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lu.

DROIT CIVIL
INTERNATIONAL.

U. d'O
U. o
()

L>^W LlBHAKV

DROIT CIVIL
INTERNATIONAL
PAR

F.
PROFESSEUR

LAURENT.
A.
I.

UNIVERSITE DB UANn.

TOME PREMIER
^

BIBLlgTHgQU'S

BRUXELLES.
BRUYLANT-CHKISTOPHE &
RUE
BI.AES. 33.

PARIS.
DITECKS.
LIBRAIRIE A. MARESCQ. AINE.
RUE SOUKFLOT.

G',

1880

Droits de traduction et de reproduction rservs.

K 76^/0

.L3f7

Bruxelles.

Typ.

Bruylant-Christophe

&

O*.

DDICACE
Je
ddie- ces

tudes

Membre du Parloment

italien et Prsident

de

l'Institut

du Droit international.

C'est

un hommage que je rends V Italie,


le droit

qui a

inaugur

international priv,

et

Vliomme

minent sous

Ti7isj)iration

duquel

les

principes de

notre science ont t inscrits


C'est

dans

le

code italien.

en

mme temps une dette que f acquitte envers

V Institut, dont fa Vhonneur d'tre memSbre,

F.

Laurent.

AVMT-PROPOS.

Il

y a une lacune dans mes Principes de droit


longuement de
la thorie des statuts

civil.

J'ai parl plus

que ne
;

l'ont fait les interprtes franais

du code Napolon
difficile

mais
qu'on

la matire

est trop

vaste et trop

pour

puisse la traiter dans


trine des statuts est

un commentaire du code. La docdevenue une science,


celle

du

droit

international priv. Elle a fait l'objet de

nombreux

tra-

vaux.

Il est

temps que

la

Belgique y prenne part.


livre,

J'ai dit,

dans l'Introduction de ce

comment

j'ai t

amen

m'occuper de ces tudes. Elles ont une importance pratique qu'il est inutile de dmontrer
:

les

annales de la

jurisprudence en font

foi.

On

sera peut-tre tonn de ce


l'histoire

que je consacre tout un volume

du

droit civil

VIII

AVANT-PROrOS.

international. Si

mes

lecteurs veulent lire jusqu'au bout


ils

cette esquisse historique,

se convaincront

combien

elle

est utile, je dirai plus, ncessaire.

Mon

intention tait de publier simultanment la partie


et la partie historique

dogmatique

de ces tudes. Je

me

suis dcid hter la publication


qu'il servira

du premier volume, parce


j'ai

de complment au Rapport que


le

eu l'hon-

neur d'adresser M.

ministre de la justice, sur le titre

prliminaire du Projet de rvision


bien voulu
latif

du code

civil,

dont

il

me

charger. C'est une pice du dossier lgis-

que

j'ai recueilli.

Gand, ce l" octobre 1879.

F. Laurent.

INTRODUCTION

(1)

YA-T-IL

1
.

UN DROIT INTERNATIONAL PRIV?


et le droit

Le droit international priv

des gens,

Le nom (2) que porte la science qui fait l'objet de ces tudes marque qu'elle se rattache au droit qui rgit les rapports des nations. Tous les auteurs qui ont crit sur
t.

Rocco, sont d'accord sur ce point (3). Le droit international priv est une branche du droit international public, que l'on appelle d'ordinaire droit des gens. Il est vrai que les rgles qu'il tablit concernent
la matire, l'exception de
(1) Cette Introduction a paru dans le Journal du Droit international priv de Clunet, sous le titre d'Etudes. En changeant de titre, je n'ai pas chang le caractre de mon livre. Voyez la fin de V Introduction, n'^42. (2) Portails, premier prsident la cour de cassation, est le premier, je crois, qui a donn notre science le titre de Droit civil international. Dans son rapport fait en 1843, l'Acadmie des sciences morales et politiques, sur l'ouvrage de Rocco, il dit que l'on pourrait dsigner avec justesse cette partie du droit civil sous le nom de Droit civil international. (Rapports et procs-verbaux de l'Acadmie des sciences morales et politiques, publis par Verg, 1843, 1. 1, p. 452.) Dans cette mme anne parut le trait de Flix sur le Droit international prii^. Le titre est plus large;
il

comprend

le

droit commercial et le droit pnal.

Mon livre

tant la suite

de mes Principes de droit civil, ]& me borne au droit civil proprement dit. (3) Voyez les auteurs cits par Flix, Trait du droit international priv {4^ dit., 1866). t. I. p. 27. note. Il faut ajouter Fiore, Diritto internazionale privato, 1869, p. 5 et 6.

10

INTRODUCTION.

des intrts privs, mais ces rgles diffrent, par leur nature, de celles qui forment le droit civil. Le droit civil est essonticllomont interne; il procde du lgislateur de chaque l^tat et varie par consquent d'un Etat l'autre. Le droit priv international, au contraire, est externe; c'est le conflit des lois de diffrentes nations qui y a donn naissance; la plupart des auteurs lui donnent ce titre (i). Si le contlit se prsente parfois dans le sein d'un seul tat, entre les lois ou les coutumes qui le rgissent, c'est l o riat n'est pas encore arriv l'unit. Il en tait ainsi

dans l'ancienne France, o le droit diffrait dans les pays de droit crit et dans les pays de droit coutumier, et dans ces derniers il variait non seulement d'une province l'autre, mais encore d'une ville, et parfois d'un village c'tait un dbris des petites souverainets fol'autre dales, dont chacune avait son droit particulier, ce qui
:

donnait lieu des conflits frquents entre les diverses coutumes, jusqu' ce que la Rvolution y mt fin en dotant la France d'un code unique, rgissant tout le territoire de la Rpublique. Les mmes causes produisirent les mmes effets dans l'empire d'Allemagne; le droit y tait d'une diversit infinie, jusqu' varier, dans une mme ville, d'une rue l'autre (2). Aujourd'hui que l'Allemagne est arrive l'unit politique, elle ne tardera pas raliser le voeu que Thibaut mettait en 1815, celui d'une mme loi pour une mme patrie; dj il y a un Code de commerce pour tout l'empire. Dans la Grande-Bretagne, le droit diffre encore dans les divers royaumes unis le droit de l'Kcosse n'est pas celui de l'Angleterre, et cette diversit donne lieu des conflits, comme il y en a entre les lois de divers tats. Alors mme que toutes les nations auront accompli le travail d'unit qui se fait partout, le droit variera toujours d'un peuple l'autre; de l des conflits
:

(1) Tel est le trait de Huber, De Conflictu legum. Il en est de mme des traits de Story. de AVharton, etc. Celui de Paul Voet est intitul De Concvrsxi legum. (2) Telle maison place sur la limite de deux juridictions tait rgie par deux lois diffrentes. (Savigny, Trait de droit romain, traduction de Ouenoux. t. VIII, p. 2.3. note c.)
:

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET LE DROIT DES GENS.


invitables, dont la solution

11

laquelle on a donn le
C'est parce

que

le

fait l'objet d'une science de droit international priv. droit des nations diverses est en

nom

cause, que le droit civil international se distingue du droit priv qui rgit chaque peuple. Le droit des gens est le mme, en thorie du moins, pour toute l'humanit. Le droit

non en ce sens pour idal l'uniformit des lois pour toutes les fractions du genre humain un pareil idal serait une utopie, car, tant qu'il y aura des nations diverses, il y aura aussi des droits divers, et par suite des conflits. Mais les rgles qui servent rsoudre ces conflits peuvent et doivent tre les mmes, malgr la varit des lgislations. C'est cette unit-l que le droit international priv cherche tablir. Comment l'unit peut-elle tre ralise? La question est capitale, puisqu'il s'agit de la formation, c'est-dire de l'existence mme du droit international priv. Il ne se forme pas, comme le droit civil de chaque peuple, par voie de lgislation ou de commandement d'une autorit suprieure, puisque les nations souveraines ne reconnaissent pas d'autorit qui ait le pouvoir de leur commander chaque lgislateur ne peut faire de lois que dans les limites de la souverainet territoriale dont il est l'organe ds lors l'unit ne peut s'tablir par voie de lgislation. Ici reparat
international priv tend aussi l'unit,
qu'il ait
;
: ;

l'analogie entre le droit international priv et le droit des

gens. Les nations ont leur personnalit, comme les individus; entre individus, les rapports juridiques naissent de conventions; il en est de mme des nations, elles ne peuvent tre obliges que par leur consentement de l les
;

forment la base du droit des gens positif. C'est aussi par voie de concours de consentement que les nations s'obligent observer certaines rgles, destines vider les conflits qui se prsentent dans l'application des lois particulires des divers tats. Les conventions ne sont pas ncessairement expresses le consentement tacite suffit pour former un engagement. Il en est de mme des conventions internationales la plupart de celles qui forment la base du droit des gens sont tacites le droit des gens est principalement un droit coutumier, fond sur le consentement tacite
traits qui
;

12

INTRODUCTION.

des peuples. Ce qui est vrai du droit des gens lest aussi des rgles communes du droit international priv (i) toutes les nations no peuvent se former que par un concours do consentement exprs ou tacite. Jusqu'ici les traits
:

sont peu

nombreux

ce sont des conventions particulires

entre deux Ktats, et elles n'ont de rapport qu'aux intrts des parties contractantes. Restent les coutumes qui s'tablissent par

consentement tacite. C'est peu prs la source

unique du droit international priv.


trs insuflisante
;

A mon

avis, elle est

j'y reviendrai.

Pour
trs

le

moment,

je

me borne

constater la diffrence

grande qui existe entre les coutumes internationales et les coutumes qui forment une des sources du droit civil de chaque tat. Ces dernires tiennent lieu de lois, c'est l'expression tacite de la souverainet nationale on peut les appeler des lois tacites. Il n'en est pas de mme du droit coutumier international. Ds que les nations sont en cause, il ne peut tre question de lois, puisqu'elles ne reconnaissent pas de lgislateur. Les coutumes internationales sont des traits tacites. Comment ces conventions se formentelles? Question capitale, puisqu'il s'agit de la base unique du droit international priv, aussi longtemps qu'il n'y aura pas de traits proprement dits. La question est aussi difficile qu'importante. On considre d'ordinaire les coutumes internationales comme tant de mme nature que les coutumes nationales. Cela n'est pas exact les unes sont des traits tacites, les autres sont des lois tacites. Or, grande
;
:

est la diffrence entre les traits et les lois

les traits se

forment par concours de volonts, et les lois par voie de commandement; les traits diffrant des lois par leur essence, les conditions sous lesquelles des traits tacites peuvent se former doivent aussi diffrer des conditions qui rgissent les lois tacites. Je reviendrai sur ces difficults
(2).

2. Le lien intime qui existe entre le droit international


(1) La\vTence, Commentaire sur Wheaton, t. I, p. 108, dit que le droit des gens priv est une espce de common law, c'est--dire de droit coutumier qui quivaut au droit non crit d'un pays. i2) Voyez plus loin, n 440 et 441.

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET LE DROIT DES GENS.

13

priv et le droit des gens soulve un problme redoutable. a-t-il un droit des gens^ On l'a ni, et les motifs de

douter ne manquent point. Peut-il y avoir un droit sans lgislateur, sans un tribunal qui applique la loi, et sans une autorit qui prte main-forte la sentence du juge? Et o est, en matire de droit des gens, le pouvoir lgislatif, le pouvoir judiciaire et le pouvoir excutif? On a rpondu que le droit est antrieur la loi, qu'il rsulte de la nature de l'homme et des socits civiles si les rapports entre les individus sont ncessairement rgis par le droit, il en doit tre de mme des relations internationales, car les nations sont de Dieu aussi bien que les hommes. Telle est aussi ma plus chre croyance; je l'ai exprime une poque o le sentiment du droit paraissait faiblir dans la conscience gnrale (i). Toujours est-il que le droit des gens n'a point la certitude ni l'autorit qu'ont le droit civil et le droit public, qui sont presque partout codifis, tandis que le droit des gens ne saurait l'tre, tant que l'humanit n'est pas organise. D'ailleurs l'existence de rgles juridiques ne
;

suffit point pour que le droit ait la force obligatoire qui est de son essence. Il faut un tribunal qui dcide les contestations auxquelles les rapports des peuples comme ceux des individus donnent naissance, et faut-il demander o sont les juges internationaux devant lesquels se portent les dbats des nations, et o est l'autorit qui contraint la partie condamne excuter le jugement? Un grand jurisconsulte rpond ces questions en avouant que le droit des gens ne fait que de natre, et qu'il manque toujours de la sanction de l'excution force, sans laquelle il n'y a point de droit proprement dit. Mais, dit M. Bluntschli, ces lacunes seront combles dans l'avenir, quand le genre humain formera un seul Etat, qui comprendra toutes les nations. Le clbre professeur de Heidelberg a la ferme conviction que l'humanit, dsorganise aujourd'hui, s'organisera un jour; alors le droit prendra dfinitivement la place de la force, et les dbats judiciaires remplaceront les sanglantes luttes des champs de ba(1)

Introduction la deuxime dition de


t.

mes tudes sur

l'histoire

de

Vhumanity

I, p.

13 et 14.

14

INTRODUCTION.
(i).

taille

Ce

n'est

pas

ici le

lieu

de discuter une question

qui appartient un avenir tellonient lointain, qu il est inutile de l'aborder dans dos tudes sur le droit international
priv, c'est--dire sur un droit positif. Bluntschli reconnat

que ce qui est pour

lui

comme une

utopie. J'ai

excellent collgue et cision ceux qui viendront aprs nous, et qui, plus heu-

un idal, est regard par d'autres exprim mes doutes ailleurs mon ami y a rpondu. J'abandonne la d;

reux que nous, apercevront peut-tre les premires lueurs d'une re de droit et de paix (2). 3. Les doutes que soulve l'existence d'un droit des gens existent aussi, dans une certaine mesure, pour le droit international priv. S'il est vrai, comme on l'admet gnralement (3), que le droit international priv appartient au droit des gens, on peut dire de l'un ce qui est vrai de l'autre. Il n'y a que cette diffrence, que le droit des gens a pour objet des rapports d'intrt public, tandis que le droit international priv est au fond identique avec le droit civil de chaque Etat, en ce sens qu'il s'occupe d'intrts privs. La diffrence est considrable, et elle conduit des consquences importantes. Je viens de dire que l'existence d'un droit proprement dit, rgissant les nations, est problmatique; en ralit, c'est la force qui dcide leurs diffrends, ce n'est pas la justice. Il n'en est pas de mme du droit international priv. Ce ne sont plus des nations qui sont en cause, ce sont des individus ce n'est plus la guerre qui tranche le diffrend, ce sont les tribunaux. Nanmoins, il est vrai de dire que l'existence du droit international priv n'est rien moins que certaine. Ce qui
;

natre des contestations tous les jours plus nombreuses en cette matire, c'est la contrarit des diverses lois dont on demande l'application au juge. Est-ce la loi nationale que le juge doit appliquer, ou est-ce la loi des parties qui sont en cause? Et que fera-t-il si les plaideurs appartienlait

(1)

Bluntschli,

Das

modem

Ylkerrecht, 3 dit.

1878, p. 2 et suiv.,

AlUiemeine Staatslehre, 5 dit., 1875, p. 26 et suiv. (2) Voyez le tome ! de mes Etudes sur l'histoire de l'humanit, 2 dit., p. 38-45. Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, t. I, p. 35 et 36, note 2. (3) Voyez ci-dessus, no 1.

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET LE DROIT DES GENS.

15

nent des nations diverses ? Tiendra-t-il compte du lieu o sont situes les choses qui forment l'objet du dbat? Distinguera-t-il si ce sont des meubles ou des immeubles ? S'il s agit de contrats, aura-t-il gard la loi du lieu o la convention s'est forme? donnera- t-il la prfrence la loi du crancier, ou celle du dbiteur l S'il y a des crits, des actes, suivra- t-il toujours la loi du lieu o l'instrument a t dress ? Par quels principes se dcidera-t-il dans cette mer de doutes? Ce sont ces principes qui forment l'objet du droit international priv. O le juge les puisera-t-il ? Si consultera-t-il le code c'est un juge franais ou belge Napolon ? Il y trouvera un article sur l'effet des lois personnelles et des lois relles, il y trouvera des applications de la msixime Locus rgie actura. Voil tout; ce qui quivaut peu prs l'absence d'une loi. Le juge italien est plus heureux sous l'inspiration de Mancini, l'Italie a pris une glorieuse initiative, elle a inscrit dans son code le principe de nationalit et les consquences qui en dcoulent. Dans les pays immenses sur lesquels s'tend la domination de la race anglo-amricaine, il, n'y a aucune loi. Chose singulire, l'Angleterre et les Etats-Unis sont encore rgis par un droit coutumier qui plonge ses racines dans la fodalit, droit essentiellement territorial; les juges anglo-amricains ne reconnaissent d'autre loi que ceUe de leur pays cela revient presque nier le droit international (i). Ainsi on nie qu'il y ait un droit qui rgisse les rapports d'intrt priv entre les nations, comme on nie l'existence d'un droit des gens. Les raisons de douter ne sont pas les mmes, mais peu importe; toujours est-il que l'on ne peut admettre un droit international tant que les principes qui le constituent ne sont pas reconnus par tous les peuples. L'unit en cette matire est un lment essentiel. On conoit que le droit civil varie d'un tat un autre mais le droit international n'est pas un droit particulier comme le
, :
:

nom mme l'indique, comme fractions de

il rgit toutes les nations, considres l'humanit; et l'humanit tant une, le droit aussi doit tre un. Or, peut-il tre question d'un

(1)

Stoi-y,

Coaflict of lacs, % 70, p. 70,

7"

lit.

16

INTRODUCTION.

droit de toutes les nations, alors que des peuples puissants

ne veulent pas entendre parler d'un autre droit que de leur nationaU On dira (j[ue les An glo- Amricains ont beau se retrancher dans leur common lac que la force des choses les oblige tenir compte des lois trangres. Cela est vrai. II en tait de mme dans l'ancien droit. On reconnaissait comme principe que les coutumes sont relles, ce qui est le principe fodal; mais, malgr la ralit des coutumes, on admettait des statuts personnels; seulement la porte des statuts personnels tait douteuse, les uns en tendaient la force, au point d'en faire la rgle des rapports internationaux, tandis que d'autres les restreignaient pour en faire une rare exception. Ces inconsquences et ces incertitudes, qui jadis rgnaient dans un seul et mme Etat, existent encore aujourd'hui dans les relations internationales. L'Italie s'est mise la tte du mouvement national, ce qui aboutit dclarer les lois personnelles en principe. Les autres peuples sont rests attachs, plus ou moins, au principe fodal, les uns s'en cartant pour faire une place tous les jours plus grande la personnalit, les autres se refusant admettre l'action des lois trangres, sauf dans les cas o leur propre loi la consacre. Ainsi, il y a lutte entre le principe national ou personnel et le principe fodal ou territorial. Je dirai plus loin que la lutte, mon avis, ne se terminera point par la domination exclusive de l'un des principes chacun a sa raison d'tre, seulement il faut circonscrire chacun dans les limites qui rsultent de
droit
;
:

la nature des diverses lois. Il sera ainsi

donn

satisfaction

aux principes qui divisent aujourd'hui

les nations et la

science, ce qui permettra de les concilier, et de parvenir l'unit, sans laquelle il ny a point de droit international
priv.

4. Une affaire qui a acquis une clbrit europenne, a mis nu tout ce qu'il y a d'incertitudes, de contradictions et d'impuissance dans ce qu'on appelle droit civil international. M"' Henriette- Valentine de Riquet, comtesse de Caraman-Chimay, Belge de naissance, pousa le prince de Bauffremont, et devint Franaise par son mariage. Un

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET LE DROIT DES GENS.


arrt de la eour de Paris,

17

du aot 1874, pronona la sparation de corps entre les poux. Le 3 mai 1875, la princesse obtint la naturalisation dans le duch de SaxeAltenbourg", et le 25 octobre 1875, l'officier de l'tat civil de Berlin clbra son mariage avec le prince Bibesco, Roumain. Sur la demande du prince de Bautfremont, le tribunal de la Seine dcida que ce mariage tait nul, et la cour de Paris confirma cette dcision, par arrt du
17 juillet 1870 (i). Cour de cassation, chambre civile (2).
et

L'affaire
il

intervint

ayant t porte devant la un arrt de rejet de la

Ces faits ont vivement mu l'opinion publique en France l'tranger. Des dissertations furent publies sur l'affaire Bautfremont non seulement en France et en Allemagne, mais encore en Suisse, en Italie, en Belgique; le dissentiment dans le domaine de la science est aussi grand que sur le terrain des faits. La femme spare de corps peut-elle se faire naturaliser sans autorisation maritale ou de justice ? Peut-elle, aprs avoir t naturalise sans autorisation, contracter un nouveau mariage? J'examinerai la question dans le cours de ces tudes; ds maintenant je dclare qu' mon avis, la naturalisation et le mariage d'une femme spare de corps, sont des impossibilits juridiques. Pour le moment, j'appelle l'attention de ceux qui s'intressent la science du droit international priv, sur les enseignements qu'offre l'affaire Bauff'remont. Parmi les principes de notre science, il y en a un qui paraissait l'abri de toute contestation; il est inscrit dans le code Les lois concernant l'tat et la capacit des percivil sonnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays tranger v (art. 3). C'est ce qu*on appelle le statut personnel, parce qu'il est tellement inhrent la personne, qu'il fait corps avec elle. Or, s'il y a un statut personnel, c'est bien celui du mariage, fondement de l'ordre civil et mo:

(1) Voyez, dans le mme sens, les excellentes dissertations publies par M. Labb dans le Journal du droit international priv, 1875, p. 409,

et 1877, p. 5.
(2) Arrt du 18 mars 1878, sur les conclusions contraires de l'avocat gnral Charrins (Dallez, 1878, 1, 201).
I.

18

INTRODUCTION.
Lii princesse
loi

rai.

de Bauffrcmont, marie sous l'empire


ni dircctemont, ni indirectement,

d'une

qui dclare le mariage indissoluble, ne pouvait

rompre son union

par sa

volont. A'oil ce (lue signiiie le statut personnel en ce qui concerne le mariage. Eh bien, au moyen de la naturali-

sation

demande dans

le

but d'chapper son statut pernoces, et ce lien, elle

sonnel, la princesse arrive l'luder. D'aprs son statut,


elle est

femme marie en premires


le

rompre. Elle le rompt nanmoins par une voie indirecte, et tout en restant, en vertu de son statut personnel, princesse de Bauffremont, elle devient, par suite de sa naturalisation, princesse de Bibesco. Elle a deux maris, elle est bigame. Femme spare de corps en France, elle reste femme marie, tenue comme telle du devoir de fidlit, coupable d'adultre si elle y manque. Femme naturalise en Allemagne, et rpute divorce, elle contracte un second mariage, alors que le premier subsiste, en vertu de son statut elle est lgalement adultre. En vrit, le tribunal de la Seine n'a pas tort de crier au scandale, en dclarant que la naturalisation et le mariage qui l'a suivie sont des entreprises galement contraires aux bonnes murs et la loi. C'est, en tout cas, un spectacle affligeant la princesse de Bauffremont, femme lgitime en Allemagne, est bigame et adultre en France. Qu'est-ce donc que le droit international priv qui proclame comme un axiome l'unit de letat, et de l'incapacit qui en rsulte? Vrit en France, erreur en
ne peut
:
:

Allemagne
Je

me

suis plac sur le terrain

le terrain lgal

du statut franais, c'est du dbat, au point de vue du droit interIl

national priv.
et d'autre

faut entendre aussi les partisans de

l'opinion contraire.

Le dissentiment

est complet, et de part

on invoque

le droit international,

on invoque la

morale. Il y aurait donc deux morales, et ce que l'une approuve, l'autre le fltrit. Il y aurait deux droits, et ce que l'un autorise et lgitime, l'autre le prohibe et l'annule.

La

naturalisation, dit

M.

Bluntschli, est

un acte

politique,
;

dont la validit dpend exclusivement de la loi allemande les tribunaux franais sont incomptents pour en conna-

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET LE DROIT DES GENS.


tre
(i).

19

Peu nous

importe, dit la cour de Paris, que la na-

turalisation de la princesse de Bauffremont soit valable en

Allemagne, la loi allemande ne peut abroger le statut personnel de la femme franaise la princesse reste femme marie, incapable de contracter un nouveau mariage. Voil le conllit des statuts, que le droit international priv a pour objet de vider et il se trouve qu'en fait le conllit est insoluble. La princesse est Allemande en Allemagne, puis Roumaine, et en France, elle reste Franaise. Marie comme Allemande, son union est lgitime en Allemagne; elle est nulle, entache de bigamie et d'adultre en France. Les contradictions et l'impuissance du droit international
;
:

sont patentes. Le tribunal de la Seine a cri au scandale, en voyant une femme franaise contracter mariage au mpris de son statut personnel qui le lui dfend. Votre statut, rpond M. Bluntschli, est une violation de la libert. Le mariage

un droit tout ensemble et un devoir, puisqu'il est le complment de notre destine. Or, il n'y a plus de lien des mes lorsqu'il est dchir par l'immoralit, par l'oppression et la tyrannie la loi qui empche la femme victime de rompre ce lien odieux est elle-mme immorale, si elle ne lui laisse aucun moyen d'user du droit qu'elle tient de Dieu, et de remplir sa mission, qu'elle tient galement de Dieu! Que la femme franaise reste esclave, soit; mais permettez-lui au moins de briser ses fers en changeant de nationalit. Bluntschli a certainement pour lui le sens
est
:

moral, mais

il

oublie qu'il s'adresse l'interprte, qui, lui

aussi, est esclave de la loi; le lgislateur seul a le pouvoir de dlivrer la femme marie des chanes qu'illui a imposes.

En faut-il conclure que le droit international priv une chimre ou une utopie^ Non, certes, et je n'aurais pas commenc ces Etudes, si je croyais que notre science
5.
est

doit tre place ct de la paix perptuelle de l'abb de

tions qui paraissent aboutir

Saint-Pierre. Si j'insiste, ds le dbut, sur des contradic l'impuissance, c'est qu'


avis,
les auteurs qui ont crit sur le droit interna-

mon

(1) Bluntschli, De la naturalisation en Allemagne cCime de corps en Frafice. Paris, 1876, p. 7-9.

femme

spare

20

INTRODUCTION.
priv sont oiilrs dans une fausse voie. Les uns

tioiial

ont cru ({uo la thorie sullisait, et qu' sa voix l'unit du droit allait rgner entre les nations. L'alTaire Bauffremont

donne un cruel dmenti ces illusions un peu naves. Nous venons d'entendre des lioninics de science, et ils ne

comment l'unit pourrait-elle prosont d'accord sur rien cder de ceux qui sont eux-mmes diviss? D'autres, convaincus de l'inanit de la thorie, ont cru que le droit en prsence de la devait rester sur le terrain des faits lgislations nationales, ils ont fait diversit extrme des peuples courtoisie que les doivent observer appel la relations intresss chacun ce qu'on tienne dans leurs leurs lois l'tranger, il convient qu'eux-mmes de compte respectent les lois trangres. C'est, en dfinitive, la doctrine de l'intrt bien entendu; doctrine fausse en morale, et tout aussi fausse en droit l'intrt n'est pas un principe, c'est un fait, et un fait variable selon les circonstances et les passions. Le droit doit dominer les faits; il y a contradiction dans les termes, prtendre que les intrts, toujours hostiles, feront cesser les conflits ternels qui en rsultent. Les faits sont, au contraire, le grand obstacle que notre science rencontre sur son chemin comment parviendra-t-elle tablir l'unit au milieu de
:

cette infinie diversit?

considr comme droit repose sur les conventions expresses ou tacites qui interviennent entre les nations souveraines. Les traits seuls peuvent mettre fin au conflit des intrts contraires et des lois diverses. Ds que les auteurs se sont occups de la contrarit des lois invoques dans un seul et mme fait juridique, ils ont vu qu'il y a des conflits insolubles; de l les rsultats aflligeants que l'on dplore dans l'affaire Baufli'emont. Il n'y a qu'un moyen de concilier des nations qui ne reconnaissent pas d'autorit suprieure, c'est qu'elles s'entendent par voie de concours de consentement. Mancini a attach son nom cette ide il ne s'est pas born, comme nos anciens jurisconsultes, dire qu'il faudrait des traits, il a mis la main l'uvre; s'il n'a pas russi dans sa mission diplomatique, il ne faut pas

Le

droit international priv,

positif,

LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET LE DROIT DES GENS.

21

s'en prendre au jurisconsulte minent qui visita les diverses cours de l'Europe pour les engager conclure des conventions sur les principes fondamentaux du droit

Les temps ne sont pas mrs. Tant du sang des peuples, il est difficile qu'ils se livrent aux pacifiques ngociations qui doivent tablir le rgne du droit au sein de l'humanit. Mais le temps viendra o les nations seront dfinitivement constitues, et o elles pourront s'occuper, dans les loisirs d'une longue paix, de conventions qui consolideront la paix, en facilitant et en favorisant les relainternational priv.
les

que

champs de

bataille s'abreuvent

tions

de tous les hommes, quelque nationalit qu'ils appartiennent. Ceci n'est pas un nouveau rve de paix j'ai dit ailleurs que le vrai idal n'est pas la perptuelle paix, mais le droit (i); et il n'y a certainement rien d'utopique esprer que les peuples s'entendront sur le rgle;

ces

ment d'intrts purement privs, qui ne touchent en rien immenses conflits pour lesquels, je le crains, le recours aux armes sera toujours une douloureuse ncessit.
,
:

ce n'est Si la tentative de Mancini a t prmature la voie qu'il a ouverte pas dire qu'elle ait t inutile peut seule conduire la solution des difficults, qui vont tous les jours en augmentant, mesure que les relations internationales deviennent plus frquentes. La science a un grand rle remplir dans ce mouvement elle doit prparer les esprits au travail d'unit que la diplomatie est appele accomplir. Tout en restant sur le terrain des faits, elle cherchera ramener les faits aux principes, et quand elle n'y parviendra pas, elle signalera les conflits regrettables auxquels donne lieu le dfaut d'unit. A ce point de vue, le mal servira produire le bien. L'alTaire Baulfremont est affligeante, mais l'enseignement qui en rsulte ne sera pas perdu pour la science. Plus il y aura de scandales, plus la conscience gnrale se rvoltera la conviction qu'il contre un tat social qui les lgitime faut des traits pour mettre fin au scandale htera le moment o les nations songeront srieusement tablir le
;
:

(1)

Voyez mes Etudes sur

l'histoire

de l'humanit,

t.

XI {La

Politique

royale).'^. 489 (ride de paix perptuelle).


privs.

INTRODUCTION.

rgne du droit sur la terre, dans le domaine des intrts Et quand le droit rgnera entre les individus, dans l'univers entier, il sera peut-tre permis d'esprer, comme dernier terme du progrs, que le recours la force fera aussi place au rglement juridique des conflits internationaux.

II.

Les bases du droit international priv,


N"
1.

Le

droit de Ttranger.

6. Pour

qu'il

ait

un

droit international priv,

il

faut

que l'homme jouisse partout des mmes droits, quelle que soit sa nationalit. On lit dans un trait de droit international priv, que l'galit de l'tranger et de l'indigne, en ce qui concerne la jouissance des droits civils, est un axiome (i). En thorie, cela ne fait pas de doute. Qu est-ce que les droits civils? Des facults qui sont ncessaires l'homme pour son existence physique, intellectuelle et morale. L'homme tient ces droits de Dieu qui lui a donn la vie, puisqu'il ne saurait vivre sans en jouir. Peut-il les exercer partout, ou sont-ils limits l'Etat o il a vu le jour? La question est une de celles qu'il suffit de poser pour les rsoudre. L'homme n'est pas attach au sol o il est n, et les divers pays ne sont pas spars les uns des autres par un mur comme la Chine le Cleste-Empire lui-mme, malgr la barrire dont il s'est entour, a
;

t oblig

d'ouvrir ses ports l'tranger.


la terre
;

L'homme

est

o les circonstances et ses facults l'appellent; mme sans quitter le sol natal, il peut entrer en relation avec le monde entier. Pourquoi ses droits s'arrteraient-ils aux frontires de sa patrie? Serait-ce parce que l'humanit est partage en nations diverses, ayant chacune son organisation diffrente et ses lois particulires? Il est vrai que la division du genre humain en nations a pour effet que chaque homme a une patrie distincte, au sein de laquelle il exerce les droits
il

un citoyen de

s'tablit l

(1)

Bar, Bas internationale Privatrecht, 1862,

p.

64 et suiv.

BASES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


politiques qui appartiennent au citoyen
;

il
il

ne peut pas
est tranger,

jouir de ces droits hors de sa patrie, l o

car cela supposerait qu'il a plus d'une patrie, ce qui est une impossibilit juridique la qualit de citoyen donne des droits et impose des devoirs exclusifs.
:

la sparation politique des Etats n'a rien de comavec la jouissance des droits privs s'il est impossible que je sois lecteur et ligible dans tous les Etats, rien n'empche que je devienne propritaire partout o il me plat d'acqurir des biens. L'exclusion, ncessaire pour les droits politiques, ne se concevrait point pour les droits privs. Je peux et je dois jouir partout des droits civils, puisque ces droits sont un accessoire de la vie, et que je peux vivre et exercer mon activit physique, intellectuelle et morale dans le monde entier. La diversit des Etats et de leurs constitutions n'y fait pas obstacle, car l'tranger je ne rclame pas les droits privs comme citoyen, je les revendique comme homme, et je suis homme partout. Si Dieu a cr des nationalits diverses, c'est qu'il y a diverses faces dans le dveloppement de l'activit humaine, et que chaque nation, doue de facults spciales, est appele concourir, suivant son gnie et sa mission, accomplir la destine commune que le Crateur a assigne l'humanit. Chaque Etat est un milieu organis pour aider l'homme dans l'uvre de son perfectionnement. Or, la premire condition ncessaire pour que l'homme puisse se perfectionner, est qu'il jouisse des facults lgales sans lesquelles il ne saurait vivre. Les droits de l'homme sont donc indpendants de la diversit des Etats; ils lui appartiennent en sa qualit d'homme, c'est dire qu'ils lui appartiennent partout (i). 7. L'galit de l'tranger et du citoyen est la base du droit international priv; si l'tranger ne jouit pas des droits civils, il ne saurait tre question de dterminer la loi par laquelle ses droits sont rgis; partant le droit international n'a point de raison d'tre, il devient impossible.

Mais

mun

(1) Mancini, Diritto intemazionale^ p. 1S3. Esperson, Il principio di nazionalita appicato aile relasioni cin'li internazionali, 1868, p. 7-^.

24

INTRODUCTION.

\o\\ pourquoi la science du droit international date de nos jours, et c'est peine si l'on peut dire qu'elle existe. En elfet, l'galit de l'tranger et du citoyen, en ce qui regarde la jouissance des droits privs, quoiqu'elle soit un axiome en thorie, est loin d'tre universellement reconnue par la lgislation des divers Etats. Chose singulire, la nation qui la premire a proclam les droits de riionirae dans l'immortelle dclaration de 1789, a crit dans son code une disposition qui est le contre-pied de l'axiome que je viens d'tablir. Le code civil distingue les il reconnat implicitedroits naturels et les droits civils ment aux trangers la jouissance des droits naturels, mais quant aux droits civils, il pose comme principe que l'tranger jouira en France de ceux qui sont ou seront accords aux Franais par les traits de la nation laquelle cet tranger appartiendra (art. 11). C'est dire que, tant qu'il n'y a point de traits, l'tranger ne jouit pas des droits civils en France. Des esprits gnreux se sont rvolts contre une loi qui semble revenir la barbarie des XII Tables, en traitant l'tranger comme un ennemi, auquel elle ne reconnat aucun droit civil, sinon en vertu d'un trait. Mais pour soutenir que le code Napolon donne l'tranger la jouissance des droits civils, il a fallu faire violence au texte, en faisant dire l'article 11 le aussi la jurisprudence, enchacontraire de ce qu'il dit toujours repouss l'interprtation a-t-elle par texte, le ne Quant l'esprit de la (i). Dmanget ^'alette et de MM. c'est aucun doute malheureusement laisse il ne loi, l'esprit traditionnel, hostile l'tranger. Je citerai les tmoignages dans le cours de ces Etudes. H. S'il en est ainsi en France, la nation gnreuse par excellence, la nation qui a fait la rvolution de 1789 au nom des droits de l'homme, que sera-ce si nous consultons la lgislation des pays qui ont maintenu dans l'ordre civil la fodalit que l'Assemble constituante, dans l'immortelle nuit du 4 aot, a dtruite jusque dans ses racines? L'Angleterre est encore fodale, et le common law, im,
: :

(1)

Voyez mes Principes de droit

civil,

t. I,

n^s 510-529.

BASES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

25

prgn de fodalit, a pass avec les migrants anglais aux Etats-Unis, de sorte que la dmocratie amricaine est soumise des lois qui remontent la conqute normande. L'Angleterre n'a point de code, elle est rgie par des coutumes qui datent du moyen ge et qui ont conserv le caractre de l'poque o elles ont pris naissance. De l des anomalies incroyables. En plein xix sicle, on a soutenu que le combat judiciaire pouvait tre ordonn par le juge; en effet, il existait du temps de Guillaume le Conqurant Ceci n'est que ridicule il y a d'autres traditions qui sont odieuses. Madame de Stal dit que la libert est ancienne et que l'esclavage est moderne; non, c'est
! ;

l'esclavage
les

qui est vieux

libert qui date d'hier.

comme le monde, et c'est la Lord Stowell, un des juges anglais

plus libraux et les plus humains, enchan par la

que le trafic des esclaves n'tait pas prohib par le droit international (i) Jusqu' nos jours, les trangers ne pouvaient possder, aucun titre, un droit immobilier quelconque en Angleterre. Ce n'est que depuis l'acte du 12 mai 1870 que l'tranger est assimil au citoyen britannique pour tout ce qui concerne la possession, jouissance, acquisition ou transmission, par tous les modes lgaux, de la proprit mobilire ou immobilire (2). Le droit des Etats-Unis est aussi troit, aussi barbare (le mot est d'un diplomate amricain) que celui de l'Angleterre ils sont rgis par la common laiv, et il leur est plus difficile de s'en affranchir, car chaque Etat jouit du pouvoir lgislatif en ce qui concerne les relations d'intrt priv. De l d'tranges anomalies, comme on en trouve partout o rgne le droit coutumier. Il suffit de constater que, dans la rpublique la plus libre du monde, l'galit civile de l'tranger et de l'indigne n'est pas encore gnralement reconnue (3).
tradition, a dclar
!
:

Wharton, Treatise on the conflict of laws, cli. I, 9, p. 24. Voyez Y Introduction du Journal de droit international priv par Dmanget, t. I, p. 9. Wharton, Conflict of lacs, ch. III, 123, e, p. 115
(1)
(2)

et 116.
(3)

Wharton, Conflict oflaws,

123, g., p. 116.

INTRODUCTION.

N'' 2.

Des rapports Internationaux privs.

Conflit des lois.

O.
natre
priv.

On a dit que le droit des gens vient peine de On en peut dire autant du droit international (i).
Tant que

l'galit civile de l'tranger et de l'indireconnue comme principe, tant qu'il y a des droits dont les trangers sont exclus, il ne saurait tre question d'un conllit de lois. Dans le systme du code Napolon, il y a des droits dits civils, qui n'appartiennent pas l'tranger. Si, comme on l'a soutenu, l'hypothque lgale est un droit civil, il en rsultera que les femmes et les mineurs trangers ne jouiront pas de cette garantie en France; peu importe, dans ce systme, que la loi du mineur tranger ditfre de la loi franaise, il n'y a point de conflit possible entre ces lois, puisque le mineur ne pourra rclamer aucune garantie relle en France, ni d'aprs sa loi, ni d'aprs la loi franaise. Le systme est d'une simplicit que l'on pourrait admirer, si ce n'tait le systme de la barbarie car gnralisez-le, il n'y aura plus de droit international priv; l'tranger sera sans droit, c'est la lgislation des XII Tables, et telle est encore partiellement la lgislation de tous les pays qui excluent l'tranger de certaines facults lgales dont jouissent les nationaux dans les limites de l'incapacit, il n'y a point de conflit, puisque l'tranger est relativement sans droit. Le conflit nat de la diversit des lois qui peuvent recevoir leur application un fait juridique. Dans l'ancienne France, ainsi que dans les autres Etats, le droit variait d'une province, d'une ville, d'un village l'autre. Il y avait ceci de particulier dans cette situation, que les personnes qui figuraient au procs taient toutes indignes la difficult tait de savoir quelle coutume il fallait appliquer. Ceux qui se mariaient sous l'empire de la coutume de Paris taient communs en biens; leur communaut

gne

n'est point

comprenait-elle les biens qu'ils acquraient sous l'empire d'une coutume qui n'admettait pas ce rgime? tels taient
Bluntschli, Das

(1)

modem

Ylkerrecht, 3^ dit., 1878, p. 1-12.

BASES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

tJ

tous les pays de droit crit, et telle tait aussi la Nor-

mandie. Cette source de conflits a cess en France, en Italie, en Belgique, dans les Pays-Bas, partout o il n'y a qu'une loi, d'ordinaire un code, pour toutes les parties du territoire. Il en sera bientt ainsi partout; car le droit tend l'unit, dans le sein de chaque Etat; la GrandeBretagne elle-mme entre dans ce mouvement; quand il sera accompli, il n'y aura plus de conflit entre les diverses parties d'un mme Etat; mais le conflit subsistera entre les lois des divers pays. Des Belges se marient en Hollande; leur rgime sera-t-il celui de la communaut, qui est le rgime de droit commun, d'aprs le code civil des Pays-Bas ? o sera-ce la communaut lgale telle que le code Napolon la limite, c'est--dire la socit de biens ne comprendra-t-elle que la fortune mobilire et les acquts immeubles? Pour dcider la difficult, aura-t-on gard la nationalit des poux, ou tiendra- t-on compte du domicile? La question se complique quand les deux poux ont des nationalits diffrentes, ou un domicile diffrent. Faudra-t-il suivre la nationalit ou le domicile du mari? ou faut-il s'enqurir du domicile que les futurs poux se proposent de prendre aprs leur union? f O. Tel est le terrain sur lequel s'lvent les conflits entre les lgislations diverses des divers Etats. Les conflits vont tous les jours en s'tendant, mesure que les relations des hommes s'tendent, et la facilit des communications multiplie ces rapports l'infini. Un Anglais contracte plus facilement aujourd'hui, par la voie du tlgraphe, avec un Amricain, qu'il ne contractait jadis avec ses proches voisins, les Ecossais. Les chemins de fer ont
aboli les barrires nationales
:

le

commerce

et l'industrie

sont cosmopolites.

Le
a ses
tuit.

droit n'a pas obi la


lois,

mme

et les lois sont faites

tendance; chaque Etat dans un esprit de perp-

De

l d'invitables conflits.

Une

convention se con-

tracte

par voie tlgraphique entre un Belge et un Amricain par quelle loi se rgira-t-elle, par le code Napolon, ou par la comnion lac des Etats-Unis? Et si le Belge habite l'Allemagne, tiendra- t-on compte du domi:

28

INTRODUCTION.

que do la nationalit ? La difficult se prsente dans tous les faits juridiques o figurent deux personnes de nationalit ditfrente. Dans l'ancienne France, et partout o le droit varie au sein d'un morne Etat, on suivait la loi du domicile, par la raison trs simple que la nationalit des parties tait gnralement la mme. Doit-on maintenir lo principe du domicile quand le conflit a lieu entre doux lois nationales? Ou est-ce la nationalit qu'il faut avoir gard ? Cette dernire opinion est la bonne, mon avis, mais ce n'est pas celle qui est gnralement suivie. Les lgistes sont des traditionnalistes par excellence; ils restent attachs la tradition, alors mme qu'elle n'a plus de raison d'tre. Un autre conflit nat de la nature des biens qui font l'objet du fait litigieux. C'est encore une rgle traditionnelle que les immeubles sont rgis par la loi du pays o ils sont situs, tandis que les meubles suivent la personne et la loi personnelle. Faut-il maintenir cette distinction? Il en rsultera qu'une seule et mme personne aura autant d'hritiers diffrents qu'elle a de biens immeubles situs dans des pays diffrents. Peut-on scinder ainsi le patrimoine du dfunt? N'est-ce pas diviser la personne mme, c'est--dire ce qu'il y a de plus indivisible? La capacit de la personne joue un grand rle dans le conflit des lois. Je suis majeur, d'aprs le code Napolon, vingt et un ans, je contracte dans un pays o la majorit est fixe vingt-trois, vingt-quatre ou vingt-cinq ans. Serai-je considr comme majeur ou comme mineur? Le Prussien qui, d'aprs sa loi nationale, n'est majeur qu' vingt-quatre ans, sera-t-il mineur en France o l'on est majeur vingt et un ans? La personnalit n'est-elle pas indivisible de son essence? Puis-je tre tout ensemble majeur et mineur, capable et incapable? Si l'on ne considre que l'incapable, on doit rpondre qu'il est incapable partout; mais ne doit-on pas tenir compte aussi de l'intrt des tiers qui traitent avec lui? Si un Prussien est mineur en France l'ge de vingt-trois ans, alors que d'aprs le droit franais on doit le croire majeur, les tiers ne serontils pas tromps, en traitant avec lui comme s'il tait macile plutt

BASES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


jeur
^ N'en du pays o

29

faut-il
le fait

juridique se

pas conclure que l'on doit suivre la loi consomme? Autant de ques-

tions, autant

de

conflits.

Le conflit s'aggrave quand les lois diffrent non seulement quant la capacit des personnes, mais quant aux
biens qui font l'objet du
fait

juridique, quant
fait,

aux conditions

requises pour la validit du

conditions intrinsques

et formes instrumentaires. Trois, quatre lois peuvent se trouver en conflit la loi nationale, la loi de la situation des immeubles, la loi oues lois du domicile des parties, la loi du lieu o l'acte authentique ou sous seing priv est pass (i). Enfin un dernier lment peut changer toutes les rgles s'agit-il de lois qui ne font que prvoir l'intention des parties contractantes, on doit laisser de ct les distinctions de nationalit, de domicile, de situation des biens, pour s'en tenir exclusivement la volont? Mais quelle est cette volont? S'agit-il, au contraire, de lois qui intressent les droits de la socit, elles dominent tous les statuts, mais quels sont ces droits? Sur toutes ces questions, le dissentiment est profond entre les auteurs et, ce qui est plus grave, entre les nations dont les auteurs sont les organes.
: :

N"

3.

a-t-il

des principes d'aprs lesquels le conflit peut tre vid ?


civil

a consacr la doctrine traditionnelle On appelait statuts les lois municipales ou qui, locales en Italie, variaient d'une cit l'autre on comprenait encore, sous le nom de statuts, les coutumes qui dans toute l'Europe difleraient l'infini. Beaumanoir dit dans le prologue des anciens usages de Beauvoisis Les coutumes sont si diverses, que l'on ne pourrait pas trouver au royaume de France deux chatellenies qui de tout usassent d'une mme coutume, Quelle loi appliquait-on dans le conflit de tant de statuts locaux ? On distinguait les statuts personnels et les statuts rels; ces derniers n'avaient d'etfet que dans les limites du territoire
des statuts.
;
:

II. Le code

r^

(1)

Savigny, Trait de droit romain, traduit par Gunoux,

t.

VIII, p. 21.

30

INTRODUCTION.
les biens taient situs, tandis

que les autres rgis-

saient la personne partout o elle se trouvait. Restait

diverses espces de statuts. Voici l'explication Le qu'en donnait d'Aguesseau, l'illustre chancelier vritable principe, en cette matire, est qu'il faut distinguer si le statut a directement les biens pour objet, ou leur application certaines personnes, ou leur conservation dans les familles en sorte que ce ne soit pas l'intrt de la personne dont on examine les droits ou les dispositions, mais l'intrt d'un autre dont il s'agit d'assurer la proprit ou les droits rels, qui ait donn lieu de faire la
dliiiir les
:

loi;

ou

si,

au contraire, toute l'attention de

la loi

s'est

porte vers la personne, pour dcider, en gnral, de son habilet ou de sa capacit gnrale et absolue, comme lorsqu'il s'agit de mineurs ou de majeurs, de pre ou de fils lgitime ou illgitime, d'habile ou inhabile contracter pour des causes personnelles. Dans le premier cas, le statut est rel, dans le second, il est personnel (i). L'article 3 du code civil reproduit cette distinction. Les lois concernant l'tat et la capacit des personnes rgissent les Franais mme rsidant en pays tranger, On appelle ces lois personnelles parce qu'elles sont attaches la personne le Franais ne peut s'y soustraire en s'il est mineur d'aprs le code, il resquittant sa patrie tera mineur l'tranger et partant incapable. L'article 3 ajoute que les immeubles, mme possds par des trance sont les lois gers, sont rgis par la loi franaise le nom de statuts, relles. Le code civil ne prononce pas
y^
;
:

parce qu'il a aboli toutes les lois locales pour les remplacer par une loi unique, applicable toutes les parties de la France. Ds lors le conflit ne peut plus exister entre statuts,

mais

il

existe toujours entre les lois qui rgissent les

qu'un Franais contracte mariage mariage sont des lois personnelles, donc le Franais y reste soumis n'importe o il se marie. Il se marie en Angleterre l'ge de vingt et un ans les lois anglaises permettent le madivers pays.

On suppose
;

en pays tranger

les lois qui rgissent le

(l)

D'Aguesseau, 54 plaidoyer (uvres,

t.

IV, in-40, p. 639, 640 et 660).

BASES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

3t

riage cet ge sans le consentement des pre et mre, tandis que le code Napolon ne le permet qu' l'ge de vingt-cinq ans. Le mariage qu'il contracterait en Angleterre serait nul en France. Si
laissant des biens en
situs en

un Franais venait mourir


en Angleterre, sa succes-

France

et

sion serait rgie par la loi franaise pour les

immeubles

par la loi anglaise pour les immeubles qu'il possderait en Angleterre. De mme le code rgit la succession d'un tranger en ce qui concerne les biens immobiliers qu'il laisse en France. Tel est, dans la doctrine des statuts, le principe d'aprs lequel on dcide quelle est la loi qu'il faut appliquer quand il y a conliit entre deux lgislations. Le principe parat simple et clair. Cependant, dans l'ancien droit, les jurisconsultes ne s'accordaient que sur un point, la difficult, pour mieux dire, l'impossibilit laquelle ils se heurtaient quand il s'agissait de l'appliquer. Le jurisconsulte hollandais Voet, un excellent esprit, dit que les controverses sur la personnalit et la ralit sont presque insolubles (i). Le prsident Bouhier (2), un de nos meilleurs jurisconsultes, dclare qu'il n'y a pas de questions plus intrigues et plus pineuses. Froand, qui a crit deux volumes in-"" sur la matire, avoue son embarras. On s'imagine, ditil, tre fort habile et avoir dcouvert le mystre quand on sait que le statut rel est celui qui regarde le fond, que le statut personnel est celui qui regarde la personne et cependant avec toutes ces dfinitions on est encore l'alphabet et l'on sait trs peu de chose, parce que tout le point de la difficult consiste dcouvrir et distinguer nettement quand le statut regarde uniquement le fond ou la personne. J'ai vu bien des fois nos plus excellents gnies fort embarrasss faire ce discernement. Je m'y suis tromp fort souvent malgr toutes mes attentions (3). Le code civil n'a pas mis lin l'incertitude il l'a aug-

France,

et

(1) (2)

Voet ad Pandect.,
Bouhier,
1.

lib. I, Ut.

IV, part. II, n^

1.

Observations sur la coutume du duch de Bourgogne,

ch.

XXIII, no

(uvres,

t.

I,

p. 654.)
et

(3)
t.

Froland, Mmoires concernant la nature


13 et suiv.

la qualit des statuts,

I, p.

32

LNTKODUCTION.

au contraire, par son laconisme. Quelle est la loi l'tat de l'tranger et sa capacit^ est-ce la loi franaise ou la loi trangre? Le code ne le dit pas. Quelle est la loi qui rgit les biens meubles que l'tranger possde en France? Le code ne donne pas de rponse directe cette question. De l la diversit des opinions dans la doctrine et dans la jurisprudence. Merlin reproiiicntoo,

qui r^it

duit littralement l'ancienne doctrine, telle qu'elle fut forxviii'' sicle par Bouhier, Froland et Boullenois (i).Mailher de Chasssii.dsLisson Trait des statuts, lui

mule au

en fait de vifs reproches : lime semble, dit-il, voir d'habiles matres dans l'art de l'escrime commencer par se bander les yeux, se livrer ensuite les plus rudes assauts, et, aids d'une certaine industrie rsultant de l'habitude et de l'instinct, se rencontrer quelquefois (2). Il est certain que Merlin s'est tromp, car sur plusieurs questions il a chang
d'avis, considrant un seul et mme statut, tantt comme personnel, tantt comme rel. Quand les matres se trompent, il faut en chercher la raison dans l'incertitude du

Ne faut-il pas conclure de cette incertitude extrme de ces dfaillances de nos meilleurs jurisconsultes que la distinction mme sur laquelle repose la doctrine des statuts est fausse, ou que du moins elle doit recevoir une autre interprtation que celle qu'on lui a donne pendant des sicles? Les anciens auteurs disent que les lois qui rgissent l'tat et la capacit sont tellement inhrentes la personne, que l'on ne saurait les en dtacher les uns comparaient les statuts personnels l'ombre qui suit le corps (3), les autres les assimilaient la moelle de nos os. N'en doit-on pas dire autant de toutes les lois ? Tout aboutit aux personnes, disait Portalis au Corps lgislatif. Cela est d'vidence y aurait-il des lois s'il n'y avait pas de personnes? Ce n'est pas assez dire. Qu'est-ce que les lois? Elles fordroit. et
: :

(1)

Merlin, Rpertoire, au

mot Testaments,

sect. I,

5, art. l^', et

au

mot Majorit, V.
(2)
(3)
t. I,

Mailher de Chasst, Trait des statuts, BouUenois, Trait de la ralit et de


p. 173.

p. 33.

la personnalit des statuts,

BASES DU DROIT INTERNATIONAL l'KIVE.

33

de la nauire de c'est--dire de a de plus intime, y plus personnel? Il est vrai que les lois ont aussi pour objet les biens, mais c'est dans leur rapport avec les personnes. En effet, quoi tendent les conventions qui crent des obligations et des droits? N'aboutissent-elles pas directement ou indirectement procurer l'homme les choses qui lui sont ncessaires pour sa vie physique, intellectuelle et morale? Ainsi les lois, mme relatives aux biens, sont personnelles. Il faut donc poser en principe que toute loi est personnelle c'est--dire que toutes les relations juridiques de l'homme, en tant qu'elles concernent le droit priv, sont dtermines par la loi qui rgit sa personne, et cette loi est celle de la nation laquelle il appartient. Le principe ainsi formul nous indique la limite
le droit, et le droit est l'expression
:

mulent

l'homme

qu'est-ce qu'il

qu'il doit recevoir.

3 du code civil dispose que les lois de police de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire. La raison en est que chaque Etat a le droit et le devoir de veiller sa conservation. Le code dit aussi que les immeubles, mme ceux possds par des trangers, sont rgis par la loi franaise. Pour justifier cette disposition, Portalis invoque l'indivisibilit de la puissance souveraine. La raison est mauvaise, car la puissance souveraine
L'article
et

hommes et non aux biens toujours est-il que, dans l'esprit du lgislateur, les lois relatives aux ims'adresse aux
;

meubles sont relles parce que le plus grand des intrts sociaux y est engag, la souverainet. Ainsi il y a des lois d'intrt priv qui sont en mme temps d'intrt social, et ds que la conservation de la socit est intresse ce qu'une loi soit observe, il est certain que tous ceux auxquels cette loi peut recevoir son application y doivent tre soumis, les trangers aussi bien que les indignes. En ce sens, il y a des lois relles. Il ne faut donc pas dire que la ralit de certaines lois est une exception la rgle de
la personnalit
il faut dire qu'il y a des lois personnelles de leur nature, ce sont toutes celles qui rglent les intrts privs des personnes; et il y a des lois relles de leur nature, ce sont toutes celles qui intressent la conservation
;

I.

34

INTRODUCTION.
la socit, bien qu'elles

touchent aussi des intrts Reste prciser quelles sont les lois qui, en ce sens, sont d'ordre public. La difficult est grande; elle fait l'objet de ces Kludes. V4. L'Italie a consacr cette doctrine dans son nouveau code civil, sous le nom de principe de nationalit. Les nations ont leur individualit quelles tiennent de Dieu, et le droit est l'expression de l'individualit nationale. Si chaque nation a droit ce que son indpendance soit respecte par les autres nations, elle a droit aussi ce que ses nationaux soient rgis partout par la loi nationale en ce qui concerne leurs intrts privs. En effet, la nationalit et la personnalit se confondent. Le comte de Maistre disait que l'homme est une abstraction, qu'il n'a de Je n'ai ralit vivante que comme membre d'une nation jamais vu d'hommes, dit-il, mais j'ai vu des Franais, des Anglais, des Russes. Ce qui caractrise l'homme, ce qui le distingue comme individu, ce sont les traits physiques, intellectuels, moraux, qui constituent sa nationalit. Or, le droit est une des faces de la vie de mme que l'homme est insparable de sa nationalit, il est insparable de son droit national. Le Franais est Franais partout, le droit franais doit aussi l'accompagner partout. En ce sens, il est vrai de dire que la souverainet est indivisible elle s'tend, non sur les biens, mais sur les personnes partout o elles jugent propos de rsider, partout o. elles ont des intrts. Pour nous servir du langage traditionnel des statuts, toute loi est personnelle et reste attache la personne, non seulement la loi qui rgit l'tat et la capacit, mais aussi la loi qui constitue la famille et les droits et obligations qui en dcoulent, ce qui comprend tous les droits privs. L'Italie reconnat ces droits l'tranger parce qu'elle respecte sa nationalit; les autres nations doivent aussi respecter la nationalit italienne en reconnaissant l'Italien les droits qu'il tient de sa loi nationale. Cette reconnaissance rciproque du droit de chaque nation tablira entre tous les peuples un lien de droit et ralisera, dans le domaine des intrts privs, la fraternit et l'unit

de

privs.

^^

BASES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

35

(i). Tel est le principe de nationalit considr base du droit international priv. C'est une gloire pour l'Italie d'avoir t la premire l'inscrire dans ses lois. Je no ferai qu'une rserve, qui tient au langage plus qu'au fond des ides. Il n'est pas vrai que l'homme soit une abstraction et qu'il ne prenne vie que dans le sein des nations. L'ide de nationalit ne date que d'hier, et elle est loin d'tre accepte dans le domaine politique. Est-ce dire que jusqu'ici il n'y ait pas eu d'hommes ni de droit humain ? Je prfrerais me servir du mot de personnalit, en appliquant l'homme, comme tel, ce que les Italiens disent du citoyen. Le droit priv est avant tout le droit de l'homme, c'est une face de sa vie; si l'on reconnat sa personnalit, on doit aussi reconnatre le droit qui le rgit. La nationalit ne fait que dterminer quel est ce droit; mais le droit peut aussi tre dtermin pour chaque homme comme membre d'un Etat, bien que cet Etat ne repose pas sur le principe de nationalit. Je ne fais ici qu'indiquer les principes sur lesquels on base le droit international priv, pour montrer combien ce droit est encore incertain dans ses fondements. Le code italien fait une rserve et une espce d'exception pour les lois qui concernent l'ordre public et les bonnes moeurs, c'est--dire que l'tranger ne peut pas se prvaloir de son droit personnel ou national, quand il est en opposition avec une de ces lois (2). Cette formule manque aussi de

humaines

comme

prcision; j'y reviendrai.

13. Quand on passe du code italien au common law anglo-amricain, on croirait quitter le xix^ sicle pour revenir au moyen ge. Un crivain anglais (3) avoue qu'il y a opposition complte entre le droit gnral du continent de l'Europe, et le droit qui rgit l'Angleterre et les Etats-Unis. Quelle que soit la diversit qui rgne dans les lgislations et les doctrines du continent, on y reconnat, au moins en principe, qu'il y a des lois personnelles qui
(1)

Esperson,

Il

Principio di nasionalita,

p. 29, 53, 106.

Je reviendrai

sur les dtails.


(2)

(3)

Esperson, Il Principio di nazionalita^ p. 54 et suiv. Phillimore, Commentaries on intertional aw, t. IV,

p. 250.

3f)

INTRODUCTION.
l'tat

la perL'Angleterre n'admet que des lois territoriales. Phillimore a raison de dplorer ce profond dissentiment comment esprer que l'on parviendra h constituer le rgne du droit dans les relations prives des peuples, quand une puissante nation s'isole dans sa souverainet et refuse de reconnatre une autre loi que la sienne, sans tenir compte ni de la nationalit ni de la personnalit humaine (f)^ On dirait que pour les Anglais, il n'y a qu'une loi au monde, la loi anglaise. Cependant cet esprit exclusif n'est pas aussi absolu qu'il le parat premire vue. Quand le juge anglais doit apprcier des faits juridiques qui se sont passs l'tranger, il est bien oblig de tenir compte des lois trangres seulement ici encore il se dcide par le principe de territorialit, en considrant uniquement la loi du pays o l'acte a t accompli (2). On conoit que le droit anglais ne tienne aucun compte de la nationalit. La Grande-Bretagne est un empire qui embrasse toutes les parties du monde, il a pour sujets des peuples de race diverse, de langues et de murs
rgissent

et la capacit, lois inhrentes

sonne

et qui la suivent partout.

cette immense domination constitue un Etat, il ne forme pas une nation. Mais, au premier abord, on ne comprend pas que les Anglais, personnels et originaux jusqu' l'excs, rpudient la personnalit pour ne s'attacher qu'au territoire. J'ai dj indiqu la raison historique de ce fait; la loi anglaise est territoriale, parce qu'elle plonge ses racines dans la fodalit, et rien n'est plus difficile modifier que le droit coutumier. En France, il a fallu une rvolution qui a tout boulevers, pour extirper les derniers dbris de la fodalit encore le code civil a-t-il maintenu la vieille doctrine des statuts, qui remonte galement au moyen ge. Mais la puissance d'habitudes sculaires ne suffit pas pour expliquer la persistance du principe territorial. L'Angleterre est entre dans la voie du progrs lgislatif, elle a bris le lien

diverses

(1)
(2)

Westlake, Private international law,


"Westlake, Private international law,

p. 384, n" 402.


p. 386,

n 404.

HASES

l)V

DROIT INTERNATIUNAI. PRIVK.

37

d'allgeance qui attachait les Anglais au sol, comme jadis les serfs taient rivs la glbe; elle a permis aux trangers d'acqurir des immeubles sur son territoire.

dans le droit tendance de l'humanit, et l'Angleterre ne pourra s'y soustraire. Tous les peuples obissent la loi du progrs, mais il y en a qui sont traditionnalistes par leur nature et qui ne suivent le mouvement gnral que d'un pas lent. Il y a une autre considFinira-t-elle par rpudier le principe fodal
C'est la

international priv?

ration qui est toute-puissante sur la race anglaise, c'est

On la dit goste, et son histoire atteste que le reproche est fond. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que l'intrt joue un grand rle dans les affaires qu'est-ce que le droit, sinon le rglement des humaines intrts privs? L'intrt a donc sa lgitimit, et le lgislateur en doit tenir compte mais il ne doit pas sacrifier la justice l'intrt. Les lgistes anglais disent que jamais un juge anglais n'appliquera une loi trangre au prjudice des indignes; en France, aussi, on invoque l'intrt franais (i). Sans doute dans les lois et les traits, il faut c'est le ct lgichercher concilier les intrts divers time de la jurisprudence anglaise. Mais il ne faut pas aller jusqu' faire de l'intrt la base du droit; c'est l'ide du juste qui en est le fondement, et le juste domine
l'intrt.
: ;
:

l'utile.

1 1. Ainsi les diverses lgislations consacrent des principes contraires sur les bases mmes du droit international
priv. Cette

contrarit d'opinions rgne dans la 1849, Savigny disait, dans la prface du tome VIII de son Systme de droit romain, o il traite
doctrine.

mme

En

du droit international priv En cette matire, les opinions des auteurs et les jugements des tribunaux nous offrent les dissidences les plus marques et les plus nombreuses Allemands, Franais, Anglais et Amricains se combattent mutuellement. Tous nanmoins montrent une tendance au rapprochement et la conciliation, dont la
:
:

(1)

Je citerai

les

tmoignages plus loin eu exposant

la

doctrine de

l'in-

trt.

81

INTRODUCTION.

dirait

science du droit ne nous fournit pas d'autre exemple. On que c'est l un bien commun toutes les nations
car,
si

civilises;

elles

gnraux solidement

tablis,

ne possdent pas des principes elles travaillent les con-

qurir par la runion de leurs efforts. M. cite ces paroles dans l'introduction du Joiovial

Dmanget du droit in-

ternational priv (1874, p. 7); il ajoute que ce que Savigny disait, il y a vingt-cinq ans, n'est plus si absolument vrai
aujourd'hui, que les dissidences ont disparu sur bien des
Il existe, dit-il, en dehors et au-dessus des codes promulgus pour chaque pays, un certain nombre de principes gnraux dont la force obligatoire est gnralement reconnue et dont l'application est galement faite chez tous les peuples, de sorte que ce rve d'une loi unique rgissant tous les hommes et applique indistinctement par tous les tribunaux, commence devenir une

points.

ralit.

r>

J'ai bien des rserves faire sur la ralisation de ce beau rve. Est-il vrai qu'il y ait des principes gnraux dans la science du droit international priv, en dehors et au-dessus des codes? Cela n'est gure possible, quand les

codes eux-mmes tablissent des principes sur la matire. Le code civil franais consacre implicitement la doctrine traditionnelle des statuts les auteurs franais peuvent-ils remplacer le principe statutaire par le principe de nationalit? En thorie, oui, et comme critique de la loi; mais les tribunaux sont enchans par le texte, et il ne leur est pas permis de se mettre en dehors et au-dessus du code. La pratique sera donc ncessairement statutaire, avec la tradition, car il s'agit de principes obligatoires, et il n'y a que la loi qui ait la puissance d'obliger. Les Anglais, par contre, ne veulent pas entendre parler de statuts personnels; pour mieux dire, ils sont rests attachs au principe que l'on admettait en France, sous le rgime fodal, que les coutumes sont relles, ce qui aboutit la ngation d'un droit international, tel que Savigny le conoit, un mme droit pour tous les peuples, puisqu'il y aura autant
:

de droits diffrents qu'il y a d'Etats. Il est presque inutile d'ajouter que les Italiens sont partisans dcids du prin-

BASES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

39

cipe de nationalit, mais ils sont les seuls qui le reconnaissent, au moins parmi les grandes nations. Je constate avec bonheur que je suis arriv aux mmes rsultats, sans

avoir eu connaissance de leurs travaux. Esperson et Mancini en ont fait la remarque (i). Les tmoignages de cette contrarit d'opinions abondent; je les signalerai dans le cours de ces Etudes. Pour le moment je me bornerai dire que la science est forcment entrane par la lgislation de chaque pays. Le premier ouvrage de droit international priv qui ait paru en

France, celui de Flix, est statutaire, et, chose remarquable, son principe est celui de l'ancien droit coutumier les lois, comme jadis les coutumes, sont relles, c'est-dire qu'elles ont une autorit pleine et absolue dans les limites de l'Etat qui les a rendues, et sur les choses et sur les personnes; ce n'est que par exception que certaines lois sont personnelles, en ce sens que l'homme y reste soumis en dehors de l'Etat auquel il appartient; mais toute exception tant de stricte interprtation, l'auteur restreint dans les bornes les plus troites le principe de la personnalit (2). C'est reculer jusqu'au ralisme de d'Argentr, sans tenir compte des travaux de Dumoulin et du prsident Bouhier. Tout en suivant la doctrine des statuts, on peut l'interprter de manire tendre le cercle des lois personnelles or le principe de la personnalit est le seul qui puisse aboutir raliser ce que Dmanget appelle le rve d'une loi unique rgissant tous les hommes. C'est la voie dans laquelle taient entrs les grands jurisconsultes que je viens de citer. Aussi Bouhier renversait-il la rgle laquelle Flix est revenu il disait que la personnalit
:

est la rgle et la ralit l'exception.

M. Dmanget

n'est

pas toujours d'accord avec l'auteur qu'il commente; il critique notamment les restrictions que Flix apporte la
(1) Esperson, Movimento giuridico in Italia e nel Belgio sul Diritto internazionale privato p. 11-29. 9-26 Mancini, Rapport fait Vhistitut de droit international en 1S74. {Journal du droit international
,

priv, 1874, p. 303.)


(2)

Flix, Trait du droit international priv, 4*


p.

dit.

revue et aug-

mentee par Ch. Dmanget, 1866,


no 30.

19,

9 et 10, p. 63 et p. 64,

40

INTKiUtlCTlDN.
(i).

personnalit des lois

Cette opposition ne tiendrait-elle

pas

une ditrrcnco de principe? Le commentateur se rattache Dumoulin et Bouhier, tandis que l'auteur est

disciple de d'Argentr, et d'Argentr et

Dumoulin

taient

en dsaccord sur tous les points, dans la matire des


statuts.

Je dis que le principe de la ralit des lois conduit la ngation d'un droit gnral, tel que Savigny et Dmanget le conoivent. Pour s'en convaincre, il suffit d'entendre les lgistes anglo-amricains. Les nations font ce qu'elles jugent conforme leur intrt; or elles sont intresses ce que leurs lois rgissent tous ceux qui habitent leur territoire, trangers ou indignes, et ce que tous les biens mobiliers ou immobiliers qui s'y trouvent soient soumis la puissance souveraine, sans considrer si ces biens appartiennent des trangers. S'il arrive qu'en matire de capacit ou d'incapacit on prend en considration la loi de l'tranger, c'est quand l'application de la loi nationale produirait plus d'inconvnients que l'application question d'utilit, tout est rduit de la loi trangre l'intrt. Que l'on ne dise pas que c'est de l'gosme, s'crie un jurisconsulte amricain! Le principe de la ralit des lois assure, il est vrai, la grandeur des nations, mais rien de plus lgitime. D'ailleurs, en cartant les lois trangres, on carte les abus et les institutions qui sont contraires c la libert et l'galit (2). Quel orgueil et quel gosme chez cette race qui se dfend du reproche qu'on lui fait d'tre goste! Ne dirait-on pas que les Anglo-Amricains ont le monopole de la libert et de l'galit? Story, un des lgistes minents de l'Union amricaine, cite l'exemple suivant de la ralit du common law. Un enfant naturel nat en France de parents franais; ceux-ci se marient en Angleterre; sera-t-il lgitim par le mariage de ses pre et mre? Non, parce que la loi anglaise n'admet pas la lgitimation, tandis que d'aprs
:

(1)
1,

DemaDgeat sur Flix, Droit international


la 4 ditioo.

priv,

t.

I, p. 64,

note a,

de
(2)

Je reviendrai sur cette critique. Wharton, Conflict oflaws, p. 712, 1071.

BASES DU DKOIT INTKRNATlU.NAI.

l'RIVE.

41

le code Napolon le mariage lgitime de plein droit (i). Je demande quelle est la loi la plus morale et, dans le beau sens du mot, la plus librale, celle qui engage les parents rparer leur faute en se mariant pour donner la lgitimit aux enfants, ou celle qui ne laisse aucune voie au

repentir?

celle qui tablit Fgalit entre tous les enfants

et mre, ou celle qui perptue la dshonneur de l'enfant n avant le mariage? celle qui efface la tache de la btardise, ou celle qui l'ternis? Napolon disait au Conseil d'Etat que la socit n'est pas intresse ce qu'il y ait des btards. Est-ce que par hasard la btardise serait un intrt social en Angleterre et aux Etats-Unis? Que les Anglo-Amricains gardent leur common lato, puisqu'ils y tiennent; personne ne leur enviera un droit incertain, indigeste et imprgn de fodalit. Ce n'est pas au moyen ge que les peuples modernes vont chercher leur idal de libert et d'galit. Mais tout attache qu'elle soit ses coutumes, chaque nation doit respecter celles des autres peuples, moins qu'elles ne soient en opposition avec son droit public. C'est l'exemple que l'Italie a donn au monde. Quand on a entendu justifier l'gosme national, on est heureux d'entendre les jurisconsultes italiens proclamer le droit gal de toutes les nations. L'Italie ouvre son sein aux

ns des honte et

mmes pre

le

trangers et elle leur dit


droits privs

Vous

jouirez

des

mmes

mais ces droits ne seront pas rgls par la loi italienne, que vous ignorez, qui n'est pas l'expression de vos sentiments et de vos ides, qui heurterait vos habitudes, lesquelles sont une seconde
les Italiens,

que

Nos tribunaux respecteront votre personnalit en vous appliquant les lois qui en sont l'expression; ils vous jugeront d'aprs les lois de la nation laquelle vous appartenez par votre sang, par votre langue, par vos murs. Anglais, vous garderez chez nous vos coutumes qui vous sont si chres Allemands et Franais, Espagnols et Russes, chacun de vous vivra ici d'aprs sa loi
nature.
:

(1)

Story,

Commentaries on the
1.

con/ict of Inws, 7 dit.. ch

IV, 106,

p. 141 ot

note

42

INTRODUCTION.

personnollo, en ce sens que son tat, ses droits de famille,

sa succession, seront rgis par sa loi nationale (i). Voil le vrai libralisme, parce que c'est le respect de ce qu'il y a de plus intime dans l'homme, sa personnalit. On dira que le principe de nationalit perptue la diversit du droit, au lieu de le ramener l'unit. Il faut s'entendre. L*cole italienne n'est pas celle de l'gosme national, ses aspirations embrassent Thumanit entire; mais elle tient compte aussi du principe de diversit, d'individualit, qui
est empreint dans toute la cration.

L'idal n'est point

que toutes
respecter
flits

les

nations aient un

mme
;

code de

lois

cette

unit absolue serait

un faux idal

la vraie unit consiste

les diversits nationales,

sauf tablir des

rgles reconnues par tous les peuples pour vider les con-

auxquels donnent lieu les lgislations particulires. Savigny semble comprendre autrement l'unit. Il rejette le principe de nationalit, parce que le droit international priv ayant pour objet de rgler les rapports internationaux, tend ncessairement devenir un droit humain (2). Notons que voil un nouveau dissentiment, et
ce n'est pas le seul. Le principe de nationalit joue encore un autre rle dans les dbats sur le conflit des lois. La

admet gnralement qu'il y a des lois personmais elle est divise sur le point de savoir quelle est la loi de la personne Est-ce celle de son domicile, ou est-ce celle de la nation laquelle elle appartient? Savigny se prononce pour le domicile. Je reviendrai sur la question, qui est capitale. Ici il suffit d'observer que le dissentiment de Savigny tient la situation particulire o se trouvait l'Allemagne au moment o il crivait. Il n'y avait pas de patrie allemande, pas de nationalit par consquent. Savigny, homme de tradition, resta attach au vieux rgime; s'il crivait aujourd'hui, aprs le magnifique lan de la nation allemande, il accorderait certainement plus d'importance au principe de nationalit. Je ne parle pas, pour le moment, des autres juriscondoctrine
nelles,
:

(1) Je citerai les tmoignages plus loin dans l'histoire du droit international priv. (2) Savigny, System des rmischen Rechts, t. VIII, prface, p. vi.
|

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


suites

43

allemands qui ont

crit sur le droit international

priv; j'y dois revenir.

Ce qui domine dans


:

la science

allemande, ce n'est pas prcisment l'esprit d'unit. Chaque auteur tient avoir son systme c'est, dans le domaine de la science, l'lment d'individualit qui caractrise la race germanique. Il faut esprer que l'unit de la patrie allemande, si glorieusement ralise, imprimera aussi la science une tendance plus prononce vers
l'unit.

Dans le domaine du droit international priv, une condition de vie.


N*^ 4.

c'est

Dveloppement progressif du droit international priv.

est une face de la vie, et le progrs est la de tout ce qui vit. De l l'importance de l'histoire. Elle ne doit pas se borner recueillir des faits et les exposer dans un ordre chronologique, elle doit rechercher la raison des choses et le dveloppement progressif des ides. L'histoire, ainsi conue, claire le pass, elle explique le prsent et elle rvle l'avenir. C'est dans l'histoire gnrale que se manifeste la destine de l'humanit, le but vers lequel elle marche, et elle marque par cela mme ce que les peuples doivent faire pour accomplir leur mission. Par l'histoire, l'humanit acquiert la conscience de sa vie et de la loi du progrs qui y prside, et quand elle a conscience d'elle-mme, elle concourt librement aux desseins de Dieu. Ce qui est vrai de l'histoire du genre humain, l'est aussi de chaque face de la vie humaine, et notamment du droit qui rgle les rapports extrieurs des hommes. J'essayerai d'tudier ce point de vue l'histoire du droit international priv. Cette tude est d'une importance capitale notre science n'a pas encore pris sa forme dfinitive, elle est toujours la recherche d'un principe qui lui serve de base. A s'en tenir aux apparences, tout est contradiction et incertitude; les lgislations des divers peuples sont divises ainsi que ls opinions des jurisconsultes on dirait l'anarchie, le chaos. Mais l'anarchie n'est qu' la surface, et le chaos lui-mme obit une loi latente qui le conduit vers l'ordre et l'harmonie. Les astroloi
;
:

15. Le droit

44

INTRODUCTION.

disent que la matire des astres se prpare dans l'immensit des espaces et que ces millions d'atomes et de

nomes

molcules finissent par se concentrer sous la loi de l'attraction. Le monde moral a aussi ses lois; il y a un gouvernenuMit providentiel qui dirige les peuples et les individus. C'est l'histoire qui nous fait connatre la loi laquelle notre vie est soumise dans toutes ses manifestations. En donnant l'homme la connaissance de sa destine, elle l'lve Dieu; la libert humaine et le gouvernement providentiel agissent de concert pour accomplir la mission de l'humanit. Telle est l'importance de l'histoire

pour tous les lments de l'existence humaine c'est une rvlation permanente et progressive de la vrit. J'ai montr les dissentiments, le dsaccord, l'incertitude qui
:

rgnent dans
la loi qui

le droit

international priv; je vais indiquer


et qui

domine ce chaos
laquelle
la

vrit

vers

science

nous fait apercevoir la avance travers ses

erreurs.

16. Les anciens. Grecs et Romains, n'ont pas connu pas plus que le droit des gens. Pour qu'il y ait un droit qui rgisse les rapports des nations et les relations des individus appartenant des peuples divers, il faut que l'unit du genre humain et la fraternit des hommes soient reconnues. Or, l'antiquit ignorait l'unit humaine et le lien qui de tous les peuples fait une famille. C'est le principe de diversit, et par suite d'hostilit, qui y dominait. Les peuples taient ennemis, les hommes taient ennemis. Comment, au milieu du dbordement de la force, le droit aurait-il pu se faire jour? L'ennemi est sans droit, on le tue, on le fait esclave, on le dpouille. Telle tait la condition de l'tranger dans les rpubliques de la Grce et de Rome, et les Grecs et les Romains se traitaient d'trangers d'une cit l'autre (ij. L'tranger ne jouissait pas mme des droits que nous appelons naturels, parce que la nature les donne tout homme. Il ne pouvait tre propritaire, il ne pouvait
le droit international priv,

(1)

Voyez
t.

les

tmoignages dans mes tudes sur

l'histoire

de l'huma-

nit,

II, p.

107 et suiv.

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


:

45

mme contracter un mariage lgal les Orecs et les Romains ne reconnaissaient aucun droit l'homme, le citoyen seul avait des droits (i). L'tranger ne devenait un tre capable de droit, que lorsqu'un trait mettait fin l'hostilit naturelle des cits et tablissait entre elles l'tat de paix. De l l'usage universel de l'esclavage que les plus
penseurs de l'antiquit, Platon, Aristote, justidouter que ce ft un crime de lse-humal'ide d'homme et d'humanit n'existait point. nit Cela nous explique pourquoi les Romains, qui sont nos matres dans la science du droit, ignoraient le droit international priv. Ils gravrent sur les XII Tables cette loi qui exprime les sentiments de toute l'antiquit In hostem perptua auctoritas. L'tranger tant un ennemi et l'ennemi tant sans droit, il ne pouvait tre question d'un conflit de lois. Cependant, Rome avait le gnie de l'unit, la dilierence des Grecs qui taient ns diviss; mais le peuple-roi ne concevait l'unit que sous la forme de domi^ Ta regere imperio populos. C'tait toujours nation la force, et la force exclut le droit. Rome finit par tendre son empire sur une grande partie de la terre connue des orhis rvmanus. Cette immense tendue de la anciens domination romaine largit, certains gards, les ides du peuple-roi mais il ne s'leva jamais la notion des droits de l'homme (2). L'esclavage souilla toujours les lois de Rome que l'on a eu tort d'appeler la raison crite. Cependant, l'homme s'teint dans les fers; il lui faut la libert pour vivre. Comment se recrutaient les nations d esclaves qui peuplaient les domaines des grands de
illustres

fiaient sans se
:

r>

Rome?

C'taient les Barbares qui fournissaient les

mar-

chs de chair humaine. Qu'taient-ce que les Barbares? Le nom et la chose caractrisent l'antiquit. Les Grecs traitaient de Barbares tous ceux qui ne parlaient pas leur langue harmonieuse et qui taient trangers leur brillante culture. Il n'y avait aucun lien, pas mme d'humanit, entre Grecs et Barbares la philosophie, par l'organe
;

(1)

(2)

Voyez mes tudes sur l'histoire de VJumianitc, t. I, Voyez mes Etudes sur l'histoire de l'humanit, t.

p. 59.

III, p. 264 et s

4%

INTRODUCTION

de ses plus nobles reprsentants, proclama que les Hellnes avaient, par la supriorit de leur intelligence, le droit de dominer sur les Barbares et que ceux-ci taient ns pour sorvir (\). Toujours la force comme seul lien international Les Romains hritrent de ce mpris pour ils les Barbares. Ce nom ne ligure pas dans leurs lois c'est un btail sont sur la mme ligne que les esclaves
!

humain

(2).

L'antiquit prit pour avoir pratiqu l'esclavage. Elle serait morte d'inanition si Dieu n'avait envoy les Barbares.

Rome, aux

abois, les appela elle-mme pour rem-

manquait des Barbares devait faire natre des relations d'o aurait pu procder un droit international. Cependant il n'y en a aucune trace dans les compilations de Justinien. Cela tonne au premier abord; toutefois rien n'est plus naturel. Alors mme que les empereurs appelrent les Barbares dans l'Empire, ils dfendirent tout mariage avec eux; on aurait dit des tres d'une espce diverse. Etfectivement il y avait une ditfrence de nature entre les Romains et les Barbares les premiers taient citoyens et seuls capables de droit: les autres, sans droit, n'taient que des bras pour labourer les terres dsertes et pour dfendre l'empire contre le flot de nouveaux Barbares, que la Providence appelait pour remplacer une socit dcrpite et pour inaugurer une nouvelle re de l'humanit. Est-ce dire que l'antiquit n'ait rien fait pour le dveloppement de l'ide du droit? La question serait une injure pour nos matres, les jurisconsultes de Rome, et ceux-ci s'taient inspirs des lois de la Grce. L'homme nat imparfait, mais perfectible. Au berceau des socits humaines rgne la guerre de tous contre tous. Comment cette barbarie sauvage fera-t-elle place au droit? Il est
plir ses lgions vides et

pour cultiver

le sol qui

de laboureurs.

La

coexistence des

Romains

et

impossible qu'une pareille rvolution s'accomplisse subitement. L'humanit obit la loi du progrs, mais le
(1)
(2)

Voyez mes tudes sur V histoire de l'humatiit, t. Voyez mes Etudes sur l'histoire de Vhumanit,

II, p.
t.

III, p. 252,

299 et suiv. 297

et 298.

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


progrs s'opre lentement,

47

comme

la

monde physique. Les hommes ne peuvent


siste

croissance dans le se dvelopper

que dans l'tat de socit; le principe de tout progrs condonc organiser la cit. L'homme commence par tre un loup pour l'homme quand les premires socits s'organisent, cette hostilit de tous contre tous fait place l'hostilit des cits entre elles. Tout ce qui les entoure est ennemi faut-il s'tonner que l'tranger soit trait en ennemi alors qu'il se conduit comme tel (i)? Mais s'il n'y a pas de droit pour l'tranger, il y a un droit pour le citoyen; le citoyen est exalt aux dpens de l'tranger;
; :

plus le lien est troit, plus

il

est puissant. Il faut des si-

cles de cette existence isole

sein de laquelle le droit se dveloppe avec

pour consolider la cit au une singulire

nergie,

comme

privilge du citoyen et

comme arme
:

contre

elle est de l'antiquit grande, mais elle implique que les anciens ne pouvaient connatre le droit international. Ce progrs tait rserv un nouvel ge de l'humanit. 17. Le christianisme et les Barbares inaugurrent cette re nouvelle. Quelle est la part de la religion, quelle est la part des races germaniques dans l'immense rvolution qui a commenc il y a dix-neuf sicles et qui est loin d'tre son terme? Les passions religieuses et politiques troublent l'histoire et sont une source de prjugs et d'erreurs qui se transmettent comme si c'taient des axiomes. Il y a un christianisme fictif, imaginaire. On compare l'humanit actuelle ce qu'elle tait avant la venue du Christ, et l'on attribue la prdication vanglique tous les progrs qui ont t accomplis depuis deux mille ans. C'est d'abord mutiler l'histoire il y a plus d'un lment dans le dveloppement de l'humanit. La philosophie de la Grce esi le premier germe de la libre pense la devons-nous au christianisme ^ Notre droit nous vient en grande partie de Rome, mais c'est de la Rome paenne et non de la Rome chrtienne. Ensuite, en rapportant tout ce qu'il y a de bon, de beau, de grand dans notre civili: :

l'tranger. Telle fut la mission

(1)

Voyez mes tudes sur l'histoire de l'humanit,

t.

III, p. 13, 66.

48

INTRODUCTION.

par

sation au christianisme, on oublie que la religion prche les apires se bornait annoncer aux hommes la fin

les convier de faire pnitence pour avoir royaume de Dieu qui allait s'ouvrir est-ce qu'une reli^ion de l'autre monde pouvait songer transformer un monde qui va mourir? Le christianisme le transforma si peu, qu'il consacra de son autorit l'esclavage

du monde

et
le

place dans

qui avait ruin l'antiquit.

Laissons l des exagrations qui font tort la religion que l'on veut glorifier. Les hommes font toujours plus et souvent autre chose que ce qu'ils veulent faire. Qu'importe que Jsus et ses disciples aient prch la fin du monde? Ils ont inaugur un monde nouveau. Qu'importe encore qu'ils n'aient pas song abolir l'esclavage? Ils ont prch

humaines et cette doctrine contribua rgnrer l'humanit. Ce que l'on peut reprocher l'Eglise, qui ne fut pas toujours fidle aux inspirations de l'Evangile, c'est d'avoir outr le principe de l'unit, ce qui anantit toute diversit nationale et mme toute vie individuelle. Tels sont les vices profonds de l'unit catholique. un Ils clatent au moyen ge dans la fameuse formule Dieu, un Pape, un Empereur. C'est la monarchie universelle du Pape, car l'Empereur n'est que le bras arm de l'Eglise. Si cet idal s'tait ralis, il n'y aurait jamais eu de nations, ni par consquent de droit international; pour
l'unit et la fraternit

mots de libert, d'individualit n'auraient plus eu de sens; une tyrannie, comme il n'en a jamais
dire, les

mieux

pes sur les peuples et sur les individus, le droit aurait disparu du langage des hommes; car peut-il tre question de droit en face de Dieu et de son reprsentant infaillible, le pape? Que l'on songe l'horrible lgislation sur les hrtiques! Le premier droit de l'homme, la libert de la pense, tait considr comme un crime hrtiques et libres penseurs taient extermins par le fer et par le feu. Heureusement que l'idal catholique tait une utopie irralisable. L'Eglise n'a jamais eu l'empire auquel elle prtend avoir un droit divin; l'unit par le Pape et l'Empereur n'a t qu'une longue lutte l'issue de
exist, aurait
:

laquelle les

nations se trouvrent constitues,

et c'est

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


alors

49

seulement
(i).

qu'il

pouvait tre question d'un droit

international

Toutefois, l'unit catholique a son r61e dans le dveloj)-

pement du droit international. C'est un droit essentiellement universel, humain. Or, qui a rpandu parmi les
et les peuples cet esprit d'unit qui tend faire de toutes les nations une grande famille au sein de laquelle rgnent la paix et le droit? L'Eglise seule concevait l'unit et avait l'ambition de la raliser dans les longs sicles qui s'ouvrent avec l'invasion des Barbares. Partout ailleurs, dans l'ordre politique et civil, rgnait une diversit infinie sans le lien de la religion, les hommes seraient devenus trangers les uns aux autres et n'auraient eu d'autres relations que la guerre de tous contre tous c'et t la ralisation du mot de Plautereproduit par Ilobbes Homohomini lupus L'glise apprit aux peuples qu'ils taient frres et que la paix devait rgner entre eux. L'unit catholique tait trop absolue, mais il fallait une unit de fer pour empcher les Barbares et la Fodalit de se dissoudre en atomes (2). 18. Les Barbares dtruisirent l'empire romain Charlemagne essaya vainement de le reconstituer l'unit rpugnait la race germanique, individuelle par essence les essais d'unit aboutirent la fodalit, c'est--dire au rgime de la diversit infinie. A entendre les historiens, le moyen ge est la domination de la force brutale, ce sont des sicles de fer; les Allemands ont un mot caractristique pour dsigner cette poque de violence, le droit du poing [faustrecht). N'est-ce pas dire que la force, dans toute sa crudit, avait usurp la place du droit \ Cependant c'est sous le rgime barbare que nat l'ide du droit entre les hommes et entre les peuples. Ceci n'est pas un paradoxe. L'antiquit a pri parce que l'esclavage tait la base de l'tat social. Le christianisme, quoiqu'il proclamt la fraternit religieuse et l'unit du genre humain, ne songeait pas tablir l'galit dans l'ordre civil. Aprs cinq
;
:
: .

hommes

(1)

Voyez mes tudes sur

l'histoire

de l'humanit,

t.

VI, la Papaut V, Les Barbares

et
et

r Empire.
(2)
le

Voyez mes tudes sur Vhistoire de l'humanit,

t.

Catholicisme.

50

INTRODUCTION.

de christianisme, un empereur chrtien publia un corps de lois; l'esclavage, dans toute sa hideur, est consacr par les compilations de Justinien les esclaves y sont assimils aux brutes. C'est dans les sicles de fer de la fodalit, que l'esclavage s'est transform en servage, la plus profonde rvolution qui se soit opre dans les destile serf n'est plus une chose, c'est un nes de l'humanit
sicles
:
:

a un rang dans la hirarchie fodale, le plus bas, il est vrai; toutefois sa condition ne diffre pas essentiellement de celle du vassal. L'esclavage est aboli dans son essence, tout homme est un tre capable de droit (i). (/Omment se fait-il que des peuples barbares, qui semblent ne reconnatre d'autre loi que la force, aient accompli une rvolution, qui reconnut la qualit d'homme la tourbe des esclaves, traits de brutes dans les brillantes cits de la Grce et de Rome? Comment se fait-il que la barbarie fodale ait t plus bienfaisante que la charit vanglique ? Les Germains taient dous au plus haut degr d'un sentiment qui manquait aux anciens, celui de la personnalit ils ne connaissaient pas les cits ni l'Etat, ils n'aimaient que la sauvage indpendance qui s'tait dveloppe dans la libert de leurs forts. Chez les anciens, le citoyen tait tout et l'homme rien; chez les Barbares, l'homme tait tout, et de citoyen il n'y en avait point. Or,
il
:

homme,

est l'gal de l'homme, et tout homme est un tre capable de droit, ce qui ruine radicalement l'esclavage. Le

l'homme

une machine vivante, comme Aristote le un homme, donc capable de droit; ses rapports avec son matre sont dtermins par un contrat, de mme que les rapports du vassal avec son suzeserf n'est plus
disait de l'esclave; c'est

rain.

reconnu d'homme homme, il le Il n'y a d'autres socits politiques au moyen ge que les seigneuries tout baron est roi dans sa baronnie, mais il est en mme temps vassal. C'est un contrat qui rgle les rapports du vassal et du

Ds que

le droit est

sera aussi de peuple peuple.

(1)

Voyez mes tudes sur

l'histoire

de l'humanit,

t.

VII,

La

Fodalit

et l'glise.

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

51

suzerain. Toute la hirarchie fodale est donc base sur

des contrats, c'est--dire sur l'ide du droit. Or, la fodalit enserrait l'Europe entire dans ses mille liens. Il n'y avait pas encore d'Etat, l'ide de patrie mme n'existait point; on ne peut avoir qu'une patrie, tandis que le mme baron tait vassal du roi de France et du roi d'Angleterre. Il n'y avait que des rapports particuliers, crs par des conventions. De l il arriva que l'ide du droit rgissait toutes espces de relations, les rapports que nous appelons aujourd'hui internationaux, aussi bien que les rapports privs. En ralit, les rapports internationaux taient des rapports privs, parce qu'ils taient fonds sur des contrats. C'est ainsi que le droit pntra dans une sphre o avait domin jusque-l la force brutale. Pour la premire fois la guerre eut ses lois; la justice, au moyen ge, tait une image del guerre, et la guerre, de son ct, tait une espce de justice. A plus forte raison en tait-il ainsi des rapports privs entre les hommes. Alors mme que la violence rgnait, elle prenait les apparences du droit la force finit par disparatre et le droit resta. 19. L'ide que le droit date des Barbares et de la fodalit paratra trange aux admirateurs de Rome et de la civilisation antique dans le domaine du droit international, le fait ne saurait cependant tre contest. On a fait de vains efforts pour trouver dans les crits des jurisconsultes romains les principes du droit international priv. Comment V aurait-il eu une science du droit civil international, alors que l'tranger tait sans droit, et qu'il fallait un trait pour crer entre les nations les liens que la nature mme tablit entre tous les hommes l Eh bien, cette science, que nos matres ignoraient, est ne au moyen ge sous le rgime fodal; d'obscurs glossateurs agitrent des questions auxquelles Ulpien et Papinien n'avaient pas song. Quel que ft l'isolement des hommes au moyen ge, les petites souverainets fodales se touchaient de si prs, qu'entre proches voisins des rapports juridiques taient invitables. Or, chaque baronnie avait ses coutumes distinctes. Beaumanoir, qui constate le fait, ne dit pas comment se vidait le conflit de ces coutumes diverses. C'est
;
:

52

INTRODUCTION.

conllit.

qu(\ dans le systme de la fodalit, il n'y avait pas de Heaiunanoir dit ([ue chaque baron tait roi dans sa baronnie; il est vrai que chaque baron avait aussi son su-

zerain, mais les droits et obligations qui naissaient du contrat de vassolaiie n'avaient rien de commun avec le

dans la justice, une source de revenus pour celui qui l'exerrait. De l l'apre jalousie avec laquelle les barons maintenaient leurs droits ils ne pouvaient pas songer reconnatre une autre loi que la coutume de leur barondroit priv
;

la souverainet se concentrait

et la justice tait

nie; la souverainet tait essentiellement territoriale, elle

embrassait tous les biens qui se trouvaient dans le territoire, et toutes les personnes qui l'habitaient; mais elle s'arrtait la limite du territoire. Aujourd'hui encore le parce principe de territorialit rgne chez les nations leur indpendance; souverainet leur et qu'elles tiennent quelle devait tre la puissance de ce principe chez les barons fodaux, anims dpassions troites et jalouses! De l date la rgle du vieux droit franais, que les coutumes sont relles(i); elle rendait tout conflit impossible, puisque les juges fodaux appliquaient exclusivement la coutume de la baronnie, sans tenir aucun compte de la loi de la personne, celle-ci tant en tout soumise la coutume de la chtellenie o le dbat s'agitait. Si la ralit des coutumes prvient tout conflit, par contre elle sacrifie enti,

rement la personnalit humaine tout tait rel, mme la majorit, c'est--dire l'ge auquel l'hommage devait tre rendu par le vassal (2).
:

20. Le rgime
en
Italie.

fodal rgnait partout, jusque dans la


;

patrie du droit romain

les livres des fiefs furent rdigs Toutefois un autre lment finit par dominer la fodalit; le commerce et l'industrie prirent un dveloppement merveilleux dans les cits italiennes, qui bientt

devinrent des rpubliques indpendantes.

De

un mou-

vement

intellectuel

inconnu dans

le reste

de l'Europe

Observations sur la coutume du duch de Bourgogne, (1) Bouhier ch XXIII, no 38. Observations sur la coutume du duch de Bourgogne, (2) Bouhier,
,

ch.

XXIX.

n 21-24.

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL

PRIVE.

TjS

fodale. L'Italie fut le thtre de la premire renaissance,


celle de la science du droit, laquelle les glossateurs attachrent leur nom. Les compilations de Justinien ont

moins

d'attrait

que

les chefs-d'(euvre

de la Grce

et

de

ce qui n'empche pas le droit d'tre une des faces les plus importantes de la vie. C'est avec le droit romain

Rome,

que les jurisconsultes forms l'cole de Bologne battirent en brche le rgime de la fodalit, et ce furent encore les lgistes qui osrent les premiers attaquer la toute-puissance de l'glise le proverbe allemand, que les juristes sont de mauvais chrtiens (i), date du moyen ge. Les premiers essais de droit international priv datent de la mme poque. Le nom mme que porte la doctrine traditionnelle,
:

celle des statuts i^ersonneh et rels, rappelle les cits ita-

liennes qui avaient chacune leurs statuts, lois locales qui n'avaient de force que dans les petites rpubliques o elles
taient portes.

Les

statuts italiens avaient le

mme

ca-

ractre territorial que les coutumes des chtellenies fodales; ils taient aussi rels. Mais, tandis que l'isolement

rgnait dans le sein de la fodalit, tout tait vie et mouvement dans les cits commerantes de l'Italie. Le commerce est cosmopolite de sa nature; les passions politiques qui agitaient les rpubliques italiennes, comme, dans l'an-

de l'aristocratie, condominant bannissait rgulirement ses adversaires; dans les crits des glossateurs sur les statuts, il est question, chaque page, des bannis. Du mlange des hommes, et de la diversit des statuts devaient natre des conflits journaliers dans l'administration de la justice. Les juges fodaux appliquaient la coutume locale, je viens d'en dire la raison. Il n'en fut pas de mme en Italie les cits marchandes n'avaient pas cette pre jalousie de leur souverainet qui animait les barons elles tenaient l'extension de leur commerce plutt qu' l'application rigoureuse de leurs statuts; or, la ralit fodale aurait cart les trangers, tandis qu'il
tiquit, la lutte
et

de la dmocratie

triburent mler les

hommes

le parti

(1)

Juristen sind bse Christten.

r>4

iNTRonurTioN.

tait

de riutrt des villes de les attirer, pour jouir de leurs capitaux et de leur iudustrie. L'houiuic l'emportait sur le sol de l, l'ide de la personualit des statuts, qui domine chez les glossateurs. Us croyaient la trouver dans les textes romains; c'est une erreur, mais qu'importe! L'essentiel tait que l'homme prenait la place du territoire
:

cest le principe du droit international. Les glossateurs s'loignaient encore de la fodalit par leur cosmopolitisme romain; pour eux,
ils

le droit crit tait la vrit

abso-

que tous les habitants de l'empire lue, et y l'empire d'Allemagne tait la continuaet citoyens, taient dans cet ordre d'ides, il n'y Rome de l'empire tion de du moins, tout homme jouissait des d'trangers plus avait
lisaient
:

droits civils.

Ainsi l'on trouve chez les glossateurs les principes qui servent de fondement au, droit international priv, la jouissance des droits privs reconnue tout homme, et cette jouissance attache la personne et l'accompagnant partout. Notre science est donc italienne d'origine, et chose

remarquable, c'est aussi l'Italie qui la premire a consacr dans son code civil le principe de la personnalit du droit et l'galit de tous les hommes, en ce qui regarde la jouissance des droits pinvs. Mais cela ne s'est fait qu'aprs de longues luttes les premiers travaux des glossateurs datent du treizime sicle, et ce n'est qu'au dix-neuvime que le lgislateur italien a inscrit le principe de nationalit dans
;

le

code

civil.

C'est dire

n'avait pas la certitude

leurs ides

c'tait

que la doctrine des glossateurs que nous lui donnons en formulant un premier pas, et partant mal assur.

des glossateurs n'tait pas d'innover; il est eussent conscience de la science nouvelle qu'ils inauguraient. Les glossateurs taient appels interprter les textes c'tait un travail gigantesque, puisqu'il leur manquait les connaissances historiques et philologiques sans lesquelles l'interprtation n'a point de base

La mission

douteux

qu'ils

solide.
ils

Leur respect pour les lois romaines tait excessif; n'aimaient pas le droit statutaire, c'tait leurs yeux

un droit odieux qu'il fallait restreindre; logiquement ils devaient vouloir qu'il n'y et qu'un seul droit, celui de

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

jD

Rome. Le droit romain coexistait avec les statuts, comme commun, et par consquent comme la rgle en face de l'exception. Deux lments contraires se trouvaient en
droit
il tait difficile de les conau fond, l'opposition de la personnalit et de la ralit. On ne voit pas que les glossateurs se soient rendu compte de cette lutte. Elle clata au dbut de l're moderne et elle dure jusqu' nos jours. La France tait partage en pays de droit crit et pays de droit coutumier, et dans les pays de coutumes rgnait une diversit intinie. Quand les diverses provinces, jadis indpendantes, formrent un seul royaume, des con-

prsence, l'unit et la diversit;


cilier. C'tait,

m.

devaient s'lever journellement, d'une part entre les romaines et les coutumes, d'autre part entre les diverses coutumes qui variaient sur tous les points. Il fallait un principe quelconque pour vider ces condits. Le principe fodal tait celui de la ralit. C'tait la rgle gnrale au seizime sicle (i). Toutefois le principe contraire de la personnalit, d'abord mis en avant par les glossateurs, avait pris de la consistance. La ralit fodale conduisait des consquences absurdes. Il rgnait une grande diversit dans les coutumes sur l'tat et la capacit des personnes dans telle coutume on tait majeur dix-huit ans, dans telle autre vingt-cinq. En s'en tenant la ralit des coutumes, il fallait dire que le mme homme, contractant sous l'empire de deux coutumes contraires, tait majeur dans
flits

lois

que dans l'une il avait la cail ne l'avait point. Une seule et mme personne pouvait-elle tre tout ensemble majeure et mineure, capable et incapable? Peut-on ainsi scinder la personnalit humaine, la diviser et la faire combattre contre elle-mme? L'esprit juridique se rvoltait contre ce non-sens. Mais comment chapper la ralit des coutumes? N'tait-ce pas se mettre en opposi tion avec la souverainet dont elles taient l'expression?
l'une et
l'autre,

mineur dans

pacit de tester, tandis que dans l'autre

(1)

Dumoulin, dans ses Apostilles sur


t.

les conseils

d Ate.rcvidre,

1(5.

lih.

(Opra,

ill, p. 884, dit.

de 1680.)

r>6

INTRODUCTION.

La coutume qui dclare les hommes majeurs dix-huit ans peut-elle tre tendue hors de son territoire, et recevoir son application sous l'empire d'une coutume qui tend la minorit jusqu' vingt-cinq ans? On invoqua le
bien public, et la ncessit d'viter les embarras qu'occaQuant la souverainet territoriale, on l'cartait comme n'ayant plus de raison d'tre depuis que toutes les provinces taient rduites
sionnait la ralit dos statuts.

sous l'obissance du mme souverain; d'ailleurs la personnalit tant admise sous toutes les coutumes, la rciprocit rendait toutes choses gales entre les diverses coutumes, souveraines chacune, et tendant chacune leur empir partout en ce qui concernait les lois personnelles (i). Telle tait la doctrine de Dumoulin elle est d'une vidence telle, que les partisans les plus dcids de la ralit des coutumes furent obligs de l'admettre. D'Argentr tait de ce nombre. Mais, tout en reconnaissant qu'il y avait des statuts personnels, il en restreignait les effets, ce qui aboutissait presque les annuler. Mais la personnalit l'emporta; le parlement de Paris donna raison Dumoulin. Toutefois la victoire ne fut pas complte. Il y avait des pays, fodaux par excellence, o la ralit resta l'lment dominant. La Normandie et la Bretagne avaient une nationalit plus marque que les autres provinces, et elles tenaient leurs coutumes comme un dernier dbris de leur ancienne souverainet; elles n'entendaient pas donner leurs coutumes une autorit quelconque hors de leur territoire; mais, par contre, elles se refusaient obstinment reconnatre une coutume trangre, mme quand il s'agissait de l'tat et de la capacit des personnes. 11 en tait de mme des provinces belgiques; le savant Stockmans se plaint de l'enttement des jurisconsultes flamands sur ce point. Il serait plus ais, dit-il, d'enlever Hercule sa massue, que de les faire dpartir de la rgle que toutes les coutumes sont relles (2). v
;

(1)

Bouhier, Observations sur la coutume du duch de Bourgogne,


la

nc8 40 et 42 (uvres, t. I, p. 659). StockmaDS, Decisiones, L, 1. Bouhier, Observations sur du duch de Bourgogne, ch. XXIII, n^^ 43 et 44.

ch.

XXin,

(2)

coutume

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

r,7

Les meilleurs esprits se prononaient pour la personnaMais rien n'est plus tenace que la tradition dans le domaine du droit. Vainement Coquille se moquait-il de
lit.

cette rgle brocardique, qui, disait-il, est

communment
-

aux cerveaux des


relles
^
;

praticiens,

que toutes coutumes

sont

de la science subissaient eux-mmes l'influence d'une doctrine sculaire, et la jurisprudence tait hsitante. La ralit des coutumes procdait du rgime fodal or la fodalit civile survcut la destruction de la fodalit politique le droit priv tant empreint de l'esprit fodal, il tait difficile nos grands jurisconsultes de secouer le joug du pass. Dumoulin resta raliste, certains gards; il fallait une rvolution dans les esprits pour manciper la science du droit. Le mouvement philosophique du dix-huitime sicle entrana ceux-l mmes qui n'taient pas philosophes. On ne voit pas de traces, chez le prsident Bouhier, de la libre pense qui agitait la France, cependant il est vident qu'il n'est plus enchan par le pass. Les giossateurs avaient dj dit qu'en concurrence de la personne et de la chose, la personne doit l'emporter, les choses tant faites pour les personnes, et non les personnes pour les choses (i). La rgle est donc que les statuts sont personnels et dans le doute on doit se prononcer pour la personnalit (2). Ainsi Bouhier renverse la tradition. Jadis on disait Les coutumes sont relles. Au
les matres
; :
;
:

dix-huitime sicle, on dit

la ralit est l'exception.

Les coutumes sont personnelles, Quel est le sens et quelle est

l'tendue de l'exception? C'est--dire


elles relles, et

quand

les lois sont-

pourquoi

le sont-elles?

2^. J'ai dj dit qu' mon avis il n'y a ni rgle ni exception. Les lois, par leur nature, sont personnelles,
en ce sens qu'elles sont l'expression de la personnalit humaine, attaches par consquent la personne, et la suivant partout. Mais il y a aussi des lois relles, en ce sens que leur empire est absolu, qu'elles rgissent les personnes et les biens qui se trouvent dans le territoire sur lequel
(1)

ch.

XXXVl.

(2)

Bouhier, Observatiois sur la coutume du duch de Bourgogne n-eit. I, p. 820). Voyez mes Principes de droit civil, t. 1, p. 208. u 138.

r>8

INTRODITTION.

du lgislateur. Quelles lois sont personnelles^ quelles lois sont relles^ Je dirai ailleurs les diverses phases de la controverse sculaire que
s'tend la puissance souveraine
cette question a souleve
:

toute notre science est en cause

dans ce dbat, qui


lois

est loin d'tre vid.


il
il

Pour savoir

quelles

sont personnelles ou relles

faut avant tout s'enten-

dre sur les motifs pour lesquels


leur empire au del des limites

y a des lois qui tendent du territoire et de la sou-

verainet territoriale. Or, sur cette question capitale, il y a un dissentiment profond; et tant que ce dsaccord subsistera, il ne saurait tre question d'un droit international priv, car les principes de ce droit doivent tre les mmes partout. Un droit international qui varierait d'un pays plus un droit international, c'est un droit y a des principes divers, il faut d'abord les exposer succinctement. Si nous en trouvons un qui est fond en raison, la cause de notre science sera
l'autre n'est

local, territorial. Puisqu'il

peu importe la contradiction qu'il rencontre, la une puissance invincible; ds qu'elle est reconnue, son triomphe est assur. Je dirai plus loin quelles sont les voies par lesquelles elle finira par obtenir
;

gagne

vrit a en elle

l'assentiment universel.
4^3.

Malgr

les dissentiments qui divisent les lgisla-

on admet gnralement qu'il y a des on ne dit plus, comme on le faisait sous le rgime fodal, que les lois sont relles d'une manire absolue. Les ralistes eux-mmes conviennent que l'tat de la personne est indivisible, et que l'homme ne saurait tre incapable ici et capable ailleurs; c'est reconnatre que l'tat est rgl par la loi qui rgit la personne peu importe, en ce qui concerne notre dbat, que ce soit la loi de la nation ou la loi du domicile. Est-ce dire que la loi ait une autorit de coaction en dehors du territoire sur lequel s'tend le pouvoir du lgislateur? Non, disent les ralistes, la loi est limite au territoire, elle est territoriale, relle; mais les nations trangres consentent tenir compte de la loi personnelle qui rgit l'tat et la capacit. Pourquoi y consentent-elles? Est-ce parce qu'elles y sont obliges?
tions et les auteurs,
lois

personnelles

Non, car

la souverainet

implique l'indpendance la plus

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

59

absolue, il ne saurait donc y avoir d'obligation pour les nations souveraines de reconnatre une force quelconque des lois trangres; si nanmoins elles le font, c'est par
courtoisie, par des considrations de convenance. Qu'est-

Au fond, c'est l'intrt. Les rachaque nation est intresse ce que ses lois rgissent les personnes qui lui appartiennent, alors mme qu'elles rsideraient l'tranger, au moins quand il s'agit de l'tat et de la capacit des individus. Toutes ayant le mme intrt, il est naturel qu'elles s'entendent. Mais, comme cet accord ne repose que sur l'intrt, il y est toujours subordonn. C'est chaque nation de voir si elle est ds qu'elle intresse reconnatre les lois trangres juge que son intrt est contraire, elle repoussera l'application de ces lois on ne peut lui opposer aucun droit, aucune obligation elle seule est juge souveraine de ce qu'il lui convient de faire (i). La doctrine de la courtoisie, expose dans toute sa crudit, rvolte la conscience et le sentiment du juste que Dieu y a dpos. C'est faire trop d'honneur l'intrt que de le qualifier de doctrine. L'intrt n'est pas un principe, car les principes sont l'expression de la justice ternelle, tandis que l'intrt peut varier et varie d'un jour l'autre; que dis-je? d'une cause l'autre. C'est une base bien fragile pour y asseoir le droit international il faut dire plus, c'est l'absence d'un fondement rationnel, et partant la ngation du droit. Cependant, ne soyons pas trop svres. Dieu unit les hommes et les peuples parles besoins de leur nature physique, c'est--dire par leur intrt; pourquoi n'en serait-il pas de mme des relations juridiques, lesquelles sont aussi intresses de leur essence ? Toujours est-il que l'intrt n'est qu'un mobile qui rapproche les hommes, ce n'est pas un principe. Quand le juge est appel dcider une contestation internationale, il se trouve en face d'intrts hostiles, il dcide, non en vertu de l'intrt.
ce que cette courtoisie?
:

listes l'avouent

(1)

p; 31, u 36: p. 74,

Storv, Conflict of lacs, p. 32, iio38; n 73.

p.

137,

11

99;

p.

29,

u^^

33;

60

INTRODUCTION.
;

ce qui serait contradictoire il dcide en vertu du droit, donc en vertu du juste. La justice domine l'intrt. Il en est de mme du lgislateur; il a pour mission de raliser l'idoo du juste, et Dieu veille ce que le juste soit toujours utile. Toutefois l'intrt doit tre pris en considration quand il s'agit d'assurer l'existence et la conservation de
l'Ktat; ceci est plus

qu'un intrt,

c'est

un devoir

et partant

un

droit.

l'intrt, sous le nom de courtoisie, admise gnralement par les anciens lgistes. Elle a trouv des partisans en France le code Napolon reproduisant la thorie traditionnelle, l'intrt franais a aussi t invoqu par les interprtes je me plais constater qu'elle est en contradiction avec la glorieuse initiative prise par l'Assemble constituante la France y est revenue en abolissant le droit d'aubaine, que le code civil rtablissait implicitement. La tradition rgne en matresse absolue chez les peuples de race anglo-saxonne. C'est une chose assez trange, au premier abord; l'lment de l'individualit, et par consquent de la personnalit, domine dans les sentiments et les ides des Anglo-Amricains, tandis que la ralit fodale existe toujours dans leurs lois, et ils n'y admettent d'exception qu'en vertu de l'intrt qu'ils ont accorder un certain effet aux lois trangres. La contradiction n'est pas aussi grande qu'on pourrait le croire quand l'esprit d'individualit rgne sans aucun contre-poids, il aboutit ncessairement l'gosme national. On reproche l'Angleterre de n'agir toujours qu'en vue de l'intrt anglais il en est de son droit international comme de sa politique, l'intrt y domine, c'est peine s'il se dguise sous le nom de courtoisie. Tant que la doctrine de l'intrt rgnera, il faut renoncer tablir entre les peuples un systme de droit international fond sur l'ide du juste. Heureusement cette fausse thorie est rpudie par les jurisconsultes les plus minents, et dj le jDrincipe de justice est inscrit dans les lois de la nation qui a eu la gloire d'tre le peuple juridique par excellence. La science allemande est cosmopolite par nature, parce qu'elle est imbue de l'esprit philoso-

24. La doctrine de

tait

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


phique
est
:

61

elle

pense avec

le

pote latin que rien de ce qui


C'est sous

humain ne

doit rester tranger l'homme.

Savigny, a crit une thorie du droit international priv. Il rpudie l'intrt, sous le nom de courtoisie, comme fondement du droit international priv. Le droit est fond sur la nature humaine, et la nature nous dit que les hommes sont frres, malgr la division de l'humanit en nations. Il y a donc entre eux une communaut de droit c'est le mot du clbre jurisconsulte de Berlin (i). Ce qu'il y a de commun l'emporte sur ce qu'il y a de particulier l'homme absorbe le citoyen en tout ce qui concerne les relations d'intrt priv le droit de la personne doit tre reconnu partout, donc la personnalit est la base du droit international. 4J5. Cette doctrine a reu d'admirables dveloppements en Itahe. Les Italiens ont donn une autre formule au principe cosmopolite des Allemands, ils l'ont appel principe de nationalit. Au premier abord, on pourrait croire qu'il s'agit d'lments contraires, hostiles; le cosmopolitisme ne menace-t-il pas l'existence des nationalits l Et exalter l'ide de nationalit, n'est-ce pas aboutir l'gosme national et compromettre l'ide d'humanit? Non, je dirai plus loin que l'unit et la diversit se concilient parfaitement l'une et l'autre sont rpandues dans la cration, l'une et l'autre viennent donc de Dieu. Les Italiens sont cosmopolites comme les Allemands, et il n'y a pas de peuple qui tienne avec plus de passion sa nationalit, parce qu'il l'a reconquise au prix de luttes et de souiFrances sculaires, Savigny invoque la communaut de droit qui existe entre les hommes, abstraction faite de leur nationalit. Cela est trop absolu, on ne peut pas abstraire l'homme de la nation laquelle il appartient car l'homme puise dans sa nationalit les caractres qui constituent son individualit en ce sens de Maistre avait raison de dire qu'il ne connaissait que des Franais, des Anglais, des Russes, qu'il n'avait jamais vu des tres il y a abstraits appels hommes. Mais c'est trop dire
: ; ;
;

cette inspiration qu'un des matres de la science,

(1)

Sarigny, System des rmischen Rechts^

t.

VllI, p. 27-29.

62

INTUODUCTION.

aussi

un caractre commun toutes

les

nations,

c'est

celui de l'humanit. Voil pourquoi

les Italiens

tre tout

l'homme ne

ensemble cosmopolites et vit que comme membre d'une nation, sa natio;

peuvent nationaux. Puisque

nalit et sa personnalit sont insparables ce qui conduit la consquence que la personnalit, sous le nom de nationalit, doit tre partout respecte c'est--dire que le droit national ou personnel suit l'homme partout (i). La nationalit ou la personnalit est-elle un principe exclusif, de sorte qu'il n'y ait plus de lois 7^eUes, dans le sens traditionnel du mot? Non, le code italien, aprs avoir consacr le principe de nationalit, ajoute (art. 12) que les lois trangres ne pourront avoir effet contre les lois prohibitives du royaume concernant les personnes, les biens ou les actes, ni contre les lois qui regardent d'une manire quelconque Vordre "piLblic et les bonnes murs. Les \o\^ prohibitives ont pour objet de garantir un intrt gnral; il en est de mme des lois qui sont relatives Y ordre public et aux bonnes murs. Ces lois sont des lois relles, elles l'emportent sur le principe de personnalit ou de nationalit.
;

26. Pourquoi admet-on que


lois qui,

la loi personnelle

ou na-

des quoique relatives aux personnes, sont relles ? La diversit et la contrarit des lois viennent de la division du genre humain en natio-ns indpendantes et souveraines. Cette indpendance n'implique pas que la souverainet soit relle ou territoriale, en ce sens que chaque Etat forme un corps part, renferm dans les limites de son territoire, ne reconnaissant aucune personnalit l'tranger, et cartant toute influence d'une loi trangre. Ainsi entendu, le principe de nationalit aboutirait faire de chaque Etat une Chine, il dtruirait l'ide d'humanit. Si Dieu a donn aux diverses fractions du genre humain un gnie diffrent et une mission diverse, cela n'empche pas l'unit, ni par consquent un but commun, auquel tendent
a-t-il
(1)

tionale rgit la personne partout?

Et pourquoi y

Mancini, Rapport

sion de Genve (Journal


suiv.. et 293^ et suiv.).

l'Institut de droit international dans la sesdroit international priv, 1874, p. 228 et Esperson, Il prindpio di nazionalita, p. IVetsuiv.
fait

du

DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


ot
;

03

convergent les membres de riiumanit et si le but est unique, les nations forment un tout, et doivent tre organises de manire concourir au but commun. Or, pour que les hommes, quoique nation qu'ils appartiennent, puissent accomplir leur destine, ils doivent jouir de certaines facults que l'on appelle droits privs; ces droits,

qui au fond sont les


les nationalits;

chaque

mmes, varient nanmoins d'aprs homme a donc un droit national


de sa naissance, qui
lui est

ou personnel,

qu'il tient

inh-

rent et qui doit, par consquent, le rgir dans toutes les relations de sa vie prive. Si les nationalits sont de Dieu,
le

droit national procde de la

mme

cause

chaque na-

tion a

droit ce que les autres nations respectent son

indpendance, et chaque homme a aussi droit ce que sa personne et son droit personnel soient partout reconnus. Tel est le fondement des lois personnelles. Quelle est la raison d'tre des lois que nous avons appeles relles? Les nations tant de Dieu, leur droit comme leur devoir l'une ne peut est de se conserver et de se dvelopper rien faire qui entrave l'existence et le dveloppement des autres. Elles ressemblent, sous ce rapport, aux individus; ceux-ci coexistent dans la socit, ayant chacun son individualit, et par consquent sa vocation; tous ont un droit gal, et l'un ne peut pas lser le droit de l'autre. Tant qu'ils restent dans la limite de leur droit, sans attaquer le droit d' autrui, ils jouissent d'une entire libert d'action, quand mme ils compromettraient les intrts de leurs voisins mais leur droit cesse l o il v a lsion d'un droit gal. Il en est de mme des nations et des rapports des personnes appartenant des nations diverses. Les nations et dans ont droit l'indpendance et la souverainet
;

de ce droit, leur libert est entire elle cesse ds que l'usage de leur droit porterait atteinte au droit d'une autre nation. Tant qu'il ne s'agit que d'intrts lss, la souverainet reste entire le droit l'emporte sur l'intrt, mais il s'arrte devant un droit gal. Cette distinction justifie les principes de la personnalit ou de la nationalit, dans le domaine du droit international priv. L'homme doit jouir partout de la loi personla limite
;
:

64

INTRODUCTION.
lu'il

nello

lient tlo sa

naissance; c'est son droit, et l'Etat


il

tran:or,

au sein duquel

rclame l'exercice de son droit

personnel, ne peut pas lui opposer son droit de souverainet, car la souverainet ne regarde pas les relations purement prives; l'Etat ne peut pas mme invoquer l'intrt des nationaux, car l'intrt cde devant le droit, le droit est universel de sa nature et il doit tre reconnu partout. Toutefois, le droit personnel a une limite, c'est le droit gal de la nation- au sein de laquelle l'tranger veut exercer son droit personnel. Ce droit gal ne peut pas tre

par l'tranger. Quand y aura-t-il lsion? Quand la conservation ou le dveloppement de la socit seraient compromis par l'application d'une loi trangre. Voil la limite du droit personnel (i). Reste dterminer et prciser les cas o il y aurait lsion du droit public d'une nation par l'application d'une loi trangre. La difficult est grande parce que le droit public varie galement d'un pays l'autre il se peut donc que la loi personnelle que l'tranger invoque soit en harmonie avec le droit public de sa nation, et soit en opposition avec le droit public de l'Etat o le conflit se prsente. Rgulirement le juge s'en tiendra la loi de son pays; ainsi le juge franais refusera de prononcer le divorce de deux personnes trangres dont la loi personnelle admet le divorce; dans notre opinion, au contraire, il devrait le prononcer; car le divorce ou l'indissolubilit du mariage n'est pas une de ces lois qui tiennent la conservation de l'ordre social. Mais on conoit que les apprciations diffrent d'aprs les sentiments et les ides, et mme d'aprs les prjugs religieux ou politiques. Ici les traits doivent intervenir c'est le seul moyen de vider le conflit. J'ajoute que les traits sont ncessaires pour donner au droit international priv la certitude et la force obligatoire, qui seules en font un droit positif.
ls

l'existence,

(1)

Mancini, Rapport l'Institut de droit international {Journal du


international priv, 1874,
p.

droit

295-297).

CARACTERE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

65

N
1.

III.

Caractre du droit international priv.

Est-ce un droit thorique? Est-ce un droit positif?

OT.
lecteur.

J'ai intitul

cette introduction

Y a-t-it un

droit

international priv?

La

question aura scandalis plus d'un

Cependant le doute est permis quand on voit la dplorable incertitude qui rgne sur le caractre mme de notre science. Ici l'analogie entre le droit international priv et le droit des gens n'est que trop relle. Ecoutons d'abord les trois matres de la science du droit des gens. Grotius le fonde sur le consentement exprs ou tacite des
nations
positif,
(i). A ce titre, le droit des gens serait un droit puisque le consentement se manifeste soit par des conventions, soit par des coutumes. Mais on cherche vainement dans l'ouvrage de Grotius des traits et des usages gnraux; en ralit, son livre est un trait de droit naturel appuy sur les auteurs de l'antiquit classique singuliers tmoignages en faveur du droit, que l'on va chercher une poque o la force dominait! Hobbes a raison de dire que le droit des gens n'est autre chose que le droit naturel appliqu aux Etats (2). Puffendorf nie formellement l'existence d'un droit des gens positif: il ne peut pas y avoir de loi, dit-il, sans lgislateur or, il n'y a point de lgislateur des nations ds lors le droit des gens ne saurait tre que le droit naturel entre les peuples (3). Tel est aussi l'avis de Wolf, sauf qu'il ajoute qu'il y a une diffrence entre le droit naturel des individus et le droit naturel des gens, ce qui est d'vidence, mais cela est indiffrent pour notre question (4). Vattel, qui jouit d'une grande rputation en France, n'a fait que rsumer la doctrine de Wolf; toutefois il s'carte de son matre en un point essentiel pour le droit international priv aussi bien que pour le droit des gens. Wolf a emprunt Leibnitz
:
;

(1)
(2)
(3) (4)

Grotius. Discours prliminaire, 41, traduction de Barbeyrac.

Puffendorf,

Hobbes, De Cive, ch. XIV, 4. De Jure natur et gentium, Wolf, De Jure gentium, Praefatio.
T.
I.

II, 3, 23.

66
l'ido

INTRODUCTION.
:

c'est la d'une socit naturolle entre les peuples base (le tout droit international. La destine de l'homme les Etats doivent avoir le mme est de se perfectionner but; ils sont donc obligs d'unir leurs forces pour l'atteindre cela suppose que la nature a form entre eux une espce de socit, c'est la grande socit civile, dont toutes les nations sont les membres et en quelque sorte les citoyens (i). Vattel n'admet pas qu'il y ail une socit naturelle entre les peuples; il nie mme que les nations ou les Etats soient une cration de la nature, ou, comme nous dirions, quelles procdent de Dieu il ne voit dans l'humanit que des individus (2). Cette doctrine ruine le fondement du droit des gens peut-il tre question d'un droit naturel rgissant les nations, si les nations n'existent pas par une loi de la nature? C'est seulement quand on admet une socit des nations que l'on peut rechercher les lois
;
;

qui rgissent leurs rapports.

Nous ne sommes pas au bout de nos

incertitudes.

Le

droit des gens naturel est une pure thorie, et quoique les auteurs l'appellent ncessaire et iinmuaUe, les nations l'ignorent; pour trouver une base leur science, ils ont imagin un autre droit des gens qu'ils appellent volontaire, parce qu'il se fonde sur la volont des nations libres et indpendantes. Cela nous ramne la dfinition de Grotius un droit qui rsulte du consentement des
:

peuples est ncessairement un droit positif. Nanmoins Vattel dit que le droit des gens volontaire est aussi un droit naturel, modifi par les exigences de la ralit (3). C'est un tissu de contradictions. Un droit qui transige avec les faits, droge par l mme au droit ncessaire et immuahle qui dcoule de la nature ainsi un seul et mme droit serait tout ensemble ncessaire et volontaire, im:

muable ei changeant! Il y a d'innombrables manuels qui traitent du droit de la nature et des gens. Dugald Stewart, le philosophe cossais, a jug cette littrature avec une grande svrit
:

(1)

Wolf, Institutiones, 1010.


Vattel, Le Droit des gens, prface. Vattel, Prliminaires, 7-9.

(2)
(3)

CARACTERE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


^

67

serait difficile, dit-il, de trouver des crivains dont travaux aient t plus inutiles au monde. Ce sont toujours les mmes ides qui reviennent, la science n'avance point d'un pas elle semble, au contraire, peine sortie des langes de l'enfance, tomber dans un tat de dcrpitude et d'imbcillit, w C'est ce qui a engag les auteurs modernes abandonner le droit ncessaire et absolu, pour s'en tenir au droit positif. Mais d'un cueil ils sont tombs dans un autre. O trouver un droit positif sans lgislateur? On en est rduit constater certains usages qui se sont tablis entre les nations, soit pendant la paix, soit pendant la guerre. Il n'y a pas de science plus maigre, pas d'ouvrages plus ennuyants. Le dernier auteur qui a crit sur le droit des gens moderne, M. Bluntschli, a compris qu'une science qui est encore l'tat de formation ne saurait se contenter de recueillir les faits, pour en faire une thorie. Il s'agit d'une face de la vie le droit est une science vivante, et la vie est un dveloppement, un progrs incessant donc quand on recherche les lois qui doivent rgir les nations, on doit avoir l'il fix sur l'avenir; la philosophie doit illuminer les faits, toutefois sans quitter le terrain de la ralit, car le droit est une sc'ence vivante, donc actuelle et non future (i). En dfinitive, le droit des gens n'est encore qu'une histoire, mais il doit devenir un droit. C'est dire que la science doit s'inspirer la fois des faits et de l'idal. *^S. Les glossateurs et les premiers auteurs qui crivirent sur les statuts s'appuient sur les textes compils par Justinien. Jamais il n'y a eu d'autorit comparable celle du droit romain. C'tait jadis le droit par excellence, et il suffisait qu'une rgle ft crite dans les lois romaines, pour qu'elle ft rpute l'expression de la vrit ternelle. En France on disait que c'tait la raison crite. 11 y a plus. On tait si convaincu que le Digeste et le Code comprenaient le droit dans toute sa perfection, que l'on y cherchait mme ce qui ne s'y trouvait point, et ce qui ne pouvait pas y tre des principes certains sur le conHit des
Il

les

(1)

Bluntschli.

Das moderne Ylkerrecht, Vorwort,

p.

VI

et

Vil.

t>8

INTRODUCTION.

romains auraient-ils que cette science n'existait pas encore ? La question n'a aucun intrt pour nous, puisque la France, la Belgique et l'Italie ont leurs codes; le droit romain n'est plus que de l'histoire. Il sullit de constater que les matres de la science se sont mis examiner avec un soin scrupuleux les textes dans lesquels on avait cru trouver des principes pour le droit civil international; et ils ont t rduits dresser un procs-verbal de carence. Savigny dclare qu'il est impossible de dterminer avec prcision quels taient les principes du droit romain, en cas de conflit des lois diverses que l'on suivait dans les diverses provinces. Vangerow dit que les textes ne fournissent aucun renseignement. AVachter et Bar sont arrivs la mme conclusion (i). Je reviendrai sur les institutions romaines dans l'tude que je consacrerai l'histoire du droit international; pour le moment, je demande o l'on puise les rgles de notre science, et il est certain que ce n'est point dans les compilations de Justinien.
Statuts.
les jurisconsultes

Comment

trac les rgles

du

droit international priv, alors

29. Le
les auteurs

droit international priv prit naissance

quand

admirent des statuts personnels, par drogation la ralit des coutumes. Comment savoir quelles lois taient personnelles? Les lgistes ne sont jamais parvenus s'entendre sur ce point, parce qu'ils n'avaient pas de principe certain. Voici ce qu'on lit dans Bouhier, le
plus judicieux des auteurs anciens qui ont crit sur la Encore que la rgle troite soit matire des statuts pour la restriction des coutumes dans leurs limites, l'extension en a nanmoins t admise en faveur de l'utilit publique, et souvent mme par une espce de ncessit. Ainsi, quand les peuples voisins ont souffert cette extension, ce n'est pas qu'ils se soient soumis un statut tranger, c'est seulement parce qu'ils y ont trouv leur intrt
:

(1)

Savigny, System des rmiscJien Rechts,


t.

gerow, Lehrbuch der Pandekten,


Collision der
vilistische Praxis, recht, p. 12-15.

I,

t. VIII, p. 77 ( 350). Van27, p. 63. Wiichter, Ueber die

Privatrechtgesetze verschiedener Staaten {Archiv fur cit. XXIV, p. 246-251). Bar, Das internationale Privat-

CARACTERE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


particulier, en ce qu'en pareil cas leurs

69

coutumes ont le provinces voisines. On peut donc dire que cette extension est fonde sur une espce de droit des gens et de biensance, en vertu duquel les diffrents peuples sont tacitement demeurs d'accord de souffrir cette extension de coutume coutume, toutes les fois que Ailleurs Y quit et l'utilit commune le demanderaient. le prsident Bouhier dit que la ralit des coutumes a t tempre par une courtoisie rciproque des peuples qui sont amis, et o chacun trouve son intrt (i). L'incertiQu'est-ce tude des principes se trahit dans le langage qu'une espce de ncessit? une espce de biensance ou de courtoisie? Cela se rduit en dfinitive Yintrt particulier de chaque peuple, et l'intrt est-il un principe? Les lgistes anglo-amricains vont rpondre la question. Ils appellent comity of nations le principe que Bouhier qualifie de biensance ou de courtoisie Story

mme avantage

dans

les

r>

fondement du droit international priv. Si une loi trangre est applique dans un autre Etat, c'est par le consentement volontaire de celui-ci, et l'on ne peut pas admettre qu'il y consente, ds que cette application est contraire ses intrts. Dans le silence de la loi, les cours de justice prsumeront l'adoption tacite du droit tranger par leur gouvernement. Non pas que le Je trouve que la courtoisie exige que l'on juge dise tienne compte de la loi personnelle des parties mais il
dit

que

c'est le

vrai

r>

se fondera sur la courtoisie des nations.

s'il y a ou non courtoisie sance rciproque tant base sur le consentement des nations, forme une espce d'usage, lequel sera prouv comme le sont les coutumes en gnral, c'est--dire par la doctrine des auteurs et la jurisprudence des tribunaux. C'est ce que la cour suprme des Etats-Unis appelle la pratique gnrale des pays civiliss (2). Rien de plus vague et de plus incertain que le droit coutumier l'incer-

t-on

Comment saurainternationale? La bien-

(1)

ch.

Bouhier Observations sur la coutume du duch de Bourgogne XXIII, no 62 (t. I, p. 662), et ch. XXIV, u" 127 (t. I, p. 689).
,

(2) Story, Conflict ofaios, ch. chief justice Tanev.

II,

38, p. 32, et

en note

la

sentence du

70

INTRODUCTION.

titude

augmente quand

il

s'agit

du droit international

priv.

Comment

nest pas le s'il y a courtoisie ai)pliquer la loi trangre, c'est la pratique gnrale des peuples civiliss. Mais comment s'tablit cette pratique? N'est-ce pas par les prcdents judiciaires? Nous voil dans un cercle vicieux; les cours ne jugent point d'aprs leur opinion, et c'est nanmoins l'accord de leurs dcisions qui prouvera l'existence de la comiti/ fixations. Ce n'est pas tout. La biensance et la coui'toisie sont un langage diplomatique, trs beau dans la forme, mais dguisant un mobile que Platon n'aurait certes pas dclar beau et bon, l'intrt. Et c'est dans chaque cause que le juge sera appel dcider si l'application de la loi trangre est prjudiciable ou non aux intrts anglais ou amricains. En dfinitive, tout dpendra de la mobilit des intrts et de l'arbitraire des cours de justice. XM\. Je dis que l'intrt n*est pas un principe. Pour s'en convaincre, on n'a qu' lire l'ouvrage de Flix, qui jouit d'une grande autorit en France. Il constate que la plupart des jurisconsultes qui ont crit sur le droit international priv ont procd priori, c'est--dire d'aprs des principes philosophiques, comme faisaient les auteurs du droit des gens, Grotius, Puffendorf, Wolf et Vattel. Cela suppose qu'il y a entre les nations un droit obligatoire, indpendant de leur consentement. C'est ce que Flix nie. S'il y a des rgles qu'elles observent dans leurs relations prives, c'est qu'elles les reconnaissent par un consentement purement volontaire. Il ne s'agit donc pas de savoir si les principes sont vrais ou faux, il s'agit de savoir s'ils sont reus par les nations et elles les reoivent uniquement par biensance, pour mieux dire, parce qu'elles y trouvent leur intrt. Flix rpudie toute thorie, tout idal il dit que les doctrines philosophiques sont plus
;
;

savoir ce qui est comity of nations? Ce siMitimcnt individuel du juge qui dterminera

qu'inutiles, qu'elles sont funestes, subversives, rvolution-

naires
(I)

(i).

Flix, Trait du droit international priv, prface de la 2 dition,

p. III et IV.

CARACTERE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

71

J'avoue que la doctrine de Futilit, considre comme fondement du droit, m'est profondment antipathique. Tout mon tre se rvolte contre cet abaissement de la science. J'ai enseign toute ma vie que le droit est antrieur la loi, antrieur la coutume, et qu'il a sa source dans la nature de l'homme, et dans le sentiment du juste que Dieu a grav dans la conscience humaine. Il y a donc un droit qui est l'expression de la justice et de la vrit ternelles; c'est cet idal que les lgislateurs et les jurisconsultes doivent chercher raliser, dans les limites de l'imperfection humaine. Qu'importe que les nations ne reconnaissent point au-dessus d'elles un lgislateur qui ait pouvoir de leur imposer des lois ^ Il y a un matre qu'elles ne rcuseront point c'est Celui qui leur a donn l'existence ce matre est toute justice et, que nous y consentions ou non, il nous impose comme loi de nous approcher toujours de Soyez parfaits comme votre cet idal de perfection Pre dans les cieux Cette parole de Jsus-Christ est
; ;
:
!

aussi la doctrine des philosophes, et ce sont les ides qui gouvernent le monde, et non un misrable intrt qui
le droit international

change au gr de nos passions. Cela ne veut pas dire que priv soit une abstraction. Le droit, tel qu'il dcoule de la nature de l'homme, prend un corps; il est formul dans les coutumes, les lois et les traits; formule toujours imparfaite, que les interprtes doivent
et perfectionner

dvelopper

sans cesse.

heureux de trouver dans un de nos vieux matres, Charles Dumoulin, un principe bien ditFrent de celui que je viens de critiquer. Il enseigne que l'extension du statut hors des limites de son territoire se doit faire ^ Quum fundatur in ratione boni universi, et in causa habente consensuiii justiti naturalis vel juris communis (i). Dumoulin ne parle pas de biensance, de courtoisie, ni d'intrt. Le bien universel ligure dans sa formule cela implique que ce n'est plus Yintrt particulier de chaque nation qui doit dcider si une loi est personnelle le grand jurisconsulte a soin d'ajouter la. justice na~
J'ai t
:

31.

r>

(1)

Dumoulin, in Cod.,

lib. I. tit. I

(Op.

t.

III, p. 556. dit.

de 1680).

72
titrelle

INTRODUCTION.
et lo droit
la

commun. N'est-ce pas l un droit qui nature de riiomine et des socits civiles, droit qui forme le lien conu/noi des peuples Hl y a donc un droit naturel qui est la source et le fondement du droit positif, lois, coutumes ou traits. Rpudier le droit philosophique, c'est rpudier le droit dans son essence. Ces ides ont reu un magnifique dveloppement dans l'cole italienne dont Mancini est l'illustre chef. Les Italiens sont idalistes par leur nature et par leur destine ils ddaignent les faits, et on le comprend, car qu'est-ce que le fait a t pour eux pendant des sicles? La tyrannie religieuse et l'oppression politique. Est-ce que par hasard la servitude serait lgitime parce qu'elle a t consacre par le prtendu droit des gens? Les hommes du fait affichent un ddain superbe pour les hommes de thorie, les rveurs et les utopistes. Mancini leur rend le mpris avec usure il met au pilori de la justice la diplomatie qui ne connat que les traits, et qui ne les respecte
dcoule de
;
:

qui n'est que

qu'en tant qu'ils servent ses intrts il fltrit une science mensonge et tromperie, et qui trafique du sang des peuples comme si c'tait une vile marchandise. Non, s'crie le noble organe de la race italienne, le droit ne repose pas sur des faits et des intrts variables il y a une autorit suprieure celle des coutumes, des lois et des conventions, c'est la nature de l'homme et des socits
:

nous la rvle, c'est Dieu qui en est l'auteur (i). Est-ce dire que Mancini ne tient aucun compte des faits, et qu'il se perd dans de striles abstractions? Il reproche, au contraire, aux hommes du fait d'ignorer les faits. La suite des faits constitue l'histoire, et l'histoire est la rvlation des desseins de Dieu et de la loi providentielle qui rgit l'humanit. C'est en s' appuyant sur les faits que l'cole italienne proclame le principe de nationalit comme base du droit international public et priv. Les diplomates prenaient en piti les efforts d'une noble race qui cherchait reconqurir sa nationalit l'Italie, disaient-ils, n'est qu'une unit gographique. Ils se trompaient; les hommes
civiles qui
:

(1)

Mancini, Diritto internationale (Napoli, 1873),

p. 72, 76, 77.

CARACTERE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

73

voyaient plus clair que les hommes du fait. d'exil, Turin, ^lancini dployait le chaire Dans sa

de

l'idal

drapeau de la nationalit italienne devant une jeunesse


frmissante;
disait-il,
il

appelait ses auditeurs l'action.

La science,

ne doit pas tre une vaine spculation, une curiosit littraire; l'ide est appele gouverner le monde; il faut donc qu'elle s'incarne dans les faits. Le professeur tait prophte il disait ceux qui coutaient ses paroles enflammes, que la seconde moiti du dixneuvime sicle verrait se raliser le principe de nationalit, et que les enfants de ceux qui avaient combattu et souffert pour la patrie italienne, plus heureux que leurs pres, jouiraient des fruits de la victoire (i). La nation italienne est constitue, et le principe de nationalit est inscrit dans son code.
:

3!^.
idal,

Ma

comme

conclusion est qu'il n'y a pas de science sans il n'y a pas de science sans faits qui servent

d'appui l'ide. Sparer l'ide de la ralit, c'est aboutir des abstractions inutiles, ou des faits sans signification. La spculation, pour tre puissante et mme pour tre possible, doit reposer sur des faits, sinon elle perd tout crdit, et elle mrite d'tre discrdite. Quant rassembler des faits, sans les clairer par l'ide, c'est renoncer d'avance toute influence scientifique, car des faits sans idal ne mritent pas le nom de science. Il faut unir
la philosophie l'histoire. Tel est l'enseignement

que nous

de l'cole philosophique. La premire, illustre par les travaux de Savigny, s'est gare trop souvent dans des recherches de dtails, bonnes tout au plus pour orner un cabinet d'antiquaire et force d'tudier avec soin les institutions du pass, elle finissait par le considrer comme l'tat dfinitif de l'humanit. C'tait immobiliser la vie, c'est--dire la tuer. Le rationalisme philosophique prsentait un autre cueil il construisait des systmes absolus, pour des tres abstraits, applicables mme aux habitants de la lune, c'est--dire des tres imaginaires et il oubliait de tenir compte des
;
:

donne

la lutte de l'cole historique et

(1)

Mancini, Diritto mternazionale,

p. 81, 88. 90.

74

INTRODUCTION.

tres r^els, de leurs sentiments et de leurs ides. La lutte a cess; il n'y a plus d'cole historique ni d'cole philosophique, exclusives l'une et l'autre la philosophie s'inspire de l'histoire, et l'histoire s'inspire de la philosophie.
;

2.

Sources du droit international priv;

lois,

coutumes et

traits.

33. Le droit est une science positive, puisque c'est un lment de la vie relle. Il a un fondement philosophique, puisqu'il dcoule de la nature de l'homme et des socits civiles. Mais ce n'est pas ce droit philosophique qui constitue le droit vivant, celui que les tribunaux appliquent le juge ne dcide pas les contestations d'aprs le droit naturel ses dcisions sont fondes sur les lois ou sur les coutumes. Le droit commence par se manifester sous la forme de coutumes; il peut se dvelopper et atteindre mme une perfection relative, sans l'aide du lgislateur. Il en a t ainsi du droit romain; les lois romaines ne sont pas l'uvre du lgislateur, c'est le travail de la science, organe du gnie national. Le peuple-roi tait une conqurir le monde, le gouverner, telle race de juristes tait sa mission, dcrite en beaux vers par Virgile. Le droit lui servait d'instrument; c'est le droit qui transforma les Gaulois en Romains. Ce fait est unique dans l'histoire. Le droit a t coutumier dans une grande partie de la France; il l'est encore en Allemagne et dans les pays anglo-saxons. Mais il n'a acquis nulle part la prcision, la certitude mathmatique qu'il avait Rome. La diversit des coutumes rend le droit incertain, et, d'un autre ct, le droit, sous la forme coutumire, menace de s'immobiliser et de rester stationnaire, pendant que les socits avancent sans cesse sous la loi du progrs. Un des bienfaits de la rvolution de 1789 a t de doter la France d'un code de lois gnrales, claires et prcises et ce travail de codification fait le tour du monde. Je constate le fait, parce qu'il est d'une grande importance pour la science qui fait l'objet de ces Etudes. La codification franaise a trouv un adversaire passionn et injuste dans Savigny, et, par une ironie du sort, le chef de l'cole historique fut appel dans
;
;
:

SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

75

latif qui se faisait

sa vieillesse prsider, comme ministre, au travail lgisen Prusse, et qui se poursuit mainte-

nant, sur une plus grande chelle, dans l'empire d'Allemagne. L'unit du droit est un puissant lment de l'unit nationale; mesure que les nationalits se constituent, elles ne manqueront pas de se donner un corps de lois, expression du gnie national. l4. Les lois sont donc l'lment principal et presque exclusif du droit. Il n'en est pas de mme du droit international priv. La loi y a un rle peu considrable. Cela s'explique. La loi commande, mais ses dispositions s'arrtent aux limites du territoire sur lequel s'tend le pouvoir du lgislateur. Ainsi le code italien consacre des principes qui forment les bases de notre science, mais il n'a pas pu donner ces dispositions une autorit obligatoire en de-

hors de l'Italie. De fait, le principe de nationalit, avec ses consquences, n'est pas admis en France, et bien moins encore dans les Etats anglo-amricains. Le droit international priv est universel de sa nature il y a contradiction dans les termes formuler les rgles qui rgissent des rapports internationaux par des lois particulires et ncessairement diverses. On n'arrivera jamais tablir un droit international par voie de lgislation, moins de supposer que les nations se consultent et s'entendent pralablement, ce qui implique des ngociations diplomatiques et des traits, et les traits se font par concours de volonts et non par voie de commandement. Il va sans dire que, si le lgislateur consacre des principes du droit international, comme le fait le code italien, les rgles qu'il tablit seront obligatoires pour le juge, quand mme elles ne seraient pas en harmonie avec les enseignements de la science. Le code Napolon, dsertant la glorieuse tradition de 89, a consacr la doctrine suranne des droits civils et des droits naturels, en n'accordant l'tranger que la jouissance de ces derniers, ce qui aboutit dire que l'tranger est sans droit, sauf en vertu d'un trait de rciprocit. Les interprtes se sont vainement levs contre la barbarie de cette lgislation la cour de cassation a repouss leur interprtation, qui tendait faire
; ;

INTRODUCTION.
civil le ju^e ne peut jamais se faire lmettre auclessus de la loi. Cependant un crivain allemand a soutenu que les lois contraires aux principes certains de la science taient sans valeur aucune, parce que des lois pareilles ne seraient point des lois. Struve suppose que le lgislateur dclare que le juge devra toujours dcider les contestations internationales d'aprs la loi territoriale, sans jamais tenir compte de la loi du pays o le fait juridique s'est pass cette loi, dit-il, serait radicalement nulle (i). Voil les garements de la thorie, quand elle reste trangre la vie relle! On est rarement dans le cas d'invoquer la loi, parce que les textes font dfaut. Un jurisconsulte allemand qui a crit une excellente dissertation sur les principes de notre science, Wachter, enseigne que, dans le silence de la loi sur les rapports internationaux, le juge peut et doit appliquer la loi nationale par voie d'analogie. Il est vrai que l'application analogique est de droit commun mais cette rgle peut-elle tre tendue des relations o figure un tranger, et des faits juridiques qui se sont accomplis en pays tranger? Cela me parat bien chanceux. Wachter cite des exemples qui ne concernent pas le dbat. Il suppose qu'un tranger rclame le payement d'une dette de jeu dans un pays qui ne donne aucune action pour ces dettes le juge, dit-il, appliquera la loi territoriale par analogie (2). Sans doute, le juge rejettera la demande, mais il n'a pas besoin d'invoquer l'argumentation analogique la loi nationale est directement applicable l'espce, parce que c'est une loi de droit public; l'intrt de la socit est en cause, puisque le lgislateur ne peut donner aucun effet des conventions qui dtournent les hommes du travail, le travail tant la base de l'ordre conomique tout ensemble et de l'ordre moral. On pourrait allguer, l'appui de l'application analo:

un nouveau code
[iislateur ni se

auf rdumliche Yerhltnisse und

Ueher das positive Rechtsgesetz in seiner Beziehung ilber die Anwendung der Gesetze verschiedener Orte (1834), p. 121. Wachter a pris la peine de rfuter ces extravagances. Archiv fur civiListische Praxis, t. XXIV, p. 238, 239. (2) Wachter, dans Y Archiv fur civilistische Praxis, t. XXIV, p. 261 et
(1)

Von

Struve,

suivantes.

SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

77

gique des
L'article
cit

lois, un exemple emprunt au code Napolon. 3 porte que les lois concernant l'tat et la capa-

des personnes rgissent les Franais mme rsidant en pays tranger. Faut-il en induire que la loi personnelle de l'tranger doit recevoir son application en France ? La question est controverse. Il y a certes mme motif de dcider, toutefois l'argumentation analogique est hasarde. Il est toujours dangereux de se prvaloir du silence de la loi et, dans l'espce, on peut soutenir que le lgislateur n'a pas voulu dcider la question, prcisment pour que le juge ne ft pas li par une rgle absolue, alors que l'intrt franais s'opposerait l'application de la loi trangre. Je reviendrai sur ce dbat. 35. L'lment coutumier joue un plus grand rle dans le droit international que l'lment lgislatif. De fait, et tant que les principes du droit international priv ne seront pas tablis par des lois et par des traits, les coutumes sont la seule source o le juge trouve des rgles pour dcider les contestations qui lui sont soumises, 5lais qu'est-ce qu'une coutume internationale ^ Quelles sont les conditions requises pour que la coutume se forme et devienne obligatoire? Ces questions sont dj trs difficiles et trs controverses quand il s'agit de coutumes qui tiennent lieu de lois dans l'intrieur de chaque Etat (i). Les doutes augmentent quand il est question de coutumes internationales. On dit d'ordinaire que la coutume est l'expression tacite de la volont nationale. Cela dj est douteux, car la puissance souveraine se manifeste dans des formes solennelles, en dehors desquelles il n'y a point de
volont nationale. Supposons qu'il y ait une volont tacite, quivalant une loi cela suffira-t-il pour qu'il se forme
;

une rgle internationale?

Comme

droit

national,

oui.

Comme

droit international,

non; car ds que plusieurs

nations sont en cause, il ne peut plus tre question d'une loi nationale. En effet, le droit entre les nations s'tablit par voie de conventions; il faudrait donc prouver le con-

cours de volonts des nations entre lesquelles le dbat


Relier, Pandekteny p.

(1)

6,

3.

78

INTRODUCTION.

s'agite.

Le consentement peut certainement


dans ce cas, dos
laits

tre tacite;

il

s'induit,

resses, (iuels sont ces faits internationales? Rpondre,


rique, que
le droit existe

poss par les parties intdans le domaine des relations

comme

le fait l'cole histo-

dans la conscience nationale, avant de se manifester sous la forme coutumire (i), c'est ne rien dire. Comment saisir ce que dit la conscience internationale? La coutume est quelque chose de positif, aussi bien que la loi jadis on la prouvait par enqute conoit-on que des tmoins viennent dposer sur ce qui se passe dans la conscience internationale? Restent les pr; :

cdents judiciaires et la doctrine des auteurs.


;

La juris-

prudence ne fait pas la loi, elle l'applique elle ne pourrait donc tre invoque qu'en tant qu'elle constate une rgle coutumire. Mais comment le juge tablira-t-il l'existence d'une coutume? La difficult reparat, et alors mme que le juge la dcide, sa dcision ne suffit point; il peut, dans un nouveau dbat, porter un jugement contraire, et les diverses cours peuvent tre en dsaccord. Exigera- 1- on une srie de dcisions qui concordent? Ce serait demander le plus souvent l'impossible. Les cours anglo-amricaines, dont les dcisions prennent parfois l'ampleur d'une dissertation, se fondent d'ordinaire sur la doctrine des auteurs. En Allemagne aussi on parle d'un droit de juristes (2). L'expression est mauvaise les jurisconsultes ne font pas plus le droit que les magistrats. On dit qu'ils sont les organes de la conscience nationale; il faudrait dire, dans notre matire, de la conscience internationale. Cela est trs nuageux, et quand du ciel on descend sur la terre, on voit que la plupart des crivains sont trangers la vie relle ce sont des thoriciens qui btissent leurs systmes sans se soucier ni s'enqurir de la prtendue conscience publique. La conscience gnrale est aussi un mythe l'immense majorit des hommes dont se composent les nations n'ont pas la moindre ide du droit, et ne comprennent pas mme le
:

(1)
(2)

Savigny, System,

t. I,

p. 34,

12.
t. I,

Juristen Recht (Savigny, System^

p. 45,

14).

SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.


;

"9

langage juridique et l'on veut que l'ignorance ait conscience de principes que les jurisconsultes consomms ont de la peine saisir! C'est vouloir que la lumire procde
des tnbres.

mon avis, l'cole historique est trop proccupe de ce qui se passait Rome; les jurisconsultes y jouissaient d'une autorit qu'ils n'ont plus acquise ailleurs ils faisaient rellement le droit, et on peut dire qu'ils taient les organes de la conscience nationale, car le peuple-roi tait un peuple de juristes (i). Tout cela est de l'histoire. Dans les Etats modernes, la conscience nationale a des organes
:

officiels et constitutionnels;

c'est le

pouvoir lgislatif de

chaque nation qui fait le droit ou qui du moins l'crit; l'lment coutumier a perdu toute importance, ce point que l'on se demande s'il y a encore des coutumes sous l'empire des codes. Quant aux lgistes, leur situation a chang du tout au tout; non seulement ils ne font plus le droit, mais on ne peut plus dire qu'ils soient les organes de la conscience juridique de la nation; leur mission est d'interprter les lois. Ce n'est pas dire que le rle de la science soit amoindri. Interprter les lois, c'est en saisir l'esprit et l'essence; le jurisconsulte connat mieux la loi que le lgislateur qui l'a faite. Celui-ci ne peut pas prvoir les difficults qui se prsenteront dans l'application; la jurisprudence les constate, et l'interprte les met en regard
des textes. Ainsi se rvle l'insuffisance de la loi; la doctrine la signale, et prend ainsi une part dcisive au dveloppement progressif du droit; si les auteurs ne le font
pas,
ils le

prparent.
soit l'autorit
est-il qu'elle

36. Quelle que


doctrine, toujours

que l'on reconnaisse la ne peut tre considre


positif.

comme une

source du droit international

Quand

mme

organes de la conscience nationale, il sera toujours trs difficile, pour ne pas dire impossible, que le juge fonde ses dcisions sur des systmes qui sont contradictoires. Consulte-t-il les auteurs
les jurisconsultes seraient les

(l)

Zimmern, Geschichte des rmischen Privat-Rechts,

t.

I,

p.

55 et

suiv.

80

INTRODUCTION.
il

franais,

se trouvera

engage dans

les incertitudes

de la

des statuts rels, personnels et mixtes. Reil appliquera courra-t-il aux lgistes anglo-amricains rgulirement la loi nationale, et il refusera toute autorit la loi trangre ds que les intrts de sa nation en
distinction
,

pourraient souffrir un prjudice. Les crivains italiens, au contraire, lui diront qu'il doit toujours avoir gard la loi personnelle, moins que l'ordre public et les bonnes murs ne soient en cause. Si pour chapper cette contrarit d'opinions, il s'adresse la science allemande, il trouvera peu prs autant de systmes que d'auteurs. Voil une singulire conscience gnrale! Si les lois, les coutumes et la doctrine font dfaut au

juge appel vid^'r les contestations internationales, il ne reste que les traits. Les traits ont la mme force que les lois; ils ont un caractre authentique et donnent par consquent la certitude aux rgles qu'ils tablissent. Comme les nations ne reconnaissent point de pouvoir plac audessus d'elles, elles ne peuvent rgler leurs relations prives comme leurs relations publiques que par des conventions. Les traits sont donc la voie rgulire par laquelle bien entendu le droit international priv doit se former le droit; crent que les lois, ne que les traits, pas plus laquelle certitude, sans donnent la lui elles le formulent et cette Jusqu'ici l'arbitraire du juge. livre la justice est les abondante; priv peu est droit international source du partidifficults prvoient que des traits sont rares et ne culires; telles sont les conventions qui ont pour objet l'abolition du droit d'aubaine, ou l'excution des jugements trangers je ne parle pas des traits d'extradition, qui se rapportent la justice criminelle, mes Etudes ne concernant que le droit civil. La raret des traits s'explique. Il n'y a gure qu'un sicle que les diverses nations ont commenc codifier leur droit; l'Allemagne n'a pas encore de code gnral, parce qu'elle est peine arrive l'unit politique; l'Angleterre est toujours rgie par un droit non crit ainsi que l'Union amricaine, et les divers Etats de l'Union ayant le pouvoir lgislatif en matire de
;
;

droit priv, les codes qu'ils feront consacreront la diversit

SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

81

du droit plutt que


le

l'unit. C'est la ncessit qui

conduit

dans que lorsque les relations entre les peuples ont pris une grande extension c'est dire que jusqu'aux temps modernes le besoin d'un code international ne s'est point fait sentir. Mais le moment arrive o les contestations augmentent entre perla codilication. Or, cette ncessit

ne se

fait sentir,

domaine du

droit international priv,

sonnes appartenant des nations diffrentes; ds lors les deviennent ncessaires pour tablir des rgles certaines. Il y a plus, les cas o les conflits entre les diverses lgislations sont insolubles vont en augmentant; ces difficults ne pourront tre tranches que par des traits. J'y reviendrai dans le cours de ces Etudes pour le moment, je me bornerai citer quelques exemples. D'aprs le code Napolon (art. 10), l'enfant n en Angleterre d'un Franais est Franais, tandis que, d'aprs les lois anglaises, il est Anglais. Quel sera son statut personnel^ Il a deux patries, il aura donc deux statuts; si la question de son statut se prsente en Angleterre, on lui appliquera la loi anglaise, et si elle se prsente en France, on lui appliquera la loi franaise. Voil un conflit qui ne pourra tre vid que par des traits. Un Franais ayant des enfants se fait naturaliser en Espagne; il devient Espagnol, tandis que ses enfants restent Franais donc son statut personnel sera la loi espagnole, et celui de ses enfants la loi franaise. Par quelle loi sera rgie la puissance paternelle? On ne le sait (i). Les traits sont ncessaires non seulement pour vider les conflits entre des lois contraires, mais encore pour donner de la publicit aux faits juridiques qui font natre des collisions. Un tranger est interdit par un jugement reiidu l'tranger. Il contracte en France sa loi personnelle le suit, il est incapable. Mais comment les Franais qui traitent avec lui peuvent-ils connatre son incapacit l On a fait la mme objection contre toute application du droit tranger. Les lois ne deviennent obligatoires que par 'leur publication, parce qu'il est injuste que les hommes
traits
; ;
:

(1)

Voyez mes Priticipes de droit


1.

civil,

t.

I, p.

127,

11

86.

INTRODUCTION.
ils ignorent l'existence. Or, ne reoivent aucune publicit en dehors des pays o elles sont portes elles sont crites dans une langue que l'on ne comprend pas au del des frontires et nanmoins elles seront appliques ceux qui ne peuvent pas les connatre L'iniquit est flagrante. Les traits seuls y porteront remde en consacrant les principes de droit international qui seront ports la connaissance de tous par la publication; et ces traits ordonneront galement de rendre publics l'tranger les faits juridiques qui concernent les relations internationales. Je dirai, dans la suite de ces Etudes, que l'Italie, sur la proposition de Mancini, a nou des ngociations avec la France, l'Allemagne et la Belgique, pour arriver la con-

soient lis par des lois dont

les lois trangres

clusion d'un trait qui tablirait les principes fondamentaux du droit international priv. Mancini fut charg

d'une mission spciale, afin d'activer ces ngociations. Glorieuse initiative et glorieuse mission Mancini a ouvert
!

une re nouvelle de la diplomatie il est le premier ambassadeur qui ait ngoci, non dans l'intrt de son pays, comme font les diplomates, mais dans l'intrt de l'humanit. Je suis heureux de constater que Mancini reut un excellent accueil en Belgique, auprs du ministre de la justice, M. Bara; il en fut de mme en Allemagne, chez M. de Bismarck. En France, au contraire, les ministres de l'empire, Rouher, Baroche lui opposrent bien des difficults Mancini en dit la raison dans un discours qu'il pronona au sein de la chambre des dputs d'Italie, c'est que la jurisprudence franaise est une de celles qui tmoignent le moins de faveur et de gnrosit l'tranger (i). Ce n'est pas l le gnie de la France de 89 maintenant qu'elle a repris possession d'elle-mme, elle reviendra cette glorieuse tradition. Mais les travaux pacifiques demandent une paix profonde, et l'horizon est toujours couvert de nuages menaants. Je raconterai, dans l'tude sur l'histoire du droit international priv, les ngociations
;
;

(1)

Discorso e Proposito del Deputato Mancini sugli arbitrati interna-

zionali (24

novembre

1873).

Roma,

1873, p. 17-19.

LA SCIENCE ET L ENSEIGNEMENT.

83

dont l'Italie a pris l'initiative, ainsi que celles que le gouvernement des Pays-Bas a entames (i). Jusqu'ici elles
n'ont pas abouti; peut-tre sont-elles prmatures, parce

que

les esprits

ne sont pas suffisamment prpars.


les

Je

gnrations futures doivent tre inities aux ides nouvelles.


vais dire

comment

IV.

La science

et V enseignement.

37. La science du droit international


source directe du droit positif; elle ne

n'est

l'est,

pas une en principe,

pour aucune partie du droit. Tout droit est essentiellepositif, en tant que le juge doit l'appliquer c'est une rgle obligatoire or, le jurisconsulte n'a pas qualit pour crer des rgles qui obligent non seulement les particuliers, mais encore le pouvoir judiciaire et le pouvoir excutif. Cela ne se conoit mme pas dans les Etats consti-

ment

tutionnels, qui reposent sur la division des pouvoirs.


effet, les

En

juges aussi sont des jurisconsultes qui prennent une part considrable au dveloppement scientifique du droit que l'on songe l'autorit de la jurisprudence Si l'on reconnaissait la science une influence lgislative, il en rsulterait cette consquence que le juge ferait la loi en
:

mme

temps

qu'il l'applique,

constitutionnelle. Si le juge tait lgislateur,

ce qui serait une hrsie il n'y aurait


;

plus aucune garantie pour les citoyens


les

car le pouvoir sur


;

la vie, la libert, la fortune des citoyens serait arbitraire

sont rgis, le juge pouvant dans chaque cause juger comme il le veut, sans tre li par des dcisions antrieures, de sorte que ceux qui auraient trait en vue de la jurisprudence d'une
loi ils

hommes ne

sauraient plus par quelle

cour se verraient tromps et lss quand la jurisprudence viendrait changer (2). Dans le systme constitutionnel, la mission du juge, comme celle de tout jurisconsulte, est, non de faire le droit, mais de l'interprter.
(1) Voyez le mmoire de M, de Herwynen, ministre des affaires trangres des Pays-Bas {Journal du droit international priv y 1874, p. 159). (2) Montesquieu, De VEsprit des lois, XI, G. Comparez mes P;tncipes de droit civil, t. 1, p. 322, n"" 250 et 251.

84

INTRODUCTION.

Cela suppose ([u'il existe un droit, soit loi, soit coutume. Or, je viens de dire qu en matire de droit international priv, les lois sont rares ainsi que les coutumes. Le droit international se trouve encore l'tat de formation. Dans cet tat de choses, la science a une autre mission que celle d'interprter le droit; elle est appele prparer la loi, en comprenant sous le nom de lois les traits, ce qui est la l'orme propre au droit international. Pourquoi les anciens codes gardent-ils le silence sur le droit qui rgit les rapports privs des nations ? Parce que le droit international n'existait point, raison de la raret des relations entre personnes appartenant des nations diverses. On ne sentait pas le besoin de rgles. A mesure que les relations s'tendent, les difficults deviennent plus nombreuses; la science s'en proccupe, et l o les hommes de science ont une influence dans l'ordre politique, ils interviennent dans l'uvre de la lgislation, et^ dans la conclusion de conventions internationales. C'est sous l'inspiration de Mancini que le lgislateur italien a crit dans le code civil d'Italie les principes fondamentaux du droit international priv c'est encore sur sa proposition que le gouvernement italien a entam des ngociations avec la France, l'Allemagne et la Belgique; enfin c'est Mancini qui a inaugur la nouvelle diplomatie, en lui donnant comme idal de constituer la socit du genre humain, dans l'ordre des rapports d'intrt priv. 38. La mission de la science est grande, et la premire initiative qu'elle a prise est glorieuse. Reste savoir comment elle la remplira. Avant tout elle doit rechercher et formuler les principes qui sont les fondements de la science nouvelle. O les trouvera- t-elle ? Bien que le droit international ne soit encore qu' l'tat de formation, il a dj un pass de plusieurs sicles; ses premiers essais datent de la renaissance du droit en Italie. En proclamant qu'il y a des statuts personnels, les glossateurs inaugurrent notre science, que la ralit absolue des coutumes rendait inutile. L'poque statutaire se prolonge jusqu'au dix-neuvime sicle c'est une lutte entre la personnalit et la ralit de la loi. Un nouvel lment s'est fait jour
;
:

LA SCIENCE ET L ENSEIGNEMENT.

85

temps modernes; des nations sont sorties de leur tombeau sculaire; on les croyait mortes, elles sont ressuscites: la Grce d'abord, puis la Belg-ique, l'Italie et
dans
les

l'Allemagne. De l le principe de nationalit qui se confond avec la personnalit. La rvolution est son terme et elle est complte. Au moyen ge, on disait que les coutumes sont relles; le code italien dit, au contraire, que les lois sont personnelles, que la personnalit est l'expression de la nationalit et, comme telle, insparable de l'individu qu'elle suit partout dans toutes ses relations prives. Ces volutions sont-elles un fait purement accidentel? ou obissent-elles une loi qui prside leur dveloppement, alors mme que les hommes n'en auraient pas

conscience? L'histoire a t longtemps considre comme une succession de faits sans moralit, et quand on s'enqurait de la raison des choses, on arrivait trop souvent la conclusion dsesprante, que Sa Majest le hasard, comme dit Frdric II, gouverne le monde. C'tait dire que les hommes sont le jouet d'une aveugle fatalit. S'il en tait ainsi, il ne pourrait plus tre question de science, car la science suppose qu'il y a une raison des choses, et que c'est la pense qui gouverne le monde. Les faits qui semblent l'uvre d'une puissance fatale sont, au contraire,
la

manifestation de l'ide. Ainsi considre, l'histoire nous rvle la loi qui rgit l'humanit sous toutes ses faces, la loi du progrs et celle du gouvernement providentiel. Le droit obit cette loi, comme tous les lments de la vie humaine. Est-il besoin d'insister pour le dmontrer? Les faits sont clatants comme la lumire du

jour.

Au berceau des peuples, rgnent la barbarie et la guerre de tous contre tous; dans cet tat social, l'tranger est un ennemi et, comme tel, sans droit. Aprs de longs sicles de travaux et de soulrances, la barbarie fait place la que civilisation. Ouvrez le code italien, vous y lirez l'tranger jouit des mmes droits que l'indigne il n'y a
;

plus d'trangers, tous les


nier le progrs?

hommes

sont frres. Qui oserait


est sans droit,
il

Tant que l'tranger

ne

saurait tre question de principes qui rgissent les rapports

86

INTRODUCTION.

entre les nations.


lit,

Au moyen Age, nat Tide de personnalui-mme devient une personne; les futures nationalits se prparent dans les seigneuries fodales, mais chaque baron entend tre roi dans sa baronnie il exclut avec une pre jalousie toute loi trangre, c'est la loi de sa terre qui domine tout les coutumes sont relles. Au moment mme o la terre semble absorber la personne,
l'esclave
;
:

la personnalit

se fait jour, et elle lutte jusqu' place qui lui appartient. Le code ce qu'elle ait conquis la dclarant que toute loi est personlui assure en italien la concernent l'ordre public et les qui celles nelle, sauf encore un progrs Voil clatant comme murs. bonnes inspiration qui vient de ralis sous une Il s'est le soleil.

humaine

Dieu, et que nous appelons gouvernement providentiel. C'est Dieu dans l'histoire. Et si Dieu est dans la vie gnrale de l'humanit, il doit tre dans chaque face de la vie humaine; nous vivons en Dieu, sans lui nous ne vivrions pas, car il est le principe de toute vie. Le droit obit donc

une

loi universelle, et c'est l'histoire

qui nous la rvle.

Ainsi considre, l'histoire n'est plus un cabinet de curioc'est la rvlation sits plus ou moins vaines et inutiles permanente de la loi qui rgit tous les lments de l'activit humaine. Elle nous rvle aussi le principe de notre l'homme jouit partout des droits privs, et il en science jouit d'aprs la loi nationale qui constitue sa personnalit. 39. L'histoire est la manifestation de l'ide divine. C'est dire que l'humanit a un idal vers lequel elle marche, sous la main de Dieu, et ce qui est vrai de la vie gnrale, l'est aussi des diverses faces de la vie, donc du droit. Il importe que la science sache quel est son idal, afin qu'elle avance d'un pas assur vers le but auquel elle tend. Quel est l'idal qui doit inspirer la science du droit international priv? On a dit que c'est l'unit, en ce sens qu'il y aurait un droit humain, le mme pour toute l'humanit. Il faut s'entendre. Si l'on entend par unit l'unit absolue, l'idal
: :

c'est l'utopie de la monarchie universelle que les conqurants ont ambitionne, et que des philosophes ont rve. L'unit sous cette forme est plus qu'une utopie, c'est une impossibilit; le peuple-roi, qui l'a ralise dans

est faux

LA SCIENCE ET L ENSEIGNEMENT.
les limites
lit,

87

du possible, y a perdu

la libert et la

mora-

et

sa domination a abouti une honteuse dca-

dence. Cependant l'unit a un si puissant attrait, que la monarchie universelle est reste l'idal des potes et des penseurs, tels que Dante et Leibnitz (i), et aujourd'hui

encore

elle

trouve des partisans. Bluntschli,

l'illustre

pro-

fesseur de Heidelberg, dit que la vie de l'humanit rvle

une tendance invincible vers l'unit si elle s'est ralise au sein des diverses nations, elle doit se raliser aussi au sein du genre humain. Il y a un lien de droit entre les
:

peuples comme entre les individus; or, le droit ne peut rgner entre les nations que si elles font partie d'un corps politique qui embrasse l'humanit entire (2). Si cette organisation tait possible, le problme du droit international

priv serait rsolu; pour mieux dire, les conflits n'existeraient plus
verselle.
:

il

y aurait un

lgislateur
et

s'tendrait sur toutes les nations,

dont l'autorit partant une loi uni-

L'ide, en la supposant ralisable, s'adresse


tain avenir, et le droit a

un

loin-

pour objet de rgler

les relations

entre les peuples tels qu'ils sont constitus.

Il

est certain

que,

mme

dans

l'tat

actuel de l'humanit, l'unit

du
le

droit est possible, en ce qui concerne les rapports d'intrt priv.

Le

droit civil peut tre le

mme,

bien que

droit politique dilFre.

Mais

il

faut s'entendre sur le carac-

du droit priv. On a cit des paroles de Cicron, qui semblent prophtiser un avenir o il n'y aura plus qu'une seule loi ternelle et immuable pour toutes les nations et pour tous les temps (3). Ainsi conue, l'unit du droit n'est qu'un rve. L'ternit et l'immutabilit n'appartiennent qu' Dieu; l'homme ne possdera jamais la vrit absolue, sa mission est de la chercher et de la raliser dans la limite de son imperfection c'est dire qu'il doit renoncer la chimre d'une loi ternelle et imtre de cette unit
:

et

Voyez mes tudes sur l'histoire de l'humanit, t. VI {La Papaut l'Empire). (2) Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, t. I, p. 26-36. (3) Nec erit alla lex Romae, alla Athenis; alla nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit {De Republica, III, 22).
(1)

88

INTRODUCTION.

muable.

Mme

naire, l'unit absolue

abstraction faite d'une perfection imagidu droit est encore une chimre. On

a contest le principe de nationalit, mais on ne saurait contester la diversit physique des races, et les varits intellectuelles et morales qui en rsultent. Et, au sein de la mme race, quelle diffrence entre les diverses tribus de la fLimille indo-germanique Dire que la mme loi rgira les peuples du Nord de l'Europe, et les habitants de l'Inde, c'est dire que la vie physique, intellectuelle et morale est la mme dans nos froids climats et sous le ciel brlant du Midi. L'unit de droit est en opposition avec l'ide de nationalit. S'il est vrai que les nations procdent de Dieu, c'est qu'elles tiennent de Dieu les caractres essentiels qui les distinguent, ce qui implique aussi un droit
!

divers, puisque le droit est l'expression de la vie. Le droit variera donc toujours d'aprs la diversit des nations (i), et par suite les conflits entre les lgislations diverses subsisteront.

la vie

Cela n'empche pas qu'il y ait un lment d'unit dans humaine, et par consquent dans le droit. Il y a dans toute la cration un lment d'unit et un lment de diversit, qui sont galement lgitimes, puisqu'ils procdent de Celui qui a cr l'humanit et les nations. L'idal est l'harmonie entre ces principes, et non l'absorption de l'un au profit de l'autre (2). O est la limite du droit un et divers ? Il est impossible de la fixer. On peut dire que, dans les choses essentielles, l'unit doit rgner; le
droit est l'expression de la justice, et la justice est

un
les

rayon de

la vrit, laquelle

ne saurait varier d'aprs

conditions diverses de la vie intellectuelle et morale. Le droit tend donc devenir un, comme l'humanit est une, la proprit, la famille doivent reposer sur les mmes bases cela est du moins dans le domaine des choses pos;

sibles,

et

ce qui peut se faire doit se faire pour que le

C'est l'avis presque unanime des auteurs. Il est inutile de citer tous tmoignages. Voyez Filangieri, Scieyiza dlia legislazione, 1. 1, libro I. Fiore, Diritto internazionale privato, p. 1 et suiv. (1869). (2) Mancini, Rapport fait l'Institut de droit international (Journal du droit international, 1874, p. 224-226). Esperson, Il principio di nazio(1)

les

72alita, p. iv-vi.

LA SCIENCE ET L ENSEIGNEMENT.
droit rgne dans les relations internationales.
les caractres

89

On a renationaux tendent s'effacer, au moins dans ce qu'ils ont de plus anguleux ce qui prpare la voie un droit commun. A mesure que les hommes se rapprochent et se confondent, bien des prjugs s'vanouissent. Or, ce sont les prjugs nationaux et religieux qui forment le grand obstacle l'tablissement d'une
marqu que
;

justice universelle.
elles sur les effets

Comment

les nations s'entendraientles

du divorce, tant que

unes

le fltris-

sent

comme une

violation des lois de Dieu, tandis que les

autres considrent l'indissolubilit du mariage


atteinte porte la libert

comme une
subsis-

humaine? L'opposition

y aura une religion qui dfend le divorce au nom de Dieu mais l'opposition finira par perdre le caractre hostile qu'elle a maintenant la vie commune des catholiques et des protestants a dj affaibli bien des asprits. Pourquoi le catholique ne reconnati^ ait-il pas ce qu'il y a de lgitime dans la revendication de la libert humaine? Et pourquoi le protestant ne respecterait-il pas une croyance qui, aprs tout, ne fait qu'exagrer une vrit que tout le monde reconnat, celle de la perptuit du lieu conjugal? Quand les peuples seront arrivs cette tolrance rciproque, il leur sera facile de s'entendre sur des principes qui permettent au juge de vider le conflit
tera tant qu'il
;
:

entre des lois contraires.


Ici est le vritable terrain et l'unit qu'il doit

du

droit civil international,

hommes. Burke, Rvolution franaise, dit que la justice est Y intrt commun de tout le genre humain. Voil le lien qui forme la base du droit international priv. La justice est plus qu'un intrt, c'est un droit et un devoir. Donc tous les mobiles qui dirigent et inspirent les actions des hommes se runissent pour assurer chacun l'exercice de ses droits privs dans le monde entier. Ceci n'est plus une utopie. On ne touche aucun lment essentiel de la cration; loin de mconnatre l'unit, on cherche la raliser dans le domaine des droits de famille et de proprit on respecte aussi l'individualit nationale, puisqu'il s'agit prcisment de conserver le principe de nationalit, en
raliser entre les
la

dans ses Penses sur

90

INTRODUCTION.

assurant les droits de la personnalit humaine. Les lois resteront diverses, mais les nations s'entendront sur les principes d'aprs lesquels seront vids les conllits qui rsultent de la diversit des lgislations. Que, dans tel pays, la majorit soit lixe vingt et un ans, et dans tel autre vingt-cinq, rien de plus lgitime, puisque la majorit doit varier d'aprs les conditions physiques, intellectuelles, morales et politiques de chaque peuple mais tous les peuples peuvent convenir que l'homme majeur et capable d'aprs sa loi nationale, le sera aussi l'tranger, tandis que celui qui est mineur et incapable y sera frapp d'incapacit. Ds que la personnalit humaine sera respecte partout et que les droits qu'elle tient de sa loi nationale seront partout garantis, la justice rgnera dans le monde entier, en ce qui concerne les droits privs alors on pourra dire avec Lawrence, qui a bien voulu emprunter mes paroles Les traits raliseront l'empire de la justice universelle entre les peuples, au moins dans le domaine des intrts privs (i). 40. J'ai ajout que la science prparera les traits. Les essais de ngociations ont chou jusqu'ici, et je crains qu'ils n'chouent encore. Il en est des traits comme des codes. Portalis dit qu'on ne les fait pas, mais qu'ils se font avec le temps. Qui sont les vrais auteurs du code Napolon? Ce n'est pas le premier consul ni le conseil d'Etat, ce sont les jurisconsultes des trois derniers sicles, Charles Dumoulin en tte, puis Domat et Pothier; le lgislateur s'est born formuler leur doctrine en articles de loi. Ce travail de prparation est-il fait pour le droit international priv? Non, certes. Notre science vient peine de natre, car les longs sicles qui nous sparent des glossateurs n'ont t qu'une poque de lutte, et on ne peut pas dire que la lutte ait cess. Le champ reste donc ouvert la science. C'est elle de se montrer digne de la haute mission qui lui incombe.
;
;
:

(1)

Lawrence, Commentaire sur


t.

de Wheaton,
p. 212,

III,

p. 68.

les lments de droit international Comparez mes Principes de droit civil, t. I,

no 140.

LA SCIENCE ET L ENSEIGNEMENT.

91

Un de nos hommes politiques a conu, tout jeune encore,


de fonder un Institut de droit international, compos de savants de toutes les nations. J'ai applaudi au projet de M. Rolin-Jaequemyns, et je lui ai promis mon concours; je viens tenir cette promesse. Dans mon opinion, Y Institut doit concentrer ses efforts sur le droit international priv le droit des gens politique est encore relgu dans un trs lointain avenir. La diplomatie n'coute pas la voix de la science, elle ne connat que les intrts j'cris ces lignes au moment o le congrs de Berlin signe la paix. Singulire paix qui ne fait qu'ajourner la lutte, et qui dguise mal l'pre convoitise des grandes puissances! L o domine l'intrt dans tout son gosme, la science ne peut se faire entendre. Mais il y a un domaine sur lequel les travaux scientifiques pourront tre accueillis mme par une diplomatie intresse. Les droits de proprit et de famille ne mettent pas en mouvement la jalousie des grandes puissances c'est un terrain neutre, sur lequel un accord est possible. Mais le sol doit tre prpar recevoir la semence, sinon elle ne germe point. L'organisation de Y Institut se prte admirablement ce travail de science. Il renferme dans son sein tous les hommes qui s'occupent du droit international. Qu'il ouvre une large enqute sur le conflit des lois, et que chacun de ses membres vienne dposer comme tmoin de ce qui se passe dans son pays. Bien entendu qu'il ne suffit pas de constater les faits il faut les soumettre la critique de la science. La science doit clairer les lgislations nationales, afin de les ramener l'unit de principes, ncessaire pour tablir le rgne de la justice entre les peuples. Elle rencontrera sur son chemin bien des prjugs; elle doit les combattre, tout en
l'ide
;

respectant les susceptibilits nationales d'o ils procdent. Je viens dposer comme tmoin. Mes Etudes se rapportent
est celui de la Belgique. Je l'enseigne depuis quarante-quatre ans, et j'ai pass dix ans crire les Principes de droit civil qui ont fait l'objet constant de mon long professorat. C'est ma qualification pour donner un tmoignage en connaissance de cause. Mais je n'entends pas faire plus et mon avis, le temps
;

au droit franais, qui

92

INTRODUCTION.
Il
:

n'est

pas venu de faire davantage. anims d'une plus haute ambition

y a eu des congrs
se proposaient de

ils

coditier le droit international. C'est vouloir construire

un

Ces tentatives doivent ncessairement chouer, parce qu'elles ne sont pas srieuses Que chacun apporte sa pierre pour le futur difice. Quand l'enqute que je propose sera acheve, l'Institut de droit international pourra runir les matriaux, combler les lacunes, et formuler les principes sur lesquels une entente serait possible. Alors on entrera dans la voie des ngociations avec quelque espoir de
palais avant que les matriaux soient runis
(i).
,

succs.

41. La science suffira-t-elle cette tche? J'entends par science la doctrine des auteurs, appuye sur la thorie et la jurisprudence. A mon avis, il faut encore une autre voie de propagande. C'est moins par les livres que les ides se propagent que par l'enseignement. Les livres qui traitent de matires spciales ne sont lus que par des hommes spciaux. Qui lit les traits de droit international priv? Les praticiens, avocats ou juges les consultent, pour le besoin de la cause, et quelques rares hommes de
science les tudient.

Le monde

politique les ignore, et c'est

cependant par l'intermdiaire de la diplomatie que les principes de droit international priv doivent tre formuls. Comment veut-on que les lgislateurs et les hommes d'Etat prennent intrt une cause qui leur est inconnue? Il faut que l'enseignement vulgarise les ides de droit international en les rpandant parmi les jeunes gnrations. Je ne parle pas seulement de l'enseignement universitaire, qui ne s'adresse qu'aux classes lettres, c'est-dire une trs petite minorit; il faut que les principes gnraux pntrent dans toutes les couches de la socit. Les nations sont souveraines, et qu'est-ce qu'une souverainet exerce par l'ignorance? Les peuples ont leurs prjugs, leurs passions, qui un moment donn peuvent
(1) Lawrence sur Wheaton dit trs bien que la codification du droit international est, pour le moment, une oeuvre impossible. Ce serait beaucoup si l'on parvenait conclure des traits particuliers sur des objets spciaux (t. III, p. 6S et 69).

LA SCIENCE ET L ENSEIGNEMENT.

93

bouleverser le monde. Comment esprer que les prjugs populaires et les mauvais instincts qui les nourrissent soient guris, si l'on n'claire les gnrations naissantes^ Dira-t-on que la presse est l pour exercer ce noble apostolat? Sans doute, mais la presse n'a point la science infuse, et l'on ne prche bien que si l'on est matre de son

donc toujours l'enseignement qu'il faut pour objet d'instruire, il doit clairer les consciences, et allumer le feu sacr dans les mes en les enflammant de l'ambition du beau et du bon. Je suis pein d'ajouter que la France et la Belgique se sont laiss devancer par l'Italie, l'Allemagne et les PaysBas elles n'ont pas encore une chaire de droit international priv, et l'enseignement du droit des gens est peu prs nominal. Il faudrait une facult des sciences politiques largement organise (i); et comme des cours non obligatoires trouveraient difficilement des auditeurs, en Belgique au moins, la loi devrait exiger des diplmes politiques comme condition d'admissibilit toute espce de
sujet.

C'est
Il

revenir.

n'a pas seulement

fonctions et d'emplois.

Htons-nous de complter l'enseignement universitaire en crant, l'exemple de la loi hollandaise de 1876, de nouvelles chaires, entre autres une chaire de droit international priv. Le ministre libral y songe srieusement il a pour mission de rpandre l'instruction grands flots, c'est le premier des intrts libraux, en prenant le libralisme dans sa haute et sa plus belle acception. 4^. L'enseignement du droit international priv serait incomplet s'il n'avait pour appui un cours de lgislation compare. On a dit que la connaissance abstraite du droit international est indpendante de la connaissance des lgislations positives, et que celui qui ne connatrait aucune loi trangre, pourrait nanmoins dcider, en cas de conflit des deux lois, laquelle devrait tre applique (2). Je
:

(1) Ou vient d'organiser, en Belgique, un enseignement politique et administratif, lequel comprend un cours de droit des gens; mais il n'y a point de chaire spciale pour le droit international priv. L'Universit de Gand a propos d'en crer une. (2) Dmanget, dans V Introduction du Journal du droit international priv (1874, p. 8).

M
solide.

INTRODUCTION.

aucun fondement systme des statuts, qui est celui du code Napolon, il y a des dbats sans fin sur la personnalit et la ralit des lois; pour apprcier si une loi est personnelle, il ne sutllt point de connatre le droit franais, il faut comiatre aussi le droit tranger, car il s'agit de savoir si le droit de l'tranger est une loi personnelle Et cette connaissance des lois trangres ne doit pas s'arrter la surface des choses il faut qu'elle pntre dans les profondeurs de l'esprit national, pour que l'on puisse juger si une loi est nationale, c'est--dire personnelle. Il ne suffit pas du premier manuel venu. J'avoue que je n'ai pas vu sans tonnement les meilleurs lgistes de l'tranger citer, en parlant du droit franais, les ouvrages les plus mdiocres, des ouvrages que l'on n'invoque ni au barreau, ni dans la doctrine. Westlake, Lawrence ne semblent connatre le droit franais que par la mince compilation de Rogron (i), que l'on ne trouve plus en Belgique que dans les tudes des notaires de campagne. Field cite Boileux (2), encore un de ces ouvrages qui sont faits l'usage de ceux qui ne veulent pas faire du droit une tude srieuse. On voit qu'en Angleterre et aux Etats-Unis, les
crois qu'une science abstraite n'aurait

Dans

le

jurisconsultes ignorent la littrature du droit civil franais; de l vient qu'au lieu de consulter les matres, ils consultent des crivains qui n'ont aucune autorit.

connaissance des lois que l'on rencontre est prcisment celle des sources. Il y a des catalogues juridiques, mais comment savoir quels sont, dans cette nombreuse nomenclature, les ouvrages qui^ ont une valeur scientifique, quels sont ceux qui n'ont qu'une valeur mercantile ^ Les publications priodiques rendent compte des
n'est plus difficile
la

Rien

que

trangres.

La premire

difficult

livres

nouveaux qui paraissent, mais,

il

faut l'avouer, la

critique et l'loge ne sont pas toujours

srieux, et les loges parfois sont trs peu mrits. Je ne vois qu'un remde au mal des cours de lgislation compare. Ces
:

(1) Westlake, A treatise on private international law, p. 17 Lawrence, Commentaire sur Wheaton, t. 111, p. 77, note 3.
(2)

et suiv.

Field, Outlines

ofan

international Code^ p. 130.

LA SCIENCE ET L ENSEIGNEMENT.

95

cours, cela va sans dire, devraient tre donns, non pour des auditeurs qui veulent se distraire, et pour lesquels des
et avant tout pour les lves des L'enseignement aboutirait des ouvrages scientifiques, qui font dfaut. Vainement on publie les lois trangres, cela ne suffit point. Le code Napolon se trouve partout, et il est traduit dans toutes les langues est-ce dire que la lecture du code civil suffise pour connatre le

leons publiques sont des hommes srieux,


coles.

un passe-temps agrable, mais pour

droit franais?

Les lacunes que je signale dans notre science sont grandes, et je n'ai pas la prtention de les combler. J'apporte ma pierre pour la construction du futur difice. Ce sont des Etudes que j'ofire au lecteur, et je le prie de croire que la modestie n'est pas seulement dans le titre. Il s'agit d'une science nouvelle, et bien tmraire serait celui qui aurait l'ambition de dire le dernier mot d'une science qui est encore en voie de formation! Cette ambition, en tout cas, n'est pas la mienne.

PREMIRE PARTIE

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL

Il n'existe

pas d'histoire du droit

civil international.

l'on trouvera dans Je n'ai pas eu l'ambition d'crire une histoire complte de toutes les doctrines et de toutes les lois. Ce travail exigerait toute une vie, et la mienne touche

C'est l'excuse des imperfections

que

ce premier essai.

sa fin. J'ajoute que, dans


serait

mon opinion, une histoire complte peu profitable notre science. L'histoire du droit ne doit pas tre un recueil de tout ce qui a t dit et fait elle doit expliquer le prsent et clairer l'avenir en montrant la voie dans laquelle il faut marcher pour continuer l'uvre sans fin du progrs scientifique. Il y a des notions historiques dans la plupart des ouvrages qui traitent du droit civil international.
;

Wheaton, International ^ai^;London, 1866, 8 et Histoire des progrs du droit des gens.

dition

Lawrence. Comynentaire sur Wheaton. lments de droit international, et sur Y Histoire des progrs

du droit des gens^


1.

1868, 3 vol.
7

98

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


Story, Commentaries on the conflict oflaws, 7 dit., Boston, 1872, cite normment, mais sans distinguer les diverses coles. De l une confusion qui prouve combien l'histoire est ncessaire.

Wharton

[Treatise on the conflict oflaws, 1 vol.in-8". Pliladelphia, 1872) a expos les traits gnraux de l'histoire du droit international priv dans un Appendix. Il a consacr une tude spciale la science

allemande.

Les Italiens nous doivent une histoire des glossateurs l'cole de Bologne est une des gloires de l'Italie, et les matriaux abondent dans ses riches bibliothques, tandis qu'ils sont rares chez nous. L'histoire que la science attend n'est pas celle que Savigny a crite des notions littraires ne sont que des matriaux; il faudra un architecte pour construire l'difice, et pour mettre en vidence le dveloppement progressif
;
:

des ides.

EspERSON a

crit une brochure sur le Movimento giuridico in Italia e nel Belgio sul diritto internazionale privato. La brochure prouve (jue les Italiens ne restent trangers aucune publication scientifique; ils nous font honte de notre ignorance des choses tran-

gres.
l'histoire de notre science de droit international de Lomonaco et de Fiore, de Flicc et de Brocher.
Il

y a quelques pages sur


les traits

dans

Lomonaco, Trattato di diritto


1 vol.

civile internationale,

1874.
1

FiORE, Diritto internazionale privato,


1869.

vol.

in-12,

Flix, Trait de droit international priv, revue par Dmanget, 2 vol., 1866.

4 dit.,

Brocher, Nouveau Trait de droit international


priv, 1876.

SOURCES.

99

Les crivains allemands aiment


1862)

l'histoire.
1

Bar {Das internationale Privatrecht,


pltes.

vol.

in-8,

donne des notions historiques peu prs com-

Pour puiser

la matire,

il

faudrait aes

mono-

graphies,

comme

celle

de

W^CHTER, Ueher

die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten {Archiv fur civilisiische Praxis, t. XXIV et XXV).

Ce

travail est

un chef-d'uvre.

Il

faudrait des

monohol-

graphies analogues sur

les lgistes franais, belges,

landais, anglais, amricains. Je

recommande

ces tudes

nos jeunes docteurs en droit. J'indiquerai, en note, les auteurs anciens et modernes dont je parle dans cette Esquisse historique. Tels sont

notamment
Coquille,

d' Argentr Guy Bouhier, Bourgoingne (Burgundus), Stockmans, Rodenburg, les deux Voet.
:

Dumoulin (Molinaeus)
Froland,

Boullenois,

CHAPITRE PREMIER.
L ANTIQUIT.

I*'.

L'histoire de
N''

Vhumanit
1.

et Thistoire

du

droit.

DIEU ET l'homme.

43. Uhistoire du droit est nglige en France et en Belgique. Dans les universits belges, elle ne fait pas mme l'objet d'un enseignement spcial. Il n y a que l'histoire du droit romain qui soit enseigne dans un mme cours avec les Institutes. De l une trange anomalie nos lves savent ce qui se passait Rome du temps des XII Tables, et ils n'ont aucune notion des coutumes ils
:

lO

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

connaissent peine de nom les grands jurisconsultes auxquels nous devons le code civil. La lacune est vidente, et malheureusement elle intlue sur la science. Nos meilleurs auteurs disent peine un mot de l'histoire du droit franais. Troplong seul fait exception. Il n'en est pas de mme en Allemagne les jurisconsultes allemands ne comprennent point l'tude du droit spare de l'histoire ou peut mme leur reprocher, du moins l'cole historique, d'attacher une importance excessive aux moindres dtails du pass, ce qui fait dgnrer l'histoire du droit en un cabinet d'antiquits et presque de curiosits. Si nos voisins pchent par excs de science, on pourrait nous faire un reproche tout contraire. Il m'a sembl que le droit international priv, moins que toute autre partie du droit, peut se passer d'une introduction historique; pour mieux dire, l'histoire y doit avoir la premire place. Notre science n'existe pas encore, elle est l'tat de formation; donc il faut exposer avant tout ce qui a t fait dans ce domaine: cela nous fera mieux comprendre ce qui reste faire. Ainsi considre, l'histoire du pass clairera l'avenir. 44. Le droit est une face de la vie, et l'une des plus importantes. Il faut donc envisager l'histoire du droit comme une partie de l'histoire gnrale de l'humanit. La vie est une, et la loi qui la rgit est identique pour toutes ses manifestations. Quelle est la loi qui prside au dveloppement de la vie humaine? Les philosophes du dix-huitime sicle l'ont mise en vidence, c'est la loi du progrs l'histoire n'est autre chose que le dveloppement progressif de l'humanit. Comment le progrs s'accomplit-il? L'homme est l'artisan de sa destine il en est de mme des peuples. C'est par les efforts runis de tous, que le genre humain avance progressivement vers le terme de son existence. Est-ce dire que les nations soient le seul acteur qui figure dans le grand drame qui se droule depuis des sicles sous les yeux de l'histoire? Non, il y a encore un autre acteur, c'est Dieu. On lit dans l'Ecriture sainte que l'homme dispose ses voies, mais que Dieu conduit ses pas. Ecoutons le magnifique commentaire que Bossuet fait
:

LANTIQUIT.
de ces paroles
:

101

On a beau compasser dans son

esprit

tous ses discours et tous ses desseins, l'occasion apporte toujours je ne sais quoi d'imprvu; en sorte qu'on dit et qu'on fait toujours plus ou moins quon ne pensait. Et cet endroit inconnu Thomme dans ses propres actions, c'est
l'endroit

par o Dieu agit, et le ressort qu'il remue. S'il gouverne de cette sorte les hommes en particulier, plus forte raison les gouverne-t-il en corps d'Etat et de
(i).

royaume

Dira-t-on que cette intervention constante de Dieu dans


les affaires

humaines dtruit

la libert de

l'homme? On

pourrait faire ce reproche Bossiiet; il exalte tellement la puissance divine qu'il ne reste plus de place la libert humaine Dieu fait tout, et il voit, ds l'ternit, tout ce qu'il fait (2). Dans la doctrine que je n'ai cess de professer, la libert est sauve. Si le gouvernement providentiel clate toutes les pages de l'histoire, la libert s'y montre avec une vidence gale. Ces deux faits coexistent, il faut donc les accepter, quand mme il est difficile de les concilier (3). On peut dire que le gouvernement de Dieu est une ducation, or le matre n'entend pas dtruire la libert de son lve, ce serait anantir son individualit; il veut dvelopper ses facults, et le guider dans l'usage qu'il en fait.
:

et elle grandit avec peine si l'on peut dire que l'enfant est libre, mais il le devient tous les jours davantage. Il en est de mme des peuples. Dans leur enfance surtout, il est vrai qu'ils font toujours plus ou moins qu'ils ne pensaient. C'est qu'ils n'ont pas encore conscience de leur destine mesure que cette conscience s'veille et se dveloppe, la libert s'tend. Le dernier terme de notre perfectionnement, l'idal vers lequel les hommes avancent lentement,

La

libert est
;

une de nos facults,

notre raison

c'est

(1)
t.

'^Q%%yiQ\^
p. 502).

Politique tire de VEcriture sainte^ livre VII

(uvres,

IX,

(2) Bossuet, Oraison funbre de Louis de Bourbon (uvres, t. VII, p. 756). Comparez mes Etudes sur l'histoire de l'humanit, t. XVI II, Philosophie de V histoire, p. 71-75. Rien n'est (3) Ch. Dumoulin, le grand jurisconsulte, dit trs bien fortuit, au point de vue fie Dieu, rien n'est ncessaire, rien n'est fatal. (Commentaire sur la coutume de Paris, titre I, Des Fiefs. uvres, t. 1,
:

p. 133, n 20).

102

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

c'est qu'ils fassent ce

vent-ils connatre la volont divine?

que Dieu veut. Et comment peuDieu rvle ses desest

seins dans l'histoire.

45.

L'histoire, dit

un profond penseur,
;

une tho-

dice, et elle est la justification de Dieu. Il y a un dessein de Dieu dans la vie de l'humanit la providence le poursuit,

non en se mettant la place des hommes, non en dtruisant leur Hbert, mais en faisant servir leurs intrts particuliers et leurs passions gostes au bien gnral. En ce sens Hegel dit que l'histoire justifie Dieu sa providence se manifeste dans la vie de l'humanit non seulement rien ne se fait sans Dieu, mais tout ce qui se fait est son uvre (i). Dieu n'a pas besoin de justification, mais l'homme a besoin de croire en sa providence la conviction que Dieu le guide et l'inspire quand il obit sa conscience, est pour lui une force et une consolation. L'homme pense et agit sous la main de Dieu, il n'est
:

plus le jouet de l'aveugle hasard. Il n'y a point de hasard dans le gouvernement des choses humaines, la fortune est un mot vide de sens. C'est l'aveu de notre ignorance.

en Dieu, l'ignorance se dissipe. Tout est sagesse dans le monde, et l'homme concourt cette uvre. Si l'histoire est la manifestation de l'ide divine, elle est elle nous aussi le dveloppement de la libert humaine rvle l'union intime de Dieu et de l'homme. 46. Je dis que la doctrine du gouvernement providentiel est une force et une consolation pour la libre activit de l'homme. Les faits sont toujours une immense distance de l'idal. Si nous n'avions la conviction que, malgr l'apparence contraire, le genre humain marche progressivement vers la ralisation de l'idal divin, il y aurait de quoi dsesprer du prsent et de l'avenir. Il en est

Avec

la foi

surtout ainsi sur le terrain du droit international. Le droit des nationalits est la base de notre science. Et que se passe-t-il sous nos yeux? Des flots de sang ont t

verss;

si

la

guerre d'Orient avait une raison d'tre,

(1) Hegel, Philosophie der Geschichte, p. 12-17, 547 (2 dition). Comparez ma Philosophie de Vhistoire, p. 169 et suiv. (T. XVIII des Etudes sur l'histoire de l'humanit.)

L ANTIQUITE.
c'tait

103

raffranchissement des nations foules par la barLes Barbares sont vaincus on sait qui a profit la victoire. Les grandes puissances se runissent; et quoi aboutissent leurs dlibrations? A morceler, dchirer des corps vivants, au lieu de leur rendre on s'arrache des morceaux de provinces, comme la vie si c'taient des terres sans matre on se fait cder une le sans une ombre de droit. Peut-on parler aprs cela de l'empire du droit, et du lien de droit qui unit les peuples? Vaines paroles, dira-t-on, et science chimrique! Non, le droit n'est pas une illusion, et notre science n'est point une chimre. Seulement nous sommes encore des Barbares, aussi bien que les Barbares asiatiques que l'on veut chasser de l'Europe. Mais remontons au berceau de l'humanit, et suivons l'histoire de ses destines. C'est la force,
barie asiatique.
;
:

dans toute sa brutalit, qui rgne dans le monde ancien, mme au sein de ces brillantes cits de la Grce qui ont initi le genre humain la vie de l'intelligence le peupleroi, peuple de la force, runit sous ses lois les nations et les rois. Puis les Barbares viennent dtruire par la force l'uvre de la force. Ne dirait-on pas une dbauche de violence? Eh bien, c'est au milieu du dbordement de la force que le droit prend naissance et se dveloppe. Que dis- je? C'est grce la force que le droit s'humanise, et qu'il arrive une perfection telle, que la postrit en fait l'objet d'un culte, et proclame que ce droit, produit de la force, est la raison crite. Et les peuples du Nord, que l'on appelle Barbares par excellence, qui eux-mmes se glorifient de leur barbarie, inaugurent l're du droit entre les nations. Cela parat miraculeux. Effectivement, il y a un miracle, mais ce n'est pas une interversion des lois de la nature, c'est, au contraire, la manifestation d'une loi gnrale, celle du gouvernement providentiel. 47. Qu'importe, aprs cela, que la force rgne encore dans le monde? La force elle-mme obit la main de Celui qui dirige nos destines il s'en sert pour accomplii^
;
;

ses desseins.

Le

force qui foule

droit des nations sortira de l'uvre de la aux pieds les nationalits. C'est la pro-

vidence divine qui gouverne les choses humaines, ce n'est

101

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

pas la violence. Cela ne veut pas dire que le droit prendra sans le concours de la libert humaine, et par la seule puissance de Dieu. Non, Dieu a donn pour loi aux hommes de s'aider eux-mmes; il leur a donn comme idal de faire ce que Lui veut dans sa sagesse infinie. Les hommes ne sont pas un instrument inerte dans les mains de la Providence, ils participent son uvre, et leur part devient plus grande mesure que leur intelligence se dveloppe et que leur conscience s'claire. Malgr la barbarie qui rgne encore dans les faits, l'ide du droit s'est fait jour au sein de l'humanit, au droit appartient la victoire dfiet elle ne prira point nitive. Le droit l'emportera du jour o il aura pntr dans la conscience gnrale. C'est la mission de la science de le rpandre, et il n'y en a pas de plus glorieuse. Elevons toujours la voix en faveur du droit, et soyons srs que nos paroles ne se perdront pas dans le dsert Dieu veille ce que la semence tombe sur un terrain fertile pour y fructifier. Cette conviction nous donne le courage de lutter pour le droit. J'ai pass ma vie tudier l'histoire et le droit; et j'ai trouv Dieu dans l'histoire, chaque page. Pour le moment, je suis le dveloppement de l'ide du droit, dans une de ses faces et je trouve le droit l o la violence semble rgner en matresse souveraine. C'est cette consolante ide que je vais essayer d'appuyer sur les faits. L'histoire ainsi crite ne sera plus un cabinet de curiosits n'ayant d'intrt que pour les antiquaires ce sera la dmonstration de l'ide du droit se dveloppant sous la main de Dieu. Si je parviens communiquer cette persuasion mes lecteurs, ils ne regretteront pas le long chemin qu'ils parcourront ma suite.
la place de la force,
:

N 2. LE

RGNE DE LA FORCE ET LE DROIT.

connu le droit des gens, et aucune notion du droit international priv. Pour qu'il y ait un droit des gens, il faut qu'il existe un lien de droit entre les peuples; or, les anciens ne souponnaient pas que les diverses nations fassent unies par
L'antiquit n'a pas
elle n'avait

48.

l'antiquit.

la*)

une origine des droits

commune, ni qu elles eussent des devoirs et communs, drivant de la nature mme de

de l'humanit. La guerre tait considre naturel des relations internationales, ce qui exclut toute ide de droit; le droit ne prenait naissance qu'en vertu d'une convention; en l'absence d'un trait, la force rgnait, et on lui reconnaissait l'autorit du droit (i). L o il n'y a pas de droit des gens, il ne saurait tre question d'un droit international priv car notre science suppose aussi l'existence d'un lien de droit entre tous les hommes, quelque nation qu'ils appartiennent. La Grce et Rome se sont trouves dans des circonstances analogues celles qui, au moyen ge et dans les temps modernes, firent natre des rgles pour vider le conflit qui s'lve entre les lgislations diffrentes, quand des hommes de nationalit diverse entrent en relation. Pourquoi les Grecs ne songrent-ils pas tablir des principes de droit civil international dans les traits qui communiquaient la jouissance des droits civils aux habitants des cits voisines? Et pourquoi les Romains, nos matres dans la science du droit, restrent-ils trangers au droit international priv, quoique, dans leur immense empire, il se trouvt une multitude de lois diverses? Il n'y a qu'une seule rponse faire ces questions les anciens ne pouvaient connatre le droit des gens, soit public, soit priv, parce que les trangers, nations et individus, taient sans droit. L'esclavage, universellement admis, est l'expression brutale de cet tat de choses. En ce sens, les jurisconsultes romains disaient que la servitude tait consacre par le droit des gens singulier droit que celui qui dtruit l'esCepensence mme du droit, la personnalit humaine dant ces mmes jurisconsultes reconnaissaient que la servitude est contraire la nature (2). L'humanit moderne ne comprend plus qu'il y ait un droit contraire la nature, et elle fltrit comme un crime l'institution que les Romains rapportaient au droit des gens.

l'homme

et

comme

l'tat

De antiquo jure gentium,p. 3, sq. Platon. Delegibus,!, 625, k. Floreatinus, l. 4, 1, D. I, 5 Servitus est constitntio juris gentium, quo quis dominio alieno contra naturam subjicitur.
(1) Heflfter, (2)
:

10

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

49. La force rgne chez tous les peuples de l'antiquit, quel que soit leur tat social. Les potes ont clbr les peuples pasteurs comme les plus justes des hommes (i). C'est une illusion de la posie les Nomades sont les barbares par excellence; un historien chinois les a dpeints " Ils ne savent ce que c'est que la justice. d'aprs nature Les plus forts choisissent dans les repas ce qu'il y a de meilleur et de plus gras les vieillards mangent et boivent ce que les premiers ont laiss. Il n'y a de nobles parmi eux et de gens honors que ceux qui ont plus de force et
; : ;

de courage que
faibles

les autres,
>

il

n'y a de mpriss

que

les

Les peuples pasteurs vivent dans hommes (2). leur droit de guerre ressemble permanentes des hostilits Les Scythes boivent l'Amrique sauvages de des celui le sang du premier homme qu'ils renversent, coupent les ttes ceux qu'ils tuent dans les combats, et les prsentent au roi ils corchent les ennemis, et suspendent la peau la bride de leurs chevaux ils sont estims en proportion
; :

de ces affreux trophes (3). 50. On comprend que la force ait rgn dans toute sa brutalit chez les peuples barbares mais on est dispos croire que le droit et la justice taient respects dans les thocraties. La justice y est clbre en effet, mais c'est le droit dont le bourreau est l'expression. ^ Otez du monde, dit de Maistre, cet agent incomprhensible dans l'instant mme, l'ordre fait place au chaos, les trnes s'abment et la socit disparat. Telle est aussi la doc Le chtiment gouverne le genre trine des brahmanes humain. Si le roi ne chtiait pas sans relche ceux qui mritent d't chtis, les plus forts rtiraient les plus faibles, comme des poissons, sur une broche (4). C'est dire que la force est le lien unique de la socit.
r^
;
; :

5t. Montesquieu
celle

dit que l'histoire du commerce est de la communication des peuples (5). Le commerce

(2)

U) Homre, /Zzade, XIII, 4-6. Horace, Odes, III, 24. Matouanlin, dans Rmusat, Recherches sur les Tartares,

p. 5 et

8uiv,
(3)
(4)

(5)

Hrodote, IV. 13, 62-66, 103. Lois de Manou, VII, 18, 20-24. Esprit des lois, XX, 2; XXI, 5.

l'antiquit.
est aujourd'hui pacifique
tice.

107

de son essence,

et

il

vit

de jus-

un philosophe allemand fait honneur de ces sentiments aux Phniciens; Herder les glorifie pour avoir rpandu dans le monde entier les inventions les plus utiles, sans autres armes que celles de l'intelligence (i). En ralit, le commerce fut, dans le principe, une guerre, et la pire de toutes, une piraterie. Aussi haut que remonte la tradition, nous rencontrons les hardis navigateurs de Sidon et de Tyr, tantt comme marchands, tantt comme pirates; pour mieux dire, la piraterie et le commerce se confondaient. Ce que nous appelons aujourd'hui un brigandage n'avait rien de honteux dans les temps primitifs, ge de violence, o tout tranger tait ennemi; c'tait un commerce licite. C'est encore une illusion de croire que les colonies phniciennes

Par une

illusion assez naturelle,

furent des tablissements pacifiques


les

elles ont t

fondes

armes
le

la

main;

les colons

taient des guerriers,


(2).

comme
5!2.

les peuples

trouvons

conqurants de l'Asie rgne de la force.

Partout nous

Le

droit

du plus

fort tait

la

loi

universelle du

son humanit, Athnes, professait le droit de la force. Rien de plus mmorable dans l'histoire de l'antiquit que la confrence des Athniens avec les Mliens, pendant la funeste guerre du Ploponse. Il faut, disaient les Athniens, partir d'un Les. affaires se rglent principe universellement admis entre les hommes par la loi de la. justice, quand une gale ncessit les y oblige; mais ceux qui l'emportent en puissance font tout ce qui est en leur pouvoir, et c'est aux faibles cder. Si les dieux dominent, c'est parce qu'ils sont les plus forts; il en est de mme des hommes. Ce n'est pas nous qui avons tabli cette loi ce n'est pas nous qui, les premiers, l'avons applique; nous l'avons reue toute faite, et nous la transmettons pour toujours aux temps venir (3).
ancien.
cit

monde

Une

clbre

par

(1)
(2)

Herder, Ideen zur Philosophie der Geschichte, XII, Voyez mes Etudes sur l'histoire de Vhumanit, t.

4.
I,

p.

500,

504,

505 543
(3)

Thucydide, V, 89, 105.

108

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Il so trouva des philosophes qui levrent la domide la force la hauteur d'une doctrine philosoualion sophistes nous diront le dernier mot de l'anLes phique. " Que l'on voie comment les choses se passent tiquit dans tous les Etats partout c'est le plus fort qui gouverne le peuple, des lois et chacun fait des lois son avantage populaires le monarque, des lois monarchiques, et ainsi des autres. Ce sont ces rgles manes de la force et tablies pour l'utilit des plus forts, qui constituent la justice. Ainsi la justice et ce qui est utile au plus fort sont une seule et mme chose. Si les hommes blment Vinjustice, ce n'est pas parce qu'ils craignent de la commettre, mais parce qu'ils craignent de la souffrir. Celui qui a le pouvoir d'tre injuste impunment n'a garde de pratiquer la justice ce serait folie de sa part (i). 54. La profession ouverte du droit du plus fort a rvolt un historien grec Denys d'Halicarnasse dit qu'elle est digne de pirates et de brigands. Cependant, chose remarquable, lui-mme proclame que les Romains ont le droit de rgner sur le monde, parce qu'ils sont les plus forts (2). Tant il est vrai que les anciens n'avaient aucune notion du droit, et que, pour eux, la force tait identique avec la justice. Nous protestons avec l'historien grec contre et l'histoire est encore une plus la doctrine de la force clatante protestation, en nous montrant que la violence est punie par la violence, et que le plus fort d'aujourd'hui trouve bientt un plus fort que lui. Que le sort de la Grce serve de leon aux peuples Il n'y en a pas qui ft mieux dou que la race hellnique; cependant elle prit, et elle prit, non par les victoires de Philippe et d'Alexandre, non par les conqutes des Romains, mais par le vice intrieur qui la rongeait.' Quel tait ce vice? Le mpris du droit et le rgne de la force. 55. Si nous protestons contre la doctrine de la force, c'est que le droit doit rgner dans le monde; la justice est donc le premier devoir et pour les individus et pour les

53.

(1)
(2)

Platon, Del rpublique, I, p. 338, 339, 334. Dionys. Halic, De prcipuis histor., c. 39, et Antiq.,

1, 5.

l'antiquit.
peuples.
11

109

reste justifier Dieu, pour

me

servir de l'ex-

pression de Hegel. La guerre est un crime quand elle n'a d'autre cause que l'esprit de conqute, et la force qui rgne dans l'intrieur des Etats en entrane fatalement la dissolution. Nanmoins la guerre a eu, dans l'antiquit,

une grande mission, celle d'associer les peuples sous les de Rome, et de prparer les voies au christianisme qui inaugure un nouvel ge de l'humanit, fond sur la justice. Et quels sont les peuples qui dominent dans l're chrtienne? Ils s'appellent Barbares, et ils se glorifient de ce titre. Ce sont aussi des races guerrires, plus passionnes mme pour la guerre que les Grecs et les Romains et cependant ils apportent au monde le principe du droit dans sa plus haute expression, la personnalit. De l date le rgne du droit, le rgne de la libert et de l'galit. Mais il fallait aussi discipliner les Barbares, les soumettre au joug de l'Etat. Qui plia la fire indpendance des Germains sous l'empire d'une loi gnrale ? Le droit. Et qui forgea cette chane sans laquelle il n'y a point de socit possible? Rome, le peuple du droit tout ensemble et le peuple de la force. Comment la force et le droit se donnrent-ils la main pour devenir l'un des lments de la civilisation moderne? Ici se montre la main de Dieu. Au point de vue des hommes, de leurs passions, de leur libert, il n'y a pas d'explication. C'est Dieu qui fit sortir le droit de la force. Qui a dou du gnie juridique le peuple conqurant par excellence l Qui a transform le droit troit des anciens Romains en un droit universel, auquel, dans leur admration et leur reconnaissance, les peuples vaincus par Rome donnrent le nom de raison crite ? Est-ce que par hasard les lgions accomplirent ce miracle? et le snat a-t-il fait la conqute du monde pour humaniser le droit et l'largir? Toutes ces questions n'ont point de sens si l'on bannit Dieu de l'histoire. Dieu vit dans l'homme qu'il inspire, il vit dans l'humanit qu'il guide on trouve sa main dans toutes les faces de l'activit humaine. Sa providence seule explique ce mystre le rgne de la force qui conduit au rgne du droit. Eu ce sens, on peut justifier la force, mais c'est la justification de Dieu et non celle
lois
; ;
:

110

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

se sert-il des passions des conduire vers le but de leur destine? nous pouvons constater C'est le secret de sa providence les faits qui l'attestent, mais l'tre fini ne comprendra jamais l'action de l'tre infini. Et nous n'avons pas besoin de la comprendre il suffit que nous sentions son influence bienfaisante dans l'intimit de notre conscience, et que l'histoire nous la rvle dans la marche progressive de l'humanit. 56. En constatant que l'antiquit reposait sur la force, j'ai dit la raison pour laquelle il ne pouvait y avoir de droit international chez les anciens, ni public ni priv. La force exclut le droit. Pour qu'il y ait un droit civil international, il faut que les trangers jouissent des droits privs hors des limites de leur territoire, et qu'on leur permette d'invoquer leur loi nationale pour rgler les droits qui tiennent leur personnalit. Tant que les trangers n'ont point de droits, il ne saurait y avoir une loi qui les rgit. Alors mme qu'on leur reconnat certains droits, si on ne leur permet jamais d'invoquer leur loi personnelle, tout conflit devient impossible et partant il ne saurait tre question d'un droit qui rgle ces conflits et les

des hommes.

Comment Dieu

hommes pour

les

vide.

Or,

telle

tait

la condition de

l'tranger dans l'anti-

comme un tre profane et impur; tout contact avec lui tait une souillure nulle relation civile n'tait possible. Le Grecs mprisaient
quit. L'Orient thocratique le traitait
;

les

Barbares,

ils les

plaaient sur la

mme

ligne que les

un tre capable de droit, c'est une machine. Pour les Romains, tout tranger tait un ennemi; en effet, convoitant la domination du monde,
esclaves, et l'esclave n'est pas
ils

devaient voir des ennemis partout, et les ennemis

ils

les exterminaient,

ou

ils les

asservissaient. S'ils leur lais-

saient quelques droits, c'tait pour les associer successivement, jusqu' ce que le moment vnt o tous les habitants de l'empire furent dclars citoyens romains et furent rgis par le droit de Rome. Voil pourquoi l'ide d'un droit international priv ne put prendre naissance chez les anciens.

L ANTIQUIT.

lll

Est-ce dire que l'on ne doive tenir aucun compte des longs sicles o la force a rgn? Dans l'ordre politique, l'antiquit tendait la monarchie universelle, et elle l'a c'tait l'unit par la ralise dans les limites du possible force, l'unit absorbant toute vie individuelle, donc une fausse unit. Nanmoins c'tait la manifestation d'un lment qui a sa vrit l'humanit est une et elle doit arriver se constituer dans l'unit. Le mme mouvement se rvle dans l'ordre civil il tendait aussi vers l'unit, et sous l'empire romain le droit fut effectivement un et le mme dans tous les pays soumis la domination de Rome, et l'empereur se disait le matre du monde. L'unit du droit priv a aussi sa lgitimit en tant qu'il est fond sur la nature de l'homme, qui est partout la mme, on ne conoit pas qu'il varie d'un peuple l'autre. Cela
:

en un certain sens, l'idal du ne touchent point l'essence de notre nature finiront par disparatre. C'est la seule unit laquelle le genre humain puisse aspirer. Il restera des diversits particulires, rsultant des caractres nationaux; celles-l sont ineffaables, car les nations sont de Dieu, et en ce sens le droit ne cessera jamais de varier. Mais les conflits que la diversit des lois nationales engendre trouvent leur solution dans les principes qui font l'objet de notre science, et ces principes peuvent et doivent tre ramens l'unit. C'est ainsi que le droit donnera satisfaction aux deux lments que Dieu a rpandus dans toute la cration, l'unit et la diversit. Le principe de l'unit nous vient du monde ancien, o dominait la force, et c'est par la force, par la violence qu'il s'est ralis. Et il importe de remarquer, ds maintenant, que c'est encore par la force que le principe de diversit s'est fait jour; ce sont des peuples. Barbares par excellence, qui l'inaugurent au dbut du monde moderne. C'est donc, en dfinitive, la force que remontent les lments fondamentaux de la science du droit civil international. Je ne demanderai plus s'il faut glorifier les conqurants et les Barbares comme les initiateurs du droit qui rgit les nations. Non, les hommes de force et de violence ne vouest si vrai

que

l'unit reste,
;

droit international priv

les diversits qui

112

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

laient

que conqurir

et

dominer.

C'est Dieu,

source de

toute justice, qui s'est servi des passions de la guerre et de la domination pour conduire le genre humain vers le

but de ses destines. L'histoire nous a rvl les desseins de la Providence, et ds que l'homme a conscience de sa mission, il doit la remplir; la conviction qu'il vit et agit sous la main de Dieu doublera ses forces, dans le rude travail de son perfectionnement. S'il n'arrivera jamais la perfection, cela n'empche pas qu'il trouve son bonheur Soyez pardans la voie infinie qui s'ouvre devant lui faits comme votre Pre dans les cieux.
:

r*

II.

Les peuples thocratiques. Les castes,

57. Nous rclamons aujourd'hui un droit gal pour Au berceau des socits, l'galit du droit n'existe pas mme pour tous les membres de l'Etat. Les castes sont la ngation radicale, ternelle de l'galit. Il est probable que les castes infrieures de l'Inde se composaient des vaincus. La conqute a t, dans toute l'antiquit, une cause d'ingalit pour les peuples conquis. Dans l'Inde, sous l'influence du brahmanisme, l'ingalit fut rapporte Dieu, et par suite elle devint ineffaable. Il n'y a entre les vainqueurs et les vaincus aucun rapport, ni de famille, ni de droit, ni d'humanit. L'alliance avec une coudra a quelque chose d'infme c'est un crime sans nom il y avait des expiations pour le parricide mais " pour celui dont les lvres taient pollues par celles d'une coudra, aucune expiation n'tait admise On lit dans les lois de Manou L'enfant qu'un brahmane engendre en s'unissant avec une femme de la classe servile, quoique jouissant de la vie, est un cadavre. V Comment un cadavre serait-il capable de droite Le coudra est plac, dans la hirarchie des cratures, aprs l'lphant et le cheval. C'est un tre impur, dont le contact souille le brahmane. Les devoirs d'humanit deviennent un dlit quand il s'agit de les remplir envers les membres de la caste infrieure le brahmane qui donne
l'tranger et pour l'indigne.
; ; ;
. : :

LES PEUPLES THOCRATIQUES.

113

des conseils un coudra est coupable; il est coupable quand il lui abandonne les restes de son repas (i). 58. Les coudras, quelque avilissante que ft leur condition, formaient une caste, ils faisaient partie de l'Etat. trouver des paroles pour dpeindre l'abjection des qui ne furent pas admises dans les castes, des tchndlas, plus connus sous le nom de parias? Le lgislateur indien ne daigne pas s'occuper de ces races proscrites il se contente de les exclure de la socit civile (2). Par cela mme, elles sont hors la loi. La seule trace de leurs pas suffit pour souiller tout le voisinage, leur ombre infecte les aliments. Il y en a que l'on peut tuer impunment; car, chose prodigieuse, il y a encore des ingalits dans cette abjection un paria ne peut pas manger avec un pouliah. Et les plus vils de ces tres se croiraient souills en mangeant avec un Europen (3) 59. Qui ne serait tent de maudire ces incroyables garements de la thocratie? Il faut les maudire, ainsi que le rgime thocratique qui en est coupable. Toutefois l'histoire peut les expliquer et mme les justifier au point de vue providentiel. J'ai dit quel tait le droit de guerre des peuples nomades, si l'on peut donner le nom de droit c'est l'extermination des vaincus. Les ces horreurs castes sont un premier cri de misricorde au lieu du ynalheur aux vaincus, c'est piti aux vaincus. Les morts ne trouvent place que dans les tombeaux, les vivants peuvent trouver place dans la socit. En eFet, des coudras figurent parmi les dynasties indiennes. Un jour arrivera o alors les coule brahmanisme sera dtruit ou transform dras arriveront l'galit et les parias auront leur tour. Au point de vue de nos ides et de nos sentiments, nous pourrions dire Mieux vaut la mort que l'abjection morale. Au point de vue de Dieu, il faut dire Mieux vaut la vie, car
tribus
;
:

nos descendants profiteront de nos soutfrances. 60. La rprobation qui pse sur les populations restes
(1)

Lois de

Manon,

Etudes sur
(2)
(3)

l'histoire

III, 16, 19 IX, 178; XII, 43; IV. 80. Comparez de Vhimianit, t. I VOrient), p. 136 et suiv.
;

mes

Lois de

Manou, X,
t.

51-53.

Ritter, Asien,
I.

IV, p. 928 et suiv.


8

114

niSTOlRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

en deliors dos castes frappe aussi l'tranger, et la cause est la mme. Pourquoi le tcliandla est-il l'objet du mpris insultant qui le poursuit depuis des sicles? Parce qu'il est exclu de la communion religieuse des rjas, parce qu'il est un tre impur. Il en tait de mme des trangers, et on les confondait dans la mme aversion. L'Inde est une terre sainte; tous ceux qui se trouvent hors de ses limites sont - impurs de murs et de langage (i) . Le lgislateur place les trangers, dans la hirarchie des cratures, aprs les lphants, les chevaux et les coudras; c'est peine s'ils l'emportent sur les animaux sauvages, les lions,
les tigres et les sangliers
(2).

Cette aversion pour l'tranger n'est pas particulire

on la trouve chez tous les peuples thocratiques. Les Egyptiens se disaient autochthones, la race humaine par excellence le langage hiroglyphique identifie Y Egypte avec le monde, les Egyptiens avec Yhumanit. Quelle est la source de ces prtentions orgueilleuses? Les riverains du Nil sont les hommes 2^urs leur sol sacr est la rgion
l'Inde;
;

de l'univers est le sjour de Vi'mpuret{i). De l une horreur profonde pour les trangers. Un Egyptien aurait cru se souiller en mangeant avec un Hbreu. Il n'y a point d'Egyptien, dit Hrodote, qui voult embrasser un Grec, ni mme se servir du couteau d'un Grec, ni goter de la chair d'un buf qui aurait t coupe avec le couteau d'un Grec. Les lois dfendaient aux prtres de toucher des aliments de provenance trangre (4). A la dilrence des Indiens, les Egyptiens furent conqule reste

de la intret;

rants comment les Pharaons traitaient-ils les nations vaincues ? Ils considraient leurs ennemis comme des races impaires et perverses. Une inscription de Ssostris
:

gre

porte qu'il gouverne V Egypte et qu'il chtie la te7're tran(5). Les trangers sont des coupables, des criminels.
Fragment du pome du Bharatea, dans Lassen, Pentapotamia
Lois de

(1)

in-

dica, p. 73.
(2)

Manou, XII,

43.

Rosellini, ilfo7^wmeJ^<^,t.IV,p. 230, 89, 90;t.III,P.I, p.3'7,51,39, 351. (4) Gense, XLIII, 32. Hrodote, II, 41. Rosellini, Monument^ t. IV, p. 18; t. III, P. I, p. 350; et P. II. (.5) p. 54, 163, 215.
(3)

LES PEUPLES HOCRATlyUES.

115

de l'tranger dans la haute de droit, et elle implique l'absence de toutes relations internationales. L'Inde vcut isole; elle n'eut aucun rapport avec les autres peuples, ni par la guerre, ni par le commerce, ni par les voyages c'tait comme un monde part. Si le vu du sacerdoce s'tait ralis, les Egyptiens aussi n'auraient connu d'autre pays que la valle du Nil. La religion les sparait de toutes les nations les prtres considraient les voyages maritimes comme une action impie le grand pontife faisait jurer aux rois qu'ils n'introduiraient aucune coutume trangre (i). Les murs inhospitalires de l'Egypte taient proverbiales. Qui ne connat, dit Virgile, les Tant que la constiautels sanglants du cruel Busiris (2) ? tution thocratique fut en vigueur, l'Egypte resta ferme aux trangers ce ne fut qu'aprs la dissolution du rgime sacerdotal que la rgion de la puret s'ouvrit aux impurs Hrodote dit que les Ioniens et les Cariens furent le premier peuple que les Egyptiens eussent reu chez eux (3). L'isolement n'existait pas seulement dans les thocraties, c'est un trait caractristique de tous les peuples anciens tous, quand ils paraissent sur la scne du monde, vivent d'une existence spare, presque inconnus les uns aux autres, et cet isolement laissa des traces jusqu' la fin de l'antiquit. L'Inde forma toujours un assemblage de petites associations n'ayant pas la conscience d'une patrie commune. L'empire des Perses ne fut qu une agglomration de peuples et de cits. La Grce ne forma jamais un Etat la vie particulire de ses petites rpubliques tait puissante, mais le sentiment d'une patrie grecque leur manquait. Rome conquit le monde, sans cesser d'tre une rpubhque municipale. Un fait aussi gnral doit avoir sa

61. Telle

est la condition

antiquit. Elle exclut toute ide

-^

raison d'tre. C'tait une ncessit providentielle. Chaque fraction de l'humanit ayant pour mission de dvelopper une face particulire de la vie, chacune doit avoir son
Voyez les tmoignages dacs mes Etudes sur V histoire de V?iumanit, l'Orient, p. 324, note 4. (2) Virgile, Georgiques, III, 15; Sti-abon, XVII, p. 549, 552. (3) Hrodote, II, 179; Dlodore, I, 67.

(1)
t. I,

11(>

HISTOIRE DU DROIT (TVIL INTERNATIONAL.

originalit; or, pour sauvegarder ce caractre individuel dans le berceau du monde, il fallait une existence plus ou moins isole, hostile toute intluence trangre. On ne doit pas perdre de vue cet isolement quand on apprcie l'antiquit Si l'tranger est un tre impur, ennemi, que l'on liit, que l'on exclut de tout droit, c'est qu'en ralit, l'tranger tait un pril pour les socits naissantes il y c'tait un lment de apportait le trouble et le dsordre qu'il fallait Telle est la raison pour dissolution carter. il les anciens, un droit laquelle ne pouvait y avoir, chez
.

international quelconque, ni public ni priv.

02. Cependant
Dieu dans

l'isolement est

une

loi

contre nature

parqus le coin de terre qui les a vus natre; il a voulu, au contraire, les forcer entrer en relation avec tous les habitants de la terre, en rpandant dans les contres les
n'a point cr les
qu'ils soient

hommes pour

plus loignes les productions qui servent aux ncessits

de la vie
frres,
l'a
il

et

pour que

les

hommes

se traitassent

comme

leur a inspir le sentiment de cette fraternit, et

empreinte jusque dans leur constitution physique. Il y a un peuple thocratique qui, malgr son insociable orgueil, est devenu un lien entre les nations et par ses ides, et par son trange destine. L'histoire des Hbreux, moiti fabuleuse, s'ouvre par une guerre mort contre les habitants de la Palestine il n'y a rien de plus cruel, de plus sauvage que la guerre sacre. Mose jette un interdit sur la Terre Promise tout, jusqu'aux animaux, est vou la mort. Dieu commande cette uvre de destruction, afin que les populations idoltres n'apprennent pas aux Isralites les abominations qu'elles font envers leurs dieux, et afin qu'ils ne pchent pas contre l'Eternel (1). Pour isoler les Hbreux, le lgislateur a fait le " Je suis l'Eternel, votre Dieu, qui dsert autour d'eux vous ai spars des autres peuples, afin que vous soyez moi. Seuls initis la vrit, marqus par Dieu mme d'un signe d'lection, les Juifs taient l'gard des autres peuples ce que la caste des prtres est dans l'Inde pour les
:
: :

(1)

Exode, XXIII, 32;

XXXIV,

12-16.

Deutronome,

II, 18.

LES PEUPLES THOCRATIQUES.


castes infrieures
les trangers
:

117

un peuple de

saints. Ils considraient

L'orgueil de la race lue en fit les ennemis de tous les hommes (i). C'est saint Paul qui leur a lanc cette accusation elle est reste le stigmate de ceux qui, investis par Dieu d'une haute mission, y virent un titre de puissance, au lieu d'y voir une charge et un devoir. Cependant ces ennemis du genre humain eurent la noble ambition de rpandre le culte du vrai Dieu dans le monde entier les chrtiens hritrent de cette ardeur, et c'est grce la passion de la propasouills et irapiirs.
; ;

comme

monde fut civilis (2). Qu'importe que chou? Le christianisme aussi n'a pas russi. Cela n'empche pas qu'il y ait une profonde vrit dans le proslytisme judo-chrtien. La vrit religieuse et morale est une; comme le soleil, elle doit illuminer la
gande que
le

les Juifs aient

terre entire.

genre humain se sera converti au culte la diversit, il n'y aura plus d'impurs, tous les hommes seront frres. Tel est l'idal auquel aboutit la thocratie dans l'antiquit. C'est l'unit absolue par la propagande religieuse, comme les conqurants arrivrent l'unit absolue par la guerre. L'idal est faux tout ensemble et vrai. J'ai dit que l'unit du droit ne sera jamais ralise, telle que les Romains
le

63. Quand

du vrai Dieu,

l'unit fera place

l'entendaient

il

restera toujours des particularits natio;

mme de l'unit de foi rien ne le prouve mieux que l'inanit du proslytisme juif tous les peuples auraient d commencer par tre circoncis, et se faire Juifs, pour jouir du bienfait de l'alliance du peuple lu avec Dieu ce qui impliquait aussi l'unit politique. C'tait
nales. Il en est de
;
;

vouloir l'impossible et mconnatre les desseins de Dieu,

que l'on invoquait. La tentative d'unit absolue chouera toujours contre les lois de la cration. Mais tout n'est pas
faux dans l'idal des thocraties, de mme que tout n'est pas faux dans l'idal des conqurants. Les grandes vrits
Voyez
Sur
le

(1)
t. I,

les

tmoignages dans mes Etudes sur

l'histoire

de l'humanit,

r Onen^ p. 389 et 390.

(2)

proslytisme des juifs, voyez

mes Etudes

prcites, p. 399 et

suiv.

us

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

sur lesquelles toutes les religions reposent sont ou seront un jour le domaine commun de l'humanit; la morale y prendra appui, tout en laissant la conscience individuelle les croyances particulires. C'est, au fond, la doctrine qui

tend l'emporter dans


la diversit.

le

domaine du

droit

l'unit

avec

desseins de la Providence. Rien n'est plus repoussant que le rgime thocratique, et nanmoins, dans la main de Dieu, il concourt raliser
les
l'unit

Admirons

dans

le

monde

intellectuel

ce qui conduira logiquecivil.

ment

l'unit

dans l'ordre politique et


peuples

III.

Les

commey^ants

Relations

internationales.

64. L'isolement
ples restaient
les

hommes,

loi de l'antiquit. Si les peun'y aurait pas de relations entre chaque nation serait entoure d'un mur chi-

est

une

isols,,

il

pays ne viendraient jamais en contact ni en conflit. Pour qu'il puisse tre question d'un droit international quelconque, il faut avant tout que l'isolement soit bris. Telle fut l'uvre, providentielle encore une fois, de la guerre et du commerce. Tous les peuples de l'antiquit furent conqurants. L'Inde mme eut son poque hroque avant de se replier sur elle-mme dans la mditation et la rverie. Les Pharaons parcoururent l'Asie en vainqueurs. La guerre, qui pour les riverains du Gange et du Nil ne fut qu'un accident, remplit la vie entire des peuples guerriers. Ce n'est certes pas pour tablir des liens entre les hommes que les rudes habitants des steppes de l'Orient unirent l'Asie occidentale en une \aste monarchie et la mirent en contact avec l'Europe; ils taient pousss par une impulsion divine conqurir un monde dont ils ignoraient l'tendue. Strabon dit que les Perses et les Grecs se connaissaient peine de nom, avant les guerres mdiques (i). Les conqurants furent dans l'antiquit ce que les hardis navigateurs sont dans les temps modernes. Alexandre
(1)

nois, et par suite les lois des divers

strabon, livre

XV,

la

fin.

LES PEUPLES COMMERANTS.

119

dcouvrit l'Inde, Annibal et les lgions romaines ouvrirent les premires voies entre les Gaules et l'Italie; Csar s'aventura jusque dans le nord de l'Europe. Il a fallu de longs sicles de combats pour constituer Tliuma-

pour rendre possible un droit qui la rgit. Qui a des conqurants les prcurseurs du droit international? Dieu doua les nations de l'antiquit d'une force d'expansion qui les excitait incessamment s'tendre au loin par les armes. 65. On a clbr les colonies des Phniciens et des Grecs comme un moyen bien suprieur la guerre, pour tablir entre les hommes l'unit et l'harmonie (i). C'est une illusion l'tablissement des colonies fut une conqute et souvent la plus rude de toutes, et le but des colons, pas plus que celui des guerriers, n'tait de fonder la communion morale des peuples. Il faut donc dire des colonies ce que Herder dit de la guerre la civilisation qu'elles propagent, les relations qu'elles crent sont un bienfait de Dieu. J'en dirai autant du commerce. ^ Le commerce unit les nations . Rien de plus vrai que cette parole de Montesquieu; mais elle n'est vraie que de Dieu, elle ne l'est pas des peuples commerants. Les historiens racontent que les Phniciens coulaient fond les vaisseaux trangers et jetaient les quipages la mer. Afin d'empcher toute communication avec l'tranger et d'carter la concurrence, ils dvastaient les territoires voisins de leurs colonies et ils dtruisaient les villes (2). On rapporte le mme fait des Carthaginois ils avaient un singulier droit des gens, dit Montesquieu, c'tait de noyer les trangers qui trafiquaient en Sardaigne et vers les colonnes d'Hercule (s). La guerre unit par la force les vainqueurs et les vaincus; c'est l'intrt des vainqueurs. Tandis que le commerce divise les peuples, par la jalousie qu'enfante l'esprit de lucre. Les Phniciens initirent, dit-on, la Grce la civilisation. Leurs colonies se touchaient; cependant
nit, et
fait
:
: :

(1)
(2) (3)

Herder, Yom Einfluss der WissenschaftaiifdieRegierung. Movers, Lie Phnisier, t. II, 2, p. 42 Esprit des lois, XXI, II.

120

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

il

n'y a aucune trace d'alliance entre les deux peuples. Forcs de se retirer devant les Grecs, ils leur abandonn-

rent les tablissements qu'ils avaient fonds sur les ctes de l'Asie Mineure et de la mer Noire. De l une jalousie
trois cents vaisseaux tyriens qui alla jusqu' la haine combattirent Salamine dans les rangs des Perses, et les
:

Carthaginois tirent alliance avec Xerxs, quand le grand arma toute l'Asie pour accabler un petit peuple libre. 66. C'est le cas de dire avec Bossuet que les hommes font ce qu'ils ne veulent pas faire. En dpit des mesquines passions que nourrit le commerce, le mot de Montesquieu est d'une profonde vrit; le commerce unit les peuples, et pris dans sa plus large acception, il est synonyme de relations internationales, et par consquent il est
roi
le

fondement du droit qui unit

les nations.

Mais

il

faut

reporter le bienfait Dieu, en attendant que les hommes veuillent ce que Dieu veut. Les rapports entre les peuples prirent une importance croissante, par la guerre, les coloor, il n'y a pas de rapport entre les nies et le commerce
:

hommes
qui,

sans que le droit intervienne.


l'antiquit,

Quelle est la

loi

dans

rgissait les relations entre tran-

gers? L'Orient ne donne pas de rponse cette question. Il devait y avoir un droit pour rgler les rapports qui s'tablissent entre les habitants des nombreux Etats qui se formrent dans l'Inde; mais l'Inde n'a pas d'histoire, et sauf le code de Manou, nous ne savons rien de sa lgislation. Notre ignorance est tout aussi grande en ce qui concerne les immenses empires qui s'lvent et disparaissent dans l'Asie occidentale. L'histoire s'ouvre avec les cits grecques l nous trouverons la premire forme du droit international priv. Rome marcha sur ces traces,
;

qu'elle reconnut quelque indpendance aux peuples allis ou vaincus elle finit par les assimiler compltement aux vainqueurs, alors que la cit n'avait

aussi longtemps

plus de prix, puisque l'empereur seul tait libre, c'est-dire souverain.

LA GRECE.

l'^l

IV. La Grce Le droit entre


N
1.

les cits.

LES TRANGERS.

I.

Les trangers sans

droit.

Le

droit

dans

la cit.

partage en un grand nombre de lien entre les rpubliques, pas mme la communaut de droits civils d'une ville l'autre les Grecs se traitaient d'trangers. Avant les guerres mdiques qui les rallirent forcment autour de Sparte et d'Athnes, ils ne portaient pas mme un nom commun qui les distingut des Barbares. Les habitants de la Grce n'avaient pas conscience des liens du sang qui les unissaient. Ils parlaient la mme langue, marque vidente de l'unit d'origine, mais la langue grecque se divisait en dialectes qui servirent perptuer la division des diverses tribus. La varit des dialectes existe partout, mais seulement dans le langage populaire la Grce seule a une littrature galement parfaite dans trois ou quatre dialectes diffrents. C'est un fait caractristique de la race hellnique elle est ne divise et elle a pri par l'esprit de division.

67. La' Grce


il

tait

cits;

n'y avait

aucun

68. Ds que

le

Grec sortait de sa

cit,

il

tait trait
n'tait

pas permis un Athnien d'pouser une femme de Thbes il fallut un trait^ pour que les habitants de deux villes de parfois les l'le de Crte pussent s'unir par mariage; tribus d'une mme cit refusaient de s'allier entre elles. L'exclusion s'tendait aux choses. Bien que l'tranger ft domicili et qu'il enricht par son travail la cit o il s'tait tabli, les lois lui dfendaient de possder une partie du sol. Les trangers ne pouvaient ester en justice. Ils n'avaient pas la facult de disposer de leurs biens par testament; il est plus que probable que leur hrdit ne passait point leurs parents aubains. L'tranger n'est pas un frre, c'est un ennemi le mme mot dsigne l'ennemi et l'tranger. Cependant cet ennemi appartenait la
Il
; ;

d'tranger, et l'tranger tait sans droit.

12;;

HISTOIRE DU DROIT, CIVIL INTERNATIONAL.

famille p:rocqiie! Quant aux peuples qui n'taient pas de race hellnique, la (xrce les traitait de Barbares. Les lois concernant les trangers taient l'expression de la vie relle des peuples. L'antiquit est l'ge des quand des tribus luttes violentes et de la force brutale voisines, fussent-elles surs, se rencontrent, c'est pour s'entre-tuer, ou pour dtruire et piller comment l'homme aurait-il vu un frre dans l'tre qui ne cherchait qu' lui nuire? Il y avait encore un autre sentiment dans l'exclusion qui frappait les trangers. Les thocraties traitent l'tranger d'impur, parce qu'il ne fait pas partie de la socit religieuse. Il reste quelque chose de l'esprit sacerdotal chez les Grecs. On comprend que les trangers n'aient pas t admis aux mystres, culte secret de sa
;
:

nature
:

mais l'exclusion s'tendait

mme aux

crmonies

publiques. Certains usages rappellent le rgime thocratique il y avait des prtres qui refusaient de se servir de tout ce qui venait d'un pays tranger. Ne pouvant pas se

prsenter devant les mmes autels, comment les Grecs se seraient-ils considrs comme frres (i)?

69. Le citoyen seul a des droits. Mais dans la cit mme, c'est la force plutt que le droit qui rgnait. Aristote dit que la cit est une socit d'hommes libres.
Cela exclut dj les esclaves, et le philosophe grec dclare que l'esclavage est fond sur la nature, les esclaves tant ns pour servir. Ce n'taient pas les seuls trangers dans le sein de la cit. A Sparte et dans toutes les rpubliques doriennes, il y avait des serfs; c'taient les habitants primitifs, les Achens, que l'invasion dorienne avait asservis; sans tre esclaves, leur condition tait la pire les Spartiates traitaient les ilotes avec des servitudes une duret telle, qu'ils mritrent de passer pour les inventeurs de l'esclavage. Une autre classe de vaincus, qu' Sparte on appelait les priques, avaient conserv leur libert, mais cette libert ressemblait tellement la servitude, que lorsque les Romains dlivrrent les Lac:

(1)
t.

Voyez

les

tmoignages dans mes Etudes sur V histoire de humanit,

II, la

Grce, p. 111 et 112.

LA GRECE.

123

dmoniens du joug des Spartiates, les historiens comparrent leur condition celle des esclaves affranchis les malheureux vaincus, aprs des sicles d'asservissement,
;

prirent

le

nom
et

significatif

de

Lacdmoniens

libres.

tellement leurs matres que, selon le dire de Xnophon, ils ne pouvaient cacher le plaisir qu'ils auraient les manger tout vifs (i).

Priques

ilotes dtestaient

une

Est-ce que du moins la socit des hommes libres tait ralit? Platon dit que chacun des Etats grecs n'est

pas un, mais plusieurs, qu'il en renferme pour le moins deux, l'un compos de riches et l'autre de pauvres (2). Qu'taient-ce que ces riches? L'aristocratie des vainqueurs et des conqurants qui d'abord prirent le nom de chevaliers, dgnrrent bientt en une aristocratie d'argent. L'aristocratie grecque portait une haine furieuse au peuple, et la dmocratie avait les mmes sentiments pour les aristocrates. Dans les luttes intestines qui dchirrent les cits grecques, les vainqueurs mettaient mort les vaincus ou ils les bannissaient. La force rgnait. L'ide d'un droit gal manquait aux Grecs, ils n'aspiraient qu' la domination c'est ce qu'ils appelaient tre libres. La libert ainsi entendue conduisit la tyrannie, au csarisme et la dissolution de ces brillantes rpubliques que nous admirons sans trop les connatre (3). 70. La cit grecque n'est encore qu'un commencement d'association elle est renferme dans des limites troites les cits entre elles sont ennemies et l'unit ne rgne pas mme dans leur sein. Ns diviss, les Grecs ne connurent jamais la grande patrie, la Grce. Nanmoins, la cit grecque a ralis un grand progrs dans la voie de l'unit et de la communaut de droit entre les hommes. Si les rpubliques de la Grce sont concentres chacune dans une petite cit, c'est que l'unit et le droit devaient se dvelopper successivement le premier pas et le plus difficile tait d'tablir le rgne du droit entre de petits Etats qui se touchaient, et dont les citoyens avaient des rela: :

(1)
(2)

Les tmoignages
Platon,

(3)

se trouvent dans mes Etudes De la rmcbUque, IV, p. 422. E. Voyez mes Etudes, t. II, p. 72 et suiv.

prcites, p. 62-72.

124

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

lions de tous les jours. Or, pour que le droit rgne entre les cits, il faut qu'il rgne d'abord dans la cit. Cette

premire condition de l'association humaine a t ralise par les (irocs c'est le sens de la profonde parole d'Aristote, que la cit est la socit des hommes libres. Il est vrai qu'il s'y trouve des esclaves, mais les esclaves peuvent arriver la dignit d'homme libre, puisqu'on les affranchit. Les vaincus ne jouissent pas des droits politiques, mais du moins ils sont hommes. Il n'y a plus de castes ds lors le rgne du droit devient possible. Et ds que le droit rgne au sein de la cit, il finira par rgner
:

entre les cits.

II.

Le

droit entre les cits.

Les

traits.

Qu'est- ce^1. Napolon dit en parlant del Grce que cette lutte querelleuse de deux ou trois petites dmocraties, de deux ou trois misrables cits (i)? Le grand conqurant ne voyait pas que les limites troites des cits grecques taient une ncessit providentielle. Un vaste empire, tel que la Chine, peut s'entourer d'un mur, et si tous les Etats taient ferms par une muraille chinoise, il ne pourrait pas mme tre question d'un lien de droit entre
:

les peuples; ils vivraient tous isols, et l'isolement, c'est

la mort.

petitesse,

Les cits grecques, prcisment raison de leur ne pouvaient empcher que des relations de plus

en plus frquentes s'tablissent entre elles, et ces relations amenrent forcment le rgne du droit entre les rpubliques qui se partageaient la Grce. L'homme ne peut entrer en rapport avec l'homme sans que le sentiment de la fraternit humaine s'veille chez lui; c'est la compassion pour l'tranger, faible et sans appui, qui fit souponner aux Hellnes qu'ils taient frres. La religion donna sa sanction aux sentiments de la nature. Chez les Grecs
l'hospitaht tait tellement sacre,

que

les potes la plac(2),

rent sur la

mme

ligne que l'amour de la patrie

et

(1)
(2)

Paroles de Napolon Wieland. Pindare, Isthmiques, II, 51 et suiv.

LA GRECE.
pour
les

12

Grecs

il

n'y avait rien de plus

grand que

la

patrie,

rien de plus sacr que les devoirs qu'elle impose.

patrie,

Hors de sa l'homme ni garanties pour sa personne, ni moyens de pourvoir aux ncessits de la vie. Son dnment moral tait plus grand encore. Avait-il des
L'intrt multiplia les liens de l'hospitalit.
il

n'y avait pour

il devait lutter, faible et isol, contre des adversaires qui disposaient du pouvoir ou des influences locales. Heureux si, dans ces circonstances, il rencontrait un tre compatissant qui l'abritait et le protgeait De retour dans sa patrie, c'tait une douce obligation pour lui de reconnatre les bienfaits qu'il avait reus, en rendant les mmes services son hte et mme tout tranger; car, ayant appris connatre le malheur, il avait appris secourir les malheureux Les rapports qui naissaient des liens de l'hospitalit n'taient pas passagers; c'tait comme une parent que l'intrt avait contracte peut-tre, mais que la reconnaissance perp!

droits dfendre,

tuait

(i).

78. Le service le plus important que l'hte tait appel rendre l'tranger consistait le dfendre en justice. Mais ici, il y avait un obstacle lgal. L'tranger, sans
droit, pouvait-il ester

en justice,

soit

pour agir,
il

soit

pour
trait

se dfendre?

Dans

la rigueur

du

droit,

fallait

un

pour donner l'tranger la capacit juridique qui lui manquait. Ainsi ds les premires origines du droit international priv, les traits interviennent, et c'est encore par les traits que le droit recevra sa sanction dfinitive. Les conventions variaient selon la nature des relations qu'elles avaient pour objet d'tablir ou de consacrer. Elles avaient presque toutes un but restreint, la communication de quelques droits civils, le droit de mariage, le droit de proprit, le droit d'ester en justice. Parfois l'alliance tait plus intime les Etats contractants stipulaient que ceux de leurs membres qui s'tabliraient dans la ville alHe y jouiraient de tous les droits de citoyen. On appe;

(1)

Voyez, sur l'hospitalit chez les anciens, mes Etudes sur l'histoire de
t. I,

l'humanit,

p.

59;

t.

II, p.

50 et 117;

t.

III, p. 66.

IM

HISTOIRK DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


alliance troite isopolitie. Jusqu'o s'tendaient du droite Comprenaient-elles le droit de

lait cette

l'galit et l'unit

traits parlent

sutlVage et d'admissibilit aux fonctions publiques? Les de la participation ta toutes choses divines et humaines, ce qui a fait croire une galit complte.
cipes romains?

N'est-ce pas confondre Tisopolitie grecque avec les muniA Rome, tout tendait l'unit, sous la

forme d'une monarchie universelle les petites cits de la Grce ne pouvaient gure songer l'empire du monde. Le seul but qu'elles avaient en s'alliant tait d'tablir une communaut des droits civils, dans l'intrt du commerce et des relations journalires que le voisinage crait entre
;

les citoyens

des diverses rpubliques

(i).

ll\.

La

justice est le plus imprieux des

besoins,

et

elle devient

une ncessit ds

qu'il intervient

des rapports

juridiques entre les hommes. Dans la haute antiquit, les violences entre voisins taient journalires il fallait un trait pour tablir la paix et des relations pacifiques. Le
;

premier objet des conventions tait de mettre fin aux brigandages qui, chez les Grecs, s'exeraient surtout par les
pirates.
d'illicite

En
;

l'absence d'un trait, la piraterie n'avait rien

mait.

de guerre lgitin'avons-nous pas nos armements en course, tout aussi barbares? Ce qu'il y avait de barbare, c'est que la guerre tait considre comme l'tat naturel des peuples; la paix, c'est--dire le rgne du droit, n'existait qu'en vertu d'un trait. Il y a des conventions entre des villes grecques o il n'est question que de l'action appartenant celui qui est ls par un acte de piraterie (2). Ce que les traits disent de la piraterie s'appliquait naturellement tous les faits dommageables. Et il va de soi qu'entre cits commerantes, comme l'taient presque toutes les rpubliques de la Grce, les intrts commerciaux devaient jouir d'une protection
c'tait
l'tat
:

un commerce que

Ne

crions pas trop la barbarie

Boeckh, Corpus inscriptionum, t. I, p. 432. Voyez le texte et le commentaire, dans Voigt, Das jus naturale, quum et honum und jus gentium der Roemer, t. IV, 2, p. 200, suiv. Comparez Sainte-Croix, Lgislation de Crte, p. 357 et suiv. Hoeck, Kreta^
(1)

(2)

p. 472 et suiv.

LA GRCE.
spciale
;

127

le

commerce ne devient mme possible que par

l'excution fidle des contrats, sous la garantie de l'autorit publique.

Par

et d'aprs quelle loi les

qui cette justice internationale tait-elle rendue? tribunaux dcidaient-ils les procs?

est douteuse. Il y a des traits qui stipulent que juges seront pris par moiti chez les deux peuples contractants, et que, s'ils ne s'accordent p-as, des juges choisis dans une troisime cit seront appels pour vider le conflit. Etait-ce la rgle, ou tait-ce une cour spciale en matire de dlits (i)? On l'ignore; les traits, conus en termes laconiques, ne s'expliquent pas sur des points que tout le monde connaissait. Il n'y est pas parl non plus du droit que les tribunaux appliquaient. On admet gnralement, et avec raison, que les trangers qui contractaient dans une ville allie, taient rgis par le droit de la cit o ils taient tablis. En effet, les traits n'avaient pas pour objet de reconnatre l'tranger la jouissance de son droit national les anciens n'avaient aucune ide de ce que nous appelons droit personnel. Le droit tait essentiellement attach la cit et dans la cit, on ne pouvait gure appliquer un autre droit que celui de la cit; les Grecs n'ont jamais eu de prteur tranger. Les conventions n'avaient qu'un seul objet, c'tait d'admettre les trangers procder en justice devant les tribunaux du pays, et naturellement d'aprs les lois du pays (2). En tait-il de mme l o il existait une cour internationale ou mixte? On ne le sait.
les
; ;

La cbose

74. Les traits isopolitiques sont trs rares ceux que nous possdons appartiennent des villes de la Crte, que les savants seuls connaissent. Il ne parat pas qu'il y ait eu des alliances semblables entre de grands Etats le seul exemple que l'on cite, celui d'Athnes et de Rhodes, date de la dcadence de la Grce (3). Il y a plus de conventions
; ;

(1)

Hoeck, Kreta,

t.

III, p. 91. Sainte Croix, Lgislation

de Crte, p. 359

et suiv.
(2)
t.

Hoeck, Kreta, p. 372, note 11. Voigt, Dos Jus naturale der Romer, IV, 2, p. 205, 209, 224. (3) Polybe, XVI. 2, 9. Tite-Live, XXXI, 15.

128

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

notamment pour rgler l'exercice de la jusinternationale (i). Quant la concession des droits civils, elle faisait Tobjet de dcrets, plutt que de traits.
particulires,
tice

Ainsi des dcrets du peuple athnien donnrent aux Thaux Platens le droit de mariage. D'autres dcrets accordent le droit de proprit (2). Quelle tait la situation des trangers, en l'absence d'un trait ou d'un dcret? Pour agir en justice, un trait n'tait pas rigoureusement ncessaire les proxcmes pouvaient reprsenter l'tranger devant les tribunaux. On donnait ce nom des citoyens gnreux qui se chargeaient de protger les trangers et de les dfendre en justice (3). La proxnie tenait de l'hospitalit prive, sauf que le proxne
bains, aux Eubens,
:

de toute une cit Xnophon nous apprend de Lacdmone Athnes tait hrditaire dans la famille d'Alcibiade. Il y avait des proxnes les Etats donnaient qui ressemblaient nos consuls un de leurs membres la qualit de proxne, avec l'agrment de la cit o il devait exercer son ministre (5). La proxnie suppose que l'tranger jouit des droits civils on ne peut pas reprsenter celui qui est sans droit.
tait l'hte
;

que

la proxnie

La

difficult

revient donc

quels sont les dcrets et les

accordrent aux trangers la jouissance des droits civils dans les cits grecques ? On les chercherait vainement, et ceux qui nous restent prsentent cette singularit remarquable, qu'il est question, dans les plus anciens, des droits privs, tandis que les plus rcents ne parlent plus du droit de mariage, du droit d'ester en jugement; tout au plus mentionnent-ils le droit de possder des biens-fonds, ce qui devait tre chose assez rare, car les trangers tablis Athnes (les mtques) ne pouvaient pas possder des immeubles (e). On a suppos que, par suite des relations
lois qui

(1)

(2)

Hnllmann, Handelsgeschichte der Griechen^ p. 193-196. Demosthne, Decorona, 187. Lysias, Orat.^M , 3. Isocrate,

Plat..

51.
(3) Voyez, sur la proxnie et sur la justice internation^ile des Grecs, mes Etudes sur Vhistoire de riiumanit. t. II, p. 117 et suiv., 121 et suiv.
(4)

Xnophon, Hellen, V,

4,

22

VI,

3, 4.
t. I,

(5)
(6)

Thucydide, II, 20. Boeckh, Economie politique des Athniens,

p. 237.

LA GRECE.
journalires que le
il

129

commerce cra

s'tablit

une communication
;

tacite

entre les cits grecques, du droit civil entre

elles. Le commerce est tranger au sol, il n'a pour objet que des choses mobilires or, les conventions concernant les marchandises et les contestations auxquelles elles donnaient lieu, laissaient la souverainet de l'Etat intacte, ds que les trangers taient rgis par les lois de la cit o le procs s'levait, ce qui tait la rgle. Il est certain que cette jouissance rciproque des droits civils tait admise entre la Macdoine et la rpublique d'Athnes, en ce sens que les Macdoniens venaient plaider Athnes et les Athniens allaient plaider en Macdoine (i). Cette faveur accorde au commerce n'avait pas pour consquence d'assimiler entirement l'tranger l'indigne; une pareille galit ne se concevait pas dans l'ordre d'ides des anciens le mariage et la proprit restaient toujours des droits civils, dont la jouissance ne pouvait s'acqurir que par voie de traits ou de dcrets. 75. Tels sont les premiers germes du droit international priv chez les Grecs. C'est un tat de transition dans lequel tout est vague et Hottant. Les Grecs n'avaient point la rigueur juridique qui distingue les Romains. Si l'on admet que le citoyen seul a des droits, tous ceux qui sont en dehors de la cit, peuples et individus, se trouvent dans l'tat que l'on a faussement appel l'tat de nature, et qui est la guerre de tous contre tous. Les relations entre les cits restrent hostiles mais entre particuliers appartenant aux diverses rpubliques, la force ne pouvait continuer rgner c'et t rendre tout commerce impossible, et les Grecs taient un peuple commerant. Mais si les Grecs entre eux n'taient pas sans droit, on ne peut pas dire que dans le domaine du droit priv il n'y avait plus d'trangers. L'exclusion de ceux-ci persista dans toutes les relations qui touchent l'intrt de la cit. Et mme dans les rapports d'intrt purement priv, les rpubliques de la Grce ne songrent pas reconnatre
; ;
,

(l) Platner, BerProzes und die Klagen bei den Attikern, t. I, p. lOS. Voigt, Dasjus naturale der Romer, t. IV, 2, p. 232, Xlil, p. 241, XIV,

et p. 248,
I.

XV.
9

130

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

l'tranger la jouissance de son droit national dans leur dans leur conception troite et jalouse, l'homme comme tel n'avait aucun droit, le citoyen seul participait au droit de la cit l'tranger ne pouvait donc pas invoquer le droit de sa patrie hors de son sein; son droit expirait la limite de l'Etat dont il tait membre. Pour me servir du langage moderne, les lois taient essentiellement territoriales. C'tait dj une drogation la souverainet territoriale et l'exclusion de l'tranger, que de lui accorder un droit quelconque hors de chez lui mais pour jouir des droits dans une autre cit, il devait se souelle n'en admettait mettre en tout aux lois de cette cit pas d'autres. On voit que si la cit grecque reconnat un droit l'tranger, ce n'est pas par respect pour sa personnalit, c'est raison des ncessits du commerce, en prenant ce mot dans sa plus large acception. Nous sommes encore au berceau du droit international priv.
sein;
;
;

N''

2. LES

BARBARES HORS DU DROIT.

76. Les trangers dont je viens de parler taient des Grecs. Quant aux trangers proprement dits, on les qualifiait de Barbares. Cette expression dsigna d'abord un homme dont on ne comprenait pas le langage et, par suite, tout tranger (i). Chez les Grecs, le terme de Barbare impliquait une ide de mpris et de haine. Pline dit que la diffrence de langue a cet effet que celui qui parle un langage inintelligible est en quelque sorte considr comme n'appartenant pas l'espce humaine. Saint Des animaux Augustin est plus mprisant encore d'espce diffrente, dit-il, s'associent plutt que des hommes parlant des langues diverses; de manire qu'un homme aimera mieux tre avec son chien qu'avec un tranger (2). La Grce tait la terre privilgie de l'in:

telligence

Hellne tait synonyme d'homme

civilis

(3)

(1) Real-Encyclopdie der classischen Alterthumswissenschaft, qm mot Barbarus. Encyclopdie d Ersch et Gruber, au mme moi. (2)
(3)

Pline, Hist. Nat ,YU, 1 S. Augustin, Isocrate, Pangyrique, n 50.

Del

Cit de Dieu,

XIX,

7.

LA GRECE.

131

de l la diffrence entre les Grecs et les Barbares devint une opposition de culture et de barbarie, et comme les Grecs admettaient qu'il y avait des esclaves par nature, ils devaient croire que les Barbares taient faits pour servir, par cela seul qu'ils ne parlaient pas leur langue harmonieuse et qu'ils ne participaient pas aux bienfaits de leur civilisation. De l l'insultante prtention qu'il tait dans l'ordre naturel que la Grce commandt aux Barbares. Euripide dit que les Hellnes taient ns pour la libert et les Barbares pour la servitude. Ce qui excite l'indignation de Dmosthne dans ses ardentes Philippiques, c'est qu'un Barbare, qui devrait tre l'esclave des Hellnes, ost aspirer les dominer du haut de la tribune athnienne, il excitait les Grecs vouer une haine ternelle aux Barbares (i). n. Quels rapports pouvait -il y avoir entre la Grce et les Barbares, alors qu'on assimilait ceux-ci des esclaves et mme des animaux? Si les Grecs entre eux taient sans droit, plus forte raison en devait-il tre ainsi entre Hellnes et Barbares. En fait, il n'y eut gure d'autres relations entre eux que la guerre et une guerre permanente, depuis les invasions mdiques qui exaltrent le patriotisme et la haine des Grecs contre les Barbares de l'Orient. Cependant ce serait une erreur de croire que la Grce et les nations barbares fussent spares par un abme, comme l'taient les castes dans l'Inde. Malgr leurs prjugs, le gnie des Grecs tait humain et mme cosmopolite c'est une cole hellnique, le stocisme, qui prcha, la premire, un cosmopolitisme que l'on peut dire excessif, puisqu'il anantit l'ide de patrie. Il y avait en Grce une institution trange, dont nous avons de la peine comprendre l'influence civilisatrice, et qu'il est cependant impossible de nier, ce sont les oracles. Celui de Delphes mrita le titre d'Oracle du genre humain; il rpondit Mle que toute la terre est notre patrie, A l'occasion d'une disette, Apollon dclara qu'elle cesse:
:

il)
t. II,

Voyez

les

tmoignages dans mes Etudes sur V histoire de V humanit

p. 299, suiv.

132

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

rait lorsque les Athniens feraient des vux pour tous les peuples. Chose inoue, les Delphiens ouvrirent leur cit des Barbaries, en dcrtant que les Lydiens pourraient devenir citoyens de Delphes. Quand des dserts de la

Scythie, Anacharsis vint Athnes pour s'instruire de la philosophie grecque, les Athniens l'admirent la cit et aux mystres. De leur ct, les sages de la Grce allaient chez les Barbares pour s'initier leur sagesse. Des rapports hospitaliers s'tablirent mme entre des Perses et des Hellnes, et ces liaisons touchaient de trs prs au droit. La sparation entre Grecs et Barbares n'tait donc pas absolue. Il y avait des peuples barbares voisins de

Thraces et les Macdoniens le aux Grecs; or, le commerce et t impossible si les Barbares avaient t exclus de tout droit. J'ai dit plus haut que les Macdoniens allaient plaider Athnes et les Athniens en Macdoine (n 74). Jusqu'o allait cette communication du droit civil? Il est impossible de le dire, mais il est probable que, dans les relations commerciales, on ne faisait pas de diffrence
la

Grce

tels taient les

commerce

les unissait

entre les Grecs trangers et les Barbares. Cela tait trs inconsquent, mais la Grce n'avait point la rigueur logique qui caractrise les Romains. Les Grecs conservrent toujours leur mpris pour les Barbares; ils ne comprirent pas le cosmopolitisme d'Alexandre qui voulait

unir les Perses et les Hellnes en mettant les vaincus sur la veille de la conmme ligne que les vainqueurs. qute romaine, ils traitaient encore le peuple-roi de Barbare, et ils dclaraient qu'entre les Barbares et les Grecs, le langage, les murs et les lois avaient cr une barrire plus insurmontable que la mer et les terres qui les sparaient; que la nature, qui tait immuable, et non des causes qui pouvaient changer tous les jours, les avait faits ennemis (i) . 78. Ce qui prouve combien ces prjugs taient enracins dans la race hellnique, c'est qu'on les retrouve
la

(l)

Tite-Live,
t.

XXXI, 29. Comparez mes Etudes sur l'histoire de Vhuma11.

m^,

II, p. 302,

LA TtR^E.

133

chez les philosophes. Platon partage l'humanit en Grecs Barbares. Les Hellnes sont frres; ils sont donc amis par nature s'il survient un diffrend entre eux, c'est une maladie, semblable la discorde qui s'lve dans un Etat. Mais entre Hellnes et Barbares, il n'y a aucune parent, ils sont naturellement ennemis (i). Aristote, le philosophe du fait, lve les prjugs des Grecs la hauteur d'une thorie. Il place la piraterie sur la mme ligne que la chasse et la pche. Rien de plus lgitime que la chasse aux btes fauves or, il est des hommes qui sont ns pour obir aussi bien que les brutes; s'ils refusent de se soumettre, la guerre contre eux est autorise par la nature mme. Quels sont ces hommes? Tous ceux que l'orgueil des Hellnes quahfiait de Barbares, ainsi le genre humain presque tout entier. Les Grecs l'emportent sur les Barbares par l'intelHgence, comme les hommes libres sur les esclaves, car Barbare et esclave, c'est tout un. Quand Alexandre porta la guerre en Asie, Aristote conseilla son disciple de traiter les vaincus comme des brutes. Le conqurant se montra suprieur au philosophe il eut
et
; ;
:

l'ambition d'associer les Grecs et les

Barbares

et

de les

unir en une grande famille

(2).

79. Cependant la philosophie est universelle de son essence. Pythagore, dit-on, ne faisait aucune diffrence entre les Grecs et les Barbares, dans l'organisation de sa socit; il embrassait la cration entire dans son amour. Sa doctrine inspira peut-tre Socrate. On demandait au Toute la terre, sage d'Athnes quelle tait sa patrie rpondit-il, donnant entendre qu'il se croyait citoyen de tous les lieux o il y a des hommes (3). En effet, sa phi Son losophie s'adresse l'homme. Barbare ou Grec occupation tait de persuader tous, jeunes et vieux, que les soins du corps et l'acquisition des richesses ne doivent point passer avant leur me et son perfectionnement; que la vertu ne vient point des richesses, mais que tous les biens viennent aux hommes de la
:

r>

(1)

Platon,

(2)
(3)

p. 470, C. 4 ; I, 1, 5. Cicron, Tusculanes, Y, 37. la

De

Rpublique,
I, 3,

Aristote, Politique,

134

HlSTOmR DU DROIT

CIVIL INTERNATIONAL.

vertu [i). ^ Les philosophes de l'Acadmie continurent Ils voyaient dans l'enseignement de leur matre l'homme un membre d'une grande cit et de l'espce humaine tout entire, et le regardaient comme li avec tous les hommes par les liens d'une certaine socit unique nous sommes ns pour nous verselle. ^ Ils disaient runir nos semblables et former en commun la socit du genre humain (2) ^. Tel est le dernier mot de la Grce dans le domaine des relations internationales. C'est la base et le but idal de
:

<

notre science la communaut de droit entre les peuples. Il faudra des sicles pour que la doctrine de la philosophie reoive son application dans les thories des jurisconsultes et il faudra encore des sicles avant que les enseignements de la science du droit passent dans les traits et les lois. Le cosmopolitisme philosophique a un cueil, c'est qu'il oublie l'ide de patrie; il l' tend tellement qu'elle
:
;

n'existe plus

celui qui n'a d'autre patrie

que

le

monde

peut adresser ce reproche Socrate il tait citoyen tout ensemble et philosophe. Sa philosophie, bien qu'elle s'adresst l'humanit, ne lui faisait pas oublier ses devoirs de citoyen il mourut martyr de son respect pour les lois. Nous trouvons donc dans la philosophie socratique le germe de la science du dix-neun'a plus
;

de patrie.

On ne

vime

sicle. C'est

une

gloire pour la philosophie, et une

gloire pour la Grce.

V. Rome. La force

et le droit.

N 1. l'tranger sans droit.

80. Rome continue l'uvre de

la Grce,

mais avec

plus de grandeur et avec une rigueur juridique que ne connaissait pas le gnie potique des Grecs. On a cru

pendant longtemps, et cela se dit encore, que Rome est suprieure la Grce, parce que, la premire, elle a intro(1)
(2)

Platon, Apologie f p. 30, B. Cicron, Academ., II, 5 ; De flnibus, IV,

2.

ROME.

135

duit le droit dans les relations internationales, et jusque

sanglants dmls des peuples. Ecoutez les hisils vous diront que, si les Romains furent heureux dans leurs entreprises, c'est que leurs guerres furent toujours justes. Bodin les appelle les matres de la justice, laquelle ils rapportaient toutes leurs actions. Mably proclame qu'ils ne firent pas de guerre injuste (i). Qu'est-ce qui a mrit un peuple conqurant la gloire de la justice? Les fciaux et le droit fcial Sainte institution, s'crie Bossuet, s'il en fut jamais, et qui fait honte aux chrtiens, qui un Dieu venu au monde pour pacifier toutes choses, n'a pu inspirer la charit et la paix (2). C'est une longue erreur de l'esprit humain que de chercher dans le pass l'idal de la justice qui est encore si peu respecte de nos jours dans les relations internationales. Les faits donnent un dmenti ces illusions. Il n'est pas vrai, comme on le dit (3), que c'tait aux fciaux dclarer si la guerre tait juste, et que, s'ils s'y opposaient, il tait dfendu de recourir aux armes. Le snat et le peuple dcidaient la guerre, sans consulter le collge des fciaux ceux-ci n'intervenaient que pour prsider l'observation des crmonies religieuses; si l'on prenait leur avis, c'est sur les formalits remplir pour les dclarations de guerre. D'aprs le droit fcial, la guerre tait juste si elle avait t prcde d'une demande en rparation et si elle tait rgulirement dclare. Cette justice procdurire n'a rien de commun avec la justice vritable, celle qui est une manation de la justice divine. Juste, dans le langage romain, est synonyme de lgal, lgitime. Une guerre est juste ds que le fcial a prononc la formule solennelle, quand mme elle serait la plus inique du monde (4). Aprs la fameuse convention des Fourches Caudines le consul qui l'avait signe se fit livrer par un fcial; cela suffit pour tranquilliser la conscience du peuple

dans

les

toriens latins

(1) Tite-Live, XLV, 22 ; Cicron, Des devoirs, I, 11. Bodin, De la RepubUque, I, 1. Mably, Entretiens de Phocion. (2) Bossuet, Discours sur l'histoire universelle, 3 partie, VI. (3) Plutarque, Numa, c. 12; Denys d'Halicarnasse, II, 7i. (4) Osenbrggen, De jure belli etpacis Romanorum, p. 23.

136

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


il

romain;
tice

avait Icijuslicc pour Jui

celte prleiiduc jus-

soulve encore aujourd'hui la conscience humaine, apr^s que des milliers d'annes se sont coules depuis que l'iniquit a t consomme. Les Romains, pas plus que les Grecs, n'ont connu le droit dos ^'ons. Pour qu'il puisse y avoir un droit international, il faut que les peuples reconnaissent qu'ils ont des droits et des obligations rciproques. Or, cette ide l'tat naturel des relations est trang"re aux anciens internationales tait la guerre, la paix existait seulement en vertu d'un trait. Si quoi que ce ft appartenant un peuple tranger tombait entre les mains des Romains, ils en acquraient la proprit, comme par occupation ce qui implique que les peuples trangers n'taient pas rputs propritaires, donc ils taient sans droit. Cela est si vrai que les hommes libres dont les Romains s'emparaient devenaient esclaves, et il en tait de mme des Romains que l'on prenait en pays tranger. C'tait la piraterie en terre ferme, et ce brigandage tait rput lgi:

time

(i).

l'on peut dire en faveur des Romains, c'est que, les premiers parmi les peuples conqurants, ils ont fait intervenir le droit dans l'uvre de la force. Qu'importe que la justice ait t trop souvent un prtexte pour le snat? C'est dj un immense progrs que des conqurants sentent le besoin d'invoquer la justice. L'histoire de Rome ne prsente pas de scne scandaleuse, comme la confrence d'Athnes avec les Mliens (n"* 52) ils n'ont jamais proclam que l'empire du monde leur appartenait, parce qu'ils taient les plus forts. Rome invoquait toujours la justice, et la justice finira par l'emporter sur la force, dans les relations des peuples comme dans celles des individus. Le patriotisme italien est all plus loin. On a dit que les Romains avaient hrit le droit fcial des antiques cits italiennes et que ce droit tait la reconnaissance du lien d'galit que la nature a cr entre tous

Tout ce que

t.

(1) Voyez les tmoignages III (Rome), p. 12.

dans mes Etudes sur

l'histoire

de Vhumanit,

ROME.
les peuples
(i).

\n

Que

le droit fcial soit italien rrorigine, je

le crois volontiers;

mais que l'antique

Italie ait

reconnu

un
les

droit gal tous les peuples, et qu'il ait dgnr chez

admettre.

Romains en un pur formalisme, cela est difficile Les tmoignages manquent absolument. On
les fdrations

des cits italiennes; elles existaient un lien d'unit, mais sans force aucune, et l'on n'en saurait induire que les Italiens aient eu, un plus haut degr que les Romains, la conscience d'un droit gal rgissant les nations. Quant la doctrine de Cicron, que l'on cite comme un souvenir du Cicvieux droit italien la mprise me parat vidente ron parle, non comme lgiste, mais comme philosophe, et sa philosophie n'est qu'une imitation de la philosophie

invoque

aussi chez les Grecs; c'tait

grecque.
la guerre est l'tat permanent, l'tat lgal, peut parler ainsi, l'tranger doit tre considr comme un ennemi, parce que de fait il l'est. Or, telle tait la condition du monde ancien, en Italie, comme en Grce. Les hostilits taient journalires. A chaque instant les proprits taient exposes au pillage et la dvastation, et les personnes menaces de l'esclavage ou de la mort (2). Il est donc bien naturel que la loi des XII Tables ait qualifi l'tranger d'ennemi, et qu'elle ait Adrersus hostem dclar que l'ennemi est sans droit perptua aiictoritas. w On a donn diverses interprtations de cette loi il y a une ide qui se retrouve dans toutes les opinions, c'est que l'tranger est sans droit (3). Les jurisconsultes formulrent ces sentiments en rgles juridiques avec la rigueur qui les caractrise. L'tranger n'tait capable d'aucun droit civil, et la notion des droits naturels appartenant l'homme comme tel tant inconnue, il tait de fait exclu de tout droit. Il ne f:xut pas trop
si

81. L o
l'on

(1) Rllero, Vincoli delV Umana Allianza, l<S7f>, dans Ips Scritti politici, 334-336. Saffi, Di Alberigo Gentili, e del diritto dlie genti{lS18), p. 20 et

suiv.
(2)

p. 19, suiv., et
(3)

Voyez quelques tmoignages dans Sell, Die recuperatio der Romer, dans mes Etudes sur l'histoire de Vhumanit, t. III, p. 26. Dirkaen, Ubersicht der Versuche sur Erklrung der XII Tafelp.

gesetze,

262 et suiv.

138

HISiTOlRR

DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


lui ft

s'tonner que le plus saer des droits, la justiee,


relu se, cette barbarie se trouve encore

dans le code Napolon (art. 14-16). On ne reconnaissait pas l'tranger le droit de proprit; il n'y a pas longtemps qu'un tranger peut possder des immeubles en Angleterre. En l'an 584 (U. C), le snat accorda des ambassadeurs gaulois, titre de privilge, le droit d'acheter des chevaux en Italie; donc les trangers ne jouissaient pas mme du plus naturel des droits, du droit de contracter, sans lequel Texislence est impossible. Ne pouvant entrer dans un rapport de proprit avec un citoyen romain, comment leur aurait-on permis le mariage? Les plbiens arrachrent ce droit aux patriciens les trangers ne l'eurent jamais, sauf par une concession expresse. Si des unions taient contractes entre citoyens et trangers, les enfants qui en nais;

taient considrs comme une nouvelle espce dliommes on dirait qu'il s'agissait d'tres n'ayant de l'homme que la forme et la figure (i). On lit dans un excellent trait de droit international

saient

priv que, sous l'empire, les trangers n'taient plus considrs comme ennemis (2). En etfet, un jurisconsulte le
dit,

mais

il

entend par l que les actes d'hostilit propre-

ment dits ne pouvaient tre commis leur gard qu'aprs une dclaration de guerre. Ce que la loi romaine ajoute
prouve que
les trangers taient toujours sans droit
:

les

Romains acquraient par occupation les choses appartenant un autre peuple, quand elles tombaient entre leurs mains (3). Il y a un autre principe du droit romain qui
tient

ordre d'ides et qui est tout aussi caractmoderne, l'tranger conserve partout sa personnalit juridique; s'il ne jouit pas de tous les droits, il est au moins un tre capable de droit. Il n'en tait pas de mme du citoyen romain quand il se trouvait en captivit il tait sans droit comme appartenant l'ennemi sa condition ressemblait celle d'un mort civileristique. D'aprs notre droit
; ,
:

au

mme

t.

Voyez les tmoignages dans mes Etudes sur l'histoire de l'humanit, III, p. 67. Ajoutez Puchta, Institutionen, t. II, 197, note 6. (2) Bar, Das internationale Privt Recht, p. 9 et note 2. (3) L. 5, 2, D. XLIX, 15 (De captivis).
(1)

ROME.

139

ment, cette affreuse fiction qui a longtemps dshonor le code civil. L'ennemi tait sans droit; par suite, le Romain tomb au pouvoir de l'ennemi tait galement sans droit. Cette trange conception dpouillait le citoyen de la proprit de ses biens, dont il ne pouvait plus disposer par testament (i). Preuve vidente que les Romains n'avaient pas le soupon de ce que nous appelons droits naturels, c'est--dire, droits appartenant l'homme comme tel, droits attachs la personne. C'est dire qu'il ne peut tre question d'un droit international priv, la base mme faisant dfaut.

Comment l'tranger, qui tait hors de la cit, qui ennemi, aurait-il eu la jouissance du droit attach la qualit de citoyen ? Dans le sein mme de la cit, le droit tait ingal. Rien dplus obscur que la clientle romaine on sait seulement qu'elle comprenait une grande partie de la population; et en croire Denys d'Halicarnasse, la condition des clients aurait t celle des priques et des serfs de la Grce (n*' 27). C'est peut-tre aller trop loin toujours est-il que si l'on juge de l'tat des clients par celui des plbiens, ils taient plus prs de la servitude que de la libert. Les plbiens taient en dehors de la cit les rapports entre eux et les patriciens taient ceux qui dans l'antiquit existaient entre peuples trangers. La sparation tait religieuse et civile. Les plbiens taient exclus du culte des patriciens, ainsi que des magistratures et de toute part dans le domaine public. Les mariages entre patriciens et plbiens n'taient pas des unions lgitimes, de mme qu'il n'y en avait point entre peuples trangers. Il fallut de longues luttes pour arracher au patriciat le droit de mariage et la participation aux droits politiques. L'galit finit par rgner dans la cit, en droit du moins; mais en fait une nouvelle noblesse se forma, et la guerre intestine recommena jusqu' ce que le parti populaire l'emportt avec les Csars l'galit rgna alors, mais ce fut l'galit dans la servitude (2).
H*i.
tait
; ;
;
:

(1)
(2)
t.

L. 8 pr. D. XXVIII, 1 (qui testamenta facere possunt). Voyez les tmoij'nages dans mes Etudes sicr rhistoire de Vhuynanity

III,p 41 11.

140

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

SU. Los vaincus pouvaient bien moins aspirer


lit civile ci

l'ga-

politique que les populations qui habitaient

la \'ille Eternelle.

Dans

les

temps modernes,

la

conqute

est suivie de l'annexion, ce qui conduit l'galit la plus

complte des vaincus et des vainqueurs. Il n'en tait pas de mme dans l'antiquit. L'esclavage commena par tre le lot de ceux que le cruel vainqueur ne mettait pas mort. Les cits grecques rduisaient leurs ennemis une dpendance qui touchait la servitude. Telle ne fut pas la politique romaine. L'empereur Claude l'a expose dans un discours qu'il pronona au snat en faveur des provin A quoi durent leur ruine Sparte et Athnes, si ciaux ce n'est qu'ils repoussrent les vaincus comme des trangers? Ce ne fut point ainsi qu'agit Romulus; plus sage qu'eux, ilfitdes ennemis vaincuses citoyens diQ'Kov[iQ[\). Citoyens, c'est trop dire Claude transporte dans les premiers temps de Rome l'uvre telle qu'elle s'accomplit sous l'empire. Ce qui est vrai, c'est que les Romains s'associrent les peuples conquis, en leur accordant la jouissance de certains droits, civils ou politiques. Ici nous pouvons admirer notre aise le spectacle de la force et le gouvernement de la Providence. L'aristocratie romaine, exclusive de sa nature, lutta pendant quatre sicles pour tenir les plbiens en dehors de la cit; comment aurait-elle ouvert la cit aux Italiens? Elle ne songea pas fonder l'unit de l'Italie en associant les vaincus et les vainqueurs elle poursuivait la domination mais pour se l'assurer, elle fut oblige de prendre appui sur les populations italiennes, et c'est pour se concilier leur concours qu'elle leur faisait des concessions. Elle associa la cit dominante une partie des Italiens ceux qui appartenaient la famille des vainqueurs elle plaa les autres dans un tat de dpendance plus ou moins troite, en leur communiquant la jouissance des droits civils et en leur donnant une certaine participation l'empire. En leur concdant des droits, Rome avait pour but de diviser les Italiens entre eux, autant que de les unir au peuple-roi. Si les
:

y>

(1)

Tacite, Annales, XI, 24.

ROME.
Italiens finirent par tre associs

141

aux citoyens de Rome, la suite d'une lutte sanglante, et grce la confraternit d'armes qui unissait les vainqueurs et les vaincus. La conduite des Romains tait celle d'un vainqueur goste dans les mains de Dieu, la passion des conqutes devint le moyen d'unir les populations italiennes sous les mmes lois. Nous avons t tmoins de la rsurrection de l'Italie; elle sera clbre un jour comme un titre de gloire du dix-neuvime sicle. Pour tre juste, l'histoire devra faire une part, dans ce prodigieux vnement, la conqute de Rome c'est sous son administration que les Italiens devinrent un peuple, uni par la mme langue et les mmes murs cette unit morale, uvre de la force, a seule rendu possible le magnifique lan qui a constitu
c'est
:

la patrie italienne

(i).

84. Rome
la

avait

un

intrt capital s'associer les popu-

pour raliser conqute du monde avec leur concours. Elle atteignit ce but en accordant aux Italiens des droits civils et politiques dont la jouissance devait tre pour eux une compensation de la libert perdue unis la cit dominante, il voyaient leur propre gloire dans les triomphes des Romains. Mais Rome n'avait pas le mme intrt s'unir aussi intimement les peuples placs loin d'elle, hors des limites de l'Italie. L'union tait d'ailleurs impossible, dans l'ordre politique de l'antiquit. Rome formait une rpublique municipale; les Italiens pouvaient la rigueur venir voter dans les assembles du peuple; mais comment les Grecs, les Gaulois, les Espagnols, les Africains et les Asiatiques auraient-ils exerc leur part de souverainet ? De l la difierence fondamentale entre le sort des cites italiennes et celui des provinces. Les villes italiennes reurent, les unes le droit de cit, d'autres la jouissance des droits civils il y en eut qui durent se contenter du titre onreux d'allis, n'ayant que peu de droits communs avec les citoyens romains. Les provinces, au contraire, furent
lations guerrires dont elle tait entoure,
:

(1) J'ai

p. 63,

expos, dans mes Etudes sur l'histoire de V humanit (f. 111, 111), la loLgue lutte qui aboutit l'association des populuLiona

italiennes.

142

HISTOIRE

t)U

DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

traites eu pays conquis. ^ C'tait un ancien usage chez les Romains, dit Tite-Live, lorsqu'il s'agissait d'un peuple

qui ne leur tait uni, ni par des traits ni par une alliance gale,

rellement soumis, divines et huavant tabli des garniarmes, et ses enlev n'et qu'on maines, vaincus; loi aux la imposait Rome villes. ses sons dans donnait que absolu pouvoir le exeraient gouverneurs les la conqute. Le proconsul arrivait dans la province la il l'lite de l'arme formait sa garde tte des lgions

de ne

le

pas regarder

comme

qu'il n'et livr toutes

ses choses

conservait l'appareil militaire jusque dans l'exercice du pouvoir civil les provinciaux voyaient sans cesse les verges menaant leur dos, et les haches suspendues sur
;

leurs ttes

?.

Telle tait la rigueur du droit de conqute.


dire, la conqute

vrai

de

Rome

fut

moins dure que

celle

des

Grecs;

elle enlevait

aux vaincus leur indpendance, sans


en
les
elle ne rendait pas rduisant en servitude.

les associer

aux vainqueurs; mais

l'association impossible,

Les provinciaux conservaient leur

libert,

leur constitu-

tion municipale, leurs lois, leur religion; seulement ils

ne
ils

participaient en rien la cit romaine.


;

En

ce sens

taient trangers mais il faut se garder de les confondre avec les trangers proprement dits, que les XII Tables les lois romaines les appellent quahfiaienl d'ennemis pryrins (i) on ne pouvait pas traiter en ennemis ceux qui taient sujets de la rpublique. Leur exclusion de la
: ;

ne fut que provisoire. Il y avait dans la politique romaine une tendance invincible vers l'unit. Les provinciaux, avant leur soumission, taient des Barbares; on ne pouvait pas d'un jour l'autre les mettre sur la mme ligne que les citoyens il fallait commencer par les romaniser, ce fut par la puissance du droit que le vainqueur s'assimila les vaincus. Le contact des Romains avec les provinciaux tendit, par la voie des conventions d'intrt priv, l'empire de cette lgislation dont l'action fut plus puissante que celle des arts de la Grce aprs quelques
cite
;

(Ij

Uipiani Fragmenta, V,

4.

ROME.

143

sicles les vaincus devinrent Romains de murs, de ce qui aboutit les associer aux langue, d'ducation vainqueurs. Cette assimilation fut prpare par la politique des conqurants. Rome adoptait des citoyens, des villes, des peuples, en leur confrant des droits dont la jouissance les initiait la cit. Tels taient les droits des municipes et la latinit qui avaient si puissamment contrileur extension aux probu fonder l'unit de l'Italie vinces inaugura l'unit de l'Empire, que la constitution Antonine consacra (i). Avant d'arriver l'unit du droit,
; ;

je dois exposer le rgime de la diversit.

N" 2. LES PRGRINS (2).

85. Le mot prgrins est latin, il signifie trangers. Je m'en sers pour viter une confusion d'ides. L'tranger prgrin n'est pas l'tranger ennemi dont je viens de parler (n 81). Celui-ci est sans droit, tandis que l'autre jouit du droit que lui reconnat la loi de la conqute. Dans le langage moderne, nous appelons trangers les membres des Etats indpendants quand on les oppose aux nationaux ou indignes d'un autre Etat. On ne peut pas donner ce nom aux prgrins, puisqu'ils faisaient partie de l'Etat romain, titre de sujets ils taient trangers en tant qu'ils ne participaient pas la cit romaine, ni aux droits qui en rsultent, mais ils jouissaient de leur droit propre, et le contact des prgrins avec les Romains finit par assimiler le droit des uns et des autres sous le nom de droit des gens. Dans cet ordre d'ides, les vrais trangers taient ceux que l'orgueil romain qualifiait de Barbares, les Germains, les Orientaux (3); les Romains ignoraient la plupart de ces peuples, ils ne connaissaient ni le nord de l'Europe, ni l'Asie orientale, ni la plus grande partie de l'Afrique.
:

(1)
t.

Voyez, sur les provinces, mes Etudes sur


n^^ 4.

l'histoire

de Vhumanity

III, p. 214,

(2) Le droit mand mon

qui rgit les trangers Rome est trs obscur. J'ai decollgue, M. Van Wetter, une note sur la question ; je la

joins cette Etude


(3)
(t.

comme Annexe.

Real Encyclopdie der Alterthumswissenschaft, au mot Perearini,


p. 330).

V,

144

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

80. Tous
tion.

les prgrins n'avaient


si

pas la

mme

condi-

habitus au rgime de l'unit, que nous avons de la peine comprendre la diversit infinie qui rgnait sous la domination romaine, jusqu' ce que la constitution Antonine dclart tous les habitants de l'Empire citoyens romains. Tant que les Italiens ne furent pas admis la cit, ils taient rangs parmi les prgrins en
;

Nous sommes

tous ceux qui n'appartenaient pas la cit taient, en ce sens, des trangers. Alors mme que les Latins obtinrent la cit, la latinit subsista comme condition intermdiaire entre l'tranger proprement dit et le citoyen romain. En 665, la latinit fut donne la Gaule transpadane. La guerre sociale avait menac de dtruire la Ville Eternelle; pour prvenir une nouvelle lutte, le snat se vit oblig d'associer les vaincus et les vainqueurs, au moins dans une certaine mesure. Csar poursuivit cette
etfet,

uvre, au grand scandale des vieux Romains, et mme de Cicron, le philosophe cosmopolite il fit don de la latinit toute la Sicile, et il accorda le premier la quaht de municipe des villes situes hors de l'Italie. Les municipes taient encore une varit, car leurs droits difieraient de ceux des Latins. Tous, malgr ces concessions,
:

restrent prgrins,

puisqu'ils

Venaient ensuite

les allis,

dont

n'avaient point la cit. il est impossible de pr-

car elle variait d'un trait l'autre, en ce qui concerne les relations prives. J'en citerai un singulier exemple. Aprs la dfaite des rois de Macdoine, les Romains stipulrent dans le trait de paix que les Macdoniens conserveraient leurs lois, mais ^ qu'il ne serait permis personne de se marier, de vendre ou d'acheter des terres ou des maisons hors de son disciser la condition,

mme

(i) . Le snat voulait isoler et diviser les populations guerrires de la Macdoine, pour les empcher de

trict

recommencer
romaine.

la lutte de la libert contre la domination plus bas degr parmi les prgrins se trouvaient les peuples dchus de tout droit [dediticii) (2). La d-

Au

Tite-Live, XLV, 29. Vo3'ez les dtails et les tmoignages dans de L'humanit, t. III, p. 189, II.
(1)
(2)

mes Etudes sur

l'histoire

ROME.
dition tait la servitude sous des mots

145

humains

les vain-

cus, leurs personnes et leurs biens devenaient la chose

vainqueur

cela s'appelait

^^

se remettre la foi

du du peuple

romain

>'.

Il

avait encore des varits jusque dans cette


:

les Bruttiens furent mis, cause de leur dfection pendant la guerre punique, au service des magistrats comme esclaves et chargs de remplir les fonctions de bourreau. La plupart des peuples sujets perdaient une partie de leur territoire. Mais le snat, dans sa prudente humanit, finissait par relever les vaincus de l'tat avilissant de la ddition, quand les passions s'taient calmes, et qu'il pouvait changer un sujet en un alli
fidle.

condition dgradante

87. Toutes ces catgories de personnes, les Italiens jusqu'aux dedititii taient qualifis de prgrins (i). A ce titre, ils taient exclus de la cit, et du droit civil qui formait une dpendance de la cit et n'appartenait par consquent qu'aux citoyens romains. Les jurisconsultes exprimaient par les mots de commercium et de connicblum l'ensemble des droits civils dont jouissaient les citoyens. Celui qui n'a point le co^nmercium ne peut pas acqurir la proprit romaine, ni contracter les obligations qui ont leur source dans le droit civil de Rome; il ne peut tester, ni recevoir une hrdit ou un legs. Le connuhiuyn est le droit de contracter un mariage ayant tous les effets que le droit civil y attache. Ces effets sont
,

considrables.
tielle

Le juste mariage est une condition essenpour l'exercice de la puissance paternelle, et l'on sait que cette puissance tait tablie dans l'intrt du pre; l'agnation en dpendait, et les agnats seuls taient admis
Les prgrins n'avaient ni le connuhium ni commercium. Cela ne veut pas dire qu'ils taient sans droit. Ils jouissaient du droit attach leur condition de
succder.
le

Latin, d'alli, de provincial; ils pouvaient mme avoir une certaine participation au droit civil, en vertu d'une concession particulire
;

mais, en gnral, et je ne puis parler

(1) Ulpien dit {Lib. slngul. ReguL, XXII, 2) hres institui non potest, quia peregriuus est.
I.

Dediticioium numro
10

146

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

que de la gcnralitc, tous ceux qui n'taient pas citoyens taient exclus du droit civil de Rome. Tel tait le droit strict. Le droit des gens amena, en faveur des prgrins, une de ces transactions, si frquentes chez les Romains, entre le droit civil et l'quit ou les besoins de la vie pratique. Ils furent admis contracter mariage le prteur cra une proprit laquelle ils pouvaient prtendre. Dans les obligations, la force des choses l'emporta sur la loi comment maintenir l'incapacit des prgrins au milieu du concours des habitants de l'empire Rome ? Ils furent reconnus capables d'obligations
ici
;

naturelles et

maintenue pour

d'obligations civiles. L'exclusion fut testaments; ici les relations journalires entre citoyens et trangers n'tant pas en jeu, il n'y avait pas ncessit de changer l'ancienne jurisprudence (i).
les
h^ 5.

mme

LE DROIT DES GENS.

88. Qu'est-ce que le droit des gens, qui vient modifier du droit strict? Les jurisconsultes de l'empire divisent le droit en droit civil et en droit des gens. Tous les peuples, dit Gajus, sont rgis, en partie par un droit qui leur est propre, en partie par un droit qui est commun tous les hommes. On appelle droit civil, le droit
la rigueur

que chaque peuple s'est constitu c'est le droit propre de chaque cit. On appelle droit des gens, celui que tous les peuples observent. ^ D'o vient ce droit qui se trouve chez toutes les nations, sans qu'elles se soient entendues pour l'tablir? Gajus rpond que le droit universel a sa source dans la raison naturelle, identique partout (2). Cela ne veut pas dire que le droit des gens se confonde avec le droit naturel, fond sur la nature de l'homme et des socits civiles. Le droit des gens est un droit positif; il repose, de mme que le droit civil, sur les lois et les coutumes;
;

(1) Voyez, sur le droit des prgrins, mes ttudes sur l'histoire de l'humanit^ t. III, p. 297 et suiv. (2) Gajus, I, 1, et les passages des autres jurisconsultes recueillis par Voigt, Das jus naturale der Rmer, 1. 1, p. 403, suiv.

ROME.

147

or, il se peut que le droit positif de tous les peuples admette une institution qui soit contraire au droit naturel. Ainsi les jurisconsultes romains disent que l'esclavage est consacr par le droit des gens, parce qu'il tait reu par tous les peuples (i); mais il y en a qui ajoutent que la servitude est contraire au droit naturel, parce que, par le droit de la nature, tous les hommes, dans le principe, naissaient libres (2). Ce fait ne se concilie gure avec la dfinition de Gajus, et on lui en a fait un reproche. Toutefois on peut l'expliquer, en ce sens qu'il est vrai, en gnral, qu'une institution admise par tous les peuples est fonde en raison. Gajus conclut que Rome aussi a son droit civil qui lui est propre, tandis qu'une autre partie de son droit lui est commune avec tous les peuples. Le jurisconsultes de l'Empire ne font que constater les

derniers rsultats d'une rvolution sculaire. Dans les premiers sicles de Rome, on ne savait rien du droit des

gens

le

droit civil est

et s'est

dvelopp dans

l'en-

ceinte de la ville ternelle, sans subir l'intluence d'un droit

commun tous les peuples, que les Romains ne pas mme connatre. C'est par la guerre qu'ils
;

pouvaient

entrrent en relation avec les nations trangres c'est par la guerre qu'ils apprirent l'existence d'un droit des gens, et comme le droit des gens a profondment modifi le droit civil, il faut dire que c'est la guerre qui a contribu modifier le droit civil, et qui a transform un droit troit, barbare, en un droit universel qui mrita d'tre appel la raison crite. Le fait est certes digne de remarque. Faut-il demander si la force, dans toute sa brutalit, la conqute, s'tait donn pour mission d'humaniser le droit? Qui donc lui a donn cette mission? Qui, sinon la Providence divine? Le fait vaut la peine que l'on s'y arrte, puisqu'il s'agit des premires origines de notre droit, c'est--dire d'une face de notre vie. 89. Le droit romain doit son origine la force, et il a conserv cette empreinte dans toutes ses manifestations.

(1)
(2)

InstiUites, 1,52.

Marcien, Floientia, Triphoaien.

148

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


dit

Gajus

que

le

butin tait considr


(i).

comme

le

meilleur

moyen
taire

d'acqurir la proprit

J'emprunte

le

commen-

de cette proposition Ihering,

le jurisconsulte alle-

mand qui a le mieux expos l'esprit du droit romain (2). La proprit ne s'acqurait pas seulement par la force,
c'est aussi

par la force qu'elle se transmettait.

Dans nos

ides modernes, les biens s'acquirent et se transmettent

par voie de contrat. A Rome, la proprit n'est autre chose que le droit sur l'objet captur c'est comme sienne d'aprs le droit de butin que le matre la cde, mais pour en acqurir la proprit, il faut que l'acheteur mette la main dessus, comme avait fait le vendeur il la lui enlve et joue ainsi le rle de celui qui s'empare d'une chose par la force. Le terme pacifique 'emere est identique avec les termes violents qui marquent l'occupation guerrire, capere, 7^apere c'est l'ide de butin qui domine dans la vente. Le symbole de la proprit tait la lance; elle figure dans tous les actes publics qui ont rapport avec la le mot s'est conserv dans l'expression de proprit siibhastation, pour marquer la vente publique des biens. La force caractrise encore ce qu'il y a de plus lev dans la vie humaine l'homme [vh^) est un guerrier, et la vertu par excellence est le courage guerrier [virtiis]. Nous arrivons la formule qui rsume l'antique droit de Rome Le guerrier [vir) exerce sa force [vis] au moyen de la lance [hast a), et il soumet les personnes et les choses son pouvoir (manus). Ihering conclut par ces paroles
;

La force individuelle est l'oriqui paratront tranges dire qu'il faille glorifier la force gine du droit. Est-ce
:

et l'identifier

avec

le droit,

comme l'a

fait

Proudhon, en

renouvelant la doctrine des sophistes d'Athnes? Non certes la force est l'origine historique du droit, mais les premiers Romains, en butinant, n'entendaient point crer le droit, et ce n'est pas la force brutale qui le cre. Rp:

(1)

Gajus, IV, 16
f

Maxime sua

esse credebaat, que et hostibus cepis-

sent,

(2) Ihering, L'Esprit du droit romain, dans les diverses phases de son dveloppement. Je suis l'excellente traduction de M. deMuelenaere(GaDd, 1877, 4 volumes).

ROME.

149

tons avec Bossuet que les hommes ne font pas ce qu'ils veulent faire; ils ne le font surtout pas alors qu'ils sont encore enfants. Celui qui dirige nos destines a dit la force Tout en obissant tes passions violentes, tu engendreras le droit. 90. La force rgnait jusque dans le foyer domestique.
:

Au

conseil

d'Etat,
Il

Napolon a

dit

que

le

mariage

est

n'en tait pas ainsi Rome. La famille ne reposait pas sur l'atfection c'est la force, reprsente par l'homme, mari et pre, qui y domine. La femme
l'union des mes.
;

sous puissance est considre comme la fille de son poux est le matre absolu de sa personne et de ses biens il est son juge, quand mme elle n'est point sous sa puissance il peut, dans un tribunal domestique, la condamner mort. La puissance paternelle, dit Gajus, est particulire au peuple romain il n'y a pas d'hommes qui aient sur leurs enfants un pouvoir aussi tendu que le ntre. En effet, le pre a le droit de domaine sur ses enfants, comme s'il s'agissait de choses il peut les vendre, les exposer, les mettre mort. 91. Comment ce droit si dur s'est-il assoupli? comment un droit troit, n dans les murs d'une cit, s'est-il largi jusqu' devenir un droit universel? C'est dans les relations tendues que la guerre tablit entre Rome et les autres peuples qu'il faut chercher la cause principale de cette tonnante rvolution. Le contact des hommes tend le cercle de leurs ides et de leurs sentiments. A mesure que les lgions poursuivirent leurs conqutes, des rapports d'intrt se formrent entre les Romains et les trangers les Romains acquirent la connaissance des lois qui rgissaient les peuples, tous les jours plus nombreux, avec lesquels leurs victoires les mettaient en communication. Ils
;

il

remarqurent qu'il y avait dans ces lois et dans celles de lment commun ils le qualifirent de droit des gens, parce qu'il se rencontrait chez toutes les nations. Ce droit s'tant dvelopp d'une manire uniforme chez les divers peuples, devait avoir sa source dans les notions du juste et de l'injuste innes l'homme. Il tait impos-

Rome un

150

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

sible que le droit clos nations et le droit de Rome coexistassent sans que le droit subt l'inlluence du droit gnral de riunnanit; ce qu'il y avait d'troit et de barbare dans le droit civil fut modifi par le droit des gens. C'est des conqutes de Rome qu'est n cet esprit universel qui a fait du droit romain le code de l'humanit. Les prteurs furent

organes de la rvolution qui se faisait dans les murs. gardrent de toucher la famille, la proprit, aux obligations, telles que le droit strict les avait organises. Mais ct du mariage civil, ils crrent un mariage valable d'aprs le droit des gens; ct de la parent romaine, une parent naturelle; ct de la proprit quiritaire, le domaine bonitaire; ct des formes svres de la stipulation, des formes libres et accessibles aux trangers (i). C'est ainsi que le droit strict, procdant de la force, s'est dvelopp par la force, et est devenu un droit qui passe pour l'idal de la justice. Il y a certes, dans cette uvre prodigieuse, autre chose que la force; il y a l'esprit juridique, que les Romains possdaient au plus haut degr. Mais voil un nouveau prodige, dont on chercherait vainement l'expression dans la volont et la libert humaines. Je demanderai qui a form cette nation de guerriers et de juristes? Qui a dou le peuple-roi, tout ensemble de la passion de la conqute et du gnie du
les
Ils se

droit?
N 4. LA JUSTICE INTERNATIONALE.

I,

Le fatronat.

92. Les Romains ne connaissaient point le droit international priv, tel que nous l'entendons aujourd'hui. Cependant les hommes ne sauraient vivre sans l'exercice de la justice. Vainement dit-on que la force rgnait dans mais il est vrai aussi qu'il l'antiquit cela est vrai devait y avoir un autre lment que la force, sinon la socit se serait dissoute aussitt que forme. Il n'y a pas
;
,

(1)
t.

Voyez

les

tmoignages dans mes Etudes sur V histoire de l'humanit


II,
li"

III, p. 290,

1.

ROME.

151

de socit possible sans l'action du droit. Cela est d'vidence dans l'intrieur de la cit la cit n'est autre chose que la coexistence des hommes sous l'empire de la loi. Cela est tout aussi vident dans les relations des diverses cits. Les traits tablissent entre elles un tat de paix qui permet aux hommes de nouer des rapports d'intrt priv; et l o il y a des liaisons juridiques, il s'lve aussi des contestations. Qui les jugera? et d'aprs quel droit? En thorie, on peut rpondre qu'elles devaient recevoir une dcision quelconque; mais, en fait, nous ignorons qui taient les juges, comment on procdait lorsqu'il y avait un tranger demandeur ou dfendeur, et nous ne savons pas d'aprs quel droit le jugement tait rendu. Tout ce qu'il est permis d'affirmer, c'est que l'hospitalit et le patronat ont t la premire forme de la justice internationale (i).
;

les cits grecques (n 71), important que l'hte tait appel rendre l'tranger consistait le dfendre en justice. Les premiers citoyens de Rome regardaient comme un glorieux privilge de protger leurs htes, de les garantir des injustices et de veiller leurs intrts. On donnait ces hommes gnreux le titre de patron (2). Le patronat, d'abord individuel, fut tendu des cits, des peuples trangers. Cicron tait patron del Sicile, Caton de l'le de Chypre; les Fabius taient dfenseurs des AUobroges, les Claudius des Lacdmoniens. En quoi consistait la protection que l'hospitalit offrait aux trangers? Les noms que je viens de citer se rapportent aux derniers temps de la rpublique, donc une poque o les peuples trangers taient entrs, un titre quelconque, dans l'unit romaine; ils iti\exii prgrins, et par consquent capables de droit, les patrons leur servaient de dfenseurs; c'tait un appui, plutt qu'une ncessit juridique, car les prgrins pouvaient, la rigueur, agir eux-mmes en justice (3). le service le plus

93.

Rome, comme dans

Ihering, Esprit du droit romain, t. I, p. 233. Voyez, sur l'hospitalit et le patronat, mes Etudes sur Vhistoire de Vhumanit, t. III, p. 66, n" 1. (3) Les trangers pouvaient-ils agir en justice san*^ patron ? Controvers. (Sell, Die recuperatio der Romer, p. 132, note 2.)
(1) (2)

152

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Il n'en tait pas de mme dans les premiers sicles de Rome. L'tranger tant sans droit (n 81) ne pouvait ester en jugement. Il est probable nue le paironat lui otfrait le moyen de dfendre ses droits. Le nom de patron

rappelle l'antique clientle


les crivains latins

et,

ce qui

me
;

parat dcisif,

mettent su: la mme ligne les clients et les trangers qui avaient r.a hte Rome or, les clients taient reprsents en justice par leurs patrons; c'est cette reprsentation qui leur permettait d'agir. Il est probable qu'il en tait de mme, dans la haute antiquit, des trangers qui entraient dans un rapport de clientle avec
leur patron.

94. Le patronat tomba en dsutude; Cicron en parle


d'une institution des vieux temps, oublie, et que bons citoyens cherchaient rtablir. Ne serait-il pas plus vrai de dire que, si le patronat n'tait plus usit, c'est que les ncessits qui l'avaient introduit n'existaient plus? Si l'assimilation de l'tranger patron et du client est exacte, il en rsultait pour l'tranger une certaine dpendance, et presque une diminution de sa libert. D'un autre ct, la protection que la clientle donnait l'tranger n'tait pas toujours efficace on vit parfois les patrons se liguer avec les magistrats pour touffer les plaintes des allis opprims. Il y avait une garantie plus efficace, celle de conventions internationales qui assuraient une justice complte aux membres des tats contractants. De mme que la paix n'existait qu'en vertu d'un trait, de mme l'tranger n'acqurait la jouissance du droit civil, Rome, qu'en vertu d'une convention. D'ordinaire c'tait le mme acte qui tablissait la paix et une certaine communication du droit civil entre les peuples voisins. Telle
les
:

comme

fut l'alliance entre

Rome

et la confdration latine.

C'est

un des plus anciens monuments du droit international public et priv; il mrite une place dans l'histoire que
j'essaye d'crire

Il
:

y aura paix entre

les

Romains

et les Latins, tant

leur place. Aucun des deux peuples ne fera d'invasion chez l'autre; nul n'appellera l'tranger, ni ne lui accordera passage pour attaquer son
le ciel et la terre seront

que

ROME.
alli. Si l'un

153

des peuples est attaqu, l'autre viendra son secours avec toutes ses forces. Ils partageront galement le butin et ce qu'ils auront conquis en commun. Les contestations des particuliers seront juges dans les dix jours, Denys d'Haet dans le pays o l'affaire a t conclue. licarnasse qui rapporte ce trait le qualifie ^isopolitie. C'tait une alliance politique, plutt que la concession des droits de suffrage et d'admissibilit aux fonctions publiques. Le trait assurait aux Latins et aux Romains la jouissance rciproque des droits civils de proprit et de mariage, ce qu'on appela plus tard le commercium et le conniibium. Il est probable que Rome avait fait des conventions isopolitiques avec toutes les populations italiennes (i) les ncessits du commerce l'exigeaient. Le commerce contribua avec la guerre briser l'isolement des peuples dans l'antiquit, et les relations commerciales auraient t impossibles si le citoyen tait rest sans droit, ds
r>
,
;

qu'il sortait de sa cit. La politique de Rome et les desseins de la Providence concouraient au mme but les Romains voulaient dominer, et Dieu voulait unir les
:

populations.

95. Les conventions internationales qui tablissaient une communaut de droit civil taient suivies d'ordinaire de la nomination d'un patron public qui prenait en main la dfense de la cit trangre. C'tait le complment de l'alliance on l'appelait le fdus patrocinii. Le patronat public compltait les garanties que le trait donnait aux le snat nomtrangers. C'tait une institution publique mait les patrons, en prenant en considration les vux des allis, ou il chargeait le prteur de les dsigner. Un acte public constatait ces relations on l'affichait parfois la porte du patron c'est ainsi que les htels de nos envoys diplomatiques avertissent par leurs armes le voyageur qu'il y trouvera appui et secours. Le patronat offrait l'tranger une partie de la protection que les ambassa:

t.

tmoigaaffes dans Voigt. Das jus naturale der Rmei\ p. 147; 24, p. 200, 211 et suiv.; et Sell, Die recupe ratio der Rmer, p. 88 et suiv.
(1)

Voyez

les

II. 1, p. 139,

23.

VA
deurs et
entier

HISTOIRE

DT'

DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


assurent aujourd'hui dans
civiliss.
le.

les consuls

monde

aux habitants des pays


II.

Le'i rcupth'ateurs et le

prteur prgrin.

90. Les patrons avaient pour mission de dfendre les trangers en justice. Quels taient les juges? Ils sont connus sous le nom de rcuprateurs ; le nom est peu prs tout ce que l'on en sait. Walter dit, dans son Histoire du droit romain, que, malgr les recherches des savants, tout est incertain en cette matire. Je dois cependant m'y arrter, puisque c'est la premire forme de justice internationale que l'on rencontre dans l'histoire (i). Le nom que portent les juges indique l'objet principal de leur mission; on les appelait r6?c;9era^or^5, parce qu'ils ordonnaient la restitution des choses enleves entre voisins (2). Vainement les traits tablissaient une paix perptuelle, les habitudes de pillage ne s'extirpent pas par des conventions il fallait l'intervention frquente de la justice. Les plaintes ne pouvant tre portes devant un juge romain, puisqu'il y avait un tranger en cause, on
;

institua
la place

un tribunal

particulier.

Quand

le

commerce

prit

du pillage, la comptence des juges internationaux

s'tendit toutes les contestations qui s'levaient entre les


allis et les Romains (3). Les trangers entre eux pouvaient aussi porter leurs actions devant les rcuprateurs cela est du moins probable, puisque les traits avaient pour objet d'tablir en faveur des allis un tat de paix
:

et

de remplacer la force par

le droit.

La

justice interna;

tionale suppose l'existence d'une convention en l'absence d'un trait, la force rgnait, il n'y avait pas de droit pour
l'tranger.

Pour
(1)

97. Devant quel tribunal l'action tait-elle porte? les dlits, on commena par s'adresser aux fciaux,
Je ne

(1837),

fais que rsumer l'ouvrage de Sell, Die recuperatio er Rmcr une excellente monographie. Comparez Real Encyclopdie der Alterthumsioissenschaft au mot Recuperatio {de Haakh). (2) On lit dans Festus, au mot Reciperatio : Lex convenit, quomodo per reciperatores res reddantur reciperenturque.
,

(3;

Resque privatasintersepersequantur.

ROME.
qui rclamaient rextradition du coupable. C'tait

155

un moyen

nergique, mais compliqu, d'obtenir justice; au cas o l'extradition tait refuse, la justice devenait impossible, et la force reprenait son empire. On finit par abandonner cette voie en poursuivant le coupable devant le tribunal de sa patrie. En matire civile, on ne portait pas le procs devant le juge du domicile du dfendeur cela et ncessit des dplacements, des frais de voyage; et les conventions se faisant en prsence de tmoins, comment le juge tranger aurait-il pu constater les faits? Il tait plus simple de saisir le juge du lieu o le contrat avait t pass. Cette marche prsentait cependant un inconvnient. Si l'acheteur ne payait pas le prix, et s'il quittait le lieu o le march avait t conclu, la poursuite devenait difficile et parfois impossible. Il fallait donc des garanties au demandeur. Le dfendeur devait donner caution de comparatre; dfaut de cautionnement, il tait emprisonn c'est l'origine de la contrainte par corps, laquelle l'tranger a t soumis jusqu' nos jours. Dans l'intrt de chacune des parties, il fallait une procdure sommaire et prompte le trait entre Rome et les Latins fixait un dlai trs bref, de dix jours, dans lequel le procs devait tre dcid. L'excution du jugement prsentait de nouveaux dangers pour la partie qui avait obtenu gain de cause si l'tranger tait condamn, comment le forcer satisfaire ses obligations? On fora la partie qui succombait fournir caution d'excuter le jugement; dfaut de garantie, elle tait emprisonne. Dans ces temps de barbarie, o la bonne foi n'tait gure respecte, la contrainte par corps tait une vritable ncessit. 98. Le tribunal des rcuprateurs, la diterence du juge unique des Romains, formait un collge, ordinairement de trois membres. Des prgrins pouvaient y tre appels, et il est probable que rgulirement il y avait au moins un prgrin parmi les trois juges; c'tait une garantie prcieuse, car le juge tranger pouvait seul connatre les usages que l'une des parties avait eus en vue en contractant. Comment les juges taient-ils nomms? On ne le sait. Le magistrat les dsignait-il avec droit de r:

156

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTRRNATIONAL.

cusaiion pour les parties? Ou les parties choisissaient-elles chacune un juge, et le magistrat dsignait-il le troisime,

sauf rcusation
teux.
Il

Ou le

tiers arbitre tait-il

nomm,

soit

par

les parties, soit par les

deux juges? Tous ces points sont douy a une difficult plus grave d'aprs quel droit
:

question se rattache directement au droit civil international; j'y reviendrai. 99. La justice internationale suppose l'existence d'Etats indpendants qui tablissent entre eux une communaut de droit. Telle tait la condition des peuples itales rcuprateurs jugeaient-ils?

La

liens

dans

les

premiers sicles de Rome; mais


;

ils

perdi-

rent l'un aprs l'autre leur indpendance le vainqueur leur donna, en compensation de la libert perdue, la jouissance des droits civils, puis des droits politiques; enfin

tous les Italiens furent admis dans la cit. Ds lors les rcuprateurs disparaissent. Il est vrai qu'il restait encore des trangers Rome, et leur nombre alla tous les jours croissant c'taient les prgrins des Etats assujettis et successivement rduits en provinces il n'y avait pas lieu pour eux la justice internationale des rcuprateurs, puisqu'ils taient sujets de la rpublique on cra un magistrat spcial, le prteur prgrin, charg de dire droit entre prgrins et entre prgrins et Romains (A. 507, U. C). Ds lors le tribunal des rcuprateurs n'avait plus de raison d'tre; il disparut Rome, mais il se maintint
;
; :

dans

les colonies et les provinces.

colonies des Romains taient un instrument de domination; Rome s'tablissait au milieu des

tOO. Les

vaincus, pour assurer leur soumission. De l la dpendance dans laquelle les colons restrent toujours l'gard de la mre patrie. vrai dire, il ne faisaient que changer de demeure; du reste, ils conservaient, dans leur nouvel tablissement, les droits dont ils jouissaient auparavant. S'ils taient latins, ils avaient le droit de latinit; s'ils taient citoyens romains, ils jouissaient du droit de cit avec toutes ses prrogatives. Quant aux indignes, c'taient des vaincus et, ce titre, sujets de Rome. Il n'y avait

donc pas lieu une justice internationale les colons taient rgis par le droit civil, et soumis la juridiction romaine :
:

ROME.
les

157

indignes taient des prgrins, la loi de la conqute dterminait leur condition. Quant aux relations entre les colons et les indignes, ce n'taient pas des rapports internationaux, mais des rapports entre citoyens et prgrins. Toutefois, on tendit aux colonies ce qui se pratiquait Rome. Avant l'tablissement du prteur prgrin, les procs entre Romains et prgrins taient ports devant le tribunal des rcuprateurs, de mme que les contestations entre prgrins. On fit la mme chose dans les
colonies.

toi. Les

prL>vinces n'taient pas avec

Rome

dans des

relations qui pussent donner lieu des traits, ni, par

consquent, une justice internationale. Rome ne traitait pas avec les vaincus, elle leur imposait la loi de la conqute. Le vainqueur ne leur communiquait pas son droit civil; les provinciaux continuaient jouir de leurs coutumes nationales. En principe, il n'y avait donc pas lieu la juridiction des rcuprateurs dans les provinces. Toutefois, on trouve partout, dans les provinces, les rcuprateurs comme juges des provinciaux entre eux, ainsi que des citoyens avec les provinciaux. C'est une anomalie qui s'explique par la prudente politique de Rome. Elle vitait de changer quoi que ce ft aux usages et la vie des populations qu'elle rduisait en provinces. Or, avant d'tre sujets, les provinciaux avaient t allis, amis du peuple romain et, ce titre, ils taient jugs par des rcuprateurs, qu'ils choisissaient eux-mmes ou l'gard desquels ils avaient au moins le droit de rcusation. C'tait une espce de libert, qui ne portait aucun ombrage Rome; elle la laissa aux vaincus. Voil pourquoi les rcuprateurs furent maintenus pour juger les procs que les provinciaux avaient soit entre eux, soit avec des citoyens romains.
III.

Le

droit internatio/ial priv.

tO^. La justice

internationale suppose qu'il existe un

droit d'aprs lequel le juge dcide les

contestations qui

s'lvent entre trangers et nationaux, ou entre trangers.

158

HISTOIRE
il

Dl'

DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Comme

y avait

Rome

une justice internationale, on

pourrait croire que les Romains connaissaient le droit international priv, tel qu'on l'entend aujourd'hui. Ce serait une erreur. Pour qu'il y ait un droit civil international dans le sens moderne, il faut que le droit soit considr connue inhrent la personne, au moins en partie, c'est--dire que Thomme conserve son droit national,

dans de certaines limites, hors du territoire auquel il appartient, ce qui implique que le droit est attach la personne et non au citoyen. Or, les Romains, pas plus que les Grecs, n'avaient une ide d'un droit personnel. Le droit civil tait propre au citoyen l'tranger en tait exclu, et le Romain le perdait en perdant la cit. Quant au droit des gens, c'tait un droit commun toutes les nations, le mme partout. Cela rendait tout conflit impossible entre les deux droits, car le droit des gens faisait
;

Il y avait encore, il est vrai, le aux divers Etats successivement rduits en provinces. Ce droit variait l'infini, comme les coutumes dans notre ancienne jurisprudence; chaque cit de la

partie

du

droit civil.

droit particulier

Entre ces droits divers, il pouvait natre un droit international priv. Cependant, il n'y en a aucune trace dans les lois romaines, preuve certaine que ce droit n'existait point. La raison en est toujours que les anciens ne s'taient pas levs l'ide de la personnalit du droit. Reste savoir comment les juges dcidaient quand il y avait un tranger en cause. 103. Depuis que le droit est parvenu l'unit dans les divers Etats, les questions de droit civil international s'agitent entre les sujets de ces divers Etats, donc entre trangers. Quand il s'agit de Rome, il faut carter cette hypothse. Les Romains se disaient les matres du monde; il y avait, la vrit, des peuples que Rome n'avait pas vaincus mais elle les ignorait, ce qui rendait tout contact et tout conflit impossibles ou elle les traitait de Barbares, et entre les Barbares et les citoyens il n'y avait aucun lien de droit, donc il ne pouvait surgir un conflit. Ceux qui sont les plus favorables aux Barbares supposent
Grce, par exemple, avait
le sien.

le conflit tait possible et,

partant,

ROME.

159

quils taient rgis par les lois romaines; s'il en tait ainsi, on ne tenait aucun compte de leur nationalit ni de leur personnalit ils taient assimils aux choses qui se trouvent dans le territoire d'un Etat, et qui sont rgies par les lois de cet Etat. C'est le systme de la ralit absolue,
;

ce qui exclut toute notion d'un droit international. Dans notre ancienne jurisprudence rgnait le principe des statuts. Les diverses provinces d'un mme Etat avaient conserv leurs coutumes, d'o rsultait une grande varit

de droit, d'une province l'autre, et mme d'une ville l'autre. On admettait que les coutumes taient relles, c'est--dire qu'elles n'tendaient pas leur empire au del des limites de leur territoire; mais ce principe tait modifi par le statut personnel, lequel suivait la personne partout. Il y avait donc un droit international priv dans les Etats o rgnait cette diversit de coutumes. Est-ce que le droit international, sous cette forme, existait dans l'empire romain? Non. S'il y avait diversit de droit, elle drivait d'une tout autre cause. Le droit civil tait l'apanage du citoyen, dans toute l'tendue de la rpublique, partout o il se trouvait (i). Voil dj un lment que l'on ne rencontrait pas dans les pays de statuts. Les prgrins Rome taient jugs d'aprs le droit des gens, droit unique, commun toutes les nations; cette ide est compltement trangre notre ancienne jurisprudence. Les bases de la thorie des statuts manquaient donc Rome. Partant il ne pouvait y avoir entre les divers habitants de l'empire un droit civil international variant d'aprs la nature des statuts.

t04. Comment

se dcidaient les procs dans les tribu-

naux internationaux qui existaient

Rome

et

dans

les
:

provinces ? Pour le prteur prgrin, il n'y a aucun doute il est l'organe du droit des gens, qu'il emprunte aux peuples avec lesquels les Romains avaient t mis en rapport, et qui, successivement assujettis, formaient la classe nombreuse des prgrins. Le prteur le formulait

(1)

ten,

Wchter, Bie CulUsion der Privatrechtsgesetse vei'schiedciier Staadans VArchiv fiir civilistische Praxis, t. 24, p. 242.

160

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

dans son dit. Ce n'tait pas un droit impos aux prgrins, puisque c'est dans le droit mme des prgrins que le prteur le puisait, en le dpouillant de toute particularit nationale; la substance du droit des gens tait fonde sur l'quit naturelle. Il formait la rgle, non seulement entre prgrins, mais aussi entre prgrins et Romains; il n'en rsultait pas que les citoyens fussent soumis un droit tranger, car le droit des gens faisait partie du droit civil, le prteur romain cherchant accommoder le droit troit et dur de Rome au droit plus quitable que la raison
naturelle avait introduit chez toutes les nations. Ainsi, le

plus que le prgrin ne pouvaient invoquer propre tant que le citoyen tait en rapport avec des citoyens, il restait sous l'empire du droit civil. Ds qu'il entrait en relation avec un prgrin, le
le droit qui leur tait
:

Romain pas

du juge. Il en devait pour ce qui concerne l'tat et la capacit ou l'incapacit du Romain les textes gardent le silence sur ce point, parce que les jurisconsultes n'avaient aucune
droit des gens tait la seule rgle
tre ainsi,

mme

ide d'un statut personnel.

Quand des prgrins

taient

juge cartait le droit civil, pour s'en tenir au droit des gens. Nouvelle preuve que les Romains n'avaient pas le soupon d'un droit international priv. 105. D'aprs quel droit les rcuprateurs jugeaient-ils les diffrends qui leur taient soumis? Dans le principe, les rcuprateurs taient des juges internationaux, tablis la suite d'un trait par lequel deux Etats indpendants tablissaient entre eux la paix et la communaut de droit (n 96). Voil une situation dans laquelle aurait pu se former un droit international priv. Cependant il n'en fut rien. Si les Romains avaient eu l'ide d'un droit analogue celui qui rgit aujourd'hui les trangers dans leurs rapports avec les nationaux, ils n'auraient pas eu besoin de crer un tribunal spcial tout au plus fallait-il organiser une procdure plus prompte et plus sommaire. Une juridiction spciale suppose un droit spcial. Quel tait ce droit? On ne le sait. Comme le tribunal tait mixte, on peut croire que le droit aussi n'tait ni le droit romain, ni le droit tranger, et que les juges prenaient en considen cause,
le
:

nOMR.

161

ration le droit des deux parties plaidantes. C'tait donc une espce de droit des gens; je dis une espce, car il ne pouvait s'agir, dans la haute antiquit, d'un droit commun toutes les nations. Ce qui confirme la supposition d'un droit spcial, c'est que les Romains procdrent ainsi quand ils tablirent un prteur pour les trangers prle prteur ne suivait ni le droit particulier de grins l'tranger, ni le droit particulier de Rome il cra un
:

droit spcial. Cela exclut le droit international priv, tel

qu'on l'entend aujourd'hui (i). J'ai suppos que le dbat existait entre un Romain et un tranger. Quelle rgle suivait-on quand des trangers seuls taient en cause? On l'ignore. Il est assez probable que si les trangers appartenaient la mme nation, les rcuprateurs appliquaient leur loi nationale. Si les trangers taient de nation diffrente, il pouvait y avoir conflit quelle loi les juges suivaient-ils dans ce cas? Les tmoi:

gnages manquent.

Il

me

semble

qu'il faut

dire,

pour

les

trangers entre eux, ce que l'on admet entre Romains et trangers, c'est--dire que les rcuprateurs craient une rgle spciale. Dire, comme on le fait (2), que le juge dcidait d'aprs la loi du dbiteur, c'est se placer sur le terrain du droit international moderne, que les Romains ne connaissaient point; et l'quit que l'on invoque en faveur du dbiteur aurait tourn contre le crancier. Dans les ides romaines, c'est toujours une seule et mme loi qui rgit les parties plaidantes, soit droit romain, soit droit tranger, soit droit mixte, qui plus tard devint le droit des gens.
taient aussi juges dans les provinces. D'aprs quel droit dcidaient-ils? Il n'y a aucun

t06. Les rcuprateurs

doute quant aux procs des provinciaux entre eux, Rome laissait aux peuples conquis le droit qui les rgissait (3) c'tait une consolation pour les vaincus, et cela tait indiffrent au vainqueur; d'ailleurs, il ne pouvait tre question
:

(1) (2)

Sll, Seil,

(3)

Die Recuperatio der Romer, p. 315-339. Die Recuperatio der Romer, p. 317, note. Waiter, Geschichte des rmischen Rechts, t.
1.

1,

p.

469, suiv.,
Il

et

note 46.

162

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


les

soumettre au droit romain, puisque ce droit tait un privilge du citoyen. Lorsqu'un procs s'levait entre provinciaux, les rcuprateurs jugeaient d'aprs le droit c'tait un droit local, en ce sens qu'il des provinciaux la province qui, avant la conqute, seulement rgissait formait un Etat indpendant. Est-ce dire que les Romains

de

suivaient le principe du statut rel?

dans

les provinces

Non certes. Il y avait un grand nombre de citoyens romains,

qui conservaient le privilge de leur droit civil dans les contestations o eux seuls taient en cause. On pourrait
croire que le droit des provinciaux tait
nel,

un

droit person-

comme le droit civil des citoyens. Il n'en est rien. Quand les provinciaux plaidaient Rome, ils taient considrs comme prgrins et, ce titre, le prteur prgrin leur appliquait, non le droit de leur province, mais des gens (n*" 104). Quel droit les rcuprateurs appliquaient-ils quand il y avait procs entre un provincial et un citoyen romain? Les lois rupiliennes dcidaient la question en ce qui conle droit

cerne la Sicile

les

par la

loi

du

Sicilien

Romains demandeurs dfendeur; quand

taient rgis
les

Romains

taient dfendeurs,

reproduisait

l'dit

on suivait l'dit du proconsul, lequel du prteur. Est-ce que tel tait le droit
;

commun

des provinces? Non, la Sicile tait privilgie,


les

elle fut longtemps traite comme allie et amie mains avaient intrt mnager un pays qui

Role

tait

grenier de

l'Italie.

La

situation des

Siciliens se rappro-

chait de celle des Grecs d'Asie, qui se disaient


et taient fiers

autonomes

de leur libert. Dans les autres provinces, l'dit du proconsul faisait connatre le droit qui devait c'tait celui du prteur donc le droit des tre appliqu gens, depuis l'tablissement d'un prteur prgrin (i).
;

N 5.

LA CONSTITUTION ANTONINE.

tO^. Une
antonine,

loi,

accorda

connue sous le droit de

le

nom

cit

de consiitittion tous les sujets de

(1)

Spanheim, Orbis romanus,

p. 192 et 186.

ROME.
:

163

l'empire (i). C'tait une ide impriale Mcne en avait donn le conseil Auguste. Les sujets de l'empire, disait-il, ne regarderaient plus leurs anciennes patries que comme les campagnes et les bourgades de Rome, qui serait la cit unique de l'univers . Sous Auguste, la mesure et t prmature. Il s'agissait, d'une part, d'enlever aux citoyens romains le privilge d'une cit dominante, pour le communiquer aux vaincus; or, les premiers Csars mnageaient encore l'orgueil du peuple-roi. D'autre part, les provinciaux tenaient aussi leur patrie, il fallait une longue communaut d'existence pour prparer l'association des vainqueurs et des vaincus. Les empereurs commencrent par rattacher les provinces Rome en accordant aux unes le titre d'allie, aux autres la latinit et mme la cit quelques villes. Les Antonins surtout furent prodigues de ces faveurs ce qui tait en harmonie avec leur cosmopolitisme. Ce fut le plus indigne des Csars,
,

Caracalla, qui

consomma

la rvolution.

y a des doutes sur la porte de la constitution antonine. S'appliquait-elle tous ceux qui habitaient l'empire romain, et ceux qui viendraient s'y tablir? Je crois que non. Dion Cassius nous dit le motif pour lequel Caracalla donna le droit de cit aux habitants de l'empire il voulait tendre aux provinciaux les impts que les citoyens romains taient seuls tenus de payer. L'empereur avait donc en vue les prgrins, c'est--dire les sujets de Rome; il ne songeait pas aux Barbares. C'est en ce sens que Justinien interprte la constitution antonine il dit qu'Antonin le Pieux (qu'il croyait tre l'auteur de la loi) accorda le droit de cit aux prgrins, sujets de l'empire. Les trangers proprement dits ne profitrent donc point du bienfait de la constitution impriale tout en exaltant ce bienfait, les crivains latins avouent que les Barbares et les esclaves taient toujours trangers dans la cit unique de l'univers entier. Quelque cosmopolites que fussent les empereurs, ils
Il
;

t08.

(1)
t.

Voyez, sur cette constitution, IIIiiJom),p. 282, 1.

mes tudes sur

l'histoire

de l'humanit,

Itvl

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Romains, et un Romain ne pouvait songer transformer des Barbares en citoyens. La rvolution que l'auteur de la constitution antonine ne pouvait prvoir s'accomplit plus tard, quand les Barbares en masse furent appels par l'empire aux abois, pour cultiver les terres dsertes et pour remplir les lgions vides. Ces populations faisaient partie de l'empire, soit comme sujets, soit comme allis ce titre, la loi de Caracalla leur tait applicable. 109. La constitution de Caracalla eut une consquence importante, en ce qui concerne le droit qui rgissait les habitants de l'empire la cit tant tendue tous, le droit romain leur devenait par cela mme applicable; partant, toute diversit du droit disparut, dans l'immense domination de Rome. Les crivains de l'empire, dans leur langage dclamatoire, proclamaient que le monde entier tait romain, rgi par une seule et mme loi. Toutefois, les terribles Barbares approchaient, et l'on tait bien oblig d'admettre qu'il y avait un monde barbare en dehors du monde romain; on l'appela Barharia, par opposition Romania. Dans l'intrieur mme de la Romanie, il y avait
taient
: :

des cits libres qui conservrent leur droit et leur autonomie, et des peuples allis, dont la condition tait celle des prgrins (i). Le nom de libres que prenaient les cits autonomes est significatif; cela prouve que la communication de la cit et du droit romain tait considre comme une diminution de libert, une espce de servitude; en effet, elle entranait l'abolition du droit national, le dernier vestige de leur ancienne libert qui restt aux

vaincus.
1 lO. Il n'est donc pas vrai de dire, comme on le croit, que le droit romain devint un droit territorial, par suite de la constitution antonine. S'il tait devenu territorial, les Barbares en auraient profit, ce qui est contraire aux tmoignages que je viens de citer (n 108). De mme, on ne comprendrait pas, dans cet ordre d'ides, que les villes libres et les peuples allis eussent un droit diffrent de la loi relle. Enfin il y avait encore une catgorie de Latins
1)

Voyez

les dtails

dans Spanheim, Orbis romunus,

p. 295, suiv.

ROME.
qui restrent exclus de la cit
;

165

la distinction subsista jus-

donc dire que le principe de la ralit du droit fut inconnu des Romains aussi bien que le principe de la personnalit. Ils ne connaissaient qu'un droit attach la cit, s'acqurant et se perdant avec la cit; quant ceux qui taient en dehors de la cit, mais soumis l'empire, les prgrins, on leur appliquait Rome le droit des gens, et dans les provinces leur ancien droit national. Restaient les Barbares, dont il est trs difficile de prciser la condition.
qu' Justinien, qui l'abolit.
Il

faut

fit. Sidoine Apollinaire dit que dans la cit unique de l'univers entier, les Barbares seuls et les esclaves taient trangers. Les esclaves taient plus qu'trangers; un mot, souvent rpt par Ulpien, formule nergiquement
leur condition

lgale

la

servitude est assimile la

mort

(i).

C'est l'idal de ce que les auteurs

du code Napo-

lon appellent mort civile. Les esclaves sont des tres vivants, mais aux yeux de la loi ils sont morts, ils ne sont pas capables de droit. En tait-il de mme des Barbares?
droit strict, il faudrait rpondre que oui. Ce sont les trangers des temps primitifs, donc sans droit, tant qu'il n'y a point de trait entre Rome et le peuple auquel ils appartiennent (n 81). Les lois romaines ne s'occupent pas d'eux; elles ne parlent que des prgrins, c'est--dire des peuples soumis Rome, ce qui exclut les Barbares. On a cru que les Barbares jouissaient du droit des gens. Dans la rigueur de la thorie romaine, il est difficile de l'admettre. Le droit des gens a t cr pour les prgrins, et il a disparu avec la prgrinit il n'y a plus de droit des gens aprs la constitution antonine. A quel titre les Barbares auraient-ils invoqu le droit des gens? Il n'y avait aucun lien juridique entre eux et Rome. Dans notre ancienne jurisprudence on disait que les trangers vivaient libres, et qu'ils mouraient serfs. Des Barbares, il faudrait dire qu'ils vivaient et mouraient sans droit. Pour tre capables de droit, les trangers devaient se
;

En

(1)

2, D.,

Servitutem mortalitati fere comparamus XXXV, 1 1. 32, 6, D., XXIV, 1).


;

(1.

lOP, D.,

17;

1.

59,

160

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


le
:

patronage d'un citoyen romain c'tait le eux et la cit. A leur mort, leurs biens taient recueillis par le patron; dfaut de patron, ils tombaient en dshrence, et appartenaient au fisc. \'oil bien le droit d'aubaine que Montesquieu reproche aux peuples germaniques comme une marque de barbarie (i). (< Toutefois je n'oserais pas affirmer que, de fait, il en ft ainsi. Chez les Grecs, la rigueur de l'exclusion qui frappait les trangers cda devant les ncessits du commerce (n''^ 32 et 35). Or, les Romains avaient aussi des relations commerciales avec les Barbares; et conoit-on qu'il y et des rapports juridiques entre Barbares et Romains, sans que le droit intervnt pour les rgler? La question est contradictoire dans les termes. Il est probable que les Barbares participrent au droit des gens. Le langage des jurisconsultes romains permet de le supposer; le droit des gens, disent-ils, est commun tous les hommes; ils ne font pas d'exception pour les Barbares. Leurs relations avec les Romains se bornaient d'ordinaire aux conventions les plus simples, avant tout aux achats et
mettre sous
seul lien juridique qui existt entre

ventes

or les deux parties contractantes taient galement intresses ce que leurs contrats fussent .placs
;

sous la protection des lois. On peut assimiler les Barbares la catgorie de personnes qui n'avaient point de patrie, et qui, par consquent, n'taient point prgrins c'taient les dedititii et les apolids; nanmoins
;

ils

participaient au droit des gens (2). tre tranger partout, et nanmoins

On

prouvait

jouir

donc du droit

Giraud, Histoire du droit romain, p. 114. Chopin, Du domaine de France, liv. I, tit. XI, n" 2 (uvres, t. II, p. 97). Je transde Cicron, De oratore, sur lequel se fonde le droit strict - Mortuo peregrido, bona aut tanquam vacantia in fiscum cogebantur, aut privato adquirebantur. si peregrinus ad aliquem veluti patronum adplicnisset eique clientelam dedisset; tune enim, illo mortuo, patrcnus, jure applicationis. inistius peregnni bona succedebat. Quidam rro^t^e (2j Marcianus, 1. 17, 1, D., XLVIII, \< [De pnis) sunt, hoc est, sine civitate, ut ea quidem quae juris civilis sunt, non habeant, quae vero juris gentium sunt, habeant. Id., 1. 15, D., XLVIII, 22 (De interdictis et relegatis) Deportatus civitatem amittit, non iibertatem. Et speciali quidem jure civitatis non Iruitur, jure tamen gentium utitur.
(1)

la couronne de cris le passage

ROM F.
des gens; Barbares.
ce

ir,7

qui

nous

parat

dcisif

en

faveur

des

Jusqu'o s'tendait

le droit

des gens?

Ici, il

y a doute,

Le

droit civil et le droit des gens taient

en lutte; me-

sure que le droit des gens gagnait, le droit civil perdait; de mme que, dans les lgislations modernes, les droits civils vont en diminuant et finiront par se confondre avec les droits naturels. Cette rvolution n'est pas encore accomplie dans la plupart des Etats de l'Europe il est difficile de croire qu'elle le ft Rome. Si les trangers proprement dits jouissaient du droit des gens, c'est que les ncessits du commerce l'exigeaient; mais ces besoins n'ont rien de commun avec les actes cause de mort. Il est certain que les prgrins ne pouvaient tre institus lgataires. A plus forte raison les Barbares devaient-ils tre frapps d'incapacit. Autre est la question de savoir si les Barbares pouvaient transmettre leurs biens leurs parents barbares. Nous n'avons pas de tmoignage positif cet gard, mais toutes les probabilits sont contre les Barbares. Les auteurs sont partags; mais, comme ils ne distinguent pas entre les prgrins et les trangers proprement dits, il est difficile de se prvaloir de leur auto;

rit

(i).

je viens de parler sont ceux qui trafiquaient avec les Romains. C'tait le petit nombre; bientt ils s'tablirent en masse dans l'empire, du consentement des empereurs, que dis-je? appels par eux. Un

112. Les Barbares dont

pote gaulois vit

Rome, aprs
n'est

qu'elle avait t
dit

saccage

par Alaric

Rien

chang,
r^

Rutilius;
:

Rome

elle tait des guerriers vtus de peau aux fers, avant d'tre captive, Qui a ouvert la Ville Eternelle aux Barbares? Les Romains eux-mmes. L'an-

tait dj la proie

tiquit portait

en elle le germe de sa mort. Lorsque la conquise par les lgions, elle tait en pleine dcadence. A peine Rome a-t-elle fait la conqute du monde,

Grce

fut

(1) Voyez l'excellente monographie de Van Twist, sur les trangers en droit romain, dans les Annales de l'Universit de Le y de {anne lS30 1S31, p. 60). Comparez Woig,i, Das jus naturelle der Rmer, t. 11,2, p. 832, suiv., 864, 873, 852, 8uiv.,950, suiv.

^ftS

IlISTOTRF DT: DROIT CIVIT. INTERNATIONAL.

h mesure que la dcrpitude avance, elle va chercher chez les Barbares un nouvel lment de vie. La population diminuait, elle menaait de s'teindre; Rome lut oblige de recruter ses lgions parmi Rome les Barbares. Le sol manquait de laboureurs appela les Barbares pour cultiver les dserts de l'empire. Puis on admit des tribus entires dans l'empire; les destructeurs de Rome furent installs sur le territoire romain. Les Barbares occupaient les plus hautes foncils faisaient les empereurs et ils les tions de l'empire

qu'A son tour elle dprit;

dfaisaient

(i).

Quelle tait la situation lgale des Barbares tablis dans l'empire par les empereurs? Il ne vaut presque pas la peine de s'en enqurir. C'est un tat de choses transitoire; les Barbares, ltes, colons, gentiles, sont l'avantgarde de la grande invasion du cinquime sicle qui mit fin l'empire romain, et ouvre une nouvelle re de l'humanit. On admet gnralement que les colons devenaient ainsi que les ltes qui servaient dans citoyens romains les lgions. Les gentles sont aussi appels fderati; ils taient tablis dans l'empire en vertu d'un trait qui leur laissait une certaine indpendance; on doit donc, au point de vue du droit priv, les assimiler aux prgrins. C'est, parat-il, ces gentiles que s'applique la loi de Valentinien qui dfendait, sous peine de mort, le mariage entre citoyens et Barbares. On a de la peine comprendre une pareille rigueur, alors que les empereurs ne se maintenaient que par l'appui des Barbares. Ces faibles princes il les appelaient, avaient peur de leurs terribles allis puis ils auraient voulu les isoler ils prohibaient le commerce avec les populations places hors de l'empire, puis ces pygmes recherchaient eux-mmes l'alliance des gants du Nord. A quoi bon s'arrter sur le triste spectacle d'un
, ;
;

monde
les

qui est l'agonie?

En

dpit des lois impriales,

Barbares disperss dans l'empire se fondirent avec les populations indignes, et leur infusrent une vie nouvelle
Comparez mes tudes sur
1.

(1)

Spanheim, Orbis romanus,


de l'humanit,
t.

p. 344, suiv.

l'histoire

V, p. 40 et suiv.,

ROMK.

\e.9

avec un sang nouveau. Quant aux tribus ou nations germaniques, elles commencrent l'uvre de destruction qui fut acheve au cinquime sicle (i). 113. La constitution antonine devait aboutir abroger toute distinction, dans l'intrieur de l'empire, entre en effet, les Latins, les prgrins, citoyens et prgrins les cits libres et les peuples allis finirent par disparatre alors on put dire qu'il n'y avait plus d'trangers sur le
: :

de l'empire, mais aussi l'empire romain avait cess d'exister dans le monde occidental. Il faut cependant apporter une restriction cette proposition qu'il n'existait plus d'trangers dans le dernier tat de la lgislation romaine l'intolrance de l'Eglise catholique cra une nouvelle catgorie d'trangers et d'esclaves, dont la condition tait pire que celle des Barbares. Le principe de la funeste sparation que la foi engendre se trouve dj chez saint Paul Ne vous unissez pas avec les infidles. Car quelle union y a-t-il entre la lumire et les tnbres? Quel accord y a-t-il entre Christ et Blial ? Et qu'est-ce que le fidle a de commun avec l'infidle ? C'est pourquoi sortez du milieu L'antiquit divisait les hommes d'eux et vous en sparez. en citoyens et Barbares; cette division reparat dans dit le domaine de la foi. Quand tu aurais un frre s'il mre, mme Chrysostome, n du mme pre et de la n'est pas en communion avec toi, qu'il soit tes yeux plus Barbare qu'un Scythe, v "L'un a pour roi Satan, l'autre a pour roi Jsus-Christ. Saint Cyprien proclame que celui qui est hors de l'Eglise est tranger, profane, ennemi . Les jurisconsultes en concluent que les infidles ne profice sont des tres tent pas de la constitution antonine sans droit, c'est peine si on leur reconnat la qualit
territoire
;
:

^^

d'homme. Chez les anciens, tre barbare, esclave mme, n'tait pas un crime. L'intolrance catholique divisa les hommes en deux socits ennemies : Les hrtiques, les juifs et les paens forment une unit contre l'unit dit saint Augustin.
,

(1)

Voyez

les

tmoignages dans Voigt, Das jus naturale der Rmer,

t.

II,

2, p.

888 etsuiv.

170

HISTOIKK nr DROIT CIVIL INTKRNATIONAL.

Quels sont les rapports entre ces deux socits? La guerre outrance. L'Eglise excita les empereurs chrtiens extirper l'idoltrie par le fer et par le feu. Longtemps la prudence empcha les princes de cder c ces conseils de sang, mais l'ardeur de la foi finit par l'emporter. C'est notre volont, de dfendre tous nos sujets d'immoler dit Thodose dsormais aucune victime en l'honneur d'une idole, sous La peine est la mort. peine de haute trahison, Les lois contre les hrtiques variaient d'aprs la gravit de l'hrsie et les craintes qu'elle inspirait. On voit par les dits contre les manichens jusqu'o va la fureur des passions religieuses. " Ils ont atteint le dernier degr du crime, ils sont odieux la Divinit, w Le lgislateur veut qu'ils n'aient rien de commun avec les autres hommes.
,

r^

C'est un tat pire que la mort civile les manichens ne peuvent ni vendre, ni acheter, ni contracter. Thodose, dit le Grand, dclare qu'il voudrait les expulser de la terre entire. Les empereurs trouvrent le moyen de purger le monde de cette secte impure, la mort. Cette loi de sang eut de longs et cruels retentissements l'hrsie prit place dans la lgislation parmi les crimes capitaux. Les Juifs taient les plus coupables parmi ceux qui refusaient d'entrer dans le sein de l'Eglise. Constantin leur reproche d'tre souills par le plus criminel des parricides. Comment se fait- il que le lgislateur permit aux dicides de vivre ? C'est une parole de saint Paul qui les a sauvs l'aptre prdit que les Juifs se convertiront la fin des sicles. Il fallait donc leur laisser la vie, mais l'Eglise proclama, par la voix de ses papes et de ses docteurs, que les Juifs taient vous une servitude perptuelle. Il n'y a pas de plus triste spectacle que celui de l'intolrance sauvage de l'Eglise. Il ne lui manquait que d'tre dfendue par la falsification de l'histoire. On nie qu'elle ait jamais perscut. Je me contenterai de rappeler ces apologistes la pudeur, en citant les paroles de Bossuet. Au dix-septime sicle, les rforms soutenaient la tol Ils disent que le magistrat ne peut rien sur la rance conscience, ni obliger personne croire en Dieu, ou em:

ROMK.

171

pcher les sujets de dire sincrement ce qu'ils pensent. Aveugles, conducteurs d'aveugles, Bossuet leur crie en quel abme tombez-vous (i)?
:

N 6. LE COSMOPOLITISME PHILOSOPHIQUE ET LA

GUERRE DE CONQUTE.

assist une rvolution dans le paratre trange ceux qui nient romain, qui doit droit providentiel, le droit strict se et gouvernement Dieu son modifiant, s'largissant, s'humanisant sous l'influence de la force. Voici un spectacle plus trange encore la guerre de conqute inspirant la philosophie, et donnant aux penseurs de Rome une largeur de conceptions que n'avait point le cosmopolitisme grec. Trence, un affranchi africain, ami de Scipion et de Llius, fit un jour entendre, sur le thtre de Rome, ce beau vers
:

114. Nous avons

Homo

sum,

et

humaninihil alienum

me

puto.

Sur ce mme Romains, avait dit que l'homme est un loup pour l'homme ^. D'o vint cette prodigieuse rvolution? Qui a trouv les mots humain, humanit? Herder a fait la remarque que les Grecs n'avaient point le mot humanit, qu'on le trouve pour la premire fois chez les Romains. C'est la langue latine qui nous a donn cette belle expression d'humanits, par laquelle nous dsignons l'tude des lettres, pour marquer que le but de la science est d'humaniser les hommes. Comment se fait-il que Rome ait eu, jusque dans sa langue, un esprit d'universalit qui manquait la Grce, son institutrice? Ce cosmopolitisme est n de la conqute. Un historien latin dit que le peuple romain a port si
Les Spectateurs
battirent

des

mains.

thtre. Plante, organe des vieux

loin ses

toire d'un seul peuple

armes, qu'en lisant ses annales, ce n'est pas l'hisque l'on apprend, mais celle de Y espce humaine (2). Pour la premire fois les mots d'uni(1)
t.

Voyez

les

\\{le Christiayiisme), p. 297, section p. 416. no4. (2) Florus, Prface de son histoire.

tmoignages dans mes Etudes sur Vhistoire de V humanit, II, et t. Vil {ta Fodalit et V Eglise,

172

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


:

vers et d'empire devinrent synonymes orbis romanus. Cette ide d'universalit, lie la domination de Rome, se trouve chaque page chez les auteurs latins. Cicron proclame que Rome est l'ornement du globe, l'asile commun des nations - il dit que le snat est le conseil suprme non seulement du peuple romain, mais de toutes les nations et de tous les rois (i) r>. Le titre de citoyen
;

romain tait une sauvegarde dans tous les pays. Traits partout en concitoyens, les Romains devaient se considrer comme citoyens du monde. Cette fraternit se ralisa, en une certaine mesure, sous l'empire. L o autrefois on ne pouvait faire un pas sans rencontrer un ennemi, on ne vit plus un tranger. Ce spectacle dut faire une profonde impression sur les esprits il leur donna une largeur que ne pouvaient avoir les habitants des petites cits de la Grce. C'est donc la conqute que l'on doit rapporter le cosmopolitisme romain, et la premire thorie d'un droit
:

universel.

115. Snque a comment le vers de Trence que je Ce monde que tu vois, qui enferme les choses divines et humaines, n'est qu'un. Nous sommes les membres de ce grand corps. La nature nous a crs tous
viens de citer
:

parents, en nous engendrant d'une mme manire et pour une mme fin. Elle nous a inspir un amour mutuel... Ayons ce vers dans la bouche et dans le cur Je suis honiine et rien de ce qui touche thomme ne 7nest tranger. Celui-l ne se peut pas dire heureux qui ne considre que soi-mme et qui rapporte toutes choses son intrt.
:

Il faut que vous viviez pour autrui, si vous voulez vivre pour vous-mmes. La fraternit conduit Snque reconnatre l'galit de tous les hommes, mme des esclaves Celui que tu appelles ton esclave tire son origine d'une semblable semence, il jouit du mme ciel, il respire le mme air il vit et meurt de mme que toi. Quelle est la source de l'galit des hommes? Ils sont tous issus des dieux, c'est l leur titre de noblesse tous (2). Quelle
r>
:

y>

(1)
(2)

Cicron, Catilinaires , IV, 6; Snque, Epist , 95, 48 et 41

Pro domo, c, 28. De benef., III, 28.

romf:.

na

Le philosophe grec en^ seigne qu'il y a une diffrence de nature entre les esclaves le philosophe romain revendique et les hommes libres
distance d'Aristote Snque
;

leur galit,

au nom de

la parent divine

de tous

les

hommes.
sont enfants de Dieu, il n'y a plus a plus qu'une patrie, l'univers. Les Etats particuliers ne sont que des membres de la grande rpublique du genre humain (i). Plutarque va plus loin; Par nature il n'y a point de pays il nie l'ide de patrie distingu, point de patrie non plus que de maison, ni d'hritage (2). C'est l'cueil du cosmopolitisme; pour mieux dire, le cosmopolitisme qui dtruit la patrie est une fausse doctrine il est n de la dcadence des nations anciennes, et de la monarchie universelle de Rome celui qui a le monde pour patrie, n'a plus de patrie. Mais le cosmopolitisme, en tant qu'il dcoule de la fraternit, est une doctrine fonde sur la nature de l'homme. Snque en dduisait l'galit de l'esclave et de l'homme libre, c'est-dire la ngation de l'ingalit humaine. Nous allons entendre Cicron en tirer une autre consquence, celle d'un droit universel, le mme pour tous les hommes. 116. Il y a une socit du genre humain. L'homme est n spciable l'uvre de l'association commence par la famille, elle s'tend ensuite la cit, et elle finit par embrasser tout le genre humain. En considrant la socit comme procdant de la famille, Cicron l'identifie avec la charit universelle. Il ne distingue pas le domaine du droit et le domaine de la morale, avec la rigueur qu'y met la
Si tous les

hommes
n'y

d'trangers,

il

science moderne, et peut-tre

sommes-nous

alls trop loin

dans une voie qui aboutit l'gosme, c'est--dire la dissolution de la socit. Quel est le lien de la socit universelle? Le droit. Dans la doctrine de Cicron, le droit Nous sommes ns pour la est une face de la charit justice, et la justice rend l'homme ses semblables plus chers que lui-mme; par elle, chacun de nous semble n,
:

Snque, Epist., 102, De otio sapientis, 31. Plutarque, de l'Exil, ch. 17. Telle est aussi la doctrine d'Epictte. Voyez mes Etudes sur L'histoire de l'humanit, t. III, p. 461 et suiv.
(1)
(2)

IT-i

HlsTcUlU-:

Dr DROIT
le

i'IVlL

INTERNATIONAL.

genre humain (i). Il y avait une tendance dserter la vie politique, pour travailler leur perfectionnement dans la solitude; ils prcdrent les chrtiens au dsert. Cicron dit que c'est l vivre contre la nature il donne l'homme, comme idal, Hercule, dont la postrit reconnaissante a son exemple, nous devons sans cesse trafait un dieu vailler au bonheur de nos semblables, et de toutes les

non pour

soi,

mais pour

chez les stociens grecs

nations,

si

cela se peut

(2).

Quel

est ce droit qui unit la socit

l'appelle droit naturel.

Ce

n'est

humaine? Cicron pas un droit positif; dans


;

une certaine mesure, il se ralise chez les divers peuples, et en ce sens on peut l'appeler le droit des gens mais le droit civil n'est jamais l'expression exacte du droit qui a sa source dans la nature, c'est--dire en Dieu. Le droit positif est variable, tandis que le droit naturel ou divin ^ Il est est ternel, immuable et le mme partout Rome ce qu'il est Athnes, il est aujourd'hui ce qu'il est le snat ni le peuple ne peuvent nous affrandemain chir de cette loi ni y droger c'est Dieu qui nous l'enseigne et qui nous l'impose (3). Les paroles de Cicron ont t cites par un juge anglais, lord Mansfield, dans un procs de droit international concernant les lettres de change (4). Est-ce dire que tel soit l'idal de notre science? Non, certes. Le droit que l'on applique dans les tribunaux est essentiellement un droit positif. On ne conoit pas qu'un juge fonde sa dcision sur une loi ternelle et immuable. O puiserait-il cette loi, et comment saurait-il, lui, tre imparfait, que la loi qu'il applique est une loi parfaite, mane de Dieu mme? Il est trs vrai que l'homme doit tendre la perfection, et par consquent l'unit, l'universalit du droit. Mais, ici encore, Cicron dpasse le but, en ne tenant aucun
:

(1)

Cicron,

De

finibus, V, 23, 65;

De

legihus, I, 10

De Republica,

III,

7,8.
Cicron, Deofflciis,ll\, 5, 25. Cicron, Des lois, 11,4, 10; de la Rpublique, III (passage cit par Lactance, Divin. Instit., VI, 8, 7). (4) Lawrfnce, Commentaire sur les lments de droit international de Wheaton, t. III, p. 65.
(2)
{y)

compte de rlment de diversit que Dieu a galement rpandu dans toute la cration. L'unit absolue est un faux idal, de mme que la monarchie universelle que Rome ambitionnait, et qui inspirait les penseurs romains. 117. La socit universelle de Cicron comprend-elle les esclaves et les Barbares? Au premier abord, on pourrait croire qu'elle n'exclut personne. Cicron blme ceux qui veulent rduire la socit aux citoyens, sans tenir aucun compte des trangers c'est rompre la socit commune du genre humain, et par consquent dtruire de fond en comble la justice, la bont, la bienfaisance (i). Rien n'est plus vident, si l'on admet une socit universelle. Mais Cicron n'est pas rest fidle sa doctrine. Ses opinions politiques sont en contradiction complte avec sa philosophie. La socit universelle comprend-elle les esclaves? Non; le philosophe romain enseigne, avec Aristote, qu'il y a des hommes esclaves de leur nature; partant la servitude est ternelle. Il ne songeait pas davantage ouvrir la cit aux Barbares il ne voulait pas mme y admettre les peuples sujets. Quand Csar fit don de la latinit la Sicile, Cicron, bien que patron des Siciliens, trouva la faveur excessive (2). Le philosophe avait oubli son cosmopolitisme c'est le conqurant qui tait le vrai cosmopolite. On peut adresser ce reproche tous les philosophes anciens. Quand l'empereur Claude proposa d'admettre les Gaulois aux honneurs et aux digniqui s'attendrait ts, il rencontra une vive opposition voir Snque, le stocien cosmopolite, crire une satire contre une mesure qui s'appuyait sur les considrations politiques les plus graves? Plutarque glorifie le cosmopolitisme d'Alexandre et il accuse Hrodote d'tre partisan des Barbares, parce qu'il dit que les Hellnes tiennent leurs dieux des Egyptiens, et que Thaes est d'origine
:

phnicienne

(3).

(1)

(2)

dit

Cicron, De o/ficiis, III, 6, 11: I, 41. Cicron, Ad Atticum, XIV, 12. Dans son discours pour Foatejus, il Cum infimo cive quisquam acceptissimus Gallise coinparandus

est?
(3)

Plutarque, De malignitate Rerodoti,c.

12, 13 et 15.

i:r>

HisToiRF nr droit civil international.

Ces prjugs subsistrent jusqu'

la tin

de l'antiquit.

barrire infranchissable sparait les Romains des Barbares; il n'y avait pas mme de lien d'humanit entre

Une

eux.

C'est

aux
;

CTrecs et

aux Romains,

dit Galien,

que
les

j'adresse ces prceptes sur les

moyens de conserver

nouveau-ns les Germains et les autres Barbares n'en sont pas plus dignes que les ours et les sangliers. Themistius dit que les Germains et les Scythes sont les
reprsentants des passions brutales qui obscurcissent la raison humaine. Julien, enthousiaste de l'hellnisme, est plein de mpris pour les Barbares c'est la cause premire de son apostasie (i). En dfinitive, la philosophie ancienne, malgr son cosmopolitisme, ne s'est pas leve l'ide de
:

l'unit

la raison de cette impuissance de la Pourquoi l'antiquit n'est-elle pas parvenue raliser, pas mme concevoir l'unit du droit, entre tous les hommes? Elle est ne dans la force, elle s'est dveloppe par la force, et elle a pri par la force. La force, sous la main de Dieu, a fond la cit, et le droit dans la cit, mais elle n'a pu tendre l'unit et le droit l'humanit, parce que la cit impliquait l'exclusion de l'tranger, du Barbare et de l'esclave. Si le nom d'tranger disparut dans l'immense empire de Rome, ce fut encore la suite d'une uvre de violence, la conqute, qui anantit les nationalits. La monarchie universelle ne peut pas tablir le rgne du droit, puisqu'elle est la ngation du droit des nations, et par suite des individus. La constitution antonine, laquelle les contemporains applaudirent, fut en ralit le dernier terme de la conqute, elle dtruisit ce qui restait d'indpendance et d'individualit aux vaincus. C'tait une fausse unit, de mme que l'galit qui rgnait dans la cit, devenue un empire, tait une fausse galit.

humaine (2). 118. Quelle est

philosophie^

La
la

vraie
le

galit implique

la

libert;

or,

les

anciens,

malgr

beau nom de rpublique, ne connaissaient pas libert. Ils taient libres, la condition de peupler
Themistius, Orat., X, p. 131, C. Julien, Epist Voyez mes Etudes sur l'histoire de l'humanit, t.

(1)
(2)

Ll.
III, p. 501 et suiv.

UOMK.
d'esclaves les cits et les champs.

177

La libert pour eux donc synonyme de domination. Or, la domination appartient au plus fort. Dans la cit mme, la force rgnait, sous le nom d'aristocratie, de patriciat, de noblesse. Aprs de longues luttes, le peuple, la plbe conquit l'galit. Mais qu'tait-ce que cette galit ? Pline dit que les immenses domaines des nobles perditait

rent l'Italie et les provinces (i). Au septime sicle, il n'y avait pas deux mille citoyens qui possdassent des terres. La culture fit place au pturage, pour lequel on employait

des esclaves ainsi les esclaves remplissaient les villes o ils exeraient l'industrie, et ils remplissaient les campagnes. Que restait-il aux hommes libres? Les btes sauvages, disaient les Gracques, ont leurs repaires, et ceux qui versent leur sang pour la dfense de l'Italie n'y ont
;

eux que l'air qu'ils respirent. Les gnraux les trompent quand ils les exhortent combattre pour leurs foyers et leurs tombeaux. Ils combattent et meurent pour entretenir l'opulence d'autrui. On les appelle les matres du monde, et ils n'ont pas en proprit une motte de terre, La lutte des pauvres contre les riches aboutit aux terribles convulsions des guerres civiles. La victoire de Csar fut, dit-on, le triomphe du peuple et de l'galit. Oui, mais ce fut elle consistait avoir du pain l'galit sous le despotisme
r^
:

des jeux, et elle conduisit l'avilissement et la dcrpitude du peuple souverain. 119. Une socit fonde sur l'esclavage ne pouvait pas raliser le droit gal des hommes. Un historien allemand, et un des meilleurs, dit que ce qui fait la grandeur des rvolutions romaines, c'est que l'on n'y invoqua jamais les prtendus droits naturels de l'homme contre
et
l'Etat. La remarque de Mommsen est juste, mais elle tmoigne contre Rome et contre toute l'antiquit. Les anciens n'avaient aucune ide des droits de l'homme voil pourquoi ils crurent l'esclavage ternel (2). Et qui peuplait
;

Pline, Histoire naturelle 6. Le droit romain ne s'est jamais lev a l'ide que l'homme est libre. Ihering, L'esprit du droit romain, traduit par de Muelenuere, 1. 1,
(1) (2)

y^Wn,

p. 105.

17S

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

les

sion irrmdiable,

marchs d'esclaves? Les Barbares. C'tait une diviet un obstacle perptuel l'unit huelle prit

maine. Voil pourquoi l'antiquit prit, et

de la

main de ceux que les philosophes ne rougissaient pas d'assimiler aux brutes. Les Barbares inaugurent une nouvelle re de l'humanit, dans laquelle la libert mconnue
par
les

anciens tiendra le premier rang.

division qui rgnait dans la cit existait aussi dans le domaine de la pense. Elle avait ses racines dans la conception de Dieu. Les anciens, Romains et Grecs, ne

La

s'taient pas levs

la notion de

l'unit divine, et ils

dduisaient de la pluralit des dieux la consquence que l'unit humaine tait impossible. C'est le motif pour lequel les derniers penseurs de l'antiquit rpudirent le christianisme. 11 faut ne rien savoir, dit Celsus, pour s'imaginer que les Hellnes et les Barbares, que l'Asie, l'Europe et l'Afrique puissent jamais suivre la mme religion. Julien critique la tradition juive, qui tablit l'unit du

genre humain sur la cration elle est en opposition, dit-il, avec la diversit profonde des lois et des murs
:

et ces diffrences ont leur Quelle est la consdieux. des source dans la famille humaine L'unit de d'ides? ordre quence de cet caractres nationaux, et des varit la dans disparat pour des hommes qui religion mme et une seule conception une absurde (i). parat essentiellement diffrent

qui distinguent les peuples,


la volont

il est vrai de la religion est aussi vrai du droit lien plus commun entre de humaine, d'unit plus n'y a les peuples. On voit quelle est l'importance de l'ide religieuse. Selon la notion que les hommes se font de

Ce qui

Dieu, l'unit rgne dans le

monde

politique,

et

avec

elle

la fraternit, le droit, la paix; ou la diversit divise ternellement les nations, et sa suite la guerre il n'y a plus
;

de hen commun, l'homme est un loup pour l'homme, et il est inutile de parler de droit, le droit existe tout au plus dans le sein de chaque Etat, ce qui ruine notre science

(1)

Celsus, dans

c-jntre Julien, liv. IV, p.

Origne contre Celse, VJII, 72. Julien, dans Cyrille U8, 115 et 116 (dit. de Spanheim).

LE CHRISTIANISME.

l'O

dans ses fondements. Voil pourquoi la religion doit trouver place dans des Etudes consacres au droit.

CHAPITRE

IL

LE CHRISTIANISME ET LES BARBARES.

t20. Il y a dans le droit international priv deux lments, qui sont le fondement de notre science, l'unit et la diversit. J'ai dit, dans l'Introduction de ces Etudes (n 39), que ces lments sont encore en lutte; ils n'ont pas pris leur assiette dfinitive. Le principe de la diversit domine en Angleterre et aux Etats-Unis, en ce sens que la race anglo-saxonne ne veut reconnatre d'autre droit que sa loi commune, telle qu'elle s'est dveloppe sous l'influence de l'esprit fodal. Chez les autres peuples il y a une tendance contraire tout en maintenant, dans le conflit des lois, le droit qui leur est particulier, ils donnent une place au droit tranger, et par suite ils reconnaissent l'existence d'un lien commun entre toutes les nations. Notre science s'inspire de cette tendance vers l'unit. Il y a une cole qui considre l'unit absolue comme l'idal, et espre que l'humanit arrivera un droit commun; tandis que, dans la doctrine plus gnralement reue, on maintient la diversit des lois nationales, sauf tablir des principes, d'une application universelle, qui servent vider les conflits. Vit. D'o viennent ces deux principes de l'unit et de la diversit qui jouent un si grand rle dans notre science? L'unit vient de Rome et du christianisme, la diversit procde des Barbares et de la fodalit germanique. Le christianisme et les Barbares sont les lments essentiels de la civilisation moderne. Ds le principe, les peuples germaniques manifestent leur esprit d'individualit et de sparation. Du cinquime au dixime sicle, le monde politique va en se morcelant; tout se localise, la souverainet, le droit, les murs on dirait que la socit va se dissoudre et qu'il ne restera que des individus. Entre les hommes ainsi diviss, l'Eglise sert de lien; son ambi: :

180

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

lion est do fonder la socit universelle des esprits qui

L'Eglise est une, parce que dpt est une elle la tient de Dieu, c'est la vrit absolue, une par essence, la mme pour tous les lieux et pour tous les temps. Le nom mme que l'Eglise prend rvle son ambition elle s'appelle catholique, c'est--dire universelle, et romaine, pour dire qu'elle est hritire de l'ambition de Rome, mais son ambition est plus grande, elle tend son empire sur tous les peuples, sur ceux-l mmes que Rome n'a point connus de
la terre entire.
elle

embrassera
la religion

dont

le

nom.
bares, sont unis par un lien intime.
trine et

Vi*4. Les deux principes, le christianisme et les BarIl fallut cinq sicles au

christianisme pour se constituer, pour formuler sa docpour convertir le monde romain. Quand la religion chrtienne est solidement assise, les Barbares arrivent, et ds qu'ils paraissent sur la scne du monde, ils se convertissent c'est pour eux que Jsus-Christ a prch la bonne nouvelle, bien plus que pour les peuples anciens; malgr sa conversion, la socit romaine tait encore c'est la conversion des hommes du paenne de murs Nord qui fonde le catholicisme. Ce lien intime entre le christianisme et les Germains nous fait connatre le rle
; :

que les deux lments d'unit et de diversit sont appels jouer dans la vie de l'humanit. L'Eglise tend l'unit absolue, c'est une monarchie universelle, plus tendue que celle qu'aucun conqurant ait jamais rve. Pourquoi Dieu a-t-il nourri dans les forts de la Germanie une race tellement imbue d'individualisme, qu'elle ne conoit pas mme l'Etat? Bien qu'elle soit l'allie de l'Eglise, la race germanique neutralise ce qu'il y a d'excessif dans l'unit dont Rome est l'organe. Les Barbares commencent par briser l'unit romaine; comme toute monarchie absolue, celle de Rome avait tu toute vie individuelle le monde ancien mourait d'inanition, quand les Barbares vinrent donner aux peuples puiss un sang nouveau. Puis ils se font les allis de l'Eglise, parce que la religion doit les moraliser et les humaniser mais loin de favoriser la domination univer; ;

LE CHRISTIANISME.
selle

181

ennemis-ns. Dans les petites les fondements socits qu'ils fondent, les des nationalits europennes, et les nations, leur tour, brisent la monarchie universelle de Rome chrtienne. 123. On voit quelle est l'importance de l'lment barbare trop longtemps mconnu par les hommes de race latine. Le mot de Barbare semble indiquer un tat de sauvagerie inculte; on n'a pas manqu d'adresser ce reproche aux peuples du Nord qui dtruisirent la civilisation romaine. En ralit, cette civilisation tait morte, et elle mourait parce qu'elle n'avait pas conscience de la libert, condition de vie (n 118). Les Barbares avaient nourri dans leurs forts le vif sentiment de libert qui caractrise les peuples modernes. Chose tonnante! Ce sont les Barbares qui dtruisent l'esclavage que les plus grands penseurs de l'antiquit avaient proclam ternel. Ce sont les

despapes,ilsensont

les

Barbares jettent

Barbares qui introduisent le droit dans toutes les relations humaines, et qui deviennent les fondateurs du droit international. Notre science a donc, comme notre libert politique, ses racines dans les forts de la Germanie. Est-ce dire que tout, dans la civilisation moderne, soit l'uvre de la race germanique ? Ce serait une exagration tout aussi grande que celle qui rapporte au christianisme tout ce qu'il y a de grand et de beau dans notre socit. Les Barbares mritaient bien ce nom, parla barbarie de leurs murs. Qui les humanisa? La religion. Voil un bienfait dont on n a pas assez tenu compte l'Eglise. Rappelons-nous l'tat de la socit romaine sous l'empire; elle tait pourrie jusqu' la moelle, par l'influence dltre du polythisme, de l'esclavage et de la tyrannie; les passions brutales des Barbares ajoutrent la violence la corruption. Le monde aurait pri dans un abme de vices, si les races jeunes et vigoureuses qui envahirent l'empire n'avaient trouv dans la religion un principe moral qui fut comme un contre-poison de la contagion romaine c'est le christianisme qui, en moralisant les Barbares, a sauv l'avenir de l'humanit. Mais pour faire l'ducation de peuples incultes et violents, il fallait l'Eglise une autorit qui lui permt de dompter la rsis:

15?

HIST01R1-:

DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

tance des nations et des rois. C'est l la justification providentielle de l'unit catholique et de la domination que la papaut exera au moyen ge. L'Eglise n'avait pas
-oubli,

comme on l'en accuse, les sentiments qui inspiraient le Christ. Si les Barbares donnrent l'humanit la

notion du droit, le christianisme leur prcha la charit et Le droit lui seul ne- suffit point pour relier les hommes, il engendre au contraire l'gosme individuel et l'orgueil national; c'est le vice qui infecte la fodalit, et il s'est transmis avec l'hritage de la libert fodale aux peuples de race anglo-saxonne, qui sont imbus plus que les autres de l'esprit de la fodalit. De l l'isolement orgueilleux dans lequel se retranchent les Anglo-Amricains. Cela prouve qu' ct du principe d'individualit, il en faut un autre qui le corrige et l'largisse la charit chrtienne apprend aux peuples qu'ils sont solidaires, que leur mission n'est pas une lutte de forces gostes, mais une existence de paix et d'humanit. La charit, dans cette haute acception, est le complment indispensable du droit; c'est par le concours de ces deux lments que les peuples formeront une grande famille, au sein de laquelle rgneront le droit et la paix.
la paix.
:

t^4. Les deux lments qui constituent la civilisation moderne, l'unit et la diversit, ont donc une gale ncessit et une lgitimit gale. Ils se corrigent et se compltent l'un l'autre.
rait

Si l'unit rgnait seule,


:

elle abouti-

la destruction de toute vie individuelle la monarchie universelle de Rome, quoique incomplte, en est un tmoignage irrcusable. Et l'unit catholique aurait encore t plus funeste, si la monarchie pontificale tait parvenue se raliser car elle ne respectait pas plus la libert de l'individu que celle des nations. C'et t la destruction de tout droit parmi les hommes. Aussi les nations, ds qu'elles ont conscience d'elles-mmes, rejettent-elles la domination de Rome catholique; et la libre pense, sans laquelle la libert et le droit ne sont qu'un vain mot, inspire les hrtiques du moyen ge, en attendant qu'un homme de race germanique lve l'tendard de la rvolte contre Rome. Brise dans son propre sein, l'unit catho;

LE CHRISTIANISME.
lique parvient moins encore
l'Orient
:

183

soumettre les races de maliomtisme lui arrache ses conqutes, et lo bouddhisme balance son empire sur les mes. Ces trois religions, quoique ennemies, ont une morale qui, certains gards, leur est commune; c'est un lien qui peut-tre permettra un jour d'arriver l'unit religieuse, dans les limites o elle est possible. Il faut renoncer l'unit absolue. Le sang barbare qui coule dans nos veines protestera toujours contre ces vaines tentatives, dans le domaine de la religion comme dans le domaine du droit. Les asprits nationales s'adoucissent, mais les diversits de races, de murs, de sentiments et d'ides ne s'effaceront jamais. En ce sens, l'lment barbare est ternel, parce qu'il vient de Dieu. Mais l'unit aussi est de Dieu, l'tre un par essence, et il n'y a qu'une vrit, en religion comme en droit. La tendance vers l'unit doit se concilier et s'harmoniser avec la diversit. Dieu a rpandu ces deux lments dans toute la cration les hommes ne peuvent pas
le
;

dfaire l'uvre divine

ils

raliseront l'unit et la vrit

dans

de l'imperfection humaine, les individus concourant, chacun suivant ses facults et sa mission, l'accomplissement de cette tche sans fin.
les limites et les peuples

IL Le christianisme. L'unit absolue,


N'^

\.

LE CHRISTIANISME FICTIF.

I.

Le faux

idal.

125. Quelle a

droit international,

t l'influence du christianisme sur le public et priv? Ds que la religion

est en cause, on peut tre sr de rencontrer des prjugs, des passions, des erreurs, sans compter l'ignorance, dont la part est grande dans les choses humaines. Il y a des glorifications du christianisme qui touchent au ridicule. propos de l'unit du droit prophtise par Cicron, Phillimore dit que cet idal n'est plus un rve

pour

le juriste

chrtien qui voit toutes les parties du


l'anti-

monde

relies

par ces inventions merveilleuses que

184

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


ip:norait

quit

qui annulent l'espace et le temps (i). et que le christianisme a de commun avec les chemins de fer et avec le tlgraphe? Quand on voit des crivains protestants se faire illusion ce point sur leur religion, il ne iut pas s'tonner que des lgistes catholiques disent que l'Evangile a appel tous les hommes prendre part aux biens cle la terre; ont-ils oubli que Jsus-Christ prche le mpris des richesses, et qu'il n'avait pas une pierre o il pt reposer sa tte? Il y a un autre christianisme, tout fictif; on compare l'tat de la socit moderne l'tat social des Grecs et des Romains, et tout ce que l'on trouve de beau et de bon dans notre civilisation, on le rapporte l'action de la religion chrtienne. Ce procd doit ncessairement aboutir l'erreur, puisqu'il limine de l'histoire les lments, autres que la religion, qui ont concouru inaugurer une nouvelle re de l'humanit: la philosophie grecque qui nous a donn la libert de penser, Rome qui nous a lgu son esprit d'unit avec son droit, et qui a inspir l'Eglise moiti romaine, enfin et avant tout l'lment germanique, qui a rellement ouvert l're moderne. Un de ces imprudents apologistes du christianisme dit qu'il ne citera pas de tmoignages, parce que ce qui existe ne se prouve pas et il se trouve qu'il ignore les faits les plus simples tout ensemble et les plus considrables. Le chrtien et le musulman, dit-il, se partagent le monde, v L'auteur parat ne pas se douter de l'existence du bouddhisme, qui compte autant de sectateurs que l'Evangile (2). Il y a un autre fait qui suffit pour renverser cet chafaudage de prjugs et d'erreurs. Le

Qu'est-ce

lateur catholique se mit codifier le droit,

christianisme existait depuis cinq sicles, quand un lgiscette face essentielle de la vie qui fait l'objet du dbat. Que l'on

ouvre
Christ
(1) (2)
(t.

le

Digeste, le Code et les Novelles et l'on y trouvera


le vice qui l'infectait et
lavo, t. la

la socit ancienne, telle qu'elle existait


:

dont

elle est

avant la venue du morte, l'es-

Phillimore, International

Le baron Roguet, dput de

IV, p. 10, n" IX. Gironde, dans la Revue pratique 1858

IV, p. 68-71).

LE CHRISTIANISME.

185

cinq

clavage est rest ce qu'il tait dans Rome paenne. Aprs sicles de christianisme, l'antiquit tait reste

intacte.
le prjug chrtien trompe et gare organes de notre science. Savigny a appliqu au droit international priv la doctrine de Cicron sur la communaut de droit que la nature a tablie entre les hommes (n 116). D'o nat ce droit universel? D'une origine commune, entre peuples d'une mme race, et surtout, dit Savigny, de croyances communes; de l le droit international qui s'est form entre les peuples chrtiens de l'Europe (i). Etrange communaut de droit qui contient en

126. Cependant

les plus illustres

d'une irrmdiable division! Grotius tend toutes les nations le lien naturel qui unit les hommes il enseigne que la diffrence de religion n'est pas une raison pour invalider leurs traits. Rien de mieux; mais Grotius ajoute une restriction qui dtruit Tunit humaine. ^ Les peuples chrtiens, dit-il, peuvent tre particulirement unis entre eux contre les infidles, parce qu'ils
elle le principe
:

sont tous membres du Christ (2) v. C'est abandonner Tunit humaine pour retomber dans l'unit catholique du moyen ge, unit hostile tous ceux qui ne sont pas chrtiens. Au lieu de maintenir le lien de la nature comme base de l'unit de droit, Grotius le remplace par la foi; or, si la foi rvle unit ceux qui la partagent, elle spare, au contraire, les fidles de ceux qui ne

partagent pas leur


infidles
est

foi,

et cette division entre fidles et

ternelle, puisque

ceux que

les

chrtiens

traitent d'infidles traitent a leur tour d'infidles les peu-

ples chrtiens.

Les plus illustres philosophes^ les lgistes les plus clbres sont imbus de ces erreurs. Kent, dans son excellent ouvrage sur le droit amricain, parle aussi d'un droit des gens chrtien, et il nous apprend que lord Bacon et lord

Coke condamnent toute alliance avec


fient la

les infidles et justi-

guerre des nations chrtiennes contre ceux qui ne

(1) (2)

Sarigny, Si/stem des rmischen Rechts, t. I, p. 33. Grotius, DejurebcUi.Yih. II, c. XV, VIII et XII.

18e

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

partagent pas leur foi (i). Ainsi guerre mort, guerre ternelle d'une petite minorit qui s'appelle chrtienne contre tout le genre humain, jusqu' ce qu'il soit extermin ou converti voil l'idal du droit des gens chrtien! Le droit des gens chrtien est une ide favorite des jurisconsultes allemands, anglais et amricains (2). Le mot mme prouve la fausset de l'ide qu'il exprime. En elFet, le droit des gens est universel de sa nature, c'est le droit des nations, donc de toutes les nations; or, les nations chrtiennes ne forment qu'une petite minorit dans le genre humain; partant, le droit universel devient
:

un

droit local, particulier.

La

contradiction est tout aussi

grande, quand on considre le fond des choses. On exalte le christianisme pour avoir dtruit l'antique division des hommes en citoyens et en Barbares; et voil le droit des gens chrtien qui reproduit cette sparation hostile entre les hommes. Un jurisconsulte allemand partage les peuples en civiliss et en barbares ; les premiers sont les nations chrtiennes, les autres les nations non chrtiennes; et naturellement le droit des gens chrtien ne reoit pas d'application aux Barbares, non chrtiens (3). Ainsi l'immense majorit du genre humain est place hors du droit commun par une petite minorit dont la foi devient le fondement d'un privilge odieux et le principe d'une haine immortelle. J'ai cit ls paroles de saint Chrysostome (n 113) le frre devient un Barbare, c'est--dire un ennemi pour son frre, quand l'un est un croyant et l'autre un infidle et le frre a plus d'affection pour un Scythe qui partage sa foi que pour celui qui a t conu dans le mme sein, s'il n'est pas en communion avec lui. 127. Je dois insister sur les prjugs chrtiens puisque je les retrouve dans les ouvrages rcents sur le droit in: :

(1)

Kent, Commentaries on american law,

t.

I, p.

10,suiv., de la 12* di-

Das Fremdenrecht, p. 11 et passim. Phillimore dit que le christianisme a fond le droit des gens en rpandant le sentiment de la justice entre les nations. (International law, t. IV, p. 4, n III.) Kent et Wheaton parlent galement d'un droit des gens chrtien. (3) GQnther, dans Weiske, Rechtslexicon , au mot Gesetz, t. IV, p. 723,
8uiv. (1843).

tion (1873). (2) Ftter,

LE CHRISTIANISME.
ternational priv. Phillimore, dans ses
toire

187

la loi internationale (1854), dit quelques

Commentaires sur mots sur l'his-

la

de notre science. Arriv l're chrtienne, il exalte grande et inestimable influence que la doctrine de la

La

rvlation a exerce sur la jurisprudence des nations (i). rvlation embrasse la Loi Ancienne et l'Evangile. Ouvrons la Bible. Le peuple de Dieu entre dans la Terre

Promise, occupe par des peuples idoltres; une guerre mort commence, guerre sacre, ordonne par Dieu et conduite par lui. Il n'y en a pas de plus sanglante dans les annales de l'histoire. Les paens connaissaient du moins la misricorde de l'esclavage le Dieu des Juifs met un interdit sur la Palestine tout ce qui a vie est vou la destruction. Les hommes, plus compatissants que leur Dieu, se lassrent de massacrer Dieu les punit, il retira la promesse qu'il avait faite de dpossder les nations qui occupaient la Terre Promise et il livra son peuple aux sductions de l'idoltrie. Voil le d^-oit que la premire la destruction des idorvlation enseigne aux peuples ltres, hommes, femmes, enfants, et jusqu'aux animaux. Les crivains chrtiens, dom Calmet, Bossuet mme ap;
: :

plaudissent ces atrocits,


la guerre

et ils

y sont

forcs,

car c'est

vengeance du Seigneur. Bien plus, les horreurs d'une guerre sans piti furent invoques comme une loi divine une poque o les guerres de religion, provoques galement par la foi rvle, ensanglantrent l'Europe on lgitima la Saint-Barthlmy, en s'autorisant de l'Ancien Testament; on cita le massacre des vaincus,
de
la
:

comme des rgles observer des exemples suivre (2). Tel est le droit international que Phillimore clbre comme un bienfait de la Rvlation les erreurs et les passions des hommes sont leves la hauteur d'une loi divine. 128. L'Evangile est la seconde Rvlation. Jusqu' la rforme du seizime sicle, l'Eglise de Rome en tait l'organe, et le pape se disait le vicaire de Dieu. Phillimore
l'extermination des infidles,
et
:

(1)

(2)

Benjamin Constant, De

Phillimore, Comtnentar>es upon the international law, la Religion, liv. IV, chap. XI.

t.

I, p.

VIII.

IP.9

HTSTOTRF

DT'

DROTT

CIVIT.

INTERNATIONAL.

exalte la papaut,

comino

il

exalte la R^^v^lation.

Le

pape,
droit

dit-il,

remplissait les fonctions djuge international

et d'arbitre

dans les relations des peuples chrtiens. Le du souverain pontife et sa haute mission ne furent

gure contests avant le quatorzime sicle; jusque-l, il exerait son noble ministre djuge suprme; si la pratique laissait dsirer, l'ide tait sublime (i). Que
faui-il

admirer
Il est

le

plus dans cette thorie, l'illusion ou Ter-

reur?

vrai que la papaut a eu la prtention d'tre

de la chrtient, mais il n'est point vrai jamais t admise par les princes et les peuples. Voici le plus puissant des papes. Innocent III il se proclame le reprsentant, sur cette terre, du mdiateur universel, et il crit au roi de France que le premier devoir de celui qui, bien qu'indigne, est le vicaire du Christ, est de ramener les hommes la charit et la
l'arbitre universel

que

cette prtention ait

paix. Pour unir tous les chrtiens contre les infidles, l'ambitieux prtre voulut imposer la paix aux rois de France et d'Angleterre il le leur ordonna, sous peine d'excommunication. Philippe-Auguste rpondit aux lgats qu'il n'appartenait pas au souverain pontife de se mler des affaires des princes, et qu'ils n'taient pas obligs de
;

recevoir ses ordres, quand ils avaient des diffrends avec leurs vassaux. Les barons franais repoussrent tout aussi

nergiquement l'intervention dlnnocent;

ils

conseillrent

leur suzerain de ne faire ni paix ni trve avec Jean sans Terre, par contrainte du saint-sige, et ils s'engagrent, si le pape voulait faire violence au roi, secourir leur seigneur lige, selon leur pouvoir. Innocent III essaya de justifier son intervention, comme font les lgistes, en distinguant. Il n'entendait pas, disait-il, entreprendre sur le pouvoir temporel des rois, mais il avait le droit et le devoir d'intervenir, ds qu'il y a un pch en cause. La distinction ne trouva pas faveur en France un pieux historien, Fleury, dit que, sous prtexte de pch, le pape serait arbitre de la paix et de la guerre, et que tout serait soumis son tribunal v et Bossuet dclare que le pape
:

(1)

Phillimore, Commentaries uponthe international law,

t.

IV, p. IX.

LE CHRISTIANISME.
n'a pas pour mission d'tablir la paix entre les princes

\bO

(i).

1^9. Le
rie;
les

droit chrtien n'est pas

auteurs ne sont que les qu'engendre la foi rvle. Voil pourquoi l'erreur s'est fait jour jusque dans le monde diplomatique. On sait que la Sainte Alliance de 1815 entreprit de fonder un droit des gens exclusivement chrtien; en effet, jusqu'en 1856, les Turcs ne furent pas admis dans les dlibrations des princes de la chrtient. On peut affirmer que la Sainte Alliance, en consacrant le droit des gens chrtien, l'a ruin jamais. Singulire alliance chrtienne, laquelle le chef de la chrtient cathohque refusa de s'associer En ralit, ce fameux trait n'tait qu'une assurance mutuelle contre les rvolutions; mais force de vouloir touffer la rvolution, on la fomentait, en lui donnant un nouvel ahment. Les diplomates qui Vienne avaient trafiqu des peuples comme d'un btail, .n'taient pas dignes du nom de chrtiens qu'ils se donnaient. C'est profaner la foi que de la mler l'abus de la force. D'ailleurs le domaine de la foi n'est pas celui du droit. La foi divise et isole, tandis que le droit unit et associe tous les peuples, quelle que soit leur croyance. La rvolution franaise a affranchi l'Etat de la domination de l'Eglise par l elle a scularis tout l'ordre civil et politique, donc aussi le
troits
!
;

un prjug de thoorganes des sentiments

droit

(2).

Est-ce dire que tout soit prjug et erreur dans les thories du christianisme fictifs J'ai dit et rpt que le christianisme est un des lments de la civilisation moderne. Mais il y a d'autres lments. Si on les mconnat, on altre les faits, et il en rsulte que l'on attribue au christianisme une influence qu'il n'a pas eue, et qui est parfois en contradiction avec ses principes. Je me borne citer quelques traits de cette confusion d'ides, en ce qui concerne l'objet de ces Etudes.

I30.

(1) Voyez, sur ce dml entre Innocent III et Philippe-Auguste, mes tudes sur l'histoire de Vliumanit, t. VI (La Papaut et VEmpire),

p. 253-257.
(2)

Bluutschli,

Das ioderne Ylkerredit, Eiuleituug,

p. 18 (3 dition,

1878).

IW

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

L'esclavage est considr aujourd'hui comme le mal des s'accorde dire qu'il a entran la ruine de l'antiquit. C'est parce que les anciens n'avaient pas une ide des droits de l'homme, qu'ils ont bti leurs socits sur l'esclavage, et qu'ils n'ont connu d'autre loi des relations internationales que la force. L'esclavage a disparu.

maux on
;

A qui devons-nous cet immense bienfait? Au christianisme, disent les crivains chrtiens. Cela est presque devenu un lieu commun dans l'histoire traditionnelle. Eh bien, c'est
une erreur. L'esclavage s'est transform en servage, sous murs germaniques; cette transformation a t le premier pas et le plus difficile vers la libert gnrale; or, il est certain que la religion n'a t pour rien dans cette rvolution le christianisme n'a jamais connu que la libert et l'galit religieuses. La force qui rgnait dans le monde ancien a fait place au droit. Qui a apport l'humanit le principe d'un droit commun qui unit tous les peuples? Les crivains chrtiens rpondent Le christianisme. Non, ce sont les Barbares. Montesquieu dit que notre libert politique a ses racines dans les forts de la Germanie. On en peut dire autant du droit et notamment du droit international. Je l'ai prouv ailleurs, et j'y reviendrai dans la suite de ces Etudes. Le
l'intiuence des
;
:

point est capital.

Je serais exclusif mon tour, et partant dans l'erreur, aux Barbares seuls tous les bienfaits de la civilisation moderne. Le christianisme y a une large part. or, c'est par l'acIl moralise et il humanise les individus tion individuelle que le progrs s'accomplit. Des peuples convaincus que les hommes sont frres et gaux devant Dieu croiront facilement qu'ils doivent aussi l'tre sur la l'galit religieuse conduit logiquement l'galit terre civile. Et si tous les hommes sont frres, la paix et, partant, le droit doivent rgner entre eux. Sans doute, il a fallu d'autres influences que la religion, et des lments qui parfois lui sont contraires, pour transformer des dogmes religieux en doctrines civiles et politiques. Toujours est-il que de nouveaux principes furent dposs dans la conscience humaine par le christianisme et que les
si

je rapportais

LE CHRISTIANISME.

191

principes ont en eux une force qui se dveloppe souvent

malgr ceux de qui


II.

ils

procdent.
et le droit

Le christianisme

international.

131. On a
ples

crit des livres


le droit

tianisme a introduit

pour prouver que le chrisdans les relations des peu-

(i). L'illusion se comprend facilement. Il ne peut y avoir de droit entre les nations que si on leur reconnat une nature commune, qui est le lien de l'humanit. Si les anciens n'ont pas connu le droit des gens, c'est qu'ils

n'avaient point conscience de l'unit humaine.

Il

y avait

autant de dieux que de cits et presque d'individus, et ces dieux taient ennemis. Un abme sparait l'homme libre de l'esclave. On hassait l'tranger comme ennemi, ou on le mprisait comme Barbare. La guerre tait l'tat naturel des peuples; elle svissait jusque dans l'intrieur des cits entre l'aristocratie et la plbe, entre les riches et les pauvres. Dans les relations des peuples, la force dominait.

Le

christianisme,

dit-on,

changea fondamentalement

cet

ordre de choses. En faisant de l'unit de Dieu un dogme, il leva l'unit humaine la hauteur d'une croyance religieuse. Il ruina radicalement l'esclavage en prchant la fraternit des hommes. Baptiss dans un mme esprit, dit saint Paul, nous ne formons qu'un seul corps, soit Juifs, soit Grecs, soit esclaves, soit libres (2). Les prophtes ont prdit que le Messie serait le prince de la paix la bonne-nouvelle respire des sentiments pacifiques dans tous ses prceptes. Voil l'illusion. Voici la ralit. En fait ni en thorie, il n'y a eu un droit des gens dans les premiers sicles de l're chrtienne. On se trompe en considrant l'Evangile comme le principe d'une rvolution sociale. Il est presque ridicule de chercher les bases d'un droit international dans une religion qui prchait que d'un jour l'autre le
?
;

monde
(1)

allait finir,

qu'il

fallait

dserter la socit et ses

Morello, Introduzione alla scienza del diritto internationale, 2 vol.

Palerme, 1868.
(2)

Paul,

CoriQ'.h., XII, 12-13.

102

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

pour ne songer qu'au royaume descioux qui allait Los disciples du Christ vivaient d'une vie toute spirituelle, ils abandonnaient la terre Csar. Cela est vrai mme des grands penseurs du christianisme, de ceux aucun d'eux ne songea qu'elle honore comme ses pres abolir l'esclavage, ni changer l'ordre politique. On les aurait bien tonns si on leur avait demand quel est
intrts
s'ouvrir.
:

le droit

international
^

pondu monde,
gile en

du christianisme; ils auraient Le royaume de Jsus-Christ n'est pas de


loi

r-

ce

et les chrtiens qui

une

voudraient transformer l'Evanpolitique ne savent pas de quel esprit ils


il

sont.

132. Cependant

y a quelque chose de vrai dans ce

que l'on dit de l'unit chrtienne. L'unit est un besoin de la nature humaine. Les anciens la poursuivirent instincti-

vement par la voie de la guerre. Cette unit matrielle, produit de la force, est radicalement vicie. Il n'y a d'unit vritable que celle qui repose sur l'union des mes, et ce qui unit les mes, ce sont des ides et des sentiments communs. C'est cette unit que le christianisme a l'ambition d'tablir. Il se dit en possession de la vrit; or, la vrit, manation de Dieu, a toujours t et elle sera toujours et partout la
taient

mme. Il est certain que si les hommes imbus de cette croyance, la socit spirituelle aurait une base inbranlable. A la vrit, le christianisme ne songea pas la socit civile et politique. Mais la vla socit des intelrit ne se laisse point scinder ainsi ligences conduit ncessairement la communaut de droit
:

entre les peuples. N'est-ce pas cette unit spirituelle qu'il faut rapporter la civilisation commune qui fait des peuples de l'Europe comme une grande rpublique ? 133. Cela est vrai, pourvu qu'on n'en veuille pas faire une vrit absolue. Il y a un vice dans l'unit chrtienne
;

mais sur la foi; or, si la charit unit, la foi divise quand elle a son principe dans la rvlation. C'est une division pire que celle que l'antielle est terquit tablissait entre Grecs et Barbares nelle, irrmdiable. Pour raliser l'unit, il faudrait que l'humanit entire embrasst la mme croyance la moindre
elle est fonde,

non sur

la chant,

LE CHRISTIANISME.

193

diffrent pas des Latins par le


ciles qui ont

dissidence suffit pour crer des schismes. Les Grecs ne dogme; ce sont leurs con-

formul la doctrine catholique,

et

cependant
ont

la haine les

divise, et toutes les tentatives d'union

chou; tant qu'il y aura des Grecs, il y aura des schismatiques. Il en est de mme des hrsies; les hrtiques il y en a sont chrtiens aussi bien que les orthodoxes qui sont plus prs de l'Evangile que l'Eglise de Rome ce qui n'empche pas l'Eglise de les har plus que les infidles. Cela prouve que l'unit, telle que le christianisme la conoit, est impossible. L'Eglise ne tient aucun compte de l'lment de diversit que Dieu a rpandu dans la cration, ct du principe d'unit. Les hommes, cratures imparfaites, ne possderont jamais la vrit absolue, il faut donc qu'ils renoncent l'unit absolue. La vrit est une lumire dont nous n'apercevons qu'un rayon; il est bon qu'elle claire les individus et les peuples d'une faon diverse; chacun d'eux verra une face particulire de la lumire ternelle. Plus il y aura d'ouvertures pour des conceptions diffrentes, plus il y aura de probabilits que les hommes connatront la vrit, autant que leur imperfection le comporte. C'est dire que l'unit absolue est un faux idal. 134. C'est la raison pour laquelle l'unit chrtienne choua. L'esprit de division qui rgnait dans l'antiquit se reproduisit sous une forme nouvelle. Chrtiens et nonchrtiens, fidles et hrtiques sont spars par des barrires qui rendent impossible toute communaut de droit. La division religieuse fait oublier la fraternit. De l des doctrines bien ditfrentes de celles qui taient en germe dans la prdication vanglique la guerre licite, que
;

dis-je? sainte, contre les hrtiques et les infidles, le droit

peine reconnu k ceux qui n'appartiennent pas la foi orthodoxe. Je dois m'arrter ces faits, pour rtablir la vrit sur ce que l'on appelle l'unit chrtienne, et pour mettre la ralit la place de la fiction. On peut affirmer eu deux mots de prtendus axiomes sur le droit des gens chrtien, mais il faut de longs dveloppements pour prouver l'erreur. Je suis forc d'entrer dans ces dtails,
I.

13

104

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

atin d'carter

de notre science des erreurs qui, force d tre rptes, finissent par passer pour la vrit. L'unit du genre humain ne suffit point, comme on le dit, pour qu'il y ait un droit entre les peuples, il faut encore que ceux-ci soient gaux si l'un se croit suprieur un titre quelconque, alors l'galit disparat et avec elle le fondement du droit des gens. Chez les anciens, l'orgueil de race ou de civilisation divisait profondment les hommes, le droit ne rgnait qu'entre citoyens ou allis, il n'y avait pas de droit entre Grecs ou Romains et Barbares. Or, le dogme de la rvlation cre une division plus irrmdiable que la diffrence de race et de civilisation. Les Juifs taient le plus insociable des peuples, parce qu'ils voyaient dans les trangers des ennemis de Dieu, du Dieu des Juifs, du seul vrai Dieu. Quand, d'un ct, il y a des lus de Dieu, et d'autre part, des ennemis de Dieu, comment y aurait-il entre eux un lien de droit et d'huma;

nit?

135. Tel tait, au moyen ge, le droit international des peuples chrtiens l'gard des infidles c'est dire qu'il n'y en avait point. Qui excita des milliers d'hommes prendre la croix contre les Sarrasins? Dieu le veut. C'est Dieu mme, dit le pape qui a prononc ces paroles les Sarrasins sont donc les ennemis de Dieu. Nous n'avons aucune ide du mpris et de la haine qui animaient les croiss. Guillaume de Tyr les traite ^enfantsde Blial; Robert le Moine les appelle une lgion de diables, un peuple immonde, des chiens furieux, tandis que les chrtiens sont les champions du Christ. Cependant le christianisme rprouve la guerre qui donc autorisa l'Eglise jeter l'Europe sur l'Asie? Quel droit avait-elle sur une terre trangre? Les croiss taient convaincus que les chrtiens sont lus sur toutes les autres gens, qu'ils ont, par Jsus-Christ, la seigneurie du monde entier. Les historiens, plus lettrs, c'taient tous des clercs, prtres ou moines, invoquent, contre les Sarrasins, les sanglants prceptes de la Loi Ancienne, Loi rvle Ceux qui sont ennemis de la loi de Dieu doivent tre tus, car le Seigneur dit Je suis le Dieu des
;
;

LE CHRISTIANISME.

195

vengeances, et le glaive sera tir contre ceux qui transgresseront ma loi. Il faut assister au sac de Jrusalem, si Ton veut avoir une ide de ce que devient le droit rvl quand les masses sont fanatises au nom de Dieu. Courage, s'crie Raoul deCaen, courage, divines fureurs; courage, glaives sacrs; courage, sainte desh-uction ! Les croiss crivirent au pape que, dans le temple de Salomon, on marchait dans le sang jusqu'aux genoux des chevaux. Ils ne faisaient grce ni aux femmes ni aux enfants. Juste et admirable jugement de Dieu, dit Raymond d'Agiles. Il voulut que ce lieu mme ret le sang de ceux dont les
y '. t>

blasphmes l'avaient

si

longtemps

souill.

r>

C'est

un

prtre qui tient ce langage, en imputant Dieu les crimes

des hommes. Voil la rvlation telle que les hommes d'Eglise l'entendaient, alors que rgnaient les papes, que l'on exalte comme des arbitres divins. Que l'on vienne dire aprs cela que le christianisme a tabli le droit entre les peuples! Oui, entre fidles, sectateurs du mme Dieu. Non, l'gard des infidles. Les non-croyants sont des criminels, et c'est Dieu qu'ils offensent; pour eux, il n'y a ni droit, ni humanit. La haine, dit Guillaume, vque de Tyr, est naturelle entre chrtiens et Sarrasins ne doivent-ils pas har ceux qui hassent le Seigneur ? Le patriarche de Jrusalem ose dire que tenir le serment un infidle est un plus grand pch que d'y manquer r>. Ce n'est pas cruaut, dit un Pre de l'Eglise, que de punir les ennemis de Dieu, c'est pit, car le Seigneur a dit Si ton pre, si ton ami, si ta femme qui est dans ton sein, veut t' loigner de la vrit, que ta main soit sur eux et rpande leur sang (i) Si aujourd'hui le droit, la foi et l'humanit rgnent entre les peuples, c'est qu'ils se sont levs au-dessus des troites et cruelles passions de la religion. Flicitons-nous de ce que, sous l'inspiration de la philosophie, la rvolu:

<^

r^

(1)
t.

Voyez les tmoignages dans vs^%%tudes sur VII {La Fodalit et V Eglise), p. 264-272.

l'histoire

de l'humanit,

19t)

HISTOIKK Dr DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

et a dlivr du funeste hritage des lois rvles. Il est bon de le constater, puisque l'on entend encore tous les jours le chef de l'Eglise se plaindre et gmir de ce que les hommes dsertent la foi, sans laquelle il n'y a ni moralit ni salut. C'est le cas de s'crier, comme Bossuet ^ Aveugles, conducteurs d'aveugles! Vous ignorez votre propre tradition, ou vous la faussez. Votre foi rvle est un principe de division et de haine, et elle vicie jusqu' la morale que votre Matre vous a enseigne. Au lieu de moraliser les hdles, vous les dmoralisez. Il est donc heureux que les peuples se dtachent de vous, et qu'ils cherchent la rgle de leurs relations dans la conscience, o Dieu l'a grave, v 136. Il y a eu d'autres guerres saintes au moyen ge. Si les croisades contre les Sarrasins taient une folie entache de sang, que dire des croisades contre les Slaves

lion fraiiraiso a scularis l'Etat et le droit,

ainsi notre science

aveuglepassions des hommes. Innocent III, le plus illustre des papes, souleva le roi de France et ses barons contre les hrtiques du Midi. Quel tait leur crime? Leur crime tait la libert de penser, sans laquelle le droit n'est qu'un vain mot. Les Albigeois dsertaient la foi catholique Innocent veut les ramener, par la force, dans le sein de l'Eglise, et pour soulever les croiss contre eux il leur promet les terres des hrtiques. Les croiss taient les pires des conqurants, et le pape faisait appel leur convoitise, pour rtablir sa domination sur des populations qui menaaient de lui chapper. Quant aux hrtiques, ils sont sans droit d'aprs les canons, dit le pape, on ne doit pas la foi celui en consquence, il dclara qui ne la garde pas Dieu dlis de leur serment ceux qui avaient promis fidlit ou assistance au comte de Toulouse. Tel est le droit, et telle est la morale que le vicaire de Dieu prche aux fidles. Je ne dirai rien des horreurs de la guerre que le pape alluma elles ont pouvant la postrit, nanmoins ce n'est pas l le plus grand crime de l'Eglise. Les hrtiques
et contre les Albigeois? C'est toujours le

mme

ment de

la foi, ce sont toujours les

mmes mauvaises

avaient des armes pour se dfendre et

ils

s'en servirent

LE CHRISTIANISME.

197

avec hrosme. Aprs la dfaite, commenra une autre guerre, occulte, l'ombre des prisons, dans laquelle l'accusateur est juge et bourreau, o l'accus est tortur pour

tmoigner contre lui-mme. Les procdures de l'inquisition nous diront comment l'Eglise pervertit, au nom de la
religion, le droit et la morale.

Avant de commencer ses redoutables fonctions, l'inquiun sermon au peuple. Afin d'attirer les auditeurs, il promettait, en vertu de bulles papales, une
siteur faisait

indulgence de quarante jours ceux qui viendraient Puis il ordonnait tous les fidles de lui prter aide en dnonant les hrtiques. Nouvelles indulgences de trois annes pour les dnonciateurs. La dlation tait un devoir, prescrit sous peine d'excommunication. On assurait le secret aux dlateurs c'est sous le sceau de la confession qu'il trahissait ses amis, ses parents. Une fois l'hrtique livr l'inquisition, sa perte tait certaine. Il n'avait pas de dfenseur l'avocat qui lui osait donner des conseils tait destitu et not d'une perptuelle infamie. L'accus ne connaissait pas son dnonciateur, il ne savait pas quels tmoins dposaient contre lui. L'Eglise n'avait pas tort de cacher leurs noms, car, chose inoue, des criminels, des hommes infmes, des parjures, des complices pouvaient tre tmoins. Les mdecins taient reus, que dis-je? ils taient obligs dnoncer leurs malades. On payait aux accusateurs un marc d'argent par tte d'hrtique. On admettait la femme, les enfants, les domestiques de l'accus dposer contre lui, mais ils ne pouvaient pas dposer en sa faveur. Accus et tmoins taient mis la torture, pour rvler un crime imaginaire. Il y avait des coupables, c'taient les juges, pour mieux dire l'Eglise c'est elle qui a invent le crime, c'est elle qui condamnait comme criminels des hommes qui usaient du droit que Dieu leur donne, c'est elle qui pervertissait le sens moral en excitant les enfants dnoncer leur pre, et la femme livrer son mari au bcher (i).
l'couter.
:

(1)

Pour ne pas trop multiplier les notes, je renvoie, pour les tmoignages, mes tudes sur l'histoire de Vhumanit, t. VI {Ja Papaut et l'Empire)^

p. 434, no 2.

198

HISTOIRE DV DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Voil les infnmios qui se sont pratiques pendant des au nom d'une religion qui se dit rvle par Dieu! Si cela avait dpendu de l'Eglise, il ne serait pas rest une tincelle de droit et de morale dans la conscience
sicles

humaine.
1

37

On

dira que l'inquisition n'a rien de

commun
Le

avec

le

droit

international. Cela n'est pas exact.

droit est

un, comme la morale est une. S'il n'y a ni droit ni morale dans les relations des individus, comment y en aurait-il dans les relations des peuples? Le droit pntre plus diliicilement dans les rapports des nations, parce qu'elles vivent dans ce qu'on appelle l'tat de nature, ne reconnaissant aucune autorit suprieure. Il est certain que, dans la thorie catholique, il n'y a pas plus de droit pour les peuples infidles, qu'il n'y en a pour les particu-

quinzime sicle, un nouveau vont tre les relations entre l'Europe chrtienne et les nations qui peuplent l'Amrique ? Elles sont infidles, cela suffit pour que, au nom de la religion, des conqurants catholiques s'emparent de leurs terres et rduisent les vaincus en esclavage. Un pape consacra ce brigandage de son autorit infaillible. La bulle d'Alexandre VI est l'expression du droit rvl, et il en est la condamnation. Le pape commence par clbrer la l'entendre les rois pit de Ferdinand et d'Isabelle catholiques auraient t la dcouverte de terres nouvelles, pour convertir les habitants la foi chrtienne. Pour favoriser ces pieux desseins, Alexandre VI leur fait don des pays qu'ils ont dcouverts et de ceux qu'ils dcouvriront, en traant la fameuse ligne du ple arctique au ple
liers

non

chrtiens.

Au

monde

est dcouvert; quelles

antarctique

(i).

Les jsuites mmes ont t embarrasss pour justifier cette


incroyable usurpation. Ils l'ont fait, comme d'ordinaire, en altrant la vrit. Le principal objet que le pape avait en vue, dit Bellarmin, tait la propagation de l'Evangile. Il n'a pas autoris les rois catholiques faire la guerre aux
Indiens et s'emparer de leur pays
Dumont, Corps diplomatique,
;

il

voulait seulement

(1)

t.

III, partie II, p. 302.

LE CHRISTIANISME.

199

qu'ils envoyassent en Amrique de saints missionnaires; mais les infidles ayant mis obstacle leur prdication, les Espagnols eurent le droit d'user contre eux de la force des armes (i). L'apologie tourne contre les apologistes et contre le pape. Bossuet leur demande o ils ont lu que les disciples du Christ allrent enseigner les nations, arms jusqu'aux dents, et prts faire la conqute des pays habits par les infidles, si ceux-ci ne se convertissaient point (2) ? Il y a encore une autre rponse faire aux ils tronquent la bulle d'Alexandre VI en lui jsuites faisant dire ce qui n'y est pas. Le pape ne parle pas de missionnaires, ni de la rsistance que les infidles pourraient leur opposer c'est de son propre mouvement, par 'pure libralit, et de la plnitude du pouvoir apostolique, qu'il donne les terres dcouvertes et dcouvrir aux rois catholiques il les leur donne avec pleine puissance, auto7Ht et juridiction, et dfend aux rois et empereurs de contrevenir sa bulle, sous peine d'excommunication. Nous avons une interprtation authentique de cette bulle, c'est l'acte par lequel les rois catholiques notifirent la donation aux indignes, possesseurs du sol. Il n'y a pas de tmoignage plus curieux de ce qu'on appelle le droit des gens chrtien. Les rois catholiques apprennent aux Indiens que Dieu a remis le soin de tous ses peuples saint Pierre, qu'il a constitu chef et matre de tout le genre humain, afin que tous les hommes lui obissent; qu'il a soumis la terre entire sa juridiction. On ne lit pas sans surprise, dans cet acte, que ceux qui ont vcu du temps de saint Pierre l'ont reconnu pour leur seigneur et roi et pour le matre de rwiivers, et qu'il en est de mme de ceux qui lui ont succd. L'un de ces pontifes, comme matre du monde, a fait la concession de ces les et de la terre ferme de l'Orient aux rois Ferdinand et Isabelle. Sa Majest Catholique est donc, en vertu de cette donation, roi et seigneur de ces les et de la terre ferme. Si les Indiens reconnaissent le pape comme souverain de l'uni:

(1) (2)

Bellarminus, De romano ponti/ice, V, 2; Bossuet, Defensio dedarationis ceri gallicani,

I, 1,

15.

200

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

vers et le roi comme seigneur, et s'ils consentent ce que les missionnaires leur prclient la foi, ils seront exempts de toute servitude; mais s'ils refusent d'obir, ils seront traits comme des sujets rebelles, et rduits en escla-

vage

(i).

bulle du pape et l'acte des rois catholiques sont tellement extravagants, que Ton serait tent de croire que ce sont des pices forges par quelque mauvais plaisant. Ce qu'il y a de plus prodigieux, c'est que cette monstrueuse usurpation est en harmonie complte avec les prtentions de la papaut ce qui a l'air d'une folie ou d'un faux, est une doctrine, et la* doctrine est l'uvre d'hommes qui se disent infaillibles. Alexandre VI n'a fait que suivre les traces du plus grand des papes. Grgoire VII revendiqua il la souverainet de tous les royaumes de la chrtient rclama notamment un droit vague, mais illimit, sur les les. Alexandre III concda Plenri II d'Angleterre l'le d'Irlande. Il n'y a aucun doute, dit-il, que toutes les les claires par le soleil de justice, Jsus-Christ, et qui ont reu la foi chrtienne, n'appartiennent saint Pierre et l'Eglise romaine. Si l'on demandait aux papes quels sont leurs titres la domination des les chrtiennes? Alexandre VI pouvait, aussi bon droit, se dire seigneur et matre de l'univers. Qu'on veuille bien nous dire ce que devient le droit des gens, si les princes peuvent rduire en esclavage les peuples qui refusent d'obir au pape, et de reconnatre les donations qu'il lui plat de faire des Le mot de droit a-t-il encore un les et de la terre ferme sens, quand le pape dispose en matre de terres qui ne lui appartiennent pas, et quand les princes s'autorisent de ces actes pour rduire en servitude des peuples libres?
:

La

N 2. l'unit catholique.

138.

Un

Dieu, un Pape, un Empereur,

Telle est

la formule de l'unit chrtienne

au moyen ge. L'empecC Amrique,

(1)

Herrera, Dcades, VII,


23.)

14.

(Dans Robertson, Histoire

note

LE CHRISTIANISME.
reiir

201

ne figure dans cette unit que comme bras arm de il est subordonn au pape. Grgoire VII dit, dans son fier langage Le nom du pape est unique dans le monde, v On comparait le pape au soleil et l'empereur la lune l'empire s'etaait devant la papaut, comme la ple lumire de la lune s'efface devant les rayons du so Le pape peut dposer les leil. Grgoire VII ajoute empereurs, il peut dlier les sujets de leur serment de fidlit, Et le souverain pontife osa pratiquer cette hautaine doctrine. La papaut tient son pouvoir de Dieu En donnant saint Pierre le droit de lier et de dlier dans le ciel et sur la terre, Dieu n'a except personne, n'a rien soustrait sa puissance. Il lui a soumis toutes les principauts, toutes les dominations de l'univers; il l'a Le pape, tabli seigneur des royaumes de ce monde. comme successeur de saint Pierre, est matre de la terre, par droit divin refuser d'obir au sige apostolique, c'est se rendre coupable d'idoltrie. Les princes qui osent dsobir ses ordres sont dchus de plein droit de leur
TEglise;
:

r^

r>

autorit.

Depuis Grgoire VII, la doctrine de la papaut n'a plus Ecoutons Innocent III Jsus-Christ a confi saint Pierre le gouvernement non seulement de toute l'Eglise, mais de tout le sicle. Le roi des rois, JsusChrist, a organis la royaut et le sacerdoce de manire que la royaut soit sacerdotale et que le sacerdoce soit royal il a mis la tte de l'un et de l'autre, de la royaut et de l'Eglise, une seule personne, qui est son vicaire sur la terre. De mme que toutes les cratures du ciel, de la terre et mme des enfers plient le genou devant lui, de mme tous doivent obissance son vicaire, afin qu'il n'y ait qu'un seul troupeau et un seul pasteur. ^ Ces paroles sont adresses un roi c'est le langage hautain de l'auvari.
:

torit souveraine.

Les papes ont toujours protest qu'ils n'entendaient pas empiter sur le pouvoir temporel. Sans doute ils ne l'exercent pas, ils laissent le glaive temporel aux princes; mais ceux-ci sont-ils souverains? Comment le seraient-ils, tant subordonns au souverain pontife? Il n'y a donc, en ra-

202

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

qu'un seul souverain, le pape; Boniface VIII le dit dans sa fameuse bulle: ^ L'Eglise une et unique n'a qu'wn seul corps, une seule tte Jsus-Christ, son vicaire saint Pierre, et les successeurs de saint Pierre. Il faut que la puissance temporelle soit soumise la puissance spirituelle, pour que Yordre divin voulu par Dieu soit
lit,
:

ralis

(i).

jsuites, tout en n'accordant la papaut qu'un pouvoir indirect sur les princes, aboutissent la mme consquence, et leur idal est le mme. Ds que l'on admet l'existence de deux pouvoirs, dit Bellarmin, il faut que l'un soit subordonn l'autre si l'on veut prvenir des collisions et des luttes incessantes. Le genre humain est cr, non pour la guerre, mais pour l'harmonie. Il n'y a qu'un moyen de raliser cet ordre divin, c'est de subordonner un pouvoir l'autre (2). ^ Les gallicans ont dj protest contre ce prtendu idal. Prenez garde, dit Bossuet, que votre idal de perfection ne soit le comble de l'imperfection. Donner l'Eglise la puissance temporelle et spirituelle, c'est en dfinitive mettre l'empire du monde dans les mains du souverain pontife. Or, le pape est faillible comme homme, quand mme on lui reconnatrait l'infaillibilit en matire de foi. Un seul homme supportera-t-il le poids du gouvernement des choses spirituelles et temporelles de la chrtient? Ce pouvoir est incompatible avec la faiblesse humaine; il aboutirait l'arbitraire et la tyrannie (3). Bossuet aurait pu invoon a vu les Csars l'uvre, et il s'est quer l'histoire trouv que la puissance souveraine, illimite, se confond avec la folie. Il y a aussi de la folie dans la doctrine des papes. Un homme ose se dire le vicaire de Dieu, infail:

139. Les

lible

comme

lui,

tout-puissant

comme

lui; c'est se procla-

Cette nouvelle folie n'a pas manqu l'ultramontanisme, c'est la consquence logique de la doctrine. 140. Les papes n'ont jamais os proclamer les der-

mer Dieu.

(1)
t

VI
(2)

{la

Voyez les tmoignages dans mes Etudes sur Papaut et l'Empire), p. 109 et suiv.

l'histoire

de l'humanit,

(3)

Bellarminus, De romano pontifice, V, 6, 7. Bossuet. Befensio declarationis cleri gallicani,

I, 2,

35.

LK CHRISTIANISME.

203

nires consquences qui dcoulent de leur souverainet

Plus libres dans leurs allures, les thologiens dveloppent la thorie de la toute-puissance des souverains pontifes avec la rigueur brutale de la logique. Ecou Le pape, tons les ultramontains du quatorzime sicle comme vicaire de Jsus-Christ, a la plnitude de la souverainet il est le principe et la fin de tout pouvoir, Un moine augustin dit que l'on ne peut appeler du pape Dieu, par la raison que la juridiction du pape se confond avec celle de Dieu. Voil les thologiens sur la pente de l'idoltrie, ils s'y laissrent entraner Les papes ont
spirituelle.
:

r,

droit

aux mmes honneurs que

les

anges

et les saints
t

ils

participent au culte qui est rendu la Divinit,

Un

ca-

noniste osa donner au pape le nom de Dieu; le pape, dit un autre docteur, a peu prs la mme puissance que la
Divinit.

vine?

Que devient le droit en face de la toute-puissance Le moyen ge concentrait la socit laque et

di-

ses

droits dans la personne de l'empereur. Qu'est-ce que l'empereur en face du pape? L'empereur est le serviteur du pape il peut tre nomm et dpos par lui il ne peut faire aucune loi sans le consentement de son suzerain. Le pape a la mme puissance dans tous les royaumes il voudrait exempter les princes de sa puissance qu'il ne le pourrait pas ce serait nier qu'il est le vicaire de Dieu (i).
; ;

141.

Peut-il tre

question d'un droit international

dans une doctrine qui dtruit toute ide de nationalit? Chaque nation est souveraine dans les limites de son territoire.
t-elle

Comment

la

souverainet nationale s'exercera-

droit

y a au-dessus des nations un pouvoir qui a le de leur commander, comme organe de Dieu^ Inds'il

tibles.

pendance nationale et papaut sont deux choses incompaEt peut-il y avoir un droit international, quand il
Il

n'y a plus de nations souveraines?

faut dire plus

le

mot mme de
l'unit

dans la thorie de catholique. Les papes, vicaires de Dieu, tendent


droit n'a plus de sens
lei

(1)
t.

Voyez

tmoignages dans mes Etudes sur Vhistoirc de Vhuynanit,

VI, p. 411-413.

204

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


ce pouvoir est aussi dont les papes sont les repr:

leur pouvoir sur le inonde entier


illimit

que
;

celui de Dieu,

sentants la soumission qui leur est due est une obissance, sans examen, sans discussion, sans bornes. Lameunais dit Supposez un instant cette ide ralise, et
:

libert, dpourvu de sens, n'et pas disparu des langues humaines. Avec la libert, le droit disparat, car le droit n'est autre chose que le rapport entre des tres libres.

dites si le

mot mme de

142. L'unit catholique est un faux idal, parce qu'elle ne laisse aucune place au principe de diversit. Que dis-je elle le nie et le repousse. L o est l'unit, dit Saint Thomas dit de saint Bernard, l est la perfection. mme ^ Plus une chose est une, plus elle a de valeur et La diversit est donc l'imperfection, c'est de dignit (i). un vice; il faut tout ramener l'unit. Quelle sera la consquence de ce prtendu idal? La destruction de toute vie individuelle il n'y a de vie que dans la tte, les membres dprissent, ce ne sont plus que des instruments. Mais peut-il y avoir un corps sans membres? Ce serait la mort. L'idal de l'unit absolue est une violation des lois de la nature. C'est dire que le prtendu idal est faux. En ralit, l'unit catholique, que les partisans du pass regrettent tant, n'a jamais exist elle n'a t qu'une prtention, une utopie. La papaut, au moyen ge, fut une longue lutte contre l'empire. Les empereurs taient les reprsentants de la souverainet laque, mais ils la revendiquaient pour eux seuls, c'taient des prtendants la monarchie universelle voil pourquoi ils succombrent. Alors les rois prirent leur place; vrais organes des
!

y>

r>

l'emportrent sur les prtentions des papes. la puissance temporelle des souverains pontifes s'croulait, leur puissance spirituelle tait attaque, et la rforme la dtruisit dfinitivement. Les jsuites, ces ultramontains par excellence, essayent vainement de la reconstituer ils n'osent mme plus revennations,
ils

En mme temps que

(1) s. Bernardus. De co7isideratione, II, 8. S. Thomas, nies, lib. IV, Proosm. (Opra, T. IX, p. 419,)

iSwmma cntra Qen'

LE CHRISTIANISME.
diquer le pouvoir direct des papes sur les rois
;

205

ils

se con-

tentent du pouvoir indirect, distinction hypocrite digne de ceux qui l'ont invente. Les gallicans la repoussent. Au

dix-septime sicle, la tentative dsespre des papes de briser la rforme choua; au dix-huitime, la philosophie et la rvolution proclamrent la scularisation de l'Etat; il cesse d'tre le bras arm de l'Eglise. L'unit catholique est brise pour toujours. En vain l'Eglise a-t-elle essay de ressusciter l'unit catholique, en dcrtant l'infaillibilit du pape ressusciter des morts est le plus impossible des miracles. Ceux-l mmes qui rvent la reconstitution de l'unit catholique, n'oseraient plus enseigner la doctrine que les thologiens et les canonistes professaient au moyen ge - Le pape peut changer la nature des choses, il peut crer de rien, comme Dieu. Sa volont tient lieu de raison. Il peut tout, mme transformer l'injustice en
:
:

justice
l

(i).

Tant

il

est vrai

que

l'ide

du

droit disparat

o rgne

l'unit absolue.

N 5. l'unit philosophique.

I.

Attaques contre Vide de l'Eglise. Scularisation de l'Etat

(2).

143. La domination de

l'Eglise

rendait impossible

tout droit international, puisqu'elle implique la ngation

des nationalits. Elle dtruisait l'ide mme de l'Etat; en subordonnant l'Etat l'Eglise, elle lui enlevait la souverainet qui est de son essence. L'Eglise tait l'gard de l'Etat ce que la papaut tait en face de l'empire. Au nom du pouvoir spirituel, les papes dominaient sur les rois, par la raison que l'me a la direction du corps. Les clercs qui constituaient l'Eglise participaient cette suprmatie: hommes de l'esprit, c'tait eux de diriger et de gouverner les hommes de la chair, les laques. L'Eglise tait donc au-dessus de l'Etat elle appartenait la juridiction
;

nity

Voyez les textes rapports dans mes Etudes sur Vhistoire de l'humat. VI {la Papaut et l'Empire), p. 71, note 2. (2) Je renvoie, pour les tmoignages, mon Etude sur l'Eglise et VEtat, 2* dition, tome I.
(1)

HISTOIRK DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


et le droit

souverain de disposer des choses temla religion et pour le bien des mes. En mme temps, l'Eglise tait hors de l'Etat par elle possdait le sol, et elle tait alranses immunits elle jouissait chie dos charges qui grvent la proprit des bienfaits de la socit civile, sans tre soumise ses lois. Elle percevait un imp6t son profit, le plus lourd de tous, la dime. Elle avait une juridiction exclusive sur les clercs, et elle prtendait exercer la juridiction mme sur les laques. C'tait un Etat dans l'Etat, qui menaait d'absorber l'Etat laque et de l'anantir. Pour constituer l'Etat, et par suite le droit, il fallait renverser la doctrine du moyen ge, en rendant l'Etat la souverainet que l'Eglise avait usurpe, et en soumettant les clercs au droit de la socit laque. 144. Les sectes du moyen ge sont une raction contre l'Eglise extrieure. Cette opposition devait les amener attaquer le pouvoir temporel de l'Eglise, car en devenant un pouvoir temporel, elle avait cess d'tre un pouvoir spirituel. La papaut prtendait que Constantin avait abdiqu entre les mains de Sylvestre, en investissant les successeurs de saint Pierre de la plnitude de la souverainet. De l datait la dcadence de l'Eglise, au dire des hrtiques. La donation de Constantin tait, leur point de vue, le renversement complet du christianisme vanglique. Ils croyaient, avec saint Paul, que tout chrtien est prtre en repoussant la distinction des laques et des clercs, ils attaquaient la puissance de l'Eglise dans son fondement religieux. S'il n'y a pas de diffrence entre la vie laque et la vie clricale, il n'y en a pas davantage entre l'ordre temporel et l'ordre spirituel il n'y a qu'une seule socit, un seul pouvoir, un seul droit. Ainsi s'croulait tout l'difice de l'Eglise, sa libert et ses immunits, ses privilges et sa domination. L'lment politique des hrsies du moyen ge a t peu remarqu il est cependant d'une importance capitale pour le dveloppement historique du droit, car c'est la premire manifestation de l'ide de l'Etat et du droit laque. Wiclef est le reprsentant le plus radical de ce mouve-

suprme,
porelles,

dans rintrt de
;

LK CHRISTIANISME.

207

ment. Le rformateur anglais revendique la souverainet se fondant sur l'autode la socit laque sur les clercs rit de Jsus-Christ, il soutient que la prtendue libe7H de rp]glise est une usurpation. Il est impossible, dit-il, qu'il y ait un Etat, si, dans son sein, il existe un corps puissant qui est en dehors et au-dessus de ses lois. Le sentiment national a une part dans cette raction contre l'Eglise. Wiclef nie que le pape soit le vicaire du Christ, il appelle l'Eglise de Rome la synagogue de Satan. ^ N'ayons plus de pape, s'crie-t-il, et vivons comme les Grecs, en suivant nos coutumes Wiclef est le prcurseur d'Henri VIII. 145. Les attaques des hrtiques contre le pouvoir temporel de l'Eglise ont pour point de dpart l'Evangile ils se proposent de rtablir l'Eglise dans sa puret primitive, bien plus que de rendre l'Etat la souveraint usurpe par le sacerdoce. A ct des sectes religieuses il se produit un mouvement analogue, mais plus large il procde des hommes qui se proccupent de l'Etat plus que de
:
!

la religion. L'Eglise les appelle les hrtiques politiques;

car,

ses yeux,

c'est

une hrsie de reconnatre l'Etat

la souverainet sur le clerg.

C'est un Italien, Arnauld de Bresse, qui passe pour le patriarche des hrtiques politiques. On dit que, port par sa nature aux ides nouvelles et rvolutionnaires, et dj imbu de sentiments hostiles au clerg, Arnauld passa les Alpes, attir par le nom d'Ablard. Le matre s'levait parfois contre les dsordres qui rsultaient des richesses et de la puissance de l'Eglise. Arnauld, de retour en Italie, attaqua rudement les clercs, les moines et les vques. Dans des harangues publiques, il proclama que les vques et les abbs devaient rendre aux princes les biens et les droits rgaliens qu'ils avaient usurps le pape luimme devait se contenter de son pouvoir spirituel. Livr au pape par l'empereur, Arnauld mourut martyr de la cause de l'Etat; ses cendres furent jetes dans le Tibre. On voulait empcher le peuple de vnrer les restes mortels de celui qui l'avait appel la souverainet. L'histoire
;

lui

donnera une place parmi

les

grands rvolutionnaires

208

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


surtout doit lionorer sa mmoire, car
sicle
il a demand a accompli au dix-

l'Italie

ds le douzime neuvime.

ce

qu'elle

Un autre philosophe, Occam, Anglais de race, prit galement parti pour la souverainet laque, dans les dmls de Philippe le Bel et de Boniface VIII. Selden fait un magnifique loge du frre mineur; il y a chez lui un vif sentiment de libert; c'est un Anglo-Saxon. Occam rejette la toute-puissance spirituelle et temporelle du pape. ^ Si nous sommes tous, dit-il, clercs et laques, soumis au pouvoir divin d'un homme, l'Evangile n'est pas une loi de libert, mais une loi d'intolrable servitude. L'Eglise n'a point de pouvoir proprement dit ce qu'elle appelle sa puissance spirituelle ne s'tend qu'au for intrieur, au pch. Le pouvoir de coaction n'appartient qu' l'Etat, et par suite, la connaissance du juste et de l'injuste. Esprit logique, Occam ne recule devant aucune consquence; il dnie toute juridiction l'Eglise, mme en matire de mariage. La postrit a presque oubli le nom d'Occam, et c'est un crivain anonyme qui s'est par de ses dpouilles qu'elle a rserv son admiration. Les gallicans ont plac le Songe du Vey^gier parmi les documents qui consacrent leurs liberts; or, le livre n'est, en ce qui concerne les droits de l'Etat, que le dveloppement et souvent la traduction des dialogues d'Occam. L'Angleterre lui doit une rparation, et l'histoire du droit inscrit son nom parmi ceux qui ont fond la science du droit, en sculari;

sant l'Etat.
Il faut encore nommer parmi ces initiateurs du droit Marsile de Padoue, le plus hardi partisan de l'Etat, et aussi le plus rude adversaire de l'Eglise. Marsile procde; de la Grce, c'est un Hellne, il n'est chrtien que de nom. Le politique italien nie le droit divin des papes il a t un des premiers remarquer que saint Pierre n'a jamais t Rome; en tout cas, il n'a pu donner aux vques romains une suprmatie que lui-mme n'avait point. L'Eglise n'a pas pour mission de rgler les choses de ce monde, elle ne doit s'occuper que de la vie ternelle; la vie prsente est du domaine de l'Etat. La doctrine de Marsile
;

LE CHRISTIANISME.
est
celle

209

dans chaque Etat y en avait plusieurs, il n'y aui-ait ni lois possibles ni justice. Rousseau dit que le christianisme ruine l'unit sociale en donnant aux hommes deux patries, deux chefs, deux lgislations, de sorte que l'on n'a jamais pu savoir auquel, du roi ou du prtre, il fallait obir. Marsile rtablit l'unit il ne reconnat aucun pouvoir l'Eglise, car le pouvoir n'est autre chose que la souverainet, et l'Eglise ne peut avoir une part quelconque dans la souverainet, sans ruiner la souveraid'Aristote.
Il

n'y

a, dit-il,
s'il

qu'un seul pouvoir souverain;

net de l'Etat.
tique
c'est l'unique

Le docteur

italien est le seul crivain polile

du moyen ge qui nie

pouvoir spirituel de l'Eglise

moyen de

ruiner les usurpations de l'Eglise

dans leur fondement.


principe
;

si

l'Eglise n'a

possible qu'elle ait

Les consquences tombent avec le pas de pouvoir spirituel, il est imun pouvoir temporel. Et tant qu'on lui

reconnatra une puissance spirituelle quelconque, elle revendiquera, comme consquence logique, la souverainet temporelle, ce qui aboutit la ngation de l'Etat et du
droit laque.

146. Les attaques des hrtiques branlrent la puissance de l'Eglise dans le domaine des ides; la rforme du seizime sicle ne fit que consacrer une rvolution qui s'tait prpare lentement pendant les longs sicles du moyen ge. Luther voulut raliser l'idal de Mose que tout homme est prtre c'tait dtruire radicalement le pouvoir spirituel avec toutes les consquences qui en drivent. Les laques prirent le rformateur au mot; ils se crurent tout aussi spirituels que les clercs, et ils le prouvrent en dlibrant, dans leurs dites, sur les intrts de la religion et de l'Eglise. Ainsi la rforme mit fiil au dualisme de la vie sur lequel tait fonde la prtention du pouvoir spirituel. La vie est une, et toute vie est sainte plus de puissance spirituelle appartenant une Eglise qui est en dehors de l'Etat et au-dessus de l'Etat. La souverainet est une, et elle s'tend aux choses spirituelles comme aux choses temporelles cette souverainet unique appartient l'Etat. La doctrine nouvelle ne se dveloppa pas sans lutte, et sans dchirement. Il y a bien des incou:

I.

210

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


;

squences dans la rvolution religieuse du seizime sicle


elle prtendait revenir
le

au christianisme

primitif, et elle fut

premier pas hors du christianisme traditionnel. La philosophie a les coudes plus franches, elle n'est pas lie par des critures saintes. C'est sous son inspiration que s'accomplit la rvolution inaugure au moyen ge elle revendique l'unit et la plnitude de la puissance souveraine contre les envahissements du prtendu pouvoir spirituel elle fait rentrer l'Eglise dans l'Etat, elle donne l'Etat une action sur l'Eglise et mme sur la religion, tout en respectant la libert religieuse. Il restait encore dans le protestantisme des dbris de la croyance catholique l'idal des rformateurs tendait faire de tout laque un prtre, plutt que de tout prtre un laque. Voltaire et la rvolution sa suite proclamrent que les prtres n'taient que des officiers de morale salaris par l'Etat. C'tait dtruire le dernier prestige de la puissance dite spirituelle; dans la nouvelle re ouverte en 89, il n'y aura plus ni clercs ni laques, mais des hommes, des citoyens, la socit tout entire sera scularise; alors seulement il pourra tre question d'un droit qui unit tous les hommes. La gloire de la philosophie est d'avoir prpar cet idal. Plus de laques, dit Hegel, voil la grande conqute du dix-huitime sicle. Les Barbares sont des laques, parce qu'ils ont besoin d'un prtre qui les initie la vie intellectuelle et morale et qui les gouverne c'est l'me qui domine sur le corps, comme on disait au moyen ge. Les hommes qui pensent sont leurs propres souverains. Partant les libres penseurs sont les vrais mancipateurs Dans cet ordre d'ides, il ne peut plus de l'humanit. tre question de deux puissances dans un mme Etat, Voltaire dit, comme Boniface VIII, que ce serait une espce de manichisme qui, tablissant deux principes, livrerait l'univers la discorde. Le pape en concluait que le philosophe en conclut que l'Etat est soumis l'Eglise
;

??

l'Eglise est

soumise

l'Etat.

II.

L'unit laque. Le principe de la diversit.

147. L'unit du moyen ge comprend, ct du pape,

LE
l'empereur.
elle contient
lutte

CIIRISTlANISMIi:.

211

Une
le

unit deux germe d'une


et

ttes est

une impossibilit;

lutte fatale.

En

ralit, la

de l'empire a rempli le moyen ge, jusqu' ce que l'empire ne ft plus qu'un vain mot. Quand les empereurs disparaissent de la scne, les rois prennent reprsentants de la souverainet laque, ils leur place ce long combat combattent les usurpations de l'Eglise n'est pas encore sa fin, mais l'issue n'est plus doule principe de nationalit l'emportera sur l'unit teuse catholique, et ce principe est aussi le fondement du droit civil international. Est-ce dire que l'unit soit dfinitivement vaincue, et que la diversit triomphe^ Non, il y a dans l'unit du moyen ge un lment laque, l'ide de l'empire. Elle a une glorieuse origine, la domination du peuple-roi; Charlemagne y a attach son nom; et si dans la lutte avec la papaut, elle parut succomber, elle eut nanmoins d'illustres reprsentants, les empereurs de la maison de Souabe, les plus grandes figures du moyen ge. L'ide de l'en^ire a encore eu une fortune plus grande, c'est de trouver des dfenseurs dans le grand pote de l'Italie, et dans le gnie universel de Leibniz. 11 faut nous arrter cette nouvelle forme que prend le principe de l'unit; il aboutit la vraie thorie de l'unit, harmonise avec la diversit. 148. L'ide de l'unit domine chez Dante jamais l'unit n'a t glorifie comme elle l'est par le pote italien; c'est plus qu'un idal, il dclare que la diversit est le mal absolu, tandis que l'unit est le bien par excellence. Mais, chose singulire, quoique Dante soit un penseur catholique, ce n'est pas dans la Rome pontificale qu'il va chercher le principe de son unit, c'est dans la Rome paenne. L'unit est le but que Dieu a assign au genre humain; c'est pour la raliser qu'il a cr le peuple romain, en lui donnant comme mission de vaincre et de gouverner les nations. Les empereurs d'Allemagne sont les hritiers des Csars; ils sont les matres du monde. L'Eglise reconnaissait l'empereur comme vicaire du Christ, comme chef temporel de la chrtient, mais elle le subordonnait au chef spirituel, au successeur de saint Pierre.

du sacerdoce

212

HISTOKK

Dl'

DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


,

sa qualit do j::!!.)!}!!!! Dante no pouvait aroopter cetto dpenilanco son nionanpio universel n'est soumis qu' Dieu. son origine Ainsi Dante scularise l'ide de l'unit La destine de l'hutemporel. est son but et est sculire, des facults inteldveloppement dans le consiste manit lectuelles et morales de l'homme. Pour qu'elle puisse

En

atteindre ce but, qui lui est assign par Dieu mme, il laut que la paix et l'harmonie rgnent dans le monde. La monarchie universelle peut seule la procurer. Voil la
justification

de

l'unit laque.

C'est

un immense progrs

sur l'unit catholique. Le but de notre existence sur cette terre est parfaitement tabli c'est notre perfectionnement. L'unit n'est plus qu'un moyen. Dante croit que la monarchie garantit la paix tout ensemble et la libert. Le monarque universel, loin d'tre Il s'est fait illusion. un type de charit, est fatalement un principe d'gosme;
:

Csars poussaient l'gosme jusqu' la folie. Si la paix rgnait sous l'empire, c'tait la paix de la servitude, la paix de la mort. En ralit, l'empire ne fui qu'un point d'arrt dans la dcadence de l'antiquit, en attendant
les

qu'une nouvelle re s'ouvrt, et dans ce nouvel ge de l'humanit, les Barbares domineront, c'est--dire l'lment

de diversit

(i).

Toutefois le principe d'unit a aussi sa raison d'tre. Dante vivait dans un pays dchir par des dissensions continuelles la haine divisait les rpubliques et la
;

149.

guerre rgnait jusque dans l'intrieur des cits. Ce n'tait certes pas l l'idal de la socit humaine. Il faut un lien entre les hommes, pour tablir l'unit et la paix; alors la force fera place au droit et la charit. L'ide de l'unit par l'Empire fut reprise par Leibniz. Le philosophe allemand tait aussi convaincu que l'empire romain avait pass lgitimement aux empereurs d'Allemagne et que de droit l'unit romaine existait encore. Mais au dix-septime
;

sicle, les nationalits s'taient formes, et le faible empereur d'Allemagne ne pouvait prtendre dominer sur les

(1) Voyez, sur la doctrine de DantO; son livre de Monarchia, analys dans mes Etudes sur l'histoire de l'humanit, t VI, p. 137, II.

LE riIUl>TlAMSMn:.
rois. Telle

2J3

pas la pense de Leibniz. Ce qui le sa correspondance avec Bossuet. II voulait ramener l'unit dans l'Eglise, dchire par le schisme protestant, mais il ne parvint pas s'entendre avec Bossuet
n'tait

prouve,

c'est

sur les conditions de l'union, et s'il ne s'entendit pas avec le modr des catholiques, c'est parce qu'il ne voulait pas d'une unit qui compromettrait l'indpendance des
plus
nations, et la libert des individus. Cette
existait

mme

opposition
:

aussi dans les ides politiques

de Leibniz

il

voulait une socit-

du genre humain,

il

aspirait l'unit,

mais il n'entendait pas lui sacrifier toute diversit. De l une certaine indcision dans la doctrine du philosophe allemand. Ce n'est pas une contradiction; les deux lments d'unit et de diversit sont dans la nature, c'est la gloire de Leibniz d'avoir aperu cette grande vrit mais il a eu tort de chercher l'unit dans le pass, sous la forme de l'empire l'unit romaine est une fausse unit, l'unit paenne ou laque, aussi bien que l'unit chrtienne ou
;
:

catholique

(i).

Ces ides ont reu une expression plus claire et plus prcise au dix-neuvime sicle. Deux esprits minents, Mancini en Italie, et Bluntschli en Allemagne, ont donn une formule du principe de l'unit qui le concilie avec le principe de la diversit, c'est l'unit dans la varit. La terre est une et diverse, l'humanit est une et diverse. Ces deux lments sont empreints dans la cration, la science en doit tenir compte, sinon elle mutile l'uvre de Dieu. L'unit qui absorberait toute diversit aboutirait la mort, car elle dtruirait la vie dans son principe, la vie
tant essentiellement individuelle.

tences

si

Mais toutes ces exisvaries tendent l'unit, le but des individus et


le

Ce but a t marqu par perfectionnement des hommes, dans les conditions que Dieu a faites au genre humain. N'en faut-il pas conclure que l'humanit doit tre organise de manire favoriser le perfectionnement des hommes ( L'orleur destine tant identiques.

Dante,

c'est

(1)

Comparez

le

tome XI de mes Etudes sur

rhistoire de l'humanit (Le

Politique royale), p. 524-528.

214

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

s'arnMo maintonant aux nations, qui constiIl n'y a d'autre lien entre les Etats que celui qui rsulte des conventions, ils ne reconnaissent pas d'autre autorit suprieure. Il en rsulte que le droit international manque de sanction les dilfrends des nations se vident, non par la justice, mais par la guerre. La guerre est une entrave au perfectionnement, elle doit faire place au rgne du droit. L'organisation de l'humanit assurera la paix. Ce ne sera pas une monarchie universelle la faon de l'empire romain, ni une unit religieuse ayant sa tte le pape; la monarchie de Rome, au lieu d'tre un principe de perfectionnement, a t une cause de dcadence; le monde ancien
gani^ntion

tuent cliaciino un Ktat partirulior et indpendant.

si Dieu n'avait envoy les Barbares vie nouvelle. Quant l'unit cathoinaugurer une pour lique, elle n'a jamais t qu'une utopie. L'unit future, loin de dtruire la vie individuelle des nations, garantira leur libre dveloppement. L'homme n'a rien perdu en entrant dans les liens de l'tat social; c'est, au contraire, dans la socit qu'il trouve le moyen de se perfectionner. Il en sera de mme des nations quand elles entreront dans les liens de la socit du genre humain; elles conserveront leur individualit, tout en tant soumises des lois gnrales, mais ces lois concerneront uniquement le maintien du droit; tous autres gards, les nations seront libres et se dvelopperont dans une entire libert (i). Je ne reproduirai pas ici les doutes que j'ai mis ailleurs sur l'efficacit d'une confdration universelle pour la conservation de la paix; il suffit de constater que la doctrine de l'unit, telle qu'elle est prsente par Mancini et Bluntschli, n'est pas l'unit absolue; qu'elle respecte les diversits nationales, comme l'uvre de Dieu. Cela suffit pour notre science; le droit international priv peut recevoir son dveloppement complet par la voie de traits, sans que les nations forment un corps unique, sous forme de confdration.

aurait pri d'inanition

t.

t.

Mancini. Diritto internationale, p 76-79. Bluntschli, Staatsrecht, 43, suiv., et Stxatswoerterhuch, au mot Weltmacht undWeltreich, XI, p. 14 et 185.
(1)
1, p.

LE CHRISTIANISME.
l/UMT CATHOLIQUE ET LE DROIT INTERNATIONAL PRIV.
l'unit soit

215

N" A.

t50. Que
personne ne
le

une
;

loi

de la nature humaine,

s'il y a dsaccord, contestera c'est sur la porte et l'tendue du principe. L'unit catholique n'est pas un accident dans l'histoire, elle a eu sa raison d'tre. J'ai expos ailleurs la mission de la papaut et de l'em-

en rendant justice aux papes comme aux empeil n'y a pas de plus grandes figures au moyen (i) ge que Grgoire Vil et Innocent III, et les Hohenstaufen brilleront toujours au premier rang parmi les hros de
pire,

reurs

l'humanit.

Pour

le

moment,

je dois constater l'influence


le

que

l'unit

catholique a eue sur

droit international

priv.

Sous l'empire romain, il n'y avait plus d'trangers, sauf les Barbares qui entouraient l'empire comme des btes fauves prtes se jeter sur leur proie. L'unit catholique prsente peu prs le mme spectacle. L'Eglise ne connat pas la distinction des classes ses yeux, il n'y a ni nobles, ni vilains, plus forte raison n'y a-t-il pas d'trangers. Au treizime sicle, le roi de Hongrie refusa de reconnatre comme vque un homme de basse condi;

tion

le

pape Clment IV
air,

lui crivit

ont une mme rent un mme leur mre. La et la crature

origine, vivent sous


et

Tous un mme
:

les

hommes
respi-

ciel,

sortent galement nus

du sein de

distance

immense qui

est entre le Crateur

efface la lgre diffrence qui existe entre

le roi et le serf.

Qu'est-ce que la noblesse extrieure, la

Rien qu'un accident, une instimais ce que les hommes font ne peut lier la Providence. Dieu distribue les dons de l'esprit sans avoir gard au classement des rangs. A ses yeux, il n'y a ni nobles ni vilains, v Ce que le pape dit des vilains est vrai aussi des trangers. Grgoire VII crit au roi de Castille qu'il n'ait point honte de mettre la tte de l'Eglise des trangers ou des hommes de basse extraction
distinction de naissance?

tution

humaine

(1) Voyez mes Eludes sur Vhistoire de Vhmnanit, V Empire).

t.

VI

{la

Papaut

et

2IG

IIISTOIKK

Dr DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

((u'ils soiont capablos. ~ Rome paenne otchrtienno a grandi, dit le pape, pareil qu'(^lle n'a pas pris en considration la noblesse de la naissance et de la patrie, mais les vertus de l'ame. ^ Au moyen ge, l'Eglise pratic[uait cette sainte galit riiriticr des Fiesque, comtes de Lavagna, au descendant des comtes de Signia, on vit succder, sur la chaire de saint Pierre, le fils d'un savetier de Troyes. C'est un beau spectacle que le rgne de la capacit. Mais le vice de la monarchie universelle vient corrompre ce qu'il y a de grand dans le dogme de l'galit. La domination que le pape exerait sur toute la chrtient a d'invitables cueils elle conduit fatalement l'exploitation de l'Eglise, dans l'intrt de l'ambition pontificale. Les papes s'arrogrent la disposition des bnfices dans toute la chrtient. Il leur tait impossible, mme en les supposant anims des meilleures intentions, de concilier l'intrt gnral avec les exigences des intrts individuels. Trop souvent le souverain pontife donnait les bnfices des trangers, des Italiens, des parents, au prjudice des clercs indignes, et au dtriment de la religion. On vit les favoris des papes jouir des plus riches bnfices sans remplir les fonctions qui y taient attaches, tandis que les clercs qui passaient leur vie dans l'tude vgtaient dans la misre. Ces abus sont inhrents toute monarchie universelle; ce qui distingue celle de Rome, c'est que les abus furent dclars lgitimes. Le pape, comment disaient les canonistes, est au-dessus du droit pourrait-il lser la justice? 11 peut dispenser de la pluralit des bnfices, il peut les donner de prfrence ses compatriotes, ses parents, il peut mme les vendre (i). Voil la maldiction attache une puissance qui se dit divine Parun juste jugement de Dieu, l'exploitation des Eglises particulires au profit des Romains tourna contre Rome. L'Angleterre tait plus que tout autre pays la proie des

pourvu

(1)
t.

Voyez le'? tmoijznjiges dans mes Eludes sur Vhistoire de Vhumanit, VII (]ia Fodalit et V Eglise), p. 75 etsuiv.

LE CHRISTIANISMF.

2l7

Italiens. En 1240, le pape ordonna l'archevque de Cantorbry d'installer trois cents Romains dans les premiers bnfices vacants. Ces bnficiers vivaient la plupart loin

de l'Angleterre, et dissipaient dans les dlices le patrimoine des pauvres. L'insolente exploitation des trangers excita une haine violente, qui clata dans une insurrection gnrale contre les clercs trangers. Ds le treizime sicle, on murmurait le mot de schisme. Au seizime sicle, les abus de la monarchie pontificale poussrent une
partie de la chrtient la rvolte, et l'unit catholique
fut brise

pour toujours

(i).

151. La monarchie universelle ne produit aucun bien sans qu'un vice y soit attach. On dit que le droit y rgne
que la paix. En elfet, le droit de l'Eglise est univerpape se dit l'arbitre des rois. Mais les rois n'acceptent pas cet arbitrage, parce que ce serait une servitude, et l'universalit du droit cache une guerre implacable. J'ai dit quelles sont les monstrueuses prtentions de la papaut sur les terres habites par les infidles (n"" 137). Voici
ainsi
sel et le

quelle tait la condition des hrtiques, d'aprs la lgislation de l'Empire


:

c'est l'Eglise qui dicte et les rois cri-

que les hrtiques sont coupables de lse-majest divine. rdric II dit que l'hrsie est un crime plus horrible que le crime de lse-majest, parce qu'il s'attaque la Divinit l'empereur regrette presque de ne pas trouver de peine plus forte que la mort pour punir cet excrable attentat. Le lgislateur punit les enfants par la confiscation, toujours parce que leurs pres sont coupables de lse-majest divine. L'infamie aussi est hrditaire toutefois la loi se montre misricordieuse elle fait grce de l'infamie aux enfants qui auraient dnonc les auteurs de leurs jours. Ainsi la plus grande des infamies est rcompense comme une vertu; les crimes deviennent des devoirs, et les devoirs deviennent des crimes. Voil l'unit catholique! Les canonistes nous - C'est Dieu mme qui nous diront ce qu'elle signifie
vent. Innocent III dit
;

(1) Voypz Vhumanit,

les
p.

tmoigniges daus

le

t.

VI de mes Etudes

sw l'histoire

de

421-423.

218

HISTOIRE

PT^

DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

iuer les hrtiques. Ce sont des membres de Satan; qu'ils prissent jusqu'au dernier. Ceux qui sont hors de t Eglise sont hors de la loi; le premier venu peut L'unit catholique, c'est la guerre leur donner la mort! mort contre tous ceux qui n'appartiennent pas

commande de

rEi;lise

(i).

on ose parler d'un droit des gens est particulier aux peuples chrtiens ceux qui ne sont pas chrtiens restent en dehors du droit des gens. C'est la consquence de la doctrine des canonistes, et ceux-ci n'ont fait que formuler, avec la brutalit de la logique, les vices qui entachent l'unit cathoc'est la fltrislique, et la tache est une tache de sang sure ternelle de la vrit qui se prtend rvle. Je crois inutile de m'arrter ce droit des gens chrtien, qui exclut l'immense majorit du genre humain, alors qu'il est de l'essence du droit international d'embrasser tous les peuples. Il est cependant bon de constater quoi aboutit le dogme de l'unit fonde sur la rvlation une division
cela,

152. Aprs
:

chrtien

ce droit,

dit-on,

ternelle des chrtiens et des non-chrtiens, c'est--dire

Quant aux applications que de cette thorie au droit international priv, elles sont plus ridicules qu'odieuses. Un Prussien fait un testament Tombouctou, d'aprs les formes qui y sont usites. Vaudra-t-il en Prusse? Non, rpond un lgiste chrtien. Ainsi, ce qui se fait chez un peuple non chrtien, en vertu des lois, n'a aucune valeur dans un pays chrtien (2)! Laissons l ce prtendu droit des gens chrtien. Il a perdu tout crdit, bien que la Sainte Alliance de 1815 ait cette restauration-l s'en est essay de le ressusciter alle avec la restauration politique. Le droit humain a on n'a pas encore ni que pris la place du droit chrtien les non-chrtiens soient des hommes, donc ils doivent partila ngation d'un droit des gens.
l'on fait
:

ciper au droit qui rgit tous les


traction faite

hommes comme

tels,

abs-

de leurs croyances religieuses.

Cela est

(1) J'ai cit les textes dans le t. VI de mes Etudes sur Vhistoire de Vhu manit, p. 441 et 442. (2) Gunther. dans le Rp.chtslexikon de Wei?ke. au mot Gesetz, t. IV, p. 723 et 754.

T.ES

BARRARF.S.

210

devenu un axiome du droit international (i). Cependant prjugs chrtiens ne sont pas entirement dissips. Nous les retrouverons quand j'entrerai dans les dtails du droit international priv; au lieu d'tre un appui pour le droit, la tradition chrtienne devient une entrave. Je me bornerai citer un exemple. L'Eglise catholique n'admet point le divorce consacr par le code, il a t aboli sous un rgime de raction politique et religieuse. En faut-il conclure que la perptuit du lien conjugal est d'ordre public, dans le sens du droit international priv, c'est--dire que les tribunaux franais ne peuvent ni prononcer le divorce entre poux trangers, ni en reconnatre les effets lgaux? Ce serait, mon avis, lever un prjug chrtien la hauteur d'une thorie. La notion mme du droit international s'oppose ce que l'on tienne compte des confessions religieuses; c'est un droit qui est scuher de son
les
;

essence, car
traction

il

est universel, et partant

il

doit faire abs-

des
:

dogmes

religieux, qui sont particuliers

aux

a pour sujets, non des fidles, mais des hommes. C'est la conclusion pratique de notre discussion sur l'unit catholique et cette conclusion est l'excuse des longs dtails dans lesquels j'ai d entrer pour la justifier. L'histoire du droit se rattache par un lien intime l'histoire de l'humanit. En effet, le droit est une face de la vie, et l'on ne peut comprendre les diverses manifestations de la vie qu'en tudiant la vie gnrale.
croyants
le droit
;

IL Les Barbares. La diversit absolue.


N
1.

IMPORTANXE DE L LMENT BARBARE DANS LE DVELOPPEMENT

DU DROIT INTERNATIONAL.

qui dtruisirent l'empire romain et une nouvelle re de l'humanit, s'appellent Barbares; eux-mmes se donnent ce nom, et ils en sont fiers. Est-ce dire que l'ge qu'ils inaugurent est une poque de barbarie qui vient prendre la place de la brilqui ouvrent
(1)

153. Les peuples

Bluntschli.

Bas moderne Vlkerrecht,

p. 61 et

62

(3 dition).

220

HISTOIRE DU DROIT

(MVII.

INTERNATIONAL.

lanto civilisation de la Grce et de

Rome ? La

rponse

cette question est bien diffrente, selon (|u'on consulte les

historiens de race latine ou les crivains allemands.


sez Tacite sur les

Li-

des Germains, dit Buffon, c'est le tableau de celles des Ilurons. ^ Des historiens clbres ont dvelopp la pense du grand naturaliste; ct de chaque paragraphe de Tacite, ils placent un trait de la vie des sauvages; la comparaison aboutit une simili- Les Germains ngligeaient l'agriculture, tude parfaite
:

murs

ne vivaient gure que de la chasse ou du pturage il en est de mme des sauvages de l'Amrique. On trouve peine dans la Germanie un lment de socit civile et politique les sauvages aussi jouissent de la libert la plus illimite; chacun fait ce qu'il lui plat. L o il n'y a pas d'Etat, il ne peut y avoir de justice sociale; les Germains, comme les sauvages, vengent eux-mmes les injures
ils
;
;

qu'ils

reoivent

(i).

Si les peuples qui conquirent l'empire

romain taient

des sauvages, peut-on leur attribuer une influence quelconque sur le dveloppement de la civilisation et notamment le droit? Les partisans de Rome dplorent la victoire des Germains comme le plus grand malheur qui ait Flaux de l'Occident, ils n'ont rien frapp l'Europe apport de bon aux peuples vaincus, pas mme l'esprit de libert. Dj dans leurs forts, les Germains, loin de se complaire dans une fire indpendance, aimaient se mettre dans la dpendance d'un chef. De ces relations naquit, aprs la conqute, le vasselage fodal, avec ses distinctions dgradantes. Sortis des forts, les Barbares pouvaient-ils apporter autre chose que la barbarie ? Tant que leur esprit domina, on ne connut ni libert, ni droit plus d'Etat, dissolution gnrale de la socit. Le germanisme est le mauvais gnie de la civilisation (2). ^ 154. Les crivains allemands repoussent comme une calomnie l'assimilation que l'on fait des Germains et des
: :

(1) Guizot. Cours d'histoire de la civilisation, \ 11^ leon. Robertson, Histoire de Charles Quint, notes. (2) Gnerard, Polyptique d'Irminon,f. I. 199, suiv ,275, u\v. Idem, dans la Bibliothque de l'Ecole des Chuttes, Il srie, t. IV, p. 378.

LES nARHAIlES,

221

no veulent pas mmo que leurs anctres ils n'avaient de la barbarie que leur vie tait sdentaire, ils taient adonles apparences ns l'agriculture. S'il est vrai que les partisans de Rome calomnient les conqurants de l'empire, il faut avouer que les germanistes les idalisent. On ne peut nier que les peuples germaniques ont rgnr l'Europe, et encore aujourd'hui ils tendent leur empire et leur influence sur toutes les parties du monde partout sous leurs pas germe une civilisation forte et progressive. Le patriotisme allemand s'est enivr de ces magnifiques conqutes transportant le prsent dans le pass, il a cru trouver dans les forts de la Germanie tout ce que les socits modernes ont de libert, d'humanit, de grandeur (i). Cette exaltation de la race germanique ne tient compte, ni de la civilisation ancienne qui nous a t transmise par Rome, ni de l'influence du christianisme qui humanisa les Barbares. Ce sont les Germains qui sauvrent le monde de la corruption romaine ce sont eux qui constiturent l'Europe c'est d'eux que nous tenons nos institutions sociales, la libert, le droit, la vie partout o leur sang gnreux se rpand, il y a progrs et avenir l o il n'a pas pntr, il y a langueur et mort (2). 155. A mon avis, l'idal que les germanistes tracent de leurs anctres est plus prs de la vrit que la satire qu'en font leurs dtracteurs. Les Germains taient barbares, quand ils paraissent sur la scne de l'histoire, ils n'taient pas sauvages un abme les spare des populations abruties dont on trouve les derniers dbris en Amrique; celles-ci s'teignent au contact de la civilisation, tandis que les Germains sont la plus perfectible des races

sauvages;

ils

aient t des Barbares


:

humaines. Les sauvages n'ont aucune mission historique leur lot est de mourir. Qui pourrait contester le rle que les
:

(1)

{les
et

Voyez les dtails dans mes Etudes sur Vhistoire de l'humanit^ t. V Barbares et le Catholicisme), p. 19, '20. (2) Gans, Vermischte iScliriften, t. II, p. 129. Qera.rd, La Barbarie franke la civilisatio7i romaine (Bruxelles, 1845), a dvelopp cette thse jusqu'

ses dernires exasrrations.

2J2

HISTOIRE DU DK(MT CIVIL INTERNATIONAL.

de race germanique jouent dans la vie de riiuinauit^ Ils dtruisent l'empire romain, et on les accuse d'avoir dtruit la civilisation ancienne. Les admirateurs de Rome oublient que c'est l'empire aux abois qui a appel les Barbares, pour remplir ses lgions et pour peupler ses terres, cette magnilique civilisation que l'on regrette avait conduit le monde ancien la mort, il n'y avait plus ni laboureurs, ni soldats. L'invasion des Barbares ne fit que prcipiter la ruine, mais en mme temps ils donnrent une vie nouvelle l'Europe, que la monarchie universelle de Rome avait puise. Que mettent-ils la place de la fausse unit qui avait entran la dcadence des vainqueurs et des vaincus? On leur reproche qu'ils n'avaient point l'ide de l'Etat, et qu'ils ne connaissaient que des relations individuelles. L'accusation est leur titre de gloire. S'ils avaient eu le gnie de l'unit, ils auraient reconstruit leur profit l'empire dont l'apparente grandeur les fi:appait d'admiration. Ils avaient, au contraire, le gnie de la diversit, de l'individualit; en dpit des efforts de Charlemagne, l'Europe se morcela en une infinit de petits Etats, berceau des nations modernes; et du sein de ce chaos que l'on maudit, sortit notre civilisation, libre tout ensemble et progressive. Cependant une nouvelle domination menace les natiopuiiplos
elle l'avait emaux peuples, ni libert aux individus. C'est l'opposition de la race germanique qui arrte l'ambition de la papaut, et permet aux nations de se constituer. Mais il reste aux papes le prestige de leur pouvoir spirituel, danger permanent pour la libert un homme de race germanique brise la tyrannie pontificale en revendiquant la souverainet religieuse pour le croyant, c'est--dire pour l'homme. La rvolution du seizime sicle profite aussi aux nations. C'est un fait qui n'a pas t assez remarqu. On cherche les origines du droit des gens dans le christianisme ; je viens de dire que c'est une illusion (n'^' 131-137). Qui a inaugur la science du droit international? C'est un crivain rform,

nalits naissantes

Rome

catholique,

si

port,

n'aurait laiss ni indpendance

Grotius, moiti thologien, moiti lgiste, et notre science

LKS BARBARi.S.

223

a toujours t cultive avec une certaine prdilection dans pays protestants, qui appartiennent aussi la race germanique. Les nations catholiques, de race latine, conservrent une tendance vers l'unit ce sont des princes catholiques, espagnols et franais, que l'histoire accuse d'avoir aspir la monarchie universelle, tandis que les nationalits trouvrent leurs dfenseurs les plus nergiques au sein du protestantisme, germanique d'origine et
les
:

d'essence.

mission que Dieu a donne que le droit des gens procde de la race germanique et des rvolutions auxquelles elle a prsid. Il faut dire plus la notion mme du droit qui relie les hommes tait inconnue aux anciens, bien que Rome soit clbre, et juste titre, comme le peuple juridique par excellence. L'esclavage vicie radicalement l'ide du droit; en elfet, chez les anciens, le droit n'est point l'attribut de l'homme, il n'appartient qu'au citoyen l'esclave, et par suite le Barbare, sont sans droit. Pour qu'il y ait un droit humain, il faut que l'homme, comme tel, soit un tre juridique. Cette ide vient des Germains. Montesquieu dit que la libert a ses racines dans les forts de la Germanie cela est vrai de la libert civile et politique donc les lments essentiels de la civilisation moderne nous viennent des Germains. C'est plus qu'une illusion que de transformer les papes en patriarches du libralisme, c'est une falsification de l'histoire et c'est aussi fausser l'histoire que de prcette tendre que le christianisme abolit l'esclavage grande rvolution est due l'infiuence de la race germanique. Quel est donc le gnie de cette race qui dtruit toutes les monarchies universelles, de la race qui conoit si peu l'unit, qu'elle divise et morcel l'Europe en Etats inlininient petits, del race qui conquiert la libert civile et politique de la race qui alFranchit la conscience et la pense? C'est la personnalit, l'individualit. 157. Les crivains de race latine reprochent aux Germains d'ignorer l'unit et de n'aimer que les relations individuelles. Cela est vrai, mais l'accusation est un titre de
L'histoire rvle la
et

156.

aux races

aux peuples.

Il

est certain

224

HISTOIRE DT DROIT

C^IVII.

INTKRNATIOXAL.

intervient ncessairement,

rappoits d'iiKlividu individu le droit comme rgle et comme loi; si toutes les relations deviennent individuelles, le droit les rgira toutes et il sera le lien universel des hommes. L'esclave ne sera pas exclu, et ds qu'on lui reconnat la capacit juridique, on le dclare virtuellement gal de l'homme libre. Les relations entre Etats seront aussi soumises l'empire du droit, et par la mme raison. L'Etat disparat aprs l'invasion des Barbares, il n'y a que des relations contractuelles entre les possesseurs de la terre. Ce droit finit par devenir un droit entre les peuples. Et si les nations sont des tres capables de droit, comment les trangers seraient-ils sans droit ? Montesquieu a tort de reprocher aux peuples du Nord la barbarie du droit d'aubaine; ce sont, au contraire, les Barbares qui ont rendu possible un droit entre trangers. Le droit est l'expression de la personnalit, et tout homme a une personnalit qui voil bien est indestructible, qui l'accompagne partout le fondement du droit international priv (i).
gloire.
les
:

Dans

158. 11 nous reste admirer le gouvernement de la Providence. Qui a lev les Germains dans la solitude de leurs forts? Qui leur a donn la passion de l'indpendance? Qui leur a fait ddaigner les villes et les a rendus incapables de comprendre l'Etat et sa souverainet? Les Barbares ont-ils dtruit l'Empire romain pour fonder le droit international, public ou priv? Telle a cependant t leur mission, et ils l'ont remplie, comme s'ils en avaient conscience. Des Barbares on peut dire, avec Bossuet, qu'ils ont fait ce qu'ils ne voulaient point. Qui donc l'a voulu? A moins de rpondre que c'est Sa Majest le Hasard, comme disaient les incrdules au dernier sicle, il faut
dire
:

C'est la

Providence divine qui dirige

les destines

des hommes.
providentiel clate encore quand on germaniques, le christianisme peuples met en regard lien si intime entre les Barbares un l'antiquit. Il a et y et le christianisme que l'on ne sait si Dieu a envoy les
les

Le gouvernement

(1)

Comparez plus haut n

18.

LES BARBARES.

225

Barbares pour rpandre et consolider la religion chrou s'il a envoy Jsus-Christ pour lever les Barbares. Pour rester dans les limites de cette Etude, je me bornerai constater le fait que les Barbares reprsentent l'lment de diversit, tandis que Rome et l'Eglise reprsentent l'lment d'unit. Si l'un des principes dominait l'exclusion de l'autre, l'humanit prirait, soit par la destruction de la vie individuelle, soit par la dissolution de tout lien social. Il faut que chacun des deux lments ait une place dans l'organisation de la socit. Voil pourquoi les Barbares, destructeurs de l'unit romaine, coexistent avec Rome, organe de l'unit chrtienne. L'un des principes complte l'autre et ils neutralisent rciproquement les vices qui leur sont inhrents. Pendant les longs sicles qui sparent l'antiquit de l'poque moderne, les deux lments de l'unit et de la diversit se dveloppent, au milieu de la lutte qui les divise. L'empire et la papaut se dtruisent l'un l'autre; les nationalits prennent leur place, non plus isoles et hostiles comme elles l'taient dans l'antiquit, mais ayant conscience d'un lien commun
tienne,

qui les unit.

159. Les deux lments de

l'unit et

de la diversit,

qui paraissent contraires et inalliables, tendent se concilier, pour aboutir l'unit dans la varit. C'est ce mou-

vement qui entrane l'humanit dans sa marche vers

l'ac-

complissement de ses destines, et il se produit aussi dans le domaine de notre science. L'unit absolue en serait la ngation voil pourquoi il n'y a pas eu de droit international, ni priv ni public, sous l'empire de Rome, qui ralise l'ambition de l'antiquit, -la monarchie universelle. Mais la diversit absolue serait aussi un obstacle au dveloppement d'un droit appel rgir toutes les fractions du genre humain; de l, malgr la personnalit germanique, la ralit des coutumes fodales, c'est--dire le rgne exclusif des innombrables souverainets qui se partagent l'Europe au moyen ge. L'opposition tend disparatre par la conciUation de ce qu'il y a d'un et de divers dans les lois ainsi que dans toute la nature. Les deux principes sont empreints dans la cration, comme si Dieu
;

I.

15

226

HISTOIRE DU DROIT OiVlL INTERNATIONAL.

avait voulu moutrer

aux hommes

la voie

dans laquelle

ils

doivent marcher pour remplir leur mission. La nature tout entire prsente le spectacle d'une varit infinie se dployant sur un fond identique. Les lments diffrents demandent et produisent des organisations diffrentes,

mais ils constituent dans leur ensemble une mme terre. Les langues sont diverses, comme marque du gnie divers qui distingue les branches de la grande famille humaine
;

toutefois

les

rgles

fondamentales des langues sont les

mmes, parce
tique.

qu'elles sont l'expression d'une raison iden-

Les religions diffrent, mais il y a, dans toutes, des croyances communes, rayons de la vrit ternelle qui illumine l'humanit. Le droit varie d'un pays l'autre, ce qui n'empche pas, quoi qu'en dise Pascal, qu'il y ait des rgles
d'une vrit absolue que l'on trouve partout. En dfinitive, l'unit dans la varit, telle est la loi universelle qui rgit
le

monde.

ce point de vue, on peut rendre justice l'unit roet l'unit chrtienne, aussi bien qu' la diversit germanique. Toutefois les deux lments ne doivent pas tre mis sur la mme ligne. Si l'unit est lgitime et n-

maine

cessaire, ce n'est pas

comme

but, c'est

comme moyen. Le

but est le dveloppement des facults dont Dieu a dou l'homme; or, c'est l'individu qui est appel se perfectionner; le salut, comme disent les thologiens, est une uvre essentiellement individuelle. Mais le perfectionnement, la vie mme, n'est possible que dans l'tat de socit; les philosophes ont raison de dire que nous ne pouvons travailler notre salut, sans travailler au salut des autres. Rien n'est plus contraire au dveloppement des facults intellectuelles et morales que l'gosme. L'homme ne peut

donc jamais s'isoler, s'il veut travailler son perfectionnement. Nanmoins, c'est ce travail qui est notre but suprme; tout le reste n'est qu'un moyen. Dante s'y est tromp quand il a prsent l'unit comme le bien absolu, d'o suivrait que la diversit est le mal absolu. Quelque doux que soit le nom de paix, elle n'est pas le dernier terme de nos efforts; c'est un moyen, comme l'Etat luimme, qui la ralise dans une certaine mesure, n'est qu'un

LES BARBARES.

227

moyen. S'il en est ainsi, il faut dire que l'individualit germanique est suprieure l'unit de Rome paenne et
chrtienne
:

l'unit est le

moyen

et le

moyen

est

subor-

donn au

but.
N^ 2. l'individualit germanique.

apport au

t60. Le principe d'individualit que les Germains ont monde est l'lment essentiel de l'humanit
:

moderne
:

c'est par l qu'elle se distingue profondment de l'antiquit. Chez les Grecs et les Romains, la cit domine le citoyen est tout, et l'homme rien. C'est comme membre de la cit que l'homme est libre et capable de droit ceux qui se trouvent hors de la cit sont sans droii tels sont les esclaves et les trangers. Les Grecs connaissaient si peu les droits de l'homme comme tel, qu'Aristote considrait l'esclavage comme fond sur la nature humaine, et il enseignait aussi que les Barbares taient crs pour tre les esclaves des Hellnes de fait, les Barbares peuplaient les marchs d'esclaves, et les derniers penseurs de l'antiquit les assimilaient toujours aux
;
:

btes fauves qui peuplent les forts.


tait

La

nature humaine

mconnue dans son essence.


Il

C'est le vice

du monde

ancien.

en rsulta que l'antiquit n'avait aucune ide d'un droit qui lie tous les peuples comme membres de la socit universelle du genre humain. Les Grecs et les Romains mconnaissaient mme le droit et la libert dans l'intrieur de la cit. Fonde sur la force, puisqu'elle tait fonde sur l'esclavage, la cit ne reconnaissait pas aux citoyens des droits qui leur fussent naturels, et que la cit ne pt leur enlever; le citoyen tait absorb par l'Etat, de sorte qu'en face de l'Etat le citoyen n'tait rien. Le citoyen n'tait donc pas libre, dans le sens que nous attachons ce mot la libert consistait tre souverain, c'est--dire exercer la puissance suprme, et la souverainet tait illimite. Cette notion de la libert est fausse; elle fut le principe d'une lutte irrmdiable entre l'aristocratie et la dmocratie. La guerre intestine qui dchirait les cits aboutit, en Grce, la tyrannie, Rome, l'em:

228

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

pire, cost--diro Tgalit sous le despotisme, et la domination de la force conduisit la mort de l'antiquit. Telle fut la destine de la cit grecque et de la cit romaine. Cola n'empche pas la cit djouer un grand rle dans l'histoire de l'humanit. Dans l'Orient, rgnaient les castes chez les peuples thocratiques, et la force brutale chez les peuples conqurants on n'y savait ce que c'tait que la libert et le droit. Dans le monde occidental, la cit organise pour la premire fois le rgne du droit et de la libert; pour l'tablir, elle doit concentrer toutes les forces individuelles, le citoyen doit se confondre dans la cit, de sorte que la cit et le citoyen ne fassent qu'un. De l la forte attache du citoyen sa patrie; hors de la cit, il n'est plus rien, il est sans droit. Il en est de mme des cits entre elles; ce sont comme autant de forteresses, entre lesquelles la guerre est l'tat naturel. La force rgne partout, mais au moins dans la cit le citoyen est libre et il a des droits, quoiqu'il ne les tienne pas de sa na:

ture

(i).

des cits de la Grce et de Rome on passe dans les forts de la Germanie, c'est comme si l'on entrait dans un autre monde. Les Germains ne s'emprisonnaient pas dans une cit c'est peine s'il y avait un lien social entre les membres d'une mme tribu l'homme
;
:

16 t. Lorsque

tait tout, l'Etat n'tait rien,

il

n'existait pas.

Dans

cette

indpendance sauvage, au milieu de la libert des forts, la personnalit de l'homme devait prendre un dveloppement considrable, excessif elle forme le trait caractristique des Barbares; et c'est *du sang germain qui coule dans nos veines que nous tenons la passion de libert individuelle qui distingue les nations modernes. Les anciens ne connaissaient pas la libert telle que nous l'aimons aujourd'hui, et telle que nous la pratiquons. Nous ne concevons pas que l'homme soit libre, si l'on ne respecte son individualit l'Etat, loin de dtruire la personnalit humaine, doit lui assurer son libre dveloppe:

Voyez, sur l'importance de la cit dans le dveloppement du droit, ouvrage d'ihering, VEsxjvit du droit romain, t. i, p. 227-2 ?2 (traduction de M. de Meulenaere).
(1)

l'excellent

LES BARBARES.
:

220

ment c'est le but, la socit est le moyen (n 159). Cet lment de la nature humaine, touff dans les cits troites de l'antiquit, se dveloppa dans les forts de la Germanie. Il importe de nous arrter ses premires
manifestations, car tout notre tat social, et notamment notre droit, sont en cause. Nos murs, nos ides, sont imbues de l'esprit d'individualit des Germains de l le point d'honneur qui fait la dignit de l'homme, de l le respect de la personnalit humaine chez tous les tres
:

faibles

que

l'antiquit sacrifiait la force, les


:

femmes,

les

de l le droit des nations qui ont leur personnalit aussi bien que les individus. 162. La religion joue un grand rle dans le dveloppement de l'humanit. Chez les anciens, elle se confondait avec l'Etat preuve, combien ils mconnaissaient la nature humaine ils sacrifiaient la toute-puissance de l'Etat ce qu'il y a de plus intime dans notre nature, la conscience. L'esprit d'individualit" est, au contraire, fortement empreint dans les ides religieuses des peuples du Nord. Les Germains n'ont pas de corps sacerdotal, chaque pre de famille est prtre (i) c'est la prtrise gnrale du protestantisme, qui dtruit radicalement la tyrannie religieuse. Le caractre individuel de la religion chez les Germains a encore une signification plus profonde il frappa Csar, qui prit soin de le constater, mais sans se rendre compte de la diffrence qui spare la conception germanique de celle de l'antiquit. Csar nia en plein snat l'immortalit de l'me. Cette triste doctrine tenait au panthisme, qui absorbe l'homme en Dieu, comme l'Etat antique absorbait le citoyen. Les rudes habitants de la Germanie avaient ie sentiment de l'immortalit, qui manquait aux Grecs et auK Romains cette croyance rendait les guerriers invincibles ils cherchaient la mort, car la mort pour eux tait la continuation, pour mieux dire, l'idal de la vie, une vie ternelle de combats c'est le germe de la philosophie moderne qui considre la vie venir comme l'idal de la
enfants, les esclaves
;
: :

vie prsente.

(1)

Tacite, Germ.,

c. 10.

Csar, De la Guerredes Gaules, VI, 21.

2^0

HISTOIRE

\)V

DROIT (MVIL INTKRNATlONAL.

le

lOl. Le sentiment de rindpendance individuelle suit Germain dans toutes les relations de la vie. A Rome,

de puissance, c'est--dire sur dans son chef, et qu'est-ce que le pre de famille? C'est, dit Ulpien, celui qui a le domaine dans sa maison. Le domaine absorbe tout droit, toute personnalit femme, enfants, esclaves, tous sont soumis, au mme degr, l'empire du pre de famille, ce sont des choses plutt que des personnes. La famille germaine se concentre aussi dans son chef. C'est lui qui la reprsente, c'est lui qu'appartient la composition de tous les siens; mais il n'est plus le matre, il n'est que le protecteur. La puissance se change en tutelle, le droit du pre de famille n'est plus un domaine, c'est la mainhounie, la garde. L'enfant conserve sa personnalit il peut acqurir et il acquiert pour lui. La femme aussi reste une personne, elle a ses droits; s'agit-il d'aliner un de ses propres, elle figure dans l'acte, le mari n'intervient que pour donner son autorisation. Ce sont les principes de noire droit franais (i). Mais le droit moderne ne va pas aussi loin que les lois barbares. Nous ne comprendrions pas qu'un homme brise les liens qui l'attachent sa famille c'est le sang qui cre la parent, et peut-on renier le sang, et l'empcher de couler dans nos veines? Eh bien, jusque-l va le besoin imprieux d'individualit qui rgne chez les Germains quoique la famille soit fortement constitue, l'homme peut rompre les relations que la nature a formes Si quelqu'un, dit la Loi salique, veut renoncer ses parents, il se prsentera dans l'assemble du peuple, portant quatre verges de bois d'aune, et il les brisera sur sa tte, en dclarant qu'il n'y aura plus rien de commun entre eux et lui (2). Cela parat excessif; mais il a fallu cette forte personnalit pour dtruire la fausse unit de Rome. Dieu
la famille repose sur l'ide la force. Elle se concentre
:

(1) Voyez les dtails et les tmoignages dans mes Etudes sur l'histoire de Vhumanit, t. VII {la Fodalit et l'Eglise), p 125-129. Aucuns ont (2) Lex Salica, 63. Galand dit {Du franc alleu, p. 325) estim que de l venait cette forme de parler, rompre la paille, pour renon:

cer l'amiti.

LES RARBARES.
veillera ce

231

que l'excs d'individualit soit corrig et neupar une religion dont la mission est insparable de celle des Barbares le christianisme leur inspire la charit, et le droit romain, legs de l'antiquit, les plie sous les lois de l'Etat. Les Barbares, de leur ct, empchent l'unit catholique d'absorber les nations et les individus. Les deux lments se compltent l'un l'autre. 104. L'individualit domine encore dans la justice de l le combat judiciaire et les guerres prives. Ici les Germains se trouvent en opposition avec les peupels modernes aussi bien qu'avec l'antiquit. Aujourd'hui comme Rome, l'individu plie sous la loi sociale. Est-ce dire que la justice germanique soit une marque de barbarie? Il y a de la barbarie, puisque la justice individuelle tient l'absence d'une justice rendue par l'Etat; mais tout n'est point barbarie, mme dans cette expression brutale du droit de la force, que les Allemands appellent droit du poing (faustrecht). D'o vient le prjug que l'on appelle point d'honneur? Nos lois le punissent, et elles ne parviennent pas le draciner on peut hardiment affirmer qu'il durera aussi longtemps qu'il coulera une goutte de sang germain dans nos veines. Le point d'honneur tient ce qu'il y a de plus intime dans la personnalit. L'homme n'existe plus, moralement parlant, quand son honneur est ls; il a plus que le droit, il a le devoir de repousser toute atteinte son honneur. Quand peut-on dire que sa personnalit est attaque, et quelle voie l'homme doit-il prendre pour maintenir son honneur sauf? Chez les Barbares, tout dlit tait une atteinte la personnalit de la partie lse, et lui permettait de se faire droit elle-mme c'est l'individu qui prononce la sentence et l'excute. On modifia ensuite ce droit de guerre, en le soumettant des formes judiciaires. Ds qu'il y eut une justice sociale, le
tralis
;
:

combat disparut. Mais le combat judiciaire a encore une autre face. On ^ Si un homme dit lit dans une vieille loi germanique un autre ces mots outrageants Tu ns pas un horame; ou tu n'as pas le cur d\in homme; et que l'autre rponde Je suis un homme aussi bien que toi; qu'ils se
:

2>?

HISTOIRE Dr DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

rencontrent sur le p:rancl chemin, r Voil le droit. Il n'y en a pas une trace chez les peuples de l'antiquit. Le plus

grand capitaine de la Grce ne se crut point dshonor pour s'tre laiss menacer du bton un Germain n'aurait pas soullert ce que soulfrit Thmistocle. C'est un sentiment nouveau que les Barbares apportent au monde. Les rois les plus puissants ont vainement cherch le rgler ou le proscrire; eux-mmes y cdaient. Le sentiment de l'honneur fait la noblesse de l'homme en ce sens il est indestructible. Il n'y a pas jusqu'au droit du poing qui n'ait eu sa lgitimit relative un des crivains les plus originaux d'Allemagne en a fait l'apologie, sans que l'on puisse trop l'accuser de paradoxe. Le moyen ge laissait une libre action aux forces individuelles, et le dveloppement de ces forces n'est-il pas le but suprme que l'homme
; ;
;

poursuit en ce

monde? Que
de mieux;

la barbarie passe et cde la

mais gardons-nous de rpuc'est pour l'individu la dernire arme de l'honneur bless, c'est pour les peuples la suprme garantie de leur libert viole (i).
civilisation, rien

dier le sentiment qui inspirait nos pres

165. Toutefois
tout fait tort de

les

admirateurs de

Rome

n'ont pas

crier la barbarie. L'ide de l'Etat

n'existait pas chez les

Germains

les relations politiques

se confondaient avec les relations prives. Pour les rois franks, l'Etat consiste en villes, en domaines, en revenus.

partages que les rois firent de la monarchie un propritaire qui distribue ses biens entre ses enfants. Charlemagne fit un partage une poque o il portait dj le titre d'empereur il oubliait qu'il tait le restaurateur de l'empire pour agir comme un Mrovinl les
:

De

c'est

gien.

L'Etat est une ncessit, puisqu'il est l'organe de la la socit, les individus ne peuvent se perfectionner ni mme vivre. Quoique les copartageants fussent des frres, les sujets de l'un taient considrs comme trangers dans les Etats de l'autre il fallait des
socit, et, sans
;

(1)

Comparez, sur

mes Etudes sur

le combat judiciaire et le droit du poing, le l'histoire de l'humanit, p. 117 et 151.

t.

VII de

LES BARBARES.
traits

231

pour tablir entre

les

royaumes fraternels

les

rapports d'intrt priv qui peuples trangers. Il y a chez les Franks, comme chez tous les Germains, une incapacit vritable de fonder
l'unit.

existent aujourd'hui entre

Voil un dfaut qui tient la barbarie. Mais le dfaut est en mme temps une qualit. Si les conqurants de l'Empire avaient eu le gnie de l'unit, ils l'auraient maintenue et l'unit barbare aurait reproduit tous les maux de l'unit romaine, avec un vice de plus, la barbarie. Heu;

reusement que

la diversit tait

dans

les ides et

dans

les

murs

des conqurants, elle fut plus puissante que les tentatives d'unit, plus puissante que le gnie de Charlemagne, parce que l'empereur voulait l'impossible. A ct de l'empereur, il y a de grands propritaires, bnficiers, comtes, ducs, qui sont aussi des seigneurs, ayant des hommes libres dans leur dpendance le lien qui les rattache leur seigneur est plus fort que celui qui les relie l'Etat. De l la dissolution de l'empire et la fodalit. Ce n'est pas une poque d'anarchie, comme disent les historiens. Le rgime fodal n'a pas produit la diversit, il l'a rgle; sous l'apparente anarchie se dveloppent les germes des futures nationalits. La fodalit ne mrite point tous les reproches qu'on lui adresse c'est de la socit fodale
;

que procde l'humanit moderne. 166. En apparence les Barbares sont une force brutale qui renverse et dtruit. Il y a, en etfet, un lment destructeur dans la race germanique. Mais jusque dans le domaine de la force, le principe de l'individualit exerce son heureuse influence. La conqute romaine conduit l'unit, la conqute germanique une diversit infinie. Aprs quelques sicles de la domination de Rome, les vaincus taient devenus Romains de langage, de droit, de murs. L'invasion des Barbares prsente un spectacle tout diffrent les vaincus conservent leur existence indi:

viduelle; les diverses races coexistent sur le


toire,

mme

terri-

avec leurs institutions et leur gnie particulier.

De

l la personnalit

du

droit

c'est

un

trait caractristique

de la conqute barbare; l'importance en est capitale pour

2:U

1II1T01RI^>

Dr DROIT CIVIL INTF.RNATIONAL.

De l aussi la division de l'Europe en une foule de petites souverainets isoles, indpendantes. Ici clate la supriorit de la barbarie germanique sur l'unit romaine. L'unit de l'empire conduisit la mort, la diversit germanique la vie. Cela parat paradoxal, mais c'est un fait, et les faits ne sont point des
notre science, j'y reviendrai.

paradoxes. En traitant de la fodalit, je signalerai un autre fait qui paratra encore plus trange; c'est que l'individualisme barbare, tel qu'il s'est dvelopp sous le rgime fodal, est le premier germe du droit, et que de l aussi procde la libert moderne. 167. Que l'on me permette d'ajouter un mot sur l'importance que le principe de l'individualit a pour le dixneuvime sicle. Philosophes et politiques le mconnaissent galement. Infidles au gnie de leur race, les penseurs allemands enseignent un panthisme dans lequel disparaissent Dieu, l'homme et les nations il faut les ramener dans les forts de la Germanie, pour qu'ils s'y pntrent de ce vif sentiment de personnalit qui animait leurs anctres. Les guerriers du Nord faisaient des prodiges de valeur avec la conviction que la mort est la continuation de la vie et en mme temps une vie meilleure. Jetons un regard autour de nous; l'nergie de l'homme si on veut la ranimer, il ne faut pas l'empris'affaisse sonner sur cette terre il faut lui montrer une vie infinie et progressive, comme un idal atteindre. Il y a, d'un autre ct, une doctrine funeste, qui sduit les classes travailleuses et souffrantes elle prtend substituer la vie de la socit celle des individus, tandis que la socit n'est qu'un milieu, qui doit tre organis de manire que l'individu y trouve toutes les conditions pour le dveloppement de ses facults physiques, intellectuelles et morales. Le socialisme et le communisme sont aussi une manire de
:

panthisme c'est une doctrine de mort l'homme ne vit que par son individualit et sa personnalit. Que ceux que l'on appelle les Barbares du dix-neuvime sicle, se retrempent dans la barbarie germanique, c'est--dire dans
; ;

l'nergie individuelle

l est le principe

de vie.

LES BARBARES.
N

235

LA PERSONNALITE DU DROIT.

168. Au neuvime sicle, l'archevque de Lyon, Agobard, se plaint de la diversit des lois elle est si grande, dit-il, qu'il arrive souvent que de cinq personnes qui conversent ensemble, il n'y en a pas deux qui sont
:

rgies par la

mme coutume, (i) Le droit variait d'aprs la Franks taient jugs par la loi salique ou la loi ripuaire, les Romains par la loi romaine, les Bourguignons par la loi des Bourguignons, les Alamans, les Saxons, les Frisons, les Longobards, taient rgis chacun
race
:

les

par la loi de sa nation. C'est ce qu'on appelle le systme des lois personnelles On le trouve tabli dans les recueils de coutumes (2), connus sous le nom de Lois barbares. Il ne faut pas confondre les lois personnelles des peuples germains avec les lois ou statuts personnels du droit franais. Dans notre droit moderne, une mme loi rgit tous ceux qui sont membres de l'Etat o la loi a t porte le code Napolon reoit son application tous les Franais, queljp que soit la race laquelle ils appartiennent, Franais, Belges, Allemands, Bretons, Espagnols. En gnral,
.

les lois n'ont d'autorit

que dans

les limites
;

du

territoire

sur lequel s'tend le pouvoir du lgislateur toutefois certaines lois, celles qui concernent l'tat et la capacit des personnes, rgissent les Franais, mme rsidant en pays tranger. On appelle ces lois personnelles, parce qu'elles
sont attaches la personne soustraire en quittant sa patrie
;

le
;

Franais ne peut
est

s'y

s'il

mineur d'aprs

le

code

civil, il

restera mineur l'tranger et partant incales

pable.

Chez

Barbares, la

loi

personnelle tait la

loi

nationale de chaque homme; de sorte que, dans le royaume des Franks, il y avait autant de lois diverses que d'hom-

mes appartenant aux diverses tribus ou nations, bien que tous fussent membres d'un seul et mme empire. Et ces
lois

personnelles taient applicables en toute matire,


Agobard, Ad legem Giindobadam,
Voir
les textes
i

(1)

c. 4

(Op.,

t.

I,

p.

111,

dit.

de

Baluze).
(2)

la

monarchie franaise,

dans M"^ de Lzard re. r/i(^or?V des t. II, Preuves, p. 54-57.

loiy

poUtiqucs de

i%

HISTOIRK DU DROIT
dlits
;

(MVIT.

1NTRRNAT10XT>.

en toutes choses par loi ripuaire; il en tait de mme de ceux qui appartenaient d'autres tribus barbares, ainsi que des Gallo-Romains, ou des Italiens. Nos lois personnelles sont aussi nationales, en ce sens que c'est la nationalit qui dtermine la loi par laquelle l'tat est rgi, et de l'tat dpend la capacit ou l'incapacit de la personne, mais les lois personnelles du code Napolon ne sont applicables qu' certaines relations juridiques, elles ne le sont jamais en matire pnale. Aujourd'hui il n'y a qu'un seul code civil pour toute la France; tandis que sous le rgime des Barbares il y avait cinq ou six codes dilfrents, pour les hommes de race fi'anke, allemande, lombarde, bourguignonne, gothique.
le

mme aux

Frank

tait rp:i

la loi de sa tribu, la loi

salique ou la

169. Pourquoi
les

les lois taient-elles personnelles chez


:

L'esprit des lois personnelles tait chez les peuples germains, avant qu'ils partissent de chez eux ils le portrent dans leurs conqutes. Tous taient libres et indpendants; quand ils furent mls, l'indpendance resta encore; le territoire tait le mme, les nations taient diverses chaque homme dans ces nations mles dut tre jug par la coutume de sa propre nation, Savigny, le clbre juriscon On ne sulte de Berlin, a critiqu cette explication comprend pas, dit-il, comment l'amour de l'indpendance et de la libert ait pu produire le systme des lois personnelles. Que le Germain, vivant au milieu d'une peuplade trangre, ait dsir d'tre jug d'aprs le droit de sa race, cela est naturel; mais on ne conoit pas que le peuple tranger ait accd ce dsir (i). La critique s'adresse la forme que Montesquieu a donne sa pense, plutt qu'au fond. Ce n'est pas, comme il le dit, l'amour de l'indpendance et de la libert qui a produit le systme des lois personnelles, c'est l'esprit d'individualit et de personnalit qui caractrise les Barbares. Les lois barbares ne sont qu'un recueil d'anciennes coutumes, ce
; :

Germains? Montesquieu rpond

r^

(1)

Savigny, Geschichte des rmischen Rechts

im

Mittelalter,

t. I,

p. 90

et Buiv.

LES HA KR ARES.
n'est

2^1

pas une lgislation nouvelle. N'en serait-il pas de caractre personnel de ces lois? On trouve la personnalit des lois chez tous les peuples germains n'est-ce pas une raison de croire que ce systme existait dj avant l'invasion? Savigny objecte que l'application des lois personnelles ne se conoit pas une poque o les diverses tribus vivaient isoles. C'est une hypothse que savons-nous de l'tat des tribus germaines avant la conqute? Rien (i). D'ailleurs Montesquieu ne dit point que les lois taient dj personnelles avant la conqute, il dit que l'esprit des lois personnelles tait chez les peuples germains, et cela ne peut gure tre contest. La personnalit des lois est en harmonie avec le caractre d'individualit qui distingue les peuples germains en ce sens on doit dire avec Montesquieu que l'esprit des lois personnelles remonte aux forts de la Germanie, comme on dit que nos liberts politiques y ont leur racine. Savigny croit que le droit personnel naquit du choc de la conqute. Le vainqueur garda ses coutumes et laissa les Romains se rgir par la loi romaine. Lorsque les Barbares se firent la guerre entre eux, ils suivirent la mme politique l'gard des vaincus; de l la personnaUt du droit. Cette explication n'est pas tout fait satisfaisante.

mme du

On comprend la diversit du droit d'aprs la race, tant que les Barbares furent en prsence des Romains les vainqueurs ne pouvaient songer communiquer leur droit aux vaincus, c'et t les galer aux Germains, alors que ceux-ci affectaient pour les Romains le plus souverain mpris, ce point que, dans le systme des compositions,
;

les

Romains

n'taient estims qu' la moiti de la valeur

les

(2). Mais le droit ne sparait pas seulement Barbares et les Romains, il sparait aussi les tribus germaniques. Ici, il n'y avait aucun obstacle l'unit du droit. Les Barbares taient frres par le sang leurs cou-

d'un Barbare

(1) Grimm (Deutsche Rechtsalterthnmer, t. I, p. 397 et 398) croit que le systme des lois personnelles existait avant la conqute, pour les individus tablis ou voyage lut l'tranger. De tmoignages, il n'y en a point. (2) Sur le mpris des Barb ires pour les Romains, voyez mes Etudes, t. V {les Barbares et le Catholicisme) p. 90.
^

2N

lIlTOlRK DU DROIT c:iVlL INTERNATIONAL.

tmes avaiont la mme origine, le mme caractre; cependant elles continurent diviser les membres d'une mme
famille, comme s'ils taient d'origine diifrente. La conqute elle seule n'explique donc pas la personnalit du
droit.

I70. L'explication de Montesquieu


celle

est plus vraie

que
C'est

de Savigny. Toutefois elle est incomplte. D'o vient

l'esprit d'individualit qui caractrise les

Barbares

gnie de leur race or, les nations et les qualits qui les distinguent viennent de Dieu les hommes y mlent leurs imperfections et leurs dfauts. Quand nous clbrons les Germains comme ayant inaugur une re nouvelle de l'humanit, en animant les peuples de l'esprit d'individuale
;
;

lit

c'est

qui constitue la vie, c'est Dieu que nous glorifions, Dieu qui a fait de la barbarie un bienfait, mais la

barbarie n'en reste pas moins la marque d'une race inculte. C'est parce que les Germains n'avaient pas une ide de l'Etat et de l'unit qu'il implique, qu'ils ne songrent pas tablir l'unit du droit dans leurs conqutes. Chez les Romains, la conqute aboutit l'unit du droit, parce que le peuple-roi avait au plus haut degr le gnie de l'unit; et aujourd'hui le premier soin du conqurant est de mettre les vaincus sur la mme ligne que les vainqueurs, en leur accordant la jouissance des mmes droits civils et politiques. Les Germains ne connaissaient que la tribu; cet esprit troit rgne dans leurs conqutes comme dans toutes les relations de la vie. Voil pourquoi la diversit du droit subsista dans l'empire de Charlemagne. L'empereur aimait l'unit, par un instinct de conqurant en acceptant la couronne impriale des mains du pape, il prit en quelque sorte l'engagement d'unir dans un seul corps les lments divers de sa vaste monarchie. Mais Charlemagne tait plus roi des Franks qu'empereur; il maintint les lois des Barbares et la personnalit du droit, expression de la diversit des races. Dans un mme empire coexistaient des tribus germaniques, des GalloRomains et des Italiens, sans qu'il y et un lien commun entre les sujets d'un mme empire. En ralit, il n'y avait ni Etat, ni sujets. Cela choquait les hommes nourris dans
;

LES liAKHARES.
l'unit chrtienne.

230

Agobard, archevque de Lyon, reprsenta Louis le Dbonnaire que cette diversit de coutumes tait en opposition avec l'unit de l'Eglise et de l'Etat; l o il n'y a qu'une foi et un roi, il ne devrait y avoir qu'un droit. Mais Agobard recule lui-mme devant
convaincu que l'unit du droit demander que l'empereur abolisse la loi des Bourguignons. Ce vu modeste ne fut pas exauc les lois personnelles restrent en vigueur aussi longtemps que dura la domination des Franks. 171. On a dit que la personnalit du droit n'a jamais exist que dans l'empire des Franks (i). C'est une erreur. Ce systme rgit encore aujourd'hui la Turquie (2). Les vainqueurs laissrent aux vaincus leur droit et une espce d'autonomie; les Grecs, les Armniens, les Slaves concette

immense rvolution
il

est impossible,

se borne

l'avaient lors de la conqute

servrent leur organisation religieuse et civile, telle qu'ils les Turcs se bornent gou;

verner, et le gouvernement ne consiste gure que dans la perception du tribut impos aux populations conquises; ils ne se mlent pas de la justice. Comme chez les Turcs
la loi civile se confond avec la loi religieuse, les conqu-

rants laissrent aux vaincus, avec leur religion, une autonomie civile trs tendue, en investissant les chefs des

communauts religieuses d'une autorit analogue celle du sultan. Ce systme fut tendu aux Europens qui s'tablirent dans les chelles du Levant pour y trafiquer les colons y sont rgis par leurs propres lois cette autonomie leur e^t garantie par des capitulations, espce de traits qui interviennent entre le sultan et les trangers reprsents par leur gouvernement. Les capitulations ne peuvent tre modifies sans le consentement des parties contractantes. De l cette singulire consquence que les lois qui concernent les trangers et les droits qui leur sont assurs ne les obligent que lorsque les Etats respectifs
diverses
:

{\)

Je

l'ai

dit ians

mes Etudes

t.

[les

Barbares

et le

Catholicisme),

p. 167.

existe aussi dans l'Inde anglaise et franaise, ainsi que dans l'Almais avec un autre caractre et pour d autres causes qu'en Turquie et dans l'empire des Franks. J'y reviendrai dans la partie spe^ iac de
(2) Il

grie,

ces Etudes.

210

llISTUlUK

ni

DIUMT

Cl VII,

I.NTKHNATIONAL.

les ont accepts

(i).
il
;

souverain,

car

On peut peine dire que l'p]tat soit ne procde pas par voie d'ordre et de

commandement les rapports entre le gouvernement et les trangers sont rgls par le droit international et non par le droit public. On ne dira certes pas que cette trange organisation soit due un esprit libral, ni mme la car le conqurant peut trs bien tolrance du vainqueur laisser aux vaincus et aux trangers la libert religieuse la plus complte, sans leur accorder une autonomie qui dtruit la notion mme de l'Etat. C'est tout simplement incapacit, barbarie orientale. On a dit des Turcs qu'ils sont camps en Europe; ils exercent leur domination sur des peuples juxtaposs, entre lesquels il n'y a aucun lien, et entre les vainqueurs et les vaincus, il n'y a d'autre lien
;

que la force. 172. Chez

les

Turcs,

le

droit est encore aujourd'hui

personnel, comme il l'tait il y a quatre sicles, au premier jour de la conqute. Dans les Etats germaniques, au contraire, le droit cessa d'tre personnel avec la domination des Barbares. La personnalit du droit suppose qu'il coexiste dans un mme empire des races diverses, et distinctes par leur origine, les murs, les sentiments et les ides. Ds que les races se 'fondent, la diversit de droit n'a plus de raison d'tre; il faut dire plus, elle serait d'une application impossible. Cette fusion se fit dans l'empire fond par les Barbares, elle ne se fit point dans l'empire turc. Dans le royaume des Franks, la religion fut un lien entre les vainqueurs et les vaincus, ainsi qu'entre les diverses tribus germaniques; tandis que chez les Turcs elle les Turcs est un obstacle invincible la fusion des races ne se feront jamais chrtiens, et, de leur ct, les chrtiens croient apostasier en se convertissant au Coran or, l'ordre civil et l'ordre religieux se confondant, la division religieuse entraine ncessairement la sparation civile et politique. Cet obstacle n'existait point chez les Barbares; par suite la fusion tait invitable; aprs une coexis:

(1)

Voyez un rapport de M. Lon Verhaeghe de Naej'ere,


le

lgation a Constantinople (daus Belgique, t. 1, p. 249 et suiv.).

secrf^-taire de Recueil des secrtaires de lgaiion de

LES BARBARES.

241

tence de plusieurs sicles, le Frank salien ne se distinguait plus du Frank ripuaire, ni le Gallo-Romain du Ger-

main. Entre les tribus germaniques, il y avait un lien de parent et communaut de murs; on peut mme s'tonner qu'il ait fallu des sicles pour oprer la fusion cela prouve combien la personnalit tait tenace chez les Germains, elle tenait ce qu'il y a de plus intime chez l'homme, au caractre que donne le sang; il a fallu le mlange des tribus pour former une race nouvelle et un sang nouveau. Entre Romains et Germains, il y avait de plus l'orgueil de race de part et d'autre. On connat le mpris des Romains pour les Barbares; les Gallo-Romains partageaient ces sentiments les murs de leurs vainqueurs, leur extrieur demi sauvage inspiraient aux Gaulois une invincible rpugnance. La barbarie des conqurants et la civi: :

romaine paraissaient inalliables. Ecoutons un vque de race latine parlant des Barbares. Sidoine Apollinaire regrette que les curs de corne et les fibres de glace de ces nations bestiales ne se soient Nous n'en serions pas pas amollis par l'ducation maintenant 7^ailler, mpriser^ redouter dans ces peuples leur frocit stupide qui s'exhale en ineptieSy en fureurs, en brutalits comme celle des animaux sauvages [\). ^ Les Germains, loin d'envier la culture intellectuelle qui avait amolli les Romains, se faisaient gloire de leur barbarie; ils se donnaient eux-mmes le litre de Barbares, jadis une insulte, maintenant un honneur. Les Romains craignaient leurs terribles vainqueurs, tout en les mprisant. De leur ct, les Germains n'avaient que du ddain pour la race dgnre des vaincus. - Lorsque nous autres Barbares, dit Luitprand, nous voulons insulter un ennemi, nous l'appelons Romain ce nom signifie lchet, bassesse, dbauche mensonge il renferme lui seul tous les vices (2). ^ C'est un vque de race germanique qui tient ce
lisation
:

(1)

(2)

Sidon. Apollinar., Epist. IV, 1; Vil. 14. Luitprand. Legatio (Muratori, Scriptores
p. 481).
I.

rerum

italicaricoi,

t.

11.

P.

1,

16

1^42

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


et
il

langage mprisant,
bares.

le tient

au

nom de

tous les Bar-

L'opposition qui a sa source dans la civilisation cde toujours au long contact des vainqueurs et des vaincus. Il

importe toutefois de remarquer que si les Romains civileurs rudes vainqueurs, ils changrent aussi de caractre et de murs en vivant avec eux. Les Gaulois se tirent barbares ils devinrent fiers, arrogants, turbulents, comme leurs matres. Lisez dans Grgoire de Tours le portrait du patrice Celsus; vous le prendriez pour un Frank chevelu ^ Homme lev de taille, fort d'paules, il robuste de bras, plein d'emphase dans ses paroles tait si avide qu'il spoliait frquemment les glises. Un excellent historien dplore cette invasion de la barbarie ^ Les Gallo-Romains, dit Augustin Thierry, entrans par l'exemple et par un instinct d'indpendance brutale que la civilisation ne peut elFacer du cur de l'homme, se jetaient dans la vie barbare, mprisant tout, hors la force physique (i). Oui, la barbarie l'emporta, et il faut se fliciter de ce que l'esprit d'indpendance, mme sous des formes barbares, se communiqua aux vaincus; la civilisation romaine, tant regrette par les crivains de race latine, les Barbares n'tait plus qu'une honteuse dcrpitude rgnrrent les Gallo-Romains en leur communiquant l'esprit d'individualit, de personnalit qui les caractlisrent
;
: :

rise.

173. Quelle fut la destine du droit aprs que la fusion des races fut accomplie ? De personnel il devint territorial. Je reviendrai sur cette rvolution, en traitant de la fodalit. Pour le moment je dois m'arrter la personnalit

du

droit. C'est le

premier germe du droit


il

civil in-

ternational.
fonctionnait.
sont-ils

Avant
Il
;

tout,

faut voir

comment ce systme

en

reste

obscurs

mais

les traits

peu de tmoignages, encore gnraux suffisent notre

but
(1)

(2).

Aug. Thierry, Prface des Considrations sur l'histoire de France. (2) Sa.\i<^ny, Histoire du droit romain au moyen ge, t. I, p. 103 et suiv. de la traduction, 39 et suiv. Bar, Das internationale Privatrecht,
p. 16 et 33.

LKS BARBARES.

243

En
le

principe,

chacun suivait

le droit

de sa nation.

Il

avait des exceptions.

En

se mariant, la

femme acqurait
y tre force,

droit de son mari. Elle l'acqurait, sans

car elle pouvait ne pas l'accepter, et conserver son droit originaire; en tout cas, elle reprenait sa loi personnelle
elle devenait veuve. Aujourd'hui nous ne comprendrions pas que la femme se rservt sa nationalit, et par suite son droit national ou personnel (dans le sens de l'article 3 du code civil). La femme perd ncessairement sa

quand

celle

nationalit; en ce sens, sa loi personnelle se confond avec de son mari. Chez les Barbares le vif sentiment d'inla femme lien du mariage germaine conserve son droit national, si elle le veut, quoique son mari soit Romain. Comment se rglaient, dans ce cas, les rapports entre les poux, et leurs con:

dividualit l'emporte sur le

ventions matrimoniales? Nous l'ignorons. L'Eglise vivait d'aprs le droit romain c'est--dire que les tablissements ecclsiastiques, considrs comme personnes civiles, taient rgis par la loi romaine. Le fait est remarquable bien des gards. La personnalit du droit
,

se confond avec la nationalit


si

des personnes

qu'il rgit;

l'Eglise suit le droit romain, c'est qu'elle est

romaine

de race. N'est-ce pas dire qu'elle est trangre? Son droit est partout le mme; elle est donc en dehors et au-dessus des socits politiques. C'est un principe gros de consquences dangereuses. Sous le rgime barbare, cette situation se comprend; il ny avait point d'Etat; la race dominait; or l'Eglise s'appelait romaine, et elle est une, la mme partout, donc son droit devait tre partout le droit romain. Les clercs partageaient la condition de l'EgHse, ce sont eux qui constituent l'Eglise, en ce sens que les clercs sont seuls le partage du Seigneur les laques sont le peuple qui participe au salut par l'intermdiaire du clerg. Il est donc trs logique que les clercs suivent le droit romain. Toutefois, la chose est douteuse. Hegel dit que les clercs conservrent leur droit national chez les Lombards (i). Ce
;

(1)

Hegel, Stadteverfassung

t.

1, p.

436-443.

241

HISTOIRK

Dl'

DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

qui est certain,

c'est

que

les

clercs et

mme

les glises
;

les preavaient la facult de renoncer au droit romai:n miers gardaient, en ce cas, leur droit national. Faut-il conclure de l avec Savigny que le droit commun pour les

clercs

lombards

tait le droit

romain

Ou

faut-il dire

avec Hegel que les clercs, ainsi que les Romains en gnral, taient

soumis au droit lombard? Les tmoignages

paraissent tre en faveur de cette dernire opinion (i). Les enfants suivaient le droit national de leur pre, de prfrence celui de leur mre, en supposant que celle-ci et conserv le sien. Quant aux enfants naturels, on leur reconnaissait la facult de choisir le droit d'aprs lequel
ils

voulaient vivre. Le fils d'une Romaine pouvait donc, en ce sens, se faire Barbare. C'tait une inconsquence; mais il ne faut pas s'attendre, chez les Germains, la rigueur du droit qui distingue le peuple- roi.

174.

avait-il

des

lois

gnrales applicables tous

les habitants de l'empire frank, quelle que ft leur nationalit ni y a quelque doute. On donne le nom de capitulaires aux lois des princes carlovingiens. Certains capitulaires

se rapportaient exclusivement aux lois nationales c'taient des additions, tribus germaniques diverses des anciennes coutumes, telles aux apports changements des qu'elles avaient d'abord t rdiges. Ces capitulaires, se confondant avec les lois nationales, ne pouvaient pas avoir
:

d'autorit sur les autres tribus germaniques,

mme

les

Romains.
le

Il

avait ensuite des dispositions spciales que

aux vaincus. D'aprs le principe du droit personnel, le vol fait un Romain aurait d tre rgi par la loi romaine, sans considrer la natiola loi salique dcrta, au contraire, nalit du voleur que le Frank qui volerait un Romain payerait une amende de trente solides, tandis que le Romain qui volait
lgislateur barbare imposait
:

un Frank devait payer une amende de soixante solides l'orgueil du conqurant tait pouss jusqu' et demi l'iniquit. Enfin il y avait des capitulaires gnraux
:
:

(1)

Troya, Dlia condizione dei

Romani

vinti

da Langobardi (Milano,

1844).

LES BARBARES.
s'appliquaient-ils toutes les parties de l'Empire, qui

2Vj

cumroyaume des Franks (France et Allemagne), le royaume des Lombards, et le territoire romain ou grec (Rome et l'exarchat)^ On l'ignore. Toujours est-il qu'il y avait des lois gnrales qui ne tenaient aucun compte de la diversit des races. C'tait un premier pas fait hors de la
prenait le

personnalit du droit les capitulaires gnraux avaient une autorit territoriale, comme les coutumes du moyen ge et les lois modernes. Mais cette lgislation a peu d'importance, raison de la faiblesse du pouvoir central; il est inutile de discuter l'tendue d'une autorit qui de
:

fait n'existait point.

175. Mme en laissant de ct les capitulaires, il y un grand nombre de lois personnelles, rgissant les diverses tribus germaniques et les populations d'origine latine. Des conflits entre les droits divers taient invid'aprs quelle rgle les dcidait-on ? C'tait une tables
avait
:

situation analogue celle o se trouvait l'ancienne France,

au

sortir

du rgime fodal. Les coutumes qui la rgis;

saient avaient t jadis le droit des petits Etats fodaux,

baronnies elles continurent rgir la aprs que les rois eurent dtruit la fodalit politique. C'est alors que se forma la thorie des statuts il tait de principe que les coutumes taient relles, mais on admettait une exception pour les statuts concernant l'tat et la capacit des personnes. Dans l'empire des Franks, les lois ou coutumes taient personnelles, en ce sens que toutes les relations juridiques taient rgies par le droit national de la personne. Mais deux personnes d'origine ditrente pouvaient contracter, avoir des prochtellenies,

France,

cs
sait.

d'aprs quelles rgles vidait-on le conflit?

On ne

le

Il

parat, dit Savigny, qu'en matire civile, on suivait

le droit

du dfendeur. On

cite le

procs que le roi des

Franks

intenta, en l'an 797, l'abbaye de

Prum

il

fut

soumis des chevins romains, lesquels jugrent d'aprs le droit romain. Les juges variaient donc d'aprs le droit, ce qui tait naturel, des chevins germains ne pouvant connatre les lois romaines. Il est assez inutile de recher-

240

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


le

motif de la rgle qui dterminait la juridiction et d'aprs la nationalit du dfendeur; car la rgle mme est incertaine. Savigny ajoute que plus tard le principe semble avoir t abandonn. Dans les procs du monastre do Fada qui remplirent un sicle (de 1)09 1014), chacune des parties invoqua son droit national, l'une le droit romain, l'autre le droit lombard; puis les chevins se firent reprsenter les deux lois, et y conformrent leur jugement. Voil un cas de conllit; mais comment les juges s'y prirent-ils pour conformer leur dcision deux lois contraires? Sur ce point, l'annaliste garde le silence. Du reste, la rgle qui dcide le procs par le droit du dfendeur n'tait pas absolue. Savigny tablit bien des distinctions. D'abord on distinguait entre les conventions bilatrales et les actes unilatraux. Le possesseur d'un immeuble, dont le droit tait contest, suivait le droit de son auteur mais il n'en tait ainsi que lorsqu'il s'agissait de la lgitimit de l'acquisition, en tant qu'elle dpendait des droits du vendeur; si le dbat portait sur la validit du titre, on appliquait la loi personnelle de l'acqureur. En tait-il de mme des formes ou des solennits de l'acte?

cher

le droit

On l'ignore. Savigny se borne dire que la validit du testament tait juge d'aprs le droit du testateur, de mme que celle de tous les actes o le juge devait intervenir est-ce la validit intrinsque ou la validit extrinsque? Sur ce point les auteurs ne s'expliquent pas. Restait la elles se rglaient matire importante des successions
:
:

du dfunt. Cette rgle tait-elle absolue, ou fallait-il tenir compte de la loi de l'hritier pour dterminer sa capacit? On ne le sait; les tmoignages mand'aprs la loi

quent.

116.
conflits.

Il

reste bien des obscurits dans la matire


difficile

des

Elle est encore

aujourd'hui, quoique les

sources abondent. Qui sait si les chevins, romains ou barbares, avaient conscience des difficults qu'ils taient appels dcider? L'ignorance des juges explique le dfaut de tmoignages. On demande si l'tranger, qui n'appartenait aucune des races sur lesquelles s'tendait la domination franke.

LES BARBARES.
pouvait invoquer sa
loi

247

nationale.

dcision isole dans les lois des

Il y a sur ce point une Lombards. L'tranger qui

se soumettait la puissance du roi tait soumis la loi lombarde, moins que le roi ne lui et accord la jouissance de son droit national. Cela suppose que l'tranger qui ne se plaait pas sous la protection royale tait sans droit. Je reviendrai sur ce point. S'il en tait ainsi, il ne pouvait tre question pour lui de choisir son droit. Les Barbares et les Romains, sujets de l'empire, pouvaient-ils choisir le droit d'aprs lequel C'est
ils

voulaient vivre?
la facult

une question
Il n'est

trs controverse.

Savigny nie

de

choisir, tandis

mettent.

que la plupart des auteurs italiens l'adpas probable que les vaincus aient eu le
;

c'et t leur permettre de s'assimiler aux vainqueurs. Toutefois, dans de certaines limites, la libert du choix existait. J'ai dj dit que les femmes pouvaient opter entre leur droit national et celui du mari; les clercs avaient la mme option, ainsi que les glises (n"* 130). Les enfants naturels, dont le pre tait inconnu, pouvaient galement se choisir une loi personnelle. Enfin les habitants de Rome furent admis faire choix du droit d'aprs lequel chacun d'eux entendait vivre. Ces exceptions, la dernire surtout, tmoignent que la libert de l'individu jouait un grand rle chez les Barbares, et que l'on aurait tort de chercher chez eux des rgles fixes, alors que tout tait abandonn au caprice des volonts particulires. 117. On a dit qu'il n'y a rien de commun entre le droit personnel des Barbares et le droit international priv, tel que nous l'entendons aujourd'hui (i). Cela est vrai si l'on s'en tient aux faits et aux lois je viens de dire que les chevins ne se doutaient probablement pas des difficults que soulve le conflit des lois. Mais il est vrai aussi que le germe du droit international priv se trouve dans le systme de la personnalit du droit. Qu'importe que les Barbares en eussent conscience ? Ont-ils par hasard envahi l'empire romain, avec la conscience de leur uvre
;

droit de choisir leur loi personnelle

(1)

Bar, Dos internationale Privatrecht,

p. 19.

248

H13T01RK DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

de destruction et de rgnration? Cette mission n'en est pas moins une ralit aussi certaine que la dcrpitude de l'empire et la vie nouvelle que les Barbares donnrent un monde qui paraissait mourant. Nous voil encore une fois en lace d'une rvolution prodigieuse, opre en apparence par la force brutale. Non, la force ne cre pas le droit, et si elle y intervient, c'est comme un instrument dans la main de Celui qui dirige les destines humaines. Quel est le principe du droit civil international ? J'ai rpondu, dans l'Introduction de ces Etudes, que c'est la personnalit la loi, personnelle de son essence, rgit
:

toutes les relations prives des individus, et elle les suit partout. N'est-ce pas l la personnalit du droit crite dans les lois germaniques? Il y a, la vrit, un lment barbare, c'est l'absence de l'Etat, et mme l'incapacit de le concevoir. Mais la barbarie passe et le principe reste. Et le principe de la personnalit du droit n'est autre chose que le principe d'individuaht et de personnalit qui forme
le trait caractristique

des peuples que les

Romains appede l'unit

laient Barbares.

Quant l'lment de

l'Etat,

Barbares mconnaissaient, il s'introduisit dans la socit moderne, sous l'influence de Rome et du catholicisme. Charlemagne rtablit l'empire romain, et il publia des lois gnrales. Ces tentatives chourent, mais l'esprit d'unit survcut l'empire carlovingien seulement il se manifesta dans de petits Etats en harmonie avec les conceptions troites de ceux qui les fondrent. La fodalit poursuivit l'uvre des Barbares; et aujourd'hui que ses derniers vestiges ont disparu, elle survit encore dans ce qu'elle a de vrai, l'esprit de libert et de personnalit qui caractrise nos institutions politiques et civiles.
que
les
;

III.

La

fodalit.

1.

LE GNIE FODAL.

1^8. L'poque qui s'coule depuis l'invasion des Barbares jusqu'au dixime sicle est une poque de transition et de dissolution. La socit moderne s'ouvre avec la

LA FODALIT.
fodalit.
Il

249

Quel est le caractre distinctif de l're fodale^ avec vidence quand on compare la fodalit avec l'antiquit grco-latine. Chez les anciens, c'est l'lment social qui domine. L'unit a pour point de dpart la cit, cercle troit qui s'largit toujours, mais en ramenant tout son centre jusqu' ce que Rome impose son nom au monde orhis romanus. Dans l'Europe fodale, l'ltout est particulier, ment dominant, c'est l'individu local. La fodalit a son origine dans la dissolution de l'unit carlovingienne loin de tendre l'unit, elle aspire une division infinie. Chaque baron est roi dans ses domaines. On dirait que la socit va se rduire en atomes; pour mieux dire, il n'y a plus de socit politique. La royaut subsiste, mais elle est sans pouvoir. Plus de relations de citoyen Etat; il n'y a plus d'Etat, il n'y a que des individus. Ce que l'on appelle institutions fodales n'a pour but que le libre dveloppement de l'individu et la garantie de son indpendance. Le pouvoir gnral s'etaant, tout se localise, droit, murs, ides. Chez les Romains, le droit tait l'instruclate
:

ment

le

plus actif d'une unit qui absorbait toutes les indi-

vidualits nationales.
l'infini
:

Au moyen

ge,

le

droit varie

Beaumanoir dit - qu'on ne pourrait pas trouver au royaume de France deux chtellenies qui de tout usassent d'une mme coutume (i) . C'est l'image de la socit. La condition des personnes est d'une varit infinie. Chez
les anciens,
il

n'y avait

que des

hommes

libres et des es-

claves.

La

fodalit ne connat ni la libert ni la servitude

antiques.

Il

a,

il

est vrai,

une classe dominante


des serfs varie,

et

une

classe asservie, mais les seigneurs sont

eux-mmes dpendepuis la

dants d'un suzerain,

et

l'tat

dpendance qui touche l'esclavage romain, jusqu' une condition qui touche la libert moderne. 179. Guizot dit que le caractre dominant de la barbarie, c'est l'indpendance de l'individu, la prdominance de l'individualit. S'il en tait ainsi, la fodalit serait le rgne de la barbarie, par excellence. Non, l'individua(1)

Voyez plus haut,

n'^

U.

250

HISTOTRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

lisme fodal n'est pas le caractre d'une socit barbare, sauvac:e; c'est plutt l'avnement d'un principe mconnu par l'antiflnit, d'un principe qui doit tre le but de toute organisation sociale. Quelle est la mission de l'homme sur
cette terre, sinon le

dveloppement de ses facults^ La

socit et l'I^at, qui en est l'organe, n'ont d'autre objet que d'aider l'homme dans sa marche laborieuse vers le terme

de sa destine

c'est l'individu qui est le but, l'Etat est le


:

moyen. L'antiquit renversait le rapport l'Etat tait le but, et l'homme n'tait qu'un instrument qui devait se sacritier, se mutiler en quelque sorte, pour donner la vie
ce qu'on appelait la
cit.

Cependant, en un certain sens, on a raison de dire que la fodalit est le rgne de la barbarie. D'abord, elle ne tient aucun compte de l'unit, pas mme comme moyen, et les vices inhrents l'individualisme absolu prennent un dveloppement dangereux raison de la barbarie des peuples qui prsident cette re de l'humanit. La domination de l'individu chez des Barbares conduit au rgne de la force une aristocratie violente et hautaine opprime les faibles. L'Europe est morcele en une foule de petites souverainets isoles, hostiles. Si l'humanit tait livre l'empire exclusif de l'individualisme, de l'isolement et de la violence, elle prirait. Il fallait donc un autre lment qui neutralist les vices du rgime fodal, et qui permt la race germanique de dvelopper les germes d'avenir que Dieu avait dposs dans son sein. i80. Quand il est question de la fodalit, il ne faut point la considrer isolment on doit tenir compte d'un autre lment qui en est insparable, le christianisme. La fodalit ne rgne pas seule au moyen ge, elle rgne avec l'Eglise. Les deux lments se compltent l'un l'autre. Or, l'Eglise avait prcisment ce qui manquait la fodalit, le gnie de l'unit. Le christianisme enseigne l'unit de Dieu de cette unit dcoule celle du dogme et du culte. L'Eglise se donne pour mission de fonder l'unit
; ;
;

sur cette terre

elle

s'appuie sur

Rome

et sur le

droit

romain, droit un, toujours le mme, preuve qu'il mane de la justice ternelle. C'est la raison pour laquelle, selon.

LA FODALIT.

251

les constitutions apostoliques, l'Eglise vit d'aprs le droit

romain
tienne.

(i)

Rome

paenne devient

l'allie

de

Rome

chr-

Si l'Eglise a empoch la fodalit de se dissoudre en atomes, la fodalit, de son ct, a t un contre-poids l'unit absolue de l'Eglise. Rome chrtienne impose un dogme de fer aux peuples, elle ne soutfre aucune dissidence, aucune libert ce qu'elle appelle sa libert, c'est la domination universelle. L'unit absolue, absorbant
;

toutes les forces individuelles, serait aussi funeste que Imdividualisme fodal. L'opposition des deux principes est un obstacle providentiel l'empire exclusif de l'un d'eux de la lutte sortira un tat social qui harmonisera les deux faces galement divines, galement ncessaires de l'humanit.
;

N 2.

I.A

LIBERT CIVILE.

181. Les sages de l'antiquit proclamaient la servitude ternelle c'tait nier l'ide de l'humanit, et par suite la notion d'un droit commun tous les hommes.
:

Sous le rgime fodal, l'esclavage se transforme en servage, premier pas et le plus difficile vers la libert l'immobilit antique fait place au progrs. Comment cette immense rvolution s'est-elle accomplie? Elle est due aux
:

Barbares qui dominent pendant la fodalit. Cela a l'air cependant le paradoxe est plus vrai que l'histoire traditionnelle qui rapporte au christianisme l'abolition de la servitude. Il suffit de considrer la nature de la rvolution qui s'est opre du cinquime au dixime sicle, pour se convaincre qu'elle n'est pas religieuse dans son principe. C'est une rvolution conomique et comment une religion, qui pousse le spiritualisme jusqu' l'excs, aurait-elle prsid une modification de la prod'un paradoxe,
;

prit ?

182. Les
(1)

crivains allemands vont jusqu' dire que


ut per nos tantum Irx jus'itise eniteat. sed voliiit luceat et spleudeat. "

ut per

Neque Deus vult Romaaos quoque

^)2

HISTOIRE Dr DKOlT CIVIL l.NTKRNATIONAI..


:

l'esclavage ancien n'existait pas chez les (iermains

l'es-

clavage, disenl-ils, est l'absence de tout droit, tandis que la servitude germanique n'tait qu'une diminution plus ou moins considrable de la libert (i). N'est-ce pas une illusion du patriotisme allemand? Tacite parle d'esclaves que l'on vendait l'homme qui peut tre vendu conserve-t-il une ombre de libert et de droit ? Toutefois il est certain que la servitude personnelle tait rare chez les Germains.
:

Les esclaves, dit Tacite, ne sont pas, comme chez nous, attachs aux ditfrents emplois du service domestique. Chacun a son habitation, ses pnates qu'il rgit son gr. Le matre leur impose, comme des fermiers, une l se certaine redevance en bl, en btail, en vtements borne la servitude. Le lien tait rel plutt que personnel. C'est aussi cette servitude relle que l'on rencontre dans les lois barbares, crites peu de temps aprs la conqute on y voit la majeure partie des esclaves attachs au travail de la terre ils se vendaient avec le sol, dont ils formaient une partie intgrante. C'est le servage fodal.

^^

peut donc dire de la libert civile ce que Montesquieu elle a ses racines dans les de la libert politique forts de la Germanie (2). 183. Cependant les lois barbares assimilent les esclaves aux animaux et aux choses. C'est la servitude romaine. Les Germains trouvrent les pays conquis remplis d'esdit
;

On

claves;

ils

s'approprirent les esclaves et l'esclavage.

il y a lutte entre l'lment germain et la rigueur romaine, et c'est le gnie de la race barbare qui l'emporte. Tout en traitant les esclaves de choses, les Germains leur reconnaissaient des droits que la loi romaine leur refusait, encore sous les empereurs chrtiens. Les Romains n'admettaient pas qu'une chose, qu'un animal pt contracter mariage ils crrent un mot ignoble pour marquer que l'union des esclaves n'avait pas plus de valeur leurs yeux que l'accouplement des brutes. Chez les peuples germains, le mariage entre serfs tait valable,

vrai dire,

(1) Eichhorn, Deutsche Rechtsgeschichte , t. I, 15. Grimm^ Rechtsalter' thmer, p. 300. (2) Biot, De l'abolition de V esclavage en Occident, p. 103.

I.A

FKODALlM.

2r>3

et aussi lgitime

que celui des


il

hommes

libres

(i).

C'tait
si

ruiner l'esclavage dans son fondement; en effet,


clave peut se marier,
;

l'es-

un tre capable de droit, une personne donc ce n'est plus une machine vivante, comme disait Aristote, et l'on ne peut plus comparer la servitude
est

la mort, comme faisaient les jurisconsultes romains. Puisque les lois reconnaissaient aux esclaves le droit de famille, il n'y avait plus de raison de leur refuser le droit de proprit. C'est encore un usage des Germains qui conduisit cette rvolution capitale. Les serfs rpandus sur le sol taient tenus des redevances et des corves. C'tait un mlange de l'esclavage romain et du servage barbare les serfs payaient des tributs fixes, comme chez les Germains, et ils devaient des services indtermins, comme dans l'antiquit. Les services finirent par tre dtermins alors l'esclavage fut transform en servage les esclaves devinrent propritaires, sous la condition de payer les redevances fixes par les coutumes. 184. Pourquoi cette rvolution ne se fit-elle pas Rome, o il y avait aussi des esclaves attachs la culture des champs et au pturage? Au point de vue de la Providence, on peut rpondre que les peuples de race germanique avaient l'esprit de libert qui manquait aux Romains. Et il n'y a pas d'autre rponse. Toutes les explications que l'on donne remontent, en dernire analyse, Dieu. Le rgime fodal favorisa la transformation. Chose remarquable! Les crivains de race latine reprochent le vasselage la race germanique, comme un vice qui altre la libert et il se trouve que ces relations de dpendance sont le germe de la libert civile et du droit gnral de l'humanit. La libert, telle que les cits de la Grce et de Rome l'aimaient, n'existait plus au moyen ge les vassaux n'taient pas libres la faon des citoyens ceux-ci ne devaient de service qu' l'Etat, tandis que les vassaux avaient un suzerain, envers lequel ils taient tenus des services, de mme que les serfs l'gard de leur matre les uns et les autres taient ho7)nnes d^axiimi. L'analogie
:

(1)

Guerard, Polyptiqi,

t.

I, p.

395. Pardessus, Loisalique, p. 524.

254

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


si

le plus savant des germanistes dclare impossible de dire lequel des deux, du vassal ou du serf, est le type (i). On peut dire que ce n'est ni l'un ni l'autre le vasselage et le servage ont une origine commune, les murs germaniques. Le vassal est le serf de l'ordre le plus lev, et le serf est un vassal d'un ordre inf-

est

grande, que

qu'il est

\2). C'est une de ces relations de dpendance, qui, au moyen ge, constiturent la hirarchie fodale, dont chaque individu y les degrs se multipliaient l'inlini avait sa place et son rang. Les serfs n'en taient pas par exclus; ils se trouvaient au bas, mais peu importe cela seul qu'ils faisaient partie de la hirarchie sociale, ils taient membres de ce que l'on peut appeler l'Etat, au moyen ge, tandis que, dans l'antiquit, les esclaves taient en dehors de l'espce humaine. La capacit juridique que dj les lois barbares leur reconnaissaient va aller en s' tendant. Ils sont propritaires et se servent de leurs biens pour acheter leur affranchissement. Ils ont le droit d'agir en justice contre leur seigneur, s'il les a dshonors; ils peuvent appeler leur matre en champ clos, pour meurtre de leurs parents (3). A ct des serfs dont la condition se rapproche de la libert, il y en a qui sont peu prs esclaves. Cette varit infinie dans la condition des personnes a dj t remarque par Beaumanoir. La fodalit n'a rien d'arrt, c'est un tat de transition entre l'esclavage antique et la libert moderne. La mobilit de la servitude fodale constitue un immense progrs sur la servitude ancienne. Celle-ci a quelque chose de fatal, d'immuable commiB le destin. Le servage, au contraire, change tous les jours, et se rapproche incessamment de l:a libert. La grande difficult tait de dfinir les services des serfs, ce qui mettait fin au pouvoir arbitraire du matre. Au treizime sicle, les jurisconsultes appellent la rehgion leur aide pour faire prvaloir le principe des services

rieur

(1)
(2)

Grimm, Rechtsalterthiimer,
Guerard, Polyptique,
1.

p. 280.

422. Littleton, Instituts, seciiona, 189, 190, 194, dans Lois franaises, t. 1.
1, p.
(3)

Houard, Ancienne

LA FEODALITE.
limits.

255

Sache bien, dit Pierre de Fontaines, que selon Dieu tu n'as pas plein pouvoir sur ton vilain si tu prends du sien, fors les droites redevances qu'il te doit, tu le prends contre Dieu, et sur le pril de ton anie, comme voleur, w Grce au concours de la religion et des murs germaniques, l'ide du droit, du contrat pntra dans une sphre o jusque-l avait rgn l'arbitraire de la force. Dans la lutte du droit contre la force, le droit sort tou;

jours vainqueur, car le droit est de Dieu, comme dit Pierre de Fontaines. 185. Le servage n'est pas encore la libert. On croit gnralement que le servage fut aboli par des chartes qui affranchissaient les serfs, et l'on croit que ces chartes taient inspires par des motifs religieux. C'est une double
erreur.
Il y a des chartes d'affranchissement, mais elles sont peu nombreuses, si l'on considre le nombre immense de serfs qui peuplaient les campagnes. Quant la prten-

due influence de l'Eglise, c'est un trait de ce christianisme que j'ai signal dans le cours de cette Histoire. Ce n'est pas ici le lieu de rpter ce que j'ai prouv ailleurs (i). Si l'on veut connatre l'esprit de l'Eglise, on doit consulter les grands docteurs du moyen ge je me bornerai citer le tmoignage de saint Thomas, l'Ange de l'cole. ^ Il est vrai, dit-il, que tous les chrtiens sont Mais faut-il conenfants de Dieu et libres comme tels, clure de l que l'on doit affranchir les serfs? Non, car Jsus-Christ n'entend parler que de la libert spirituelle et non de la chamelle. Le Docteur anglique rpte ce ~ Les qu'ont dit saint Paul et les Pres de l'Eglise quand ils serfs ne doivent pas mme dsirer la libert
fictif
;

r^

pourraient tre libres, ils devraient prfrer la servitude, parce qu'elle est plus favorable l'humilit. ^ C'est de la race germanique que les serfs tenaient l'esprit d'indpendance individuelle qui les excita conqurir la libert, et ils la conquirent par le travail en achetant leur affranchissement. Les dernires chanes du servage ne furent brises qu'en 1789, et chose remarquable, il n'y avait plus
Voyez mes tudes sur
l'histoire de l'hu>fianitt\i.Vll, p. 520, II.

(1)

25o

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

poque de serfs proprement dits que sur les domaines de l'Eglise. Lorsque le rgime fodal s'tablit, les serfs taient la proprit de leurs matres, en ce sens qu'ils taient soumis des services, tantt dtermins, tantt indtermins. Ces services taient attachs la personne les serfs ne pouvaient s'y soustraire, car ils formaient un accessoire du fonds, et faisaient partie du patrimoine de celui qui possdait le fonds. L'affranchissement consista donner aux serfs la libert de leurs personnes et de leurs biens. Mais cela ne se fit pas titre gratuit; les charges qui grevaient les serfs subsistrent, en changeant de nature; elles devinrent une servitude relle, grevant le fonds. Si les seigneurs y consentirent, c'est qu'ils y trouvaient leur intrt. Tel fut le grand mobile de l'affranchissement des serfs ce ne fut pas un acte de
cette
;
:

bienfaisance, ni une inspiration chrtienne, ce fut


rt

un

int-

conomique, auquel l'esprit de libert donna la puissance d'une rvolution. Beaucoup de chartes indiquent ce motif d'utilit dans leur prambule j'en citerai une, remarquable bien des gards. Les maldictions contre les corves et les droits fodaux sont devenues un lieu commun qui croirait que les corves et les redevances seigneuriales furent regardes, au douzime sicle, comme le signe de la libert et en portrent mme le nom? Je transcris la charte d'affranchissement accorde aux habitants d'Etampes par le chapitre d'Orlans, avec l'autorisation du roi, en 1224 Que tous tant prsents que futurs sachent que nos serfs de corps, tant hommes que femmes, qui habitent notre terre d'Etampes, se sont obligs chacun par serment que si nous les dlivrions de l'opprobre de la servitude, en leur donnant le bienfait de la libert eux et leurs descendants, ils se sownettraient avec ^reconnaissance toutes charges que nous leur imposerions eux ou notre terre, qu'ils rempliraient fidlement leurs engagements sans opposer aucune rsistance. Nous, considrant les avo.ntages considrables que la concession de la libert aura pour nos hommes et leur postrit, ainsi que pour notre
;
: :

LA FODALIT.

257

Eglise, nous avons rsolu de leur accorder la libert, sous les conditions et charges ci-aprs indiques. - Suila banalit des moulins, les tailles, les vent les charges - Nous voulons aussi, et cette corves. Puis l'acte porte charge sera spcialement impose raison des bienfaits de la libert concde nos hommes, qu'ils nous donnent la douzime gerbe sur toute rcolte faite dans notre terre, et cette gerbe sera appele gerbe de la libert, r Ainsi c'est une redevance fodale qui devient l'emblme de la
:
:

libert!
le droit

C'est aussi l'inauguration

du

droit. Qu'est-ce

que

chez les anciens? Un privilge attach la libert du citoyen, tandis que l'immense majorit des hommes sont exclus de la libert et du droit. Parler, dans un pareil tat social, d'une socit du genre humain et d'un droit commun tous les hommes, est une amre drision. Un droit humain, universel, ne devient possible que lorsque tous les hommes sont des tres capables de droit.
3.

N<*

LA FODALIT ET LE DROIT INTERNATIONAL.

la fodalit

l'ide du droit international procde de semble un paradoxe plus trange encore que de rapporter la libert au rgime fodal. Les Allemands ont une expression nergique pour caractriser le droit du plus fort qui rgnait au moyen ge; ils l'appellent le droit du i:)oing (i). Peut-il tre question de droit l o domine la violence brutale? Et comment la barbarie du moyen ge se serait-elle leve une ide que la brillante civilisation des Grecs et des Romains ignorait l Les faits rpondront ce qu'il y a de paradoxal, en apparence, dans ces tranges propositions. Un des grands penseurs de l'antiquit, Aristote, disait Alexandre qu'il devait traiter les Grecs en frres et les Persans en esclaves. Cette parole d' Aristote est l'expression de ce qu'on appelle le droit international de l'antiquit les Barbares taient exclus de l'humanit, comme
:

186. Dire que

les esclaves,

il

n'y avait de fraternit qu'entre les citoyens.

(1)

Faustrecht, ou Kobeyirecht
I.

le droit

du bton.
17

258

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

que le droit ne rgnait que dans la cit. Dans ordre d'ides, on ne conoit pas qu'il y ait un droit entre les divers peuples, ni entre trangers. Pour que le droit international devienne possible, il faut avant tout que l'esclavage, le mal des maux, disparaisse je viens de dire que cette immense rvolution procde des Germains et de la fodalit. Voil l'explication du paradoxe. 11
(y

est dire

cet

reste voir

comment l'ide du droit s'est fait jour, au milieu de la barbarie fodale. On en a fait honneur au christianisme. Ce que je viens de dire prouve que l'influence sociale de la doctrine chrIl est trs

tienne est une illusion.

vrai que l'unit du genre

humain

et
;

la fraternit

des

hommes

sont des

dogmes

en est de la fraternit comme de l'galit, elles n'ont rien de commun avec la constitution civile et politique de la socit. Si l'on avait cout les Pres de l'Eglise et les grands docteurs du moyen ge, la servitude se serait ternise, malgr l'unit spirituelle des hommes. Le principe de la foi rvle empcha mme la les hrtiques fraternit de se raliser au sein de l'Etat taient pires que des Barbares, la famille mme les rpudiait; ils taient, la lettre, hors la loi. Je ne parle pas des infidles, il n'y avait pas plus de rapports entre eux et les chrtiens qu'entre le royaume des tnbres et le
chrtiens

mais

il

royaume des cieux. Quand un abme spare comment pourrait-il y avoir un droit qui les

les

hommes,
Il

unit?

faut

donc chercher ailleurs les premiers germes de l'ide qui est le fondement de notre science. 187. Il y a un principe qui domine dans toutes les relations de la fodalit, c'est que tout homme est une personne juridique, par cela seul qu'il est homme, ('hez les anciens, l'homme n'avait de droits que comme membre de le citoyen absorbait l'homme, pour mieux dire, la cit l'homme n'tait rien. Les Germains ne connaissent pas la cit, ni l'Etat, ils ne connaissent que l'homme, et les relations individuelles; c'est sur un engagement personnel que repose la hirarchie fodale. Le vasselage est un
:

contrat

Le seigneur

est tenu

l'homme son seigneur.

Il

son homme, comme en est de mme de la

LA FEODALITE.
:

259

c'est un pouvoir consenti et impliquant royaut fodale des engagements rciproques. Les communes se fondaient encore sur un contrat les bourgeois juraient hommage et fidlit leur seigneur; mais, avant cela, le seigneur jurait, avec un certain nombre de chevaliers, qu'il obserde l des verait les liberts et franchises de la commune droits et des devoirs rciproques. L'ide du contrat finit par pntrer dans les classes serviles; ds le dixime sicle, on trouve des chartes qui substituent la convention l'arbitraire c'est le principe de l'afiranchissement. Toutes les relations de la fodalit taient individuelles, voil pourquoi l'ide du droit et bases sur un contrat pntra partout. Les runions d'hommes, quelque bornes qu'elles fussent, qui se partageaient le monde fodal, avaient aussi leur personnalit, et partant leur droit. Chez les anciens, il ne pouvait tre question de droit entre les nations, parce qu elles n'avaient aucune existence juridique. Au moyen ge, il n'y avait pas de nations. Les nations modernes procdent de l'invasion des Barbares et del fodalit, qui continue l'uvre de la race germanique. C'est la rude voie de la conqute qui prpara les nationales vainqueurs rendirent une vie nouvelle aux vainlits cus, et les vaincus donnrent aux vainqueurs leur religion et les dbris de la civilisation romaine. Il fallut des sicles pour fondre les races quand la fusion est accomplie, la fodalit s'ouvre. La race germanique y domine incapable de concevoir l'Etat et l'unit politique, elle divise et sous-divise l'Europe en baronnies, en chtellenies chaque seigneur est roi dans ses domaines et dpendant d'un suzerain. Voil le germe de l'Etat et des nationalits. C'est toujours le principe des relations individuelles qui y rgne, et c'est par l que le droit pntre dans ce que l'on peut appeler, au moyen ge, les relations internationales. 188. Maintenant on comprendra comment le droit des gens a pu natre au milieu du rgne de la force. La justice est une guerre. Voil, en apparence, le renversement de tout droit. Mais si la justice est une guerre, la guerre aussi prend les allures de la justice. La guerre prive a ses rgles, sa jurisprudence. Or, au moyen ge, toutes
:
: :

200

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


;

des procs ns des relations fodales la rivalit de la France et de plus longue, guerre la la l'Angleterre, fut, dans son origine, la lutte d'un suzerain contre un vassal trop puissant. C'est parce que toutes les hostilits avaient un caractre d'intrt priv, que l'intervention du droit dans les rapports des peuples devint possible. Le principe d'individualit pntra jusque dans les relations internationales, parce que ces relations taient, en ralit, individuelles. L'esprit des Barbares tait si born et si troit, qu'ils ne concevaient pas mme l'unit de l'Etat; et nanmoins il aboutit la socit du genre humain et au droit qui unit tous les hommes. Dj au moyen ge, la conqute changea de caractre. Les GalloRomains conservrent leurs lois, leur religion, leurs biens, toute leur existence individuelle. La plus dure conqute de la fodalit, celle de l'Angleterre par Guillaume le Btard, conduisit la fusion des deux races; les Normands exproprirent les Saxons, mais ils leur laissrent la libert. Chez les anciens, la guerre tait la source la plus abondante de l'esclavage; dans les guerres fodales, on dirait une amende que le le vaincu paye une ranon juge inflige au coupable. Quand les guerres devinrent publiques, l'esprit fodal continua les rgir. On les considrait comme un duel et comme un jugement de Dieu; par suite, les lois du combat judiciaire furent tendues des luttes o la force seule avait rgn jusque-l (i).
les g'uorres taient
:

le droit n'est pas reconnu entre les peune saurait tre question d'un droit international priv. Au moyen ge, les germes du droit existaient, mais le principe mme qui donna naissance au droit tait un obstacle son dveloppement, c'est cette forte individualit qui caractrise la race germanique. Dans une poque de barbarie, elle conduisit ncessairement aux abus de la force. La fodalit fut une longue lutte du droit contre la

189. Tant que


il

ples,

violence. C'est l'intrt qui veilla la justice.


lait les

voyageurs leur libert


;

et leur vie

On dpouilmme taient en
t.

(1) Voyez les dtails dans mes tudes sur l'histoire de l'humanit, {La Fodalit et l'Eglise)^ p, 203, chapitre I.

VII

LA FODALIT.

201

danger. Les seigneurs, coupables de ces brigandages, finirent par s'apercevoir que le pillage des marchands n'enrichit pas la violence appelle la violence celui qui dpouille
;

aujourd'hui sera spoli demain n'y aurait-il pas avantage pour tous assurer l'ordre public ? Au onzime sicle, les brigandages ne blessaient pas la conscience gnrale au douzime, elles provoqurent des guerres, et les traits
:

de paix stipulaient des rparations pour le pass, des gaLe marchand ne fut plus isol, sans appui il avait pour lui l'intrt de la cit les villes commerantes d'Italie veillaient avec sollicitude la sret de leurs bourgeois. Au commencement du treizime sicle, on voit dj des magistrats, analogues nos consuls, qui avaient pour mission de protger leurs concitoyens de nombreux traits sauvegardrent les intrts des particuliers en pays tranger. Il y avait un grand obstacle la justice, c'est que les seigneurs fodaux eux-mmes taient des hommes de violence. L'an 1 164, des marchands allemands furent dpouills enFrance,parle comte de Mcon, grand pillard que Pierre le^Vnrable, abb de Cluny appelle ^ le loup du matin, le loup du soir et le loup de nuit de ces contres ^ Le chancelier de Frdric Barberousse crivit Louis VII qu'il tait du devoir des rois d'assurer la paix et la scurit aux trangers; que si le roi de France ne forait pas le comte de Mcon rparer le dommage, on userait de reprsailles contre les marchands franais qui voyageaient en Allemagne . Les reprsailles devinrent un droit gnral (i). C'tait une justice barbare, puisqu'on punissait les innocents pour un tort qu'ils ne pouvaient pas empcher. On commena par limiter les reprsailles, puis on les abolit le droit finit par remplacer la violence. C'est alors seulement qu'un droit entre trangers devint
ranties pour l'avenir.
; ;

ii

possible

(2).

(1) Les glossateurs du treizime et du quatorzime sicle traitent des reprsailles, comme Beaumanoir traite des batailles (Baldus, super IV Codicis, fol 22, no 1-18). (2) Voyez les dtails et les tmoignages dans mes tudes sur l'histoire de l'humanit, t. VII, p, 320 et suiv.

862

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


Il

la fodalit.

y a une onibro au tableau que je viens de tracer de Je parle d'un droit entre trangers; et l'on accuse la fodalit des abus les plus rvoltants de la force contre les trangers. Les droits d'aubaine et de naufrage,
dit-on, sont la lltrissure de la fodalit et de la race ger-

tions, parce qu'elles


dit

manique qui y domine. Je dois m'arrter ces accusamettent en question tout ce que j'ai
des Germains.
4.

N*^

LE DROIT d'aubaine.

f OO. En parlant de l'poque qui suivit l'invasion des Dans ces temps-l s'tabliBarbares, Montesquieu dit rent les droits insenss d'aubaine et de naufrage. Les hommes pensrent que les trangers ne leur tant unis par aucune communication du droit civil, ils ne leur devaient d'un ct aucune sorte de justice, et de l'autre aucune sorte de piti, r Ces accusations ont t reproduites de nos jours par Fiori (i); je crois qu'elles sont pour le moins exagres. Il faut d'abord carter le droit de naufrage. Cette barbarie a t un fait plutt qu'un droit on dirait que les hommes deviennent cruels sous l'influence d'une nature cruelle et qu'ils rivalisent d'inhumanit avec les cueils. Lorsque la barbarie voulut riger la violence en droit, la conscience humaine protesta. On trouve dj, au onzime sicle, une charte qui abolit le droit de naufrage; l'Eglise le
: :

fltrit comme une invention diabolique; les empereurs renouvelrent les peines portes par les lois de Rome contre les brigandages des riverains de la mer (2). La barbarie persista malgr les lois elle n'a cd qu' l'action lente mais irrsistible de la civilisation. Aujourd'hui les naufrags trouvent compassion et secours l o, il y a quelques sicles, ils rencontraient de cruels ennemis. Quant au droit d'aubaine, il existe partout o l'tranger n'a pas la jouissance des droits civils, et la notion mme
;

(1)

Fiori, Diritto internazio7iale privato, P. 12, n 10.

(2)

nit,

Vovez, sur le droit de naufrage, mes tudes sur l'histoire de l'humat. VII, p. 313 et 323.

LA FODALIT.

263

de ces droits implique que l'tranger n'y peut avoir aucune part c'est le privilge des citoyens. Nulle part, l'tranger ne jouissait des droits civils, ni chez les nations de l'Orient, ni chez les Grecs, ni chez les Romains; ils taient donc partout soumis au droit d'aubaine (i). On l'a contest pour Rome il est certain que les jurisconsultes franais qui passent bon droit pour les auteurs du code civil, Domat et Pothier, enseignent une doctrine qui exclut les trangers de tout droit civil et, partant, du droit de succession, et cette doctrine est celle du droit romain. Ecoutons Domat Il y a une succession qui appar:

^^

tient

au

roi; c'est celle des trangers.


;

Le

droit ces suc-

cessions s'appelle le droit d'aubaine

seulement sur

le droit

romain,
r>

ce qui est fond non mais sur l'ordre naturel


divers Etats,

qui distingue la socit des

hommes en

royaumes ou rpubliques.
par le code
civil
(2).

Cette thorie a t consacre

lgislateur franais
plutt qu'ici,

On pourrait donc aussi reprocher au une barbarie insense. Reconnaissons

comme en toutes choses, les peuples commencent par la barbarie, et qu'ils marchent, par des progrs
trs lents, vers l'humanit et le droit.

toi. Les trangers


mains
(3),

taient sans droit chez les Ger-

Rome, en vertu de la Loi des XII Tables. Dans le bouleversement qui suivit l'invasion des Barbares, ils furent en proie la violence, plus encore que les vaincus; ils taient sans appui, et la force rgnait. Le lgislateur les prit sous sa protection. On lit dans la loi des Bourguignons Qu'aucun ne s'imagine avoir le droit de faire un esclave de l'tranger; qu'aucun n'ose mme nous demander de le dclarer son
ils l'taient
:

comme

Mais les lois taient impuissantes. Les hommes abdiquaient leur indpendance pour s'assurer la protection des hommes forts. Quel devait tre le sort des trangers^ Toutefois, il n'est pas vrai que la fodalit ait

esclave.
libres

(1)

Bodin,

De

la Rpublique, livre I, p. 94.


civil,
t. I,
,

Grimm, Hechtalterthumer,

p. 397.
(2) (3)

Voyez mes Principes de droit

Bar, Bas internationale Privt recht internai ionale, p. 18-20.

p. 510, n*^^ 405-429. p. 16. Lomonaco, Diritto civile

264

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

rendu leur condition plus mauvaise; il y a, au contraire, dans le rgime fodal, un principe de cosmopolitisme, inconnu l'antiquit, inconnu mme aux temps modernes (i). La noblesse fodale tait reconnue partout, et partout elle jouissait de ses droits et de ses privilges. D'autre part, on pouvait tre vassal de plusieurs seigneurs, et, en le comte de ce sens, tre citoyen de plusieurs Etats Flandre tait vassal du roi de France, de l'empereur d'Allemagne et parfois du roi d'Angleterre; il tait donc tout ensemble Franais, Allemand et Anglais; pour mieux dire, on ne connaissait pas la distinction des nationalits. De l il rsultait que l'aristocratie fodale n'tait trangre nulle part. Il y avait telle terre o l'tranger devenait serf; mais, dit Beaumanoir, cela ne s'applique point au gentilhomme de lignage. Les nobles ne peuvent jamais devenir serfs; aussi n'taient-ils pas soumis au droit d'au-, " En noblesse baine. On lit dans la coutume de Vitry ne gt pavit qui est entendre que les nobles natifs et demeurant es pays d'Allemagne, Brabant, Lorraine, ou ailleurs hors du royaume, succdent leurs parents dcAinsi les nobles taient citoyens partout, par leur ds. qualit de nobles. C'est le germe du vrai principe, tel qu'il est consacr par le code civil d'Italie. La libert gnrale a remplac la libert privilgie du moyen ge, il faut donc appliquer l'homme libre ce que les coutumes fodales disent des gentilshommes. L'homme tant homme
: :

r>

partout,

il

doit avoir partout les droits qui sont inhrents


;

la nature humaine en ce sens il est citoyen du monde, comme le noble du moyen ge tait noble dans toute l'tendue de la socit fodale. La condition des aubains fait un trange contraste avec le cosmopolitisme de l'aristocratie fodale. Cela tient, non la barbarie, comme le croit Montesquieu, mais l'tat des personnes. La masse de la population tait dans un tat d'asservissement plus ou moins dur quand le serf
;

(1)

Je renvoie, pour
t.

les

tmoignages, mes Etudes sur V histoire de


2.

l'humanit^

VII, p. 305, n

LA FODALIT.
fuyait l'oppression

265

du seigneur, quelle devait


il

tre sa conil

dition l'tranger? Serf de naissance,

restait serf;

n'y

avait aucune raison pour qu'il devint libre.

Quant aux

hommes

libres,

il

n'est

pas vrai,

devenaient serfs de plein droit, pas

comme on le dit, qu'ils mme l o Vair ren-

dait serf; ils n'taient serfs qu'aprs un an et jour; on leur laissait un an pour faire aveu de bourgeoisie, c'est-dire pour reconnatre la suzerainet du seigneur l'tranger nepouvait pas rester hors de la loi commune d'aprs laquelle
;

tout

homme
s'il

devait entrer dans les rangs de la hirarchie

fodale;

tait ingnu, c'tait lui de faire, comme tel, seigneur; s'il ne le faisait pas, que devait-on praveu au

rarement la prsomption tait donc de l'homme libre contraire en faisant aveu libre, restait de maintenir sa libert; il coutume du pays l'ancienne un suzerain. C'est ce que dit " dans le pays de entreront Les aubains qui de Waes

sumer?

Qu'il tait serf,

et

la vrit. Il dpendait

Waes

resteront

libres, s'ils taient


et

libres;

s'ils

taient
^

clercs, ils resteront clercs,

ne pourront jamais tre rils

duits en servitude;

s'ils

taient serfs,

resteront serfs.

On peut donc dire qu'il n'y avait pas d'trangers au moyen ge, mais seulement des diffrences de classes. La charte de l'ammanie de Bruxelles de 1292 (art. 54) le dit ^ Un tranger qui vient demeurer Bruxelles doit jouir de tous les droits dont il jouit dans son pays, comme s'il
:

ft rest,

y^

19*^. Telle tait la thorie de l'aubainage elle est plus juste et plus humaine que celle du code Napolon. Si, en fait, les aubains taient serfs, cela tenait l'asservissement de la masse des populations c'est l le vice du
:
:

rgime fodal. Les serfs finirent par conqurir la libert. Pourquoi n'en fut-il pas de mme des aubains l Leur hritage appartenait au seigneur, comme celui des serfs, et ils auraient profit de l'affranchissement des classes serce viles, si la fodalit n'avait fait place la royaut
:

sont les rois et les lgistes qui perpturent le droit d'aula fin du quatorzime baine que Montesquieu fitrit. sicle, il tait admis que le roi succdait aux aubains

qui trpassaient sans convenable hritier

Dans

les

2GG

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

mains des rois, le droit d'aubaine changea de nature. Si au moyen ge le seigneur s'emparait des biens des aubains c'est parce que ceux-ci taient serfs et non parce qu'ils taient trangers. Les lgistes transformrent le droit
, ,

d'aubaine, en dclarant les trangers incapables de jouir des droits civils. - Les aubains, dit Guy Coquille, n'ont pas la communion de notre droit civil franais. ^ O les lgistes puisrent-ils cette doctrine des droits civils, dont les citoyens seuls jouissent et dont, par consquent, les trangers sont exclus? Ce n'est pas dans le droit fodal, puisque la fodalit ne connaissait que des distinctions de classes; c'est dans le droit romain, Coquille le dit(i). Qui est donc le vrai coupable? C'est le droit romain, clbr comme raison crite, qui gara les meilleurs esprits, mme des jurisconsultes philosophes, comme Domat (n 147). Il fallut un coup de foudre, la rvolution, pour apprendre aux hommes qu'ils sont frres, que les hommes ne sont trangers nulle part, qu'ils doivent par consquent jouir partout des mmes droits privs.

N 5. DE

LA TERRITORIALIT DU DROIT.

193. Sous

le

rgime barbare,

le droit varie

d'aprs la
et

race, bien que les races diverses vivent dans

un seul

empire. Sous le rgime fodal, le droit cesse d'tre personnel, pour devenir territorial; les coutumes prennent la place des lois barbares, et elles varient d'une baronnie, d'une chtellenie l'autre, tandis que les lois nationales taient relativement peu nombreuses. C'est toute une rvolution dans le droit, ce qui implique une rvolution dans l'tat social, puisque le droit est l'expression des ides et des murs; il en est surtout ainsi des coutumes; or le droit, l'poque de la fodalit, tait essentiellement coutumier. La rvolution, au premier abord, parat trange et inexplicable car c'est la mme race, celle des peuples germains, qui domine dans les deux poques, dont la premire
;

mme

(1)

Guy
t.

Coquille,

Coutumes de Nivernais,

titre

Des successions.

(CEu-

vres,

Ij p. 367.)

LA FODALIT.
n'est,

267

vrai dire, que la prparation de la seconde. Il nous faut rechercher les causes de ce profond changement la question qui s'opre dans la socit et dans le droit est capilalc pour noire science. Le droit civil international repose sur la distinction des lois personnelles et des lois relles; or, ces deux faces du droit rgnent d'une faon peu prs exclusive, aux deux poques qui se parpendant la premire, c'est le printagent le moyen ge cipe de la personnalit qui domine, tandis que, pendant la seconde, c'est le principe de la ralit. Les deux principes ont leur raison d'tre; ils doivent, non s'exclure l'un l'autre, mais se concilier; c'est cette conciliation qui fait l'objet de notre science. Pour le moment, nous assistons
: :

son origine.
rapporte gnralement la transformation du droit territorial l'avnement de la fodalit. Ce qui caractrise le rgime fodal, c'est la confusion de la proprit et de la souverainet; chaque baron, dit Beaumanoir, est roi dans sa baronnie. Ce qui veut dire que chaque propritaire est souverain dans ses domaines il y fait la loi, il juge, il bat monnaie, il s'intitule comte ou duc, par la grce de Dieu. Les baronnies et les chtellenies sont autant de petits Etats, dans le territoire desquels le seigneur exerce sa puissance souveraine; en dehors de ces limites troites, il n'a plus aucun pouvoir, puisqu'il n'est plus propritaire. Il en devait tre de mme des coutumes, qui, tenant lieu de lois, taient l'expression de ces souverainets locales elles ne pouvaient exercer leur empire hors du territoire o elles avaient pris naissance. De l la territorialit du droit, et la ralit des coutumes (i). La mme cause qui rendit le droit territorial le fit aussi varier d'une seigneurie l'autre. - Quand les ducs et les comtes devinrent seigneurs propritaires des duchs et des comts, la personnalit des lois germaniques s'effaa, par degrs, devant l'tablissement hrditaire d'un
tl4.
droit personnel en
: :

On

(1)

Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge,

t. I.

p. 127 (de la

traduction).

208

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

gouverneiiieiu local. Le Franc, le Visigoth, le Bourguignoii ne pouvait plus invoquer sa loi personnelle et nationale, car la nationalit individuelle cessa d'tre distingue
le fief. Les individus bourguignons, visigoths ou francs n'taient plus que les habitants, les hommes de la terre qui appartenait au seigneur; c'est la loi de ce seigneur qui devenait la loi de ses hommes. Quant aux lois personnelles, elles passrent l'tat de coutumes relles, selon la proportion plus ou moins grande des
r>

dans

Francs avec la population indigne; ainsi, au midi de la France, les coutumes furent gallo-romaines; au nord,
elles prirent

un caractre germanique

(i).

L'explication ne me parat pas satisfaisante. D'abord elle loigne la difficult plutt qu'elle n'en rend raison. C'est la fodalit, dit Savigny, qui transforma le

195.

droit personnel en droit territorial.

Admettons que
:

la r-

volution ait son origine dans la fodalit resterait expliquer comment le rgime fodal, et sa territorialit,
prit la place
est-il

du rgime frank et de sa personnalit. Mais bien vrai que la personnalit du droit ft incompa;

tible

avec la fodalit? Le rgime fodal, au point de vue

droit, est la localisation de la souverainet il y a une foule de petits Etats, au lieu d'un immense empire; si,

du

dans ces petits Etats, il se trouvait des hommes de race pourquoi n'auraient-ils pas continu se rgir par leur loi personnelle? La. confusion de la proprit et de la souverainet n'tait certes pas un obstacle. Fief, disaient les lgistes au seizime sicle, est tranger juridiction (2) il est aussi tranger la personnalit du droit. Si, de personnel qu'il tait, le droit devint territorial, c'est que le fondement de la personnalit faisait dfaut; le droit tait personnel, parce que les races taient distinctes et, certains gards, hostiles or, aprs une coexistence de cinq sicles, les races s'taient fondues, les Gallo-Romains taient devenus barbares, et la distinction entre les tribus germaniques avait disparu. Ds lors la personnalit du
diverse,
; ;

(1)
(2)

Guy

Laferrire, Histoire du droit franais, t. III, p. 484 (chap. XI). Coquille le dit souvent (institution au droit franais, t. II des
p. 20, 32, 44).

uvres,

LA FODALIT.
droit n'avait plus de raison d'tre.

2C>0

Le

droit devint rel,

ne pouvait plus tre personnel. La rvolution se ft par la force des choses, parce qu'il n'y avait plus de motif pour que le droit varit raison de la

par cela seul

qu'il

nationalit.

186. Autre est la question de savoir pourquoi les coutumes fodales variaient d'une baronnie l'autre. Il n faut pas confondre la territorialit du droit avec la diversit des coutumes. Le droit pouvait tre territorial, et cependant n'tre pas local. Qu'est-ce qui empchait le droit d'tre le mme dans tout le territoire des Gaules, alors que les coutumes avaient toutes une mme origine, les usages germaniques? Ici intervient un lment de la fodalit ce n'est pas la confusion de la proprit et de la
;

souverainet,

comme

le dit Laferrire,

c'est

l'isolement

dans leurs baronnies, y avaient port des lois, elles auraient naturellement vari d'un Etat fodal l'autre, comme aujourd'hui elles varient d'une nation l'autre mais le droit priv ne se dveloppa point, au moyen ge, sous forme de lois les lois barbares et les capitulaires disparurent et tirent place des coutumes locales ce sont ces coutumes qui avaient une varit infinie. Il en faut chercher la cause, avant tout, dans le gnie des populations. Tout tait individuel chez les Germains; des tribus appartenant la mme famille, les
fodal. Si les barons, rois
; ; ;

diffrent;

Franks ripuaires quand

et les

Franks

saliens, avaient

un

droit

naturel que le

remplaa la race, il tait droit varit galement d'aprs le territoire.


le territoire

De
rie,

l aussi l'isolement fodal qui explique

comment

les

coutumes furent diverses dans une seule et

mme
:

seigneu-

d'une ville, d'un village l'autre. L'isolement est un A aucune des traits caractristiques de la fodalit poque de l'histoire, dit Guizot, on n'en rencontre un pareil. - La division se subdivise, ajoute Michelet, le grain de sable aspire l'atome. Chacun se fixe en s'isolant. L'homme ne sait bientt plus s'il existe un monde au del de sa valle. Il prend racine, il s'incorpore la
terre.

Les communications taient

dilficiles et rares.

Il

n'y avait d'autres relations entre les petits Etats fodaux

270

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


la j^uorre, et les hostilits se passaient entre voisins
:

que
tels

vassaux avaient le droit de rentrer chez eux le soir, d'autres n'taient pas tenus de dpasser les limites de la baronnie. Les postes romaines taient dj tombes en dcadence dans l'empire des Franks; sous la fodalit, les seigneurs avaient le droit de gte, et les abbs avaient droit un cheval, qui servait au voyage, quelle qu'en ft la longueur. Les voyages d'un pays un autre taient de rares vnements, dont les annalistes font mention comme d'une chose extraordinaire. Les brigands, et parmi eux
les barons, pillaient les marchands et les plerins; les habitants de Paris n'osaient pas aller jusqu' Orlans, sans tre ranonns par les seigneurs de Montlhry. De l un isolement dont on ne se fait plus une ide aujourd'hui j'en ai cit des traits ailleurs (i). La vie tant locale, le droit, expression de la vie, devait varier l'infini.
:

197. La territorialit du droit a eu un long retentissement dans notre science; c'est de la fodalit que date le
principe qui a
si

longtemps rgn dans

le droit civil inter-

entendait par l que les coutumes taient souveraines, mais leur empire tait limit au territoire o elles avaient pris naissance. C'est la ngation des lois personnelles, telles que nous les entendons aujourd'hui toutes les relations juridiques, y compris celles qui concernent l'tat et la capacit ou l'incapacit qui en rsulte, taient rgies par la coutume territoriale, et non par la coutume de la personne. Il y a de cela un exemple mmorable dans la majorit fodale. A quel ge le vassal doit-il faire hommage son seigneur? faut-il considrer la coutume de son domicile, ou les coutumes des lieux o sont situs les fiefs? Si l'on dcidait la question d'aprs nos ides modernes, la coutume du domi:

national, que les coutumes sont relles.

On

cile l'emporterait

certainement

en

effet, la

majorit est

une qualit personnelle et individuelle, dit Bouhier, et l'hommage tait aussi un devoir pur personnel. Cependant
les meilleurs jurisconsultes, Froland, et aprs lui le pr-

sident Bouhier, dcidrent que la majorit se dterminait


(1)

Voyez mes Etudes sur

l'histoire

de l'humanit,

t.

VII, p. 298,

I.

LA FODALIT.
par
le

271

la

coutume du

lieu

le fief tait situ

mme

vassal faisait

hommage au mme

seigneur,

de sorte que ici


fief.

quatorze ans, l dix-huit, selon la coutume du

La

raison en est, dit Dumoulin, que le fief tient plus au patri-

moine qu'
nergiques

la personne
le

(i).

Burgundus exprime en termes


:

La terre tirait caractre de la fodalit elle l'homme ; ou, comme le dit M. Mignet, l'homme tait en quelque sorte possd par la terre (2) tandis que,
;

dans nos ides modernes, la terre est l'accessoire de la personne. Donc c'tait, en toutes choses, la loi de la terre qui devait l'emporter sous le rgime fodal, et aujourd'hui c'est la personne et son droit qui dominent les choses.

198. Pourquoi
la fodalit, tandis

les

coutumes taient-elles relles, sous que les lois barbares taient person-

Au premier abord, cela parat trange. Le gnie de la race germanique rgnait sous le rgime fodal, comme il avait rgn l'poque des Barbares. Il y a plus, les coutumes sont germaniques, c'est le mme esprit qui y domine. Le prsident Bouhier explique trs bien la raison pour laquelle les coutumes furent relles au moyen Les diverses provinces formaient jadis des Etats ge divers rgis par diffrents princes, presque toujours en guerre les uns avec les autres. Il y avait peu de liaisons entre les Etats voisins, et moins encore entre ceux qui taient plus loigns. Cela rendait chacun de ces peuples jaloux de ses propres lois, en sorte qu'ils n'avaient garde d'admettre l'extension d'un statut dans les limites d'un autre. Chacun voulait demeurer matre absolu chez soi et c'est la source de l'axiome vulgaire de notre droit franais, que toutes coutumes sont relles (3). Il en rsulta que les lois taient ennemies aussi bien que les peuples. C'est l'expression de Boullenois (4); elle caractrise adminelles?
:

?*

(1)

Bouhier.

chap.
(2)

XXIX,
t.

nos 21-24 (^uvres,

Observations sur la coutume du duch de Bourgogne, t. 1, p. 784). Frolaad, M>noires sur les

statuts,

11, p. 1582.

Brocher, Nouveau trait de droit international priv, p. 37. Observations sur la coutume du duch de Bourgogne^ (3) Bouhier chap. XXlll, no 38. (4) Boullenois, Trait de la ralit et de la personnalit des statuts. Pr,

face, p.

IL

272

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

rablomont la lutte dos lois relles contre l'envahissement de la personnalit c'est un ennemi qu'elles repous:

saient

Bouliier appelle les baronnics des Etats, et les barons des princes. C'est le langage moderne, ce n'est pas celui de la fodalit. Mais s'il n'est pas exact historiquement, il l'est au point de vue de la philosophie de l'histoire. Chez les Barbares, chaque homme tait rgi par la loi de sa race. C'tait la ngation de l'Etat et de sa souverainet

dans le domaine du droit; pour mieux dire, les Barbares ne niaient pas l'Etat, ils l'ignoraient, ils ne connaissaient que l'individualit humaine. Ce sentiment nergique de personnalit rgnra le monde romain, en lui communiquant l'esprit de libert individuelle qui est l'essence de la vie. Mais la personnalit tait excessive, car elle mconnaissait un lment galement essentiel, l'Etat, la souverainet et la loi gnrale qui en est l'expression. La notion de l'Etat commena se dvelopper au sein des petites socits fodales qui s'tablirent sur les ruines de l'empire frank. C'tait encore le fier esprit du Barbare qui inspirait le seigneur fodal. Les Germains transportrent aux baronnies et aux chtellenies leur ide de personnalit, en ce sens que chaque vassalit tait une personne distincte, comme jadis chaque homme libre. L'indpendance du Germain se transforma en souverainet, et celle-ci tait aussi exclusive, aussi absorbante que l'autre. C'est le premier germe de l'Etat; plus son action tait restreinte, plus il y tenait et moins il voulait souffrir une action quelconque d'un autre Etat. Il fallait l'empire exclusif de l'ide de l'Etat pour y habituer les hommes de race germanique en cartant toute influence d'une souverainet autre que la leur, les seigneurs du moyen ge obissaient encore au farouche amour de l'indpendance qui animait leurs anctres. Ainsi s'explique la ralit des coutumes qui succda la personnalit des lois barbares en apparence, c'est l'expression de deux gnies divers, hostiles; en ralit, c'est l'esprit de la mme race qui se manifeste sous des formes diverses. Les deux principes de la ralit et de la personnalit
;

LES GLOSSATEURS.
renfermaient chacun un lment de vrit, mais
ils

273

taient

faux, parce qu'ils taient exclusifs. Les lois personnelles des Barbares ne tenaient aucun compte de l'Etat, qui

pas encore, tandis que les lois relles de la fomconnaissaient la personnalit humaine, en ce sens qu'elles faisaient de l'homme l'accessoire du sol, et l'assujettissaient en toutes choses la souverainet qui y tait attache. Il faut que les deux principes soient limits la sphre qui leur appartient. Ce travail se fait depuis des sicles dans le domaine de la science. Ds que le droit devient une science, il rclame la personnalit de certaines lois. C'est la gloire des glossateurs d'avoir inaugur ce mouvement. Leur gloire est celle de l'Italie, et c'est aussi elle qu'appartient la gloire d'avoir consomm la rvolution, en donnant aux deux principes de personnalit et de ralit la place qui leur est due (i). Je ne fais qu'une rserve, c'est que les auteurs du code italien ont t inconsquents en maintenant la ralit des statuts immobiliers comme rgle gnrale j'y reviendrai dans le cours de ces Etudes.
n'existait

dalit

CHAPITRE

III.

LA DOCTRINE DES STATUTS.

N 1.
I.

Les glossateiirs

RACTION DE LA PERSONNALIT CONTRE LA RALIT DES COUTUMES.

tation.

199. Les glossateurs jouissent d'une mauvaise rpuAu seizime sicle, un crivain de gnie, Rabelais, en parla avec mpris et dgot. " Au monde, dit-il,
n'y a livres tant beaux, tant orns, tant lgants,
le sont les textes des
;

comme

Pandectes mais la bordure d'iceux, c'est savoir la Glose d'Accurse, est tant sale, tant infme et punaise, que ce n'est qu'ordure et vilenie (2). De graves jurisconsultes tmoignent le mme ddain pour
^

(1)

Comparez mes Principes de


Pantagruel, livre
I.

droit civil,

t. I,

p. 202, n

135 et 136.

(2)

II, ch. 5.

Comparez

les

auteurs cits par Berriat18

Saint-Prix, Histoire du droit romain, p. 287-299.

274

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

celui des ^lossateurs qui tait clbr

comme

la

lumire
dit

du droit. En parlant de Bartole, le rude d'Argentr que des enfants devraient avoir honte de croire ce que
illustre

cet

docteur enseignait de la distinction des statuts personnels et des statuts rels (i). Cujas et Savigny ont veng les glossateurs de ces attaques passionnes (2). Leurs noms sont aujourd'hui il n'y a que les savants qui les connaissent, et oublis c'est, peu prs, tout ce qu'ils en savent; ceux qui rgnaient jadis au barreau sont relgus dans de rares bibliothques o les vers les mangent. Dans la matire difficile qui fait l'objet de ces tudes, les glossateurs ont un mrite que personne ne peut leur contester. Les premiers, ils ont rclam une place pour la personnalit en tablissant la distinction des statuts personnels et des statuts rels leur doctrine a servi de base notre science pendant des sicles. Il faut tenir compte de cette initiative elle est glorieuse, car ils ont aux docteurs italiens ouvert la voie dans laquelle nous ne faisons que suivre leurs traces; et, chose remarquable, ils ont devin, avec l'instinct du gnie, le rle qui appartient la personnalit
;
;
:

humaine dans

le

domaine du

droit international.

barbares exagraient l'importance de la personne, de l'individu, au point de mconnatre l'Etat et ses droits puis vinrent les lois relles de la fodalit qui firent de l'homme l'accessoire du sol et l'attachrent la souverainet qui en dpendait. A force d'exalter la personne, les Barbares dtruisaient la socit gnrale, laquelle est une condition d'existence pour l'individu. Et force d'exclure toute loi trangre, la fodalit ngligeait la personnalit humaine, dont la loi est l'expression. Il fallait une conception nouvelle qui accordt une place aux deux principes de la personnalit et de la ralit, chacun celle qui lui appartient. C'est cette doctrine que les glossateurs entreprirent de formuler. Ils se sont tromlois
;

200. Les

(1)

D'Argentr, Sur la coutume de Bretagne, art. 218, glose


Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge, p. 136, note 2, les passages de Cujas.
t.

6, n"

5,

p. 679.
(2)

IV, p, 135 et

suiv.

Voye^

LES GLOSSATEURS.

275

le croit. Si

ps, mais leur erreur est plus prs de la vrit qu'on ne d'Argentr les attaqua avec tant de violence,

c'est que, selon lui, ils faisaient la part trop grande la personnalit; le jurisconsulte breton est un raliste outr, un reprsentant et un organe du gnie fodal. Voil pourquoi il fit aussi une rude guerre Dumoulin. Ces cri-

mmes tmoignent pour les glossateurs. La posta donn raison Dumoulin elle a par cela mme rhabilit les glossateurs, que ce grand jurisconsulte ne ddaigna point de commenter. Je vais essayer de justifier cette rhabilitation en exposant la doctrine des glossateurs avec quelque dtail; on verra, peut-tre avec surprise, qu'en revendiquant les droits de la personnalit contre la domination exclusive des lois relles ils ont souvent devanc les lgistes franais, en se rapprochant des ides de l'cole italienne. Je ne dissimulerai pas les reproches que l'on est en droit de leur faire, mais, mon avis, ils s'adressent l'esprit humain et son imperfection, plutt qu'aux esprits intrpides qui frayrent les premiers sentiers dans une science nouvelle. L'histoire doit tre indulgente, si elle veut tre juste; ceux qui l'crivent ne doivent pas oublier que l'humanit ne dcouvre la vrit qu' travers les erreurs. 20t. L'cole des glossateurs date du douzime sicle. On tait en pleine fodalit. Et quelle tait la maxime dominante du droit fodal en ce qui concerne les rapports entre les petites socits qui se partageaient l'Europe, chtellenies, baronnies, comts? Toute coutume tait rpute relle, c'est--dire territoriale, en ce sens qu'elle rgissait exclusivement les hommes et les choses qui se trouvaient sur le territoire des seigneurs (i). D'o venait ce droit local? En Erance, on l'appelait coutumes; en Italie, on lui donnait le nom de statuts (2); les coutumes formaient un droit non crit, tandis que les statuts manaient rgulirement des cits ou rpubliques qui remtiques
rit
;

(1)

Wchter, Die
t.

Collision der Privatrechtsgesetze {A.rchiv fiir civilis-

tische Praxis,
(2)

XXIV,
le

p.

Voyez, sur 62, note

mot

p. 253). statuts,

Lomonaco,

Biritto civile internationale,

27

HISTDIUK DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


fodales; mais statuts et coutumes les usages des peuples ger-

placc'^rent lesvassalits

avaient une

mme

origine,

mains qui dtruisirent la domination romaine. C'tait donc un droit barbare. Je ne sais si les glossateurs avaient conscience de l'origine des coutumes et des statuts; ils ignoraient l'histoire, les tudes historiques et
lit-

traires n'eurent leur renaissance qu'au quinzime sicle. Toujours est-il que les docteurs italiens ne cachaient pas le mpris que leur inspiraient les coutumes lombardes le nom seul tait suspect de barbarie. Qu'est-ce que le droit statutaire? Ce n'est ni loi ni raison, dit Odofredus. C'tait presque dire que le droit municipal tenait de la bte plus que de l'homme. Pour le qualifier, un jurisconsulte prit comme type de comparaison l'animal dont la l'absurdit de ce droit est telle, sottise est proverbiale dit-il, qu'on peut l'appeler le droit des Rnes(jusasinoriim). Un autre, prludant au langage ordarier de Rabelais, dclare que le droit lombard devrait tre appel lie plutt que loi (i). Cette injure s'adressait la coutume qui con:

sacrait le combat judiciaire on conoit quel devait tre le mpris pour une justice pareille des lgistes levs dans le culte du droit romain.
;

un respect superpour Rome et pour le droit romain tout ce qui se trouvait dans leurs textes tait l'expression de la vrit. Or, on y lisait que Rome est la capitale du monde, qu'elle est la commune patrie. Qu'en fallait-il conclure? Que le droit de Rome tait le droit universel, que toutes les cits, tous les peuples devaient le suivre (2). Le droit romain formait donc le droit commun (3). Quelle pouvait tre, en face de cette immense autorit, la valeur des statuts? Les

Par

contre, les glossateurs avaient

stitieux

glossateurs reconnaissaient la force obligatoire des sta-

(1) Nec meretur lex Longobardorura ex appellari, sed fex. Voyez les citations dans de Haulievilie, Histoire des communes lombardes, t. II,

p. 57.
(2)

Secunda Bartoli super Codice,

Qu

sit

longa consuetudo

(fol.

137,

n"

2).

Odofredus, super (yodice, De leyibus

et senatusconsultis,
3.

L. Prin-

cejjs legibus solutvs,


(3)

du

n 4 (fol. L5). Paul, de Castro, super Cod., foL 9, n droit romain, t. III, p. 67 et suiv.

Comparez Savigny, Histoire

LES GLOSSATEURS.
luts
;

277

il

leur tait difficile de la nier


ils

qui se disaient souveraines, mais


ditions et des restrictions.
tuts

au milieu des cits y mettaient des conles sta-

Les docteurs assimilent

aux pactes

et

dcident, en consquence, qu'ils ne

peuvent pas droger aux bonnes murs, ni l'ordre public, ni au droit divin et humain (i). Les statuts peuventils droger au droit commun, c'est--dire au droit romaine De fait, les coutumes y drogeaient, et les glossateurs taient forcs de les subir, mais ils cherchaient restreindre ces drogations dans d'troites limites tous enseignent que les statuts drogatoires taient de la plus
:

stricte interprtation

(2).

doctrine des glossateurs fut reue partout o le droit romain tait rest en vigueur (3). Elle tendait carter le droit statutaire ou les coutumes dans toutes
les matires rgles

202. La

par

le

droit

romain

logiquement
;

le

droit de

Rome

devait l'emporter,

comme

la justice et la

ce sont les paroles de Faber dans la rude critique qu'il t des erreurs des praticiens (4). Mais la logique se heurta contre une force plus grande que l'autorit des lois romaines; les coutumes taient l'expression des murs germaniques par suite, l o les races du Nord dominaient, le droit coutumier devint le droit commun. Dans les cits italiennes^ le droit romain tait un droit national; les coutumes ne furent reues qu' titre de supplment ou de correction. Le droit romain restant la rgle, le droit statutaire fut considr comme une exception, odieuse aux jurisconsultes; ils cherchrent restreindre les statuts dans les limites troites du territoire o ils avaient pris slanaissance. De l la ralit des statuts territoriaux tuta ierr, comme disent les glossateurs. Le droit commun pouvait seul dpasser le territoire des cits, eu
;
:

raison l'emportent sur l'iniquit et Tabsurdii

Baldus, De statutis (dans VOceamis Jio'is, t. II, fol. 96, n^^ 1 et 11, n" 2). Albericus de Rosate [ibid., fol. 68, u" 3). (2^ Albei'icus de Rosate, super Codice, t 11, De servis fugitivis (fol. 4, n" 10). Odofredus. super Codice, Dejtu'e /sci (fol. 4, verso, n 13). Ptri de Auchoi-ano, Consilia, c. 91, ii 1, fol. 34.
(1)

fol. 97,

(3) (4)

Duraudi Spculum Juris,

lib. II,

P.
,

1
,

(t

11, p.

Faber, De error. pragmaticorum

1. 1

Dcade

49, n 2.) 29, err. 1

n*^

11 (p. 462).

?78

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


la personne, sans

accompagnant partout

que

l'on prt

en

considration le lieu o l(^s biens taient situs. Ce fut peut-tre l la premire oriirine de la distinction des statuts personnels et des statuts rels. Il est certain que l'opposition du droit commun, universel, et du droit statutaire, territorial, joue un grand rle dans la doctrine des
glossateurs.

Le
pour

droit

commun

exigeait la prsence de sept tmoins

la validit des testaments, tandis

que

les statuts se

contentaient d'un nombre moindre, cinq ou trois. C'tait une drogation au droit romain, donc de stricte interprtation. D'ordinaire les statuts, faits pour la cit, parlaient des citoyens; Bar tle en conclut que les trangers ne pourront pas s'en prvaloir. Cela n'tait pas juridique, car il s'agissait des formes de l'acte, et les glossateurs admettaient l'adage d'aprs lequel les formes sont
rgles par la loi du lieu o l'crit est dress. Mais c'tait une drogation au droit romain, donc il fallait l'interprter restrictivement. Pour que l'tranger profite du bn-

de l'exception, dit Bartole, le statut doit dire expressment que chacun peut tester devant cinq ou trois tmoins (i). Il tait de principe que les statuts contraires au droit commun ne s'tendaient pas hors du territoire. Le droit romain permettait aux mineurs de vingt-cinq ans de se faire restituer les statuts n'admettaient pas la restitution les mineurs gs de plus de dix-sept ans. C'est un stafice
;

tut personnel, donc, d'aprs la doctrine des glossateurs,

il

aurait d rgler la capacit du mineur en tous lieux; mais il drogeait au droit commun, par consquent, il fallait le
limiter

au territoire (2). Les glossateurs dcident encore que celui qui, d'aprs son statut, ne peut pas tester, reste incapable l o, d'aprs
il

le statut local,

serait habile. Cette dcision parat tre


la personnalit

une consquence du principe de


(1)

du statut qui

Bartolus, super secuDda Codicis,


(p. 20,

Be

testamentis,

Jj.

E Tabul.antiq.,
foL 103 verso,

n 3

verso).
II,

(2) Baldus Perusinus, De statutis {Oceanus juriSyi. au mot Contrahere, n 2).

LES pLOSSATEURS.

279

rgle la capacit ou l'incapacit. Ce n*est pas ainsi que les glossateurs raisonnent. Le droit commun dfend au fils de famille de tester; c'est cette incapacit qui constitue son statut personnel quant au statut qui lui permet de tester,
;

il

commun; ce titre, il forme un droit territorial, et partant ne peut tre tendu (i). Il en est de mme du statut qui permet au pre d'insticontient une exception au droit
fils

tuer hritier son

naturel, dfaut d'enfants lgitimes.

du territoire. Il y avait bien des motifs de douter n'est-ce pas un statut personnel qui s'attache la personne et la suit partout ? Balde discute longuement la question ce qui le dcide se prononcer contre le pre, c'est que le statut, contraire au droit commun, tait de stricte interprtation c'est dire qu'il ne s'tendait pas hors du territoire (2). 203. L'opposition qui existait entre le droit romain,
statut ne s'tend pas hors
:

Ce

droit

commun,

exceptionnel, ne

universel, et les statuts, droit territorial, suffit pas pour expliquer la doctrine des

statuts. Il se peut qu'elle ait donn aux glossateurs l'ide de la distinction des statuts, mais d'autres causes contriburent la dvelopper. Les docteurs italiens sont avant tout des lgistes romains, levs dans le culte des textes. Or, le Digeste ignore la distinction des statuts il est vrai que les glossateurs le citent chaque pas pour y appuyer leurs dcisions, mais en interprtant les lois romaines, ils
;

pris naissance?

y introduisent leurs ides. Comment ces ides ont-elles Les glossateurs inaugurrent une science

qui est reste trangre leurs matres. Il en faut chercher la raison dans le milieu o ils vivaient, dans les mille et une circonstances qui chaque poque constituent la vie des socits. La science du droit renat au douzime sicle. C'est la premire renaissance, et la premire, comme celle du quinzime sicle, est essentiellement une raction contre le moyen ge et la fodalit qui y domine. J'ai dit quel est le caractre du rgime fodal (3) la sou:

(1)

Baldus Perusinus, Tractatus de statut is, v Ab intestato {Oceanus


t.

juris.
(2)

II. fol. 86).

Baldus, super Codice,

De summa

Trinitate, n 14

(fol.'

7 verso).

(3)

Voyez plus haut,

no" 193-198.

280

HISTOIRE DU DROIT (UVIL INTERNATIONAL.

veraiiiet se confond avec la proprit, et elle s'exerce sur

un territoire troit; chaque chtellenie a son seigneur qui est roi dans ses domaines. Tout devient local, terrile droit se localise comme la souverainet chaque torial
;
:

coutume,

Dumoulin, est renferme dans le lieu qu'elle rgit (i). Les barons taient jaloux de leur souverainet; de mme qu'un propritaire exclut de son domaine ses voisins et ne leur permet pas de mettre le pied chez lui, les seigneurs cartaient de leur baronnie toute autre autorit que la leur. C'est l'esprit troit du propritaire; toute proprit est exclusive, parce qu'en admettant le droit d'un tiers, le
dit

matre diminuerait sa jouissance et son profit. Ajoutez cela l'isolement qui rgnait dans le monde fodal aucune relation entre les hommes, sauf la guerre. Ainsi s'explique la ralit des coutumes fodales. L'Italie aussi tait fodale, c'est dans une ville lombarde que les livres des fiefs furent crits. Mais la fodalit y avait un ennemi redoutable, les cits dont la richesse et la puissance allaient tous les jours en grandissant; pour
;

conserver quelque autorit, il fallut que les barons se fissent bourgeois. C'tait abdiquer. La fodalit politique disparaissant l'esprit fodal devait aussi disparatre des relations civiles. Les lgistes romains taient ennemis-ns de la fodalit; ils la ruinrent l mme o elle tait toute-puissante, comme en France. Dans les cits italiennes, il n'y avait plus de fodalit politique; la lutte tait entre les bourgeois enrichis par le commerce et le peuple. C'tait un esprit tout diffrent de l'esprit fodal. Le commerce est cosmopolite il vit et s'tend par la multiplicit des relations. Dans un pareil ordre de choses, la ralit des coutumes n'avait plus de raison d'tre; elle devait faire place un lment nouveau celui de la personnalit. Au moyen ge, la terre absorbe l'homme, et la coutume est le droit de la terre. Le commerant ne tient pas sa puissance du sol, il la tient de son activit, de sa personnalit; donc le droit doit devenir le droit de la per, ;

(1)

Unaquseque consuetudo suo loco clauditur.

{Sur la coutume de

Paris, art. 76, n" 37.)

LES GLOSSATEURS.

281

sonne. C'est de cette raction contre la ralit fodale


qu'est ne l'ide des statuts personnels. Tel est aussi le

caractre qui distingue la doctrine des glossateurs. On leur a reproch la tendance qui les porte dclarer personnels les statuts, alors mme qu'ils concernent les

Ce reproche est leur titre de gloire; ils donnent la main l'cole italienne du dix-neuvime sicle. L'ItaHe est la terre privilgie du droit elle a produit les illustres jurisconsultes qui sont grands parmi les grands; c'est encore elle qui a donn l'veil la science du droit international priv, et, dans ma conviction, elle a marqu la voie o notre science doit recevoir son accomplissement (i). 20-I. L'histoire du droit, comme l'histoire gnrale, doit donner la raison des choses si elle se borne constater les faits, elle est sans autorit aucune. Il nous faut donc voir encore pourquoi les giossateurs, humbles interprtes des lois romaines, ont eu la gloire d'inaugurer une science dont leurs matres, les grands jurisconsultes de
biens.
; ;

Rome, n'avaient point le soupon. Virgile a dcrit en beaux vers la mission de Rome le peuple-roi tait appel vaincre et gouverner les nations. Les Romains considraient le butin comme la proprit par excellence, et ils avaient un ddain superbe pour le commerce et l'industrie. La monarchie universelle, idal des conqurants, fut ralise par les lgions les cits et les nations, successivement vaincues, furent assimiles au vainqueur, et dans le monde soumis Rome, il n'y eut plus que des
:

citoyens romains. Cet tat de choses exclut tout condit de lois voil pourquoi les jurisconsultes de l'empire n'eurent point la notion d'une dilerence de statuts. Les rpubliques
;

elles taient dans une tout autre condition ressemblaient aux cits de la Grce plus qu' Rome. Vivant du commerce, elles ne songrent pas conqurir les besoins du trafic tablissaient des liens entre elles, et les statuts variant d'une ville l'autre, les conflits furent invitables. De l la ncessit d'une science

italiennes

(1)

Comparez plus haut,

n" 20.

282

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

nouvelle qui tablt des rgules pour vider les conflits. Les gl()ssateurs inaug^urrent le droit civil international. Est-ce dire qu'ils aient eu conscience de cette grande innovation? J'ai dit que les hommes connaissent rarement la porte de ce qu'ils font, et que les effets de leurs actes dpassent presque toujours leurs intentions (n" 44). On voit ici une nouvelle preuve de cette loi qui rgit toutes les manifestations de l'esprit humain. Les glossateurs ne se doutaient pas de l'innovation dont nous leur faisons un titre de gloire. Cela est si vrai qu'ils appuient toujours leur doctrine sur le texte des lois romaines, et cependant il est certain que la thorie des statuts est trangre aux compilations de Justinien.En ce sens, tout l'difice repose sur une erreur. Il faut dire plus si les glossateurs avaient su qu'ils se trompaient, ils auraient rpudi la doctrine laquelle ils attachrent leur nom, car pour eux, le droit romain tait la vrit absolue. Il est donc bon qu'ils se soient tromps. Pour mieux dire, c'est Dieu qui tire de nos erreurs le bien qu'il veut produire. Comment ce qui est erreur au point de vue des hommes devient-il un lment de progrs dans les desseins de Dieu ? Nous n'avons pas de rponse cette question, parce que la crature ne peut pas pntrer les voies du Crateur. Il importe nanmoins de constater le fait, et le fait est incontestable. Si les hommes font ce qu'ils ne veulent pas faire, qui le fait sinon Dieu? C'est une grande force pour l'homme que la conviction d'un gouvernement providentiel. Il agit sous la main de Dieu, sr de son appui, quand il coute sa conscience claire par la raison. Que l'on ne dise pas que dans cette doctrine l'homme n'est qu'un instrument de la Providence. Si l'histoire rvle l'action de la Providence, elle atteste aussi chaque page la libert de l'homme. Notre libert est progressive, comme notre raison et notre moralit. Dans notre enfance, nous ne sommes pas libres; nous le devenons. Et en mme temps que notre libert augmente, nous comprenons qu'tre libre veut dire faire ce que Dieu veut. Donc l'homme n'est pas une machine livre la fataht il concourt l'uvre de la Providence. Ce concours est de plus en plus libre, me:

LES GLOSSATRURS.

253

sure que l'homme aperoit les desseins de Dieu, et ces l'histoire desseins ne sont pas un mystre impntrable les rvle. C'est dans cet esprit que j'essaye d'crire l'his:

toire

du droit

civil international.

N" 2.

COSMOPOLITISME DES GLOSSATEURS. DROIT DES TRANGERS.

Quelle tait la condition des trangers dans les une question capitale pour le droit international priv. L o les trangers sont exclus de la jouissance des droits civils, il ne peut gure tre question d'un conflit de lois, puisque la loi trangre est considre comme n'existant point. Telle tait la condition des rpubliques de la Grce et de Rome dans cet ordre de choses, il n'y avait de relations juridiques entre les hommes appartenant des cits diflrentes qu'en vertu de traits, ce qui implique que l'tranger est sans droit. A bien des gards, les villes italiennes du moyen ge ressemblent aux rpubliques grecques. Toutefois, leur situation policits italiennes? C'est
;

205.

tique diffrait essentiellement.

La Grce ne forma jamais


indpendance

un Etat,

les rpubliques jouissaient d'une

absolue; voil pourquoi d'une cit l'autre les Grecs se traitaient d'trangers. Il n'en tait pas de mme des cits italiennes elles firent partie successivement de l'empire d'Occident rtabli par Charlemagne, puis de l'empire d'Allemagne fond par Othon le Grand. Ce lien de dpendance tait plus nominal que rel. L'absence des empereurs, et surtout leurs luttes avec les princes allemands et avec les papes favorisrent l'esprit d'indpendance des villes italiennes. A partir de l'avnement d'Henri IV, l'Italie fut, pour ainsi dire, abandonne elle-mme; la guerre avec la papaut absorbait toutes les forces de l'empire. L'antique esprit municipal se rveilla et avec lui l'amour de la libert ainsi qu'une vie et une grandeur que l'on ne souponnait pas dans l'Europe fodale. Les Hohenstaufen voulurent rtablir les droits de l'empire romain. Frdric Barberousse, vaincu Lignano, fut oblig de confirmer les privilges des villes lombardes dans la paix de Constance. Cette paix ne fut qu'une trve.
;

284

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


Italiens, quoique vainqueurs,
;

Les

n'osrent revendiquer

leur indpendance
n'tait

leur Jiigue reconnaissait les droits de

l'empire, et la paix de Constance les consacra. L'Italie

donc pas
;

libre.

La

lutte

recommena sous Frdfinit

ric II

l'hroque race des liohenstaufen


et l'empire

par suc-

comber,

tomba avec eux. Toutefois

le lien qui

unissait l'Italie l'empire ne fut point dtruit. De droit, les cits italiennes taient dans la dpendance des empe-

reurs d'Allemagne, et ceux-ci avaient hrit de toutes ils se disaient, les prtentions des empereurs romains monde. matres du les comme eux, 206. On dit que Frdric Barberousse, se promenant avec deux lgistes dans les champs de Roncagiia, leur demanda s'ils croyaient qu'il ft le matre du monde. L'un
:

restriction,

d'eux rpondit sans hsiter que oui; l'autre ajouta une il accordait l'empereur la jouissance, mais non la proprit. Quelle que soit la valeur de l'anecdote,

est certain que le droit des empereurs d'Allemagne la monarchie universelle tait un axiome pour les glossateurs. Ils avaient un respect superstitieux pour les lois romaines; or, on y lit que l'empereur est le matre du monde, et les empereurs d'Allemagne n'taient-ils pas les successeurs des Csars? Dans la doctrine du moyen ge, l'autorit de l'empereur tait plus tendue que celle des Csars romains. Il tait, dans l'ordre temporel, le vicaire de Dieu l'autorit des Csars avait une limite, celle de l'empire, tandis que l'autorit des empereurs d'Allemagne
il
;

embrassait l'univers entier (i). Un glossateur appelle l'empereur le proconsul et le lgat de Dieu (2). La monarchie universelle devint un dogme; Bartole et Balde, qui ne s'accordent sur rien, sont d'accord pour donner l'autorit de l'empereur une couleur religieuse ils la fondent sur l'Evangile et sur le dessein que Dieu a eu en crant le monde l'empire est la forme la plus parfaite de gouver;
:

Imperator est dominus totiusorbis {Oceanus juris, t. VI, fol. post Imperio romano subsunt omnes civitates et principes mundi {Oceanus juris, i. VI, fol. 104, qusest. 17). (2) Oceanus juris, t. IV, fol. 36, Hanc etiam sententiam, post numer. 2.
(1)

num.

27).

LES GLOSSATEURS.

285

nement, parce qu'il ralise l'unit et la paix (i). C'est l'argumentation de Dante (2). Bartole en tire une consquence aussi grave que singulire il traite d'hrtiques ceux qui soutiennent que l'empereur n'est pas le matre du monde (3). Il y avait de ces mcrants, mme parmi les glossateurs Albric de Rosate nie que l'empereur soit le matre du monde; cette prtention, dit-il, n'est fonde ni sur l'Ecriture Sainte, ni sur la translation de l'empire par le pape, ni sur le droit du peuple romain (4). Mais c'tait L une voix isole; pour les glossateurs, comme pour Dante, la monarchie universelle de l'empire est un point de foi (5). 207. Sous l'empire romain, il n'y avait, pour ainsi dire, plus d'trangers, la constitution antonine ayant accord la cit tous les habitants de l'empire. Est-ce
;

aussi l la doctrine des glossateurs


cipes

La

logique des prin-

conduisait.

Rome

tait considre

comme

la

com-

de tous les habitants de l'empire, pour mieux dire, de tous les hommes, puisque l'empire embrassait le monde entier. Bartole en conclut que toutes les cits doivent suivre le droit de Rome (e); un autre glossateur dit que le statut de Rome lie tout le monde, parce que personne n'y est tranger (7). En ralit, le droit romain tait le droit commun de l'Italie, et il devint le droit commun de l'Allemagne, par la raison que l'empire d'Allemagne tait le saint empire romain. Mais le fait n'tait gure en harmonie avec cette doctrine. En Italie, l'autorit de l'empereur n'tait qu'une prtention; hors de l'Italie, les princes refusaient de reconnatre la suprmatie de ce matre du monde. Comment concilier le droit avec le fait qui le contredisait? Bartole
patrie, et cette patrie tait celle
(1)
(2)

mune

(3)

Baldus, super prima Codicis, fol. 5. De summa Tn'nitate, n 1. Voyez plus haut, p. 211, n 148. Bartoli secunda super Digesto Xovo, De captivis, L. Hostes,

n"^

(fol. 236).
(4) Albericus (fol. 7).

de Rosate, super Codice,

De summa

Trinitate,

nos 3.20

(5)

(fol. 14,
(6)

Odofredus, super Codice, De lus qui ex publicis rafio>ubus, n" 3 verso); et De fundis limitrophis, L. Quicunque (fol. 49 verso). Bartoli secunda super Codice, Qu sit longa consuetudo (fol. 137,

n2).
(7) Rochi Curtii, fol. 378).

De

statutis,

sect.

IX, n 17 {Oceanvis juris,

t.

II,

86

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

soutient hardiment que le fait tait d'accord avec le droit.

Son arj^umentation donne une ide de la manire subtile des glossateurs. Il partage le genre humain en deux parpeuple romain et les peuples trangers. Voil dj une concession la ralit des choses que devient l'unit romaine, s'il y a des nations qui n'y sont pas comprises? Peu importe pour le moment. Il nous faut voir d'abord ce que l'on entend par peuple romain. La glose dit que c'est tout l'empire romain. Ici le lgiste italien se fait une ob^ Il y a peu de cits jection; c'est le fait qui la lui dicte et d'Etats qui obissent l'empire, Rome forme donc un bien petit peuple! Bartole avoue qu'il y a des cits et des nations qui n'obissent pas l'empereur, mais il prtend qu'elles appartiennent nanmoins au peuple romain. Il y a d'abord des cits qui sont soumises en partie l'empire, telles sont les villes lombardes et toscanes; elles vivent d'aprs le droit romain et elles reconnaissent l'emties, le
: :

pereur comme matre universel. Le peuple romain, y exerant une partie de la juridiction, retient par cela mme toute la juridiction. Ceci est plus qu'une subtilit, c'est une fiction qui repose sur la prtention de l'empereur la domination du monde. Il en est de mme de toute l'argumentation de Bartole. Il y a ensuite, dit-il, des cits, telles que Venise, qui n'obissent pas l'empereur et qui ne sont pas rgies par les lois romaines; nanmoins elles appartiennent au peuple romain. En effet, elles tiennent leur libert d'un privilge que l'empereur leur a concd et qu'il peut rvoquer, car l'empereur peut changer de volont. D'ailleurs, le privilge ne doit pas tourner au prjudice de ceux qui en jouissent; ils conservent donc la cit et tous
les droits qui
11

y sont attachs. y a encore des cits qui n'obissent pas l'empereur


les

et qui disent qu'elles tiennent leur libert d'un contrat.

que Constantin a cdes que la donation est valable, ce qui tait controvers, et qu'elle ne peut tre rvoque, ce qui tait galement douteux. Ces provinces appartiennent au peuple romain, par la raison que l'Eglise de Rome
Telles sont

provinces

l'Eglise romaine. Cela suppose

LES GLOSSATEURS.

287

un droit de l'empire. Barpape n'a que l'administration. Cela passerait aujourd'hui pour une hrsie, dans le camp ultramontain. Bartole donne une singulire raison d'analogie. Le pape a une entire juridiction sur tous les clercs cela empche-t-il les clercs d'tre citoyens romains? Non,

y exerce
tole dit

la juridiction, qui est


le

que

certes; ce qui le prouve, c'est qu'ils conservent le droit

de succder. Ainsi, il est entendu que tous les clercs sont citoyens de Rome. Enfin, il y a des princes, les rois de France, d'Angleterre et autres, qui nient qu'ils soient soumis l'empereur.

Nanmoins

ils

appartiennent au peuple romain;

ils

sont indpendants en vertu d'un privilge ou par la prescription, mais ils ne laissent pas d'tre citoyens romains.

Quant aux peuples trangers, ce sont ceux qui ne reconnaissent pas l'empereur comme le matre du monde. Tels sont les Grecs qui revendiquent la domination pour leur
les Tartares et les Sarrasins ont la mme prBartole ne dit point laquelle de ces prtentions est fonde, mais cela allait sans dire le droit de l'empereur est un droit divin, puisqu'il est fond sur l'Evangile. Or, l'Evangile doit se rpandre dans le monde entier, alors le fait sera en harmonie avec le droit. I08. Cette doctrine, toute de fiction, avait-elle des consquences pratiques? Les glossateurs prenaient au srieux l'empire du monde qu'ils revendiquaient pour l'empereur. Tous ceux qui appartiennent au peuple romain sont naturellement citoyens de Rome. Bartole dit qu'ils y peuvent tre assigns (2). Cela est d'une mdiocre importance logiquement il et fallu aller plus loin et dire que tous ceux qui faisaient partie du peuple romain taient rgis par le droit de Rome. Mais ici la ralit l'emportait sur la fiction Bartole est oblig de reconnatre que les Vnitiens ne suivaient pas le droit romain il en tait de mme de toute l'Europe occidentale; partout rgnaient les sta-

empereur

tention

(i).

(1)

Bartoli seaunda super Digesto Novo,


2, fol.

De

captivis

et

postliminio,
et

L. Hostes, n
(2)

236.

Bii'toli
fol.

secunda super Digesto Novo,


242.

Ad

municipes

de incolis,

L.

Roma,

285

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTKRNATIONAL.

Uns OU les coutuines. La doctrine des glossateurs avait une autre consquence qui, si elle et t admise, aurait un grand intrt pour la science du droit international
priv. Toutes les nations chrtiennes, sauf les Grecs, fai-

sant partie du peuple romain, n'en rsultait-il pas que, dans leurs relations civiles, il n'y avait plus d'trangers, en ce sons que tout homme appartenant un de ces peuples jouissait partout des droits civils? Ne fallait-il pas mme aller plus loin, et attribuer cette jouissance toute personne, puisque virtuellement le monde entier relevait de l'empereur appel par Dieu gouverner tous les peuples? C'et t raliser, ds le moyen ge, l'unit civile du genre humain, laquelle n'est pas encore accomplie au dixneuvime sicle. On a soutenu que telle tait, en effet, la doctrine des glossateurs. M. Wharton dit, dans son Trait de droit international priv, que Balde partageait l'opinion qui rgnait au moyen ge sur la suprmatie, disons mieux, sur la monarchie universelle du pape et de l'empereur un Dieu, un pape, un empereur, et que le glossateur en concluait rsolument qu'aucun statut local ne pouvait restreindre les droits d'un tranger chrtien (i). M. Bar gnralise cette opinion, et dit que, dans la doc:

trine des glossateurs, tout tranger jouit des droits civils (2).

L'auteur allemand et, d'aprs lui, l'auteur amricain citent des passages de Balde auxquels ils se rfrent; je les ai vainement cherchs dans ses commentaires sur le Digeste et sur le code; je n'ai pas trouv non plus le passage de Salicet cit par le jurisconsulte allemand. J'admets que les glossateurs ont profess cette thorie dans l'une ou l'autre hypothse, mais je dois contester que telle ait t la doctrine gnralement suivie on pourrait afhrmer plu;

tt

que

les lgistes italiens sont rests fidles


les

au principe
ensei-

que leurs matres,

jurisconsultes de

Rome,

gnaient, c'est--dire que l'tranger, comme tel, ne participait pas au droit civil. Les tmoignages se contredisent; il y en a que l'on peut invoquer en faveur des trangers;

(1)

(2)

Wharton, Con/lict oflaws, p. 73, note r\ et Appendix Bar, Das internationale Privatrecht, p. 64, note 2.

C, p 680.

LES GLOSSATEURS.

289

d'autres leur sont dcidment dfavorables, et ces der-

niers sont dcisifs, parce qu'ils sont en harmonie avec les


ides des jurisconsultes romains.

^09. Une chose est certaine, c'est que les cits commerantes favorisaient les trangers. Il en tait mme ainsi dans l'Europe fodale. On lit dans la charte de Gand de 1176 (art. 21) Si un marchand ou tout autre tranger se prsente devant les chevins et leur demande justice, et si le dfendeur est prsent ou peut tre trouv, les chevins feront justice dans les trois jours, ou au plus tard dans les huit jours(i). Ainsi l'tranger pouvait ester en justice, ft-ce contre un tranger, car la charte ne distingue pas, tandis que le code Napolon semble lui refuser ce droit Les rpubliques italiennes taient prodigues du droit de cit il y en avait qui l'accordaient tout tranger qui habitait la cit (2), de sorte que les passagers
:

>?

taient seuls considrs

comme

trangers.

Quand

l'tran-

ger habitant [incola) mourait sans hritier et sans avoir test, l'vque distribuait ses biens entre les pauvres (3). Ainsi de droit commun, les parents succdaient, et l'tranger pouvait disposer de ses biens par testament. Voil encore un droit que le code Napolon refuse l'tranger. Au treizime sicle, Frdric II tablit comme droit gnral de l'empire la facult pour l'tranger de tester, et le droit de la famille de recueillir ses biens s'il dcdait ah intestat (4). Cette constitution figure dans le Corpus juris, parmi les Authentiques les giossateurs ne la citent point serait-ce parce que le grand empereur
;
:

mourut excommuni ? Il y avait aussi des


affluaient

cits universitaires
;

les lves

de toutes les parties de l'Europe on en comptait dix mille Bologne. Ce n'taient pas des enfants, c'taient des hommes; il y en avait qui passaient dix, vingt, vingtcinq ans dans les universits. Quelle tait la condition
(1)

Coutume de Gand (dans


t. I, p.

le

Recueil publi par

le

gouvernement
t.

belge),
(2)

387.
II, fol.

Baldus, Regul gnrales statutorum {Oceanus JuriSy


Bertachini, De episcopis {Oceanus juris, t. V, Constitutio a. 1220 (Pertz, Legg, t. II, p. 244).
I.

160

verso).
(3)

fol. 119, n''

50 et 51).
19

(4)

290

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

masse d'trangers? Ils n'taient pas considrs comme indignes, quelque long que ft leur sjour, car ils conservaient toujours l'esprit de retour; ils n'acquraient donc pas le droit de cit (i). Les tudiants jouissaient d'un singulier privilge, ils pouvaient choisir leur juge, soit le juge acadmique, soit l' voque ou le podestat (2). A Bologne, ils n'taient pas jugs d'aprs le statut de Bologne; le giossateur qui rapporte ce fait ne dit pas quelle loi les juges appliquaient, ce ne pouvait tre que la loi personnelle de l'tranger ou le droit romain tandis que, d'aprs le droit fodal, ils auraient t soumis au droit territorial, toute coutume tant relle (3). Quoique n'tant pas citoyens, ils taient assimils aux bourgeois de Bologne (4), ce qui implique que, sans tre soumis aux charges locales, ils jouissaient des droita privs. Mais cela prouve aussi que la jouissance du droit civil constituait un privilge, partant une drogation au droit comlgale de cette
;

mun.
1210. Si, en principe, tout tranger avait joui du droit privilges n'auraient pas eu de raison d'tre. L'exception suppose que la rgle excluait les trangers. En effet, les glossateurs rapportent des statuts qui rappellent la rigueur du droit antique. On ne permettait pas aux trangers d'acqurir des immeubles.Cela choquait les glossateurs ils auraient voulu carter ces statuts comme violant le droit commun, mais, en fait, ce qu'ils considraient comme une drogation formait, au contraire, la rgle (4). Si entre vifs on dfendait aux aubains de devenir propritaires, comment les aurait-on admis recueillir l'hritage de leurs parents? Leurs biens taient considrs comme vacants le fisc s'en emparait ce titre (5).
civil, les
;
:

(1)

Bologne,

ils

ans. (Odofredus, verso.)


(2)

acquraient le droit de cit aprs un sjour de dix super Codice, De munerihus patrimoiiiorum, fol. 35

Bartolus, super Codice, Quando fiscus, vel privatus, L. Nequeex ejus, 152 verso). Quando fiscus, vel privatus^ (3) Albericus de Rosate, super Codice, (fol. 182, verso, n^ 5.) (4) Voyez les tmoignages dans VOceanusjuriSft I,fol. 134, n" 45 et t. V,

no5

(fol.

fol. 106, n-^ 118.


(5)

Bartolus, super Codice,

De sancta

Trinitate,

fol.

8 verso.

LES GLOSSATEURS.

201

Balde abonde dans ces ides, ce qui confirme nos doutes en ce qui concerne la doctrine que Wharton et

Bar disent tre la sienne. Il compare les statuts aux pactes les conventions ne profitent pas aux trangers qui n'y figurent point partant les trangers ne sont pas admis succder (i). L'argumentation est trange, disons
;
:

les statuts sont des mot, elle repose sur une erreur ne sont pas des conventions. Et si l'tranger ne profite pas des lois, il est hors la loi. Comment, imbu de ces ides, Balde aurait-il enseign que les trangers jouissent des droits civils? D'aprs un statut de Milan, la femme qui se marie hors de la commune ne succde pas ses parents milanais. Balde en conclut que les enfants ns d'une Milanaise expatrie sont exclus des successions. Cependant ces enfants ont pour mre une Milanaise, car la femme ne perdait point sa nationalit en se mariant. Tout cela est d'une inconsquence extrme. Il se peut que les glossateurs aient galement t illogiques (2). Balde professe encore une autre opinion, qui est radicalement incompatible avec le cosmopolitisme dont on lui fait honneur. Celui qui est pris par l'ennemi est cens mort civilement (3). C'est la thorie romaine de la captivit; le captif perd la cit et, avec elle, tous ses droits. Donc ceux qui n'appartiennent pas la cit, les trangers, sont sans droit. Voil une doctrine tout fait contraire celle que l'on dit tre l'opinion des glossateurs. Ecoutons Bartole Ceux qui deviennent ennemis du peuple romain, perdent les droits civils qui leur appartenaient comme citoyens romains. De mme ceux qui sont ennemis d'une cit perdent tout ce qui tient au droit civil de cette cit. Bartole applique ce principe ceux qui perdent le droit de cit par suite d'une condamnation pnale ils ne peuvent plus ni contracter, ni tester, ni faire aucun acte
le
:

lois, et les lois

r>

(1) (2)

Baldus, Consilia, pars. Baldus, Consilia, pars

I,

I,

cons. 459, n 2 (fol. lOS, verso). cons. 411, n"^ 1 et 2 (fol. 98 verso); et cons.
III,

357, fol. 86.


(3)

Baldus, super Digesto, Pars

De

liberis et

posthumis

(fol.

47.

no

1).

292

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


:

c'est la mort civile dans toute son horreur (i). juridique Cette doctrine est la ngation des droits qui appartiennent rhomme comme tel. Les lois des cits italiennes n'ont recul devant aucune consquence de la mort civile qui frappait les bannis. Elles ne se contentent pas de dire que les bannis perdent la jouissance des droits

sans dire, puisqu'ils taient morts civilement (2) elles les mettent hors la loi de l'humanit en permettant de les tuer que dis-je? le lgislateur donne une rcompense au meurtrier. Jusque-l va le dlire de la
civils; cela allait
;
:

logique quand les passions l'inspirent. Laissons laces excs qui ont dshonor les rpubliques de la Grce aussi bien que les cits du moyen ge. Sur le terrain du droit civil, il n'y avait aucun dissentiment entre les glossateurs. Tous enseignent que les trangers

ne jouissent pas du bnfice des statuts, et ils donnent raison qu'ils ne supportent pas les charges locales. La raison est mauvaise, mais elle est caractristique; on la trouve chez ceux-l mmes que l'on prtend avoir profess un cosmopolitisme qui ferait honte au dix-neuvime sicle. Balde (3) est d'accord avec Salicet (4) et avec tous les glossateurs. L'un d'eux, Ancharanus, admet une exception cette rigueur en cas de rciprocit (5) c'est la thorie consacre par le code civil. Au moyen ge, c'tait un immense progrs au commencement du dix-neuvime

comme

une raction contre les ides de 1789. Je ne sais si l'ide d' Ancharanus tait gnralement admise j'en doute quand je lis dans Balde que celui qui n'appartient pas au territoire ne peut pas succder aux biens qui s'y trouvent; il dit que l'tranger
sicle,

c'tait

un

recul,

est considr

comme

n'existant point

(e).

Si l'on prenait

captivis et postliminio, (1) Bartolus, secunda super Digesto novo, De L. Hostes, n** 1, fol. 236. Cf Albericus de Rosate, super Codice, t. II, Qui admitti ad bonorum possessionem possunt, fol. 14, n 10. capitis dimi(2) Albericus de Rosate, super Dig. vet. Prima Pars, De nutioiie, L. Amissione, n 2, fol. 279 verso. (3) Baldi Consilia, Pars prima, c. 349, fol. 84. (4) Salicetus, super quinto Codice Authentica Nunc autem, fol. 63. Qustiones, Lib. I, qu. IX (fol. 50); L. II, qu. 3, (5) Ancharanus, no 1-2, et qu. 63, n^ 3). (6) Baldi Consilia, Pars I, cons. 357, fol. 86.

LES GLOSSATEURS.
ce motif la lettre,

293

on reculerait jusqu' la

loi

des

XII Tables.

211. Il est rare que les hommes dpassent les opinions de leur sicle les plus grands gnies en subissent l'influence. On a attribu au christianisme l'abolition de l'esclavage. Non, nous devons la transformation des classes sociales l'esprit de libert qui animait la race germanique c'est dire que nous la devons Dieu. Les jurisconsultes romains reconnaissaient l'galit des hommes, ce qui ne les empchait point de comparer la servitude la mort. Faut-il s'tonner si les glossateurs leur empruntent cette comparaison (i) ? Azon en conclut que l'esclave ne peut rien possder (2) c'est toujours la thorie de la mort civile. Les glossateurs se demandent si la servitude est de droit naturel. Ils rpondent oui, d'aprs le droit canonique. La rponse paratra embarrassante ceux qui croient que l'Eglise a affranchi les esclaves. Albric de Rosate ajoute que l'esclavage est au moins du droit des gens (3) c'tait la dcision des jurisconsultes romains, et c'est l'opinion commune des glossateurs; mais ils ont soin d'observer que le droit civil a enlev aux matres le droit de vie et de mort (4). Il s'tait accompli un autre progrs, Bartole le constate, c'est que la servitude personnelle n'existe plus chez les peuples chrtiens on ne la trouve plus, dit Dumoulin, que chez les Turcs et
:

Barbares infidles (5). Est-ce dire que l'on fait injure l'Eglise en niant que c'est elle qu'est d l'affranchissement des serfs ? J'ai trait cette grave question ailleurs je me bornerai ici transcrire le statut de la noble cit de Bologne, par lequel tous les serfs qui se trouvaient sur son territoire furent affranchis elle paya une indemnit pour le rachat de ceux qui taient proprit prive. Dans
les
; ;

(1) (2) (3)

Azon, super Cod., lib. I, tit. 19, n 1, p. 48. Azon, super Codice, lib. VI, tit. IV, n 5. Albericus de Rosate, super Codice, De prec. imperatori
super Codice, De justitia
Digesto novo,
et jure,

offer., fol.

56

verso, no 15.
(4) Odofredus, (fol. 7 verso).

L. Jus civile est, n^ 2

(5) Bartolus, super (fol. 236). Dumoulin,

De

Coittumede Paris,

captivis et postUminio, L. Hostes, II, glose 3, n^ 3.

294

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

le

Dieu a cr les par l'abus de la force quils ont t privs de leur libert." La ville de Bologne, qui a toujours combattu pour la libert, se souvenant du pass, et les yeux iixs sur l'avenir, en l'honneur de Notre Sauveur Jsus-Christ, a rachet tous les serfs qui se trouvaient sur son territoire, et dcrt que jamais elle n*y
prambule,
le statut

rappelle que

hommes

libres, et

que

c'est

souffrirait

un homme non

libre

(i).

C'est

un podestat,

Accurse de Sorrecina, qui inspira cette gnreuse rsolution ses concitoyens, ce n'est pas un vque. Le dcret date de 1256. Cinq sicles plus tard, il y avait encore des serfs, et o? Sur les domaines de l'Eglise; il fallut la rvolution de 1789 pour affranchir les derniers serfs, malgr les abbs. 21^. Les lgistes italiens sont des commentateurs, et les jurisconsultes qu'ils commentent sont de mauvais matres, dans tout ce qui dpasse le droit priv; les Romains n'ont jamais connu les droits de l'homme. L'Eglise les connaissait encore moins, elle tait l'ennemie de toute libert. Or, les glossateurs restrent soumis l'Eglise. Il y en a qui, comme Gibelins, taient ennemis de la papaut. Albric de Rosate l'attaque dans ses fondements. Il n'est pas vrai, dit-il, que Jsus-Christ ait confr la toute-puissance saint Pierre il n'est pas vrai que Constantin ait fait don de l'empire au pape il n'est pas vrai que l'empereur tienne son pouvoir du souverain pontife, il n'est pas vrai que l'empereur soit il le tient de Dieu subordonn au pape, c'est le pape qui est subordonn l'empereur; la puissance pontificale n'est pas de Dieu, c'est une usurpation, une tyrannie (2). Albric parle, non comme lgiste, mais comme gibelin. En Allemagne, les gens de loi passaient pour de mauvais chrtiens les glossateurs, mme ceux qui attaquent la papaut, restrent attachs l'Eglise, et ils consacrrent de leur autorit les abus de la puissance ecclsiastique. Albric, que nous
; ; ;
;

(1)

Voyez mes Etudes sur Vhistoire de l'humanit,


Albericus de Rosate, super Codice, Pars
II,

t.

VII

{la

Fodalit

et

VEglise, p. 529, suiv.


(2)

De quadrienni pr-

scriptione, n'' 1-34, fol. 117.

LES GL0SSATEUR8.

?V5

venons d'entendre tonner contre la papaut, comme aurait un prcurseur de la rforme, maintient les immunits de l'Eglise en matire civile et criminelle (i); c'est ce que l'Eglise appelait sa libert, et la libert de l'Eglise est la servitude de l'Etat et de l'homme. L'unit chrtienne tait profondment vicie par l'ide de l'Eglise; tous ceux qui sont hors de l'Eglise sont sans droit. Tels taient les excommunis or en Italie plus qu'ailleurs l'Eglise abusait de l'excommunication; des cits entires taient rejetes de la communion chrtienne les excommunis, parat-il, ne s'en souciaient gure ils allaient jusqu' instituer des sacrements civils. On ne voit pas que les glossateurs aient approuv cette rvolte ils assimilent les excommunis aux dports, ce qui aboutissait les priver de tout droit, comme s'ils taient morts civilement; ils ne pouvaient disposer de leurs biens, ni tre institus hritiers leur condition tait pire que celle des trangers (2). Il en tait de mme des hrtiques, on les assimilait aux esclaves (3), ce qui les dpouillait de leur qualit d'hommes et leur enlevait la jouissance de toute espce de droit (4). Quant aux infidles, il va sans dire qu'ils taient hors du droit commun. J'ai expos plus haut la doctrine de l'Eglise; c'tait celle des glossateurs, elle prend mme une couleur plus odieuse quand on voit formuler comme rgle de droit la violation de tout droit (5). Bartole enseigne que l'Eglise peut faire la guerre aux Sarrasins, parce qu'ils dtiennent la Terre Promise qui appartient aux descendants d'Abraham; on n'a pas mme besoin de dclarer la guerre aux ennemis de la religion, elle existe de plein droit les chrtiens peuvent donc toujours les dpouiller de leurs biens (e). Ainsi des
fait
;

Albericus de Rosate. De statutis, t. III, 42 {Oceannsjuris, t. II, fol. 61). Jacobus de Sancto Georgio, super prima Codicis, De procuratoribus, fol. 48 verso, ii' 1; De hredihus instituendis Qua3 persona institiii non possunt, no 3, fol. 98 verso. (3) Azon, super Codice, lib. I, tlt. XIX, n2, p. 48. (4) Jacobus de Arena, super Codice, L. Cum quidam n 1, fol. 21. super Codice, De sacrifciis paganorum, (5) Albericus de Rosate,
(1)

(2)

fol. 42, n 1-4.


(6)

Bartolus, super Codice,

De paganis

et sacrificiis, n 2 et

(fol.

42

verso).

29

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

hommes de loi lgitiment le brigandage et la piraterie! ^3. Que faut-il conclure de cette contrarit de tmoignages? Les glossateurs sont des hommes de tradition,
lis

par les textes

qu'ils

commentent,
acceptait au

lis

par

les lois

de

ge, sauf les hrtiques, qui se mettaient par cela mme hor^ la socit. Or, la tradition tait hostile aux trangers, elle ne leur reconnaissait aucun droit; il fallait tre membre de la
cit, et,
il

l'Eglise que tout

homme

moyen

faut ajouter,

membre de

personne capable de
social

droit.

du moyen ge, il

l'Eglise, pour tre une Heureusement que dans l'tat y avait des germes d'une doctrine

plus large.

Le cosmopolitisme imprial inspira Frd-

au dcret de l'Assemble constiric II tuante sur l'abolition du droit d'aubaine. Les trangers, capables de succder et de disposer de leurs biens, taient par cela mme assimils aux citoyens pour la jouissance des droits privs. D'un autre ct, les ncessits du commerce et la faveur des tudes rendaient les cits italiennes favorables aux trangers. L'tat social de l'Italie au treizime sicle n'tait plus l'tat social de Rome; le commerce et la science sont cosmopolites. Il y avait contradiction entre le fait et le droit. Le droit tait une lgislation que les glossateurs ressuscitrent, mais qui en bien des points n'tait plus en harmonie avec le nouvel ordre de choses qui procdait de l'invasion des Barbares et du christianisme. Au moment mme o l'cole de droit s'tablissait Bologne, il s'oprait une immense rvolution la servitude personnelle disparaissait, et les cits libres affranchissaient l'envi les serfs. Chose remarquable! Bologne prit l'initiative. Si les esclaves devenaient des hommes, plus forte raison devait-on reconnatre la personnalit humaine aux trangers. C'tait un nouvel ordre de choses qui se prparait et qui se manifesta par-ci par-l dans les crits des glossateurs. Ils sont tout ensemble des hommes du pass et des hommes de l'avenir de l leurs inconsquences et leurs contradictions. Ce qui prouve que chez eux l'esprit nouveau l'emportait, c'est prcisment la doctrine des statuts dont l'initiative leur appartient; s'ils sont les dfenseurs de la
dit qui prluda
:

un

LES GLOSSATEURS.

297

personnalit du droit, c'est que la personnalit humaine joue un plus grand rle dans l'Italie du moyen ge que dans l'Italie romaine.
N 5.

LA TnORIE DES STATUTS.

214. Les
territoire

nels et des statuts rels

glossateurs distinguent des statuts personles premiers s'tendant hors du


:

ont t ports, s'attachant la personne et la suivant partout les seconds, renferms dans le territoire. On ne voit pas que les lgistes italiens se soient demand quelle est la raison pour laquelle certains statuts sont rels, tandis que d'autres sont personnels. Le premier glossateur qui ait cherch un principe pour distinguer les deux espces de statuts est Bartole il professa le droit au quatorzime sicle dans les plus clbres universits d'Italie. Chose trange Il traita des statuts rels et personnels dans son commentaire sur le code de Justinien, au titre de la Sainte Trinit et de la Foi catholique.

ils

Or, chacun sait qu'il n'est pas question de statuts dans le corps de droit romain, et qu'au titre De la Trinit, les empereurs Gratien, Valentinien et Thodose consacrent

comme loi de l'empire la dogme de la Trinit, que


aux Romains
;

foi

catholique, et

notamment

le

saint Pierre, selon eux, prcha

ils l'imposent tous les peuples qui sont soumis leur domination de l les mots de Cunctos populos qui se trouvent au commencement de la loi premire. Quel rapport y a-t-il entre un dogme incomprhensible et une doctrine juridique? Et o est le lien entre les mots cunctos populos et les statuts? Si les glossateurs
;

avaient t historiens et philosophes, ils auraient demand aux empereurs qui leur avait appris que saint Pierre a t Rome et comment ils savaient que saint Pierre avait

prch aux Romains le dogme de la Trinit, dont l'aptre ne se doutait certes pas ils auraient demand encore de quel droit les empereurs imposaient tous les peuples un article de foi qui n'a rien de commun avec le droit ni avec la morale. C'est le seul commentaire qu'il y avait crire sur une loi qu'aucun prince, ft-il le matre du monde,
;

98

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

n'avait le droit de faire. Toujours est-il que tous les glossateurs suivirent l'exemple de Bartole, et traitrent des
statuts en expliquant la loi Cicnctos populos Froland, qui a crit des iSlmoires sur les statuts, s'tonne de ce dfaut
.

de mthode. - Les distinctions, dit-il, qu'ils ont pris occasion de faire de quelques termes noncs dans la constitution paraissent avoir t faites aussi contre-temps que cette note qu'on dit tre sur certaine disposition canonique qui commence en ces termes Il est parvenu nos oreilles, et sur laquelle le glossateur a crit Notez que le pape a des oreilles (i). 215. Il y a une chose plus tonnante encore que le dfaut de mthode dont Froland se moque. Les glossateurs commencrent par crire en marge de leur manuscrit du Corpus juris de courtes notes ou gloses explicatives du
:

de l vient le nom qu'on leur a donn. Ils restrent toujours des commentateurs. Or, les textes qu'ils commentent ne consacrent pas la distinction des statuts le nom ne s'y trouve point et la chose pas davantage. Les glossateurs fondent leur doctrine sur des textes mal interprts, donc sur une base imaginaire. Ceci n'est pas un reproche. Les lgistes du moyen ge taient trangers toutes tudes, littraires, historiques et philosophiques; il
texte
; :

non de leurs erreurs, mais de la subtilit de leur intelligence, digne de la race italienne. Ce qui a caus une surprise assez lgitime, c'est le singulier principe que Bartole tablit pour distinguer les statuts personnels et rels. Il discute la question de savoir si un Anglais avait droit, en vertu du statut de primogniture, aux biens que son pre possdait en Italie. La solution dpend de la qualit du statut est-il personnel, il s'tend partout, n'importe dans quel lieu les biens sont situs il ne dpasse pas les limites du territoire. s'il est rel, Dans la premire supposition, le fils an recueillera les biens italiens; dans la seconde, il n'y aura aucun droit. Mais comment savoir si le statut est personnel ou rel?
faut s'tonner,
:
:

(1)
t. I,

Froland, Mmoires concernant la nature


p. 16.

et la qualit des statuts,

LES GLOSSATEURS.

W9

Le statut, rpond Bartole, sera personnel s'il commence PHmogenitus succdt in par parler de la personne
:

omnibus bonis. Au contraire, le statut sera rel s'il commence par mentionner les biens Bona decedentium veniant in primogenitum (i). Si l'on ne savait que Bartole tait un jurisconsulte srieux et d'une immense rputation, on serait tent de prendre sa distinction pour une mauvaise plaisanterie. C'est, dit un des auteurs les plus estims (2), btir une thorie sur la difiPrence entre jus vert et vert jus. Cependant la distinction fut adopte par la
:

plupart des glossateurs, et comme elle tait d'une application facile, mcanique en quelque sorte, les praticiens ne manqurent point de la suivre, et ils y restrent attachs longtemps aprs qu'elle eut t dserte dans le domaine de la science les avocats la dfendaient encore au dixhuitime sicle (3). Bartole rgna longtemps au barreau et dans la science (4); jamais jurisconsulte n'eut une autorit gale la sienne. Les uns l'appelaient pa^^rjz^r/s, les autres lucernajurisi^. On disait que la substance de la vrit se trouvait dans ses crits, et que les avocats et les juges n'avaient rien de mieux faire que de suivre son opinion (o). L'immense rputation de Bartole donna cours sa distinction. Toutefois, son propre disciple, Balde, la rejeta, et les grands jurisconsultes du seizime et du dix-septime sicle furent unanimes la rprouver. Charles Dumoulin la ruina d'un mot en disant que c'tait une distinction verbale la ralit ou la personnalit d'une loi peut-elle dpendre de la construction d'une phrase, et qu'importe que le lgislateur commence parler de la chose ou de la personne? D'Argentr mit un vritable acharnement combattre Bartole, Rien de et il le fit avec toute l'pret qui le caractrise
:

plus futile,

dit-il,

rien de plus puril

on dirait de graves

(1)

(2)

Bartolus, super prima Codicis, L. Cunctos populos, n42, fol. 8. Boullenois, Trait de la personnalit et de la ralit des loiSyCOUtumes
t.

ou

statuts,

I, p. 20.
t. I,

(3)

(4)
(5)

Froland, Mmoires sur les statuts, Rodenburg, Dejureconjugiim, tit.

(6)

p. 38 et 39. chap. I, p. 15. Bertrandi, Consilia (cons. 120, n" 6, fol. 74 verso) Ancharani Qustiones, II, 20, n 3.
I,

300

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

jurisconsultes qui jouent avec les mots

comme

les enfants

avec les osselets. Si les petits garons se mlaient de droit, ils auraient honte de soutenir une opinion que tant d'illustres professeurs ont enseigne, vaine sophistique qui se paye d'un arrangement de syllabes. D'Argentr revient sans cesse sur sa critique, preuve que la doctrine de Bartole tait enracine dans la pratique; le rude Breton, qui ne craignait pas de s'attaquer Dumoulin, se fit un plaisir de fouler aux pieds une dis?

au bon sens (i). Tous auteurs qui traitrent des statuts se rangrent son avis; je renvoie bmx Mmoires de Froland, o les passages sont transcrits. 216. Je n'entreprendrai pas de rhabiliter la distinction de Bartole, mais il me semble qu'en rejetant son opinion, on a t injuste pour l'auteur. D'abord on a gnralis la distinction que le lgiste italien proposait seulement pour un cas dtermin, le statut de primogniture. Ce qui prouve que, dans sa pense, il entendait seulement dcider une espce et non tablir une rgle, c'est qu'il commence par rapporter les dcisions diverses des glossateurs concernant la question qu'il examine, puis il propose son avis. Il ne se borne pas dire que l'interprte doit consulter les termes du statut, il ajoute une considration qui tait un motif habituel de dcider pour les jurisconsultes italiens, c'est que le statut tant dfavorable, il faut l'interprter d'une manire restrictive, en s'en tenant strictement au texte. Aucun de ceux qui l'ont attaqu avec tant de violence n'a fait attention cet ordre d'ides, ni ce qu'il y a d'essentiel dans l'avis de Bartole. L'arrangement des mots, dont on s'est tant moqu, n'est qu'une chose secondaire si Bartole s'y attache, c'est dans le but de restreindre une loi odieuse. Je reviendrai sur cette thorie, qui est galement errone. Mais qu'importe que le lgiste italien se soit tromp? Est-ce que ceux qui l'ont si rudement trait ne se seraient pas tromps, et d'Argentr.
tinction qui lui paraissait contraire
les
;

(1) C'est

{Mmoires sur

l'expression de Froland, auquel je renvoie pour les tmoignages les statuts, t.I, p. 30, n^ IV).

LES GLOSSATEURS.
tout le premier?

301

Le ralisme du

jurisconsulte breton est

erreur; cela n'empche pas d'Argentr d'tre un excellent esprit et un de nos meilleurs jurisconsultes. Bartole aussi a sa gloire, que l'on aurait tort de lui contester. Il est le premier qui ait fait une distinction systmatique des statuts, et ceux qui ouvrent la voie ont un mrite incomparable il nous est facile de critiquer leurs erreurs, mais s'ils n'avaient pas pris l'initiative de notre science, nous ne pourrions pas la perfectionner. Que, dans la chaleur de la lutte, d'Argentr ait t excessif, cela est naturel mais la postrit doit tre plus indulgente tout ensemble et plus juste. !217. D'Argentr reproche aux glossateurs d'avoir considr comme personnels des statuts qui concernent en ralit les biens. Je reviendrai sur les dtails; mon avis, la critique est un loge. Il est certain que les lgistes italiens avaient une tendance personnaliser les lois; elle est devenue le caractre distinctif de l'cole italienne du dix-neuvime sicle. Voil une filiation dont les glossateurs peuvent se glorifier. Albric de Rosate pose un principe qui, appliqulogiquement, aurait abouti dclarer personnels tous les statuts, au moins en ce sens que la personnalit et t la rgle. Les choses, dit-il, ont t cres pour les personnes et non les personnes pour les choses. Nous dirions aujourd'hui que les biens servent au dveloppement matriel, intellectuel et moral des hommes. La consquence est vidente, c'est que les choses, titre d'accessoires, doivent suivre la condition de la personne. Dans cet ordre d'ides, il est absurde de parler de lois relles les lois n'ont-elles pas toujours et essentiellement en vue les personnes? Le lgiste italien, idaliste comme l'est, en gnral, la science italienne, exprime sa pense en ces termes Ce qui est le plus digne tire soi ce qui est le moins digne. ^ Et qui oserait comparer la valeur des biens la dignit de la personne? Donc la personne tire elle les biens, partant tout statut est personnel en principe (i).
aussi rpudi aujourd'hui
;

comme une

Albericus de Rosate, super Codice, Qui dari tuiores possroit, 264, col. 1, n 1. Et Oceanus juris, Albericus de Rosate, De statutis^ III, 17, 3 (t. II, fol. 56 verso).
(1)

fol.

301

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


;

Cette doctrine n'tait pas du got de d'Argcntr cela se mais qui est dans le vrai, il tait raliste outr l'mule de Dumoulin ou l'obscur glossateur? Les lgistes italiens ont encore un autre principe qui
conoit,
:

tient

au profond respect qu'ils ont pour la personnalit humaine. Dans l'Europe fodale, on disait les coutumes sont relles. Sans doute, le lgislateur statue sur les personnes et les choses qui lui sont soumises. Est-ce dire qu'il impose sa volont aux hommes? Que deviendrait alors la libert ? N'est-ce pas dans l'intrt des hommes que les lois se font^ Et qui est le meilleur juge de ses intrts, sinon l'individu? Il faut donc lui laisser pleine libert d'agir. De l les glossateurs concluaient que la volont des parties peut tendre les contrats hors du territoire, et comprendre, par consquent, des biens soumis une souverainet trangre (i).Le principe a des consquences importantes, notamment en matire de conventions matrimoniales. Dumoulin s'en empara, et bien que d'Argentr le combattt avec acharnement, il fut consacr par la jurisprudence et il est devenu un axiome de notre
:

science.

^ 1 N Cela veut-il dire qu'il n'y ait point de statuts rels ? Non certes, et les glossateurs n'allaient pas jusque-l.
.

quand

Reste savoir quand la loi est restreinte au territoire et elle peut le dpasser. C'est la grande difficult de notre science le dbat n'est pas encore vid au dix-neuvime sicle, on ne peut donc pas s'attendre ce que, ds le dbut, les glossateurs aient aperu la vrit. Ils
;

distinguent entre les statuts favorables et les statuts dfavorables qu'ils appellent aussi odieux les premiers tendent leur empire hors du territoire, les autres sont
;

circonscrits dans les limites de l'Etat dont ils manent (2). La distinction n'est pas juridique. D'abord rien de ce que
fait le lgislateur

ne doit tre qualifi d'odieux tout a sa raison d'tre, mme les lois qui paraissent dfavorables. Et y et-il des statuts odieux, qui donne l'interprte le
;

(1)
(2)

Bartolus, super Codice, Bartolus, super Codice,

super Dig., De jure om. jud.,

De summa Trinitate, n 42, fol. 8. De summa TrinitatCy n^ 26, fol. 6. Decius, L. Extra territorium, n 13, fol. 40 verso.

LES GLOSSATEURS.

303

droit de les frapper de rprobation et de leur refuser le

caractre qu'elles tiennent de leur nature? S'ils sont personnels, ils doivent suivre la personne, fussent-ils odieux, moins qu'il n'y ait un autre principe qui s'y oppose. La distinction des glossateurs prsente une autre difficult, que l'on peut dire insoluble. Comment savoir si un statut est favorable ou non? D'ordinaire quand il est favorable l'un, il est dfavorable l'autre,
et les statuts les plus odieux, les privilges, ont prcisment pour objet d'accorder des faveurs certaines personnes. Est-ce la faveur ou la dfaveur qui l'emportera? La dcision sera ncessairement arbitraire, car elle dpendra de l'apprciation individuelle de l'inter-

prte.
Il

y a des

statuts

sur lesquels les glossateurs sont

d'accord.

Les statuts de l'incapacit des mineurs, des


,

parsont favorables On pourrait dire que l'incapacit est dfavorable, parce qu'elle place les incapables dans une situation d'infriorit; en ralit, cela tient leur tat, et c'est pour les protger que la loi les frappe d'incapacit lgale; or, une loi de protection est certainement favorable. Du reste, la distinction des statuts favorables et odieux n'tait pas ncessaire pour tendre les statuts qui rglent l'tat et la capacit ou l'incapacit qui en rsultent. Ce sont l des statuts essentiellement personnels, donc par leur nature

femmes maries
tant
ils

des

prodigues

s'tendent hors

du

territoire.

ils

suivent la personne hors


ils

se trouve, et
situation.

s'tendent

du territoire, partout o elle aux biens, quelle que soit leur

Quand il s'agit de statuts dfavorables, les glossateurs ne s'entendent plus. Balde considre comme telle la lgitimation d'un enfant naturel par rescrit du prince. Au premier abord, on a de la peine comprendre ce qu'il y a d'odieux dans un statut qui assure l'enfant un tat et, par suite, des droits dans la socit civile. C'est que nos sentiments ne sont plus ceux de la tradition jadis l'opinion ^ Mauvais soldats, publique fltrissait les btards disait-on, mauvais chrtiens, odieux Dieu et aux
;
:

304

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

hommes (i). ^ Quelle iniquit! N'est-ce pas prcisment parce que les malheureux enfants n'avaient aucun tat
aucun appui, aucune protection, qu'ils se loi morale, comme on les mettait hors de la loi civile? Napolon avait raison de dire que la socit n'tait pas intresse ce qu'il y et des btards. Loin d'tre odieuse, la lgitimation est favorable, comme
dans
la socit,

mettaient hors de la

le disaient d'autres glossateurs

l'enfant, et c'est

elle assure l'tat de (2) son droit avant tout qui doit tre pris en
;

considration.

qui exclut les femmes de a certes pour lui le cri de la nature cependant dans un tat social bas sur l'aristocratie, l'exclusion des femmes peut tre dfendue au point de vue politique. Balde nie que le statut soit odieux; ml de faveur et de dfaveur, dit-il (4). Si les il est femmes sont exclues, ce n'est point parce que le lgislateur entend leur tmoigner une dfaveur quelconque il ne veut pas mme favoriser les mles c'est la constitution de la socit qu'il a en vue, en favorisant la perptuit de l'aristocratie. Les personnes disparaissent dans cet ordre d'ides si les unes sont privilgies et les autres lses, c'est une consquence du rgime politique. Mme dissentiment quant au statut qui dfend la femme de faire une libralit son mari. Le statut s'tend hors du territoire, dit Bartole, parce qu'il est favorable il garantit, en effet, la femme contre sa faiblesse et contre les obsessions intresses du mari. Non, dit Balde, le statut est dfavorable, car il enlve la femme la libre disposition de ses biens (5). Je reviendrai sur ces questions. 219. La distinction des statuts favorables et odieux passa dans la pratique; nous la retrouverons chez les

Bar tle enseigne que


;

le statut
(3). Il

la succession est odieux

(1)

Baldus,

De

statutis, v Spurius,

n^ 3 et 4.

{Oceanus juris,

t.

II,

fol. 147.)
(2)

Ant. de Rosellis, Tractatus de legitimatione, II, 24 (dans VOceamis

juris).

Bartolus, super Codice, De summa Trinitate, n 32, fol. 7. Baldus, super prima Codicis, De summa Trinitate, L. Cunctos populos, no 19, fol. 7, verso. (5) Voyez les tmoignages cits dans les notes 3 et 4 ci-dessus.
(3)

(4)

LES GLOSSATEURS.
lgistes

805

la seule barrire personnels, statuts des qui pt arrter l'envahissement les lois toutes auraient glossateurs, cardans la doctrine des qu'il y d'instinct sentaient fini par tre personnelles. Ils relles, en ce sont nature, avait des lois qui, par leur d'application hors recevoir sens qu'elles ne peuvent pas personne toute du territoire, et que, dans chaque Etat, y doit tre assujettie, les trangers aussi bien que les indignes. Mais les lgistes italiens formulrent mal leur pense. Ce n'est pas dans le caractre favorable ou odieux des statuts qu'il fallait chercher le fondement de la ralit, c'est dans l'intrt de conservation de l'Etat. Cet intrt est un droit et le droit suprme, puisque l'Etat est la garantie de tous les droits individuels son droit domine donc celui de toutes les personnes trangres et indignes. En ce sens, les statuts qui rglent les droits

statutaires; c'tait

peu prs

de la socit sont rels.


N*'

i.

DES STATUTS PERSONNELS.

c'tait

l'Europe fodale, on ne savait ce que qu'un statut personnel la personne tait absorbe par le sol; tout devenait rel, mme l'air que l'homme respire de sorte que dans telle baronnie Vair rendait serf, et dans telle autre Y air 7'endait libre (i). En ce
;

220. Dans

sens, on disait que toute coutume est relle. Il est probable que les glossateurs commencrent par enseigner la ralit des statuts. Leurs crits en portent des traces on y lit que le statut ne dpasse pas les limites du territoire, sans distinction entre les diverses espces de statuts (2). Plus tard, on limita l'adage fodal au statut rel en disant que ce statut n'est pas applicable
;

aux biens
rgit

situs
les

toutes

hors du territoire (3), mais le statut choses comprises dans le territoire,

(1) Ce sont deux proverbes allemands macht fret.

Die Luft macht eigen. Lie Luft

(2)
(3)

Christinaeus, Becisiones.t. II, p. 5 (Decis. III, n^ 33). Oceanusjuris, t. VIII, fol. 175, n 2 (J. Le Cirier, Deprimogenitura^
I.

II, 7).

20

806

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

quand mme elles appartiendraient un tranger (i). Admettre des statuts personnels, c'tait toute une rvopersonne que la fodalit subordonnait la terre reprenait ses droits. Il parut aux glossateurs que tout se rapportait la personne (n"" 214^; de l leur tendance personnaliser tous les statuts. Ce n'tait pas systme prconu, car il y avait controverse sur presque
lution
:

la

tous les points, comme je le dirai plus loin. Il est mme difficile de Ibrmuler des principes gnraux sur les statuts, d'aprs la doctrine des glossateurs, car ils procdent par exemples plutt que par rgles. Le statut personnel a deux faces. D'abord il suit l'indigne hors du

o il se trouve tel est le statut de la minorit et de la majorit. D'un autre ct, le statut personnel n'est pas applicable l'tranger, puisqu'il a luimme son statut. Cette doctrine soulve une premire quelle est la raison question, et c'est la plus importante de la personnalit des statuts? Pourquoi chaque personne a-t-elle son statut? On ne trouve pas de rponse cette question chez les glossateurs. Ils n'ont pas l'esprit philosophique; commentateurs par excellence, ils se fondent toujours sur des textes; c'est presque leur unique argumentation. Il est inutile d'entrer dans ce dbat, puisqu'il est certain que les glossateurs se trompaient dans l'interils cherchaient des statuts personprtation des textes nels dans des lois qui ignorent la personnalit des statuts. Je dois me borner aux questions pratiques que les glosterritoire, partout
: :

sateurs discutent.

^*it.

Il

y a un

statut sur la personnalit duquel tous

les glossateurs sont d'accord, le statut qui dclare inca-

pables certaines personnes, telles que les femmes mamineurs, les prodigues. C'est peut-tre ce statut qui a fait natre l'ide de la personnalit des lois. Une femme se marie; sitt marie, elle change de condition et d'tat; elle tombe en la puissance de son mari, et elle lui est tellement soumise, qu'elle ne peut faire aucun acte valable
ries, les

(1)

Rochi

Curtii,

De

statutis, seot.

IX,

u" 13 et 20

[Qceanus juris,

t.

II,

fol.

377 verso, et 378).

LES GLOSSATEURS.

307

sans son consentement. Qu'importe o elle agit? N estpas partout femme marie ? Et ds qu'il est reconnu qu'elle est marie, son incapacit est galement reconnue conoit-on qu'elle soit femme marie dans un lieu et qu'on la considre dans un autre comme femme non marie ? Si en contractant hors du territoire, dans un lieu o les femmes ne tombent pas sous puissance maritale, la femme pouvait s'affranchir de l'incapacit qui la irappe, il dpendrait d'elle d'luder la loi du mariage, et de changer un tat qui est immuable, alors qu'elle-mme a consenti tre subordonne en toutes choses son mari. Il tait impossible d'admettre une pareille doctrine qui aurait port atteinte au mariage lui-mme (i). Mais les statuts d'incapacit ont une autre face. On objectait dj du temps des giossateurs ce que les AngloAmricains disent aujourd'hui, l'intrt des tiers qui concomment peuvent-ils savoir tractent avec un incapable si la femme avec laquelle ils traitent est marie ? Et s'ils l'ignorent, ils seront tromps. Les giossateurs trouvrent une rponse l'objection dans un texte romain o il est dit que chacun doit s'enqurir de la condition de celui avec lequel il contracte. La raison n'est pas dcisive, et celle que les giossateurs ajoutent l'est encore moins. Le contrat est nul, disent-ils, l'gard de l'incapable; ds lors il ne peut valoir l'gard de l'autre partie (2). C'est une ptition de principe, car il s'agit prcisment de savoir si le contrat est nul raison d'une incapacit que le tiers n'a pas connue puis le contrat peut tre valable l'gard de l'une des parties et nul l'gard de l'autre. Le droit domine l'intrt, telle est la seule rponse que l'on puisse faire l'objection. 222. Si le statut personnel suit l'indigne partout o il se trouve, il en doit tre de mme du statut de l'tranger il ne peut tre ni habilit ni inhabilit par la loi trangre (3). Le statut de Modne permettait au pupille
elle
; : ;

(1)

Voyez
Rochi

les

tmoignages de tous
t. I,

les

auteurs dans Froland, Mmoires


t.

sur
fol.

les statuts,

p. 112, 113.

(2)

Curtii,

De

statutis, sect.

IX, n 26 {Oceanus juriSy


Trinitate,
d^

II,

378 verso).

(3)

Baldus, super Codice,

De summa

13, fol. 7, col. 1.

308

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

de contracter l'ge de quatorze ans. Ce statut, dit Paul de Castre, ne peut tre invoqu par le pupille de Bologne qui viendrait contracter Modne. Pourquoi? Les glossateurs se contentent de rpondre Parce que le statut est personnel et que la personne ne peut tre gouverne que par la loi de son domicile (i). Notre question revient Pourquoi la personne ne peut-elle pas tre rgie par la loi du pays o elle contracte i C'est demander pourquoi les statuts sont personnels. Les glossateurs ne rpondent pas, ou leurs rponses sont insuffisantes; j'y reviendrai dans la suite de ces Etudes. Du principe que la loi personnelle ne rgit point l'tranger, les glossateurs tirent une consquence qui nous intresse encore au dix-neuvime sicle. Les clercs sont-ils soumis la loi laque et en peuvent-ils profiter? Ils n'y sont pas soumis, dit un glossateur, parce qu'ils ne sont pas sujets de l'Etat o ils ont leur domicile (2); en effet, ils sont sujets du pape, lequel peut leur commander en toutes choses or, ils ne peuvent tre sujets de deux souverains. C'est trs bien raisonner. Mais la question a une autre face; il est de principe que celui qui n'est pas oblig par un statut n'en profite pas non plus. Si les clercs ne sont pas soumis la loi laque, de quel droit s'en prvaudraient-ils pour exercer des droits politiques? Un tranger peut-il faire acte de souverainet ? Que les clercs rguliers et sculiers aillent voter Rome, leur patrie, rien de plus logique, mais par cela mme ils sont radicalement incapables d'tre lecteurs en Belgique et en France. 223. Le statut personnel soulve une question plus srieuse. Il suit la personne partout, mais ne concerne-t-il que la personne, ou s'applique-t-il galement aux biens? Toute loi, quelque personnelle quelle soit, est aussi relative aux biens. Le statut de minorit est personnel par excellence. Et pourquoi la loi dclare-t-elle les mineurs incapables ? Elle veut les protger contre la faiblesse ou
:

(1) (2)

Voyez

Le

les tmoignages dans les Mmoires de Froland, t. I, p. 159. Girier, De primogenitura {Oceanus juris, t. VIII, fol. 178, n 4).

LES GLOSSATEURS.
l'inexprience
actes
ils

300

de leur ge. Cela suppose que par leurs compromettent leur intrt, et l'intrt ne concerne que les biens. Il n'y a point de doute quant aux biens situs dans le territoire du statut le mineur n'en peut pas plus disposer hors du territoire que dans le ter:

ritoire.

Cela serait vrai quand

mme il

n'y aurait point de

statut personnel; la loi, en tout cas, rgit les biens situs

dans son territoire si ces biens appartiennent un incapable, celui-ci ne peut pas violer la loi territoriale qui lui dfend d'en disposer. Mais que faut-il dcider des biens qui sont situs hors du territoire ? Cette question a donn
;

lieu

une vive controverse; je l'exposerai ailleurs. Pour il ne s'agit que de la doctrine des glossateurs. moment, le L'esprit qui les anime permettait peine un doute, aussi
;

ne discutent-ils pas la question ils dcident que le statut de minorit, quoique personnel, s'tend aux biens par voie de consquence; leur point de vue, ils pouvaient dire que le statut est personnel, alors mme qu'on l'applique aux biens; en effet, c'est raison des biens que le mineur est dclar incapable son incapacit consiste ne pouvoir disposer des biens, et puisqu'il est partout incapable, il s'ensuit qu'il ne peut disposer nulle part. Par contre, le majeur peut disposer partout, l mme o, d'aprs le statut territorial, il serait encore mineur.
;

Toutefois, il faut l'avouer, cette dcision ne se concilie gure avec la doctrine de la ralit des statuts. Sous l'empire du droit fodal, on ne l'aurait pas comprise, et mme dans la thorie traditionnelle des statuts, il est difficile de la justifier (i). Vainement dit-on que le statut concernant principalement la personne peut s'tendre accessoirement aux biens situs hors du territoire (2) toujours est-il qu'un bien est rgi par une loi trangre, ce qui est en opposition avec la ralit du statut. L'inconsquence tmoigne pour les glossateurs. Ils taient dans le vrai en dpassant le statut rel; la minorit, avec toutes ses suites, forme un statut essentiellement personnel. Qu'im;

(1) Bartole parat tre d'un avis contraire (Super Codice, De summa Trinitate, fol. 7, col. l,n 13). (2) C'est le raisonnement de Dcius en ses Conseils {CousiL, t. V, 207

310

HISTOIRE

DT^

DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

sur des biens situs sur un autre terrisouverainet locale n'en reoit aucune atteinte, car le statut de minorit n'a rien de commun avec la sou-

porto

qu'il s'tonde

toire?

La

verainet.

Dumoulin
;

sateurs
les lois.

(i)

lui

Nous

se pronona pour l'opinion des glosaussi avait une tendance personnaliser entendrons plus loin les objections des ra-

listes belges.

224. Quelles sont les incapacits qui forment un statut personnel? Il y a l-dessus de grandes controverses parmi les auteurs modernes ils distinguent entre les incapacits gnrales et les incapacits particulires; cette distinction, admise par les uns, est vivement combattue par les autres. Les glossateurs, d'aprs leur habitude, ne discutent pas la question en termes gnraux, et ils n'ont prvu que quelques espces particulires sur lesquelles je reviendrai en traitant de la lutte entre la personnalit et la ralit. Il se prsente une autre difficult. Les incapacits gnrales ne sont pas toutes de mme nature celles que l'on cite d'ordinaire sont tablies dans l'intrt des incapables ou de la famille telle est l'incapacit des mineurs, des femmes maries, des interdits, des prodigues et des faibles d'esprit. Il y a une autre incapacit qui est prononce par le juge titre de peine. Au moyen ge, cette incapacit tait trs frquente; on assimilait les excommunis aux dports, ils taient frapps de mort civile, c'est--dire de l'incapacit la plus absolue, et l'on sait que l'Eglise prodiguait singulirement ses foudres. Parfois des cits entires taient excommunies dans ces circonstances, l'incapacit devenait drisoire; par cela mme qu'elle tait universelle, elle tait d'une application impossible; les bourgeois excommunis faisaient comme le renard dans la clbre pope, ils se moquaient de la sentence qui les frappait, et c'tait ncessit, car si on l'avait prise au srieux, la vie se serait arrte, ds morts ne pouvant pas contracter les moindres conventions de la vie civile. En droit, toutefois, c'tait l l'effet de l'excom:

(1)

Il

en est de
t.

mme

des statuts,

I, p.

des statutaires franais. Voyez Boullenois. Trait 172-174. Froland, Mmoires sur les statuts, t, I.p. 158.

LES QLOSSATEURS.

311

munication; les lgistes l'aggravrent encore en enseignant que le statut de l'Eglise tait personnel et que l'infamie qui en rsultait s'attachait au condamn comme la lpre au lpreux; d'autres disaient qu'elle s'incorporait aux os (i). Les glossateurs tendaient l'excommunication ce que les jurisconsultes romains disaient de la maxitna
capitis di7niniitio; elle entranait

un changement
;

d'tat;

de capable, l'excommuni devenait incapable c'est cette incapacit radicale que les lgistes italiens comparent la lpre. Cela est dj contestable, quand l'infamie rsulte d'un jugement vritable rendu, par un tribunal laque, pour un crime. Que dire des sentences d'excommunication portes sans qu'il y et l'ombre d'un dlit, et qui n'avaient d'autre objet que de venger et de fortifier l'autorit de

d s'insurger contre qu'une usurpation. Au seizime sicle, les jurisconsultes ne manqurent point de combattre des prtentions dont ils taient les adversaires-ns; mais au moyen ge, la superstition aveuglait l'intelligence, et la terreur abaissait les esprits. Je n'ai pas trouv chez les glossateurs une seule protestation contre la lpre
l'Eglise? Ici les glossateurs auraient

une autorit qui

n'tait

ecclsiastique

la vraie lpre,

c'tait l'ambition

etfrne

de l'Eglise.

^25. Le statut qui rgit les conventions parat personnel de sa nature, puisque c'est la personne qui y joue le grand rle. A vrai dire, si la loi intervient, ce n'est pas pour commander, puisque la souverainet est hors de cause l o il n'y a que des intrts particuliers, comme en matire de contrats, le lgislateur ne fait que prvoir ce que les parties veulent, et il leur permet de vouloir autre chose que ce qu'il a prsum tre leur volont. Cependant, dans la doctrine fodale, les conventions taient rgies par la coutume relle, aussi bien que tous les actes juridiques. La doctrine traditionnelle n'tait pas tout fait abandonne du temps des glossateurs on disait que chacun est tenu de suivre la coutume de ceux au milieu des; ;

Bartolus, super prima Codicis, fol. S verso, n" 50 /cf.. De hreticis - lmanich., fol. 31 verso, 1. Oceanusjuris. fol 80, ante num. 2 famia est macula ossibus inhreas.
(1)
;

et

312

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


il

quels
lis

en concluait que les trangers taient lieu o ils contractaient, quand mme ils l'ignoraient. Cela tait logique dans le systme de la ralit des coutumes, mais la consquence tmoignait contre le principe. Les glossateurs ne reproduisent ces objections que pour les combattre, mais ils ne les combattent pas toujours au nom de principes rationnels. Les coutumes, disent-ils, ne s'appliquent pas aux trangers, parce qu'elles n'ont qu'une autorit locale (i). Les ralistes ne pouvaient-ils pas rpondre que cette autorit tait toute-puissante, et que tous ceux qui sont sur un territoire sont soumis la loi territoriale? Les glossateurs admettaient tous la personnalit du statut qui rgit les conventions, mais ils ne s'accordaient pas sur l'application du principe les uns voulaient que l'on et gard au statut du lieu o la convention se forme, les autres prfraient le statut du lieu o doit se faire le payement. Ces derniers allguaient une singulire raison, c'est qu'en cas de conflit des statuts du crancier, du dbiteur et du juge, le contrat est cens fait l o le dbiteur doit payer (2). C'tait une fiction base sur une prsomption or, qui donne l'interprte le droit de crer des fictions et d'tablir des prsomptions? Bartole distingue. En principe, on suit le statut du lieu o le convit, et l'on

par

la

coutume du

qu'il s'agit

on n'a gard au lieu du payement que lorsde la demeure, car c'est ce lieu que le dbiteur est en demeure (3). Pourquoi les glossateurs s'attachent-ils la loi du contrat? Ils confondaient la comptence et le statut, bien que ces deux ordres d'ides n'aient rien de commun; la comptence est rgie par d'autres principes que le statut quel que soit le tribunal comptent, il doit dcider la contestation d'aprs la nature de l'affaire qui lui est soumise, donc d'aprs le statut personnel des parties quand il s'agit de conventions. Quel est ce
trat se fait
; ;

verso, et

Curtii, De statutis, sect. IX, n 1 {Oceanus juris, fol. 376 377, col. 1). (2) lbericus de Rosate, De statutis, II, 7, n^ l-S {Oceanus juris , t. II, fol. 31). Ancharanus, Qustiones, III, 63, n 9-12 (fol. 182 verso, et 183). (3) Bartolus, super Codice, De summa Trinitate, n 16 et 18, fol. 5.
(1)

Rochi

fol.

LES GLOSSATEURS.
statut
?

313

par le domicile des universelle dans doctrine telle tait du moins la parties conventions, matire de on s'en carl'ancien droit. En crancier et le dbiteur ont tait, sans doute, parce que le Si l'on s'en rapportait au souvent des domiciles diffrents.
Il
:

est dtermin rgulirement

que les parties taient prsudu lieu o le contrat se passait(i). Encore une prsomption! Les glossateurs auraient mieux fait de s'en tenir au principe trs juste qu'ils avaient pos; la volont des parties fait leur loi, et elle domine dans les contrats c'est donc la volont des parties qu'il faut consulter. Or, c'est l une question de fait sur laquelle
lieu de la convention, c'est

mes

traiter d'aprs le statut

statuer, puisque la volont peut varier d'une convention l'autre. En dfinitive, les conventions sont rgies, non par un statut ou une loi, mais par la volont des parties qui leur tient lieu de loi. Dumoulin s'est empar de ce principe, et l'a admirablement dvelopp. J'y reviendrai dans la suite de cet essai historique.
la loi n'a rien

N 5. DES STATUTS RELS.

2tJ6. Les statuts rels forment la grande difficult de Au moyen ge, on posait en principe que tout statut est rel. La souverainet tant territoriale, le territoire absorbait tout les personnes taient soumises la coutume locale, et il en devait tre de mme, plus forte raison, des biens. Les glossateurs maintinrent le principe de la ralit pour les immeubles, ils le rejetrent pour les meubles. C'tait un adage que les meubles suivaient le statut de la personne. Tous les glossateurs taient d'accord sur le principe (2), bien que dans l'application il y et des dissentiments, notamment en matire de succession. Je reviendrai ailleurs sur cette importante question. Ce qu'il y a de plus important, c'est de prciser les motifs pour lesquels on faisait une distinction entre les
notre science.
;

(1)

Comparez Boullenois,
t.

et les

tmoignages

qu'il cite {Trait des sta-

tuts,
(2)

II, p. 455-458).

Voyez

les

tmoignages dans Christina3U8, DecisinnesA. II(Decis. V,

p. 7).

314

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

meubles et les immeubles. Sur ce point, nous n'avons pas de rponse satisfaisante. On donnait ordinairement pour raison que les meubles servent l'usage de la personne, ce qui n'est vrai que des meubles meublants. Est-ce que les marchandises servent aux personnes, comme un fauteuil ou une table? Est-ce que les droits se transportent d'un lieu un autre avec la personne qui change de rsidence? On fit droit l'objection en donnant une formule plus gnrale l'argument Les meubles, disait-on, in usum famili comparata siint (i). r En gnralisant, on tombait dans un autre cueil. Est-ce que toute espce de biens ne servent pas aux besoins des familles, les immeubles aussi bien que les meubles ? Telle est certainement la destination des choses, toutes ont t cres pour l'homme; les glossateurs le disaient, et ils en induisaient que les statuts personnels taient la rgle. Si l'on s'en tient la raison que l'on donnait pour conclure que le statut des meubles est personnel, il fallait dire plus, c'est que les statuts concernant les immeubles sont aussi personnels est-ce que par hasard les maisons ne sont pas ncessaires aux familles au mme titre que les meubles qui s'y trouvent? On donne encore une autre raison du principe, et celle-l parat toute contraire. Le statut des meubles n'est pas personnel, dit-on, il est rel. En effet, les meubles ont une assiette aussi bien que les immeubles seulement cette assiette n'est pas hq et immuable comme celle des immeubles, mais qu'importe? Il n'en est pas moins vrai qu'ils se trouvent dans un lieu dtermin, ils y sont attachs, tant que le propritaire y habite. Et n'est-ce pas ordinai: :

rement un seul et mme lieu? Les hommes changent-ils d'habitation tous les huit jours ? Et quand mme ils changent de maison,
micile, ainsi
ils conservent presque toujours leur doque leur statut. Donc les meubles sont rgis par la loi du lieu o ils se trouvent. Pour concilier ces opinions contraires, on a dit que les meubles ont une assiette prsume, celle du domicile du

(1)

BouUenois, Trait des

statuts,

t. I,

p. 338.

LES GLOSSATEURS.

3ir,

propritaire. En effet, le propritaire laisse les meubles l o il a son principal tablissement, pour s'en servir s'il y a lieu. Ils sont donc toujours censs tre ce domicile,

quand mme

le propritaire n'y serait point

(i).

Ces explications, plus ou moins contradictoires, ne tmoignent pas pour le principe elles ne pntrent pas au fond des choses. Pourquoi y a-t-il des statuts rels? N'est-ce pas parce que la souverainet doit s'tendre tout ce qui se trouve sur son territoire, hommes et choses? S'il en est ainsi, le statut des meubles est rel, aussi bien que le statut des immeubles. Mais est-il vrai
:

que la souverainet serait compromise si les biens qui se trouvent sur un territoire taient rgis par une loi trangre? La souverainet a affaire aux personnes, et aux choses seulement en tant qu'elles appartiennent aux personnes. Il faut donc laisser les biens de ct quand il s'agit de dterminer la nature des statuts. L'existence de la souverainet est-elle en cause, le statut sera rel, quand mme il porterait sur les personnes. La souverainet n'est-elle pas en cause, le statut ne sera pas rel, quand mme il porterait sur les biens. Le statut des meubles donne encore lieu d'autres difficults s'applique-t-il tous les objets mobiliers ? Salicet dit trs bien qu'il y a des meubles de diffrente espce et
:

souverainement illogique d'appliquer tous un statut. Quand le propritaire attache des meubles un fonds, pour le service de ce fonds ou perptuelle demeure, ces objets deviennent immeubles, ^t dira-t-on des immeubles qu'ils suivent la loi de la personne? Ce serait renverser la thorie traditionnelle des statuts. Il y a ensuite des meubles qui sont tels par fiction,
qu'il serait

seul et

mme

dira-t-on d'une crance ou qu'elle est prsume en avoir une? Ce serait matriahser le droit. Il y a donc bien des distinctions faire; je les ferai dans la partie dogmatique de mes Etudes cette esquisse historique doit se renfermer dans les principes pour ne pas faire double emploi.
ce sont les droits et les action^
qu'elle a
:

une assiette

fixe

(1)

Voyez

les

tmoignages daus BouUenois,

t.

I,

pp. 338-340.

316

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

227. Nous considrons aujourd'hui comme rels les quand cet intrt touche la conservation de l'Etat. Il y a des statuts relastatuts qui concernent l'intrt public,
tifs

la police

tel est celui qui fixe la

hauteur des conet


il

structions; c'est

une question de sret publique,

est

d'vidence que les trangers doivent observer les lois qui assurent la vie des personnes. Sur ce point, il ne saurait y avoir de doute (i). Les glossateurs agitent une autre

question qui, premire vue, parat singulire le statut pnal oblige-t-i] l'tranger? Il y avait controverse. Pour la ngative, on disait que le lgislateur n'a pas de pouvoir sur les trangers et que ceux-ci peuvent ignorer l'existence du statut. L'opinion contraire tait plus gnralement suivie (2), et l'on conoit peine quelle ft conteste. Dire que le lgislateur n'a pas de pouvoir sur l'tranger est un non-sens quand il s'agit de lois pnales, et l'existence de la socit tant en cause, peu importe que les trangers connaissent les statuts ou non. Pour s'expliquer cette trange controverse, il faut supposer que le statut prvoit des contraventions qui sont d'un intrt purement local. Quant aux dlits et aux crimes proprement dits contre les personnes et les choses, les lois qui les punissent n'ont rien d'arbitraire, sauf la peine, qui peut varier; ce qui
:

n'empche pas l'tranger de

la subir,

quand mme

il

aurait ignor la loi qui vient le frapper. L n'est pas la vraie difficult en ce qui concerne les statuts rputs rels raison de l'intrt gnral qui y

y a aussi un ordre public en matire civile que la socit y a est-il assez puissant pour que le statut oblige l'tranger, sans qu'il y ait distinguer si le statut est relatif aux biens ou la personne? C'est la grande difficult que prsente la science du droit
est

engag.

Il

quand

l'intrt

international priv, et c'est aussi le ct faible de la doctrine des glossateurs. Ils ont une tendance personnaliser

tous les statuts, nanmoins ils admettent des statuts rels. Pourquoi? Les glossateurs n'invoquent ni le droit ni
(1)

(2)

Aretinus, d'aprs Bartole, super Codice, fol. 4 verso. Albericus a Rosate, De statutis, II, qu. 1 {Oceanusjuris,

t.

II, fol.

27

verso).

LES GLOSSATEURS.
l'intrt

317

de l'Etat

ce qu'ils disent

du

statut pnal peut

mme

faire croire qu'ils

ne se rendaient pas compte de

l'ordre public qui donne l'Etat le droit d'assujettir les trangers ses prescriptions, ou de ne pas soulfrir l'application d'une loi trangre. La raison en est peut-tre dans la situation quivoque des cits italiennes. Etaientelles souveraines, ne Ttaient-elles pas? On ne le savait. De droit, elles faisaient partie de l'empire; c'est donc l'empereur qui aurait d sauvegarder les intrts gnraux. Mais, en fait, depuis la chute des Hohenstaufen, l'autorit de l'empire tait nominale. Dans cet trange tat de choses, on peut dire qu'il n'y avait pas d'Etat, du moins pas d'organe certain des intrts gnraux de la socit. Cela explique le silence des glossateurs et ce que leur thorie a d'imparfait. 11 en tait de mme, pour d'autres motifs, dans l'Europe fodale. On y suivait comme maxime que chaque baron tait roi dans sa baronnie; mais ces rois taient en mme temps dans la dpendance d'un suzerain; les vassaux taient si peu souverains qu'on les a compars des serfs. O rsidait donc la souverainet? On ne le sait. L'ide mme de souverainet tait fausse par la confusion de la puissance souveraine avec la proprit c'tait rapetisser la souverainet en la considrant comme une chose d'intrt priv. En dfinitive, le moyen ge ne comprenait pas la souverainet, ni les intrts gnraux de la socit. C'est la raison pour laquelle les jurisconsultes qui vivaient dans cet ordre d'ides ne s'levrent point la vraie thorie de l'Etat et
:

de ses droits.
H^ 6.

DU STATUT DES FORMES.

2*^8. Les glossateurs s'occupent beaucoup du statut qui rgit la forme des actes, mais leur doctrine cet

gard est assez confuse. On trouve chez eux le principe qui est aujourd'hui gnralement admis Locus rgit acium. Pour dterminer la porte et les limites de cette maxime, il faut avant tout prciser ce que l'on entend par acte. Aujourd'hui le mot acte, dans l'adage traditionnel,
:

318

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

par lequel est constat de })rouvcr en justice. Il y a des Ibrnialitcs prescrites pour la validit des actes elles varient d'un pays un autre, parce qu elles dpendent de l'tat moral, politique, social des diverses nations. On les appelle formes extrinsques ou instrumentaires elles ont pour objet d'assurer que l'crit est l'expression de la vraie volont de celui qui y figure, et l'on suppose que le lgislateur de chaque pays a tabli les formes qui, dans l'tat des murs, sont les plus propres atteindre ce but. Si
est
d'crit
;

synonyme

c'est l'crit

le fait jiiri(li([iie qu'il

s'agit

l'acte est

conforme aux lois du pays o il est reu, il est prsume qu'il exprime la pense des parties; s'il n'est pas conforme ces lois, il est nul, parce qu'on prsume qu'il n'exprime pas cette pense. Tel est, dans notre droit moderne, le sens de l'adage :Locus rgit actum. On admet, en second lieu, des formalits inttHnsques, et l'on entend par l les conditions requises pour la validit de l'acte en prenant le mot acte comme synonyme de fait juridique. L'expression n'est pas exacte et elle prte confusion. Le formes de l'acte concernent la preuve elles n'ont rien de commun avec la validit ou l'existence du
valable, parce qu'on
;

le fait juridique

qui le constate peut tre valable et peut tre nul; de mme ce fait peut tre valable, bien que l'crit soit nul. L'adage Locus rgit actum est tranger ce que l'on appelle improprement formes
fait
;

juridique

l'crit

intrinsques.

que la loi en droit franais, l'autorisation maritale requise pour rendre la femme habile agir telles sont encore l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal, ncessaires pour la validit de certains actes qui concernent les mineurs. Ces formalits diffrent essentiellement des formes instrumentaires elles n'ont pas pour objet d'assurer la libre expression de la volont des parties, elles sont tablies pour sauvegarder les intrts des incapables elles tiennent donc l'tat des personnes. Je laisse de ct les formes requises pour la transmisIl

y a encore des formes

habilitantes,
:

prescrit dans l'intrt des incapables

telle est,

LES GLOSSATBURS.

319

sion des droits rels, tels que les uvres de loi dans les coutumes de nantissement. Les glossateurs ne s'en occu-

pent pas, sans doute parce qu'ils les ignorent. Ils ne connaissaient que le droit romain, d'aprs lequel la transmission des droits rels tait occulte. D'aprs ces distinctions, il est facile de dterminer la nature des statuts qui rglent les formes. Les formes instrumentaires sont locales de leur essence, en ce sens que le statut qui les rgit est territorial ou rel. Les formes intrinsques tiennent la substance de la convention, donc elles sont rgles par la loi de la convention. Celles qui regardent l'incapacit des parties contractantes sont personnelles. i29. La doctrine des glossateurs en cette matire est trs confuse. Ils formulent l'adage dans les termes les plus absolus, et le motif qu'ils en donnent est tout aussi Statutum afficit absolu. Ecoutons Paul de Castre actus celehi^atos in loco statuentium, quia dicuntw ibi
:

oriri et nasci. Rochius Curtius s'exprime galement en termes gnraux. L'acte, dit-il, est rgi par les lois du lieu, parce que l'tranger est cens s'y soumettre (i). Cette dernire maxime, prise au pied de la lettre, nous ramnerait au ralisme fodal la personne devient une dpendance du territoire, elle est en tout soumise l'empire du statut local partant il n'y aurait plus de statut personnel. La thorie de Paul de Castre dpasse galement les formes instrumentaires; elle embrasse tout l'acte, ses
:

conditions intrinsques et mme la capacit et l'incapacit, ce qui tend de nouveau raliser les statuts, tandis

que les glossateurs avaient une prdilection pour la personnalit. Ils confondent les divers lments des faits juridiques. Il fallait distinguer d'abord l'crit de la convention. Cette distinction soulevait une difficult trs grave y a-t-il des cas dans lesquels la solennit est de la substance du fait juridique? En droit moderne, on admet des actes solennels, dont l'existence dpend de l'observation
:

(1)

sect.

Paulus Castrensis. Coyisilia (Cons. XIII). Rochi IX, n" 1 {Oceanus juris, t. II, fol. 377, col. 1).

Ciirtii,

De

statutis,

320

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


Il

des formes.

les glossateurs

n'y a pas de trace de cette distinction chez je la laisse de ct pour m'en tenir aux
;

formes instrumentaires. Que ces formes soient rgies par la loi du lieu, cela est d'vidence (i); mais il et fallu dfinir ces formes et donner le vrai motif du principe, afin d'viter la confusion les glossateurs ne le font pas, parce qu'eux-mmes confondaient les divers ordres d'ides. La seule raison plausible que je trouve dans leurs crits est celle que donne Bartole, c'est que les formalits sont une question de juridiction (2), ce qui veut dire peut-tre que le lgislateur les tablit suivant les exigences des lieux; voil pourquoi, dit le lgiste italien, ces formes
;

varient d'un lieu un autre. Mais quelles sont ces ncessits locales qui font varier les statuts? On ne le sait; il
est probable que les glossateurs ne s'en rendaient pas compte et que de l vient la confusion o ils sont tombs. Ainsi Balde considre le nombre des tmoins comme

tant de la substance de l'acte (3) cela serait vrai s'il s'agissait d'un acte solennel, mais le glossateur ne fait
;

pas cette distinction on ne sait pas mme s'il parle des formes instrumentaires ou des formes intrinsques toujours est-il que, dans toute hypothse, le nombre des tmoins n'est pas de la substance de l'acte, et bien moins encore de la convention quand il s'agit d'une convention
; ;

non

solennelle.

230. Les
malits
statut
;

conditions intrinsques ne sont pas des forfait,

toutefois les glossateurs les


lieu

et la substance du contrat. confusion est complte. En voici un exemple. Le statut du lieu o le contrat se passe ne permet pas au mineur de demander la restitution, tandis que, selon le statut du lieu o le jugement se rend, le mineur peut tre restitu. Quel statut le juge appliquer a- t-il? Bartole et Balde rpondent Le statut du lieu de la convention. La
Ici la
:

o le contrat se statut rgle la forme de l'crit

du

comprennent dans le de sorte que le mme

Territorium, n 1 {Oceanus juris, t. II) (1) Baldus, De statutis, Bartolus super Codice, De summa Trinitate, n" 14, (fol. 5). (2) Bartolus, ihid., n 26 (fol. 6). (3) Baldus, super prima Codicis, De summa Trinitate, n" 21, fol. 8.

LES GLOSSATEURS.

321

restitution n'est-elle pas accorde raison de l'incapacit, donc raison de l'tat du mineur? Ce n'est donc pas le lieu du contrat qu'il faut considrer, c'est le statut du domicile, le mineur tant incapable partout d'aprs son statut personnel. Le motif que Paul de Castre donne l'appui de son principe est galement contestable. Est-il vrai que le contrat nat l o intervient le concours de consentement? Une convention a-t-elle un lieu de naissance? C'est matrialiser le droit que de le faire dpendre des circonstances extrieures, physiques et toujours accidentelles. Cependant le lgiste italien a trouv un partisan illustre Savigny s'est appropri la thorie qui donne une situation, un sige l'obligation. A mon avis, c'est une erreur. Dumoulin a tabli le vrai principe en matire de conventions, tout dpend de la volont des parties contractantes, c'est donc leur intention qui dcide. Le germe de cette doctrine se trouve chez les glossateurs,
;
:

comme j'en

ai dj fait la remarque (n 225). S'ils avaient procd par principes, ils auraient abouti la consquence que Dumoulin en a tire mais telle n'est pas leur manire, ce sont des commentateurs, ils discutent des espces comme font les praticiens, et de mme que les avocats, ils plaident pour le besoin de la cause. ^31. Restent les formalits que l'on appelle habili;

tantes.

Comme
il

elles ont

pour objet d'habiliter un inca-

pable,

est si vident qu'elles tiennent l'tat des per-

sonnes, que l'on est tonn de voir les glossateurs diviss, les uns dcidant que c'est un statut personnel, les autres
se

prononant pour la

ralit

du
;

statut.

Balde

tablit les

vrais principes en cette matire

il

est le plus rationnaliste

des glossateurs. On ne doit pas, disait-il, s'attacher l'corce de ce qui est crit, il faut pntrer jusqu' la moelle de la raison c'est en cela que consiste la science (i). - Le staSur la question des formes habilitantes, il dit tut qui dfend la femme de s'obliger sans le consentement et l'assistance de ses proches est un statut personnel,
;
:

(1)

Baldus, prima super Digesto veteri, De legibus


fol.

et

seuatus-consultis,
21

L. Scireleges,
i.

322

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

aiicalogue

celui

en vertu duquel
;

le

mineur ne peut

s'obliger sans son curateur ces statuts s'appliquent partout, mme l o le statut n'exige point le consentement

des parents ou du curateur. En effet, pour ce qui regarde les femmes, le statut se fonde sur leur faiblesse, ce qui est une cause essentiellement personnelle et absolument trangre aux biens, v Balde ajoute que le statut considre aussi l'intrt des hritiers prsomptifs de la femme (i). Ceci tait un motif de douter pour ceux qui taient atta-

chs la ralit des statuts ils disaient que le statut qui tend conserver les biens dans la famille est un statut rel. Non, car si ce n'tait la faiblesse de la femme, elle aurait pu disposer de ses biens en faveur d'trangers. Donc le statut est personnel, quand on pntre dans la pense de la loi. Balde a soin d'ajouter des motifs qui touchaient
;

davantage
qu'il

les praticiens.

Le

statut

est

favorable, puis-

donc on peut protge la femme territoire, les hors du pas l'tendre; si on ne l'tendait qu'un jeu. serait loi ne parties l'luderaient, et la 232. La forme des testaments donnait lieu des difficults particulires. D'abord on demandait si l'on devait appliquer aux testaments le principe Locus rgit actum. Il y avait controverse sur le point de savoir si l'tranger pouvait tester valablement d'aprs le statut local. A Venise, un statut permettait de tester devant deux tmoins, tandis que, d'aprs le droit commun, il en fallait sept. L'tranger, rgi par le droit commun, pouvait-il, Venise, tester d'aprs la coutume vnitienne? On admettait
contre sa faiblesse,

gnralement
des partisans
n'est-il

l'affirmative,

pas

le

mais l'opinion contraire avait tonne. Le testament dissentiment Ce (2). plus favorable des actes, dans la doctrine

pas le rendre impossible parfois romaine? rigoureuses du droit comformes aux l'assujettir que de raisons que l'on allgue les toutes ct, autre D'un mun?
et n'tait-ce
Baldus, ComzZia, pars. V, c. LX,no i^ fol. 14. Aretinus, super Codice, De summa Trinitate, fol. 4. Ptri Ravennatis, De statutis, IV. n 75 {Oceanus juris, t. II, fol. 388, verso). En sens contraire, Albericus de Rosate, super Codice, De summa Trinitate, n 26,
(1) (2)

fol.

8.

LES GLOSSATEURS.

en faveur de l'adage traditionnel reoivent leur applicaaux testaments. Cela prouve combien la thorie des glossateurs est incertaine et hsitante. Ils avaient parfois recours d'tranges arguments pour valider des testaments faits en dehors de toutes formes lgales. Un testament est fait, hors de l'empire romain, devant deux tmoins cela suppose que le dfunt a test en pays d'infidles, sans observer ni le droii commun, ni un statut local. Le droit romain, dit le glossateur, n'est pas applicable hors de l'empire; il ne cite pas de statut local, nanmoins il valide le testament en vertu du droit divin qui Quod in ore duorum vel trhtm, stat omne ve7^bu7n (i). dit Je doute que l'argumentation deJacques de Saint-Georges trouve faveur aujourd'hui. 1^33. L'adage Locus rgit actum est-il applicable l'habilit ou l'inhabilit du testateur? Il est certain que le statut local ne peut pas habiliter l'tranger, puisqu'il s'agit de la capacit, laquelle est rgie par le statut personnel. Si un statut porte que les Bolonais peuvent tester au-dessous de vingt-cinq ans, les trangers n'en pourront pas profiter. Artin le dcide ainsi. Le mme glossateur dit que si un statut dfend la femme de tester sans le consentement de ses proches, le testament qu'elle fera sous un autre statut qui n'exige pas le concours des proches sera nul. Sans doute, mais quelle est la raison de dcider? Artin rpond que la femme ne peut pas faire fraude la loi (2); cela est vrai, mais il fallait prouver avant tout que la loi oblige la femme hors du territoire, c'est--dire prouver que le statut est personnel. Cela tait controvers. Encore au seizime sicle, on agitait la question de savoir si la capacit du statut personnel suffisait pour tester dans un lieu dont le statut exigeait une capacit ditfrente. Celui qui teste est habile d'aprs son statut personnel il ne l'est pas d'aprs le statut du lieu o il teste le testament sera-t-il valable ^ Les avis taient partags. La doctrine se pronona pour la ncessit de l'hation
;
:

(1)

test., v
(2)

Jacobi de Saucto Geor^^io, super secunda Codicis, Quemadmodum Ut testament uni, n 2, fol. 123 verso. Aretinus, super Codice, L. Ciaictos po2ndos, fol. 4 verso et fol. 5.

324

HISTOIRE DU DROIT (UVIL INTERNATIONAL.


(i).

Cette dcision se comprend do la part des les glossateurs et Dumoulin n'laient-ils pas en contradiction avec leurs principes en exigeant une
bilitc locale
;

ralistes

mais

double habilit, celle de la personne et celle du lieu^ Il statut personnel, comme il n'y a qu'une personne. Pour justifier la dcision, il faut aller jusqu' dire que le statut de l'habilit est rel en matire de testaments, ce qui aboutirait une consquence absurde, savoir qu'un mme statut serait tout ensemble personnel et rel. Je reviendrai sur la controverse. 234. Le testament, valable en la forme, a-t-il effet partout? Nouvelle controverse. Le statut de Turin exige huit tmoins pour la validit du testament; le statut d'Asti en exige dix. Le testament fait Turin devant sept tmoins aura-t-il effet sur les biens situs Asti? Non,

n'yqu'un

dit

un glossateur;

l'hritier institu

aura

les biens situs

Turin, tandis que les hritiers ah intestat prendront les biens situs Asti (2j. C'tait l'avis de Balde. L'opinion commune donnait effet au testament sur tous les biens, quelle que ft leur situation (3). N'y a-t-il pas dans ces dcisions une confusion d'ides? Un acte valable en la forme a effet partout, en ce sens qu'il a force probante. Autre est la question de savoir si les faits juridiques, convention ou testament, produiront leur effet sur les biens situs n'importe o ? Cette difficult n'a rien de commun avec la forme de l'crit; elle reoit sa solution par les principes qui rgissent les conventions et testaments, considrs comme actes translatifs de proprit. Pour les conventions, il n'y a gure de doute, elles dpendent du droit des gens, et elles s'tendent sur tous les biens, quelle que soit leur situation. Il n'en est pas de mme des testaments ils dpendent du droit civil, il faul donc voir si le testa;

teur jouit du droit civil;

s'il

n'en jouit pas, le testament,

quoique valable en la forme, sera nul pour cause d'inca(1)

Voyez

les

tmoignages dans Chvi^imddWQ, DecisioneSyi.l (Decis. 282,

p. 453).
(2) Jacobus de Sancto Georgio, super prima Digestiveteris, De adoptionibus, n 43, fol. 5 verso. (3) Aretinus, super Codice, L. Cmicto s populos, fol. 4. Comparez Chris-

tinseus,

Dm.,282(t.

I, p.

453).

LES GLOSSATEURS.
pacit.
Il

:]2Z

vait recueillir les biens, soit

si l'hritier institu ne poupour incapacit, soit par un statut prohibitif qui irappe les biens. Je reviendrai sur

en serait de

mme

ces questions.

plus que de l'histoire.


trine

2:15. Les dtails dans lesquels je viens d'entrer sont Nous retrouverons dans la doc-

les mmes incertitudes, et j'ose ajouconfusion, en ce qui concerne le sens et la porte de l'adage Zocw5 rgit action. Ld. tradition joue un

contemporaine

ter, la

mme

grand rle dans notre science,


rt

et

il

s'agit d'un principe

traditionnel. C'est la raison pour laquelle je

me

suis ar-

ses

premires

origines.

Si

la tradition est

une

l'appui des vrais principes, par contre, c'est une cause de faiblesse, quand ellemme s'est trompe. 11 faut alors rpudier le pass et ses invitables erreurs. De cette manire, l'histoire claire toujours, tantt en nous affermissant dans le chemin de la vrit, tantt en nous signalant les erreurs dans lesquelles sont tombs ceux qui, les premiers, ont ouvert la
elle

grande force quand

vient

voie.

N 7.

LUTTE DE LA PERSONNALIT ET DE LA RALIT.

236. Les
liser les

statuts;

systme, ils des statuts rels une rare exception. Mais il y avait un autre courant qui remontait la tradition fodale et qui ralisait les lois en tablissant comme rgle que les coutumes sont relles. A vrai dire, les giossateurs n'ont pas de thorie arrte, et ils ne pouvaient en avoir. Ds que l'on admet la distinction des statuts, il s'lve une lutte entre la ralit et la personnalit, car il n'y a pas de caractre qui les distingue d'une manire prcise tantt c'est l'un des lments qui l'emporte, tantt c'est l'autre. Chez les giossateurs, c'est la personnalit qui domine. Sur les questions si vivement controverses dans la science du droit international priv, il y a toujours un glossateur qui tient la bonne opinion, celle du moins qui a prvalu. Je
et
:

giossateurs ont une tendance personnas'ils procdaient par principes et par auraient fait des statuts personnels la rgle

326

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


quelques-unes des questions les plus importantes.
la partie

citerai

Les autres trouveront leur place dans


tique do ces Etudes.

dogma-

*^il7. Quelle est la nature du statut qui tablit la communaut entre poux? On s'accorde aujourd'hui le con-

sidrer

comme personnel et lui donner eifet sur tous les biens des poux, quelle que soit leur situation. vrai

une convention, et les conventions ne sont pas limites parle territoire. Cela est d'vidence quand les poux font un contrat de mariage le mot mme que porte ce fait juridique prouve qu'il se fait par concours de consentement. Cliange-t-il de nature quand les poux ne dressent pas d'acte de leurs conventions matrimoniales? Ce que le code Napolon appelle communaut lgale n'est pas un rgime que la loi impose aux poux elle leur laisse, au contraire, pleine libert de faire telles stipulations qu'ils veulent; si les poux se marient sans faire de contrat, ils adoptent tacitement le rgime de communaut, c'est donc toujours une communaut conventionnelle. Jadis c'tait une question trs controverse et fameuse raison du dbat auquel elle donna lieu entre d'Argentr et Dumoulin. Des glossateurs clbres, Jean Andr, que le pape Clment VI appela la lumire du monde, son matre Oldrade, et Pierre Ancharanus, enseignaient que la communaut formait un statut rel, parce qu'elle avait pour objet les biens des poux. Dumoulin fait sur cela une remarque trs juste, c'est que les lgistes italiens ne connaissaient pas la communaut, qui est trangre au droit romain ils y voyaient un statut, une loi, tandis que c'est en ralit une socit, et les associs ne sont-ils pas libres de comprendre tous leurs biens dans leur association? Le droit romain, qui en Italie formait le droit commun, ne connaissait que le rgime dotal; les glossateurs devaient donc c'est peutvoir de mauvais il un statut qui y drogeait tre pour cette raison qu'ils en restreignaient l'application au territoire de la coutume qui l'tablissait. Toutefois, il y avait des glossateurs qui se prononcrent pour la personnalit du statut de communaut. Tous les ldire, la n'est pas
statut, c'est
;
;

communaut

un

LES GLOSSATEURS.

327

gistes qui enseignaient dans les universits d'Italie n'taient

pas Italiens
tions

les tudiants

appartenaient toutes

les

na-

de l'Europe. Pierre de Belle-Perche (Perticanus), Belge de naissance, soutint que le statut de communaut tait personnel, parce qu'il concernait un acte de la personne, c'est--dire un acte de volont, d'o rsultait une convention. C'tait le vrai motif de dcider. Il entrana d'autres glossateurs, Balde, Philippe Decius et Louis Romanus. Il ne suffit pas qu'un statut porte sur les biens pour qu'il soit rel, mme dans la doctrine traditionnelle des statutaires; s'il a surtout eh vue les personnes, il sera personnel; or, n'est-ce pas l le caractre du statut de communaut, lequel est une vritable convention (i)? Cette opinion finit par l'emporter c'est un titre de gloire pour
;

les glossateurs d'en avoir pris

l'initiative. Il

y avait un

motif de douter au point de vue de la doctrine des statuts. Cela est si vrai, qu'un statutaire du dix-huitime sicle est oblig d'avouer que, prise la lettre, la dfinition du statut rel conduirait raliser le statut de communaut, mais il faut, dit Froland, aider la lettre et chercher dcouvrir l'esprit de la loi. Sans doute, mais si la dfinition des statuts ne nous apprend pas distinguer le statut rel du statut personnel, que devient toute la doctrine? Ne croule- t-elle pas par sa base? HSH. Faut-il appliquer le principe de la communaut conventionnelle la communaut statutaire ou lgale ? C'est sur ce point qu'il s'leva une discussion trs vive entre Dumoulin et d'Argentr, les plus grands jurisconsultes de France. La jurisprudence donna raison Dumoulin, nanmoins la controverse continua jusqu'au dix huitime sicle. Le dbat ne se restreignait point au
statut de la communaut; il y avait dans les coutumes bien des dispositions concernant les rapports pcuniaires des poux tels taient les gains de survie de la femme,
:

les droits

du mari sur

les biens

dot.

Fallait-il appliquer

que la femme apportait en tous les statuts matrimoniaux

(1)

et

Voir les tmoignages dans Dumoulin, Consil. 53 {Opra, Froland, Mmoires sur les statuts, t. I, p. 98 et suiv.

t.

II. p.

964^

328

HISTOIRE Dr DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


principe de

les considrant comme concomme statuts personnels partant ventions tacites, et de la coutume? Les pratiterritoire hors du s'tendant extension du principe, parce cette rpugnaient ciens qu'elle tendait personnaliser les statuts, tandis qu'ils taient toujours imbus de l'opinion que les coutumes sont relles. La controverse remonte aux glossateurs, mais le il ne concernait que les dbat les intressait trs peu pays de coutumes, et les lgistes italiens sont des commentateurs du droit romain. La difficult ne se prsentait que dans le conllit des lgislations trangres et du droit commun d'Italie, ce qui arrivait rarement, les relations juridiques entre trangers tant peu frquentes au moyen ge. Voici un cas prvu par un glossateur peu connu. D'aprs la coutume d'Angleterre, la femme survivante prend une partie des biens ce statut ne s'tend pas aux Ijiens situs hors du territoire (i). La dcision a peu d'importance; en effet, le lgiste ne dit pas s'il s'agit d'un droit de communaut, d'un droit de survie ou d'un droit de succession (2), de sorte que l'on ne sait point quelle est sa doctrine. Logiquement il faut appliquer aux gains de survie, non les rgles des successions, mais les rgles des conventions matrimoniales; elles formaient, par consquent, un statut personnel dans l'opinion de ceux qui assimilaient les statuts des conventions tacites, et un statut rel dans la doctrine de ceux qui les considraient comme une disposition concernant les biens. 239. Le droit du mari sur la dot forme-t-il un statut personnel? Oui, d'aprs Balde, suivi par Dumoulin. Cela n'est pas douteux quand le droit du mari est tabli par une convention matrimoniale il ne s'agit plus, dans ce cas, de ce que le lgislateur ordonne, mais de ce que veulent les parties, et elles peuvent vouloir ce qui leur convient, et ce qu'elles veulent reoit son effet partout et sur tous les
le

Dumoulin en

(1)

fol.

G. Xata, Astensis, De statutis, qusest. IV, n" 35 {Oceanus juris t. II, 258 verso). (2) Un autre glossateur considre le statut comme un droit de succes,

sion.
fol.

Rochi

Curtii,

De statutis

Beci.

IX, n"23 {Oceanus juris,

t.

II, n 23,

378 verso).

LES GLOSSATEURS.
biens.

32V

quand les poux n'ont diffrence entre la comune pas fait de contrat. Il y a Le rgime de mari sur la dot. droit du munaut et le donc une convention, une socit, et communaut est partant un statut personnel. Le droit du mari sur la dot ressemble, au contraire, un pacte successoire, et ne faut-il pas appliquer, dans ce cas, le statut des successions gnralement considr comme rel ? A vrai dire, la communaut est aussi une espce de succession tablie par contrat; donc il y a analogie entre le statut de communaut et le statut de la dot, ce qui est dcisif pour la personnalit. C'est l'opinion de Balde, suivie par
est plus douteuse

La chose

Dumoulin
Autre

(i).

est la question de savoir quel est le statut qu'il


:

du mari sur la dot Est-ce le statut du lieu o le contrat a t pass? Ou estce le statut du domicile des poux, et quand le mari a un domicile diffrent de celui de la femme, faut-il s'attacher au domicile du mari ? La question tait controverse les glossateurs se prononaient gnralement pour le domicile marital. La raison en est, dit Balde, que la femme prend le domicile du mari. En aucun cas, Ton ne doit considrer Balde dit trs catgole statut de la situation des biens riquement Non euro (2). C'est carter en termes absolus toute ralit; sur ce point, Bartole tait d'accord avec son disciple (3). Leur dcision n'est-elle pas trop absolue? Ils auraient d appliquer le principe qui rgit les conventions
faut suivre pour dterminer les droits
;

tout dpend de la volont des parties, puisqu'elles peuvent


faire
telles conventions qu'elles jugent convenables. La question se rsout donc en une apprciation de volont comme dans toute convention (n"" 222). 240. Quelle est la qualit du statut qui dfend aux poux de se faire des libralits ? Les avis taient parta-

gs
(1)

Bartole

le

considrait

comme un

statut personnel
les statuts,

(4),

Voir les tmoignages dans Froland, Mmoires sur

t.

I,

p. 544.

Baldus, Consilia, pars III, cons. 20S, fol. 45. Bartolus, super Codice, De sumrna Trinitate, n 19, fol. 5. Cf. Rochi Curtii, De statutis, sect. IX, n 4 {Oceanus juris, t. II, fol. 377). (4) Bartolus, super Codice, De summa Tritiitate, n9 26, fol. 6.
(2)

(8)

330

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Balde ouseij^iiait qu'il est rel (i). C'est cette dernire opinion qui Ta emport, dit Froland; il faut ajouter: non sans protestation. Je reviendrai sur la controverse; mon avis, c'est Bartole qui a raison. Il se fondait sur les principes du droit romain. Les jurisconsultes romains s'appliquaient infiniment maintenir la concorde entre poux; ils rejetrent les donations entre mari et femme, de crainte que celui qui ne recevrait pas de son conjoint le don qu'il aurait dsir avoir ne demandt le divorce par esprit de vengeance. La prohibition de se donner entre poux tant tablie pour des motifs personnels, il en fallait conclure que le statut est personnel. C'est l'explication de Froland. Mais, dit-il, aujourd'hui que la puret du christianisme a fait du mariage un contrat indissoluble, la prohibition n'a plus d'autre motif que l'intrt des h-

donc elle est purement la facult de se relle (2). Singulier raisonnement. Quoi faire des libralits entre poux trouble les relations conjugales, et parce que ces relations sont indissolubles, il n'y a plus lieu de veiller ce qu'elles ne soient troubles par la cupidit de l'un des conjoints? La dsunion, la discorde, la haine qui diviseront les poux pendant toute leur vie, sont-ce l des raisons relles relatives aux biens et aux intrts des hritiers ? Il y a bien d'autres considrations en faveur de la personnalit j'y reviendrai. Pour le moment, il n'est question que de la doctrine des glossateurs. D'Argentr la trouve inepte et absurde (s). Les lgistes
ritiers et les

droits successifs

italiens invoquaient le motif sur lequel ils fondaient gn-

ralement la personnalit des statuts. Le lgislateur dfend aux poux de se faire des libralits que devient la prohibition si on la dclare relle^ Les poux n'auront qu' changer de domicile, et la dfense de la loi sera lude (4). D'Argentr convenait qu'il y avait des motifs personnels en faveur du statut, mais, d'aprs lui, il avait surtout en vue l'intrt des hritiers. Dans la doctrine traditionnelle
:

(1)
(2)
(3)

(4)

Baldus, super Codice, De summa Trinitate. n 18, fol. 7 verso. Froland, Mmoires sur les statuts, 1. 1, p. 152 et 153. D'Argentr, Sur la coutume de Bretagne, p. 680 et 683. Lancilotus, Destatutis, VIII, 2{0ceanusjuris, t. II, fol. 289 verso).

LES GLOSSATEURS.

331

des Statuts, la considration, en la supposant fonde,

Ds que le statut avait pour objet de conserver les biens dans les familles, il fallait le rputer rel. Un seul et mme statut peut doirc tre personnel ou rel, selon le but que le lgislateur a eu en vue. Le code Napolon, en permettant aux poux de se donner, mais en dclarant les donations rvocables, a donn raison aux glossateurs. 241. Le statut des successions est-il rel ou personnel^ Dans la doctrine traditionnelle, on admet comme un axiome que le statut est rel les enfants n'en doutent plus, dit d'Argentr (i). Du temps des glossateurs, les avis taient encore trs partags. C'est une belle question, dit Albric de Rosate, que de savoir par quelle loi est rgie la succession de celui qui laisse des biens dans des Etats diffrents. Les uns disent qu'il faut suivre la loi de chaque territoire, les autres s'attachent la loi du lieu o la succession s'est ouverte. Il y a une troisime opinion, c'est celle qu'Albric prfre il faut appliquer la loi personnelle du dfunt. Le statut est personnel et non rel. En veut-on une preuve certaine? dit le lgiste italien. L'hrdit ne consiste pas en biens, car il se peut qu'il n'y ait pas de biens cela n'empche pas qu'il y ait un hritier. Que sera cet hritier? Ce qu'est tout hritier le reprsentant de la personne du dfunt, et s'il continue la personne du dfunt, abstraction faite des biens que le dfunt possdait ou ne possdait point, il faut dire qu'il succde en vertu d'un droit personnel (2). Pourquoi les lgistes se prononcrent-ils pour la ralit du statut? Quand il n'y a pas de biens, comme Albric le suppose, la question n'a gure d'intrt; les hritiers, quels qu'ils soient, renonceront la succession. 11 faut se placer dans l'hypothse o il y a des biens que divers hritiers se disputent. Dans ce contiit, la loi du territoire doit l'emporter d'aprs la doctrine traditionnelle. Celle-ci remonte au moyen ge, une poque o tout tait rel,
tait dcisive.
;
:

{!) (2)

D'Argentr. Sur la coutume de Bretagne, p. 681, n^ 24. Albericus de Rosate, super Codice, De summa Tn'nitnte, n^ 25

(fol. 8).

332

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

commencor par la souverainet. La terre puissance souveraine, le statut territorial devait dcider qui la t^re serait transmise au dcs du
territorial,

donnant

la

possesseur.
L'opposition du droit romain et des coutumes fodales encore plus grande. Dans le droit romain, l'galit rgnait, tandis que la fodalit tait fonde sur des pritait

vilges qui devenaient une faveur pour les uns et une exclusion pour les autres. Tels taient le droit de primogniture et l'exclusion des femmes. Ces drogations au droit commun devaient rpugner aux glossateurs, mais ils vivaient en pleine fodalit le fait universel a toujours une grande influence sur les meilleurs esprits. De l un conflit d'ides et de sentiments et, par suite, de controverses sans fin. 24*i. Le droit d'anesse est fodal de son origine et de son essence; aboli dans les pays o l'esprit d'galit a prvalu, il s'est maintenu l o l'ingalit fodale domine. Ce droit devait tre antipathique aux glossateurs
:

cette antipathie qui les

nourris dans les ides romaines. Je pense bien que c'est engagea dclarer le statut rel. Le droit deprimogniture tait contraire au droit commun, contraire l'galit qui doit rgner entre les enfants d'un mme pre; c'tait donc un statut odieux qu'il fallait
limiter au
territoire o il avait pris naissance. Voici l'hypothse ordinaire dans laquelle les lgistes italiens raisonnent. Un baron franais meurt, laissant des biens

en France et en Italie son fils an recueillera les biens situs en France, l'exclusion de ses frres et surs, mais tous les enfants succderont titre gal aux biens italiens. Dans le systme de la ralit, le principe de l'galit tait au moins respect sur le sol d'Italie, tandis qup
;

si l'on

dclarait le statut personnel, le fils an succdait tous les biens, quelle que ft leur situation (i). Mais la ralit se conciliait-elle avec les principes? Ici il y avait de graves motifs de douter. Albric de Rosate se pro-

(1) Baldus, super Codice, i)esMmma Trinitate,n'* 17, fol. 7 verso. Baldus Peresinus, De statutis, v" Succedere, n^ 2 {Oceanus juris , t. II, fol. 144).

LES CiLOSSATEURS.

333

de succession, d'aprs l'origine et le Si l'on part du principe de l'unit de patrimoine, on doit admettre la personnalit du statut. L'unit de patrimoine tient l'unit de personne, et conoit-on que la personne du dfunt se divise sa mort, de sorte qu'il y aurait autant de personnes et de patrimoines qu'il y a de biens situs sous des coutumes diffrentes ?
l'unit

nona pour

domicile du dfunt

(i).

Dans

le

droit fodal, cette considration n'avait

aucune
;

importance; la personne tait absorbe par le sol, et le sol ne pouvait tre rgi que par la loi du territoire aussi les jurisconsultes d'origine franaise ou belge se prononaient-ils sans hsiter pour la ralit du statut (2).

243.
les

S'il y a un statut odieux, c'est celui qui exclut femmes de la succession. Il blessait tel point les

sentiments des glossateurs, qu'ils en contestaient la valicette ingalit, disent-ils, accuse la nature humaine. Un statut peut-il exclure les femmes et les relguer hors de la famille, alors que Dieu les y a places (3)? Balde discute srieusement la question il avoue que le statut est inique, parce qu'il est contraire l'galit mais il y a un intrt plus grand encore, c'est la conservation de la famille cette considration lui parat dcisive (4). Au moins, disaient les glossateurs hostiles au statut, doit-on le restreindre au territoire, parce qu'il est contraire l'galit, laquelle est de droit commun. La doctrine des statuts odieux est une arme deux tranchants le statut que les uns trouvent dfavorable est considr comme favorable par d'autres. Que dis-je? La dfaveur et la faveur peuvent dpendre des temps et des lieux. Les Grecs et les Romains tenaient l'galit, et l'galit est devenue un des principes de 1789. A ce point de vue, le statut qui exclut les femmes est certes odieux. Sous le
dit
:

juris.,

statutis, lib. I, quaest. 45, n 8 (Oceanus les diverses opinions des glossateurs, Aretinus, super Codice, De sicmma Trinitate, fol. 4 verso, et Rochi Curtii, De statutis, sect. IX. n 13 {Oceanus juris, t. II, p. 377 verso (2) Tels taient Pierre de Belle-Perehe et Masuer (Froland, Me/motre^ sur les statuts, t. I, p. 61).
(1)

Albericus de Rosate,
t.

De

II, fol. 8 verso).

Voyez, sur

(3)

Jacobinus a Sincto Georgio, super secunda Codicis,


Si quis filius, n 3. Baldus, super Codice,

De'

Uberis 2ir-

teritis.
(4)

De summa

Trinitatc,

n*^

19, fol. 7 verso.

X^4

HISTOIKK DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

rgime fodal et dans sonne tout autrement.


la stabilit et la

on raidonner aux grandes familles perptuit du sol ds lors il ne peut plus


les socits aristocratiques,
Il

faut

tre question d'galit, puisqu'elle divise les patrimoines

appauvrit les familles. Au moyen ge dj, les deux courants d'ides avaient leurs reprsentants Bartole disait que le statut tait odieux et qu'il fallait, par consquent, le restreindre (i) Balde invoquait l'intrt des familles, et concluait que le statut devait avoir son etfet partout, parce que la conservation des familles est un intrt gnral (2). On pouvait rpondre Oui, sans doute, mais seulement dans les Etats fodaux ou aristocratiques; non, dans les dmocraties; dans celles-ci, la concentration des biens sur quelques ttes pourrait compromettre l'existence de la constitution. N'en faut-il pas conclure que le statut est rel, en ce sens que l'Etat, ayant un intrt de conservation ce que les biens soient diviss, ne peut pas admettre un statut tranger qui divise les biens situs sur son territoire? C'est le point de vue de la science moderne. J'ajourne la discussion de la question la partie dogmatique de ces Etudes. ^44. Dans la doctrine des statuts, on admettait une exception la ralit du statut de succession quand il s'agissait des biens dlaisss par un Juif, on suivait la loi de Mose, quelle que ft la situation des biens (3). L'exception est remarquable elle tmoigne contre la ralit du statut de succession. Si la succession d'un Juif est rgie par la loi personnelle du dfunt, pourquoi n'en serait-il pas de mme de la succession de tout tranger? Les lgistes disent qu'il ne faut considrer que les biens dans la dlation de l'hrdit (3). Dans cet ordre d'ides, on devait faire abstraction de la religion et de la nationalit du propritaire. Toutefois, on aurait tort de considrer cette exception comme une inconsquence. Les Juifs
et qu'elle
: : :

(1) Voyez, en ce sens, Ptri Ravennatis, De statutis, sect. IV, n'^ 21 {Oceanusjuris, fol. 386 verso); Rochi Curtii, De statutis, sect. IX, n 23 ( Oceanusjuris, fol. 378 verso). (2j Baldus,^ super Codice, l)e summa Trinitate, n 19, fol. 7 verso. Il y a un traite sur la question {Oceanusjuris, t. I, fol. 45, no 5). (3) Hertius, De Collisione legum, IX {Opra, t. 1, p. 125).

LES LGISTES STATUTAIRES.


taient placs hors

335

commun en toutes choses, on race errante et sans domicile; dans cette situation singulire, il ne pouvait tre question de statut rel. Il y a encore une autre explication de cette singularit, c'est que les lois dfendaient gnralement aux Juifs de possder des immeubles leur succession tait donc essentiellement mobilire et, ce titre, soumise la loi de la personne. Tel tait le droit. Mais qui ne sait que, pour les malheureux Juifs, il n'y avait pas de droit au moyen ge? L'intolrance et la lorce disposaient de leurs personnes et de leurs biens, pendant leur vie comme aprs leur mort
du
droit
les considrait

comme une

IL Les
N 1.

lgistes statutaires.

CONSIDRATIONS GNRALES.

L Les statutaires

et les glossateurs.

le nom de statutaires (i) la nombreuse de jurisconsultes qui, partir du seizime sicle, s'occupent des questions de droit civil international. Quels que soient leurs dissentiments, tous reconnaissent un point de dpart commun, c'est la division des statuts en personnels et rels les uns attachs la personne et la suivant partout o elle rside, sans avoir gard la coutume ter-

245. Je donne

cole

les autres limits au territoire o ils ont pris naissance, mais applicables tous ceux qui s'y trouvent, trangers ou indignes. Comment la distinction des sta-

ritoriale

tuts

s'est-elle

rpandue dans tous


;

les

pays

Ce sont

les

glossateurs qui ont cr les statuts personnels en les distinguant des statuts rels c'est leur cole que les statutaires se sont forms. Il y avait des Franais et des Belges

parmi

les glossateurs encore au seizime sicle, les tudiants des diverses parties de l'Europe allaient puiser la science du droit dans les universits d'Italie et ils en re;

venaient imbus de la doctrine de leurs matres.


L'expresssion est mauvaise, mais elle abrge les explications.

(1)

336

HISTOIRE DV DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


:

Ainsi les statutaires procdent des glossateurs ils les chaque pas, comme les autorits par excellence. Les statutaires introduisent dans l'Europe fodale la distinction des statuts qui y tait inconnue. 11 y a toute une cole, d'Argentr, et les ralistes belges, Bourgoingne, leur tte, qui reproclient aux docteurs italiens d'avoir trop tendu les statuts personnels et de leur donner des efets trop considrables mais ils maintiennent le principe. D'Argentr, le chef des ralistes, dfinit en d'excellents termes le statut personnel en parlant de la majorit et de la minorit, l'application la plus usuelle de la doccitent
;

trine.
et, le

plus souvent,

Les glossateurs se bornent commenter des textes, ils ne font que les citer l'appui de

leur opinion, sans les interprter.


la raison des choses, et elle

Au

seizime sicle, la

science du droit entre dans une re nouvelle; elle cherche

prend appui sur l'histoire et sur l'tude des langues. Dumoulin et d'Argentr, qui sont la tte des statutaires franais, sont les plus grands jurisconsultes de la France coutumire; leurs crits ont eu un long retentissement, c'est eux que revient l'honneur d'avoir prpar le code civil si on ne les cite pas plus souvent, c'est que leur enseignement nous a t transmis par Pothier, jurisconsulte minent, mais qui n'occupe que le second rang, puisqu'il ne fait que vulgariser les ides de celui que les Franais reconnaissants ont appel l'oracle du droit coutumier, et le plus grand loge que l'on puisse faire de d'Argentr, c'est de dire qu'il tait digne d'tre l'mule de Dumoulin. Dans le droit civil international, Dumoulin et d'Argentr tiennent le premier rang il est mme difficile de les sparer, puisque d'Argentr n'a pris la plume que pour combattre Dumoulin. Cependant, mon grand tonnement, je n'ai pas trouv le nom de Dumoulin dans les traits de droit international qui s'occupent de l'histoire de notre science. Bar, Wharton. La raison en est peut-tre que la France n'a pas encore d'histoire de son cole juridique du seizime sicle; c'est cependant un de ses titres de gloire, car aucune nation moderne n'a eu des jurisconsultes que l'on puisse comparer Cujas, Doneau, Dumoulin et d'Argentr.
; ;

LES LGISTES S'i;i.TUTAIRES.

337

Conseils de deux continue l'uvre de l'cole italienne; le grand reproche que d'Argentr lui fait, ainsi qu' ses matres, c'est d'avoir outr le principe de la personnalit. Ce n'est pas que d'Argentr mconnaisse
les

246. Dumoulin a comment

glossateurs, Alexandre et Decius.

Il

cet
le

lment
faisaient

si

essentiel

du

droit;

il

l'tablit

mieux que ne
statuts

les

glossateurs. Pourquoi

les

qui

rglent l'tat des personnes et, par suite, leur capacit ou leur incapacit, sont-ils personnels ? Le jurisconsulte bre-

ton rpond que les


naissant, les

n'apportent pas partout, en dit des Normands et des Italiens que, ds l'ge de quatorze ans, leur intelligence est dveloppe tel point qu'on les considre comme capables de dol; les Botiens, au contraire, et les Thraces, dit-on,

hommes

mmes

facults.

On

n'arrivent jamais la lucidit de l'intelligence. Quant aux peuples qui demeurent dans un climat froid, leur dveloppement est plus tardif. D'Argentr ne se demande pas quelle est la raison des diffrences qui existent entre les diverses nations; il les constate comme un fait dont les lgislateurs doivent tenir compte. La majorit de tous les hommes, de toute race, sera-t-elle fixe la mme poque ? Ce serait prsumer capables les uns qui ne le sont pas encore, et prsumer incapables les autres qui depuis longtemps ont cess de l'tre. Chaque coutume doit donc fixer la majorit l'ge o la gnralit des hommes ont acquis le degr d'intelligence qui leur est ncessaire pour grer leurs intrts. Quand ils ont atteint cet ge de vingt et un ans, je suppose, et qu'ils se trouvent, pour leurs affaires, dans un pays o la majorit n'est acquise qu' vingt-cinq ans, seront-ils majeurs ou seront-ils considrs comme mineurs? Ici intervient la ncessit du statut personnel. Il serait absurde et presque ridicule de dclarer incapable celui qui, d'aprs les lois de son pays, est capable devient-on incapable en passant la frontire? Pas plus qu'on ne devient capable, quand on ne l'est pas, en allant d'une coutume qui fixe la majorit vingt-cinq ans dans une autre o l'on est majeur vingt et un. A vrai dire, la capacit ou l'incapacit ne sont pas tablies par la loi, elles sont l'uvre de la na:

I.

22

338

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

ture.

fait, l'homme ne saurait le changer (i). dvelopp la pense de d'Argentr sansyrien ajouter. On ne saurait mieux dire. Cependant le jurisconil admet le statut sulte franais est le chef des ralistes personnel, mais il lui refuse ses effets les plus importants en niant qu'il ait action sur les biens situs hors du territoire o la personne est reconnue comme capable. C'est presque donner d'une main et reprendre de l'autre. Au premier abord, la contradiction choque. Elle est due 'inlluence de la tradition, toute-puissante sur l'esprit des jurisconsultes. La France tait encore fodale pour les murs; le droit resta fodal jusqu' la rvolution de 1789, bien que la fodalit politique ft ruine par les rudes coups que Louis XI lui porta. Or, dans le rgime fodal, le territoire est tout, la personne en est l'accessoire. De l l'adage que la coutume est relle on le trouve inscrit dans les Institutions coutumires de Loisel,qui rsument

Et ce que Dieu
J'ai

247.

en termes si clairs et si nets les rgles du droit coutumier (2). C'est plus qu'une tradition civile; dire que la coutume est relle, c'est dire qu elle est souveraine en effet, la coutume c'est la loi, et la loi n'est-elle pas l'manation de la souverainet ? Les coutumes taient l'expresc'tait la voix de la sion des souverainets fodales
; ;

patrie, et plus la patrie est troite, plus les

hommes

s'y

attachent, c'est

comme un prolongement de
si les

la famille.

Faut-il s'tonner

cits

et

les provinces

tenaient

leurs coutumes locales et repoussaient tout envahissement

d'une coutume trangre? Il m'a toujours sembl que d'Argentr tait un raliste outr parce qu'il tait Breton. La Bretagne avait conserv une espce d'indpendance, mme aprs sa runion la couronne. Notre lgiste voulut conserver le souvenir de l'ancienne existence des Brelisez il crivit l'histoire de sa patrie avec amour sa patriotique adresse Messieurs des Etats de Bretagne (3). L'historien de la Bretagne ne pouvait tre un

tons;

(1) D'Argentr, sur u4, dition de 1621.


(2)

l'article

457 de la Coutume de Bretagne ^ p. 1793,


liv. II, tit.

Loisel, Institutions coutumires,

IV, art. 3 et

4.

(3)

En

tte

de son Histoire de Bretagne (1582).

LES LGISTES STATUTAIRES.

339

cosmopolite; il resta Breton, attach sa province, et au maintien de ses coutumes. De l son ralisme excessif c'est l'expression de l'antique nationalit bretonne. Il y a plus ce que je dis de d'Argentr est vrai de nations entires, en ce sens qu'elles sont imprgnes de l'esprit fodal, tandis que, chez d'autres peuples, il ne reste plus une trace de fodalit. L'Angleterre est reste fodale dans ses murs, dans ses institutions civiles et poli: :

elle a aussi conserv la maxime de la ralit des coutumes. J'aurai revenir sur cette singularit elle joue un grand rle dans notre science et y exerce une influence

tiques

Ce mme esprit rgnait dans provinces belgiques, bien qu' un moindre degr. J'ai dit ailleurs que la Belgique avait seule maintenu le principe fodal de la saisine qui, dans nos coutumes de nantissement, s'tait transform en un moyen de publicit et n'avait plus rien de commun avec la fodalit. Ici, chose miraculeuse, une coutume fodale devint un germe de progrs, une institution qui favorisait les relations civiles en donnant une pleine scurit aux tiers qui traitent avec les possesseurs d'immeubles (i). La Belgique resta aussi imbue de l'esprit de ralit qui domine dans les coutumes
qui est loin d'tre favorable.
les

fodales.
se

Un

de nos bons lgistes en

fait la

remarque

et

l'enttement des praticiens flamands sur ce point il serait plus ais, dit Stockmans, d'enlever Hercule sa massue que de les faire dpartir de l'axiome
:

moque de

que toutes les coutumes sont relles (2). La critique remonte au meilleur de nos jurisconsultes, Bourgoingne, plus connu sous son nom latin de Burgundus, excellent esprit, comme d'Argentr, mais attach, comme lui, l'antique souverainet de nos provinces. Nous n'avons jamais form une nation comme la France; nos provinces taient des comts, des duchs, des marquisats, comme les vassalits du moyen ge. Alors mme que la Belgique fut soumise la domination de l'Espagne et de l'Autriche, le souverain devait se faire inaugurer dans chacune de nos provinces
Voyez mes Principes de droit civil, t. XXIX, Stockmans, Decisiones (Dec. L. u 1).
p. 29, no 21-23.

(1)
(2)

340

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

et prter

serment d'observer nos franchises

et liberts.

C'est le principe fodal, et la ralit

du

droit

est troite-

ment

d'tranger d'une coutume l'autre, et encore aujourd'hui un Flamand de Bruges n'est pas trs sr d'tre le frre d'un Flamand de Gand. Voil pourquoi nos jurisconsultes, et les meilleurs, donnaient tout la ralit, comme le disent les statutaires franlie.

On

se

traitait

ais
Il

(i).

en est de mme des jurisconsultes hollandais; ils se rattachent tous Bourgoingne et d'Argentr; le meilleur est aussi celui qui est le plus hostile la personnalit.

Jean Voet

est

peu connu en France,

il

mriterait de
il

l'tre partout.

Son

style est d'une clart admirable, et

une ampleur d'exposition que l'on regrette de ne pas trouver chez Dumoulin et d'Argentr. Son bon sens est exquis
pratique par excellence. Comment se pousse le raUsme jusqu' l'hostilit? Les Belges du nord, comme ceux du midi, tenaient leurs liberts et franchises municipales et provinciales quand ils se constiturent en rpublique, ils eurent soin d'en stipuler la conservation; leur rpublique s'appela les Provinces-Unies c'est dire que chacune entendait rester matresse chez elle. Plus les Etats sont restreints, plus la souverainet est jalouse chacune des provinces cartait comme un ennemi la coutume de l'autre. De l le ralisme excessif de Jean Voet. La mme tendance existait plus ou moins chez tous ses compatriotes. 248. A certains gards, l'Europe coutumire tait mieux dispose que l'Italie statutaire recevoir la doctrine de la personnalit des statuts. Dans les cits itac'est
le

lgiste

fait-il

qu'il

romain formait le droit commun c'tait une des gloires, de l'Italie; les glossateurs avaient pour les lois romaines un vritable culte, voil pourquoi ils se bornaient citer des textes pour tout argument ds que la loi avait parl, la cause tait dcide. Qu'taient-ce que les statuts municipaux en face de la sagesse romaine? On conoit qu'ils comblent une
liennes, le droit
;

mieux que

cela,

(1)

Boullenois, Trait des statuts,

t.

I, p.

136.

LES LGISTES STATUTAIRES.

341

lacune, mais quand ils osaient droger au droit par excellence, le corriger, les glossateurs se demandaient si
n'tait pas frappe de nullit radicale. auraient bien voulu rpudier les statuts, mais ils enseignaient dans les villes qui les avaient ports et qui tenaient leur indpendance plus qu'au droit de Justinien; forcs de subir les statuts, les lgistes italiens cherchrent en restreindre l'application dans les limites les plus troites; c'tait une exception la rgle, donc de stricte interprtation. J'ai dit plus haut (n^ 201 et 202) que l'opposition contre les statuts et l'interprtation restrictive du droit municipal ont jou un grand rle dans la
Ils
ils les limitaient au territoire de statuts rels, ce qui leur permettait de les carter ds qu'il s'agissait de les appliquer des biens situs ailleurs. C'est ainsi que les glossateurs, quoique favorables la personnalit, dclarrent rels des statuts municipaux, sans autre raison, sinon qu'ils taient contraires au droit romain. Les tudiants, que les Italiens appelaient des ultramontains parce qu'ils venaient d'au del les monts, affluaient Bologne et dans les autres universits ils y taient levs dans l'amour du droit romain et dans le ddain pour les coutumes locales de leur pays qu'ils assimilaient aux statuts municipaux d'Italie. Deux jurisconsultes, minents l'un et l'autre, firent une rude guerre ces imitateurs inintelligents ou trop enthousiastes des glossateurs. Il s'agissait de savoir quel est le droit commun de la France est-ce le droit romain? sont-ce les coutumes? Le dbat Dous intresse encore au dix-neuvime sicle. Notre code civil est-il romain ou coutumier? Les romanistes prtendent qu'il procde de Rome, les civilistes (que l'on me permette ces termes d'cole) disent que c'est l'esprit coutumier, l'quit germanique qui dominent dans une uvre qui remonte Pothier et Dumoulin. Le dbat menace de s'terniser aussi longtemps que le droit romain jouira d'une autorit qu'il perd, du reste, de jour en jour. Nous allons entendre Coquille et DumouHn on concdera, je l'espre, qu'ils connaissent mieux le gnie

une pareille uvre

doctrine des glossateurs


titre

342

HISTOIKE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


les

du droit franais que


romaine.

docteurs nourris de la science

le droit romain dans mais son esprit si clair, si juste, si vif, avait rsist l'intluence ultramontaine qui, ses yeux, tait suspecte, mme en matire de droit civil. Il tenait son indpendance gauloise. Coquille ouvre son commentaire des Coutumes du Nivernais par une vive critique de l'cole italienne et des imitateurs serviles qu'elle trouvait en France " Les coutumes des provinces de France qu'on appelle coutumires sont leur vrai droit civil et commun, et peuvent tre appeles droit crit celles qui, selon le consentement du peuple des trois ordres, ont t arrtes, mises par crit et autorises par les commissaires que le roi a dlgus. Pourquoi j'estime que nos docteurs franais se mcomptent quand ils comparent nos coutumes aux statuts dont les docteurs ultramontains ont

240. Guy

Coquille avait tudi

les universits italiennes;

fait

tant de dcisions intrigues, comme si c'tait un labyrinthe sans fil de conduite, auquel on s'gare quand on pense chercher l'issue et qui se peut dire alambic cerveaux.

Car, en Italie, le droit commun c'est le mme droit civil des Romains. Et les lois particulires que chacune ville a voulu avoir contraires ou diverses ou outre le droit romain, sont les statuts, lesquels, parce qu'ils sont exorbitants dudit droit commun, ont t tenus et rputs de droit troit. Qui a donn occasion auxdits docteurs d'exercer leur entendement faire rgles de diverses sortes pour l'interprtation et intelligence desdits statuts et autres que pour le droit romain et commun. Et nous, afin de ne nous rendre serfs imitateurs et admirateurs des trangers, ferons bien de n'infrasquer et embrouiller l'intelligence de nos coutumes selon lesdites rgles perplexes des statuts mmement, parce que nos coutumes sont notre droit civil et commun, et les statuts ne sont pas
:

droit

commun,

Les coutumes et les statuts tant si diffrents, la consquence que les Italiens tiraient du caractre exceptionnel de leurs statuts ne recevait pas d'application aux coutumes. D'aprs les glossateurs, tout statut tait rel de

LES LGISTES STATUTAIRES.


sa nature

343

droit romain. p]n France, admirateurs du droit romain disaient la mme chose; tort, dit Coquille. Ecoutons-le encore dans son style naf que l'on regrette de ne pas trouver chez Dumoulin C'est une rgle brocardique qui est communment au cerveau des praticiens, que toutes coutumes sont relles, ce qui semble ne pouvoir se soutenir indistinctement, parce que nos coutumes ne sont pas statuts, ains sont notre vrai droit civil, et avons t trop prompts suivre les opinions des docteurs italiens cet gard. Car en Italie, le droit rojnain est le droit commun et l
les imitateurs et
:

comme drogeant au

les statuts qui sont

Mais nous
le

du contraire sont du droit troit. ronain ne sert que de raison (i), et droit coutumier doit tre entendu et tendu au large
le droit
r^

avec bnigne interprtation, Coquille applique cette distinction la ralit des coutumes En consquence de ce, me semble que nous ne devons rputer nos coutumes si fort locales, comme lesdits docteurs ultramontains ont jug leurs statuts. Mais devons dire que nos coutumes lient et restreignent les volonts de ceux qui sont domicilis, sujets icelles, pour ne pouvoir disposer contre icelles des biens assis en autres provinces o les coutumes permettent de disposer. Car les coutumes tant fondes sur les consentements du peuple des trois ordres, il faut infrer qu'elles obligent quasi ex contractu, et, par consquent, lient les personnes pour tous les biens qui leur appartiennent. Autrement est quand l'excution de la coutume est purement relle et ne dpend de la volont des personnes (2). ^ Il suit de l que le droit est, en gnral, personnel, parce qu'il dpend de la volont des parties. Coquille n'admet la ralit que dans les cas o la volont n'est pas en
:

(1) Coquille revient souvent sur ce point que le droit romain n'a forco de loi en France", Institutionau droit franais (uvres, t. II, p. 6) Coutumes de Nivertiois (uvres, t II, p. 7, 10, 31); Questions, t. II, p. 126
;

et 127.
t.

Coquille, Commentaires sur les coutumes de Niv:ernois(wyves, Institution au droit franais. Des fiefs, t. II, p. 32; Ibid, souf^ la rubrique Quelles choses sont rputes meubles^ conquts ou propres, t. II, p. 81; Ibid, sous la rubrique Des droits de la justice en commun,
(2)

Guy

II, p. 1);

t.

II, p. 10.

344

HISTOIRE DU DROIT

CIVIl.

INTERNATIONAL.

jeu.

peut-tre la pense du juPeut-on dire qu'il y ait des rapports juridiques o la volont de Thomme ne joue aucun rle? Non, certes car si l'on fait abstraction des personnes, il n'y a plus de droit. Ce qui conduirait cette maxime que tout droit est personnel, moins que la volont de l'homme ne soit domine par une volont suprieure, celle de la socit et de l'Etat qui en est l'organe. C'est la thorie de l'cole italienne, c'est celle que j'ai propose dans mon cours des Principes de droit civil, et que je compte dfendre dans ces Etudes Coquille n'allait pas jusque-l

La consquence dpassait

risconsulte fran(;ais.

toujours

est-il qu'il se

trouvait sur la voie.


;

imprieux
Il

^50. Dumoulin n'a pas la navet de Coquille il est comme les jurisconsultes qui sont les organes
;

du peuple-roi son style est rude force d'tre nergique. nie que le droit romain soit le droit commun de la France; lesFranais n'ont jamais t soumis Justinien. C'est seulement dans les pays de droit crit que le droit romain est suivi comme loi encore y est-il tomb en dsutude pour la plus grande partie. Dans les pays coutumiers, il n'a d'autre autorit que celle de raison et
;

d'quit.

Dumoulin se moque des jeunes docteurs qui venaient d'Italie, entichs de l'enseignement de leurs matres; il les traite d'ineptes. En assimilant les cou: .

tumes aux statuts, ils prouvent leur inintelligence ^ ces gens-l ne savent pas ce qu'ils disent C'est un mot de prdilection de notre jurisconsulte. Le reproche est dur, mais, dans l'espce, il est juste. Ce que disaient les romanistes
n'tait

pas mme vrai d'une manire absolue pour l'Italie en effet, il y avait des cits qui ne suivaient pas le droit telle tait la puissante rpublique de Venise. romain Gnralement, il est vrai que les statuts locaux ne formaient pas un droit commun c'tait un droit singulier ou particulier. Les glossateurs avaient donc raison de le restreindre, comme on restreint toute exception. Il en tait tout autrement en France c'tait chose absurde de dire, comme on le faisait, que les coutumes taient un droit municipal, local. Un droit local, municipal suppose
;
:

qu'il existe

un droit universel, gnral. Dumoulin de-

LES LGISTES STATUTAIRES.

345

mande o serait bien ce droit commun, auquel les coutumes drogeaient? Nous n'avons pas d'autre droit que le droit coutumier; donc c'est prcisment ce droit, que l'on prtend droger au droit commun, qui forme notre droit commun. Voil une rduction l'absurde qui explique la mauvaise humeur de Dumoulin contre les admirateurs du droit romain, qui, tout en tant dans les Gaules, croyaient encore tre Rome ou Bologne (i). Dumoulin ne formule pas sa conclusion comme Coquille le fait. Il est partisan dcid de la personnalit, et il ne
se laisse pas
d'ineptie,

arrter par la
les

considration, qu'il traite

coutumes ne peuvent tre tendues hors de leur territoire, parce qu'elles seraient en opposition avec le droit commun. Mais Dumoulin est un coutumier et le plus grand de tous, ds lors il ne pouvait pas rpudier la tradition qui dclarait les coutumes relles il la reproduit, au contraire, en termes qui paraissent absolus. Il maintient le principe de la ralit, tout en dpassant les praticiens qui voulaient que tout ft rel. Le jurisconsulte franais est le vrai hritier des glossateurs il a une tendance prononce personnaliser les statuts d'Argentr lui en fait un grief; si j'osais lui adresser un reproche, je dirais qu'il n'a pas pouss assez loin le principe de personnalit. Mais l'histoire ne doit accuser personne. Dans
que
; ;
;

ma
La

conviction, la personnalit est le vrai principe; la


ralit

des glossateurs est d'en avoir pris l'initiative. a aussi sa raison d'tre il faut faire sa part chacun des deux lments, donc les maintenir tous les deux. Les glossateurs avaient l'instinct de la vrit, plutt qu'ils ne la possdaient. Dumoulin a fait des applications trs heureuses de la personnalit; d'autres gards, il est rest sous l'empire de la tradition relle. C'est ainsi que le progrs s'accomplit, lentement, non sans opposition ni dfaillance; le pour et le contre ont leur raison d'tre,
gloire
;

Inepti quidam scioli, qui putant se esse Romae, vel Florentiae, vel Crassae, vel Senis. Voyez Moliuus, f>c digiiitatibus^magistratibus et civibus >'oman5, -^qos 141-143 {Opra, t. III. p. 1062). Idemi Commentarii in consuetudinem Parisiensem, tit. I. Des fiefs {Opra, t. I, p. 22 et 23, ns 107 et 108).
(1)

Bononi

346

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTKRNATIONAL.

jusqua ce que, sous


.

la main de Dieu, les hommes dcouvrent la vrit, autant qu'il leur est donn de la voir. 251 Le prjug dont Coquille se moquait, et que Dumoulin attaqua avec sa rudesse habituelle, tenait moins la situation particulire de l'Italie qu' l'immense autorit

dont

le droit

ralit

romain jouissait. De mme la maxime de la des coutumes tait fodale d'origine et non ita-

lienne; or, l'esprit fodal avait des racines aussi profondes que le prestige du droit romain. L o les jurisconsultes

professaient un respect superstitieux pour le droit romain,


la fodalit se transforma en souverainets de leur indpendance, on continua jalouses locales, comme une drogation au droit coutumes les considrer commun, et la ralis des coutumes resta un axiome pour les praticiens. Telles taient les provinces belgiques (i). Christyn reproduit la lettre la doctrine des glossaet l

teurs

(2)

la

coutume ne saurait avoir

territoire, car l elle n'a plus


l, dit

d'effet hors de son de force coactive. C'est de

notre lgiste, que vient le mot territoire (3). nie pas le droit commun, ni le principe qu'il n'est point permis d'y droger, en ce sens du moins que les drogations sont de droit strict. Le droit commun, pour lui, c'est le droit coutumier, mais ce droit variant d'une province, d'une ville l'autre, comment

Dumoulin lui-mme ne

savoir quelle est la coutume qui droge au droit

commun ?

Dumoulin cite un exemple. Le statut d'Axel dfendait aux poux de modifier les conventions matrimoniales
concernant la dot, mme par testament, tandis que le statut d'Anvers le permettait sous la condition que les conjoints fissent simultanment un testament. Lequel des statuts est contraire au droit commun? Le premier, dit Dumoulin, et il en conclut qu'il ne peut tre appliqu aux biens situs Anvers (4). Il est bien probable que le juris(1) Il faut ajouter que plusieurs de nos coutumes homologues portaient que, pour les cas omis, on devait suivre le droit romain. Dans la pratique, on tendait cette disposition toutes les coutumes. (DeGhewiet, Institutions du droit belgique, t. I, 8, art. 2. no^ 16-20, p. 46. (2) Christinaeus, Decisiones, t. I, Decis. 51, no 5, p. 5. (3) Territorium a terreri {Decis t. II, Decis., t. III, (4) Molinaeas, Consilium, XXXI, n^ 5, (t. III de ses uvres, p. 904).
.

LES LGISTES STATUTAIRES.

347

ais, et

consulte parisien n'aura tenu compte que du droit francomment savoir quel tait le droit commun en Belgique, alors qu'il n'y avait pas de Belgique? Il et

mme t trs difficile de dcider quel tait le droit commun de la Flandre, puisque le droit y variait d'une commune l'autre (i). 25^. La doctrine des glossateurs sur les statuts rels
guer
avait encore un autre fondement. Ils aimaient distinles statuts favorables et les statuts dfavorables les
; ;

premiers, ils consentaient les tendre hors du territoire ils restreignaient les autres, ce qui aboutissait en faire des statuts rels. Cette distinction se confond souvent avec celle que je viens de rappeler, en ce sens que les statuts contraires au droit commun, et surtout ceux qui osaient corriger le droit romain, paraissaient odieux aux lgistes, et, par suite, ils les restreignaient dans les limites du territoire. La thorie des statuts favorables et dfavorables tait du got des praticiens, parce qu'elle leur donnait un motif trs facile de dcider si un statut tait personnel ou rel. Universellement reue, la distinction fut admise dans la doctrine comme un axiome (2). Aujourd'hui elle est abandonne, et l'on s'tonne de l'autorit qu'elle a eue pendant des sicles. Sans fondement rationnel, la distinction tait, de plus, tellement arbitraire que, dans chaque espce, elle devait faire natre une controverse. Conoit-on que le lgislateur porte un statut sans motif aucun et pour le seul plaisir de faire un statut odieux? Toute loi a sa raison d'tre; c'est son ct favorable, et l'on trouvera facilement aux meilleures lois un ct dfavorable. Voil la guerre allume le juge videra le conflit d'aprs son sentiment personnel, ce que les magistrats aiment faire, mais quelle justice que celle qui aboutit au caprice du juge Dumoulin va nous donner un exemple de ces dbats. Le statut de primogniture est-il favorable? Oui, dit-il. Ne vous rcriez pas en disant avec Napolon, premier consul,
;
!

(1) De Ghewiet de Flandre (P. I, (2)

dit
t.

Oa

a dout de ce qui compose la coutume gnrale

I,

6, art. 3).

Hertius.

De

collisione

legum, 47 {Opra,

t.

I,

p. 145).

348

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

que toute loi qui consacre l'ingalit entre les enfants d'un mme pre est immorale, parce qu'elle sme la jalousie, la division, la haine dans la famille qui devrait tre le foyer do l'atfection. Je dislingue, rpond Dumoulin on ne doit pas juger un statut d'aprs les effets qu'il produit, mais d'aprs les motifs qui l'ont fait porter. Or, le statut de primogniture n'a pas t fail en haine des puns, pas mme en faveur de l'an comme tel il a uniquement pour objet la conservation de la famille. N'allez pas objecter que si le droit d'anesse conserve la splendeur de la famille, c'est--dire sa grandeur matrielle, il la dtruit moralement; au seizime sicle, on n'aurait pas compris
;

l'objection

l'tat social tait aristocratique, et l'on trou-

vait juste et moral tout statut qui favorisait et consolidait


les

grandes familles. En lui-mme, le droit d'anesse, dit Dumoulin, est donc absolument favorable 7ner, absolut et indistincte. Voyons les effets. Je distingue les avantages honorifiques et les avantages pcuniaires. Quant aux privilges, qu'importe aux puns? Ils n'en souffrent aucun prjudice, dit le jurisconsulte franais. Quoi! dans un Etat aristocratique, les privilges n'auraient aucune valeur On voit que Dumoulin n'tait pas noble
: !

dmocrate, comme le sont tous les juristes. Restent les droits pcuniaires Nouvelle distinction. Les avantages modrs et qui ne lsent pas beaucoup les autres enfants n'empchent pas le statut d'tre favorable. Telle serait une double portion hrditaire, que l'on trouve dj chez les patriarches. Je doute que les puns fussent de n'avaient-ils pas raison de dire que l'avis de Dumoulin l o l'affection est gale, les parts doivent aussi tre il y a lsion, dit-il, gales? Dumoulin lui mme le sent mais elle n'est pas norme, et partant le statut ne laisse pas d'tre favorable. Quoi! y a-t-il un plus et un moins dans l'affection que le pre doit avoir pour ses enfants? Peut-il aimer l'un moiti plus que l'autre, sans que celuiil

tait

ci

ait

le droit d'en tre bless?

En

ralit, le droit d'a-

plus loin; rgulirement les filles taient exclues, etforces d'entrer au couvent, quand elles ne trouvaient pas se marier avec une dot consistant en un

nesse

allait

LES LGISTES STATUTAIRES.

.349

chapel de fleurs; quant aux garons, on en faisait des des chevaliers de l'ordre de Malte, ou des abbs et des vques. Dumoulin avoue que l'ingalit excessive est odieuse (i). Mais quand sera-t-elle excessive? Voil encore une fois l'arbitraire. 253. Ainsi les bases mmes de la distinction des staofficiers,

tuts taient incertaines

comment
ralit,

la doctrine aurait-elle

eu quelque certitude?
trine
;

En

il

n'y avait pas de doc-

c'tait une lutte de la personnalit contre la ralit des coutumes fodales. Les glossateurs ont eu la gloire d'ouvrir les hostilits. Dumoulin continue leur uvre. Au seizime sicle, on tait encore en pleine ralit; Dumoulin ne songea pas nier que les coutumes fussent relles il le dit mme en termes si absolus que le prsident Bousi, comme le dit Dumoulin, hier lui en fait un reproche les' coutumes sont indistinctement relles et ne s'tendent pas hors de leur territoire, quelle place restera-t-il la personnalit? En disant que les coutumes sont relles,
;
:

Dumoulin

constatait

un

fait

telle tait la tradition

or,

de tradition, aucun d'eux ne saurait la renier, puisque la science du droit est essentiellement traditionnelle. Cela n'empche pas la tradition de se modifier insensiblement. Les glossateurs avaient fait un premier pas dans cette voie, et leur doctrine, qui s'tait prolonge pendant des sicles, tait aussi devenue un lment traditionnel dont il fallait tenir compte. Les ralistes les plus dcids ne niaient pas qu'il y et des statuts personnels, et comment le nier quand les coutumes variaient sur les choses les plus essentielles, l'poque de la majorit et la capacit? En s'en tenant la ralit des coutumes, il et fallu dire que le mme homme tait tout ensemble majeur et mineur, capable et incales jurisconsultes sont tous des

hommes

pable, selon qu'il se trouvait dans le territoire de la coutume ou hors de ses limites. Le bon sens repoussait ces

consquences absurdes. Dumoulin fit un pas de plus. 11 y a des faits juridiques qui dpendent, non de la coutume,

(1)

p. 252,

Molinaeus, In Consuetudines parisienses, titre des Fiefs (Op., no 30).

t.

I,

350

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

la volont de Thomme, ce sont les conventions. Dira-t-on que la volont de riionune est emprisonne dans les limites d'une coutume? La question n'a pas de sens, puisque la coutume n'est pas en cause; les conventions dpendent, non de la loi, mais de la volont, et la

mais de

volont de l'homme ne connat pas de bornes territoriales c'est chose absurde de dire que dans tel territoire la vo;

lont de l'homme sera dtermine par tel statut local, et qu elle sera toute diffrente dans un autre territoire rgi

par un statut contraire. La volont humaine est toutepuissante dans le domaine des conventions tout le monde tait d'accord sur ce point. Dumoulin en dduisit une consquence d'une haute gravit. Le contrat de mariage est la plus frquente et la plus importante des conventions, puisqu'elle embrasse le patrimoine des poux, prsent et futur; donc, dans leur ensemble, les conventions matrimoniales portent sur le territoire entier d'un pays, rgi par des centaines de coutumes diverses ces conventions seront- elles lies par les coutumes, de sorte que forcment elles varieront d'une coutume l'autre? Une convention force est un non-sens la libert est de l'essence de tout contrat, et surtout du contrat de mariage, la plus favorise des conventions. Partant le statut est personnel, en ce sens que les conventions matrimoniales rgissent les biens des poux, quel que soit le lieu de leur situation. Jusqu'ici il n'y a gure de doute. Mais que faut-il dcider si les poux ne font pas de contrat? Dans ce cas, c'est la coutume qui tablit la communaut. N'est-ce pas
; ;

dire que le statut sera rel?

Non,
;

dit

Dumoulin,

il

reste

personnel, parce que la communaut statutaire dpend aussi de la volont des parties la volont est tacite au lieu d'tre expresse, mais qu'importe? C'est toujours la volont humaine qui est enjeu. Ici, Dumoulin rencontra un rude adversaire, d'Argentr. J'exposerai plus loin ce dbat clbre. L'opinion de Dumoulin l'emporta. C'tait une victoire dcisive (i). Le jurisconsulte breton tait le

reprsentant du ralisme fodal


Comparez
le

il

dit

que les coutumes


civil, liP 136, p. 206.

(1)

tome

l*""

de mes Principes de droit

LES LGISTES STATUTAIRES.

351

qui rgissaient la France dataient d'une poque o les diverses provinces, les comts, les duchs, taient autant d'Etats divers, souverains chacun dans les
limites

tous ces Etats indpendants formaient aujourd'hui un seul royaume o les coutumes, expression de leur antique souverainet, avaient t maintenues, et on ne pouvait dtruire leur autorit sans branler les fon-

de son territoire

(i). On voit que pour d'Argentr coutumes veut dire qu'elles sont souveraines, ce qui signifie qu'elles commandent aux personnes et aux biens. Logiquement, d'Argentr aurait d nier le statut personnel. S'il l'admet, c'est que la tradition et le bon sens l'y forcent, mais il le restreint l'tat des personnes, leur capacit ou incapacit, et il ajoute une nouvelle restriction, c'est qu'il ne soit pas question de biens. Ds qu'il s'agit de biens, la souverainet territoriale reprend son empire, et partant le statut est rel. Le lgiste franais reproche aigrement aux glossateurs d'avoir mconnu ce principe en personnalisant les statuts, ds que la personne y figurait et quoique le lgislateur ait eu en vue les biens. Leur point de dpart tant erron, d'Argentr en conclut que les consquences auxquelles ils aboutissaient taient fausses. C'est une raction complte contre la personnalit. Celle-ci ne figure dans la doctrine de d'Argentr que pour la forme et en l'honneur des principes. Tout se ralise dans ses mains (2). De l son opposition contre Dumoulin. C'est une vritable guerre et une guerre mort d'Argentr tait le dfenseur du pass, de l'esprit fodal, troit, exclusif, haineux Dumoulin est le champion de l'avenir, d'un esprit plus large, plus humain, cosmopolite. Dans ces luttes, l'issue n'est jamais douteuse. 254. Quand je dis que le ralisme fodal fut vaincu dans la personne de d'Argentr, j'entends parler du principe, de la thorie, et non des faits. Pour comparer les petites choses aux grandes, je dirai qu'il en est des vri-

dements de

la rpublique

la ralit des

ts juridiques

comme

des vrits religieuses. Le polyart.

(1) D'Argentr, Commentaire sur la coutume de Bretagne, Glossa A, De statutis personalibus et realihus, n 2, p. 675. (2) D'Argentr, ibid., p. 677, uo 5 et 6, et p. 679, n 16.

218,

352

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

thisme fut vaincu du jour o la philosophie enseigna l'unit de Dieu, et nanmoins les religions anciennes se elles luttrent contre maintinrent pendant des sicles le christianisme, que dis-je? nos campagnes sont encore aujourd'hui paennes bien des gards. Il en fut de mme de la personnalit des lois que les glossateurs mirent les premiers en vidence; Dumoulin donna leur doctrine une extension nouvelle et la fit prvaloir par la puissance de son nom. Mais la ralit conserva des partisans parmi les praticiens, chez d'excellents esprits, tels que les ralistes belges, et elle rgne encore maintenant au sein de la race anglo-saxonne. Cette histoire du droit international priv n'a d'autre objet que de marquer les lents progrs qui s'accomplissent dans le domaine des ides. La jurisprudence est l'expression des ides qui rgnent dans le domaine du droit quand les ides changent, que de nouveaux besoins surgissent, la jurisprudence se fait l'organe de la rvolution qui se prpare. Elle a fait, en bien des matires, un nouveau code civil; c'est un mal, en un certain sens, puisque le juge n'a pas le droit de faire la loi ni de la corriger, mais c'est une ncessit; si le lgislateur reste dans l'inaction, la jurisprudence prendra forcment sa place. Dans le dbat qui divise Dumoulin et d'Argentr,le parlement de Paris se pronona pour la personnalit du statut de communaut, au grand scandale des praticiens. Ils voulaient bien admettre un statut personnel, mais pour qu'il le ft, disaient-ils, il fallait qu'il n'y et pas le moindre mlange de biens, que tout regardt uniquement la personne en elle-mme, que s'il se trouvait dans un statut quelque chose qui regardait les biens, ce n'tait pas une disposition personnelle, c'tait un statut rel qui ne pouvait sortir de son territoire. Cela aboutissait dire qu'il n'y avait point de statut personnel, car, en droit, les personnes ne figurent que parce qu'elles ont un intrt dans un fait juridique, et l'intrt est toujours relatif aux biens il n'y a donc pas de statut personnel o l'on puisse faire abstraction des biens. De leur ct, les praticiens disaient que si l'on poussait bout le systme de la jurisprudence, il n'y aurait plus de statut rel
;
:

LES LEGISTES STATUTAIRES.


en
effet, n'y
^

35'A

pas, dans tout fait juridique, une perne s'occupe pas des choses en ellesmmes; il en traite, parce que les personnes y sont intresses (i). Ces plaintes et ces rcriminations ne prouvaient qu'une chose, c'est que les statutaires taient engags dans une voie qui, sans qu'ils s'en rendissent compte, aboutissait personnaliser la plupart des statuts que la tradition rputait rels. Les parlements n'entendaient
a-t-il

sonne

Le

droit

point rejeter les statuts

rels, et les ralistes les plus outrs protestaient de leur respect pour la personnalit
;

mais

les ides font leur

chemin, malgr l'opposition


;

et

l'inconsquence des
la personnalit

hommes

la ralit fodale perdait et

humaine gagnait, parce que l'humanit

s'loignait de plus en plus de la fodalit et s'approchait

tous les jours davantage d'une poque o les hommes, loin de se croire ennemis se considreront comme
,

frres.

seizime sicle, on n'tait pas loin des temps France se partageait en petites vassalits fodales toujours en guerre entre elles c'tait presque la ralisation de cette vilaine boutade de Hobbes que l'homme est un loup pour l'homme, et quand les hommes sont ennemis,

255. Au
la

les lois le sont aussi.

les

Bientt la majest royale fit oublier barons les hostilits fodales firent place aux grandes guerres dans lesquelles la nation se sentait une. Pourquoi les lois seraient-elles restes ennemies comme elles l'taient au moyen ge, alors que les hommes avaient cess de se har? Ds lors la ralit des coutumes n'avait plus de raison d'tre. Le prsident Bouhier en fait la re- Pourquoi, dit-il, s'obstiner l'observation marque rigoureuse de l'ancienne maxime qui rputait relles toutes les coutumes, alors que la souverainet fodale a fait place la souverainet royale et que toutes choses sont gales entre les diverses parties du territoire l r Le nom mme des provinces allait disparatre; dans l'ordre de choses qui se prparait, il ne devait y avoir qu'un
;
:

(1) Voyez les objections que Froland fait contre la jurisprudence du parlement de Paris, sans doute dans le sens des praticiens {^Imoires sur

les statuts,
I.

1.

1, p. 90-92).

23

354

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


;

seul droit pour toute la France les lgistes du dix-huitime sicle prparrent les esprits cette rvolution en donnant une nouvelle extension au principe de personnalit. Le droit personnel ditTrait encore d'aprs la diversit du domicile, mais du moins la mme personne tait rgie par sa coutume dans toute la France. Il restait des statuts rels, mais le nombre en diminuait singulirement et ils allaient prendre un tout autre caractre. Au seizime sicle, la ralit des coutumes tait la rgle et la personnalit l'exception, d'o l'on concluait qu'en cas de doute, il fallait se prononcer pour la ralit. Au dix-huitime la sicle, le prsident Bouhier renversa la proposition personnalit devint la rgle et la ralit l'exception dans le doute, on rputait le statut personnel. N'tait-ce pas une subtilit de lgiste pour carter, sans que l'on s'en doutt, la ralit dans la plupart des cas? En effet, il n'y avait pas une question de statut qui ne ft controverse, surtout quand les biens taient en cause; dire que le doute devait s'interprter pour la personnalit, c'tait presque effacer la distinction des statuts rels et des statuts personnels (i). Les statutaires ne pouvaient pas accepter une pareille doctrine c'et t renoncer des maximes qui avaient pour elles une tradition sculaire. Il y avait un lment de vrit dans leur rsistance. L'homme ne se trompe jamais d'une manire absolue; si, dans son imperfection, il ne voit jamais la vrit sans nuages, par contre il y a toujours une part de vrit dans ses erreurs. Pourquoi les ralistes tenaient-ils tant ce que les coutumes fussent rputes relles? C'est que la ralit tait l'expression de la souverainet des coutumes; si la souverainet tait borne d'troites limites, elle avait d'autant plus de tnacit. Or, l'tat social a beau se modifier et la souverainet se dplacer, il reste toujours vrai de dire que les lois qui tiennent la conservation de la socit ont un caractre absolu c'est dire qu'elles sont relles et qu'elles
:

obligent l'tranger. Vainement celui-ci opposerait-il sa loi


(1)

Comparez

le

tome

P'"

de mes Principes de droit

civil^ p.

207-209,

nos 137 et 138.

LES LEQISKS STATUTAIRES.

355

personnelle, l'Etal rpondrait que son droit domine le


droit de l'individu. Voil la base de la ralit, et elle est
indestructible.
tion

La

difficult est

statut rel ainsi entendu,

mais

de prciser et de dfinir le la difiicult de l'applica-

n'empche point la vrit du principe. Les ralistes pouvaient donc se consoler de leur dfaite ils ont t vainqueurs tout en tant vaincus. Chacun des deux adversaires a sa part dans la victoire. 456. La personnalit tend jouer le grand rle dans science du droit international priv. Il nous faut donc la voir comment elle se dtermine et de quoi elle dpend. Quand nous parlons aujourd'hui d'un statut personnel, c'est--dire attach la personne, nous entendons par l que le statut varie d'aprs la nationalit ou la race en elFet, les motifs pour lesquels un statut est personnel tiennent tous l'origine de la personne, aux mille et une circonstances de climat, de murs, de sentiments et d'ides qui constituent une nation et qui ont pour consquence que l'tat des personnes y diffre, ainsi que leur capacit ou leur incapacit. Le statut personnel dpendant de la nationalit, il faut, pour savoir quel est le sta; ;

tut d'une personne, voir quelle nation elle appartient;


c'est le droit
Il

national qui dterminera son statut.

n'en tait pas de

mme

dans l'ancien

droit.

Les

glossateurs s'occupent rarement du conflit de lois nationales ce n'est qu'en matire de successions que le droit de l'Europe fodale dilfrait du droit romain, qui formait
;

le droit

commun

des

cits

italiennes;

du moins,

c'est

cette diffrence qui frappait surtout les glossateurs.

Un

baron anglais ou franais meurt laissant des biens en son fils an Angleterre ou en France, et en Italie prendra-t-il seul les biens situs en Italie ? Les glossateurs se prononcent pour la ralit du statut, ce qui revenait carter la loi nationale, quelle qu elle ft, on n'en tenait aucun compte. Le conflit qui a donn lieu la distinction des statuts, s'levait entre le droit municipal des diverses cits italiennes ce droit municipal portait le nom de statuts; de l la distinction des statuts personnels et des statuts rels qui joue un si grand rle dans l'histoire
:

356

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

de notre science. Le statut personnel crime personne, dans cet tat de choses, dpendait du domicile et non de la nationalit. 11 y avait de cela bien des raisons. L'ide de
le

nationalit n'existait pas encore; en thorie, l'empereur et pape se partageaient la domination du monde c'tait
;

une monarchie universelle deux


l'Italie n'avait

ttes, et la

monarchie
;

universelle implique la ngation des nationalits. De fait, pas conscience de sa nationalit les rpubliques se contentaient de la quasi-indpendance dont elles

jouissaient, elles ne songeaient pas l'unit italienne. La patrie commune n'existait pas encore, il n'y avait que des patries locales. Chaque cit avait son statut municipal,

lequel formait le statut personnel des habitants

le statut

personnel des Bolonais. Nanmoins la question d'origine ou de patrie pouvait encore se prsenter. Chaque cit formant un Etat, il y avait autant de patries que de cits; la rigueur donc, le statut personnel aurait dii dpendre de l'origine mais l'origine et le domicile se confondant d'habitude, on dtermina le sta tut d'aprs le domicile ce n'est que dans les cas o le domicile et l'origine diffraient qu'on avait gard l'origine pour dterminer le statut personnel. Cela arrivait rarement, parce que, aprs un sjour de quelques annes, les forains taient assimils aux bourgeois. Voil pourquoi les glossateurs ne s'occupent gure des difficults trs grandes auxquelles donne lieu le statut personnel dans ses rapports avec l'origine ou le domicile de la personne ils ne discutent ces questions que lorsqu'il s'agit des charges supporter par les bourgeois et par les
le statut
;

de Bologne tait

forains.

257. Dans l'Europe fodale, l'ide de l'empire s'vanouit avec la domination des successeurs de Charlemagne.
L'empire romain d'Allemagne, comme son nom l'indique, tait limit l'Allemagne et des prtentions sur l'Italie hors de l, on ne reconnaissait pas l'empereur. A la fin de la longue lutte du sacerdoce et de l'empire, la monarchie impriale ne fut plus qu'un vain mot. C'tait une thorie de lgiste ou de thologien, car pour les gens d'Eglise, comme pour les interprtes du droit romain.
;

LES LGISTES STATUTAIRES.


l'empire est toujours rest un idal.
titre,

357

En

fait, c'tait

un vain

comme

les siges d'vchs qui

n'existent plus que


II, qui

dans

l'histoire.

C'est

un crivain ecclsiastique, .Eneas


:

Sylvius, devenu pape sous le


state le fait en le dplorant

nom de Pie La chrtient

con-

est

un corps

que grandes dignits; ce sont des fantmes blouissants, mais ils sont hors d'tat de commander, et personne ne leur veut obir. Chaque pays est gouvern par un souverain particulier, et chaque prince a des intsans tte.
Il

reste au pape et l'empereur l'clat

donnent

les

C'est l'oraison funbre de l'empire et l'avnement des nationalits. La France n'avait jamais reconnu l'autorit de l'empereur; ds le quatorzime sicle, il se trouva un lgiste qui nia l'ide mme de l'empire. L'auteur du Songe du Vergier rejette l'ide de monarchie universelle il nie qu'elle soit fonde sur le droit divin, comme on le prtendait au moyen ge. Qu'est-ce que la monarchie de Rome l C'est le produit de la vioelle va contre l'ordonnance de lence et de l'injustice Dieu, qui a divis les seigneuries du monde entre les rois, les ducs et les princes (i). - Ainsi les nations sont de Dieu c'est dire qu' elles appartient la souverainet, et non au pape et l'empereur. Les lgistes finirent par se moquer des prtentions de l'empire. - Si les empereurs, dit Alciat, se proclament les matres du monde, c'est par hyperbole; en tout cas, il ne faut pas les croire, parce que personne ne peut tre tmoin dans sa propre cause (2). r Il n'y a plus une trace du cosmopolitisme des glossateurs chez les statutaires; ils sont Franais, Belges, Allemands. On pourrait croire, d'aprs cela, qu'ils traitent du conflit des lois nationales et que notre science va devenir le droit international priv. Toutefois cela n'est point. Il est rare que les lgistes du seizime et du dixhuitime sicle s'occupent du conflit des lois trangres avec leurs lois nationales les auteurs franais ont crit
rts particuliers.
r>
; ;
:

(1)
t.

VI
(2)

{la

Voyez les tmoignages dans mes tudes sur l'histoire de rhumanit, Papaut et V Empire), p. 322 et suiv. Alciat., in Cod., De siimma Trinitate, n 3 {Opra, t. III, p. 3).

358

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNAtlONAL.

de gros volumes in-quarto sur les statuts et je n'y ai pas trouv la mention d'une loi anglaise ou allemande. S'ils citent les coutumes des provinces belgiques, c'est qu'ils avaient sous les yeux les ouvrages des statutaires belges et hollandais, et ces coutumes ayant la mme origine que celles de France, il en rsultait un air de parent qui permettait de les assimiler. On sait d'ailleurs les prtentions de la monarchie franaise et des lgistes franais; j'en tmoignage citerai tantt un curieux nous autres Belges du Midi et Belges du Nord, nous sommes encore Franais, quoi que nous fassions, puisque nous avons fait partie du royaume des Franks et de l'empire de Charlemagne. Donc les statutaires ne dpassaient pas la France les centaines de coutumes qui les rgiset la Belgique saient donnaient lieu journellement des contlits; de l les nombreuses questions de statuts que les cours avaient dcider elles forment toute une littrature. On est tonn, au premier abord, que la jurisprudence et la doctrine n'aient pas dcid des difficults de droit international proprement dit. Les nations taient consti: :

tues, elles avaient des rapports qui allaient tous les jours

en s'tendant, et nanmoins il ne se prsentait pas au parlement de Paris des causes internationales. Il y a de cela une raison qui ne fait pas honneur la royaut ni aux lgistes. Pour qu'il puisse s'agir d'un conflit entre les lois des divers pays, il faut que les trangers jouissent des droits civils. Or, en France, ils n'en jouissaient point. C'est la doctrine romaine, et les lgistes l'appliquaient avec une rigueur de fer. De l le droit d'aubaine. Exclure les trangers du droit civil, s'emparer des biens qu'ils laissaient leur dcs, tait un moyen de les carter d'un sol inhospitalier. Il me rpugne d'crire ce mot, mais il est l'expression de la vrit. Les Franais et les Allemands rejettent les uns sur les autres la honte d'une lgislation barbare en vertu de laquelle les trangers mouraient serfs. C'est par reprsaille, disent les Allemands, que nous avons admis le droit d'aubaine. Bacquet demande pourquoi le droit d'aubaine a lieu en France il rpond Les princes et seigneurs voisins de la France ont pris
;
:

LES LGISTES STATUTAIRES.


le droit

359

d'aubaine en leurs terres sur les originaires de ce il a t raisonnable que le roi ait pris pareil droit en son royaume sur ceux qui y venaient demeurer et n'taient natifs de celui-ci (i). Bacquet se trompe; j'ai cit la constitution de Frdric II qui, ds le treizime sicle, permit aux trangers de disposer de leurs biens et de succder leurs parents trangers ou indignes cette loi passa dans le corps de droit romain titre d'authentique, mais elle ne fut jamais reue en France. La vraie source du droit d'aubaine, c'est la doctrine qui exclut les trangers du droit civil, et, par suite, du droit hrditaire. Eh bien, cette doctrine prvalut en France, grce l'aveugle respect des lgistes pour le droit romain, et, il faut le dire, par suite de leur respect tout aussi aveugle pour les prrogatives de la royaut. Les trangers ne tenaient pas tre dpouills de leurs biens au profit du roi ile ne s'tablissaient pas en France et privaient ainsi le royaume du profit qu'il aurait retir de leurs capitaux et de leur industrie, avantage mille fois plus considrable que les quarante mille cus que valait le droit d'aubaine (2). 258. Il rsulta de cet tat de choses une consquence trs importante et qui a eu un long retentissement dans notre science. Les statutaires franais et belges ne s'occupent pas des lois trangres; la pratique ignorait ces conflits, et les lgistes taient tous des praticiens. Les statuts dont ils parlent sont ceux des coutumes nombreuses qui rgnaient en France et dans les provinces belgiques. Quand il est question du statut personnel d'une personne, il s'agit de la coutume laquelle cette personne est soumise par son domicile. L'origine ou la nationalit n'est plus prise en considration; elle est hors de cause, car toutes les personnes qui figuraient dans la jurisprudence et dans la doctrine taient franaises toutes avaient la mme nationalit; la grande patrie avait absorb les petites patries qui existaient sous le rgime fo-

royaume; partant,

j^

(1)

Bacquet,
t. Il,

Du

Droit cVauhaine, part.

I,

ch. V, nP 5

{uvres de Bacn* 427.

quet,

p. 12). (2) Voyez le t I""

de mes Principes de droit

civil, p. 535,

3()0

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Il no restait des vassalits fodales que les coutumes qui s'taient formes pendant les longs sicles qui prcdrent la formation de l'unit nationale. Par quel fait tait-on assujetti c ces coutumes locales^ Par le domicile. C'est donc le domicile qui dterminait le statut il en devait tre ainsi, en France comme en Italie, et plus forte raison; car les cits italiennes taient de fait souveraines, tandis que les villes et les villages de France avaient perdu tout souvenir de leur ancienne existence particulire c'est peine si ce souvenir se conservait dans quelques provinces. Par cela mme que l'lment de nationalit se perdait, le principe du domicile devait l'emporter. A la rigueur, on aurait d s'enqurir de l'origine des personnes, puisque dans le systme de la ralit des coutumes, celles-ci taient l'expression de la souverainet locale il y avait donc encore, au point de vue du droit priv, une espce de nationalit, et partant le statut personnel tait un statut national. Mais cette thorie ressemblait singulirement une fiction depuis la chute des petits Etats fodaux, et le souvenir de leur indpendance allait tous les jours en s'affaiblissant. L'application de la thorie et t trs difficile comment savoir si l'habitant de telle commune tait originaire de la chtellenie que la coutume reprsentait? Il tait plus simple de s'en tenir au domicile actuel, ce qui prvenait toute difficult. C'est la remarque de Bourgoingne, notre excellent lgiste (i). On voit que si, dans la doctrine des statutaires, le statut se dtermine d'aprs le domicile, c'est parce que le conflit des statuts se prsentait entre les coutumes d'un seul Etat et entre indignes. Dans cet tat de choses, la nationalit n'tait pas en jeu et ne pouvait tre prise en considration. Aujourd'hui il n'en est plus de mme. Le dbat s'lve entre des lois nationales quand on parle d'un statut personnel, on entend le statut national d'un

dal.

tranger. Est-ce par le domicile que l'on connat la nationalit? La question n'a point de sens. Cependant, il y a

(I)

Burgundus, Ad consuetudines Flandri Tractatus,


p. 18.)

II,

no 5 et 9.

{Opra,

LES LGISTES STATUTAIRES.

.V,I

des auteurs modernes, et des plus .autoriss, tels que Savigny, qui maintiennent le domicile comme principe du statut personnel. A mon avis, c'est une erreur quand il est question du droit civil international proprement dit. Ce que je viens de dire de la doctrine des statutaires suffit pour le prouver s'ils ont prfr le domicile l'origine, c'est parce que la nationalit tait hors de cause il ne s'agissait que du conflit des coutumes dans un seul et mme Etat. Aujourd'hui les coutumes ont fait place un droit unique dans chaque pays; quand un conllit s* lve entre des droits diffrents, il s'agit de lois trangres. Le changement est radical et il conduit un changement de principe le domicile doit faire place la
:

nationalit.
Droit des trmigers. Droit d'aubaine.

II.

ples

259. Montesquieu impute le droit d'aubaine aux peudu Nord comme marque de leur barbarie. Un

lgiste franais va nous dire quels sont les vrais coupables. Bacquet a crit un trait sur le droit d'aubaine (i); je lui emprunterai ce que j'en ai dire. C'est un excellent lgiste; si je me permets de lui faire des reproches, ils s'adressent moins lui qu'aux admirateurs aveugles du droit romain qui le vnraient comme la raison crite c'est de la superstition, et la superstition est toujours
;

malsaine.

Aux yeux de Bacquet,


que
les lettres

la

prgrmU

est

une macule

de naturalit peuvent seules eifacer (2). Quelle est la source de cette tache originelle, espce de lpre morale? Le lgiste franais raconte que Louis XII ne voulut point marier sa fille un prince tranger Sachant trs bien qu'au cur de l'tranger haut lev, il y a toujours soupon de quelque poison cach, je n'ose dire trahison. Aussi on tient pour rgle gnrale que la nation trangre dtruit et ruine le royaume et la terre
:

(1) Il (2)

se trouve dans le deuxime volume de ses uvres (Lyon, 1744). Bacquet, Du Droit d'aubaine (t. II, p. 106, no4).

362

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


elle vient habiter.
-

Bv-icquet cite les


ils

Goths qui dtrui-

avaient reu l'hospitalit (i). Il est inutile de discuter ces griefs; l'histoire les explique, sans que l'on en puisse induire que tout tranger est ncessairement un tratre.
sirent l'empire

romain o

Ce n'est pas seulement dans les relations politiques que les trangers sont des tratres leur foi est tout aussi suspecte dans les atfaires prives voil pourquoi on les contraint de donner caution quand ils intentent une action en justice. On ne les reoit pas faire cession de biens " Autrement, dit Bacquet, ils pourraient leur avantage sucer le sang et la moelle des Franais, puis les payer en faillites (2). Quelle verdeur de haine! Bacquet serait-il par hasard un descendant de ces hommes du Nord qui inventrent le droit d'aubaine? Lui-mme va nous dire o Le nom d'tranger il a puis ses mauvais sentiments a toujours t odieux. Les Grecs appelaient les trangers ennemis, comme aussi faisaient les Latins (3). Ainsi c'est nos matres en civilisation que remonte l'antipathie, l'hostilit, disons mieux, la haine qui nous choquent tant dans l'ouvrage de Bacquet. C'est aussi dans le droit qui passait pour la raison crite que se trouve l'origine et la justification du droit d'aubaine, tel que les lgistes l'entendaient. Dans ce que je vais dire du droit romain, je ne fais qu'exposer les ides d nos vieux auteurs. 260. Les Romains n'accordaient aux trangers que la jouissance des droits qui appartenaient au droit des gens [jus gentium), pour marquer que ces droits taient communs atout le genre humain, tandis qu'ils refusaient aux trangers la participation au droit civil de Rome il fallait tre citoyen romain pour en jouir. Bacquet cite les textes et s'approprie la doctrine romaine comme faisaient tous les lgistes franais (4). De l dcoule logiquement le droit d'aubaine. Il tait de principe que l'tranger ne pouvait disposer des biens qu'il avait en France que jusqu'
; ; :
: :

(1)

(2)
(3)

(4)

Bacquet, Bacquet, Bacquet, Bacquet,

Bu Droit d'aubaine (t. II, p. 7, n 18 et 19). Du Droit d'aubaine (t. II, p. 51, n^s 7 et 8). Du Droit d'aubaine (t. Il, p. 6, n 14). Du Droit d'aubaine (t. II, p. 82, n* 4 et 5;.

LES LGISTES STAtUt AIRES.


cinq sols parisis et au-dessous
vient
:

363

cette singulire limitation

du droit qui rgissait les serfs, et on leur assimilait les trangers, au moins leur mort. La raison juridique est que les trangers ne jouissaient pas du droit civil; Bacquet le dit en latin, atin que l'on ne puisse se tromper
sur les causes de l'incapacit
civilis, et le
:

Testamenti factio

est

juris

aux citoyens romains, partant l'tranger est intestahilis in Gallia. Voil une dmonstration en rgle. Mme raisonnement pour les successions ah intestat. L'tranger ne peut succder en France, parce que succder est un droit civil et le droit civil est propre aux seuls citoyens le droit hrditaire est l'uvre de la loi, et la loi ne connat pas les trangers. Bacquet ajoute une raison qui ne tmoigne gure pour les rois et les lgistes en excluant les trangers, ils ^ Joint s'imaginaient que tel tait l'intrt de la France que par les lois et ordonnances du royaume, conformes la disposition du droit, il est dfendu de transporter l'or et l'argent hors de France, ce qui adviendrait si l'trandroit civil est propre
; ;
:

ger succdait l'aubain

prhend
rait

la sucession,

il

car incontinent aprs avoir apvendrait les biens et se retire

hors du royaume

(i).

Preuve que

rien n'est aveugle


les actes

comme l'intrt! On voulait bien


droit des gens
:

permettre aux trangers

du
(2).

acheter, vendre, donner.

En

ce sens, on

disait qu'ils vivaient libres et qu'ils

mouraient serfs

acquiert-on? Pourquoi travaille-t-on? N'est-ce pas pour transmettre ses biens ses enfants? Bacquet avoue que l'tranger ne jouit pas de
Belle
libert!

Pourquoi

du Franais il est maculy comme qui Toutes les iniquits de l'ancien droit se rencontrent dans le droit d'aubaine il faut ajouter que les
l'entire libert
:

dirait impur.

rois et les lgistes ont trouv

moyen de renchrir sur la duret que l'on reproche au moyen ge. 261. Les enfants mmes de l'aubain n'taient pas admis
lui

succder, moins qu'ils

ne fussent ns

en

(1) (2)

Bacquet, Bacquet,

Du Droit d'aubaine (t. II. p. 53. Du Droit d'aubaine (t. Il, p. 53,

n" 1-3, et p. 88, n 1-4).

4).

3(>4

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

France, de femmes y prises, et demeurant dans le royaume; cela mme tait controvers, car les Franais, en principe, ne pouvaient pas plus succder l'aubain que les trangers (i). Sous le rgime fodal, le baron sucl'aubain qui dcdait sans lignage, c'est--dire sans postrit. Les rois disputrent ce droit aux barons, et, avec l'aide des lgistes, ils l'emportrent. A la fin du quatorzime sicle, il tait reconnu que le roi succdait aux aubains qui trpassaient sans convenable hritier (2). Ainsi la barbarie fodale tenait compte du droit des enfants, et les rois eux-mmes, quand ils rclamrent le droit d'aubaine, rservrent les droits des co7ivenahles hritiey^s, ce qui devait s'entendre au moins du lignage. Comment se fait-il que les enfants furent dpouills de leur hritage par les rois? C'est que les enfants aussi or, un tranger ne pouvait avoir d'htaient trangers ritier, et un tranger tait inhabile succder. Ceci n'est plus la thorie du moyen ge, c'est la thorie des droits civils, et celle-l ne procde pas de la fodalit: elle vient de Rome. Les lgistes dpouillrent l'tranger de sa personnalit juridique, ils le dclarrent incapable de tout droit civil; par suite, l'aubain ne pouvait ni transmettre il mourait serf, c'est--dire ni recueillir une hrdit sans droit. Au moyen ge, il y avait aussi telles terres o l'aubain devenait serf, mais, dit Beaumanoir, cela ne s'applique point au gentilhomme de lignage. Les trangers taient assimils aux serfs et les nobles ne pouvaient tre de servile condition. J'ai dit plus haut que le privilge fut consacr par les coutumes (n" 191); on l'observait encore au seizime sicle (3) il disparut devant la logique des lgistes. Aucun tranger ne jouissait des droits civils, ft-il prince il est vrai que les rois se qualifient de frres; vain
cdait
; ; ; ;

d'arrts, t. I,p.249, n 4. Bacquet, t. II, p. 92, n^s 1-3. {Institution au droit franais, t. I. p. 86) dit que l'on se relcha de cette rigueur, et que l'on se contenta d'exiger que les enfants fussent regnicoles.
(1)

Papon, Recueil

Argo

(2)

Lettres patentes de Charles VI, du 5 septembre 1386 (Brussel, Bes

Fiefs, t. II, p. 949). (3) Coquille, Institution

au

droit franais (uvres,

t. I,

p. 122).

LES LGISTES STATUTAIRES.


:

365

son de mots au fond, ils sont ennemis-ns, et comment l'ennemi aurait-il un droit (i)^ C'est toujours la rigueur romaine, elle est plus dure ([ue l'Apre cupidit des barons - Les aubains n'ont pas la communion de notre fodaux droit civil franais ^ dit Coquille (2) cela veut dire qu'ils sont sans droit. L'quit protestait vainement contre cette duret l'aubain qui osait se plaindre, les lgistes r Si l'tranger a t assez prsomptueux et pondent tmraire de venir demeurer et acqurir en France sans la permission du roi, il est raisonnable que le roi seul lui Ainsi succde en tous ses biens acquis au royaume (3). s'tablir en France, s'y enrichir, devenir propritaire, est
:

r>

une prsomption tmraire! Il est certain que c'tait une folie, et, de fait, trs peu d'trangers s'en rendaient coupables personne n'est tent de travailler pour laisser le produit de son travail au roi. 26^. On disait que l'tranger, quoique mourant serf, vivait libre en France. Nous allons dire ce que devenait cette libert en temps de guerre, et quand n'y avait-il pas guerre? Les hostilits taient presque permanentes. - Quand elles clatent, dit Bacquet, les habitants des PaysBas sont les premiers qui plus animeusement mettent la main aux armes, font les premires incursions, ravages et oppressions au royaume de France (4). - Les rois don;

Pour cette naient leurs sujets l'exemple de la barbarie. cause, continue notre lgiste, le roi fait saisir pendant le temps de guerre tous les fiefs, terres, seigneuries et hritages tant au dedans du royaume de France apparte'^

nants tous trangers et rebelles, mme aux Flamands, Hanoyers et autres habitants des Pays-Bas. Et pendant le temps de guerre, fait siens les fruits de tels hritages, offices et bnfices par droit de marque et reprsailles. Le roi fait siens et peut librement disposer et donner, non seulement les fruits des hritages appartenant ceux des Pays-Bas, mais aussi des meubles qui leur appartiennent
Bacquet,
Coquille,

(1)

Du

Droit d'aubaine

(2) (3)

Coutume du

(4)

Bacquet, Bacqnet,

Du Du

(t. II, p. 88, n^^ 3 et 4, et p. 97 et 98.) Xivernais,{\tvQ: des Successions (t. I, p. 367). Droit d'aubaine {t. II, p. 84, u 3). Droit d'aubaine (t. II, p. 26, n^).

6A

HISTOmp DU PROJT

CIVIL INTERNATIONAL.

par de, comme or et argent, marchaadises, dettes actives, mais aussi toutes choses rputes meubles, mme les rentes constitues, lesquelles par les coutumes taient ralises immeubles. Enlin, pendant la guerre, est permis un particulier, en vertu de lettres patentes, prendre un Flamand, Hanoyer, ou autre sujet du roi d'Espagne, trouv au royaume de France, et le tenir prisonnier jusqu' ce qu'il ait indemnis le particulier de la ranon par lui paye, ou de la marchandise sur lui prise (i). v Bacquet trouve ce droit de saisie, exerc sur les personnes et les choses, juste et raisonnable, parce que le roi d'Espagne en faisait tout autant l'gard des Franais. Les Espagnols, de leur ct, disaient qu'ils agissaient ainsi par reprsailles. Ainsi il tait juste et raisonnable de dpouiller les trangers de leurs biens mobiliers, et de saisir leurs hritages pour s'emparer des fruits Il tait juste et raisonnable que le premier venu mt la main sur un tranger et le tnt prisonnier titre de reprsailles Les violences taient journalires et une violence lgitimait l'autre. Cela s'appelait vivre libre en France en temps de guerre 263. Revenons au droit d'aubaine. Bacquet l'appelle un des tleurons de la couronne de France (2). C'tait un droit essentiellement fiscal on serait donc tent de croire
! !

qu'il produisait

des millions.

Eh

bien, ce droit

si

prcieux
et
sol,

ne rapportait que quarante mille cus par an (3), sait ce que la France perdait en cartant de son

Dieu par

une

lgislation inhospitalire, l'industrie et le

commerce

des trangers. Un revenu de quarante mille cus peut-il tre qualifi de fleuron de la couronne de France? Cela prouve que les trangers fuyaient la France, malgr le charme de la sociabilit franaise, et quand ils s'y tablissaient, ils prenaient soin, autant que cela dpend de l'homme, de n'y point mourir. Il ne devait pas y avoir un tranger riche en France, sinon une seule succession aurait dpass le montant du droit d'aubaine. Ce droit est
(1) (2)
(3)

Bacquet, Du Droit d'aubaine (uvi-fs, t. II. p. 30. n^s 29 S-l). Bacquet, Du Droit d'aubaine (t. II, p. 12, lo 2). Voyez le tome l^^ de mes Principes de droit civil, p 536, n^ 427.

L^S LGISTES STATUTAIRES.


si

307

odieux que les rois avaient consenti de nombreuses

exceptions, tantt en faveur des commerants trangers qui venaient trafiquer en France, tantt par des traits

de paix qui stipulaient la rciprocit du droit de succder en faveur des sujets des parties contractantes. 11 y a une exception qui mrite d'tre signale comme tmoignage de l'ambition, disons mieux, de la vanit des rois. On disait que les habitants de la Gaule belgique taient toujours Franais comme ayant fait partie du royaume des Franks et de l'empire de Charlemagne. Le roi invoquait des titres plus srieux pour ce qui concernait la Flandre; le comt avait toujours relev de sa couronne jusqu'au trait de Madrid, et le trait ayant t consenti sous l'empire de la contrainte et suivi des protestations de Franois P% on n'en tenait aucun compte. J'ai expos ailleurs ces tranges prtentions en vertu desquelles Louis XIV pouvait se dire le monarque de l'Europe (i). Les lgistes n'en faisaient aucun doute. ^ Il est certain, dit Bacquet, que le roi est le vrai, naturel et souverain seigneur de la Flandre et lieux circonvoisins, et que cette souverainet est inalinable de la couronne de France. La consquence tait vidente les Flamands tant sujets du roi, on ne pouvait leur appliquer le droit d'aubaine (2). Les lgistes prtendaient encore que les Milanais qui venaient demeurer en France taient vrais Franais, tout ainsi que les Flamands, ^ d'autant que le duch de Milan lgitimement et hrditairement appartenait au roi de France et tait le vrai patrimoine de la maison d'Orlans, Les rois se prtaient volontiers ces fictions qui flattaient leur orgueil aussi n'accordaient-ils pas des lettres de naturalit aux originaires du duch de Milan, mais simplement des lettres de dclaration portant qu'ils
?
:

r?

taient ses vrais et naturels sujets

(3).

Les Flamands, par prudence


des poursuites du
Voyez
le

fisc,

pour se mettre l'abri prenaient aussi des lettres de det

(1)

tome XI de mes Etudes sur Vhistoire de Vhumanit {La


(t.

Politique royale), p. 20. n" 3 (2) Bacquet, Dw Droit d'aubab ce


(3)

Bacquet,

Du

Droit d'aubaine

(t.

II. p 25, n<^^ 1-3, et p Il, p. 31, no 37-39).

2,uo

10).

368

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

claration.
dit le roi

On y
:

lit

cien patrimoine et

que le comt de Flandre est de l'andomaine de la couronne de France, et,

toujours entendu et entendons du comt de Flandre soient tenus, censs et rputs nos vrais et naturels sujets, Puis le roi dclare que le suppliant est rput Franais et qu'il ne sera pas sujet au droit d'aubaine (i).

Nous avons

que les natifs

et originaires

r,

l04. Comme ce n'taient gure que les voisins de la France qui venaient s'y tablir, soit pour des motifs d'affaires, soit pour des relations de famille, ils avaient bon soin de se pourvoir de lettres de dclaration; ils chappaient par l au droit d'aubaine. Il en rsulta que le prtendu lleuron de la couronne fut d'un si mince profit que les rois taient, sans doute, honteux de le garder pour eux ils en faisaient cadeau un favori ou une favorite, un valet de chambre de la reine ou une dame de la cour. Ds qu'il s'ouvrait une succession d'un aubain, on voyait ces oiseaux de proie prendre leur^ol la rsidence du roi, lequel leur faisait don de cette pave. Ce qui prouve que c'tait un usage gnral, c'est qu'il y a toute une
;

jurisprudence sur les donataires du roi; ce sont toujours ceux-ci qui figurent dans les procs auxquels donnait lieu la succession de l'aubain, ce n'est jamais le fisc(2). Voil un chapitre ajouter la glorification de la politique royale. Que l'on flatte les rois de leur vivant, soit; mais, du moins, les historiens ne devraient pas continuer le rle des flatteurs, en glorifiant les rois d'avoir t les fondateurs des nations. Nous avons dit ailleurs et quel quelle tait l'ambition purile de Franois tait l'gosme monstrueux de Louis XIV (3); ce n'est pas

voit

sur des bases pareilles que s'lvent les nationalits. On dans la matire du droit d'aubaine quelle tait l'ignorance et quel tait l'aveuglement de ceux qui dirigeaient les destines de la France. L'gosme engendre toujours l'troitesse d'esprit; les grandes penses viennent du
Bacquet, Bacquet,

(1)
(2)

chapitre
(2)

Bu Droit d'aubaine Du Droit d'aubaine XXXVI.

(t. (t.

II, n 6 et 7,et p. 38 et 39). II, n II; p. 34, n 50 et 51; p. 110,


t.

Voyez mes Etudes sur l'histoire de l'humanit,

XI {Politique royale).

LES LEGISTES STATUTAIRES.

369

cur. Voil des rois qui sacrifient l'intrt le plus vital de leur royaume, l'industrie, le commerce, les sources de la richesse publique et prive, en cartant les trangers d'un sol inhospitalier, et cela pour s'emparer de quelques chtives successions qui n'enrichissent pas mme leurs favoris c'tait une bonne aubaine pour quelque valet de chambre ou quelque favorite de bas tage. Les lgistes aussi jouent un vilain rle dans l'histoire du droit d'aubaine. Ce sont eux qui ont cr ce droit aussi odieux qu'impolitique, en ressuscitant la doctrine des jurisconsultes romains, concernant la jouissance des droits civils. Voil les vrais coupables de la barbarie dnonce par Montesquieu. Il fallut une rvolution pour dtruire le droit d'aubaine, ainsi que tous les abus de la vieille royaut. Heureusement qu'il se trouva des philosophes pour la prparer; les lgistes auraient continu clbrer le droit d'aubaine comme un tleuron de la couronne de France. 265. Bacquet dit que les trangers taient frapps partout de la mme incapacit, notamment de l'incapacit de tester (i). Cela n'est pas exact. J'ai dj dit qu'en Allemagne la constitution de Frdric II assimilait l'tranger l'indigne si le droit d'aubaine y tait pratiqu, c'est titre de reprsailles. Dans les provinces belgiques, l'tranger tait admis succder, sauf qu'il devait payer un droit d'issue, ou de dtraction, raison des biens qu'il transportait en pays tranger (2). Toutefois, il y a bien des incertitudes sur la condition de l'tranger dans notre ancien droit. Christyn invoque la constitution de l'enipereur Frdric (3), mais quel titre cette constitution aurait-elle t applicable dans nos provinces? On ne le sait. Est-ce parce qu'elle fut insre dans le corps de droit romain comme authentique ? Cela supposerait que le droit romain avait partout force de loi, ce qui n'est point. Il est certain que, dans le Ilainaut, on pratiquait le droit d'aubaine, et
;

(1)

Bacquet,

Dn

Droit d' aubaine

(t.

(2)

Burgundus,

Xd consuetudines

II, p. 53, no2). F/a>idrert? (Opra, p. 73, n^ 5). Christyn.


1), p.

Decisiones, t. V iDecis. 228, n 29), p. 347. (3) Christyn. Decis., t. V (Decis. 228, n
I.

34G.

24

370

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

Tony considrait comme trangers mme les habitants des autres provinces belgiques (i).iyun autre ct, on lit dans les Arrts du (irand Conseil de Malines publis par le
comte de Coloma
droit d aubaine,
r^
:

Nos murs
serait

ont entirement aboli le

donc dsutude. De Ghewiet se borne constater comme un point de fait que le droit d'aubaine n'a pas lieu, dans le ressort du parlement de Flandre, - pour les sujets qui y sont tenus pour regnicoles La rdaction est si mauvaise que l'on ne sait pas Encore ce que l'auteur veut dire; ailleurs il ajoute mme que l'hritier demeure hors de la Flandre dans un pays o les trangers n'hritent pas. w En s'en tenant cette dernire proposition, il faudrait dire que l'tranger tait toujours admis succder. Bacquet lui-mme convient qu'il n'y avait pas de droit d'aubaine en Flandre ni au pays de Namur (2). Il faut ajouter la coutume d'Artois, En Artois, on n'use point d'auqui porte, article 40

Ce

r> ,

banit

(3).

^
N" 2.

CHARLES DUMOULIN.

L Dumoulin

traditionnaliste tout ensemble et novateur.

266.

C'est

un axiome vulgaire du

droit franais, dit

Bouhier, que toutes coutumes sont relles. Il faut mme, ajoute le savant magistrat, que cet axiome ft encore dans toute sa vigueur lorsque Dumoulin crivit ses notes ou apostilles sur les Conseils d'Alexandre, car il y donne cette maxime gnrale Teneas indistincte quod statuta vel consuetudines tanquam reaies, non extenduntur ultra sua territoria le mot indistincte ne souffre aucune exception la rgle. Mais, continue Bouhier, les rflexions de ce grand homme ne tardrent pas lui faire ouvrir les yeux sur les inconvnients de cette rigoureuse jurisprudence. En effet, il y a plusieurs choses, par rapport
:

(1)

Christyn. Decis.,

t.

V (Decis. 228,
(t.

(2)

Bacquet,

Du

Droit d'aubaine

n^^ 43 et 44), p. 348. II, p. 26 et 27, n^s 10

et

13, et

p. 44, no 3).
(3) Voyez les dtails et les tmoignages dans le discours prononc par l'avocat gnral Keymolen, l'audience de rentre de la cour de Gand du 16 octobre 1865 (Gand, 1865), p. 25-32.

LES LGISTES STATUTAIRES.


l'tat

371

gnral et capacit des personnes sur lesquelles les fort dit'rentes, comme sur l'ge de la majorit, sur celui de tester, etc. Que si l'on s'en tient, cet gard, la ralit des coutumes, il s'ensuivra que dans l'une le mme homn^e sera majeur, tandis qu'il sera

coutumes sont

mineur dans une autre, et que dans l'une, il aura atteint de tester, tandis que dans une autre, il ne l'aura pas encore. Toutes lesquelles dilfrences et plusieurs autres ne peuvent manquer de causer de grands embarras dans la socit civile (i). Dumoulin admet la distinction des statuts en rels et personnels, sans donner les raisons que le prsident Bouhier semble mettre dans sa bouche. Comment saurat-on si tel statut est rel ou personnel? Dumoulin rejette le principe que Bartole avait mis en avant, par la raison qu'il est purement verbal; il n'en propose pas un autre et s'en tient au terme de statut rel, c'est--dire ayant pour objet une chose. Quant au statut personnel, c'est celui qui a pour objet la personne, ou, comme Dumoulin s'exprime, Agit in i^ersonam. Quel est qui agit sur la personne l'effet de ce statut l Dumoulin rpte ce que les glossateurs avaient dj dit, que le statut personnel ne concerne pas les trangers, il ne les habilite pas et ne les inhabilite pas; ce qui est d'vidence, une fois que l'on admet la personnalit des statuts qui rglent l'tat et la capacit ou
la capacit
:

l'incapacit d'une personne; le statut personnel

la

suit

partout, partant elle

partout capable ou incapable, quel que soit le statut du lieu o elle se trouve. Il y a une application de ce principe qui n'est pas douteuse le statut porte que le mineur de vingt-cinq ans ne peut contracter qu'avec le consentement de ses parents et l'autorisation du juge; le mineur ne pourra pas donner bail les biens qu'il possde dans le lieu de son domicile, quand mme il contracterait ailleurs, dans une coutume qui n'exige point ces conditions, car il reste incapable, et la coutume locale ne peut pas lui donner une capacit que son statut
est
:

(i)

pitre

XXllI,

Bouhier, Observatio)is sur la coutume du duch de Bourgogne, chan 39et40 (uvres, t. 1, p. 659).

372

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.

personnel lui refuse. Mais que faut-il dcider si le mineur a des biens situs sous l'empire d'une coutume qui lui permet de contracter sans consentement des parents ni autorit du juge ^ Le statut personnel cde alors devant le statut rel. Le statut qui l'inhabilit ne peut avoir d'effet sur des biens situs en dehors des limites du territoire. On objecte que celui qui est plac sous tutelle est incapable partout et quelle que soit la situation des biens. Dumouqu'il y a une diterence entre les deux hypoque, dans la premire, il s'agit d'un statut, et que, dans la seconde, on invoque le droit commun, et par une interprtation passive de la loi laquelle s'tend tous lieux. Sur ce point encore, le lgiste franais tait d'accord avec les glossateurs, bien que ceux-ci ne fissent pas valoir la mme raison (i). Je ne sais ce que Dumoulin entend par interprtation passive de la loi, et je ne comprends pas la diffrence qu'il tablit entre deux espces o il s'agit galement de l'incapacit, c'est--dire d'un

lin

rpond
:

thses

statut personnel. C'est, en dfinitive, sacrifier la personnalit la ralit,

vrait l'emporter, puisqu'il s'agit de l'tat de


l'incapacit qui en rsulte
(2).

dans une matire o la personnalit demineur et de

267. La source de ces difficults est dans la 'division des statuts telle que Dumoulin l'admet. Bouhier dit qu'il commena par enseigner que tous les statuts sont
rels, sans distinction aucune, de sorte qu'il n'aurait pas reconnu de statuts personnels. C'est peut-tre trop dire.

dans l'opinion de Dumoulin, la ralit reste la rgle et que la personnalit forme l'exception. 11 ne le dit pas, mais il raisonne en consquence. Cette doctrine conduit des conflits incessants entre le statut rel et le statut personnel, car il n'y a gure de statut purement et exclusivement personnel si
Toutefois,
il

est certain que,

(1)

Molinaeus, Commentarius in

lib.

I Codicis,
fait

De summa
doctrine de

Trinitate

(Op.,t. lll,p.556).
(2)

Comparez

la critique
t.

que Boullenois
87-93).

de

la

Dumoulin

{Trait des statuts,

nion de Dumoulin. l'espce, il a raison biens situs hors du territoire.


:

critique est aussi obscure que l'opiJe reviendrai sur la scolastique de Boullenois. Dans le statut est personnel, donc il s'tend mme aux
I, p.

La

LES LGISTES STATUTAIRES.


la loi

3-3

la coutume rgle l'tat des personnes, en les dou incapables, c'est surtout en vue de capables clarant le statut personnel se heurte chaque donc biens leurs rel. Lequel l'emportera dans ce un statut contre pas de principe certain pour vider Dumoulin n'a pas conflit?

OU

le conflit, et,

il

faut l'avouer,

aucun statutaire ne nous

apprend quelle est, en cas de conflit, la limite prcise laquelle s'arrte la personnalit pour faire place la raconflit est insoluble, parce qu'il tient la distinc la coexistence de deux espces de statuts, alors tion et que, d'aprs les vrais principes, toute loi est personnelle quand l'intrt priv est seul en cause, et qu'il n'y a de lois relles que celles qui tiennent au droit public et l'intrt gnral. Dans la doctrine traditionnelle, le conflit est dcid, tantt en faveur du statut personnel, tantt en faveur du statut rel, selon que l'auteur donne plus la les inconspersonnalit ou la ralit. Il y a plus ne manquent pas chez un contradictions les quences et le sans excepter plus grand de jurisconsulte, seul et mme invitable dans une matire qui est tous, Dumoulin, ce cre certains, chacun principes se des o, dfaut de cause. de la principes pour le besoin Dumoulin suppose que le statut porte principalement sur la personne et qu'il porte aussi sur les biens par voie de consquence ce statut ne s'tendra pas sur les biens situs dans des lieux o, soit le droit commun, soit une coutume locale contiennent une disposition contraire. Pourquoi la ralit l'emporte-t-elle ici sur la personnalit? Dumoulin ne le dit point; je ne vois d'autre raison que l'autorit qui, en France, s'attachait encore la ralit, et qui faisait dire Dumoulin que toutes les coutumes sont relles. La dcision s'explique par la tradition, mais par cela mme, elle est en opposition avec le nouveau principe de la personnalit que les glossateurs avaient mis en avant et que Dumoulin adopte. Aussi sa rponse n'est-elle pas absolue, il la modifie dans le sens de la personnalit en faisant une restriction qu'il emprunte Bartole. Quand un statut carte un empchement personnel, et que, par suite, la personne acquiert une pleine
lit.
:

Le

374

HISTOIRE DU DROIT

(^IVIL

INTERNATIONAL.

libert d'action, elle

innie pour les biens situs sous

pourra invociuer sa capacit partout, une coutume qui a une

disposition contraire. La rserve est trs obscure. Voici rexoniplo donn par Bartole que Dumoulin reproduit en substance. Le statut dispose que le fils de famille peut tester; ce qui l'empchait de faire un testament, c'est la puissance paternelle le statut lve cet empchement et lui donne par l une capacit pour cet acte juridique; le lgislateur qui aurait pu l'affranchir entirement de la puissance paternelle peut aussi l'en affranchir en partie et avec le mme effet, savoir que le fils de famille sera capable de tester partout, quand mme les biens seraient situs sous une coutume o l'empchement subsisterait (i). Reste savoir pourquoi le statut personnel qui, en gnral, est tenu en chec par le statut rel, l'emporte sur la ralit du statut pourquoi il tend ses effets partout quand il lve un obstacle et que, par suite, il rend la personne capable d'agir. Est-ce que tout statut personnel par son essence, ne doit pas avoir effet partout, soit qu'il carte un empchement, soit qu'il dclare une personne capable, sans qu'il y ait un empchement lever? En dfinitive, je ne vois pas de raison pour laquelle le statut personnel tend son effet sur tous les biens quand il lve un empchement, tandis qu'il est arrt par le statut rel, alors qu'il ne lve pas un empchement. Est-ce l'autorit de Bartole, c'est-dire de la tradition, qui a entran Dumoulin? Ce serait un exemple remarquable de l'influence, disons mieux, de la tyrannie que la tradition exerce dans notre science sur les meilleurs esprits. Si, au moins, la doctrine que Dumoulin a emprunte la tradition tait consquente Je viens de rapporter une dcision (n 262) qui se concilie difficilement avec celle que je me permets de critiquer. Le statut qui dfend au mineur de contracter sans consentement et autorisation n'a pas effet sur les biens situs dans une coutume contraire. Cependant ce statut cre un empchement; ne
;
;

(1)

Molinaeus, Commentarius in
t.

(Op.,
p.

III, p. 556, 2e col.)

lib. I Codicis, De summa Trinitate, Comparez Boullenois, Trait des statuts, t. I,

in

et 728.

LES
devrait-il pas avoir

L^:rTlSTE6

STATUTAIRES.
le

375

logiquement

mme

effet

que

le sta-

un empchement, c'est--dire l'emporter sur le statut rel ? Dans un cas, Dumoulin restreint le statut au territoire, dans l'autre, il l'tend hors du territoire. O est la raison de dilierence entre le statut qui cre une incapacit et celui qui lve une incapacit ? Je la cherche vainement. Boullenois, qui s'est donn beaucoup de peine pour expliquer les dcisions de Dumoulin parvient bien
tut qui lve
,

tablir qu' son point de vue,


diction,

il

n'y a pas de contra-

ne nous apprend pas la raison de ces que je cherche (i). Je crois inutile de m'arrter l'explication de Boullenois, ce serait enter une difficult sur une autre difficult, sans utilit aucune. 268. La capacit ou l'incapacit de tester soulve de nouvelles difficults. Un statut dit que le fils de famille peut tester. Quel sera l'effet de ce statut? C'est un statut personnel qui habilite les personnes domicilies dans le territoire pour lequel il a t port. Dumoulin en conclut que le fils de famille, sujet du statut, pourra l'invoquer, tandis qu'un tranger, domicili ailleurs, qui la loi de son domicile ne donne pas la mme facult, ne pourra pas tester c'est l'application du principe que la coutume locale n'habilite pas l'tranger. Jusqu'o s'tend la facult de tester dont jouit le fils de famille en vertu du statut de son domicile? Il va sans dire qu'il peut disposer, mme hors du lieu de son domicile, des biens qu'il possde dans son domicile. Dumoulin va plus loin; le fils de famille peut disposer de ses biens, quelle que soit leur situation, uhique sitis. Sur ce point, les statutaires critiquent leur

mais

il

dcisions, et c'est celle-l

matre; je dirai plus loin qu'ils distinguent les statuts qui


tablissent une capacit gnrale et ceux qui accordent

une habilit restreinte certains actes, tels que les testaments; ils admettent que les premiers, formant un tat de
la personne, reoivent leur effet partout
toire de la
et

sur tous les


particulire.

biens, tandis qu'ils restreignent les seconds dans le terri-

coutume qui donne une capacit


t.

(1)

Boullenois, Trait des statuts,

I, p.

728-731.

376

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTERNATIONAL.


rojetie la distinction sans la discuter:
il il

Dumoulin

dit, et,

pouvant habiliter l'incapable gnralement pour tout, il peut plus forte raison l'habiliter pour certains actes en particulier, et retfet doit ctre le mme dans les doux hypothses, puisque, dans l'un et dans l'autre cas, le statut concerne la
avis,
le statut

mon

a raison, que

capacit des personnes.


Il n'en est pas de mme du statut qui dfend au mineur do vingt-cinq ans de disposer de ses immeubles par testament. Dumoulin le dclare rel, parce que la prohibition est restreinte aux seuls immeubles. Ici les statutaires dclarent qu'ils sont d'accord avec leur matre (i). Dans leur doctrine, ils ont raison, puisque l'incapacit est particuHre, donc relle. Mais Dumoulin n'admet pas la thorie de l'incapacit particulire; il la rejette pour l'habilit, il devrait aussi la rejeter pour l'inhabilit. Voil encore une fois une contradiction, et je n'en trouve pas une explication suffisante. Dire que le statut qui dfend de tester des immeubles est rel, parce qu'il a pour objet une chose, tandis que le statut qui permet au fils de famille de tester a pour objet la capacit de la personne, serait une distinction verbale, dans le sens de la fameuse distinction de Bartole. Si le lgislateur ne veut pas que le mineur dispose de ses immeubles, c'est raison de son incapacit le statut est donc personnel au fond, quoique rel dans la forme. Or, c'est le fond qui dcide et non les
;

paroles.

269. Au seizime sicle, les statuts concernant les successions taient universellement considrs comme rels les enfants n'en doutent plus, dit d'Argentr. Cependant des glossateurs avaient mis des doutes srieux, et leur opinion a fini par devenir gnrale, comme je le
:

dans la partie doctrinale de ces Etudes. Dans toutes o les glossateurs avaient hsit, Dumoulin prend le parti de la ralit; il ne discute mme pas la question de savoir si les successions forment un statut
dirai
les questions

(1) Molinaeus, Commentarius in lih. I Codicis, De (Opra, t. III, p. 556. BouUenois), Trait des statuts, 1. 1,

summa
p. 729.

Trinitate

LES LGISTES STATUTAIRES.


rel
;

377

porte que
ter rel.

devenu un axiome (i). Peu imfavorable ou non, il suffit qu'il s'attache directement aux biens pour qu'on doive le rpuon voit que cela
le statut

est

soit

Tel est le statut de primogniture (2). Tel est encore le statut qui exclut les filles. Ici Dumoulin fait cependant une restriction. Il tait d'usage de faire renoncer les filles leurs droits hrditaires, et il y avait des coutumes qui, admettant une renonciation tacite, excluaient les filles de tout droit de succession. Ce n'tait point le statut qui oprait cet effet, c'tait la volont or, la volont n'est pas limite par le territoire, elle a son effet partout; Dumoulin a attach son nom cette thorie, comme
;

je vais le dire.

Il

l'applique

aux coutumes d'exclusion,

partant ont effet sur tous les biens, quel que soit le lieu de leur situation (3). Dumoulin n'aurait-il pas d se demander si le consentement exprs ou tacite donn par les filles tait libre? Renonce-t-on volontairement un droit, sans compensation aucune? L'esprit aristocratique l'emportait encore au seizime sicle et dominait les jurisconsultes. Dumoulin ne se pose pas mme les questions qui aujourd'hui se pressent dans notre pense, quand il s'agit d'une si grande iniquit. 270. Voil la part que Dumoulin fait la tradition de la ralit des statuts elle est grande, trop grande, mon avis. Les statutaires du dernier sicle n'en jugeaient pas ainsi. Aprs avoir rapport la dfinition que Dumoulin donne du statut personnel et du statut rel, Froland ajoute qu'il considre comme personnels quelques statuts que bien des personnes trs claires estimaient tre rels (4). Cela prouve que Dumoulin n'est point rest attach servilement la tradition; il a t novateur. Tous les anciens auteurs, dit Boullenois, enseignaient que la loi de la situation devant naturellement commander aux biens situs sous sa domination c'tait cette loi qu'il fallait
elles sont personnelles, et
:

(1)

p.

Voyez les passages cits par Boullenois, Trait des statuts, 296 et 297. (2) Molinseus, ConsilifimbS. Froland, Mmoires, t. I, p. 61. (3) Molinaeus, Consilium 53, n" 13 (Op., t. II, p. 965). (4) Froland, Mmoires sur les statuts, t.I, p. 82, 83.

t.

I,

318

HISTOIRE DU DROIT CIVIL INTF:RNATI0NAL.

s'en tonir quant aux immeubles que les poux achetaient pondant leur mariage, et, pour ce motif, tous demeuraient d'accord que ce statut tait rel. Dumoulin parat tre le premier qui ait pi-olcss la personnalit du statut de communaut, pour mieux dire, il n'y avait pas lieu, suivant

appliquer la rgle qui rputait relles toutes les coutumes. Quand les poux stipulent la communaut par leur contrat de mariage, la chose est vidente, puisque dans ce cas, la communaut et