Apostila Controle de Constitucionalidade I

C O O RDENA O G ERA L PRO F.
Disciplina: Direito Constitucional Assunto: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PARTE 1 Coordenao do material: Prof. Antonio Pimentel Elaborado pelo Prof. Luis Eduardo de Jesus
Captulo I Notas introdutrias e teorizao.
1.1 - Conceito. o procedimento de verificar se uma lei ou ato normativo (norma infraconstitucional) est formalmente e materialmente de acordo com a Constituio. Controlar significa verificar.
Observao: hoje em razo da ao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), possvel controlar outros atos do Poder Pblico (exemplo: sentenas e atos administrativos).
1.2 Controle de constitucionalidade x controle de legalidade. Como acima verificado o controle de constitucionalidade significa o procedimento de verificar seu uma lei ou do ato normativo (todos esses atos normativos primrios) esto de acordo com a Constituio. J o controle de legalidade significa confrontar os demais atos com a lei.
Observao: o controle de constitucionalidade estudado pelo Direito Constitucional. J o controle de legalidade estudado pelo Direito Administrativo no ponto de extino dos atos administrativos por anulao.
1.3 - Elementos do Controle de Constitucionalidade.
Todas as vezes que falarmos em controle de constitucionalidade encontraremos a presena de um parmetro e um objeto. O parmetro sempre ser a Constitucional e o objeto em regra ser a lei ou o ato normativo (com exceo a ADPF como acima j falamos).
1.4 - Pressupostos do Controle de Constitucionalidade. Para haver controle de constitucionalidade necessrio que algumas premissas sejam evidenciadas. Essas premissas esto estabelecidas nos princpios abaixo elencados.
a) Supremacia da Constituio. De acordo com a pirmide de Hans Kelsen o ordenamento jurdico ptrio est organizado de forma vertical, onde a norma inferior busca seu fundamento de validade na norma superior. Assim, uma lei (norma inferior) s ser validade se estiver de acordo com o seu fundamento de validade: a Constituio (norma superior).
Observao: necessrio que essa supremacia seja formal, ou seja, que a Constituio de fato e de direito esteja acima de todas as normas do ordenamento jurdico.
b) Rigidez da Constituio. Para que possa haver controle de constitucionalidade necessrio ainda que estejamos diante de uma constituio rgida, ou seja, aquela que s pode ser alterada por um processo mais elaborado, diferente do processo de alterao das leis.
Tal princpio necessrio, pois se no houvesse a rigidez constitucional no haveria controle de constitucionalidade, mas sim revogao da norma constitucional pela norma legal. Da o problema no seria de conflito de constitucionalidade, mas de conflito de leis no tempo.
c) Existncia de rgo com competncia para controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. De nada adiantaria todo esse complexo sistema se no houvesse quem procedesse ao controle. Dessa forma, a existncia de um rgo para o controle, um dos princpios necessrios e essncias a matria que agora estudamos.
Observao: lembramos que no Brasil esse controle misto ou hibrido, ou seja, pode ser feito tanto por rgos do Poder Judicirio, com por rgos polticos (que no pertencem ao Poder Judicirio).
1.5 - Classificao (tipologia) da Inconstitucionalidade. O vcio de inconstitucionalidade pode acontecer e ser analisado de varias formas diferentes, fato que a doutrina convencionou classificar cada uma dessas formas de acordo com a ptica analisada. Assim, a inconstitucionalidade pode ser material e formal, por ao e por omisso, total e parcial, originria e superveniente, bem como direta e indireta.
a) Inconstitucionalidade Material e Inconstitucionalidade Formal. A inconstitucionalidade material aquela que recai sobre o contedo ou declarao prescritiva da prpria Constituio (recai sobre todas as normas constitucionais, exceto aquelas que tratam do processo legislativo). J a inconstitucionalidade formal recai sobre as regras do processo legislativo (tema estudado quando do Poder Legislativo).
A inconstitucionalidade formal pode ainda ser dividida em duas partes: subjetiva e objetiva.
Inconstitucionalidade formal subjetiva: diz respeito a fase de iniciativa do processo legislativo (o vcio est no rgo ou agente que iniciou o processo legislativo). Exemplo: leis de iniciativa privativa do Presidente da Repblica que so iniciadas por um Senador (art. 60, 1 da Constituio Federal).
Inconstitucionalidade formal objetivo: diz respeito as demais regras do processo legislativo (todas as demais regras, exceto aquelas que tratem do processo legislativo - exemplo: uma lei complementar que foi aprovada por pelo quorum de maioria simples (lei complementar deve ser aprovada por maioria absoluta art. 69 da Constituio Federal).
b) Inconstitucionalidade por ao e por omisso. A inconstitucionalidade por ao representada por um comportamento comissivo do Estado (em regra no processo legislativo a produo de uma norma jurdica que contraria a constituio).
J a inconstitucionalidade por omisso representa um comportamento omissivo do Estado (em regra no processo legislativo o Estado no produziu uma norma quando era obrigado a produzir). Aqui percebemos em regra a incidncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
a) Inconstitucionalidade total e parcial. A inconstitucionalidade ser total quando toda a lei for inconstitucional. Desta forma, somos obrigados a evidenciar que toda a lei ou ato normativo foi considerada inconstitucional. J a inconstitucionalidade parcial, aquela que parte do texto da lei ou do ato normativo tida por inconstitucional.
Observao: necessrio observar que o controle de constitucionalidade parcial em regra, pode declarar constitucional artigo, pargrafo, inciso, alnea, frase e at mesmo uma palavra isolada. Contudo, excepcionalmente o controle de constitucionalidade quando exercitado de forma preventiva quando do veto presidencial (veto jurdico), s pode atingir palavra artigo, pargrafo, inciso e alnea (art. 66, 2 da Constituio Federal).
d) Inconstitucionalidade direta e indireta. A inconstitucionalidade ser direta quando a lei ou o ato normativo primrio (tambm chamado de norma infraconstitucional) conflitar diretamente com a Constituio (essa a regra que nesse momento pretendemos estudar). J a inconstitucionalidade indireta acontecer quando o vicio no vier diretamente da Constituio. Nesse caso, podemos dar o exemplo dos decretos regulamentares (espcie de atos secundrios) que extrapolam a atividade regulamentadora da lei, e essa lei que deveria ser regulamentada ainda inconstitucional.
Pelo exposto, percebemos que a inconstitucionalidade indireta na verdade no uma inconstitucionalidade, mas sim uma ilegalidade, pois o controle que ali ser feito no de constitucionalidade, mas sim, de legalidade. Tudo isso acontece porque o fundamento de validade dos atos secundrio a lei e no a Constituio.
Observao: no podemos confundir a inconstitucionalidade indireta (acima estudada) com a inconstitucionalidade derivada ou conseqente. A inconstitucionalidade derivada ocorre quando uma lei declara inconstitucional (perdendo a validade) e por isso o seu decreto regulamentar tambm perde a validade consequentemente. 1.5 - Sistemas de Controle de Constitucionalidade. Em regra dois so os sistemas de controle de constitucionalidade: quanto a natureza do rgo e quanto ao momento de exerccio do controle.
Poltico
Judicial
Preventivo
Repressivo
a) Quanto natureza do rgo: quanto a esse sistema o controle pode ser poltico ou judicial.
a.1) Poltico: quando o rgo que exerce o controle no pertencente estrutura do Poder Judicirio. Em regra o controle de Constitucionalidade poltico exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo (no processo legislativo).
Observao: nesse ponto somos obrigados a consignar que o Tribunal de Contas da Unio, em suas atribuies constitucionais, pode exercer controle de constitucionalidade. Pelo exposto, de conhecimento geral que tanto a doutrina, como a jurisprudncia so majoritrias em aceitar a possibilidade do Tribunal de Contas da Unio exercer controle de constitucionalidade (ver o verbete sumular n. 347 do STF)1.
a.2) Judicial: quando o rgo que exerce o controle integra a estrutura do Poder Judicirio. Nesse caso so os rgos que esto mencionados no art. 92 da Constituio Federal.
b) Quanto ao momento em que exercitado o controle: aqui o controle pode ser preventivo ou repressivo.
b.1) Controle preventivo: antes do projeto de lei tornar-se lei. Acontece na fase do processo legislativo antes da sano presidencial.
1
Verbete sumular 347: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
b.2) Controle repressivo: aps o projeto de lei tornar-se lei. Acontece da sano presidencial para frente (at a dada de revogao da lei).
Observao: no sistema brasileiro, o controle ecltico, hbrido ou misto. Admite todos os sistemas, seguindo duas regras:
O controle poltico, em regra deve ser preventivo (exercido pelo Poder Legislativo quando da anlise do processo legislativo e pelo Poder Executivo em sede da fase de sano e do veto realizado pelo Presidente da Repblica). A essa regra temos a exceo do controle preventivo judicial quando o parlamentar impetrar Mandado de Segurana no STF contra violao as determinaes constitucionais do devido processo legislativo. Por exemplo, a proposta de Emenda Constitucional que viole clusula ptrea, nesse caso o argumento que legitima e autoriza tal atitude do parlamentar que o mesmo titular do direito liquido e certo do constitucional processo parlamentar.
O controle judicial, em regra deve ser repressivo (exercido pelo Poder Judicirio quando do controle de constitucionalidade difuso e concentrado). Essa regra quebrada quando excepcionalmente o repressivo poltico. Essa situao est expressa no art. 49, inciso V c/c art. 68 2 todos da Constituio Federal. Nesses casos o Congresso Nacional susta a lei delegada naquilo que o Presidente da Republica houver exorbitado os limites da legislao oriunda de delegao.
1.6 Modelos de controle. Para bem explicarmos esse ponto, abaixo apresentaremos um esquema didtico. Ainda oportuno lembrar que nos prximos pontos cada um dos itens que compe o esquema didtico ser estudo a fundo.
a)Nmeros de rgos
difuso (a)
concentrado (b)
b) Mtodo de exerccio
via de exceo (c)
via de ao direta (d)
Legenda:
A - O controle feito por qualquer rgo e qualquer individuo pode alegar a inconstitucionalidade (modelo norte americano).
B - O controle feito por um nmero limitado de rgos e somente os legitimados do art. 103 da Constituio Federal podem alegar o controle. tambm chamado modelo Austraco de Hans Kelsen.
C - A questo constitucional argida como causa de pedir questo constitucional (exemplo: embargos oferecidos em execuo fiscal onde o pedido a no continuao da execuo, j a causa de pedir o controle de constitucionalidade, j que a lei que d base a exceo fiscal inconstitucional).
D - A questo constitucional argida por um pedido principal (exemplo: as aes do controle concentrado de constitucionalidade).
Capitulo II - Controle de Constitucionalidade Difuso incidental - por via de exceo.
2.1 Conceito. Nesse momento passaremos a abordar todos os pontos que diferenciam o controle difuso do concentrado. Na verdade quando falamos em controle difuso, na verdade ainda afirmamos que o mesmo incidental e por via de exceo.
Prosseguindo, o controle difuso, pois verificado como causa de pedir. por via de exceo, pois uma forma de defesa (seja do ru ou do autor). E incidental, pois surge no curso do processo.
2.2 - Legitimao ativa. Entende-se que a legitimidade ativa no controle difuso representa quem pode alegar ou pedir que seja feito o controle. Na ordem, so figuras que podem alegar a inconstitucionalidade no controle difuso: - o demandante (o demandante pode ser autor, requerente, exeqente e impetrante). - o demandado (que tipicamente o ru ou o executado). - o terceiro interventor ou interveniente. - o Ministrio Pblico (tanto como parte, como custus legis).
Observao: pode o juiz ainda declarar a inconstitucionalidade de ofcio, pois a inconstitucionalidade uma matria de ordem pblica. Contudo, observa-se que apesar do juiz poder declarar de ofcio a inconstitucionalidade, o mesmo no tem legitimidade ativa no controle difuso de constitucionalidade.
2.3 - Reserva de Plenrio ou princpio da reserva de plenrio. Reza a Constituio Federal no seu art. 97, que somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial que o Tribunal poder declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Desta forma, podemos concluir que o rgo fracionrio de um Tribunal (Cmara ou Turma) no pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Observao: para que ocorra a incidncia da clausula de reserva de plenrio, necessrio que a matria seja objeto de julgamento em Tribunal, e que a declarao pretendida seja de inconstitucionalidade. Casos onde a matria seja objeto de julgamento por rgo monocrtico ou a declarao pretendida seja de constitucionalidade no haver aplicao da reserva de plenrio. Observao: a essa regra cabe mencionar a exceo expressa no pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil. Por esse, os rgos fracionrios dos Tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Observao: essa regra no se aplica as Turmas Recursais dos Juizados Especiais, j que esses so rgos de primeira instncia no exerccio de competncia recursal. Observao: alguns afirmam que a reserva de plenrio tambm se aplica ao controle concentrado.
2.4 - Efeitos da deciso. Em regra os efeitos da deciso no controle de constitucionalidade analisado quanto as partes, tempo e efeitos vinculantes.
Quando as partes o efeito da deciso no controle difuso ser inter partes (s far efeitos para o plo ativo e passivo que estiver em juzo, exemplo: autor e ru, exeqente e executado etc.).
Observao: excepcionalmente os efeitos quanto as partes podem ser erga omnes. Essa situao veremos no prximo ponto (atuao do Senado Federal no controle difuso).
Prosseguindo, quando ao tempo o efeito da deciso no controle difuso ser ex nunc (no retroagir at a data da prtica do ato).
Por fim, no controle difuso s percebemos a incidncia quanto as partes. Dessa forma, a deciso no controle difuso no vincula os Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio) e nem a sociedade.
2.5 - Suspenso de Execuo atuao do Senado Federal. mecanismo de converso de eficcia inter partes (no controle incidental) para eficcia erga omnes. Sobre esse assunto cabem algumas observaes.
Observao: a suspenso por parte do Senado Federal s existe na via de exceo ou controle difuso, pois na via concentrada ou por ao, o efeito erga omnes uma decorrncia lgica da declarao de inconstitucionalidade.
Observao: s h que se falar em suspenso aps transito em julgado do acrdo em ltima instncia STF.
Observao: existem trs teorias que procuram definir a atuao do Senado no controle de constitucionalidade difuso. Passemos a anlise das mesmas e na ordem.
Teoria da obrigatoriedade: entende que o Senado obrigado a atuar, uma vinculao administrativa.
Teoria da obrigatoriedade mitigada: o Senado s estaria obrigado se estivesse presente os requisitos formais no acrdo que declarou a inconstitucionalidade (caso contrrio seria uma faculdade).
Teoria da facultatividade (corrente do STF - Min. Celso de Melo): o Senado age com base no poder discricionrio, ou seja, tem liberdade para decidir de acordo com o juzo de convenincia e oportunidade.
Observao: no nvel estadual (cuja ltima instancia o TJ) o acrdo que declara inconstitucional norma estadual remetido Assemblia Legislativa aplicao do princpio da simetria.
Controle concentrado. 4.1 Conceito. o controle exercido por via de ao, ou seja, pelas aes constitucionais estabelecidas na prpria Constituio Federal e s pode ser julgado por um nico rgo do Poder Judicirio (no Brasil o STF). Essas aes podem ser sintetizadas da seguinte forma: Ao Direta de Inconstitucionalidade (genrica, por omisso e interventiva), Ao Declaratria de Constitucionalidade e Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental.

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C O O RDENA O G ERA L PRO F.

Captulo I Notas introdutrias e teorizao.

1.3 - Elementos do Controle de Constitucionalidade.

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via de exceo (c)

via de ao direta (d)

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Capitulo II - Controle de Constitucionalidade Difuso incidental - por via de exceo.

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