Caderno de Direito Internacional

Caderno de Direito Internacional:
DIREITO INTERNACIONAL Contedo

Aula 01- 20/05/2012 ........................................................................................................ 1
Aula 01- 20/05/2012
1 - Diferenas entre sociedade internacional e comunidade internacional Qual o conceito moderno de Direito Internacional? Resposta: Existem dois conceitos: 1. Clssico = Direito Internacional a disciplina que regula aquela atividade dos Estados entre si. Assim, tudo o que um Estado far com outro, no plano internacional, seja negociao/tratativa/troca de manifestao de vontade entre os entres soberanos seriam regulados pelo direito internacional pblico. Contudo, este conceito exclui dois sujeitos da organizao internacional: as organizaes internacionais (no trata da ONU, das Agencias Regularizadas, das Instituies Financeiras, OIT, OMS) e dos indivduos. Este conceito coloca o Estado como o principal sujeito (mediato) do direito internacional. 2. Moderno (TRF) = Conceito elaborado ps-2GM, incluindo no conceito de direito internacional mais dois novos sujeitos: as organizaes internacionais e o indivduo. Desta forma, o direito internacional seria aquela disciplina que regula a atividade de trs entes entre si: dos Estados, das Organizaes Internacionais e dos Indivduos.
Caderno de Direito Internacional: Aula 01- 20/05/2012

Comunidade internacional no existe, pois comunidade um vnculo afetivo. O que existe a sociedade internacional. Vale dizer, que em alguns tratados h a utilizao do termo comunidade internacional, porm no uma nomenclatura correta. Como se participa na relao da sociedade internacional? Resposta: Atravs de ratificao ou celebrao de tratados internacionais (Acordos). Pode acontecer de um tratado internacional conflitar com as normas de direito interno. 2 - Relaes do direito internacional com o direto interno (Saulo Jos Casali Bahia) 2.1. Introduo = As relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno (estatal) correspondem a tema da maior significao no Direito Internacional contemporneo. Essa importncia, no exclusivamente terica, relaciona-se circunstncia de que o correto entendimento das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno termina por revelar a prpria essncia daquele. Ao lado dessa importncia convive, todavia, uma acirrada divergncia doutrinria, inexistente talvez em qualquer outra matria pertencente ao campo do Direito Internacional Pblico. H duas doutrinas que tentam entender a relao do direito internacional com o direito interno dualismo e o monismo. a) Dualismo = Para os dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno compreenderiam dois sistemas distintos, que jamais estariam em conflito, j que as normas de um no teriam qualquer aplicao no outro. Assim, uma norma de Direito Internacional nunca possuiria aplicao direta na ordem interna de um Estado, a no ser que houvesse sido previamente transformada em Direito interno, atravs do mecanismo da recepo (expressa ou tcita). Somente aps recebida
perante o ordenamento jurdico nacional, os particulares e os rgos estatais, notadamente os tribunais, poderiam aplicar a norma originalmente de Direito

Internacional, pois j possuiria a natureza de norma de Direito interno. Como explicao para essa dicotomia, muitos dualistas apontam para o fato de os sujeitos, fontes, fins e natureza dos referidos ramos serem diversos. Assim, enquanto o Direito Internacional teria fundamento na vontade individual ou comum dos Estados, possuiria a finalidade de reger as relaes entre aqueles e seria um Direito fundado em bases coordenativas, o Direito interno teria fundamento exclusivo na vontade soberana e unilateral do Estado. ** Posio da doutrina: Deve ser ressaltado, preliminarmente, que o estudo das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno pressupe o reconhecimento do primeiro como ramo da cincia jurdica. Caso contrrio, discusso faltaria um pressuposto indispensvel, dada a inexistncia de seu objeto. Assim, qualquer anlise do tema carrega o indeclinvel repdio s teses dos negadores do Direito Internacional, este que pode ser definido como o conjunto de normas reguladoras das relaes entre os sujeitos componentes da sociedade internacional. Essas normas, segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia da Organizao das Naes Unidas, compreendem as convenes internacionais gerais e especiais, o costume internacional considerado como prova de uma prtica geral aceita como sendo o Direito, os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas, a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes e a jurisprudncia internacional. A Corte poder ainda decidir, se as partes com isto concordarem, utilizando a eqidade (art. 38, 2). Os sujeitos componentes da sociedade internacional, por outro lado, no mais se limitam aos Estados, j que as organizaes internacionais, o indivduo, as pessoas morais (notadamente transnacionais), dentre outros entes, gozam de personalidade internacional, porquanto para esta somente exigido que possam gozar de direitos ou sofrer cominao de obrigaes na esfera internacional. Como j dito, em poucos campos verifica-se tanta divergncia doutrinria quanto na anlise das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno, ora entendendo-se como espcies paritrias

(em igual nvel hierrquico), ora devendo uma delas ou ambas encontrarem-se subordinadas outra. Desse modo, divide-se a doutrina entre o dualismo e o monismo jurdico. Doutrina nacional (que o elabora), possuiria a finalidade de reger as relaes entre as pessoas estabelecidas no territrio estatal e seria um Direito fundado na idia de subordinao. Em verdade, vrios autores preferem a denominao "pluralismo" ao "dualismo", j que o Direito Internacional se veria em face no de um outro, mas de, atualmente, quase duas centenas de ordenamentos jurdicos. De qualquer modo, o vocbulo "dualismo", proposto por Verdross em 1914, tornou-se expresso consagrada. Obs.: No Brasil NUNCA haver o dualismo radical (mediante lei). O que existe o dualismo moderado (deveria haver um ato executivo interno DECRETO). Isto no quer dizer que o Brasil adote o dualismo moderado, porque o decreto no Brasil, neste caso, uma praxe. O tratado no vira lei. Ele apenas amplia o nosso ordenamento jurdico, sendo aplicado como lei. b) Monismo = Esses ramos deveriam compor um nico sistema, com base no princpio lgico da identidade, pois no deveria ser admitido que uma norma pudesse ter validade internacional sem possuir validade interna, e vice-versa. A idia de um nico sistema normativo foi chamada de monismo jurdico. Dois caminhos foram seguidos pelos monistas: alguns pretenderam que um dos ordenamentos fosse integralmente subordinado ao outro. Havendo submisso do Direito Internacional ao Direito interno, ter-se-ia o monismo nacionalista. Ao revs, havendo submisso do Direito interno ao Direito Internacional, ter-se-ia o monismo internacionalista (que pode ser moderado ou radical, como se ver adiante). Outros pretenderam que a submisso ocorresse em face de um terceiro ordenamento. Criou-se, ento, a escola do monismo jusnaturalista. Os caminhos,

pois, para a obteno da unidade, so a subordinao de um ou de ambos os ordenamentos a outro. b.1) Monismo nacionalista = Para certos internacionalistas, o Direito Internacional nasceria do Direito interno, devendo, por isso, a este submeter-se. Possuindo os Estados a mais absoluta soberania, e sendo o Direito Internacional resultado exclusivo da vontade dos Estados (tese voluntarista), nenhuma norma de origem estranha aos quadros normativos internos poderia ser validamente aceita. Para os nacionalistas, a Constituio interna seria uma norma suprema, qual todas as normas internacionais e demais normas internas deveriam prestar obedincia. Tendo em vista a supremacia da Constituio e a unidade de fonte produtora das normas (tanto o Direito Internacional quanto o Direito interno nasceriam dentro do mbito estatal), o Direito Internacional foi visto como um Direito estatal externo, dedicado s relaes exteriores do Estado. Acrescentam os nacionalistas inexistir qualquer autoridade superior aos Estados, sendo a aplicao dos costumes internacionais resultado de uma recepo constitucional tcita. Em outras palavras, havendo conflito prevalece o que a lei interna disser (poder discricionrio). Assim, pode prevalece tanto a norma nacional como a internacional. b.2) Monismo internacionalista = Algumas escolas profligaram, por sua vez, que a subordinao deveria ser do Direito interno ao Direito Internacional. Assacando diversas crticas aos fundamentos assinalados pelos adeptos do dualismo e do monismo nacionalista, concluem os internacionalistas que a progressiva aplicao de normas de Direito Internacional no mbito interno dos Estados demonstraria a validade da tese que esposam. Por outro lado, embasaria a preponderncia do Direito Internacional o fato de persistir a responsabilidade internacional do Estado no caso de ofensa a uma regra internacional por uma regra interna. Alm disso, os Estados j no seriam os nicos sujeitos do internacional.

b.2.1) Monismo internacionalista radical = Essa superioridade, segundo alguns, deveria fazer-se sentir de modo absoluto, a fim de que fosse considerada invlida e inaplicvel, tanto por juzes e tribunais nacionais quanto internacionais, qualquer disposio de Direito interno contrria ao Direito Internacional. Trata-se do monismo internacionalista radical. b.2.2) Monismo internacionalista moderado = Outros, no to radicais, preferiram tomar em considerao a evidncia de que os aplicadores do Direito, no mbito interno, freqentemente, e at por fora de comandos constitucionais, abertamente privilegiam a norma interna em detrimento da norma internacional. Tm-se, ento, dois ngulos de validade e de aplicao do Direito: um, interno, onde no deixa de ser aplicada a norma nacional violadora do Direito Internacional; outro, externo, onde a violao do Direito Internacional entendida como mero fato ilcito, gerador da responsabilidade internacional do Estado, apurvel segundo os meios internacionais prprios. Trata-se do monismo internacionalista moderado. b.2.3) Monismo jusnaturalista = Para os adeptos do monismo jusnaturalista, a unidade sistmica seria conseguida no com a desconsiderao do ordenamento internacional em face do nacional, ou vice-versa, nem com a subordinao de um ao outro, mas sim com a subordinao dos dois sistemas a um terceiro ordenamento, formado por normas de Direito natural, fundamento comum, alis, a ambos. * Crtica: Percebe-se, na doutrina, grande esforo em desdenhar uma das correntes em detrimento da esposada, questionando os fundamentos considerados pela tese adversria. Ocorre, todavia, que a circunstncia de faltar razo a algum determinado argumento no deve levar concluso de que toda a tese encontra-se desprovida de fundamento. Isso porque as teses no so excludentes, seno pela opo ideolgica realizada, como se ver abaixo. Nesse sentido, torna-se til a considerao de um exemplo prtico. Imagine-se a situao de uma norma de Direito Internacional em conflito com uma lei interna,

havendo a Constituio do Estado dado prevalncia norma de Direito interno sobre a norma internacional, vindo nesse sentido decidindo os tribunais nacionais. Para os dualistas, a norma do Direito das gentes apenas possuiria validade na rbita internacional. Haveria, assim, dois mbitos de validade distintos. Um interno, onde a norma estatal seria vlida e aplicvel pelo juiz nacional, e a norma internacional inaplicvel. Outro, externo, onde a violao da norma internacional por uma norma interna implicaria uma sano internacional ao Estado. Existe, assim, uma inevitvel dualidade, que deve ser entendida quanto aos mbitos de validade da norma. Pouco importa, assim, para a inegvel presena do dualismo, o acrscimo de outros argumentos alm da dualidade de mbitos de validade. A erronia daqueles, assim, no desfaz a teoria. Entre os argumentos votados por alguns dualistas em arrimo teoria que defendem, encontram-se os de que as normas de Direito Internacional dirigir-seiam. Os Estados, enquanto que as normas de Direito interno possuiriam como destinatrios as pessoas naturais e jurdicas internas; de que o Direito Internacional meramente coordenativo; e de que os fundamentos de cada ramo seriam completamente distintos. Todos esses argumentos, completamente dispensveis ao xito da concepo, sucumbem a uma anlise mais detida. O Direito Internacional, hodiernamente, acolhe como sujeitos tambm o homem e as pessoas jurdicas. Kelsen j exps que toda coordenao significa uma subordinao a algo. E, ainda, a diversidade de fundamento no abrange o Direito Internacional comum (costumes e princpios gerais de Direito). Assacam os monistas contra os dualistas o princpio lgico da identidade. Todavia, esse princpio no possui qualquer aplicao, porquanto o aplicador da regra internacional no o mesmo aplicador da regra interna. A apurao da responsabilidade internacional do Estado no ser realizada por um tribunal nacional, mas atravs de rgos exteriores ao Estado.

A hiptese formulada, vista pelos monistas, mereceria distinta considerao. Ao invs de tomarem em conta cada um dos mbitos de validade isoladamente, em pretender desmerecer qualquer deles ou ambos em detrimento de outro, intentam os monistas, de modo cientfico, estabelecer uma unidade sistmica, um conjunto normativo. Para que esse esforo resulte proveitoso, ser necessrio considerar um dos dois conjuntos como juridicamente inoperante, isoladamente. Assim, um dos dois ir ser considerado como mero fato. Quando se considera a norma interna violadora de disposio de Direito Internacional como fato, a causar conseqncias de natureza internacional (sano internacional), tem-se o monismo
internacionalista, Ao revs, quando a norma internacional que considerada como mero fato, incapaz, por si s, de qualquer considerao quanto sua eficcia, tem-se o monismo nacionalista. Tomando-se esta ltima teoria, tem-se que o aplicador do Direito interno, no momento em que deixa de aplicar a norma de Direito Internacional em favor da norma de Direito interno, resolveu, dentro de um nico sistema, o conflito entre as normas. Pode ele, enquanto assim proceder, professar seu credo nacionalista sem qualquer chance de erro. O Direito Internacional, para ele, no passa de um fato ilcito. Do ponto de vista do monismo internacionalista radical, o predomnio, na hiptese proposta acima, deveria ser do Direito Internacional. A norma constitucional privilegiadora do Direito interno deveria, para esta teoria, ser desconsiderada tanto pelo aplicador do Direito Internacional quanto pelo aplicador do Direito interno. O monismo internacionalista moderado difere do radical unicamente por, apesar de considerar o Direito interno como fato ilcito em face do Direito Internacional, no retirar-lhe a validade. Sem dvida alguma, o monismo internacionalista (moderado e radical) e o monismo nacionalista no se prestam a convenientemente explicar a hiptese formulada. que essas concepes apresentam-se fortemente carregadas de uma carga ideolgica diversa da traduzida pela Constituio do Estado. Ao considerar a

norma internacional como mero fato ilcito, o monismo nacionalista termina por negar a prpria existncia do Direito Internacional. Trata-se de um ngulo de viso demasiado limitado, prprio ao aplicador do Direito Interno que no consegue enxergar a validade de qualquer norma estranha ao plexo normativo nacional e inegavelmente existente. O voluntarismo e a auto-limitao evidentemente no explicam o fundamento do Direito Internacional, cujas normas existem independentemente da vontade dos Estados, e, muitas vezes, contra essa mesma vontade. O monismo internacionalista radical comete, por seu turno, o vcio oposto. que, menosprezando a vontade constituinte, finda por negar a existncia e a autonomia do prprio Direito interno, como se nada existisse da soberania do Estado e como se, de fato, os aplicadores do Direito interno no tivessem de efetivamente cumprir o comando constitucional. No possvel considerar como fato todo um ordenamento jurdico, com validade prpria, sob pena de tomar como realidade algo que no passa de uma imaginao. O monismo internacionalista moderado, ao intentar acolher a validade do Direito interno, em que pese a ainda consider-lo como um fato ilcito perante o Direito Internacional, termina por fazer suas concluses coincidirem exatamente com aquelas dos dualistas, ao admitir uma dupla esfera de validade, interna e internacional. O que se disse quanto ao monismo internacionalista moderado pode ser dito quanto ao monismo jusnaturalista. que este ltimo, ao encetar subordinar o Direito Internacional e o Direito interno a um terceiro ordenamento, no resolve a dualidade entre os dois primeiros, fazendo permanecer um binmio quanto aos mbitos de validade. Ocorre que nem sempre h conflito entre a norma de Direito Internacional e a norma de Direito interno. Tem-se a hiptese de um determinado ordenamento nacional sufragar a tese de que toda e qualquer norma de Direito Internacional (respeitados os aspectos

formais de introduo no ordenamento jurdico nacional) possua ascendncia sobre suas normas internas. Tem-se, pois, nesse caso, a adoo do monismo jurdico. A norma interna ser, de fato, nula, tanto para o aplicador do Direito Internacional quanto para o aplicador do Direito interno. Das duas hipteses formuladas pode-se retirar quatro importantes concluses: A. a opo pelo monismo ou pelo dualismo depende do sistema constitucional de
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cada pas = Sendo o monismo e o dualismo concepes tecnicamente possveis,

surgem como possibilidades a serem escolhidas por cada Estado, ao estabelecer como se daro as relaes de seu ordenamento jurdico interno com o Direito Internacional. Essa opo dever ser feita a nvel constitucional, pois o poder constituinte, em qualquer Estado, o precpuo detentor da soberania. Poder aceitar o Direito Internacional sem reservas, com o que toda disposio de Direito interno conflitante com aquele ser nula. Isto implica, assim, uma unidade sistmica, existindo compatibilidade vertical de normas e encontrando-se as normas de Direito interno em patamar inferior, sendo possvel, ento, falar-se em opo pelo monismo jurdico. Poder aceitar o Direito internacional com reservas, ora mediante a afirmao constitucional de prevalncia das normas constitucionais ou da legislao infraconstitucional. Tm-se, ento, aberta a possibilidade de conflito entre os dois ordenamentos, ambos com validade nas respectivas esferas. Trata-se de opo, assim, pelo dualismo. B. esta opo depende da considerao que faa este pas sobre a convenincia
de preservar sua soberania ntegra = A opo, por outro lado, representar a

estimativa de valor conferida pelo Estado sua prpria soberania, pois poder desestim-la (total ou parcialmente), ou, ao revs, preserv-la de modo integral.

C. os doutrinadores das teorias dualista, monista nacionalista, monista
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internacionalista e monista jusnaturalista, ao pretenderem faz-las possuir aplicao generalizada, realizam ao fortemente carregada da ideologia que possuem em face da concepo de soberania = Pregar o dualismo ou o monismo
nacionalista significa pretender fundar a ordem interna descomprometida com o Direito Internacional. O dualismo ainda admite a responsabilizao do Estado, sem, no entanto, haver violao de sua soberania. Pregar o monismo internacionalista ou o monismo jusnaturalista significa, por outro lado, pretender diminuir o papel da soberania na definio da ordem interna do Estado. Havendo ordens jurdicas superiores interna, ter-se-ia condies adequadas ao desenvolvimento de um Estado mundial ou de blocos confederativos, e mesmo federativos, ou mercados comuns. Segundo Kelsen, o monismo jurdico contribuiria mesmo para o pacifismo, sendo o dogma da soberania responsvel por muitas das desventuras vividas pelos povos em sua histria. Como se v, trata-se de opo poltica, ou ideolgica. D. o dualismo no se distingue do monismo por exigir a formal recepo da
norma internacional pelo ordenamento jurdico interno = bastante comum,

mesmo em tratadistas de renome, o diferenciamento do dualismo em face do monismo sob a alegao de que o primeiro exigiria a introduo do tratado, na ordem jurdica interna, atravs de lei ou outro ato recepcionador especfico, no sendo permitida a vigncia imediata da norma internacional. Com isso, reduzem o dualismo concepo de duas ordens jurdicas distintas, cujas normas jamais se encontrariam em conflito, visto que nenhuma norma internacional possuiria aplicao no interior de um Estado seno aps sua recepo pelo ordenamento jurdico estatal, que deveria ser ao menos tcita (em face dos costumes internacionais). Assim, toda vez que uma norma internacional dependesse da recepo pelo ordenamento jurdico interno para sua aplicao nesse campo, este Estado seguiria o sistema dualista. Ao revs, se a norma internacional

vigesse internamente sem necessidade de recepo, este sistema seria monista. Tenho ser equivocada a compreenso da dicotomia dualismo-monismo ao nvel da recepo das normas internacionais. Diversos sistemas constitucionais monistas, diante de tratados internacionais, somente permitem a vigncia de suas disposies aps ato legislativo especfico. No isso que vai caracterizar o sistema adotado, seno a posio hierrquica conferida disposio do tratado recepcionado em face da Constituio do pas e das leis infraconstitucionais. Ou seja: pode haver necessidade de expressa recepo, e ainda assim, o sistema ser monista, e vice-versa, visto que o que diferencia o dualismo do monismo a existncia ou no de dois mbitos de validade normativa. A Holanda, exemplo histrico de sistema monista, somente deixou de contemplar a necessidade de recepo entre 1906 e 1953\7, pois, como disse Kelsen, "o direito internacional requer a sua transformao em direito nacional somente quando a necessidade disso estabelecida pela Constituio do Estado. Se a Constituio silencia sobre esse ponto -como s vezes acontece -os tribunais do Estado possuem competncia para aplicar diretamente direito internacional, especialmente tratados concludos de acordo com a Constituio pelo seu prprio governo com o governo de outros Estados". A Gr-Bretanha, por seu turno, adotante de um sistema tipicamente dualista, j que um ato do Parlamento ou uma regra da Common Law prevalece sobre o Direito Internacional incorporado, considera o Direito Internacional parte do ordenamento interno, por recepo imediata (embora, como advirta Silva Cunha, "o princpio -da recepo direta -no funciona em relao ao direito internacional convencional porque, sendo o ajuste de tratados prerrogativa da Coroa, se admitisse a sua vigncia imediata no Direito ingls, iludir-se-ia a regra de separao dos poderes legislativos e executivo admitindo-se que a Coroa pode legislar independentemente do Parlamento").
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Soluo terica: Como visto, cabe ao Direito interno estipular o modo como se relacionar com o Direito Internacional. Assim, pode o Estado: 1) admitir a superioridade das normas de Direito Internacional em face das
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normas de sua Constituio = Trata-se, aqui, da estipulao expressa de predomnio

absoluto do Direito Internacional, com o que todo e qualquer conflito em face de uma disposio de Direito interno dever ser solvido em favor do primeiro, tanto pelos rgos aplicadores do Direito no plano internacional, quanto no plano interno. Havendo, assim, um nico mbito de validade (a norma ou vlida internacionalmente e internamente ou no ), o sistema o nico realmente monista. 2) admitir a igualdade das normas de Direito Internacional em face das
normas de sua Constituio = Isto significa que uma disposio constitucional

posterior, conflitante com uma regra de Direito Internacional, prevaleceria sobre esta, com base no princpio lex posterior derogat priori (adaptado hiptese, j que no existe propriamente uma derrogao, mas afastamento da vigncia, como ser visto abaixo). Como se v, o poder constituinte, embora retire do Estado o exerccio pleno do poder normativo, reserva posteridade a atividade de sua derivao (poder de reforma constitucional). Tal situao traduz a opo constituinte de no renunciar completamente soberania em face do Direito Internacional. Caso alguma norma internacional discrepe de uma previso constitucional qualquer, passando o aplicador do Direito nacional a privilegiar a norma de sua Carta Magna, tem-se instalada uma situao de dualismo jurdico, pois a norma interna, apesar de ilcita, internacionalmente falando, lcita no plano interno. Tem-se, pois, duas ordens de eficcia, conflitantes. O juiz internacional v um Direito aplicvel distinto daquele visto pelo juiz interno, e ambos daro solues jurdicas diversas ao problema, numa tpica situao de dualidade.

3) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das
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normas de sua Constituio, e estabelecer a superioridade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Para tanto, basta a
Constituio estabelecer, em qualquer de seus artigos, o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais. Nesse caso, surge a possibilidade de conflito entre uma disposio de Direito Internacional e uma disposio de Direito Constitucional interno. Tem-se, assim, e inegavelmente, um sistema dualista. 4) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das
normas de sua Constituio, e estabelecer a igualdade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Nesse sistema, dualista,
empresta-se, ainda, um menor prestgio ao Direito Internacional. O conflito entre as normas de Direito Internacional e as normas infraconstitucionais sero resolvidos pela aplicao da mais recente. O conflito entre a norma de Direito Internacional e a norma de Direito Constitucional sempre implicar o afastamento da primeira. 5) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das
normas de sua Constituio, e estabelecer a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Trata-se da menor
considerao possvel s normas de Direito Internacional. Nem mesmo a introduo de norma de Direito Internacional posteriormente vigncia de norma contrria de Direito interno seria capaz de assegurar vigncia quela, que possuiria funo, assim, meramente supletiva ou complementar. 6) realizar uma combinao dos sistemas acima, distinguindo a hierarquia
segundo determinadas matrias = O sistema misto adotado em inmeros pases,

entre os quais o Brasil. O constituinte, nesse caso, privilegiou certas matrias tratadas por normas internacionais com maior posicionamento hierrquico, deixando outras em patamar hierrquico inferior. H sistemas mistos, inclusive, a partir da distinta considerao hierrquica feita s vrias espcies de fontes de Direito Internacional. Freqentemente, os

costumes internacionais possuem tratamento hierrquico diverso daquele reservado aos tratados, o que gerado, inclusive, pela omisso constitucional sobre sua posio diante do ordenamento jurdico interno, mais comum do que quanto aos textos convencionais. Assim, cabendo unicamente jurisprudncia definir-lhe o grau de superioridade, pode faz-lo em bases distintas dos tratados. 2.2 - Prtica internacional (Direito Internacional) = A jurisprudncia internacional, como dificilmente poderia deixar de ser, consagra o predomnio do Direito Internacional sobre o Direito interno. Uma comisso arbitral franco-mexicana decidiu, no caso George Pinson, que a norma internacional deveria prevalecer mesmo sobre a Constituio do Estado. No caso referente a interesses alemes na Alta Silsia Polonesa, a Corte Permanente de Justia Internacional proclamou que " luz do direito internacional e da Corte, que lhe rgo, as leis nacionais so simples fatos, manifestaes da vontade e da atividade do estado, da mesma forma que decises judicirias e as medidas administrativas." O assunto no foi descuidado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, que, atravs da Resoluo n. 375(1V), d, art. 13, fixou que todo Estado tem o dever de cumprir de boa-f as obrigaes emanadas dos tratados e de outras fontes de direito internacional, e no pode invocar disposies de sua prpria Constituio ou de suas leis como escusa para deixar de cumprir este dever." Tambm h tratados que cuidaram de prescrever esta proeminncia. Contudo, se o Estado nacional ignora a hierarquia do Direito Internacional, findar por tambm desprezar a validade da regra abstrata contida nos citados tratados. De qualquer modo, prescrevem o referido predomnio, dentre outros textos, a Conveno de Havana sobre tratados e a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. Diz a primeira, em seus arts. 10 e 11 que:
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"Art. 10. Nenhum Estado se pode eximir das obrigaes do tratado ou modificar
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as suas estipulaes, seno com o acordo, pacificamente obtido, dos outros contratantes. Art. 11. Os tratados continuaro a produzir os seus efeitos, ainda quando se modifique a constituio interna dos Estados contratantes. Se a organizao do Estado mudar, de maneira que a execuo seja impossvel, por diviso de territrio ou por outros motivos anlogos, os tratados sero adaptados s novas condies."
A Conveno de Viena, por sua vez, prescreve em seu art. 27 que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46. Este ltimo artigo, por seu turno, abre uma nica exceo para a impossibilidade de oposio do Direito interno ao Direito Internacional convencional. Trata- se da violao manifesta de norma interna de importncia fundamental sobre competncia para concluso de tratados. Assim encontra-se redigido o dispositivo: "1. Um Estado no pode invocar o fato de seu consentimento em obrigar- se por
um tratado ter sido manifestado em violao de uma disposio de seu direito interno sobre competncia para concluir tratados, como causa de nulidade de seu consentimento, a no ser que essa violao seja manifesta e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importncia fundamental. 2. Uma violao manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matria, na conformidade da prtica normal e de boa-f."
Direito comparado - Estados Unidos: A Constituio americana, em seu art. VI, prescreve que: "Esta Constituio, e as leis dos Estados Unidos que em conseqncia dela se fizerem; e todos os tratados feitos, ou que se fizerem sob a autoridade dos Estados Unidos, constituiro a Lei Suprema do pas."

A jurisprudncia, nesse pas, foi a grande responsvel pela exata compreenso da extenso desse preceito. Assim, foi entendido que o Senado, ao aprovar tratados, pratica funo legislativa. Com isto, se o texto convencional conflitar com o Direito interno, deve prevalecer sobre este, com base no princpio da lex posterior derogat priori. Por outro lado, se o tratado fruto da funo legislativa, lei posterior poder revog-lo. A jurisprudncia americana pouco se tem afastado desse entendimento. Uma das poucas excees ocorreu no caso envolvendo a representao diplomtica da OLP perante a Organizao das Naes Unidas, em 1988, quando a Corte de New York decidiu conferir prevalncia a um tratado sobre lei posterior conflitante. De qualquer modo, parece praticamente incontestvel a considerao de que nenhum tratado possui fora para superar qualquer dispositivo constitucional. A orientao francesa discrepa de sua congnere americana. O art. 55 da Constituio de 1958 consigna que: "Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem,
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desde sua publicao, uma autoridade superior das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte."
Contudo, os tratados no possuem fora superior Constituio, haja vista que a Carta Magna francesa acolheu a possibilidade do controle de constitucionalidade dos tratados. Diz o art. 96 da Constituio espanhola de 1978 que: "Os tratados internacionais validamente celebrados, uma vez publicados
oficialmente na Espanha, formaro parte do ordenamento interno. Suas disposies somente podero ser derrogadas, modificadas ou suspensas na forma prevista nos prprios tratados ou de acordo com as normas gerais do direito internacional.
Ainda assim, existem dvidas jurisprudenciais a respeito da hierarquia dos tratados em face das leis. E, como na Frana, existe o controle de constitucionalidade dos tratados.

- Portugal: Diz o art. 8 da Constituio portuguesa: "As normas e os princpios de Direito Internacional geral ou comum formam
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parte integrante do direito portugus."

A Constituio de Portugal, como se v, no indica a posio hierrquica que as normas de Direito Internacional devam possuir em face das normas nacionais, deixando jurisprudncia esse encargo, que tende a considerar os tratados no mesmo nvel hierrquico das leis internas (embora exista forte divergncia). Apesar de haver sido prevista a possibilidade de controle de
constitucionalidade dos tratados, a supremacia da Constituio em face dos tratados foi bastante mitigada com a redao possuda pelo 2 do art. 277: "A inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais
regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental."
No deve haver dvida quanto dificuldade que deve ser enfrentada pelo juiz portugus para auferir a reciprocidade. Na Frana, essa tarefa foi deslocada para o Executivo, embora os tribunais, pouco a pouco, venham-na realizando por si ss. - Alemanha: Diz o art. 25 da Lei Fundamental de 08.05.49: "As normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte
integrante do direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta de direitos e obrigaes para os habitantes do territrio federal.
Embora exista proeminncia do tratado sobre a lei interna, na Alemanha tambm foi institudo o controle de constitucionalidade dos tratados. - Peru: Diz o art. 101 da Constituio de 1979: "Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam
parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro."

Embora adote o Peru certo alheamento da soberania em prol do Direito Internacional, esse Pas realiza tambm controle de constitucionalidade dos tratados internacionais. - Chile: No h disposio expressa na Constituio chilena acerca da posio hierrquica das normas convencionais incorporadas. A jurisprudncia, salvo excees, tem-nas considerado em posio inferior Constituio e paritria s leis infraconstitucionais. - Colmbia: A Constituio colombiana, tal como a brasileira, no estipula expressamente qualquer prevalncia do tratado sobre seu texto ou sobre as leis infraconstitucionais. Sem embargo, e partindo de semelhante contexto positivo, a jurisprudncia colombiana, diversamente da brasileira, evoluiu no sentido de reconhecer a primazia do tratado sobre a lei nacional, e mesmo sobre a Constituio. Pedro Pablo Camargo d exemplo de subordinao da Constituio diante de urna concordata firmada em 1887, aprovada pela Lei n. 35, de 1888, e do acordo de integrao sub-regional (Grupo Andino) subscrito em 26/05/69 e aprovado por decreto de agosto de 1969. Quanto ao acordo que instituiu o Grupo Andino, a mesma Corte, por sentena de 26/07/71, revela as bases do raciocnio desenvolvido pela Corte para admitir a prevalncia do Direito Internacional sobre o Direito interno. - Uruguai: No Uruguai, a omisso constitucional em face da posio das normas internacionais frente s normas internas levou a que a jurisprudncia assumisse o papel de solucionar o problema. Quanto aos tratados, tem-se admitido uma posio paritria frente s normas legais, e inferior Constituio. Quanto aos costumes, todavia, na nica oportunidade em que a Suprema Corte teve que pronunciar-se sobre a questo, deuse preferncia s normas consuetudinrias em matria de imunidades diplomticas
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sobre uma norma interna aplicvel aos depsitos bancrios de alguns diplomatas, realizados num banco uruguaio em quebra. 2.3 - Prtica brasileira = As disposies da Constituio Federal brasileira de 1988 no esclarecem, de todo, a exata posio do Direito Internacional em face do Direito interno. Indica seu art. 102, III, b, que: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
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Constituio, cabendo-lhe: III -julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal... "
Duas concluses podem ser retiradas desse dispositivo. A primeira consiste em que, ao ser estabelecido o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais, rejeitou-se a opo pelo monismo jurdico, dando- se preferncia ao Direito Constitucional interno em detrimento do Direito Internacional, criando-se, assim, uma dualidade quanto aos mbitos de vigncia, uma licitude e uma ilicitude simultneas. O Brasil, assim, no abriu mo do quanto necessrio instituio de um sistema monista, ou seja, de parcela da soberania. No sem propsito, ento, dizer o art. 10 da Carta Magna de 1988 que "a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I -a soberania..." Note-se que ela o primeiro fundamento eleito pelo constituinte ao Estado cuja nova ordem jurdica inaugurava. A segunda concluso que pode ser retirada do art. 102, III, b, da CRFB/88, a de que no necessria a transformao do tratado em lei interna para exigir-lhe validade. Caso fosse necessrio, o constituinte no teria cuidado da
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, como figuras distintas. Esse dispositivo, presente tambm em Constituies anteriores, no serviu para dirimir todas as dvidas a respeito. O Ministro Cunha Peixoto, em voto

proferido pelo STF no RE 80.004-SE, chegou a afirmar que o tratado, por no possuir fora de lei, s obrigaria na rbita externa, sendo necessria para sua aplicao interna, a edio de uma lei. Essa posio, felizmente, no foi acompanhada pelos demais ministros da Corte excelsa, que reafirmaram o precedente firmado no julgamento do RE 71.154-PR, ocorrido em 04/08171. A ementa desse acrdo a seguinte: "Lei Uniforme sobre o cheque, adotada pela Conveno de Genebra. Aprovada
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essa conveno pelo Congresso Nacional, e regularmente promulgada, suas normas tm aplicao imediata, inclusive naquilo em que modificarem a legislao interna. Recurso extraordinrio conhecido e provido". O relator do acrdo, Ministro Oswaldo Trigueiro, obteve a unanimidade do plenrio do STF em torno de seu voto, onde consignou no lhe parecer curial "que o Brasil firme um tratado, que esse tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em seguida seja promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato do Poder Legislativo. A prevalecer esse critrio, o tratado, aps sua ratificao, vigoraria apenas no plano internacional, porm no no mbito do direito interno, o que colocaria o Brasil na privilegiada posio de poder exigir a observncia do pactuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito obrigao recproca. A objeo seria pondervel se a aprovao do tratado estivesse confiada a outro rgo, que no o Congresso Nacional. Mas, se aprovao ato do mesmo poder elaborador do direito escrito, no se justificaria que, alm de solenemente aprovar os termos do tratado, o Congresso Nacional ainda tivesse de confirm-los, repetitivamente, em novo diploma legal."
Embora o RE 71.154-PR venha sendo apontado como leading case espcie, o STF, no julgamento do Conflito de Competncia n. 4.663-SP, em 17/05/68, j havia afirmado a desnecessidade de lei interna para a validade do tratado.

No entanto, algumas questes da maior importncia prtica no possuem soluo a partir do texto da Constituio Federal, cabendo to-somente jurisprudncia e doutrina preencherem este vazio. Entre tais questes, desponta a relativa exata posio hierrquica dos tratados. Ou seja, se estariam eles em posio superior, inferior ou igual das leis federais. Nos primeiros tempos da Repblica, a jurisprudncia e a doutrina brasileiras agasalharam um quase monismo jurdico. Os tratados, superiores s leis, sobrepujavam inclusive a Constituio da Repblica, em certos casos. Em pouco tempo, a supremacia dos tratados deixou de fazer-se frente a Constituio, mas apenas perante as leis infraconstitucionais posteriores. Merece especial destaque a lembrana, no julgamento, do art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional. Diz esse artigo: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam ;legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha." O Ministro Cunha Peixoto, em seu voto, realizou interpretao restritiva desse dispositivo, considerando-o aplicvel unicamente aos tratados-contratos (e no aos tratados normativos), nos seguintes termos: "Como se verifica, o dispositivo refere-se
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a tratados e convenes. Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traam regras sobre pontos e interesse geral, empenhando o futuro pela admisso de princpio abstrato, no dizer de Tito Fulgncio. Contratuais so acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O contratual , pois, ttulo de direito subjetivo. Da o artigo 98 declarar que tratado ou conveno no revogado por lei tributria interna. que se trata de um contrato que deve ser respeitado pelas partes. Encontra-se o mesmo princpio na rbita interna, no tocante iseno,em que o artigo 178 do Cdigo Tributrio Nacional probe sua revogao, quando concedida por tempo determinado. que houve um contrato entre a entidade pblica e o particular, que, transformado em direito subjetivo. deve ser respeitado naquele perodo. Por outro lado, a lei tributria fala em

tratado de conveno, pressupondo serem contratuais, e no s leis positivas brasileiras, que tiveram origem em um tratado. que este transformou-se em direito positivo, deixou de ser um tratado.
A jurisprudncia nacional vem seguindo esse entendimento, embora de modo nem sempre pacfico. O prprio STF por vezes abandonou a orientao firmada no RE 80.004-SE, reconhecendo que o art. 98 do CTN aplicar-se-ia tambm a tratadoslei (RE 90.824 e RE 82.509-SP). O Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por sua vez, ao apreciar a AMS 3010649-SP, por via de sua 4 Turma, sendo relatora a Juza Lcia Figueiredo. Decidiu que:
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"Mandado de Segurana. Tributrio. Importao de vitamina "E". Apelao
desacompanhada das razes. Classificao tarifria. GATT. I -Apelao que no contm os fundamentos de fato e de direito do inconformismo da parte, inobservando o disposto no artigo 514, II, do CPC. No conhecimento. II -No prevalece a legislao tributria interna sobre a norma inscrita no tratado (CTN, artigo 98). Precedentes (AMS n. 7.759797, 6 Turma do TFR, ReI. Min. Miguel Ferrante, J. em 09/05/88, V.U., RTFR 159/311; AMS n. 116.054-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, TFR; AMS n. 90.03.32526-0/SP, 4" Turma do TRF da 3" Regio, V.U., J. em 26/05/93, DOE/SP 20/09/93; AMS n. 0223142/90-RJ, ReI'! Juza Tnia Heine, 1'! T. do TRF r R., J. 20/03/91, V. u., DJU 11 de 11/04/91; AMS n. 0202475/ 89-RJ, ReI. Juiz Arnaldo Lima, 3" T. do TRF 2" Regio, J. 29/11/89, M.V., DJU 11 de 1~/03/90; AMS n. 93.03.68863-5, 4" Turma do TRF da 3" Regio, V.U., J. 10/11/93, DJU 2 de 12/04/94). III -Apelao da Unio Federal no conhecida. Remessa oficial desprovida. Sentena confirmada."

A verdade que a natureza complementar da Lei 5.172/67, no regime constitucional atual, imprestvel para conferir-lhe hierarquia sobre qualquer outra lei federal superveniente. Da, sua previso de superioridade dos tratados sobre as leis no possui qualquer possibilidade de impor-se a uma lei posterior que contrarie um tratado. Viger, na hiptese, e bem compreendido, o princpio da lex posterior derogat
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priori.
A Constituio brasileira de 1988 introduziu uma importante novidade no tema das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno. Trata-se do 2 do seu art. 5: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte."
Ou seja, tratando-se de direitos e garantias individuais e coletivos, as normas convencionais internacionais possuem hierarquia superior das leis internas, e paridade em face das normas constitucionais. Na verdade, essa paridade, em alguns casos, vai significar uma verdadeira superioridade, posto que nenhuma reforma constitucional poder suprimir qualquer direito ou garantia trazido por um tratado internacional. Isso porque o inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio Federal proibiu a edio de qualquer emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Em concluso, a Constituio Federal brasileira atribuiu s normas convencionais internacionais posio inferior ao seu prprio texto, exceto quando se tratar de direitos e garantias individuais, hiptese em que a hierarquia dos tratados ser igualou superior quele. A paridade das normas convencionais com as normas legais foi concluso tornada exclusivamente pela jurisprudncia (majoritria). Como ressaltado pelo Ministro Leito de Abreu no voto acima reproduzido, haver a Constituio fixado o controle de constitucionalidade de "tratados e leis" apenas significa que ambos se encontram abaixo daquela, jamais que se encontram em igual patamar. Com idntico quadro constitucional, a jurisprudncia colombiana,

como visto acima, evoluiu de modo diametralmente oposto de sua congnere brasileira, o que faz supor que, se nenhuma reforma constitucional antecipar esse resultado, poder-se- evoluir no sentido de se considerar os tratados com posio hierrquica superior das leis internas. Os rarssimos casos de conflito entre costumes internacionais e normas de Direito interno no permitem divisar qual a posio hierrquica conferida aos mesmos pela jurisprudncia brasileira. possvel que, conferida pela jurisprudncia superioridade dos tratados em face das leis, essa primazia no se d em face dos costumes internacionais. O Brasil, enfim, adotou um sistema misto, em parte por dico constitucional e em parte por sua jurisprudncia, o que reveste sua posio de certa incerteza e vacilao, que serve, pois, para justificar a premente necessidade de um tratamento constitucional abrangente. Esse resultado quase foi obtido ocasio da Assemblia Nacional Constituinte da qual resultou a Carta de 1988. O anteprojeto da Subcomisso da Nacionalidade, da Soberania e das Relaes Internacionais dizia, em seu art. 22, que "o tratado revoga a lei e no por ela revogado". O anteprojeto da Comisso de Sistematizao, todavia, deixou de lado essa proposta, alinhando, no 2 do art. 12, dispositivo com o seguinte teor: "o contedo normativo dos tratados e compromissos internacionais... revoga a lei anterior e est sujeito revogao por lei ou emenda constitucional. evidncia, um tratado internacional jamais poderia ser "revogado" por lei ou emenda constitucional. O fato que, preferindo no enfrentar a discusso em torno da posio hierrquica dos tratados em face das leis internas, o Substitutivo do Relator, seguido pelo projeto de Constituio, promoveu a mais completa omisso em torno do assunto. Tambm a posio hierrquica dos costumes internacionais foi posta de lado. O anteprojeto da Subcomisso apenas dizia que o "direito internacional faz parte do direito interno". Apesar de expressamente introduzir na ordem interna o Direito
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costumeiro internacional, pecava a proposta por no conferir-lhe significao hierrquica (o que poderia ser conseguido com a dico de que o Direito Internacional - a includos os costumes -preponderaria na ordem interna). O anteprojeto da Comisso apenas referiu-se aos "tratados e compromissos internacionais". Surge, nesse passo, uma ltima e interessante questo. Trata-se da hiptese do Brasil ratificar ou aderir a um tratado internacional, com vigncia iniciada, sem que tenha ainda ocorrido a publicao do decreto presidencial promulgador da norma convencional. Alguns perfilham a idia de que, nesse caso, ocorreria apenas a validade internacional, e no a validade interna, gerando a inrcia do Executivo unicamente uma responsabilidade do tipo internacional. No h como negar-se
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que a prtica judiciria brasileira vem sufragando esse pensamento, sem que exista, no entanto, qualquer norma interna, a exigir essa publicao. O maior contra-senso dessa medida , entretanto, a circunstncia do desaparecimento da norma convencional no plano internacional dever gerar o imediato desaparecimento no plano interno, sem que a recproca possa ser verdadeira. claro que a extino de um tratado, no plano internacional, jamais poder gerar efeitos no plano interno somente aps um decreto presidencial noticiar essa extino. Trata-se, assim, notadamente diante do processo de integrao regional que o Brasil atravessa, de prtica que dever ganhar progressivo abandono. Na Europa, basta validade interna de uma norma comunitria, para muitos Estados, a publicao no Dirio Oficial da Unio Europia. certo que algumas dificuldades surgiro para o aplicador do Direito, acostumado a consultar um nico veculo de divulgao das normas escritas. Contudo, esse costume somente foi apropriado para uma fase em que as trocas e relaes entre os pases possuam nveis pouco elevados, e o dogma da soberania mantinha as fronteiras dos pases demasiadamente fechadas frente a quaisquer normas estranhas ao quadro normativo interno. Nos dias atuais, esse costume no poder persistir, ferindo a

lgica e o bom senso, e impedindo o desenvolvimento das relaes humanas. Para enfrentar as dificuldades prticas dever haver solues prticas.
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2.4 - Prtica comunitria (Mercosul) = O avano do processo de integrao no Mercosul, institudo pelo Tratado de Assuno, de 1991, vem trazendo uma crescente preocupao aos tcnicos envolvidos, consistente na necessidade de criao de instrumentos supranacionais capazes de garantir o cumprimento de uma medida independentemente da aquiescncia do Estado-parte no acordo. Hoje em dia, essa realidade no se encontra presente nem no texto convencional nem nas Constituies de todos os pases do bloco. A experincia europia, nesse caso, de significativa ajuda, pois, a despeito de, em regra, ainda acolher a submisso dos tratados internacionais ordem interna, pelo menos constitucional, admitiu a possibilidade dos tratados relativos s Comunidades Europias suplantarem o texto constitucional. Assim fez a Alemanha, por exemplo, atravs do art. 24 de sua Lei Fundamental de 1949:
"(1) A Federao pode transferir direitos de soberania para organizaes supranacionais. (2) Com o fim de manter a paz, a Federao pode aderir a um sistema de segurana coletiva recproca; aceitar restries dos seus direitos de soberania que promovam e assegurem uma ordem pacfica e duradoura na Europa e entre os povos do mundo."
Tambm Portugal cuidou no sentido de que a sua Constituio no constitusse elemento de emperramento do processo integracionista. Diz o seu art. 8, 3, introduzido quando da reviso de 1982, por motivo do ingresso na Comunidade Econmica Europia, com redao de 1989, que: "As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte

vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos." Apesar dos tratados em Portugal estarem sujeitos ao controle de constitucionalidade e possurem posio hierrquica equivalente das leis internas, os tratados das comunidades preponderam sobre a Constituio. A situao italiana possui certa peculiaridade, sendo assim descrita por Celso Albuquerque Mello: "Na Itlia a jurisprudncia estabelece que, apesar dela integrar as Comunidades Europias, os tribunais italianos no podem deixar de aplicar o direito italiano que esteja em conflito com o tratado. Entretanto, o juiz pode pedir Corte Constitucional que declare o direito subseqente ao tratado como inconstitucional. A Corte Constitucional da Itlia em 1975 deu ao direito comunitrio o status de direito costumeiro internacional e que este superior ao direito nacional subjacente. Sem dvida alguma, o ingresso de um Estado em uma organizao internacional representa um alheamento parcial de sua soberania, a menos que todas as deliberaes dessa organizao devam ser tomadas por consenso. Por isso, esse ingresso deve ser autorizado pela sua Constituio nacional, em razo do que inmeras Constituies tiveram de ser adaptadas para tanto. O Direito Internacional especial (comunitrio), assim, possuindo fora interna cogente, distingue-se do conjunto normativo restante (Direito Internacional Geral), cuja validade interna, para os pases dualistas, inexistente. Por outro ponto de vista, dado que a frmula consensual ceda frmula supranacional (onde as decises so tomadas por maioria, ou por quorum especial), e o Estado permanea integrando a organizao, no pode ser admitido que uma obrigao decorrente do Direito comunitrio no deva ser reconhecida internamente. Se o sistema constitucional de um Estado permitia que ele integrasse uma organizao internacional, e ao tempo em que a esta se encontrava integrado certa obrigao surgiu, o aplicador do Direito interno se encontra diante de uma
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normatividade que no pode recusar, sob pena de ofensa ao ato jurdico perfeito, coisa julgada ou ao direito adquirido. No mbito do Mercosul, o que presentemente vislumbra-se a iminente necessidade de que as Constituies dos pases-membros sejam adaptadas, como o foram suas congneres europias, situao onde as deliberaes deixem de ser tomadas exclusivamente por consenso. Ou seja, que os textos constitucionais argentino, paraguaio, uruguaio e brasileiro adotem definitivamente o primado, seno do Direito Internacional, ao menos do Direito comunitrio, fazendo-se com que a soberania deixe de constituir um entrave insolvel construo de uma comunidade regional de naes.
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3 - Jurisprudencia Correlata
3.1 - RE 466343/SP (03/12/2008) Ementa: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria.
Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
INFORMATIVO N 531 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 9 ARTIGO: Seguindo a mesma orientao firmada nos casos supra relatados, o
Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio no qual se discutia tambm a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao

fiduciria em garantia v. Informativos 449, 450 e 498. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 3.12.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 498 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 4 ARTIGO: O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinrio no qual se
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discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.) v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em votovista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao fundamento de que a norma impugnada no foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face da relevncia do assunto debatido, seria mister a anlise do processo de crescente internacionalizao dos direitos humanos e das relaes entre o direito nacional e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no 3 do art. 5 da CF, introduzido pela EC 45/2004. Asseverou que a vedao da priso civil por dvida possui extrao constitucional e que, nos termos do art. 5, LXVII, da CF, abriu-se, ao legislador comum, a possibilidade, em duas hipteses, de restringir o alcance dessa vedao, quais sejam: inadimplemento de obrigao alimentar e infidelidade depositria. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 498 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 5 ARTIGO: O Min. Celso de Mello, entretanto, tambm considerou, na linha do
que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificao, pelo Brasil, do

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no haveria mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita atribuio de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existncia de trs distintas situaes relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art. 5 da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior da promulgao da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, devero observar o iter procedimental do 3 do art. 5 da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre a promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC 45/2004, assumiriam carter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurdica teria sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 498 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 6 ARTIGO: O Min. Celso de Mello observou, ainda, que o alcance das excees
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constitucionais clusula geral que veda a priso civil por dvida poderia sofrer mutaes, decorrentes da atividade desenvolvida pelo prprio legislador comum, de formulaes adotadas em sede de convenes ou tratados internacionais, ou ditadas por juzes e Tribunais, no processo de interpretao da Constituio e de todo o complexo normativo nela fundado, salientando, nessa parte, o papel de fundamental importncia que a interpretao judicial desempenha, notadamente na adequao

da prpria Constituio s novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos da sociedade contempornea. Reconheceu, por fim, a supremacia da Constituio sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste ltimo caso, as convenes internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) impliquem supresso, modificao gravosa ou restrio a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela prpria Constituio. Em seguida, aps as manifestaes dos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, mantendo os respectivos votos, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 450 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 1 (Errata) ARTIGO: Comunicamos que o correto teor da matria referente ao RE
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466343/SP, divulgada no Informativo 449, este: O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio no qual se discute a constitucionalidade da priso civil nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que o art. 4 do DL 911/69 no pode ser aplicado em todo o seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia no h afinidade, conexo terica entre dois modelos jurdicos, que permita sua equiparao. Asseverou, tambm, no ser cabvel interpretao extensiva norma do art. 153, 17, da EC 1/69 que exclui da vedao da priso civil por dvida os casos de

depositrio infiel e do responsvel por inadimplemento de obrigao alimentar nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, lei, s possvel equiparar pessoas ao depositrio com o fim de lhes autorizar a priso civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigao, quando no se deforme nem deturpe, na situao equiparada, o arqutipo do depsito convencional, em que o sujeito contrai obrigao de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE466343)
INFORMATIVO N 449 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 1 ARTIGO: O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio no qual se
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discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que a aplicao do art. 4 do DL 911/69, em todo o seu alcance, inconstitucional. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia no h afinidade, conexo terica entre dois modelos jurdicos, que permita sua equiparao. Asseverou, tambm, no ser cabvel interpretao extensiva norma do art. 153, 17, da EC 1/69 que exclui da vedao da priso civil por dvida os casos de depositrio infiel e do responsvel por inadimplemento de obrigao alimentar nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, lei, s possvel equiparar pessoas ao depositrio com o fim de lhes autorizar a priso civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigao, quando no se

deforme nem deturpe, na situao equiparada, o arqutipo do depsito convencional, em que o sujeito contrai obrigao de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)
INFORMATIVO N 449 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 2 ARTIGO: Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator,
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acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Aduziu, ainda, que a priso civil do devedor-fiduciante viola o princpio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio do credor-fiducirio para a garantia do crdito, bem como em razo de o DL 911/69, na linha do que j considerado pelo relator, ter institudo uma fico jurdica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositrio, em ofensa ao princpio da reserva legal proporcional. Aps os votos dos Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio, que tambm acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)
3.2 HC 88240/SP (07.10.08)
Ementa: DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL DO
DEPOSITRIO INFIEL. PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. ALTERAO

DE ORIENTAO DA JURISPRUDNCIA DO STF. CONCESSO DA ORDEM. 1. A matria em julgamento neste habeas corpus envolve a temtica da (in)admissibilidade da priso civil do depositrio infiel no ordenamento jurdico brasileiro no perodo posterior ao ingresso do Pacto de So Jos da Costa Rica no direito nacional. 2. O julgamento impugnado via o presente habeas corpus encampou orientao jurisprudencial pacificada, inclusive no STF, no sentido da existncia de depsito irregular de bens fungveis, seja por origem voluntria (contratual) ou por fonte judicial (deciso que nomeia depositrio de bens penhorados). Esta Corte j considerou que "o depositrio de bens penhorados, ainda que fungveis, responde pela guarda e se sujeita a ao de depsito" (HC 73.058/SP, rel. Min. Maurcio Corra, 2 Turma, DJ de 10.05.1996). Neste mesmo sentido: HC 71.097/PR, rel. Min. Sydney Sanches, 1 Turma, DJ 29.03.1996). 3. H o carter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos reservado o lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. 4. Na atualidade a nica hiptese de priso civil, no Direito brasileiro, a do devedor de alimentos. O art. 5, 2, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo no excluem outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matria de direitos humanos, expressamente, s admite, no seu bojo, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e,
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conseqentemente, no admite mais a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. 5. Habeas corpus concedido.
2.3 Ext 662/PU - PERU
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Ementa: EXTRADIO - CRIMES DE CORRUPO PASSIVA E DE
CONCUSSO
DISCUSSO
SOBRE
MATRIA
PROBATRIA
INADMISSIBILIDADE - DERROGAO, NESTE PONTO, DO CDIGO BUSTAMANTE (ART.365, 1, IN FINE), PELO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINRIAS BRASILEIRAS E CONVENES REGULARMENTE INTERNACIONAIS INSTRUDO PROCESSO EXTRADICIONAL DO ESTADO JURISDIO PENAL
REQUERENTE SOBRE OS ILCITOS ATRIBUDOS AOS EXTRADITANDOS JULGAMENTO DA CAUSA PENAL, NO ESTADO REQUERENTE, POR TRIBUNAL REGULAR E INDEPENDENTE RECONHECIMENTO DA PRESCRIO PENAL EXTRAORDINRIA CONCERNENTE AO DELITO DE CORRUPO PASSIVA - ACOLHIMENTO PARCIAL DA POSTULAO EXTRADICIONAL UNICAMENTE QUANTO AO CRIME DE CONCUSSO PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. CDIGO BUSTAMANTE - ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - O Cdigo Bustamante - que constitui obra fundamental de codificao do direito internacional privado - no mais prevalece, no plano do direito positivo interno brasileiro, no ponto em que exige que o pedido extradicional venha instrudo com peas do processo penal que comprovem, ainda que mediante indcios razoveis, a culpabilidade do sdito estrangeiro reclamado (art. 365, 1, in fine). O sistema de contenciosidade limitada - adotado pelo Brasil em sua legislao interna - no autoriza, em tema de extradio passiva, que se renove, no mbito do processo extradicional, o litgio penal que lhe deu origem, nem que se proceda ao reexame de

mrito concernente aos atos de persecuo penal praticados no Estado requerente. Precedentes: RTJ 73/11 RTJ 139/470 - RTJ 140/436 - RTJ 141/397 - RTJ 145/428. PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINRIAS BRASILEIRAS E TRATADOS INTERNACIONAIS - Tratados e convenes internacionais - tendose presente o sistema jurdico existente no Brasil (RTJ 83/809) - guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurdico brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional pblico, no que concerne hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedncia dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrer - presente o contexto de eventual situao de antinomia com o ordenamento domstico -, no em virtude de uma inexistente primazia hierrquica, mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabvel, do critrio da especialidade. Precedentes. EXTRADIO E PRESCRIO PENAL - No se conceder a extradio quando estiver extinta a punibilidade do extraditando pela consumao da prescrio penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfao da exigncia concernente dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Com a consumao da prescrio penal extraordinria pertinente ao delito de corrupo passiva, reconhecida nos termos da legislao criminal peruana, inviabilizou-se no que concerne a essa especfica modalidade de crime contra a Administrao Pblica - a possibilidade de deferimento da postulao extradicional.
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4 - Fundamento do direito internacional = H duas correntes:
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1 corrente: Voluntarista = prevalece a vontade do Estado, podendo ela ser positiva ou negativa. ** Crtica: devem-se ter princpios ou regras superiores vontade do Estado.
2 corrente: Objetivista = Deve-se objetivar a clusula pacta sunt servanda com a norma interna (clusula prevista no art. 26 da Conveno de Viena/69). Adotada pelo STF, no voto do Ministro Celso de Melo, que colocou o Tratado Internacional de Direitos Humanos como norma constitucional (RE 466.343/SP 03.12.08). Posio diversa foi do Ministro Gilmar Mendes, que o colocou como norma supralegal.
** Priso civil do depositrio infiel: Impossibilidade, consoante Voto do Min.
Celso de Mello:
A Constituio brasileira prev duas hipteses de priso civil: do
alimentante inadimplente e do depositrio infiel (CF, art. 5, inc. LXVII). A legislao ordinria brasileira regulamentou (com base na CF) vrias situaes de priso civil, ampliando bastante a locuo "priso do depositrio infiel". Essa ampliao excessiva sempre foi objeto de muitas crticas. Incontveis acrdos do STJ reiteradamente negaram validade para a priso do depositrio no caso da alienao fiduciria (REsp 7.943-RS; REsp 2.320-RS etc.). No STF alguns votos vencidos (de Marco Aurlio, Rezek, Velloso, Pertence) no discrepavam do entendimento preponderante no STJ. Mas o pensamento majoritrio tradicional no STF sempre foi no sentido da sua admissibilidade. Um novo horizonte est sendo aberto somente agora, depois do RE 466.343SP (visto que nele j existem oito votos no sentido da inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel no caso da alienao fiduciria).

Seu relator (Min. Cezar Peluso) negou validade para a priso do depositrio infiel no caso da alienao fiduciria (porque a legislao respectiva conflita com a CF). O Min. Gilmar Mendes agregou outros dois fundamentos: considerando-se que a CADH s prev a priso civil por alimentos (art. 7, n. 7), certo que nossa legislao ordinria relacionada com o depositrio infiel conflita com o teor normativo desse texto humanitrio internacional. O conflito de uma norma ordinria (que est em posio inferior) com a CADH resolve-se pela invalidade da primeira. o que ficou espelhado no voto do Min. Gilmar Mendes, que ainda mencionou o princpio da proporcionalidade como ulterior fundamento para no admitir a priso de depositrio infiel. No HC 90.172 (com votao unnime da Segunda Turma), o Min. Gilmar Mendes reiterou sua posio anterior. No dia 12.03.08, em antolgico voto, o Min. Celso de Mello (no Pleno do STF HC 87.585-TO e RE 466.343-SP) reconheceu, no a supralegalidade, sim, o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (sobre o tema cf.GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, So Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.). Tendo em conta que no RE 466.343-SP j existem, agora, oito votos favorveis tese de que a priso civil do depositrio infiel foi proscrita no nosso pas; considerando-se que a votao (no mesmo sentido) no HC 90.172-SP (Segunda Turma) foi unnime, com grande surpresa (e decepo) que estamos vendo as decises destoantes da Primeira Turma (HC 90.759-MG e HC 92.541-PR). Mais sensato e juridicamente incensurvel foi o voto do Min. Marco Aurlio, proferido no HC 87.585-TO, em 29.08.07, que reafirmou a tese de que o Pacto de San Jose (CADH) "derrogou" as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. O nico reparo que talvez possa ser feito diz respeito "derrogao" das normas legais pela CADH: quando se aplica o princpio da hierarquia (no o da posterioridade), o correto seria falar em invalidade (ou inaplicabilidade), no em
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derrogao. Fora isso, parece-nos incensurvel o entendimento retratado no HC 87.585-TO (que agora tambm recebeu o voto do Min. Celso de Mello, no sentido da constitucionalidade dos tratados dos direitos humanos De qualquer modo, tendo em conta os ainda divergentes RHC 90.759-MG e HC 92.541-PR, v-se que no se sedimentou (de modo completamente indiscutvel) a posio do STF a respeito do cabimento (ou no) da priso civil do depositrio infiel. Mas pelos votos favorveis (oito) emitidos at aqui em favor da impossibilidade da priso do depositrio infiel, sobretudo no caso de alienao fiduciria (RE 466.343-SP; HC 90.172-SP; HC 87.585-TO), de se admitir que essa ser (finalmente) a tese vencedora. Alis, no poderia ser de outra forma, em virtude do disposto no art. 7, 7, da CADH (que conta com correspondncia no art. 11 do PIDCP). A nova jurisprudncia do STF finca suas razes em novos tempos, em novos horizontes: a era da globalizao deve tambm ser a era da preponderncia dos direitos humanos.
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5 - Fontes do Direito Internacional Pblico = Prevista no art. 38 do ECIJ (Estatuto da Corte Internacional de Justia). principais do DIP. 1 Ius Cogens (prevista na Conveno de Viena) 2 Tratados (principal fonte do DIP) art. 38,2 ECIJ Art. 38 ECIJ 3 Costumes art. 38,3 ECIJ 4 Princpios Gerais de Direito - art. 38,3 ECIJ 5 Atos Unilaterais dos Estados Novas fontes (sc. XX) 6 Decises de Organizaes Internacionais Este artigo elenca trs fontes
7 Equidade - art. 38,6 ECIJ No fonte de DIP 8 Analogia

(art. 38 ECIJ) 9 Doutrina art. 38,5 ECIJ 10 Jurisprudncia art. 38,5 ECIJ 11 Normas Soft Law
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Artigo 38 - ECIJ 1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar: 2. as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como direito; 4. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas; 5. as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes. Este rol do art. 38 ECIJ taxativo ou meramente exemplificativo? Resposta: De acordo com o quadro apresentado, verifica-se que o rol meramente exemplificativo. H outras duas fontes no constantes deste rol: atos unilaterais de estados e decises de organizaes internacionais H hierarquia entre as fontes do DIP, elencadas no art. 38 ECIJ? Resposta: Pelo art. 38 ECIJ no, mas entre as fontes do DIP h hierarquia. Obs.: No existe hierarquia entre Tratados e Costumes, porm os Tratados so os mais utilizados, na prtica. Estes se revogam mutuamente. Ocorre desuso, quando o tratado revogado por costume. Ocorre que o jus cogens superior ao tratado (segundo Conveno de Viena artigo 53 e 64), apesar de no haver hierarquia entre as demais fontes, como o jus

cogens superior ao tratado e o tratado tem a mesma hierarquia que os demais, assim o jus cogens superior ao tratado, e as demais fontes. ** Anlise das fontes do DIP: a) Costume Internacional (art. 38,3 ECIJ) = a prova de um
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prtica geral aceita como sendo O direito. Quem o alega tem que provar (O ONUS DA PROVA INCUBE A QUEM ALEGA), sob pena da ao ajuizada ser julgada improcedente. Ex.: Foi o caso da Noruega que alegou na Corte Internacional de Justia o costume da pesca do bacalhau, pois a Inglaterra estava tambm praticando a atividade em seu territrio, o que acarretou prejuzos financeiros e econmicos ao pas. A Noruega possui os royalties da pesca do bacalhau. Deve-se provar os 2 elementos DIREITO do costume (O USO O NO TEM
OBRIGATORIEDADE OBRIGATRIO.) Elementos:
NO
INTERNACIONAL.
COSTUME
3. o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como direito. - Prova de uma prtica = elemento material (objetivo). Significa a prtica reiterada de atos dos Estados durante certo perodo de tempo e no mesmo sentido. PRTICA GERAL pode ser dentro de um contexto: ex. todos os pases dos continentes americanos, ou estados europeus, tigres asiticos etc. (ex. permite-se, em tempo de paz, que avio sobrevoa o espao areo de certo pas sem precisar autorizao ao governo, apenas para a torre area por questo de logstica: PRINCIPIO DA PASSAGEM INOCENTE. costume internacional. Trata-se de obrigao erga omnes. Permite-se tambm que navio passe pelo mar territorial e atraque em porto brasileiro). - Geralmente aceita como direito = elemento subjetivo (psicolgico. a crena por parte deste mesmo Estado de que tal prtica obrigatria (jurdica), que pertence

ao mundo do direito. Os estados devem entender que aquela prtica obrigatria e pertence ao direito. Se no se entende que obrigatria, uso e no passvel de sano. OBS: Se no tiver a presena destes dois elementos no haver sano jurdica, em caso de descumprimento. possvel o costume regional (regio geogrfica)? Resposta: Sim. Um exemplo ocorreu na dcada de 50, quando o chefe de um partido poltico no Peru recebeu ameaas de morte. A Colmbia estava pronta para receb-lo, porm as fronteiras estavam fechadas. A soluo foi abrigar-se na Embaixada da Colmbia, em Lima (Peru). Ele ficou 5 anos l. Foi travs deste episdio, que fora criado o asilo diplomtico. Iniciou-se por costume latino, de entrada em embaixada asilo diplomtico- que ser convertido em asilo territorial, com a vinda da pessoa para o outro pas. Posteriormente, foi regulamentado no plano do direito internacional. O costume precisa de tempo para consolidar-se. Surgindo um novo Estado, este tem que seguir as regras (costumes) j existentes? Resposta: Para a maioria da doutrina sim, salvo se os costumes violarem os direitos humanos. NO PODEM ALEGAR A TEORIA DO OBJETOR
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PERSISTENTE/ objeo persistente- ainda que alegue persistentemente que no cumpre e no ir cumprir. Os estados para nascerem pedem autorizao da ONU e devem seguir suas regras. ltimos pases a serem formados: Sudo do Norte, e Montenegro (ex. Srvia e Montenegro. Hoje somente Montenegro). b) Princpios Gerais de Direito (art. 38,4 ECIJ) = 4. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas(crtica a expresso civilizadas. Hoje no h pas no mundo cuja organizao seja tribal.). OS PRINCPIOS DE DIREITO, QUE O ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA SE

REFERE, SO OS PRINCPIOS DE DIREITO INTERNO DO ESTADO, que por tabela sobe ao plano do direito internacional. Ex. pacta sunt servanda. Respeito a coisa julgada etc. Princpios Gerais de Direito Princpios Gerais do Direito Nasce no direito interno e transcende ao seria direito internacional Nasce no direito internacional, e ridculo transcender ao direito interno. Ex. princpio de
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salvaguardar a humanidade. Etc. Art. 38,5 ECIJ (jurisprudncia e doutrina): 5. as decises judiciais ( res interatio aia: alheia) e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. No so fontes de DIP e sim meio de auxlio utilizado pelo juiz para a determinao das regras de direito. NO SO FONTES. NO SO OBRIGATRIAS. A DOUTRINA TEM COMO FUNO FORNECER A PROVA DO CONTEDO DO DIREITO E INFLUENCIA EM SEU DESENVOLVIMENTO. Obs.: O termo publicitrio refere-se pessoa fsica. Art. 38,6 ECIJ (equidade e analogia): 6. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes. Equidade (ex aequo et Bono) = aplicada nos casos em que a norma jurdica no existe ou existe insuficiente para solucionar com justia o caso concreto. Analogia = aplicao a uma determinada situao de fato de uma norma jurdica feita para servir num caso parecido ou semelhante.
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Normas Soft Law = o chamado direito flexvel, isto , no rgido. Oriundo do direito ambiental. Entende-se que no cumprindo tudo, apenas uma parte no acarretar problema. Ex.: Agenda 21 sendo descumprido no haver processo, apenas uma sano moral.
PARA SER FONTE, O INSTITUTO DEVE SER PASSVEL DE SANO JURDICA.
c) Atos Unilaterais dos Estados = Possuem os seguintes requisitos: - ato estatal; - ato tem que ser pblico- COM PUBLICIDADE; - tem que gerar expectativa de direito para outra parte.
OCORRE QUANDO O ESTADO SE AUTO OBRIGA.
Nasceu do caso da Austrlia e Frana e Nova Zelndia. A Frana estava realizando testes nucleares na Austrlia, alegando que estava fazendo estudos oceanogrficos, razo pela qual a Austrlia permitiu e assinou tratado para pesquisa de baleias. Quando descoberto, o Ministro das Relaes Exteriores da Frana expediu um documento para cessar os testes nucleares. DEFENSOR PBLICO INTERAMERICANO: de 2009, artigo 37 do Regulamento. (ver) Obs.: Este ato pode ser at uma lei. No Brasil h um caso curioso Decreto Imperial 3.749/1886 (que ainda est em vigor). Segundo este decreto, pode-se navegar (trafegando no rio Amazonas barco de qualquer nacionalidade para escoamento de seus produtos. Assim, por exemplo, se Panam tentar navegar e ser impedido, ela pode ir a Corte Internacional e reclamar). Neste caso, internamente

necessitaria da autorizao brasileira, mas por tal decreto no h necessidade. A passagem inocente no inclui trnsito interno. d) Decises de Organizaes Internacionais = trata-se de ato unilateral que no emanada de Estado mas de organizao internacional. Segue pois ratificou estatuto que estabelecia que deve seguir as decises das organizaes internacionais. Se manifesta atravs de atos de Conselhos, Assemblias, etc. Outras nomenclaturas utilizadas pelas organizaes internacionais: - deciso (FMI diretoria executiva), que no tem natureza jurdica de tratado. - recomendao ou resoluo (ONU); - recomendao (OIT); - diretrizes ou diretivas (UE). e) Ius Cogens = previsto no art. 53 da Conveno de Viena. Tratado conflito entre tratado e norma ius cogens anterior. Ou seja, primeiro existe a norma e depois vem o tratado. Nenhum tratado pode revogar uma Declarao Universal.
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Art. 53 CV/69. nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
Art. 64 CV/69: Supervenincia de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) - Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.

6. Simulados 1. Acerca das fontes do direito internacional pblico (DIP), julgue os seguintes itens. a) A parte que invoca um costume tem de demonstrar que ele est de acordo com a prtica constante e uniforme seguida pelos Estados em questo. Resposta: Correta b) Os precedentes judiciais so vinculativos to-somente para as partes em um litgio e em relao ao caso concreto, no tendo, assim, obrigatoriedade em DIP. Resposta: Correta c) Constituem funes da doutrina o fornecimento da prova do contedo do direito e a influncia no seu desenvolvimento. Resposta: Correta
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d) O Estatuto da Corte Internacional de Justia, ao indicar as fontes do DIP que um tribunal ir aplicar para resolver um caso concreto, concede posio mais elevada para as normas convencionais, que devem prevalecer sempre sobre todas as outras. Resposta: Falsa e) Ainda hoje, o rol das fontes indicado no Estatuto da Corte Internacional de Justia taxativo. Resposta: Falsa
Tema: II Direito dos Tratados A conveno de Viena apenas codificou (e no criou) o j existente. ESTADO PODE CONCLUIR UM CONTRATO COMO PARTICULAR, MEMORANDO, CARTA DE ENTENDIMENTO, MAS NORMALMENTE UTILIZA TRATADOS. 1. Introduo =

O primeiro tratado mundial foi celebrado entre fara do Egito Ramses II- e Ratozil III, de Ititas, em 1282 a.c. Era uma barra de prata, para celebrao de paz, com cooperao bilateral. Efetivamente trouxe paz para o local at o nascimento de Jesus . Criou a extradio. De 1.200 a.C. 1969 no havia uma regulamentao jurdica dos Tratados. Somente aps a criao da ONU, atravs da Comisso Internacional, composta por dois redatores que se iniciou uma regulamentao, dando origem Conveno de Viena de 1969. Destarte, conclui- se que os tratados internacionais so regulados por uma norma especfica CV/69, que s entrou em vigor internacionalmente em 1980, pois precisava da adeso de 35 Estados. No Brasil ela j foi aprovada recentemente pelo DL 469/09 (Julho de 2009), porm ainda no entrou em vigor, pois est pendente de ratificao. Na ONU h um departamento vinculado ao Conselho Econmico SocialECOSOC, que a CDI: Comisso de Direito Internacional (ILC: Internation Law Comition). Tal comisso um departamento da ONU que codifica o direito internacional. Rene representantes dos Estados do mundo. Nomeia-se um relator que escutar os pases. As organizaes internacionais tambm celebram tratados internacionais mas a Comisso de 1969 no as incluiu, somente tratando das entre Estados. Em 1966, foram includas as organizaes internacionais. Havia uma conveno de Havana sobre tratados para pases americanos, 1928. A Conveno de Viena composta por mais de 80 artigos, regula concluso, entrada em vigor e extino dos tratados. 2. Conceito (art. 2,1, a CV/69) = significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados (e/ou ORGs = CV/86) e regido pelo Direito
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Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. Possui 6 elementos: acordo internacional = para ser tratado necessita de animus contraendi, ou seja, vontade de contratar: deve ser acordo em sentido jurdico. Isso significa que em caso de descumprimento haver sano jurdica. Ex.: FMI (ORG) e o Brasil (Estado) celebram na realidade um acordo moral por escrito para emprstimo de dinheiro e no um tratado, desde que estipule uma clusula que no h vontade de contratar. No se cobra dvidas internacionais do FMI, mas isso acaba por
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afugentar os investidores internacionais do pas. Traz duas conseqncias: 1) no precisa de aprovao do Congresso Nacional; 2) se o Brasil descumpri-lo no haver meios jurdicos cabvel contra ele, caso o FMI queria propor. Obs.: Existe uma deciso do FMI (da dcada de 60), nos quais os acordos so denominados de Stand-By Arrangements. Estes se destinam a conceder apoio de curto prazo (de 12 a 18 meses) a pases com problemas na balana de pagamentos, o que a poltica mais comum de emprstimos do FMI linguagem sem conotao contratual. Outros exemplos de animus contraendi: as normas de Soft Law (Agenda 21); no mbito do Direito do Trabalho as recomendaes da OIT; algumas diretivas da Unio Europia, etc. concludo por escrito = significa que o tratado formal e solene. A expresso concludo deve ser entendida como assinado e no leva a crer que ratificado. A FORMA DE CELEBRAO ORAL VEDADA PELOS ORGANISMOS INTERNACIONAIS. entre Estados (e/ou ORGs = CV/86) = atualmente compreende entre os Estados soberanos e/ou Organismos Internacionais (inclui somente as

intergovernamentais, ou seja, as pblicas as criadas por tratados internacionais entre Estados, conforme preconiza a CV/86. NO H TRATADOS CRIADOS POR ORGANIZAES NO GOVERNAMENTAIS. regido pelo Direito Internacional = significa que a regncia do Tratado dever ser regido pelo Direito Internacional, do contrrio ser regido pelo direito interno e conseqentemente ser realizado acordo. O TRATADO DEVE DIZER QUE A SOLUO SER DADA PELA CORTE INTERNACIONAL ETC. se no houver tal indicao, ser considerado contrato entre Estados. EX. foro de Nova Iorque o foro financeiro internacional, ainda que de duas empresas de outros pases. Para organizaes no governamentais o foro tradicional Bruxelas. Cmara de Comercio Internacional Paris.
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instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos = Divide- se em duas partes: I) instrumento nico: h um momento nico, onde aps o trmino da Conferncia, as partes assinam. II) 2 ou mais instrumento: a hora da assinatura no a mesma. Em outras palavras, a CV/69 permite que: - os tratados sejam concludos em momento distintos; - Permite a praxe de notas diplomticas (celebrar acordo regional. Ex.: Brasil manda nora diplomtica para a Embaixada Argentina e depois esta confirma. No Brasil, esta praxe, em rigor, inconstitucional, por violar o art. 49,1 CRFB/88 (no passa pelo CN). A soluo que se deva cumprir a CRFB/88, na medida do possvel, sob pena do Brasil tornar-se um dinossauro no cenrio internacional. Em outras palavras, invs de usar o art. 84, VIII da CRFB/88, usa-se o inciso VII do mesmo artigo (sem manifestao do CN - alada do Poder Executivo); - por fim, a CV/69 permite a adeso.

qualquer que seja sua denominao especfica = Tratado no tem nome prprio. Ser a prtica internacional que dir qual a terminologia para os tratados. Outras nomenclaturas de tratados utilizados: Acordo, Tratado, Carta, Pacto, Modus Vivendi (tratados provisrios), Notas diplomticas, Protocolo, Ato ou Ata (nasce no final da Conferncia). J foi utilizada algumas vezes a palavra Constituio, porm s uma vingou Constituio Europia. Vale ressaltar duas outras nomenclaturas: I) Acordo do Executivo (executive agreement. Ou Fast Tracks)= uma
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espcie de acordo de nota diplomtica, porm caracteriza-se por ser um tratado simplificado, regido pela CV/86, prprio do Poder Executivo. Ocorre com celebrao entre alto escalo do Executivo (ex. entre ministros da Cultura e o da Argentina)Nasceu nos EUA com a finalidade de no fazer passar o tratado pelo Senado Americano pois h grande demora e prejudica o presidente da republica em acordos com interesses econmicos etc. IUS IMPERIE: H VINCULAO ESTATAL.
Diferencia-se dos Acordos de Cavalheiros, que apesar de ser nota diplomtica, no um tratado internacional, logo caso seja descumprido, no acarretar em nenhuma sano. apenas um acordo moral, realizado por Presidente da Repblica com sua honra pessoal. Ex.: Caso em que o Presidente Lula convide para um almoo o Presidente Hugo Chvez e este no comparece, no haver numa sano para o mesmo. NO TRATADO. IUS GESTIONE: NO H VINCULO ESTATAL.
II) Concordata = so todos os acordos internacionais entre Estados e a Santa S, na qual haver imposio de privilgios aos cidados catlicos. No Brasil, este inconstitucional, pois viola a liberdade de crena/expresso, j que o mesmo se caracteriza como sendo um Estado laico. Vale ressaltar, que o Brasil est impedido de realizar concordata com a Santa S, mas nada o impede de celebrar outros

tratados ou acordos. A concordata prev privilgios, mas no acordo de troca de obras sacras por exemplo, pois isso no privilgio.
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NO CHAMAR TRATADO COM A EXPRESSO CONSTITUIO, exceto o da Constituio da OIT (criao) ou CONTRATO (para evitar confuses. O tratado regido pelas normas de direito internacional. O contrato no). USAR-SE COMPROMISSO, ESTATUTO. ETC.
2. Classificao dos Tratados
CLASSIFICAES MATERIAIS E CLASSIFICAES FORMAIS
3.1) Quanto ao nmero de partes = podem ser: Bilaterais: entre dois sujeitos de direito; Multilaterais: entre trs ou mais sujeitos de direito. Obs.: Tratado guarda-chuva (umbrella treaty): tratado amplo que no se prende em regular completamente determinada questo jurdica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matria que lhe deu origem, demandando complementao por meio de outros tratados internacionais concludos sob a sua sombra. Exemplo: Tratado da Antrtica. J o Tratado-quadro estabelece as grandes bases jurdicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentao pormenorizada, o que feito por meio de anexos e apndices. Ou seja, caso queira modificar, basta alterar os anexos ou apndices. Ficam limitados quele assunto. 3.2) Quanto ao tipo de procedimento utilizado para sua concluso = podem ser:

plexo, com duas fases (assinatura e ratificao) para sua concluso;
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vigor a partir de sua assinatura e concludos, quase sempre por meios de troca de notas diplomticas (90% dos casos). Nada impede (exceo) que se faa por instrumento nico. So os chamados acordos executivos. Possui previso no art. 12 CV/69. 3.3) Quanto a sua possibilidade de adeso
CLASSIFICAES MATERAIS 3.4. Quanto a execuo no tempo: criam situaes jurdicas estticas, permanentes. Sua execuo d-se de forma quase imediata. Por isso, so conhecidos como Tratados Dispositivos, Reais ou Territoriais.
jurdica dinmica. Tratados de Extradio, ou Tratados que versem sobre Direitos Humanos, etc. 3.4) Quanto natureza jurdica: -lei: fixam normas gerais de Direito Internacional Pblico, com base na vontade convergente das partes. No so obrigatrios seno para os Estados que os celebraram; -contrato: baseados na vontade divergente das partes assemelhamse a um contrato, pois por ele, as partes fazem concesses mtuas buscando interesses diferentes. Obs.: O STF entende que os tratados que versam sobre matria tributria possuem natureza de tratado-contrato. 3.5) Quanto possibilidade de adeso: Inicialmente vale conceituar adeso. Adeso consiste na possibilidade de um Estado tem de ingressar num Tratado, cuja

negociao no participou. Porm, caso o Estado perca o prazo para a adeso, ser possvel apenas a sua adeso ao Tratado caso este seja de aberto.
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processo de negociao do tratado. Dividem-se em: - Limitados: a possibilidade de adeso limita-se a certo nmero ou bloco de Estados. Normalmente, o limite geogrfico, com exceo da ONU (que estabelece a adeso aos pases amantes da paz). - Ilimitados: a possibilidade de adeso estende-se a todo e qualquer Estado. Ex.: Tratados de Direitos Humanos.
caracterizao que esteja expressamente previsto a sua natureza de fechado, pois caso o Tratado nada fale, ser considerado aberto. Ex. de tratado fechado: Tratado de Aliana Militar.

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cada pas = Sendo o monismo e o dualismo concepes tecnicamente possveis,

de preservar sua soberania ntegra = A opo, por outro lado, representar a

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norma internacional pelo ordenamento jurdico interno = bastante comum,

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normas de sua Constituio = Trata-se, aqui, da estipulao expressa de predomnio

normas de sua Constituio = Isto significa que uma disposio constitucional

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segundo determinadas matrias = O sistema misto adotado em inmeros pases,

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parte integrante do direito portugus."

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"Mandado de Segurana. Tributrio. Importao de vitamina "E". Apelao

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PARA SER FONTE, O INSTITUTO DEVE SER PASSVEL DE SANO JURDICA.