la Ley, una determinada persona puede ser privada de determinados derechos civiles. Cabe sealar que as como todos los seres humanos son igualmente libres, tambin y por consiguiente, todos ellos son igualmente capaces, no es posible la semilibertad como tampoco es inimaginable la semicapacidad. Se es capaz o no se es, como afirma la doctrina mayoritaria. Se es plenamente libre y por tal motivo se es capaz plenamente.

1.2.1. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE LA CAPACIDAD JURDICA A. IMPOSIBILIDAD LEGAL DE LIMITAR TOTALMENTE LA CAPACIDAD JURDICA DE GOCE
Como ya lo sealamos, la libertad y la capacidad, que le es inherente a la persona, slo se extinguen con la muerte de la persona. Por ello no existe, como sostiene la doctrina y la legislacin penal, penas privativas de la libertad.

Es del todo imposible privar de libertad al ser humano vivo, desde que ello supone destruir su ser. Lo que sucede realmente es que se limita o priva legalmente al sujeto, en mayor o menor medida. Por eso, la incapacidad jurdica slo puede privar al incapaz del goce de uno o ms derechos especficos1 y no de todos sus derechos civiles. La nica capacidad que si es posible privar o restringir por disposicin de la ley es, la denominada capacidad de ejercicio.2 No existe, pues, una incapacidad absoluta de goce, puesto que ninguna persona puede estar privada de todos los derechos. Slo puede existir una incapacidad relativa de goce expresamente establecida por la ley.

B. EXISTEN CLASES DE CAPACIDAD JURDICA?

La respuesta a de ser afirmativa debido a que si existen. La capacidad jurdica puede ser general, cuando es atribuido para la totalidad de los derechos subjetivos reconocidos a las personas por el ordenamiento jurdico. La capacidad jurdica general se adquiere por el nacimiento, mientras que la llamada capacidad jurdica especial se establece caso por caso. Nuestro Cdigo Civil, regula la llamada capacidad de goce en el artculo 3. El nombrado artculo al referirse a las excepciones expresamente establecidas por la ley, est haciendo alusin a las excepciones propias de la capacidad de ejercicio. Debido a que esta es la nica que puede limitarse tanto absoluta como relativamente. La capacidad jurdica y la de obrar no son situaciones jurdicas propiamente dichas ni estados civiles, sino limitaciones de la subjetividad basadas en hechos naturales que afectan a la persona como supuesto individual racional y en actos jurdicos especialmente regulados en atencin a tales hechos. Dichos hechos y actos son: el nacimiento, la muerte, la edad, la enfermedad psquica y la incapacitacin, ninguno de los cuales constituye estado civil, sino condiciones y circunstancias de capacidad.3

1.3

CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR

La capacidad de ejercicio es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercer personalmente sus derechos y asumir deberes4; aludiendo a esta misma definicin Juan Espinoza dice que sta es la idoneidad o aptitud para ejercitar autnomamente sus derechos y cumplir sus deberes5.
1 2

TORRES VASQUEZ, Anbal: Introduccin al Derecho. 2da edicin. Editorial Temis. Lima, 2001. Pg. 385. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 8va. Edicin. Editorial Grijley. Per, 1999. Pg. 394 y sgtes 3 RAMOS CHAPARO, Enrique. La persona y su capacidad civil. Editorial Tecnos, Madrid, 1955, Pg. 455.
4 5

TORRES VASQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 389. ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de las personas. 3ra. edicin. Editorial Huallaga. Lima, 2001. Pg. 328.

La capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce; no se puede ejercer un derecho que no se tiene. No debe olvidarse que toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad jurdica o de goce; pero no toda persona que tenga capacidad jurdica tiene capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio no atae a la esfera del ser del hombre, en cuanto tal, sino tiene que ver con la envoltura sicosomtico de que se vale el ser humano para realizarse, para hacer su vida6. La capacidad de obrar no es general. Est en funcin a actos, se grada y vara en el mismo sujeto a lo largo de su vida. Slo en la medida que el ejercicio de un derecho constituya, adems, la actuacin de una voluntad humana con finalidad objetiva y externa, en la que estn comprometidos los intereses del sujeto, se puede requerir algn grado de capacidad de obrar. La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones o restricciones impuestas por la ley pero, an en estas especiales situaciones no puede perderse de vista el prevaleciente inters que significa la tutela del ser humano concreto.

1.3.1 CLASES DE CAPACIDAD DE EJERCICIO

sta puede ser: A. GENERAL: Es la capacidad atribuida para ejercer todos los actos jurdicos permitidos por el ordenamiento jurdico. LA CAPACIDAD GENERAL PLENA: Es la capacidad que se adquiere al cumplir dieciocho aos de edad y es conferida al sujeto para la realizacin de todos los actos que sean de su inters, sean patrimoniales, de administracin o de disposicin. LA CAPACIDAD GENERAL ATENUADA: Es la que, respecto a la anterior, no es plena, pero es general, por cuanto el sujeto puede realizar todos los actos que sean de su inters, pero con excepcin de determinados actos que no puede ejecutar sino con asistencia de otras personas. Es decir, que es capaz para realizar unos actos e incapaz para otros.

B. ESPECIAL: Es la capacidad atribuida para determinados actos

singulares. Igualmente, la capacidad de ejercicio puede ser plena y atenuada.

FERNANDZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. Pg. 304.

CAPACIDAD ESPECIAL DE EJERCICIO PLENO: Es la que autoriza a celebrar libremente determinados actos jurdicos, sin requerirse la autorizacin de nadie. CAPACIDAD ESPECIAL DE EJERCICIO ATENUADA: Es la que faculta para efectuar ciertos actos con asistencia o autorizacin de otras personas. Por ejemplo un menor que puede ser autorizado para trabajar.

En la mayora de los casos, la capacidad especial de ejercicio plena o atenuada es conferida a los menores que cuentan con capacidad natural de ejercicio. De la lectura del Cdigo Civil peruano de 1984, en lo que respecta a la tutela de los sujetos dbiles, parecera deducirse que la regla general es la incapacidad de los sujetos de derecho y la excepcin su capacidad. En efecto, no obstante que el artculo 42 dispone que tienen plena capacidad de ejercicio en sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos, se contrapone como lmite el contenido de los dos artculos siguientes. Sin embargo, el principio general que debemos desprender de la lectura del artculo 42 es que fuera de los supuestos de excepcin (artculos 43 y 44 C.C.), se presume que las personas naturales tienen plena capacidad de ejercicio. La naturaleza de esta presuncin es iuris tantum, en tanto cabe la prueba contraria, cual es la sentencia del juez que declare la interdiccin de la persona (salvo lo dispuesto en los artculos 277 inc. 4, 582, 593 Y 687 inc. 3 del Cdigo Cjvil). Ello se desprende de la lectura del artculo 566, que establece que para el nombramiento del curador (vale decir, quien va a ejercitar los' derechos y obligaciones del "incapaz"), se requiere de la declaracin judicial de interdiccin (salvo el caso del inc. 8 del arto 44). Esta posicin ha sido avalada por la doctrina nacional (LOHMANN LUCA DE TENA, ESPINOZA ESPINOZA).7 El orden jurdico ha establecido una presuncin general, consistente en considerar que al cumplir una persona 18 aos adquiere, capacidad de ejercicio, en cambio los menores de edad son incapaces de obrar, es decir, carecen de capacidad negocial. La presuncin anterior se desdobla en dos aspectos: uno NEGATIVO y otro POSITIVO, que tienen alcance diferente. EN SU ASPECTO NEGATIVO, consiste en presumir que las personas menores de 18 aos carecen de capacidad de obrar, constituye

LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurdico. Grijley. 2! edicin. 1994; ESPINOZA ESPINOZA. La capacidad

civil de las personas naturales. Tutela jurdica de los sujetos dbiles. Grijley. Lima, 1998.

presuncin juris et de jure, que no admite prueba en contrario. Entonces a ningn menor de 18 aos se le admite la prueba de que ya ha llegado al pleno desarrollo de sus facultades mentales. EN SU ASPECTO POSITIVO, es decir, presumir que los mayores de 18 aos son capaces de negociar, es presuncin relativa, juris tantum, es decir, que puede caer bajo el peso de cualquier responsabilidad.

Evidentemente, si la mayor edad hace presumir que la persona esta provista de capacidad negocial, no obstante pueden existir otras causas que destruyen la existencia de tal voluntad, como acaece con las personas atacadas por una enfermedad mental. Adems de las enfermedades mentales, pueden existir otras causas que excluyen la existencia de la voluntad (disipacin), o, aunque no la excluyan, incapacitan a la persona para emitir o recibir una declaracin de voluntad (sordomudos que no pueden darse a entender por alguna clase de lenguaje).

CAPTULO II SUPUESTOS DE INCAPACIDAD ABSOLUTA DE EJERCICIO

ARTCULO 43:
Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos de terminados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.8

Numeral derogado por la nica Disp. Comp. Derogatoria de la Ley N 29973, pub. El 24/12/12

1. INCAPACIDAD: 1.1 CONCEPTO

La incapacidad es la falta de aptitud legal o de idoneidad en el sujeto para adquirir derechos subjetivos, ejercitarlos y contraer obligaciones.

1.2

INCAPACIDAD TOTAL O ABSOLUTA

Aquellos que no tienen derechos ni deberes. En la antigedad la esclavitud. En la Edad Media bajo la influencia del en el Derecho germnico la muerte civil. En la actualidad ya no hay seres humanos con incapacidad total (CC Art. 3). Un no concebido o un nacido muerto, es un incapaz jurdico total? Para ser persona tiene que nacer con vida. Si nunca ha sido persona nunca puede ser capaz. Para ser capaz hay que tener personalidad y sta solo se tiene cuando se nace con vida. Entonces la respuesta es: No es incapaz total ni parcial porque no es persona todava. El artculo 43 C.C. enumera taxativamente quines son estas personas, citando a los llamados legales. La disposicin dice textualmente que son absolutamente incapaces: los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley; que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, a ello se agregaba los sordomudos, los ciegosordos, y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, pero este numeral fue derogado por la nica disposicin complementaria. Derogatoria de la ley N29973, pub. 24/12/12

1.2.1 LOS MENORES DE DIECISIS AOS

Basta dar una ojeada a cualquier escrito tradicional sobre el Derecho de Familia para percibir que en la relacin paterno-filial campea la idea de total sujecin del menor a la potestad de los padres. Este dogma debe volver a ser visto a la luz de los "espacios de autodeterminacin de los menores" (BUSNELLI). Por eso coincido con que Ulen opina que: "la edad no es ni puede ser, en el diseo constitucional y en la vigencia de los principios fundamentales, elemento que divide a los hombres en dos clases: por encima de la mayora de edad se es 'persona', completamente, por debajo de aquella se es menos 'persona" (STANZIONE). Se afirma que, en la valorizacin de las decisiones existenciales, no puede ser olvidada la madurez de juicio del sujeto (en trminos legales: su capacidad natural), independientemente de su edad. El vnculo entre padres e hijos debe verse como una "relacin educativa" (BUSNELLI). 8

Cuando se hace referencia al menor como categora abstracta, se olvida que ste pasa por etapas progresivas de madurez, que pueden dividirse en tres fases: la del nio de tierna edad (de O a 7 aos), la de los grands enfants (de 7 a 14 aos) y la de los sujetos aviados al cumplimiento de la mayora de edad (de 14 a 18 aos) (BUSSANI, CENDON, GHEDINI y VENCHIARUTTI). A partir de esta clasificacin se prospecta la idea de un acceso directo a la justicia para todos los menores que tienen ms de catorce aos (BUSSANI, CENDON, GHEDINI y VENCHIARUTTI). El Cdigo Civil ruso de 1994, en el captulo de los ciudadanos, distingue, en cuanto a la capacidad, a los siguientes sujetos (KOSLOV): a) Personas con capacidad activa plena (El concepto de capacidad activa es el equivalente al de la denominada capacidad de ejercicio, as como el de la capacidad pasiva, el correspondiente al de la denominada capacidad de goce). b) Personas cuya capacidad an no es plena; este grupo a su vez, se subdivide en las siguientes clases: Menores por debajo de los 6 aos de edad. Menores entre los 6 y los 14 aos. Menores entre los 14 y 18 aos. c) Personas con capacidad activa restringida (alcohlicos, toxicmanos) d) Personas declaradas por la Corte como desprovistas de capacidad activa (carentes de discernimiento). Resulta ms coherente observar que el problema de la capacidad del menor difiere segn se trate que ste tenga, o no, capacidad natural. En el primer caso ocurre distinguir entre actos ilcitos, actos jurdicos lcitos con contenido personal y actos con contenido extrapatrimonial. La posicin de los padres ser relacionada con aquella de los hijos en un sentido solidario, de concierto o de concurrencia, respectivamente. Si el menor no es an capaz de entender y de querer, los padres realizarn intervenciones de tipo potestativo (a travs de la representacin legal) y de tipo protectivo (desenvolviendo el cuidado del menor). Es por ello que en nuestro Cdigo Civil el menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin la intervencin de sus padres. Tales menores pueden ejercitar derechos estrictamente personales (artculo 455). Independientemente de los artculos vinculados a las necesidades ordinarias de la vida diaria (artculo 1358), el menor que tenga ms de diecisis aos de edad puede contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus padres, que tengan sobre l la potestad, autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen. En caso contrario, el menor est sujeto a la restitucin de la suma que haya recibido en su beneficio. El menor capaz de discernimiento puede ser 9

autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos de los cuales tenga necesidad en el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que le hayan sido dejados con esta finalidad o que adquiera como producto de tal actividad, usufructuarios o disponer de stos. La autorizacin puede ser revocada por razones justificadas (artculo 457). El menor que tenga catorce aos puede recurrir al juez contra los actos del tutor (artculo 530), pedir su remocin (artculo 557) y si es mayor de esta edad, puede asistir a las reuniones del consejo de familia con la posibilidad de ser escuchado, pero sin voto (artculo 646). 1.2.2 LOS QUE POR CUALQUIER CAUSA SE ENCUENTREN PRIVADOS DE DISCERNIMIENTO La voluntad est conformada por dos elementos, a saber: discernimiento, el cual es la distincin intrnseca que hace el hombre para determinar si desea, o no, hacer algo y, si ese "algo" es bueno o malo; el otro elemento, es la volicin, que es el acto, la materializacin de tal decisin. Por consiguiente, en el caso de aquella persona privada de discernimiento, que no puede expresar su verdadera voluntad, lo que se realiza es un acto carente de una valoracin subjetiva. Es por eso que el Derecho protege este tipo especial de sujetos. El modelo diseado por el Cdigo Civil peruano puede ser observado a la luz de la inutilidad del binomio capacidad jurdica-capacidad de obrar en materia de situaciones jurdicas existenciales, siendo relevante el discernimiento de los sujetos de derecho. A nivel de doctrina nacional se considera que "el discernimiento puede aparecer aproximadamente a los diez aos (basndose en el artculo 378, inc. 4 del Cdigo Civil), y que ya estara en pleno proceso de formacin y consolidacin hacia los catorce aos", aadindose sin embargo, que "es algo que tendr que apreciar el juez que debe resolver el asunto, en un anlisis de caso por caso, pues cada ser humano alcanza el discernimiento en distinto momento de su desarrollo" .9 Por cuanto respecta la enfermedad de mente, se pueden mover dos consideraciones preliminares: la primera reside en los criterios que se deberan utilizar para su determinacin, teniendo en cuenta que el concepto de normalidades diverso a travs del tiempo y de las diversas sociedades y responde a modelos fijados en funcin de la mayora o de una eleccin poltica. En efecto, se advierte la necesidad de diferenciar la personalidad anormal de la enfermedad mental, dado que la primera se asocia a criterios estadsticos y la segunda se individual iza solo por una verificacin tcnica rigurosa de una alteracin patolgica de las facultades mentales.

RUBIO CORREA. El ser humano como persona natural. PUCP. Lima, 1995.

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La segunda consideracin se mueve de la constatacin que la presencia de la enfermedad de mente no coincide, necesariamente, con la incapacidad de entender y de querer (o ausencia de discernimiento). Por consiguiente, podemos encontrar sujetos con algn disturbio psquico (ejm. neurosis); pero que pueden y saben cuidar perfectamente sus intereses. Tradicionalmente, el hecho de encontrarse en una situacin de alteracin mental ha sido estigmatizado jurdicamente con una desproporcionada limitacin a la denominada capacidad jurdica del sujeto y en consecuencia, se concretiz en un ataque a su subjetividad. Por ello se advierte que las limitaciones generales a la capacidad jurdica constituyen formas de discriminacin lesivas del principio de la igualdad (BIANCA). Se recuerda, con precisin que "el carcter absoluto de la subjetividad jurdica est en estrecha relacincor"1 el carcter absoluto de la igualdad jurdica y como las condiciones de salud no inciden sobre la igualdad, no inciden tampoco sobre la subjetividad" (FALZEA). El enfermo de mente tiene, en igualdad de condiciones, igual dignidad respecto al sujeto normal y por el hecho de encontrarse en una situacin de disminucin psquica, el Estado (a travs del ordenamiento jurdico), tiene la obligacin de eliminar las barreras no solo formales, sino materiales, para realizar su plena igualdad sustancial como persona. Es por ello que se afirma que "el enfermo de mente no puede ser ms considerado una unidad monoltica, predestinado a un tratamiento discriminatorio, sobre el cual cualquier apreciacin que pase de los confines de la psiquiatra pareciese superflua" (ALPA). Autorizada doctrina argentina parte de un concepto amplio y abierto de enfermedad mental, en el cual "se dejan de lado enunciaciones que pretendan ser plenamente comprensivas. El concepto entonces debe ser amplio, con estructura abierta para captar todo nuevo elemento que en la investigacin aparezca. O sea dinmico, provisorio y perfectible"10. Para configurar la enfermedad mental, se comprende, aliado de la habitualidad, a la gravedad, entendida como la "ineptitud jurdica del enfermo" y a la actualidad, vale decir, que la "enfermedad debe existir al tiempo de la sentencia" En resumidas cuentas: la enfermedad mental no coincide, necesariamente, con la falta de discernimiento; pero en ambos casos, el ordenamiento jurdico debe ser respetuoso de la dignidad de la persona. 1.2.3 LOS SORDOMUDOS, LOS CIEGOSORDOS Y LOS CIEGOMUDOS QUE NO PUEDEN EXPRESAR SU VOLUNTAD DE MANERA INDUBITABLE No obstante las perplejidades que puedan ocasionar estos supuestos de hecho (MARTUA VSQUEZ), resulta importante evidenciar la nota
10

CIFUENTES, RIVAS MOLlNA y TISCORNIA. Juicio de insana. Dementes, sordomudos e inhabilitados. Hammurabi. 2 edicin. Buenos Aires,

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caracterstica comn de "no poder expresar la voluntad de manera indubitable". En efecto, surge la pregunta Es ms grave la situacin del sordomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable (artculo 43.2) que la del que adolece de deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad (artculo 44.3)? Para el Cdigo Civil, la respuesta es afirmativa, ya que la primera situacin es regulada bajo el rgimen de "incapacidad absoluta" y la segunda bajo la "incapacidad relativa". El tratamiento debera ser uniforme: independientemente de la causa, la situacin es idntica y si el sujeto no puede expresar su voluntad (libre' o indubitable) el rgimen debera ser el contenido en el artculo 43 ("incapacidad absoluta" para el Cdigo Civil). 11 Distinto seria el/caso que el deterioro mental no sea impedimento para manifestar la voluntad.

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ESPINOZA ESPINOZA. La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurdica de los sujetos dbiles. Grijley. Lima, 1998.

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CAPTULO III SUPUESTOS DE INCAPACIDAD RELATIVA DE EJERCICIO

ARTCULO 44:
Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4. Los prdigos. 5. Los que incurren en mala gestin. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicmanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.

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1. INCAPACIDAD RELATIVA
Aquella que afecta a determinadas personas privndoles de ciertos derechos subjetivos en consideracin de determinadas circunstancias. En el Art. 3 del CC la persona sufre limitaciones en los casos especiales sealados por ley. El artculo 44 C.C. puntualiza que son relativamente incapaces las personas mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad; los retardados mentales o los que padecen deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; los prdigos; los que incurren en mala gestin en sus actividades econmicas, los ebrios habituales, los toxicmanos y aquellos que sufra la pena de interdiccin civil. En nuestro sistema legal, como ya est dicho, la incapacidad legal no se presume. Por eso los retardados mentales, los que sufran deterioro mental, los prdigos, los malos gestores de sus actividades econmicas, y los ebrios y drogadictos habituales se consideran plenamente capaces mientras judicialmente no se haya decretado lo contrario. Las consecuencias de esta realidad saltan a simple vista. Una cosa es invocar la anulabilidad de un contrato por incapacidad relativa, que exige una previa resolucin judicial declarativa de tal estado, y otra cosa es por haber quedado demostrada la fragilidad o insuficiencia mental, ebriedad o drogadiccin, al momento de la celebracin del negocio. Consecuencia de ello ser, sin duda, que no deber ser sancionado con nulidad relativa aquel contrato suscrito por el prdigo o por el mal gestor.

1.1 LOS MAYORES DE DIECISIS Y MENORES DE DIECIOCHO AOS DE EDAD

Se sostiene que el fundamento de la limitacin de la responsabilidad por razones de edad "reside en la insuficiente madurez del sujeto que segn milenaria experiencia presenta el ser humano desde que adquiere uso de razn hasta que por el paulatino desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceptable conocimiento de la vida de relacin. Cuando esto ha llegado ya es factible dar a la persona normal con la plena capacidad civil la posibilidad que encare a riesgo suyo todas las vicisitudes de la vida" 12

1.2
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LOS RETARDADOS MENTALES

ESPINOZA ESPINOZA. La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurdica de los sujetos dbiles. Grijley. Lima, 1998.

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En la doctrina espaola, si bien se sostiene que deben distinguirse los conceptos de enfermedad mental y debilidad mental, se expresa que "ambas situaciones psquicas implican una perturbacin patolgica de la actividad intelectual del sujeto cuando a causa de una enfermedad psquica, de disposicin anmica anormal o de lesin en las clulas cerebrales, se halla perturbada de tal forma su capacidad de juicio o la formacin de su voluntad que no pueden esperarse de l apreciaciones Y enjuiciamientos normales. Carecen de la libre determinacin de la voluntad, en el sentido de no comprender el significado de sus manifestaciones ni de obrar en consecuencia".

1.3 LOS SUJETOS QUE SUFREN DE DETERIORO MENTAL QUE LES IMPIDA EXPRESAR SU LIBRE VOLUNTAD
La palabra deterioro proviene del latn deteriorare, estropear y significa "dao progresivo, en mayor o menor grado, de las facultades intelectuales o fsicas de una persona. Conjunto de fenmenos mentales deficitarios debido, bien a la involucin biolgica propia de la vejez o bien a un trastorno patolgico (arterioesclerosis, parlisis general, intoxicacin, enfermedades mentales de larga duracin, etc.). El trmino hace referencia siempre a un debilitamiento ms o menos progresivo, parcial o general, de las funciones mentales en relacin al rendimiento anterior".

1.4

LOS PRDIGOS

Los prdigos son aquellos que despilfarran sus bienes en exceso a su porcin disponible. Segn el artculo 584 del Cdigo Civil: "Puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porcin disponible". La porcin disponible vara para el que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge (porque puede disponer, como lo establece el artculo 725, hasta el tercio de sus bienes) del que tiene solo padres u otros ascendientes (porque puede disponer, como lo establece el artculo 726, hasta de la mitad de sus bienes. El que no tiene cnyuge ni los parientes indicados anteriormente, puede disponer de la totalidad de sus bienes (artculo 727 C.C.). Se sealan las siguientes caractersticas de la prodigalidad a) Una conducta desarreglada de la persona. b) Esta conducta ha de dirigirse a malgastar el propio patrimonio. c) Es preciso que se obre con ligereza, o sea, que exista una desproporcin con los fines a los que debe dedicar una persona sus bienes. d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio. 15

e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia. Se sostiene que "desde el punto de vista personal y subjetivo, la actuacin del prdigo no es normal, pues se aparta de la del hombre juicioso de tipo medio, y ello lleva a afirmar que su conducta se basa en un comportamiento anormal patolgico, sicolgicamente no comprensible. De ah que la psiquiatra forense incluya al prdigo entre los enfermos mentales. Se considera como una manifestacin de la psicopata en la que se incluyen los llamados expansivos que 'por imponderables generosidades pueden derrochar sus bienes y caer en peligrosidad".13 Curiosamente, la legislacin contempornea, si bien ha considerado como sujeto de derecho con capacidad relativa de ejercicio al prdigo, no ha hecho lo mismo con el avaro, en el caso concreto que guarde egostamente sus bienes en exceso a su porcin disponible. En el instituto de la interdiccin por causa de prodigalidad, se puede observar con mayor nitidez la marcada vocacin patrimonialista de los modelos jurdicos que gobernaban los cdigos civiles del siglo pasado. En efecto, en el momento histrico en el cual ha sido concebido este instituto, prevaleca la tendencia a la conservacin del patrimonio y la consiguiente tutela de las pretensiones sucesorias de los familiares. A tal punto es exaltada la tutela de la propiedad, que la dignidad y el honor de la familia, se consideraban amenazados, cuando existiese un peligro en la depauperacin de su patrimonio, smbolo de prestigio de la misma . Cambiados los medios tradicionales de transmisin de los bienes, siendo ms relevante la circulacin de los bienes muebles en vez de aquella de los bienes inmuebles y revalundose el trabajo como fuente de riqueza, cambia la ecuacin propiedad=dignidad de la familia. Por consiguiente, el fundamento de la inhabilitacin por prodigalidad se encuentra en un proceso de transformacin de la tutela de los intereses patrimoniales de los familiares, al equilibrio entre la proteccin social del individuo (en el respeto de sus libertades civiles) y de la familia (la cual tiene el derecho a ser satisfecha en su mantenimiento, asistencia moral y material). Se sostiene que el individuo tiene plena libertad de disposicin de sus bienes, en consecuencia, las limitaciones a su capacidad de obrar se pueden justificar solo cuando la conducta prdiga sea el resultado de una enfermedad mental. La experiencia jurdica comparada ha redimensionado la prodigalidad, cambiando su concepcin de causa para alterar el estatuto jurdico del sujeto (declarndolo inhabilitado o incapaz) a motivo para nombrar un representante que asista al prdigo en la realizacin de determinados actos de naturaleza
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SANTOS BRIZ. Derecho Civil. Teora y prctica. Tomo 1. Introduccin y Doctrinas Generales. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1978

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patrimonial. Por cuanto respecta la validez de los actos realizados por los incapaces, debemos distinguir los actos efectuados antes y despus de la interdiccin. En el primer caso, la regla general es que los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anulados si la causa de sta exista notoriamente en la poca en la cual se realizaron (artculo 582). Como excepciones se encuentran los actos del prdigo y del mal gestor, los cuales no pueden ser impugnados (artculo 593). Se observa, en estos casos, la excesiva proteccin que se ofrece al tercero con menoscabo del sujeto sometido a interdiccin, contrariamente al modelo italiano (artculo 776 del Cdigo Civil italiano). Creo que se podra dar una lectura distinta, al aplicar el principio general establecido por el artculo 582, incluso para el caso de los prdigos y malos gestores, cuando la causa de la interdiccin "exista notoriamente en la poca que se realizaron" los actos a impugnarse judicialmente.

1.5

LOS QUE INCURREN EN MALA GESTIN

Los que incurren en mala gestin son los inhbiles para manejar su patrimonio y que por ello hayan perdido ms de la mitad de sus bienes. El artculo 585 recita: "puede ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta causa ha perdido ms de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos". El tratamiento de los prdigos y de los malos gestores en nuestro Cdigo Civil es desigual e injusto. En efecto, para la declaracin de prodigalidad, el artculo 584 establece un criterio cuantitativo, en el cual el juez deber tener en cuenta la dilapidacin de bienes que exceden la porcin disponible del prdigo. En cambio para la declaracin de la mala gestin, el artculo 585 cuenta con un rgimen mixto, en el que no solamente se debe acreditar la prdida de ms de la mitad de los bienes, sino que se establece un criterio cualitativo, cuando se prescribe que "queda a prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestin". Esta regulacin merece dos comentarios, el primero es que para ambos casos debe aplicarse el criterio cualitativo y el segundo parte de la reflexin que el juez no deber limitarse a constatar que los titulares de la pretensin sean la esposa o los que seran los herederos forzosos, sino que tambin dependan econmicamente del sujeto que se quiere declarar interdicto. De lo contrario, se generaran situaciones injustas, previstas por la experiencia legislativa y jurisprudencial espaola.

1.6

LOS EBRIOS HABITUALES

De acuerdo al artculo 586 del Cdigo Civil: "Ser provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias que puedan 17

generar toxicomana o de drogas alucingenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena". Segn se observa, "las formas clnicas ms frecuentes del alcoholismo crnico son: el delirium tremens (alucinaciones y temblores de las manos, brazos y cara), la alucinacin aguda (caracterizada por el delirio de persecucin, con conservacin del conocimiento), el sndrome de Korsakow (el enfermo no recuerda nada de lo que ha hecho o dicho un minuto antes), el delirio de celos y la epilepsia alcohlica (en la cual los ataques epilpticos se producen con la ingestin del alcohol y desaparecen al abandonar la bebida)". El bebedor habitual, al sufrir esta sintomatologa, carece de las facultades necesarias que le permitan realizar actos jurdicos vlidos, es por ello que el Derecho interviene, tutelando sus propios intereses y los de su familia.

1.7

LOS TOXICMANOS

Esta expresin deriva del griego toxiron, veneno y mana, locura, y es un "trmino relativo al uso, difusin y consumo de sustancias qumicas, habitualmente psicofrmacos, que causan tres tipos de efectos correlativos: a) Dependencia, de naturaleza psquica (mana) o tendencia sicolgica. b) Habituacin, de naturaleza biolgica (intoxicacin). c) Sndrome de abstinencia o privacin, cuando se suprime la droga. Etimolgicamente el significado del trmino se ajusta ms al factor de dependencia y es prcticamente sinnimo de adiccin. Se argumentan dos razones justificadas de esta conducta: a) La provocacin de un estado placentero. b) La evitacin del dolor. Drogas empleadas ms frecuentemente con el primer sentido son: anfetaminas, alcohol, caf, tabaco, marihuana, etc., y con el segundo: barbitricos, morfina, etc. Ambos efectos se presentan en la mayora de los casos, simultneamente". Tambin se observa que la accin psquica que ejercen las drogas sobre las personas incide sobre su conducta, percepcin y conciencia, generando los estados de tolerancia, euforia, habituacin, dependencia y abstinencia. Se sostiene que la tolerancia "constituye un fenmeno biolgico por el cual las clulas vivas se adaptan a funcionar ajustadas a la presencia de la droga". La euforia es "la vivencia especial, subjetiva e intraducible que siente el drogadicto bajo el efecto de su droga". La "habituacin refleja una dependencia psquica (a menudo tan importante como la fsica, originada por la tolerancia) traducida por un deseo irrefrenable de continuar sometido al ritual impuesto por 18

la droga". La dependencia "se refiere a la sujecin y subordinacin del individuo a la droga" y la abstinencia "seala la constelacin de sntomas -todos ellos ansigenos y angustizantes- que sufre el drogadicto cuando se suprime bruscamente el txico". Se entiende que no todo toxicmano tiene que ser declarado interdicto: lo ser aqul que ponga en peligro los intereses familiares, requiera asistencia de carcter permanente o genere una amenaza para la seguridad ajena (artculo 586 C.C.). De una interpretacin sensu contrario del artculo 594, podemos afirmar que, al no estar reconocido el poder de pedir la anulacin de los actos no patrimoniales del prdigo, del mal gestor, del ebrio habitual y del toxicmano, se presume que stos son libres de ejercitarlos sin la intervencin de sus representantes legales. En esta direccin se encuentra la tutela del menor capaz de discernimiento que, segn el artculo 455, puede ejercitar derechos estrictamente personales y tambin en la situacin del interdicto capaz de discernimiento y el de catorce aos, los cuales pueden reconocer al hijo extramatrimonial (artculo 393).

1.8 LOS QUE SUFREN PENA QUE LLEVA ANEXA LA INTERDICCIN CIVIL
El artculo bajo comentario incluye, dentro de los "relativamente incapaces" y de acuerdo al Cdigo Penal derogado de 1924 (artculo 32), a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. El actual Cdigo Penal de 1991 (artculo 36), suprime la figura de la interdiccin, dentro de las penas limitativas de derechos y la asimila dentro de la inhabilitacin (que tambin estaba regulada en el C9igo derogado). Una lectura armnica y actualizada del artculo 44.8 del Cdigo Civil entender como relativamente incapaces a los que sufren pena que lleva anexa la inhabilitacin civil .

19

CAPTULO IV REPRESENTACIN LEGAL DE INCAPACES

ARTCULO 45:
Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de stos, segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.

20

Se observa que: "Es conforme al sentimiento de piedad y justicia social, extender de manera especial la proteccin de las leyes a quienes por su corta edad y desamparo, o por falta de aptitud moral, no pueden gobernarse por s mismos, ni manejar debidamente sus bienes" (BRENES CRDOVA).14 Tanto el Cdigo Civil italiano como el Cdigo Civil peruano, regulan la situacin del menor que no se encuentra bajo la potestad de los padres. El Cdigo Civil italiano, en su artculo 360 contempla la posibilidad del nombramiento de un protutor cuando se encuentren en oposicin los intereses del tutor y del menor y, si esto sucede tambin con el protutor se nombrar un curador especial. El Cdigo Civil peruano, en el caso de que exista un conflicto de intereses entre el tutor y el menor, prev el nombramiento de un curador especial (artculo 606, inc. 4), obviando al protutor. En este cuerpo de leyes se enuncian taxativamente los casos en los cuales opera esta institucin. El Cdigo de Familia costarricense, se refiere a su aplicabilidad, a travs de una clusula general, al aludir, en su artculo 217, a "los mayores de edad que padezcan una incapacidad mental o fsica, que les impida atender sus propios intereses, aunque en el primer caso tuvieren intervalos de lucidez". En el Cdigo Civil peruano, al menor que no est bajo la patria potestad, se le nombrar un tutor que cuide de su persona y bienes (artculo 502 C.C.). Los incapaces mayores de edad (absolutos y relativos) solo pueden ser declarados interdictos (dado que no se cuenta con el instituto de la inhabilitacin) y por consiguiente, estn sometidos a curatela (artculo 565.1 C.C.). Segn el artculo 581 C.C., los alcances y los lmites de la curatela son fijados por el juez, cuando declara la interdiccin del incapaz, en funcin de su grado de incapacidad. Son obligaciones del curador proteger al incapaz, proveer en cuanto sea posible a su restablecimiento y cuando sea necesario, a su internamiento en un establecimiento adecuado y representarlo y asistirlo, segn su grado de incapacidad, en sus negocios (artculo 576 C.C.). Se prev que el curador del incapaz que tiene hijos menores, sea tutor de stos (artculo 580 C.C.). La representacin legal, es aquella conferida por el ordenamiento a
14

BRENES CRDOVA. Citado por TREJOS. Derecho de Familia Co~tarricense. Juricentro. San Jos, 1982

21

determinadas personas que, por una posicin familiar o por un cargo u oficio, actan en nombre de otras que estn incapacitadas o imposibilitadas para asumir derechos u obligaciones, o para ejecutarlos con su actuacin directa (LOHMANN LUCA DE TENA). Dentro de la representacin legal tambin se encuentran la representacin de la sociedad conyugal (artculos 292 y 294 C.C.) y la representacin judicial (artculo 61 C.P.C.). La doctrina nacional (LOHMANN LUCA DE TENA) ha sealado que el representante legal, particularmente el del incapaz absoluto o del declarado ausente, no sustituye a la voluntad de su representado, puesto que (de ordinario) la ley no reconoce eficacia jurdica a esta voluntad. El representado (en el caso de la tutela y la curatela) no solo no puede conferir representacin, sino que su capacidad jurdica debe canalizarse forzosamente por su representante. La representacin legal difiere de la voluntaria, por cuanto en esta ltima, el representado puede elegir al sujeto representante. No as en la legal, cuyo sujeto unas veces viene predeterminado y otras veces no. No parece que la figura de la ratificacin sea posible en materia de representacin legal. La representacin legal tiene un marco de control ajeno al del propio representado. Caracterstica de la representacin legal es la obligatoriedad de su funcin. No es sustituible ni delegable por naturaleza.

1. LA PATRIA POTESTAD 1.1 CONCEPTO

La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos respecto de sus hijos en el caso de que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad estn incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el inters superior de los hijos y procurando su beneficio. La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la persona y los bienes de los hijos. Si faltamos como padres a estos deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad.

1.2

CARACTERISTICAS
Intransmisible Personalsima Irrenunciable Temporal

1.3

EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad puede extinguirse por los siguientes motivos: 22

1.4

Por la muerte de los padres o del hijo. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del Cdigo Civil, el mismo que se refiere a haber contrado matrimonio el mayor de 16 y menor de 18 aos o por el nacimiento de un hijo, si el contrayente del matrimonio es mayor de catorce aos y solo respecto a hechos especficos. Por adquirir el hijo la mayora de edad.

CMO SE PIERDE LA PATRIA POTESTAD?

La patria potestad se pierde por los siguientes motivos: Por declaracin judicial de abandono. Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos. Cuando hay una declaracin judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al menor durante seis meses continuos. Cuando la duracin sumada del abandono excede el plazo de seis meses.

2. LA TUTELA 2.1. CONCEPTO

Es una institucin del Derecho de Familia que est formada por un conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad. Esta frmula se adecua a la norma, destacando la representacin y proteccin de un menor en el doble orden: personal y patrimonial; sin embargo, conviene aclarar, que tanto la tutela como la patria potestad son instituciones que no pueden coexistir puesto que donde uno incide no hay lugar para el otro. El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensiva de la persona y de los intereses materiales y morales del incapaz menor de edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues, a l le son debidas como consecuencia del derecho que le asiste a tal amparo social derivadas de su situacin. Se observa que: "Es conforme al sentimiento de piedad y justicia social, extender de manera especial la proteccin de las leyes a quienes por su corta edad y desamparo, o por falta de aptitud moral, no pueden gobernarse por s mismos, ni manejar debidamente sus bienes" (BRENES CRDOVA).15 El Cdigo Civil espaol concibe a partir de la reforma en 1983, a la tutela relacionndola con el estado civil de las personas, por ello se sostiene que la
15

BRENES CRDOVA. Citado por TREJOS. Derecho de Familia. San Jos, 1982

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tutela es una institucin de autoridad y no de familia.

2.2.

CARACTERES JURDICOS

A. INSTITUCIN SUPLETORIA DE LA PATRIA POTESTAD. La tutela restringe

su rgimen nicamente a los menores no sujetos a la patria potestad 16 La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual fa ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad. La ley establece que al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar un tutor que cuide de su persona y de sus bienes, lo que supone que el menor es incapaz de gobernarse por s mismo. Entonces, est presente en todo momento el inters del menor, pero tambin la presencia de un inters colectivo que le importa que los incapaces menores de edad se hallen debidamente protegidos. Por ltimo, existe un inters pblico que exige la obligatoriedad de su asuncin y ejercicio, as cmo la necesidad de supervigilarla adecuadamente, de ah que la tutela sea un instituto establecido en favor y seguridad de menores.

B. FUNCIN REPRESENTATIVA. El tutor es el representante legal del menor

de edad en todos los actos de naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo, sino de una autntica y verdadera representacin17. Como tal, no slo velar por su persona prestndole el sustento necesario, dirigiendo su educacin, formacin moral y laboral, sino tambin gestionar y administrar sus bienes en la mejor forma posible. La representacin del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque conforme v alcanzando mayor capacidad de discernimiento, podr tener mayor participacin en la gestin y administracin de sus bienes ya que la ley le confiere algunas facultades y responsabilidades en el orden patrimonial.

16

La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual fa ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad.
17

La representacin legal cuando el menor no est bajo la patria potestad, se le nombrara tutor que cuide de su persona (502 CC). El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposicin de la ley, puedan ser ejecutados por el mismo menor (art. 507).

24

C. PERSONALSIMA E INTRANSFERIBLE. Significa que el ejercicio de la

tutela debe desempearse en forma personal y no puede transferirse por acto inter vivos o de ltima voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor cumplimiento de sus fines. No obstante lo mencionado, el actual Cdigo recoge limitadamente esta peculiaridad cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son capaces, estn obligados a continuar la gestin de su causante hasta que se nombre nuevo tutor.

D. DESEMPEO UNIPERSONAL. Por regla general la tutela en ningn caso

puede desempearse conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma. Slo por excepcin la ley admite la designacin de un tutor especial para la atencin de determinados asuntos, que por distintos motivos no podra estar a cargo del tutor general. El actual Cdigo acepta virtualmente la regla general y no admite excepciones cuando se trata de la tutela legtima y de la dativa, pero tratndose de la tutela testamentaria cabe, eventualmente, la pluralidad de tutores simultneos.

E. ORGNICO Y PBLICO. La tutela funciona en base a tres rganos: a) El

tutor, cuyo ejercicio es permanente. b) El consejo de familia, que es de funcionamiento espordico o discontinuo. c) El juez, cuya intervencin es tambin ocasional o intermitente. El carcter pblico se explica por la naturaleza misma de la institucin, pues las personas tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus relacionados familiares. Luego, proteger al menor de edad, socorrerlo es una obligacin no slo de la sociedad sino tambin del Estado.

F. FUNCIN REMUNERADA.

La tutela en algunas legislaciones es obviamente un cargo remunerado, en otras, absolutamente gratuita y tambin existe una posicin intermedia, segn la cual, las obligaciones de la tutela se cumplirn sin remuneracin alguna, pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podr asignarse al tutor una cantidad que no exceda de cierto lmite. Asimismo, en otras hay derecho para exigir una indemnizacin por los gastos realizados durante su gestin.

2.3.

CLASIFICACIN

A. TUTELA TESTAMENTARIA. Es aqulla que se origina en una disposicin

de ltima voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por extensin es tambin la determinada en escritura pblica para que surta 25

sus efectos despus de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de ciertas personas y se expresa mediante testamento o en escritura pblica.

B. TUTELA LEGTIMA. Es la que resulta impuesta a determinadas personas

por ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que, ejercern mejor el cargo, los parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos.

C. TUTELA DATIVA. La ley confiere al consejo de familia la facultad de

designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las anteriores.

D. TUTELA ESTATAL. Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces

menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial. Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expsitos o nios que se hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo y estn a la espera de que personas de buen corazn tomen la iniciativa de cuidarlos.

E. TUTELA OFICIOSA. Llamada tambin irregular, es aqulla en la que no

existe propiamente designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos)' slo movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes.

F. PRELACIN. Nuestra sistemtica jurdica regula las cinco especies de

tutela estableciendo un orden prelativo contemplado en el artculo 503. La tutela testamentaria o escrituraria funciona con prioridad, la tutela legtima en defecto de la testamentaria o escrituraria, la dativa cuando faltan las anteriores y la estatal cuando no existan las tres anteriores o son inconvenientes. La irregular u oficiosa funciona slo de hecho. No obstante el orden establecido ste puede sufrir algunas modificaciones si se observa su funcionamiento con meticulosidad. Este orden es el siguiente:

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Tutor testamentario, designado en testamento por el padre o la madre del menor. Tutor testamentario, designado por el abuelo o abuela del menor en referencia. Tutor legtimo, cuando proviene de la ley. Tutor testamentario designado por tercera persona. Tutor dativo. Tutor estatal. Tutor irregular.

2.4.

PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES

de ejercer por s mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado, pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son: Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

A. REQUISITOS. En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces

B. IMPEDIMENTOS.

Algunas personas no renen las condiciones requeridas, por ende, estn impedidas de asumir y ejercer el cargo. Estos impedimentos son: Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razn de edad. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de la inhabilidad mental o moral. Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no pueden ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los del menor. En ese sentido, el artculo 515 seala que no pueden ser tutores: Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por escritura pblica ejercern el cargo slo cuando lleguen a la mayora de edad. Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieron expresar su voluntad de modo

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indubitable. Tambin, los malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y toxicmanos. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, tambin es justificable la prohibicin. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida. Los que fueron destituidos de la patria potestad. Los que fueron removidos de otra tutela.

C. IMPUGNACIN.

Existiendo cualquiera de los impedimentos o incapacidades mencionadas, el llamado o designado tutor, debe excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Pero debe analizarse dos casos: Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se tramita como si fuera un juicio de menor cuanta (proceso abreviado), oyndose al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia. Si la impugnacin ocurriera despus del discernimiento del cargo, deber renunciar tutela o en su defecto, ser removido. En este caso, la demanda de remocin se presentar ante el juez del domicilio del guardador, indicndose en ella con precisin la causal que motiva conforme al Cdigo. Tambin se sigue como un juicio de menor cuanta (abreviado), oyendo al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia.

D. EXCUSA. Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo

de tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no debe confundirse con las causales de incapacidad (impedimentos), ni con la remocin porque entre ellas existen diferencias bastante significativas. Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asuncin del cargo, la excusa permite exonerarse de la carga que la tutela implica y, la remocin, sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y perjudicial. Los primeros, obligan a la dejacin del cargo si ya se hubiese asumido y origina su remocin si 28

voluntariamente no se produce la dejacin; la segunda, lo faculta para no aceptar el cargo; y, la tercera, aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le fuera confiada.

2.5. TERMINACIN A. EN RELACIN CON EL PUPILO. La tutela finaliza o concluye

definitivamente por causas que proceden del estado o situacin del menor, lo que acontece cuando esta institucin ya no es necesaria para el tutelado. En ese sentido el artculo 549 expresa que la tutela se acaba por las siguientes razones: MUERTE DEL MENOR. Esto es, que este hecho pone fin a la personalidad, de tal modo que acaecido el deceso, el tutor, tiene la obligacin de rendir cuentas a los herederos del menor. CESACIN DE LA INCAPACIDAD DEL PUPILO. Lo que ocurre en los siguientes casos: por llegar el menor a los dieciocho aos de edad, por haber contrado matrimonio el menor o haber obtenido ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio y, por tener la mujer menor de edad un hijo extramatrimonial bajo su patria potestad.

B. EN RELACIN CON EL TUTOR. La tutela termina tambin por causas

imputables al tutor, que tiene carcter de sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada por el juez. Por disposicin del artculo 550 el cargo de tutor cesa por las causas siguientes: MUERTE DEL TUTOR. En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces estn en la obligacin de continuar con la gestin de su causante hasta que se designe un nuevo tutor. ACEPTACIN DE RENUNCIA DEL TUTOR. Lo cual supone que el tutor est ejerciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos legales que no existan al iniciarse el cargo, alguno de los cuales, se hallan taxativados en el articulo 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerci el cargo durante seis altos, decide apartarse de la tutela. DECLARACIN DE QUIEBRA DEL TUTOR. Sobre el particular existe una aparente duplicidad entre el inciso 7 del articulo 515 y el inciso 3 del articulo 550, lo que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso facto la cesacin del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad, producen ese efecto slo cuando la renuncia es aceptada. 29

NO RATIFICACIN DEL TUTOR. Por regla general ste no est sujeto a ratificacin, pero si lo est el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo de familia cada dos aos y dentro del plazo de treinta das a partir del vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento por parte del consejo dentro del plazo indicado implica ratificacin automtica. REMOCIN DEL TUTOR. Que viene a ser la destitucin del cargo cuando se produce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolas. La iniciativa de remocin la pueden pedir: el menor que ha cumplido catorce aos de edad, los parientes del mismo y el Ministerio Pblico. Cualquier persona slo puede hacerlo por causas legales y el juez si tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor.

3. LA CURATELA 3.1. DEFINICIN

Es una institucin de amparo familiar cuyo propsito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz menor de edad, que no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, tambin esta dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad. Segn nuestra legislacin civil, estn sujetos a la curatela: Las personas que por cualquier motivo estn privadas de discernimiento. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar en forma indubitable su voluntad. Los retardados mentales. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Los prdigos. Los toxicmanos Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.

3.2.

CARACTERSTICAS
Es personalsima e intransferible Tiene una funcin representativa Es un ejercicio unipersonal Es obligatoria y permanente Es remunerada

3.3.

CLASES

30

A. CURATELA TPICA. Es aquella instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento en una u otra funcin. Comprende tres grupos: a. Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental, as como sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no saben expresarse de manera indubitable. b. Curatela de prdigos, malos gestores, ebrios habituales y tambin toxicmanos. c. Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil. B. CURATELA ATPICA. llamada tambin recortada o curatela por extensin, debido a que esta dirigida a finalidades especficas y, por excepcin, a los incapaces mayores y menores de edad. A su vez comprende los grupos siguientes: a. Curatela de bienes: cuya esencia es la custodia y el manejo de un patrimonio, que por circunstancias especiales carece de titular expedito, pero que en ningn caso confiere atribuciones relativas a la persona propietaria de dicho patrimonio. La curatela de bienes se limita ala custodia de la administracin de un patrimonio y no se extiende a determinadas atribuciones que son exclusivas a la persona del incapaz.18 b. Curatelas especiales, que han sido creadas para asuntos concretos y especficos, que por extensin puede incluir atribuciones referentes a las personas como se ver mas adelante. Las curatelas especiales abarcan un interminable nmero de temas concretos, unas veces referidos a la persona y otros a los bienes de la misma19.

3.4.

CURATELA DE INCAPACES MAYORES DE EDAD

Los sujetos que intervienen en este tipo de curatelas son el curador y el incapaz mayor de edad. El primero es el sujeto activo o ente encargado del cuidado de la persona y bienes del incapaz mayor de edad. La naturaleza de su cargo s una funcin personal, en razn de su propia ndole y de la confianza que su designacin supone. No puede ser delegado su ejercicio salvo situaciones que entraen impedimentos o excusas. En cambio, el incapaz mayor de edad es el sujeto pasivo o persona que se halla sometida a curatela, por ejemplo, los enajenados mentales como orales, idiotas, imbciles, esquizofrnicos, etc., que no puedan ejercer sus derechos por s mismos, nivelar por sus intereses patrimoniales. El actual cdigo civil tratndose de la curatela de incapaces mayores de edad los agrupa en:
18

SCHEREIBER Pezet, Max Arias. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984 Tomo III. Gaceta Jurdica. Lima-Per 2006. P. 486 19 Op. cit.

31

Curatela de los Incapaces mentales y minusvlidos. Curatela de prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos. Curatela de los condenados y que lleven consigo la interdiccin civil. Curatela de enfermos mentales, incapaces mentales o minusvlidos.comprende al primer grupo de incapaces que son: Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su voluntad, los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.

Los requisitos para la sugestin para la curatela son los que a continuacin se indican: Que el incapaz no pueda dirigir sus negocios, y no pueda prescindir de negocios o cuidados permanentes o que amenacen la seguridad ajena. Que preceda declaracin judicial de interdiccin, exacto paras los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.

3.5.

CURATELA DE BIENES

Esta curatela ha sido instituida con el objeto de proveer judicialmente a una persona que puede hacerse cargo de determinados bienes hasta que stos sean entregados a quien le pertenezcan. En efecto, muchos son los casos en los cuales un patrimonio o parte de l quedan sin un sujeto de derecho a quien atribuirle, razn por el cual debe designarse un curador que ejerza actos de mera administracin y conservacin, as como para otros fines sealados por la ley. Nuestro ordenamiento jurdico establece la curatela de bienes para los casos siguientes: a. CURATELA DE LOS BIENES DEL DESPARECIDO: El desaparecido es la persona que no se halla en el lugar de su domicilio y que simultneamente se carece de noticias sobre sus paraderos. En este supuesto la curatela corresponde prelativamente en el siguiente orden, a las personas que a continuacin se indican: Al cnyuge no separado judicialmente. A los padres. A los descendientes, prefirindoles el ms prximo al ms remoto y, en igualdad de grado, al ms idneo, de tal modo que la preferencia la decidir el juez oyendo al consejo de familia. A los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme se tiene indicado precedentemente. A falta de los familiares indicados, la curatela de bienes corresponde a la persona que designe libremente el consejo de familia y, en defecto de ste, ejercer la curatela la que designe el juez. 32

b. CURATELA DE LOS BIENES DEL PSTUMO: De manera general se dice que pstumo es el nacido despus de la muerte del padre que lo engendr. Esta curatela tiene por objeto conservar y custodiar los bienes que estn por nacer, si el padre falleciera estando la madre estando destituida de la patria potestad, que se proveer a peticin de cualquier interesado o del Ministerio Pblico. En la segunda parte del artculo 568 expresa que esta curatela incumbe a: La persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes y en su defecto. La persona nombrada por el juez a no ser que la madre haya sido declarada incapaz, caso en el que el curador lo ser tambin de los bienes del concebido. c. CURATELA DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO: El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, dnde el usufructuario tiene el deber de prestar garanta sealada el ttulo constitutivo de su derecho o la que ordene del juez cuando este se encuentre o encuentre que pueda peligrar el derecho de propietario. Ahora bien cuando el usufructuario, no preste las garantas que esta obligado conforme al artculo 2007, el juez a pedido del propietario nombra curador. La designacin de un curador atiende a las necesidades siguientes: Asegurar al propietario que el bien ser devuelto al vencimiento del usufructo en las condiciones en el que exige la ley. Asegurar de que la falta de constitucin de garantas no invlida el usufructo.

3.6.

FUNCIONES DEL CURADOR

Las funciones del curador de bienes de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico son: a. FUNCIONES EN RELACIN AL MANEJO E BIENES. El curador de bienes como se tiene dicho o puede ejecutar otros bienes ejecutivos que los de custodia y conservacin y los necesario para el cobro de los crditos y e pago de las deudas, por tanto no incluyen actos de disposicin y de gravamen. Para cualquier otro acto se necesita autorizacin judicial la que ser otorgada previa audiencia de consejo de familia, cunado se ha demostrado su necesidad y utilidad. b. FUNCIONES DE REPRESENTACIN EN JUICIO. En efecto corresponde al curador de bienes la representacin en los conflictos judiciales, pero solamente con relacin a la custodia y la conservacin de los bienes, el 33

cobro de crditos, razn por la que las personas que tengan crdito sobre los bienes podrn reclamarlos del respectivo curador, y el pago de las deudas. c. FACULTADES PROCESALES DEL CURADOR DE LOS BIENES SUCESORIOS, ASOCIACIN, DE CUSTODIA Y DE USUFRUCTO. Entre estas tiene: las de representacin procesal e los juicios que se encuentran promovidos y en los que se promuevan, excepto a los relativos a la declaracin de herederos y protocolizacin o nulidad de testamento, de tal modo que la amplitud de la representacin es sealada e el artculo 27 del cdigo adjetivo. d. FUNCIONES ESPECFICAS SEALADAS POR EL JUEZ. Por disposicin legal el juez que nombra al curador puede sealarles sus facultades y obligaciones regulndolas segn sus circunstancias por lo que esta previsto para los tutores. Esta flexibilidad parece acertada desde que podra ayudar una serie de diferencias propias de la ley.

3.7.

EXTINCIN DE LA CURATELA

La curatela tpica termina por muerte del incapaz, sea por alcanzar la mayora de edad o levantarse la interdiccin rehabilitndose al curado, siendo ejemplos de estas causales de terminacin la situacin del oligofrnico, del prdigo, el descalificado por mala gestin, el ebrio habitual, el desparecido una vez reaparecido, el condenado a inhabilitacin cuando sale libre y el toxicmano, en todas las variantes de esta enfermedad, todo ello sin desmedro de los asientos que deban efectuarse para conocimiento de terceros, segn sea el caso. En los casos en que desaparece la causal de un modo espontneo, no se requiere decisin alguna. Esto, sucede, por ejemplo, cuando el que estuvo preso, al recuperar su libertad, queda rehabilitado de puro derecho, en forma automtica, salvo que la inhabilitacin continu por mandato judicial o por ley. En cambio, en aquellas circunstancias en que desaparece la mala gestin, la toxicomana, la ebriedad habitual, etc., ser necesario dictar una resolucin judicial de rehabilitacin. Lo mismo suceder con la amnista y el indulto, ya que mientras la primera elimina el hecho punible, la segunda suprime la represin de dicho hecho, sin que pueda admitirse la tesis esgrimada por algunos en el sentido que fuera de aplicacin el principio de la analoga, concordado con las acciones de daos y perjuicios. Termina el cargo del curador: Cuando fallece Al declarrsele en quiebra; y Por remocin (procedente al no renunciar el curador cuando estable obligado a hacerlo, y por causar perjuicios econmicos al incapaz, derivados del desempeo del cargo).

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CAPTULO V CAPACIDAD ADQUIRIDA POR MATRIMONIO O TITULO OFICIAL

ARTCULO 46:
La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por matrimonio o por obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de ste. Tratndose de mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.20

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Texto modificado por el Art. nico de la ley N29274, PUB. EL 28/10/2008

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La versin original de este artculo haca una inexplicable distincin entre varones mayores de 16 aos y mujeres mayores de 14, los cuales podan casarse y as, obtener la capacidad de ejercicio antes de los 18 aos. El criterio predominante era que la mujer maduraba antes que el hombre y ello justificaba, aparentemente, esta disparidad de tratamiento. El artculo 46 del Cdigo Civil se modific por el artculo 1 de la Ley NQ 27201, del 14.11.99, dando un salto adelante en la tutela de los sujetos dbiles menores de edad, aunque adoleciendo de algn defecto, como veremos a continuacin.

No obstante se reconoce que los menores tienen derecho a casarse, el artculo 46 tiene que ser interpretado sistemticamente con el artculo 244, el cual prescribe que los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres y que su discrepancia equivale al asentimiento de los mismos. El mismo numeral, establece que si falta uno de los progenitores o fuera absolutamente incapaz o sea destituido de la patria potestad, bastar el asentimiento del otro. Ntese que, al no quedar excluido el supuesto de la incapacidad relativa (de ejercicio) del padre, ste en dicha situacin, podr emitir vlidamente su consentimiento, por cuanto no est prohibido especficamente. A falta de los padres decidirn los abuelos y a falta de stos, decidir el juez de menores. Si el menor se casa sin dicho asentimiento no gozar de los derechos de posesin, administracin, usufructuo, gravamen ni disposicin de sus bienes, hasta que haya alcanzado la mayora de edad (artculo 247 C.C.).

El artculo 113 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley NQ 27337, del 07.08.2000, establece que el juez especializado autoriza el matrimonio de los adolescentes. Antes de otorgar la autorizacin, el juez escuchar la opinin de los contrayentes y con el apoyo del equipo multidisciplinario dispondr las medidas convenientes para garantizar sus derechos (artculo 114).

Si bien es cierto que el artculo 46 del Cdigo Civil supedita la adquisicin de la capacidad de ejercicio al menor que obtenga "ttulo oficial", el artculo 457 establece que el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este ltimo supuesto, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarios o disponer de 36

ellos. Tambin se precisa que la autorizacin puede ser revocada por razones justificadas. De ello, podramos concluir lo siguiente. a. Si el menor obtiene "ttulo oficial" que lo autorice ejercer una profesin u oficio tendr capacidad de ejercicio plena (artculo 46 C.C.). b. Si el menor obtiene la autorizacin de sus padres para ejercer un oficio, trabajo, ocupacin o industria, tendr capacidad de ejercicio relativa (artculo 457 C.C.). No parece adecuada esta disparidad de tratamiento en lo que a oficio o trabajos similares se refiere: el menor, en ambos supuestos emplea los mismos esfuerzos fsicos e intelectuales. El hecho que se le autorice mediante un ttulo oficial o sean sus propios padres, es irrelevante. Si el menor ya se hace responsable de obtener los medios para generarse una ganancia patrimonial, tambin lo ser para emplearla en lo que ste decida. Por ello creo que, aunque solo sean los padres los que lo autoricen, el menor debera de obtener la capacidad de ejercicio plena. Interpretar literalmente el artculo 457, implicara violar el principio de igualdad, consagrado en la Constitucin.

El artculo 50 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley NQ 27337, establece que los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo el caso del trabaja-dor familiar no remunerado. El artculo 51 establece un mnimo de edades requeridas para el trabajo de los adolescentes, as: a. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin dependencia: 15 aos para labores agrcolas no industriales. 16 aos para labores industriales, comerciales o mineras. 17 aos para labores de pesca industrial. b. Para el caso de las dems modalidades de trabajo, 12 aos. Este numeral establece la presuncin que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos. Asumo que el legislador, al redactar el artculo 46 del Cdigo Civil, no menciona -por ser evidente- que el menor requiere contar con capacidad de discernimiento, tanto para contraer matrimonio como para obtener el ttulo oficial. No obstante, debo dejar constancia que el artculo 457, s es explcito en lo que a este requisito se refiere. Consecuencia inevitable del menor que se casa u obtiene el ''ttulo oficial" es que, al ser capaz pleno de ejercicio, hace que se extinga la patria potestad, conforme a lo regulado por el inc. 2 del artculo 461 del Cdigo Civil y por el inc. 37

f del artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley NQ 27337. Este ltimo artculo ha sido modificado por el artculo nico de la Ley NQ 27473, del 06.06.2001.

El hecho del nacimiento de un hijo, en el caso del menor de edad mayor de catorce aos, genera una suerte de capacidad relativa de ejercicio. En efecto, dentro de este ltimo supuesto, llama la atencin el carcter restrictivo que se les da a los menores-padres para que ejerzan sus derechos. Debera tener el carcter de numerus clausus y debera aplicarse, caso por caso, segn la realidad de cada menor, ya que se encontrara en la catica situacin de ser capaz (de ejercicio) para algunos casos y para otros no. Resulta forzosa una lectura extensiva de estos supuestos, en atencin a una interpretacin lgicosistemtica de este artculo.21

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FERNNDEZ SESSAREGO. Derecho de las Personas, Exposicin de motivos y comentaros al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studium Editores. Lima, 1986;

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