FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

TRANSAO PENAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Karina Marqueze Trindade

Presidente Prudente/SP
2006

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

TRANSAO PENAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Karina Marqueze Trindade

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Rufino Eduardo Galindo Campos.

Presidente Prudente/SP
2006

TRANSAO PENAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

_____________________________________ Rufino Eduardo Galindo Campos

_____________________________________ Fernando Galindo Ortega

_____________________________________ Florestan Rodrigo do Prado

Presidente Prudente/SP, 28 de novembro de 2006.

O ser humano feito, entre outras coisas, de sonhos, ideais, expectativas... O futuro, apesar dos percalos e obstculos do presente, sempre se desenha com bons ventos, melhorias e conquistas. Por isso, sempre devemos prosseguir lutando, doando o melhor de ns na busca dos objetivos e metas. Joamar Z. Nazareth

AGRADECIMENTOS
Gostaria, primeiramente, de agradecer ao Mestre Divino, que me brindou nesta vida com meus queridos familiares, companheiros de jornada, sem os quais a histria seria outra. Aos meus queridos e amados pais, Leonice e Orlando, com os quais aprendi minhas primeiras lies de amor e justia. Agradeo, ainda, pela pacincia dispensada diante das minhas fraquezas. Recebam meu abrao de eterna gratido. No poderia deixar de agradecer, igualmente, minha irm rica, com quem sempre pude contar. Ao meu noivo Paulo Henrique, pelo incentivo constante e pelo apoio imprescindvel consecuo desta obra. Ao professor Rufino, pela dedicao empregada na orientao deste trabalho. s pedras do caminho, pois foram elas que me fortaleceram e certamente me fortalecero na trilha futura.

RESUMO
O presente trabalho analisa o instituto da transao penal, criado pela Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que teve como principal objetivo a criao dos Juizados Especiais Criminais, a definio dos crimes de menor potencial ofensivo e, sobretudo, a aplicao de medidas restritivas de direitos, para agilizao da prestao jurisdicional. O tema da pesquisa est inserido no campo do Direito Processual Penal, especialmente no estudo dos ritos procedimentais. Foi utilizado o mtodo dedutivo de pesquisa, com abordagem de recursos bibliogrficos e jurisprudenciais sobre o instituto, buscando analisar diversos temas conflitantes sobre a transao penal, com os quais divergem a doutrina e a jurisprudncia. A anlise abrangeu as modificaes trazidas pela Lei n 10.259/01, instituidora dos juizados no mbito federal, bem como os pressupostos a serem preenchidos pelo autor da infrao penal, a fim de que lhe seja proposto tal benefcio. Ainda, o estudo envolveu a titularidade da proposta, bem como sua aplicao nas diversas espcies de aes penais, em especial na ao penal privada. Finalmente, com a abordagem da natureza jurdica da sentena homologatria da transao penal, buscou-se descrever os possveis efeitos do descumprimento da medida, j que o legislador se omitiu diante dessa hiptese, buscando encontrar a soluo mais adequada a propiciar o respeito s garantias individuais e processuais do autor da infrao, bem como aos objetivos dos Juizados Especiais Criminais. Palavras-chave: Transao penal. Lei n 9.099/95. Juizados Especiais Criminais.

ABSTRACT
The present work analyzes the institute of the criminal transaction, created for the Law n 9,099, of 26 of September of 1995, that the creation of the Criminal Special Courts had as main objective, the definition of the crimes of potential minor offensive e, over all, the application of restrictive measures of rights, for agilizao of the judgement. The subject of the research is inserted in the field of the Criminal Procedural law, especially in the study of the procedural rites. The deductive method of research was used, with boarding of bibliographical and jurisprudence resources on the institute, searching to analyze diverse conflicting subjects on the criminal transaction, with which the doctrine and the jurisprudence divergem. The analysis enclosed the modifications brought for the Law n 10,259/01, institutor of the courts in the federal scope, as well as the estimated ones to be filled for the author of the misdemeanor, so that such benefit is considered it. Still, the study it involved the title of the proposal, as well as its application in the diverse species of criminal actions, in special in the private criminal action. Finally, with the boarding of the legal nature of the homologatory sentence of the criminal transaction, one searched to describe the possible effect of the descumprimento of the measure, since the legislator if omitted ahead of this hypothesis, being searched to find the solution most adequate to propitiate the respect to the individual and procedural guarantees of the author of the infraction, as well as the objectives of the Criminal Special Courts. Word-key: Criminal transaction. Law n 9.099/95. Criminal Special Courts.

SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................09 1 CONSIDERAES SOBRE A LEI N 9.099/95 ..........................................10 1.1 Princpios norteadores ..............................................................................11 1.2 Objetivos ...................................................................................................13 1.3 Previso constitucional .............................................................................14 1.4 Infraes de menor potencial ofensivo .....................................................16 1.4.1 Conceito .................................................................................................16 1.4.2 Novo conceito trazido pela Lei n 10.259/01...........................................21 1.5 Competncia .............................................................................................26 2 TRANSAO PENAL .................................................................................28 2.1 Conceito ....................................................................................................28 2.2 Objetivos ...................................................................................................29 2.3 Titularidade da proposta ...........................................................................30 2.3.1 Direito subjetivo .....................................................................................30 2.3.2 Poder discricionrio do Ministrio Pblico .............................................31 2.3.3 Proposta e homologao pelo Magistrado .............................................32 2.3.4 Aplicao analgica do art. 28 do Cdigo de Processo Penal ...............34 2.4 Requisitos genricos .................................................................................35 2.5 Causas impeditivas ...................................................................................36 2.6 Aceitao ..................................................................................................38 3 TRANSAO PENAL NAS VRIAS ESPCIES DE AES ...................40 3.1 Ao penal pblica incondicionada ...........................................................40 3.2 Ao penal pblica condicionada representao ...................................40 3.3 Ao penal privada ...................................................................................41 4 SENTENA HOMOLOGATRIA ...............................................................44 4.1 Natureza jurdica .......................................................................................44 4.1.1 Sentena meramente declaratria .........................................................44 4.1.2 Sentena declaratria constitutiva .........................................................45 4.1.3 Sentena condenatria ..........................................................................45 4.1.4 Sentena condenatria imprpria ..........................................................46 4.1.5 Sentena meramente homologatria .....................................................46 4.1.6 Sentena homologatria com eficcia de ttulo executivo .....................47 4.2 Recurso cabvel da sentena homologatria ............................................49 5 EFEITOS DA MEDIDA ................................................................................51 5.1 Cumprimento ............................................................................................52 5.2 Descumprimento .......................................................................................53 5.2.1 Da pena de multa ...................................................................................53 5.2.2 Da pena restritiva de direitos .................................................................56 5.2.2.1 Converso imediata em pena privativa de liberdade ..........................57 5.2.2.2 Possibilidade de oferecimento da denncia ........................................60 5.2.2.3 No homologao do acordo ..............................................................62 5.2.2.4 Possibilidade de execuo da pena ....................................................63 5.2.2.5 Possibilidade de aplicao de pena alternativa ..................................64

6 LEI N 11.313/06 .........................................................................................66 CONCLUSO .................................................................................................69 BIBLIOGRAFIA ..............................................................................................71

INTRODUO

A edio da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, instituidora dos Juizados Especiais Criminais, trouxe grandes inovaes no campo jurdico, em especial a implantao de um modelo de justia basicamente oral, conciliativo e desburocratizador, mitigando alguns princpios bsicos do nosso sistema processual, como o da obrigatoriedade e indisponibilidade da ao penal. Adotando um modelo baseado na conciliao, os Juizados Especiais Criminais vieram trazer a desburocratizao da justia, mediante a adoo de um sistema rpido e eficaz para a soluo dos conflitos de menor potencial ofensivo. A transao penal, objeto deste estudo, est entre as principais modificaes trazidas pelos Juizados, pois possibilita, sem a instaurao de uma ao penal, a aplicao de uma pena no privativa de liberdade. Para obter o benefcio, o autor do fato precisa preencher determinados requisitos, a serem analisados, e a aplicao da pena se dar mediante um acordo realizado entre autor do fato e Ministrio Pblico, se praticado um delito de menor complexidade, evitando-se, assim, a instaurao da persecuo penal. Grandes discusses se travaram acerca deste instituto, ante a omisso do legislador, em especial sobre sua incidncia nas espcies de aes penais, a natureza jurdica da sentena que homologa a transao penal e as conseqncias no caso de descumprimento da medida aplicada. Assim, o presente trabalho visou, inicialmente, a apresentao da Lei n 9.099/95, bem como procurou definir as infraes de menor potencial ofensivo, ante as inmeras discusses acerca da amplitude deste conceito com a edio da Lei n 10.259/01, criadora dos Juizados no mbito federal. Procurou, ainda, abordar as caractersticas e objetivos do instituto da transao penal, traando alguns comentrios sobre a possibilidade de sua aplicao nas aes penais de alada privada, bem como enfrentando a celeuma criada pela doutrina e jurisprudncia acerca da natureza jurdica da sentena homologatria e os efeitos do descumprimento da sano imposta.

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1 CONSIDERAES SOBRE A LEI N 9.099/95

cedio que o progresso social, poltico e econmico do pas exigia providncias no sentido de acelerar a prestao jurisdicional e garantir a punio de infratores que, no raramente, obtinham a extino da punibilidade pela prescrio. Visando modificar a estrutura processualista penal vigente at ento, que previa aos delitos de menor potencial ofensivo ritos semelhantes aos daqueles crimes de maior complexidade, a Lei n 9.099/95 inovou, ao prever para as infraes penais de menor gravidade, um procedimento sumarissimo, basicamente oral, desburocratizador do sistema penalizador. Dessa forma, a criao de Juizados Especiais Cveis e Criminais era medida que se impunha garantia da justia, posto que, atravs de mtodos simples, rpidos e econmicos, superava a morosidade do Judicirio e o deixava desafogado para que pudesse se ater profundamente aos crimes de maior complexidade. Nesse contexto se inseriu a necessidade de preocupao com a vtima, propiciando a conciliao e a reparao dos danos, tendo em vista que em sua satisfao esto concentrados os anseios da sociedade. Com os Juizados, foram introduzidas medidas despenalizadoras, tais como a transao penal, objeto deste trabalho, a suspenso condicional do processo e a composio civil dos danos, dando tratamento adequado s pequenas e mdias infraes penais, com um procedimento conciliativo, rpido e eficaz. Ao estabelecer tais medidas, a Lei n 9.099/95 mitigou o princpio da obrigatoriedade ou indisponibilidade da ao penal, haja vista que, preenchidos os requisitos legais, o Ministrio Pblico pode deixar de ofertar a denncia, propondo ao autor, com a sua aquiescncia, uma pena restritiva de direitos ou multa. Finalmente, a possibilidade de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade rompeu o rgido princpio do devido processo legal, podendo-se aplicar

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uma pena sem antes discutir a culpabilidade, pois a aceitao da proposta no significa reconhecimento da culpa penal, tampouco da responsabilidade civil.

1.1 Princpios norteadores

Assim como o processo penal regido por diversos princpios, quer estejam direcionados para a iniciativa da ao penal, quer sejam processuais, ambos originando, fundamentando e orientando as aes penais, como o caso, por exemplo, do Princpio da Obrigatoriedade, da Oportunidade, do Juiz Natural, do Contraditrio, da Ampla Defesa e da Igualdade entre as Partes, a Lei n 9.099/95 descreveu, em seus artigos 21 e 622, critrios pelos quais devam se basear os processos perante os Juizados Especiais. No obstante a aplicao dos princpios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, previstos pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, ressalte-se a importncia da sua aplicao simultnea e harmoniosa com os princpios gerais do processo, alguns deles acima especificados. Preconiza a lei a adoo da forma oral, em detrimento da escrita. Em outras palavras, deve haver a prevalncia da formal oral sobre a escrita. Todavia, a documentao dos atos ocorridos no processo imprescindvel, razo pela qual a forma escrita no totalmente maculada. Adotando a oralidade, a prestao jurisdicional torna-se mais clere e, portanto, capaz de atingir a simplicidade e a economia processual necessria a atender os objetivos dos Juizados Especiais Criminais. Segundo Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 33), outros princpios complementares decorrem do princpio da oralidade, tais como os princpios da

Art. 2, da Lei n 9.099/95: O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. 2 Art. 62, da Lei n 9.099/95: O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade.

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concentrao, do imediatismo, da identidade fsica do juiz e da irrecorribilidade das decises interlocutrias. Os atos processuais devem ser realizados em nmero mnimo de audincias, razo pela qual se tornam os atos concentrados. Da o sub-princpio da concentrao, que, ainda, proclama a no disperso das impresses e fatos registrados pelas partes e pelo juiz, pois praticados prximos da deciso. J o princpio do imediatismo dita que o juiz dever colher pessoalmente as provas atravs do contato com os envolvidos, proporcionando-lhe materiais que lhe serviro de instrumento para julgar a lide, uma vez que obter informaes acerca da motivao das partes e das suas caractersticas, por exemplo. Do citado princpio decorre, invariavelmente, o princpio da identidade fsica do juiz, do qual o magistrado que acompanhou o procedimento desde o incio deve julgar a lide. Embora no adotado pelo Cdigo de Processo Penal, o renomado doutrinador Mirabete (2000, p. 33), ressalta sua aplicao em analogia ao disposto no artigo 1323, do Cdigo de Processo Civil, evitando-se que um magistrado que no teve contato com o procedimento, predominantemente oral, decida a causa. Evitando-se, ainda, o recurso das decises interlocutrias, confirma-se o procedimento clere pela no paralisao dos atos. o sub-princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias. Pelo princpio da simplicidade, os atos sero simples na medida que atendem causas no complexas ou que exijam maiores investigaes. Assim, sero juntados aos autos apenas materiais essenciais elucidao do fato, desenvolvendo-se o procedimento sem burocracia, como se observa, por exemplo, pela dispensa do inqurito policial (art. 69, caput4), pela dispensa do

Art. 132, do Cdigo de Processo Civil: O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. 4 Art. 69, da Lei n 9.099/95: A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar diretamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios.

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relatrio na sentena (art. 81, 35) e pelo no reconhecimento da nulidade sem que haja demonstrao do prejuzo (art. 65, 16). No h necessidade de obedincia a regras formais na conduo do processo, bastando que ele apenas atinja a sua finalidade. Todavia, o Juiz deve se atentar ao mnimo de formalidade exigido pela lei para a prtica de certos atos processuais, como a citao pessoal do acusado (art. 667). Da o princpio da informalidade. Os Juizados Especiais Criminais, ainda, prezam pela economia processual, consistente na escolha da forma que cause menos encargos s partes e ao Estado. Embora no desprezando atos procedimentais legais, possvel atingir uma prestao jurisdicional em curto lapso temporal, desafogando o Judicirio, na medida em que os atos processuais so aproveitados e dispensados os inteis ou repetitivos. Finalmente, o princpio da celeridade consubstancia-se pela exigncia de uma rpida soluo jurisdicional para o litgio, evitando-se a impunidade, principalmente pelo advento da prescrio. Dessa forma, a tranqilidade social ser alcanada pela agilizao do procedimento, na medida em que se reduz o tempo entre a prtica da infrao penal e a soluo do conflito.

1.2 Objetivos

O artigo 28, parte final, da Lei n 9.099/95, dispe que o processo, sempre que possvel, buscar a conciliao ou a transao. Noutras palavras, os Juizados Especiais Criminais visam a obteno de um provimento judicial rpido, a pacificar a sociedade. Em razo disso, a composio dos danos ocasionados pelo agente com a sua prtica delitiva imediata na
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Art. 81, 3, da Lei n 9.099/95: A sentena, dispensado o relatrio, mencionar os elementos de convico do juiz. 6 Art. 65, 1, da Lei n 9.099/95: No se pronunciar qualquer nulidade sem que tenha havido prejuzo. 7 Art. 66, da Lei n 9.099/95: A citao ser pessoal e far-se- no prprio Juizado, sempre que possvel, ou por mandado. 8 Art. 2, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 11, nota de rodap n 1.

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medida que se impe a conciliao com a vtima ou a transao penal, impondolhe pena no privativa de liberdade. Dessa forma, alm da busca da verdade real, preconizada pelo processo penal brasileiro, os Juizados Especiais vm mitigar o princpio da obrigatoriedade ou indisponibilidade do processo, aplicando ao autor da infrao, antecipadamente, uma pena restritiva de direitos ou multa.

1.3 Previso constitucional

H muito nosso ordenamento ptrio exigia a edio de lei regulamentadora do artigo 98, caput e I, da CRFB9, que ordenou a criao de Juizados Especiais Criminais que atendessem crimes de menor complexidade. Ainda que tardiamente, foi sinalizada a possibilidade, com a edio da Lei n 9.099/95, de efetivao da regra contida na Carta Magna, abrangendo os delitos que, por sua natureza, no raras vezes eram deixados de ser perseguidos pelas autoridades, que se mostravam preocupadas em dar tratamento queles crimes geradores de perplexidade social. Questo relevante surgiu acerca da competncia para legislar sobre os Juizados Especiais. Como se observa pelo art. 22, I, da Constituio Federal10, cabe Unio legislar sobre matria penal e processual, enquanto, para as normas procedimentais, os Estados, o Distrito Federal e a Unio possuem competncia concorrente (art. 24, XI, da CRFB11). O Estado do Mato Grosso do Sul, adiantando-se lei federal, promulgou a Lei Estadual n 1.071, de 11 de julho de 1990, onde definiu os delitos de menor potencial ofensivo e estabeleceu, entre outras sanes substitutivas, a transao

Art. 98, da CRFB: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. 10 Art. 22, da CRFB: Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. 11 Art. 24, da CRFB: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI procedimentos em matria processual.

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penal. Assim tambm procedeu o Estado da Paraba (Lei Estadual n 5.466/91) e o Estado do Mato Grosso (Lei Estadual n 6.176/93). Contudo, temerria se mostraria a permisso de que os Estados definissem o mbito de incidncia dos Juizados Especiais Criminais e o conceito de crimes de menor potencial ofensivo. Nada obstante, Srgio Turra Sobrane (2001, p. 44) reala a possibilidade da ofensa ao princpio da isonomia, com tratamento diferenciado entre os cidados, pois um fato especfico poderia, em um Estado, ser considerado como infrao de menor relevncia, onde o conflito se resolveria pela transao penal, enquanto noutro Estado, com opinio diversa, no seria possvel a aplicao de tal instituto. Dessa forma, o melhor entendimento seria o de que competiria Unio delimitar regras gerais e bsicas para a instituio dos Juizados Especiais Criminais, bem como normas de natureza penal e processual, restando aos Estados criar seus Juizados Especiais, mediante regras de organizao judiciria, como ainda complementar a lei federal com regras procedimentais que atendessem s suas peculiaridades. Ressalte-se que as Leis Estaduais, promulgadas pelos Estados

anteriormente edio da Lei Federal, foram tidas como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento no sentido de que somente competia Unio a instituio dos juizados especiais (HC n 72.930-4-MS; HC n 71.713-PB; e HC n 72.582-1-PB).

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1.4 Infraes de menor potencial ofensivo

1.4.1 Conceito

Como j esposado, a Constituio Federal consagrou, em seu art. 98, I,12 os delitos de menor potencial ofensivo, considerando aquelas infraes penais que, por sua menor gravidade, merecem tratamento especial. Todavia, coube Lei n 9.099/95 definir o rol dos crimes de menor complexidade, entre os quais seriam aplicadas as suas regras. A mencionada lei, em seu art. 61,13 conceituou como sendo de menor gravidade as contravenes penais e os crimes cuja pena mxima no seja superior a um ano, com exceo daqueles que possuam procedimento especial. Como se v, utilizou-se a lei da pena em abstrato cominada infrao para definir sua abrangncia. Pelo disposto no citado dispositivo, pode-se caminhar por dois

entendimentos. O primeiro deles, em um sentido literal, seria no cabimento dos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais apenas para os crimes ou contravenes cuja pena mxima no seja superior a um ano. Assim, no estariam includas as contravenes dos arts. 24, 50, 1 e 51 da Lei das Contravenes Penais. Por outro lado, pode-se concluir que esto compreendidas, para os termos da lei, todas as contravenes, independente da pena mxima cominada e do rito processual estabelecido, ainda que especial, bem como os crimes com pena mxima no superior a um ano. A exceo referente ao rito especial somente seria aplicvel a esses ltimos. Esta derradeira interpretao leva em conta a prpria essncia das contravenes penais, visto que sua menor gravidade no est relacionada ao

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Art. 98, I, da CRFB: Vide pg. 14, nota de rodap n 9. Art. 61, da Lei n 9.099/95: Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

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quantum da pena ou ao procedimento especial, mas sua natureza, tanto que a lei cominou penas mais brandas como a priso simples e a multa. Cumpre ressaltar a concluso n 8 da Comisso Nacional da Escola Nacional da Magistratura: as contravenes penais so sempre de competncia do Juizado Especial Criminal, mesmo que a infrao seja submetida a procedimento especial. Se a contraveno atingir bem, interesse ou servio da Unio e suas entidades, cuja competncia seria da Justia Federal, o processo ficar a cargo da Justia Estadual Comum. Tal entendimento foi delimitado pela Smula n 3814 do Superior Tribunal de Justia. Todos os crimes, levando-se em conta a pena mxima, tanto previstos no Cdigo Penal quanto na legislao extravagante, so de competncia do Juizado Especial, com exceo daqueles em que se preveja um rito especial. Dessa forma, no se excluem os delitos que tenham previso em lei especial, mas dos que possuem procedimento especial. Pode ser exemplificado o caso dos crimes previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor, que, apesar de serem definidos por lei extravagante, possuem procedimento comum. Mirabete (2000, p. 48) destaca que, alm das infraes sujeitas jurisdio especial, como a eleitoral e a militar, esto excludos da competncia do Juizado Especial Criminal os delitos com procedimento especial, previstos tanto no Cdigo de Processo Penal quanto em lei especial:

Assim, esto excludos da competncia do Juizado, embora com pena mxima no superior a um ano, os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos (arts. 503 a 512 do CPP), os crimes contra a honra de competncia do Juiz singular (arts. 519 a 523 do CPP), os crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530 do CPP), os crimes de abuso de autoridade (Lei n 4.898/68), os crimes de imprensa (Lei n 5.250/67), etc.

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Smula 38 do STJ: Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.

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No tocante aos crimes de competncia originria dos Tribunais, importante salientar que deve ser propiciado aos agentes detentores da prerrogativa de foro a possibilidade de composio civil dos danos e transao penal. Negar-lhes o benefcio feriria o princpio da isonomia, criando uma desigualdade entre pessoas que cometeram semelhantes infraes. No sentido de aplicao da Lei n 9.099/95 aos casos de competncia originria dos Tribunais: STF, Inq, 1055-3-AM, DJU 24.05.1996, p. 17.412; TJSC, Inq. 88.088078-2; TJRS, Ap. 695.103.291, 19.12.1995; 690.053.533; 695.098.889; TJSP, Denncia 203.476-3, Julg. TJSP 192/328. Em relao aos delitos de trnsito, incontestvel a aplicao da Lei n 9.099/95 sobre os crimes que se encaixem no conceito de menor potencial ofensivo. Todavia, no pargrafo nico do art. 29115, o Cdigo de Trnsito prev, aos crimes de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante e participao em competio no autorizada, embora tenham pena mxima superior a um ano, a aplicao dos institutos da transao penal, da suspenso condicional do processo e a composio dos danos civis. Nereu Jos Giacomolli, em artigo publicado no Boletim IBCCrim 69, ago. 1998, p. 13-14 (apud Luiz Flvio Gomes, 2002, p. 44-45), apresenta trs possibilidades a esta questo. A primeira relata que o Cdigo de Trnsito referiu-se aplicao da Lei n 9.099/95 no que couber. Diante disso, somente caberia a suspenso condicional do processo, que exige pena mnima igual ou inferior a um ano, cuja competncia seria do juzo comum. O autor critica esta posio, ressaltando que ela negaria vigncia ao art. 291, pargrafo nico, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, bem como que a aplicao da transao penal e da composio civil, pelo legislador ordinrio, foram autorizadas pela Magna Carta.

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Art. 291, pargrafo nico, do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei 9.099, de 26 de setembro.

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A segunda possibilidade seria a de considerar estes trs crimes de trnsito como sendo de menor potencialidade ofensiva, aplicando-lhes os institutos da composio civil, da transao penal e da suspenso condicional do processo, sendo competente para process-los os Juizados Especiais Criminais. A crtica subsiste na hiptese de ampliao do conceito de menor potencial ofensivo, afrontando o disposto no art. 61, da Lei n 9.099/95. A terceira hiptese seria a de no considerar, como de menor ofensividade, os delitos previstos no pargrafo nico, do art. 291, do Cdigo de Trnsito, mas, por disposio expressa deste preceito, seriam cabveis os institutos da transao penal, da composio civil e da suspenso condicional do processo, a serem processados perante a Justia Comum. Ponderando estes argumentos, h de se ressaltar que, com a edio da Lei n 10.259/01, instituidora dos Juizados Federais, fortemente aceita pela doutrina e jurisprudncia que o art. 2, deste diploma legal, ampliou o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, considerando como sendo aqueles crimes cuja pena mxima no exceda a dois anos (tal assunto ser abordado no tpico seguinte). Em decorrncia disso, dois dentre os trs delitos descritos no pargrafo nico, do art. 291, do Cdigo de Trnsito, passaram a ser da competncia dos Juizados, pois se encaixam no conceito de menor potencial ofensivo. A controvrsia residiria apenas no delito de embriaguez ao volante. Tal discusso, todavia, ser abordada em futura anlise. Nos casos de tentativa, h de se considerar o mximo da pena cominada, subtrada de um tero. Para se estabelecer o mximo da sano para o crime tentado, deve ser retirado o mnimo de reduo da tentativa (pois a lei estabelece reduo de um a dois teros), do mximo da sano cominada. Havendo dois ou mais crimes em concurso formal ou material, h evidentes divergncias doutrinrias e jurisprudenciais a respeito. Para uma primeira corrente, as penas, para os crimes continuados e em concurso formal, no devem considerar o acrscimo, bem como as sanes dos delitos em concurso material

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no devem ser somadas, devendo ser vistas isoladamente, assim como o so nos casos de extino da punibilidade, prevista no art. 11916, do Cdigo Penal. Outro entendimento emana no sentido de que as penas mximas devem ser somadas ou verificado o mximo da reprimenda, com o acrscimo. Caso ultrapassem um ano, no sero da competncia do Juizado. Mirabete (2000, p. 45) justifica seu entendimento no sentido de que os institutos de composio e transao nada tm a ver com os prazos prescricionais. Em consonncia com a primeira corrente est, por exemplo, a deciso do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (RJDTACrim, 34/219), bem como o Enunciado 11 do IX Encontro dos Juzes dos Tribunais de Alada e o Enunciado 14 do I Encontro de Coordenadores e Juzes das Turmas Recursais dos Juizados Especiais. Tratando-se de crimes qualificados, preciso se ater sano mxima cominada. Se se tratar de causas de aumento de pena, o limite de um ano no pode ser ultrapassado computando-se o acrscimo. Nas causas especiais de diminuio, segue-se o mesmo raciocnio da tentativa. Com relao a circunstncias agravantes e atenuantes, pacificou-se o entendimento no sentido de que no se deve computar eventual aumento ou diminuio da pena mxima. Na hiptese de conexo entre um crime da competncia do Juizado Especial Criminal e outro da competncia da Justia Comum, deve prevalecer o foro comum, que o competente para julgar o crime mais grave. Havendo conexo entre um crime da competncia do jri e outro da competncia do Juizado, o processamento e julgamento das duas infraes caber ao primeiro. Se houver desclassificao de um crime da competncia do jri para outro da competncia dos Juizados, o Magistrado dever remeter os autos para os

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Art. 119, do Cdigo Penal: No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente.

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Juizados Especiais Criminais, em obedincia ao disposto no art. 41017, do Cdigo de Processo Penal. Tais disposies, todavia, foram modificadas pela entrada em vigor da Lei n 10.259, de 10 de julho de 2001, que criou os Juizados Especiais Criminais no mbito federal.

1.4.2 Novo conceito trazido pela lei n 10.259/01

A Lei n 10.259/01 foi criada em obedincia ao disposto no pargrafo nico do artigo 98, da Constituio Federal18, acrescentado pela Emenda Constitucional n 22 de 1999. A principal controvrsia surgiu a respeito do novo conceito de delitos de menor complexidade. No pargrafo nico de seu art. 219, mencionada lei conceituou os delitos de menor potencialidade ofensiva como sendo aqueles em que a pena mxima no ultrapasse dois anos. Desde ento, muito tem se discutido sobre a aplicao deste preceito nos Juizados Estaduais, pela derrogao ou no do art. 61, da Lei n 9.099/95. Para tanto, surgiram dois sistemas defendidos pela doutrina, quais sejam o sistema bipartido e o unitrio. Para o bipartido, foram criados em nosso ordenamento dois conceitos distintos e autnomos de delitos de menor potencialidade ofensiva. Segundo os minoritrios defensores desta corrente, quis o legislador criar dois Juizados distintos, que protegessem bens jurdicos diferentes, bem como que a Lei n 10.259/01 restritamente aplicvel no mbito federal por fora do preceito para os efeitos desta lei, contido no art. 2, pargrafo nico. Justificam, ainda, que o
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Art. 410, do Cdigo de Processo Penal: Quando o juiz se convencer, em discordncia com a denncia ou queixa, da existncia de crime diverso dos referidos no art. 74, 1, e no for o competente para julga-lo, remeter o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, ser reaberto ao acusado prazo para defesa e indicao de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirio, de acordo com os arts. 499 e ss. No se admitir, portanto, que sejam arroladas testemunhas j anteriormente ouvidas. 18 Art. 98, pargrafo nico, da CRFB: Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. 19 Art. 2, pargrafo nico, da Lei n 10.259/01: Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa.

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art. 2020, do mesmo diploma, negou a aplicao de seus dispositivos aos Juizados Estaduais. Em razo disso, o art. 61, da Lei dos Juizados Estaduais, no estaria derrogado. Por sua vez, o sistema nico defende a possibilidade de extenso do dito conceito aos delitos de competncia dos Juizados Estaduais. Para esta majoritria corrente, os dois Juizados tiveram a mesma fonte normativa (lei federal), e, portanto, se pretendesse o legislador criar sistemas de Juizados diferentes, no mandaria aplicar a Lei n 9.099/95 aos Juizados Federais, como fez no art. 121 da Lei n 10.259/01. No tocante restrio de aplicao da nova lei aos Juizados Estaduais, preconiza esta corrente que, neste ponto, a Lei n 10.259/01 inconstitucional, pois fere os princpios da igualdade e da proporcionalidade. Fernando da Costa Tourinho Neto (2002, p. 489) enfatiza:

A parte do pargrafo nico do art. 2, que diz para os efeitos desta Lei e a parte final do art. 20, ambos da Lei n 10.259/01, que veda a sua aplicao no Juizado Estadual, nestes pontos, so inconstitucionais porque contrariam o art. 5, da Constituio Federal, que proclama: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza...

As ofensas nitidamente se verificariam ao tratar infraes semelhantes de maneira diversa. Assim, se o indivduo cometesse um crime de desacato de competncia da Justia Federal, poderia ser beneficiado pela transao penal, enquanto o mesmo delito, se cometido no mbito da Justia Estadual, no seria tratado como crime de menor potencialidade ofensiva. Aqui, os bens jurdicos no so distintos e, assim, devem ter tratamento isonmico. Neste sentido, preleciona Luiz Flvio Gomes (2002, p. 22):

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Art. 20, da Lei n 10.259/01: Onde no houver Vara Federal, a causa poder ser proposta no Juizado Especial Federal mais prximo do foro definido no art. 4 da Lei 9.099, de 26 de setembro, vedada a aplicao desta Lei no Juzo Estadual. 21 Art. 1, da Lei n 10.259/01: So institudos os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal, aos quais se aplica, no que no conflitar com esta Lei, o disposto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.

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O mesmo fato no pode ser valorado pelo legislador como de menor potencial ofensivo ou no, conforme a justia competente para o caso. Em outras palavras: o dado de ser competente essa ou aqueloutra justia no suficiente para justificar tratamento diferenciador.

Para esta corrente, portanto, o art. 61, da Lei n 9.099/95, estaria derrogado pela Lei dos Juizados Federais. Como se v, grande celeuma tem se criado diante do alargamento ou no do conceito de menor potencial ofensivo, trazido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais. Todavia, est pacificado o entendimento no sentido de que o art. 2, pargrafo nico, da Lei n 10.259/01, derrogou o art. 61, da Lei 9.099/95, estendendo-se aos Juizados Especiais Criminais Estaduais o novo conceito de delito de menor complexidade. Assim j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

I. Com o advento da Lei n 10.259/01 que instituiu os juizados especiais cveis e criminais no mbito da Justia Federal foi fixada nova definio de delitos de menor potencial ofensivo, cujo rol foi ampliado, devido alterao para dois anos do limite de pena mxima. II. Por aplicao do princpio constitucional da isonomia, houve derrogao tcita do art. 61 da Lei n 9.099/95. III. No tendo a nova lei feito qualquer ressalva acerca dos delitos submetidos a procedimentos especiais, todas as infraes cujas penas mximas no excedam a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, cuja competncia dos Juizados Especiais. IV. O julgamento do delito de porte de entorpecente (art. 16, da Lei n. 6.368/76) deve ser realizado perante o Juizado Especial Criminal. V. Recurso desprovido. (REsp 764190/ES; Min. Gilson Dipp, 5 Turma, j. 06.12.2005, DJ 01.02.2006, p. 603).

Com isso, considera-se como de menor potencial ofensivo todas as contravenes penais, independentemente da pena mxima cominada, principalmente pela prpria natureza dessas infraes e em virtude do

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estabelecido no art. 109, IV22, da Constituio Federal, que as exclui da competncia federal. Cumpre ressaltar que a Lei n 10.259/01 no ressalvou os delitos cujo procedimento seja especial. Logo, pela derrogao do art. 61, da Lei n 9.099/95, eles esto abarcados pelos Juizados Especiais Criminais. Aos delitos eleitorais, que se enquadram no conceito de menor potencial ofensivo, devem ser aplicadas as regras previstas na Lei n 9.099/95. Todavia, o processo e julgamento de tais delitos ficam a cargo da Justia Eleitoral, segundo orientao do Superior Tribunal de Justia:

I. A criao dos Juizados Especiais Criminais no afasta a competncia da Justia Eleitoral para processar e julgar os crimes elencados no Cdigo Eleitoral e nas demais leis, in casu, Lei n. 9.504/97, por se tratar de competncia em razo da natureza da infrao. II. Aplica-se, todavia, no que cabvel, os institutos preconizados na Lei n. 9.099/95. III. A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transao e a suspenso condicional do processo inclusive nas aes penais de competncia da Justia Eleitoral. IV. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 3 Zona Eleitoral de Blumenau/SC, o Suscitado. (Conflito de Competncia 37595/SC; Min. Gilson Dipp, 3 Seo, j. 09.04.2003, DJ 23.06.2003, p. 238).

Os crimes militares, por disposio expressa do art. 90-A23, da Lei n 9.099/95, no esto por ela abarcados. Em relao aos crimes apenados somente com multa, houve uma impropriedade do legislador, uma vez que apenas as contravenes penais possuem tal pena. Os crimes cuja pena de priso at dois anos seja aplicada

cumulativamente com a de multa, no restam dvidas acerca de sua integrao no rol dos delitos de competncia dos Juizados.
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Art. 109, da CRFB: Aos juzes federais compete processar e julgar: IV os crimes polticos e as infraes praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral. 23 Art. 90-A, da Lei n 9.099/95: As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar.

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Questo controversa surge a respeito dos crimes apenados com priso superior a dois anos, ou multa. Tem prevalecido o entendimento de que a quantidade mxima da pena foi o critrio utilizado para definir as infraes de menor complexidade. Dessa forma, incontroverso que a multa mais branda que a priso, devendo esta prevalecer, portanto. Se entendimento diverso fosse admitido, vrios delitos entrariam no rol da competncia dos Juizados, mesmo no se tratando de delitos de menor potencial ofensivo. Com esse novo conceito, para que os crimes qualificados, tentados, em concurso, continuados e com eventuais causas de aumento e diminuio de pena possam ser de competncia dos Juizados, deve-se seguir o mesmo raciocnio exposto no tpico anterior, desde que no ultrapassem o limite de dois anos. Em relao controvrsia surgida em torno do crime de embriaguez ao volante, h quem defenda a no possibilidade da aplicao da transao penal e da composio civil dos danos, em virtude de dois motivos. O primeiro residiria na disposio no que couber, prevista pelo art. 291, do Cdigo de Trnsito, e, por isso, somente lhe seria cabvel a suspenso condicional do processo. O segundo motivo reside no fato de tal delito ter o Estado como vtima e, conseqentemente, estaria impossibilitada a composio dos danos civis. Existem, ainda, os defensores da aplicao dos institutos, cujo

processamento se dar na Justia Comum. Nesse sentido, o Enunciado 54 do Frum Nacional dos Juizados Especiais (apud Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Cunha Chimenti, 2004, p. 276):

O processamento de medidas despenalizadoras, aplicveis ao crime previsto no art. 306 da Lei n 9.503/97, por fora do pargrafo nico do art. 291 da mesma Lei, no compete ao Juizado Especial Criminal.

Todavia, com a edio da lei n 11.313/06, nova redao foi dada ao art. 61, da Lei n 9.099/95, passando a considerar como de menor potencial ofensivo as infraes cuja pena mxima no seja superior a dois anos, inclusive com procedimento especial. A abordagem da nova lei ser feita posteriormente.

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1.5 Competncia

Pelo que se depreende do art. 6024, da Lei n 9.099/95, aos Juizados cabem a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes de menor potencial ofensivo. J estudamos o conceito de infraes de menor complexidade. Cabe-nos, agora, delimitar a esfera de atuao dos Juizados frente a estes delitos. Pois bem. Pela anlise do mencionado artigo, depreende-se que compete aos Juizados julgar aquelas infraes menos complexas, que afetam infimamente o bem jurdico. Tal competncia, estabelecida em razo da matria, como preceitua a Constituio Federal e a lei, absoluta. Assim, no podero ser objeto de apreciao dos Juizados outras infraes que no detenham tal caracterstica. O inverso no procede. Essas infraes consideradas de menor complexidade podem ser apreciadas pelo Juzo Comum. Segundo Ada Pellegrini Grinover et al (1999, p. 64), isso ocorre quando o acusado no for encontrado para ser citado (art. 66, pargrafo nico25) ou se a complexidade e as circunstncias do caso no permitirem a formulao imediata da denncia ou da queixa (art. 77, 226 e 327). Nesses casos, os autos devero ser remetidos ao Juzo Comum. Os institutos da Lei n 9.099/95 tambm devem ser aplicados nos processos da competncia de outros Juzos, se se tratarem de delitos de menor gravidade. Isso ocorre, por exemplo, nos crimes praticados por um indivduo que detenha prerrogativa de foro. Com isso, preserva-se o princpio da isonomia, evitando que situaes semelhantes recebam tratamento diferenciado.
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Art. 60, da Lei n 9.099/95: O Juizado Especial Criminal, provido por Juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes de menor potencial ofensivo. 25 Art. 66, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95: No encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhar as peas existentes ao Juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei. 26 Art. 77, 2, da Lei n 9.099/95: Se a complexidade ou circunstncia do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei. 27 Art. 77, 3, da Lei n 9.099/95: Na ao penal de iniciativa do ofendido poder ser oferecida queixa oral, cabendo ao juiz verificar se a complexidade e as circunstncias do caso determinam a adoo das providncias previstas no pargrafo nico do art. 66 desta Lei.

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evidente que, apesar do emprego desses institutos, os processos perante Juizados. Destarte, caber ao rgo competente julgar o crime mais grave se este estiver conecto com uma infrao de menor potencialidade ofensiva. Grande parte da doutrina defende a idia da separao dos processos, devido s particularidades apresentadas pelos Juizados, cuja competncia fixada pela Constituio Federal. Com a edio da lei n 11.313, de 28 de junho de 2006, a redao do art. 60, da Lei n 9.099/95, e do art. 2, da lei n 10.259/01, foi alterada, subtraindo da competncia dos Juizados as infraes de menor potencial ofensivo que estejam conexas com crimes da competncia da Justia Comum e do Tribunal do Jri. Tal abordagem se far futuramente. No tocante aos delitos militares, o art. 90-A28, da Lei n 9.099/95, probe a aplicao de seus dispositivos no mbito da Justia Militar. Assim, compete aos Juizados Especiais Criminais a homologao da composio dos danos civis, veiculada pela satisfao da vtima, ao julgamento da transao penal e dos processos em que no for possvel a sua incidncia, casos em que o Ministrio Pblico ofertar a denncia, bem como a execuo, em princpio, das penas de multa aplicadas na transao e no julgamento, excludas as demais sanes. A execuo, prevista nos arts. 84, 85 e 86, da Lei n 9.099/95, ser amplamente abordada em futura anlise sobre o assunto. os outros rgos jurisdicionais no seguiro o procedimento sumarissimo, tampouco gozaro da celeridade e simplicidade manejada nos

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Art. 90-A, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 24, nota de rodap n 23.

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2 TRANSAO PENAL

2.1 Conceito

A transao penal, nas palavras de Srgio Turra Sobrane (2001, p. 75), pode ser assim conceituada:

Assim, a transao penal pode ser definida como o ato jurdico atravs do qual o Ministrio Pblico e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presena do magistrado, acordam em concesses recprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prtica do fato tpico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada.

Quando o indivduo pratica um fato definido pela lei como crime, surge para o Estado o direito de puni-lo, mediante a aplicao de uma pena. Assim, a persecuo penal ser instaurada, seguindo processo at final julgamento. Este o procedimento comum. Nos delitos de menor potencial ofensivo, quando no for o caso de arquivamento, o Ministrio Pblico pode deixar de oferecer denncia, preenchidos os requisitos do art. 76, caput29, da Lei n 9.099/95, aplicando ao autor do fato pena restritiva de direitos ou multa. Tal sano consistir num acordo realizado entre o membro do Parquet e o autor do fato, mediante concesses recprocas, em que aquele dispor do direito subjetivo do Estado de punir, e este abdicar do direito de defender sua liberdade e inocncia.

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Art. 76, caput, da Lei n 9.099/95: Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

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2.2 Objetivos

Quando da prtica de um fato tpico, a pretenso punitiva instaurada pelo oferecimento da denncia. Todavia, a transao penal veio mitigar o princpio da obrigatoriedade da ao penal, pois, ao fazer a proposta, o Ministrio Pblico dispe do direito de instaurar a persecuo penal. A transao penal pode ser proposta em duas oportunidades: na audincia preliminar, antes do oferecimento da denncia, ou, se esta j foi oferecida, na audincia de instruo e julgamento. Praticado um delito de menor gravidade, ser marcada uma audincia preliminar para a proposta de transao, caso preenchidos, pelo autor da infrao, os requisitos impostos pela lei. Nesta audincia, perante o Magistrado, Ministrio Pblico e autor do fato realizaro um acordo, que resultar na aplicao de uma pena restritiva de direitos ou multa. Assim, a transao teve por escopo a preveno da formao do litgio, que se daria pelo oferecimento da denncia. Na hiptese de no ter sido oferecida a proposta nesta oportunidade, nova tentativa se dar na audincia de instruo e julgamento, pelo que se denota no art. 7930, da Lei n 9.099/95. A transao, neste caso, teve como propsito a extino da ao penal. Alm disso, objetiva a transao penal, como medida despenalizadora, a busca da pacificao social pela conciliao. Ao estabelecer formas alternativas de composio dos conflitos, passou-se a acelerar a prestao jurisdicional e a satisfazer o senso de justia da sociedade. Finalmente, num aspecto prtico, a transao visa impedir nova discusso acerca do mesmo fato, pois, uma vez cumprido o acordo, a questo se torna incontroversa.

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Art. 79, da Lei n 9.099/95: No dia e hora designados para a audincia de instruo e julgamento, se na fase preliminar no tiver havido possibilidade de tentativa de conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, proceder-se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.

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2.3 Titularidade da proposta

Muitas so as discusses acerca da titularidade da proposta de transao penal. Nada obstante, alguns defendem ser um direito subjetivo do autor do fato, enquanto outros a encaram como poder discricionrio do Ministrio Pblico, pois a lei lhe faculta o direito de oferecer a proposta. H ainda outros que defendem poder o Juiz, na omisso do membro do Parquet, efetuar, de ofcio, a proposta, ou, ainda, aplicar analogicamente o disposto no art. 28, do Cdigo de Processo Penal.

2.3.1 Direito subjetivo

O art. 76, caput31, diz que o Ministrio Pblico poder formular a proposta de aplicao de pena restritiva de direitos ou multa. Parte da doutrina entende que, satisfeitas as condies exigidas pela lei, o Ministrio Pblico dever oferecer a transao penal, pois esta no pode ficar discricionariedade do titular da ao penal. Nestes termos, o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, p. 92):

Uma vez satisfeitas as condies objetivas e subjetivas para que se faa a transao, aquele poder converte-se em dever, surgindo para o autor do fato um direito a ser necessariamente satisfeito. O Promotor no tem a liberdade de optar entre ofertar a denncia e propor simples multa ou pena restritiva de direitos. No se trata de discricionariedade. Formular ou no a proposta no fica sua discrio. Ele obrigado a formul-la. E esse dever da Instituio. Nem teria sentido que a proposta ficasse subordinada ao bel-prazer, vontade, s vezes caprichosa e frvola, do Ministrio Pblico.

Com efeito, a proposta, se ficasse relegada discrio do Promotor, poderia levar a situaes de desigualdade, ferindo-se o princpio da isonomia ao oportunizar os efeitos da transao para alguns, como a no reincidncia,
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Art. 76, caput, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 28, nota de rodap n 29.

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negando-se este benefcio a outros. Para Ada Pellegrini Grinover et al (1999, p. 140), a proposta consiste num poder-dever do Ministrio Pblico, a ser exercido pelo acusador em todas as hipteses em que no se configurem as condies do 2 do dispositivo. A jurisprudncia tambm j se manifestou nesse sentido, conforme entendimento do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo:

A aplicao antecipada da pena, prevista no art. 76 da Lei n 9.099/95, direito do ru, quando presentes os requisitos legais e havendo a sua concordncia, fazendo com que se beneficie com a limitao dos efeitos da sentena, ainda que o Ministrio Pblico oponha-se a tal soluo favorvel, pois, apesar de haver recebido do Estado o direito de ao penal, no pode submeter o infrator a tratamento mais rigoroso do que o previsto em lei (RJDTACRIM 31/199).

Sendo um direito seu, a recusa injustificada do Ministrio Pblico possibilitaria a inverso da proposta, partindo, destarte, do acusado a formulao da transao, para que o Promotor se manifeste sobre a sua aceitao. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (RT 742/647).

2.3.2 Poder discricionrio do Ministrio Pblico

A corrente doutrinria contraposta defende a idia de que, pelo princpio da oportunidade da ao penal, cabe ao Ministrio Pblico a atuao discricionria de fazer a proposta, pois ele, como titular da ao penal, lhe conferido pelo art. 129, I,32 da Constituio Federal, pode dispor do direito subjetivo de punir do Estado, para aplicar pena no privativa de liberdade. Para Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 120), tal discricionariedade permite uma margem de escolha ao Ministrio Pblico, que poder deixar de exigir a prestao jurisdicional para a concretizao do ius puniendi do Estado.

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Art. 129, I, da CRFB: So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.

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Frise-se que se trata de uma faculdade limitada, ou regrada, ou regulada, haja vista que o Promotor, para deixar de apresentar a proposta, deve faz-la justificadamente. Assim j concluiu a Confederao Nacional do Ministrio Pblico: a manifestao do Promotor de Justia, no sentido de no propor a transao penal, deve ser sempre fundamentada. O acusado pode, contudo, opor uma sugesto ao Ministrio Pblico quanto sano a ser aplicada, j que o instituto baseado na conciliao. A recusa, no entanto, no caracteriza constrangimento ilegal.

2.3.3 Proposta e homologao pelo Magistrado

Diante da inrcia do Ministrio Pblico em oferecer a proposta de transao, h defensores que argumentam a possibilidade de oferecimento da proposta pelo Magistrado, assim justificando por tratar-se de direito subjetivo do investigado. Sendo assim, diante da recusa injustificada do Promotor de Justia em formular a proposta, e estando presentes os requisitos exigidos pela lei, o Juiz deve efetu-la para impedir a violao de um direito do autor do fato. Defendem, ainda, que no se trata de movimentao ex officio, pois, no caso da transao, ainda no h ao penal, mas somente, nas palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, p. 96), uma previso de condies legais para que ela no seja proposta. O Promotor de Justia, diante do preenchimento das condies legais, est impedido de exercer o direito de ao. At mesmo o autor do fato, como titular desse direito subjetivo, pode exigi-lo perante o Magistrado. Com isso, nada impediria que o Juiz lhe fizesse a proposta de uma aplicao de pena restritiva de direitos ou multa, com ou sem a sua provocao. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover et al (1999, p. 139), sustenta que a possibilidade da iniciativa da proposta pelo acusado, com a assistncia de seu defensor, coaduna com o princpio da isonomia e com a informalidade adotada pelo legislador na audincia preliminar.

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Em sentido contrrio, os defensores da tese de discricionariedade do Ministrio Pblico argumentam que, por ser ele o titular da ao penal, assim lhe conferido pela Magna Carta, tem a convenincia de escolher entre dois caminhos (a proposta ou a denncia), segundo a necessidade de represso ao crime praticado. Para eles, a transao, que se trata de um acordo entre a acusao e a defesa, no pode ser concedida e aceita unilateralmente. O Juiz estaria, com isso, extrapolando o seu mbito de atuao, descendo da condio de imparcial e ocupando o lugar de parte. Isso consistiria na usurpao da funo exclusiva do Ministrio Pblico. Atentando-se ao disposto no art. 7933, da Lei n 9.099/95, na audincia de instruo e julgamento deve ser oportunizada ao acusado a transao penal, se esta no lhe foi proposta na audincia preliminar. Com isso, um terceiro posicionamento surgiu a respeito da possibilidade da sua formulao pelo Juiz, na fase do citado dispositivo. Assim, apesar do Promotor no efetuar a proposta na audincia preliminar e optar por oferecer a denncia, na audincia de instruo e julgamento poder o Julgador faz-lo. Nesse sentido a dcima terceira concluso da Comisso Nacional da Escola Superior da Magistratura (apud Ada Pellegrini Grinover et al, 1999, p. 141): se o Ministrio Pblico no oferecer proposta de transao penal e suspenso do processo nos termos dos arts. 79 e 89, poder o Juiz faz-lo. Todavia, mencionada doutrinadora assevera que, mesmo nesta hiptese, se o Magistrado formular a proposta contra a vontade do Promotor, estar retirando deste o exerccio do direito de ao, que lhe exclusivo, segundo mandamento constitucional.

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Art. 79, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 29, nota de rodap n 30.

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2.3.4 Aplicao analgica do art. 28 do Cdigo de Processo Penal

Visando solucionar este conflito, doutrina e jurisprudncia se dividem sobre a possibilidade de aplicao analgica do art. 2834, do Cdigo de Processo Penal. Nesse caso, se o Promotor deixasse de oferecer, injustificadamente, a transao penal, o Magistrado poderia remeter os autos ao Procurador-Geral, e este poderia formul-la, designar outro Promotor para oferec-la, ou insistir na no formulao. Para alguns, que sustentam ser a transao uma discricionariedade do Ministrio Pblico, seria inadmissvel esta aplicao analgica em virtude de no haver lacuna na lei, j que esta prev expressamente a iniciativa exclusiva do Promotor. Ainda, asseveram que o art. 28, do Cdigo de Processo Penal, aplicado por pretender o Ministrio Pblico arquivar indevidamente o processo, deixando de exercer a titularidade da persecuo penal. Ao deixar de oferecer a transao penal, no quer o Promotor o arquivamento do feito, mas, em sentido contrrio, pretende exercer o seu direito de ao. H, pois, quem defenda a inaplicabilidade do mencionado dispositivo em virtude de que, por ser um direito subjetivo do autor do fato, o membro do Parquet estaria proibido de oferecer a denncia. Assim, como essa proibio se estende a toda a Instituio, seria incua a remessa ao Procurador-Geral porque este tambm estaria impedido de ofertar a inicial acusatria. Nesses casos, quem deveria elaborar a proposta seria o Magistrado.

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Art. 28, do Cdigo de Processo Penal: Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

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2.4 Requisitos genricos

A transao, como j dito anteriormente, trata-se de uma conciliao entre o autor do fato e o membro do Ministrio Pblico, em virtude da prtica um fato ilcito praticado por aquele, que gera ao Estado o direito de puni-lo. Pois bem. A transao possui dois requisitos genricos, sem os quais ela no pode existir. Trata-se da incerteza do direito ou da pretenso e a reciprocidade de concesses. Praticado o fato ilcito, ao Estado cumpre o dever de punir o seu autor. Obedecendo ao procedimento comum, ser ofertada a denncia e, aps a instruo, sobrevir a sentena. Note-se que nas infraes de menor gravidade em que seja possvel a proposta de transao, h uma probabilidade da instaurao da persecuo penal, contudo, nem o Ministrio Pblico pode antever a condenao, tampouco o acusado tem certeza da absolvio. Quando feita a proposta, o membro do Parquet se conduz apenas pela necessidade da aplicao de uma sano, fazendo um juzo de probabilidade de culpabilidade, levando em conta apenas os elementos que possui no momento. Em virtude dos frgeis elementos probatrios, o direito torna-se duvidoso no sentido de no se poder indicar, exatamente, se o delito foi cometido por aquele a quem se imputa, ou se as provas so suficientes para demonstrar a sua responsabilidade. Pelos mesmos motivos, a pretenso da condenao ou absolvio se mostra incerta. Por isso, as partes recorrem transao, visando prevenir ou extinguir a lide penal. A transao tambm caracterizada pela mtua concesso. O Ministrio Pblico renuncia ao seu direito de ao, enquanto o autor do fato abre mo de garantias processuais, como o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, sujeitando-se a uma sano convencionada.

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O Estado, alm disso, renuncia aos efeitos decorrentes de um provimento jurisdicional condenatrio, impedindo a caracterizao da reincidncia e de efeitos civis, por disposio expressa dos 435 e 636, do art. 76, da Lei n 9.099/95.

2.5 Causas impeditivas

Alm dos mencionados requisitos genricos, a transao penal possui pressupostos especficos, objetivos e subjetivos, caracterizados como causas impeditivas da sua propositura, haja vista que, com a sua ocorrncia, o Ministrio Pblico no poder oferec-la. Essas hipteses esto previstas nos incisos I, II e III, do 2, do art. 7637, da Lei n 9.099/95. A primeira delas est consubstanciada na inadmissibilidade da proposta em razo de condenao anterior definitiva, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade. Por sentena definitiva deve-se entender como aquela transitada em julgado, sob pena de violar o art. 5, LVII, da Constituio Federal, que preceitua que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Se a condenao estiver pendente de recurso, ordinrio ou extraordinrio, ainda que com efeito devolutivo, ela ainda no transitou em julgado. Ademais, eventual condenao prtica de contraveno no impede seja a proposta formulada, pois o mencionado dispositivo somente faz aluso condenao por crime. Se imposta na condenao por crime pena restritiva de direitos ou multa, de igual sorte ser permitida a transao, em virtude de referirse apenas pena privativa de liberdade.

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Art. 76, 4, da Lei n 9.099/95: Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de 5 (cinco) anos. 36 Art. 76, 6, da Lei n 9.099/95: A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel. 37 Art. 76, 2, da Lei n 9.099/95: No se admitir a proposta se ficar comprovado: I ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicao de pena restritiva de direitos ou multa, nos termos deste artigo; III no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida.

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Questo controversa surge a respeito do princpio da temporariedade da reincidncia. Parte da doutrina entende que, embora passados cinco anos entre o trnsito em julgado da sentena condenatria anterior e a audincia preliminar, prevalece a inadmissibilidade da proposta de transao. Assim justificam porque o legislador no estabeleceu, expressamente, essa possibilidade, como se fez no inciso II. Para outros, o lapso superior a cinco anos faz com que a condenao perca sua eficcia para efeitos de reincidncia, retornando o condenado condio de primrio. Nesse sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, p. 105) leciona:

Do contrrio, aquela condenao, cuja pena foi cumprida ou extinta h mais de vinte anos, continuaria como um antema cruel, estigmatizando o homem, deixando-o, praticamente, margem da sociedade. Absurdo.

Outra hiptese de inadmissibilidade que, como a anterior, tambm objetiva, descrita no inciso II, refere-se ao fato de que a mesma pessoa no pode ser beneficiada duas vezes com a transao dentro do prazo de cinco anos, para no gerar a sensao de impunidade. A homologao da transao penal ser registrada justamente para garantir esse preceito, sendo o lapso de cinco anos contado da efetivao da transao anterior e a data da audincia preliminar. A terceira causa impeditiva da transao vem disposta no inciso III, pressupondo circunstncias de carter subjetivo. Assim, o Ministrio Pblico pode deixar de oferecer a proposta caso verifique que a aplicao de uma pena restritiva de direitos ou multa no ser suficiente para reprimir o acusado, seja devido a seus antecedentes ou motivaes, seja porque sua conduta social ou sua personalidade a tornariam incua. Essa apreciao subjetiva ficar a cargo do Ministrio Pblico, pois mesmo que o agente ainda no tenha sofrido condenao, seus antecedentes desfavorveis podem impedir a concesso do benefcio. Da mesma forma, se o autor do fato tiver sido beneficiado com a suspenso condicional do processo, previsto pelo art. 89, da Lei n 9.099/95, nada impediria a transao penal, se

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baseada nas circunstncias objetivas. Contudo, em anlise desse requisito subjetivo, tal benefcio lhe poderia ser negado. Importante salientar que essas causas impeditivas no precisam concorrer, bastando o preenchimento de apenas uma delas para impossibilitar a transao.

2.6 Aceitao

Para que o acordo seja homologado pelo Juiz, preciso que o autor do fato e seu defensor a aceitem, como dispe o 3, do art. 7638, da Lei n 9.099/95. Se no for aceita a proposta, ou se o acusado no comparecer na audincia preliminar, o Ministrio Pblico poder ofertar a denncia oral nessa audincia, pelo que emerge do art. 7739, da Lei n 9.099/95. Tambm no ser homologado o acordo diante da ausncia do defensor constitudo ou nomeado. Se houver conflito entre a vontade do autor da infrao e de seu advogado, vrias so as opinies a respeito. Alguns doutrinadores entendem que se deve levar em considerao a palavra do envolvido, pois ele quem se sujeitar s conseqncias da sano. Por outro lado, h entendimento no sentido de que a vontade do advogado deve prevalecer, pois ele quem conhece o direito, podendo melhor analisar a possibilidade de absolvio ou condenao. Outro posicionamento emana da doutrina, em especial de Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 138), no sentido de que, se a assistncia do advogado indispensvel, obrigatria tambm sua concordncia com a transao. Segundo essa orientao, havendo discordncia de um deles, ser impossvel a homologao da proposta, devendo seguir o processo com a denncia do Promotor. Aceita a proposta, ela ser submetida apreciao do Juiz. Urge, ento, discusso sobre a possibilidade de modificao do acordo pelo Magistrado.
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Art. 76, 3, da Lei n 9.099/95: Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do juiz. 39 Art. 77, da Lei n 9.099/95: Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis.

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Conforme preceitua o 1, do art. 7640, da Lei n 9.099/95, o Juiz poder reduzir at a metade se a pena imposta for unicamente a de multa. Atuando no interesse da pacificao social, se o Juiz verificar que a multa excessivamente gravosa, poder diminui-la. Todavia, se pena for a de restritiva de direitos, h quem defenda a impossibilidade de mudana do acordo, por violao ao princpio da imparcialidade, pois o titular da proposta exclusivamente o Ministrio Pblico, cabendo ao Juiz apenas a verificao da sua legalidade, mediante um controle judicial. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (RJDTACRIM 42/178; 42/180; 42/181; 42/184; 41/214-215). Em sentido contrrio, h os defensores da tese de que o Juiz pode modificar o acordo, visando atender os fins a que se destina a pena, buscando sempre o interesse social.

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Art. 76, 1, da Lei n 9.099/95: Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o juiz poder reduzi-la at a metade.

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3 TRANSAO PENAL NAS VRIAS ESPCIES DE AES

3.1 Ao penal pblica incondicionada

Independentemente da ocorrncia de composio civil entre as partes, realizada nos moldes do art. 7241, da Lei n 9.099/95, o Ministrio Pblico poder formular a proposta de transao ao autor do fato, caso seja a ele imputado um delito cuja ao penal seja pblica incondicionada. Nada obstante, tratando-se de crime ambiental, no ser possvel a elaborao da proposta caso no tenha havido a prvia composio do dano ambiental, como dispe o art. 27, da Lei n 9.605/9842, ressalvadas as hipteses de impossibilidade deste acordo. A proposta dever ser elaborada pelo membro do Parquet de forma clara e precisa, indicando a espcie e durao da pena restritiva de direitos e suas conseqncias, bem como o valor da multa, se se tratar de pena pecuniria. Tal preceito vem estabelecido no art. 76, parte final, da Lei n 9.099/9543.

3.2 Ao penal pblica condicionada representao

A aplicao de uma pena restritiva de direitos ou multa somente poder ser formulada caso o ofendido manifeste o interesse de representar contra o seu ofensor.

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Art. 72, da Lei n 9.099/95: Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecer sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. 42 Art. 27, da Lei n 9.605/98: Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma Lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade. 43 Art. 76, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 28, nota de rodap n 29.

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Insta salientar que, caso tenha restado frutfera a composio dos danos civis, por disposio expressa do pargrafo nico do art. 7444, da Lei n 9.099/95, tal implica na renncia ao direito de representao. Se, apesar da no obteno da composio civil, o ofendido no representar o autor do fato por ocasio da audincia preliminar, poder exerc-lo dentro do prazo decadencial de seis meses, previsto pelo art. 38, do Cdigo de Processo Penal.

3.3 Ao penal privada

Muita discusso se travou na doutrina e na jurisprudncia acerca da possibilidade de transao penal na ao penal de iniciativa privada. A Lei n 9.099/95, no caput do art. 76, impossibilita a proposta, restringindo-a apenas aos delitos cuja persecuo penal pblica - condicionada ou incondicionada sem, contudo, mencionar a hiptese dos crimes de ao penal privada. Por este motivo, entendeu-se que a vtima, por apenas possuir interesse na reparao dos danos causados pelo autor do fato, no pode proporlhe uma sano penal, que inerente ao poder estatal. Para Marino Pazzaglini Filho et al (1996, p. 55), na ao penal privada vigora o princpio da oportunidade, podendo ocorrer a qualquer tempo o perdo do ofendido, a desistncia da ao, o abandono, tornando perempta a ao e, portanto, incompatvel com o presente instituto. Em outro sentido, preconiza a doutrina que se a vtima pode oferecer a queixa ao restar infrutfera a conciliao, poder o menos, que a formulao da transao penal. A imposio de uma sano, ao final do processo, se reduziria aplicao de uma pena restritiva de direitos ou multa, sendo que este objetivo j seria atingido pela transao penal. Assim leciona Ada Pellegrini Grinover et al (1999, p. 137):

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Art. 74, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95: Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao.

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Talvez sua satisfao, no mbito penal se reduza imposio imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, e no se vem razes vlidas para obstar-se-lhe a via da transao que, se aceita pelo autuado, ser mais benfica tambm para este.

A Comisso Nacional da Magistratura manifestou, em sua dcima primeira concluso, que o disposto no art. 76 abrange os casos de ao penal privada. O Egrgio Superior Tribunal de Justia j decidiu:

A Lei n 9.099/95 aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transao e a suspenso condicional do processo nas aes penais de iniciativa exclusivamente privada. Recurso provido para anular o feito desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que seja observado o procedimento da Lei n 9.099/95 (RHC 8.480-SP, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 21.10.1999, v.u., DJU de 22.11.1999, p. 164).

Existem entendimentos no sentido de que, por vigorar na ao privada o princpio da disponibilidade e oportunidade, mais vivel se torna a transao penal, pois esta implica na renncia da vtima ao direito de ao. Questo interessante surge a respeito da titularidade da formulao da proposta. Para Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Jnior (2002, p. 603), a lei no previu expressamente que o querelante pudesse fazer a proposta, porque entendeu ser isto bvio, uma vez que o princpio da oportunidade rege a ao penal privada. J decidiu o Enunciado 49 do Frum Permanente dos Coordenadores dos Juizados Especiais: na ao de iniciativa privada cabe a transao penal e a suspenso condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante. Todavia, se couber vtima a proposta de pena restritiva de direitos ou multa, e esta opinar por no oferec-la, o que far o Juiz se no pode, como o faz por analogia ao art. 28, do Cdigo de Processo Penal, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia? Em recente artigo publicado na Rede Mundial de Computadores <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3702>, Luis Martius Holanda Bezerra Jnior, Juiz de Direito no Distrito Federal e professor da Faculdade de Direito do

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Centro Universitrio de Braslia, coadunando com a realidade apresentada nas Varas Criminais, assevera que, no raras vezes, resta infrutfera a tentativa de conciliao, pois na vtima existe um sentimento de mgoa e revanche, que a anima em ver seu ofensor na condio de ru. Pelo mesmo motivo, o ofendido se recusa a ofertar qualquer proposta que venha a amenizar a situao do acusado, ou, para inviabilizar a sua concesso, estabelece penalidades que se tornam desproporcionais em relao ao delito praticado. Em vista disso, dispe em seu artigo que:

Melhor seria, pois, que o Juiz, uma vez encerrada a fase conciliatria que antecede o recebimento da proemial, verificando que o querelado preenche todos os requisitos legais para a transao penal, j determinasse fosse colhida, na mesma oportunidade, a manifestao do Promotor com assento natural perante aquele Juzo, cabendo ao Ministrio Pblico, na condio de fiscal da lei e de rgo constitucionalmente incumbido da defesa da ordem Jurdica e essencial funo jurisdicional do Estado (este ltimo nico e verdadeiro titular do jus puniendi), a formulao da proposta de transao penal, que, caso venha a ser aceita pelo querelado, ser objeto de apreciao e conseqente homologao pelo Juzo competente.

No obstante as diversas correntes, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j decidiu que caber ao Ministrio Pblico, atuando como fiscal da lei e titular do jus puniendi, se no houver oposio do querelante, a formulao da proposta de transao:

Na ao penal de iniciativa privada, desde que no haja formal oposio do querelante, o Ministrio Pblico poder, validamente, formular proposta de transao que, uma vez aceita pelo querelado e homologada pelo Juiz, definitiva e irretratvel (6 Turma, RHC n 8.123/AP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 16.04.1999, DJ de 21.06.1999, p. 202).

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4 SENTENA HOMOLOGATRIA

4.1 Natureza jurdica

Vrios posicionamentos se firmaram na doutrina e na jurisprudncia, discutindo acerca da natureza jurdica da sentena homologatria da transao penal. Diante da celeuma, necessria se faz a abordagem sobre as diversas correntes, visto que, dependendo da natureza adotada, os efeitos do descumprimento da medida sero diversos.

4.1.1 Sentena meramente declaratria

Por este entendimento, considera-se a natureza jurdica da sentena homologatria da transao penal como declaratria do acordo realizado entre o Ministrio Pblico e o autor do fato, em que aquele renuncia ao direito de propor a ao penal, e este se submete pena convencionada. Em recente artigo publicado na Internet, no site

<http://www.pgj.ce.gov.br/secretarias/secje/artigos/artigo1.htm>, o Promotor de Justia Francisco Edson de Sousa Landim, da 17 Unidade do Juizado Especial, sustentou ser a sentena homologatria de carter meramente declaratrio, por no ter sido instaurada a persecuo penal e por no gerar a deciso os efeitos tpicos da condenao:

Tanto verdade que, ao analisar a natureza jurdica da transao, disse que a aceitao da proposta de aplicao de pena menos grave constitui forma de despenalizao, ou seja, no se trata de sano penal propriamente dita. Na realidade no h processo penal em seu sentido estrito. No h observncia do due process of law e menor garantia dos princpios constitucionais. Conseqentemente no h pena a ser aplicada. Cuida-se de medida judicial sem conseqncia penal.

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4.1.2 Sentena declaratria constitutiva

Os defensores desta corrente, em especial Cezar Roberto Bitencourt (1997, p. 107), sustentam que a deciso que homologa a transao penal declaratria, nos moldes acima especificados, pois uma das partes renuncia ao direito de punir do Estado, e outra se submete sano alternativa. Acrescentam, todavia, outra caracterstica: a de ser tambm constitutiva. Assim, alm de declarar a existncia de um acordo, a sentena homologatria da transao penal constitui uma situao de impedir a concesso da medida em lapso inferior a cinco anos.

4.1.3 Sentena condenatria

Segundo outra corrente doutrinria, a sentena homologatria da transao penal condenatria porque impe ao autor do fato uma pena. Nesse sentido leciona Marino Pazzaglini Filho et al (1996, p. 53);

Primeiramente, declara a situao do autor do fato, torna certo o que era incerto. Mas alm de declarar, cria uma situao nova para as partes envolvidas, ou seja, cria uma situao jurdica que at ento no existia. E ainda impe uma sano penal ao autor do fato, que deve ser executada.

Nesse diapaso, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

A sentena homologatria da transao penal tem natureza condenatria e gera eficcia de coisa julgada material e formal, impedindo oferecimento de denncia contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado (5 Turma, HC 11111-SP, DJU 18.12.2000; Resp 205739-SP, DJU 23.10.2000; 6 Turma, RHC 10369SP, DJU 17.09.2001; Resp 190194-SP, DJU 25.09.2000).

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4.1.4 Sentena condenatria imprpria

Para Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 142), a sentena que homologa a transao penal tem carter condenatrio imprprio porque impe ao autor do fato uma sano penal, criando uma situao jurdica ainda no existente, mas que no produz os efeitos tpicos de uma sentena condenatria, previstos no art. 91 e 92, da lei penal. Assim, apesar de ter efeitos processuais e materiais, formando a coisa julgada formal e material, impedindo a instaurao da persecuo penal, apresenta como um de seus aspectos principais o no reconhecimento da culpa do autor do fato, bem como no produz os demais efeitos de uma sentena condenatria comum, como, por exemplo, a reincidncia. No mesmo sentido o entendimento de Jayme Walmer de Freitas, Juiz Criminal em Sorocaba e Juiz Diretor da Turma Recursal Criminal de Sorocaba, extrado do site <http://www.bu.ufsc.br/VisaoAbreviadaLei9099.pdf>. Acrescentam Weber Martins Batista e Luiz Fux (1997, p. 317) que:

Ora, no caso da imposio pelo juiz de pena no privativa de direito, acordada em transao realizada entre o Ministrio Pblico e o autor do fato, no se pode falar em sentena condenatria pura, pois, a no ser no que diz respeito execuo da pena imposta, no gera essa deciso qualquer dos efeitos da sentena condenatria, como fato jurdico: no constitui ttulo executrio no juzo cvel, no gera reincidncia etc.

E, ainda, asseveram no ser possvel consider-la como absolutria, visto que impossvel absolver algum impondo-lhe uma ou mais das penas previstas no Cdigo Penal.

4.1.5 Sentena meramente homologatria

Nada obstante os posicionamentos acima, h quem defenda a natureza meramente homologatria da sentena de transao penal. Com isso, a mencionada deciso no pode ser considerada como absolutria, visto que aplica

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uma sano de natureza penal, tampouco pode ser tida como condenatria, pois no houve acusao e a aceitao da transao no traz as conseqncias comuns de uma sentena de condenao. Em virtude disso, a sentena teria natureza homologatria por chancelar o acordo celebrado entre o membro do Ministrio Pblico e o autor do fato, haja vista terem o firmado com base na vontade, convencionando sobre os termos a serem impostos a cada uma das partes. Como sentena homologatria, no faria coisa julgada e no formaria ttulo executivo. Corroborando com tal entendimento, a posio do Promotor de Justia Divino Marcos de Melo Amorim, em recente publicao na Internet:

Ocorre que, data maxima venia, a sentena que trata o artigo 76, 4, da Lei n 9.099/95, tem carter meramente homologatrio, tendo em vista que d fora judicial transao penal efetuada entre o Parquet e o autor do fato, motivo nico da aplicao de pena restritiva de direitos ou multa, visto que sem a existncia da transao, constitucionalmente aceita pelo art. 98, inciso I, da Carta Magna ptria, inexistiria homologao ou sentena semelhante.

O doutrinador Nereu Jos Giacomolli (1997, p. 106), ainda, sustenta que, por ser a medida aplicada uma sano consentida, no pode ser vista de acordo com a sentena comum, que aplica a pena, pois uma medida especial, de cunho eminentemente pedaggico, sem acusao formal, sem dilao probatria.

4.1.6 Sentena homologatria com eficcia de ttulo executivo

Essa viso considera a sentena de natureza homologatria, cujo descumprimento da obrigao acarreta a possibilidade de execuo, aplicando-se analogicamente o art. 584, III45, do Cdigo de Processo Civil. Assim, a medida aplicada tem carter de sano penal, constituindo um ttulo executivo com a formao da coisa julgada material.
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Art. 584, do Cdigo de Processo Civil: So ttulos executivos judiciais: III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que verse matria no posta em juzo.

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Assim, no tendo o autor do fato cumprido a obrigao que lhe foi imposta, caber apenas a execuo da medida, pois no possvel o oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico, iniciando-se a persecuo penal. Ada Pellegrini Grinover et al (2005, p. 167/168) leciona que na sentena que aplica a medida alternativa no h qualquer juzo condenatrio, por faltar o exame dos elementos da infrao, da prova, da ilicitude ou da culpabilidade. Diante disso, conclui:

(...) a sentena que aplica a pena, em face do consenso dos interessados, no absolutria nem condenatria. Trata-se simplesmente de sentena homologatria de transao, que no indica acolhimento nem desacolhimento do pedido do autor (que sequer foi formulado), mas que compe a controvrsia de acordo com a vontade dos partcipes, constituindo ttulo executivo judicial. So os prprios envolvidos no conflito a ditar a soluo para sua pendncia, observados os parmetros da lei.

Em consonncia com tal entendimento, a deciso do Supremo Tribunal Federal (HC 79.572, rel. Min. Marco Aurlio):

1. A sentena que aplica pena no caso do art. 76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais no nem condenatria e nem absolutria. homologatria da transao penal. 2. Tem eficcia de ttulo executivo judicial, como ocorre na esfera civil (art. 584, III, do CPC). 3. Se o autor do fato no cumpre a pena restritiva de direitos, como a prestao de servios comunidade, o efeito a desconstituio do acordo penal. 4. Em conseqncia, os autos devem ser remetidos ao Ministrio Pblico para que requeira a instaurao de inqurito policial ou oferea denncia.

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4.2 Recurso cabvel da sentena homologatria

Aps a homologao do acordo celebrado entre as partes, dispe a Lei n 9.099/95, em seu art. 76, 546, que caber o recurso de apelao previsto no art. 8247, do mesmo diploma legal. No possvel, contudo, a interposio do aludido recurso caso a parte tenha interesse em discutir questo de mrito, pois sequer foi instaurada a ao penal. Se o acordo foi homologado nos termos propostos pelo Ministrio Pblico e aceitos pelo autor do fato, tambm no cabvel a apelao, em virtude de faltarlhes interesse de agir. Nesse sentido vm entendendo nossos Tribunais (apud Julio Fabbrini Mirabete, 2000, p. 147):

incabvel a interposio de recurso contra a homologao de transao penal, prevista na Lei n 9.099/95, se feita com a concordncia do ru assistido por seu advogado, uma vez que no houve julgamento de mrito, s sendo admissvel tal hiptese quando verificada a ocorrncia de nulidade insanvel, ou ainda, aplicao de pena diversa da aceita pela parte (RJDTACRIM 33/189).

Transao penal Art. 76 da Lei n 9.099/95 Homologao Apelao criminal No-conhecimento. A transao prevista no art. 76 da Lei n 9.099/95 no tem carter de sano penal e nem implica na admisso de culpa. Assim, aceita a proposta pelo Ministrio Pblico, e homologada por sentena do juiz, no tem o transator interesse recursal, notadamente se o intento questionar o mrito da acusao, com vistas absolvio (RJTRTJSC 8/162).

Art. 76, 5, da Lei n 9.099/95: Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 47 Art. 82, da Lei n 9.099/95: Da deciso de rejeio da denncia ou queixa e da sentena caber apelao, que poder ser julgada por turma composta de 3 (trs) juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado. 1 A apelao ser interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da cincia da sentena pelo Ministrio Pblico, pelo ru e seu defensor, por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido recorrente. 2 O recorrido ser intimado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias. 3 As partes podero requerer a transcrio da gravao da fita magntica a que alude o 3 do art. 65 desta Lei. 4 As partes sero intimadas da data da sesso de julgamento pela imprensa. 5 Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo.

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Se, todavia, a homologao referir-se medida no acordada entre as partes, a apelao pode ser interposta. O mesmo ocorre nos casos em que o autor da infrao alegar que a transao no foi por ele aceita. Quando a proposta de aplicao de pena restritiva de direitos ou multa foi aceita pelo agente, mas seu advogado no concordou, tambm cabvel o recurso. A contrrio senso, caso a transao tenha sido aceita pelo advogado do autor, mas este com ela no consentiu, outro defensor pode interpor a apelao. Para Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 145), ante a ausncia de previso legal, o recurso deve ser recebido em seu efeito devolutivo, pois no teria sentido a execuo de pena em desacordo com a transao efetuada entre as partes ou quando se alegasse nulidade do feito. Se a transao tiver sido proposta de ofcio pelo Juiz e aceita pelo autor do fato, possvel que o Ministrio Pblico interponha o recurso. O mesmo pode ser entendido nos casos em que o membro do Parquet manifeste-se expressamente contrrio proposta, ou quando esta, apesar de apresentada pelo Promotor e aceita pelo acusado, no for acolhida pelo Juiz. A Confederao Nacional do Ministrio Pblico, em sua concluso n 8, assim decidiu:

Proposta transao penal de ofcio pelo Juiz, ou contra manifestao expressa do Promotor de Justia em sentido contrrio, se aceita pelo ru e homologada pelo Juiz cabe recurso, por flagrante nulidade da deciso, posto que violadora dos princpios constitucionais da inrcia e da imparcialidade da jurisdio e da privatividade do exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico.

Se for homologada a transao penal, mas outro membro do Ministrio Pblico, atuando como fiscal da lei, discordar da proposta, pode ele recorrer da deciso. O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou acerca da legitimidade do Ministrio Pblico em apelar da sentena homologatria, admitindo seu recurso em virtude de atuar como custos legis e possuir independncia funcional (RT 757/487; JSTF 240/338; HC 77.041-3-MG, DJU de 7-8-98).

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5 EFEITOS DA MEDIDA

A aceitao da medida alternativa pelo autor do fato no significa o reconhecimento de sua culpabilidade penal e responsabilidade civil. A parte, mediante um juzo de convenincia, se submete voluntariamente a uma sano penal, evitando-se que contra ela seja instaurada a persecuo penal. Critica-se a transao penal, neste ponto, por imposio de pena sem acusao formal. Prevalece entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que a transao mandamento constitucional (art. 98, I) e, atendidos os requisitos previstos pela lei na audincia preliminar, como a presena do Juiz, do Ministrio Pblico, das partes e do advogado, estar obedecido o devido processo legal. Importante salientar que, segundo a Magna Carta, nos termos do art. 5, LVII, somente aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria que algum ser considerado culpado. Enfatiza Nereu Jos Giacomolli (1997, p. 109):

No caso de aceitao da medida alternativa, no h sentena condenatria com trnsito em julgado; nem sequer investigao ftica. No h juzo condenatrio na sentena que aplica a medida (no h sentir do Juiz, no h exame dos elementos da infrao, da prova, da ilicitude ou da culpabilidade); h mera homologao de vontade, com delimitao da medida. Por isso, no h ofensa ao princpio do nulla poena sine culpa.

Portanto, no se verifica o reconhecimento da culpa pelo autor do fato. O que se verifica apenas um acordo feito por ele e pelo Ministrio Pblico, visando evitar a instaurao de um processo criminal. Para Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 143), a aceitao da proposta constitui uma tcnica de defesa, pois o agente pode optar pelo prosseguimento do processo, segundo julgar mais vantajoso. Cezar Roberto Bitencourt (1997, p. 107) preconiza que a presuno de inocncia relativa, cedendo quando houver prova em contrrio, como ocorre com a aquiescncia do autor do fato, na transao penal.

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A sentena de homologao da transao ser registrada apenas para impedir o benefcio dentro do prazo de cinco anos, valendo-se do disposto no 4, do art. 7648, da Lei n 9.099/95. A transao tambm no constar de certido de antecedentes criminais e no gerar reincidncia, assim como no se incluir o nome do autor do fato no rol dos culpados. Isso se justifica porque no houve, propriamente, uma condenao. Verifica-se, ainda, a inexistncia de efeitos civis, por disposio expressa do 6, do art. 7649, da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Segundo ele, no haver responsabilidade civil do autor do fato, cabendo ao interessado a propositura da ao de conhecimento no juzo cvel para a devida reparao do dano.

5.1 Cumprimento

O pagamento da pena de multa, obedecendo ao que dispe o art. 8450, da Lei n 9.099/95, se far na Secretaria do Juizado. Ocorre que tal medida impraticvel no atual sistema judicirio, vez que este no possui aparato suficiente a propiciar sejam os pagamentos ali efetuados. Desta feita, Cezar Roberto Bitencourt (1997, p. 145) sugere uma interpretao no sentido de que seja comprovado o pagamento na Secretaria do Juizado. Assim, a multa poder ser paga no estabelecimento bancrio, cujo comprovante ser entregue no Juizado. Cumpre ressaltar que o pagamento da multa, quando aplicada

isoladamente, extingue a punibilidade do autor do fato, no constando dos registros, exceto quando for requisitado judicialmente a fim de instruir outros processos.
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Art. 76, 4, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 35, nota de rodap n 35. Art. 76, 6, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 35, nota de rodap n 36. 50 Art. 84, da Lei n 9.099/95: Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se- mediante pagamento na Secretaria do Juizado. Pargrafo nico Efetuado o pagamento, o juiz declarar extinta a punibilidade, determinando que a condenao no fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisio judicial.

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Ser extinta, igualmente, a punibilidade do autor do fato, na hiptese de cumprimento da pena restritiva de direitos, que ser registrada apenas para impedir novo benefcio em lapso inferior a cinco anos.

5.2 Descumprimento

5.2.1 Da pena de multa

Com a nova redao, dada pela Lei n 9.268/96, do art. 5151, do Cdigo Penal, foi pacificado que, caso no haja pagamento da multa aplicada, ela deve ser executada como dvida de valor. Desta feita, caber Fazenda Pblica propor ao de execuo contra o autor do fato, procedendo-se nos termos da execuo fiscal. Com isso, foram superadas as discusses a respeito da possibilidade da converso da multa em restritiva de direitos ou privativa de liberdade, como dispe o art. 8552, da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Segundo a maioria da doutrina e da jurisprudncia, o mencionado art. 85 cuida da converso da multa em pena restritiva de direitos, nos termos da lei. Todavia, como nenhuma lei trata dessa converso, ela impossvel. Vejamos o entendimento jurisprudencial a respeito:

Homologada a transao penal realizada nos termos do art. 76 da Lei n 9.099/95, com efeito de coisa julgada, o no-recolhimento da multa imposta possibilita apenas a sua execuo, e no o prosseguimento do feito, uma vez que, aplicada a pena de multa, a inadimplncia no permite a converso em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, segundo disposio da Lei n 9.268/96, que conferiu nova redao ao art. 51 do CP (RJDTACRIM 51/216).

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Art. 51, do Cdigo Penal: Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. 52 Art. 85, da Lei n 9.099/95: No efetuado o pagamento de multa, ser feita a converso em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

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Paciente condenado pena de multa, como resultado da transao prevista no art. 72 da Lei 9.099/95. Inviabilidade, por ausncia de critrio legal aplicvel, de converso da pena pecuniria na de restrio de direito. Habeas Corpus deferido, para restabelecer a deciso de primeiro grau, que se limitou a promover a insero da dvida, para cobrana judicial (STF, HC 78.200-8/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 09.03.1999).

Em sentido contrrio, Nereu Jos Giacomolli (1997, p. 133) preconiza que a multa oriunda da transao penal, com o advento da Lei n 9.268/96, poder ser convertida apenas em restritiva de direitos, pois a disposio do art. 51, da lei penal, somente aplicvel nos casos de sentena condenatria. H entendimento jurisprudencial (apud Ada Pellegrini Grinover et al, 2005, p. 218) admitindo a converso em pena restritiva de direitos, sob o pretexto de que a Lei n 9.268/96 somente eliminou a possibilidade de converso em pena privativa de liberdade (TACrimSP, 2 Cm., Proc. 1054295, rolo-flash 1102/046; 7 Cm., Agravo 1032297, rolo-flash 1081/249; 13 Cm., Proc. 1043497, roloflash 1089/504; Proc. 1036129/7, j. 10.12.1996; rolo-flash 1078/401; 14 Cm., Proc. 1061237, rolo-flash 1128/488). Ada Pellegrini Grinover et al (2005, p. 217) apresenta interessante soluo a dar maior eficcia pena de multa, possibilitando a sua converso em restritiva de direitos no caso de expressa previso no acordo de que o no pagamento da pena pecuniria autoriza a converso em pena restritiva de direitos. No mais, prevalece o entendimento de que a multa dever ser considerada como dvida de valor, devendo ser executada de acordo com as normas relativas dvida ativa da Fazenda Pblica. Cabe, ainda, discusso acerca da legitimidade para propor a execuo da pena de multa, bem como do Juzo competente para o seu processamento. Existem posicionamentos em diversos sentidos. Para Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 220), caso no satisfeito o dbito, o Ministrio Pblico dever providenciar sua execuo, no prprio Juizado Especial Criminal, seguindo o rito estabelecido pela lei que regula a execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica (Lei n 6.830/80). Nesse contexto, o entendimento do Tribunal de Justia de So Paulo:

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A insero da pena de multa como dvida de valor a obedecer o rito procedimental da execuo fiscal, por fora da nova redao dada ao art. 51 do CP pela Lei n 9.268/96, no retirou a legitimidade do Ministrio Pblico para propor a execuo da reprimenda pecuniria (RT 760/652).

E, ainda:

Pena Pecuniria Execuo Competncia do Juzo das Execues Criminais Legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a sua promoo e acompanhamento Agravo provido (JTJ 213/334).

Mesmo para os que consideram ser o Ministrio Pblico parte legtima, h divergncia sobre o Juzo competente: cvel ou criminal. Argumenta-se que, embora se tenha dado tratamento igualitrio dvida ativa da Fazenda Pblica, a multa no perde sua natureza de sano penal, razo pela qual deve a execuo ser promovida pelo Ministrio Pblico, no Juzo Cvel. H, contudo, doutrinadores em sentido inverso, entendendo que o rgo Ministerial parte ilegtima para a propositura da ao de execuo, devendo ela ser intentada pela Fazenda Pblica, perante o Juzo das Execues Fiscais. Assim entende Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, p. 142-143):

Quer-nos parecer que a execuo deve ficar a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional, tratando-se de multa decorrente de sentena penal condenatria, e da Procuradoria do Estado, na hiptese de transao. (...). Se assim , a nosso juzo, no deve a cobrana ser feita no Juzo das Execues, porquanto teramos um procedimento hbrido: observncia do art. 164 da LEP e do art. 174 do CTN aliada Lei n 6.830/80.

O extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo j decidiu de acordo com esta orientao:

Pena de multa Legitimidade ativa da Fazenda Pblica e competncia da Vara das Execues Fiscais, para a execuo da pena, aps a Lei n 9.268/96 Ocorrncia: A pena de multa, aps a modificao trazida pela Lei n 9.268/96, deve ser executada pela Fazenda Pblica, sendo o Juzo competente para esta execuo o da Vara das Execues Fiscais, pois a nova Lei no retirou o carter penal da sano pecuniria, mas

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apenas passou a considera-la como dvida ativa para fins de execuo, de tal forma que, para outras finalidades, continua o mesmo carter punitivo (RJDTACRIM 35/63-64).

torrencial, neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia (apud Perseu Gentil Negro, 2001, p. 55):

Aps o advento da Lei n 9.268, de 1996 a legitimidade para propor a execuo da pena de multa, imposta em processo criminal da Fazenda Pblica e, no do Ministrio Pblico. Sendo a multa imposta em sentena penal condenatria considerada dvida de valor, impe-se a sua inscrio em dvida ativa e ser reclamada via execuo fiscal movida pela Fazenda Pblica. Recurso no conhecido (Resp n 151.307 SP, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 8.2.2000, DJU de 13.3.2000, p. 170). No mesmo sentido: Resp n 172.714 SP, 2 Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 16.3.99, DJU de 10.5.99, p. 137; Resp 158.533 SP, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, j. 10.3.98, DJU de 27.4.98, p. 108).

5.2.2 Da pena restritiva de direitos

Fora das hipteses previstas pelo art. 4353, do Cdigo Penal, embora ao arrepio da lei se tenha aplicado outras medidas, h de se considerar a disposio expressa do art. 5, XXXIX54, da Constituio Federal, segundo o qual no haver pena sem prvia cominao legal. Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, p. 99), a limitao de fim de semana somente ser possvel nas Comarcas que possuam Casa do Albergado. Assim justifica porque a possibilidade de se recolher a uma cela da cadeia pblica, na falta da Casa do Albergado, feriria o intuito do Juizado, que prima pela no privao da liberdade. Atualmente, muito se tem usado a entrega de cestas bsicas entidades de assistncia social da Comarca, referindo-se a prestao de servios comunidade ou prestao social alternativa, esta ltima prevista pelo art. 5,
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Art. 43, do Cdigo Penal: As penas restritivas de direitos so: I prestao pecuniria; II perda de bens e valores; III (Vetado); IV prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; V interdio temporria de direitos; VI limitao de fim de semana. 54 Art. 5, XXXIX, da CRFB: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

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XLVI55, da Constituio Federal. Todavia, existem crticas a essa modalidade de pena restritiva de direitos, por consider-la ofensiva ao princpio da reserva legal. No mais, o descumprimento da pena restritiva de direitos imposta ao autor do fato assunto, se no o mais, polmico do instituto da transao penal, conforme passaremos a analisar.

5.2.2.1 Converso imediata em pena privativa de liberdade

Obedecendo os ensinamentos dos seguidores desta corrente, se descumprida a pena restritiva de direitos imposta na transao penal, deve ser ela convertida imediatamente em privativa de liberdade. A Lei n 9.099/95, em seu art. 8656, previu a possibilidade de execuo das penas restritivas de direitos nos termos da lei. Dessa forma, aplicar-se- a Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84), que, em seu art. 18157, expressamente autoriza a converso, na forma do art. 45, do Cdigo Penal. Essa a viso de alguns doutrinadores que consideram a sentena homologatria da transao com eficcia de ttulo executivo, entre eles Ada Pellegrini Grinover et al (2005, p. 169):

Mas inquestionvel que a homologao da transao configure sentena, passvel de fazer coisa julgada material, dela derivando o ttulo executivo penal. Por isso, se no houver cumprimento da obrigao assumida pelo autor do fato, nada se poder fazer, a no ser execut-la, nos expressos termos da lei.

Para eles, a deciso no pode ser tida como absolutria, pois aplica uma sano penal, tampouco pode ser considerada como condenatria, visto que no produz os efeitos tpicos da sentena de condenao. Portanto, uma vez
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Art. 5, XLVI, da CRFB: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. 56 Art. 86, da Lei n 9.099/95: A execuo das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, ser processada perante o rgo competente, nos termos da lei. 57 Art. 181, da Lei de Execuo Penal: A pena restritiva de direitos ser convertida em privativa de liberdade nas hipteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Cdigo Penal.

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homologado o acordo, e no sendo interposto recurso, forma-se a coisa julgada. Formada a coisa julgada, a deciso constitui um ttulo executivo judicial, aplicando-se por analogia o art. 584, III58, do Cdigo de Processo Civil. Sendo um ttulo executivo judicial, deve ser executado na forma do art. 86, da Lei dos Juizados Especiais Criminais, e do art. 181, da Lei de Execuo Penal, como visto acima. Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 152) considera definitiva a deciso homologatria da transao, e, assim, no admite a sua desconstituio para eventual oferecimento da denncia:

No se pode admitir que se oferea denncia para a instaurao da ao penal, desconstituindo-se a deciso homologatria transitada em julgado. A deciso homologatria definitiva, tornando o ato jurdico perfeito e acabado.

No mesmo caminho o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt (1997, p. 115), pelo qual a pena alternativa necessita de uma fora coercitiva, garantindo a eficcia da medida: a finalidade da converso, em outras palavras, garantir o xito das penas alternativas preventivamente com a ameaa da pena privativa de liberdade e, repressivamente, com a efetiva converso no caso concreto. Este posicionamento, contudo, tem sofrido duras crticas da doutrina e da jurisprudncia, por constituir ofensa ao ordenamento ptrio a aplicao de uma pena privativa de liberdade sem obedincia ao contraditrio e a ampla defesa, com a devida tramitao de uma processo. Em recente publicao na Rede Mundial de Computadores (Internet) <http://www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=58>, Alberto Vilas Boas ensina:

O sacrifcio da liberdade somente se torna legtimo mediante a edio de provimento condenatrio, sendo certo que a manifestao judicial de cunho homologatrio no possui o suporte constitucional hbil a permitir medida desta ordem.

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Art. 584, III, do Cdigo de Processo Civil: Vide pg. 47, nota de rodap n 45.

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A Suprema Corte, em recente julgado, decidiu da seguinte maneira:

A converso da pena restritiva de direito (art. 43 do CP) em privativa de liberdade, sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situao que no permitida em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidado a defesa em juzo, ou de no ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia da tramitao de um processo, segundo a forma estabelecida em lei. Recurso no conhecido (Recurso Extraordinrio n. 268.319, 1 Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13.6.2000, DJU de 27.10.2000).

Com efeito, preciso observar que os Juizados primam pela no aplicao da pena de priso. justamente por este motivo que a transao foi criada. Luiz Flvio Gomes (2002, p. 36) enfatiza:

A converso de qualquer pena alternativa (consensuada) em priso viola (de fato) inmeros princpios constitucionais: ampla defesa, contraditrio etc. (que pertencem ao devido processo legal clssico fundado na pena de priso). Correto, nesse ponto, o colendo STF. absolutamente abominvel a deciso judicial que impe priso nos juizados: so duas entidades inconciliveis. Os juizados nasceram justamente para evitar a pena de priso. Para isso que foram adotados vrios processos despenalizadores.

Por sua vez, Nereu Jos Giacomolli (1997, p. 109) tambm nega a possibilidade de converso, ressaltando que a pena restritiva imposta na transao penal autnoma, no substituindo a pena privativa de liberdade, como geralmente ocorre nas sentenas condenatrias, ao final de um processo. Por serem diferentes, jamais podem ser confundidas. Para Ada Pellegrini Grinover et al (2005, p. 169), a converso no ofende o princpio do devido processo legal, pois a prpria Constituio Federal, em seu art. 98, I, admitiu a transao. Igualmente, no fere o princpio da legalidade, visto que o art. 86, da Lei n 9.099/95, fez referncia Lei das Execues Penais, que prev seja a pena restritiva de direitos convertida em privativa de liberdade. Assim, a converso possvel, desde que observado o devido processo legal durante a execuo, oportunizando ao autor do fato a realizao de prova que evite a converso.

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Nada obstante as crticas, o Superior Tribunal de Justia j decidiu (apud Ada Pellegrini Grinover et al, 2005, p. 220):

No fere o devido processo legal a converso de pena restritiva de direitos, imposta no bojo de transao penal (art. 76 da Lei 9.099/95), por privativa de liberdade (HC 14.666-SP, j. 13.03.2001, DJU 02.04.2001).

Apesar de defender a possibilidade de aplicao dessa soluo, Ada Pellegrini Grinover et al (2005, p. 220) admite a dificuldade em adot-la, justamente por faltar parmetros ao Juiz ao converter a sano. Por ser autnoma a pena restritiva imposta na transao penal, no existe quantidade de pena privativa anteriormente aplicada, que possa basear a converso.

5.2.2.2 Possibilidade de oferecimento da denncia

Diante da forte oposio da soluo retro descrita, outro entendimento surgiu no sentido de possibilitar ao Ministrio Pblico, quando descumprida a pena restritiva imposta na transao penal, o oferecimento da denncia contra o autor do fato. Apesar de entender que a sentena homologatria da transao penal homologatria com eficcia de ttulo executivo, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se nesse sentido (2 Cmara, HC 79.572/GO, rel. Min. Marco Aurlio de Mello, j. 29.2.2000), prevendo a necessidade de envio dos autos ao Ministrio Pblico, a fim de que este instaure a persecuo penal, com o oferecimento da denncia:

A transformao automtica de pena restritiva de direitos, decorrente de transao, em privativa do exerccio da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impe-se, uma vez descumprido o termo de transao, a declarao de insubsistncia deste ltimo, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministrio Pblico de vir a requerer a instaurao de inqurito ou propor a ao penal, ofertando a denncia.

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So tambm adeptos dessa corrente os doutrinadores que consideram meramente homologatria a sentena de transao penal. No constituindo coisa julgada formal e material, tampouco formando ttulo executivo, o acordo torna-se sem efeito perante o descumprimento da pena consentida, dando-se prosseguimento ao procedimento, podendo o rgo Ministerial oferecer denncia ou, se o caso, requisitar a abertura de inqurito policial ou requerer diligncias, nos termos do art. 77, da Lei n 9.099/95. Contudo, essa soluo fere a coisa julgada ao desconstituir um ttulo judicial, como bem considera a Suprema Corte. Importante ressaltar, ainda, que essa orientao no est prevista pela lei, e, desse modo, no cabe ao intrprete legislar. Nesse sentido, a posio de Damsio Evangelista de Jesus (Phoenix 24, ago./01, apud Luiz Flvio Gomes, 2002, p. 36):

Entendemos que a orientao da Suprema Corte no encontra amparo legal: inexiste dispositivo permitindo essa providncia. O acrdo criou um caminho desconhecido do legislador (Boletim IBCCrim 91, ano 8, jun. 2000, p. 7).

Finalmente, a orientao do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (apud Ada Pellegrini Grinover et al, 2005, p. 170), na Ap. 1.127.645/9, rel. Evaristo dos Santos, enfatiza:

Aperfeioada a transao penal, exauriu-se a prestao jurisdicional, descabido, portanto, retomar o andamento do processo findo. Uma vez preclusas as vias de impugnao, far coisa julgada material, impedindo que se volte a discutir o caso, ainda na hiptese de no cumprimento da sano resultante do consenso entre as partes (Boletim AASP, 2.098, 15-21.03.1999, p. 920).

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5.2.2.3 No homologao do acordo

Outra soluo adotada por alguns doutrinadores tem sido a de condicionar a homologao do acordo celebrado entre membro do Parquet e autor do fato ao cumprimento da pena consentida. Assim, aps a apresentao da proposta pelo Ministrio Pblico e a aceitao pelo autor do fato e seu defensor, o Juiz deixar de homologar o acordo, aguardando prvio cumprimento da sano imposta. Na hiptese de descumprimento da pena restritiva de direitos, possvel o oferecimento da denncia, visto que no se operou a coisa julgada. Essa corrente defendida por Marino Pazzaglini Filho et al (1996, p.), que leciona:

Entendemos que, para evitar-se a total ineficcia dos Juizados Especiais Criminais, dever o membro do Ministrio Pblico definir como um dos requisitos da proposta de transao penal o seu efetivo cumprimento, e, conseqentemente, dever o magistrado condicionar a homologao da transao penal, uma vez aceita pelo autor da infrao, ao prvio cumprimento da sano imposta.

Os doutrinadores Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Cunha Chimenti (2004, p. 300/301) tambm so adeptos deste posicionamento, reforando-o com o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

possvel o oferecimento da denncia por parte do rgo Ministerial, quando descumprido acordo de transao penal, cuja homologao estava condicionada ao efetivo cumprimento do avenado. O simples acordo entre o Ministrio Pblico e o ru no constitui sentena homologatria, sendo cabvel ao Magistrado efetivar a homologao da transao somente quando cumpridas as determinaes do acordo. Recurso desprovido (RO em HC 11.398/SP, j. em 2-10-2001, 5 Turma, Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, RJTACrim, 57/269).

Todavia, esta corrente sofre resistncia em virtude da disposio expressa do 4, do art. 7659, da Lei n 9.099/95, segundo o qual, aps a aceitao da
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Art. 76, 4, da Lei n 9.099/95: Vide pg. 35, nota de rodap n 35.

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proposta do Ministrio Pblico pelo acusado, o Juiz homologar o acordo, aplicando ao autor do fato a pena consentida, registrando-a apenas para impedir a concesso do benefcio no lapso inferior a cinco anos. Essa medida, assim como as demais, tambm no est prevista pela lei. Ademais, para que se possa executar a medida, preciso a prvia formao de um ttulo executivo. Sem este, o autor do fato poderia recusar-se a cumprir a pena, por ofensa garantia constitucional da presuno da inocncia.

5.2.2.4 Possibilidade de execuo da pena

Entende-se, por esta corrente, que a sentena homologatria possui carter condenatrio e, como tal, obsta o prosseguimento da ao penal, no caso de descumprimento, em virtude da formao da coisa julgada. Tambm inexiste a possibilidade, por falta de expressa previso legal e por afronta ao princpio do devido processo legal, da converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Seguindo a orientao do Superior Tribunal de Justia (REsp 205.739-SP, Gilson Dipp, DJU de 23.10.2000, p. 161), o acordo homologado obsta o oferecimento da denncia, por possuir natureza condenatria e, portanto, gera eficcia de coisa julgada formal e material:

I. A sentena homologatria da transao penal, prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, tem natureza condenatria e gera eficcia de coisa julgada material e formal, obstando a instaurao de ao penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. II. No caso de descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art. 85 da Lei 9.099/95 e o art. 51 do CP com a nova redao dada pela Lei 9.286/96, com a inscrio da pena no paga e dvida ativa da Unio para ser executada. III. Recurso conhecido e desprovido.

Por este posicionamento, a execuo da pena restritiva de direitos se daria mediante a aplicao das regras constantes no art. 632 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil, que trata da execuo da obrigao de fazer.

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Todavia, difcil imaginar a possibilidade de compelir o autor do fato a cumprir determinada pena alternativa, pela falta de previso legal. Igualmente, no possvel a realizao da obrigao custa do autor do fato, pois a obrigao personalssima, bem como no pode se resolver em perdas e danos, por falta de amparo da lei.

5.2.2.5 Possibilidade de aplicao de pena alternativa

Apesar de tambm no encontrar respaldo legal, alguns doutrinadores vm defendendo a possibilidade de ser prevista uma pena alternativa, no acordo entre o autor do fato e o Ministrio Pblico, que ser adotada na hiptese de descumprimento da sano imposta na transao penal. Assim, como a transao visa a imposio de uma pena consensuada, nada obsta que as partes tambm acordem sobre a medida a ser adotada no caso de descumprimento. Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, p. 102) preconiza:

Por enquanto, a nosso ver, conforme anotamos, deve o Promotor, na proposta de medida restritiva, deixar bem claro que seu descumprimento implicar a imposio de multa, explicitado o quantum.

Luiz Flvio Gomes (2002, p. 38), tambm adepto desta corrente, explica:

No momento do acordo (da transao) j deve ser prevista uma pena alternativa de reserva, para a hiptese de descumprimento da pena alternativa principal. Trata-se de uma alternativa sano alternativa. O autor do fato pode consensuar tanto penas restritivas quanto multa. possvel prever no acordo a converso de uma e outra (reciprocamente) ou de uma restritiva em outra restritiva.

E, ainda, acrescenta:

E se o agente no cumpre nem sequer a pena alternativa reserva? Nos termos da jurisprudncia do STJ, impe-se fazer tudo quanto for possvel

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para executar o julgado. Nesse momento so de grande valia as Varas Especializadas ou Centrais de Execuo de Penas Alternativas. Um juiz especializado poder, com mais acerto, encontrar soluo concreta para essas situaes excepcionalssimas.

Como se denota, o legislador, quando da criao do instituto da transao penal, no descreveu as conseqncias advindas do no cumprimento da pena imposta. Apesar da omisso legislativa, a realidade forense exige que o Magistrado, seguindo o seu melhor entendimento, tome providncias diante do descumprimento da sano consensuada, mesmo que em afronta a certas disposies legais.

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6 LEI N 11.313/06

Nada obstante as discusses travadas acerca do instituto da transao penal, foi editada a Lei n 11.313, de 28 de junho de 2006, visando dirimir algumas questes controvertidas nos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais. Referida lei alterou os arts. 60 e 61, da Lei n 9.099/95, bem como o art. 2, da Lei n 10.259/01, dando-lhes nova redao. A modificao consiste em delimitar o mbito da competncia dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais:

Art. 60 O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.

Art. 61 Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.

Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.

Como se denota, o legislador excluiu da competncia dos Juizados Especiais Criminais as hipteses de conexo e continncia entre uma infrao de menor potencial ofensivo e outra de competncia do Juzo Comum ou do Tribunal

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do Jri. Segundo a nova redao, o julgamento da infrao de menor potencial ofensivo caber ao rgo competente para julgar a infrao mais grave. Grande parte da doutrina admite, como j esposado no item 1.5, deste trabalho, a separao dos processos, em virtude das particularidades apresentadas pelos Juizados Especiais, como a simplicidade e a oralidade. Diante disso, h forte entendimento doutrinrio a considerar como inconstitucional mencionado dispositivo. Para Rmulo de Andrade Moreira, em artigo publicado no site <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_1099.html>, a competncia dos Juizados Especiais Criminais definida pela Constituio Federal, em seu art. 98, I60, e, portanto, no cabe lei infraconstitucional delimitar a matria de forma diferente. Acrescentou, ainda:

(...) o prprio CPP, no art. 80, permite a separao de processos mesmo sendo o caso de conexo ou continncia, quando, por exemplo, o juiz reputar conveniente a separao por motivo relevante. Logo, ainda que a separao no fosse ditada pelo art. 98, I da Constituio, poderia slo por fora do art. 80 do Cdigo, por ser conveniente a separao, pois o rito nos Juizados Especiais Criminais completamente diferente (e mesmo inconcilivel) com o rito ordinrio (e com outros especiais).

Diverso no o entendimento de Elmir Duclerc Ramalho Jnior, que, em sua publicao na Rede Mundial de acrescenta Computadores que essa <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8663>, isonomia, concluindo que:

disposio, alm de inconstitucional, afronta o princpio do Juiz Natural e a

(...) pretender subtrair, atravs de norma infraconstitucional, da competncia dos Juizados Especiais as infraes penais conexas a outros crimes, mesmo em nome de uma pretendida e duvidosa uniformizao dos julgados, significa violar a Constituio Federal, ferindo o princpio do Juiz Natural, e discriminando indevidamente pessoas acusadas por delitos semelhantes, usurpando delas o direito a um procedimento oral, mais simples e menos demorado, e conduzido por profissionais em tese mais bem preparados para essa funo.

Ademais, a alterao impe que o rgo competente observe a aplicao da transao penal e da composio civil dos danos. Assim, apesar da juno dos
60

Art. 98, I, da CRFB: Vide pg. 14, nota de rodap n 09.

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processos, o Ministrio Pblico dever ofertar a proposta de transao penal ou tentar a composio dos danos, em relao infrao de menor gravidade, bem como oferecer a denncia, para o crime mais grave. Neste caso, ser inevitvel o desmembramento do feito. Nos casos de concurso material e formal, a somatria das penas no deve ser considerada para a formulao da proposta, haja vista que as infraes devem ser tidas isoladamente. Outra alterao diz respeito ao art. 61, da Lei n 9.099/95, que passa a considerar, como de menor potencial ofensivo, as infraes cuja pena mxima no exceda a dois anos. Tal disposio vem confirmar o ento pacfico entendimento doutrinrio e jurisprudencial, cuja abordagem foi feita no item 1.4 desta obra, que j considerava, desde a edio da Lei n 10.259/01, aquelas infraes cuja pena mxima no ultrapassasse dois anos. Pelo que se depreende da nova redao, deve ser considerada a pena mxima em abstrato cominada infrao, independentemente de sua cumulao com a pena de multa. Tambm foi dirimida a questo acerca da abrangncia, pelos Juizados, dos crimes com procedimento especial, que, com a nova redao, passaram a integrar o rol das infraes de menor gravidade, pois o legislador no ressalvou esta hiptese, como fez na antiga redao do art. 61, da Lei n 9.099/95. Como se observa, a Lei n 11.313/06 veio apenas confirmar alguns pontos ento pacificados na doutrina e jurisprudncia, conquanto criou grande polmica acerca da subtrao da competncia dos Juizados Especiais Criminais, pelo que j vem sofrendo duras crticas.

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CONCLUSO

Pela abordagem do presente trabalho, possvel observar que a Lei n 9.099/95 trouxe considerveis alteraes no mbito das infraes de menor potencial ofensivo. A referida lei procurou definir as infraes que seriam por ela abarcadas, sendo, pois, aquelas cuja pena mxima no exceda a um ano. Contudo, foi pacificado, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, que, com a edio da Lei n 10.259/01, instituidora dos Juizados Especiais Criminais no mbito federal, tais infraes, assim consideradas pela nova lei, so aquelas cuja pena mxima no exceda a dois anos. A discusso foi sepultada com a edio da Lei n 11.313, de 28 de junho de 2006, que alterou a disposio do art. 61, da Lei n 9.099/95, considerando aqueles em que a pena mxima no supere dois anos, inclusive com procedimento especial. Tais inovaes no sistema processual vigente, principalmente pela criao de uma justia despenalizadora, passaram, ento, a provocar inmeras discusses na doutrina e na jurisprudncia. Uma das mais acirradas discusses travou-se acerca do instituto da transao penal, cuja criao era exigida por mandamento constitucional (art. 98, I), em que autor do fato e Ministrio Pblico, antes que a ao penal seja intentada contra aquele, acordam sobre uma sano a ser imposta, que pode tanto ser de multa quanto de pena restritiva de direitos. Para isso, preciso que o autor do fato preencha determinados requisitos, objetivos e subjetivos, previstos no art. 76, 2, da Lei n 9.099/95. Embora seja tranqilo o exame da possibilidade de aplicao da transao penal nos delitos de ao penal pblica, severamente criticada a possibilidade de aplicao da transao penal nos delitos de alada privada. Entendemos que, em tais delitos, deve ser oportunizado o acordo entre o rgo Ministerial e o autor do fato, mas a proposta deve partir do membro do Parquet, depois da concordncia da vtima.

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No vislumbramos a hiptese de que o ofendido ou seu representante possam oferecer a proposta. Estes, movidos pelo sentimento de vingana, no raramente se negariam a ofert-la, ou a fariam em desproporcionalidade com o delito praticado. Em virtude disso, estamos com a posio do Superior Tribunal de Justia, em que a proposta de transao penal cabe ao Ministrio Pblico, pois titular do direito de punir do Estado e, atuando como fiscal da lei, melhor saberia aplicar a justia. Outro ponto de grandes discusses, ante a omisso do legislador, foi a de determinar as conseqncias advindas do descumprimento da sano imposta. Muitos entendimentos surgiram, todos de valor considervel, entendendo que se deve converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, ou possibilitar o oferecimento da denncia, ou condicionar a homologao do acordo ao cumprimento da pena, ou a executando. Parece-nos que a questo est longe de ser pacificada. Ficamos com o entendimento de que o acordo celebrado entre as partes deve conter, em seu bojo, a medida que se tomar face ao descumprimento da sano consensualmente imposta. Apesar da falta de previso legal para a adoo da medida, cioso ressaltar que o legislador no trouxe qualquer resoluo para o caso. Apesar da omisso, preciso que o intrprete apresente uma soluo, pois o no cumprimento da pena situao habitual na realidade forense. preciso, antes de tudo, fixar uma medida alternativa que seja compatvel com o autor do fato. Ao individualizar a pena, inmeros casos de descumprimento seriam evitados, pois, no raras vezes, o descumprimento ocorre pela incoerncia da medida. Como o instituto baseado no consenso, no encontramos obstculos que impeam as partes de tambm convencionarem uma sano alternativa em face do no cumprimento do acordo.

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