1

AUTO INTERLOCUTORIO NMERO: 400 Ro Cuarto, veintiuno de diciembre de dos mil once.Y VISTOS: Los autos caratulados CARPINETTI DE SUAREZ, GABRIELA Y OTRO C/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS DE COMERCIO Y ACTIVIDADES CIVILES (O.S.E.C.A.C.) - AMPARO (Expte. N 418208), elevados a esta Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Primera Nominacin de la Segunda Circunscripcin Judicial, a los fines de resolver el recurso de apelacin interpuesto por los amparistas, mediante su apoderado, en contra del provedo que obra a fs. 38 y vta., dictado el diecinueve (19) de septiembre del corriente ao por la Sra. Juez de Primera Instancia y Quinta Nominacin en lo Civil y Comercial de esta ciudad, Dra. Rita V. Fraire de Barbero, en cuanto dispuso: " Ro Cuarto 19 de septiembre de 2011. ...- A la medida cautelar: No surgiendo de las constancias adjuntadas por los comparecientes que se haya acreditado el Peligro en la Demora, requisito indispensable en estos casos que no puede ceder incluso frente a cuestiones como la introducida en autos, e importando la medida peticionada una tutela anticipada con idntico objeto que la presente demanda de amparo, a la misma: No ha lugar en esta instancia, Cfme. lo resolviera la Excma. Cmara en lo Civil y Comercial de 2da. Nominacin, en una accin similar a la presente, sustanciada entres las mismas partes, A.I. Nro. 122/2007. ....Y CONSIDERANDO: A fojas 26/34 se presentan Gabriela Carpinetti de Surez y Omar Adolfo Surez, en nombre y representacin de su hijo menor J.F.S., iniciando accin de amparo y solicitando como medida cautelar innovativa se ordene a la Obra Social de los

Empleados de Comercio y Actividades Civiles que, en forma inmediata, otorgue la cobertura total y en forma gratuita del tratamiento indicado por los especialistas, con el suministro de los elementos necesarios para realizar una ciruga de implante coclear izquierdo, a realizarse en la Clnica Privada Reina Fabiola de la ciudad de Crdoba a un valor presupuestado por honorarios mdicos y gastos de internacin de pesos quince mil novecientos ($ 15.900), as como la provisin de un Implante Nucleus CI512; array de electrodos perimodiolar con soft tip; receptor interno de titanio de 3,9 mm de espesor; receptor estimulador interno de titanio recubierto en silicona; imn removible, compatible con Resonancia Magntica Nuclear de resolucin de hasta 3,0; Testla con el imn retirado; Docupack del implante; Procesador del habla retroauricular CP810, Docupack del procesador del habla; deshumidificador; estuche de procesador del habla; imn; Manual para usuario CD; cable bobina (2); pack de codos; cables de audio personal; micrfono de solapa; pack de sujetadores; auriculares de monitoreo; cargador de bateras; bolso de Cochlear; Control Remoto CR110; estuche para control remoto y kit de accesorio peditrico, a un precio de dlares estadounidenses veintisiete mil novecientos (U$S 27.900). La a quo resolvi rechazar la medida cautelar solicitada por los amparistas, ponderando que la misma resultaba coincidente con el objeto del amparo y considerando no acreditado el peligro en la demora, citando en su apoyo una resolucin de la Excma. Cmara en lo Civil y Comercial de Segunda Nominacin de esta sede judicial dictada en una accin casi idntica a la presente.Esta decisin es atacada por los amparistas quienes se agravian a fs. 40/46 porque la a quo analiza el caso confrontndolo con otro tramitado en el ao 2007, sin merituar la nueva situacin fctica del nio, prximo a cumplir nueve aos, y lo expresado por el Dr. Fernando Romero Orellano respecto de la necesidad de realizar el implante a la

brevedad. Agrega que la a quo tampoco ha valorado que J.F.S. se encuentra en el lmite de edad adecuada para que el implante produzca las ganancias esperadas en su capacidad auditiva, que lo ideal es que no supere 3,5 aos desde la primera implantacin para aprovechar la mayor plasticidad neurosensorial del paciente. Que superando los 8 aos de edad y acercndose a los 12, el implante no produce mejoras en la audicin de los menores al realizar el segundo implante. Contina diciendo que no han recibido respuesta alguna de la obra social demandada y que es imperativo el previo pago del implante, para luego iniciar los trmites de importacin del mismo, lo que aadeinsume aproximadamente 60 das como mnimo. Que al no hacer lugar a la medida cautelar, la a quo somete a los accionantes a transitar un proceso que la experiencia indica puede extenderse por varios meses y hasta ms de un ao, para luego de quedar firme la sentencia, obtener la prestacin exigida. Afirma que le asiste razn al sentenciante al establecer que la medida solicitada se corresponde con el objeto del amparo por tratarse de una medida innovativa, lo que concluye- no resulta valladar a fin de su concesin cuando como en el caso se encuentran reunidos los tres presupuestos exigidos por la ley. Aade que los elementos probatorios acompaados por sus representados aportan suficiente fuerza convictiva, dada la particularidad del reclamo y los derechos lesionados en juego. Que sus instituyentes no se encuentran en condiciones de sufragar el costo de la ciruga y el implante coclear, que -por otro lado- debe afrontar O.S.E.C.A.C. por imperativo legal. Concluye expresando que el derecho que se pretende asegurar a travs de la medida cautelar solicitada es a la salud de un nio discapacitado, que se encuentra garantizado por las normas constitucionales que tutelan el derecho a la vida y a la salud, como tambin en diversos tratados internacionales que preservan los derechos de los menores y de las personas discapacitadas.-

Conferida vista al Asesor Letrado, la contesta en los trminos que ilustra el dictamen de fs. 51, propiciando se revoque la resolucin y se disponga la medida cautelar requerida.En un primer lugar, cabe resalta que no resulta razonable el argumento formulado por la a quo para rechazar la cautelar, acerca de que la medida solicitada importa una tutela anticipada con idntico objeto que la demanda de amparo, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodean al caso. Como lo ha decidido la Corte Suprema, no se puede descartar la aplicacin de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la ndole de la peticin formulada (conf. CSJN, "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S.R.L. y otros", del 07/08/97 -La Ley, 1997-E, 653). Y ello es as, pues estos institutos procesales tienen como esencia enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornndose de dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad de la sentencia definitiva. Al respecto ya hemos tenido oportunidad de expresar que no existe norma alguna que prohba su otorgamiento en ese supuesto, cuya configuracin slo conlleva, segn aconseja la doctrina y la jurisprudencia, una mayor estrictez en la ponderacin del cumplimiento de los requisitos de procedencia (A.I. N 309 del 12/11/2008 en autos PRINCIPI, Rubn Roque c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Crdoba Accin de Amparo - Expte. P-1708).Sentado lo expuesto y entrando al examen de la medida impetrada, corresponde hacer referencia a la concurrencia de los requisitos de procedencia de la cautelar aqu solicitada, a saber: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, en especial del

mencionado en ltimo trmino que la a quo considera no acreditado en autos. Respecto de la verosimilitud en el derecho, de las constancias obrantes en el expediente dimana acreditado el padecimiento del hijo de los amparistas (fs. 7/25), su afiliacin a la obra social demandada (fs. 4), como as tambin la necesidad de la prctica peticionada. Su pretensin se sustenta en precisas garantas constitucionales consagradas en normas que no requieren de una interpretacin que trascienda la meramente literal, y que refieren al derecho a la salud, como lo son los arts. 42 de la Constitucin Nacional; arts. 19 inc. 1 y 27 de la Constitucin Provincial; arts. I y XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3 y 25, inc. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; arts. 4 inc. 1 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; art. 24 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 12 incisos 1 y 2 apart. c) y d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y arts. 6, 23 y 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, normas de rango constitucional conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. A ello se agrega, en el caso, lo dispuesto por la ley 24.901 Sistema de Prestaciones Bsicas en Habilitacin y Rehabilitacin Integral a favor de las Personas con Discapacidad, que en el art. 2 establece que Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artculo 1 de la ley 23.660, tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones bsicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas . (el resaltado nos pertenece), modificando el art. 4 de la ley 22.431 en el sentido que El Estado, a travs de sus organismos, prestar a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas,

los siguientes servicios: a) Rehabilitacin integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada . Asimismo, el art. 15 de la mencionada ley define las prestaciones de rehabilitacin, entendiendo por tales aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologas y tcnicas especficas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisicin y/o restauracin de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofsico y social ms adecuado para lograr su integracin social; a travs de la recuperacin de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o ms afecciones, sean estas de origen congnito o adquirido (traumticas, neurolgicas, reumticas, infecciosas, mixtas o de otra ndole), utilizando para ello todos los recursos humanos y tcnicos necesarios ., agregando que En todos los casos se deber brindar cobertura integral en rehabilitacin, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologas y tcnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera..Es menester puntualizar que el menor J.F.S. presenta un cuadro de encefalopata crnica, sndrome polimalformativo, retraso mental moderado e hipoacusia

neurosensorial profunda bilateral irreversible, en virtud del cual se expidi el Certificado de Discapacidad ley 22.431 N 00000112 (conf. fs. 2), por lo que necesita para mejorar el desarrollo de su comunicacin y su integracin en el medio social en que se desenvuelve de un implante coclear en el odo izquierdo de caractersticas como el requerido (conf. resumen de historia clnica glosado a fs. 22). Cabe destacar asimismo que en el ao 2007 se le realiz exitosamente a J.F.S. un implante coclear en el odo derecho, luego de que se consiguiera la cobertura del referido implante a travs de una

accin de amparo de contenido prcticamente idntico al de la presente, amparo que fue acogido en primera instancia y que tramit como expediente N 38/2007, caratulado CARPINETTI DE SUAREZ, Gabriela y Omar Rodolfo SUAREZ C/ O.S.E.C.A.C. AMPARO, por ante el Juzgado Civil y Comercial de Primera Instancia y Quinta Nominacin de esta ciudad, con resultados altamente positivos, conforme surge de la evaluacin realizada por la licenciada en fonoaudiologa Gladys Fernandez de Soto que obra glosada a fojas 7/12, quien expresa que J. recibi su 1 implante coclear en el ao 2007, fue encendido su procesador en Octubre del mismo ao, evolucionando tan favorablemente que revirti muchas de las caractersticas que presentaba al momento de la evaluacin audiolgica, as como del informe mdico del Dr. Fernando Romero Orellano, especialista en otorrinolaringologa, de fojas 22, quien manifiesta que se realiz una implantacin coclear derecha con muy buenos resultados . Es decir que se ha demostrado en la causa que mediante el implante coclear que se le realizara al nio en el odo derecho, se le ha generado una mejor calidad de vida, entendiendo que ello se corresponde con la tutela de la garanta del derecho a la salud, pues salud es para la Organizacin Mundial de la Salud "un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad" (Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, p. 23, documento oficial n 240).Ponderando entonces las circunstancias reseadas en el escrito inicial (fojas 26/34), los elementos de juicio que aport la peticionaria (conf. fojas 1/25) y la existencia de un reclamo previo idntico en el que los amparistas resultaron gananciosos, estmase que -dentro del estrecho marco cognoscitivo de la precautoria requerida- el derecho invocado en el presente proceso luce altamente verosmil. Incluso teniendo en cuenta que nos pudiramos encontrar ante un supuesto de anticipo de tutela donde se requiere

una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin, entendemos que se cumple en autos acabadamente con el requisito de verosimilitud en el derecho reclamado.En este orden de ideas interesa recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (conf. Fallos 310:112). Que, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas (conf. expte. A.186.XXXIV, "Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986", del 1-600), sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.En segundo lugar, y en relacin a la concurrencia en el caso del peligro en la demora, sostiene PALACIO ("Derecho Procesal Civil", Tomo VIII, N 1224) que el concepto de peligro en la demora comprendido en las frmulas contenidas en las normas procesales, implica el otorgamiento a los jueces de un arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurdicas vigentes en la comunidad de la que son rganos y con las limitaciones emergentes del ordenamiento jurdico, vale decir, los parmetros con los cuales ha de apreciarse el peligro en la demora, quedan sujetos al criterio del juzgador, quien habr de estimarlos conforme las pautas que las leyes locales le proporcionan. Nuestro Cdigo Procesal en el art. 483 lo expresa en los siguientes

trminos: "si existiere peligro de que si mantuviera o alterara en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible". En cuestiones de salud, el peligro en la demora se encuentra configurado por el hecho de que, de no ser admitida la tutela, el enfermo vera vulnerado su derecho a la salud y a su integridad fsica, los cuales se encuentran receptados en nuestra Constitucin Nacional, Constitucin Provincial y dems instrumentos internacionales a los que se les ha otorgado jerarqua constitucional y a los que hiciramos referencia supra. En este sentido, hacemos nuestro los trminos del voto del Dr. Jos Mara Ordoez, en disidencia, en cuanto expres El nio que requiere ese implante es un menor discapacitado, que se encuentra con graves insuficiencias de audicin, entre las que se puede apreciar su seria dificultad para expresarse o comunicarse por ello mismo, y me parece que ms que la urgencia de la operacin para aprovechar su neuroplasticidad por su edad, de no concederse la medida le estaramos privando de que su rehabilitacin se realice en los trminos que impone la Constitucin Nacional (arts. 42, 43 y 75, inc. 22, ste ltimo en funcin de los pactos internacionales con clusulas especficas que resguardan la vida y la salud - arts. I y XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25, inc. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 4 inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San Jos de Costa Rica -, art. 24 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 12 incisos 1 y 2 apart. c), del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -), es decir, de manera inmediata. A mi modo de ver las cosas, cada da que pasa sin la posibilidad de una adecuada comunicacin, amn de las dems insuficiencias que padece el infante de autos, se va a ver impedido de acudir a una estimulacin temprana

10

para recuperar - al menos en algo (permtaseme la expresin para hacerlo ms asequible) - el dficit que sufre en ese aspecto, entre otros que lo aquejan. el peligro en la demora no est dado porque no se pueda hacer despus el implante. Son las consecuencias o las secuelas de que su no realizacin va a dejar al nio en inferioridad de condiciones para lograr su eventual reestablecimiento, y esto es impedirle que el tratamiento de rehabilitacin una vez hecho el implante le depare una mejor calidad de vida y que, por las caractersticas del cuadro clnico que se muestra, representa para l - y para su familia, agrego - el logro de una vida digna dentro de la gravedad de su situacin. (A.I. N 122 del 31/05/2007, en autos "CARPINETTI DE SUAREZ, Gabriela y Omar Rodolfo SUAREZ c/ O.S.E.C.A.C. - AMPARO" citado). A lo dicho no puede dejar de agregarse que la experiencia indica que contrariamente a lo que se pudiera aspirar, lo cierto es que suele suceder que los procesos de amparo muestran, hasta la obtencin de una sentencia que, firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, dirima definitivamente la cuestin, un lapso a veces lo suficientemente prolongado como para no considerar a la celeridad como un elemento determinante al tiempo de dirimir la cautelar de que se trata.Creemos que los amparistas han invocado e incorporado elementos acreditantes de las particularidades de su situacin, que resultan relevantes para el anlisis del peligro que traera aparejada la demora en el eventual acogimiento favorable de la pretensin deducida. En ese orden, a fojas 23 obra glosado Resumen de Historia Clnica de Surez J., en donde el Dr. Fernando Romero Orellano especialista en otorrinolaringologa y tratante del nio- afirma que la nueva implantacin debe ser realizada a la brevedad para evitar los efectos adversos irreversibles relacionados con la edad y, teniendo en cuenta que el nio tiene a la fecha nueve aos de edad sumado al xito obtenido con el

11

implante derecho realizado en el ao 2007, nos exime de mayores consideraciones al respecto, en especial atendiendo a que, como es sabido, la mayor verosimilitud del derecho exime de una ms exhaustiva ponderacin del peligro en la demora (vase al respecto: Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, Sala A, en autos NANZER, Jorge Aldo c/ Estado Nacional y otros Accin Declarativa de Certeza -Expte. N 60N-2006, voto del Dr. Gustavo Becerra Ferrer; RIVAS, Medidas Cautelares, Ed. LexisNexis, pg. 54; KIELMANOVICH, Medidas Cautelares, Ed. Rubinzal-Culzoni, pg. 382).En atencin a lo expuesto, corresponde concluir que se encuentran reunidos los presupuestos habilitantes para el dictado de la cautelar innovativa impetrada.Por ello, corresponde acoger el recurso de apelacin deducido por Gabriela Carpinetti de Surez y Omar Adolfo Surez, en nombre y representacin de su hijo menor J. F. S. y revocar el decreto de fecha diecinueve de septiembre del corriente ao (19/09/2011). En su lugar corresponde hacer lugar a la medida innovativa solicitada y, bajo la responsabilidad de la fianza personal de cinco letrados de la matrcula y previa su ratificacin, ordenar a la demandada Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) que en forma inmediata -a partir de la notificacin de la presente-, provea lo conducente para que le sea proporcionado al menor J.F.S. la cobertura del cien por ciento (100 %) de las prestaciones prescriptas y presupuestadas por los facultativos que asisten al menor, consistente en la provisin de un implante coclear NUCLEUS CI512, array de electrodos perimodiolar con soft tip; receptor interno de titanio de 3,9 mm de espesor; receptor estimulador interno de titanio recubierto en silicona; imn removible, compatible con Resonancia Magntica Nuclear de resolucin de hasta 3,0; Testla con el imn retirado; Docupack del implante;

12

Procesador del habla retroauricular CP810, Docupack del procesador del habla; deshumidificador; estuche de procesador del habla; imn; Manual para usuario CD; cable bobina (2); pack de codos; cables de audio personal; micrfono de solapa; pack de sujetadores; auriculares de monitoreo; cargador de bateras; bolso de Cochlear; Control Remoto CR110; estuche para control remoto y kit de accesorio peditrico, con ms el valor presupuestado por honorarios mdicos y gastos de internacin por intervencin quirrgica a efectuarse por el Dr. Fernando Romero Orellano en la Clnica Privada Reina Fabiola de la ciudad de Crdoba.Por lo expuesto y por unanimidad del Tribunal; SE RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelacin deducido por los actores y, en consecuencia, revocar el decreto de fecha 19 de septiembre del ao en curso, en cuanto resuelve rechazar la medida cautelar solicitada.- II) Hacer lugar a la medida innovativa solicitada por Gabriela Carpinetti de Surez y Omar Adolfo Surez, en nombre y representacin de su hijo menor J.F.S. y, bajo la responsabilidad de la fianza personal de cinco letrados de la matrcula, previo su ratificacin, ordenar a la demandada Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) a que en forma inmediata -a partir de la notificacin de la presente- provea lo conducente para que le sea proporcionado al menor J.F.S. la cobertura del cien por ciento (100 %) de las prestaciones prescriptas y presupuestadas por los facultativos que asisten al menor, consistente en la provisin de un implante coclear NUCLEUS CI512; array de electrodos perimodiolar con soft tip; receptor interno de titanio de 3,9 mm de espesor; receptor estimulador interno de titanio recubierto en silicona; imn removible, compatible con Resonancia Magntica Nuclear de resolucin de hasta 3,0; Testla con el

13

imn retirado; Docupack del implante; Procesador del habla retroauricular CP810, Docupack del procesador del habla; deshumidificador; estuche de procesador del habla; imn; Manual para usuario CD; cable bobina (2); pack de codos; cables de audio personal; micrfono de solapa; pack de sujetadores; auriculares de monitoreo; cargador de bateras; bolso de Cochlear; Control Remoto CR110; estuche para control remoto y kit de accesorio peditrico, con ms el valor presupuestado por honorarios mdicos y gastos de internacin por intervencin quirrgica a efectuarse por el Dr. Fernando Romero Orellano en la Clnica Privada Reina Fabiola de la ciudad de Crdoba.Protocolcese, hgase saber y bajen.-