CONCEPTO INTERPRETATIVO DEL DERECHO: ENTRE LA VERDAD Y EL ENCUBRIMIENTO Csar Gualdrn

Los filsofos aparecen siempre en el fondo consciente o inconscientemente, queriendo o sin querer- vinculados a su sociedad, a una determinada clase de ella, a sus aspiraciones progresivas o regresivas. Y lo que en su filosofa nos parece y es lo realmente personal, lo realmente original, se halla nutrido, informado, plasmado y dirigido precisamente por ese suelo y por el destino histrico suyo- [] Cuanto ms autntico e importante es un pensador, con ms fuerza se revela como hijo fiel de su tiempo, de su pas y de su clase. Georg Lukcs A partir de las sugerentes reflexiones del profesor Ronald Dworkin en torno al concepto del Derecho en cuanto que concepto interpretativo, se pretende dejar planteados los trminos bsicos para una discusin sobre el carcter de tal propuesta terica, tanto en su fertilidad como en sus limitaciones. Con ese objetivo, se tomar su analoga entre el derecho y la literatura y, se ampliar hacia otra forma de discurso: el de la historia o, para ser ms precisos, la historiografa. Se emplea dicha analoga y se ampla en esa especfica direccin, en la medida en que en ambas disciplinas existe una preocupacin por la bsqueda de la verdad y, tambin, porque gran parte de sus objetos fundamentales de referencia se constituyen por hechos del pasado, aun cuando ambas disciplinas se orientan hacia el futuro. Sin embargo, es necesario aclarar, desde un principio, que la bsqueda de la verdad de las proposiciones jurdicas constituye un objetivo central en la reflexin del profesor Dworkin mas no en la de los tericos positivistas del derecho, para quienes el eje de sus planteamientos est conformado por la indagacin en torno a las condiciones de existencia y validez de las normas jurdicas [Hart 1961]. As mismo, ms recientemente, la escuela de los Critical Legal Studies cuestiona la posibilidad e incluso la importancia- de tal bsqueda de la verdad [Kennedy 1986]. Tambin, en el campo de la historiografa puede identificarse un conjunto de construcciones analticas vinculadas con el post-modernismo, para las cuales o bien la verdad es relativa pues, en cuanto que construccin mental, existen tantas verdades como vivencias particulares, o bien simplemente no existe [Bejarano 1998, Archila 1999]. Ahora bien, tanto en el caso de la escuela de los Critical Legal Studies como en el de la historiografa de orientacin post-modernista, se

renuncia a la bsqueda de la verdad en la medida en que se atribuye una gran importancia a la funcin de la interpretacin en el proceso de comprensin del derecho y de elaboracin de las decisiones judiciales, por una parte, y, por otra, en la construccin de los relatos y de las descripciones sobre el pasado. En ambos casos, el resultado de la interpretacin se corresponde con la subjetividad o ideologa? propia del intrprete, no con algn tipo de criterio objetivo con alguna cosa por fuera de su mente. Por el contrario, tanto desde la perspectiva del profesor Dworkin como desde la perspectiva de la Nueva Historia 1 -la historia econmica y social o tambin llamada historia total -, se asocia el proceso de bsqueda de la verdad con la interpretacin de los diversos materiales correspondientes al trabajo de cada disciplina: desde estos punto de vista, se pretende superar la contradiccin, que muchas veces se plantea, entre los aspectos objetivos y subjetivos del conocimiento [Dworkin 1985, Fontana 1973]. I Aparte de los Critical Legal Studies y de la historiografa post-modernista las cuales diluyen los aspectos objetivos de la realidad y lo reducen todo a factores meramente subjetivos-, a las concepciones interpretativas se les contraponen las corrientes de corte positivista, para las cuales el ejercicio profesional-disciplinar consiste, correspondientemente, en la aplicacin de lo que las normas jurdicas indican objetivamente y en la reconstruccin objetiva de los hechos y las sociedades del pasado; o sea que, desde esa perspectiva, el quehacer del miembro de la comunidad jurdica o de los historiadores debe partir de la supresin de cualquier tipo de intromisin de su subjetividad y, ms bien, deben ejecutarse estrictamente las reglas lo que ellas dicen- o dejarse hablar lo que los documentos dicen. As, segn esas corrientes positivistas, esa es la forma correcta de actuar, en cada uno de tales campos, porque el elemento subjetivo
Se hace referencia a la tradicin historiogrfica que tiene como uno de sus ms importantes desarrollos la escuela francesa de Annales denominada as porque se trata de una escuela articulada alrededor de la publicacin titulada Annales. conomies, Socits, Civilizations. Su perodo de produccin intelectual ms destacado puede ubicarse entre las dcadas de 1950 y 1970, aun cuando inicia en 1929. Los autores ms destacados de esta escuela son Marc Bloch (1886-1944), Lucien Febvre (1878-1956) y Fernand Braudel (19021985). Puede caracterizarse como una perspectiva historiogrfica que tiene como objetivo el estudio integral de las facetas econmica, social y cultural de las sociedades del pasado, en vas de la superacin de la historia meramente poltica.
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conduce a una deformacin del sistema jurdico, por el hecho de que la discrecionalidad sujeta al capricho o la opinin individual u opciones polticas o morales de distinto signo- de la que haran uso los diferentes operadores del derecho desembocara en decisiones judiciales no contempladas al interior de dicho sistema; o bien, porque permitirse que la subjetividad se introduzca en la observacin historiogrfica conduce a una falsificacin de la historia, por cuanto la representacin de la realidad estudiada estara salpicada de los ms diversos acentos y matices marcados -tambin- por los caprichos, las opiniones o las opciones polticas, morales, etc. de cada autor. Este es el punto de convergencia aunque con sus respectivos maticesde la Escuela Histrica del Derecho de Friedrich von Savigny, de la Escuela de la Exgesis en Francia y del positivismo utilitarista britnico, los cuales se consolidan a mediados del siglo XIX, as como tambin de Hans Kelsen y Herbert Hart, como los ms representativos del siglo XX. Pero, este afn por retirar la subjetividad, en el proceso del conocimiento y de la elaboracin de las decisiones en los diferentes campos de la actividad humana, puede considerarse como una de las principales caractersticas del desenvolvimiento del conjunto entero de la sociedad moderna: se trata de la necesidad de obtener un conocimiento sobre las cosas del cual pueda fiarse la sociedad para intervenir sobre ellas, y organizarlas, con una cada vez mayor seguridad, lo cual permita una mayor potencia en su accionar y un mayor dominio sobre los fenmenos naturales y sociales. II De este modo, en la raz de la revolucin cientfica de los siglos XVI-XVII se impone la nocin de no correspondencia entre percepcin y conocimiento [Prigogine y Stengers 1979]. Por tal motivo, esta nueva concepcin asume la necesidad de encontrar-formular una serie de procedimientos capaces de permitir el conocimiento de la esencia o la verdad de la realidad a partir de los fenmenos o datos percibidos por el investigador: por un lado, para el quehacer historiogrfico se hace necesario identificar un vnculo entre el pasado y la construccin del discurso histrico mediante el estudio de las huellas que los diferentes procesos humanos dejan a su paso, huellas que se presentan bajo la forma de documentos [Lozano 1987]; por otro lado, el quehacer de la comunidad jurdica recurre a la bsqueda de los criterios de validez de las normas adecuadas en trminos de claridad, generalidad y sistematicidad-, los cuales confieran un cada vez mayor grado de certeza con respecto a la resolucin de los diversos casos judiciales [Calvo 1994].

Pero, una vez que se tienen a disposicin dichas huellas documentos- y se lleva a cabo su estudio sistemtico, consistente en la realizacin de las pruebas de su autenticidad e incluyendo la contrastacin y organizacin ms o menos coherente de las diversas fuentes documentales; finalmente se llega al momento de elaboracin de la narracin histrica, partiendo del presupuesto de que el conocimiento sobre las cosas en este caso, sobre el pasado- no es ms sino un mero reflejo de la realidad de las mismas y, por lo tanto, el investigador slo se aproxima a los documentos en cuanto que simples contenedores de informacin: es decir, se asume que es posible la reconstruccin fidedigna de los hechos de los hechos del pasado-; esto es, la posibilidad de conocer, objetivamente y de una vez por todas, la realidad de las cosas tal y como ocurrieron2. Entonces, el nico obstculo entre la realidad y su conocimiento certero es la carencia de documentos o su falsedad o la incapacidad del investigador para el reconocimiento y organizacin de los mismos. Cul es la solucin de semejante problemtica desde la perspectiva terica que se ha venido describiendo?: el nfasis en la tecnificacin de los procesos de recopilacin, clasificacin y tratamiento lectura, diseccin, cuantificacin y contraste- de los documentos [Langlois y Seignobos 1898, Flamarion y Vainfas 1997]. Mientras tanto, en la medida en que se tienen formuladas claramente las normas y se las identifica dentro de un sistema jurdico, puesto que se presumen con la suficiente generalidad, completitud y nocontradiccin formulacin que corresponde primeramente al legislador y a la costumbre-; en el momento de enfrentar la ms amplia variedad de casos judiciales o, mejor, un caso en concreto, el quehacer del juez ha de concentrarse en la ms estricta aplicacin de lo dicho por la legislacin y por los precedentes: el juez debe llevar a cabo un simple ejercicio lgico, objetivo, consistente en la construccin de un silogismo en el que la premisa mayor viene dada por la[s] norma[s] existente[s], vlida[s] y adecuada[s] para el caso que se quiere resolver, la premisa menor se conforma por los hechos del caso en cuestin y, finalmente, la conclusin resulta de la combinacin lgica, objetiva, de ambas premisas [Atienza 1991]. Como es de esperarse, este procedimiento no presenta dificultades, salvo en aquellas situaciones en las cuales no existe la antedicha
El proyecto de Leopold von Ranke (1795-1886), fundador de la historiografa positivista, segn el cual el objetivo de la historiografa cientfica es el de exponer cmo ocurrieron, en realidad las cosas. Su obra ms destacada, publicada en 1824, se titula Historia de los pueblos latinos y germnicos de 1494 a 1535, en la cual expone la gnesis del mundo moderno como resultado de la fusin cultural de los pueblos latino y germnico.
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claridad en la formulacin de las normas jurdicas, bien sea porque ninguna ley y ningn precedente contempla las caractersticas particulares del caso en cuestin o porque hay cierto grado de ambigedad al respecto lo que se denomina como textura abierta de las normas. As las cosas, y en pos de la certeza y consiguiente seguridad jurdica, segn esta perspectiva terica qu debe hacerse para superar esta situacin?: es preciso el refinamiento de las tcnicas analticas respecto del tratamiento del sistema de normas, el cual permita encontrar un fundamento objetivo de las decisiones judiciales. Por ejemplo, que permita descubrir una presunta intencin originaria del legislador en el tema particular del que se trate [Marmor 1992].

III Ahora bien, en el caso de la historiografa es necesario tener en cuenta que los documentos son tan slo huellas fragmentarias de las acciones de las mujeres y los hombres del pasado y, en esa medida, no se presentan con los difanos caracteres que les atribuyen los autores del positivismo y, por lo tanto, debe dejarse de lado tal propsito de reconstruccin objetiva en cuanto que pretendidamente neutraldel pasado. Ms bien, debe tenerse consciencia de que el proceso del conocimiento es coincidente e incluso idntico- con un proceso de interpretacin de la realidad: entonces, aun cuando se espera, lo ms desprejuiciadamente posible, realizar una observacin-estudio de las huellas encontradas y, a partir de all, elaborar una narracin de los hechos lo ms objetivamente o plausiblemente- posible; en cuanto que accin humana y, por ende, social, histrica, dicha observacin-estudio se halla condicionada por el entorno social histrico concreto y la correspondiente cosmovisin en los que est inmerso el investigador. Por esa va, se comprende que el momento de la observacin-estudio es, al mismo tiempo, un momento de interpretacin si se quiere de creacin discursiva- del hecho histrico. En ese sentido, el objeto de estudio de la historiografa no es preexistente al observador-estudioso y tampoco es ajeno al trabajo terico actual; por el contrario, en cada caso, el hecho histrico es conformado, creado, desde el presente, por una determinada perspectiva terica, encarnada por cada comunidad de observadoresestudiosos. [As mismo sucede con el futuro.] Esto es as, en la medida en que el lenguaje contenido en los documentos escritos pero tambin el lenguaje no escrito de los documentos visuales- y el del observador-estudioso, en primer lugar, es cambiante en el tiempo y diverso en el espacio en tanto que es una 5

forma constitutiva de la realidad social misma. Adems, todo documento contiene cierta informacin y, al mismo tiempo, encubre diferenciadamente diversos aspectos de su propia contemporaneidad el pasado-, puesto que el registro del cual es producto, las motivaciones de dicho registro y las maneras en como se lleva a cabo, responden a las dinmicas econmicas, polticas y sociales de ese pasado [Gruzinski 1972, Lozano 1987, Burke 2001]. Por otra parte, desde la perspectiva del profesor Dworkin, el quehacer de la comunidad jurdica y del juez en particular- no puede reducirse a una funcin de mera aplicacin tcnica de un conjunto de normas escritas a situaciones especficas sino que es, precisamente, un acto interpretativo del derecho, en el cual se involucran y deben hacerlo- los ms diversos principios y directrices de poltica vigentes en una sociedad democrtica. Por consiguiente, la interpretacin no es sinnimo de arbitrariedad sino de exploracin de las potencialidades del derecho: en ella, la subjetividad y la moralidad no son recursos ajenos al campo jurdico; ms bien, pueden considerarse como materiales constitutivos del derecho en el proceso de su permanente ampliacin, la cual no puede ms sino identificarse con el proceso de construccin de dicha sociedad [cada vez ms] democrtica [Dworkin 1977, 2006]. Entonces, desde su concepcin interpretativa, el derecho es ms que un sistema de normas emanadas por el rgano legislativo, las cuales deben ser aplicadas estrictamente por el aparato judicial; ms bien, el derecho es una prctica social caracterizada por la permanente interpretacin que hace la comunidad jurdica de s misma de sus decisiones pasadasy que tiene como resultado una decisin, la cual puede y, por sobre todo, debe- contribuir con el mejoramiento de las condiciones de funcionamiento de la sociedad: el derecho, en trminos de su permanente [re]elaboracin, en pos de su mejoramiento, est ntimamente vinculado con la moralidad poltica. En eso consiste la denominada Novela en Cadena, la cual est guiada por el ideal de Integridad Poltica, que no es ms sino la auto-exigencia de coherencia de las decisiones judiciales y las actuaciones estatales en su conjuntocon la preservacin y mejoramiento de la tradicin democrtica que conduce al Estado Constitucional de Derecho [Dworkin 1985, 1986]. IV Tngase en cuenta este ltimo enunciado y subryese el hecho de que el profesor Dworkin, al momento de elaborar su concepto interpretativo del derecho, lo hace comprometindose abiertamente con un proyecto en torno a la tarea del mejoramiento del Estado Constitucional de Derecho.

En ese sentido, podra considerarse que desde el concepto interpretativo del derecho, de una u otra manera, se satisface la exigencia plateada por la tendencia que el profesor Dworkin denomina como intencionalismo, tendencia positivista segn la cual, ante el hallazgo de textura abierta en las normas, la validez de las proposiciones jurdicas se busca y descubre en una presunta intencin originaria del legislador en el tema particular del que se trate, obtenindose una solucin no discrecional que llenara los vacos legales en funcin de la decisin que provea condiciones de certeza y seguridad jurdica. Aqu se afirma que el concepto interpretativo del derecho podra satisfacer tal exigencia en la medida en que, de acuerdo con el enfoque del profesor Dworkin, los jueces que llevan a cabo la interpretacin deben hacerlo a partir de los materiales jurdicos existentes, o sea, sobre la base de la produccin jurdica del pasado; aunque por otra va, porque, en lugar de buscar dichas presuntas intenciones originarias, los jueces interpretan el derecho que se ha producido dentro de una tradicin jurdica especfica, y esta interpretacin debe contemplar de qu manera se puede continuar de la mejor manera con dicha tradicin jurdica. O sea, los jueces interpretan los materiales jurdicos teniendo en cuenta tanto las normas escritas como los principios de moralidad poltica, las directrices de poltica existentes en el marco de tales Estados democrticos, pero tambin considerando otros diversos materiales, por ejemplo, considerando aspectos relacionados con la conveniencia pblica de las posibles decisiones judiciales, etc. Es decir, segn el planteamiento del profesor Dworkin, la interpretacin de los jueces no es absolutamente libre, discrecional, sino que se lleva a cabo en el seno del especfico marco institucional, ideolgico, poltico y econmico de la sociedad capitalista y de su Estado democrtico. A su vez, este ltimo planteamiento implica que es factible que el concepto interpretativo tambin converja con la formulacin proveniente desde el realismo jurdico, por ejemplo de los Critical Legal Studies, segn la cual el derecho es lo que dicen los jueces que es siempre y cuando no se olvide que lo que los jueces dicen lo dicen dentro del antedicho marco. As, los desacuerdos que se presentan entre las diferentes interpretaciones que pueden formular jueces distintos u otro tipo de intrpretes- se corresponden con las divergencias y las contradicciones superficiales o profundas- propias de la sociedad capitalista y con las especficas formas en que se desenvuelven histricamente: divergencias y contradicciones de clase, de gnero, tnicas, religiosas, morales, interregionales, disciplinares, etc. Los desacuerdos interpretativos 7

tambin pueden explicarse a partir de las tensiones que se dan entre las necesidades y las demandas sociales que van apareciendo en el proceso histrico y que representan desafos y eventuales rupturas respecto de posiciones conceptuales e interpretativas firmemente establecidas, pero referidas a momentos histricos inmediata o remotamente anteriores [Dueas 2006]. V Ahora bien, no obstante la fertilidad contenida en la propuesta terica del profesor Dworkin, es preciso no perder de vista que la tarea del derecho en cuanto al mejoramiento de la sociedad considera tcitamente?- a la sociedad actual como la mejor posible: o sea que su propuesta de auto-correccin del derecho, su optimismo reformadorutopista, encubre o simplemente ignora los lmites materiales-sociales que tiene la capacidad de cambio de esta sociedad y, en particular, de la comunidad jurdica. As, su optimismo podra tender a conducir a la desvalorizacin de la organizacin y la movilizacin social en cuanto que agentes y prcticas del cambio social, puesto que los protagonistas del proyecto dworkiniano son los jueces encarnando la figura del Juez Hrcules. Entonces, si bien es cierto que los planteamientos del profesor Dworkin se separan drsticamente de un cierto fetichismo de la norma escrita, sin embargo, pueden considerarse como partcipes de cierto fetichismo de la decisin judicial entendida como garante privilegiado si no exclusivo del progreso social y del mejor vivir. De similar manera a como se presenta lo que podra denominarse como fetichismo institucional, asociado a los procesos de reforma del Estado en las dcadas de 1980 y 1990, fetichismo que signa el auge del discurso de la democracia participativa y la descentralizacin, discurso desde el cual se pretende suplantar a los movimientos sociales de clase por movimientos identitarios y se rechaza el tema de los contenidos materiales-sociales del poder, reemplazndolo por discusiones sobre la forma de la participacin en la toma de decisiones de la administracin de lo cotidiano [Restrepo 1998].

BIBLIOGRAFA
AARNIO, Aulis [1991]: Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. ARCHILA, Mauricio [1999]: Es an posible la bsqueda de la verdad? Notas sobre la (nueva) historia Cultural; en: Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura No. 26, Departamento de Historia, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia, Bogot.

ATIENZA, Manuel [1991]: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica; Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2007: www.bibliojuridica.org BEJARANO, Jess Antonio [1997]: Gua de perplejos: una mirada a la historiografa colombiana; en: Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura No. 24, Departamento de Historia, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia, Bogot. BURKE, Peter [2001]: Visto y no visto. El uso de la imagen como documento histrico; Editorial Crtica, Barcelona, 2005. CALVO, Manuel [1994]: Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica; Editorial Tecnos, Madrid. DWORKIN, Ronald [1977]: Los derechos en serio; Editorial Ariel, Barcelona, 1984. [1985]: Cmo el derecho se parece a la literatura; en La decisin judicial. El debate HartDworkin; Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogot, 1997. [1986]: El imperio de la justicia. De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica; Editorial Gedisa, Barcelona. [2006]: La justicia con toga; Editorial Marcial Pons, Madrid, 2007. DUEAS, Oscar Jos [2006]: Lecciones de hermenutica jurdica; Facultad de Jurisprudencia, Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, Bogot. FLAMARION CARDOSO, Ciro y VAINFAS, Ronaldo [1997]: Domnios da histria. Ensayos de teoria e metodologa; Editora Campus, Ro de Janeiro. FONTANA, Josep [1973]: La historia; Biblioteca Salvat de Grandes Temas, Barcelona. GRUZINSKI, Serge [1972]: Historia y lingstica; en: Introduccin a la historia de las mentalidades ; Cuaderno de Trabajo No. 24, Departamento de Investigaciones Histricas, Instituto Nacional de Antropologa e Historia INAH-, Mxico. HART, Herbert [1961]: El concepto de derecho; Abeledo-Perrot Editorial, Buenos Aires, 1995. KENNEDY, Duncan [1986]: Libertad y restriccin en la decisin judicial; Siglo del Hombre Editores, Universidad de Los Andes, Instituto Pensar, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1999. LANGLOIS, Charles-Victor; SEIGNOBOS, Charles [1898]: Introduccin a los estudios histricos; Universidad de Alicante, Alicante, 2003. LOZANO, Jorge [1987]: El discurso histrico; Alianza Editorial, Madrid. MARMOR, Andrei [1992]: Interpretacin y teora del derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 2001. MARX, Karl; ENGELS, Friedrich [1845-1846]: La ideologa alemana; en: Obras escogidas; Editorial Progreso, Mosc. PRIGOGINE, Ilya; STENGERS, Isabelle [1979]: La nueva alianza. Metamorfosis de la ciencia; Alianza Editorial, Madrid, 1983. RESTREPO, Daro [1998]: Eslabones y precipicios entre la participacin y la democracia; en: Cuadernos de Economa No. 28, Facultad de Ciencias Econmicas, Universidad Nacional de Colombia, Bogot.