Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 1(2):8-20 julho-dezembro 2009 2009 by Unisinos doi: 10.4013/rechtd.2009.12.

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Estado de Derecho, democracia y justicia constitucional: una mirada (de soslayo) al neoconstitucionalismo
State of Law, democracy and constitutional justice: A view of neoconstitucionalism

Alfonso de Julios-Campuzano1
Universidad de Sevilla, Sevilla (Espaa) julios@us.es

Resumen
En este trabajo nos asomamos a la tensin, caracterstica del constitucionalismo, entre Estado de Derecho y democracia, as como a la revitalizacin de la normatividad de la Constitucin como norma efectivamente vigente y dotada de una jurisdiccin especca de legitimidad. El constitucionalismo del positivismo legalista se construa sobre la exaltacin dogmtica de la legalidad, el monismo jurdico asociado a una estructura centralizada de poder, la omnipotencia del legislador y el protagonismo del poder legislativo sobre el resto de instancias productoras de derecho. Los recientes desarrollos del constitucionalismo, sin embargo, al consagrar denitivamente la supremaca de la Constitucin y de los contenidos sustantivos que incorpora comportan mutaciones trascendentales que alcanzar al ordenamiento jurdico en su conjunto. Los principios de validez, racionalidad, unidad, coherencia y legitimidad quedan reformulados a la luz de las transformaciones del paradigma constitucional. Palabras clave: constitucionalismo, democracia, Estado de Derecho, Jurisdiccin Constitucional, ordenamiento jurdico.

Abstract
In this work we analyze the tension, a constitutionalism characteristic, between Rule of Law and Democracy, as well as the revitalisation of constitutional normativity as a real and effective norm, equipped with a specic jurisdiction of legitimacy. The

1 Profesor Titular de Filosofa del Derecho, de la Universidad de Sevilla. Departamento de Filosofa del Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. Campus de Ramn y Cajal. Calle Enramadilla, 18-20; 41018 Sevilla (Espaa).

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constitutionalism of legal positivism was built on the dogmatic glorication of legality, legal monism associated to a centralized structure of power, the omnipotence of the legislator and the protagonism of the legislative power on the rest of producing instances of right. Nevertheless, the recent developments of the constitutionalism, by denitively conrming the supremacy of the Constitution and the contents that incorporate in themselves, causes transcendental mutations reaching legal order as a whole. The principles of validity, rationality, unit, coherence and legitimacy are reformulated in the light of the transformations of the constitutional paradigm. Key words: constitutionalism, democracy, Rule of Law, Constitutional Jurisdiction, legal order.

Positivismo legalista y precariedad constitucional

El Estado liberal de Derecho se edica sobre un modelo constitucional exible, fcilmente modicable por el legislador, ya que a la Constitucin no se le reconoce un rango supralegal, sino que queda, como norma primera del ordenamiento, sometida a la voluntad del legislador, cuyo actuacin disciplina pero slo formalmente: es el legislador quien, en ltima instancia, toma la decisin sobre la modicacin de la Constitucin que, a la postre, reviste la forma de una ley, desprovista, por tanto, de mecanismos especiales de proteccin que diculten su reforma. En la concepcin decimonnica de la Constitucin, el legislador queda investido como el actor nico de la produccin normativa, rompiendo as el paradigma jurisprudencial del derecho premoderno que rega hasta entonces, en el cual las normas se decantaban a travs de un dilatado proceso histrico de seleccin y acumulacin de naturaleza fundamentalmente jurisprudencial (Rebuffa, 1990, p. 49). Las constituciones del siglo XIX son expresin, por tanto, de una determinada cultura jurdica y poltica que deriva, directamente, del legado cultural de la Revolucin Francesa y de los presupuestos de racionalidad, orden y sistematicidad que, alumbrados por el iusnaturalismo racionalista, constituiran la base sobre la que se edicara en el siglo XIX el cuerpo terico del positivismo legalista. Es sabido, sin embargo, que el Estado liberal de Derecho represent las aspiraciones polticas de la burguesa, que buscaba consolidar a nivel poltico el poder que ya ostentaba en otras esferas de la vida,

sirvindose, para ello: (a) a nivel poltico, de la ideologa liberal que, sutilmente manipulada por la nueva clase social emergente perdi su impronta emancipadora y revolucionaria para quedar ungida al carro del inters econmico como liberalismo instalado y decadente2; y (b) en el mbito jurdico, del positivismo legalista, que auspici el arrinconamiento de los contenidos iusnaturalistas de la tradicin liberal contractualista, el monopolio de la produccin jurdica por parte del aparato estatal, la consagracin del principio de legalidad, la omnipotencia de la ley y la primaca del poder legislativo, funcin que, en la prctica, qued conada a la burguesa merced a un modelo de representacin poltica basado en el sufragio censitario y, por ltimo, la identicacin entre justicia y validez en funcin de la cual todo derecho vlido era por s mismo legtimo. Esta concepcin puramente formal de la democracia y de los derechos se sustent en las construcciones tericas de la ciencia jurdica del positivismo legalista a travs de las contribuciones de los principales adalides de la ciencia alemana del Derecho Pblico, cuyos ms conspicuos representantes, a la sazn, juristas de la talla de Gerber, Thoma, Laband y Jellinek, elaboraron un slido entramado conceptual y un arsenal de categoras jurdicas que consagraron una concepcin estrictamente descriptiva de la ciencia del Derecho: la neutralidad del cientco del Derecho frente a su objeto de conocimiento recababa una asepsia total de juristas, cientcos y operadores jurdicos en la construccin del conocimiento jurdico, cuya pureza radicaba, precisamente, en una exclusin radical de toda suerte de valoracin de su objeto de conocimiento. Una ciencia jurdica descriptiva, ajena a los juicios de valor sobre el derecho y sobre sus contenidos sustantivos de

Se consuma as lo que Peces-Barba (1978, p. 148) ha denominado la presentacin farisaica del viejo pensamiento liberal revolucionario, convertido ya en cnica representacin de los desnudos intereses de la burguesa y en liberalismo instalado y decadente.

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justicia, vino as a blindar denitivamente a ese nuevo paradigma jurdico del Estado de Derecho frente a la burda y vana pretensin de contaminar el Derecho con exigencias axiolgicas externas al propio sistema jurdico, proceso que culminara con la asimilacin de los derechos fundamentales como categoras estrictamente formales a travs de su identicacin como derechos pblicos subjetivos: un ecaz instrumento conceptual apto para anclar denitivamente los derechos humanos en el marco de relaciones jurdicas de derecho pblico, regidas estrictamente por el principio de legalidad. En las constituciones decimonnicas se entabla, as, una dialctica de la complementariedad entre poder constituyente y democracia que se traduce en la sacralizacin de la ley, cuya supremaca no se ve en ningn momento amenazada por la Constitucin, porque sta, al n y al cabo, es slo una ley de alcance restringido, accesible al legislador, una norma de mnimos de carcter eminentemente formal, una norma exible cuya estabilidad est supeditada a la voluntad democrtica de la mayora que es, en resumidas cuentas, quien legisla. Por eso, porque el poder de la mayora no puede ser mermado por un acto fundacional anterior, el poder constituyente no debe quedar encriptado en una norma suprema que cercene la omnipotencia del legislador y la vigencia efectiva del principio democrtico. La Constitucin, a la postre, queda en manos del legislador, sometida al cambiante juego de las mayoras y al siempre inestable equilibrio de las coaliciones y de los intereses de parte. De este modo, el constitucionalismo acaba resolvindose en legalismo3: su fuerza normativa est irremisiblemente condenada a la supremaca de la ley, a la omnipotencia del legislador y a la ecacia mediata de sus contenidos. La Constitucin queda connada a una particular condicin normativa como norma de derecho pblico de carcter supralegal: est por encima de la ley, pero no es la ley, vincula al legislador, pero slo a ste y, en ltima instancia, es el legislador quien decide en qu concreta forma va a desarrollar las prescripciones normativas establecidas en la Constitucin. El paradigma del positivismo legalista se construye, por tanto, sobre la exaltacin dogmtica de la legalidad, el monismo jurdico asociado a una estructura centralizada de poder, la omnipotencia del legislador y el protagonismo del poder legislativo sobre el resto de

instancias productoras de derecho. No poda alcanzarse tal objetivo si no era reduciendo al mnimo el poder de la Constitucin, mermando el alcance normativo de sus preceptos y limitando efectivamente su virtualidad hasta convertirla en una norma sui generis dirigida particularmente al legislador. Al colocar la Constitucin ms all de la ley, se garantizaba la supremaca de la legalidad y se blindaba al Estado contra los embates de la Constitucin: la reduccin del poder, su limitacin en trminos efectivos, dependa realmente de una decisin del legislador. De esta manera, la soberana del Estado prevalece sobre la Constitucin, producindose un deslizamiento desde la supremaca de la Constitucin a la supremaca del Estado y de su derecho positivo el cdigo civil y el derecho administrativo se erigen, por tanto, en las columnas sobre las que se sustenta el sistema jurdico . Con ello, la ciencia del derecho gana en certeza y estabilidad, pero la Constitucin queda denitivamente desplazada en la medida en que el ncleo del poder poltico ha sido colocado ms all de su mbito de accin. Formalmente, el Estado se somete a la Constitucin; materialmente, es la Constitucin la que se somete al Estado (Fioravanti, 1996, p. 110-112). De esta concepcin del derecho se desprende un constitucionalismo inevitablemente dbil, porque la Constitucin queda aprisionada por la voluntad mayoritaria que representa el poder legislativo; y ello comporta, tambin, un constitucionalismo exiguo en el que priman, principalmente, los elementos estrictamente formales del orden poltico, supeditados a la hegemona de la ley como piedra angular del orden jurdico. Al atribuir al legislador la condicin de protagonista de la produccin normativa asociada a la misticacin de la ley, el paradigma del positivismo legalista se muestra reacio a asignar algn rol relevante a otros operadores jurdicos. La funcin judicial queda reducida a una labor estrictamente mecnica de acompaamiento al proceso de materializacin social de las normas jurdicas. Si la soberana reside en el pueblo y ste la deposita en el poder legislativo, la intervencin judicial podra introducir una distorsin signicativa en la plasmacin social de la voluntad del legislador. Por eso, si bien es cierto que la Constitucin garantiza la separacin de poderes como medio para prevenir actuaciones potencialmente despticas, asegurando con ello la independencia del poder judicial, tambin lo es que la

3 De este modo, la Constitucin encuentra dicultades insalvables para su materializacin en el ordenamiento jurdico, ya que su fuerza normativa est profundamente condicionada por el poder supremo del legislativo que encarna la rousseauniana voluntad general que es, por s misma, ilimitada. Esta idea del poder constituyente que no quiere agotarse en los estrechos connes de un documento jurdico hace que el constitucionalismo se resuelva en legalismo, al atribuirse al poder poltico de cada momento la facultad de realizar o de frustrar lo que se halla recogido en la Constitucin (Prieto Sanchs, 2003, p. 108-109).

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funcin judicial queda reducida a una labor puramente accesoria. La aplicacin de las normas es concebida, por ende, como un proceso mecnico de subsuncin, mediante el cual se asigna a un caso concreto la consecuencia jurdica prevista en la norma, sin que haya espacio para la discrecionalidad judicial. Cerrada la puerta a la interpretacin in claris non t interpretatio , la funcin del juez quedaba limitada a un procedimiento lgico-deductivo en el que, a partir de una premisa mayor, y mediante el establecimiento de una premisa menor, se habra de llegar a una conclusin. La subsuncin es, as, la otra cara del positivismo legalista. Se ha de subrayar, por tanto, que la adhesin expresa a la doctrina de la separacin de poderes es caracterstica distintiva de toda esta concepcin jurdica, lo cual implica una separacin neta de las funciones judicial y legislativa, de modo que la labor judicial queda limitada a escrutar la voluntad del legislador. Por otra parte, la concepcin de la ley como expresin de la voluntad de los legisladores histricos conere a la labor interpretativa un alcance limitado y complementario, consistente en descubrir el sentido previo y acabado de la voluntad de quien legisl (Tarello, 1995, p. 75-77). El azaroso decurso de los acontecimientos histricos, sin embargo, no tardara en evidenciar las graves carencias del positivismo legalista y de su modelo constitucionalista dbil. La precariedad de este paradigma constitucional se mostr con evidencia ante la palmaria ignominia del Estado mnimo y de su escandalosa reduccin formalista de los derechos que, a partir de una ominosa concepcin abstracta del individuo, termin por negar las exigencias elementales de justicia que se abriran paso dcadas ms tarde bajo la forma de derechos sociales. Por otra parte, el lamentable episodio de los totalitarismos del siglo XX vino a conrmar el fracaso estrepitoso de las brillantes construcciones tericas de la dogmtica jurdica (De Vega, 2005, p. 4).

Antecedentes del constitucionalismo contemporneo

El constitucionalismo contemporneo resulta ser el fruto de la convergencia entre dos tradicionales

constitucionales diferentes que sientan las bases del Estado Constitucional, modelo que se arma con caracteres propios y que se concreta en constituciones fuertemente normativas dotadas de un amplio sistema de garantas. Las constituciones contemporneas han dejado de ser normas escuetas, para incorporar un amplio contenido sustancial que apunta a un ambicioso programa de reforma social.Y son, a la vez, constituciones rgidas, vedadas al insaciable expansionismo del legislador que ha de conformar su actuacin a los principios y directrices constitucionales, bajo la mirada scalizadora de los jueces. En contraste con las constituciones del XIX, que asumen la sociedad como un dato a priori, algo que ha de ser preservado, en la tradicin revolucionaria francesa las constituciones estn dotadas de un slido carcter normativo en la medida en que se erigen como un modelo de transformacin social. La Constitucin se convierte as en la referencia central de un proyecto colectivo de accin poltica que aspira a regir efectivamente la actuacin de los poderes del Estado en orden a la plasmacin social de los nes contenidos en la Carta Magna. De este modo, la Constitucin asume una funcin eminentemente directiva que se condensa en un catlogo de derechos y en un articulado de corte marcadamente teleolgico que pretende ordenar el curso de la vida social y poltica conforme a los preceptos que en ella se contienen (Fioravanti, 1996, p. 63-64)4. En este modelo, las constituciones buscan modelar la realidad social, pues se parte de un rechazo efectivo del statu quo poltico-social, rechazo que es, precisamente, la base del fenmeno revolucionario que propicia el nacimiento de la Constitucin. Esa es la dimensin esencialmente revolucionaria del poder constituyente como un poder continuamente actuante que, basada en una concepcin rousseauniana de la voluntad general, propicia que el texto constitucional quede abierto y, por tanto, al albur de los cambiantes avatares polticos y de las preferencias e intereses de los grupos mayoritarios. La tensin entre Estado de derecho y democracia se resuelve, en este caso, a favor de la segunda al otorgar a la mayora un poder omnmodo que prevalece con frecuencia sobre el propio texto constitucional. Aqu reside precisamente la principal fragilidad del constitucionalismo que surge

Este concepto de nacin es, desde sus inicios, un concepto ideolgico, de carcter restrictivo que presenta una impronta inequvocamente combativa. El concepto de nacin implica la existencia de un enemigo que hay que combatir: el estamento de los privilegiados. Por nacin debe identicarse, por tanto, al pueblo, a los amigos de la revolucin, situacin que, armada ya desde los inicios de la Revolucin, se vera desbordada, en la fase jacobina, con la ampliacin desmedida de los enemigos del pueblo, dando lugar a la fase del Terror.

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de la Revolucin Francesa ya que, al basarse en una concepcin mayoritaria de la democracia, sta se constituye en fuerza motriz del poder constituyente que se proyecta dinmicamente hacia el futuro (Fioravanti, 1996, p. 64). Ese permanente revisionismo termina por agostar el espacio vital de los poderes constituidos5. La concepcin revolucionaria francesa debilita de esta forma el concepto de lmite que subyace al Estado de Derecho, concediendo un protagonismo decisivo al elemento democrtico representado por la voluntad mayoritaria, lo cual se traduce, a nivel jurdico, en la omnipotencia del legislador como representante de la voluntad mayoritaria: la ley se convierte, as, en elemento central de la produccin jurdica y el legislador queda elevado a la categora de artce del nuevo orden. A travs de la ley, el individualismo es corregido en sentido estatalista y todo el derecho, en suma, va a tener como punto de referencia a la ley, ya que sta se convierte en el elemento de mediacin entre la Constitucin y el ordenamiento (Fioravanti, 1996, p. 63). De ah, su papel central y, de ah, tambin, que la Constitucin quede domeada por un poder legislativo que carece de muros de contencin. En la tradicin francesa, por ende, la Constitucin desempea una funcin esencialmente poltica y sus clusulas quedan sometidas a la mediacin de la ley, de modo que es a travs de ella como adquieren plenitud normativa y se incorporan efectivamente al ordenamiento. La ley queda investida como la principal protagonista y la verdadera actora del orden jurdico a la cual se subordina la propia Constitucin. La tradicin constitucional francesa deriva, de este modo, hacia una concepcin acentuadamente legalista6. El constitucionalismo norteamericano, por su parte, pone el nfasis en la garanta de los lmites al poder, renunciando abiertamente a un modelo programtico de Constitucin y a la dimensin normativa o dirigente caracterstica de las constituciones derivadas de la Revolucin Francesa, para primar la dimensin limitadora de la Constitucin. Frente al poder constituyente francs, que nace para abolir el Ancien Rgime y para modelar, en oposicin a l, una nueva sociedad acorde con los valores que propugna la ideologa revolucionaria libert,

egalit, fraternit , el poder constituido norteamericano no aspira a producir alteraciones en la ordenacin social sino a establecer un nuevo orden poltico. sta es, a juicio de Fioravanti, la raz de la diferencia entre las dos tradiciones: el constitucionalismo francs se construye en una relacin de permanente oposicin con el antiguo rgimen, al cual pretende sustituir por un nuevo orden social y poltico que responda a determinados valores preteridos por la sociedad estamental y el sistema de privilegios que le es inherente. La lucha por los derechos est asociada, por tanto, a la lucha contra la ignominia y la injusticia, a la ruptura denitiva con el viejo orden estamental y a la superacin de los vnculos corporativos que identican al mandato imperativo para construir un nuevo orden social. La Constitucin representa, as, un nuevo contrato social por el que los individuos adquieren la condicin de ciudadanos formalmente iguales y convienen la creacin de un nuevo orden basado en: (a) los pilares de la voluntad mayoritaria, (b) el dominio o supremaca del legislador como expresin de la unidad del pueblo y (c) el dominio de la ley general y abstracta como primordial fuente del derecho. La revolucin norteamericana, por el contrario, responde tambin a una ruptura la del vnculo con la metrpoli y la sumisin a la corona britnica y evoca tambin un pacto social por el que se crea un nuevo orden poltico, pero aqu no hay que abolir un antiguo rgimen con la pesada carga de injusticias y oprobios. No puede soslayarse, empero, que la revolucin norteamericana desencaden un movimiento emancipador vigoroso que se traducira tambin en un orden social ntegramente nuevo basado en la superacin de las injusticias del anterior rgimen colonial pero, sea como fuere, aqu no existe la acuciante necesidad de derrocar al tirano, de deshacer las injusticias, de abolir abusos y desmanes para crear, desde su propia base, un nuevo orden social concebido desde premisas y principios completamente opuestos a los anteriores. El xito de la empresa colectiva revolucionaria francesa gira en torno a la necesidad de un estado fuerte que abandere la transformacin social y el diseo de un nuevo orden. El componente esencial de la revolucin norteamericana gira en torno a la desconanza frente al legislador, cuyo poder ilegtimo va ms all de sus

No obstante, esa laxitud de los procesos de reforma, que constituye una proverbial cualidad del constitucionalismo inspirado en el modelo posrevolucionario francs encuentra su ms destacada excepcin en la Constitucin francesa de 1791 en la que se contemplaron mecanismos que pudieran frenar los afanes reformadores de eventuales mayoras. Para ello, se estableca como condicin para la reforma que tres legislaturas coincidieran en la necesidad de modicacin, la cual sera efectuada mediante una asamblea de revisin compuesta por el legislativo y 249 miembros. Las constituciones posteriores, sin embargo, olvidaron adoptar este tipo de precauciones (Artola, 2005, p. 7). 6 Seala Pietro Sanchs (2003, p. 109) que la primaca de la ley supone la permanencia de un poder constituyente continuamente operante que encarna el poder legislativo que representa la ilimitada voluntad general rousseauniana. Esta situacin dicult severamente la estabilidad de los textos constitucionales, que encontraron graves dicultades para mantener su fuerza normativa frente a los poderes constituidos, por lo cual el constitucionalismo se resuelve en legalismo, al atribuirse al poder poltico de cada momento el poder de disponer, en su ms amplio sentido, el grado de cumplimiento efectivo de las clusulas constitucionales.

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propios connes en un afn inexorablemente invasivo y expansionista (Fioravanti, 1996, p. 78)7. El constitucionalismo estadounidense pivota sobre la supremaca de la Constitucin, cuyo valor normativo debe quedar a salvo de la tentacin expansionista del poder legislativo: la Constitucin como verdadera norma jurdica y cspide del ordenamiento. La Constitucin norteamericana se construye, as, sobre dos ideas fundamentales: por un lado, el concepto de lmite frente al poder, que ocupa un lugar primordial en la Carta Magna a travs de la consagracin de derechos fundamentales y un sistema de equilibrio y contrapeso de poderes check and balances que trata de enervar su eventual concentracin. Esta acentuada dimensin limitadora del poder ha permitido a autores como MacIlwain y Matteucci aseverar que el constitucionalismo norteamericano encarna el constitucionalismo moderno, ya que procura la limitacin del poder a travs del derecho (MacIlwain, 1940, p. 37; Matteucci, 1987, 1998; Artola, 2005). La dimensin garantista de esta tradicin, a su vez, se concreta en la atribucin a los jueces del control de constitucionalidad de las leyes, que tiene su origen en la clebre sentencia de la Corte Suprema norteamericana, presidida por el juez Marshall, en el caso Marbury vs. Madison de 1803. A partir de ese momento, los jueces se convierten en los autnticos guardianes de la Constitucin y asumen la misin, en primer lugar, de juzgar la constitucionalidad de las normas jurdicas y, por tanto, su coherencia con las normas sobre produccin de normas contenidas en la Constitucin, y, en segundo lugar, de denir mediante la interpretacin el sentido genuino de las clusulas constitucionales. Esa es la gran novedad del constitucionalismo americano: hacer de la Constitucin la verdadera norma fundamental del ordenamiento sobre el cual se erige como ley suprema y atribuir a los jueces la facultad de invalidar toda norma contraria a la Constitucin, aunque provenga del legislador (Jimnez, 2005, p. 99-100). De esta forma, en el constitucionalismo norteamericano, la Carta Magna adquiere la condicin de verdadera norma suprema del ordenamiento, cuyo protagonismo y centralidad como norma fundamental del ordenamiento jurdico no son menoscabados por ninguna otra fuente del Derecho. Al erigirse la Constitucin en norma suprema garantizada, desaparece la mediacin de la ley como vehculo a travs del cual la Constitucin se explicita en el ordenamiento y aquella

se convierte en una fuente del derecho subordinada a la Constitucin. En el modelo constitucional norteamericano el legislador no ostenta un poder omnmodo e irresistible, sino que queda sometido a la Constitucin y su actividad es controlada por los jueces. A diferencia del constitucionalismo de ascendencia francesa, el poder constituyente opera slo en el momento inicial para someterse, luego, a los mecanismos reglados de los poderes constituidos, de manera que la Constitucin como norma fundamental adquiere plenitud normativa una vez promulgada. El momento constituyente no se proyecta indenidamente en el tiempo, recrendose permanentemente a travs de la actividad legislativa, sino que aparece cronolgicamente limitado. La Constitucin se congura, entonces, como el conjunto de normas que asegura la convivencia y el goce pacco de la autonoma personal en el nuevo orden poltico cuyas reglas de organizacin institucional se recogen en la norma fundamental. La tensin entre democracia mayoritaria y Estado de Derecho se resuelve ahora a favor de ste ltimo, que consigue imponer su lgica de limitacin del poder frente a la potencialmente opresora voluntad mayoritaria. La rigidez constitucional, el sistema de equilibrios y contrapesos, los derechos fundamentales y el control de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurdico conguran un modelo constitucional en el que se garantiza la supremaca de la Constitucin como norma plenamente jurdica. El predominio de la funcin garantista, que constituye la nota distintiva de esta tradicin, otorga a los jueces un poder insospechado derivado de la aplicacin directa, no mediada, de las clusulas constitucionales. Se arma as la supremaca del derecho sobre la poltica y se limita el poder del legislador que queda sometido a la Constitucin bajo la atenta supervisin de los jueces. De este modo, el constitucionalismo americano que descansa sobre la idea de supremaca constitucional y en su garanta jurisdiccional se resuelve en judicialismo (Prieto Sanchs, 2005, p. 108).

Del imperio de la ley al imperio de la constitucin

En el constitucionalismo contemporneo, gestado a partir de la segunda posguerra obedeciendo

En resumidas cuentas, para el constitucionalista italiano, se puede armar que la revolucin francesa confa los derechos y libertades a la obra de un legislador virtuoso, que es tal porque es altamente representativo del pueblo o nacin, ms all de las facciones o de los intereses particulares; mientras que la revolucin americana desconfa de las virtudes de todo legislador tambin del elegido democrticamente... y, as, confa los derechos y libertades a la Constitucin, es decir, a la posibilidad de limitar al legislador con una norma de orden superior (Fioravanti, 1996, p. 83); Sobre este mismo aspecto del constitucionalismo americano, cfr. Rebuffa (1990, p. 47 y ss).

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a aquella denicin de Matteucci que conceba el constitucionalismo como tcnica especca de limitacin del poder con nalidad de garanta se registra una fuerte tendencia a la limitacin del poder que se cifra en un reforzamiento de la dimensin garantista y del consiguiente control jurisdiccional de la Constitucin por parte de los jueces: el legicentrismo de las constituciones decimonnicas ha sido denitivamente superado.Vivimos en un contexto de pluralismo normativo que recaba la centralidad y la supremaca de la Constitucin. El actual paradigma constitucionalista, une a esta dimensin garantista, derivada de la tradicin americana, una inequvoca funcin directiva que consagra la Constitucin como proyecto colectivo de transformacin social, incorporando un denso contenido sustantivo que conere a las constituciones contemporneas una fuerte dimensin material. Conuyen, as, los elementos distintivos de las tradiciones constitucionales francesa y norteamericana. Por una parte, la dimensin directiva o normativa del texto constitucional como norma que pretende modelar una nueva realidad social ms justa, mediante la introduccin en la Constitucin de clusulas materiales o de contenido a travs de normas de principio y normas programticas. La Constitucin aparece as inspirada por una resuelta vocacin transformadora que aspira a conformar el orden social al extenso repertorio axiolgico que la constituye como verdadero proyecto colectivo. Por otra parte, el constitucionalismo contemporneo asume tambin una slida dimensin garantista que se condensa en la elaboracin de documentos constitucionales rgidos, en la subordinacin del legislador a la Constitucin y en la limitacin de la voluntad mayoritaria, y que atribuye a los jueces el poder de dictaminar la invalidez de cualquier norma que no se adapte a las exigencias materiales recogidas en la Constitucin. Esta conuencia de las dimensiones normativa y

garantista hace de la Constitucin la norma suprema del ordenamiento jurdico8. Una de las novedades ms relevantes del constitucionalismo de posguerra es la introduccin de principios y normas programticas. El Estado social de Derecho supone la ampliacin del catlogo de los derechos a aquellos que se convino en denominar derechos econmicos, sociales y culturales, derechos que, inspirados por el valor igualdad, comportan una actuacin positiva del Estado como derechosprestacin para el logro de objetivos de carcter social que requieren del Estado el desarrollo de determinadas polticas. Frecuentemente, esa dimensin social del Estado que conlleva la incorporacin de nuevos derechos se materializa en las constituciones mediante normas programticas que contemplan nes de carcter social y establecen las lneas fundamentales de la accin poltica que ha de desarrollar el Estado en su proyecto de reforma de la sociedad. Debe advertirse que, aunque la lnea de demarcacin entre normas programticas y principios es muy tenue, aquellas responden a concretos objetivos de poltica social que se condensan en derechos prestacionales que implican por tanto una obligacin de hacer por parte del Estado para garantizar determinados servicios o proteger frente a situaciones concretas , mientras que los principios expresan orientaciones axiolgicas generales que conciernen a la coherencia interna del ordenamiento (Zagrebelsky, 2005, p. 87)9. Los principios, a diferencia de las normas programticas, contienen orientaciones generales de carcter esencialmente axiolgico que permiten resolver determinados conictos y que indican el camino a seguir en los desarrollos normativos del ordenamiento jurdico10. Los principios jurdicos no obedecen al esquema de las reglas que determina la conducta u omisin debida en el supuesto contemplado en la misma norma. Dada la conguracin genrica y

Sobre esta doble dimensin del constitucionalismo contemporneo como norma fundamental de garanta y como norma directiva fundamental, cfr. Fioravanti (1996, p. 127 ss.) y Prieto Sanchs (2005, p. 125 ss.) que concibe la Constitucin contempornea como Constitucin normativa garantizada. Para Zagrebelsky (2005, p. 89-90) la reiterada opinin doctrinal que enfatiza el escaso valor de las normas programticas, debilitando su carcter normativo hasta convertirlo en meramente testimonial, constituye una simplicacin carente de fundamento. El punto de vista de quienes cuestionan el rango constitucional de las normas programticas, reducindolas al carcter de medidas o programas polticos ajenos por tanto a la Constitucin es unilateral. Tngase en consideracin que las normas jurdicas no sirven exclusivamente para crear posiciones jurdicas perfectas, esto es, derechos y deberes, sino que les cabe tambin desempear la funcin de medios para aligerar el proceso poltico, ampliando las bases de consenso y participacin. Las normas programticas, en su opinin, contribuyen a establecer las lindes del debate poltico, a denir los connes de la accin de gobierno y a concretar los objetivos sociales que deben ser perseguidos. En ese sentido, las normas programticas sustraen decisiones al mbito poltico, y sujetan la accin poltica a un marco social previamente determinado en las normas constitucionales de programa que indica la direccin y el proyecto social que el legislador debe llevar a cabo. Esa es la virtualidad de las normas programticas: reducir el espacio de la controversia con carcter previo al debate poltico y crear una direccin genrica, que ser posteriormente concretada en acciones legislativas y de gobierno, hacia la cual el proyecto poltico debe orientarse. Por eso, las normas programticas, insiste el jurista italiano, no son sustancialmente diferentes de otras normas constitucionales. El hecho de que se dirijan al legislador y que requieran decisiones concretas para alcanzar los nes constitucionales no permite concluir nada en relacin con su cualidad normativa. La reduccin del debate poltico que de ellas deriva slo signica una diferencia de grado, no de funcin. 10 Sobre la caracterizacin, acepciones y alcance de los principios jurdicos en general puede verse Guastini (1999, p. 142-178), Los principios en el derecho positivo.
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abierta de los principios como orientaciones generales, stos se presentan como normas cuya aplicacin precisa de una ulterior concrecin, pues las clusulas generales que expresan no habilitan para una inmediata materializacin de la prescripcin normativa. Los principios, por consiguiente, poseen una importante capacidad expansiva cuyo alcance se extiende a un amplio conjunto de las normas que integran el ordenamiento. Al propio tiempo, la redaccin necesariamente genrica, abierta e indeterminada de las normas de principio remite a una concrecin que relacione el enunciado normativo con los casos especcos, labor que ha de efectuarse a travs de la posterior elucidacin legislativa del alcance normativo del principio y de la claricacin interpretativa realizada por los jueces (Zagrebelsky, 2005, p. 83)11. Junto a las reglas, que disciplinan analticamente las relaciones entre los rganos del Estado, los aspectos fundamentales de su rgimen institucional, sus funciones y competencia, que integran principalmente la parte orgnica de la Constitucin, los principios delimitan los contenidos axiolgicos de la norma fundamental a los cuales debern supeditarse todas las normas del ordenamiento. Sus orientaciones constituyen, por tanto, direcciones de contenido que indican el camino por donde el ordenamiento debe transitar, desarrollando especcamente en los diversos mbitos de la vida social regulados por el derecho, el ncleo axiolgico que representan los principios tales como el catlogo de derechos fundamentales y valores como la libertad, la justicia social, la igualdad, la solidaridad o la paz (Zagrebelsky, 2006, p. 34-35). El carcter esencialmente axiolgico de los principios introduce, por ende, un denso contenido sustantivo en la Constitucin que ha permitido hablar a algunos autores de remoralizacin del derecho (Zagrebelsky, 2006, p. 37). Es evidente, que la presencia de este tipo de normas programticas y de principio que amplan el mbito de ecacia de la ley fundamental , supone una transformacin sin precedentes de las caractersticas clsicas del constitucionalismo anterior, cuyo paradigma, en opinin de ciertos sectores de la doctrina, debe considerarse superado. Para algunos autores, la plural tipologa normativa constitucional comporta, a la postre,

una transformacin paradigmtica que afecta a las funciones clsicas de la Constitucin y que se sustancia en la necesidad de una poltica constitucional que permita transformar las normas que carecen de operatividad inmediata en disposiciones jurdicas que concreten los nes constitucionales, creando derechos y deberes. Abundando en la diferencia entre las diferentes normas constitucionales, Zagrebelsky (2005, p. 91) puntualiza que mientras que las normas organizativas deben ser actuadas, a las normas de principio les corresponde ser concretadas, en tanto que las orientaciones polticas establecidas en las normas programticas deben ser perseguidas. Con la introduccin de los principios, el texto constitucional deja de ser una fuente de fuentes, para convertirse en la norma suprema del ordenamiento,cuyos contenidos sustantivos nucleados eminentemente en torno al catlogo de derechos fundamentales y a sus correlativas obligaciones de accin o de omisin , cumplen la misin de dirigir normativamente al legislador, cuya actuacin queda, por ello, condicionada. La validez de las normas jurdicas depende, ahora, no de una voluntad librrima del legislador, sometida nicamente a exigencias estrictamente formales de competencia y procedimiento quin manda y cmo manda que el propio legislador puede modicar con facilidad, sino tambin de la coherencia efectiva, judicialmente determinada, de los contenidos de la ley qu cosa se manda , con los criterios sustantivos de validacin de las normas jurdicas incorporados a la Constitucin. Por eso, las nuevas constituciones que se promulgan en la posguerra incorporan complejos e intrincados procedimientos de reforma que cercenan, ya denitivamente, aquella supremaca artera y ominosa de la ley. El constitucionalismo contemporneo, al optar por modelos rgidos, est poniendo en valor el contenido material de la Constitucin y realzando su fuerza normativa, que se coloca ahora como una de las prioridades del nuevo constitucionalismo. En el trasfondo de todas estas transformaciones se registra una distorsin del modelo jerrquico diseado por la teora constitucionalista de las fuentes (Prieto Sanchs, 2003, p. 121). La rigidez constitucional es la manifestacin ms incontestable de la voluntad del constitucionalismo contemporneo de hacer

La estructural capacidad expansiva de los principios, cuyos connes a diferencia de las reglas- no estn delimitados con exactitud determina que, a menudo, surjan conictos entre principios diferentes que debe ser resueltos mediante el juicio de ponderacin por los jueces que han de decidir en cada caso qu principio debe prevalecer en el supuesto de conicto entre dos o ms de ellos y denir, eventualmente, qu grado de satisfaccin de un principio concreto es acorde con las exigencias de la Constitucin. Esta situacin ha alterado sustancialmente la funcin de los jueces, redimensionando la importancia de la interpretacin que ya no puede ser reducida a la concepcin lgico-deductiva que preconizaba el positivismo legalista, ya que no existe una solucin aplicable con carcter denitivo, sino que el intrprete ha de construir una solucin para cada caso concreto, mediante un anlisis de las circunstancias de hecho y de la realidad social a las que el conicto se reere. Ello convierte la interpretacin en una actividad inagotable ya que, como asevera Zagrebelsky (2005, p. 86), el punto de equilibrio se muestra siempre histricamente contingente; sobre las caractersticas del juicio de ponderacin, cfr., por todos, Prieto Sanchs (2005, p. 175-216).

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de la Constitucin la norma fundamental por excelencia, reivindicando su protagonismo como verdadera norma jurdica y cspide del ordenamiento. En consecuencia, el vasto complejo de transformaciones que alienta la irrupcin del Estado constitucional apunta, en el plano de la produccin jurdica, a un proceso de desplazamiento del protagonismo que la ley haba venido ejerciendo entre las fuentes del derecho y, en el plano de la administracin de justicia, a una revalorizacin de la funcin judicial que adquiere un papel decisivo en la determinacin del contenido y alcance de las clusulas constitucionales. Simultneamente, se registran otras dos consecuencias: la primera, en lo que concierne a la interpretacin y aplicacin del Derecho; la segunda, en lo tocante a la quiebra del positivismo metodolgico o conceptual, pues este nuevo constitucionalismo profesa un compromiso ineludible que se reeja en un enfoque comprometido de los problemas que afectan a la ciencia jurdica (Prieto Sanchs, 1997, p. 16)12. Enlazando todos estos elementos aparece lo que Massimo La Torre ha denominado la rematerializacin de los documentos constitucionales y que viene a expresar la idea de que la Constitucin congura un orden de valores o una unidad material que para algunos es previo al derecho positivo (Prieto Sanchs, 1997, p. 16-17). Por esta va, la rematerializacin constitucional garantiza que el bloque axiolgico incorporado a la Constitucin ejerza efectivamente una funcin legitimadora de las normas y decisiones jurdicas:en denitiva,que la funcin constitucional proporciona un instrumento de incalculable valor para la limitacin del poder y la legitimacin de las normas jurdicas, cuya validez no deriva exclusivamente de un procedimiento estrictamente formal de produccin jurdica13, sino que, al incorporar un sistema amplio de valores, ste queda

convertido ipso iure en el criterio bsico de legitimidad de las normas jurdicas. De ah que el carcter central de la Constitucin venga a suponer una transformacin sustancial en la conguracin del ordenamiento y de la propia Ciencia del Derecho, pues la incorporacin de este ncleo sustantivo de valores al plano constitucional tiene la virtualidad de establecer criterios efectivos de validacin y legitimidad de las normas jurdicas que van mucho ms all de las exigencias estrictamente formales que haba formulado la dogmtica positivista. De este modo, la legitimidad deja de situarse en una perspectiva externa al derecho positivo para quedar incorporada a l mediante la incorporacin de contenidos sustantivos: la funcin que tradicionalmente vena desempeando el viejo iusnaturalismo racionalista es ahora arrogada por la Constitucin14. En esa medida, el orden jurdico podr asumir la carga valorativa del modelo del Estado constitucional desde una nueva ptica: la de un ordenamiento jurdico que no se somete sin ms a la Constitucin, sino que la hace suya en la medida en que slo la congruencia material de sus instrumentos normativos puede reportarle unidad sistemtica. Si durante dcadas e incluso siglos la consistencia terica del derecho ha dependido de la lgica de sus proposiciones normativas o de las condiciones intrasistemticas que coneren validez a las piezas del ordenamiento, hoy se puede armar que la nueva argamasa del derecho en el siglo XXI ser la congruencia material de los contenidos normativos: su concordancia sustantiva con el conjunto de postulados que identican las necesidades humanas, la presencia de un fuerte contenido material de la Constitucin que se irradia hacia todo el ordenamiento jurdico15. All donde el derecho se siente como ilegtimo poco importa que

12 Sobre la compatibilidad del positivismo con la inclusin de contenidos de justicia o legitimidad en el Estado de Derecho, cfr. la posicin de Rafael De Ass (1999, p. 145 ss.), en el que el autor sostiene una posicin que contrasta con pronunciamientos de un sector importante de la doctrina que impugna esa compatibilidad. La posicin de De Ass concuerda tambin con las crticas que Peces-Barba formula sobre este extremo a las tesis de Zagrebelsky. En su crtica al jurista italiano, el profesor de la Universidad Carlos III se opone a la valoracin de aqul sobre la quiebra del positivismo en el constitucionalismo contemporneo y su incapacidad para abordar e interpretar las nuevas direcciones de la cultura jurdica (Cfr. Zagrebelsky, 1995, p. 157-173). 13 As lo indica Ansutegui cuando arma que La validez de una norma jurdica no depende slo de la adecuacin de dicha norma a los criterios formales de pertenencia establecidos por una norma superior; una norma es vlida cuando, adems de satisfacer esos criterios formales, rene determinados requisitos materiales que, a n de cuentas, no son sino expresin de la opcin axiolgica del Ordenamiento jurdico (Ansutegui, 1997, p. 8). Sobre el signicado de la validez y las diferentes posiciones doctrinales, cfr. Farias Dulce (1991). 14 Al explicitar este planteamiento Prieto Sanchs se remite a la posicin de Ferrajoli quien destaca que el constitucionalismo moderno ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado. De este modo, se produce un acercamiento entre la legitimacin interna o deber ser jurdico y legitimacin externa o deber ser extrajurdico. De ah, contina Prieto, las trascendentales consecuencias que este fenmeno tiene para el modelo de Estado de Derecho legislativo: el legislador ya no es la viva voz del soberano, legitimado para dictar normas con cualquier contenido, sino que, sin convertirse tampoco en un autmata ejecutor de la Constitucin, ha de acomodar su poltica a las amplsimas (tambin ambiguas y contradictorias) exigencias constitucionales (Cfr. Prieto Sanchs, 1997, p. 17). 15 Es el fenmeno del desbordamiento de la Constitucin, asociado a la rematerializacin de la norma constitucional y a su garanta jurisdiccional efectiva. Se produce as una inmersin de la Constitucin en el conjunto del ordenamiento jurdico, que deja de precisar de la mediacin del legislador. El acceso a la Constitucin como norma suprema deja de estar mediado por la ley que queda devaluada, depreciada y postergada por la fuerza normativa de la Constitucin y del bloque axiolgico que se proclama a travs de los principios para quedar ahora libre de ese condicionamiento.Al desaparecer el monopolio del legislador sobre la Constitucin, sta deja de estar aprisionada y cobra plena vigencia social como conjunto normativo accesible de modo permanente que regula la amplia variedad de los fenmenos sociales, lo cual conere a la Constitucin un principal protagonismo, pues no hay problema jurdico que no tenga relevancia constitucional (Cfr. Prieto Sanchs, 2005, p. 130 ss.). Guastini (2005, p. 49 e ss.) se reere a ello como la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, fenmeno que tiene su causa en la combinacin de una multiplicidad de factores que rompe los viejos esquemas de la dogmtica jurdica y que se conecta con la concepcin de la Constitucin como un texto abierto susceptible de adquirir diversos signicados y que penetra intersticialmente todos los espacios del ordenamiento.

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est revestido solemnemente de los atributos propios de una legitimidad democrtica aparente. La validez y la obligatoriedad de la Constitucin no dependen de la homogeneidad cultural y de la unidad textual y semntica que otrora dominara en los textos constitucionales (Palombella, 2000). El neoconstitucionalismo entraa un compromiso axiolgico abierto y revisable con un conjunto de valores que marcan la direccin de la ordenacin social, de los programas normativos, de las acciones polticas y de las medidas legislativas.

Constitucin y legitimidad
Como ha indicado Ferrajoli, el modelo del Estado constitucional est asociado a una modicacin sustancial en las condiciones de existencia y validez de las normas jurdicas pues la legalidad misma queda ahora subordinada a la Constitucin y garantizada por una especca jurisdiccin de legitimidad la jurisdiccin constitucional . La Constitucin y con ella sus contenidos sustantivos queda elevada ahora a la condicin de norma de reconocimiento de la validez de las normas. La validez de las leyes no depende ya exclusivamente del procedimiento seguido en su elaboracin y de la competencia del rgano de la cual emana, sino tambin de la concordancia de los contenidos de la ley con los principios constitucionales. De este modo, al introducir una dimensin sustancial en las condiciones de validez de las normas, el constitucionalismo contemporneo completa, en opinin de Ferrajoli, tanto al Estado de Derecho como al propio positivismo jurdico, en la medida en que se incorporan a las condiciones de validez de las normas no slo el ser del derecho, sino tambin su deber ser (Ferrajoli, 2005, p. 18 e ss.)16. De este modo, la operatividad de la validez en los rdenes jurdicos contemporneos se resuelve en un juego a tres bandas entre legitimidad, ecacia y validez, siendo sta ltima el recipiente estrictamente normativo en el que van a quedar absorbidas las demandas esenciales de la ciudadana que garantizan que las normas producidas con respecto a esos parmetros de validez previamente determinados sern legtimas y ecaces. En denitiva, la dimensin axiolgica

del constitucionalismo contemporneo constituye el elemento dirimente no slo de la legitimidad, sino de la propia identidad del ordenamiento jurdico en cuanto tal, ya que ste queda profundamente impregnado de los valores constitucionales. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico alcanza de lleno as a sus principios esenciales: (a) La racionalidad del ordenamiento jurdico est en relacin directamente proporcional a su capacidad para perseguir nes previamente denidos que puedan resultar compatibles, lo cual implica un esfuerzo por contemplar el texto constitucional no como un conjunto aislado de normas sin vinculacin inmediata entre ellas, sino como un compacto bloque normativo, cuya interdependencia le imprime vocacin de totalidad. De este modo, la congruencia material de los instrumentos normativos se desarrolla a partir de una interpretacin integrativa y sistemtica del texto constitucional, orientada hacia la plasmacin efectiva del sistema de valores que la Constitucin representa y a la compatibilizacin de esos nes en una unidad de relativa armona. Frente a la racionalidad tecnolgica o instrumental, cuya preponderancia en el mbito cientcotcnico ha provocado su frecuente traslacin a la rbita de lo jurdico, es necesario reclamar una racionalidad de los nes, una racionalidad de carcter teleolgico capaz de imprimir orden en la vida prctica del hombre. Frente a la racionalidad sin sentimientos y descarnada de los fros clculos tcnico-econmicos, la racionalidad jurdica debe ser concebida no como una forma de racionalidad independiente de otras rdenes regulativos de la vida humana, sino como un aspecto ms de la racionalidad prctica, capaz de vincular los problemas humanos a las concretas circunstancias espaciotemporales en que tienen lugar y de considerarlos inmersos de pleno en una totalidad argumentativa en la que lo poltico, lo jurdico y lo tico se entrecruzan sin confundirse. (b) En segundo lugar, la unidad del ordenamiento requiere, adems, un esfuerzo innovador por integrar el conjunto de las redes normativas transnacionales en el sistema constitucional, redimensionando algunos de los conceptos e instrumentos ya clsicos de la teora del ordenamiento jurdico, pero sobre todo acudiendo a un nuevo instrumental terico que no slo permita

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Sobre la incorporacin al texto constitucional del deber ser y su incidencia en la conguracin de las dos dimensiones de la validez y sus consecuencias sobre el paradigma constitucional, puede consultarse Ferrajoli (2006, p. 26-28 y 58-61). En su obra Derechos y garantas. La ley del ms dbil, cit., Ferrajoli realiza un amplio anlisis de las transformaciones de la validez en el constitucionalismo contemporneo, que ha pasado de identicarse con la mera existencia de las normas, a acoger en su seno una dimensin material, vinculada ahora a los contenidos sustanciales reejados en la Constitucin. Partiendo de esta premisa, el autor italiano distingue entre la vigencia, referida a la forma de los actos normativos, es decir, a su correspondencia con las exigencias formales previstas en las normas sobre su produccin; y la validez, que concierne al signicado y que, por tanto, es una consecuencia de la coherencia o compatibilidad de las normas producidas con aquellas otras que establecen prescripciones de carcter sustancial sobre la produccin de aqullas (cfr. Ferrajoli, 2006, p. 20-22).

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disear garantas frente a la interferencia en los mbitos de validez de normas de diferente procedencia sino que avance mecanismos constitucionales de aliento supranacional capaces de integrar los ujos normativos transnacionales en la dimensin axiolgica constitucional. El pluralismo jurdico no es necesariamente un fenmeno negativo, antes bien, es una realidad incontestable que puede tener efectos saludables en la revitalizacin de ciertos espacios de ciudadana y en la asuncin progresiva de responsabilidades por parte de ciertos sectores de la sociedad civil; pero tras l se oculta la amenaza tangible de la usurpacin de la produccin normativa por nuevas instancias transnacionales que pueden comprometer gravemente la unidad del ordenamiento en cuanto complejo normativo. Es ah, justamente, donde los esfuerzos han de multiplicarse en el mismo terreno en el que se plantea el problema, esto es, a nivel transnacional. Desde este punto de vista, el gran desafo del constitucionalismo reside en articular mecanismos de proteccin global a travs de slidas estructuras institucionales, entendiendo que el ordenamiento jurdico en su concepcin tradicional, como conjunto normativo independiente, autnomo y autrquico, es ya hoy materia inerte. En denitiva, que el derecho de nuestro tiempo no puede desconocer la realidad de la creciente implicacin recproca de mltiples instancias jurdicas y que las normas operan como complejas redes normativas en las que se cruzan y entrecruzan preceptos de naturaleza diversa, conformando un entramado difcilmente deslindable, cuya vigencia y mbito de validez trasciende con frecuencia las propias fronteras estatales. La cuestin, entonces, no ser otra que la de decidir cul se quiere que sea el peso relativo de los textos constitucionales en este complejo entramado normativo. No es propiamente una cuestin de jerarqua, en el sentido tradicional que a este termino se le ha venido conriendo por la teora jurdica, sino que se trata ms bien de un problema de articulacin a nivel transnacional, de presencia efectiva de contenidos sustanciales compartidos; una tarea, en suma, en la que al Derecho Comparado le cumple una misin ineludible y que desafa la propia capacidad del constitucionalismo estatalista en orden a conformar modelos compartidos de Derecho constitucional comn17, como la propuesta del profesor de la Universidad de Bayreuth, Peter Hberle, acerca de un Derecho Constitucional Comn Europeo18.

(c) En lo concerniente a la coherencia, resulta maniesto que el futuro del derecho como sistema interdependiente de normas dotado de una dosis aceptable de compatibilidad signicativa, exige en nuestros das algo sustancialmente distinto a las cadenas lgicas de validez con las que tan gentilmente nos agasaj durante dcadas aquella concepcin lastrada de la sistematicidad del ordenamiento. De una u otra forma, la coherencia constituye, ciertamente, una de las piedras angulares del ordenamiento jurdico. Y a nadie puede ocultrsele que, justamente por ello, es una de sus caractersticas ms acosadas por la avalancha normativa que se ha precipitado en estas ultimas dcadas, tanto a nivel interno como a nivel inter o transnacional. Sea como fuere, si las circunstancias se han alterado tan drsticamente que ya difcilmente se puede seguir sosteniendo aquella concepcin clsica del ordenamiento jurdico, parece lgico que, en buena medida, el concepto de coherencia precise ser profundamente reconsiderado. La nueva concepcin de coherencia que debe abrirse camino no debe aspirar a reducir la complejidad de las mltiples manifestaciones jurdicas mediante su anulacin o su reconduccin denitiva a un modelo normativista-estatalista. Tampoco resulta aceptable conformarse con un modelo contingente de coherencia radicalmente inestable o provisorio. Se tratara, por el contrario, de asumir que su funcin ni es meramente coyuntural ni tampoco exclusivamente intrasistemtica, sino que su n ltimo se condensa en la salvaguarda efectiva de la quintaesencia constitucional que constituye ya un patrimonio cultural inembargable. En esa medida, la rematerializacin constitucional garantiza que, en ltima instancia, a travs de la ponderacin de los bienes y valores constitucionales, stos quedarn salvaguardados no por una interpretacin aislada de los preceptos, legalista y estrictamente normativa, sino por una contemplacin global del bloque constitucional que tienda a suprimir las distancias entre las concretas formulaciones normativas de la norma suprema y la percepcin social de ese ncleo duro de la Constitucin no escrita, que constituye, sin duda alguna, el banco de pruebas de la legitimidad constitucional. (d) Finalmente, la crisis del principio de legitimidad demanda una reconsideracin profunda en

17 En este sentido, es reseable la indagacin que Norman D. Lewis realiza en su obra Choice and the Legal Order. Rising above Politics (1996), en la que realiza una aproximacin a la regulacin constitucional del libre mercado, advirtiendo que muchas de las ms recientes constituciones del mundo tratan de encarnar los principios de la Carta Social Europea, aunque con diferentes grados de compromiso (Cfr., en este sentido, el capitulo IX The social market economy and the constitucional framework, p. 178 ss.). 18 Cfr., por ejemplo, Hberle (1996, p. 187-223).

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un doble sentido ya parcialmente anunciado: en primer lugar, porque la legitimidad no puede seguir siendo concebida como una caracterstica extrajurdica de la norma, sino que es preciso que quede asociada a una concepcin dinmica de la validez, de suerte que sta sea la variable en trminos sistemticos de las exigencias de legitimidad y ecacia; en segundo lugar, porque la legitimidad extrajurdica no puede seguir desvinculada de la legitimidad poltica. El reconocimiento de la autoridad legislativa es el punto de partida desde el que arranca el proceso psicolgico de reconocimiento de la legitimidad de la norma, de suerte que toda legitimidad jurdica remite, en ltima instancia, a una legitimidad ab origine de naturaleza poltica. Si se conviene con lo anteriormente expuesto, parece inexcusable que, desde este punto de vista, nuestros polticos tienen ante si un compromiso inequvoco con la democracia que les demanda una accin decidida en el mbito supranacional, mediante la articulacin de medidas efectivas de participacin poltica19. Existe una conexin inmediata entre constitucionalismo y participacin poltica pues la base de todo rgimen constitucional es la expresin de la voluntad ciudadana a travs de cauces legalmente previstos, y la ciudadana, en cuanto centro de imputacin de derechos y obligaciones, slo adquiere sentido en un orden democrtico a travs del ejercicio efectivo de la participacin democrtica; de modo que la Constitucin, en cuanto modelo normativo que expresa una voluntad colectiva de convivencia democrtica, alcanza su mxima expresin a travs de la participacin ciudadana (Lewis, 1996, p. 1-30). El nuevo diseo institucional de las relaciones internacionales en un orden global debe quedar bajo el paraguas protector de la legitimidad democrtica. Difcil tarea que requiere un doble compromiso: (a) en el desarrollo de una estructura institucional supraestatal dotada de mecanismos adecuados de representacin en condiciones de paridad; (b) la apertura del escenario supranacional a nuevos actores transnacionales, cuya participacin en los procesos de toma de decisiones pueda reejar las demandas, iniciativas e inquietudes de una sociedad civil transnacional en status nascendi. La argamasa del ordenamiento jurdico en el siglo XXI no es otro que la congruencia material de los contenidos normativos con el bloque axiolgico que encarna la norma suprema; la rematerializacin de la Constitucin desemboca de este modo en la

rematerializacin del ordenamiento, un ordenamiento cuya supervivencia queda condicionada a la superacin de los viejos esquemas de validez ya denitivamente caducos: conceptos y categoras que precisan ser repensados, cuando no desechados sin paliativos. El orden jurdico no subsiste al margen de la realidad en la que se desarrolla, no tiene una lgica propia ni goza de las caractersticas distintivas de un sistema autopoitico, su autonoma no es independencia y, probablemente sea, tambin una autonoma en cuarentena. El cienticismo desbocado de un pensamiento ebrio de autosuciencia slo puede desembocar en la cada estrepitosa del fetiche desde el falso pedestal de la neutralidad y de la asepsia. La nueva concepcin de la Constitucin como elemento vertebrador de un ordenamiento jurdico esencialmente abierto, poroso, permeable, policntrico y plural recaba una nueva concepcin de la ciencia del derecho, cuyo estatuto epistemolgico, como ha recordado Ferrajoli (2005, p. 18-19), asume ahora una dimensin crtica y proyectiva en la medida en que se le confa la labor de denunciar las divergencias entre Constitucin y legislacin, en contraposicin con el modelo explicativo que implant la dogmtica jurdica que dio soporte al Estado legislativo de Derecho. Hora es ya de que la ciencia jurdica y la teora del derecho abran los ojos a la realidad cambiante y vertiginosa de nuestro mundo y asuman con decisin el compromiso inequvocamente moral y rotundamente jurdico de afrontar los desafos de nuestro tiempo, salvando la quiebra de la racionalidad jurdica del viejo constitucionalismo en aras de la reconciliacin entre derecho y justicia. Ha llegado la hora de que el constitucionalismo contemporneo supere la matriz estatalista que lastra la vigencia efectiva de sus postulados. En nuestros das, la congruencia material de un constitucionalismo liberado denitivamente de arquetipos pseudocientcos hace emerger su propia vocacin universalista. El constitucionalismo del maana slo ser si rompe denitivamente la matriz caduca de una ciencia jurdica estrechamente formalista y el connamiento espacial de sus lmites territoriales. La coherencia del ordenamiento constitucional convoca a una ciencia jurdica inequvocamente comprometida con los principios constitucionales, una ciencia generalista capaz de trascender las fronteras del viejo estatalismo y articular mecanismos de cooperacin capaces de vertebrar un ecaz sistema de garantas para la tutela de los derechos. El futuro de los derechos en la era

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Sobre esta cuestin resulta particularmente ilustrativo el trabajo colectivo editado a cargo de Campbell y Lewis (1999).

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de la interdependencia evoca as un desplazamiento de las sedes del constitucionalismo un reencuentro con la validez y la legitimidad en un escenario de cooperacin transnacional. El constitucionalismo de signo cosmopolita deja de ser as una utopa para convertirse en la nica senda transitable para la salvaguarda efectiva de los derechos humanos.

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