0La internacionalizacin del Derecho Administrativo argentino. Principales causas y consecuencias.

Por Juan M. Gonzlez Moras. 1.- Introduccin. La idea de internacionalizacin de los ordenamientos jurdicos nacionales pretende dar cuenta del desarrollo de un proceso de transformacin de las clsicas relaciones jurdicas entre los Estados nacionales y el derecho internacional. De hecho, podra ser, tambin, el intento de precisar de alguna manera los contornos jurdicos- de la idea de globalizacin de la cual se nutren las relaciones internacionales. Hablar, entonces, de internacionalizacin representa sustantivar una accin, un modo de proceder, una forma de relacionar lo internacional con lo nacional o domstico. 1 Es la forma de nombrar al fenmeno por el cual nuevos y diversos tipos de derecho interncional han penetrado, con sus principios, normas y jurisprudencia, la frontera de los Estados nacionales. Siendo, para esto, fundamental, el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional de la Integracin o Comunitario. Esto, en tanto, estos nuevos tipos de derecho internacional (que tendencialmente se diferenciaron tanto del derecho internacional pblico y privado), tienen en comn, el haber puesto progresivamente en el centro de la escena ya no a los Estados nacionales sino a los particulares, personas fsicas y jurdicas, que se encuentran bajo sus respectivas jurisdicciones.

Texto de la conferencia pronunciada en las XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Salta, octubre de 2006. Publicado en Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Ao XXIX 348, XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. El derecho administrativo argentino. Actualidad y perspectivas, Ediciones RAP SA, Buenos Aires, 2007, pg. 15 y sig. Abogado por la Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Gobierno Regional y Local por la Universidad de Bologna. Investigador de la Universidad Urbino. Miembro de la Asociacin de Derecho Pblico del MERCOSUR. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo y Coordinador Nacional del Foro de Jvenes Administrativistas de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo. Prof. Adjunto de Derecho Administrativo Parte General y Ciencias de la Administracin de la Universidad de Belgrano, de las materias Rgimen Dominial del Estado y Fuentes Internacionales del Derecho Administrativo del Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral; Prof. del Programa de Actualizacin en Solucin de Controversias y Jurisdiccin Internacional de la Universidad de Buenos Aires. 1 Hemos tratado distintas cuestiones vinculadas con esta temtica en diversos ensayos, entre los que podemos mencionar: Gonzlez Moras, Juan M. , La internacionalizacin del Derecho administrativo argentino.

Su recepcin por los tribunales nacionales, Publicado en Eldial.Express, Ao IX, N2020, de fecha 24 de abril de 2006 (http://www.eldial.com.ar); Los Tratados de Derechos Humanos y su
incidencia en el Derecho Administrativo Argentino, ensayo preparado para la Revista Documentacin Administrativa, Madrid, 2004; Poder de polica global. Intervencin y autodeterminacin social en el marco de los ordenamientos pblicos globales, en VVAA La criminalizacin de la protesta social, Ediciones Grupo La Grieta, La Plata, 2003; El silencio administrativo y la tutela judicial efectiva, en El Derecho, Administrativo, N11.260, del 18 de mayo de 2005, pg. 11 y sig.; Servicios Pblicos y reforma del Estado. Del Estado de excepcin al orden pblico internacional de los derechos humanos, Revista Urbe et Ius, Buenos Aires, 2006; El control judicial de la potestad disciplinaria. Debido proceso y tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en coautora con la Dra. Ana Clara Gonzlez Moras, publicado en fecha 13 de octubre de 2006 en el Suplemento de Derecho Administrativo de Eldial.com Biblioteca Jurdica Online (http://www.eldial.com.ar); El contencioso administrativo y la tutela judicial efectiva en el marco del principio de igualdad y no discriminacin. Principios emergentes del derecho internacional de los derechos humanos., Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Ao XXVIII 336, XXXI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. El proceso contencioso administrativo, Ediciones RAP SA, 2006, pg. 115 y sig.

Dando nacimiento, as, a un nuevo derecho internacional que, por ende, cre nuevas relaciones con los ordenamientos jurdicos nacionales. En los trminos expresados por Antnio Augusto Canado Trindade, em su voto concurrente a la OC/18-03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ...El gran legado del pensamiento jurdico de la segunda mitad del siglo XX, mediante la emergencia y evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha sido, a mi juicio, el rescate del ser humano como sujeto del derecho tanto interno como internacional, dotado de capacidad jurdica internacional. Pero este avance viene acompando de nuevas necesidades de proteccin, a requerir nuevas respuestas por parte del propio corpus juris de proteccin. Es el caso, en nuestros das, de las personas afectadas por los problemas planteados en el presente procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...) urge buscar la reconstruccin del derecho de gentes, en este inicio del siglo XXI, con base en un nuevo paradigma, ya no ms estatocntrico, sino situando el ser humano en posicin central y teniendo presentes los problemas que afectan a la humanidad como un todo. La existencia de la persona humana, que tiene su raz en el espritu, fue el punto de partida, v.g., de las reflexiones de Jacques Maritain, para quien el verdadero progreso significaba la ascensin de la conciencia, de la igualdad y comunin de todos en la naturaleza humana, realizando as el bien comn y la justicia. La evolucin conceptual aqu examinada gradualmente se mova, a partir de los aos sesenta, de la dimensin internacional a la universal, bajo la gran influencia del desarrollo del propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El reconocimiento de ciertos valores fundamentales, sobre la base de un sentido de justicia objetiva, en mucho ha contribudo a la formacin de la opinio juris communis en las ltimas dcadas del siglo XX, que cabe seguir desarrollando en nuestros das para hacer frente a las nuevas necesidades de proteccin del ser humano...2 El hecho de poner al hombre (en su actuacin como persona fsica o jurdica) como centro del Derecho Internacional, implica, bsicamente, dos grandes cuestiones: a) en primer trmino, que no solo los Estados nacionales sern sujetos de derecho internacional sino tambin las personas fsicas y jurdicas; y b) que, por ende, las relaciones jurdicas que entablen estas personas fsicas y jurdicas pasarn a estar regidas, a la vez, por diversos ordenamientos, tanto nacionales como internacionales o supranacionales. Circunstancias, ambas, que llevarn, necesaria y paulatinamente, a cambiar las clsicas formas de relacionamiento entre el derecho internacional y los derechos nacionales, en tanto, aquellas ya no estarn dominadas o definidas por los modos de introduccin del Derecho Internacional en el mbito interno de los Estados nacionales ni, tampoco, por relaciones jerrquicas rgidas.

Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. En el mismo voto concurrente, el Juez Canado Trindade seala que: ...Lamentablemente las reflexiones y la visin de los llamados fundadores del derecho internacional, que lo conceban como un sistema verdaderamente universal, vinieron a ser suplantadas por la emergencia del positivismo jurdico, que, sobre todo a partir del siglo XIX, personific el Estado dotndolo de "voluntad propia", reduciendo los derechos de los seres humanos a los que el Estado a stos "conceda". El consentimiento o la "voluntad" de los Estados (el positivismo voluntarista) se torn el criterio predominante en el derecho internacional, negando jus standi a los individuos, a los seres humanos. Esto dificult la comprensin de la sociedad internacional, y debilit el propio Derecho Internacional, reducindolo a un derecho interestatal, no ms por encima sino entre Estados soberanos. Las consecuencias desastrosas de esta distorsin son ampliamente conocidas (...) A pesar de que el ordenamiento jurdico internacional de este inicio del siglo XXI encuntrase, pues, demasiado distante de los ideales de los fundadores del derecho de gentes (supra), no hay que capitular ante esta realidad, sino ms bien enfrentarla. Se podra argumentar que el mundo contemporneo es enteramente distinto del de la poca de F. Vitoria, F. Surez y H. Grotius, quienes propugnaron por una civitas maxima regida por el derecho de gentes, el nuevo jus gentium por ellos reconstrudo. Pero aunque se trate de dos escenarios mundiales diferentes (nadie lo negara), la aspiracin humana es la misma, o sea, la de la construccin de un ordenamiento internacional aplicable tanto a los Estados (y organizaciones internacionales) cuanto a los seres humanos (el derecho de gentes), de conformidad con ciertos patrones universales de justicia, sin cuya observancia no puede haber paz social. Hay, pues, que empearse en un verdadero retorno a los orgenes del derecho de gentes, mediante el cual se impulsar el actual proceso histrico de humanizacin del Derecho Internacional...

El principio general que se afianzar, principalmente por influjo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es el de la validez y aplicabilidad de la norma ms protectiva de la persona humana (y, por extensin, de las personas jurdicas), sea sta nacional o internacional. Aunque, en definitiva, y en caso de conflicto, prevalezca el Derecho Internacional. El proceso de internacionalizacin de los ordenamientos jurdicos nacionales, por su parte, se desarrolla en tres mbitos bien definidos del Derecho Internacional: a) en primer trmino, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; b) el Derecho Internacional de la Integracin o Comunitario; y c) el Derecho Internacional del Comercio. Frente a este panorama, nuestro sistema constitucional de fuentes de derecho internacionales sera modificado, para su adaptacin, en la reforma constitucional de 1994, mediante la cual, se reconoceran, modulando el esquema originario de 1853 (arts. 27, 31, y actuales 116 y 118), tres tipos de derecho internacional: 1) Tratados de Derecho internacional general, conforme al art. 75 inc. 22, primer prrafo, sean considerados como de derecho internacional pblico o privado y celebrados entre Estados nacionales o con organismos internacionales; 2) Tratados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto universales como regionales, conforme al art. 75 inc. 22, segundo prrafo; 3) Tratados del Derecho de la Integracin, conforme al art. 75 inc. 24. La distincin o clasificacin entre estos tres tipos de derecho internacional, por su parte, puede sustentarse, al menos, en las siguientes cuestiones: a) Los sujetos de derecho reconocidos en cada caso; b) Las relaciones jurdicas reguladas por cada tipo de derecho internacional; c) Su jerarqua normativa, sea a nivel internacional como a nivel interno o constitucional, y modalidades de aplicacin en relacin con el derecho interno; cuestiones que conllevan discutir, en cada mbito, las condiciones de: 1) primaca; 2) obligatoriedad; 3) efecto directo; y 4) efecto inmediato (u operatividad). 2.- Internacionalizacin del ordenamiento jurdico nacional y crisis del Estado. Como se adelantara, la gran novedad introducida a partir de mediados del siglo XX, luego de la segunda guerra mundial, por las Cartas internacionales de Derechos Humanos, residi en una idea central: los Estados nacionales, incluso aquellos Estados adscriptos al constitucionalismo social, no pueden ser los nicos custodios de la definicin y respeto de los derechos fundamentales del hombre.3 De esta manera, se producir, paulatinamente, un desplazamiento, fronteras afuera, de dos cuestiones centrales: a) la definicin de los derechos fundamentales del hombre frente al Estado, lo que a su vez- supone una profunda homogeneizacin de stos para sistemas y ordenamientos jurdicos muy dismiles entre s; y b) el control de la accin estatal por parte de rganos jurisdiccionales internacionales. Claro que la asimilacin de esos cambios ha sido muy lenta y, hasta en la actualidad, cuesta que penetren en las culturas jurdicas nacionales. Especialmente en lo concerniente a las ramas del Derecho Pblico, a pesar de que, justamente, esos Tratados internacionales regulan directamente- las relaciones entre el Estado y las personas.
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Travieso, J. A., Historia de los Derechos Humanos y Garantas., Heliasta, 1998, pg. 255 y ss; Gonzlez Moras, Juan M., Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo Argentino, Revista Documentacin Administrativa, N267-268, Madrid, 2004.

Ahora bien, as como la historicidad de los derechos del hombre ha propiciado la evolucin del Estado de derecho en Estado social de Derecho, condicionando sus cometidos y funciones a efectos de garantizar la igualdad efectiva o sustantiva de los ciudadanos y los derechos de segunda generacin (derechos sociales), en la actualidad, la fuerza expansiva del derecho internacional y supranacional est provocando una profunda crisis del Estado-nacin como detentador del poder soberano.4 Crisis que, por su envergadura, supera a las anteriores, pues ya no se trata de la discusin entre tipos de Estados (Estado liberal, Estado social de Derecho, Estado de Bienestar, Estado mnimo, Estado regulador, etc., todos moldeados dentro del esquema clsico del Estado nacin), sino de la crisis de la concepcin de legalidad desarrollada como base del Estado de Derecho.5 El Estado nacin y su concepcin de legalidad, se encuentran, actualmente, seriamente cuestionados en el marco de la conformacin de los denominados ordenamientos pblicos globales o espacios jurdicos globales.6 Por ello es que puede vlidamente pensarse, junto con Sanz Moreno, en una doble crisis; en efecto: ...por un lado, la transformacin del clsico modelo del Estado de Derecho y su modelo de fuentes; por otro, la del propio concepto de Estado como soberano e independiente, nacional y territorializado. Una doble crisis histrica con un nico problema doctrinal: el problema de la unidad, y, con l, el de la fundamentacin y validez del derecho (...) El sistema cerrado de legalidad y su modelo de fuentes, la manera de entender la creacin y la aplicacin normativa y su tripartita distincin de poderes, entran en crisis definitiva, a pesar de mantener su fortaleza ideolgica. (...) La quiebra del sistema de fuentes del derecho, en el anlisis del proceso de produccin normativa propio de un modelo de Estado que se ha ido transformando para adaptarse a la sociedad de masas y a la nueva reordenacin espacial del siglo XX, significa, para la ciencia jurdica, en general, y para el Constitucionalismo postliberal, en particular, una nueva manera de entender lo que sea el derecho y sus fundamentos. La crisis del Estado liberal de Derecho y de su forma de legalidad se inscribe en una crisis ms amplia donde ya no se puede hablar de un Estado que monopoliza la produccin de lo jurdico...7
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El Estado social de Derecho ha sido definido como: ...la forma histrica superior de la funcin distribuidora que siempre ha sido una de las caractersticas esenciales del Estado, pues ahora no se trata solo de distribuir potestades o derechos formales, premios y castigos, ni tampoco crear el marco general de la distribucin de los medios de produccin, sino que se trata tambin de un Estado de prestaciones que asume la responsabilidad de la distribucin y redistribucin de bienes y servicios econmicos, conf. Garca Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, pg., 35. 5 Gonzlez Moras, J. M. Estado de excepcin. Soberana, poder de polica y emergencia, en VVAA La radicalidad de las formas jurdicas. Crticas a la razn cnica, Grupo Editorial La Grieta, Buenos Aires, 2002; y Poder de polica Global. Intervencin y autodeterminacin social, en AAVV, La criminalizacin de la protesta social, Ediciones Grupo La Grieta, La Plata, 2003. 6 Cassese, Sabino, La crisi dello Stato, Editori Laterza, Bari, 2002; en espaol: La crisis del Estado, edit. LexisNexis, Buenos Aires, 2003; Lo spazio giuridico globale, Editori Laterza, Bari, 2003; y Oltre lo Stato, Editori Laterza, Roma-Bari, 2006. 7 Sanz Moreno, Jos Antonio, Ordenacin jurdica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, Ed. Comares, Granada, 2002. Respecto de la crisis de las fuentes del derecho, nos aclara este autor que: La nocin tradicional de fuentes, independientemente de su utilizacin tanto en normas positivas como por analistas del derecho, no puede reflejar el nuevo mundo de lo jurdico. Los procesos de produccin normativa superan el mbito de ordenacin jurdica de los Estados y aparecen en distintos modelos que, sin embargo, actan de manera yuxtapuesta e independiente. En este orden de cosas, es preferible rechazar de manera definitiva un concepto de referencias tan imprecisas que poco dice de las complejas relaciones entre distintos sistemas, de la proliferacin de mltiples procesos para la formacin de normas, de su denominacin o de su produccin por rganos estatales, supra o infraestatales. Las normas no han dejado nicamente de ser observadas y aplicadas de manera aislada, ni siquiera se puede afirmar que se inscriben en un slo orden jurdico, visto como modelo cerrado y autnomo: las normas superan su delimitacin en un nico orden jurdico y se integran en un derecho positivo en sentido amplio, que integra todos los sistemas aplicados por los operadores jurdicos. La nocin de fuente, tan ambigua y metafrica, al limitarse a su manifestacin externa, oculta la complejidad de los nuevos procesos de autorreproduccin normativa, sin clarificar su articulacin... op. cit., pg. 1, 2, 387 y 388.

El Estado se transforma, as, en uno ms entre los varios operadores jurdicos de un ordenamiento que ya no puede definir ni conformar de manera uniforme y exclusiva. El Estado pasa a ser operador de un derecho que ya no es ley (porque pierde sus atributos de coherencia y unidad) sino ordenamiento jurdico abierto, en el cual, los derechos fundamentales del hombre frente al propio Estado estn definidos y garantizados por ordenamientos jurdicos internacionales que obligan al Estado tanto nacional como internacionalmente. Ello implica, a su vez, que el presupuesto de la inmensa transformacin que se est produciendo en nuestros ordenamientos jurdicos nacionales est dado por la multipertenencia de los sujetos a varios ordenamientos, tanto del derecho internacional y supranacional como nacional y local. Y que dicha multipertenencia se da en el marco de ordenamientos (sea en el marco del derecho internacional de los derechos humanos como en el del derecho comunitario o incluso en el caso de los Estados federales) en el que la nota caracterstica es la falta o incompleta armonizacin de las legislaciones vigentes dentro de los sistemas jurdicos aplicables. Lo que conlleva la existencia de conflictos normativos nuevos, o mejor, anteriormente inexplorados. 2.1. Las fuentes del ordenamiento jurdico y margen de apreciacin nacional. El nuevo sistema de fuentes internacionales debe entenderse, pues, en su propia dinmica, conjugando siempre- el principio por el cual el Estado nacional en nuestro caso todas las jurisdicciones del pas: nacional, provincial y municipal- goza de un amplio grado de autonoma para definir los instrumentos jurdicos a travs de los cuales intentar garantizar a sus ciudadanos el goce efectivo de los derechos y garantas consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, el rol estatal en el cumplimiento de los ordenamientos internacionales que consagran derechos humanos y, consiguientemente, la defensa de tales derechos an ante las posibles consecuencias negativas de la internacionalizacin generalizada de los ordenamientos jurdicos, ha sido ampliamente reconocido, tanto a nivel internacional como nacional. En este sentido, debe recordarse muy especialmente lo sostenido, tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que, en la aplicacin concreta de las cartas internacionales de derechos humanos, corresponde reconocer, a favor de estos Estados, lo que han denominado el margen de apreciacin nacional. Esta idea, por su parte, ha sido ya recogida por nuestra Corte Suprema Nacional, en algunos casos, todava aislados, en los que intent armonizar las normas constitucionales provenientes de la parte dogmtica de la Constitucin nacional y aquella de los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional. 8
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El juez Fayt, en su voto en disidencia en la causa Simn, expres su interpretacin de este principio al afirmar que: en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitucin Nacional tambin desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente y como ya se hiciera referencia lo que se denomina un "margen nacional de apreciacin", doctrina nacida en la Comisin Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida tambin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC-4/84 Serie A, N 4, del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonoma estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisin en la introduccin al mbito interno de las normas que provienen del mbito internacional (Delmas-Marty Mireille, Marge nationale d' apprciation et internationalisation du droit. Rflexions sur la validit formelle d'un droit comn en gestation, en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux prparatoires, Pars, 2001, pp. 79 ss. y passim.) () Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese "margen de apreciacin" autnomo de cada Estado en el que la soberana estatal no cede frente

Lo cual, podra decirse, constituye una respuesta concreta al fenmeno planteado por la doctrina, respecto a que: En algn sentido, nos enfrentamos, entonces, a una paradoja histrica que nos muestra que si el desafo de la posguerra era la internacionalizacin de los derechos humanos como la nica herramienta vlida para un eventual destierro de los genocidios, el desafo de este fin de siglo es la nacionalizacin de los derechos universales , como la nica forma de hacerlos efectivos en el mbito interno 9 Ello, en tanto Mientras que el Derecho internacional determina las obligaciones de los Estados parte, ser el Derecho local el que decidir, en la prctica, la vigencia de un derecho. En este sentido, no debe ignorarse que slo la efectiva proteccin en el mbito interno puede asegurar la vigencia de los derechos internacionalmente reconocidos: la distancia de los rganos internacionales de proteccin y el individuo cuyos derechos han sido indebidamente restringidos, la escasa cantidad de casos que llegan a la esfera internacional son slo algunos ejemplos de la necesidad de una mayor inmediatez en la proteccin de los derechos10 En efecto, y tal como se adelantara, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de establecer, en ejercicio de su funcin consultiva (Opinin Consultiva 4/84), que: Siendo el Estado el que establece la posibilidad de adquirir la nacionalidad a quien originariamente era extranjero, es natural que las condiciones y procedimientos para esa adquisicin sean materia que dependa predominantemente del derecho interno. Siempre que en tales regulaciones no se vulneren otros principios superiores, es el Estado que otorga la nacionalidad, el que ha de apreciar en qu medida existen y cmo se deben valorar las condiciones que garanticen que el aspirante a obtener la nacionalidad est efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. Es igualmente lgico que sean las conveniencias del Estado, dentro de los mismos lmites, las que determinen la mayor o menor facilidad para obtener la nacionalidad; y como esas conveniencias son generalmente contingentes, es tambin normal que las mismas varen, sea para ampliarlas, sea para restringirlas, segn las circunstancias. De ah que no sea sorprendente que en un momento dado, se exijan nuevas condiciones, enderezadas a evitar que el cambio de nacionalidad sea utilizado como medio para solucionar problemas transitorios sin que se establezcan vnculos efectivos reales y perdurables que justifiquen el acto grave y trascendente del cambio de nacionalidad () Esa conclusin de la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciacin reservado al Estado que otorga la nacionalizacin sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla. Pero de ningn modo podra

a normas que se insertan desde el plano internacional se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales. De esta manera la introduccin de principios de derecho internacional encuentra su lmite en la afectacin de esos derechos fundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias del derecho internacional con el espacio de autonomas que se reservan los Estados individuales sin restringir las garantas bsicas de las personas que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento () Es indudable entonces, que sobre la base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciacin" delimitado por los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin Nacional, conformado por sus "artculos 14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como principios de derecho pblico, fundamentales del derecho orgnico interno y del derecho internacional argentino" (Juan Bautista Alberdi, El sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su constitucin de 1853, Obras Completas, tomo IV, Buenos Aires, 1886, pg. 277, nfasis agregado), S. 1767. XXXVIII. "Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768", sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 14/06/2005. 9 Abreg, Martn, La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin., en Abreg, M., y Courtis, C. (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pg. 6. 10 Abreg, Martn, La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin., en Abreg, M., y Courtis, C. (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op., cit., pg. 6.

verse en ella una aprobacin a la tendencia existente en algunas partes a restringir exagerada e injustificadamente el mbito de ejercicio de los derechos polticos de los naturalizados 11 Siendo ello, a su vez, precisado, en la misma Opinin Consultiva, en el voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., donde se afirm que: Al indagar si, en un caso determinado, ha habido o no distincin arbitraria, el Tribunal no puede ignorar los datos de hecho y de derecho que caractericen la vida de la sociedad en el Estado que, en calidad de Parte Contratante, responde de la medida impugnada. Al proceder as, no ha de sustituirse a las autoridades nacionales competentes, con olvido del carcter subsidiario del mecanismo internacional de garanta colectiva instaurado por el Convenio. Las autoridades nacionales siguen siendo libres de elegir las medidas que estimen apropiadas en las materias regidas por el Convenio. El control del Tribunal no se refiere sino a la conformidad de estas medidas con las exigencias del Convenio. [Eur.Court H.R., Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (Merits), judgment of 23rd July 1968, pg. 34] Argumentos que avalan la afirmacin efectuada en relacin con el rol principal que corresponde a los Estados nacionales (en nuestro caso conjuntamente con las jurisdicciones locales en la definicin de los nuevos estndares del derecho administrativo) en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. Por ello, partiendo del respeto de los estndares internacionales, los Estados nacionales tienen la posibilidad de adecuar su ordenamiento jurdico interno de la manera y a travs de los instrumentos que juzguen ms conveniente y conteste con sus tradiciones y experiencias jurdicas. 3. Del viejo al nuevo esquema de fuentes internacionales en la Constitucin Nacional de 1994. La Constitucin nacional de 1853-1860 incorpor expresamente al derecho internacional como fuente del ordenamiento jurdico argentino. Ello, en tanto, previ no solamente la potestad y el mecanismo para la concertacin y aprobacin de tratados internacionales y concordatos con la Santa Sede (actuales art. 75 incs. 22 y 24 y art. 99 inc. 11), sino que, tambin, contempl, como fuentes directas del derecho nacional, tanto a los tratados internacionales, otorgndoles categora de ley suprema de la nacin (art. 31 y actual 116), como al derecho de gentes (actual art. 118). Paralelamente, tanto la celebracin de tratados internacionales de paz y comercio, como el estatuto de derechos de los extranjeros en el pas, tuvieron su particular insercin, como deberes y obligaciones del Estado nacional, en el sistema de los artculos 20 y 27 de la Constitucin nacional. La riqueza, tanto histrica como conceptual, de este conjunto de disposiciones originales de nuestro sistema constitucional, dara lugar, posteriormente, a una vasta evolucin doctrinaria y jurisprudencial que, sin embargo, en muchos casos y durante largos perodos, hara perder en sus devaneos y cavilaciones, y aunque coyunturalmente, gran parte de esa riqueza. Ello, en tanto, la interpretacin asistemtica y alejada de los orgenes de aquellas normas, dieron lugar a una lectura del texto constitucional mediada por discusiones tericas nacidas con posterioridad, principalmente en el seno del derecho internacional pblico y el derecho constitucional.
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Del voto de la mayora, en: Corte Interamericana de derechos humanos, Opinin Consultiva oc-4/84, del 19 de enero de 1984, sobre Propuesta de modificacin a la constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin.

As, se pretendi entender el sistema de fuentes internacionales, en la concepcin original de nuestra constitucin, incardinado en los arts. 20, 27, 31, y los actuales 116 y 118, a partir de la disputa entre los sostenedores de las tesis monistas (o del derecho nico) y dualistas (o del doble derecho), que intentan resolver, en abstracto, las relaciones entre el derecho internacional y los derechos nacionales. Esta situacin quedar en evidencia, principalmente, en el desarrollo de los anlisis jurisprudenciales, principalmente a partir de las primeras dcadas del siglo XX, los cuales tienden a revisar o acotar la amplitud de reconocimiento que, como fuente de nuestro derecho, la propia Corte Suprema nacional haba dado al derecho internacional, en las primeras dcadas de su jurisprudencia. Hacia mediados del siglo XX, y como paradjica respuesta a la creciente internacionalizacin del comercio y las comunicaciones, nuestro Estado tiende a cerrarse, al menos desde el punto de vista terico y jurisprudencial, muestra de lo cual es el conocido caso SA Martn del ao 1963. Con posterioridad, se introducirn a nuestro ordenamiento jurdico tres grandes cambios que implicarn, paulatinamente, profundas reformas en el sistema de fuentes internacionales: a) en primer lugar, la aprobacin de la Convencin de Viena del derecho de los tratados, cuya entrada en vigencia se producirn en el ao 1980; b) en segundo trmino, la aprobacin de varios tratados de derechos humanos, entre los que se destacar, por su incidencia en la jurisprudencia nacional, la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, cuya vigencia en nuestro pas data del ao 1984; y c) finalmente, y como corolario de los pasos anteriores, la reforma constitucional del ao 1994, que vendra a modular el sistema de fuentes internacionales en consonancia con aquellos pasos precedentes: el reconocimiento, general, de que los tratados internacionales tienen una jerarqua superior a las leyes nacionales (y, por lo tanto, no pueden ser modificados por stas), y la jerarquizacin, a la par del sistema de derechos y garantas constitucionales, de una decena de tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos. El esquema resultante ser, nuevamente, original. Y permitir la combinacin de la nocin de supremaca constitucional con la posibilidad de que, en el caso de aplicacin de normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos constitucionalizado, el mismo texto constitucional ceda su primaca a favor de aquellas, cuando de esta manera se logre una mayor y ms eficaz proteccin de los derechos y garantas de los particulares frente al Estado. Lo que implica, claro est, la necesidad de adoptar nuevas pautas hermenuticas a los efectos de la aplicacin conjunta, armnica y sistemtica de stos ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales. Modulaciones todas que, como se ver, han sido oportunamente acompaadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional y que, en definitiva, vienen a confirmar y consolidar para el caso de nuestro Estado, de manera sistemtica, la marcada tendencia occidental a la internacionalizacin de los ordenamientos jurdicos nacionales. Estos sucesivos pasos jalonan las etapas en que, ntidamente, puede dividirse, a los efectos de su estudio, la evolucin, tanto doctrinaria, legal y jurisprudencial, del sistema de fuentes internacionales constitucionalizado a partir de 1853 y modificado en 1994. 3.1. Derecho internacional y derecho interno. La supremaca constitucional y la recepcin del derecho internacional en el sistema de fuentes: monismo y dualismo. Los artculos 27 y 31 de la Constitucin nacional y 27, 53 y concordantes de la Convencin de Viena del derecho de los tratados.

Tal como adelantramos, la problemtica vinculada a las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho internacional en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico fue abordada, histricamente, y descontando las cuestiones vinculadas a los procedimientos constitucionales de celebracin y aprobacin de tratados internacionales, fundamentalmente a partir de la interpretacin de dos normas constitucionales, los artculos 27 y 31. En torno a estas normas, y en funcin de la particular evolucin que tendra su interpretacin, que se alejara de los orgenes normativos y conceptuales del sistema constitucional originario, se concebir, a nivel doctrinario y jurisprudencial, un sistema constitucional centrado en dos cuestiones: a) la supremaca constitucional; b) el sistema dualista de incorporacin y vigencia del derecho internacional. Esquema que perdurara, aunque con sus matices, hasta las ltimas dcadas del siglo XX, y que ser sustancialmente modificado luego de producidos los cambios que consolidara la reforma constitucional de 1994. 3.2. El nuevo esquema de fuentes internacionales. Impacto del art. 75 inc. 22 en los arts. 27 y 31 de la Constitucin Nacional. La Convencin de Viena del Derecho de los Tratados y el art. 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional, la afirmacin del criterio monista, comenzar a gestarse en la dcada de 1980, en la que, a pesar de algunos fallos contrarios a dicha doctrina 12, se dictaran sentencias como la del caso Cabrera 13, del ao 1983, en la cual, a pesar de la afirmacin de la vigencia irrestricta del art. 27 de la Constitucin nacional, se afirma, por primera vez, la existencia de un ordenamiento jurdico internacional imperativo e inderogable por los Estados nacional, fundado en las Convenciones de Derechos Humanos y en la Convencin de Viena del Derecho de los tratados. La reforma constitucional de 1994, superando todas las discusiones clsicas vinculadas a las formas de introduccin del Derecho internacional en el ordenamiento interno (monistas o dualistas), dispuso: a) que los Tratados internacionales tienen jerarqua superior a la legislacin nacional; b) que un elenco de Tratados sobre Derechos Humanos tienen jerarqua constitucional,
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Pueden citarse como ejemplo de esta postura, el caso Recurso de Hecho deducido por Mara Constanza Eusebio en la causa Eusebio, Felipe Enrique s. sucesin ab intestato, Fallos, Tomo 310, pg. 1080 y sig., con sentencia de fecha 9 de junio de 1987, que toma los fundamentos desarrollados en el dictamen del Procurador General, se afirmara respecto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que: el art. 2 de dicho tratado es bien claro en el sentido de que los derechos y libertades mencionados en el artculo precedente que son todos los que consagra la propia Convencin- deben ser especficamente incorporados al derecho interno de los Estados Partes, en caso de no encontrarse ya garantizados en ellos, mediante las disposiciones legislativas o de otra ndole que debern adoptarse con arreglo a los procedimientos constitucionales de cada pas Esta directiva pone de relieve el carcter predominantemente programtico de las clusulas contenidas en el art. 17 de la Convencin, a las que no cabe atribuir operatividad propia () La aprobacin exteriorizada a travs de la ley 23.054 no ha podido tener otro sentido, pues, que el de ratificar la asuncin de ese compromiso por parte de la Repblica, es decir, el compromiso de adecuar su legislacin a los principios contenidos en la Convencin. Esa aprobacin, casi es redundante sealarlo, era el nico procedimiento admisible para acordar eficacia al aludido compromiso respecto de nuestro pas, a tenor de las atribuciones que el art. 67, inc. 19, de la Constitucin Nacional, acuerda al Congreso; el caso Sanchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca SA y otro, publicado en ED, Tomo 131, pg. 547 y sig., con sentencia de fecha 1 de diciembre de 1988, la Corte Suprema afirmaba, en relacin con el derecho de rplica contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que esta Corte ya se ha pronunciado respecto de que la ausencia de reglamentacin legal impido tenerlo como derecho positivo interno (sent. de marzo 12-1987 dictada en la causa Costa, Hector R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros, C-752. XIX y C-753 XIX, y el caso Ekmekdjin c. Neustadt y otro, La Ley, 1989-C, 18, entre otros. 13 Caso Cabrera, Washington J. E., c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, sentencia de la Corte Suprema de fecha 5 de diciembre de 1983, Fallos Tomo 305, pg. 2150 y sig. Vase el comentario a este fallo de Bidart Campos, Germn J., Un importante fallo de la Corte: derecho internacional, inmunidad de jurisdiccin y derecho a la jurisdiccin, ED, Tomo 107, pg. 613 y sig.;

siendo complementarios de los derechos y garantas establecidos originalmente en la parte dogmtica de la Constitucin14; y c) la posibilidad de la delegacin de competencias soberanas por parte del Congreso nacional, bajo ciertas condiciones, a organismos supranacionales, y la previsin de que la normativa derivada de dichos organismos tenga rango supralegal. Modificaciones que impactan claramente en el sistema de prelacin normativa previsto originalmente por el art. 31 de la Constitucin nacional, como as tambin en el rgimen federal de distribucin de competencias del Estado argentino (arts. 1, 5 y 121 de la Constitucin Nacional). En efecto, de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, y en relacin con el derecho internacional de los derechos humanos, surge un nuevo sistema de fuentes internacionales para nuestro ordenamiento jurdico.15 La jerarqua constitucional que se otorg, por el art. 75 inc. 22 a los Tratados de Derechos Humanos all enumerados, implic una clara y profunda modificacin, que entendemos permitida por el Congreso Nacional en la ley de llamado a la reforma constitucional, en el sistema de prelacin normativa de la Constitucin nacional. Especialmente en lo atinente a los Tratados sobre Derechos Humanos y los Tratados de Integracin, ya que, respecto de la jerarqua supralegal de los restantes Tratados de Derecho Internacional, incluyendo los Tratados de Integracin en cuanto a su derecho derivado, la reforma constitucional se limit a incorporar expresamente la doctrina que la Corte Suprema nacional haba desarrollado en los casos Ekmekdjian y Fibraca. 16 3.2.1. Modalidad de incorporacin de los Tratados de Derechos Humanos al sistema de fuentes internacionales de la Constitucin nacional. La fuerza expansiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22, segundo prrafo, fueron incorporados al plexo constitucional nacional: a) en las condiciones de su vigencia; b) con jerarqua constitucional17; y c) sin derogar artculo
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Respecto a la complementariedad de los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional y los derechos y garantas de su parte dogmtica, la Corte Suprema nacional ha sostenido que: ...el Art. 75, inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte, que aqullos "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir (...) Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir..., CS, "Monges, Anala M. c/ U.B.A. -resol. 2314/95-", sentencia del 26/12/1996. 15 Norma que prev que: (...) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. 16 CS, Fallos: 315: 1492; y 316: 1669, respectivamente. 17 Se ha afirmado que: no hubo consenso en la Constituyente acerca de otorgar primaca al derecho internacional por sobre la Constitucin Nacional. De ese modo y en mi opinin, el principio del art. 27 mantuvo su plena eficacia y

alguno de la primera parte de esta Constitucin, sino como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos En primer lugar, que la intencin del constituyente de que estas normas rijan en las condiciones de su vigencia implica, tal como ya lo ha aclarado debidamente nuestra Corte Suprema nacional, dos importantes cuestiones: a) segn hayan sido originalmente pactadas por nuestro Estado nacional, es decir, con las reservas parciales o totales que oportunamente se hubieran realizado, cuestin, por su parte, regida por el derecho internacional; y b) segn la interpretacin que les den los rganos o tribunales internacionales especialmente creados para proveer a su aplicacin. La validez de los Tratados de derecho humanos incorporados al plexo constitucional, en las condiciones de su vigencia, implica, a su vez, que dichos derechos y garantas, ahora constitucionales constituyan un plexo de derechos dinmico o, al menos, no esttico, pues se encuentra sujeto, en cuanto a la consideracin de su alcance y condiciones de aplicacin, a la interpretacin de los organismos o tribunales internacionales creados para aplicarlos a nivel internacional18. Tal como ha quedado perfilado en las aplicaciones jurisprudenciales efectuadas por la Corte Suprema nacional en los recientes casos Verbitsky19 y Simn20. Lo que produce, a su vez, la incorporacin principal o secundaria de otros principios y normas del derecho internacional, y no necesariamente del derecho internacional de los derechos humanos, a los efectos de su interpretacin y aplicacin. De esta manera, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede, efectivamente, en la aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, traer a colacin normas y principios propios del derecho internacional general (Convencin de Viena del Derecho de los Tratados), del derecho internacional de los Derechos Humanos (Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Convenio Europeo de Derechos Humanos), o bien conceptos o pautas interpretativas extradas de decisiones tomadas por otros tribunales internacionales (Corte Internacional de Justicia, Corte Europea de Derechos Humanos, etc.). Normas y principios, todos ellos, que tendrn, pues, validez y jerarqua constitucional material en la interpretacin y aplicacin de las normas internacionales que ostentan, por su parte, jerarqua constitucional formal (constituidas tan solo por Tratados internacionales de derechos humanos). En relacin con la jerarqua constitucional que ostentan estos tratados, cabe desarrollar varios argumentos.
con l la preeminencia de la Constitucin por sobre los tratados, con la excepcin de los tratados de derechos humanos a los que el art. 75, inc. 22, declar con jerarqua constitucional () La solucin a la que lleg la Convencin de 1994 respet los lmites que la ley 24.309 declarativa de la necesidad de reforma constitucional haba impuesto a la Constituyente en el sentido de no enmendar ninguno de los artculos de la primera parte de la Constitucin nacional, entre los que se encontraban los arts. 27 y 31 y el ordenamiento jerrquico que de ellos emanaba, Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada Ed. La Ley, Buenos Aires, pg. 220. 18 En este sentido, se ha sealado con acierto que: La introduccin en los ordenamientos de componentes heternomos provenientes de los mbitos de produccin jurdica internacional (institucional y convencional) refuerza, por lo tanto, la necesidad de las matizaciones reclamadas. Respecto de ellos, la informacin que la Constitucin despliega por todo el ordenamiento se relativiza (afectacin lateral), sin que ello obste necesariamente a la supremaca de la Constitucin sobre cualquier otra norma jurdica Fernndez Arroyo, Diego P. (coordinador), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Zavala Editor, Buenos Aires, pg. 91. 19 Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky,

Horacio s/ habeas corpus", sentencia del 03/05/2005.

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"Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768", sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 14/06/2005.-

El primero, y ms obvio, est vinculado a la modulacin que esto trae aparejado respecto de la tradicional interpretacin que se hizo del art. 31 de nuestra constitucin original, segn ya ha sido expuesto anteriormente. Ahora bien, y al margen de la cuestin formal vinculada con la jerarquizacin de nivel constitucional que reciben estos tratados de derechos humanos, lo fundamental resulta vincular esta jerarqua con la cuestin ms general de la complementariedad de las normas incorporadas y los derechos y garantas ya reconocidos en la constitucin original. En ese sentido, hay dos cuestiones bsicas; la primera, vinculada a la declaracin del constituyente de que los nuevos derechos y garantas no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin; la segunda, a la complementariedad en sentido estricto. Respecto de la cuestin de la no derogacin de ninguna norma de la primera parte de la Constitucin, hay que tener presente, por un lado, que, tal como se haba producido el llamado a la reforma constitucional (ley 24.309), la Convencin Constituyente convocada no poda modificar formalmente la primera parte de la constitucin; y, por otro que, por el mismo principio pro homine que domina la aplicacin e interpretacin de los tratados de derechos humanos, tanto universales como regionales, an en el caso de existir contradiccin entre las normas constitucionales originales y los derechos y garantas reconocidos por el derecho Internacional de los Derechos Humanos, siempre prevalecera la norma ms favorable al particular o ciudadano. Esta ltima cuestin nos conduce, a su vez, a la consideracin de la cuestin de la complementariedad en sentido estricto. En realidad, la complementariedad de que habla el art. 75 inc. 22, segundo prrafo, implica la integracin normativa entre los derechos y garantas ya reconocidos en la primera parte de nuestra constitucin y los nuevos derechos y garantas introducidos por la incorporacin al plexo constitucional del elenco all previsto de tratados internacionales de derechos humanos. Esta verdadera integracin normativa implica una profunda transformacin en nuestro ordenamiento constitucional, pues adopta un sistema absolutamente novedoso de interaccin entre normas constitucionales nacionales e internacionales. En efecto, los sistemas imperantes en el derecho comparado, en general, se han limitado a reconocer la validez internacionales de los tratados de derechos humanos celebrados por los Estados nacionales y, a lo sumo, la validez de dicha normativa internacional a efectos de la interpretacin y aplicacin de los derechos y garantas reconocidos a nivel interno. Siendo, sin dudas, la solucin que ha predominado en el sistema europeo de derechos humanos. 21 En el caso argentino, sin embargo, la solucin es distinta. En efecto, lo que se ha privilegiado en la reforma constitucional de 1994 es la vigencia simultnea de los tratados de derechos humanos, como normas del derecho internacional e interno. De esta manera, el cmulo de nuevos derechos y garantas incorporados al bloque de constitucionalidad tienen una doble y simultnea validez y eficacia: como derecho nacional, de
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En nuestro pas, y a nivel provincial, puede citarse el caso de la Constitucin de la Provincia de Chubut que prev en su art. 22 que: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados y los acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por la Nacin Argentina. Es responsable el funcionario o magistrado que ordene, consienta o instigue la violacin de los derechos humanos u omita tomar las medidas y recaudos tendientes a su preservacin. La obediencia a rdenes superiores no excusa esta responsabilidad.

rango constitucional; y como derecho internacional, en las propias condiciones de vigencia de esta normativa a nivel internacional.22 Finalmente, cabe considerar que la fuerza expansiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se debe, tambin, a que el mismo abarca, por no distinguirlos en sentido estricto, derechos civiles, polticos, sociales, culturales y econmicos. 23 3.2.2. Supremaca constitucional y monismo en el marco del Orden Pblico Internacional de los Derechos Humanos. Alcances de la reforma constitucional de 1994. La ltima etapa de la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional, estar signada por dos cuestiones centrales: a) el retorno a la consideracin del denominado derecho de gentes, en relacin a delitos de lesa humanidad; y b) la cuestin de la modificacin o no del sistema de los arts. 27, 30 y 31 de la Constitucin nacional frente al nuevo artculo 75 incs. 22 y 24, y el consiguiente problema del control de constitucionalidad respecto de los tratados internacionales de derechos humanos a los que la reforma constitucional de 1994 otorg jerarqua constitucional. 3.2.2.1. Principios hermenuticos del art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Todo lo expuesto se complementa con un peculiar sistema hermenutico provisto por el el artculo 29 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, que establece que ninguna disposicin del Pacto puede ser interpretada en el sentido de: b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes, de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. c. excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno Norma que, por su parte, ha sido interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que: La redaccin de esta disposicin est hecha con el criterio central de que no se entienda que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos o limitados, en particular aquellos previamente reconocidos por un Estado, como as tambin que: Esta Corte defini, sin embargo, que los criterios de interpretacin consagrados en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados pueden considerarse reglas de derecho internacional sobre el tema...24
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Ello conduce, a su vez, a que determinadas cuestiones atinentes al rgimen propio de los Tratados de Derechos Humanos incorporados al plexo constitucional, cambien. De esta manera, por ejemplo, las limitaciones en cuanto a la legitimacin de las personas jurdicas que surgen del art. 1.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no tienen incidencia respecto de la validez nacional de los derechos y garantas all reconocidos; o mejor: carecen de relevancia en la esfera interna, al poder ser invocados como derecho interno, integrante del plexo de derechos y garantas constitucionales o bloque de constitucionalidad. 23 En efecto, y tal como lo ha sealado el Juez Rodolfo E. Piza E.: la distincin entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, obedece meramente a razones histricas y no a diferencias de naturaleza jurdica de unos y otros; de manera que, en realidad, lo que importa es distinguir, con un criterio tcnico jurdico, entre derechos subjetivos plenamente exigibles, valga decir, "exigibles directamente por s mismos", y derechos de carcter progresivo, que de hecho se comportan ms bien como derechos reflejos o intereses legtimos, es decir, 'exigibles indirectamente', a travs de exigencias positivas de carcter poltico o de presin, por un lado, y de acciones jurdicas de impugnacin de lo que se les oponga o de lo que los otorgue con discriminacin conf. Corte Interamericana de derechos humanos, Opinin Consultiva oc-4/84, del 19 de enero de 1984, sobre Propuesta de modificacin a la constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin.

Debiendo, a su vez, destacarse lo expresado en la misma Opinin Consultiva, en el voto separado del Juez RODOLFO E. PIZA E., en el sentido de que: tanto los principios de interpretacin consagrados por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del artculo 29 de la Convencin Americana, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicacin de criterios de interpretacin e inclusive de integracin principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor proteccin de los derechos consagrados, criterios que de un modo u otro ya han sido potenciados por la Corte [vide p. ej. OC-1/82, prrs. 24-25, 41; OC-2/82, prr. 27 ss, esp. 27, 29, 30-31; OC-3/83, prrs. 50, 57, 61, 65-66, as como mi voto separado en el caso " Gallardo y otras ", prr. 21]. Esos criterios apuntan tambin a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la Convencin utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convencin misma por virtud del citado artculo 29, cuya amplitud innovadora no tiene paragn en ningn otro documento internacional En relacin con la citada norma, la doctrina ha sostenido que: El caso referido en la letra b) es tradicional en el derecho internacional del trabajo ya que se remonta al prrafo 8 del artculo 19 de la Constitucin de la OIT y asegura que el reconocimiento y la proteccin internacional de derechos y libertades (en el estndar mnimo aceptable), no puede producir el efecto de reducir, limitar o restringir derechos reconocidos con mayor amplitud por el derecho interno o por otros tratados internacionalesPor su parte, el artculo 29 b) tiene su equivalente en el artculo 60 de la Convencin Europea que dispone que ninguna de las disposiciones de la Convencin ser interpretada en forma de limitar o afectar los derechos del hombre y las libertades fundamentales que pudieran estar reconocidas conforme a la ley de las partes contratantes o a cualquier otra convencin de la que esa Parte contratante sea parte 25. Criterio hermenutico que, sin embargo, en el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por ende, en nuestro sistema de fuentes internacionales constitucionalizado, se erige en eje central del relacionamiento, sobre la base de la mutua implicancia, entre los ordenamientos jurdicos internacionales de derechos humanos y el derecho interno. 3.2.3. La reafirmacin de la Constitucin como fuente global del ordenamiento jurdico. En funcin de todo ello, no puede dejar de marcarse que, en el sistema de fuentes internacionales, la Constitucin nacional se transforma en la fuente global del ordenamiento jurdico, lo que no significa, necesariamente, que se mantenga, en todos los casos, como la norma de mayor jerarqua del ordenamiento jurdico nacional. En efecto, y tal como fue puesto de manifiesto en el caso Simn, voto del Ministro Lorenzetti, para la descripcin e identificacin de las fuentes del ordenamiento jurdico argentino, debe partirse del principio hermenutico de considerar a la Constitucin como fuente global del ordenamiento, en el sentido de que la fuente del derecho a la que debe recurrirse para calificar a los delitos imputados, es la Constitucin Nacional (artculo 31) en tanto norma fundamental de reconocimiento del Estado de Derecho. Para estos fines, aquella debe ser entendida como un sistema jurdico que est integrado por las reglas que componen su articulado y los tratados que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben
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Del voto de la mayora, en: Corte Interamericana de derechos humanos, Opinin Consultiva oc-4/84, del 19 de enero de 1984, sobre Propuesta de modificacin a la constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. 25 Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1991, pgs., 129/30.-

entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (art. 75 inc. 22 CN)26. De esta manera, el problema de la jerarqua de las fuentes del ordenamiento jurdico argentino con relacin al principio de la supremaca constitucional, es resuelto en forma anloga a lo sostenido por Bidart Campos, en cuanto que la incorporacin de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional y el derecho de la integracin han impactado sobre el principio de supremaca constitucional de la siguiente manera: es afirmable que tal principio subsiste, la Constitucin sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurdico estatal y decide su prelacin, aunque ella misma al establecer la gradacin jerrquica de ese orden- ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de la integracin27. 3.2.3.1. Bases normativas de la actual configuracin de la supremaca constitucional en el sistema de fuentes internacionales de nuestro ordenamiento jurdico luego de la reforma constitucional de 1994. La actual configuracin del principio de supremaca constitucional, entendido como principio que erige a la constitucin nacional en fuente global de nuestro ordenamiento pero que permite ceder su primaca respecto del sistema internacional de derechos humanos, y en su relacin especfica con el sistema de fuentes internacionales, debe establecerse sobre la base de la interpretacin conjunta y armnica de: a) b) c) Las normas constitucionales directamente involucradas, esto es: los artculos 27, 31 y actuales 75, inc. 22 y 24, 116 y 118 de la Constitucin Nacional; El artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Los artculos 27, 46, 53 y concordantes de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.

4. Impacto en el Derecho Administrativo nacional. 4.1. Presupuestos y principales impactos del fenmeno de la internacionalizacin en el derecho administrativo. En funcin de lo expuesto hasta aqu, podemos afirmar que los presupuestos conceptuales del fenmeno de la internacionalizacin del derecho administrativo argentino, se vinculan, al menos, con: a) las relaciones jurdicas reguladas por los ordenamientos jurdicos internacionales y supranacionales; b) la jerarqua, complementariedad y condiciones de vigencia de los Tratados Internacionales y, en particular, de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el plexo constitucional nacional; c) la comunicacin vertical y horizontal de los ordenamientos jurdicos internacionales, supranacionales y nacionales; y d) el denominado margen de apreciacin nacional que conservan los Estados nacionales a los efectos de la aplicacin de aquellos ordenamientos. Correlativamente, dichos presupuestos causarn, necesariamente, impacto, en: a) la regulacin del derecho administrativo sustancial o de fondo; b) en la regulacin del procedimiento administrativo y el proceso contencioso administrativo; c) en relacin con la organizacin administrativa.

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CS, caso Simn, citado, considerando 16). La idea de la constitucin como fuente global del ordenamiento ha sido utilizada por de Cabo Martn, Carlos, Las fuentes del derecho: Apunte sistemtico, en Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos Ruiz-Rico, T I, Tecnos, Madrid, 1997, pg., 255.27 Bidart Campos, Germn, El artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, en VVAA, La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS-Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1997, pg., 88.-

Impactos a los que, aunque brevemente, intentaremos abordar seguidamente. 4.2. Impacto del fenmeno de la internacionalizacin del ordenamiento jurdico nacional en relacin con el derecho administrativo de fondo. 4.2.1. Principio de igualdad y no discriminacin. Proyecciones. Eleccin y aplicacin del mejor derecho. Sobre la base de la formulacin que el principio de igualdad y no discriminacin adquiere en el derecho internacional de los derechos humanos, se erigir, entendemos, la ms importante transformacin de las bases sustentadoras, al menos desde lo conceptual, del derecho administrativo nacional. Ello, en tanto, hasta ahora se ha partido para justificar y dar cuenta de los perfiles que el ordenamiento jurdico otorga a las relaciones de derecho administrativo- del principio de exorbitancia, sostenindose, as, la originaria desigualdad que entre el Estado y los particulares es consagrada a nivel del derecho pblico. Si, como efectivamente creemos, y ha sido ya materia de reiterada aplicacin por parte de los tribunales internacionales de derechos humanos, el principio de igualdad y no discriminacin es aplicable a las relaciones jurdicas regidas por el derecho administrativo, podr apreciarse inmediatamente el cambio o mejor, la serie de cambios- que ello introducir en relacin con la ya mecionada idea de exorbitancia. En el caso argentino, por su parte, ser decisiva, pues, la aplicacin de los artculos 1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que consagran el principio de igualdad y no discriminacin como pilar de todo el andamiaje del sistema interamericano de Derechos Humanos, y la interpretacin que sobre el mismo ha venido desarrollando la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello, en tanto, reiteramos, partiendo de que las relaciones jurdicas reguladas por el derecho internacional de los Derechos Humanos son las relaciones regidas en principio- por el derecho pblico (aquel que regula las relaciones entre el Estado y los particulares, y slo de manera mediata, por su parte, se aplicarn estos principios a las relaciones jurdicas vigentes entre particulares), la aplicacin del sistema implica cambiar radicalmente el eje de discusin de las obligaciones estatales y de los lmites del accionar estatal. Y esto porque, hasta ahora, el principio de igualdad constitucionalmente receptado en las constituciones liberales (en el art. 16 de la Constitucin nacional en el caso argentino), estaba dirigido a establecer lmites a la regulacin de derechos (en las relaciones entre particulares) e imposicin de obligaciones a los particulares frente al Estado (cargas pblicas). Siendo la idea central la de que los iguales son los ciudadanos ante la ley, pero no frente al Estado, que es quien produce y aplica dicha ley. Por lo tanto, no se trata ya, exclusivamente, de discernir relaciones de desigualdad sociales y dar intervencin al poder pblico para poder compensarlas, cuestin ampliamente debatida en el marco del denominado constitucionalismo social, sino de que el principio de igualdad y no discriminacin se verifique: a) tanto en las relaciones entre Estado y particulares; como, b) en las relaciones entre los mismos particulares, siempre que exista una regulacin estatal que consienta o tolere ilegtimamente una situacin de desigualdad o discriminacin. El aparato estatal, pues, debe transformarse, en los modos de produccin y aplicacin de los ordenamientos jurdicos, a efectos de impedir que las asimetras jurdicas existentes puedan producir desigualdades de trato, tanto positivas como negativas, que puedan considerarse discriminatorias.

El principio de igualdad y no discriminacin, en su nueva formulacin, y en sus consecuencias (derecho a igual proteccin de ley y de intangibilidad de los derechos; igualdad de armas; eleccin del mejor derecho), se erige en el principal instrumento hermenutico para la transformacin y adecuacin de nuestros ordenamientos. En funcin de todo lo cual, podramos afirmar que surgen diversos alcances del principio de igualdad y no discriminacin y del derecho a igual proteccin de ley. En primer lugar, el principio garantiza el derecho del particular de invocar la norma nacional o internacional que fuera: a) ms favorable, o bien, b) menos restrictiva, respecto a su situacin jurdica. En segundo lugar, conlleva el deber del Estado nacional de: a) aplicar la norma ms favorable al derecho del particular. Incluso en su contra; y b) establecer distinciones e imponer restricciones al goce de los derechos por parte de los particulares de acuerdo con los estndares internacionales establecidos en relacin con ello, sea por parte de los Tratados internacionales o por los tribunales internacionales. Transformacin que impacta: a) sobre el sistema de fuentes constitucionales de las normas protectivas de los derechos del hombre frente al Estado; b) sobre la legislacin administrativa derivada del plexo constitucional; c) en la aplicacin de ese derecho pblico constitucional tanto por Tribunales o Cortes internacionales como nacionales; d) en el sistema hermenutico o de interpretacin de la legislacin administrativa. Y de la cual derivan principios sobre los cuales habr que apoyar los cimientos de nuevos ordenamientos jurdicos, especialmente los de derecho pblico, que se ajusten a la evolucin constitucional surgida en el marco de la universalizacin de los derechos fundamentales y de la multipertenencia de los sujetos particulares a distintos ordenamientos jurdicos (locales, nacionales, internacionales y supranacionales) que regulan las mismas relaciones jurdicas. 4.2.2. La responsabilidad del Estado y su reconfiguracin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde el caso Velzquez Rodrguez sentencia de fecha 29 de junio de 1988 - ha establecido las bases internacionales (y, para nosotros, constitucionales), de la responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos. Dichos principios imponen a los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garanta, de manera tal que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos y que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho Internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad publica, constituir un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad, tanto interna como internacional. Como dice Bidart Campos, en la sentencia mencionada, se puede leer que ...la obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos 28.

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Bidart Campos, Germn, La responsabilidad del Estado en los Tratados con jerarqua Constitucional, en VVAA., Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pg., 427.-

De esta manera, los artculos 1.1. y 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica se constituyen en fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado en el derecho interno argentino, y eventualmente, de la responsabilidad internacional de la Repblica Argentina. 4.2.2.1. El impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el esquema de responsabilidad pblica en Argentina. En primer lugar, debe sostenerse que la responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos de derechos fundamentales- no puede ser vista como una mera responsabilidad patrimonial. Ello, en funcin de que el Estado, en esta materia, tiene a su cargo, impuestas constitucionalmente, obligaciones de hacer, de no hacer y de dar. Y ello conllevar, en caso de incumplimiento, su correlativa responsabilidad. El principio general que deriva del derecho internacional de los derechos humanos, y que impacta necesariamente en el esquema de responsabilidad estatal, es el de la reparacin, entendida tanto en el sentido reparacin, como de hacer cesar las consecuencias de la violacin. Adems de una posible y eventual reparacin pecuniaria o econmica. En funcin de lo cual, a su vez, entendemos que es necesario el abandono progresivo de la idea de sacrificio especial y de dao patrimonial como requisitos ineludibles para configurar la responsabilidad estatal por omisin. La responsabilidad estatal por omisin implicar, de esta manera, la posibilidad de que se dicten medidas cautelares o sentencias definitivas, en procesos contencioso administrativos, que condenen al Estado a: 1) hacer; 2) no hacer; o 3) dar. En efecto, y tal como lo ha sealado Lorenzetti, particularmente en lo relativo a las obligaciones de hacer: En el caso de las obligaciones de hacer, puede hacerse una subclasificacin: - Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos casos se trata de derechos de operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensin positiva, que sustenta una accin procesal. Existe una accin positiva fctica, ya que, si biene se usa una forma jurdica, se trata de obtener una satisfaccin de la pretensin. Lo decisivo es que, despus del resultado de la accin, el derecho est satisfecho () Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta: en estos casos el sujeto no tiene un goce directo. La razn de la ausencia de operatividad es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los cuales para concedrselos al titular hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interaccin. Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo que permite la discusin y la generacin del consenso necesario para su instrumentacin. En estos casos no hay un goce directo del que se derive una prestacin fctica. Existe en cambio un goce indirecto y la pretensin es jurdica y procedimental: el objeto est constituido por una legislacin, es decir por medidas estatales de tipo organizativo que permitan la implementacin del derecho 29 Como claros ejemplos del primer caso de obligaciones de hacer, podramos mencionar o traer a colacin un sinnmero de sentencias vinculadas a casos en los que se encontraban en juego la satisfaccin de derechos y garantas vinculados a la salud, vivienda, planes alimentarios, etc.30
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Lorenzetti, Ricardo L., Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pg. 115.30 Cabe destacar, entre muchos otros, los siguientes fallos: CSJN, in re: Ministerio de Salud y/o Gobernacin s/accin de amparo, sentencia del 31/10/2006; "D., B. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin) s/ amparo" - CSJN - 25/03/2003; "Benitez, Victoria Lidia y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ accin de amparo" - CSJN - 24/04/2003; Suprema Corte de la Provincia de

Como casos que pueden ejemplificar el segundo de los supuestos antes mencionados, tenemos, al menos, las sentencias de la Corte Suprema nacional en los casos Verbitsky 31 y Mendoza32. Cabe, por ltimo, mencionar que en el caso de existir una pretensin resarcitoria en la que el derecho fundamental es el bien jurdico lesionado, tal como ha aclarado la doctrina: No se plantea ningn problema de operatividad dado que para la viabilidad de la pretensin se requiere que estn configurados los presupuestos de la responsabilidad civil. De modo que si la vida resulta lesionada, no debemos preguntarnos si es un derecho operativo, sino si hay una conducta antijurdica vinculada causalmente con ese dao33 4.2.2.2. Los criterios de la Corte Interamericana. Puede afirmarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado, a lo largo de sus Opiniones Consultivas y jurisprudencia contenciosa, una serie de principios generales atinentes a la responsabilidad internacional del Estado por violacin los de derechos y garantas reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Recientemente, por ejemplo, en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, ha hecho aplicacin concreta de dichos principios, estableciendo una serie de pautas atinentes a la responsabilidad del Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, que son, como veremos y en algunos casos, plenamente trasladables a la responsabilidad estatal en el derecho interno. En efecto, en las consideraciones previas del caso mencionado, la Corte Interamericana se expedir sobre los Fundamentos de las obligaciones del Estado en el marco de la responsabilidad estatal generada por violaciones a la Convencin Americana, estableciendo, preliminarmente, que: En el mbito de dicha Convencin, las obligaciones contenidas en sus artculos 1.1 y 2 constituyen la base para la determinacin de responsabilidad internacional de un Estado. El artculo 1.1 de la Convencin pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respetar y de garantizar los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin. A su vez, el deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin, y

Buenos Aires. Causa B. 65.166, B., M. P. y otros contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud). Accin de amparo; B., M. C. y otro c/ Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/ amparo - CSJN - 11/04/2006; "Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo" - CSJN - 24/05/2005; "Asociacin para la Proteccin del Medio Ambiente y Educacin Ecolgica '18 de Octubre' c/ Aguas Argentinas SA y otros s/ amparo" CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA (Buenos Aires) - SALA II - 08/07/2003; Comisin Municipal de la Vivienda c/ Saavedra, Felisa Alicia y otros s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" TSJ DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES - 07/10/2002; Cmara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Expte. N EXP 3261 -Autos: Ros Alvarez, Gualberto Felipe c/G.C.B.A. s/Amparo (art. 14 CCABA)- Sala I.31 Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", sentencia del 03/05/2005.
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Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza - Riachuelo)' sentencia del 20/06/2006. 33 Lorenzetti, Ricardo L., Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pg. 170.-

por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas34 Principios generales que implican que cualquier hecho o acto estatal que implique violacin de los derechos y garantas consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos, conllevar la responsabilidad del Estado por acto ilcito. Puntualmente, se manifiesta la Corte Interamericana en el este sentido al afirmar que: Es ilcita toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. En tal sentido, en toda circunstancia en la que un rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico lesione indebidamente, por accin u omisin, uno de tales derechos, se est ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en el artculo 1.1 de la Convencin35 Los Estados nacionales, en este marco, responden, a su vez, por los actos de cualquiera de sus rganos internos de gobierno. Todo lo cual es una vez ms reiterado por la Corte Interamericana al sostener que es: pertinente recordar que es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana. Como, as tambin, que: el artculo 63.1 de la Convencin Americana refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilcito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de ste por la violacin de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparacin y de hacer cesar las consecuencias de la violacin. Dicha responsabilidad internacional es distinta a la responsabilidad en el derecho interno 4.2.2.3. Alcances de la reparacin. En torno a la cuestin de los alcances de la reparacin debida por el Estado en virtud de su responsabilidad por la violacin de derechos o garantas consagrados por el derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Interamericana ha establecido, en la misma sentencia, que: a) En primer trmino, corresponde requerir al Estado la plena restitucin de la situacin al momento anterior a la violacin. De esta manera, sostiene la Corte Interamericana que: La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin. De no ser esto posible, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que, adems de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados u otros modos de satisfaccin. La obligacin de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando disposiciones de su derecho interno.
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Con cita de los casos: Gmez Palomino, supra nota 21, prr. 91; Caso de la Masacre de Mapiripn, supra nota 21, prr. 109; y Caso Lori Berenson Meja. Sentencia 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, prr. 219.
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Con cita de los casos: Balden Garca, supra nota 4, prr. 81; Caso de la Masacre de Pueblo Bello . Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prrs. 111 y 112; y Caso de la Masacre de Mapiripn, supra nota 21, prr. 110.

b) En segundo trmino, corresponde establecer las medidas de reparacin que fueran necesarias para hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. De esta manera: Las reparaciones, como el trmino lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la vctima o sus sucesores c) En tercer lugar, se afirma que la responsabilidad internacional del Estado hace nacer una nueva relacin jurdica que consiste en la obligacin de reparar. En efecto, se afirma en este sentido que: Con motivo de la responsabilidad internacional en que ha incurrido el Estado, nace para el Estado una relacin jurdica nueva que consiste en la obligacin de reparar, distinta a la reparacin que los familiares de la vctima pudieran obtener de otras personas naturales o jurdicas. En consecuencia, el hecho de que se tramite una accin civil de resarcimiento contra particulares en el fuero interno, no impide a la Corte ordenar una reparacin econmica por las violaciones de la Convencin Americana. Corresponder al Estado dentro de su jurisdiccin resolver las consecuencias que pudiera eventualmente tener la accin civil de resarcimiento que la seora Albertina Viana Lopes interpuso en la jurisdiccin interna36 d) Finalmente, la Corte Interamericana establecer el alcance subjetivo de la responsabilidad estatal, an en caso de actuacin de sujetos de derecho privados, al sealar que: La Corte, adems, ha establecido que la responsabilidad estatal tambin puede generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Las obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de proteccin, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan en la obligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales () Los supuestos de responsabilidad estatal por violacin a los derechos consagrados en la Convencin, pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a rganos o funcionarios del Estado, como la omisin del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurdicos que protegen los derechos humanos () Es decir, la accin de toda entidad, pblica o privada, que est autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado () La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razn de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades pblicas como privadas que prestan atencin de salud, ya que bajo la Convencin Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estn actuando con capacidad estatal, as como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos 4.2.3. Regulaciones generales en diversas materias propias del derecho administrativo: servicio pblico y poder de polica. 4.2.3.1. El servicio pblico en los ordenamientos pblicos globales. La gestin o prestacin de los servicios pblicos, se encontrar tambin atravesada por la normativa propia de los ordenamientos pblicos globales. Ordenamientos jurdicos entre los cuales cabe destacar, para el caso argentino: a) El Protocolo de Servicios del Mercosur (Ley N25.623);
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Caso Balden Garca, supra nota 4, prr. 175; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 4 prr. 196; y Caso Baena Ricardo y otros. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No 104, prr. 65.

b) El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la Organizacin Mundial del Comercio (incorporado por Ley N24.425), en general, y el acuerdo de la Unin Postal Universal, en particular, entre otros. c) Los Tratados Bilaterales de Proteccin recproca de Inversiones Extranjeras. Ordenamientos jurdicos que se presentan, a su vez, en franca asimetra con otros ordenamientos internacionales si se tiene en cuenta que, por un lado, en el marco de la normativa de Derechos Humanos, tal como luego se ver, el servicio pblico puede ser planteado como tcnica de igualacin de derechos y, por otro, en los Protocolos de servicios y de defensa de la competencia internacionales y regionales, el servicio pblico es reducido, en tanto excepcin al rgimen, a su mnima expresin. 37 4.2.3.1.1. internacionales de Derechos Humanos. El servicio pblico en los ordenamientos

En efecto, entre las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que tienen directa incidencia en la regulacin de los servicios pblicos, cabe destacar, al menos, a: d) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXXVI); e) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1, 2 y 24); f) El Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales Protocolo de San Salvador (art. 11.1). Ordenamientos que desarrollan al concepto de servicio pblico como una tcnica de cohesin e igualacin social debida por los Estados nacionales, que, por su parte, implica, correlativamente, el deber de contribuir a su sostenimiento, tal como lo indican la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo XXXVI, y el art. 11.1 del Protocolo de San Salvador.38 4.2.3.2. Las condiciones de ejercicio de las potestades de intervencin del Estado: el poder de polica. Por su parte, el sistema constitucional de regulacin o reglamentacin de derechos individuales y colectivos, y sus correlativas garantas, debe ser interpretado, a partir de la incorporacin de los Tratados sobre Derechos Humanos, de manera diversa a lo que se vena haciendo en los ltimos aos. Ello, en tanto, en materia de poder de polica, o de regulacin de los derechos individuales y colectivos, los Tratados sobre Derechos Humanos han introducido normas vinculadas tanto con sus formas como contenido.
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El Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios del Mercosur, aprobado por ley N25.623, establece en su artculo II sobre el Ambito de aplicacin de la norma, que: ...3. A los efectos del presente Protocolo (...) b) el trmino "servicios" comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios prestados en ejercicio de facultades gubernamentales; c) un "servicio prestado en ejercicio de facultades gubernamentales" significa todo servicio que no se preste en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios... Por su parte, ello se repite en la Ley N24.425, aprobatoria del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la Organizacin Mundial del Comercio, que establece en su Anexo 1B, artculo I Alcance y definicin, que: ... el trmino servicios comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales; (...) un servicio suministrado en ejercicio de facultades gubernamentales significa todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios. 38 El art. XXXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que tiene jerarqua constitucional, en virtud de lo normado en el artculo 75, inciso 22, 2 prrafo de la Constitucin Nacional, establece que: Toda persona tiene el deber de pagar impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos. Por su parte, el art. 11.1 del Protocolo de San Salvador prescribe que: Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos bsicos

En efecto, en cuenta a las formas en que se ejerce el poder de polica, el principal punto en discusin surge cuando el Poder Ejecutivo utiliza sus potestades de tipo legislativo y, por s solo, regula o reglamenta derechos de los ciudadanos, violando o excepcionando las normas y principios que prohiben la legislacin material, como los artculos 14 y 28 de la Constitucin nacional, los arts. 27, 30 y 32 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos y art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 39 Normas que, por formar parte del sistema de derechos de la Constitucin nacional, poseen incluso un rango superior respecto de aquellas que, en la parte orgnica de la constitucin, permiten el dictado de reglamentos con sustancia legislativa (caso de los decretos de necesidad y urgencia y reglamentos delegados, arts. 99 inc. 3 y 76, respectivamente, de la Constitucin nacional), los cuales potencialmente pueden tener el objeto de reglamentar y, por ende, de restringir los derechos constitucionales en forma ilegtima. 40 Condiciones formales a las que, a su vez, hay que sumar, necesariamente, las cuestiones de contenido desarrolladas por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de su Opinin Consultiva N18 41, del ao 2003, y el caso contencioso Yamata de 2005, en relacin con la vinculacin de las potestades de reglamentacin y, por ende, restriccin, de los derechos consagrados en la Convencin Americana sobre derechos humanos, con el Principio de igualdad y no discriminacin. Puntualmente, y partiendo de la correlacin existente entre los arts. 1.1, 2 y 24 de la Convencin Americana, que imponen al Estado los deberes fundamentales de respeto y de garanta, la Corte Interamericana desarroll su interpretacin en el sentido de que aquellos implican, concretamente, que: a) Todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin; Y la obligacin, por parte del Estado, de adoptar medidas tendientes, por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin y, por otra, a la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.

b)

Aclarando a su tiempo que los Estados nacionales pueden vlidamente establecer, a travs de reglamentaciones, distinciones 42 basadas en desigualdades de hecho, que se erijan o
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El art. 30 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece que: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Por su parte, el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tambin incorporado a la Constitucin nacional, establece que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, ste podr someter tales derechos nicamente a las limitaciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica. 40 Salomoni, Jorge Luis, Reglamentos de Necesidad y Urgencia. Anlisis de la justificabilidad de su incorporacin al plexo constitucional. Sistema de Poder, produccin y aplicacin de la norma En VVAA, Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, 1995, pg. 220 y ss. Por su parte, en la OC-6/86, la Corte Interamericana expres que: ... la palabra leyes en el art. 30 de la Convencin significa norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes... 41 Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.

constituyan en un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando su especial o particular situacin.43 Posteriormente, la Corte Interamericana har aplicacin de estos criterios, en el marco de su jurisdiccin contenciosa, en el caso Yatama 44, en el cual, afirm, en primer lugar, que: Ese principio posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable Y, correlativamente, que: El artculo 24 de la Convencin Americana prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no slo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artculo 1.1 de la misma, respecto de la obligacin de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminacin, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que tambin acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminacin en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislacin interna que apruebe Especificando, a su vez, las condiciones de legitimidad de las reglamentaciones de derechos en el marco de la Convencin Americana, en el sentido de que: La previsin y aplicacin de requisitos para ejercitar los derechos polticos no constituyen, per se, una restriccin indebida a los derechos polticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones. Su reglamentacin debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrtica. La observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones. De acuerdo al artculo 23.2 de la Convencin se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se refiere el inciso 1 de dicho artculo, exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso. La restriccin debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propsito til y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un inters pblico imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propsito que se persigue45
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Estableciendo la Corte Interamericna, a su vez, que: En la presente Opinin Consultiva se har una diferenciacin al utilizar los trminos distincin y discriminacin. El trmino distincin se emplear para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminacin se utilizar para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizar el trmino discriminacin para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos. 43 Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 46. 44 Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127
45

Citndose en apoyo de ello los casos: Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prrs. 96 y 133; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prrs. 121 y 123; y La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 46. Asimismo cfr. Eur. Court H.R., Case of Barthold v. Germany, Judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, para. 58; Eur. Court H.R., Case of Sunday Times v. United Kingdom, Judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, para. 59; O.N.U., Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 27, Libertad de circulacin (art. 12) de 2 de noviembre de 1999, prrs. 14 y 15; y O.N.U., Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 25, Derecho a participar en los asuntos pblicos, derecho a votar y derecho al acceso, en condiciones de igualdad a las funciones pblicas (art. 25) de 12 de julio de 1996, prrs. 11, 14, 15 y 16.

De esta manera, toda reglamentacin de derechos en el marco de la Convencin Americana sobre derechos humanos, debe, pues, observar los principios de: a) legalidad, b) necesidad y c) proporcionalidad en una sociedad democrtica. Debiendo, correlativamente, toda restriccin que surja de dicha reglamentacin: a) no ser discriminatoria, b) basarse en criterios razonables, c) atender a un propsito til y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un inters pblico imperativo, d) ser proporcional a ese objetivo. e) escogindose la solucin que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propsito que se persigue. En funcin de lo cual, puede afirmarse que la jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana es coherente con lo sostenido en la mencionada OC 18/03, en el sentido de que: los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas pblicas, cualesquiera que sean stas, incluidas las de carcter migratorio. Este principio de carcter general debe respetarse y garantizarse siempre. Cualquier actuacin u omisin en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos 4.2.4. Impacto del fenmeno de internacionalizacin del ordenamiento jurdico nacional en relacin con el procedimiento administrativo y el proceso contencioso administrativo. 4.2.4.1. Debido proceso y tutela judicial efectiva. Procedimiento y proceso contencioso adminitrativo. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -especialmente, aunque no nicamente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-, con su particular inclusin al sistema de fuentes interancionales, han reincorporado la garanta del debido proceso, anteriormente implcita en el art. 18 de la Constitucin nacional, en el marco de otros dos principios que a su vez se traducen en otras tantas garantas, a saber: a) el principio de igualdad y no discriminacin de los artculos 1.1, 2 y 24 de la citada Convencin Americana; y, b) el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artculo 25 de la misma norma. 46 De esta manera, el respeto al debido proceso, con el conjunto de garantas especficas indicadas en el art. 8 de la Convencin Americana y, a su vez, extendidas por interpretacin de la Corte Interamericana al procedimiento administrativo, slo podr establecerse y verificarse dentro del marco conceptual y normativo que proveen los principios, anteriormente enunciados, de igualdad y no discriminacin y de tutela judicial efectiva. Ello implica que el debido proceso no puede escindirse de estos principios y que, por lo tanto, son esos los que condicionarn, en definitiva, la realizacin efectiva o no de esta garanta fundamental.

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En relacin con la tutela administrativa y judicial efectiva, ver, entre otros fallos: Fundacin San Martin de Tours, Fallos: 302:299; Ekmekdjian, Fallos: 315:1492; Serra, Fallos: 316:2454; "Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986" - CSJN - 14/10/2004.

Por todo ello, puede afirmarse que la verdadera reformulacin que implica la introduccin a nuestro ordenamiento jurdico del derecho-garanta a la tutela judicial efectiva, est vinculada a una nueva conceptualizacin del proceso contencioso administrativo, no ya como un proceso judicial especial al que podra trasladarse, directamente y sin ms, la teora del derecho administrativo sustancial como rgimen exorbitante, sino, al contrario, como un instrumento o medio eficaz para mitigar o compensar las desigualdades jurdicas, econmicas y de otra ndole, presentes en las relaciones jurdicas entabladas entre el poder pblico (el Estado y los sujetos privados cuya situacin de superioridad respecto de los restantes particulares es tolerada o legitimada por el Estado) y los particulares. Reintroduccin que implicar cambios fundamentales a la hora de conceptualizar tanto al procedimiento como al proceso contencioso administrativo. 47 Ello, en tanto, se incorpora, como garanta procesal o de proteccin judicial, a los siguientes derechos fundamentales: a) una amplia legitimacin activa, tanto en sede administrativa como judicial, individual y colectiva, desligada de las tradicionales categoras de legitimacin subjetiva (derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple); b) el derecho a ser odo dentro de un plazo razonable; c) el derecho a que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga una accin o recurso, es decir, el derecho a un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad, sea administrativa o judicial; d) el derecho al desarrollo de los procedimientos administrativos y procesos judiciales sobre la base del principio de igualdad de armas, que surge de la aplicacin sistemtica de los artculos 8.1 y 24 de la Convencin Americana; e) la necesidad de adopcin, por parte del Estado, de medidas procesales compensatorias, a efectos de dar cumplimiento, en el marco del debido proceso, al principio de igualdad y no discriminacin; f) el derecho a la efectividad de la tutela judicial, especialmente en relacin con la posibilidad del cumplimiento de las sentencias (artculo 25, inciso c). 4.3.4.2. Prrroga de jurisdiccin nacional en los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones Extranjeras. Nuestro pas, desde 1990 hasta el presente, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurdico una serie de Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones extranjeras que tienen un gran impacto en materia de prrroga de la jurisdiccin contencioso administrativa. En efecto, ello es as, en tanto: a) En primer trmino, la proteccin que dichos tratados acuerdan, no solo abarca el mbito de los contratos administrativos, sino de cualquier actuacin administrativa extracontractual que implique autorizar una actividad que necesite o acredite una inversin o un inversor extranjero. Y esto as porque la Argentina no ha formulado reserva alguna sobre actos iure imperii para la prorroga de jurisdiccin.
47

Gonzlez Moras, Juan M., La competencia para regular el procedimiento administrativo, en Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas de la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2006, pg. 759 y sig.; y El contencioso administrativo y la tutela
judicial efectiva en el marco del principio de igualdad y no discriminacin. Principios emergentes del derecho internacional de los derechos humanos., Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Ao XXVIII 336, XXXI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. El proceso contencioso administrativo, Ediciones RAP SA, 2006, pg. 115 y sig.;

b) Se asegura un tratamiento de la inversin fornea no menos favorable que el de los nacionales o el de otros inversores extranjeros, lo que torna a estos tratados bilaterales en su formacin pero multilaterales en sus efectos. c) Se establece un particular sistema de solucin de conflictos: 1) En primer lugar deben resolverse por negociaciones amistosas. En este caso expreso se pude modificar el procedimiento administrativo nacional o local, puesto que el cauce elegido por el inversor puede ser esa negociacin amistosa y no el previsto en la ley administrativa; 2) En segundo lugar, a opcin del inversor, puede recurrir a la va judicial o directamente arbitral, aunque existiera renuncia expresa del inversor a todo otro fuero o jurisdiccin que no sea el del tribunal argentino. Los tribunales arbitrales establecidos en los tratados son: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio entre Estados y Nacionales de Otros Estados; y un Tribunal Ad-Hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El derecho aplicable por estos tribunales consiste en el acordado por las partes, y a falta de acuerdo, la legislacin del Estado que sea parte conjuntamente con las normas de derecho internacional privado y las de derecho internacional que le sean aplicables. El Laudo es obligatorio y definitivo.48 Puede decirse que todo el sistema normativo de las concesiones y licencias de servicios pblicos en la argentina Marcos Regulatorios, Pliegos de Bases y Condiciones, Contratos, etc.se dictaron sin tener en cuenta el impacto de dichos Tratados, que iban siendo sancionados por el Congreso de la Nacin y que modificaban, como regla y en los aspectos normados por los tratados, los distintos sistemas normativos que se establecan en la Repblica Argentina para realizar un aspecto de la denominada en aquel momento y sin mucho rigor tcnico Reforma del Estado de la ley N 23.69649, como era la delegacin de la prestacin de servicios pblicos en sujetos privados. Lo que ha dado lugar a diversas cuestiones que se han transformado en cruciales problemas para nuestro pas. Ello as, porque esta diferenciacin de problemas entre las cuestiones atinentes al contrato de concesin y/o licencia de servicios pblicos que se resuelven por la ley local y las cuestiones atinentes a la inversin que se resuelven por la ley pactada expresamente por las partes o, ante la falta de tal acuerdo, por la ley internacional, generan el desplazamiento ltimo del sistema jurdico argentino. 50 Y ello sin que el Estado haya podido prever que la sujecin de la empresa concesionaria o licenciataria de servicios pblicos al ordenamiento argentino, no implicaba la sujecin del inversor, dueo del paquete accionario de la empresa constituida en nuestro pas, al ordenamiento jurdico argentino en las cuestiones atinentes, precisamente, a esa inversin.

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Muoz, Guillermo Andrs, El arbitraje en los contratos internacionales celebrados por el Estado, Revista de Actualidad en el Derecho Pblico N 10, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pg., 90. 49 Para una conceptualizacin de los trminos reforma del Estado, reforma administrativa y reforma de la administracin, ver: Salomoni, Jorge Luis, Reforma del Estado: su configuracin constitucional a travs de la Reforma de 1994, en Revista Actualidad en el Derecho Pblico N 7, mayo-agosto de 1998, Ad-Hoc, Buenos Aires, pgs., 98/9.50 En el caso Wena y con relacin a la legislacin aplicable, el Tribunal Arbitral del CIADI diferenci las cuestiones objeto del contrato de locacin, que era motivo de la controversia, como sujetas a la legislacin local de aquellas tradas a arbitraje bajo los Tratados de Inversiones, que en su opinin diferan. Sostuvo, entonces, que las leyes locales solo se aplicaban a las diferencias contractuales que vinculan a las partes y no a las controversias en materias de inversin regidas por los mencionados Tratados. Conf., Tawil, Guido Santiago, Los conflictos en materia de inversin, la jurisdiccin del CIADI y el derecho aplicable. A propsito de las recientes decisiones en los casos Vivendi, Wena y Maffezini, Diarios La Ley del 20 y 21 de noviembre de 2002.

4.3.5. Impacto del fenmeno de la internacionalizacin del ordenamiento jurdico nacional en relacin a la organizacin administrativa. 4.3.5.1. Administracin nacional y comunitaria. El caso del Mercosur. Debemos afirmar, en primer trmino, que las organizaciones internacionales o supranacionales, como el Mercosur o la Unin Europea, no resisten a los efectos del anlisis de su estructura y modalidades de actuacin- el traspaso de los principios jurdicos de la organizacin administrativa propios de los Estados nacionales, en funcin del diverso modelo de separacin de poderes que no diferencia, como lo hace a nivel de la estructura de los Estados nacionales, los rganos ejecutivos de los legislativos 51. Por ello, el modelo de organizacin administrativa de las instituciones comunitarias a los efectos de la ejecucin del derecho comunitario es el de la administracin indirecta, en virtud del cual los Estados nacionales miembros de la organizacin comunitaria son, en principio, quienes ejecutan, a travs de su propia estructura administrativa, las decisiones adoptadas por aquella. En efecto, ese es el modelo de administracin adoptado por el esquema institucional del Mercosur que, por una parte, nos seala la existencia de Organos Comunitarios que comparten funciones ejecutivas y legislativas y, por otra, que los Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Mercosur... Los nuevos principios de organizacin administrativa en las instituciones comunitarias, son, entonces: a) El principio de Administracin Indirecta; que nace del compromiso de los Estados Partes de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos comunitarios; b) El principio de cooperacin y lealtad comunitaria, sobre el que reposa la facultad y la obligacin de los Estados miembros de inaplicar el derecho nacional contrario al derecho comunitario; y c) El principio de autonoma de los Estados miembros, por el cual la ejecucin por parte de aquellos del Derecho comunitario se produce con arreglo a las normas de su respectivo derecho interno, y por los rganos y procedimientos que stas fijen o predeterminen. Principios que se actan en base a pautas de Coordinacin que tienden a instrumentar la aplicacin de normas comunitarias por parte de diferentes administraciones nacionales o, excepcionalmente, comunitarias; que son definidas por las Instituciones Comunitarias y controladas posteriormente en su concreta actuacin. Y que, a su vez, son consecuencia de la distribucin de la funcin de ejecucin del Derecho comunitario sobre la base de la regla de la entrega de aquella, como principio general, a los Estados miembros, y de la cual surge la imposicin a stos de dos obligaciones:

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Salomoni, Jorge Luis, Orgenes, organizacin y funcionamiento del MERCOSUR, en VVAA., Estudios en Homenaje a Don Jorge Fernndez Ruiz Derecho Internacional y otros temas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, pgs., 345 y sgts.; Gonzlez Moras, Juan M., Principios de la organizacin Administrativa en las Instituciones del Mercosur, en AAVV, Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pg. 759 y sig.

a) Una primera positiva, de adopcin de todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad; y b) Otra negativa, de abstencin de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realizacin de los fines del Tratado. 5.- El Derecho Administrativo provincial y municipal. 5.1. La crisis del federalismo y las autonomas provinciales en relacin con los derechos y garantas; Proyecciones del caso Verbitsky. Finalmente, podramos afirmar que nuestra jurisprudencia nacional ha dado el primer paso para reconocer el efecto uniformador que tienen las normas de derechos humanos incorporadas a la Constitucin nacional, al fallar en el reciente caso Recurso de hecho deducido
por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", sentencia del 03/05/2005.

En efecto, en dicho pronunciamiento, y partiendo de la consideracin de la responsabilidad internacional que cabra al Estado nacional, en razn de que: al hallarse cuestionadas garantas del derecho internacional, () la omisin de su consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico supranacional52, se afirmar que: Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonoma legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetra legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del pas, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarqua Por lo cual: las provincias se hallan sometidas a un piso mnimo determinado por los estndares internacionales Nueva interpretacin del principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la Constitucin nacional, en consonancia con lo normado en el art. 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.53 Correspondiendo, sin duda alguna al Poder Judicial de la Nacin garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que stos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias () Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poltica es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdiccin, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder Judicial, en su respectivo mbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa poltica slo en la medida en que los lesiona. Las polticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantas que seala la Constitucin y que amparan a todos los habitantes de la Nacin; es verdad que los jueces limitan y valoran la poltica, pero slo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber especfico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sera equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad () No se trata de evaluar qu poltica
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En ese sentido, aclara la Corte Suprema que: Que no escapa a esta Corte que de verificarse algunos de los extremos mencionados por el accionante, sera posible que se configurasen eventuales casos de agravamientos que importaran trato cruel, inhumano o degradante u otros anlogos, susceptibles de acarrear responsabilidad al Estado Federal. En esta eventualidad, es deber de esta Corte, por estar comprometida la responsabilidad internacional del Estado Federal, instruir a la Suprema Corte y a los dems tribunales de la Provincia de Buenos Aires para que hagan cesar con la urgencia del caso el agravamiento o la detencin misma, segn corresponda 53 Ver, en este sentido, la ya citada OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

sera ms conveniente para la mejor realizacin de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurdicos fundamentales tutelados por la Constitucin Todo lo cual, por supuesto, ser de singular importancia a la hora considerar la constitucionalidad del universo de normas de derecho pblico dictadas por las Provincias argentinas y, eventualmente, por los Municipios del pas. 6. Conclusiones. A manera de conclusin, podemos afirmar, en primer trmino, que el presupuesto de la inmensa transformacin que se est produciendo en nuestros ordenamientos jurdicos nacionales est dada por la multipertenencia de los sujetos a varios ordenamientos, tanto del derecho internacional y supranacional como nacional y local. Multipertenencia que, a su vez, implicar la posibilidad lcita, en determinadas condiciones, para los sujetos sometidos a esa constalacin de ordenamientos dismiles, de elegir el ordenamiento jurdico menos severo.54 El presupuesto del que se parte, en todos los casos (sea en el marco del derecho internacional de los derechos humanos como en el del derecho comunitario o incluso en el caso de los Estados federales) es el de la falta o incompleta armonizacin de las legislaciones dentro de los sistemas jurdicos aplicables. Situacin que permite la existencia de desniveles de regulacin jurdica de las relaciones entre particulares, pero, fundamentalmente, entre stos y el poder pblico, y su utilizacin por parte de los sujetos sometidos a estos sistemas jurdicos policntricos. En nuestro caso, por su parte, es decisiva la aplicacin de los arts. 1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que consagran el principio de igualdad y no discriminacin como pilar de todo el andamiaje del sistema interamericano de derechos humanos, y su interpretacin por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello, en tanto, y partiendo de que las relaciones jurdicas reguladas por el derecho internacional de los derechos humanos son las relaciones regidas en principio- por el derecho pblico (aquel que regula las relaciones entre el Estado y los particulares, y slo de manera mediata, por su parte, se aplicarn estos principios a las relaciones jurdicas vigentes entre particulares), la aplicacin del sistema implica cambiar radicalmente el eje de discusin de las obligaciones estatales y de los lmites del accionar estatal. Y esto porque, hasta ahora, el principio de igualdad constitucionalmente receptado en las constituciones liberales (en el art. 16 de la Constitucin nacional en el caso argentino), estaba dirigido a establecer lmites a la regulacin de derechos (en las relaciones entre particulares) e imposicin de obligaciones a los particulares frente al Estado (cargas pblicas). Siendo la idea central la de que los iguales son los ciudadanos ante la ley, pero no frente al Estado, que es quien produce y aplica dicha ley. Por lo tanto, no se trata ya, exclusivamente, de discernir relaciones de desigualdad sociales y dar intervencin al poder pblico para poder compensarlas, cuestin ampliamente debatida en el marco del denominado constitucionalismo social, sino de que el principio de igualdad y no discriminacin se verifique: a) tanto en las relaciones entre Estado y particulares; como, b) en las relaciones entre los mismos particulares, siempre que exista una regulacin estatal que consienta o tolere ilegtimamente una situacin de desigualdad o discriminacin.
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Sobre esto, ver especialmente: Gnes, Matteo, La scelta del diritto. Concorrenza tra ordinamenti, arbitraggi, diritto comune europeo., Giuffr Editore, Milano, 2004.

El aparato estatal, pues, debe transformarse en los modos de produccin y aplicacin de los ordenamientos jurdicos, a efectos de impedir que las asimetras jurdicas existentes puedan producir desigualdades de trato, tanto positivas como negativas, que a su vez puedan considerarse discriminatorias. El principio de igualdad y no discriminacin, en su nueva formulacin, y en sus consecuencias (derecho a igual proteccin de ley y de intangibilidad de los derechos; igualdad de armas; eleccin del mejor derecho), se erige en el principal instrumento hermenutico para la transformacin y adecuacin de nuestros ordenamientos. En funcin de todo lo cual, podramos afirmar que surgen diversos alcances del principio de igualdad y no discriminacin y del derecho a igual proteccin de ley. En primer lugar, el principio garantiza el derecho del particular de invocar la norma nacional o internacional que fuera: a) ms favorable, o bien, b) menos restrictiva, respecto a su situacin jurdica. En segundo lugar, conlleva el deber del Estado nacional de: a) aplicar la norma ms favorable al derecho del particular. Incluso en su contra; y b) establecer distinciones e imponer restricciones al goce de los derechos por parte de los particulares de acuerdo con los estndares internacionales establecidos en relacin con ello, sea por parte de los Tratados internacionales o por los tribunales internacionales. Transformacin que impacta: a) sobre el sistema de fuentes constitucionales de las normas protectivas de los derechos del hombre frente al Estado; b) sobre la legislacin administrativa derivada del plexo constitucional; c) en la aplicacin de ese derecho pblico constitucional tanto por Tribunales o Cortes internacionales como nacionales; d) en el sistema hermenutico o de interpretacin de la legislacin administrativa. Y de la cual derivan principios sobre los cuales habr que apoyar los cimientos de nuevos ordenamientos jurdicos, especialmente los de derecho pblico, que se ajusten a la evolucin constitucional surgida en el marco de la universalizacin de los derechos fundamentales y de la multipertenencia de los sujetos particulares a distintos ordenamientos jurdicos (locales, nacionales, internacionales y supranacionales) que regulan las mismas relaciones jurdicas. Todo ello, basado, a su vez, en otros dos principios, no menos fundamentales: a) el orden pblico internacional de los Derechos Humanos, que establece su supremaca respecto a cualquier otro tipo de derecho internacional; y b) el margen de apreciacin nacional para la nacionalizacin de los derechos universalizados.