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Las fuentes del deber de garante en los delitos de omisin impropia

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Resumen Primera aproximacin Antecedentes Evolucin Distincin entre delitos de accin y de omisin Clases de delitos omisivos Elementos objetivos del tipo de los delitos de omisin Los delitos de omisin impropia Teoras del deber de garante Crtica de la teora formal Crtica de la teora de las funciones Conclusiones

RESUMEN
Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la validez jurdica de los delitos de omisin impropia, reclamndose que esta forma de aparicin delictiva lesiona el Principio de Determinacin de la Ley Penal derivado del Principio de Legalidad debido a que no se encuentran previamente determinadas ni las hiptesis delictivas fcticas ni las dems circunstancias por las cuales se imputa objetivamente el resultado a la persona que no lo impidi. As pues, el problema en torno al cual gira nuestro estudio esta referido a la indeterminacin de las fuentes del deber de garante en los delitos de omisin impropia y el riesgo que tal situacin representa para la plena vigencia del Principio de Determinacin de la Ley Penal. Los delitos de omisin impropia, a los que consideramos debe denominarse con mayor propiedad delitos de omisin calificada, aparecen preferentemente por la conversin de las normas prohibitivas (contenidas en los tipos comisivos de resultado) en normas imperativas o de mandato mediante la transposicin adecuada a sentido de sus elementos objetivos, razn por la cual constituyen verdaderos tipos penales no escritos cuyos elementos deben ser establecidos a travs de la interpretacin. Con el objeto de evitar aquella perniciosa posibilidad el legislador peruano ha insertado en la parte general del Cdigo Penal la denominada Clusula de Equivalencia (Art. 13 CP), por la cual se reputa como punible la omisin de evitar un resultado siempre y cuando corresponda a la realizacin de un tipo penal comisivo y si el omitente hubiera tenido el deber jurdico de impedir el resultado o creado un peligro inminente para la vctima. Si bien con esta norma se contrarresta el peligro de interpretaciones analgicas de los delitos de omisin calificada no escritos, aun se mantiene vigente el problema de su indeterminacin tpica i. Frente a ello, nuestra propuesta para eliminar dicho riesgo es el reconocimiento legal expreso de las fuentes del deber de garante en la misma clusula de equivalencia contenida en el Cdigo Penal, siendo necesario para tal fin establecer segn un anlisis crtico de la teora de los delitos omisivos y de nuestra realidad jurdicosocial cuales son las fuentes apropiadas para generar tal posicin de garante.

PRIMERA APROXIMACIN.
Los delitos de omisin impropia tienen una especial caracterstica que los hace singularmente atrayentes: se trata de tipos penales no escritos que surgen de la conversin interpretativa de delitos comisivos en los cuales se encuentra ausente por lo menos uno de sus elementos objetivos: la posicin de garante, que ha de ser establecido por el operador jurdico mediante la apreciacin especfica de cada caso concreto. La posibilidad de generar disvalores omisivos en base a los comisivos se explica en razn a que todo tipo contiene una Norma Penal que delimita su injusto, dicha norma puede ser Prohibitiva o Imperativa segn proscriba u ordene realizar conductas especficas, respectivamente. En el primer caso slo la conducta prohibida y realizada ser punible, cualquier otra en cambio carecer de relevancia penal; en el segundo se sancionar siempre y cuando la accin exigida no se realice sin importar cual o cuales otras se hayan ejecutado en su lugar. Sin embargo sucede que tanto lgica como gramaticalmente un tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; as por ejemplo, la norma contenida en el Art. 106 del Cdigo Penal No Matars, puede expresarse como Respetars la Vida de tus Semejantes, aunque como se aprecia la nueva formulacin cobra una amplitud no deseada por la norma original. Entonces, una forma de crear tipos omisivos ser transformando la norma prohibitiva contenida en un delito comisivo en imperativa,

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mediante la transposicin de sus presupuestos. Naturalmente una omisin impropia tambin puede aparecer en virtud del ejercicio legislativo comn, es decir, mediante la tipificacin expresa de sus elementos objetivos y subjetivos (lo cual sin embargo no es nada comn). As pues, todos los tipos de omisin impropia no escritos constituyen Tipos Penales Abiertos ii pues deben ser llenados interpretativamente por el Juez mediante una complementacin judicial del tipo, quien ser finalmente el encargado de cerrar el crculo de tipicidad al determinar la existencia de una relacin de garanta.

ANTECEDENTES.
La Clusula General de Equivalencia aparece por vez primera en nuestro ordenamiento jurdico con el Cdigo Penal de 1991, teniendo como fuente de inspiracin el Proyecto Alternativo Alemn de 1966. Aunque consideramos que su inclusin en el Derecho Penal Peruano constituy un notable acierto, sucedi que en la versin original se consign tambin al deber moral como fuente de posicin de garanta, cometindose con ello un error imposible de reconciliar con los delicados fundamentos de dicho instituto (si ya es bastante problemtico determinar el alcance del deber jurdico, pretender asignar posicin de garante en mrito a deberes morales hubiera terminado convirtiendo definitivamente en ilegal a la omisin impropia). Es recin el 08 de noviembre de 1996 que mediante Ley N26682 se modifica esta defectuosa construccin, suprimindose el deber moral para dejar solamente el deber jurdico. Durante aos se consider a la omisin como una forma ms de comportamiento humano, entablndose agudas polmicas respecto a la posibilidad de formular un concepto unitario de accin que englobara aquellas dos (supuestas) formas de conducta : la accin y la omisin. Se buscaba elaborar un concepto de accin que conservara absoluta neutralidad valorativa y que a la vez fuese compatible con los restantes niveles de anlisis de la estructura del delito, de forma tal que constituya el elemento limitativo llamado a excluir de ante mano las conductas que carezcan de relevancia penal. iii Sin embargo, con el transcurrir del tiempo se esclareci que la omisin dista mucho de ser un simple no hacer sino que se trata de no hacer algo a lo que se estaba obligado iv , y considerando que los deberes de actuacin se establecen nicamente a nivel del tipo penal se concluy acertadamente que era imposible la existencia de omisiones antes del tipo. Es as que se formula el hoy comnmente aceptado concepto normativo de los delitos omisivosv. En la actualidad no existe discusin alguna respecto al reconocimiento de la accin y la omisin como las formas bsicas de aparicin del delito, las cuales a su vez segn su elemento subjetivo pueden ser dolosas o culposas, surgiendo as las cuatro posibles formas de aparicin delictiva: comisin dolosa, comisin culposa, omisin dolosa y omisin culposa.

EVOLUCIN.
El Derecho Penal del siglo pasado se caracteriz por las encendidas polmicas dogmticas que protagonizaron los juristas del sistema romano-germnico sobre temas neurlgicos del Derecho Penal, siendo como sabemos uno de los que demand mayor atencin el referido al concepto de accin. Dentro de ese contexto causaron gran inters cierto tipo de conductas que causaban resultados previstos en las leyes penales pero que sin embargo no eran fruto de acciones propiamente dichas, lo cual origin que los investigadores empezaran a distinguir que la accin humana poda tener relevancia penal en un doble sentido: cuando se hace y cuando se deja de hacer. As pues se convirti en obligado tema de referencia de los textos penales de la poca el caso instruido por un Juzgado de Dusendorf, Alemania, y que fuera resuelto en ltima instancia por el Tribunal Imperial, denominado grficamente como El caso de los pelos de cabra. Sucedi que el propietario de una fbrica de escobillas entreg a sus trabajadores una determinada cantidad de pelos de cabra (que era su materia prima), los cuales sin embargo no haban sido previamente desinfectados. Como consecuencia algunos de los empleados enferman y mueren por carbunco (antrax). Los investigadores discutan sobre si el fabricante era responsable de las muertes por comisin, es decir por haber entregado los pelos de cabra; o por omisin, o sea por no haberlos desinfectado previamente. Variadas eran las soluciones que se asignaba al caso, aunque claro est cada autor pretenda encontrar en su respuesta la prueba de la fidelidad de su posicin personal respecto al concepto de accin. Lo importante del hecho fue que se desat (aunque no exclusivamente debido al caso) una gran curiosidad por tratar de explicar las caractersticas de los delitos de omisin partiendo del tema mas elemental: su distincin con los delitos comisivos. Corran otros vientos, de modo que el Derecho Penal se encontraba influido fuertemente por la todava moderna revolucin de las ciencias naturales, lo que imprima una marcada tendencia a pretender explicar y desarrollar las teoras bajo la ptica de las leyes fsico-naturales. As pues, los investigadores se dieron a

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tarea de elaborar un concepto de accin compatible con los restantes niveles de la estructura del delito vi que adems de abarcar a la comisin cumpla tambin con los presupuestos indispensables que deban caracterizan a la omisin. Para ello se esforzaron en convertir a la accin en el elemento unitario y general bsico del sistema de la teora del delito que enlace a todos los estratos de enjuiciamiento jurdico penal y que a la vez sea lo suficientemente amplio como para comprender todas las conductas relevantes para el Derecho Penal. Se postul entonces la idea de que el comportamiento humano como categora general se hallaba integrado por dos formas de aparicin: una activa y otra omisiva. Sin embargo, para que dicho comportamiento humano pudiera ser valorado penalmente como el primer elemento de la estructura del delito deba cumplir un requisito ineludible: conservar absoluta neutralidad valorativa, es decir que en modo alguno presuponga algn rasgo de tipicidad, juicio valorativo o de culpabilidad, es decir que no prejuzgue las siguientes fases de anlisis. El mrito de haber objetado por vez primera el concepto unitario de accin lo tiene Raudbruch vii, quien partiendo del Principio Lgico de Identidad por el cual Un Hacer (A) nunca podra definirse junto a un No Hacer (no A). Si bien para la poca esto constituy un avance, aun no era totalmente correcto pues la omisin penalmente relevante esta muy lejos de ser un simple No Hacer sino que en lneas generales constituye un No Hacer algo que estaba ordenadoviii. En la actualidad (y desde hace mucho) han dejado de ser materia de discusin por incorrectas las teoras que pretendieron construir un concepto unitario de accin pues casi nadie desconoce que la omisin por si misma carece de relevancia jurdica sino que su existencia viene aparejada de un mandato que expresamente ordena ejecutar determinado acto, no siendo posible sin que previamente exista una orden legal de hacer algo. En efecto, una orden de aquella naturaleza (que imponga obligaciones y establezca deberes) no puede conocerse y menos imputarse objetivamente sino hasta alcanzar la esfera estrictamente normativa, es decir, hasta llegar al mismo Tipo Penal, lo cual implica que a nivel extra-valorativo no sea posible determinar cuando se ha omitido ya que no podr conocerse la obligacin legal de actuar cuyo incumplimiento deba considerarse penalmente disvalioso, llegndose a la conclusin de que no existen omisiones antes del tipoix.

DISTINCION ENTRE DELITOS DE ACCION Y DE OMISION.

Lneas arriba quedo apuntado que el inters de los tratadistas por el tema surgi debido a la produccin mediante omisiones de resultados perteneciente a tipos penales activos. Si bien a esto sigui el reconocimiento de la omisin como forma de aparicin delictiva, el problema inmediato a solucionar fue el de su distincin con la conducta activa cuando entre ambas exista una inmediata secuencia temporal, tal como sucede en el ejemplo de los pelos de cabra.x Nuestra posicin al respecto es que el punto de referencia para la determinacin del carcter activo u omisivo de un hecho estar determinado por la eventual ilicitud de la accin precedente, de modo que si alguien ha causado un resultado o generado un riesgo mediante un hacer positivo objetivamente tpico deber entenderse que la omisin posterior es irrelevante, existiendo por ello nicamente la accin; mientras que si la accin no era objetivamente tpica, era socialmente adecuada o ajustada a derecho, existir una omisin. Sin embargo, y a pesar que con este planteamiento se solucionan algunos casos problemticos, existen otras circunstancias en las cuales se hace dudoso una conclusin correcta o cuando menos efectiva, para distinguir entre accin y omisin. Estos pueden se agrupados de la siguiente manera: - Aquellos donde existe un actuar precedente culposo que genera un riesgo jurdicamente relevante, - Aquellos donde la accin precedente y la omisin posterior no coinciden en las categoras de autora y participacin. Si bien la doctrina aun no encuentra consenso respecto a la solucin de este tipo de casos xi, nuestra opinin es que en tales situaciones no ser posible distinguir entre accin y omisin mediante la teora de la ilicitud del acto precedente pues siempre suceder que no obstante comprobarse dicha ilicitud la omisin ulterior tambin gozar de relevancia penal en razn a la produccin de un resultado objetivamente tpico. En estos casos ser preciso aplicar dos criterios diferentes: la teora de los delitos de omisin impropia y la teora del concurso. En efecto, en primer trmino deberemos establecer la probable existencia de un deber de garante generado por el actuar precedente del omitente, es decir, mediante la Teora de la Injerencia xii, de modo que podamos reconocer si la omisin es relevante para el derecho penal; luego de ello, si se determina que tanto la accin generadora del deber como la omisin posterior son tales, pasaremos a establecer la vinculacin delictiva de los hechos mediante la aplicacin de las reglas del concurso. Como punto aparte hemos de dejar expresado que en la actualidad existe una corriente que aunque minoritaria tiene el mrito de defender sus convicciones con rotunda firmeza. Nos estamos refiriendo al

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planteamiento de Jackobs y sus seguidores sobre los delitos omisivos. Jackobs parte proponiendo una nueva calificacin de delitos distinta a la conocida por nosotros, distinguiendo entre Delitos de Organizacin y Delitos de Institucinxiii (en cada uno pueden ubicarse indistintamente tanto delitos de accin como de omisin); dentro de los primeros estaran los delitos de omisin impropia y en los segundos los delitos de omisin propia por infraccin del deber.xiv Sobre el contenido de los delitos de Organizacin afirma que no existe distincin entre accin y omisin, de modo que ambos deben tratarse de la misma forma y que incluso en ambos se exige un deber de garante. Tambin se refiere al problema antes citado, es decir al tratamiento insatisfactorio de aquel grupo de casos donde existe un actuar precedente culposo que posteriormente genera un resultado, problema al que denomina encadenamiento temporal de las realizaciones activa y omisiva xv. Sin embargo, consideramos que esta posicin no es de recibo pues se aleja de la realidad material y tangible de la sociedad, anteponiendo la elaboracin ideal frente al problema real.

CLASES DE DELITOS OMISIVOS.

Tradicionalmente se distinguen dos formas de omisin: los Delitos de Omisin Propia (delicta omissiva) y los delitos de Omisin Impropia xvi (delicta commissiva per omissionem). Una de las primeras discusiones dentro de este tema estuvo referida a si la llamada omisin impropia o comisin por omisin perteneca o no a la esfera de los delitos comisivos en vez de los omisivos. Este era el caso de Jimnez de Aza, quien distingua a los delitos de omisin simple (que representan el puro no hacer, infringen una norma de mandato y engendran peligro abstracto), los delitos de comisin por omisin (que engendran peligro concreto, violan una norma prohibitiva y consisten en no interrumpir un curso causal que ya esta en marcha); de los de accin con incidental de medio omisivo, en los cuales la omisin no es mas que un medio para conseguir un resultado que pudo obtenerse sin problema a travs de medios comisivos xvii, no representado en sentido estricto una omisinxviii. Por todo ello se afirma que la terminologa usada actualmente para referirse a las formas delictivas omisivas es errada pues aparecieron como productos de yerros sobre su respectiva naturaleza. En efecto, los trminos Omisin Impropia y Omisin Propia se acuaron debido a la idea que el primero no constitua en esencia una forma de omisin sino mas propiamente de accin, mientras que con el calificativo de Comisin por Omisin se expresaba que la accin se produca mediante una omisin, es decir que se cometa omitiendo. Es nuestro criterio que la denominacin mas adecuada para estas formas delictivas es Omisin Simple y Omisin Calificada respectivamente xix; por ello, en el marco del presente artculo proponemos tal calificacin para ser empleada en la doctrina peruana. Por otro lado, existen varias teoras que pretenden diferenciar entre las dos formas de omisin, cada una ellas planteadas por diversos autores en momentos de desarrollo distintos. Teora Normolgica. Apela a la naturaleza de la norma conculcada para establecer las diferencias entre las formas de omisin, de manera que si una omisin viola una norma Preceptiva o de Mandato ser omisin propia, en cambio si la norma lesionada es Prohibitiva estaremos ante una omisin impropia xx. Esta teora debe ser absolutamente descartada pues toda omisin penalmente relevante, ya sea propia o impropia, infringe una norma prohibitivaxxi. Teora Externo-Formal. Ubicaba el punto distintivo entre las formas de omisin en su eventual regulacin tpica, de modo que sera omisin propia aquella que se encontrase taxativamente descrita en la Ley, siendo impropia la que aparezca en virtud de la inversin de un tipo comisivo xxii. Esta teora resulta demasiado imprecisa y genrica como para satisfacer las sustanciales diferencias estructurales de los delitos de omisin pues hace depender su calificacin al simple arbitrio legislativo xxiii. Luego, no sera correcto pretender cambiar la calificacin de una omisin impropia que existe en virtud a la interpretacin de un tipo activo si en determinado momento el legislador considera que es necesario regularla expresamente. Por lo tanto, el que la omisin impropia en la mayora de los casos aparezca de la interpretacin de los tipos comisivos no constituye obstculo para que eventualmente puedan ser expresamente reguladas. Teora del Deber de Ayuda. Reconoce en el alcance del deber de ayuda la distincin entre las formas de omisin. As, de tratarse de una omisin que vulnere el deber general de ayuda que es extensible a cualquier persona (su fundamento reside en el Principio de Solidaridad Humana) se tratar de una omisin propia; por el contrario ser impropia si viola un deber de garanta especial y personal que reduzca el posible crculo de autores a aquellos que tienen una especial obligacin de proteger determinados bienes jurdicosxxiv. Luego, para esta teora ser omisin propia si se infringe una Posicin General de Deber e impropia si se vulnera una Especial Posicin de Garanta xxv. Este sera

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un excelente criterio diferenciador entre una y otra si no fuera porque las fuentes de deber de garante no se encuentran claramente establecidas en la Leyxxvi. Teora de la Equivalencia de la Omisin Propia e Impropia con los Delitos de Resultado y Simple Actividad. Considera a los delitos omisivos propios como la contrapartida de los delitos omisivos de mera actividad, y a su vez los impropios delitos de omisin como la equivalencia negativa de los comisivos de resultadoxxvii. Las normas de mandato que contienen las omisiones propias tienen su fundamento en un deber de ayuda genrico, impersonal y comn, razn por la cual su injusto se consuma cuando no se realiza la accin ordenada, reputndose desde ese momento como delito, de modo que para su consumacin slo bastar el simple no hacer lo mandado, siendo entonces un delito de Mera Inactividad, analgicamente pero a la inversa que los delitos comisivos de simple actividad. Sin duda alguna esta es la teora mas adecuada para distinguir entre los delitos de omisin propia e impropiaxxviii.

ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE LOS DELITOS DE OMISIN.

Como toda forma de aparicin delictiva los delitos de omisin tienen una estructura de anlisis que a nivel de tipicidad esta integrada por determinados elementos objetivos y subjetivos. Sin embargo, dadas sus especiales caractersticas estos elementos no puede ser los mismos ni tampoco pretender ser valorados con la misma ptica que los delitos comisivos. Se ha dejado expresado que la teora que suscribimos para diferenciar entre los delitos de omisin propia e impropia es aquella que los equipara con los delitos de mera actividad y de resultado respectivamente. En tal sentido, se desprende que al ser la omisin propia equiparable con un delito de mera actividad (que para el caso sera de Simple Inactividad) no es exigible para su consumacin la produccin del resultado, lo que si sucede con la omisin impropia al constituir un delito de resultado natural. Entonces, este es el primer criterio para establecer los elementos tpicos de cada uno. EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIN PROPIA. El tipo omisivo propio en su aspecto objetivo presenta tres elementos fundamentales destinados a precisar el injusto del hecho: LA SITUACIN TPICA. Configurada por la particular situacin de peligro para un determinado bien jurdico. Puede ser entendida entonces como el marco fctico dentro del cual se gesta el riesgo para la posible afectacin del bien tutelado. Para su determinacin no existe una frmula genrica sino que depender de las particulares condiciones que se presenten en cada caso concreto. AUSENCIA DE LA ACCION ORDENADA. La accin considerada valiosa por el ordenamiento jurdico, es decir, la accin ordenada, es entendida como adecuada e idnea para evitar la realizacin del riego existente en la situacin tpica. Resulta importante la observancia de los riesgos que lleva aparejada la ejecucin de la accin ordenada pues dejara de ser exigible una accin que aumente los riesgos para el propio sujeto o para terceros. CAPACIDAD INDIVIDUAL DE REALIZAR LA ACCION ORDENADA. Es necesario que de la observancia de la situacin tpica en la cual se desarrolla el riesgo sea posible determinar que el sujeto agente goza de capacidad psicofsicaxxix para desarrollar la accin ordenada. Esta capacidad deber ser valorada segn la particular situacin tpica, razn por la cual no se encontrar referida a una capacidad de actuar genrica o predeterminada. La inexigibilidad objetiva de la accin mandada deber ser considerada como una causa de atipicidad. EL TIPO OBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA. El elemento objetivo del tipo de los delitos de Omisin Impropia esta integrado por los mismos componentes que forman la parte objetiva de los delitos de omisin propia, es decir la situacin tpica, la ausencia de la accin esperada y la capacidad individual de realizar la accin ordenada, agregndosele dos elementos ms que los diferencian y confieren su especial carcter problemtico. PRODUCCION DEL RESULTADO. En razn a que la omisin impropia es un delito de resultado, la efectiva produccin de aquel constituye parte del tipo objetivo. Segn se vio cuando nos referimos a la Clusula de Equiparacin, para que el resultado sea imputable al omitente deber corresponder a la descripcin tpica de un delito de comisin. DEBER DE EVITAR EL RESULTADO. La imputacin del resultado a la omisin no depender de ninguna relacin de causalidad pues relaciones en este sentido no existen o no son relevantes desde una perspectiva jurdico-penal (nos referimos a las abandonadas teoras de la Causalidad Hipottica de la omisin). Dicha imputacin depender de la existencia de un deber de evitar la produccin del resultado por parte del omitente, lo cual se logra nicamente mediante la determinacin de las fuentes del deber de garante.

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LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA.

Tal como se dijo, un tipo prohibitivo puede expresarse en forma de imperativo mediante la adecuada transposicin de sus trminos, constituyendo esta una peligrosa forma de crear tipos omisivos. Justamente es por aquella circunstancia que muchas veces se ha reclamado la ilegalidad de la omisin impropia, declarndola lesiva al Principio de Legalidad Penal por la falta de determinabilidad objetiva de sus presupuestos. Frente a ello en el Derecho Penal Alemn apareci la denominada Clusula General Legalizadora de la Omisin Impropia o Clusula de Equivalencia, mediante la cual se equipara el injusto del respectivo delito comisivo de resultado con el delito de omisin impropia no escrito, de modo que su disvalor penal quede integrado por el de aquel. Al igual que en otros ordenamientos jurdicos de nuestro sistema xxx el Per tambin ha adoptado la Clusula de Equivalencia, consignndola en el artculo 13 del Cdigo Penal, a travs de la cual se reputan como punibles las omisiones cuando correspondan a la realizacin de un tipo penal comisivo y el omitente tuviera el deber jurdico de impedir el resultado y/o haya creado un peligro inminente para la vctima. Si bien con la primera condicin se contrarresta el peligro de interpretaciones analgicas de los tipos omisivos no escritos, no constituye adems de eso mayor garanta frente a una posible infraccin del Principio de Legalidad Penal pues subsiste la indeterminada extensin del crculo de autores que podran ser imputados por la ausencia de la accin ordenada. Dicha delimitacin pretende imponerse con la segunda exigencia, es decir mediante una especial obligacin de garantizar la indemnidad del bien jurdico en peligro llamada posicin de garante o deber de garante. Sin embargo, aun as quedara el inconveniente de la falta de una fuente objetiva para definir tal deber.

TEORIAS DEL DEBER DE GARANTE.

Segn lo dicho, la nica forma de evitar que la Omisin Impropia colisione con el Principio de Legalidad Penal radica en dos premisas: que su injusto est contenido en un tipo comisivo (o en uno propio) y que la posicin de garante se encuentre previamente reconocida. Sin embargo, el Principio de Determinacin de la Ley Penal que se desprende del Principio de la Legalidad xxxi no supone solamente que la ley previa describa una conducta especfica sino que adems lo haga con el mayor grado de exactitud posible, de modo que los miembros de la sociedad puedan adecuar sus conductas teniendo conciencia plena de no estar obrando contrariamente al Derecho. Por tal razn, afirmar que un delito de omisin impropia se imputa en base a un deber jurdico de actuar de ninguna manera soluciona el problema de su indeterminacin pues el nuevo problema a solucionar ser definir cuando y en base a qu surge y existe tal deber. Frente a ello se han planteado dos teoras principales: La Formal y de Las Funciones. TEORA FORMAL. Desde un punto de vista histrico-dogmtico es el primer eslabn de desarrollo en la bsqueda de las fuentes de deber de garante xxxii. Su fundamento radica en que tal deber se genera exclusivamente en mrito a criterios jurdicos, por lo cual reconoce slo a la Ley, el Contrato y el Actuar Precedente Peligrosoxxxiii. LA LEY. El deber de evitar el resultado aparece cuando existe positivamente reconocido un precepto jurdico que atribuye responsabilidades e impone obligaciones. Se incluyen aqu los deberes producidos por la vinculacin familiar (de padres a hijos), los deberes de vigilancia a terceras personas y el de control de fuentes de peligro. EL CONTRATO. Para poder imputar el resultado al omitente ser necesario que exista una obligacin de asistencia consignada en un contrato debidamente aceptado por las partes, el cual deber cumplir con las todas las formalidades del acto jurdico. EL ACTUAR PRECEDENTE PELIGROSO. Ser garante quien con su actuar precedente ha generado o aumentado el riesgo de producir un resultado. Esta fuente fue y es an muy discutida incluso por los mismos autores que postularon la teora formal. Se le reprocha su inconstancia pues vara segn la relacin material existente entre las partes involucradas. TEORIA DE LAS FUNCIONES. Se funda en bases funcional-materiales, centrando su atencin en la relacin fctica entre las partes durante el ejercicio de los roles sociales particulares. Parte del reconocimiento de que al interno de una sociedad cada individuo tiene asignadas funciones especficas, encontrndose obligado a cumplirlas debido a las expectativas sociales que genera en el resto de los individuos. Para esta Teora la posicin de garante puede emanar de dos diferentes vertientes : un deber de custodia de bienes jurdicos o un deber de aseguramiento de una fuente de peligro.

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DEBER DE CUSTODIA DE DETERMINADOS BIENES JURDICOS. El omitente tiene la especial obligacin de procurar la custodia y proteccin de un determinado bien jurdico, de modo que si se genera un riesgo de lesin se ver precisado a ejecutar la accin esperada para evitarlo pues de lo contrario el resultado le ser directamente imputable. Entonces la obligacin de garanta se origina por una especial posicin de proteccin respecto a determinados bienes jurdicos sin importar de donde provenga o cual sea la clase de agresin que los amenace. En este grupo se encuentran las siguientes categoras: A) ESTRECHAS VINCULACIONES NATURALES. Llamada tambin Estrecha Vinculacin Familiarxxxiv, aunque ms que una relacin definida por lazos parentales es de naturaleza sociolgica, pues son los miembros de una familia quienes por el hecho de estar unidos fsicamente se encuentran ms cerca del peligro que puedan correr. De ordinario son los padres quienes estn obligados a garantizar la salud e integridad de sus hijos menores. B) ESTRECHAS RELACIONES COMUNITARIAS. Llamada tambin Comunidad de Peligrosxxxv. Lo central en esta figura es la relacin de interdependencia generada como consecuencia de la confianza recproca que surge en algunas relaciones comunitarias y que determina el emprendimiento de acciones peligrosas omitiendo medidas de seguridad o aumentando su riesgo por la confianza en la intervencin oportuna de los otros integrantes de la comunidad. Es el caso tpico de los deportes grupales de aventura como el montaismo, canotaje, etc. C) ASUNCIN VOLUNTARIA DE UNA FUNCION PROTECTORA. El omitente en determinado momento de la relacin social asume voluntariamente la tarea de proteger la integridad de un bien jurdico, de modo que en mrito a la confianza que dicha aceptacin genera, el sujeto a favor del cual se asume la tutela se expone a peligros que de ordinario no desafiara o aumenta el riesgo de los que realiza normalmente. La aceptacin voluntaria se funda exclusivamente en la relacin objetiva entre las partes sin que importe la existencia de contrato o convenio previo, ya que el presupuesto para su configuracin es la efectiva asuncin del riesgo y no la validez jurdica o el alcance temporal de la obligacin. DEBER DE ASEGURAMIENTO DE UNA FUENTE DE PELIGRO. No se trata ya de asegurar la indemnidad de un determinado bien jurdico de los riesgos externos sino que lo trascendente pasa a ser la custodia de un especfico foco productor de riesgo; por ello, como la posicin de garanta aparece en mrito a la proximidad del peligro, la accin ordenada ser mantener bajo control la amenaza de la fuente de peligro sin que importe la naturaleza de los bienes jurdicos que puedan ser acechados. En este grupo se encuentran las siguientes categoras: A) INJERENCIA O ACTUAR PRECEDENTE. Adquiere posicin de garanta quien produce una situacin de peligro sobre un bien jurdico o aumenta el riesgo de su produccin, quedando obligado a evitar que el peligro creado se convierta finalmente en un resultado. Para que el actuar precedente sea considerado fuente del deber de garante debe cumplir las siguientes condiciones: a) Haber ocasionado un peligro temporalmente prximo y sustancialmente adecuado. Se descartan los hechos precedentes separados por un espacio de tiempo que permita la defensa del bien jurdico, debiendo tratarse de acciones lo suficientemente importantes como para producir segn convicciones jurdicas un disvalor social. Vr. Gr. El sujeto que luego de contemplar como se embriaga su amigo no impide que se marche conduciendo no tiene posicin de garante pues el beber no es una conducta socialmente disvaliosaxxxvi. b) Haber sido objetivamente contrario al deber. No existe consenso sobre el grado de ilicitud requerido por el actuar precedente. As por ejemplo, algunos lo aceptan slo para actos imprudentes descartando los dolosos, otros en cambio consideran irrelevante esta condicin pero exigen que la conducta precedente sea antijuricidad, e incluso algunos consideran necesario que el hecho sea culpable. Frente a ello se presentan interrogantes tales como es exigencia que el actuar precedente sea siempre antijurdico?, qu sucede con una injerencia amparada por una causa de justificacin?, etc. Sobre este particular volveremos lneas abajo. B) CONTROL SOBRE UNA FUENTE DE PELIGRO UBICADA EN LA ESFERA PERSONAL DE DOMINIO. Como la vida en comunidad siempre entraa riesgos se hace necesario que cada uno de sus componentes se ocupe de inocuizar las fuentes de peligro que se encuentran dentro de su esfera personal de dominio. Justamente el fundamento de esta fuente del deber de garante reside en la confianza que la sociedad deposita en un

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determinado sujeto al saberlo obligado directo de la neutralizacin de una situacin potencialmente peligrosaxxxvii. No hemos de fijarnos aqu ni en el actuar precedente ni en la voluntariedad de la asuncin sino en el directo dominio de una fuente de peligro que se encuentra en la esfera de actuacin del omitente xxxviii. C) CONTROL DE LA ACTUACION PELIGROSA DE TERCEROS. Referida a la obligacin de las personas que tienen a su cargo la vigilancia de sujetos cuyo comportamiento entraa algn riesgo, tales como menores de edad, incapaces mentales, detenidos, etc. Debe tenerse cuidado de no confundirla con los casos de autora mediata por hechos cometidos a travs de inimputables, es decir donde el hombre de atrs utiliza para la comisin delictiva a dichas personas.

CRTICA DE LA TEORIA FORMAL.

Se caracteriza por su rgida posicin de garante, objetndosele que al apelar al siempre incompleto sistema legislativo sin tomar en consideracin la legitimidad material de la fuente y sus lmites restringe al mnimo la posibilidad de omisiones impropias. Si bien con la teora formal se anula casi por completo el riesgo de una exorbitancia del contenido de la omisin, se crea por otro lado el peligro de dejar no cubiertas situaciones en donde materialmente existen deberes de proteccin xxxix. En relacin al contrato se reclama que para efectos de la determinacin del deber de garante lo relevante no puede ser de ningn modo ni la validez ni el contenido jurdico del mismo. As por ejemplo, para esta teora no ser responsable la niera que habiendo sido contratada para atender al infante hasta las 5:00 P.M. deja que ste se electrocute a las 5:10 P.M. alegando que ya no le era exigible su cuidado porque la prestacin haba sido cumplida. Se generan similares conflictos en los casos donde el obligado no entra a cumplir su cargo, cuando una de las partes decide resolver unilateralmente el contrato pagando daos y prejuicios durante el cumplimiento de la obligacin, cuando el contrato adolece de algn vicio de nulidad o cuando es un tercero subcontratado quien realiza la prestacin. Por tales razones hemos de concluir que con esta teora muchos casos donde efectivamente existe una obligacin de proteccin de bienes jurdicos no quedaran cubiertos por la fuente del deber.

CRTICA DE LA TEORIA DE LAS FUNCIONES.

La teora de las funciones es la que doctrinariamente goza de mayor aceptacin para la tarea de establecer las fuentes del deber de garante. Sin embargo, consideramos que debido a su naturaleza eminentemente material-funcional no podra ser aplicada de manera completa en una realidad tan compleja como la nuestra ya que su esencia radica en criterios de organizacin interna y conciencia de asuncin de roles que no poseemos. En efecto, la extrema apelacin a criterios funcional-materiales de esta teora no es mas que el reflejo de la realidad social del pas de origen (pues no debemos olvidar que fue formulada en Alemania, lugar donde aparentemente los roles personales y colectivos de cada individuo se encuentran asumidos con mayor conciencia y responsabilidad). Sin embargo, una situacin de esa naturaleza no existe en el Per; antes por el contrario, es caracterstica comn la disparidad de valores y la escasa conciencia de los roles comunitarios, razn por la cual sera un grave error transplantar sin mayor anlisis el contenido completo de la teora de las funciones a nuestra realidad.

CONCLUSIONES.
Como vemos, de alguna manera las dos teoras representan polos opuestos y no deseados en la determinacin de la posicin del garante: la primera apela al siempre incompleto ordenamiento legal reduciendo al mnimo los casos de omisin impropia, y lo que es peor, dejando notorios vacos de punibilidad en situaciones donde materialmente s existira una obligacin de evitar resultados lesivos. La segunda, fundada en criterios sociolgicos que si bien permiten determinar la relacin fctica, material y objetiva entre los sujetos, ampla excesivamente el deber de garante volvindolo en muchos casos vaporoso e indeterminable. No obstante, consideramos que se ha de preferir la Teora de las Funciones pues a diferencia de Teora Formal sus mrgenes son susceptibles de ser regulados mediante la delimitacin expresa de los criterios vlidos para generar deber de garante. Como primera premisa dentro del anlisis consideramos que las omisiones calificadas no escritas deben limitarse nica y exclusivamente a la tutela de los bienes jurdicos mas importantes; en tal sentido, slo se debe admitir la posibilidad de omisiones calificadas cuando los bienes jurdicos protegidos sean la vida, el cuerpo y la salud o la libertad individual; en todos los dems casos no ser vlida la conversin de tipos comisivos en omisivos.

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Como segunda premisa, y ya dentro de la teora de las funciones, ser preciso establecer en mrito a una estricta observancia de nuestra realidad cuales han de ser las fuentes efectivas del deber de garante. Consideramos que deben reconocerse tanto los deberes de custodia de determinados bienes jurdicos como los de aseguramiento de una fuente de peligro pero imponindose limitaciones dentro de cada subgrupo. As, en las estrechas vinculaciones naturales slo debe aceptarse la existencia de deber de garante en las relaciones paterno-filiales y en las conyugales, siempre y cuando exista una relacin de dependencia. En las estrechas relaciones comunitarias ser necesario que exista una efectiva asuncin colectiva de los riesgos en la que todos los miembros tengan y conozcan la funcin especfica de cada cual En el caso de la asuncin voluntaria de una funcin protectora podra encontrase cierta resistencia pues si bien existen casos sencillosxl, encontramos otros donde no parece justo asignar deber de garante. Al respecto es fcil encontrar el comn ejemplo de quien encontrando gravemente herido a una persona en la carretera la recoge con intencin de conducirla a un centro de asistencia pero luego se arrepiente y la deja nuevamente, alegndose que resulta injusto el hecho de sancionar al que por lo menos tuvo intencin de ayudar, mientras aquellos que pasaron de largo y no se detuvieron seran impunes. Nosotros sostenemos que este criterio debe aceptarse como fuente del deber de garante pues la referencia a una situacin injusta no es exacta. As, en el ejemplo planteado es falso que los conductores que pasaron de largo sean impunes pues han cometido delito de omisin simple, especficamente el de omisin de auxilio, tipificado en el artculo 127 de Cdigo Penal. En el grupo de los deberes de aseguramiento de fuentes de peligro son especialmente problemticos los casos de actuar precedente o injerencia. Sobre el particular consideramos que la injerencia solo ser fuente del deber de garante cuando se trate de actuaciones precedentes culposas, negndola en los casos de acciones dolosas ya sea fueren antijurdicas o amparadas por alguna causa de justificacin xli. Entonces, slo existir deber de garante por la causal de injerencia cuando se trate de una accin precedente cometida en el marco de una infraccin objetiva de cuidado. Sobre el control de fuentes de peligro ubicadas en la esfera personal de dominio consideramos que slo debe aceptarse cuando el mbito de influencia personal se encuentre claramente delimitado, negndolo cuando se hubieren agotado todos los medios de control objetivamente posibles o haya sido el propio titular del bien jurdico afectado quien se expuso (deliberada o imprudentemente) a la fuente de peligro. Finalmente, negamos la calidad de fuente del deber a la obligacin de controlar la actuacin peligrosa de terceros. En estos casos se aplicar la teora de la autora mediata. En tal sentido consideramos necesaria una modificacin de la Clusula de Equivalencia contenida en el artculo 13 del Cdigo Penal de modo que las fuentes del deber de garante queden expresamente establecidas en la ley, lo cual anulara el riesgo de lesionar el Principio de Determinacin de la Ley Penal. Autor: Manuel Federico Loyola Florin* loyola_manuel@yahoo.es Abogado y Magster en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Adjunto de la Procuradura Anticorrupcin Descentralizada de La Libertad. Juez Penal Titular.

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En el Per considera que los delitos de omisin impropia lesionan el principio de legalidad penal: HURTADO POZO J.; Manual de Derecho Penal Parte General; 2 da. ed.; Eddili; Lima-Per; 1987, Pag. 352. ii Del mismo criterio: MAZUELOS COELLO J.; Lecciones de Derecho Penal; San Marcos; Lima - Per; s/a; Pag. 79. iii CEREZO MIR J.; Curso de Derecho Penal Espaol - Parte General; 4 ta. ed.; T.I; Tecnos; Madrid Espaa; 1994; Pag. 262. iv ZAFFARONI R.; Manual de Derecho Penal; Ediciones Jurdicas; Lima - Per; 1994; Pag. 452. v PEA CABRERA R.; Tratado de Derecho Penal: Estudio Progrmatico de la Parte General; 2 da. ed.; T.I; Grijley; Lima - Per; 1995; Pag. 470 vi CEREZO MIR J.; Op. Cit.; Pag. 262. vii DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA TOCILDO S.; Derecho Penal; 2 da. ed. Rafael Castellanos; Madrid - Espaa; 1986; p. 555. viii ZAFFARONI R.; OP. Cit.; Pag. 452. ix VILLAVICENCIO TERREROS F.; Lecciones de Derecho Penal - Parte General; Cuzco; Lima-Per; 1990; Pag. 271. x Son clsicos los siguientes casos: A)Un conductor omite prender las luces de peligro de su auto durante un viaje nocturno, produciendo que un ciclista choque y se lesione. B) Una mujer recoge a su esposo ebrio de un bar para llevarlo a casa pero en el camino discuten, dejndolo en un lugar peligroso donde al tratar de seguirla se lesiona gravemente. C) Una persona rechaza la mano de quien se la tiende como saludo. D) Un barman que sirvi licor al parroquiano hasta que se embriaga no le impide que conduzca su automovil al retirarse, producindose un accidente en el cual perece. E) El dueo de una propiedad cierra la puerta al nio que viene siendo perseguido por un perro, producindose lesiones graves. xi JESCHECK H.; Tratado de Derecho Penal; Traduccin de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde; T.I; Bosch; Barcelona - Espaa; Pag. 831. xii MAZUELOS COELLO J.; Op.Cit.; Pag. 75. xiii Para mayor profundidad puede consultarse: HEIKO LESCH; Intervencin Delictiva e imputacin Objetiva; Trad. por Snchez-Vera Y Gmez-Trelles J.; Universidad Externado de Colombia; BogotColombia; 1995; Pag. 67. xiv Sobre el tema puede consultarse: JAKOBS G.; Derecho Penal Parte General: Fundamentos de la Teora de la Imputacin; Trad. por Cuello Contreras J. y Serrano Gonzlez de Murillo J.; Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A; Madrid - Espaa; 1995; Pag. 972. xv SANCHEZ-VERA Y GOMEZ-TRELLES J.; Intervencin Omisiva, Posicin de Garante y Prohibicin de Sobrevaloracin del Aporte; Universidad Externado de Colombia; Bogot-Colombia; 1995; Pag. 15. xvi Esta distincin tiene sus orgenes en Luden, quien consideraba que la omisin propia era una infraccin a un mandato dirigida a lesionar derechos subjetivos ajenos pero sin causar resultados materiales, mientras que la omisin impropia no consista en una simple insubordinacin a la norma sino que mediante la inactividad se causaba un resultado que normalmente podra haber sido producido a travs de un hacer. xvii JIMENEZ DE AZUA L.; Tratado de Derecho Penal; T. III; Losada; Buenos Aires-Argentina; 1958; Pag. 344. xviii As por ejemplo, Jimnez consideraba que la madre que decide no alimentar a su menor hijo con el fin de causarle la muerte no comete una omisin ni propia ni impropia sino una comisin, pues lo mismo pudo haberle valido estrangularlo o envenenarlo slo que circunstancialmente opt por la omisin como instrumento para alcanzar su deseo, debindose resolver por ello con las reglas de los delitos comisivos. xix JESCHECK H.; Derecho Penal; Op. Cit. Pag. 834. xx Suscribe este criterio: MAURACH R.; Tratado de Derecho Penal; Traduccin de Crdova Roda; T.I; Ariel; Barcelona - Espaa; 1962; Pag. 264. xxi CREUS C.; Esquema de Derecho Penal Parte General; Astrea; Buenos Aires-Argentina; 1993; Pag. 44. Considera que la omisin impropia viola mandatos de no hacer, mientras que la omisin propia viola normas imperativas que ordenan hacer cierta conducta. De igual criterio: PEA CABRERA R.; Op. Cit.; Pag. 472, y JESCHECK H.; Op. Cit.; Pag. 834. xxii WELZEL H.; Op. Cit.; Pag. 279. MAURACH R; Op. Cit.; Pag. 224. Villavencio Terreros, F.; Op. Cit.; 272. xxiii No obstante esta teora aun tiene seguidores. Modernamente en el Per suscribe esta posicin MAZUELOS COELLO J.; Op. Cit.; Pag. 272. xxiv STRATENWERTH G.; Derecho Penal; Traduccin de Gladis Romero; Edersa; Madrid - Espaa; 1982; Pag. 292.
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COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON; Derecho Penal; 3ra. ed,; Tirant lo Blanch; Valencia - Espaa; 1990; Pag. 298. xxvi En contra: ZAFFARONI R.; Op. Cit.; Pag. 454. Considera que es posible utilizarla para diferenciar entre omisin propia e impropia. xxvii JESCHECK H.; Op. Cit.; Pag. 472. xxviii Del mismo criterio: PEA CABRERA R.; Op. Cit. Pag. 472. xxix MAZUELOS COELLO J.; OP. Cit.; Pag. 80. xxx Tales como Alemania (Art. 13), Espaa (Art. 11), Austria (Art. 2), Italia (Art. 40), Portugal (Art. 10), Paraguay (Art. 15), Ecuador (Art. 12), entre otros. xxxi El Principio de Determinacin de la Ley Penal aparece de la interpretacin sistemtica de los Art. II y V del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Grficamente se lo describe con la locucin latina nullun crimen, nulla poena sine lege certa, es decir, se prohbe la imposicin de una sancin si la conducta imputada no se encuentra descrita en una ley de manera clara e inequvoca. Un delito o una pena ser catalogada como indeterminada cuando sea oscura o ambigua. Ser oscura cuando sus elementos objetivos o la sancin no se encuentren establecidos con claridad. Ser ambigua cuando no sea posible comprender cuales son los elementos objetivos o la sancin a la que hace referencia el tipo (exista posibilidad de error). Una ley indeterminada o imprecisa no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad porque no cumple su misin de limitar el poder punitivo del Estado. xxxii Al respecto puede verse: STRATENWERTH G.; Op. Cit; Pag. 293. xxxiii En el Per acepta como vlida esta teora: ROY FREYRE L.; Derecho Penal Parte Especial; Eddili; 2 da. ed; T. I; Lima-Per; 1986; Pag. 304. xxxiv Denominacin usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUERTA TOCILDO S., Op. Cit.; Pag. 579. xxxv Denominacin usada por: DE TOLEDO Y UBIETO O. y HUETA TOCILDO S.; Idem Ibid.; Pag. 851. xxxvi En contra: JESCHECK H.; Op.Cit.; Pag . 861. xxxvii STRANTEWERTH G.; Op.Cit.; Pag . 302. xxxviii DE TOLEDO Y UBIETO O. HUERTA TOCILDO S.; Op. Cit.; Pag. 582. xxxix Qu pasara con el deber de garante del padre respecto al hijo si ste no ha sido reconocido como tal; tampoco servira en los casos donde a pesar de mantenerse el vnculo conyugal existe una separacin de hecho. xl Vr.Gr. el gua de una excursin es responsable de los excursionistas, la niera es garante de la integridad del infante, etc. xli Vr.Gr. X dispara contra Y con intencin homicida pero slo logra herirlo, luego se aleja del lugar sin prestar socorro, producindose la muerte. No existe delito de omisin calificada sino delito de accin pues el resultado de la falta de atencin ser una consecuencia imputable a la accin, debindose resolver el caso como homicidio doloso consumado. Por otra parte, cuando la secuencia sea lesin-abandonomuerte, tampoco existir omisin sino delito cualificado por el resultado, debindose calificar el hecho como lesiones seguidas de muerte.
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