DIREITO CONSTITUCIONAL 22/07/2011 01/16 Marcelo Novelino www.injur.com.

br O site do Injur tem vrias questes divididas por matrias de concursos anteriores, tem tambm toda jurisprudncia mencionada nas aulas, alm de dicas de preparao para concurso. E ainda, tem artigos (Luiz Roberto Barroso), vdeos. Ou seja, este site utilizado como sendo um material complementar. Os materiais importantes para comear a estudar constitucional: 1) Bom caderno, 2) Livro (Manual de Direito Constitucional Marcelo Novelino), 3) Jurisprudncia do STF. CONSTITUCIONALISMO A HISTORIOA DO COSNTITUCIONALISMO A BUSCA DO HOMEM POLITICO PELA LIMITAO DO PODER para que o direito dos indivduos sejam garantidos, surgindo para se contrapor ao obsolutismo. A ideia de constitucionalismo o oposto de absolutismo, pois uma busca constante pela limitao do poder. Dentro desta busca, tem 3 ideias principais: a) Garantia de direitos: para evitar o abuso de direito b) Separao dos poderes: o objetivo da separao de poderes. Segundo Montesquieu: todo aquele que detm o poder e no tem limites, tende a dele abusar. (A ideia de separao de poderes foi criado por Aristteles, Montesquieu apenas desenvolveu esta ideia) c) Princpio do governo limitado: o que busca o constitucionalismo limitar o governante (arbtrio) Classificao do Constitucionalismo: Primeira Fase do Constitucionalismo Constitucionalismo antigo (da antiguidade clssica at os fins do sculo XVIII) Marcos importantes: Estado Hebreu, experincia ocorrida na Grcia, Roma e Inglaterra. Era um Estado teocrtico no qual o poder era limitado pelas leis divinas, tida como 1 experincia do constitucionalismo. Outros ex: Grcia, Roma e Inglaterra. Somente no ano de 2000, a Inglaterra assinou o Tratado onde incorporou uma Conveno de Direitos Humanos. Este tratado considerado como sendo a Constituio da Inglaterra. Antes desse perodo, no existia uma constituio escrita na Inglaterra. 1. Caractersticas do Constitucionalismo Antigo: - Inexistncia de constituio escrita, sendo na poca consuetudinrias (costumeiras), isso no quer dizer a inexistncia de importantes documentos; - Forte influncia da religio, - Supremacia do parlamento. -Conjunto de princpios que garantem a existncia de direitos perante o monarca

2.

Segunda Fase do Constitucionalismo Constitucionalismo clssico (do fim do sculo XVIII at a 1 guerra mundial 1918)

Caractersticas: - Surgimento das primeiras constituies escritas (surge: rigidez constitucional e supremacia da constituio). Experincia EUA: o constitucionalismo americano comeou h 200 anos, este um modelo que a Europa busca hoje. A ideia de supremacia da constituio vem com a constituio norte americana.

Caractersticas do constitucionalismo americano: - Criao da primeira constituio escrita 1787, - escrita (formal) - rgida (o que caracteriza o a rigidez processo mais dificultoso de modificao) - Surgimento do 1 controle difuso de constitucionalidade, tendo como parmetro a constituio escrita Judicial Review. Caso: Marbury X Madison o juiz John Marshall exerceu pela primeira vez este controle (1803). Foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei e estabeleceu as bases para controle de constitucionalidade. - Fortalecimento do Poder Judicirio - Separao dos poderes - Forma federativa (criao da Federao) - Sistema Republicano e presidencialista - Regime democrtico - Declaraes de Direitos: A Declarao da Virgnia (1776) foi firmada antes da Constituio Americana (1787). Obs: Na Inglaterra o Bill of Rights de 1689. Na Frana - Revoluo Francesa (1789) - O art. 16 da Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado trouxe a garantia de direitos e separao dos poderes. - A constituio francesa foi a 1 constituio escrita (1791). Caractersticas do constitucionalismo francs: a) Consagrao do princpio da separao dos poderes b) Distino entre Poder Constituinte originrio e derivado Terico francs: Abade Emmanel Sieyes O que o terceiro Estado. c) Supremacia do parlamento (expresso da vontade geral) na Frana nunca houve um controle de constitucionalidade feito pelo Poder Judicirio at o ano de 2010. d) Surgimento da escola da exegese a partir do Cdigo de Napoleo em 1804. A interpretao era uma atividade meramente mecnica O juiz a mera boca da lei, serve apenas revelar o sentido da lei. Dimenses dos direitos fundamentais Karel Vazak criou esta classificao em 1979 (3 geraes). Contudo, Noberto Bobbio colocou esta classificao em seu livro o que a tornou conhecida mundialmente. 2

Porm, a classificao do Paulo Bonavides a mais adotada pelos concursos e ser esta a estudada neste curso. Segundo este autor, os direitos fundamentais possuem as seguintes dimenses (geraes): 1. Liberdade (1 gerao) direitos civis e polticos. 2. Igualdade (2 gerao) so os direitos sociais, econmicos e culturais. 3. Fraternidade (3 gerao) Na verdade sempre se falou em gerao de direitos fundamentais, contudo, a palavra gerao traz a ideia de que uma gerao substitui a outra, mas isso no acontece. Os direitos de 4 dimenso, no excluem as outras dimenses, e sim, inclui todas as outras dimenses. Por isso, alguns autores preferem utilizar a palavra dimenso. Liberdade Os direitos de 1 dimenso tm um carter negativo, pois impem, principalmente, um direito de absteno. So os direitos civis e polticos. Podem ser considerados como sendo direitos individuais em face do Estado . O Estado de Direito: surge nesta poca, principalmente, com a Revoluo Francesa. As principais concretizaes deste Estado de Direito so: a) Rule of law (Inglaterra): governo do direito b) Rechtsstaat (Prssia): estado de direto c) Etat Legal (Frana) Liberalismo poltico (Estado Limitado) 1 Caracterstica - Doutrina a respeito dos limites aos poderes pblicos. - Liberalismo poltico limitao do Estado pelo Direito se estende ao soberano. Com o surgimento do Estado de Direito ele deixa de estar acima da lei. 2 Caracterstica - Limitao da administrao pblica pela lei. 3 Caracterstica do liberalismo poltico - O indivduo tem direitos fundamentais oponveis ao estado. Esses direitos no eram assegurados a todas as pessoas, eram direitos da burguesia. Liberalismo econmico (Estado mnimo) Mnimo de interveno em relaes econmicas e sociais. A funo do Estado basicamente a funo de defesa da ordem e de segurana pblicas. O Estado no intervm na relao econmica, ou seja, ele um Estado abstencionista. 3. Terceira Fase Constitucionalismo Moderno (social) 1 Guerra Mundial (1918) at a 2 Guerra Mundial (1945) As principais constituies desta poca foram: a) Constituio Mexicana (1917) b) Constituio de Weimar (1919) alem

Nesta fase, surgem os direitos de 2 gerao Igualdade, em razo das profundas desigualdades agravadas pela 1 guerra mundial. Esta igualdade foi formal (tratar as pessoas de forma da mesma maneira) ou material? a igualdade material. Obs. Com fim da 1 guerra mundial houve uma crise mundial, onde as desigualdades ficaram mais evidentes, fazendo com que o Estado liberal entrasse em crise. Igualdade A igualdade a material. Os direitos defendidos na 2 dimenso so os direitos sociais, econmicos e culturais. Estes direitos tm carter positivo (prestaes por parte do Estado, tanto prestaes jurdicas, quanto prestaes materiais). Alm disso, estes direitos so assegurados coletivamente, no para uma nica pessoa as polticas pblicas so para a sociedade como um todo. Por isso, se diz que neste estado surgem as garantias institucionais. Garantias individuais = so garantias dos indivduos. Garantias institucionais = so garantias de determinadas instituies fundamentais para a sociedade. Ex: funcionalismo pblico, famlia, imprensa livre. Os direitos de 1 gerao (de defesa, indivduo) tm uma efetividade maior do que os direitos de 2 gerao? O que acontece que os direitos de 2 gerao tm um custo maior, por isso, muitas vezes este um fator que dificulta a efetividade dos direitos uma vez que estes direitos exigem uma prestao do Estado. So direitos coletivos Direitos civis = direitos de defesa Direitos polticos = direitos de participao do indivduo na vida poltica do Estado. O Estado liberal substitudo pelo Estado social. Caractersticas do Estado Social: - Interveno no mbito social, econmico e laboral. Ou seja, o Estado social vai abandonar a postura abstencionista e vai comear a intervir nas relaes sociais, econmicas e trabalhistas. - Papel decisivo na produo e distribuio de bens. - Garantia de um mnimo de bem estar social Welfare State. Sculo XIX Savigny desenvolveu os seguintes elementos: Elemento gramatical, lgico, sistemtico e histrico, alm do elemento teleolgico (fins sociais) LICC art. 5. 4. Quarta fase Constitucionalismo Contemporneo / Neoconstitucionalismo (Aps o fim da 2 Guerra Mundial)

As atrocidades do nazismo com o fim da guerra fez com que um novo Constitucionalismo surgisse. Neo-constitucionalismo: um termo que vem sendo utilizado apesar das crticas. Caractersticas:

a) Reconhecimento definitivo da normatividade da Constituio. Konrad Hesse (1959) escreveu o livro chamado A fora normativa da Constituio. b) Centralidade da Constituio a constituio passa a ser o centro do direito. O termo Constitucionalizao do Direito tem basicamente 3 significados: 1) Consagrao de normas de outros ramos do direito na Constituio, 2) Interpretao conforme a Constituio se interpreta o direito a luz do valores dispostos na Constituio e 3) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais. c) Maior abertura da interpretao e aplicao da Constituio Princpios X Normas Norma X princpios = ponderao Norma X regra = subsuno d) Fortalecimento do poder judicirio Judicializao da poltica toda reforma constitucional relevante, por isso, a minoria vai ao STF tentar reverter. Judicializao das relaes sociais no so apenas as questes polticas so decididas no STF, mas tem outras questes que tambm so discutidas para o STF. Ex: remarcao de terra indgena, clulas tronco. Ou seja, o judicirio que d a ltima palavra em diversos temas. e) Rematerializao das constituies A constituio no se contenta de tratar de vrios temas, ela tambm especifica esses temas. A CF tem caracterstica de ser: prolixa, ecltica (tem valores do liberalismo e do Estado social), totalizante (trata de vrios temas da sociedade). 27/08/2011 02/16 Marcelo Novelino Quarta fase Constitucionalismo Contemporneo / Neoconstitucionalismo DIMENSES 1 Dimenso Liberdade Direitos individuais 2 Dimenso Igualdade Direitos coletivos 3 Dimenso - Fraternidade Direitos transindividuais. Os principais direitos de 3 dimenso so: - Desenvolvimento ou progresso -Auto-determinao dos povos Estes direitos esto previstos no art. 4 da CF. Outros exemplos so: - Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, - Direito ao meio ambiente,

- Identificao gentica. Obs: no tinha sentido falar antes neste direito, pois estes direitos vo surgindo com o passar do tempo. Obs: Para Paulo Bonavides, a paz classificada como de 3 dimenso. Depois, ele passou a ter o entendimento que seria de 5 dimenso. 4 Dimenso = DIP (democracia, informao e pluralismo) - Democracia A democracia no direito contemporneo NO vista apenas no seu aspecto formal. Quando se fala em democracia o que vem a mente? Quais so seus valores? Uma das ideias principais a vontade da maioria (regra do jogo). Hoje, se fala tambm de uma democracia material (substancial) que seria observao dos direitos de liberdade. No s Bobbio fala disso, mas Habbermas tambm. Que tipo de liberdade? Liberdade de expresso e pensamento, liberdade de reunio ou de associao. Deve-se observar os direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. Ronald Dworkin tem uma definio de Democracia constitucional = consiste no tratamento de todos com igual respeito e considerao. Esta viso compatvel com o constitucionalismo. Quando os direitos so consagrados como clusulas ptreas, eles no so tirados da CF, nem mesmo pela maioria. Ex: liberdade religiosa uma clusula ptrea, nem a maioria poder tirar este direito. - Informao - Pluralismo O pluralismo est consagrado no art. 1 da CF um dos fundamentos da repblica federativa do Brasil. Este pluralismo no apenas o pluralismo polticopartidrio, mais amplo do que isso. O pluralismo abrange, alm do pluralismo poltico-partidrio, o pluralismo cultural, artstico, religioso e de concepes de vida, O que se busca respeitar as diferenas de todos. Boaventura de Souza Santos direito de igualdade e de diferena. Segundo ele, temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos descaracteriza. Traa um ponto entre o princpio da isonomia e o princpio da diferena. *lvaro Ricardo O direito a diferena. *Daniel Sarmento, Editora Lumen Iuris Livre e iguais. 5 Dimenso Exemplo: direito paz, segundo Paulo Bonavides. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 3 Modelo de Estado surge nesta fase do Constitucionalismo. O Estado Democrtico de Direito (imprio da lei) costuma ser chamado de Estado Constitucional Democrtico (supremacia da constituio). E apesar de serem sinnimos cada uma dessas expresses focam em significados diferentes.

Caractersticas do Estado Democrtico de Direito: 1. O ordenamento jurdico consagra instrumentos de participao direta do povo na vida poltica do Estado. Formas de participao direta do povo: plebiscito (consulta prvia) e referendo (consulta posterior) so consultas populares = o povo decide se quer ou no. Tem tambm a iniciativa popular de lei e ao popular. 2. Preocupao com a efetividade e a dimenso material dos direitos fundamentais. Hoje, a igualdade tem tambm um aspecto substancial, busca a reduo das desigualdades. Igualdade material busca a igualdade ftica. A limitao do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger tambm o contedo das leis e as omisses do legislador. *Controle das omisses do Poder Legislativo = Constituio Iugoslvia, Portuguesa e CF/88 (MI e ADO). 3. Surgimento de uma jurisdio constitucional para assegurar a supremacia da Constituio e a proteo efetiva dos direitos fundamentais. A CF/88 tem vrios instrumentos para assegurar os direitos fundamentais e a supremacia da constituio. Kelsen (Corte Constitucional deveria guardar a CF) X Schmitt (PR que deveria ser o guardio da CF) 5. Quinta Fase Constitucionalismo do Futuro Jos Roberto Dromi diz quais so os valores fundamentais da Constituio do Futuro: a) Verdade b) Solidariedade entre os povos c) Integrao entre os povos d) Continuidade no sentido que a CF no deve sofrer mudanas que descaracterizem a identidade constitucional. e) Consenso Segundo ele, as constituies do futuro sero feitas por um consenso democrtico. f) Participao mais ativa e responsvel do povo g) Universalidade Se todo ser humano tem dignidade da pessoa humana ( um direito fundamental), ento, estes direitos fundamentais devem ser universalizados. A dignidade da pessoa humana o ncleo de todos os direitos fundamentais. Dessa forma, todo ser humano deve ter direitos fundamentais assegurados, ou seja, esses direitos fundamentais devem ser universalizados.

Um dos motivos da CF/88 ter tantos direitos sociais que em grande das constituies traziam os direitos sociais mesmo sem que ningum cumprisse os dispositivos, ento, os legisladores da poca deixaram os direitos sociais previstos em outras constituies na CF/88. PRINCPIOS INSTRUMENTAIS Alguns autores chamam de princpios hermenuticos ou interpretativos. Humberto vila fala em postulado normativo interpretativo, pois estes princpios desempenham papis diferentes dos princpios. Postulado normativo interpretativo: so normas que estabelecem um dever de 2 grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao e os modos de raciocnio e argumentao em relao a outras normas. Normas de 1 grau princpios e regras O postulado normativo no um princpio que se aplica para resolver um caso concreto, uma metanorma utilizada para interpretar uma norma em um caso concreto (norma de 1 grau)., por isso, chamado de norma de 2 grau. Utiliza o postulado para interpretar uma norma que vai ser aplicada no caso concreto. Regra (Ronald Dworkin) Regra do tudo ou nada. Regra da subnsuno. Ou se aplica ou no. REGRAS so mandamentos de definio, ou seja, normas que devem ser aplicadas na medida exata de suas prescries. A regra no objeto de ponderao na hora de se aplicar. Ela prev uma hiptese que ser aplicada diretamente e automaticamente, na medida exata de suas prescries. Ex: aposentadoria compulsria aos 70 anos. Ao completar, j aplica diretamente. Lgica do tudo ou nada. Quando se fala em regras, Ronald Dworkin defende: As regras obedecem a lgica do tudo ou nada. Se ocorrer a hiptese prevista na regra, ou voc aplica a regra, ou a norma no vlida. Essa definio de regra a mais atual, para os autores ps-positivistas. DEFINIO TRADICIONAL OU CLSSICA DE REGRA: So normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder. Princpio (Robert Alex) Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Os princpios obedecem a lgica do mais ou menos. Os princpios so aplicados por ponderao. Em princpio, qualquer conduta que esteja no mbito do pensamento est dentro deste direito. Tem que analisar as circunstncias fticas e jurdicas existentes (P.L.M.P art. 5 da CF). Obs1: Princpio prev norma. Obs2: Maior ou menor medida Obs3: Circunstncias fticas ou diretas vo

Ex.1: um grupo de neonazistas nos EUA queriam fazer manifestao em um bairro de judeus. A prefeitura proibiu. O juiz (era judeu) defendeu o direito de manifestao de pensamento desse grupo. Ex.2: mostrar as ndegas em um teatro caracteriza crime de ato obsceno? O STF analisando o caso concreto no enquadrou como crime, pois defendeu a manifestao do pensamento. No ps-positivismo, se distingue norma e princpio. GNERO: NORMAS ESPCIE: REGRAS E PRINCPIOS. Definio de princpios de Robert Alexy: Princpios so mandamentos de otimizao (ou maximizao), ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. ** Diferentemente, as regras so na medida exata. Lgica do mais ou menos. Ao contrrio da regra que prev a hiptese do tudo ou nada, o Princpio obedece lgica do mais ou menos, dependendo das circunstncias fticas existentes. Para saber se mais ou menos deve-se considerar circunstncias fticas e jurdicas: 1) Aspectos Jurdicos. (Analisar quais so os princpios envolvidos) Ex: direito a privacidade 2) Aspectos fticos. (a privacidade de uma pessoa comum diferente da de um artista que diferente da de um poltico). ESPCIES DE PRINCPIOS Princpios materiais. O direito a privacidade uma espcie de Princpio material, porque se aplica diretamente ao caso concreto, assim como liberdade, moralidade, dignidade da pessoa humana. Princpios instrumentais. O Princpio da proporcionalidade um Princpio instrumental (postulado normativo), pois utilizada ao se aplicar outros Princpios. Obs.: O Princpio da dignidade da pessoa humana pode ser uma regra, pode ser Princpio instrumental e pode ser Princpio material. PRINCPIOS INSTRUMENTAIS (princpios ou regras para aplicar na CF) Estes princpios da CF foram descritos por Konrad Hesse. Definies que esto no livro de Canotilho. As provas invertem os conceitos dos princpios. 1. Princpio da unidade conflito abstrato A CF deve ser interpretada de forma a se evitar antagonismos e contradies entre as suas normas. Este princpio importante, porque muitas constituies consagram valores conflitantes entre si. ADI 4097/DF Partido Social Cristo ajuizou esta ADI questionando uma norma da constituio (Art. 14, 4 da CF) dizendo que ela inconstitucional. A questo era sobre a inelegibilidade dos analfabetos uma vez que este dispositivo violava os seguintes princpios: isonomia, no discriminao e sufrgio universal. Para o STF este pedido juridicamente impossvel, pois NO existe hierarquia entre normas de uma constituio. Ento, se estas normas foram feitas pelo mesmo poder constituinte uma no pode ser superior a outra.

Otto Bachof tese sobre normas constitucionais podem ser inconstitucionais. Acima da CF tem direitos supra positivos, portanto, tem normas que podem violar estes direitos e, por isso, seriam inconstitucionais. Tese no aceita no Brasil. Resumindo, o princpio da unidade que afasta a tese de hierarquia entre normas da Constituio. 2. Princpio do efeito integrador Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia a solues que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito consagrador da unidade. Estes 2 princpios tem a mesma ideia (ideia sistemtica) = a constituio um sistema todo integrado. A CF o principal fator de integrao da comunidade, por isso, na hora de interpretar tem que utilizar elementos que favoream esta unidade. 3. Princpio da concordncia prtica ou harmonizao conflito no caso concreto (coliso = dois princpios se chocam) Ex: revista faz uma reportagem sobre a vida privada de um ator. Direito a privacidade X liberdade de informao. Abstratamente NO tem hierarquia entre direitos, contudo, tem que analisar as possibilidades jurdicas existentes. Tem que analisar vrias questes: se tem interesse pblico, se a pessoa pblica ou no, se a revista de fofoca ou no. A definio deste princpio : nos casos de coliso cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, fazendo uma reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles. Nenhum dos dois princpios poder ser aplicado integralmente, eles tm que ser aplicados de forma proporcional. 4. Princpio da convivncia das liberdades pblicas Tambm conhecido como princpio da relatividade. Definio: no existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio. Ex.1: proibio de tortura princpio ou regra? uma regra. No se vai ponderar em que caso cabe ou no a tortura. Com relao aos princpios, no se pode dizer que existem princpio absolutos. Ex.2: ADPF 54 aborto no caso da anencefalia. 5. Princpio da fora normativa da Constituio Conceito: na aplicao da Constituio deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. O STF tem utilizado este princpio quando h interpretaes divergentes da Constituio. Cabe a ele dar a ltima palavra como deve ser interpretado a Constituio. Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. Ou seja, se tem uma norma que interpretada por diversos rgos do Judicirio, no se saber como se deve adotar a norma. Ento, o STF pode em alguns casos relativizar a coisa julgada. * Livro: A fora normativa da Constituio. Konrad Hesse. Traduzido por Gilmar Mendes (essa teoria influencia as decises do Ministro). CONTEDO 10

Na concretizao (interpretao) da constituio deve ser dada preferncia (primazia) s solues densificadoras de suas normas, ou seja, que as tornem mais eficazes e permanentes. No princpio da fora normativa no existe nenhum critrio ou procedimento especfico de interpretao. um apelo ao interprete que deve procurar as solues da constituio que as tornam mais eficazes e permanentes. As interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da constituio. JURISPRUDNCIA DO STF utilizado no STF para afastar interpretaes divergentes. Pois isso enfraquece a forca normativa da Constituio. EXEMPLO: RELATIVIZAO DA COISA JULGADA Se determinado tribunal de Justia interpretou uma norma constitucional no sentido A e transitou em Julgado. O STF interpreta essa mesma norma no sentido B. Assim, tem-se interpretaes divergentes sobre a mesma norma constitucional. S. 343, STF Interpretaes divergentes no do margem a Ao Rescisria. Segundo o STF, se a divergncia for sobre interpretaao da Constituio no se aplica a S. 343, ou seja, mesmo que a deciso tenha transitado em julgado, o STF tem admitido o cabimento de rescisria. Segundo Humberto Theodoro, mesmo aps os 2 anos (da rescisria) caberiam outras medidas, no que tange a interpretao da norma constitucional. Ex: Declaracao de nulidade e vrias outras medidas. Todas as decises encontradas pelo professor nesse exemplo foram dentro dos 2 anos, nenhuma foi ajuizada depois dos dois anos. Por isso, para o professor, admitir a rescisria depois dos dois anos afetaria a segurana jurdica. Portanto, para conciliar o Princpio da segurana jurdica com o da fora normativa, preciso estabelecer-se um prazo para se modificar a decises. Ao ler a smula, percebe-se que se houver divergncia de interpretao de lei, no h rescisria. Entretanto, o STF entende que essa smula s se aplica se a divergncia for sobre interpretao de lei (infraconstitucional), no se aplicando, portanto, se a divergncia for sobre a interpretao de norma constitucional. Sendo afastada pelo Tribunal. Ex. A relativizao da coisa julgada = a idia bsica a seguinte: o STF o guardio da constituio ele que d a ltima palavra. Se o STF decidiu da forma A, e um tribunal interpretou a mesma norma como B essas interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da constituio. Mesmo que a deciso B tenha transitado em julgado permite-se a ao rescisria da deciso B por fora da deciso do STF A para no enfraquecer a fora

11

normativa da constituio. O STF afastou a smula 343 quando for para interpretao da constituio segundo a deciso do STF. Essa smula s caber quando for baseado em texto infraconstitucional com interpretaes controvertidas. Smula 343 do STF No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Observao: o fenmeno do DISTINGUISHING quando a smula ou precedente mantido de forma geral, mas deixa de ser aplicado a um determinado caso. Na verdade, se faz distino entre duas situaes especiais. Definio de distinguishing: o precedente afastado em virtude de uma circunstncia essencial que diferencia aquele caso dos demais. Overruling decises que abandonam completamente o precedente. FUNDAMENTOS DO STF PARA A RELATIVIZAAO DA COISA JULGADA O STF o guardio da constituio, por isso ele que d a ltima palavra de como a Constituio deve ser interpretada, ainda que seja a ltima palavra relativa. Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da constituio. Ou seja, a fundamentao que foi dada pelo STF deve ser observada pelos demais tribunais, para preservar a fora normativa da constituio. OUTROS TRIBUNAIS O TRF, por exemplo, tem admitido tal relativizao, com base no art. 741, nico, CPC. A simples divergncia de interpretao faz com que o ttulo executivo judicial se torne inexigvel. Caso concreto no TRF2. Cotas de penso por morte. Antes de 95, era de 80%. Aps a lei nova (95), passou a ser 100%. Os juzes entendiam que mesmo quem tinha se aposentado antes da lei deveria ser abrangido pela nova lei. O STF julgou os REs em controle difuso e deu efeitos inter partes. Mas os TRFs pararam de executar as decises j dadas fazendo voltar ao status anterior para todos aqueles que j eram aposentados. OU seja, o simples fato de haver a divergncia de interpretaao fez com que o ttulo executivo judicial deixasse de ser exigido. Vg. transcendncia dos motivos determinantes ou efeito transcendente dos motivos determinantes = (efeito vinculante se

12

aplica tanto ao dispositivo da deciso quanto a fundamentao ratio decidenti, ou seja, os motivos tambm so vinculantes). O motivo para isso que na fundamentao feita a interpretao da constituio. CESPE/AGU 2008: Efeito vinculante: (Na argio de descumprimento de preceito fundamental, a deciso exarada produz efeito vinculante, que, em sua dimenso objetiva, abrange no s a parte dispositiva, mas tambm os fundamentos determinantes da deciso V). 6. Princpio da mxima efetividade um princpio que se dirige apenas aos direitos fundamentais, NO se aplica a toda Constituio (como no princpio da fora normativa). Eficcia X Efetividade - Eficcia: Consiste na aptido da norma para produzir os efeitos que lhes so prprios. Eficcia positiva a aptido para ser aplicada ao caso concreto. Eficcia negativa a aptido para invalidar normas e contrrias. Obs: toda norma vai ter no mnimo a eficcia negativa. - Efetividade: ocorre quando a norma cumpre a finalidade para qual ela foi criada. Na prtica ela realizada. - Validade Alguns autores indicam este princpio o art. 5, 1 da CF, como o Ingo Sarlet.

03/08/2011 03/16 Marcelo Novelino PRINCPIOS INSTRUMENTAIS (princpios ou regras para aplicar na CF) 7. Princpio da conformidade funcional (Princpio da Justeza) Este mais uma regra de competncia do que propriamente um princpio interpretativo. Conceito de Canotilho: tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao da Constituio cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. Este princpio dirigido especialmente ao tribunal constitucional. Exemplo de como este princpio poderia ser violado o STF deu uma deciso no HC 82.959/SP onde ele modificando o seu entendimento anterior disse que a vedao de progresso de regime na lei de crimes hediondos inconstitucional. Uma deciso do STF em HC tem efeito inter partes (s vale para as partes envolvidas). Para que esta deciso seja estendida para TODOS qual o mecanismo? Art. 52, X da CF diz que o Senado tem competncia para nesses casos para, atravs de uma resoluo, suspender a lei para todos ou seja, a deciso ter efeito erga omnes.

13

Rcl 4.335/AC disse que a deciso no HC do STF foi erga omnes. A questo : qual o objetivo do art. 52, X da CF sobre o papel do Senado para suspender a execuo da lei? Para Gilmar Mendes e Eros Grau: este artigo sofreu uma mutao constitucional no sentido de que a Resoluo do Senado somente daria publicidade para a deciso do STF que j tinha efeito erga omnes. Alguns ministros seguiram este posicionamento. Se for adotado este posicionamento, se estaria violando o princpio de conformidade funcional uma vez que o STF estaria trazendo para si a competncia dada ao Senado pela CF. Contudo, Joaquim Barbosa e Sepulveda Pertence, os dois ministros ao votarem na Rcl disseram que o efeito NO foi erga omnes e, por isso, o papel do Senado continua mesmo. Ento, por enquanto este conflito ainda persiste, pois a votao est 2X2, tem aguardar a posio dos outros ministros. Princpio FORA do catlogo do Konrad Hesse 1. Princpio da proporcionalidade O entendimento majoritrio do STF e da doutrina, sobre o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, que estes termos so equivalentes. Artigo Virglio Afonso da Silva O proporcional e o razovel Site Injur. Artigo Humberto vila Proporcionalidade Site Injur.

3 posicionamento sobre a consagrao desses princpios na CF: a) Princpio da proporcionalidade IMPLCITO na CF. Se ele est implcito de onde ele retirado? O entendimento do STF no sentido de que o princpio da proporcionalidade pode ser extrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo (Art. 5, LIV da CF). Entendimento da doutrina americana. b) A doutrina e jurisprudncia alem entendem que o princpio da proporcionalidade decorre do princpio do Estado de Direito. c) Entendimento baseado na teoria de Robert Alex, o princpio da proporcionalidade seria deduzido da prpria estrutura dos direitos fundamentais. Proporcionalidade, segundo a teoria do Robert Alex, princpio OU regra? Questo: Se pondera o princpio da proporcionalidade com outro princpio, ou se aplica os critrios da proporcionalidade para aplicar outros princpios? Resposta: Utilizam-se os critrios da proporcionalidade para aplicar a outros princpios, por isso, segundo Alex, a proporcionalidade uma REGRA e no um princpio. Quando h duvida cabe ao legislador decidir. 16/08/2011 04/16 Marcelo Novelino 3 Sub-regras do princpio da proporcionalidade (em sentido amplo): 1) Adequao: se o observa a relao entre meio e fim.

14

O que seria um ato adequado? O meio utilizado deve ser apto para alcanar ou promover o fim almejado. 2) Necessidade (Exigibilidade ou Princpio da menor ingerncia possvel): meio menos gravoso Obs: Estas sub-regras tm que ser analisadas nesta ordem (1, 2 e 3). Diante de medidas igualmente eficazes para alcanar o fim almejado, deve-se optar por aquela que seja a menos gravosa possvel. 3) Proporcionalidade em sentido estrito A proporcionalidade em sentido estrito consiste no sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamento atingido e a importncia da realizao do direito fundamental a ser promovido. mbito de otimizao de acordo com as possibilidades jurdicas. Ou seja, na proporcionalidade de sentido estrito se vai fazer uma ponderao. Exemplo hipottico: Lei federal obriga a todas as pessoas a fazer teste do vrus HIV e nesta lei existe a previso de que pessoas com vrus HIV tm que ficar afastadas das outras pessoas. 1) O meio um meio adequado. 2) Ser que existe outra medida que possa ser to eficcia como esta, mas que seja menos gravosa. Parece que no exista. 3) O que vai ser ponderado? De um lado ser colocado os seguintes direitos fundamentais:

Direito de liberdade e Dignidade da pessoa humana (lado dos direitos restringidos) X Sade pblica (evitar que novas pessoas sejam contaminadas). Exemplo concreto: Caso dos botijes de gs. No Estado do Paran, os deputados fizeram uma lei que o botijo de gs fosse pesado na frente dos consumidores (o novo e o velho devolvido). 1) O meio adequado. 2) Pesar cada botijo de gs protege mais o consumidor do que uma amostragem. 3) Princpio da livre iniciativa X Proteo do consumidor. Tem alguns aspectos fticos que devem ser levados em considerao. Para que haja a pesagem tem que ter a balana. Concluso: se ter um benefcio melhor a amostragem, do que a pesagem individual, ou seja, a lei traria mais custos para o consumidor. Ento, esta lei no proporcional. O STF decidiu que esta lei inconstitucional. Proibio de excesso X proibio de insuficincia - Proibio de excesso: tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas (coao exagerada) em relao aos direitos fundamentais. O princpio da proporcionalidade abrange a proibio de excesso, mas tambm o princpio da insuficincia. - Proibio de insuficincia: exige dos rgos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente determinados direitos fundamentais consagrados na constituio. Esta relacionada com a omisso, no agiu como deveria ter agido, se omitindo completamente. Ex: art. 7 salrio mnimo no suficiente para o seu fim. Obs1: enquanto o primeiro visa evitar coao excessiva, o segundo quer a tutela adequada e suficiente dos direitos fundamentais.

15

Obs2: No se deve adotar a tese de que a proporcionalidade sinnimo de proibio de excesso, pois a proporcionalidade mais ampla do que a proibio de excesso uma vez que a proporcionalidade abrange a proibio de excesso e a proibio de insuficincia. Discricionariedade epistmica Principio formal: legislador democraticamente legitimado 16/08/2011 04/16 Marcelo Novelino CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. Espcies de supremacia da CF 1.1. Supremacia material - relacionada ao contedo estabelecido pela constituio a supremacia de contedo. Quais so as matrias constitucionais: - direitos fundamentais - estrutura do Estado - organizao dos poderes Toda Constituio possui supremacia material, no interessa se rgida ou flexvel. No que tange ao controle esta supremacia NO importa. 1.2. Supremacia formal esta relacionada sua rigidez Apenas a Constituio RIGIDA que tem supremacia formal, ou seja, se no tiver processo mais dificultoso que o ordinrio no tem supremacia formal e NO poder fazer o controle de constitucionalidade. Para se ter a hierarquia da Constituio (esta ser superior a lei) preciso ter uma constituio rgida. Para fins de controle constitucional necessrio que a constituio seja rgida. 2. Parmetro para o controle (norma de referncia) O que serve de referncia so normas constitucionais Obs1: Parmetro X Objeto: quando se faz o controle de uma lei em face da constituio, o parmetro a constituio. A lei que est sendo impugnada o objeto deste controle. Obs2: Parmetro ou norma de referncia so termos utilizados como sinnimos. A CF/88 tem 3 partes: 1) Prembulo 2) Geral (art. 1 ao 250) normas permanentes: s deixando de existir se houver uma revogao por emenda 3) ADCT As normas do ADCT servem como parmetro para o controle de constitucionalidade assim como as normas gerais. Prembulo parmetro de controle? 16

1) Corrente: Segundo o STF O prembulo NO possui carter normativo e, portanto, NO serve como parmetro para o controle de constitucionalidade. 2) Corrente: O prembulo, para parte da doutrina, TEM uma funo hermenutica (diretriz hermenutica), ou seja, seria utilizado na interpretao da Constituio finalidade jurdica do prembulo. De acordo com a EC 45/2004 podem sofres controle de constitucionalidade: Normas que PODEM sofrer controle - Parte geral da CF - ADCT - Normas implcitas - Tratados internacionais de direitos humanos (3/5 e 2 turnos e votao normal) e sobre qualquer matria. importante saber que princpios IMPLCITOS no texto constitucional podem servir de parmetros para o controle de constitucionalidade. O termo ordem constitucional global para Canotilho, abrange no apenas as normas escritas, expressas e consagradas, mas tambm as normas implcitas na Constituio. Os tratados internacionais de direitos humanos se forem aprovados por 3/5 em 2 turnos tero status de emendas da constituio, por isso, podero servir de controle de constitucionalidade (art. 5, 3 da CF). S tem 1 tratado de DH que o Tratado sobre portadores de deficincia Decreto do PR 6.949/2009. Cabe ressaltar, que estes tratados NO entram no texto constitucional. Obs1: Tripla hierarquia dos tratados internacionais: 1) Tratados internacionais de direitos humanos APROVADOS por 3/5 tem status constitucional. Ex: Tratado sobre portadores de deficincia. 2) Tratados internacionais de direitos humanos NO aprovados por 3/5 e 2 turnos (normalmente foram aprovados antes da EC 45/2004) tem status supra legal (acima da lei, mas abaixo da constituio). Ex: Pacto de San Jose da Costa Rica. 3) Tratados internacionais sobre qualquer matria tem status de lei ordinria. Obs2: Se o parmetro for um tratado o controle ser de CONVENCIONALIDADE, segundo o professor Valrio. Mas para o professor, no existe um instrumento especfico, pois estes controles so feitos pelos mesmos instrumentos do controle de constitucionalidade, por isso, adota a mesma nomenclatura para ambos controles. A expresso que o Ministro Celso de Melo costuma utilizar o bloco de constitucionalidade. Tem duas aes onde esta expresso utilizada: ADI 514/PI e ADI 595/ES. Quando se fala em bloco de constitucionalidade est utilizando em sentido de PARMETRO. Bloco de constitucionalidade em sentido amplo: abrande todas as normas vocacionatas a desenvolver a eficcia dos preceitos constitucionais. Art. 7, IV, salrio mnimo - lei que disciplina o valor. Sentido francs criado por LOIUS FAVOREU: o bloco de constitucionalidade englobaria a CF 1958 e tambm prembulo da CF 1946. Alm disso, tambm faz parte a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789) e os princpios implcitos revelados pelo Conselho Constitucional.

17

3. Formas de inconstitucionalidade 3.1. Quanto ao tipo de conduta (objeto) praticado pelo Poder Pblico (a CF se refere sempre a atos dos poderes pblicos). a) Por ao O poder pblico pratica um ato que viola a CF. Ex: Lei de crimes hediondos inconstitucionalidade por ao, pois foi criada uma lei que um ato do poder pblico. b) Por omisso/ conduta Ex: direito de greve. Para o servidor pblico exercer essa lei preciso uma lei, at hoje (mais de 20 anos da CF), o legislador no regulamentou o direito de greve. Ento, esta uma omisso do poder pblico que fere a constituio. Os tipos de instrumento da omisso o ADIO (controle concentrado abstrato) e Mandado de Injuno (controle difuso e limitado). O fenmeno da eroso da conscincia constitucional (Karl Lowestein) o preocupante processo de desvalorizao funcional da constituio escrita. Ou seja, quando o legislador deve legislar para regulamentar a CF e no faz, o fato da CF no ser atendida, faz com que a CF perca sua credibilidade. Os intrumentos usados para se fazer o controle de inconstitucionalidade por ao: ADI ADC ADPF Instrumentos usados para fazer o controle de inconstitucionalidade por omisso: MI ADO 3.2. Quanto a norma constitucional ofendida (parmetro) a) Material = Contedo, Matria, substncia O contedo de uma lei INCOMPATVEL com o contedo da CF. Ex: Toda vez que uma lei viola um direito fundamental, h uma inconstitucionalidade material. b) Formal = Formalidade, procedimento A inconstitucionalidade poder ser: subjetiva OU objetiva. Subjetiva: trata do sujeito competente para praticar o ato. Ex.1: vcio na iniciativa um vcio no sujeito (normas que estabelecem a iniciativa), art. 61, 1 da CF. Um deputado fez lei que era de competncia do PR. O projeto foi aprovado e depois vai para o PR. O PR ao invs de vetar, sanciona uma vez que o PR iria fazer o mesmo projeto de lei. Dessa forma, como o PR sancionou o projeto de lei, isto supre o vcio de iniciativa? Smula 5 do STF diz que a sano do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo, contudo, esta smula foi feita antes da CF/88. Dessa forma, pode-se dizer que este entendimento foi abandonado pela CF/88, ou seja, esta smula no est sendo mais aplicada no STF. Para o STF hoje (aps a CF/88), o vcio de iniciativa INSANVEL. Objetiva: diz respeito ao procedimento a ser respeitado.

18

Ex: a CF determina que a matria tenha que ser tratada por uma LC (maioria absoluta) e ela acaba sendo tratada por uma LO (maioria relativa).

3.3. Quanto a extenso da norma a) Total A inconstitucionalidade total de TODA lei ou de TODO dispositivo da lei. b) Parcial Pode ser declarado inconstitucional uma palavra? SIM. Inconstitucionalidade parcial DIFERENTE de veto parcial. Veto parcial: somente abranger texto integral de pargrafo, alnea ou inciso (art. 66, 2 da CF). Por outro lado, admite-se a inconstitucionalidade de APENAS UMA palavra ou expresso. Ex: TJ ADI lei / ato normativo = diz que lei estadual ou municipal (objeto) X CE e da CF (parmetro). Art. 125, 2 da CF: a CF no autoriza o parmetro da CF, mas somente da CE uma vez que o guardio da CF o STF. Ento, somente a parte que fala da CF foi declarada inconstitucional. Obs: possvel declarar apenas uma palavra ou expresso desde que no haja alterao de sentido do restante do dispositivo. 3.4. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade*** Parmetro: CF/88 de 05/10/88 Lei de 1990: j nasceu incompatvel com a CF. A inconstitucionalidade originria ou superveniente? Originria, pois DESDE a origem da Lei ela inconstitucional, ou seja, ela j nasceu inconstitucional. Lei de 1969: a lei de imprensa nasceu constitucional, mas posterior a CF/88 se tornou incompatvel, neste caso, a inconstitucionalidade desta lei superveniente. a) Originria O objeto impugnado criado APS o parmetro. A lei j nasce incompatvel com a nova constituio, j inconstitucional desde o nascimento. b) Superveniente O surgimento do objeto ANTERIOR ao do parmetro. A lei que originariamente era constitucional se torna incompatvel com a nova constituio. Segundo o entendimento da doutrina, a inconstitucionalidade superveniente tratada como NO recepo ADPF 130 (lei de imprensa no foi recepcionada). O STF adotou a teoria do Hans Kelsen. Kelsen dia que no se trata de inconstitucionalidade, visto que na poca no era incompatvel com o ordenamento jurdico vigente. 3.5. Quanto ao prisma de apurao***

19

CF Lei estadual Decreto a) Inconstitucionalidade antecedente ou direta Ocorre quando o abjeto impugnado viola diretamente a constituio Ex: Lei CF. b) Inconstitucionalidade consequente ou indireta A inconstitucionalidade de uma norma ocorre em consequncia a inconstitucionalidade de outra lei. Ex: Decreto Lei CF. Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato decorre da inconstitucionalidade de outro c) Inconstitucionalidade reflexa ou oblqua ou indireta Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao expresso do STF. A diferena entre a consequente e a reflexa que na primeira a Lei inconstitucional, e por consequncia o Decreto tambm . Na reflexa, a Lei constitucional, contudo, o Decreto inconstitucional. Ex: art. 84, IV da CF competncia do PR para editar decretos. Observa-se que o controle deste decreto ser de legalidade no de constitucionalidade, porque o decreto viola a lei e a CF violada de forma reflexa.

1. Formas de inconstitucionalidade 2. Forma de controle 2.1. Quanto natureza do rgo a) Controle poltico o controle feito por qualquer rgo que no tenha natureza jurisdicional. Ex: Controle feito pelo Legislativo ou Executivo. aquele exercido por rgo sem poder jurisdicional. Na Frana, o Conselho Constitucional no rgo do Poder Judicirio, um rgo de cpula. Este Conselho tem na sua composio vrios ex-Presidentes da Repblica. Portanto, na Frana adota o sistema de controle poltico. b) Controle jurisdicional o controle feito pelo Judicirio. No Brasil, se adota este controle (no misto), pois a funo principal de dar a palavra final do Judicirio. aquele exercido pelo poder judicirio. O Brasil adota um sistema jurisdicional. O Brasil adota um sistema jurisdicional no qual so conjugados dois tipos de controle feitos pelo judicirio: o concentrado e o difuso. um misto em razo dos dois tipos de controle jurisdicional, diferente do controle Suo.

20

c) Sistema misto Ex: Sua. Este sistema suo tem dois tipos de controles, do Poder Judicirio (leis locais suas) e Poder Legislativo (leis nacionais suas). Sistema adotado na Sua. As leis locais so submetidas ao controle pelo Poder Judicirio, ou seja, um controle jurisdicional. No entanto, as leis de mbito nacional sofrem controle pelo Poder Legislativo, e no o Judicirio. Depende do tipo de lei. 2.2. Quanto ao momento em que o controle exercido a) Preventivo Busca evitar que uma leso constituio ocorra. No Brasil, o controle preventivo pode ser feito: - Poder Legislativo - CCJ - Poder Executivo Veto jurdico (art. 66, 1 da CF) - Poder do Judicirio (exceo s tem 1 caso) Todo rgo legislativo (de todas esferas) tem uma CCJR (Comisso de Constituio, Justia e Redao) e antes de qualquer Projeto de Lei ser votado nas Casas passa na CCJR fazer o controle preventivo. O chefe do Poder Executivo faz o controle preventivo de constitucionalidade por meio do veto jurdico (no o veto poltico). O PR poder vetar o projeto de lei em 2 situaes: art.66, 1 CF a- Considerar o projeto inconstitucional = veto jurdico b- Considerar o projeto contrrio ao interesse pblico = veto poltico

23/08/2011 05/16 Marcelo Novelino O nico caso em que o Poder Judicirio poder exercer o controle preventivo por meio de Mandado de Segurana impetrado por parlamentar quando no for observado o devido processo legislativo constitucional. A finalidade principal deste controle proteger um direito subjetivo do parlamentar. Neste caso, o direito lquido e certo o devido processo legislativo. Obs.1: Apesar de alguns doutrinadores defenderem que o presidente tambm poderia realizar esse controle, a jurisprudncia do STF firme no sentido de entender que somente o parlamentar pode realizar o controle preventivo nesse caso. apenas o parlamentar da CASA, na qual o Projeto esteja em tramitao poder impetrar o MS. O STF NO admite outros sujeitos.

21

Obs.2: O 1 momento que o PR vai participar no devido processo legislativo por meio da sano, alm do veto. Obs.3: Apesar de doutrinadores acharem que o PR tambm pode fazer este controle, o STF acha que somente cabe ao legislativo fazer o controle preventivo. Este controle preventivo exercido pelo Poder Judicirio o incidental ou concreto aquele em que a finalidade no a supremacia da constituio, e sim, proteger um direito subjetivo do parlamentar. Ex. art. 60, 4. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

b) Repressivo Busca reparar a leso a constituio. No controle repressivo tem 3 possibilidades: - Poder Legislativo: - Poder Executivo - Poder Judiciario Existem 3 situaes que o Poder Legislativo poder fazer o controle repressivo: 1) Art. 49, V da CF O Congresso Nacional poder sustar os atos normativos do Poder Executivo que I- exorbitem do poder regulamentar e II- dos limites de delegao legislativa (lei delegada). O congresso nacional pode sustar o ato do presidente que exorbite o que foi delegado a ele por resoluo. 2) Art. 62 da CF Medida Provisria. Se o PR edita uma MP que no relevante ou urgente, o CN poder rejeitar esta MP estar fazendo controle repressivo da lei. O Congresso Nacional poder rejeitar a MP quando no forem observados os requisitos constitucionais ou quando o contedo da MP for incompatvel com a CF. um controle repressivo por que a MP produz efeitos desde a sua edio. 3) Smula 347/STF este controle feito pelo TCU. O TCU no subordinado ao PL ( autnomo), mas um rgo auxiliar do PL, por isso, este controle considerado como sendo um controle repressivo feito pelo PL. Ao exercer a sua funo, o TCU pode exercer o controle de constitucionalidade. Esse controle no nem difuso nem concentrado, essa classificao s para o poder judicirio, no se aplica ao poder executivo nem ao poder legislativo S tem 1 caso em que o chefe do Poder Executivo pode negar exerce o controle repressivo. O chefe do PE pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para que no fique caracterizado crime de responsabilidade e para que

22

no haja enquadramento na hiptese de interveno ele dever motivar e dar publicidade ao seu ato. Este controle s feito pelo chefe do PE, no pode Ministro, Secretrio. O chefe do executivo expede um decreto dando publicidade ao ato, e deve comunicar o descumprimento a autoridade responsvel pelo ato. Existem trs concepes: 1. Aps a CF de 1988 em razo da ampliao dos legitimados do art. 103, esta negativa de cumprimento no poderia mais ser admitida; 2. Mesmo aps a CF/88 a negativa de cumprimento deve continuar sendo admitida (STJ e STF) 3. aps a CF de 1988, a negativa de cumprimento deve ser admitida, mas por uma questo de coerncia, o chefe do executivo dever tambm, quando tiver legitimidade, propor concomitantemente uma ADI. At uma deciso com efeito vinculante do STF, o chefe do PE poder negar o cumprimento de uma lei. A justificativa para este tipo de controle que NO existe uma hierarquia entre os Poderes, PE no est subordinado ao PJ ou PL e vice-versa. Alguns autores dizem que se o chefe do PE pode propor ADI e ADC, caso o PE no cumpra a lei porque inconstitucional ele deve concomitantemente ajuizar ADI. Isto no cabe para prefeito, pois este no tem legitimidade para ADI. No o entendimento do STF, apesar do Gilmar Mendes aceitar este entendimento. Por outro lado, alguns autores dizem que com a CF/88 o PE e Governador podem ajuizar ADI, ento, no podero negar cumprimento a lei inconstitucional, pois devem ajuizar ao. Tanto o STF, quanto para o STJ, mesmo aps a CF/88, dizem ser possvel a negativa de cumprimento pelo PR e Governador. Com relao ao Poder Judicirio o mais amplo. Portanto, somente sero mencionado as seguintes hipteses: 1- Controle Difuso (sistema americano) 2- Controle Concentrado (sistema europeu) Como o Brasil adota os dois tipos de controle, se fala que o sistema jurisdicional de controle MISTO ou combinado (difuso + concentrado). Obs: Isto diferente da natureza do rgo de controle que pode ser: a) controle poltico, b) controle jurisdicional e c) controle misto (poltico + jurisdicional). 2.3. Quanto competncia Jurisdicional ( no cabe para PE e PL) a) Controle Difuso qualquer juiz ou tribunal o controle que pode exercido por qualquer juiz ou tribunal. conhecido como sistema norte-americano de controle. Dizem que surgiu em 1803, no caso em que o juiz Marshall analisou o Marbury X Madison, foi a 1 vez que a Suprema Corte declarou uma lei inconstitucional, mas no foi a 1 vez que ela exerceu o controle de constitucionalidade (Ex1: Hayburns case em 1792 e Ex.2: Hylton X USA de 1796). No Brasil: na 1 CF (1891) foi introduzido o controle difuso b) Controle Concentrado STF 23

 conhecido como sistema europeu ou austraco. Foi o controle criado pelo Hans Kelson em 1920. aquele que se concentra em apenas um Tribunal (apenas um rgo do Poder Judicirio pode exercer o controle). Quem este rgo? Se o parmetro a CF, este rgo ser o STF. Se o parmetro for uma Constituio Estadual, a competncia ser do Tribunal de Justia. O controle concentrado conhecido como Sistema Europeu ou Austraco (criado por Hans Kelsen, em 1920, baseado no Controle exercido por um Tribunal Constitucional). No Brasil, o controle concentrado surgiu apenas com a Emenda Constitucional n 16/65, introduzindo-o na Constituio Brasileira de 1946. A 1 Constituio Brasileira Republicana foi de 1891. Quem trouxe este sistema de controle para o Brasil foi Rui Barbosa. Este sistema era adotado nos pases de Common Law (baseados em costumes). O stare decisis exige que seja conferido o devido peso aos precedentes. O binding effect o efeito vinculante que se tem no Brasil. O stare decisis exige que seja conferido o devido peso aos precedentes. Quando Rui Barbosa trouxe para o Brasil esse controle, queria introduzir tambm esse sistema stare decisis, mas a idia no foi aceita e o STF acabou se tornando rgo de julgar litgios individuais at a dcada de 30. Para tentar suprir essa ausncia, foi introduzida a suspenso da execuo da lei pelo Senado e a smula vinculante. Ambos os instrumentos tentam corrigir essa distoro, para que a deciso do STF passe a valer para todos os casos, e no apenas para as partes envolvidas. A Emenda Constitucional n. 16, de 1965, introduziu o controle concentrado na Constituio de 1946. Obs: Para tentar suprir a deficincia do binding effect foi introduzida a suspenso da execuo da lei pelo Senado e agora recentemente foi trazida a smula vinculante. Uma vez que se no for SV, a deciso do STF vale somente para as partes e no para todos os juzes e tribunais. EC 16/65 CF/46 2.4. Quanto finalidade principal a) Concreto (incidental / por via de exceo / por via de defesa) A finalidade principal a proteo de direitos subjetivos. O que se busca proteger so os direitos da pessoa (objeto de pedido). O controle de constitucionalidade no o objeto principal (causa de pedir), uma questo incidental que vai ser analisada na fundamentao. No controle concreto, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. No abstrato, a pretenso deduzida por meio de um processo constitucional objetivo. A inconstitucionalidade pode ser reconhecida inclusive de oficio. Relatrio Fundamentao - (inconstitucionalidade) a inconstitucionalidade vai ser tratada pelo juiz na fundamentao, aqui ele vai 24

justificar Dispositivo b) Abstrato (principal / por via de ao) No controle abstrato a finalidade principal a proteo da supremacia da constituio. O que se pretende neste controle no a proteo do direito subjetivo. claro que quando a supremacia da constituio assegurada, consequentemente os direitos fundamentais tambm o so. A inconstitucionalidade o objeto do pedido (no dispositivo) e no da causa de pedir. A proteo da ordem constitucional objetiva, pois busca proteger a supremacia da constituio. Relatrio Fundamentao Dispositivo (inconstitucionalidade) Controle concreto sinnimo de difuso? NO Controle abstrato sinnimo de concentrado? NO Cada diviso de controle referente a um tipo diferente, um quanto competncia e outro sobre finalidade. Competncia: a) Difuso b) Concentrado Finalidade: a) Concreto b) Abstrato 3. Formas de declarao de inconstitucionalidade 3.1. Quanto ao aspecto subjetivo Quais so os sujeitos atingidos pela deciso? No controle concreto: a deciso atinge somente as partes envolvidas no processo efeito inter partes. No controle abstrato: a deciso tem efeito contra todos eficcia erga omnes, e ainda as aes tem efeito vinculante. Erga omnes: todos so atingidos pela deciso, no s o poder pblico como os particulares. O STF no cria uma lei nova, apenas revoga uma lei que j existe (efeito negativo). No controle abstrato, a eficcia erga omnes e com efeito vinculante. Atinge no apenas os poderes pblicos, mas tambm os particulares. Nesse caso, o STF atua como legislador negativo, ou seja, quando o tribunal declara a lei inconstitucional, como se estivesse atuando no efeito de uma lei; ele no cria uma lei nova, apenas declara inconstitucional uma lei inexistente. Obs. O efeito vinculante s atinge os poderes pblicos, porm nem todos. Art. 102, 2. A Administrao Pblica do DF tambm fica vinculada, porm o Poder Legislativo no fica vinculado, assim como o STF.

25

Vinculante: s atinge os poderes pblicos, contudo no atinge todos, somente alguns poderes pblicos (PJ exceto STF e administrao pblica direta e indireta). No atinge o poder legislativo (art. 102, 2 da CF). Administrao pblica do DF fica vinculada? Apesar de no ter legislao, se a municipal e estadual so vinculadas, o DF tambm tem que ter vinculao da deciso do STF.

Por que o Poder Legislativo no vinculado? O legislador no fica vinculado em sua funo legislativa por duas razes: 1) Em um Estado de Direito o Judicirio no pode impedir o legislador de legislar. 2) Para evitar o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio. Quanto a funo administrativa e judicial o legislativo estar vinculado. A SV 13 do STF no se aplica ao legislativo quando for para legislar. O chefe do PE no ficar vinculado s suas atribuies relacionadas a atos legislativos. No processo legislativo ele no fica vinculado, pois indiretamente o legislador fica impedido (MP, lei delegada, tratado internacional, iniciativa e sano). Obs: ele no est obrigado a vetar, mas normalmente o PR veta o projeto de lei que est contra a jurisprudncia do STF, mas ele no est obrigado. muito mais correto dizer que a funo legislativa que no atingida pela deciso. 3.2. Quanto ao aspecto objetivo O que se ir analisar so as partes da deciso que tem efeito erga omnes e vinculantes. Em princpio, o DISPOSITIVO que tem eficcia erga omnes e efeito vinculante.* Obs: O efeito vinculante atinge o dispositivo E tambm a fundamentao ( ratio decidendi). A ratio a razo que levou o tribunal a decidir daquela forma, ou seja, seria o motivo determinante daquela deciso. No s o dispositivo, mas tambm os motivos determinantes da fundamentao so vinculantes = transcendncia dos motivos, ou efeito transcendente dos motivos determinantes. Aqueles motivos que levaram o STF decidir daquela forma transcendem para outros casos, atingem as chamadas normas paralelas. Relatrio Fundamentao - Ratio decidendi Dispositivo* Ex: ADI objeto Lei de SP. Mas tem leis de RJ, AM e PR com o mesmo contedo. Se o efeito fosse s erga omnes, esta deciso s valeria para SP. Agora, se adotar a transcendncia dos motivos determinantes os motivos do SP transcendem para as outras leis de RJ, AM e PR. Por isso, chama de normas paralelas, pois os efeitos transcendem da deciso de SP.

26

 Questes obiter dicta Questes obter dicta so questes acessrias, secundrias, no tem haver com o motivo da deciso. O STF adota a ratio decidendi? Transcendncia dos motivos? Na jurisprudncia do STF, a questo est aberta. A jurisprudncia do STF ainda no adotou o posicionamento definitivo a respeito da transcendncia dos motivos. 23/08/2011 05/16 Marcelo Novelino CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (Cont.) 3. Formas de declarao de inconstitucionalidade 3.3. Quanto ao momento da declarao (aspecto temporal) - Natureza da lei inconstitucional (ato inexistente, nulo ou anulvel?) 1 posicionamento (Seabra Fagundes Filho): se, para pertencer a um ordenamento jurdico, a norma tem que ser feita de acordo com seu fundamento de validade, quando isso no ocorre, a norma deve ser considerada juridicamente INEXISTENTE. Corrente minoritria 2 posicionamento (doutrina e jurisprudncia norte-americana): a lei inconstitucional um ato NULO, ou seja, possui um vcio de origem. Portanto, nos Estados Unidos, adota-se a teoria da nulidade. Nesse sentido, a sentena ter natureza declaratria, ou seja, apenas declara a inconstitucionalidade da lei. Corrente adotada pelo STF 3 posicionamento (Kelsen): a lei inconstitucional no deveria ser considerada como um ato nulo, mas sim, um ato ANULVEL. Para Kelsen, se a lei, enquanto no for declarada inconstitucional, continua existindo e produzindo efeitos, a lei inconstitucional s pode ser considerada um ato anulvel. A deciso, nesse caso, ter uma natureza constitutiva, e no apenas natureza declaratria. Posicionamento reforado pelo princpio da presuno de constitucionalidade das leis. Esta corrente se embasa no princpio da presuno da constitucionalidade das leis. Este princpio existe por causa da IMPERATIVIDADE da lei, ou seja, enquanto no for declarada inconstitucional, presume-se que a lei constitucional presuno relativa (admite prova em contrrio). O Brasil adota majoritariamente o 2 posicionamento, de que a lei inconstitucional um ato nulo. Porm, em razo da possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso, este entendimento vem sendo questionado por parte da doutrina. Ex: se possvel mudar a deciso o ato deveria ser anulvel e no nulo. Qual o efeito da deciso? Ato nulo: Se a lei inconstitucional um ato nulo, significa que ser inconstitucional desde quando foi criada. A deciso que declara essa inconstitucionalidade, em regra, ter efeitos retroativos (ex tunc), ou seja, vai declarar a lei inconstitucional no apenas de agora em diante, mas sim desde quando esta lei foi criada, com efeitos ex tunc. Existe a possibilidade de uma modulao temporal dos efeitos da deciso que podem ser:

27

a) Ex nunc: a deciso tem efeitos da deciso para frente (no retroage). Ou seja, atravs da modulao temporal, a deciso poder ter efeito ex nunc (no retroativos). b) Pro futuro: fixa um momento futuro a partir do qual a deciso comea a produzir efeitos. Vale ressaltar que o tribunal s pode fazer essa modulao por 2 motivos: 1. Segurana jurdica ou 2. Excepcional interesse social Sendo assim, a modulao temporal alm de ser expressa, tem que se basear em um dos requisitos acima e o quorum para o STF proferir a deciso de 2/3 dos ministros (8 ministros). - Lei n. 9.868/99 art. 27 (ADI/ADC) - Lei n. 9.882/99 art. 11. Esta modulao NO se restringe ao aspecto temporal, uma vez que o STF poder restringir a EXTENSO da declarao de inconstitucionalidade. Obs. Apesar de estar prevista apenas nas leis que regulamentam a ADI, ADC e ADPF (controle concentrado), a modulao temporal pode ser feita pelo STF tambm no controle difuso, por via incidental. Neste caso, aplicam-se os mesmos critrios previstos na Lei n. 9.868/99 (art. 27) por analogia. 1 deciso com efeito ex nunc: RE 442.683/RS (controle difuso modulao de efeitos). 1 deciso com efeito pro futuro: RE 197.917/SP (Mira Estrela). - Inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional So situaes constitucionais imperfeitas (expresso utilizada pelo STF) que se situam entre a inconstitucionalidade plena e a constitucionalidade absoluta. A norma no nem totalmente constitucional, nem totalmente inconstitucional. Obs: H uma situao de aparente inconstitucionalidade, porm as circunstncias fticas existentes naquele momento justificam a manuteno da norma dentro do ordenamento jurdico. Ex.1: HC 70.514 STF (controle difuso): sobre prazo em dobro para Defensoria. O MP questiona tal prazo por violar o princpio da isonomia. Para o STF, at que a Defensoria se iguale ao MP, esta norma constitucional, contudo, com o tempo ela ser PROGRESSIVAMENTE inconstitucional. Ex.2: RE 147.776 STF (art. 68 do CPP X art. 174 da CF). Quando o titular for pobre, a ao civil (ex delicto) deve ser provocada pelo MP. O MP questionou tal atribuio, mas para o STF nem todos os Estados tem Defensoria. Ento, at que as Defensorias sejam instaladas em todos Estados a norma constitucional, contudo, com o tempo ela ser PROGRESSIVAMENTE inconstitucional. d) Quanto extenso da declarao de inconstitucionalidade Obs.1: A modulao pode ocorrer no controle concentrado E difuso. Obs.2: As tcnicas de deciso que sero analisadas a seguir (quanto extenso da declarao de inconstitucionalidade) s podem ser utilizadas no controle concentrado (ADI, ADC E ADPF). - Declarao de nulidade (declarao de inconstitucionalidade) pode ocorrer de duas formas: a) Sem reduo de texto (princpio da interpretao conforme a Constituio)

28

b) Com reduo de texto: total ou parcial. Sem reduo de texto A declarao de nulidade sem reduo de texto ocorre quando a lei for plurissignificativa ou polissmica, ou seja, quando a norma tem mais de um significado. Nesse caso, quando se tem mais de uma interpretao possvel e uma dessas interpretaes inconstitucional, o STF pode declarar a inconstitucionalidade no do dispositivo, mas da interpretao que pode ser dada ao dispositivo. Essa declarao de nulidade sem reduo de textos pode produzir os mesmo efeitos do princpio da interpretao conforme a constituio. Para o STF, a declarao de nulidade SEM reduo de texto e a interpretao conforme a constituio so tcnicas de deciso judicial equivalentes (NO so idnticas). Com a interpretao conforme, a deciso ficaria da seguinte forma: o dispositivo constitucional desde que interpretado da maneira A. Obs. Enquanto princpio interpretativo, a interpretao conforme impe que as leis sejam interpretadas luz dos valores constitucionais. A interpretao conforme pode ser utilizada como tcnica de deciso judicial ou como princpio de interpretao. Como tcnica, equivalente declarao de nulidade sem reduo de texto. Quando utilizada como princpio instrumental, ou seja, para interpretar uma lei luz da constituio, uma interpretao mais harmnica com a Constituio. Obs. A interpretao conforme, enquanto tcnica de deciso judicial, s pode ser utilizada no controle concentrado. No entanto, a interpretao conforme enquanto princpio interpretativo ou instrumental pode ser utilizada por qualquer rgo do Poder Judicirio. Com reduo do texto No caso da declarao de nulidade com reduo de texto, o STF pode dizer que toda a lei inconstitucional ou pode dizer que apenas uma parte da lei inconstitucional. Quando o Supremo faz uma declarao de nulidade com reduo de texto, ele atua como uma espcie de legislador negativo. - Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao STF julgo procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da lei x e por arrastamento a do decreto que a regulamenta. A inconstitucionalidade da lei atrai o decreto para a inconstitucionalidade, da mesma forma. Hiptese excepcional em que um decreto regulamentar pode ser objeto de ADI. CONTROLE JURISDICIONAL 1. Controle Difuso A partir de um caso concreto tambm um controle concreto, mas nem todo controle concreto difuso ex:ADI interventiva Ao Civil Pblica Para que uma ao civil pblica possa ser admitida como instrumento de controle incidental de constitucionalidade, a inconstitucionalidade deve ser apenas o fundamento do pedido ou a questo incidental ou a causa de pedir, e no o pedido em si.

29

A inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido, somente podendo ser a causa de pedir. O pedido, por sua vez, deve ser de efeitos concretos, ou seja, no se pode pedir em uma ao civil pblica a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, porque se assim for, essa ao civil pblica estar sendo utilizada como uma espcie de ADI, e se for assim, haver uma usurpao da competncia do STF, cabendo, aqui, reclamao para que o STF restabelea a sua competncia. Portanto, ressalta-se que a ao civil pblica somente pode ser utilizada como objeto de controle quando a inconstitucionalidade no for a causa de pedir. STJ REsp 557.646 e REsp 294.022. STF RE 227.159 Clusula da Reserva de Plenrio / regra do full bench (tribunal completo)*** Est prevista no art. 97 da CF. Algumas competncias so reservadas ao plenrio do STF. Nesse caso, o pleno poder exercer a competncia ou o rgo especial (art. 93, XI, CF) Maioria absoluta mais de 50% dos membros A clusula da reserva de plenrio s exigida no mbito dos tribunais, ou seja, no deve ser observada fora dos tribunais. Questo: No mbito das turmas recursais deve-se observar a reserva de plenrio? NO, porque no constituem tribunais e a reserva de plenrio s exigida no mbito dos tribunais. No se aplica s turmas recursais a reserva de plenrio, podendo elas reconhecer a inconstitucionalidade independentemente de se observar essa clusula. A Constituio exige a reserva de plenrio para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Entretanto, ela NO exige a reserva de plenrio se for para declarar a constitucionalidade de determinada lei. No caso de norma pr-constitucional (anterior constituio), no necessrio observar a reserva de plenrio, porque o que ocorre a no-recepo. Serve para declarar inconstitucionalidade: a clausula no exigida na declarao de constitucionalidade, na interpretao conforme (RE 579.721/MG) e nos casos de normas anteriores a constituio, hiptese de no recepo por isso no precisa observar. AI 838.188: Os rgo fracionados ficam vinculados s decises do Pleno a)Quanto ao aspecto temporal Natureza da lei inconstitucional: A lei inconstitucional um ato inexistente, nulo ou um ato apenas anulvel? O 1 entendimento aquele que diz que a lei inconstitucional um ato inexistente; o entendimento mais coerente. Para que uma norma pertena ao ordenamento jurdico ela deve ter sido feita de acordo com uma norma superior ela, com base em seu fundamento de validade. Se uma norma no feita de acordo com uma norma superior/com um fundamento de validade, ela no faz parte do ordenamento jurdico, razo pela qual elas no existem dentro do Sistema. Defendido por Seabra Fagundes. Se para pertencer a um ordenamento jurdico a norma tem que ser feita de acordo com o seu fundamento de validade, quando isto no ocorre a norma deve ser considerada juridicamente 30

inexistente. A inexistncia a que se refere a doutrina a inexistncia dentro do ordenamento jurdico, pois no plano ftico ela foi criada. A inexistncia no sentido de no pertencer ao ordenamento jurdico. O 2 entendimento (adotado no Brasil) aquele que diz que a lei inconstitucional um ato nulo. Adotado ela doutrina norte-americana, desde o famoso caso proferido no caso Marbury x Madison, em 1803. A lei inconstitucional possui um vcio de origem, razo pela qual um ato nulo. Adota-se a Teoria da Nulidade. Quando o juiz diz que uma lei inconstitucional essa deciso tem natureza declaratria. De acordo com esse posicionamento a deciso tem natureza declaratria. Esse posicionamento bastante questionado, em razo da possibilidade de que existe de uma modulao temporal dos efeitos da deciso, este entendimento de que a lei inconstitucional um ato nulo, vem sendo questionado por parte da doutrina. Se a lei inconstitucional um ato nulo, se ela j nasceu invlida, qual ser o efeito temporal da declarao de inconstitucional? Essa declarao ocorre do momento em que a deciso foi proferida para frente, ou desde quando a lei foi criada? Se aplica de agora para frente ou tem aplicao retroativa? Se um ato nulo, significa que a lei inconstitucional desde o momento em que foi criada. A deciso que declara a inconstitucionalidade, em regra, ter efeitos retroativos, ou seja, declara a lei inconstitucional desde quando a lei foi criada. Aplicao de efeitos retroativos. Efeitos ex tunc. A lei invlida desde o momento de sua criao, desde quando ela surgiu no ordenamento jurdico. Exceo: Existe a possibilidade desta modulao temporal dos efeitos da deciso. O Tribunal poder modular os efeitos temporais da deciso (modular no tempo), atravs da qual a deciso poder ter efeitos ex nunc (vale daqui para frente, ou seja, se o Tribunal diz que a lei inconstitucional o da data em que a deciso foi dada para frente s pode ocorrer se houver o voto de pelo menos 2/3 dos ministros do STF, ou seja, pelo menos 8 dos 11 ministros tem que fazer essa modulao temporal), ou at efeito pro futuro, no qual o Tribunal fixa um momento futuro atravs do qual a deciso passa a valer. O Tribunal s pode fazer essa modulao por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social. Lei 9.868/99, artigo 27 e Lei 9.882/99, artigo 11 (regulamenta a ADPF). * Esta modulao no se restringe apenas

31

ao aspecto temporal, pois o STF pode restringir tambm os efeitos da declarao, ou seja, extenso da declarao (que pode ser maior ou menor). OBS.: Apesar de estar prevista apenas nas leis que regulamentam a ADI, a ADC e a APDF, a modulao temporal pode ser feita pelo STF, tambm no controle difuso, por via incidental. Neste caso, aplicam-se os mesmo critrios previstos na Lei 9.868/99 (artigo 27) por analogia. Exemplos: 1 deciso: RE 442.683/RS. Ascenso era hiptese de provimento em cargo pblico. O STF declarou a deciso inconstitucional com efeitos ex nunc, considerando que dessa deciso em diante no poderia mais haver provimento de cargo pblico por ascenso, por uma questo de segurana jurdica. 2 deciso: RE 197.917/SP. O STF analisou a questo do nmero de vereadores em relao populao de cada Municpio. O STF entendeu que a Resoluo do TSE era constitucional e que aqueles Municpios que haviam suprido os cargos de forma diferente haviam afrontado a CF. Ocorre que a deciso do STF foi proferida no perodo de um mandato que teve incio em 2000 e perduraria at 2004. A deciso foi proferida em 2002. Assim, considerou que apesar da deciso ter sido proferida em 2002, ela somente produziria efeitos a partir de 2004, ou seja, da prxima legislatura em diante. Efeitos pro futuro. O 3 entendimento, defendido por Hans Kelsen, a lei inconstitucional deveria ser considerada apenas um ato anulvel e no nulo. Se a lei, enquanto no for declarada inconstitucional, continua existindo e produzindo efeitos, a lei inconstitucional s pode ser considerada um ato anulvel. De acordo com Kelsen se deve adotar a Teoria da Anulabilidade, pois a deciso no declarar apenas a inconstitucionalidade, tendo, pois, natureza constitutiva e no apenas uma natureza declaratria. Posicionado reforado pelo Princpio da Presuno de Constitucionalidade das Leis. Esse princpio existe para manter a imperatividade da lei, para que a lei no seja descumprida. Enquanto no for reconhecida como sendo inconstitucional atravs de uma deciso, a lei continua sendo aplicada, pois presume-se que ela est de acordo

32

com a CF. Essa presuno relativa, admitindo prova em contrrio, pois se fosse absoluta no existiria o controle de constitucionalidade. Inconstitucionalidade Progressiva (ou norma ainda constitucional) So situaes constitucionais imperfeitas (expresso utilizada pelo STF) que se situam entre a inconstitucionalidade plena e a constitucionalidade absoluta. Apesar de uma aparente inconstitucionalidade, as circunstncias fticas existentes naquele momento justificam a manuteno da norma dentro do ordenamento jurdico. Na 1 hiptese HC 70.514, o STF analisou incidentalmente (pelo controle difuso) a constitucionalidade do artigo 5, pargrafo 5 da Lei 1.060/50, que teve uma alterao atravs da Lei 7.871/89. A 2 hiptese RE 147.776, envolvia o CPP, artigo 68 e a CF, artigo 134. Quando o titular ao direito de reparao do dano for pobre, a execuo da sentena condenatria ou a ao civil ser promovida, a requerimento, pelo MP. O MP contestou esse dispositivo alegando que aps a CF/88, essa funo passou a ser da Defensoria Pblica. O STF considerou que para ser efetivamente constitucional, essa funo caberia Defensoria Pblica, mas em razo do fato de que no existe Defensoria Pblica em todos os Estados, a funo, onde no houver, caber ao MP, enquanto no forem criadas. Essa norma progressivamente/gradativamente (com a alterao nas situaes fticas) passar a ser inconstitucional, mas atualmente a norma deve ser mantida. b) Quanto extenso da declarao As tcnicas de deciso que sero analisadas a seguir s podem ser utilizadas no controle concentrado (ADI, ADC e ADPF). Tcnicas: Declarao de nulidade (declarao inconstitucionalidade) sem reduo de texto de

Essa possibilidade ocorre quando a lei for polissmica ou plurissignificativa, ou seja, quando ela tem mais de um significado possvel. Quando uma das interpretaes inconstitucional o STF pode proferir uma deciso declarando inconstitucional no o dispositivo, mas sim a interpretao que pode ser dada ao dispositivo. Na deciso o STF poder dizer que o dispositivo inconstitucional se for interpretado de uma certa forma.

33

 Declarao de nulidade com reduo de texto, dividida em: reduo total de texto (toda a lei declarada inconstitucional) ou reduo parcial de texto (o STF declara inconstitucional apenas uma palavra ou expresso) Princpio da Interpretao Conforme a Constituio: STF. A declarao de nulidade sem reduo de texto e a interpretao conforme a CF so tcnicas de deciso judicial equivalente (e no idnticas), porque nessas situaes o STF pode dizer que a lei inconstitucional se for interpretada da maneira B, excluindo uma interpretao, considerado a outra. Ou poderia dizer que a lei constitucional desde que interpretada da maneira A. Com a interpretao conforme, a deciso ficaria da seguinte forma: o dispositivo constitucional desde que interpretado da maneira A. Apesar da declarao ser feita de forma diferente o resultado ser o mesmo. Distino: a interpretao conforme utilizada como tcnica de deciso judicial, porque nesta forma de deciso o Tribunal exclui uma interpretao e permite outra. Esta equivalncia s ocorre quando a interpretao tratada como tcnica de interpretao judicial. Mas a interpretao conforme pode tambm ser utilizada como princpio interpretativo, sendo que nesse caso, a interpretao conforme impe que as leis sejam interpretadas luz dos valores constitucionais. A interpretao conforme pode ser utilizada como tcnica (equivalente declarao de nulidade sem reduo de texto) ou como princpio instrumental. Obs.: A interpretao conforme, enquanto tcnica de deciso judicial, s pode ser utilizada no controle concentrado. No entanto, a interpretao conforme enquanto princpio interpretativo (ou instrumental) pode ser utilizada por qualquer rgo do Poder Judicirio. Na declarao de nulidade com reduo de texto (total ou parcial), o STF pode dizer que toda a lei inconstitucional ou dizer que parte de uma lei inconstitucional.Com reduo parcial pode atingir apenas uma palavra ou uma expresso, mas no pode alterar o restante do sentido do dispositivo, sob pena de modificar o sentido da lei. Quando o STF utiliza essa tcnica atua como uma espcie de legislador negativo. Quando o Tribunal declara que parte de uma lei ou sua totalidade inconstitucional, ele atua como legislador negativo, porque retira parte da lei (se ele acrescentasse seria legislador positivo). Inconstitucionalidade atrao por arrastamento ou por

34

Inconstitucionalidade conseqente: ocorre quando a lei inconstitucional e o Decreto que regulamenta essa lei, em consequncia da sua inconstitucionalidade, esse Decreto (que legal diretamente) ser indiretamente inconstitucional. STF: julgo procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da lei x e, por arrastamento, a do Decreto de que regulamenta. Esse Decreto sozinho no poderia ser objeto da ADI, mas, neste caso, o objeto da ADI no o Decreto, mas sim a lei. Como o Decreto inconstitucional em razo da inconstitucionalidade da lei. Se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei, mas nada mencionar sobre o Decreto, este ficaria sem razo de ser. Por essa razo, o STF declara a inconstitucionalidade da lei e por arrastamento a inconstitucionalidade do Decreto. O Decreto Regulamentar atrado, arrastado para a inconstitucionalidade em razo da inconstitucionalidade da lei. CONTROLE JURISDICIONAL 1. Controle Difuso: aquele feito por qualquer juiz ou Tribunal. Ao Civil Pblica

Pode ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade? No existe nenhum impedimento para que a ACP seja utilizada como instrumento, mas para que isso seja possvel, ou seja, para que a ACP possa ser admitida como instrumento de controle de constitucionalidade, a inconstitucionalidade deve ser apenas o fundamento do pedido ou a questo incidental ou a causa de pedir e no o pedido em si. O pedido deve ser de efeitos concretos, ou seja, no se pode pedir em uma ACP a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, sob pena de estar sendo utilizada como espcie de ADI. E se ela for utilizada como ADI haver usurpao da competncia do STF, contra a qual ser cabvel a Reclamao. Decises: STJ RESP 557.646 e STJ RESP 294.022 e STF RE 227.159. Clusula da Reserva de Plenrio (ou regra Full Bench Tribunal cheio/completo/com todos os membros) Artigo 97 da CF. Determinadas competncias sero reservadas ao Plenrio do Tribunal. Algumas

35

competncias so reservadas ao Pleno. Nesse caso, o Pleno poder exercer a competncia ou um rgo especial (o Tribunal deve ter mais de 25 julgadores). Muitos Tribunais possuem rgos especiais (artigo 93, XI da CF) aos quais so delegadas algumas competncias do Pleno. O STF, por exemplo, no pode criar rgo especial. Maioria absoluta mais de 50% dos membros (se no dia do julgamento estiverem presentes 9 ministros, 6 devero votar para que possa ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei; O rgo especial pode ter entre 25 e 11 membros, devendo estar presentes mais da metade dos membros (13) para que uma lei possa ser julgada inconstitucional). Maioria relativa mais de 50% dos presentes. O Pleno do STF formado por 11 ministros. A Clusula de Reserva de Plenrio s deve ser observada no mbito dos Tribunais, o que significa dizer que o juiz singular (monocrtico) no est ela submetida. No mbito das Turmas Recursais dos Juizados Especiais necessrio observar a Clusula de Reserva de Plenrio? No, porque Turma Recursal no Tribunal e a Reserva de Plenrio s deve ser obedecida no mbito dos Tribunais. A CF exige a Reserva de Plenrio somente para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas no, por exemplo, para declarar a constitucionalidade de uma lei. Esta clusula s exigida para declarao de inconstitucionalidade. E no caso de norma pr-constitucional, ou seja, normas anteriores CF? No Brasil, inconstitucionalidade superveniente (nasce constitucional, mas muda a CF e ela passa a ser inconstitucionalidade) tratada como inconstitucionalidade? No, pois nesses casos a hiptese tratada como no recepo. Artigo 481, pargrafo nico do CPC. O Pleno no julga o caso concreto, mas apenas a inconstitucionalidade em tese da lei, servindo como leading case. Assim, aps essa deciso, a Cmara j poder decidir novo pleito com base naquela deciso proferida pelo Pleno. Se a Turma

36

ou Cmara entender que no h inconstitucionalidade ela prossegue o julgamento, no tendo que enviar para o Tribunal, mas se for acolhida a alegao de inconstitucionalidade ser lavrado acrdo, a fim de ser julgada a questo pelo Pleno (aqui no o processo que ser julgado pelo Pleno, mas apenas a questo constitucional em tese). Casos em que no ser submetida ao Pleno: a arguio de inconstitucionalidade no ser submetida ao Pleno quando j houver pronunciamento destes (leading case) e quando j houver ocorrido pronunciamento do Plenrio daquele Tribunal ou do STF. Quando o CPC fala que dispensvel a reserva de plenrio porque j foi proferida deciso, esta aquela proferida no controle difuso, com efeitos inter partes e no com efeito erga omnes e vinculante, porque nesse caso no haver processo, pois a deciso vinculante (no podendo a lei sequer ser aplicada). SMULA VINCULANTE N 10: Trata da Clusula de Reserva de Plenrio. Quando o Tribunal deixa de aplicar uma lei por entender que ela inconstitucional, mesmo que ele no declare expressamente que a lei inconstitucional, pelo simples fato de ter deixado de aplic-la deve observar a Clusula de Reserva de Plenrio, sob pena de nulidade absoluta da deciso pela inobservncia da Reserva de Plenrio. O ministro Marco Aurlio chamou de Declarao Escamoteada de Inconstitucionalidade . competncia do Pleno e no do rgo fracionrio. A inobservncia da reserva de plenrio, gera a nulidade absoluta da deciso.

Suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal art. 52, X - S possvel que o SF suspenda lei declarada inconstitucional pelo STF se tiver sido por controle difuso, por via incidental; pelo controle concentrado, no possvel.

37

- Essa suspenso da execuo um ato discricionrio, ou seja, o Senado no est obrigado a suspender a execuo da lei, suspende se ele quiser e quanto quiser (corrente majoritria). - Para Gilmar Mendes, a suspenso dos efeitos da lei pelo Senado teria efeito ex tunc; para Afonso Jos da Silva, a suspenso teria efeitos ex nunc. - A suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal deve se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. Como o STF declarou toda a lei inconstitucional, se o Senado Federal decidir suspender, ele dever fazer a suspenso de toda a lei. De outra forma, se o STF declarou parte da lei inconstitucional, o Senado, caso decida suspender, deve fazer isso somente com parte da lei que foi declarada inconstitucional. A suspenso pelo Senado tem que se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. No se aplica nos casos de normas pr constituconais. - S pode o Senado suspender quando a lei declarada inconstitucional. Isso significa que, no caso de uma norma anterior Constituio (norma pr-constitucional), como essas normas no so consideradas como sendo constitucionais, uma vez que no so recepcionadas, o Senado no pode suspender a execuo dessas normas, porque neste caso a hiptese no de inconstitucionalidade, mas de no-recepo. Questo: O Senado, sendo parte do Legislativo federal, pode suspender a execuo de leis estaduais ou municipais? Neste caso, haveria violao do princpio federativo? O Senado pode suspender a execuo de leis federais, estaduais ou municipais porque nesta competncia ele atua como um rgo de carter nacional, e no apenas federal. O Senado composto por representantes dos Estados, por isso, tem legitimidade para suspender a execuo de lei estadual declarada inconstitucional. ART 52, X: Obs. Reclamao n. 4.335/AC Tanto o ministro Eros Grau quanto o ministro Gilmar Mendes vm defendendo uma mudana de interpretao da Constituio. Para eles, em vez de interpretar esse dispositivo como sendo uma suspenso da execuo da lei, a proposta de que o papel do Senado passaria a ser apenas o de dar publicidade deciso do Supremo. Os ministros defendem que, essa deciso do STF, mesmo no controle difuso, deve ser o efeito erga omnes. Joaquim Barbosa e o ministro Seplveda Pertence diz que o efeito dessa deciso inter partes.por enquanto a questo ainda esta empatada. Ainda no h o entendimento sobre o papel do senado. O professor acha difcil esse entendimento seguir a diante.por enquanto tudo continua co esta. HC 82 959/SP vedao da progresso prisional nos crimes hediondos : o STF diz que no compatvel com a CF, alguns autores entenderam ser essa deciso com efeito erga omnes, abstrativizao. Deciso proferida me RE com repercusso geral: essas decises teriam um efeito vinculante apenas para o poder judicirio. Se o juiz de primeiro grau proferir deciso diferente da proferida pelo STF, caber uma reclamao. No cabe reclamao Per Saltum (no passa pela via normal), no caso de deciso proferida em RE com repercusso geral Reclamao 10.793, decidido esse ano. 26.08.11 06/16

38

2. CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO Controle concentrado STF CF/88 somente STF TJ CE Controle abstrato Objetivo: assegurar a supremacia da Constituio. Aes: ADI, ADC lei 9868/99 ADPF: art. 102, 1 9882/ 99 ESTUDAR ESSAS DUAS LEIS Obs: ADO e MI sero estudados depois. Controle concentrado concreto: ADI interventiva ou representao interventiva. Inconstitucionalidade por ao: ADI/ADC at. 102, I, a ADI e ADC: so aes que tem carter DPLICE ou ambivalente (art. 24 da Lei 9868/99), a natureza a mesma, a nica coisa que ir mudar so os sinais (procedente ou improcedente). Ex.1: Se a lei for inconstitucional: ADI (procedente +) e ADC (improcedente -). Ex.2: Se a lei for constitucional: ADI (improcedente -) e ADC (procedente +). A ADC NO foi criada pela CF/88, foi criada por pela EC n 3/93. Se existe uma presuno de constitucionalidade das leis, para que declarar a constitucionalidade para uma lei que j presumidamente constitucional? Requisito de admissibilidade da ADC (art. 14, III da Lei 9868/99): existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. 2.1. Peculiaridades entre ADI e ADC (ASPECTOS INTRODUTORIOS) Obs: vale tambm para ADPF Tema fundamental: chegar a casa pegar livro e estudar!!! So aes de mesma natureza. Elas tm um carter dplice ou ambivalente, o que muda apenas o sinal (procedente ou improcedente) art. 24 da lei 9868/99. ADC Ela foi criada logo aps o plano COLLOR, onde vrios juizes e tribunais decidiram de formas diferentes. O objetivo da criao da ADC foi abreviar o tempo de pronuncia pelo STF. Requisitos de admissibilidade para ADC: 1. Art. 14, III, da lei 9868/99(no vale para ADI) Controvrsia judicial relevante: tem que ter varias aes com decises contrarias. Ao decidir a ADC, a presuno de constitucionalidade, que era relativa, passar a ter uma presuno (quase) absoluta. ADPF Requisito de admissibilidade o seu carter subsidirio. Art 4 1 da lei 9882 se existir outro meio eficaz, dever ser usado, a ADPF s dever ser usado quando no houver mais alternativas.

39

STF, considera como meio eficaz aquele que tem a mesmo imeaticidade, amplitude e efetividade da ADPF (ADPF 128)

Aspectos comuns (ADI, ADC, ADPF) a) No h partes propriamente dita (processo objetivo) Estas aes no possuem partes formais, elas tm legitimados, pois so aes de ndole objetiva (no subjetivo) uma vez que se defende a supremacia constitucional (no defende direito subjetivo). b) No se aplicam a essas aes alguns princpios processuais dentre eles, contraditrio, ampla defesa e duplo grau de jurisdio. No h duplo grau, pois a competncia originria do STF. Estes princpios no se aplicam porque um processo constitucional objetivo, diferente do controle difuso que um processo constitucional subjetivo e se aplica todos estes princpios. Obs.: A causa de pedir aberta. A conexo entre as aes ir ocorrer quando houver identidade apenas entre o objeto. O objeto do pedido a lei impugnada. c) No se admite interveno de terceiros (ver divergncia sobre o amicus curie, art. 7,2 da lei 9868), assistncia e nem desistncia As duas leis so EXPRESSAS sobre no caber a interveno de terceiros nessas aes. Com relao ao amicus curie, a doutrina diverge, uns acham ser tipo de interveno e outros no. Mesmo que se entenda que interveno e assistncia so coisas distintas, no Regimento Interno do STF h previso expressa sobre o no cabimento da assistncia nessas aes. No cabe desistncia, pois quem prope estas aes no est defendendo interesse prprio e, sim, defendem a supremacia da constituio. d) A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. Nenhuma das decises proferidas nessas aes podem ser objeto de recursos, ou seja, no cabe recurso em deciso de mrito, exceto ED (omisso, obscuridade). Contudo, da deciso que indefere a petio inicial caber AI e da que no admite a participao de amicus curie, mas no deciso de mrito. e) No cabe AR As decises proferidas na ADI, ADC e ADPF se tornam obrigatrias a partir da publicao da ata da sesso de julgamento no Dirio Oficial. Ou seja, a obrigatoriedade das decises no do trnsito em julgado, e sim, da publicao da ata de julgamento. a partir da publicao que as pessoas atingidas pela deciso tero conhecimento da obrigao. f) Em todas as aes tem que haver provocao Se o STF no for provocado ele NO poder se manifestar em relao aquela norma ou ato. Regra geral: o STF s pode se manifestar sobre os dispositivos questionados, ou seja, tem que ser provocado.

40

Exceo: um dispositivo pode ser declarado inconstitucional mesmo sem provocao quando possuir uma relao de interdependncia com o dispositivo impugnado. O STF diz: Julgo procedente o art. 1.700 e por arrastamento o artigo 1.701 e 1.702. No controle difuso por via incidental a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofcio. Neste controle, a inconstitucionalidade NO o objeto do pedido, somente a causa de pedir. O pedido a proteo do direito. J no Controle concentrado, como a inconstitucionalidade objeto do pedido, os legitimados devem pedir, NO pode ser reconhecida de ofcio. Controle Difuso Inconstitucionalidade Causa de pedir Controle Concentrado Inconstitucionalidade Pedido 2.2. Legitimidade ativa (so os mesmos para ADI, ADC, ADO e ADPF) Antes da CF/88 s existia UMA ao de controle concentrado (ADI), e somente UM legitimado poderia propor esta ao PGR. Com o advento da CF/88 (art. 103 da CF), este rol de legitimados foi aumentado. Quando a ADC foi criada, o rol de legitimados era mais restrito (autoridades federais: mesa do SF, mesa da CD, PR e PGR). O rol da ADC e ADI eram diferente. Com a EC n 45/04 (Reforma do Judicirio), o rol de legitimados ficou igual para as 4 aes (ADI, ADC, ADO e ADPF). Legitimados ativos (classificao feita pelo STF, no por lei): a) Universais (UNio) No precisa demonstrar a pertinncia temtica. b) Especiais (Estado) Os legitimados especiais precisam demonstrar pertinncia temtica, a relao entre o interesse por ele defendido e o objeto impugnado. Defende a sua categoria. Rol dos legitimados NUMERUS CLAUSUS ( um numero fechado, rol taxativo) ART. 103 CF/88 Poder MP Poder Outros Executivo Legislativo Universais PR PGR Mesas do SF e Conselho (Unio) CF Federal da OAB e Partidos Polticos desde que tenha representante no CN Especiais Governador Mesa da AL ou Confederao (Estado) (Estado e DF) CL (DF) Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional Vice Presidente tem legitimidade? 41

NO, somente o titular, PR e Governador podem ajuizar ao. Agora, se o Vice estiver como substituto do PR, neste caso, poder propor a ADI. Mesa do Congresso Nacional pode? NO, a Mesa do CN no pode propor ADI, ADC ou outra ao. a mesa do Senado ou mesa da Cmara Federal Partido poltico que ajuza ADI e durante o processo de julgamento da ADI perde o representante, a ADI perde ou no o objeto? STF: a legitimidade do partido poltico deve ser verificada no momento da propositura da ao, ou seja, no importa se depois o partido perca o seu representante no Congresso Nacional. Mudana de entendimento, pois antes, se perdia o objeto na perda de um representante. Entidade de classe de mbito nacional? Para ser de mbito nacional, a entidade tem que ter representantes em pelo menos 9 Estados da Federao (1/3 doa estados da federao). Tem que ser representante de uma categoria social OU profissional que tem legitimidade. ADI 2866 (Medida cautelar): a legitimidade seria decorrente da relevncia nacional da atividade dos associados (exceo) At 2004, o STF admitia associaes formadas por PF, no admitia por PJ. Hoje, o STF aceita associaes por PF ou PJ (associaes de associaes). Quais desses legitimados NO tm capacidade postulatria (precisam de advogado)? - Partidos Polticos; - Confederaes Sindicais e - Entidades de Classe de mbito nacional. 2.3. Objeto (ADI e ADC) a) Natureza (essncia) Para ser objeto de uma ADI ou ADC tem que ser lei ou ato normativo (geral e abstrato). NO qualquer ato do poder pblico, nem ato de particular. Alm disso, esta lei ou ato normativo tem que estar diretamente ligados CF, caso contrrio no podem ser objeto de ADI ou ADC. Esta a inconstitucionalidade direta ou antecedente. O STF no admitia que as chamadas LEIS de efeitos concretos (lei que tem o contedo administrativo, ou seja, tem destinatrio certo e um objeto determinado) fossem objeto de ADI ou ADC. No final de 2008/2009, o STF alterou o entendimento (ADI 4048/Medida cautelar), hoje, no interessa o carter geral ou especfico, concreto ou abstrato, desde que a controvrsia tenha sido suscitada em abstrato. Ex: medida provisria sobre matria oramentria quando tem efeitos concretos no era admitida, mas hoje possvel segundo este entendimento do STF. Obs: Este entendimento acima vale para LEI, no se aplica para ATO NORMATIVO, pois se for ato normativo tem que ser geral e abstrato, pois se for concreto e especfico ele perde sua caracterstica, ser um ato administrativo. Atos Estatais de efeitos concretos no se aplica o entendimento acima. Atos que NO podem ser objeto de ADI ou ADC, segundo STF. 42

- Atos tipicamente regulamentares. Obs.1: Decreto? Depende, se o decreto no estiver regulamento uma lei e estiver violando diretamente a CF/88, poder ser objeto de ADI. Obs.2: Se entre o Decreto e a CF/88 existir uma lei interposta NO poder ser objeto, uma vez que este Decreto no viola a CF/88 de forma direta, pois est regulamentando uma lei. Obs.3: Decreto est regulamento a lei, mas vai ALM da lei (exorbitou os limites da regulamentao legal), poder ser objeto de ADI? No, este decreto NO deixa de ser um decreto tipicamente regulamentar. Somente por arrastamento ele poderia ser objeto de ADI. -Violao direta da constituio. S cabe ADI e ADC se - Normas constitucionais originrias Estas normas so feitas pelo Poder Constituinte originrio. O princpio que afasta a tese de hierarquia entre a Constituio = princpio da unidade. - Leis temporrias ou leis j revogadas Depois que j esgotou o seu lapso temporal, o STF no admite que seja objeto de ADI e ADC. No se admite, em regra, com objeto de ADI e ADC lei j revogadas, medidas provisrias rejeitadas ou lei temporrias cuja eficcia j esteja exaurida. Existe uma hiptese em que o STF vai permitir que mesmo que uma norma tenha sido revogada seja objeto de ADI = fraude processual. Ou seja, caso o STF perceba que uma lei tenha sido revogada s para que ela no fosse declarada inconstitucional, ser possvel ser objeto de ADI mesmo revogada. Neste caso, se revoga a lei, mas cria outra com o mesmo contedo, s para fraudar o processo da ADI. Exceo: no co de leis revogadas aps a propositura da ao o STF tem admitido o prosseguimento desta quando ficar caracterizada a fraude processual. ADI 3306 Leis temporrias: a ao prosseguiria no caso de lei temporrias com eficcia Quando: 1. Quando a impugnao ocorrer em tempo adequado 2. Quando houver incluso em pauta antes do exaurimento da eficcia ADI 1244: M. Gilmar Mendes pediu uma reviso para que as aes prossigam mesmo nos casos de revogao ou de exaurimento da eficcia. No so admitidos ADI /ADC. 1. Atos tipicamente regulamentares. No se basear pelo nome, porque depende, tem que verificar a violao direta. 2. Normas constitucionais originadas. No h hierarquia entre as normas da constituio 3. Lei com eficcia suspensa pelo Senado (ADI 150) 4. Norma declarada constitucional pelo pleno do STF, ainda que em controle difuso, salvo mudanas significativas ou supervenincia de argumentos nitidamente mais relevantes. No caso da ADPF 9882/99, ART 1 FIM DA AULA LER A S LEIS

43

b) Aspecto temporal ADI e ADC s podem ter como objeto atos POSTERIORES CF de 5/10/88. Obs.1: Ato anterior CF/88 hiptese de no recepo e no de inconstitucionalidade. Se o parmetro for uma EC de 2010, o objeto tem que ser POSTERIOR ao parmetro, mesmo que tenha sido posterior a CF/88, ou seja, deve ser depois de 2010. Obs.2: S se admite como objeto de ADI e ADC leis ou atos normativos posteriores ao parmetro constitucional invocado. Obs.3: A ADC admite como objeto atos ANTERIORES Lei de sua criao, desde que este objeto seja POSTERIOR ao parmetro constitucional invocado. Ex: ADC foi criada em 1993, a 1 ADC tinha como objeto a LC 70/91, mas o parmetro tem que ser anterior pode ser a CF/88. c) Aspecto espacial (art. 102, I, a da CF) ADC: Lei ou Ato normativo da esfera FEDERAL ADI: Lei ou Ato normativo da esfera FEDERAL, quanto ESTADUAL. Obs: Um ato do Distrito Federal poder ter contedo Estadual (cabe ADI) ou Municipal (no caber ADI) Smula 642 do STF. Qual o remdio para a parte municipal? A parte municipal poder ser questionada perante o TJDF d) Legitimados especficos PGR (art. 102, 1 da CF) A participao do PGR de custos constituciones (fiscal da Constituio, defende a supremacia da constituio). Quais processos que o PGR ir atuar? TODOS de competncia do STF, no s na ADI e ADC. Art. 103, 1 da CF. O PGR no precisa ser formalmente intimado em todos os processos do STF, basta que ele tenha conhecimento da tese jurdica discutida. AGU (art. 102, 3 da CF) O chefe da AGU tem uma participao importante no controle de constitucionalidade. O AGU no atua como fiscal da Constituio, o seu papel o de defender o ato impugnado, ou seja, a sua participao de defensor legis (presuno de constitucionalidade das leis). o curador da presuno da constitucionalidade, ele tem que defender o ato que est sendo questionado. Exceo O AGU est obrigado a defender o ato impugnado, salvo em 2 casos: a) Quando a tese jurdica j tiver sido considerada inconstitucional pelo STF b) Quando o ato for contrrio ao interesse da Unio. 03/09/11 07/16 Marcelo Novelino 44

ARGUIO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) - Est prevista no art. 102, 1 da CF/88 - Regramento da ADPF est na Lei 9.882/99 Diferena com relao a ADI e ADC A ADPF uma arguio de descumprimento de preceito fundamental, no de inconstitucionalidade. O descumprimento visto como mais AMPLO do que a inconstitucionalidade, dessa forma ele abrange a inconstitucionalidade. Ento, toda forma de inconstitucionalidade um descumprimento constitucional. O descumprimento abrange: a) Inconstitucionalidade b) No-recepo Trata-se de uma arguio do descumprimento no de toda constituio, mas de PRECEITO fundamental. O parmetro da ADPF diferente, mais restrito, pois tem que ser um preceito fundamental da CF. 1. Definio de preceito fundamental No possvel dar um conceito nico sobre o que preceito fundamental. ADPF n 1 Cabe apenas ao STF, como guardio da constituio, dizer quais so os preceitos fundamentais. 2. Parmetro de um preceito fundamental Preceito = norma. A norma pode ser: a) princpio e b) regra. Fundamental aquele preceito que confere identidade a Constituio, ao regime por ela adotado ou que consagra um direito fundamental. So aqueles dispositivos da CF imprescindveis sua identidade e ao regime por ela adotado. Exemplos de preceitos fundamentais: 1) Ttulo 1 da CF (art. 1 ao 4), 2) Ttulo 2 da CF, 3) Princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII da CF) e 4) Clusulas ptreas. Direitos e Garantias Fundamentais (espalhados pela constituio) 3. Objeto a) Natureza Lei/ato normativo Qualquer ato do poder pblico seja ele normativo ou no. b) Aspecto espacial = federal, municipal e estadual. Ex: importadores de pneus usados INCLUI ATOS ANTRIORES A CONSTITUIO ADC competncia federal ADI competncia federal e estadual ADPF competncia FEDERAL, ESTADUAL, Municipal Aspecto espacial 1. ADC apenas lei ou ato normativo federal 2. ADI duas : lei ou ato normativo Federal e Estadual art 102 a (O DF s pode se for materia de competncia Estadual, Municipal no) 3. ADPF

45

Atos do poder publico trs esferas (Federal, Estadual, Municipal e DF) art. 1 da lei 9882

Art. 125, segundo da CF TJ ADI Objeto = Lei ou Ato Normativo federal ou municpio. O parmetro tem que ser a respeito do municpio. Segundo STF, se a norma constitucional for violada, ou norma de observncia obrigatria ( uma norma da CF que obrigatoriamente tem que ser observada pela CE), ou seja, aquele modelo tem que ser seguido no mbito municipal. Neste caso, caber RE para o STF, contudo, o RE sobre a deciso do TJ. O RE interposto por aqueles que propuseram a ADI. Vale ressaltar, que o parmetro utilizado no RE pelo STF a CF e no a CE. O RE em regra, controle difuso. Somente neste caso o RE utilizado, excepcionalmente, como controle concentrado abstrato. c) Aspecto temporal = anterior ou posterior. Este objeto amplo est previsto no art. 1 da Lei 9882/99. 4. Espcies de ADPF a) ADPF autnoma preventiva Para evitar a leso ao preceito fundamental poder ser proposta uma ADPF autnoma preventiva. b) ADPF autnoma repressiva No caso de haver leso, poder ser proposta a ADPF repressiva. Obs: ADPF incidental est prevista no art. 3, inciso V da Lei 9882/99. Tem que demonstrar a controvrsia judicial relevante. Contudo, para a jurisprudncia do STF no existe distino entre a ADPF incidental e a autnoma, somente para a doutrina existe esta diferena. ADI 2231/DF. 5. Requisito de admissibilidade da ADPF Carter subsidirio art. 4, 1 da Lei 9882/99. Ou seja, o carter subsidirio da ADPF significa que se existir outro meio que tenha a mesma eficcia que a ADPF esta no ser cabvel. O STF no exige que seja um meio de controle concentrado e abstrato, mas difcil, encontrar um outro meio que produza o mesmo efeito da ADPF, mas possvel. Ex: Smula vinculante. ADPF n 128 smula vinculante, no pode ser objeto de ADPF porque existe um meio especfico para cancelamento de smula vinculante previsto na lei 11.417/2006. Por existir um meio especfico NO cabe a ADPF. Meio eficaz aquele que tenha: a) Amplitude b) Imediaticidade c) Efetividade Smula pode ser objeto de ADPF? NO.

46

6. NO podem ser objeto de ADPF pelo STF - Enunciado de smula (o entendimento foi construdo durante anos e no pode uma ao mudar o entendimento de uma hora para outra) - Proposta de emenda CF (no lei, no ato normativo e no ato de poder pblico). - Veto pode ser jurdico OU poltico. Para o STF, a anlise do veto deveria ser feita pelo Poder Legislativo e este que deveria derrubar o veto, portanto, no poderia ser objeto de ADPF. Atos tipicamente regulamentares ( a violao ser indireta)

7. Deciso de mrito ADI /ADC - O efeito ser sempre erga omnes (no importa se a deciso de mrito ou no). Aspecto subjetivo: este efeito atinge no s os poderes pblicos, mas tambm os particulares, todos so atingidos pelo efeito erga omnes. Quanto o aspecto objetivo: atinge somente a parte dispositiva. Art. 102, 2 CF - Vinculante: este efeito surgiu com a EC 03/93. A diferena com relao ao efeito erga omnes que o efeito vinculante quanto o aspecto objetivo: atinge os poderes pblicos e administrao pblica (federal, estadual e municipal), exceto STF e Poder Legislativo (para evitar a fossilizao da constituio). Obs: O PL s no fica vinculado quanto a funo de legislar, por isso, se o chefe do Executivo exercer esta funo tambm no ir ficar vinculado.

Quanto ao aspecto objetivo: o efeito vinculante atinge os fundamentos E o dispositivo. Teoria extensiva. O efeito vinculante atinge no s o dispositivo, mas tambm a fundamentao da deciso. Esta teoria extensiva no pacifica (doutrina e jurisprudncia). No se trata de toda deciso, apenas a ratio decidendi: razes referentes deciso em si. Motivos determinantes para o Tribunal chegar deciso. A tese da fundamentao vinculante Questes Obter Dicta: questes acessrias ou secundarias do julgado

Quando o fundamento tambm vinculante, se fala em transcendncia dos motivos determinantes- significa que os motivos que levaram o tribunal a tomar aquela deciso transcendem a esse julgado, no ficam restritos a esse julgado, transcendem para outros a deciso atingiria tambm normas paralelas, que so aquelas de outros Estados ou Municpio. O STF j adotou a transcendncia dos motivos em alguns julgados, mas a questo NO est pacificada na jurisprudncia do STF, ainda esta sendo discutida no plenrio. ADPF ART 10, 3 DA LEI 9882/99

47

O ENTENDIMENTO MAJORITARIO na doutrina no sentido de no vinculao do legislador na ADPF

Segundo o Ministro Gilmar Mendes, a discusso a respeito da transcendncia dos motivos teria se tornado meramente acadmica, pois na prtica poderia ser feito um controle incidental na prpria reclamao. Aspecto temporal Natureza da lei inconstitucional: um ato nulo com efeito ex tunc. Para a teoria da nulidade deciso tem a natureza declaratria (EUA). Para a teoria da anulabilidade a deciso tem natureza constitutiva. Em regra a deciso ter efeitos ex tunc, em virtude de ser um ato nulo. Modulao temporal dos efeitos da deciso: o efeito ex tunc pode ser modificado, o tribunal pode da outro efeito. necessrio: razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Por 8 votos. Para que haja o julgamento tem que estar presentes na sesso no mnimo 8 ministros, e para esses ministros declararem a lei constitucional ou no, necessrio o voto de no mnimo 6 ministros, maioria absoluta, quer se trate de ADI ou ADC. Efeito temporal, tem regra ex tunc (efeitos retroativos) tem quorum de maioria absoluta. A deciso tem natureza meramente declaratria, pois a deciso j existe desde a origem. O STF poder modular os efeitos da deciso para ex nunc (ex: ADI 231) e pro futuro (ex: RE 197917/SP) o quorum qualificado de 2/3 (pelo menos 8 dos 11 ministros).

Obs: a modulao s pode ser feita por razes (Lei 9868/99): a) Segurana jurdica b) Excepcional interesse social INFO n 615 do STF o STF fez a modulao dos efeitos no caso de norma prconstitucional (no recepo de norma). ADPF - Efeito erga omnes - Efeito vinculante: foi previsto, mas de uma forma diferente. Art. 10, 3 da Lei 9882/99. Aspecto subjetivo: demais rgos do Poder Pblico (foi mais ampla), s exclui o STF, diferente da CF que no fala do PL e fala apenas da Administrao Pblica e do PJ. Entendimento majoritrio, em geral entende-se que o poder legislativo NO fica vinculado pela deciso, apesar da redao ser diferente na ADPF o mesmo da ADI / ADC. Art. 10 da Lei 9882/99: fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental, isto quer dizer, que o STF que tem fixar como o preceito fundamental deve ser interpretado. - Efeitos temporais da deciso (art. 11 da Lei 9882/99): mesmo efeitos da ADI/ADC 48

Extenso Declarao de nulidade: Com reduo parcial ou total Sem reduo Interpretao conforme CF Legislador negativo, STF tem esse papel Segundo a jurisprudncia do STF apesar da declarao de constitucionalidade sem reduo de texto ser uma tcnica equivalente a interpretao conforme, esta ultima a nica que pode ser utilizada no controle difuso. A declarao de nulidade sem reduo de texto s pode ser utilizada no controle concentrado abstrato. Na interpretao conforme no necessria a observncia da reserva de plenrio. na interpretao conforme ou na declarao de nulidade sem reduo de texto o que inconstitucional no o dispositivo, mas sim uma de suas possveis interpretaes Seplveda Pertence.

8. Medidas Cautelares De acordo com o STF, a ADI e a ADPF so fungveis. ADI/ADC: tem efeitos erga omnes e vinculante. ADC: admite a concesso de cautelar, mas o efeito vai ser a suspenso do julgamento de processos nos quais a questo esteja sendo discutida. Prazo para a suspenso: 180 dias de suspenso de processos. Obs1. no se vai pedir ao STF declarar a constitucionalidade , pois esta presumida. Obs2. Quorum maioria absoluta. ADI: alm do efeito erga omnes e vinculante, alm da suspenso do julgamento dos processos poder suspender o ATO. Quando a medida cautelar concedida? O efeito da deciso vai ser ex nunc ou ex tunc? Em regra, o STF no est declarando a lei inconstitucional, est suspendendo a aplicao da lei, ento, esta suspenso ter efeito EX NUNC (daquele momento em diante). Contudo, possvel na cautelar conferir o efeito EX TUNC. Quorum da medida cautelar maioria absoluta. S que durante o perodo de recesso do tribunal, poder ser concedida a medida cautelar pelo RELATOR. Ex: Lei A foi revogada pela Lei B. A Lei B foi objeto de ADI e concedeu a medida cautelar, ento, vai suspender a aplicao da Lei B. Assim, a legislao anterior se torna aplicvel, ou seja, a Lei A se torna aplicvel automaticamente que o efeito repristinatrio tcito (conceito tecnicamente mais correto) ou repristinao tcita (art. 11, 2 da Lei 9868/99).

49

 A deciso que NEGA a concesso da medida cautelar tem efeito vinculante? NO, esta deciso no produz efeitos vinculantes. ADPF - A Lei 9882/99 chama de medida liminar. - Quorum para concesso da liminar na ADPF de maioria absoluta do Tribunal. - Por se tratar de preceito fundamental, existem mais excees onde o Relator poder conceder a liminar: a) Recesso do tribunal b) Greve leso c) Extrema urgncia - Efeito especfico da liminar na ADPF: suspender a tramitao de processos ou os efeitos de decises judiciais ou quaisquer outras medidas SALVO se decorrentes de coisa julgadas. Art. 5 da Lei 9882/99. Obs. A suspenso s no caso de no haver deciso transitada em julgado.

Aula 8/16 Marcelo Novelino 28.03.2011 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Aspectos introdutrios

Direitos humanos X direitos fundamentais Ambos esto relacionados aos valores liberdade e igualdade, e so voltados a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. A diferena o plano no qual eles esto situados. Enquanto os direitos humanos esto consagrados no plano internacional, os direitos fundamentais situam-se no plano interno, em geral, na Constituio. De acordo com o art. 5, 3 da CF, se os tratados internacional de direitos humanos (TIDH) forem aprovados por 3/5 e 2 turnos (igual EC) sero equivalentes a uma Emenda Constituio (EC). Pirmide: 1) CT / TIDH (art. 5, 3) 2) TIDH (sem aprovao igual EC) = supralegal

50

3) TI = leis ordinrias Obs: o que faz a diferena da hierarquia NO a forma (TIDH e TI) e sim a MATRIA, pois uns tratados tratam de direitos humanos e outros no. Art. 5, 2 da CF vai consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais. Outros direitos podem ser consagrados como sendo fundamentais, decorrentes de princpios e de tratados internacionais. Os direitos fundamentais NO se restringem ao ttulo II da CF, encontram-se espalhados por todo o seu texto. Art. 5, 1 da CF 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Metanorma:Pode ser uma regra ou um principio. 1 Corrente: diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao IMEDIATA, segundo Eros Grau, Dirley. Para eles, este dispositivo uma REGRA. Para alguns este dispositivo deve ser interpretado como uma regra. Regra: norma que deve ser aplicada na exata medida de suas prescries (nem mais nem menos). Todos os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados de forma imediata

2 Corrente: interpreta este dispositivo NO como regra, mas sim como PRINCPIO, segundo Ingo Sarlet. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade possvel para que cumpram a finalidade para qual foram criadas. Esta a corrente utilizada pelo CESPE. Ex: direito de greve para o servidor pblico. Parte da doutrina ira defender que deve ser interpretado como principio e no como uma regra Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes De acordo com este entendimento as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ter uma aplicao imediata na maior medida possvel (mxima efetividade). Esse posicionamento foi o adotado em uma prova do CESPE.

Art. 5, 2

51

 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Alem dos direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional podero existir outros consagrados implicitamente ou mesmo em outros documentos internacionais. (ex: pacto de So Jos da Costa Rica) Adota uma concepo material dos direitos fundamentais Identifica os direitos fundamentais no s pela forma, mas tambm por seu contedo Obs.: os direitos e garantias fundamentais no se restringem ao titulo II (art. 5 ao 17), pois se encontram espalhados por toda constituio. Obs.: os direitos e garantias individuais tambm no se restringem ao artigo 5 da CF. exemplos: STF - principio da anterioridade eleitoral art. 16; principio tributrio da anterioridade art.150, III, b.

Art. 5, 3 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais Temos apenas um tratado que verse sobre direitos humanos (Tratado pessoas com deficincia); Tratados internacionais de direitos humanos que foram aprovados por maioria relativa, eles na tm status de emendas, mas sim status supralegal, acima da lei, mas abaixo da CF. ex: pacto de So Jose da Costa Rica. Tratados Internacionais que no so de direitos humanos, tambm so aprovados por maioria relativa, so equivalentes as lei ordinrias. Qual diferena dos direitos fundamentais e diretos humanos? Tantos os direitos humanos quanto os direito fundamentais esto relacionados a dignidade da pessoa humana, a vida, a liberdade,a igualdade e a propriedade. Tratam dos mesmos valores. A principal diferena o plano do qual esses direitos esto positivados: enquanto os direitos humanos esto consagrados nos tratados e convenes internacionais, os direitos fundamentais so consagrados nas constituies. 2. Classificaes dos direitos fundamentais CF/88: ttulo II da CF. Os direitos e garantias fundamentais so gnero e tem algumas espcies: Direitos individuais (art. 5) Obs1: Apesar de estarem sistematicamente elencados no art. 5, os direitos e garantias individuais tambm podem ser encontrados em outras partes da CF. Obs2: Art. 60 4 IV da CF: no ser objeto de deliberao a proposta de EC tendente a abolir: direitos e garantias individuais. Tem clusulas ptreas: art. 16 da CF (anterioridade eleitoral), art. 150 III b da CF (anterioridade nonagesimal). Direitos coletivos (art. 5) 52

A CF quando fala a Direitos Coletivos menciona o art. 5, contudo, nos direitos sociais tm vrios exemplos de direitos coletivos (art. 6 e seguintes). Direitos Sociais (art. 6 e seguintes) Direitos de nacionalidade (art. 12, 13) Direitos polticos (art. 14 e seguintes) Partidos polticos

Teoria dos status (Georg Jelinek) Obs.: esses status sero atribudos aos indivduos conforme os direitos e deveres que lhe forem conferidos Status passivo (status subjecctionis): O individuo se encontra em posio de subordinao em relao aos poderes pblicos, sendo detentos de deveres perante o Estado (ex: alistamento eleitoral) Status negativo: O individuo possui um espao de liberdade em face do Estado (direito ao no embarao e a no interveno) Status positivo: aquele no qual o individuo tem o direito de exigir do Estado uma atuao positiva ex: direito a sade e a educao Status ativo: o individuo possui a capacidade de influenciar na formao da vida e da vontade poltica do Estado. (ex: plebiscito,, referendo, eleio)

Classificao de Jos Carlos Vieira de Andrade inspirado na classificao feita pelo Jellinek divide os direitos fundamentais em 3 espcies: Direitos de defesa Estes direitos protegem o indivduo em face do Estado. Ex: direito de liberdade. So direitos ligados ao valor liberdade, basicamente so os direitos civis. So direitos que tem um carter negativo, exigem uma absteno por parte do Estado. Ex: liberdade religiosa, liberdade de expresso, liberdade da propriedade. Direitos que surgiram no final do sculo XVIII. Direitos a prestaes Estes so direitos a uma prestao materiais e jurdicos, e exigem uma prestao do Estado. Ex: direitos sociais, assistncia judiciria. Os direitos a prestaes est ligado a igualdade, no a igualdade formal, mas sim a igualdade material. So

53

direitos que tem carter positivo. (status positivo) ex: nas prestaes jurdicas temo o MI como exemplo CESPE: direitos prestacionais possuem uma efetividade menor do que o direito de defesa? Esto no mesmo patamar a liberdade religiosa e o acesso a sade? NO, os direitos de prestao NO alcanaram o mesmo nvel dos direitos de defesa, pois como dependem da ao do Estado, dependem de mais recursos $$$ do Estado. Direitos de participao Estes direitos tm no s o carter positivo, mas tambm o carter negativo. So direitos que vo permitir a participao do indivduo na vida poltica do Estado. Ex: direitos polticos, direitos de nacionalidade. Direito de votar e ser votado, iniciativa popular de lei; status ativo

3. Caractersticas dos direitos fundamentais 3.1. Universalidade

O fato de todos os direitos fundamentais terem como ncleo comum a dignidade da pessoa humana conduz a sua universalidade. Quando se fala nessa universalidade se fala que pelo menos o ncleo MNIMO de proteo desses direitos tem que estar presente em todos os ordenamentos. Ex: direito a vida, todos os pases que protegem os direitos humanos tem que proteger o direito a vida, isto pode ser mais ampla ou mais restrita (pena de morte). Ex: liberdade, esta proteo poder ser maior ou no (penas perptuas). Deve estar presente em toda e qualquer sociedade. Seria uma tentativa de uma imposio da cultura ocidental s demais culturas 3.2. Historicidade

Alm de ter uma universalidade os direitos fundamentais so direitos histricos, porque surgem gradativamente atravs do tempo e se transformam. Esta caracterstica afasta a tese do jus naturalismo, ou seja, que os direitos fundamentais so direitos naturais. Imprescritibilidade Inalienabilidade Irrenunciabilidade Estas 3 caractersticas tem um vis jusnaturalista, a fundamentao delas vem do sculo XVIII que por estes direitos serem naturais eram imprescritveis, inalienveis (indisponveis, intransferveis e inegociveis) e irrenunciveis. Como eles no tem um contedo patrimonial as pessoas no poderiam negociar estes direitos, as pessoas no poderiam abrir mo desses direitos. Distino entre a titularidade desses direitos X exerccio. A titularidade significa que a pessoa no pode perder o direito de forma total e definitiva. J o exerccio no assim, uma vez que ele parcial e temporria. Imprescritvel: esses direitos no podem ser alcanados pela prescrio 3.3. 3.4. 3.5.

54

 Inalienvel so intransferveis, inegociveis e indisponveis Irrenuncivel: esses diretos no admitem uma renncia a sua titularidade. O direito a vida irrenuncivel. Obs.: no se deve confundir a titularidade com o exerccio do direito. O exerccio pode deixar de ocorrer de uma forma parcial, temporria. A pessoa pode em alguns casos renunciar o exerccio do direito, NO possvel renunciar a titularidade. NO se deve confundir renncia a um direito fundamental com o noexerccio e com o exerccio negativo com a perda. Renncia: h um enfraquecimento de uma posio de um titular de um direito fundamental. Ex.1: hiptese de renncia de um direito fundamental. Possibilidade de castrao qumica de pedfilo. Ex.2: detector de mentiras, seria possvel uma pessoa voluntariamente se submeter ao detector de mentiras? O tribunal da Alemanha disse que no, pois a renncia daquela pessoa teria reflexo para outras pessoas, pois os outros que no quisessem se submeter poderiam achar que ele era culpado. No-exerccio: no querer exercer um direito. Ex: direito de petio. Exerccio negativo: a liberdade de associao a liberdade que tem de associar, manter associado ou de no associar. Quando se recusa a se associar est se exercendo o direito de uma forma negativa. Perda: uma restrio heternoma, ou seja, no a prpria pessoa que deixa de exercer o direito, feita por um terceiro. Ex: perda da nacionalidade. Relatividade ou limitabilidade Os direitos fundamentais NO podem ser considerados ABSOLUTOS porque eles encontram limitaes impostas por outros direitos tambm consagrados na CF. No existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na CF. devem ser considerados relativos, pois sero restringidos por outros direitos dentro da prpria constituio. Bobbio sustenta que existem dois valores absolutos: Direito de no ser torturado e; Direito de no ser escravizado. O que no so absolutos so os princpios. As regras tem aparncia de serem absolutos. 3.6.

4. Eficcia vertical e horizontal Nas relaes entre ESTADO INDVIDUO se fala em eficcia vertical dos direitos fundamentais, que seriam a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre o Estado e o particular. Direito de defesa do individuo em face do Estado

55

Em razo da relao de subordinao entre individuo e estado, quando um direito fundamental oponvel ao Estado se diz que h uma eficcia vertical. Nipeperdcy comeou a sustentar a tese da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ou seja, estes direitos poderiam ser aplicados na relao entre particulares (coordenao, relao horizontal). A eficcia horizontal a aplicao dos direitos fundamentais relao entre particulares. Se refere a relao de dois particulares. A eficcia horizontal consiste na aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. Quatro teorias: 4.1. Teoria da Ineficcia horizontal Para esta teoria os direitos fundamentais NO se aplicam s relaes entre particulares. a teoria adotada nos EUA. Segundo esta teoria, foi desenvolvida a doutrina da state action (ao estatal), esta doutrina na verdade tenta buscar um artifcio para que em algumas situaes seja possvel aplicar os direitos fundamentais aos particulares. Pressupostos: s pode haver violao a direito fundamental por meio de uma ao estatal. Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares E definir, ainda que de forma casustica e assistemtica em que situaes esta aplicao seria possvel. Artifcio: equiparao de alguns atos privados aos atos estatais.

4.2. Teoria da eficcia horizontal indireta Esta teoria a que prevalece na Alemanha. Um dos principais criadores dessa teoria o autor alemo chamado Durig. Para que os direitos fundamentais sejam aplicados nas relaes entre os particulares necessria a intermediao do legislador. Ou seja, esta teoria vai defender que o direito fundamental at pode ser aplicado na relao de particulares, mas para que esta aplicao possa ocorrer o juiz no pode buscar diretamente na CF aquele direito fundamental porque este direito foi estabelecido para ser aplicado entre particular e Estado. As leis de direito privado teriam que fazer a intermediao entre o direito fundamental e o particular. Ponto de partida um direito geral de liberdade Os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado com direitos subjetivos Os diretos fundamentais devem ser relativizados nas relaes contratuais a favor da autonomia pprivada

No caso dos particulares, a autonomia da vontade um princpio basilar. necessrio que haja uma regulamentao especfica. Em outras palavras, os direitos fundamentais no ingressam nessas relaes entre particulares como direitos subjetivos. A aplicao direta causaria uma desfigurao do direito privado e aniquilaria a autonomia da vontade.

56

Principais criticas a aplicao direta Causaria uma desfigurao do direito privado; Aniquilaria a autonomia da vontade. Pontos de infiltrao ou portas de entrada (clausulas gerais) dos direitos fundamentais nas relaes particulares boa-f 4.3. Teoria da eficcia horizontal direta Brasil

Os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente s relaes entre particulares, independentemente de artimanhas interpretativas Devera ser ponderado com a autonomia da vontade

Autor alemo Nipperdey. Pases que adotam: Portugal, Espanha e Brasil. Existe a possibilidade de aplicao do direito fundamental mesmo que NO haja lei para disciplinar o caso (para a teoria horizontal indireta precisa de lei). A autonomia da vontade tem que ser levada em considerao. Ex: princpio da isonomia. STF deciso RE 161. 243/DF air france. STF RE 158.215/RS direito da ampla defesa no mbito das associaes. CC art. 57 Teoria integradora A irradiao dos diretos fundamentais deve ocorrer por meio de lei. No entanto caso esta no exista ou seja inconstitucional, os diretos fundamentais podero ser aplicados diretamente defendida pelo Robert Alexy. Esta teoria vai INTEGRAR as duas teorias = teoria da eficcia horizontal indireta + teoria da eficcia horizontal direta). O ideal que exista a intermediao legislativa. No entanto, na ausncia de mediao do legislador os direitos fundamentais poderiam ser aplicados diretamente. Esta teoria diz basicamente o seguinte, que importante que exista uma lei para explicar como os direitos fundamentais iro ser utilizados, no entanto, se no houver lei, isto no ser bice para que se utilize os direitos fundamentais. Contedo essencial dos Direitos Fundamentais Definio: tem por objetivo evitar que a concretizao judicial ou administrativa e a regulao legal do exerccio desnaturalize ou altere o direito fundamental reconhecido pela constituio. No Brasil no h uma previso expressa utilizada na doutrina e na jurisprudncia do STF O grande problema a determinao desse contedo Teorias utilizadas para determinao do contedo essencial 4.4.

57

1. Teoria absoluta: esta teoria parte da ideia de que os direitos fundamentais possuem um ncleo duro intransponvel cujo os contornos devem ser bem definidos atravs da interpretao. Entendimento do Ministro Carlos Aires Brito. Leva em considerao o direito de informao. Segundo o ministro, o ncleo duro abrangeria o contedo e extenso das informaes, assim como o tempo d durao do exerccio. Na zona perifrica estar o direito de resposta, a propaganda de produtos e a proteo do telespectador. 2. Teoria relativa: segundo esta teoria no existe uma barreira que seja intransponvel. A definio daquilo que deve ser protegido ir depender das circunstancias do caso concreto e das demais normas envolvidas. Chega-se a esse contedo atravs do principio da proporcionalidade Essa interveno tem que se necessria Deve ser adequada Deve existir uma proporcionalidade entre o direito protegido e o direito fomentado (promovido) Exemplo: HC 82424 RS, voto do Ministro Gilmar Mendes.

5. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais (art. 1, III, CF- um dos fundamentos) Considerada como um valor constitucional supremo A dignidade um direito fundamental? o ordenamento jurdico que confere esta dignidade, por causa da CF que se tem dignidade? Para alguns autores a dignidade da pessoa humana seria um direito fundamental (constituio Alem art. 1.1) De acordo com uma outra concepo a dignidade da pessoa humana no seria um direito fundamental,mas sim uma qualidade intrnseca de todo ser humano, independentemente de qualquer condio NO. A dignidade no vista como um direito. A dignidade seria uma qualidade intrnseca do ser humano, ou seja, existem vrias discusses filosficas sobre este tema. A dignidade no tem um fundamento, na verdade, ela um fundamento. Todos os direitos fundamentais decorrem direta ou indiretamente da dignidade. Ou seja, a dignidade o ncleo dos direitos fundamentais. por isso, que eles formam um sistema, ou seja, confere um carter sistmico aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais tem um carter unitrio, derivam de um ponto em comum, decorrem da dignidade. Vida (1gerao), liberdade (2 gerao), igualdade. STF: usa a dignidade da pessoa humana como m vetor interpretativo. A dignidade costuma ser utilizada como um vetor argumentativo na interpretao de outras normas

58

Ex: art. 5 caput: a dignidade da pessoa humana deve ser usada na interpretao deste artigo. A dignidade da pessoa humana o fundamento dos direitos fundamentais. Est ligada aos seguintes direitos fundamentais: LIBERDADE, IGUALDADE, DIREITOS DE PERSONALIDADE (honra, imagem) e INTEGRIDADE (fsica e mental). No Brasil, qualquer violao da dignidade da pessoa humana, ter uma violao a um direito fundamental concreto defendido pela Constituio Federal. Tem a importante funo de reforo argumentativo. Nos pases onde a CF no tem um regramento to especfico como no Direito Brasileiro, ela ir servir para o juiz extrair direitos no consagrados. A dignidade considerada como um valor constitucional supremo. Vai ser no s o valor supremo da Constituio, como de todo ordenamento jurdico. No uma norma suprema. o valor constitucional supremo. Se disser que uma norma suprema estaria em contradio com o PRINCPIO DA UNIDADE (no h hierarquia entre normas da Constituio). A diferena em ser um valor supremo significa que em uma eventual ponderao, a dignidade ter um valor maior que outros valores que a Constituio Federal consagre. O Estado existe para o indivduo, e no o indivduo para o Estado. O fim ltimo o ser humano. O Estado meio. Se um atributo que todo ser humano tem, e consagr-la no texto constitucional traz uma relevncia jurdica. Torna-se um valor jurdico. Ingo Sarlet traz como conseqncias jurdicas da consagrao da dignidade da pessoa humana: 1 Deveres de respeito dignidade do ser humano. Respeito por parte do Estado como por outros particulares. 2 Dever de proteo dignidade da pessoa humana. Dirigido principalmente ao Estado. 3 Dever de promoo das condies da vida digna. Dirigido principalmente ao Estado. TRATAMENTO COM IGUAL RESPEITO E CONSIDERAO No se deve confundir dispositivo com normas. Pode ter um dispositivo com vrias normas. Vrios dispositivos formando uma norma. Segundo Novelino, dignidade da pessoa humana princpio, regra ou postulado? O respeito dignidade a pessoa humana uma regra, que no artigo 5, inc. III) diz que ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante. Na Alemanha, a obra do Kant o grande (Livro fundamentao da metafsica dos costumes) mote de estudo. a Teoria da FORMULA DO OBJETO (a dignidade ser humano ser violado quando for tratado como um meio e no como um fim em si mesmo). As coisas tm preo, o ser humano tem dignidade. A dignidade impe que o ser humano seja tratado sempre como um fim em si mesmo, e no como um instrumento para se atingir determinados fins. Ex: arremesso de anes, esse tipo de atividade incompatvel com a dignidade da pessoa humana, tratando esses anes Torna-se impossvel definir-se o que DIGNIDADE. mais fcil dizer quando h violao da dignidade. A dignidade est ligada ao ser humano. A frmula do objeto serve para definir quando a dignidade foi violada. Assim, quando o ser humano tratado como um objeto, h uma violao da dignidade da pessoa humana.

59

Outra frmula utilizada para configurar uma violao a dignidade da pessoa humana, foi desenvolvida pelo Tribunal Alemo: EXPRESSO DO DESPREZO. Assim, a frmula torna-se conjugada = FRMULA DO OBJETO (o ser humano no deve ser tratado como um meio) + EXPRESSO DO DESPREZO Na doutrina francesa, fecharam-se estabelecimentos por jogos de ARREMESSOS DE ANO. Os prprios anes, junto com as casas noturnas recorreram da deciso dizendo que a falta dos jogos que violariam as suas dignidades. Para Novelino, a dignidade deveria ser decidida pelos prprios titulares. Pois decorre da autonomia do ser humano. Contudo, deve-se lembrar do reflexo que isso causa a outros indivduos que esto na mesma situao. 0s direitos sociais servem para promover condies dignas de vida.

Os deveres de proteo e promoo so decorrentes de um PRINCPIO. Nesses casos, a proteo e a promoo devem ser definidas na maior medida possvel. O dever de proteo est principalmente defendido no art. 5 (direitos individuais). J o dever de promoo est principalmente defendido pelos Direitos Sociais. Dentro dessa defesa est a defesa do mnimo existencial. Mnimo existencial o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. (educao fundamental, sade, assistncia aos desamparados). E ainda a dignidade da pessoa humana pode atuar como uma metanorma: norma de segundo grau. Norma para aplicar outras normas. Humberto vila, chama as metanormas de postulados interpretativos. Outros autores as chamam de Princpios instrumentais. Assim, a dignidade pode ser utilizado na interpretao de outros dispositivos. Ex: princpios fundamentais para estrangeiros no residentes no Brasil (art. 5 caput).

CONTEDO ESSENCIAL Livro: Direitos fundamentais: Contedo essencial, restries e eficcia. Virglio Afonso da Silva. A crtica feita classificao de Jos Afonso da Silva. Existem duas teorias para definir um contedo essencial. A definio do contedo essencial de um direito tem por finalidade evitar que a regulao legal do exerccio descaracterize ou altere o direito fundamental que a Constituio consagra. A primeira teoria chamada de TEORIA ABSOLUTA. O direito fundamental tem duas partes. Uma parte o chamado ncleo duro, intangvel, inviolvel pelo legislador. A parte perifrica do direito no intocvel pelo legislador, podendo ser 60

tocada pelo legislador. Para os doutrinadores, o ncleo duro ser definido ABSTRATAMENTE, atravs da interpretao desse direito fundamental. Na prtica muito difcil de definir esse ncleo duro. O contedo no altera, ABSOLUTO. A segunda teoria chamada de TEORIA RELATIVA. O contedo essencial ir variar de acordo com cada caso concreto, ou seja, de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas existentes. S da pra saber o contedo essencial de um direito em face do caso concreto. O contedo essencial de um direito poder ser atingido ou justificado mediante o recurso a regra da proporcionalidade. Tem que verificar se a restrio ao contedo essencial do direito passa pelo crivo da PROPORCIONALIDADE, em suas trs regras (ADEQUAO, NECESSIDADE e PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO). A teoria do Alexy incompatvel com a teoria absoluta. O limite definido em concreto. O limite fraco. Restrio aos direitos fundamentais: A teoria que se liga a teoria absoluta chamada teoria interna. De acordo com a teoria interna, o direito e seus limites imanentes formam um s objeto, ou seja, de acordo com essa teoria interna, o processo de limites a um direito definida a partir do prprio direito, e no de outros direitos que a constituio consagra. Exclui, a priori, abstratamente atravs da interpretao determinadas condutas. Os limites prprio daqueles direitos sero definidos pela interpretao. Objeto fundamental: direito fundamental e seus limites. Exemplo: ADI 3510 , voto do Ministro Carlos Aires Brito. Para a teoria interna os direitos fundamentais possuem a estrutura de uma regra, ou seja, tem sempre um carter definitivo e nunca prima facie. Teoria Externa: A definio dos limites de um direito ocorre a partir de outros direitos que a Constituio consagra. Existe um direito prima facie e existe um direito definitivo. Sempre passando pelo crivo do principio da proporcionalidade. Existem duas etapas a serem observadas: 1. Identificao do contedo inicialmente protegido (direito prima facie) da forma mais ampla possvel; Direito fundamental Estrutura de um principio 2. Definio dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliao com os outros direitos. Restries aos direitos fundamentais Analisar as circunstncias do caso concreto, demais normas jurdicas Ex: ADI 3510 voto do Ministro Celso de Melo. Pesquisa com clulas embrionrias constitucional. O ministro chegou a mesma concluso do Ministro Gilmar Mendes, mas de forma diversa. Na teoria interna, o direito fundamental s pode ter restrio se tiver autorizao expressa da Constituio (nos termos da lei, na forma da lei, atendidas os termos da lei, etc). Alguns direitos podero sofrer REGULAO (quais so os contornos que esse direito tem). Quando a regulao diz quais so os contornos de um direito fundamental, est apenas REVELANDO um contorno que j existe na Constituio. O contedo essencial no vincula apenas o Poder Legislativo, sendo seu principal destinatrio, mas vincula todos os Poderes. 61

A restrio dos direitos significa permitir uma interveno dentro desse direito. Para teoria interna, a restrio s pode ocorrer se a Constituio autorizar. Ex: A profisso de jornalista no justifica a necessidade do sujeito ter um diploma. Um msico no precisa estar inscrito na Ordem dos Msicos. A classificao das normas constitucionais, feita pelo professor Jos Afonso da Silva s compatvel com a teoria interna ou a Teoria Absoluta. J na teoria externa, h um mbito amplo de defesa do direito, prima facie. Para se saber se h um direito definitivo, tem-se que fazer uma ponderao. Tem que analisar os outros direitos que esto envolvidos no caso concreto. Para teoria externa no existe diferena entre restrio e regulao. Toda forma de regulao considerada restrio.

Aula 10/16 Marcelo Novelino 07.10.2011 LIMITES DOS LIMITES O legislador atravs de uma lei pode limitar um direito fundamental. A lei pode estabelecer limite ao Direito Fundamental. Assim, h um paradoxo, pois ao mesmo tempo em que os direito fundamentais surgiram como limites para o legislador e para os demais poderes, o legislador poder limitar esses mesmos direitos. Por isso foi criado limites para a atuao legislativa para limitar os direitos fundamentais. Por isso, chama-se teoria dos LIMITES DOS LIMITES. Quais os limites que o legislador deve observar para estabelecer limites. A expresso limites dos limites foi criada pelo legislador chamado BETTERMAN (1964). Limites para restrio de um direito fundamental: a) Princpio da legalidade o limite aos direitos fundamentais tem que ser sempre realizado mediante LEI, em sentido amplo. uma garantia da liberdade geral de ao b) Princpio da no retroatividade Art. 5, inc. XXXVI. c) Princpio da Proporcionalidade a lei que vai estabelecer uma restrio ao direito fundamental tem que passar pelo crivo da proporcionalidade. d) Princpio da Generalidade e Abstrao a restrio de um direito fundamental tem que ser para todos que se encontrem na mesma situao, como decorrncia do princpio da isonomia. e) Princpio da Salvaguarda do contedo essencial DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE Princpio da legalidade uma garantia. Devido processo legal uma garantia. Todas as aes constitucionais so garantias. A garantia um instrumento para

62

assegurar determinados direitos. O estudo vai basear-se nos cinco valores do caput: Vida, liberdade, igualdade, propriedade ou a segurana (jurdica). a) Inviolabilidade ao direito a vida As duas acepes do direito a vida abrange tanto o direito de permanecer vivo e direito a uma vida humana digna. PERMANECER VIVO + VIDA DIGNA A diferena entre a irrenunciabilidade do direito a vida da inviolabilidade do direito a vida, que quando se fala na renuncia, est se protegendo o direito em face do prprio titular do direito. J a inviolabilidade, vai proteger o direito a vida contra terceiros. No caso da irrenunciabilidade envolve direitos como ortotansia e eutansia. A inviolabilidade da vida no absoluta. Tem como excees: 1) Pena de Morte, em caso de guerra declarada 2) CP, art. 128 CP (aborto necessrio e aborto sentimental). Alguns autores entendem que a constituio federal no foi recepcionada pela Constituio Federal. Contudo, a Dignidade da Pessoa humana do Feto seria um direito absoluto, e portanto, a me no poderia fazer o aborto no caso de aborto sentimental. A questo da legalizao do aborto no foi levado a julgamento, pois a CCJ deu um parecer dizendo que era inconstitucional o projeto. Legalizava o aborto nos trs primeiros meses de gestao. Argumentos contrrios a legalizao do aborto: O direito vida se inicia a partir da concepo. Qualquer medida que no criminalize o aborto a partir desse momento seria insuficiente para proteger o direito de forma adequada. Principio da proibio da proteo deficiente (aspecto negativo do princpio da proporcionalidade). Para o tribunal alemo a vida comea com a formao do sistema nervoso central. Isso no significa que a partir desse momento a conduta deva ser criminalizada. Podem ser adotadas outras medidas para proteger a vida. A legalizao do aborto poderia aumentar expressivamente o nmero de casos. Existe um receio justificvel que o aborto seria utilizado como mtodo contraceptivo. Argumento emprico. Nos pases onde o aborto foi legalizado, o aumento foi inexpressivo. Embora seja um argumento legtimo. Argumentos favorveis a legalizao: Direitos Fundamentais da gestante. Um dos direitos fundamentais da gestante que justificariam a legalizao do aborto (no igual a defesa do aborto). Legalizar o aborto no tem nada a ver com defesa do ato abortivo. O direito a autonomia reprodutiva e liberdade de escolha da gestante. Direito a privacidade. Utilizado pela corte norte americana. ROE vs WADE (1973) O direito a privacidade da mulher amplo o suficiente para que ela possa escolher se deve ou no interromper a gestao. Nenhum Estado Norte Americano pode criminalizar o aborto nos trs primeiros meses da gestao, pois estaria dentro do direito a privacidade da mulher.

63

1. Relao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais A dignidade da pessoa humana um direito fundamental? Para a maioria da doutrina um atributo ou uma qualidade intrnseca do ser humano e no um direito fundamental. Pelo simples fato de ser humano a pessoa possui dignidade, independentemente de qualquer condio. Existe na filosofia uma ampla discusso sobre o fundamento da dignidade, alguns considerando que decorreria da autonomia da vontade, e outros que entendem que a dignidade uma qualidade intrnseca do ser humano, independentemente de ser um feto, de estar em qualquer idade, etc. Essa dignidade ser o fundamento dos direitos fundamentais. A relao entre eles que a dignidade serve como fundamento dos direitos fundamentais, que servem para proteger a dignidade da pessoa humana. Alguns esto ligados de forma mais direta dignidade (derivaes de 1 grau) e outros de maneira indireta (derivao de 2 grau). 2.A dignidade da pessoa humana princpio, direito ou regra? A dignidade da pessoa humana est prevista no artigo 1, III, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, ao lado da cidadania, da soberania, da livre iniciativa. So normas internas ao Estado, porque fazem parte da sua estrutura, diferentemente do artigo 3, onde esto os objetivos fundamentais, que so metas externas que o Estado deve buscar. Nos pases que possuem Constituio escrita, a dignidade apontada como valor constitucional supremo, o que no significa que ela seja uma norma suprema, pois no plano normativo a dignidade no se encontra acima das demais normas, at porque, em alguns casos pode haver um conflito, a decidir qual dever prevalecer. Mas neste caso, a dignidade da pessoa humana dever ter um peso maior numa eventual ponderao. Relao da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais: a dignidade no um direito atribudo pelo ordenamento jurdico, mas sim uma qualidade intrnseca do ser humano. Apesar disso, a dignidade possui uma ntima relao com os direitos fundamentais, baseada no fato de que a dignidade da pessoa humana o ncleo dos direitos fundamentais. O fundamento dos direitos fundamentais a dignidade humana. Os direitos fundamentais existem para proteger e promover a dignidade da pessoa humana, que o fundamento de todos eles. Todo direito fundamental tem como fundamento ltimo a dignidade. claro que alguns possuem uma derivao direta, e outros esto ligados de forma mais indireta. 64

Se a dignidade o fundamento dos direitos fundamentais, e se estes existem para proteger e promover a dignidade da pessoa humana, existindo uma Constituio que determina todos os direitos fundamentais, como no Brasil, dificilmente se precisar recorrer dignidade da pessoa humana. As concretizaes mais evidentes da dignidade da pessoa humana so: o direito liberdade, igualdade, os direitos de personalidade (direitos honra e imagem), integridade fsica e mental. A dignidade concretizada na CF/88 atravs desses vrios direitos/normas que especificam e do dignidade contedo mais concreto. Com base nisso, diante de um caso concreto, ao juiz cabe recorrer dignidade como um reforo argumentativo e no como norma principal para decidir o caso. O nico caso em que o STF utilizou a dignidade da pessoa humana como norma direta foi no caso do exame de DNA, considerando que o pai no pode ser obrigado a faz-lo com base na dignidade humana. Se a dignidade uma qualidade intrnseca ao ser humano, suas conseqncias jurdicas so basicamente: a) a consagrao da dignidade como fundamento exige um dever de respeito no s por parte do Estado, mas tambm pelos particulares; b) impe um dever de proteo e de promoo, principalmente pelo Estado, das condies de vida digna. Quando se fala nesse dever de respeito dignidade da pessoa humana, h na CF/88 um dispositivo especfico, que uma regra, que concretiza esse direito, qual seja, o artigo 5, III da CF (ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante), pois caso contrrio, no h a observncia desse dever de respeito dignidade. Esta regra de proteo/de respeito dignidade da pessoa humana uma regra que poderia ser formulada com base na matriz Kantiana da dignidade: Kant tem uma frase que expressa essa idia de proteo da dignidade da pessoa humana, qual seja, as coisas tem um preo, o ser humano tem dignidade. A dignidade exige que o ser humano seja tratado sempre como um fim em si mesmo e no como um meio para se atingir determinados fins. Essa frase ficou conhecida como frmula do objeto, porque a dignidade impede que o ser humano seja tratado como um objeto, devendo ser sempre tratado como um fim em si mesmo e no como um meio para que o Estado alcance suas finalidades, sob pena de ser esse tratamento violador da dignidade. Ao lado da frmula do objeto, o Tribunal alemo acrescentou o que eles chamam de expresso de desprezo pelo ser humano, segundo o qual, algumas vezes o ser humano tratado como um meio para se atingir determinado fim, mas esse tratamento no significa necessariamente uma violao dignidade daquele ser humano. Exemplo: uma pessoa que, mesmo no tendo o vrus HIV, se oferece, voluntariamente, para servir de cobaia para novas pesquisas. Diferentemente do que ocorreria caso o

65

Estado determinasse que as pessoas que esto presas seriam submetidas essas pesquisas, assim como as experincias que ocorreram durante o nazismo, em que injetava-se tinta azul nos olhos dos judeus, por exemplo, para verificar se ficariam azuis. Quem deve decidir se a dignidade de uma pessoa foi ou no violada? a prpria pessoa ou uma autoridade pblica? Essa regra da dignidade da pessoa humana j est protegida no artigo 5, III da CF. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana geralmente a dimenso qual os autores brasileiros se referem. Esse princpio impe um dever de proteo da dignidade e impe a promoo das condies para uma vida digna. A efetivao da dignidade da pessoa humana feita principalmente mediante os direitos individuais, que so consagrados para proteg-la. A dignidade promovida, sobretudo, pelos direitos sociais, que possibilitam a existncia de uma vida digna, pois impe ao Estado prestaes para que a pessoa tenha o mnimo de condies para uma vida humana com dignidade. Esse ncleo chamado de mnimo existencial, que consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna, ou seja, o mnimo necessrio sem o qual a pessoa no ter uma vida humana com dignidade. Alm desses dois aspectos, dessa atuao como regra e como princpio, a dignidade pode atuar tambm como uma espcie de meta-norma, chamadas por alguns autores de princpios instrumentais. So aquelas normas de interpretao, tais como princpio da relatividade, princpio da concordncia prtica, assim chamados, porque no se aplica diretamente a dignidade para se resolver o caso concreto, mas sim para interpretar outra norma da Constituio. A meta-norma utilizada na interpretao e aplicao de uma norma. Tambm chamadas de postulados normativos interpretativos. A dignidade utilizada na interpretao de outro dispositivo que ser aplicado ao caso concreto. O artigo 5, caput da CF protege valores, para os quais a Constituio se dirige especificamente aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas. Se o estrangeiro, no residente no pas, estiver no territrio brasileiro poder invocar a garantia desses direitos? Em uma interpretao literal, o estrangeiro no poder invoc-los, tendo que recorrer tratados de direitos humanos, segundo entendimento de Jos Afonso da Silva. J o STF admite a impetrao de habeas corpus por estrangeiros no residentes no pas, e em uma interpretao extensiva considera que os estrangeiros no residentes podero invocar os direitos do artigo 5, da CF. A principal justificativa consiste justamente na dignidade da pessoa humana, posto que os direitos do artigo 5 dela decorre. Assim, se os direitos individuais do artigo 5 decorrem diretamente da dignidade, e esta uma condio intrnseca do ser humano, ou seja, um atributo que todos possuem independentemente de qualquer condio, o ordenamento jurdico no poderia excluir alguns direitos fundamentais de determinadas

66

pessoas. A CF atua nesse caso como uma meta-norma, ou seja, para interpretar uma norma, qual seja, o artigo 5 da CF, aplicado ao caso concreto, estendendo aos estrangeiros o direito de invocar os direitos do artigo 5. A dignidade da pessoa humana princpio, direito ou regra? A dignidade possui dimenso de regra, porque est expressa no artigo 5 da CF, alm de atuar como um princpio e como uma meta-norma, posto que utilizada na interpretao de outras normas. 3.Teorias 3.1. Contedo essencial Objetivo: O contedo essencial de um direito fundamental tem como objetivo evitar que a regulao legal do exerccio desnaturalize ou altere o direito fundamental que a Constituio reconhece. A finalidade evitar que uma regulao/restrio quele direito fundamental acabe por retirar dele o seu contedo essencial, violando, assim, o prprio direito fundamental. uma garantia dirigida a todos os poderes pblicos, mas o principal destinatrio o legislador. Evitar que o legislador faa uma lei retirando o contedo essencial do direito fundamental. Teorias que definem o ncleo essencial de um direito: 1) Teoria Absoluta: o direito fundamental tem duas partes: sendo uma o chamado ncleo duro ( um ncleo intangvel, que no poderia ser violado por uma lei); e uma outra parte perifrica, que poderia ser alterada pelo legislador, que faria uma espcie de conformao da outra parte do direito fundamental. Quem define qual o ncleo duro? definido atravs da interpretao em abstrato feita pela doutrina. Tudo isso seria definido a priori. como se o ncleo duro fosse um limite forte, que no admitiria qualquer tipo de restrio por parte do legislador. 2) Teoria Relativa: o contedo essencial de um direito fundamental ir variar de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas existentes. Por isso que se chama teoria relativa, pois nesta no definido em abstrato qual o direito fundamental e qual o contedo essencial desse direito, que variar de caso para caso, a depender das circunstncias fticas e jurdicas. Aqui, o limite fraco, pois o legislador pode restringir o direito fundamental, mas esta restrio s ser legtima se passar pelo teste da proporcionalidade. Para a Teoria Relativa no tem como ser definido a priori o que faz parte do ncleo duro. Verificar-se- se a restrio adequada, necessria para promover o outro direito fundamental e se atende proporcionalidade em sentido estrito. Exemplo: artigo 5, III da CF. A partir do momento que a lei regulamenta a profisso a pessoa tem que obedecer aos critrios discriminados. Essa restrio, para saber

67

se constitucional, tem que haver a anlise se ela adequada (se o meio apto para atingir o fim necessrio), se esse meio necessrio (ou se teria outro meio para promov-la), e se atende proporcionalidade (se os princpios promovidos pela lei justificam a restrio ao direito fundamental). 3.2. Restries 1) Teoria Interna: os limites de cada direito fundamental devem ser fixados por um processo interno ao prprio direito, sem a interferncia de outras normas. A teoria interna sustenta que a prpria Constituio j estabeleceria quais so os limites de cada direito fundamental, os quais seriam imanentes ao prprio direito, ou seja, quem define os limites do direito fundamental seria o prprio legislador. Haveria o estabelecimento dos contornos desse direito, com base no estabelecido pela prpria Constituio. Os contornos seriam apenas revelados pelo legislador e no fixados/definidos por ele. Quando se diz que os direitos imanentes de um direito fundamental so fixados pela prpria Constituio, significa que os direitos fundamentais tero sempre a estrutura de uma regra. As duas teorias (absoluta e relativa), por entenderem que o contedo essencial do direito fundamental e a restrio esse direito j so estabelecidos pela prpria Constituio, no podendo o legislador interferir no ncleo desse direito fundamental, consideram que o direito fundamental ter sempre significado de regra, no se admitindo ponderao nesse caso. No existe ponderao de direitos fundamentais, porque suas finalidades j esto pr-definidas, dirigindo-se uma situao especfica. Existem as normas constitucionais de eficcia plena (no admite restrio por parte do legislador) e as normas constitucionais de eficcia contida (admite restrio por parte do legislador). Essa classificao de Jos Afonso da Silva s faz sentido se for utilizada a Teoria Absoluta em relao ao contedo essencial e a Teoria Interna em relao aos limites. Faz uma distino entre regulao (estabelece os contornos) e restrio (restringe o direito). 2) Teoria Externa: existem dois objetos diferentes: o direito e suas restries, que esto situadas fora dele. H a definio do direito no a partir de um ponto de vista interno, mas sim a partir de uma perspectiva externa, ou seja, a partir da anlise dos outros direitos consagrados na Constituio. Para esta teoria no h diferena entre regulao e restrio, o que significa que qualquer regulao de um direito fundamental ser tambm uma restrio esse direito. Apenas a Teoria Relativa e a Teoria Externa so compatveis com a teoria dos princpios proposta por Alexy. Explicando: No caso da Teoria Interna o suporte ftico do direito, ou seja, aquilo que o direito fundamental protege, sempre

68

ser um direito fundamental definitivo. O suporte ftico do direito na Teoria Externa sempre estabelecer um direito prima facie. O direito definitivo s surge aps a ponderao. Exemplo: a liberdade de informao. De acordo com a Teoria Absoluta e a Teoria Interna, o direito liberdade de informao j tem o seu contorno definido a priori. Quando o STF diz que o direito informao compreende apenas as informaes obtidas de forma lcita e verdicas podem ser divulgadas, esse dispositivo tem que ser aplicado. Assim, obtida nesses termos a informao pode ser divulgada. Essa Teoria no muito democrtica, porque no existem critrios para defini-la, apenas excluindo atravs de uma interpretao. J na Teoria Externa e na Teoria Relativa, qualquer tipo de informao, relevante ou no, verdica ou no, em um primeiro momento est protegida pelo direito liberdade de informao, com base no conceito de princpio de Alexy, como mandamento de otimizao. Para ele princpios so normas que devem ser cumpridas na melhor medida possvel. Deve haver uma ponderao desse princpio com outros princpios, pois se a informao ofender a honra de uma pessoa dever haver uma ponderao entre a liberdade de informao e o direito privacidade. Essa segunda teoria muito mais democrtica. S se chega ao direito definitivo aps a ponderao. OBRA PARA APROFUNDAMENTO DA MATRIA: Virglio Afonso da Silva. Direitos Fundamentais, Contedo Essencial, Restries e Eficcia. Editora Malheiros. 4.Limites dos Limites Essa idia surgiu em 1964, na Alemanha, na obra de um autor chamado Betterman. Essa teoria envolve um paradoxo baseado no fato de que os direitos fundamentais so direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Os direitos fundamentais funcionam como um limite atuao do Estado, que no pode agir livremente, pois deve respeitar os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais atuam como limite atuao do Estado, a prpria Constituio admite que o Estado atravs de uma lei limite um direito fundamental. Exemplo: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as condies que a lei estabelecer. Essa limitao feita pelo Estado aos direitos fundamentais no pode ser uma limitao ilimitada, pois tambm ter que observar determinados limites, sob pena de, se a lei que limita o direito fundamental (lei restritiva) esvaziar o contedo do direito fundamental. por isso que existem as teorias acima indicadas em relao ao contedo essencial que deve ser preservado. Essa lei no pode esvaziar o contedo do direito fundamental, caso contrrio o

69

tornar incuo. Quais so esses limites dos limites? So os seguintes princpios, a serem observados: 1) Princpio da Reserva Legal (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei lei em sentido amplo, tais como emendas CF, leis ordinrias etc.). 2) Princpio da No-Retroatividade (artigo 5, XXXVI da CF). Uma lei s pode restringir um direito fundamental se for dali em diante, no podendo violar ato jurdico perfeito, coisa julgada e direito adquirido. 3) Princpio da Proporcionalidade: para a Teoria Relativa pode ser admitida uma restrio ao direito fundamental que no possui um controle definitivo a priori. Mas deve ser analisado se a medida adequada, necessria e proporcional. 4) Princpio da Generalidade e Abstrao: porque uma lei restritiva de um direito fundamental deve ser geral e abstrata? Qual a base que est por trs dessa exigncia? o princpio da isonomia, que exige que a restrio seja a mesma para todos que se encontrem naquela determinada situao. 5) Princpio da Salvaguarda do Contedo Essencial: relacionado diretamente Teoria Interna. Para a Teoria Absoluta existiria um ncleo duro que no poderia ser violado em hiptese alguma, sendo esta a salvaguarda. J na Teoria Relativa a anlise seria analisada no caso concreto. Aula 10/16 Marcelo Novelino 07.10.2011

1. Direitos individuais em espcie

A partir dos valores consagrados no caput do artigo 5 da CF. A segurana de que trata o caput segurana jurdica e no social (que est prevista nos direitos sociais). 1.1. DIREITO VIDA Possui duas acepes/dimenso: 1 acepo: o direito a permanecer vivo. 2 acepo: o direito a uma vida humana digna. O direito vida deve ser interpretado em conjunto com a dignidade humana. Artigo 1, III e artigo 170 da CF (assegurar a assistncia digna). O Estado deve proporcionar as condies mnimas necessria (mnimo existencial) para uma vida com dignidade. Irrenunciabilidade do direito vida e a inviolabilidade do direito vida: O direito vida, por ser um direito fundamental 70

tambm um direito irrenuncivel, pelo menos num primeiro momento, o que significa dizer que, em um primeiro momento, a pessoa no tem o direito de renunciar sua vida. A irrenunciabilidade uma proteo do direito vida contra o prprio titular do direito que no pode dele abrir mo. Exemplo: uma testemunha de Jeov pode ser recusar ao tratamento se houver tratamento alternativo, se este no houver, os Tribunais de Justia em geral no admitem a renncia, considerando que o direito vida prevalece sob os demais direitos. Ser que o direito vida possui uma hierarquia normativa em relao aos demais direitos? A Constituio brasileira no admite, em hiptese alguma, penas de carter perptuo, de banimento, de trabalho forado, mas admite pena de morte no caso de guerra declarada. Eutansia, em principio no permitida no Brasil. TJ: O direito a vida pressuposto para o exerccio de todos os demais direitos (prevalncia prima facie A inviolabilidade protege o direito vida contra a violao por parte de terceiros, mas no absoluta. Por exemplo: pena de morte no caso de guerra declarada (artigo 5, VII da CF), aborto (admitido em duas hipteses de acordo com o artigo 128 do CP: aborto necessrio aquele que pode ocorrer quando a m formao do feto quando coloca em risco a vida da gestante e aborto sentimental que aquela gravidez decorrente de estupro, apesar de alguns considerarem que este no teria sido recepcionado pela CF/88, apesar de ser entendimento minoritrio). Alm dessas hipteses, o STF est discutindo a ADPF n 54, que seria uma nova possibilidade de aborto: trata do aborto no caso da acrania ou anencefalia, no qual defende-se que essa possibilidade no seja interpretada como aborto, mas sim como uma antecipao teraputica do parto. No h mais direito vida a ser protegido a partir da morte enceflica (Lei 9.434/97), situao em que permite-se a doao dos rgos, razo pela qual s haveria a proteo vida quando houvesse a formao do sistema nervoso central (da massa cerebral). Assim, em termos jurdicos, no haveria vida humana a ser preservada, razo pela qual a morte no decorreria do aborto, mas sim da acrania. O STF no decidiu sobre o inicio da vida e nem a partir de quando ela deve ser protegida Lei 9.641/98 e Decreto 5.144/04 lei do abate ou lei do tiro de destruio Trata-se de uma lei que proteger o espao areo Brasileiro contra aeronaves que traficam, e que zombam da fora Brasileira. O aborto poderia ser legalizado no direito brasileiro, que diz que o direito vida inviolvel? Poderia existir uma lei

71

descriminalizando o aborto? O Governo criou uma Comisso para discutir o aborto no Brasil. Aps a discusso foi feito um ante-projeto, apresentado na Cmara dos Deputados, considerando que at os 3 meses de gestao poderia ser feito o aborto. Na Cmara dos Deputados, a Comisso de Conciliao e Justia (CCJ), ao analisar o ante-projeto, considerou-o inconstitucional, considerando qeu a CF consagra a inviolabilidade do direito vida, razo pela qual no poderia uma lei autorizar o aborto em qualquer ms de gestao.

Qual so os argumentos utilizados a favor e contra? ARGUMENTOS CONTRRIOS LEGALIZAO DO ABORTO 1) argumento da maioria das religies: o direito vida comea a partir da concepo. Existe uma grande controvrsia nas cincias sobre o incio da vida humana. Entendendo-se que tem incio com a formao do sistema nervoso central, no caso da acrania no haveria aborto, mas se da concepo, no caso da acrania j seria aborto. 2) argumento jurdico: se a vida comea a partir da concepo, qualquer proteo ao direito vida do feto, que no seja a criminalizao do aborto, seria insuficiente para proteg-lo de forma adequada. Princpio da Proteo Insuficiente (ou Proibio Por Defeito): a CF consagra a inviolabilidade do direito vida, qualquer medida que no considera crime a violao deste, a proteo desproporcional porque no protege de forma ARGUMENTOS FAVORVEIS LEGALIZAO DO ABORTO 1) envolve direitos fundamentais da gestante: apesar do feto ter direitos fundamentais que devem ser preservados, a gestante tambm tem direitos fundamentais que poderiam justificar a violao desses direitos fundamentais do feto, quais sejam: 1 grupo liberdade de escolha e autonomia reprodutiva (a gestante no pode ser obrigada a manter uma gestao contra a sua vontade); 2 grupo argumento utilizado pela Suprema Corte, que o direito privacidade da gestante. Deciso dada em 1973 (Roe Vs Wade), na qual a Suprema Corte entendeu que o direito dado mulher amplo e suficiente para que ela faa essa opo nos trs primeiros meses de gestao. 2) a questo da sade pblica: a legalizao do aborto seria por uma questo de sade pblica. A idia desse argumento consiste no fato de que h quem sustente que criminalizar o aborto no impede que ele ocorra, pois o

72

suficiente o direito. A medida, nesse caso, insuficiente para proteger de forma adequada o direito vida. Teoria absoluta e teria interna 3) aumento do nmero de casos: permitindo o aborto, este poderia ser utilizado como mtodo anticonceptivo. A legislao do aborto muito mais simblica do que efetiva, porque poucos causadores do aborto so presos em decorrncia da prtica do aborto. (principio da proteo insuficiente). Teoria relativa e teoria externa 4) a descriminalizao aumentaria o numero que casos de aborto.

que acontece levar para a clandestinidade esse tipo de conduta. Estima-se que sejam feitos, por ano, 1 milho de abortos clandestinos. O SUS atende, por ano, cerca de 220.000 mulheres por complicaes decorrentes de abortos, entre clandestinos e abortos espontneos. O argumento de que deve ser tirado o aborto da clandestinidade e trat-lo como uma questo de ordem pblica. Teoria do impacto proporcional;. Permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que, apesar de aparentemente regulares, causam um nus desproporcional para determinados grupos em situao de inferioridade
Obs.:

ADI 3510. Deciso com relao ao direito vida. Pesquisa de clulas tronco embrionrias.

Princpio da Isonomia: Tratamento desigual ex: legislao de imposto de renda, com diferenciao de alquota. Para alguns, h uma igualdade material. Para No Ronald Dworkin diz que uma democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e considerao. Nos EUA une-se esse conceito ao de igualdade. No so juntados ao conceito de dignidade da pessoa humana, pois l no tem esse princpio expresso. Mas pode ser aplicada tambm dignidade da pessoa humana. (Haberman). Esse respeito e considerao tem que obviamente respeitar as diferenas das pessoas para que estas possam . Assim o princpio da isonomia est intimamente ligada ao princpio da diferena. As diferenas tem que ser aceitas e respeitadas. As pessoas poderiam viver de acordo com suas diferenas e opinies. Boa Ventura de Souza Santos (portugus) diz que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza. Temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos desa caracteriza. A CF determina que o critrio discriminador esteja a servio de um fim constitucionalmente protegido. Um edital de concurso pblico, por exemplo, pode colocar um critrio de admisso para cargo pblico baseado em sexo, idade, altura, 73

desde que seja regulado em lei e proporcionalmente as naturezas das atribuies do cargo pretendido. Fim legtimo (smula 683 STF). Seria possvel descriminao em razo da cor? O contedo jurdico da igualdade Celso Antonio Bandeira de Melo: O critrio adotado em si no diz muito sobre a constitucionalidade em si. O que se tem que analisar se existe um fim constitucionalmente legtimo. O STF exige dois requisitos para esse critrio sejam julgados legtimos: a) Razoabilidade da exigncia decorrente das atribuies do cargo a ser preenchido. b) Previso legal anterior a realizao do certame. No pode estar apenas no edital. A exigncia tem que estar na lei que regula o cargo. Igualdade real/material/ftica: Tem por finalidade a igualizao dos desiguais por meio da concesso de vantagens substanciais. A igualdade formal/jurdica exige um tratamento jurdico igual para quem se encontre na mesma situao. A igualdade material no jurdica. igualdade ftica, real. O tratamento tem que ser diferenciado para reduzir as desigualdades que existem entre as pessoas. Para a diferena de tratamento ser legtima, tem que ter um fim constitucionalmente legtimo. Para se ter uma igualdade de fato, tem que haver uma desigualdade jurdica. Luis Prieto Sanchis. A CF consagra a igualdade formal. Contudo, a igualdade material pode ser extrada da Constituio atravs da conjugao de alguns dispositivos: art. 6 e seguintes (direitos sociais educao gratuita, sade gratuita), direitos econmicos e culturais e o art. 3, inc. III, CF (reduzir desigualdades sociais e regionais). AS polticas pblicas voltadas para certas pessoas atendem a isonomia em seu vis material. AES AFIRMATIVAS/DISCRIMINAES POSITIVAS: so discriminaes no para aumentar uma desigualdade, mas sim para reduzir desigualdades existentes. Alguns dizem que essas aes surgiram no governo Kennedy nos EUA. Contudo quem criou esse tipo de poltica pblica surgiu na CF da India em 1947. O Sistema de cotas apenas uma das formas de aes afirmativas. Bolsas de estudo, cursinhos pr-vestibulares para alunos carentes, benefcios fiscais para empresas que exercem atividade social so formas de ao afirmativa. As aes afirmativas consistem em polticas pblicas ou programas privados, em regra temporrios, desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hipossuficincia fsica ou econmica, por meio da concesso de algum tipo de vantagem, compensatria de tais condies. Ou seja a ao afirmativa uma medida em que aquelas pessoas que esto em condio de inferioridade, conceguem certas vantagens. SISTEMA DE COTAS ARGUMENTOS CONTRRIOS ARGUMENTOS A FAVOR JUSTIA COMPENSATRIA tenta FERE O MRITO, QUE UM compensar uma injustia ou uma falha CRITRIO REPUBLICANO. Art. 208, ocorrida no passado. Crtica: A gerao inc. V, CF atual pagar por erros das geraes passadas. Sistema Racial. VIOLA O PRINCPIO DA ISONOMIA, JUSTIA DISTRIBUTIVA consiste na CRIANDO UMA DISCRIMINAO promoo de oportunidades para aqueles 74

REVERSA.

que no conseguem se fazer representar de forma igualitria. Pessoas carentes, deficientes, escolas pblicas.

O SISTEMA DE COTAS UMA SERIA CONSTITUCIONAL DESDE MEDIDA IMEDIATISTA E QUE SERVISSE PARA PROMOVER A INAPROPRIADA PARA RESOLVER O DIVERSIDADE. PROBLEMA DE FORMA DEFINITIVA. SERIA CONSTITUCIONAL A PARTIR DO MOMENTO EM QUE CONTRIBUI Para sistema de cotas para negros PARA UMA SOCIEDADE MAIS FOMENTARIA O DIO E O DIVERSIFICADA, ABERTA, RACISMO. TOLERANTE, MISSIGENADA e MULTICULTURAL. Para sistema de cotas para negros FAVORECE NEGROS DE CLASSE MDIA ALTA. Esse critrio nico e exclusivo no o ideal. Para sistema de cotas para negros IMPOSSIBILIDADE DE SE ESTABELECER UM CRITRIO OBJETIVO. Destinatrios do princpio da isonomia: a) Dos direitos: brasileiros e estrangeiros residentes no pais. Os estrangeiro no residentes no teriam direito. Contudo, todas as pessoas, independententemente de morar ou no, em razo da dignidade da pessoa humana poderiam invocar esses direitos.

Pessoa Jurdica pode invocar os direitos do art. 5, no s os instrumentais. Uma pessoa jurdica de direito pblico poderia invocar os direitos fundamentais do art. 5? O STF adota o entendimento de que pessoa jurdica de direito pblico pode invocar garantias individuais de natureza procedimental, ex: contraditrio, ampla defesa. No podem invocar proteo a liberdade, igualdade. Alguns autores da doutrina estrangeira diferenciam a igualdade PERANTE A LEI, da igualdade NA LEI.

IGUALDADE PERANTE A LEI dirigida para os poderes que vo APLICAR a lei. Dirigida ao Poder Judicirio e ao Poder Executivo na hora de dar execuo lei. A aplicao da lei deve ser isonmica.

IGUALDADE NA LEI Abrange no apenas a aplicao da lei, mas tambm a CRIAO da lei. No apenas ao executivo e ao judicirio, mas tambm ao poder legislativo, que quem vai criar as leis.

Na Europa essa distino faz sentido, pois a CF no tinha o carter jurdico plenamente reconhecida. No vinculava o legislador a CF. Era um conselho ao

75

legislador. Aqui no Brasil, no faz muito sentido, pois nossa CF diz que todos so iguais PERANTE A LEI. At o legislador est vinculado ao princpio da igualdade. b) Deveres: todos os poderes pblicos, sem exceo. Eficcia vertical. E alm dos poderes pblicos, o princpio da isonomia tem que ser observado pelos particulares. Eficcia Horizontal. No caso dos particulares, o principio da isonomia no vai se aplicar na mesma intensidade que para os particulares. A autonomia da vontade faz com que essa aplicao no seja na mesma intensidade. Igualdade entre homens e mulheres Art. 5, inc. I. A prpria constituio federal traz em seu bojo distines entre homens e mulheres. Licena gestante, aposentadoria, etc. O legislador infraconstitucional ordinrio pode estabelecer essa distino. A lei pode criar distines desde que no sejam discriminatrias. A lei pode ser para corrigir uma discriminao ou diminuir uma distoro. A lei Maria da Penha deveria ser mais ampla, mas no cabe dizer que a mesma inconstitucional. Pois deve-se buscar aumentar a proteo da lei e no diminu-la. STF julgou por unanimidade que a Lei Maria da Penha no tem qualquer incostitucionalidade. 21.8. Princpio da isonomia Igualdade: a) Formal consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Art. 5 caput Justia formal segundo Aristteles: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de sua desigualdade b) Material

R. Dwarkin: uma democracia constitucional exige que todos sejam tratados com o mesmo respeito e considerao. Critrio constitucional Boaventura de Souza Santos = Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza. Temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Smula 683 do STF Art7, XXX- concurso pblico: pode estabelecer idade, sexo, altura como critrio de admisso? O STF admite, atendido dois requisitos: Previso legal, s o edital no pode Razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das atribuies a serem exercidas. Deve ser uma exigncia adequada, necessria e proporcional em sentido estrito.

76

Requisitos do STF: 1) Razoabilidade da exigncia decorrente das atribuies do cargo a ser preenchido. 2) Prvia previso legal anterior ao concurso Igualdade material = igualdade real, ftica ou substancial A igualdade material tem for finalidade a igualizao ftica dos desiguais por meio da concesso de direitos e da adoo de certas medidas. No uma igualdade jurdica, uma igualdade real para dar igualdade aos desiguais. A igualdade formal est em conflito com a igualdade material. Se tem que diferenciar duas pessoas para que ela se tenha uma igualdade real (sistema de cotas), tem que tratar as pessoas diferentes isto tratar iguais de forma desiguais. Esta diferena de tratamento tem que pautar em questo constitucional. Luis Prieto Sanchis Igualdade material: a) Art. 6, da CF trata dos direitos sociais b) Art. 3, III da CF Objetivos = reduzir desigualdades sociais e regionais. Ex: zona franca de Manaus. Aes afirmativas (discriminaes positivas) Essa expresso discriminao positiva so feitas para reduzir desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hiposuficincia econmica, por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies .tem carter temporrio Para muita gente, estas aes afirmativas surgiram nos EUA com o governo Keneddy (1960), mas elas surgiram antes com a Constituio da ndia em 1947, mas ficaram mais conhecidas na dcada 60. O sistema de cotas UMA dos tipos de aes afirmativas, e a que mais cria controvrsias. Ex: bolsa de estudos, cursinhos pr vestibulares para pessoas carentes, benefcios fiscais para empresas que contratam deficientes. Conceito: consistem em polticas pblicas ou programas privados, em regra, temporrios, desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hipossuficincia fsica ou econmica por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais concesses. Argumentos contrrios ao sistema de cotas: 1- O sistema de cotas fere o mrito que um critrio republicano (art. 208, V da CF) 2- Viola o princpio da isonomia criando uma discriminao reversa. 3- O sistema de cotas uma medida imediatista e inapropriada para resolver o problema de forma definitiva. 4- Sistema de cotas para negros fomentaria o dio e o racismo. 5- Favoreceria membros de classe mdia alta. (ex: critrio a cor no a renda) 6- Impossibilidade de se estabelecer o critrio objetivo. Aqui!!! Argumentos favorveis ao sistema de cotas:

77

1. Justia compensatria = Compensar uma falha ou erro acontecido no passado. Contra argumento: At que ponto uma gerao ter que pagar o erro de geraes passadas, seria justo? 2. Justia distributiva = consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de forma igualitria. Para Novelino este argumento mais slido, d uma oportunidade que eles no possuem, compensa a hipossuficincia. Ex: sistema de cotas para deficiente, para pessoas carentes, pessoas de escola pblicas. 3. Promover a diversidade = seria constitucional a partir do momento em que contribui para uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multi-cultural. Aula 11/16 Marcelo Novelino 14.10.2011 Destinatrios dos direitos do artigo 5 da CF a) PF (todas pessoas fsicas) podem invocar os direitos do artigo 5 da CF. b) PJ tambm poder invocar direitos da CF. c) PJ de direito pblico questo polmica, pois os direitos fundamentais surgiram para proteger os indivduos contra o Estado. O STF adota o entendimento de PJ de direito pblico pode invocar garantias individuais de natureza instrumental. Ou seja, no podem invocar todos os direitos. Distino: - Igualdade PERANTE a lei: dirigida para quem vai aplicar a lei, como PJ e PE. Seria uma igualdade na aplicao da lei, aplicao isonmica para todos. - Igualdade NA lei: a igualdade abrange no s a aplicao da lei (PJ e PE), mas tambm a criao da lei (PL). Contudo, esta distino que alguns doutrinadores fazem no faz muito sentido para o Brasil, pois todos devem ter igualdade, tanto na aplicao quanto na criao da lei. No direito Brasileiro apesar da constituio utilizar a expresso perante a lei no h qualquer divergncia no eu se refere a vinculao no s do executivo e do judicirio, mas tambm do legislador Destinatrios dos deveres do artigo 5 da CF Tem o dever de respeitar o princpio da igualdade: oponvel tanto ao Estado quanto aos particulares. Ou seja, os deveres devem ser destinados a todos os poderes pblicos (PJ, PL e PE) eficcia vertical e, alm deles, o princpio da isonomia tem que ser observado pelos particulares eficcia horizontal. No caso dos particulares, existe a autonomia da vontade, por isso, a aplicao da lei no a mesma para os poderes pblicos. Igualdade entre homens e mulheres art. 5, I da CF A CF diz que homens e mulheres so iguais em direitos e deveres (mais correto do que dizer obrigaes) nos termos desta Constituio. Existem diferenas de

78

tratamento previstas no prprio texto constitucional, como licena gestante X paternidade, aposentadoria mulher X homem. Legislador infraconstitucional (lei) pode estabelecer esta diferenciao? SIM, desde que seja para atenuar desnveis ou reduzir desigualdades. Ex: Lei Maria da Penha. 1)Direito a vida 2)Direito a isonomia 3)Direito ligados a liberdade DIREITOS DE LIBERDADE Liberdade negativa (liberdade de agir) a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de no agir sem ser obrigado por outros. Ela esta ligada a ausncia de constrangimento e de impedimento. Principio da legalidade consagra implicitamente uma liberdade geral de ao Liberdade dos modernos (Benjamin Constant) fez essa distino na poca da Revoluo Francesa

Liberdade positiva/ de querer a liberdade de querer, esta relacionada a liberdade poltica. a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu prprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. Esta ligado a autodeterminao e autonomia Liberdades dos antigos (Benjamin Constant). Liberdades das Cidades/Estados na Grcia. Liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV e V da CF)

3.1.

A CF deixa claro que manifestaes abusivas no so permitidas. A liberdade de pensamento encontra o primeiro limite no inciso IV = vedao ao anonimato, esta vedao visa responsabilizao no caso de manifestaes abusivas do pensamento. Ou seja, qualquer pessoa pode se manifestar, mas este direito NO absoluto. A vedao do anonimato tem por objetivo identificar os emissores da manifestao impedindo o exerccio abusivo desse direito. No existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na constituio (STF)- Principio da relatividade ou da convivncia das liberdades publicas.

79

1 questo importante: bilhete apcrifo ou carta annima podem ser utilizados como PROVA no processo? Depende, em princpio no, pois se a CF veda o anonimato est compatvel CF. Agora isso, no impede que a partir do momento em que a autoridade policial tenha conhecimento do fato, a autoridade investiga e busque as provas para verificar se o fato procede ou no. No entanto, existem duas situaes em que o bilhete apcrifo ou carta annima podem servir como prova (EXCEO): STF a) Quando o bilhete ou carta forem produzidos pelo prprio acusado ou b) Quando constiturem o corpo de delito do crime. Ex: bilhete escrito pelo seqestrado pedindo resgate. Ex: carta de crime contra honra o prprio corpo de delito em crime contra a honra. Teoria relativa: suporte ftico amplo do direito alagardo. O mbito de proteo de liberdade de manifestao de pensamento, prima facie (primeiro momento), protegido pelo direito. Contudo, no est protegido de forma DEFINITIVA. Para saber se um fato est protegido de forma definitiva, tem que analisar o caso concreto (circunstncias fticas e jurdicas). 2 questo importante: disque denncia (denncia annima) serve como prova no processo? NO, a denncia annima no pode ser utilizada como PROVA no processo, pois se ela annima no uma prova legalmente admitida. Contudo, isto no impede que a autoridade que teve o conhecimento, com o dever funcional dever investigar os fatos para verificar se a denncia procede ou no. A investigao fica contaminada pela denncia annima? NO, pois as provas sero colhidas somente aps a investigao, esta sim, ocorreu por meio da denncia. A investigao AUTNOMA em relao a denncia, ou seja, no fica contaminada.

3.2.

Liberdade de conscincia de crena e culto

Art. 5, VI e VIII da CF A liberdade de conscincia mais AMPLO do que a liberdade de crena. Liberdade de conscincia Crena. Ex: culto No ter crena (agnstico) Os cultos tm imunidade no art. 150, VI, b da CF. Isto garantido porque o Estado reconhece o papel importante que as religies tm. Este direito inviolvel em um primeiro momento ( prima facie), mas pode ter outros direitos que justifiquem a restrio. O Estado brasileiro um estado laico ou no confessional (no tem religio oficial). Est prevista no art. 19, I da CF. No confundir laicidade laicismo atesmo. Laicidade = neutralidade religiosa do Estado (Estado laico). Ex: estado brasileiro. O objetivo , alem de respeitar a conscincia de cada individuo, desarmar o potencial conflito entre as varias religies. Laicismo = anti-religio. Estado Brasileiro no laicismo.

80

Atesmo = nega a existncia de Deus. Ex: pases comunistas. Estado Brasileiro no atesmo. No Estado laico no se deve admitir argumentos puramente religiosos. Repblica o governo das razes, ento, todas as devem ter um argumento racional por trs disso. Para Habermas tem que haver uma traduo institucional, isto significa que tem que transformar os argumentos religiosos em argumentos racionalmente justificveis. O exerccio de um poder que no consegue se justiar de modo imparcial ilegtimo (Habermas) III) DIREITOS LIGADOS A LIBERDADE A CF consagra vrios direitos ligados liberdade. Veremos alguns: a) Liberdade de manifestao do pensamento: Art. 5 , inc. IV e V. Liberdade de manifestao do pensamento. Manifestaes abusivas no so permitidas, pois se violar direitos de terceiros, sero tolhidas. A vedao ao anonimato serve para responsabilizao no caso de manifestaes abusivas do pensamento. Bilhete apcrifo ou carta annima: Em princpio no servem como prova no processo, pois a CF veda o anonimato, sendo inadmissveis. Contudo, no impede que a partir do momento que a autoridade policial tome conhecimento do fato, comece a investigao. Existem duas situaes que o STF admite o bilhete apcrifo ou carta annima: 1) Quando forem produzidos pelo prprio acusado 2) Quando constiturem o corpo de delito do crime Teoria Relativa Sistema Ftico amplo o mbito de proteo da liberdade de manifestao do pensamento, prima facie, o mais amplo possvel. Para ser definitiva, tem que analisar as circunstncias fticas e jurdicas, para chegar no contedo jurdico da liberdade de manifestao. Pela teoria absoluta j se faz uma interpretao sistemtica como um todo da constituio j chegando a um resultado final. So metodologias diferentes, mas que chegam a um mesmo resultado, como por exemplo, a proibio do discurso do dio. Define o contedo essencial do direito fundamental a priori. B) Disque-denncia: no se identifica. Anonimato garantido. No pode ser utilizada como prova no processo. A investigao efetuada a partir da denuncia annima no fica contaminada por conta da ilicitude deste meio de prova. 4.1. PRINCPIO DA ISONOMIA A CF fala trs vezes sobre esse princpio: todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, garatindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Essa uma igualdade formal (tambm chamada de igualdade civil, ou jurdica ou perante a lei). Essa igualdade poderia ser definida como a exigncia de tratamento isonmico todos os seres de uma mesma categoria essencial. um 81

princpio jurdico, que impe um dever prima facie e no um dever definitivo, ou seja, em princpio, todas as pessoas que se encontram em uma mesma situao devem ser tratadas da mesma forma. Mas podem existir situaes que exijam um tratamento desigual, podendo ser afastada em nome de um outro princpio constitucional (um outro valor/um outro fim constitucional) que justifique essa diferena de tratamento, sob pena de ser esta considerada ilegtima. Os concursos pblicos podem receber diferena de tratamento por critrios de admisso, em relao idade, altura, etc.? Artigo 7, XXX da CF. Proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivos de sexo, idade, cor e estado civil. Ainda que exista esse dispositivo pode haver distino em concurso, pois ela apenas prima facie, que pode ser afastada se outra razo constitucional justificar essa distino. SMULA 683 DO STF (o limite de idade se estendendo esse argumento para outros critrios de admisso alm da idade, como limite de altura e sexo para inscrio em concurso pblico s se legitima em razo do artigo 7, XXX da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido, ou seja, somente se tiver uma justificativa plausvel para essa diferena de tratamento que pode haver essa diferena de tratamento). Requisitos segundo o STF para admisso do critrio de distino: 1 critrio) razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das atribuies a serem exercidas, 2 critrio) a previso legal, pois no basta a razoabilidade da exigncia, sendo necessrio que haja prvia previso legal. Existe um critrio de justia de Aristteles que usado na isonomia, segundo o qual a justia tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporo de sua desigualdade. Este critrio de justia est relacionado igualdade formal ou substancial (material)? Alguns autores como Jos Afonso da Silva diz que este critrio est relacionado igualdade formal, pois esse tratamento desigual era justamente a justificativa utilizada para a diferena entre senhores e escravos, que mesmo com a consagrao do princpio da isonomia era admitido, pois se considerava que estava diante de pessoas diferentes. Outros consideram tambm haver um aspecto de igualdade material (substancial), podendo justificar tanto a igualdade formal quanto a igualdade material. Dworkin diz que a isonomia exige um tratamento de todos com igual respeito e considerao. A igualdade exige que todas as pessoas sejam tratadas com igual respeito e considerao, dentro do qual est o reconhecimento das diferenas, que no deixa de ser uma exigncia do Princpio da Isonomia, assegurando que as pessoas possam viver de acordo com as suas convices. O tratamento com igual respeito e considerao exige o reconhecimento das diferenas existentes, aceitando que as pessoas vivam de acordo com as suas convices. Boaventura de Souza Santos diz que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos

82

descaracteriza. A partir do momento que a diferena coloca a pessoa em um grau de inferioridade ela deve ser reduzida, como por exemplo, a pobreza, que desiguala as pessoas e as coloca em uma situao de inferioridade. Diferentemente do que acontece com os indgenas, que devem ter a sua diferena e cultura respeitadas, porque aqui a diferena identifica o grupo. Tambm consagra uma igualdade material ou substancial ou real ou ftica? Na igualdade formal exige-se um tratamento isonmico de pessoas que se encontram em uma mesma situao. J aqui, a igualdade material ou substancial ou real ou ftica consiste na reduo das desigualdades fticas, a fim de que se possa obter uma igualizao dos desiguais. Aqui h uma desigualdade em um plano ftico, real entre as pessoas, e a igualdade material tenta reduzir essas desigualdades, tomando medidas positivas para que elas possam ser reduzidas. Atravs de que direitos fundamentais as desigualdades fticas so reduzidas? Atravs dos chamados direitos sociais (de 2 Gerao) artigo 6 e seguintes. So consagrados exatamente para promover a reduo das desigualdades, pois parte da premissa de que nem todas as pessoas tm condies de ter acesso com seus prprios meios educao, por exemplo. Existe um outro dispositivo: artigo 3, III da CF (igualdade material ou substancial). A igualdade formal entra em coliso com a igualdade material, pois aquela exige um tratamento isonmico e esta exige um tratamento diferente para reduzir as desigualdades. Sempre que se trata as pessoas de forma diferente h violao da isonomia em seu aspecto formal, como no caso da reserva de cotas, por exemplo. Essa coliso exige que, qualquer medida que vise reduzir desigualdade seja constitucionalmente fundamenta. A igualdade formal ir exigir que qualquer tipo de medida que estabelea um tratamento diferenciado seja constitucionalmente justificada. Esse tratamento desigual para os desiguais pode ocorrer quando a finalidade tratar de forma diferente pessoas que esto em situaes diferentes (igualdade formal) ou tratar de forma diferente alunos de uma escola pblica daqueles de uma escola particular (desigualdade ftica entre os dois grupos igualdade material/substancial), como no caso de cotas. Dentro da igualdade material, ou pelo menos com fundamento nela, existem as chamadas AES AFIRMATIVAS (ou discriminaes positivas), tem como fundamento a igualdade material. As aes afirmativas surgiram em 1947 na ndia, na Constituio de 1947, e no nos Estados Unidos como muitas pessoas pensam. O sistema de cotas apenas uma das formas de aes afirmativas, razo pela qual no sinnimo de ao afirmativa. O sistema de cotas apenas uma das modalidades.

83

Exemplos: Bolsas de estudos para alunos carentes, cursinhos prvestibulares para pessoas carentes, incentivos fiscais para empresas que contratem pessoas deficientes, por exemplo, que visam reduzir desigualdades, mas no so necessariamente aes afirmativas, mas apenas modos de atingi-las. Aes afirmativas: consistem em programas pblicos ou privados, em geral de carter temporrio, desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hipossuficincia econmica ou fsica, por meio da concesso de alguma vantagem compensatria de tais condies. Ou seja, tem como justificativa para a ao afirmativa algum tipo de condio que coloca a pessoa numa situao de inferioridade (deficincia fsica, sexo, por exemplo), a qual a justificativa para que ela receba uma vantagem compensatria dessa condio na qual ela se encontra. Visam reduzir uma desigualdade ftica. A finalidade reduzir uma desigualdade ftica existente, para que amanh essas pessoas tenham igualdade de condies e no haja mais esse tratamento diferenciado. Sistema de cotas: o Argumentos contrrios em relao ao sistema de cotas (que uma das aes afirmativas): - viola o mrito, que um critrio republicano (artigo 208 da CF); - viola o Princpio da Isonomia, criando uma discriminao reversa; - o sistema de cotas seria uma medida inapropriada e imediatista. o Argumentos cotas: favorveis ao sistema de

- argumento de justia compensatria, porque busca a compensao de alguma injustia ou falha cometida no passado, tanto pelo governo quanto por particulares. Se baseia em alguma falha ou injustia que ocorreu no passado, buscando retificar essa falha. Foi exatamente esse argumento que o governo utilizou para criar o sistema de cotas para negros, no Brasil, visando corrigir injustias contra negros ocorridas no Brasil (tenta compensar no presente falhas do passado). Projeto de Lei previa a indenizao de 102.000,00, na poca, para

84

todas as pessoas que tivessem ascendentes negros como forma de compensar as ocorrncias no perodo de escravido, o que era algo impossvel de se concretizar. O argumento utilizado foi o de justia compensatria; - argumento de justia distributiva, que consiste promoo de oportunidades para aquelas pessoas que no conseguem se fazer representar de forma igualitria. Medidas que so tomadas para que as pessoas no presente possam ter uma distoro corrigida; - promover a diversidade: argumento utilizado pela Suprema Corte Norteamericana, no caso das cotas para negros em universidade de medicina, que promovia a diversidade. Alm de promover a incluso dessas pessoas, permite que aquelas que no teriam um contato com as pessoas que ingressam atravs das cotas, vivenciando as experincias pelas quais essas pessoas passaram, promovendo a diversidade. O Sistema se justifica a partir do momento em que contribui para o surgimento de uma sociedade mais aberta, diversificada, tolerante, miscigenada e multicultural. Sistemas de cotas para negros: o Argumentos contrrios em relao ao sistema de cotas para negros (que uma das aes afirmativas): - fomentaria o dio e o racismo; - favoreceria negros de classe mdia alta. Destinatrios dos Direitos do artigo 5 da CF Todas as pessoas (fsicas) que se encontrem no territrio nacional, sejam eles brasileiros ou estrangeiros, em razo de a dignidade da pessoa humana ser o ncleo desses direitos. Pessoa jurdica pode invocar os direitos do artigo 5 da CF? Sim, pessoas jurdicas tambm podem invocar direitos do artigo 5, como exemplo, a invocao de danos morais. E se for uma pessoa jurdica de direito pblico, como uma autarquia, por exemplo? Essa questo

85

complicada porque os direitos fundamentais surgiram para defender os indivduos contra o arbtrio do Estado, e agora ser que eles podem ser invocados pelo prprio Estado? Sim, mas no so todos os direitos fundamentais, mas apenas os direitos fundamentais de natureza instrumental (garantias individuais com princpios instrumentais). Destinatrios dos Deveres do artigo 5 da CF Especificamente com relao ao Princpio da Isonomia: existe na doutrina uma distino feita por alguns autores entre igualdade perante a lei e igualdade na lei, pois quando se fala em igualdade perante a lei tem como destinatrios (dos deveres) o Poder Executivo e o Poder Judicirio (aqueles que vo executar/aplicar a lei). J a igualdade na lei teria como destinatrio dos deveres no s o Executivo e o Judicirio, que vo aplicar a lei, mas tambm o prprio legislador que ir elaborar a lei. Na primeira a igualdade na aplicao da lei, ou seja, uma aplicao da lei de forma igualitria e na segunda, a igualdade no s na aplicao da lei, mas tambm uma igualdade na elaborao da lei (princpio dirigido ao legislador no momento da elaborao da lei). Essa distino difcil porque a CF/88 fala que todos so iguais perante a lei, entendendo-se que o Princpio da Isonomia abrange no apenas o Executivo e o Judicirio, mas tambm o legislador no momento de elaborao das leis. Igualdade perante a lei a igualdade que se refere queles que vo aplicar a lei, que deve ser isonmica por parte dos Poderes. uma submisso do Executivo e do Judicirio lei, que por sua vez est submetido CF. A igualdade na lei significa que o Princpio da Isonomia deve se dirigir tambm o legislador no momento de elaborao da lei, e no apenas ao Executivo e ao Judicirio. Os destinatrios seriam todos os poderes pblicos (Executivo, Legislativo e Judicirio) e tambm os particulares, que so destinatrios no apenas dos direitos, mas tambm dos deveres. A eficcia em relao aos poderes pblicos chamada de eficcia vertical e em relao aos particulares chamada de eficcia horizontal. Igualdade entre homens e mulheres: Apenas a CF pode diferenciar homens e mulheres ou o legislador infraconstitucional pode legislar? So admitidas diferenciaes pelo legislador infraconstitucional desde que sejam para atenuar desnveis. Aqui se visa proteger a mulher, que historicamente sempre foi discriminada. Muitos juzes diziam que a Lei Maria da Penha era inconstitucional porque protegia a mulher e no protegia o homem, mas no inconstitucional, pois a finalidade da lei proteger a mulher que, historicamente, sempre foi objeto de

86

violncia domstica. As medidas protetivas podem ser aplicadas por analogia para proteger a parte mais fraca da relao. No inconstitucional porque um fim constitucional legtimo. HC 106.212. 4.2. DIREITOS RELACIONADOS LIBERDADE 1) Liberdade de manifestao ou expresso do pensamento Artigo 5, IV e V da CF. Esse dispositivo deve ser visto como um princpio, ou seja, prima facie (em um primeiro momento) h o direito de manifestao do pensamento, qualquer que seja ele, desde que se identifique, ou seja, no se mantenha annimo, pois a CF/88 veda o anonimato. Esse direito no definitivo, pois restringido pelos direitos de terceiros, de outras pessoas tambm consagrados na CF/88. O STF interpreta raa no no sentido biolgico, mas sim em sentido sociolgico, porque biologicamente no existem raas. O discurso do dio faz parte do direito manifestao do pensamento? Adotada a teoria absoluta no contedo essencial, que diz que o contedo essencial de um direito fundamental definido a priori, dever ser feita uma interpretao sistemtica de toda a CF/88, com anlise se o dio est ou no includo, concluindo-se que o discurso do dio no est protegido pela manifestao do pensamento. Adotando-se a teoria relativa, em princpio, a liberdade de manifestao do pensamento abrange qualquer forma, inclusive o discurso do dio, que tambm uma forma de manifestar o pensamento, mas apenas em uma anlise prima facie. Contudo, para saber se est protegido de forma definitiva e no apenas prima facie, devem ser analisados os demais direitos consagrados na CF/88, chegando-se concluso de que outros princpios justificam a sua excluso, tais como o direito vida, liberdade, dignidade. O bilhete sem assinatura (apcrifo) ou uma carta annima podem ser utilizados como prova em um processo? O STF tem admitido a sua utilizao em duas situaes: 1) quando produzidos pelo prprio acusado; 2) quando constiturem o prprio corpo de delito do crime. Um bilhete annimo enviado para a polcia denunciando que Fulano de tal praticou o crime tal, por si s no serve como prova no processo, mas quando produzido pelo prprio acusado, como por exemplo, quando o seqestrador envia um bilhete para os pais da vtima, serve como prova, pois aqui pode ser feito um exame grafotcnico. Como este um princpio dever cada situao no caso concreto, analisando os direitos de terceiros envolvidos, as circunstncias fticas etc. Uma denncia annima feita pelo Disque Denncia servem como prova do processo? So provas lcitas? Se no h uma identificao, essa denncia em si no pode ser utilizada como prova. Segundo o STF, a investigao autnoma em relao

87

denncia, o que significa dizer que a autoridade policial no fica impedida de investigar os fatos em razo de ter sido a denncia realizada de forma annima. Sendo que as provas produzidas a partir da investigao que sero realizadas. 2) Liberdade de conscincia, de crena de culto Est protegida em alguns dispositivos da CF/88, sendo os principais o artigo 5, VI, VIII e artigo 19: o Artigo 5, VI: a CF protege no apenas a liberdade religiosa de uma pessoa, mas tambm a liberdade de conscincia, que abrange a liberdade de se ter uma determinada crena/religio, bem como a liberdade de no ter crena alguma. Estas convices podem ser invocadas para que se deixe de exercer determinados atos. A crena exteriorizada atravs dos cultos, que so forma de exteriorizao da crena. O culto pode ser realizado em qualquer local (e no apenas nos Templos) e gozam de imunidade tributria, porque a CF reconhece a relevncia que a religio tem para a sociedade. O culto realizado fora dos Templos deve observar direitos de terceiros, sob pena de haver uma coliso com outros direitos constitucionalmente consagrados. Trata-se de um princpio a ser analisado com outros direitos garantidos. O Estado brasileiro, desde o advento da Repblica (1889), um Estado laico ou no confessional, o que significa dizer que um Estado neutro do ponto de vista religioso (artigo 19 da CF), ou seja, que no possui religio. A CF no impede que haja uma colaborao entre o Estado e determinadas entidades religiosas, proibindo que o Estado discrimine ou beneficie uma religio em detrimento das demais. Quando se fala que o Estado brasileiro laico e no confessional devem ser diferenciadas 3 hipteses que muitas vezes so tratadas como sinnimos: a) laicidade: laico uma neutralidade do ponto de vista religioso. Essa garantia representa uma forma de se evitar potenciais conflituosos, permitindo que convivam de forma harmnica e no conflituosa entre religies. Tratar com neutralidade todas as religies; b) laicismo: uma espcie de anti-religio. O Estado brasileiro no contra as religies, mas as protege de forma igualitria; c) atesmo: tambm uma forma de negar a existncia de Deus, assim como o laicismo, e as religies no so respeitadas. Por ser LAICO, o Estado brasileiro deve tratar com neutralidade as diversas manifestaes religiosas, impedindo que argumentos religiosos sejam utilizados na esfera pblica. Quando se fala em Repblica, esta o governo das razes. Para que numa Repblica o argumento seja admitido deve ser racionalmente justificado, sob pena de no poder ser utilizado na esfera pblica. Exemplo: no pode o Presidente da Repblica vetar projeto de lei relativo ao aborto porque fere as convices dos evanglicos. No pode ser fundamentada na esfera pblica com argumentos

88

religiosos. Esses argumentos religiosos no podem ser admitidos se forem argumentos puramente religiosos, mas se houver uma traduo institucional, ou seja, se conseguir traduzir esses argumentos religiosos em argumentos racionalmente justificveis, neste caso, eles podem ser utilizados traduo institucional. STF: STA (Suspenso de Tutela Antecipada) n 389. O STF entendeu que a designao de alternativa violaria o Princpio da Isonomia e a neutralidade religiosa do Estado.

Ronald Dworkin: os smbolos religiosos no devem ser considerados ilegais, mas tambm no devem ser colocados nem permitidos em locais pblicos. Em uma sociedade secular tolerante, o Estado no deve estar oficialmente comprometido com o atesmo nem com qualquer religio. No deve tolerar qualquer referencia ou insinuaes religiosa ou anti-religiosa em cerimnias oficiais ou declaraes polticas. Feridos religiosos: te por finalidade viabilizar o exerccio da liberdade religiosa pela maioria da populao A CF consagra no art. 5 VIII da CF consagra a escusa de conscincia tambm chamada de objeo de conscincia. Esta objeo de conscincia um imperativo que a pessoa pode invocar. Imperativo de conscincia: religiosa, poltica e filosfica Obrigao legal: servio militar (art.143, 1), voto e jri. Vem uma lei criando a prestao alternativa. A ausncia de lei no pode servir como um obstculo a invocao do imperativo de conscincia. Penalidade: art. 15, IV da CF que a suspenso ou perda dos direitos polticos. Objeo/escusa de conscincia Art 5, VIII Liberdade e Privacidade 1. Gravao clandestina 89

Consiste em uma gravao pessoal, ambiental ou telefnica, feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais. No pode gravar a conversa e divulgar na televiso toda a conversa. Art. 5, X da CF. So inviolveis prima facie / a priori (em um primeiro momento), a intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas. STF (hipteses que estas gravaes so admitidas): a) Pelo ru no processo penal b) Gravaes feitas em legtima defesa (direito liberdade e de defesa) c) Gravaes contra agentes pblicos (princpio da moralidade e publicidade) d) Gravao para documentar uma conversa com a finalidade de exercer um futuro direito. STF AI 560223 AgReg A gravao feita por um dos interlocutores lcita quando no h causa legal especfica de sigilo, nem de reserva de conversao. Ex: gravao de bab espancando beb permitida. 2. Quebra de sigilo Consiste no acesso ao registro de dados bancrios, fiscais, telefnicos ou informticos. Obs: quebra de sigilo telefnico tem acesso ao histrico das ligaes. No acesso ao contedo do que foi conversado, pois isto ilcito. Art. 5, XII da CF juiz pode quebrar ARt. 5, XVV da CF tambm podem quebrar sigilo: CPI (federal e estadual). ACO 730/RJ. Obs: nem o MP e nem o TC possuem essa legitimidade, apenas juiz e CPI. A LC 105/2001 autoriza autoridades fazendrias requisitem diretamente os dados bancrios. RE 389808 STF. A LC 105 deve ser interpretada CONFORME a CF no sentido de que a autoridade fazendria tenha que requisitar a quebra a autoridade judicial. Obs: o sigilo bancrio estaria sujeito a clusula da reserva de jurisdio (criao jurisprudencial pelo STF). Segundo o STF, algumas matrias so reservadas. Para o STF, so 4 direitos que esto submetidos a reserva de jurisdio: a) Inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI da CF) b) Interceptao telefnica c) Priso (art. 5, LXI da CF) d) Sigilo imposto a processo judicial Aula 11/16 Marcelo Novelino 21.10.2011 3. Interceptao das comunicaes

90

Consiste na intromisso ou interrupo de uma comunicao epistolar, telegrfica, de dados ou telefnica feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores A interceptao das comunicaes vedada pelo art. 5, XII da CF. Ex: comunicaes telefnicas, isso no quebra de sigilo. Segundo o STF, a liberdade de comunicao que estaria sendo protegido. Sigilo de correspondncia: dever ser adequada ao seu fim, necessria Proporcionalidade em sentido estrito: ponderao entre os princpios da liberdade das comunicaes e a proteo da liberdade fsica STF RESTRIO: Primeira restrio o sigilo epistolar no pode servir co escudo protetivo para salvaguardar praticas ilcita; Segunda restrio que o STF vem admitindo no caso da administrao penitenciaria. O preso ser avisado que as suas correspondncias recebidas podero ser violadas, desde que exista fundada suspeita. No caso das correspondncias enviadas por presos deve haver a comunicao a respeito da violao do sigilo. Terceira hiptese: para proteger outro direito constitucional de igual ou maior valor

Duas situaes com expressa prevista: Estado de defesa art 136, 1, I E Estado de sitio, art. 139, III Comunicao dos dados Esta uma inovao da CF de 1988, alguns autores entendem que esses dados seriam informticos ( Trcio Sampaio Ferraz Junior e Manoel Gonalves Ferreira Filho). Para evitar coliso (teoria interna- define os limites do direito atravs da interpretao) Principio da mxima efetividade (art.5,1) teoria externa (restringidos atravs de outros princpios e regras) STF: O que a constituio protege no so os dados em si, mas a sua comunicao. O que se protege no apenas a privacidade a prpria liberdade de comunicao.

Interceptao das comunicaes telefnicas Deve respeitar trs requisitos Tem que ser por ordem judicial Clausula da reserva de jurisdio (STF): em relao a determinados direitos cabe apenas ao judicirio dar no s a ultima palavra, mas tambm a primeira nas hipteses de necessidade de violao. CPI no pode. Esto protegidos por esta clausula: interceptao telefnica, art.5, XII; inviolabilidade de domicilio art5, XI; Priso art. 5, LXI Sigilo Imposto a processo judicial, art. 5, LX: Na forma da lei 9296/ 96. A lei trata tambm das comunicaes informticas, esta lei estaria ampliando a Proteo do direito 91

Seja fins de investigao criminal ou instruo processual penal INQ(QO) 2424/RJ a interceptao realizada para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, pode ser utilizado em um PAD contra o mesmo servidor e tambm contra outros servidores. De acordo com a teoria dos princpios proposta por Robert Alexy como os direitos fundamentais so normas de carter duplo (principio e regras) possvel introduzir uma clausula de exceo em uma regra a partir da ponderao entre o principio que lhe da sustentao e os princpios opostos Derrotabilidade das regras (Humberto vila) Inviolabilidade de domicilio art. 5 XI Situaes: 1. Emergncias Desastre Prestar socorro Flagrante delito 2. No emergenciais Por determinao/ordem judicial - s pode ser cumprida durante o dia. Esta ordem esta submetida a clausula de reserva de jurisdio Dia : 1) critrio cronolgico:dia o perodo das 06:00 s18:00 (Jose Afonso da Silva) 2)critrio fsico- astronmico: dia o perodo entre a aurora e o crepsculo Obs.: h autores que defende a utilizao conjunta dos dois critrios No caso de operaes de grande complexidade em que o mandado comece a ser cumprido durante o dia, mas necessrio a sua prorrogao aps s 18:00 as provas obtidas no devem ser consideradas ilcitas. Casa: este termo deve ser interpretado de forma bastante ampla de modo a abranger alem das casas quartos de hotis habitados, escritrios, consultrios estabelecimentos comerciais e industriais, desde que no sejam abertos ao pblico 1. STF HC (MC 103 325/RJ) a autoexecutoriedade dos atos administrativos no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, se o agente fora a entrada, as provas encontradas sero consideradas ilcitas.

Liberdade de associao art.5, XVI a XXI 1. Reunio (XVI) Aspecto de ambos:

92

Pluralidade de participantes (direitos coletivos - direitos individuas de expresso coletiva) Fim previamente determinado

2. Associao Tem o carter permanente, enquanto que a reunio tem um carter temporrio. necessria autorizao expressa ainda que seja dada em assemblia para representao judicial ou extrajudicial, trata-se de uma representao processual. Tem que estar relacionada aos fins da prpria entidade. Impetrao de um mandado de segurana coletivo: hiptese de substituio processual ou legitimao extraordinria. Neste caso na precisa de autorizao expressa, visto que, neste caso, quem confere a legitimidade prpria constituio. Art.8, III o sindicato precisa de autorizao expressa? STF j decidiu que tratase de substituio processual.

Direito de propriedade 1. De acordo com o entendimento de Jose Afonso da silva considerado um instituto de direito pblico. O que o CC disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. 2. Funo social da propriedade (art.5, XXII e XXIII) Posicionamento de Jose Afonso: o direto de propriedade s garantido quando ela cumpre a sua funo social. Segundo Daniel Sarmento quando a propriedade atende a sua funo social ela recebe uma proteo maior do que quando no atende Art. 182, 2 propriedade urbana. Art. 186, propriedade rural Limitaes ao direito de propriedade: 1. Requisio: Civil Militar art. 139, VII

93

S exige indenizao se houver dano. Essa indenizao sempre ser posterior No precisa de autorizao judicial, ela autoexecutvel. 2. Desapropriao art 5, XXIV Necessidade/utilidades pblicas Interesse social (quando no cumpre sua funo social) Toda desapropriao gera indenizao. Sempre deve ser justa. Tem que ser prvia. E em regra, em dinheiro, salvo: art. 182 4, III (propriedade urbana); art.186 (propriedade rural) AQUI 3.

o Colocao de smbolos religiosos em locais pblicos: viola o dever de neutralidade do Estado? O CNJ entendeu quanto colocao de smbolos em Tribunais (locais pblicos) que os crucifixos no violam o dever de neutralidade religiosa do Estado, por serem smbolos da cultura brasileira. Na Alemanha ocorreu caso semelhante, mas com relao crucifixos colocados em escolas pblicas, tendo entendido o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha que os crucifixos violavam a neutralidade do Estado, sendo o mesmo entendimento que Rokin (do Tribunal norteamericano) adota, considerando que em Estado secular (Estado neutro do ponto de vista religioso aquele que no tem uma religio oficial) tolerante, os smbolos religiosos no devem ser considerados ilegais, mas tambm no devem ser colocados em locais pblicos, ou seja, no um Estado que se ope s manifestaes religiosas, no se permitindo, contudo, que em locais pblicos esses smbolos religiosos sejam colocados, por ser um local de todos. o Escusa de conscincia (ou objeo de conscincia): Artigo 5, VIII da CF/88. A CF protege de forma mais especfica a liberdade de conscincia, podendo a pessoa aleg-la para eximir-se de determinadas obrigaes. No apenas uma escusa religiosa, mas tambm as convices filosficas ou polticas, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei. A pessoa no pode ser obrigada a fazer algo que viole a sua conscincia. Deixar de cumprir obrigao legal imposta a todos 94

ela pode, mas no pode deixar de cumprir a prestao alternativa fixada em lei. O Estado, atravs de uma lei, deve fixar essa prestao alternativa para que a pessoa possa deixar de cumprir a obrigao legal, no podendo, pois, ser obrigada a cumprila se no houver lei. Somente se no cumprir a prestao alternativa fixada em lei poder a pessoa sofrer penalidade prevista no artigo 15, IV da CF, que a suspenso para uns e a perda para outros, dos direitos polticos. A suspenso dos direitos polticos impede o exerccio de outros direitos de cidadania. A penalidade incide quando deixa de cumprir a prestao alternativa e no quando deixa de cumprir a obrigao legal. 3) Liberdade e privacidade: - gravao clandestina - quebra de sigilo - interceptao das comunicaes telefnicas o Gravao clandestina: consiste na gravao pessoal, ambiental ou telefnica, feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais. Existe uma conversa entre duas pessoas (ou dois grupos de pessoas), que pode ser feita pessoalmente, gravao ambiental ou gravao telefnica. Em princpio, qualquer pessoa pode gravar uma conversa na qual est participando, pois o que se veda a utilizao desta gravao sem justa causa. Exemplos de justa causa: STF pelo ru no processo penal (de um lado o direito do ru e o direito ampla defesa e do outro lado, uma violao do direito privacidade, previsto no artigo 5, X da CF); gravao feita em legtima defesa (exemplo: gravao feita contra o seqestrador, o estelionatrio, em que a pessoa grava o momento em que est sendo extorquida, por exemplo, para que a vtima possa utilizar em legtima defesa); gravao feita contra agentes pblicos (esse tipo de gravao tambm tem uma justa causa, baseada no Princpio da Moralidade dos Atos Administrativos e no Princpio da Publicidade, que garantiria a violao ao direito de privacidade do agente pblico), adotando o STF a Teoria do Suporte Ftico Amplo; o Quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro de determinadas informaes, tais como extratos bancrios, declaraes de imposto de renda, registros de ligaes telefnicas e dados constantes de arquivos de computador. Quando se fala em quebra se sigilo, esta pode ocorrer no caso do sigilo bancrio (acesso ao extrato da conta bancria de algum), quebra do sigilo fiscal (acesso s informaes declaradas ao Fisco), sigilo telefnico ou sigilo informtico (dados de um computador, pen drive, CD etc). Na gravao telefnica (clandestina), A liga para uma

95

pessoa e grava essa conversa para se precaver em u futuro direito de defesa; j a quebra do sigilo telefnico , no h o contedo de registro de dilogo, mas acesso apenas ao histrico das ligaes, ou seja, o que se consegue saber para que nmero a pessoa ligou, quanto tempo permaneceu conversando etc. Esse registro, as operadoras de telefonia possuem, mas o banco de dados de dilogos no existe. No STF e na doutrina existe uma divergncia sobre o enquadramento desses direitos, ou seja, onde eles estariam protegidos, sendo que para alguns a proteo est no artigo 5, X, por estarem relacionados vida privada e honra das pessoas. No entanto, h quem entenda que eles estariam protegidos pelo artigo 5, XII, quando se fala em dados, os quais seriam bancrios, fiscais, telefnicos e informticos. Independentemente de onde eles estejam protegidos, cumpre saber em que hipteses eles sero violados, pois prima facie eles no podem ser violados, admitindo a quebra quando: - no sigilo bancrio: o STF, em entendimento tradicional, considerava que esse sigilo o sigilo bancrio poderia ser quebrado tanto pelo Poder Judicirio quanto por CPI federal ou estadual. Artigo 58, pargrafo 3 da CF diz que a CPI tem poderes de investigao prprios das autoridades judiciais , sendo um desses poderes o de quebra de sigilo bancrio. Na ACO 730/RJ, o STF decidiu por 6x5 que CPI estadual poderia quebrar sigilo bancrio, sendo que CPI municipal jamais. MP: Considerou, ainda, que o MP no pode requisitar diretamente a quebra do sigilo bancrio. Existe uma exceo, em que por ter dinheiro pblico envolvido o MP teria o direito de ter informaes diretas sobre as informaes. Assim , em regra o MP no pode requisitar diretamente, salvo quando houver verba pblica envolvida. TCU: na fiscalizao da Administrao Pblica e do Poder Executivo, no pode quebrar sigilo bancrio. Autoridade administrativa: LC 105/2001, dava poderes autoridades fazendrias Fisco para requisitar dados bancrios diretamente ao banco, sem necessidade de autorizao judicial. Contudo, essa lei foi objeto de vrias ADIs, dizendo que autoridade fazendria no poderia quebrar sigilo bancrio, mas apenas o juiz poderia faz-lo. At hoje no houve julgamento das mesmas. Apesar disso, o STF julgou um RE (389.808) considerando que a LC 105 deveria ter uma interpretao conforme a Constituio, em que a autoridade fazendria poderia quebrar os dados bancrios desde que houvesse autorizao judicial. Nesse julgamento do RE, o STF sinalizou que sigilo bancrio estaria submetido Clusula da

96

Reserva de Jurisdio, segundo a qual algumas medidas esto reservadas apenas ao Poder Judicirio, sobre as quais apenas o Judicirio poderia atuar. Quando o STF adota a Reserva de Jurisdio, ele diz que havendo reserva de jurisdio somente o Judicirio poderia intervir na matria, no cabendo nem mesmo CPI. Quebra se sigilo bancrio pode ser feita por CPI? Sim, inclusive pela CPI estadual. H uma sinalizao do STF de que esse entendimento pode ser alterado, considerando-se que, na ltima deciso houve o indicativo de que esse entendimento pode ser alterado, mais especificamente quando o STF diz que o sigilo bancrio est submetido Reserva de Jurisdio, considera que caber apenas ao Judicirio. Clusula de Reserva de Jurisdio: reserva apenas ao Judicirio o tratamento de determinadas matrias, mais especificamente: a inviolabilidade de domiclio (artigo 5, XI da CF); interceptao das comunicaes telefnicas (artigo 5, XII); priso (artigo 5, LXI); sigilo legalmente imposto a processo judicial (nas hipteses em que o juiz impe sigilo ao processo, a CPI no pode determinar a quebra desse sigilo, solicitando o acesso s informaes, pois aqui, apenas o Judicirio poder quebrar o sigilo); sigilo bancrio. o Interceptao das comunicaes telefnicas: Artigo 5, XII da CF. inviolvel, prima facie (esse direitos no so absolutamente inviolveis, mas apenas em princpio), o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo no caso das interceptaes telefnicas, que se dar por ordem judicial. A interceptao das comunicaes telefnicas consiste na intromisso ou interrupo por um terceiro de uma comunicao sem que haja o conhecimento de um (ou ambos) dos interlocutores . Pode haver a divulgao dessas imagens na televiso? A depender do caso podem e devem ser divulgadas, como nos casos de agresses contra crianas e idosos. - correspondncia: no caso da inviolabilidade do sigilo de correspondncia (A envia uma carta para B e antes que chegue at ele a carta interceptada), o STF entende que o sigilo epistolar (de correspondncia) no pode ser utilizado como um escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas, ou seja, o sigilo de correspondncia garantido pela CF para proteger o indivduo contra o arbtrio do Estado e de particulares, o que no significa dizer que a correspondncia absolutamente inviolvel. Admite-se violao da correspondncia para impedir a violao da segurana pblica, como acontece no caso de violao de correspondncia do presidirio. Existe tambm, na CF, duas hipteses em que poder haver violao de correspondncia: a) durante o estado de defesa (artigo 136,

97

pargrafo 1, I, b); b) no estado de stio (artigo 139, III). - dados: Trcio Sampaio Ferraz Jnior entende que esses dados seriam apenas sigilo de dados informticos e no qualquer tipo de dado. Essa uma posio polmica, pois alguns enquadram os demais dados no artigo 5, X e outros enquadram no artigo 5, XII da CF. Antes da CF/88 no havia previso de sigilo de dados, entendendo-se, pois, que estes surgiram para proteger os sigilos de dados de informtica e no todos os dados (em uma interpretao restritiva). O STF possui uma deciso na qual ele se baseia nessa tese de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, considerando que o que o artigo 5, XII protege no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao desses dados, mas essa no uma posio unnime. Assim, se o dado estivesse armazenado em um computador poderiam ser acessado. O STF adota esse entendimento por considerar que a redao do artigo 5, XII diz que o que est protegido no a privacidade, mas sim a liberdade de comunicao entre as pessoas; e os dados protegidos no artigo 5, X. - comunicaes telefnicas: no caso das comunicaes telefnicas a CF exige 3 requisitos para que seja violada: 1) por ordem judicial (a CF submete a interceptao telefnica chamada Clusula da Reserva de Jurisdio reservando apenas ao Judicirio essa possibilidade, excluindo a CPI, o MP, o TCU); 2) na forma da lei (enquanto a Lei 9.296/96 no foi criada em 1996 a interceptao telefnica no era considerada lcita, sendo que a referida lei a estendeu para dados informticos); 3) para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (a autorizao judicial s pode ocorrer para essas finalidades, no podendo ser autorizada, como regra, para fins administrativos ou civis). Apesar dessa ordem judicial s poder ser dada no caso de investigao criminal ou instruo processual penal, o STF permitiu que essa gravao pudesse ser utilizada como prova emprestada em um Processo Administrativo Disciplinar (PAD), no podendo haver no bojo deste um pedido para interceptao telefnica. Alm disso, o STF decidiu em um primeiro momento que ela poderia ser utilizada contra um mesmo servidor, s que depois, no mesmo processo, o STF decidiu que quanto outro servidor que no estava sendo investigado criminalmente, mas participava da conversa, poderia tambm a conversa ser utilizada contra ele no PAD. 4) Inviolabilidade de domiclio Artigo 5, XI da CF. Protege a inviolabilidade do domiclio contra o consentimento do morador, pois se h consentimento, no necessariamente de todos, mas de um dos moradores, no configura violao do domiclio. Mesmo que no haja o consentimento, existem algumas hipteses em que o domiclio poder ser invadido sem que configure violao, mesmo sem autorizao do morador: 1) em caso

98

de flagrante delito; 2) desastre; 3) para prestar socorro hipteses de situaes de emergenciais; ou 4) durante o dia por determinao judicial, sendo que aqui no h situao emergencial, que se d no mbito temporal quando a CF diz durante o dia, assim definido: 1 critrio: mais utilizado, o critrio cronolgico, segundo o qual dia o perodo entre 6 da manh e 18 horas; 2 critrio: critrio fsico-astronmico, segundo o qual dia o perodo entre a aurora (nascer do sol) e o crepsculo (pr do sol). Alguns autores, como Alexandre de Moraes, defendem a utilizao dos dois critrios, para uma maior proteo. Por determinao judicial: seria Clusula da Reserva de Jurisdio. Se o mandado judicial comea a ser cumprido durante o dia, mas se prolonga durante a noite, deve ser observado o caso concreto. O entendimento do CESPE e do STF em alguns julgados de que o mandado que comea a ser cumprido antes do anoitecer, no caso de operaes de grande complexidade, poder ser prolongado aps as 18 horas, quando houver uma justificativa legtima. mbito de proteo com relao ao local (casa): A CF diz que a casa asilo inviolvel. O conceito de casa aqui utilizado de forma ampla, muito prxima daquela feita pelo Cdigo Penal no artigo 150. Essa norma sub-inclusiva, o que significa dizer que inclui no conceito menos do que ela deveria incluir. Assim, a casa abrange escritrios, consultrios, estabelecimentos comerciais, industriais, quartos de hotel habitados, entre outros locais, nos quais a pessoa exerce uma atividade com privacidade. STF: a possibilidade de invaso de um estabelecimento para fiscalizao (auto-executoriedade da Administrao Pblica) cedeu lugar inviolabilidade de domiclio aps a CF/88, ou seja, a legislao infraconstitucional que autoriza e na prtica alguns fiscais ainda adotam, no foi recepcionada pela CF/88, situao em que as provas colhidas sero ilcitas se no houver autorizao judicial. 6) Liberdade de associao A CF protege a liberdade de associao em vrios dispositivos. Consiste na liberdade de se associar, de no se associar e de no permanecer associado. No artigo 5, XXI, a CF diz que as associaes podem representar seus filiados, tanto no mbito judicial quanto extrajudicial, quando expressamente autorizadas (depende de autorizao expressa) , tratando-se de representao processual, segundo posicionamento pacfico do STF. Assim, para que haja a representao deve haver autorizao expressa, que pode ser dada em Assemblia (no necessitando que

99

seja dada individualmente por cada representado), e s poder ocorrer quanto questes ligadas aos fins da prpria entidade. No precisa ser no interesse de toda a categoria, mas apenas de parte dos associados. O artigo 5, LXX trata do mandado de segurana coletivo, que pode ser impetrado por entidade legalmente constituda em defesa de seus membros ou associados. Para que uma associao impetre o mandado de segurana coletivo necessria autorizao expressa? No, o STF entende que no caso do mandado de segurana coletivo a hiptese de legitimao extraordinria ou substituio processual , no se tratando de hiptese de mera representao processual, pois a prpria CF quem defere a legitimidade. Por estar a legitimao contida na prpria CF no h necessidade de autorizao expressa dos associados, bastando que o Estatuto permita. Artigo 8, III da CF: o Sindicato espcie de associao. Trata-se tambm de hiptese de substituio processual, no sendo necessria autorizao dos associados. A prpria CF conferiu essa legitimidade sindical. Artigo 8, IV da CF: porque existe a contribuio que obrigatria s pessoas que pertencem determinada categoria sindical? Existem dois tipos de contribuio: a) aquela fixada pela Assemblia, para custeio do Sistema confederativo contribuio associativa. Apenas para quem associado; b) contribuio prevista em lei, prevista na CF, que independe de ser a pessoa associada ou no, paga por pertencer quela determinada categoria, sendo um tributo. 7) Direito de propriedade

7) Direito de propriedade Artigo 5, caput da CF.

26/10/11 13/16 Constitucional

Regime jurdico do direito de propriedade: a propriedade pertence ao direito pblico ou ao direito privado? Alguns autores sustentam que essa distino perdeu a sua fora em razo da influncia recproca dos dois sistemas, mas o entendimento adotado por Jos Afonso da Silva de que se trata de regime jurdico de direito pblico, considerando que toda estrutura/base do direito de propriedade est consagrada na CF (tem sede constitucional), a qual define a estrutura desse direito. Alm disso, referido autor entende 100

que o que o CC disciplina so as relaes civis decorrentes desse direito de propriedade. Funo social da propriedade: o artigo 5, XXII e XXIII da CF diz que garantido o direito de propriedade e que a propriedade atender a sua funo social, sendo que de um lado a CF garante o direito propriedade e de outro exige que seja atendida a funo social. Uma propriedade que no atenda a sua funo social protegida/garantida pela CF? Na doutrina h divergncias sobre como interpretar esses entendimentos: 1 entendimento: Professor Jos Afonso da Silva entende que o direito de propriedade ser garantido desde que ela atenda a sua funo social. Para esse autor, a funo social no apenas uma limitao ao direito de propriedade, mas sim faz parte da prpria estrutura do direito de propriedade, sendo inerente a esse direito, pois nessa concepo o direito de propriedade s ser garantido se atender a sua funo social ( garantido o direito de propriedade desde que ela atenda a sua funo social). Se um latifundirio tem uma grande propriedade improdutiva e essa propriedade invadida pelo movimento social dos sem terra para promover uma reforma agrria nessa propriedade. Essa propriedade recebe proteo constitucional, ou pode ser legitimamente invadida? O STF tem jurisprudncia pacifica nesse sentido de que a invaso de terras ilegtima, ainda que alguns autores defendam de forma diferente, pois o direito de propriedade recebe proteo constitucional, mesmo que no cumpra a sua funo social; 2 entendimento: adotado por Daniel Sarn, afirma que o direito de propriedade recebe uma maior proteo quando a propriedade atende a sua funo social. Quando atende sua funo social ter uma proteo mais ampla da CF, podendo ser desapropriada para fins de reforma agrria. A CF estabelece algumas limitaes a este direito. Limites ao direito de propriedade: (a) Desapropriao: artigo 5, XXIV. A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao (toda desapropriao tem que ser justa e prvia existem alguns caso em que h desapropriao e a pessoa receber ttulos para reaver o valor indenizao) em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (com relao a pagamento da indenizao em dinheiro, mas nem toda indenizao ser paga em dinheiro). A necessidade de construo de uma rodovia ou viaduto =

101

desapropriao por interesse pblico. Construo de fbrica em uma cidade = desapropriao por interesse social. Desapropriao consiste na transferncia compulsria de uma propriedade para o prprio Pode Pblico ou para um particular. O domnio do imvel transferido para outro proprietrio, sendo o prprio Poder Pblico ou outro particular. (b) Requisio: artigo 5, XXV. Existem duas espcies de requisio: a civil (artigo 5, XXV) e a militar (artigo 139, VII da CF), sendo a diferena o fato de ser esta realizada em tempo de guerra. No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. A requisio uma atitude emergencial, em caso de iminente perigo pblico. A propriedade continua pertencendo ao seu proprietrio, mas h o uso ou ocupao temporria da mesma, no havendo, pois, transferncia da propriedade. A indenizao aqui nunca ser prvia por se tratar de uma situao emergencial e por no saber qual o dano causado, razo pela qual aqui a indenizao sempre posterior. DESPAROPRIAO - Se refere sempre a BENS; toda desapropriao est relacionada a bens, pois aqui h transferncia compulsria da propriedade. - AQUISIO da propriedade (seja a aquisio para o prprio Estado ou para um particular). - ACORDO (entre o Poder Pblico ou proprietrio) ou DECISO JUDICIAL (a questo ser discutida judicialmente). SEMPRE INDENIZVEL. Toda desapropriao, sem exceo, tem que ser indenizada. No existe desapropriao sem indenizao, sob pena de configurar confisco, mesmo quando seja desapropriao sano (quando a propriedade no atende a sua funo social). INDENIZAO PRVIA, JUSTA E, EM GERAL, PAGA REQUISIO - Est relacionada a BENS e SERVIOS. - USO da propriedade (no h transferncia da propriedade, havendo apenas uma mudana com relao ao uso da propriedade, que usada temporariamente pelo Poder Pblico. - AUTOEXECUTORIEDADE (aqui, como se trata de iminente perigo pblico no h tempo para um acordo ou discusso judicial, indenizando posteriormente pelos eventuais prejuzos causados). INDENIZAO APENAS SE HOUVER DANO. S h indenizao quando houver dano causado na propriedade. INDENIZAO SEMPRE EM DINHEIRO E POSTERIOR.

102

EM DINHEIRO. A indenizao ser sempre prvia e justa, mas nem sempre ser paga em dinheiro. Somente no caso de desapropriao sano (feita como penalidade pelo no cumprimento da funo social) no ser feito em dinheiro, sendo o pagamento feito em ttulos, da dvida pblica ou da dvida agrria. Se for imvel urbano, esse instituto de desapropriao sano (artigos 182, pargrafo 4, III da CF - nica hiptese em que o pagamento no ser feito em dinheiro). 1 sano: xxx; 2 sano: parcelamento ou edificaes compulsrios: o Poder Pblico poder exigir IPTU progressivo no tempo, at o limite de 15% (que o mximo); 3 sano: desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica, de emisso previamente aprovada pelo Senado, com prazo de resgate de at 10 anos. A nica hiptese de desapropriao sano do imvel rural a prevista no artigo 184 da CF (desapropriao para fins de reforma agrria: Compete Unio desapropriar por interesse social para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo a sua funo social, mediante prvia e justa indenizao, mediante ttulos da dvida agrria. Informativo n 626, MS 26.192/PB. Um imvel rural pode ser desapropriado por interesse social quando

103

uma propriedade pequena, mdia, desde que o proprietrio no tenha outra ou propriedade grande, mas produtiva? Artigo 185 da CF (Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva). A CF veda que seja feita a desapropriao para fins de reforma agrria. Assim, por necessidade pblica, por utilidade pblica ou por interesse social (salvo para fins de reforma agrria) as propriedades previstas no artigo 185 da CF podem ser desapropriadas. Nesses casos, quando no desapropriao sano, a indenizao sempre tem que ser paga em dinheiro, no podendo ser paga em ttulos da dvida agrria. Essas transferncias de imveis para fins de reforma agrria so imunes a tributos? Artigo 184, pargrafo 5 da CF ( 5 So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria). Essas operaes no so imunes/isentas de tributos, mas sim de impostos (espcie do gnero tributo). (c) Confisco: artigo 243 da CF. No se confunde com a desapropriao. A nica semelhana entre eles que tanto no

104

confisco quanto na desapropriao h transferncia compulsria da propriedade. A distino entre eles que a desapropriao sempre indenizada, mesmo que seja uma desapropriao sano, j no confisco nunca ter indenizao, sendo a propriedade transferida, sem que o proprietrio receba qualquer tipo de indenizao. O confisco admitido: 1) caput do artigo 243: Art. 243 (As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei). O confisco ser apenas da parte onde estava localizada a cultura ilegal ou de toda a gleba? Essa questo foi decidida pelo STF (RE 543.974/MG), entendendo que a expropriao no apenas da parte em que o cultivo feito, pois a finalidade da norma constitucional que toda a gleba seja expropriada, sem qualquer indenizao; 2) Pargrafo nico do artigo 243 (Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias). Os bens confiscados so utilizados para combater a prtica ilcita. (d) Usucapio constitucional: Duas hipteses excepcionais de usucapio, porque aqui o prazo menor para que haja essa aquisio atravs de usucapio: o prazo aqui de apenas 5 anos, tanto no caso de imveis urbanos (artigo 183, pargrafo 3) quanto no caso de imveis rurais (artigo 191). Para que a pessoa possa adquiri uma propriedade por usucapio constitucional deve atender aos seguintes requisitos: 1) usar o imvel como se fosse seu (a posse no pode ser precria); 2) necessidade de que o imvel seja utilizado como moradia, ou da prpria pessoa ou de sua famlia; 3) no pode ter outro imvel, nem urbano nem rural. Requisitos especficos: urbano: 1) o imvel deve ter no mximo 250 m2; 2) imvel rural, metragem mxima de 50 hectares, alm de ter que tornar a propriedade produtiva com o seu trabalho ou de sua famlia. A CF no admite hiptese de usucapio de imveis pblicos . Artigo 182, pargrafo 2: a CF no diz quando a propriedade urbana atenda a sua funo social, transferindo essa definio ao Plano Diretor (obrigatrio com Municpios com mais de 20.000 habitantes) de cada Municpio. J no caso do imvel rural, a CF j diz quais so os requisitos para que a propriedade rural cumpra a sua funo social (artigo 186 da CF A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV 105

explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores). Para Jos dos Santos Carvalho Filho essa norma de eficcia limitada. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Classificao do final da dcada de 60, mas utilizada at os dias atuais, feita pelo Professor Jos Afonso da Silva . Toda classificao subjetiva, podendo haver vrias classificaes diferentes sobre o mesmo objeto. (1) Quanto aplicabilidade da norma): sua eficcia (com relao

a. eficcia positiva consiste na aptido/capacidade da norma para ser aplicada aos casos previstos por ela. Esta norma abstrata prev uma situao (um mbito de proteo) e esta norma, quando tem eficcia positiva est apta a ser aplicada diretamente para resolver o caso concreto, no dependendo de uma lei regulamentadora ou de uma outra vontade. No significa que necessariamente a norma seja aplicada, pois pode haver uma norma que apta a ser aplicada ao caso concreto, mas que na prtica no cumpre o fim para o qual foi criada, razo pela qual tem eficcia, mas no tem efetividade. Exemplos: CTB o motorista deve utilizar o cinto de segurana (criou-se um hbito de utilizar o cinto de segurana aps o CTB lei com efetividade) e o pedestre tem que atravessar pela faixa (j o pedestre no tem o hbito de atravessar pela faixa, mas nem por isso multado lei sem efetividade); b. eficcia negativa: a aptido da norma para bloquear normas anteriores ou invalidar normas posteriores. A eficcia negativa no quer dizer que a norma esteja apta a ser aplicada ao caso concerto, dependendo muitas vezes de outro ato para que ela possa ser aplicada, pois toda norma constitucional ter aptido para invalidar outra que lhe seja contrria. Quando a norma posterior CF considerada inconstitucional. Toda norma constitucional possui eficcia, ainda que seja apenas uma eficcia negativa. O que diferencia as normas o grau de eficcia, que poder ser maior ou menor. Classificao tripartida: (1) Normas constitucionais de eficcia PLENA : aquela que tem uma aplicabilidade/ aptido para ser aplicada ao caso concreto de forma direta, imediata e integral. Direta: se aplica diretamente ao caso concreto previsto por ela, no necessitando de nenhuma outra vontade ou ato intermediador para que possa ser aplicada (independe de outra lei ou ato administrativo). Imediata: significa que ela no depende de nenhuma condio para ser aplicada. Quando a norma tem eficcia plena no depende de outra 106

vontade e de outra condio, aplicando-se de forma direta e imediata. Integral: a norma de eficcia plena possui uma aplicabilidade integral, que significa dizer que ela no admite qualquer restrio, devendo ser aplicada integralmente s hipteses previstas por ela. O legislador no pode restringir essa norma, mas ela admite uma conformao. Exemplo: artigo 53 da CF. Esse dispositivo tem aplicabilidade direta, no precisando de lei ou outra vontade; tem aplicabilidade imediata, pois no depende de nenhuma condio; e possui aplicabilidade integral, pois no pode ser restringido por lei. Uma lei dizendo que a imunidade parlamentar diz respeito apenas ao exerccio de sua funo restringe o artigo 53 da CF, pelo menos a literalidade est sendo restringido, mas Jos Afonso diz que estaria apenas conformando essa imunidade, que s faz sentido se for relacionada funo que o parlamentar exerce. J Virglio Afonso da Silva diz que toda conformao gera uma restrio. Jos Afonso parte de uma premissa de que os direitos tm limites imanentes, que como se j fizesse parte do limite daquele direito a atividade parlamentar, ou seja, como se o Legislador estivesse apenas revelando os limites que esse direito possui e no restringindo o direito. Crticas de Virglio Afonso da Silva e Igor Sallet de que no existem direitos absolutos na CF: Crtica 1: dificuldade de diferenciar conformao de restrio; Crtica 2: quando a CF diz inviolvel a intimidade e a vida privada de uma pessoa, essa inviolabilidade seria uma norma de eficcia plena, nos termos da CF. E se o legislador restringe esse direito para promover a segurana pblica ou o direito informao? Sim, desde que seja para promover um outro bem e atenda ao Princpio da Proporcionalidade. Essa segunda crtica se firma no entendimento de que todos os direitos consagrados na CF podero ser restringidos quando a norma restritiva tiver por finalidade a promoo de um outro fim constitucional e passar pelo teste da proporcionalidade, desde que atenda as sub-regras da proporcionalidade: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Exemplos: normas que estabelecem imunidade (artigo 53); proibies (artigo 145, pargrafo 2); vedaes (artigo 19); isenes (artigo 184, pargrafo 5) e prerrogativas (artigo 128, pargrafo 5, I). Em geral, essas normas tm eficcia plena. Artigo 95, pargrafo nico: vedaes aos juzes, que, em geral, so normas de eficcia plena. A vedao do inciso IV pode sofrer vedaes estipuladas pela lei (norma de eficcia contida). (2) Normas constitucionais de eficcia CONTIDA : aquela que tem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente no integral. Direta: no depende de nenhuma outra vontade, aplicandose diretamente hiptese prevista por ela. Imediata: no depende de nenhuma condio. Possivelmente no integral: significa que quando esta norma comea a produzir os seus efeitos ela se aplica integralmente s hipteses previstas por ela. Norma de eficcia 107

contida admite restrio, ou seja, ela admite que o legislador infraconstitucional limite o seu mbito de incidncia/de aplicao da norma. Depois que a lei feita, passa a restringir as hipteses previstas na lei. Crtica de Manoel Gonalves Ferreira Filho: no h diferena de eficcia entre normas de eficcia plena e contida, sendo a diferena apenas de aplicabilidade da norma ao caso concreto. Exemplo: Artigo 5, XIII da CF: livre o exerccio de qualquer ofcio, trabalho ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Enquanto a lei no estabelecer as qualificaes profissionais o trabalho pode ser exercido. De acordo com a classificao de Jos dos Santos, a diferena entre ela essas normas de que a norma de eficcia plena nunca poder ser restringida e a contida ser possivelmente restringida. E se a lei no for feita restringindo a norma? Enquanto a lei no restringir, a norma de eficcia contida produzir os mesmos efeitos de uma norma de eficcia plena. A aplicabilidade ser direta, imediata e integral, s deixando de ser integral quando a lei restringir. Michel Temer e Maria Helena Diniz chamam essa norma de norma de eficcia redutvel ou restringvel, porque na verdade essa norma poder ser contida. Essa norma nasce idntica norma de eficcia plena, mas com o passar do tempo uma no pode ser restringida e a outra pode. (3) Normas constitucionais de eficcia LIMITADA: aquela que tem uma aplicabilidade indireta ou mediata. Indireta: porque depende de uma outra vontade. Mediata: Depende de uma outra condio. Prev uma hiptese, ter um mbito de incidncia, mas no ter aptido para ser aplicada ao caso concreto, no tendo eficcia positiva, mas apenas eficcia negativa. No tem eficcia positiva porque ela depende de outra vontade ou de outra condio. Exemplo: dispositivo que j foi revogado artigo 192, pargrafo 3 (os juros sero de 12% ao ano). Era uma norma de eficcia limitada, porque dependia de uma outra vontade, qual seja uma lei regulamentadora desse dispositivo. A lei seria a vontade necessria para fazer a intermediao entre a norma constitucional e o caso concreto. Essas normas de eficcia limitada subdividem-se em: 1.1. Norma de Eficcia Limitada de Princpio Institutivo: aquela que depende de uma outra vontade para dar corpo, forma ou estrutura a uma determinada instituio consagrada no texto constitucional. Exemplo 1: artigo 102, pargrafo 1: ADPF, que s pode ser utilizada no caso concreto depois que houver lei conformando sua atuao, ao dizer na forma da lei. Antes da lei regulamentadora ser feita (Lei 9.882/99) no podia a mesma ser ajuizada. Aps ser elaborada a lei a ADPF passou a ser utilizada. Exemplo 2: direito de greve (artigo 37, VII da CF) na iniciativa privada norma de eficcia contida. O artigo fala do direito de greve no caso de servidor pblico (definidos 108

em lei especfica). Segundo o STF no pode haver greve de servidor pblico sem lei regulamentadora. Esse direito exercido atualmente com base em mandado de injuno. 1.2. Norma de Eficcia Limitada de Princpio Programtico: so aquelas que estabelecem programas de ao a serem implementados pelos poderes pblicos. No caso da norma programtica a diferena que nesta a CF estabelece um resultado/um fim a ser alcanado. uma norma de resultado, estabelecendo uma obrigao de fim/de resultado. Essa norma estabelece um fim a ser buscado, um resultado a ser alcanado, no dizendo o caminho a ser seguido, que ser definido pelo legislador ou pela Administrao Pblica. O que a CF quer que o fim seja atingido. Exemplo: artigo 3. Estabelece os fins/objetivos a serem alcanados. Estabelece um programa de ao vinculante/obrigatrio, que deve ser cumprido sob pena de omisso inconstitucional. Artigo 3, IV: Dispositivo utilizado para permitir a extenso de direitos s unies homossexuais. Existem duas outras espcies que no so da classificao de Jos Afonso da Silva, mas so relevantes: 1) Maria Helena Diniz. Trata, alm dessas espcies, das normas constitucionais de eficcia absoluta ou super-eficazes : so aquelas normas que tm aplicabilidade direta, imediata e integral. A diferena que a professora v em relao s normas de eficcia plena que estas no podem ser restringidas, nem por lei nem por emenda, que seriam as chamadas clusulas ptreas. A clusula ptrea pode ser restringida, s no pode ser abolida. Significa que o ncleo essencial do direito tem que ser preservado. Problemas nesse critrio da professora Maria Helena Diniz: dizer que clusula ptrea no pode ser restringida; e a utilizao de dois critrios diferentes (aplicabilidade e restrio). 2) Normas constitucionais de eficcia exaurida : aquela cuja eficcia j se exauriu em razo do cumprimento dos efeitos nela previstos. Quais so as normas da CF cuja eficcia j se exauriu e, portanto, no tem mais aptido para serem aplicadas? So as normas do ADCT que j foram aplicadas aos casos previstos por elas. Exemplo: Artigo 2 e 3 do ADCT. As hipteses aqui previstas j ocorreram. Seria possvel um novo plebiscito? No pode ser feita uma emenda CF mudana a forma e sistema de governo, mas pode ser possvel, atravs de uma EC, a previso de novo plebiscito (consulta que passa pelo povo). Artigo 3: No pode haver nova reviso com base nele, mas pode ser feita nova emenda com essa previso. 109

NOTCIA Unio homoafetiva: o STF no interpretou a CF, mas sim o CC, pois o pedido era de interpretao do CC conforme a CF/88. A primeira questo analisada foi o artigo 226, pargrafo 3, pois aqui diz entre homem e mulher, mas no apenas. Se esse dispositivo no impede a unio entre pessoas do mesmo sexo, passou-se anlise do artigo 1.723 do CC, com base no artigo 3, IV; na dignidade da pessoa humana; na igualdade; o direito privacidade (artigo 5, X); segurana jurdica; direito de liberdade, dentre outros. Com base nesses dispositivos, o STF fez interpretao extensiva, outros fizeram integrao analgica (suprindo a lacuna). Pode converter em casamento? A partir do

INSTRUMENTOS DE CONTROLE DAS OMISSES CONSTITUCIONAIS Diferenas e semelhanas 1-Quanto finalidade ADO Controle abstrato asseguram a efetividade das normas CF. art.103 2 Processo constitucional objetivo Controle concentrado (STF ou TJ) Previso legal (na lei ou CF) (2) Mandado de Injuno Controle concreto protege o exerccio de direitos constitucionalmente consagrados. Art.5, LXXI Processo constitucional subjetivo (assegurar direitos subjetivos) Controle difuso limitado (1) Mandado de injuno individual e o STF admite o MI coletivo (3) Quem tem o dever de elaborar a norma regulamentadora PR (5) Tem 2 correntes: - No concretista - Concretista (8)

2- Quanto pretenso deduzida em juzo 3-Competncia 4-Legitimidade ativa 5-Legitimidade passiva

Poder legislativo ou PR (quando a iniciativa exclusiva do PR) (4) 6-Efeitos da deciso de Dar cincia da omisso mrito. ao poder competente e dar prazo de 30 dias para suprir a omisso. (6) art 103, 2 7-Concesso de liminar Admite a liminar tanto no - Para a corrente no caso da omisso parcial concretista NO cabe quanto total (7) liminar. Mesmo aps 110

mudar a corrente, o STF continua no permitir a liminar. (1) O controle limitado porque no qualquer rgo que ter competncia. Cabe ressaltar que o MI ainda no foi regulamentado por lei. A competncia para processar e julgar MI poder ser CF (STF, STJ e TSE/TRE), Lei (no h, mas poderia atribuir a competncia para outros rgos, como por exemplo, para os juzes de 1 grau) e CE (ex: CE de MG atribui a competncia para o TJ se o ato for praticado por uma autoridade estadual, juiz de direito quando o ato de omisso for praticado por uma autoridade municipal). (2) ADI, ADC, ADPF e ADO (aes de controle abstrato) os legitimados so os mesmos art. 103 da CF. A CF faz distino entre aqueles que precisam demonstrar a pertinncia temticas (legitimados ativos especiais) e os que no precisam demonstrar a pertinncia temtica (legitimados ativos universais). (3) Mandado de injuno individual: Qualquer pessoa cujo o exerccio de um direito constitucionalmente assegurado seja inviabilizado por ausncia de norma regulamentadora. Mandado de injuno coletivo aceito pelo STF, mas no tem previso legal (se utiliza por analogia a legislao do MS), assim, os legitimados so previstos no art. 5, LXX da CF (entidade de classe, organizao sindical, associao). (4) ADO busca tornar efetiva uma norma regulamentadora. A doutrina entende que quando a omisso decorrente da inrcia de um dos legitimados ativos ele no poder propor a ADO. (5) Para o STF, o nico legitimado passivo aquele que tem o dever de elaborar a norma regulamentadora (no se admite litisconsrcio passivo). (6) Lei 9868/99 art. 12, h e 1 que diz que em caso de omisso imputvel a rgo administrativo o prazo de 30 dias, contudo, o STF poder analisar cada caso a possibilidade um prazo razovel tendo em vista as circunstncias especficas para o caso. (7) O STF, em regra, no admitia a concesso de liminar. Exceto em alguns casos previstos na Lei 9868/99 art. 12, f e 1 admite a concesso de liminar no s nos casos de omisso parcial como nos casos de omisso total. Aula 14/16 Marcelo Novelino 04.11.2011 Continuao... (8) Tem 2 correntes: - No concretista: foi a corrente adotada pelo STF at 5/6 anos atrs desde a CF/88. Esta corrente aquela corrente que entende que o efeito da deciso do MI o mesmo da ADO, ou seja, o STF tem que dar cincia ao poder competente da sua omisso. O STF no vai suprir a omisso, somente ir comunicar a omisso. - Concretista: MI 708 (direito de greve). O STF vai concretizar a norma. - Geral: ser geral a concretizao da norma no s para os indivduos, mas tambm para todos (erga omnes).

111

- Individual (defendida pela maioria da doutrina): nas ltimas decises o STF tem adotado esta corrente, ou seja, o STF supre a omisso (concretiza o direito), contudo, vai assegurar o direito apenas para os que impetraram o MI (efeito intra partes). Ex: MI 721, MI 758, MI 795 (maio de 2011). Obs: Para o STF, quando j houver deciso da corte o relator poder decidir monocraticamente os outros MI. - Intermediria: o tribunal deve dar cincia ao poder competente de sua omisso, ou seja, o primeiro efeito o mesmo da corrente no concretista, mas ter prazo para que a omisso seja suprida (MI 232). Segundo o STF no cabe liminar em Mandado de Injuno Participao do AGU Em todas aes de controle abstrato (ADI, ADC, ADPF e inclusive na ADO) a Lei prev a manifestao do AGU, inclusive nos casos de omisso art. 12, e 2. Art. 103, 3 da CF diz que o AGU defender o ato impugnado. ADI 3916 1 Corrente: Tese considerada inconstitucional pelo STF 2 Corrente: 2X4 ministros entenderam que no se poderia OBRIGAR o AGU a defender o ato impugnado at mesmo em razo da inexistncia de sano. Cabe ressaltar, que esta deciso NO foi a maioria dos ministros do STF (6 ministros), somente 4 foram favorveis a esta deciso. 3 Corrente: quando prevalecer o interesse da Unio.

Efeito vinculante Apesar dos outros tribunais terem que respeitar o precedente do STF. Contudo, a Reclamao 10.793 do STF a Ministra Ellen Grace utilizou o termo vinculante para as decises do STF em RE. A Ministra disse que no cabe reclamao per saltum de decises de juzes de 1 grau divergentes do posicionamento do STF em deciso proferida em sede de RE quando h reconhecimento de repercusso geral. - Enunciado de smula de efeito vinculante cabe reclamao diretamente para o STF - Decises proferidas em ADI, ADC, ADPF e ADO (efeito vinculante) cabe reclamao diretamente para o STF - Deciso proferida em RE quando h reconhecimento de repercusso geral NO cabe reclamao diretamente para o STF, tem que interpor, primeiro, o recurso no tribunal competente. DIREITOS SOCIAIS 1. Reserva do possvel

112

Contexto histrico: Tribunal constitucional federal da Alemanha (1972): caso de vagas em Universidades. - Andreas Krell (autor sobre direitos sociais): fala que no Brasil contrrio a transposio deste conceito para o Brasil, pois aqui tem muita desigualdade para se aplicar a reserva do possvel. O professor no concorda com este posicionamento. - Gido Calabresi e Phillip Bobbit escolhas trgicas porque toda deciso alocativa de recursos tambm uma deciso desalocativa (tira o recurso de algum lugar). Quem deve decidir quais so das demandas a serem atendidas, ser o juiz, ou deve ser o legislador, o executivo? Quem foi eleito democraticamente para fazer estas escolhas foram os Poderes Legislativo e Executivo. Isto no quer dizer que Judicirio deve ficar totalmente de fora, quando a CF estiver sendo desrespeitada, o Judicirio poder ser acionado, mas no cabe a ele definir as polticas pblicas. A prioridade das polticas pblicas do Executivo e Legislativo. Toda deciso alocativa de recursos envolve um deciso desalocativa Segundo Ingo Sarlet, h 3 dimenses da reserva do possvel: 1 Dimenso: possibilidade ftica = consiste na existncia de recursos oramentrios para atender as pretenses individuais. Os direitos sociais tm carter positivo (vo exigir do Estado aes / prestaes para isto precisa ter recursos oramentrios), diferente dos direitos individuais. O princpio da isonomia diz que se deve analisar com uma viso universal e no individual. As aes coletivas so mais adequadas para atender os pedidos universais. 2 Dimenso: possibilidade jurdica = a) anlise da existncia da previso oramentria e b) anlise das competncias federativas. 3 Dimenso: a) razoabilidade da exigncia b) proporcionalidade da prestao. A realizao pratica de tais direitos depende da razoabilidade da pretenso individual ou coletiva deduzida em face do poder pblico. Quem deve alegar a reserva do possvel? A reserva do possvel matria de DEFESA dos poderes pblicos (Estado), ento, o nus da prova cabe a quem alega, neste caso caber ao Estado. Na prtica, muitas vezes os procuradores do Estado alegam a reserva do possvel, mas no demonstram. Ento, o que ocorre que a pessoa pleiteia um direito e como o Estado no tem como provar a reserva do possvel, o juiz concede o direito. Celso de Melo: O Estado deve demonstrar a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel. 2. Mnimo existencial Histrico: Surgiu no Tribunal Federal Alemo (1953). Para o direito alemo o mnimo existencial deduzido de 3 conceitos:

113

a) Dignidade da pessoa humana b) Princpio da liberdade material c) Princpio do estado social Conceito: consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Para Ricardo Lobo Torres no existe um contedo pr-definido do mnimo existencial. J para Ana Paula de Barcelos o mnimo existencial engloba os seguintes direitos: a) Direito sade b) Educao bsica (art. 205, I da CF) c) Assistncia aos desamparados em caso de necessidade d) Acesso justia e) Moradia no sentido de abrigo (para alguns autores) Esses 4 direitos fazem parte dos direitos sociais (gnero) e dentro deste grupo tem um ncleo existencial que seria o mnimo existencial. O mnimo existencial busca conferir maior efetividade para os direitos sociais, pois estes tm custo, no sendo possvel atender no grau desejado todos os direitos sociais, pelo menos o mnimo existencial deveria ser atendido. Como ponderar vida e a reserva do possvel? 1 Corrente (Daniel Sarmento): o mnimo existencial no absoluto e deve ser ponderado com a reserva do possvel, com direitos de terceiros. Deve ter um peso maior que os outros direitos sociais 2 Corrente (Ingo Sarlet): no cabe esta ponderao, pois no se pode opor a reserva do possvel a um mnimo existencial. No se pode invocar a reserva do possvel para afastar a prestao de direitos que compe o mnimo existencial. STF RE 484611/SC Ministro Celso de melo: impossibilidade de invocao, pelo poder publico, da clausula da reserva do possvel sempre que puder resultar de sua aplicao comprometimento do ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial Vedao de retrocesso Social Princpios que servem de base para a vedao do retrocesso social: Segurana jurdica, dignidade da pessoa humana Mxima efetividade (art5, 1) e principio do Estado Democrtico de Direito

Posio do Zagrebelsky: a vedao de retrocesso consiste em impedimento imposto a aos poderes pblicos de reduzir o grau de concretizao atingindo por uma norma de direito social. Para Jorge Miranda a liberdade de conformao do legislador seria praticamente eliminada se no houvesse possibilidade de reduzir o grau de concretizao. Por isso a 114

vedao de retrocesso deve ser entendida como um proibio de revogao arbitraria ou desarrazoada e sem que ocorra uma substituio por outras medidas As normas de direitos sociais geralmente apresentam uma textura aberta. No especifica o que se pode cobrar do Estado, precisando de uma concretizao, que feita no plano infraconstitucional (legislativo e executivo vo concretizar esses direitos). Esta concretizao passa a ser algo fundamental para que o direito social seja usufrudo, passando a fazer parte do prprio direto, se tornaria materialmente constitucional. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Natureza: juspositivismo P. poltico E Jusnaturalismo P. jurdico. Caractersticas: inicial, autnomo e ilimitado. -Direito natural p. direito -Poder constituinte originrio poder poltico - Constituinte: suprema e originria - Direito Positivo No est sujeito a nenhuma condio de forma e contedo. No existe nenhum limite pr-estabelecido. Ele pode decidir qual a forma e o contedo que ir colocar na constituio. Geralmente, uma nova constituio com um golpe de Estado ou nova constituio. Com a CF/88 surgiu um fenmeno chamado de transio constitucional. A CF 67/69 EC/1985 onde falou que poderia ter uma Assemblia Constituinte, esta foi criada em 87/88. O Poder Constituinte soberano e ilimitado juridicamente. O principal terico do Poder Constituinte o Abade Emmanuel Sieys. Para ele, o poder constituinte tem as seguintes caractersticas: a) Poder permanente (no se esgota com o seu exerccio) b) Poder inalienvel (sua titularidade no pode ser transferida) c) Poder incondicionado pelo direito positivo Titular sempre nao / povo. A titularidade NO se confunde com o exerccio (est relacionado com quem faz a Constituio). O povo nunca perde a titularidade ainda que o exerccio seja usurpado. Oto Bachof e Radbruch. Frmula de Radbruch: o direito extremamente injusto no direito. O Robert Alex adota esta frmula. LIMITAES MATERIAIS Jorge Miranda 1. Limitaes materiais transcendentes Dirigidas ao poder constituinte material so limitaes advindas de imperativos do direito natural ou de valores ticos ou de uma conscincia jurdica coletiva. Poder constituinte material: faz a escolha do contedo a ser consagrado dentro da CF. Podre constituinte formal: normas constitucionais. O contedo escolhido e formalizado na constituio. Proibio de retrocesso: limita o poder constituinte originrio na hora dele estabelecer a constituio. Os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade no podem sofrer um retrocesso quando da elaborao de uma nova constituio. Ex: a CF/88 diz 115

que no haver pena de morte, salvo em guerra declarada. Se uma outra constituio for criada em tese poderia consagrar a pena de morte para crimes comuns, contudo, para aqueles que sustentam esta teoria diz que no poderia estabelecer a pena de morte para crimes comuns uma vez que isto estaria RETROCEDENDO os direitos fundamentais conquistados pela sociedade. Non cliquet: movimento sempre de avano, no possvel retroceder. Este termo a proibio de retrocessoutilizado na Frana. 2. Limitaes imanentes So relacionadas a configurao do Estado a luz do poder constituinte material ou a prpria identidade do Estado do qual a constituio representa apenas o movimento da sua marcha histrica. Titularidade do poder constituinte Existem varias teorias: Teoria democrtica: titular sempre o povo ou nao. O responsvel por esta tria Abade Sieyes. Exerccio: elaborao da constituio o titular do poder sempre o povo ou nao, mas o exerccio desse poder nem sempre do povo. Se ela for imposta pelo governante ser ilegtima.

17/06/11 16/16 Constitucional EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (cont.) 21/06/11 17/17 Constitucional NORMAS CONSTITUCIONAIS (cont.) 1) Teoria da Desconstitucionalizao Normas que tinham antes status de norma constitucional passam a ter status de norma infraconstitucional. 2) Teoria da Recepo Normas infraconstitucionais anteriores que forem materialmente compatveis com a nova Constituio so recepcionadas. Se a norma tiver contedo compatvel, mas a forma for incompatvel, no impede a recepo. 3) Teoria da Constitucionalizao Superveniente

116

A norma infraconstitucional nasce incompatvel com a Constituio da poca, mas constitucionalizada, ou por emenda, ou pela nova Constituio. No Brasil, essa teoria no admitida, ou seja, se a norma nasce inconstitucional, ela morre inconstitucional. 4) Teoria da Repristinao Eferito repristinatrio tcito o que cai em concurso. 5) Teoria da Mutao Constitucional So processos informais de alterao do contedo da Constituio sem que ocorra qualquer modificao em seu texto. Ou seja, a mutao constitucional uma mudana de contedo e sentido, mas o texto continua intocvel. Foi tratada por Laband, e depois por Jellinek. Este tema surgiu em contraposio ao termo reforma. a) Costumes sistema da Commom Law- norma no-escrita b) Interpretao ( feita a mudana do contedo) Civil Law. Ex: art.52 inciso X da CF Rcl. 4335/AC - STF Critrios para a aferio da legitimidade (Canotilho) Segundo Canotilho devem ser levados em considerao 2 critrios para saber se a mutao ou no constitucional: a) A mutao deve estar contida dentro do programa normativo b) A mutao no pode contrariar princpios estruturantes da Constituio Para Muller o texto da norma o limite para a mutao constitucional.

DIREITOS DE NACIONALIDADE Nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo ao Estado, fazendo dele um componente do povo. 1. Espcies 1.1. Nacionalidade primria / originria So brasileiros natos (art. 12, I da CF). a) Critrio territorial / ius solis (menos critrio funcional) = a exceo: desde que os pais (os dois) estejam a servio do seu pas de origem b) Critrio sanguneo / jus sanguinis = b + critrio funcional Leva em considerao a ascendncia do individuo. Ainda que nascidos no estrangeiro sero considerados brasileiros natos, desde que um dos pais esteja a servio do Governo Brasileiro c) Critrio sanguneo (I) + residncia no Brasil + opo pela nacionalidade brasileira = c uma opo personalssima, que s pode ser feita pelo prprio interessado

117

No caso daqueles que no atingiram a maioridade , mas que vieram residir no Brasil, a nacionalidade ser reconhecida at a maioridade. Ao ser tingida esta a nacionalidade ficar suspensa at a opo confirmativa.

EC 54/07, II jus sanguinis+ registro na repartio brasileira competente. 6: a CF probe qualquer forma de discriminao de filho nato ou adotado. Nacionalidade secundria / adquirida So chamados de brasileiros naturalizados (art. 12, II da CF) a) Naturalizao tcita ou grande naturalizao (somente 1 CF adotou) b) Naturalizao expressa (CF/88 art. 12, II) um ato de vontade b.1) Ordinria (a) - Na forma da lei. Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). - Originrios de lngua portuguesa: 1 ano de residncia ininterrupta e idoneidade moral (art. 12, II, a da CF). Segundo STF, trata-se de ato discricionrio, de soberania estatal. O estrangeiro no pode exigir a naturalidade do Estado. b.2) Extraordinria / quinzenria (b) Requisitos: - Residncia por 15 anos ininterruptos - Sem condenao penal - Opo (desde que requeira) Para o STF, neste caso, trata-se de um ato vinculado, o indivduo vai ter um direito pblico subjetivo, ou seja, o Estado brasileiro no pode negar a naturalizao. No caso da naturalizao ordinria, entende-se que por se tratar de um ato de soberania nacional a nacionalidade poderia ser negada (ato discricionrio) 2. Quase-nacionalidade (art. 12, 1 da CF) S se aplica aos portugueses. A constituio vai equiparar esses portugueses aos Brasileiros naturalizados, mesmos direitos. S ocorrer se houver reciprocidade por parte de Portugal. Portugueses podero ter os mesmos direitos do Brasileiro naturalizado ou , em outras palavras, os direitos dos Brasileiros natos, salvos os casos previstos na Constituio. 3. Diferenas de tratamento No podem ser estabelecidas em lei, somente a prpria constituio pode estabelecer essas diferenas: 1. Cargos privativos (art.12,3) 2. Seis acentos na cadeira da repblica 3. Propriedade de empresa jornalstica. (art.222) 4. Extradio (art.5, LI) O Brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma. 1.2.

4. Perda da nacionalidade 118

Ao de cancelamento de naturalizao Naturalizao voluntaria (nato ou naturalizado) - salvo: 1. Reconhecimento (nacionalidade originaria) 2. Quando a nacionalidade no for voluntaria e sim imposta

Direitos Polticos
Espcies de direitos polticos 1. Positivos: so aqueles que permitem a participao do individuo na vida poltica do Estado Direito de sufrgio: a essncia do direito poltico, engloba o direito de votar, de ser votado, participar de plebiscito (consulta anterior), referendo (consulta posterior). O sufrgio no Brasil Universal. Alistabilidade: a capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de votar. - obrigatrios: para quem tem entre 18 e 70 anos - facultativos: menos de 18 e mais de 16 anos; analfabetos, maiores de 70 - so vedados: - quem tem menos de 16 anos - estrangeiros - conscritos Elegibilidade: capacidade passiva, o direito de ser votado - A plena cidadania adquirida aos 35 anos (presidente e vice, senador); 30 anos para o cargo de governador e vice; 21 anos para deputado, prefeito e vice, juiz de paz; 18 anos para vereador. Obs.: A idade mnima exigida na data da posse. Lei 9504/97, art.11 2. Todas as demais condies de elegibilidade e hipteses de inelegibilidade so analisadas no momento do registro da candidatura. As condies de elegibilidades devem ser regulamentadas por lei ordinria (art14, 3); outras hipteses de inelegibilidades devem ser estabelecidas por lei complementar 2. Direitos polticos negativos: esto consubstanciados em normas que impedem a participao do individuo na vida poltica do estado. Inelegibilidades: 1. Absolutas: s pode ser prevista pela prpria constituio. E a constituio estabelece uma nica hiptese de inelegibilidade absoluta: art14,4 - analfabetos, inalistveis (conscritos, menor de 16 anos, estrangeiros)

119

2. Relativas: se caracteriza pela possibilidade de desincompatibilizao. Podem ser classificadas em razo do cargo: no eletivos (militares art.14,8, juiz art.95 pargrafo nico, MP art. 128,5, inciso II, alnea E. Cargo eletivo (chefe do poder executivo): relao com o mesmo cargo (reeleio). STF: a mera substituio no deve ser computada para fins de reeleio. Para concorrer a outros cargos os chefes do executivo tero que renunciar ao cargo seis meses antes. - inelegibilidade reflexa: em razo do parentesco - lei complementar 64/90 Perda dos direitos polticos (carter definitivo) Suspenso dos direitos poltico (carter temporrio) Cassao no admitida pela constituio: uma retirada arbitrria desses direitos. Inciso IV do art. 15 considerado pela doutrina como perda.

120