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Causas legais e supralegais de excluso da culpabilidade

Diego Carmo de Sousa1 Sumrio: I. Introduo II. Conceito de Crime III. Conceito Material de Culpabilidade IV. Elementos da Culpabilidade e suas causas de excluso IV.1 Imputabilidade IV.1.2 Causas de excluso IV.1.2.1 Doena mental IV.1.2.2 Desenvolvimento mental incompelto ou retardado IV.1.2.3 Menoridade IV.1.2.4. Embriaguez acidental completa e patolgica completa IV.2 Potencial conscincia da ilicitude IV.2.1 Causas de excluso IV.2.1.1 Erro de tipo 4.2.1.2 Erro de proibio IV.2.1.3 Descriminantes putativas IV.3 Exigibilidade de conduta diversa IV.3.1 Causas de excluso IV.3.1.1 Coao moral irresistvel IV.3.1.2 Obedincia hierrquica IV.3.1.3 Estado de necessidade exculpante IV.3.1.4 Excesso exculpante na legtima defesa V. Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade VI. Concluso VII. Referncias Bibliogrficas Resumo: O presente artigo tem a finalidade de debater a questo da culpabilidade e suas causas de excluso luz da doutrina e da interpretao dos Tribunais Superiores, alm de discutir a aceitao da causa supralegal de excluso da culpabilidade no Jri. Abstract: This article aims to discuss the question of guilt and the causes of exclusion in the view of doctrine and interpretation of the Superior Courts, as well as discussing the acceptance of supra-legal question of exclusion of culpability in the Jury.

I. Introduo O presente artigo visa mostrar a complexa problemtica em torno da culpabilidade e suas causas de excluso. Ab initio, esclarece que a doutrina no unnime em aceit-la como parte da estrutura do crime, mas carecedora de fundamentao plausvel. Enumeram-se os elementos da culpabilidade sob a tica finalista e suas principais causas de excluso para finalmente adentrar na controvertida exigncia de outra
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Bacharelando em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC) e membro do grupo de estudo NACC (Ncleo Acadmico de Cincias Criminais), cursando atualmente o 5 semestre. E-mail: alighieri13@hotmail.com

conduta como um de seus elementos, passando por um resumo histrico das decises alems que embasaram sua concepo e como os principais rgos judicirios do Brasil analisam essa questo no Tribunal do Jri. Tentou-se fazer um paralelo das principais doutrinas brasileira e estrangeira sobre o tema e colao de julgados dos principais tribunais nacionais. O presente artigo filia-se teoria normativa pura para explicar os elementos constitutivos da culpabilidade.

II. Conceito de crime Antes de adentrar a matria propriamente dita, necessrio se faz uma azafamada, mas no de atropelo, passagem pela teoria do delito a fim de uma melhor percepo do que seja a culpabilidade. Segundo preleciona Zaffaroni, duas teorias se tm erigido para a conceituao do crime: a teoria unitria e a teoria estratificada.2 Para os asseclas daquela teoria, o crime ser sempre uma conduta humana infratora da lei. No descendo caracterizao do delito, so as teorias mais aceitas pelos jusfilsofos como os kelsenianos - que pelos penalistas. 3 Para os que se filiam teoria estratificada, o crime deve possuir algumas caractersticas que o diferenciem de outras condutas humanas. Para o estudo ora apresentado filiemo-nos a esta ltima teoria. No se poder conceituar o que seja um delito sem antes atentar-se ao que dita a norma penal, esta como fonte do direito penal deve ser consultada antes da conceituao do delito. Deste modo, tem-se uma primeira conceituao do crime: deve este ser tpico. Nas palavras de Maurach tipo a terminante descrio de uma determinada conduta humana antijurdica. O tipo , por tanto, em primeiro lugar, ao tipificada pela lei em uma figura legal.4 Entretanto, no basta que a ao humana seja prevista na lei penal, necessrio que a norma penal no excetue alguma conduta reportando-a como permitida. So as chamadas causas de justificao.
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ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro . V.I, 7 ed., 2008, So Paulo: RT, p. 335.
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Ibidem, p. 335. MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. V.I, Barcelona: Riel, 1962, p. 267

O Estado, por vezes, no pode proteger o cidado todo o tempo, permitindo-lhe agir em determinados casos de maneira contrria a lei, mas conforme ao direito. Necessrio que se faa um juzo de valorao. Quando se constata que A matou B e que, portanto, tipificada est a conduta como incursa no art. 121 do CP, quando reza matar algum, o que se est a fazer apenas um silogismo, uma comparao. Pois nem todo matar se configura em crime. Destarte, necessrio que se observe se a conduta em tela apenas infringiu um tipo isoladamente ou o direito como um conjunto harmnico e sistmico. Quando a ao tpica no se configura justificada, diz-se que antijurdica ou injusta. Tm-se, portanto, duas caractersticas do delito: uma ao tpica e uma antijurdica.5 Entretanto, no basta que se observe s esses elementos objetivos do crime, mas h que se ater ao seu elemento subjetivo, qual seja, a culpabilidade. Para que seja efetivamente considerado um delito, a vontade do agente tem que ser voltada para a realizao do tipo penal ou da sua no devida cautela. Portanto, nas palavras de Noronha h de ser-lhe atribudo a ttulo de culpa, em sentido amplo, isto , dolo ou culpa. 6 Alguns doutrinadores, poucos, diga-se, filiam-se ao conceito bipartido do delito tendo-o como fato tpico e antijurdico, renegando a culpabilidade a um estranho pressuposto da pena. 7 Mas grande parte da doutrina curva-se a aceitar o conceito tripartido do delito, inserindo a culpabilidade em sua anlise estratificada.8 III. Conceito material de culpabilidade Como suso mencionado, vicejou por longo tempo no seio da doutrina indgena discusso sobre onde se insere a culpabilidade, se como um dos estratos do conceito do delito ou como simples pressuposto da pena. Insta salientar que no se
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SOLER, Sebstian. Derecho Penal Argentino. V. I, Buenos Aires: TEA, 1992, p. 391 - 392. NORONHA, Magalhes Edgar. Direito Penal. V.I, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 99

JESUS, Damsio E. Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 29 ed., 2008, p. 454; MIRABETE, Jlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. V. I. So Paulo: Atlas. 24 ed., 2008, p. 83 - 84; COELHO, Walter. Teoria geral do crime. 2 ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 37.
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BITTENCOURT, Cezar R. Teoria Geral do Delito. Coimbra: Almedina, 2007, p. 62; PRADO, Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 232; GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal. Parte Geral. 10 ed. Niteri: Impetus, 2008, p. 143.

discutir nesse artigo sobre esse tema, a fim de se ater ao assunto proposto no intrito deste. Trs teorias surgiram para explicar a culpabilidade: a teoria psicolgica, a psicolgica-normativa e a normativa pura. quela, a culpabilidade consiste em uma relao subjetiva entre o autor e o fato, sendo o dolo e a culpa suas nicas espcies e a imputabilidade apenas um seu pressuposto. J para os normativistas o dolo e a culpa transmutam-se em elementos da culpabilidade e a imputabilidade acaba por se configurar como tambm um elemento da culpabilidade e no apenas seu pressuposto, alm da incluso da exigibilidade de conduta diversa em seu bojo. 9 Quanto normativa pura, de maneira contrria psicolgico-normativa, acaba por deslocar o dolo e a culpa da culpabilidade para o tipo, e, em seu lugar, encaixando-se a chamada exigibilidade de conduta conforme ao Direito. Essas teorias, no entanto mais se completam que se repelem, pois no h que se falar em culpabilidade sem dolo ou culpa, bem assim como atravs da teoria normativa nos aclara que a ao com a qual o agente obrou contrria a que a norma exigia, devendo este ter agido de maneira diversa. Segundo Welzel, o maior precursor das ideias do finalismo, a culpabilidade em seu mais prprio sentido, somente a censurabilidade como valorao da vontade de ao.10 Em outras palavras, a culpabilidade consiste na capacidade do agente agir conforme ao direito, agir de outra forma da que obrou. Para os funcionalistas como Roxin a culpabilidade carece de fundamentao, haja vista no ser constatada cientificamente. Para o autor alemo, no se pode auferir empiricamente se um dado delinquente que age desconforme ao direito podia naquelas condies agir de outra maneira. 11 Devendo a culpabilidade ser vista como um limite da medida da pena. Ao criticar tal ponto de vista, questiona-se Prado se a cincia penal deve descer a tais filigranas, ou em suas palavras, chegar a tal empirismo para solucionar a contento os casos concretos que se lhe apresentam. 12 Para Conde, tal conceito material de
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 299 308. WELZEL, Hans. Direito Penal. So Paulo: Romana, 2004, p.. 216.

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ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal. Trad. Muoz Conde, Madri: Reos S.A.,1981, p. 41.
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PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal. V.I, So Paulo: RT, 2008, p. 374.

culpabilidade deve ser abandonado, pois se apresenta impregnado da ideologia individualista que marcava o cenrio poltico da poca de sua elaborao 13, argumentando de maneira similar a Roxin, j refutado por Prado. A teoria normativa pura a mais aceita e utilizada no pas e ser a usada como paradigma no presente artigo. IV. Elementos da culpabilidade e suas causas de excluso A culpabilidade, sob a tica do finalismo teoria que mais logrou adeptos e mais grassou na doutrina ptria -, divide-se em trs elementos, a saber: a) a imputabilidade; b) possibilidade de conhecimento do ilcito; e c) a exigibilidade de conduta diversa. Passemos agora a examinar cada um desses elementos e suas respectivas causas de excluso. IV.1. Imputabilidade A imputabilidade uma condio pessoal do agente, sua capacidade de conhecer do ilcito e de agir conforme tal entendimento, a plenitude do desenvolvimento mental e de seu autocontrole. Nos ensinamentos de Hungria, para quem tanto a responsabilidade penal e a imputabilidade possuem uma equivalncia lxico-semntica, a imputabilidade a capacidade de entendimento tico-jurdico ou a capacidade de adequada determinao da vontade ou de autogoverno14 O cdigo penal quando estatui em seu art. 26 acerca da imputabilidade, ateve-se basicamente em causas biopsicolgicas quando menciona como causas de inimputabilidade as doenas mentais, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez fortuita e completa esta ltima com certas ressalvas -, mas quando prescreve em seu art. 27, que os menores de dezoito anos so isentos de penas, tem como diapaso as causas biolgicas. Dessa forma, quando em se tratando de causas biopsicolgicas no basta a constatao do estado de inimputabilidade, mas tambm a
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CONDE, Muoz Francisco. Teora General del Delito. Valncia: Tirant Lo Blanch, 1991, p. 121.

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. V. I, T. II. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 321 322.

existncia de causalidade entre este estado e o delito praticado. De maneira contrria, nas causas biolgicas no h que se esmiuar tal liame de causalidade, mas apenas a verificao da menoridade para se afastar a responsabilidade penal. Rossi distinguia o que ele chamava de imputabilidade propriamente dita da culpabilidade especial. Esta seria a deciso de se o agente culpvel e aquela, o que chama de grau da criminalidade individual, o que resalta ser diferente da perversidade.15 Assim necessrio ao agente para a caracterizao da excluso da imputabilidade, e consequente iseno de pena, obrar: a) estando com desenvolvimento mental incompleto ou retardado; b) estando com doena mental; ou c) agindo sob efeito de embriaguez acidental completa pelo fortuito ou fora maior. IV.1.2. Causas de excluso IV.1.2.1. Doena mental A nomenclatura usada pelo cdigo penal foi muito criticada por alguns cultores das cincias mdicas que preferiam que fosse substituda por alienao mental ou psicopatia. Tal expresso englobaria todos os casos em que o agente age como se fora de si, em estado de obnubilao, psicoses fisiolgicas, como causadas por produtos que possam originar perturbaes neurolgicas ou sintomticas como a morfina ou drogas ilcitas. Para alguns doutrinadores a concepo de doena mental deve ser tomada em seu mais amplo campo semntico, abarcando causas no propriamente patolgicas como o sonambulismo, inclusive. So desta opinio os eminentes professores Hungria e Costa e Silva, este assim nos relata: A expresso doena mental deve ser tomada em sua maior amplitude. Ela no pode deixar de abranger certos estados de inconscincia que no so rigorosamente patolgicos (como o sono, natural ou artificial).16
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ROSSI, Pellegrino. Trait de Droit Penal. T. II, Paris: Librairie de Guillaumin et Cie, 1872, p. 6. COSTA E SILVA, A. J. da. Cdigo Penal. V. I-A, Rio de Janeiro: Editora Nacional, 1943, p. 181.

Muita discusso se trava sobre a possibilidade do sonambulismo ser ou no uma dirimente da culpabilidade como querem os mestres mencionados, pois o sonambulismo como uma parassonia no considerada uma doena mental, mas uma ausncia total de ao.17 Alm disso, mesmo sendo fcil a constatao por meio de percia mdica de o agente frequentemente ser acometido por sonambulismo, no de simples comprovao o nexo causal entre este estado e o delito cometido, i.e., se agia fora de si ou apenas utiliza-se deste fato para fugir do jus puniendi do Estado. O antigo cdigo penal brasileiro de 1890, em seu art. 27, 4 rezava que no eram considerados criminosos aqueles que se acharem em estado de completa privao de sentidos e de inteligncia no ato de cometer o crime, redao que tal como estava acolhia o sonambulismo como forma de excluso do crime. Faria, ao criticar a redao desse pargrafo, afirmava que o sonmbulo deveria responder pelo menos pelo crime culposo, se sabedor de seu estado, no tomou medidas de precaues.18 O cdigo penal da Califrnia em seu art. 26, 4,19 estatui de forma ampla que ser considerado inimputvel aquele que age sem conscincia, abarcando assim o sonambulismo como excludente da culpabilidade. IV.1.2.2. Desenvolvimento mental retardado ou incompleto Essas expresses, prescritas respectivamente nos arts. 26 e 27 do cdigo penal, devem ser tomadas como sendo as diversas modalidades de oligofrenias, como a idiotia, a debilidade mental e a imbecilidade patolgicas. Nas palavras de Campos, Ministro a quem se incumbiu a presidncia da comisso elaboradora do cdigo penal, em sua Exposio de Motivos, o termo mente conceituado de maneira amplssima abrangendo at mesmo a memria e o senso moral, da que os surdos-mudos e os
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Nas palavras de Bruno: Sem ao no h crime, e no existe ao quando falta algum dos seus componentes. Praticamente isso ocorre quando, havendo, embora, o movimento corporal do agente ou o seu comportamento negativo, e mesmo o resultado, falta a vontade, da qual esse conjunto venha a ser a manifestao no mundo exterior. (...) No sono normal completo, o movimento muscular que o sujeito realiza e de que possa provir um resultado tpico penal no constitui ao. In: Op. Cit., Volume 1, pg. 317. J Bittencourt, analisando o hipnotismo, afirma que nessa hiptese no h nem conscincia nem vontade, equiparando-se a uma doena mental transitria, onde o hipnotizado age sem culpabilidade, mutatis mutandis, encaixa-se ao caso em tela. In: Manual de Direito Penal Parte Geral. 5 ed. So Paulo: RT, 2000, p. 352.
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FARIA, Bento de. Annotaes Therico-Prticas ao Cdigo Penal do Brazil , Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1913, p. 109. All persons are capable of committing crimes except those belonging to the following classes: Four - Persons who committed the act charged without being conscious thereof .
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chamados silvcolas inadaptados eram considerados como inimputveis. Tais concepes no se coadunam com a atual evoluo dos direitos fundamentais, da dogmtica penal e at mesmo das cincias afins ao direito, como a psicologia, antropologia etc., que no consideram o silvcola ou os surdos-mudos como alijados da sociedade ou possuidores de reduzida capacidade mental, onde este tipo de pensamento representa o rano da ideologia individualista do sculo retrasado. O cdigo penal do Imprio, de 1830, no separava a doena mental do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, referindo-se em seu art. 10, 2, aos loucos de todo o gnero como insentos de crime. O cdigo de 1890, em uma redao que hoje no se coadunaria com a moderna doutrina dos direitos humanos, falava em seu art. 27, 3, de imbecilidade nativa. Pode-se tambm cogitar da possibilidade da incluso dos efeitos psicodlicos que algumas drogas, tais como a dietilamida do cido lisrgico conhecida como LSD -, podem causar no sistema neurolgico daqueles que fazem uso seu frequente. O contnuo uso destes entorpecentes pode causar uma diminuio do pleno funcionamento do sistema neural sendo necessria uma anlise em cada caso para a descaracterizao ou no do delito, conforme Wong20, mdico pediatra Instituto da Criana do Hospital das Clinicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo o LSD digerido (no pode ser inalado nem injetado) distribui-se pelo corpo todo. Embora no aja diretamente sobre o corao e os rins, em poucos minutos atinge o crebro, principalmente a rea da ideao, estimulando o aparecimento dos fantsticos sonhos coloridos - good trips ou bad trips - as boas ou ms viagens. No se pode esquecer, porm, de que vrias boas viagens podem de repente dar lugar a uma viagem muito m. Esse o grande risco. A m viagem despersonaliza, desencadeia a esquizofrenia ou outras psicoses IV.1.2.3. Menoridade

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WONG, Anthony. Drogas Ilcitas. LSD (cido lisrgico) . Disponvel em: http://www.drauziovarella.com.br/ExibirConteudo/896/drogas-ilicitas/pagina6/lsd-acido-lisergicoAcessado em 28 de maio de 2010.

O primeiro cdigo penal do Brasil de 1830 insentava os menores de 14 anos de crime, ex vi do seu art. 10, 1, mas apenava pelo seu art. 13 com o recolhimento os menores de catorze que agissem com discernimento. O antigo cdigo penal de 1890 considerava inimputvel, entre outros, em seu art. 27 e 1 e 2, os menores de at nove anos completos e os menores de 9 a 14 anos que agissem sem discernimento. Para Siqueira a inteno criminosa envolve tambm o aspecto tico ou moral, consistindo no conhecimento do mal e inteno de o praticar 21. Desse modo, cabia ao juiz analisar o caso e decidir, de maneira muito subjetiva, diga-se, se o menor entre 9 e 14 anos podia ser responsvel por seus atos, j que o vetusto cdigo no esmiuava o que seria o requisitado discernimento. Por uma questo de poltica criminal, o atual cdigo penal aumentou a menoridade para dezoito anos. Desse modo, no exato dia em que o menor completa 18 anos j pode ser responsabilizado penalmente por seus atos. Antes fica sujeito s medidas de segurana previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, ficando assim fora do direito penal. Por fora do que estatui a Constituio Federal em seu art. 228, o qual reverbera o que j rezava o cdigo penal em seu art. 27, a menoridade h que ser aos 18 anos, onde por causa da matria constitucional da questo, s poderia ser alterada com a formalidade exigida no art. 60 da prpria Constituio.22 A menoridade s pode ser comprovada por instrumento hbil, como a certido de nascimento ou a carteira de identidade, conforme o entendimento do art. 155, pargrafo nico, do Cdigo Processual Penal23 e a smula 74 do STJ.24 IV.1.2.4. Embriaguez acidental completa e embriaguez patolgica completa

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SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, 1932, p. 358.

Para o professor Bandeira, a menoridade penal uma presuno absoluta de inimputabilidade, sendo elevada condio de garantia individual, constituindo-se em clsula ptrea, imodificvel portanto, consoante disposto no 4 do art. 60 da Carta Magna. Cf.: BANDEIRA, Marcos. Atos Infracionais e Medidas Socioeducativas: uma leitura dogmtica, crtica e constitucional . Ilhus: Editus, 2006, p. 203.
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Pargrafo nico: Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.
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Smula 74 do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil.

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Para Bruno, o cdigo penal deveria ter inserido a embriaguez nas causas de doena mental, j que leva as funes da mente a perturbaes profundas, at a letargia. Assim sendo, segundo o renomado doutrinador, h quatro tipos de embriaguez, a saber: a pr-ordenada, a voluntria, a culposa e a fortuita.25 Dessas o cdigo prev como causa da excluso da imputabilidade somente a fortuita e a voluntria, quando patolgica. Nesse sentido so os julgados abaixo: JRI - EMBRIAGUEZ PATOLGICA - INIMPUTABILIDADE RECONHECIMENTO - AUSNCIA DE EXAME PERICIAL DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA A PROVA DOS AUTOS - APELAO PROVIDA. Reconhecendo que o ru era inimputvel em face da embriaguez patolgica, sem a necessria prova legal, a deciso dos jurados deve ser cassada. (Brasil - TJPR - Apelao Crime: ACR 777319 PR 0077731-9, Relator(a): Carlos A. Hoffmann, Julgamento: 27/05/1999, rgo Julgador: 2 Cmara Criminal DJU: 5407, 14/06/1999) DOENCA MENTAL. A EXPRESSAO 'DOENCA MENTAL', USADA PELO LEGISLADOR PENAL BRASILEIRO, TEM SIGNIFICADO AMPLO, ABRANGENDO NAO SOMENTE A MORBIDEZ ORGNICA, CARACTERISTICAMENTE PATOLOGICA, COMO OS SURTOS PSICOTICOS DE CARATER TRANSITORIO E FUGAZ, CONTANDO QUE SUPRIMAM TOTALMENTE A CAPACIDADE DE ENTENDER E QUERER. PERSONALIDADES MAL ESTRUTURADAS. TAIS PERSONALIDADES SO EXTREMAMENTE SENSIVEIS AS PROVOCACOES DO MEIO AMBIENTE, SOBRETUDO AS BEBIDAS ALCOOLICAS, A TAL PONTO QUE DOSES PEQUENAS PODEM DESENCADEAR ACESSOS FURIOSOS, ATAQUES CONVULSIVOS, ATOS DE INCRIVEL VIOLENCIA, TORNANDO-OS INIMPUTAVEIS. EMBRIAGUEZ PATOLOGICA. UMA COISA E O CRIME COMETIDO EM SITUACAO DE EMBRIAGUEZ VOLUNTARIA E OUTRA, BEM DIFERENTE, E A CRISE MENTAL DESENCADEADA NO PSICOTICO PELA INGESTAO DE BEBIDA ALCOOLICA. RECURSO OFICIAL IMPROVIDO. (Brasil TJRS - Recurso Crime N 686015447, Segunda Cmara Criminal, Relator: Ladislau Fernando Rohnelt, Julgado em 15/05/1986)26 O cdigo Rocco, ao dispor sobre a embriaguez no parece muito claro em relao a imputabilidade na embriaguez habitual. Em seu art. 94 esclarece que o brio
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BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. T. II. Forense: Rio de Janeiro. 1967, p. 150 - 152.

Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9222723/recurso-crime-rc-686015447rs-tjrs. Acessado em 28 de maio de 2010.

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habitual tem a sua pena aumentada, mas no art. 95 declara que quem agir sob influncia de intoxicao derivada do lcool (cronica intossicazione) ou substncia entorpecente (sostanze stupefacenti) ser isento de pena se houver perda total da vontade livre. O cdigo do Imprio em seu art. 18, 9, considerava a embriaguez causa de atenuao da pena desde que o crime no fosse pr-ordenado, nem fosse usada como um meio para fazer nascer a coragem necessria ao cometimento do crime e que o agente no costumasse praticar crimes em estado de ebriez. A embriaguez pr-ordenada aquela em que o agente

premeditadamente pe-se em estado de inimputabilidade para agir ilicitamente. Para impedir que o agente usando desse engenhoso artifcio isente-se da pena, aceita-se excepcionalmente na doutrina esse caso como da aplicao da responsabilidade objetiva, chamada aqui de actio libera in causa27. Veja-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL - ROUBO - RU RECONHECIDO PELA VTIMA - PROVA - VALOR RELEVANTE - RES FURTIVA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO EMBRIAGUEZ PR-ORDENADA CIRCUNSTNCIA DO DELITO - VALORAO NA APLICAO DA PENA-BASE - DECOTE NA DOSIMETRIA. 2) No h nos autos, sequer superficialmente, que houve desgnio autnomo de ingerir bebida alcolica para a consecuo do crime, o que viria a produzir um grau de culpabilidade muito mais elevado e muito mais censurvel na intensidade da resposta penal.(Brasil TJAP Apelao Criminal ACR 235406 AP Relator(a): Dglas Evangelista rgo Julgador: Cmara nica Julgamento: 05/09/2006 Publicao: DOE 3864, pgina(s) 25 de 06/10/2006) A modalidade voluntria da embriaguez daquele que bebe sem inteno de cometer nenhum tipo de ilcito, mas com a vontade nica e exclusa de embriagar-se. Pode ser o caso de ebriez patolgica. tnue na doutrina a separao da embriaguez voluntria da prordenada28, pois h que se averiguar a real inteno do agente no momento anterior ao
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Damsio em seu livro Direito Penal Parte Geral. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 513, assim nos ensina a respeito do tema: A moderna doutrina penal no aceita a aplicao da teoria da actio libera in causa embriaguez completa, voluntria ou culposa e no preordenada, em que o sujeito no possui previso, no momento em que se embriaga, da prtica do crime.
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Anbal Bruno diz que a diferena entre ambas reside em que naquela (voluntria) bebe-se sem a inteno de cometer crimes, enquanto nesta (pr-ordenada) a bebida o mvel para a

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delito, se foi fruto de uma ao dolosa calculada antes da ingerncia do lcool ou se no houve esse pr-ordenamento. necessrio tecer algumas consideraes acerca desse controverso tema. A ebriez quando patolgica poder-se-ia incluir-se no que prev o caput do art. 26 quando causa uma grave debilidade mental, se apenas traz um mal sade mental ser causa de reduo de pena, de acordo com o pargrafo nico do artigo citado. Tambm pode ser causa de circunstncia agravante o caso em que o agente, para fazer surgir a coragem necessria ao cometimento do delito, ingere bebida alcolica, na forma do art. 61, II, l, do CP. H tambm a modalidade culposa, na qual o sujeito no quer se embriagar, mas se deixa levar pelo momento e acaba por se entorpecer. Onde no se exclui a culpabilidade, nos termos do art. 28, II. Por fim, na embriaguez acidental, o agente levado sem culpa pelo fortuito ou fora maior, quando bebe algo desconhecendo seu teor alcolico ou forado por outrem a ingeri-lo. IV.2. Potencial conscincia da ilicitude O adgio latino de teor garantista nulla poena sine culpa um externao deste elemento da culpabilidade. O art. 34, I, do Cdigo Penal argentino exige como uma caracterizao do crime o agente compreender a criminalidade do ato. A conscincia da ilicitude do fato uma presuno da lei de que o agente deve saber que age fora do direito. Desse modo, necessrio que haja essa conscincia para que se forme o juzo de reprovabilidade. No age culpavelmente quem pratica um fato pensando estar em conformidade ao direito. A conscincia do ilcito no precisa ser no momento atual do cometimento do fato, mas basta que seja potencial para configurar o delito.

consumao do delito. Mas na prtica, no h como se separar quem bebe sem o fim de delinqir, mas acaba por infringir a lei, daquele que deliberadamente se entorpece para agir desconforme lei. Cf.: Op. Cit., pg. 151.

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Ensina-nos Bacigalupo que o conhecimento da desaprovao jurdicopenal no deve ser atual, ou seja, dar-se realmente no momento da ao; suficiente com que seja potencial, isto , atualizvel. 29 Assim sendo imprescindvel que se verifique se o agente agiu conhecendo da ilicitude de seu ato ou tenha pelo menos podido conhecer. Pois, na esteira do que prescreve Maurach, no primeiro caso age em afronta ao direito e no segundo, com reprovvel indiferena.30 A doutrina erige basicamente trs causas de excluso da conscincia do ilcito: o erro de tipo, o erro de proibio e as descriminantes putativas. Passemos anlise de cada uma delas. IV.2.1. Causas de exluso IV.2.2. Erro de tipo O erro de tipo ou erro sobre os elementos do tipo, ou como a doutrina clssica costumava chamar de erro de fato31, o desconhecido dos elementos constitutivos do tipo penal, o qual como reza o art. 20 do CP exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, quando previsto.32 Nele falta ao agente o dolo, a vontade dirigida infrao da lei, pois age desconhecendo um elemento essencial que configuraria o delito como a coisa alheia no crime de furto (art. 155), funcionrio pblico no crime de corrupo ativa (art. 333) etc.

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BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito . 3 ed. Hammurabi: Buenos Aires: 1994, p. 139.
30

MAURACH Apud FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal. Nova Parte Geral. Forense: Rio de Janeiro, 1985. p. 211.
31

COSTA E SILVA, A. J da. Op. cit., pg. 131; HUNGRIA, Nelson. Op. Cit., pg. 225; GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal . V. I, T. I. 4 ed. So Paulo: Max Limonad, 1973, p. 277; FARIA, Bento. Op. Cit., pg. 101.
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Assim tambm o cdigo suo pelo seu art. 13, 2, prescreve que se o erro for vencvel responder por negligncia, i.e., por culpa, verbis: Quiconque pouvait viter lerreur en usant des prcautions voulues est punissable pour ngligence si la loi rprime son acte comme infraction de ngligence.

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O erro de tipo pode ser essencial, como visto retro, e acidental. Pode ser tambm invencvel ou escusvel e vencvel ou inescusvel, neste o agente obrou sem a devida diligncia que se exige a um homem de inteleco mediana no respondendo dolosa, mas culposamente , naquele o erro era inevitvel mesmo com a cautela que qualquer homem prudente tomaria no respondendo assim nem dolosa nem culposamente. O erro acidental recai sobre elementos secundrios do tipo, no aproveitando ao autor e sendo despicienda sua anlise e.g., quando algum furta um objeto de A pensando pertencer a B, in casu, no se elimina a culpabilidade do agente. IV.2.3. Erro de proibio O erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato, ou como a doutrina clssica preferia chamar, erro de direito33, a ideia com a qual o agente age pensando estar agasalhado pela lei, i.e., que sua conduta seja lcita. Segundo o que prescreve o art. 21 do CP, o erro de proibio quando escusvel isenta de pena e quando evitvel causa de reduo de pena. Para evitar o rigorismo do princpio que vigia no sculo passado de que error jus nocet ou ignorantia legis nenimem excusat, foi aceita essa forma de erro como uma exceo a esse princpio. Haja vista ser diferente o desconhecimento da ilicitude e a ignorncia da lei, esta sendo geral e obrigatria inescusvel, mas a falsa interpretao da lei a qual se constitui em modalidade do erro de proibio escusvel. Em outras palavras, assim se exprimi Garcia para quem o brocardo ignorantia legis non excusat, corporificando uma fico, manda s vezes punir o verdadeiramente inocente, o que repugna ao senso de justia. Ele afronta o princpio de culpabilidade.34 IV.2.4. Descriminantes putativas Reza o art. 20 do CP que isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
33

COSTA E SILVA, A. J. da. Op. cit, pg. 131; HUNGRIA, Nelson. Op. Cit., pg. 216; GARCIA, Basileu. Op. Cit., pg. 274; FARIA, Bento. Op. Cit., pg. 101.
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GARCIA, Basileu. Op. Cit., pg. 277

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legtima. Pode-se consider-lo um caso de erro de proibio. Obra o agente com uma falsa interpretao da realidade, cometendo um injusto pensando estar acobertado por uma das causas de justificao da antijuridicidade. Putativo o considerar verdadeiro algo que no o seja. Assim se exemplifica com o caso de algum crer estar diante de uma situao de legtima defesa real, quando putativa. Esta causa de excluso da culpabilidade, pois o agente labora sem dolo, aquela causa de excluso da antijuridicidade, porque permitido atuar daquele modo, naquelas circunstncias. Com isso, estabelece o analisado artigo que as descriminantes putativas isentam da pena, mas o excesso doloso, ou at culposo, no considerado causa de excluso.35 IV.3. Exigibilidade de conduta diversa Fatos h que exigem do agente uma ao in continenti, uma inopina reao quadra a qual se encontra, onde por vezes, dever atuar fora dos arqutipos fixados pelo ordenamento jurdico. O direito no exige do homem condutas hericas ou sacrifcios sobre-humanos, permitindo-lhe agir em determinados casos de maneira contrria lei. Mas, frise-se, a permio para trilhar caminhos dspares ao ordenamento deve ser limitada a determinadas situaes excepcionais, sob pena de lanar ao atascadeiro e zombaria todo o sistema jurdico. A possibilidade de agir diversamente um elemento da reprovabilidade, onde se podia exigir do agente que se atesse ao Direito, no entanto, o agente mesmo sendo imputvel e conhecedor do ilcito no podia agarrar-se ao Direito. A culpabilidade, assim, um juzo de valorao. Cita Soler que a reprovabilidade estar apoiada em situaes e fatos do sujeito (...), mas est determinada por uma exigncia, cujos variveis alcances so fixados

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NORONHA, Edgar. Op. Cit., pg. 156

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em concreto pelo juiz36. Wezel separa o que ele chama de censurabilidade da ao censurvel, sendo aquela a valorao da vontade de ao, ou seja, a incidncia de um juzo de reprovabilidade na ao valorada, e esta a vontade de ao incidida por esse juzo.37 IV.3.1. Causas de excluso IV.3.1.1. Coao moral irresistvel A coao como excluso da culpabilidade est inserta no art. 22 do CP que estatui que se o fato cometido sob coao irresistvel [...], s punvel o autor da coao.... H dois tipos de coao: a coao fsica, ou vis absoluta, e a coao moral, ou vis compulsiva. Nesta h a vontade manifesta do agente de infringir a norma, i.e, o agente atua com dolo. Naquela, no entanto, no h ao, pois no h vontade. O agente quando realiza um fato tpico sob coao moral irresistvel no atua em sua vontade livre e espontnea, mas influenciado por um terror psicolgico, fruto de ameaas ou intimidao. Assim, no se podendo exigir do agente conduta diversa da que tomou, ser isentado de quaisquer sanes. Sendo a vis compulsiva resistvel, ser causa de atenuante da pena, consoante a inteleco do art. 65, III, c. Para Welzel, como o coagido atua sem vontade livre, o coator ser considerado autor mediato, pois a ao praticada sob coao antijurdica, mas o autor coagido est justificado pela excluso da culpabilidade. 38 Nesse sentido, leia-se o seguinte julgado: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. ABSOLVIO. ANULAO. JULGAMENTO. APELAO. ERRO. FORMULAO. QUESITO. COAO MORAL IRRESISTVEL. FALTA DE CORRESPONDNCIA. CONCEITO JURDICO. NULIDADE CONFIGURADA. I - Na coao moral, o coator exige que o coato pratique um fato ilcito com a ameaa de impor-lhe, ou a algum que lhe seja prximo, uma espcie de gravame caso no seja praticada a ao pretendida.
36 37 38

SOLER, Sebstian. Derecho Penal Argentino. V. II, Buenos Aires: Tea, 1992, p. 27. WELZEL, Hans. Op. cit., p. 215 216. Ibidem, pg. 261.

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Se, para suportar a ameaa perpetrada, for necessrio o desprendimento de fora extraordinria (Brasil - STJ - HABEAS CORPUS: HC 27619 GO 2003/0045246-6, Relator (a): Ministro FELIX FISCHER, Julgamento: 04/02/2004, rgo Julgador: T5 QUINTA TURMA, Publicao: DJU 08.03.2004 p. 298) IV.3.1.2. Obedincia hierrquica Dispe o art. 22 do Cdigo Penal que se o fato cometido [...] em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor [...] da ordem. Trata-se de autoria mediata, onde s responde pelo fato punvel o autor da ordem e no quem a executa. Para a caracterizao da excludente em espcie necessrio que haja: a) uma relao de subordinao hierrquica39. Veja-se: PENAL. PROCESSUAL PENAL. DILIGNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA. ESGOTAMENTO DA INSTNCIA ADMINISTRATIVA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. ART. 1, I, DA LEI N. 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. OBEDINCIA HIERRQUICA. NO-CARACTERIZAO. DOLO. PENA PECUNIRIA. (...) 5. A excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do Cdigo Penal no pode ser invocada no mbito do direito privado, uma vez que a configurao da obedincia hierrquica pressupe relao de subordinao entre o mandante e o executor do ato, com previso, para este ltimo, de conseqncias graves no caso de descumprimento da ordem, possvel, apenas, no direito pblico. (Brasil TRF3 - Apelao Criminal - 17475: ACR 7188 SP 2001.61.20.007188-3 - Relator(a): JUIZ Andr Nekatschalow Julgamento: 27/06/2005 Publicao: DJU Data:16/01/2007 pg: 378) No entanto, julgando um caso entre a Grande Oriente do Brasil e uma Loja Manica a ela subordinada, o STF em voto da lavra do Ministro Victor Nunes Leal, considerou que ali se configuraria tambm uma espcie de obedincia hierrquica, assim afirmando: as lojas manicas so hierarquicamente subordinadas ao Grande Oriente do Brasil e so reguladas por um estatuto denominado Constituio Manica, a cujos mandamentos devem obedincia, pelo que lhes compete acatar o pronunciamento dos rgos superiores. (Brasil STF - RE 37661/PE - Relator
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Aqui a doutrina assenta que a subordinao deve ser de direito pblico sendo estranhas s relaes de direito privado. Cf.: FRAGOSO, Heleno. Op. Cit. pg. 221.

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(a): Min.Victor Nunes, Julgamento: 22/04/1966, rgo Julgador: Primeira Turma).40 b) a ordem no deve ser manifestamente ilegal. o pressuposto extrnseco da ordem, devendo se observar a competncia daquele de quem se emana a ordem, se esta no se enquadra nas funes do subordinado, quando, enfim, no patentemente criminosa. Assim se manifestou o STJ sobre este ponto: PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TORTURA MODALIDADE OMISSIVA - TRANCAMENTO DA AO PENAL - FALTA DE JUSTA CAUSA -OBEDINCIA HIERRQUICA -CIRCUNSTNCIA NO DEMONSTRADA LEGALIDADE DA ORDEM NO EVIDENCIADA - ESTREITA VIA DO WRIT -AUSNCIA DE DOLO - IMPOSSIBILIDADE DE AGIR - QUESTES QUE DEMANDAM O PROFUNDO EXAME DE PROVAS - EXISTNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO PENAL DO PACIENTE EM JUZO -PRECEDENTES - ORDEM DENEGADA. Invivel o reconhecimento da excludente da culpabilidade de obedincia hierrquica para o delito de tortura, em sua modalidade omissiva, na estreita via do habeas corpus, desprovida de dilao probatria, quando no evidenciada a legalidade da ordem [...] (Brasil - STJ HABEAS CORPUS: HC 93533 GO 2007/0255315-1 Relator (a): Ministra JANE SILVA (Desembargadora convocada so TJ/MG), Julgamento: 24/02/2008, rgo Julgador: T6 - Sexta Turma, Publicao: DJ 10.03.2008 p. 1) c) e o ato executrio deve limitar-se ao estrito cumprimento da ordem. O subordinado a quem a ordem ilegal dirigida deve ater-se ao que demandado, onde agindo assim no ser apenado, mas excedendo na execuo responder por este excesso, j que o dolo subsiste. No entanto se for afastado o dolo, no responder por culpa, conforme j decidiu o STF: Atos no criminosos em si mesmos, praticados em cumprimento de ordem de superior hierrquico, no manifestamente ilegal (tendo sido afastada a hiptese de dolo pela prpria deciso condenatria), no podem configurar crime culposo. Habeas Corpus concedido. (Brasil STF - HC 38728/DF Habeas Corpus. Relator (a): Min. Victor Nunes, Julgamento: 29/11/1961, rgo Julgador: Tribunal Pleno)41

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Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=137844. Acessado em 28 de maio de 2010.

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PENAL E PROCESSUAL PENAL (ART. 312, CAPUT, DO CP). PECULATO DESVIO. OBEDINCIA HIERRQUICA. ART. 22, 2 PARTE, DO CP. APLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 2. Esto presentes todos os requisitos bsicos que pressupem a obedincia hierrquica, quais sejam: " que haja relao de direito pblico entre superior e subordinado; " que a ordem no seja manifestamente ilegal; " que a ordem preencha os requisitos formais; " que a ordem seja dada dentro da competncia funcional do superior e; " que o fato seja cumprido dentro da estrita obedincia ordem superior.(Brasil TRF1 - Apelao Criminal: ACR 4872 PA 2001.39.00.004872-4 - Relator(a): Desembargador Federal Hilton Querioz Julgamento: 05/11/2007 rgo Julgador: Quarta Turma Publicao: 28/11/2007 DJ p.46) IV.3.1.3. Estado de necessidade exculpante No remansosa na doutrina a incluso do estado de necessidade como excluso da ilicitude. Autores clssicos, como Carrara, preferem inseri-la na excluso da imputabilidade, pois se age sob medo ou coao de um perigo/dano iminente, minando assim a vontade livre a qual embasa a imputabilidade. 42 Distinguem-se assim dois tipos de estado de necessidade: o exculpante e o justificante. Neste, o bem sacrificado de menor valor que o protegido, onde o fato restaria justificado e considerado uma excluso da antijuridicidade. J na exculpante h intensa discusso. Surgiram na Alemanha duas teorias para tentar contornar a querela: a teoria diferenciadora e a unitria. Para esta todo estado de necessidade exclui o injusto, no havendo imperativo do sopesamento dos bens em conflito. Para aquela, havia uma diferena na conseqncia jurdica do fato quando o bem defendido for mais ou menos importante que o bem agredido. Com efeito, os doutrinadores alemes diferenciavam ambas as teorias prevalecendo-se a teoria diferenciadora no mbito do Direito Civil pois a defesa de um bem maior aprovada pelo Direito e exclui o ilcito e a unitria no mbito do Direito

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Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=56286. Acessado em 28 de maio de 2010.

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CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal. V. 1, Saraiva: So Paulo. 1956. 285 e ss.

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Penal porque um comportamento que excede o tolervel antijurdico, mas pode isentar de culpabilidade.43 Uma corrente h ainda que transporta a problemtica da antijuridicidade para a culpabilidade, pois atuaria o agente sem dele exigir-se outra conduta, faltando-lhe a reprovabilidade. Exemplifica Welzel com um caso de um empregado de ferrovia que solta a agulha de um vago de carga com iminncia de chocar-se em um trem repleto de passageiros. Nesse caso, afirma o autor, agiu o ferrovirio sem alternativa e eticamente irrepreensvel. 44 Exemplos so os julgados abaixo colacionados: REVISO CRIMINAL. TRFICO DE DROGAS. ALEGAO DE ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. TAL INSTITUIO NO PODER SER RECONHECIDA, POIS, NA FORMA CULPOSA, IMPE-SE A INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA DO RU, O QUE NO FICOU CARACTERIZADA. AO JULGADA IMPROCEDENTE. MAIORIA. (Brasil - TJDF - REVISO CRIMINAL: RVCR 20030020094602 DF Relator (a): Joo Timteo, Julgamento: 06/04/2005, rgo Julgador: Cmara Criminal, Publicao: DJU 16/08/2005 Pg.: 1398) PENAL. PROCESSO PENAL. ESTADO DE NECESSIDADE. INOCORRNCIA. MULTA E CUSTAS. ISENO. IMPOSSIBILIDADE. 1. INEXISTNCIA DE CAUSA JUSTIFICANTE DO ESTADO DE NECESSIDADE, NEM TO POUCO DE EXCULPANTE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALIS, S SUSTENTADAS EM APELAO, FORTE NA TOTAL AUSNCIA DE PROVAS A RESPALDAR AS ALEGAES (Brasil - TRF5 - Apelao Criminal: ACR 3426 PE 2003.05.00.025737-3, Relator (a): Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Julgamento: 05/04/2004, rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao: Fonte: DJ - Data: 07/05/2004 - Pgina: 1131) IV.3.1.4. Excesso exculpante na legtima defesa O instituto da legtima defesa est previsto nos arts. 23, II, e 25 do Cdigo Penal. Todos os ordenamentos jurdicos ptrios previram tal instituto, dada a sua relevncia no mbito social e penal: o cdigo de 1830 o prescrevia em seu art. 14 e o de
43 44

BRUNO, Anbal. Op. Cit., p. 391. WELZEL, Hans. Op. cit., p. 262 263.

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1890 nos arts. 32, 2 e 34. Tem como escabelo dois fundamentos: a proteo dos bens jurdicos salvaguardados pelo ordenamento e o prprio resguardo do ordenamento. Nas lies da professora Maron de um lado, a necessidade de defender bens jurdicos perante uma agresso e, de outro lado, a defesa do prprio ordenamento jurdico que se v diante de uma agresso legtima.45 Um dos requisitos para a configurao da legtima defesa o uso moderado dos meios necessrios ao afastamento ou cessamento da injusta agresso. Quando o agente fixa-se nessa exigncia e dela no extrapola, no haver cometido crime. Todos os atos impetrados pelo agredido que excedam esses meios necessrios far com que de vtima transmute-se em agressor, respondendo este pelo excesso de defesa. Se doloso o excesso, o resultado da agresso ser punido como crime doloso. Se culposo, o agressor responder pelo crime culposo, se previsto em lei. Casos h, no entanto, que obra o agente sem dolo nem culpa, sendo conseqncia de um fortuito, onde no responder pelo excesso. Veja-se:

JRI - QUESITOS - LEGTIMA DEFESA - EXCESSOS CULPOSO E DOLOSO. A simples resposta negativa ao quesito referente ao excesso culposo no torna dispensvel o alusivo ao doloso. A ordem jurdica em vigor contempla, de forma implcita, o excesso escusvel (ASSIS TOLEDO, DAMSIO E ALBERTO SILVA FRANCO). No campo de processo-crime, a busca incessante da verdade real afasta o exerccio intelectual da presuno; cabe indagar se o ru excedera dolosamente os limites da legtima defesa. O excesso exculpante no se confunde com o excesso doloso ou culposo, por ter como causas a alterao no nimo, o medo, a surpresa. Ocorre quando oposta agresso injusta, atual ou iminente, reao intensiva, que ultrapassa os limites adequados a fazer cessar a agresso. "Habeas Corpus" deferido para anular o julgamento e determinar que outro seja realizado, formulando-se os quesitos com ateno s circunstncias em que o crime ocorreu." (Brasil STF HC 72341/RS rgo Julgador: Segunda Turma Relator(a):Min. MAURICIO CORREA Publicao: DJ DATA-20-03-98; PP-00005; Ement Vol-01903-02; PP-00202; Julgamento: 13/06/1995)
45

MARON, Snia Carvalho de Almeida. A legtima defesa no Tribunal do Jri. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 34.

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APELAO CRIME. JRI. LEGTIMA DEFESA. PROSSEGUIMENTO DA QUESITAO APS A NEGATIVA DO SEXTO QUESITO RELATIVO AO USO DOS MEIOS NECESSRIOS. OBRIGATORIEDADE. EXCESSO ACIDENTAL NO CARACTERIZADO. DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. JULGAMENTO ANULADO. (...) 2. No ocorre excesso acidental ou exculpante, que equivale ao caso fortuito, quando o agente pratica o ato deliberadamente, mormente quando a vtima j. estava baleada e, portanto, rendida.3. Recurso provido. (Brasil TJRR APELACAO CRIMINAL: ACR 10040026121 RR 0010.04.002612-1 Relator(a): Desa. Tnia Vasconcelos (Juza Convocada) Julgamento: 10/04/2000 Publicao: DPJ n 3011 de 23.11.04, pg. 02) Por fim, pode-se dar a extrapolao dos meios necessrios por erro inescusvel ou escusvel. Quando inescusvel, o resultado ser considerado como culposo e assim ser incriminado o agente, se a lei previr o fato como culposo. Sendo escusvel, estar-se- diante de uma excludente de culpabilidade, onde no se responder pelo excesso. Para Von Liszt, quando se encontrar o autor do fato antijurdico acometido por perturbao, medo ou terror e exceder os limites da legtima defesa d-se, na verdade, uma ao em si punvel, mas d-se tambm ao mesmo tempo uma causa ou circunstncia pessoal de excluso de pena.46 Na legtima defesa putativa o raciocnio dar-se- de igual forma, se o autor agiu convicto de que se encontrava em um estado de legtima defesa real, onde se exclue o dolo, ou nas admoestaes de Hungria: O que exclue o dolo to-somente a certeza subjetiva de que no se age contra jus.47 Nesse sentido o aresto abaixo colacionado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: EMENTA. APELAO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO VISANDO A ANULAO DO JRI SOB O FUNDAMENTO DE CONTRADIO NAS RESPOSTAS AOS QUESITOS. DECISO ABSOLUTRIA CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. Quesitao sob o enfoque
46

VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Allemo. V. I. Trad. Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia, 1899, p. 232.
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HUNGRIA, Nelson. A legtima defesa putativa. Rio de Janeiro: Jacintho Editora, 1936, p. 114.

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do dolo e da culpa. Se no houve excesso culposo ou doloso, significa que houve falta de moderao ou desnecessidade dos meios, porm, causados por caso fortuito, medo, erro ou perturbao do agente! Assim rejeita-se a preliminar de nulidade de julgamento por contradio nas respostas dos quesitos. (...) Evidentemente, o elemento subjetivo ou a reao por medo de que a vtima consumasse as ameaas podem ser deduzidos das circunstncias do fato. (...) Recurso desprovido. Maioria. (Brasil TJRJ- APELAO CRIMINAL N. 2006.050.01663. Relator (a) Des. Antnio Carlos Nascimento Amado. j. 10/10/2006. rgo Julgador: Primeira Cmara Criminal DJE: 02/03/2007, p. 30) V. Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade A inexigibilidade de conduta diversa foi um elemento da excluso da culpabilidade desenvolvida pela jurisprudncia tedesca do incio do sculo passado. O doutrinador alemo Frank j havia introduzido esse elemento na culpabilidade, fundando assim a teoria psicolgico-normativa onde a culpabilidade tambm se consistiria na imputabilidade e na culpa lato sensu. Dois episdios julgados pelo ento Tribunal do Reich (Reichgericht) serviram de paradigma elaborao da fundamentao da no exigibilidade de outra conduta: o caso Leinenfnger e o Klapperstorch.48 O primeiro caso, chamado tambm de caso do cavalo indcil, foi o primeiro julgado em Tribunais no mundo a aceitar esse elemento como causa de excludente do crime. O proprietrio de um cavalo indomvel e recalcitrante exigiu, sob pena de demisso, a um de seus empregados para que passeasse com esse cavalo pelas ruas da cidade, onde acabou por atropelar um pedestre. Ao julgar esse peculiar caso, decidiram os magistrados em negar a culpabilidade ao empregado, sob o argumento de que dele no se poderia exigir outra conduta, i.e., no se poderia exigir que perdesse seu emprego. Essa tese tambm foi utilizada na fundamentao do caso dos mineiros, ou caso Klapperstorch, primeiro emprego dessa tese em casos dolosos. Um grupo de mineiros havia combinado que ao nascer o filho de um deles, este no iria trabalhar, mas colheria o salrio do dia. Desse modo, impuseram obstetra da regio, sob pena de no requisitarem seus servios, para que se alguma criana nascesse em dia de domingo, esta
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NORONHA, Magalhes. Do Crime Culposo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1966, p. 112 - 113.

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deveria declarar ter nascido em dia til, o que a obrigou a declarar vrios registros falsos. Tambm os magistrados negaram a culpabilidade obstetra com a fundamentao de que dela no se poderia impor outra conduta, pois perderia seu nico meio de sustento. H outro caso relatado por Freudenthal, citado por Bruno, de uma jovem siciliana obrigada a vir morar em Nova York pelo tio, com quem se tornou amante com a cincia da tia, aps ser abandonada pelo marido ao saber do relacionamento ilcito que esta mantinha com o tio, acabou por matar o tio e a tia. O Tribunal opinou pela mesma tese e Freudenthal justifica que em virtude das ideias dominates no meio em que fora educada a jovem, no se poderia exigir outra conduta. 49 Certo que se possa utilizar-se desse elemento para excluir a culpabilidade em casos dolosos, mas h que se ter cautela ao lanar-se mo dessa fundamentao. Pois no dolo h uma ao voltada para a infrao da lei, deliberada, onde se poderia exigir outra conduta. Diferentemente da culpa, onde apenas o resultado provvel, o que faz com que no se exija outra conduta.50 certo que a exigibilidade de poder-agir de modo diverso est jungida ideia de reprovabilidade ou censurabilidade. Mas se ressalte que tambm depender do que a sociedade da poca do cometimento do fato aceita como conduta irreprochvel. Rossi j no incio do sculo XIX argumentava que seria justificvel uma ao, na aparncia criminosa, mas de uma moralidade intrnseca. Exemplificava o renomado autor com o de um marido que mata a mulher em flagrante adultrio, onde se excluiria toda a imputabilidade penal, sendo excusvel a conduta.51 Conde cita dois tipos de exigibilidade: uma objetiva e outra subjetiva. A primeira se refere s condutas que a lei exige a todos de forma igual e genrica, onde para o autor, o limite do que a lei possa impor para o cumprimento de seus mandados. Assim, prossegue o autor, existe em parelha a essa exigibilidade, outra subjetiva ou individual, o qual se refere s situaes extremas onde no se pode exigir ao autor concreto de um fato
49 50

BRUNO, Anbal. Op. Cit., p. 105.

Nas palavras de Noronha na culpa tem-se um resultado reprovvel, porm, possvel apenas, ao passo que no dolo o evento certo, o que faz, portanto, que mais facilmente l no se exija outra conduta. In: Do Crime Culposo. So Paulo: Saraiva, 1966, p. 113.
51

ROSSI, Pellegrino. Op. Cit. p. 7.

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tpico e antijurdico que se abstenha de comet-lo, porque isso comportaria um excessivo sacrifcio para ele.52 Esta ltima seria a inexigibilidade supralegal de excluso da culpabilidade, pois no est explicitamente prevista em lei. De modo diametralmente oposto se posiciona Jescheck para quem a inexigibilidade como causa supralegal deve ser alijada do pensamento jurdico-penal, pois ainda nas situaes difceis da vida, a comunidade deve poder reclamar a obedincia ao Direito ainda que isso possa exigir do afetado um importante sacrifcio.53 Roxin no aceita a ideia de poder agir diversamente ou do pressuposto do livre-arbtrio como fundamentos empricos da culpabilidade, pois serem de difceis constataes. Para ele, a base da culpabilidade consiste em o autor ter idoneidade para ser destinatrio de normas, ou seja, a possibilidade de ser destinrio de alguma mensagem, no caso da prpria lei. Rechaa, assim, o conceito de exigibilidade de outra conduta e da vontade livre, onde para ele so cientificamente inverificveis, substituindo-os por essa idoneidade a que ele crer ser de mais fcil constatao.54 Assim, a inexigibilidade est jungida ideia de reprovabilidade. O estado de necessidade exculpante um exemplo previsto por lei. Quando se est diante de um caso onde no se enquadre em nenhuma das causas de excludente jurdica erigida pelo ordenamento ptrio, mas ao se realizar um juzo de reprovao no se poder exigir do agente fixar-se aos termos da lei, se estar diante da inexigibilidade supralegal, figurandose os exemplos acima expendidos. Veja-se: APELAO CRIMINAL. CRCERE PRIVADO. MANUTENO DE PACIENTE EM NOSOCMIO COMO GARANTIA DE QUITAO DOS DBITOS HOSPITALARES. OBEDINCIA HIERRQUICA. ORDEM QUE PARA O RU NO SE APRESENTAVA MANIFESTAMENTE ILEGAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA DO EXECUTOR DO ATO. PRINCPIO GERAL DO DIREITO PENAL. CAUSA DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE. RECURSO
52 53

CONDE, Muoz. Op. Cit. p. 149.

JESCHECK, Hans-Heinrich Apud GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral, p. 421.
54

ROXIN, Claus. A Culpabilidade e sua Excluso no Direito Penal In: Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Greco. 2 ed., So Paulo: Renovar, 2008, p. 144 - 149.

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DESPROVIDO. (...) 4. certo tambm que um dos elementos da obedincia hierrquica uma relao de subordinao entre o mandante e o executor, em direito pblico, circunstncia que no ficou sobejamente demonstrada nos autos. Contudo, mesmo que se admita que a relao existente entre o ru e o seu superior seja apenas a empregatcia regulada pelo direito privado, diante da ordem recebida, no se poderia exigir outra conduta do acusado, situao que tambm causa de excluso da culpabilidade quando se aceita a inexigibilidade de conduta diversa como princpio geral do direito penal e independente das excludentes da coao moral irresistvel e da obedincia hierrquica, a fim de evitar a punio dezarrazoada e injustificada do executor da ordem. 5. No caso em anlise, alm da ordem no ter sido manifestamente ilegal, no se pode negar que o ru atuou em situao de inexigibilidade de conduta diversa, diante do temor de perder o emprego, no caso de no cumprir com a ordem recebida. (Brasil TJPR Apelao Crime - ACR 5818591 PR 0581859-1 - Relator(a): Macedo Pacheco Julgamento: 01/10/2009 rgo Julgador: 1 Cmara Criminal Publicao: DJ: 249, 16/10/2009) A jurisprudncia comeava a aceitar a inexigibilidade de conduta diversa quando supralegal na formulao de quesito no Jri. Havia certa resistncia em se valer dessa tese com o fundamento de que o antigo art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal permitia to-s a formulao de quesitos se o ru apresentasse no Jri um fato ou circunstncia prevista por lei como excludente do crime. Exemplo o seguinte voto: "Jri - Quesitos - Vcio do questionrio - Ocorrncia Inexigibilidade de conduta diversa - Quesito no autorizado por lei - Inexigibilidade que s exclui a culpabilidade quando se identifica com a coao irresistvel ou com a obedincia hierrquica, sendo que essas dirimentes que devem ser questionadas - Nulidade absoluta - Recurso provido" (Brasil - TJSP, AC 76.681-3, rel. Dante Busana j. 06.08.90 RJTJSP 129/494). No entanto, pelo princpio da ampla defesa constituda como garantia fundamental a todos os cidados, a jurisprudncia se inclinou a aceitar essa causa de excluso do crime no Tribunal do Jri. Veja-se: APELAO CRIMINAL. HOMICDIO. TRIBUNAL DO JRI. ALEGAO DE DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. INOCORRNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCULPAO. ADMISSO FRENTE S PROVAS. SOBERANIA DA DECISO POPULAR.

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Em ateno soberania dos veredictos, prevista constitucionalmente, atento orientao da Smula n. 28, aprovada pelo Grupo de Cmaras Criminais do TJMG, a determinao de novo Jri somente cabvel se restar demonstrado que a deciso do Conselho de Sentena manifestamente dissociada do contexto probatrio, o que no ocorre quando os jurados optam, em sua maioria, por uma das verses da defesa, manifestada em plenrio, que tem respaldo em fatos e circunstncias descritos. Consoante respeitveis doutrina e jurisprudncia, admite-se a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade, no se limitando sua aplicao s hipteses legais. Assim, possvel sua quesitao, desde que desmembrada em fatos e circunstncias. (Brasil - TJMG: 100240262019540011 MG 1.0024.02.620195-4/001(1), Relator (a): ARMANDO FREIRE, Julgamento: 11/04/2006, Publicao: 28/04/2006)55 PENAL E PROCESSUAL PENAL HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE E MEDIANTE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VTIMA - JRI POPULAR - ABSOLVIO - RECURSO APELATRIO - ARTIGO 593, INCISO III, ALNEAS A E D DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - PRELIMINAR DE NO CONHECIMENTO DO RECURSO SUSCITADA PELO APELADO - REJEIO - APRESENTAO INTEMPESTIVA DAS RAZES RECURSAIS - MERA IRREGULARIDADE AVENTADA NULIDADE POSTERIOR PRONNCIA QUESITAO COM FULCRO EM TESE SEM PREVISO LEGAL - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EXCLUDENTE SUPRALEGAL DE CULPABILIDADE ACOLHIDA PELA JURISPRUDNCIA - IMPERIOSA APRECIAO DA TESE PELOS JURADOS - OBSERVNCIA AO ARTIGO 484, INCISO III DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - PRECEDENTES - DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - PROCEDNCIA - VERSO QUE DIVERGE DO CONTEXTO PROBATRIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Brasil - TJRN - Apelao Criminal: APR 10593 RN 2009.010593-6, Parte: Apelante: Ministrio Pblico, Parte: Apelado: Francisco Alex Bandeira Alves, Relator (a): Des. Caio Alencar, Julgamento: 18/12/2009, rgo Julgador: Cmara Criminal)56

Em 2008, a lei n. 11.689, que modificou o processo do jri, revogou o retro mencionado artigo, incluindo-se em seu art. 483, III, uma redao mais ampla a qual
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Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5884955/100240262019540011-mg1002402620195-4-001-1-tjmg. Acessado em 28 de maio de 2010.

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Disponvel em: http://www2.tjrn.jus.br/cposg/index.jsp?tpClasse=J Acessado em 04 de junho de 2010.

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incluiria toda forma de excludente de crime ao incluir como quesito para indagao aos jurados se o acusado deve ser absolvido. Como a inexigibilidade de outra conduta forma de excluso de culpabilidade, primeiro o jurado tem que constatar a materialidade do fato e se o acusado autor deste. Onde respondendo afirmativamente, mas convicto de que no se podia exigir outra conduta do agente, responder o jurado ex vi do art. 483, 2, se o absolve. Desse modo, a reforma do procedimento do jri trouxe essa tese para dentro do ordenamento jurdico-penal, mxime no Tribunal do Jri. VI. Concluso De tudo quanto se depreende da fundamentao exposta acima, infere-se a imensa discusso travada no seio doutrinrio quanto culpabilidade. Muitos doutrinadores vem-na como um elemento da estrutura do crime, h outros que crem ser to-s um seu pressuposto e ainda h aqueles que, atestando sua carncia de fundamentao, alegam s-la um limite da pena. Adotando-se a teoria normativa pura, constata-se que a culpabilidade assenta-se em um trip, quais sejam a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento do ilcito e a exigibilidade de conduta diversa. Viu-se que a imputabilidade tem como causas de excluso a doena mental, o desenvolvimento mental incompleto e retardado e a embriaguez fortuita. Ao passar-se ao potencial conhecimento do ilcito, perpassou-se pela teoria do erro. Finalmente chegou-se exigibilidade de conduta diversa e adentrou-se na controvrsia do excesso exculpante na legtima defesa, do estado de necessidade exculpante e na inexigibilidade supralegal. Nesta, apesar da jurisprudncia ter resistido a aceit-la por causa de uma interpretao restritiva do antigo art. 484, III, do Cdigo de Processo Penal, viu-se que urgia abarcar esse elemento no Jri por previso constitucional e assim a jurisprudncia paulatinamente aceitou essa tese e mais tarde o retro menciado

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artigo foi modificado permitindo-se a adoao desse elemento como quesito no Tribunal do Jri. VII. Referncias bibliogrficas BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito . 3 ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1994. BANDEIRA, Marcos. Atos Infracionais e Medidas Socioeducativas: uma leitura dogmtica, crtica e constitucional. Ilhus: Editus, 2006. BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delito. Coimbra: Almedina. 2007. _____________, Manual de Direito Penal Parte Geral. 5 ed., So Paulo: RT, 2000. BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. T. I e T. II. Rio de Janeiro: Forense, 1967. CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal. V. I. So Paulo: Saraiva, 1956. COELHO, Walter. Teoria Geral do Crime. 2 ed., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. CONDE, Muoz Francisco. Teora General del Delito. Valncia: Tirant Lo Blanch, 1991. COSTA E SILVA, A. J. da. Cdigo Penal. V. I-A. So Paulo: Editora Nacional, 1943. FARIA, Bento de. Annotaes Therico-Prticas ao Cdigo Penal do Brazil. 2 ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1913. FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal. Nova Parte Geral . Rio de Janeiro: Forense, 1985.

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