O artigo O sigilo profissional e o devido processo legal de autoria do secretrio-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coelho,

, que j presidiu a Comisso Nacional de Legislao da entidade.

O devido processo legal, com plenitude do direito de defesa, pressupe a preservao do sigilo na relao entre o advogado e o cidado que necessita da defesa de seus direitos. Ao longo de sua histria, a Ordem dos Advogados do Brasil tem adotado medidas para impedir o ferimento a tal postulado, seja impedindo escutas e interceptaes na conversa entre o advogado e seu constituinte, seja vedando busca e apreenso em escritrios de advocacia. O atual desafio no possibilitar seja o advogado transformado em delator de seu cliente, como pretende a lei antilavagem de capitais.

No incio de 2007, o Plenrio do Conselho Federal da OAB aprovou parecer (1) no qual considera que as escutas ambientais e interceptaes telefnicas em escritrio de advocacia violam a liberdade profissional, por configurar ato inconstitucional e ilegal, afrontando a inviolabilidade da atividade advocatcia art. 133 da Constituio Federal e a garantia de confidencialidade nas conversas entre os advogados e os seus clientes. Tal vaticnio decorre, por igual, das garantias ampla defesa e ao silncio do ru art.5, LXIII, da Constituio Federal. O Estado no possui o poder de obter a autoincriminao, colhendo conversas com o defensor, sem as segurar o direito a permanecer calado (2).

Em agosto de 2008, outra importante vitria foi obtida pela luta da advocacia brasileira, visando proteo do sigilo profissional, com a sano da lei 11.767, que veda a busca e apreenso em escritrios de advocacia, exceto quando o advogado for autor de um crime, sendo indiciado ou denunciado por algum tipo penal (3). Mesmo no caso de busca e apreenso, torna-se vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado.

Os dados dos clientes apenas podem ser acessados pelo Estado, quando este for partcipe ou co-autor da prtica do mesmo crime em relao ao qual o advogado foi indiciado ou denunciado.O Provimento 127 do Conselho Federal determina seja formulada representao, inclusive criminal, contra a autoridade que desrespeitar a lei da inviolabilidade (4). A efetividade de tal norma depende do atento cuidado da entidade da advocacia em relao ao cumprimento da lei.

O novo desafio consiste em impedir a incidncia da lei 12.683, de 2012, que versa sobre os crimes de lavagem de dinheiro, ao exerccio da advocacia, no ponto em que determina a comunicao ao COAF (Conselho de Atividades Financeiras) as operaes feitas por pessoas

fsicas ou jurdicas que prestem servios de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistncia, de qualquer natureza. O Plenrio do Conselho Federal, em sua ltima sesso, ocorrida em 22 de outubro ultimo, adotou posio, firme e salutar, no sentido de asseverar que os profissionais da advocacia e as sociedades de advogados no esto sujeitos aos mecanismos de controle da lavagem de capitais de que trata a Lei 12.683/12, aprovando o ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade. (5).

Trata-se de relevante luta para que o advogado no seja transformado em instrumento de acusao, subvertendo o sistema de defesa, violando frontalmente o necessrio devido processo legal e desprezando a indispensabilidade do advogado prevista no art. 133 da Carta Constitucional. Por outro ngulo, o advogado se submete ao regime jurdico estatudo pela Lei 8.906, de 1994, no se lhe incidindo leis gerais, como a lei 12.683/12, ante a conhecida regra de hermenutica da especificidade. dizer, a norma geral, versando sobre todas as profisses, no possuem aplicao no mbito da advocacia, quando conflitam com princpios e regras regulamentadoras da profisso de advogado.

O parecer da Procuradoria Geral da Repblica, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.841, admite a discusso especfica em relao advocacia, em razo de sua conformao constitucional. Para o Ministrio Pblico, a lei antilavagem no alcana a advocacia vinculada administrao da justia, porque, do contrrio, se estaria atingindo o ncleo essencial dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ainda segundo o parquet, o sigilo profissional tambm deve ser assegurado ao advogado no mbito do processo administrativo, das atividades de consultoria preventivas de litgio e da arbitragem(6). O Parecer, embora signifique um reconhecimento essencialidade da advocacia ao devido processo legal, constituindo um avano, insuficiente, por no afastar da incidncia da norma todas as atividades do advogado.

O desrespeito ao sigilo profissional do advogado viola o Pacto San Jos da Costa Rica, de Direitos Humanos, especialmente no captulo destinado s garantias judiciais. Tal pacto foi positivado e incorporado no direito brasileiro pelo Decreto 678, de 06.11.1992, possuindo natureza de norma constitucional, sendo garantia individual contra indevida e abusiva ingerncia do Estado na esfera de autonomia do cidado.

A dignidade da pessoa humana o limite para a ao investigativa do Estado. A defesa dos interesses do cidado, expressada pela atividade de advogado, no pode ser utilizada como instrumento de acusao. No lcito ao Estado invadir a sacralidade da relao entre o cliente e seu advogado. O constitucional exerccio da advocacia no h de ser criminalizado. Tambm no pode ser utilizado como forma de condenar, como meio de prova para punir, subvertendo por completo os cnones constitucionais asseguradores do direito de defesa e do devido processo legal.

REFERNCIAS

(1) CFOAB, Plenrio, Resposta a Consulta sobre a possibilidade de Grampos telefnicos em escritrio de advocacia. Rel.: Conselheiro Federal Marcus Vinicius Furtado Coelho. Processo 2007.19.02235-01. Julgamento: 08/05/2007. Publicao: 11/05/2007, Seo I, p. 1303.

(2) Precedente Miranda vs. Arizona, Suprema Corte Americana. Rel.: Presidente Earl Warren, julg. em 1966.

(3) Lei 8.906: Art. 7 So direitos do advogado: (...) II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; (Redao dada pela Lei n 11.767, de 2008)

(4) Provimento 127, Plenrio do conselho Federal. Publicado em 12/02/2009, DJ, pag. 221. Art. 5: Verificada a quebra da inviolabilidade da correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica relativas ao exerccio da advocacia, com ou sem ordem judicial, dever a Seccional da rea de jurisdio da autoridade infratora adotar as medidas cab veis para a responsabilizao penal e administrativa. 1 Igual medida dever ser adotada pela Seccional, no caso de buscae apreenso determinada ou executada sem a observncia dos limites legais. 2 A competncia para a adoo das medidas previstas no caput ser do Conselho Federal quando a ilegalidade decorrer de ato de autoridade com competncia nacional ou em mais de um Estado da federao.

(5) Plenrio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Processo n. Proposio n. 49.0000.2012.010315-1/COP . No mesmo sentido, posio do rgo Especial adotada no Processo n 49.0000.2012.006678-6/CNECO. Rel., em ambos: Conselheira Federal Daniela Teixeira.

(6) ADI 4.841, Parecer da PGR. 20 de setembro de 2012. Lavrado pela Vice-Procuradora-Geral da Repblica Deborah Duprat e aprovado pelo Procurador Geral da Repblica Roberto Gurgel.

* Marcus Vinicius Furtado Coelho (secretrio-geral do Conselho Federal da OAB)

Faz dois anos, quando ele me ligou. Fingi que estava muito feliz em ouvir sua voz ali pelo celular, mas a verdade que de imediato gelei, seria problema na certa, e grave. Tentei lembrar a ltima vez que o havia visto, seguramente passados mais de doze anos. Ou quinze. Tinha sido j em um show que ele organizou para rememorar os velhos tempos, tentar juntar a banda que no mais existia, como se ns fossemos um Led Zeppelin retornando ao palco, mas na verdade passamos pouco de ser uma banda que bateu na trave no sucesso adolescente. E nada mais. Ele dizia assim Msica vem da mente, mas RocknRoll na veia e batia o indicador da mo direita na veia do brao esquerdo, e tinha razo parcialmente. Parcialmente porque ele acreditou demais nisso e de ns foi o nico que no quis estudar nada e ao mesmo tempo o nico que quis seguir na msica, o que acho um paradoxo porque os msicos devem estudar muitssimo. Confiou demais no sangue que corria pelo brao esquerdo e esse lhe traiu, porque de vez em quando eu abria o Facebook e s encontrava posts dele se metendo com bandas novas que se apresentavam nos piores inferninhos da cidade. Ou em inferninhos medianos, mas de qualquer modo ele j no era um adolescente pra ficar nessas rotas, da que eu pressentia problemas, porm simulei alegria e, claro, convidei-o para vir falar comigo quando quisesse, para o que precisasse. Era, afinal, uma pessoa que me formou a personalidade e com essas eu penso assim - temos dvidas impagveis. Ele estava quase idntico. As tatuagens (que eu sempre admirei), o rosto magro, os cabelos longos. exceo das rugas, da barba com fios brancos, tudo igual. Cheirava a lcool, mas sempre cheirou a lcool, ainda que no passasse das onze da manh. Queria que ele entrasse logo no assunto, qual era a encrenca que o faria buscar o amigo de adolescncia que, coincidentemente, era agora criminalista. A quem eu devo defender? Meu filho vai fazer doze anos. Vou dar uma festa e queria que voc estivesse nela. ele falou me mirando fixamente os olhos, pra perceber bem meu espanto. Sempre foi louco, mas nunca fora tonto, mais esperto que o Z Colmeia, ele me disse uma vez. Z Colmeia das antigas. Seu filho? Eu nem sabia... Joo Vctor. Bonito nome, no? e fez uma pausa pra me olhar mais profundamente J vai fazer doze anos. Preciso aproximar o menino de gente boa, dos amigos que deram certo. E queria que voc estivesse. Ele vai virar um homem e voc nem o conhece. Agradeci. Era uma honra a notcia, a festa, quando seria? Mas ele logo acrescentou: Ser tambm uma festa de despedida. Uma possvel festa de despedida. Tudo o que eu tenho na vida esse menino... Minha intuio no me trara, no fim das contas. Recostei na cadeira para ouvir a histria, porque vinha coisa brava a. Ele pediu pra acender o cigarro, eu disse que o escritrio no era meu, que no podia. Que falasse nervoso mesmo, no havia problema. Disse ento que precisava ir ao banheiro, eu simulei que no sabia o que ele pretendia fazer l (queria apenas evitar uma mentira) e ento ele voltou eltrico e falante, A histria a seguinte. E era esta a histria: ele estava sem qualquer dinheiro e a me do Joo Vctor chutara o menino de casa, por mau comportamento. Essa, claro, a verso dele. Ento no teve alternativa, tinha que

buscar fazer algum dinheiro rpido, ao menos para ter onde morar, por isso embarcaria para a Europa com uma carga oculta de algo muito valioso. Algo que, caso chegasse em segurana ao Velho Continente, possibilitaria uma casa nova ao Joo Vctor, Sabe, ele pensa que vai passar quinze dias na Europa comigo porque eu vou em uma turn com a banda. O seu filho vai junto nessa? Ele a chave de tudo, entende? Por isso que eu preciso de voc. Porque, se acontecer alguma coisa, eu vou te ligar, essencial. Com um bom advogado, eu nego tudo e a gente tem uma chance. Claro, isso na pior das hipteses, s se a casa cai. Perco meu pnico, se voc agora disser que, caso eu te ligue, voc vai por mim. No queria te dizer assim, mas no tenho outra sada: peo pelos velhos tempos. S quero isso, uma promessa, um alerta. Keep in touch. Respirei fundo e pensei que a frase nem precisava ser dita, Pelos velhos tempos. Ou, em minhas palavras, pelas dvidas que no se pagaro nunca. Tergiversei e perguntei a data da festa do menino. Quando ele respondeu, olhei a agenda e disse que eu no estaria na cidade. Mentira, apenas eu no queria conhecer o Joo Vctor, achava que algo muito mais forte que o nome o unia a mim, no sei. No queria e ponto. Quando exatamente vocs viajam? Trs dias depois da festa, seria. Da no tive sada, disse que ento sim eu estaria na cidade e meu celular ficara ligado, disposio. Mas que eu esperava que o aparelho no tocasse. Deume um abrao e foi embora chorando, mesmo, apesar de parecer ainda eletrizado, Na festa voc no pode ir mesmo?, Impossvel, tchau e que Deus cuide de vocs dois. Fiquei tenso uns momentos, depois deixei de lado. O que eu ouvira era segredo profissional. Pensei em muitas coisas, principalmente que sempre mantivemos uma comunicao cifrada apesar da amizade, ele me dissera mesmo que compraria uma casa com sua carga de mula? Se fora assim, a potencial encrenca era grande, a carga era grande. Dias depois no resisti e olhei no Facebook a foto do meu amigo com o Joo Vctor cortando o bolo dos doze anos, Rumo terra da Rainha dizia a legenda, e o menino tinha um lindo sorriso. S aumentou uma sensao que j existia, que algum dia eu entraria na vida daquele rapaz, ou que deveria faz-lo, talvez ter comparecido tal festa. Na manh seguinte, vi marcado na minha agenda celular ligado: old school, e eu j sabia o que era. Passei um dia incomum, uma sensao incomum que prefiro no descrever porque metafsica no minha praia. Lembro apenas que eram por volta das seis da tarde e ainda batia um sol terrvel no meu rosto, quando entrei num bar e sentei perto do balco, O que vai querer? Um conhaque (barato) com limo, eu pedi, ciente de que meu fgado no suporta mais sequer uma cerveja. Mas era pelos velhos tempos, e eu tomei um nico gole at o celular chamar, nmero desconhecido. No dava tempo de pensar muito, imaginei que na Marginal estaria um trnsito terrvel e que talvez tudo o que o Joo Vctor precisava era que eu fizesse algo por ele, mas antes daquela chamada. Merecia outro gole porque, quando eu atendesse, seria mais um entre os milhares de advogados da capital.