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O Conceit o de Justia Conceito segundo o pensament o de pensamento Immanuel Kant ant na cr iao criao judicial do Dir eit o Direit

eito
Antonio Carlos Bottan* Moacyr Motta da Silva**

Sumrio

1.Introduo; 2. A crise do poder judicirio brasileiro; 3. A poltica jurdica e a criao judicial do direito como instrumento de realizao da justia; 4. O conceito de justia em Kant como meio de criao judicial do direito; 5. Consideraes Finais; Referncias.

Resumo

O presente artigo estuda aspectos da Filosofia do Direito em Kant, como proposta terica para discutir-se o novo perfil do Juiz no Sistema do Poder Judicirio Brasileiro. Nesta linha de pensamento, tocam-se pontos conceituais relativos formao jurdica no ensino-aprendizagem. Levantam-se questes ligadas denominada Crise do Poder Judicirio. Reservam-se espaos para discutir-se aspectos da Poltica Jurdica e a Criao Judicial do Direito, como instrumento de realizao da Justia.
* Doutorando em Cincias Jurdicas do CPCJ/PDCJ/UNIVALI. Mestre em direito pela UFSC. Especialista em Instituies Polticas e Jurdicas pela UFSC. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Cruz Alta. Pesquisador do PIPG (Programa Integrado de Ps-Graduao e Graduao) do CPCJ/UNIVALI. Professor Orientador do EMA (Escritrio Modelo de Advocacia) do CEJURPS, da UNIVALI. E-MAIL: bottan@univali.br ** **Doutor e Mestre em Direito de Estado pela UFSC.Professor dos Programas de Doutorado do Curso de Ps-Graduao (Stricto Sensu) em Cincia Jurdica do CPCJ/UNIVALI. Professor Orientador do PIPG (Programa Integrado de Ps-Graduao e Graduao) do CPCJ/UNIVALI. E-MAIL: moacyrmotta@aol.com Novos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 1 - p.117 - 132, jan./jun. 2005

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As Consideraes Finais voltam-se para algumas propostas destinadas a enfrentar o problema posto em debate.

Palavras-Chave

Idia de Justia1; Poltica Jurdica 2; Criao Judicial do Direito3; Dogmatismo4; Conceito de Justia em Kant; Ideologia5

Abstract

This article studies aspects of the Philosophy of Law in Kant, as a theoretical proposal for discussing the new profile of the Judge in the Brazilian System of Judiciary Power. Within this line of thought, it deals with some conceptual aspects relating to legal training in teaching-learning process. It raises issues related to what is known as the Crisis of Judiciary Power. Space is set aside for discussion of the aspects of Legal Policy and the Judicial Creation of Law, as instruments for the fulfillment of Justice. The Final Considerations return to some proposals for resolving the problem under debate.

Key W or ds Wor ords

Idea of Justice; Legal Policy; Judicial Creation of Law; Dogmatism, Concept of Justice in Kant; ideology

Introduo

O ensino jurdico brasileiro constitui, atualmente, motivo de srias preocupaes de todos que, vinculados rea jurdica, pensam uma democracia efetiva para o Brasil. A ideologia e o dogmatismo constituem as caractersticas bsicas da formao do acadmico em Direito no Brasil. Nesse aspecto, Rodrigues (2000) sustenta que a criao dos Cursos Jurdicos foi efetivamente norteada a um ensino jurdico voltado formao de uma ideologia de sustentao poltica e preparao de meros tcnicos endereados s funes burocrticas estatais. Inmeros Cursos de Direito so meros reprodutores do conhecimento terico, com o gravame da manuteno do tradicionalismo conservador dos problemas brasileiros. O positivismo exerce expressiva influncia no pensamento e na cultura jurdica do Brasil. Esse modelo de formao jurdica no sensvel s necessidades coletivas, pois se restringe anlise da legalidade e da validade das normas jurdicas, olvidando, por inteiro, os problemas de eficcia e de legitimidade da lei. Via de regra, o acadmico em Direito no estimulado pelo professor do Curso a ter uma viso multidisciplinar
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do fenmeno jurdico. Tem-se observado que no basta a reforma da matriz curricular, sua flexibilidade, a incluso de novos contedos e dos novos direitos, inclusive a Monografia (Trabalho de Concluso do Curso), para mudar o quadro acadmico vigente. Observa-se a necessidade de substituir o tradicional mtodo formal , com a implantao de um sistema dinmico de ensino aprendizagem, que conduza a mtodos de viso crtico-reflexiva do Direito. Entende-se oportuna a manifestao de Rodrigues (2000, p.29): o caminho da recuperao do direito e de seu ensino jurdico, como meio de libertao intelectual, filosfica, jurdica e psicolgica, pondo-o a servio de toda a Sociedade, da democracia e da justia social, recriando a esperana, os desejos, o sonho e recepcionando as diferenas. Nessa ambincia, comporta evidenciar a relevncia da conscincia jurdica, como estmulo aos discentes dos Cursos Jurdicos. Na mesma linha de raciocnio, Pasold (1986) posiciona-se no sentido de terem a noo exata dos direitos e dos deveres que o indivduo possui, como ser social, para consigo mesmo, para com seus co-cidados e para com a coletividade. O Bacharel em Direito, alm de outras funes, tem, por dever de seu juramento, uma indispensvel funo social, cujo compromisso ser extensivo ao portador de diploma na rea da cincia jurdica, no exerccio da judicatura brasileira, tornandoo imensamente responsvel pelo produto de seu labor jurisdicional. Sobre o que se espera da formao do futuro operador jurdico, convm indicar no se tratar de aprendizado livresco. Ao revs, como destaca o Conselho Federal da OAB (2000), a Faculdade de Direito no foi instituda apenas para a pesquisa bibliogrfica, mas deve ela preocupar-se com o que est na vida , sob pena de desperdiar as energias docentes e discentes. Precisa envolver-se com sua comunidade acadmica na construo de uma Sociedade melhor, fundada nos princpios da justia. Os operadores jurdicos no podem permanecer inertes, alheios realidade e muito menos marginalizados. As mudanas no ensino e no perfil do futuro profissional do Direito passa pela necessidade imperiosa de se extinguir, de acordo com o pensamento oficial do Conselho Federal da OAB (2000), o pedantismo retrico exacerbado, acrtico e ahistrico. Com igual critrio, procura-se afastar a imposio de um conhecimento envelopado, no qual a eloqncia, no raras vezes, ocupa, indevidamente, o lugar da argumentao, do raciocnio jurdico.
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2 A Crise do poder judicirio brasileiro


Neste estudo, a crise do Poder Judicirio Brasileiro ser considerada sob dois aspectos: a) o carter dogmtico da interpretao das leis; b) o ensino jurdico limitado viso dos cdigos de leis, com nfase ao formalismo jurdico. A combinao destes dois fatores gera o que se chama de Crise do Poder Judicirio, no sentido de que o conhecimento do Direito, adquirido nos cursos de formao, conduz o operador jurdico aos estreitos limites do dogmatismo. A respeito das formas tradicionais positivistas, Silva (2003, p.20) explicita: So notrias e antigas, alis, as crticas que se fazem s formas tradicionais de positivismos legalistas, prprias de civilizao burguesa liberal. Na interpretao do jurista, so produtoras de sistemas jurdicos que pugnam to somente pela proteo das liberdades e igualdades abstratas e formais. Segundo o autor, a tutela processual apenas formal e retrica, medida em que, de maneira acelerada, se distancia da vida social real. Nessa senda, Azevedo (1989, p.20) comenta que a reduo da aplicao do direito ao esquematismo lgico-formal que transforma em aplicao-subsuno, impossibilitando a aplicao-recriao, termina por desacreditar o juiz perante a opinio pblica, semeando a insegurana e a descrena entre os jurisdicionados. Nalini (1999), a seu turno, considera o jurista um cientista que aproveita do positivismo sua melhor contribuio, que a dico pura, mas transcende limites do formalismo jurdico para ganhar a
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, pesquisa-se o Conceito Kantiano de Justia, como Neste artigo, uma forma de contribuio proposta do novo perfil do profissional do direito, em especial do magistrado brasileiro, delineada pela Poltica Jurdica. O juspoltico a dispe como um instrumental adequado, na ao participativa scio-jurdica, com vistas s mudanas scio-econmicas, fruto do consenso da coletividade na aplicao do direito justo . Nesse sentido, a posio de Ross (1974), para quem o direito tem um objetivo primordial: aperfeioar a idia de justia, a ele inerente. Poltica Jurdica caberia o difcil, mas indispensvel encargo de ensinar como atingir o fim colimado. A Poltica do Direito, alm de orientar o legislador na elaborao da lei, ser um guia aos operadores jurdicos em geral e, em especial, aos juzes.

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herclea dimenso do cientista multidisciplinar. Ademais, o autor sustenta que o jurista deve, a par de sua formao acadmica, estudar os outros ramos das cincias sociais para complementar sua cultura, ganhando a universalidade que seu perfil est a exigir. J quanto ao Juiz do futuro, o doutrinador pondera que precisa ser o profissional da harmonizao, e tambm sem desconhecer a luta pelo direito, dele se espera que seja sensvel e empenhado em propiciar a autocomposio, sem pruridos para encaminhar uma saudvel conciliao e menos preocupado em dizer a lei. Para superar a crise que se abate sobre o Poder Judicirio, precisa-se estimular as vias alternativas de pacificao social, invocando a arbitragem, a conciliao, a mediao, como meios de soluo dos conflitos: o prprio processo, como tcnica, passa por uma deformalizao, procurando-se uma via menos formal e mais rpida e econmica para atender s pessoas que ficam impedidas de recorrer ao Poder Judicirio(MARINONI,1996, p.37). Como instrumentos de resoluo de litgios, tem-se disposio os Juizados Especiais Cveis, o Juzo Arbitral e as Comisses de Arbitragem, os quais, se adequadamente empregados, contribuiro para o resgate da credibilidade do Poder Judicirio Brasileiro. O emprego de vias alternativas na composio dos conflitos reduz ou dispensa a cobrana das custas processuais, diminui e evita recursos abusivos e meramente protelatrios e permite o efetivo acesso ordem jurdica justa. A prpria Sociedade reclama, com razo, da morosidade na proteo jurisdicional e das custas processuais elevadas que desestimulam o acesso justia. Ante o quadro aqui descortinado, espera-se do novo Juiz a vitalidade e eficincia de um obreiro jurdico destemido, operoso, responsvel, preparado, enfim, em todos os aspectos humanos, para a soluo dos problemas que forem submetidos sua apreciao. O juiz deve servir justia, respeitar e descobrir a verdade e no priorizar outros interesses inferiores ou secundrios, nem mesmo recorrer a um silogismo, no intuito de sacrificar a verdade ou simular e ocultar a realidade visvel, atravs de um ato de hipocrisia simulada. O instrumento a ele conferido para a soluo dos conflitos no apenas a lei, nem sua conscincia isolada, mas os princpios do Direito. A tradio dogmtico-positivista apresenta a
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imagem do juiz ideal como sendo a daquele sem comprometimento ideolgico, o juiz burocrtico, que constri um raciocnio artificial, mas que se revela, na prtica, em um julgador arbitrrio inescrupuloso. O juiz a ser lapidado para o amanh resultar no homem prtico, politizado, que cumprir serenamente sua funo poltica. Castro (2001) sugere ao novo magistrado, dentre outras qualidades, a total independncia , que importa na verdadeira garantia de trabalho, contra as costumeiras presses dos poderes externos, bem como na segurana de que no sofrer as presses dos rgos Colegiados da prpria judicatura. As Escolas da Magistratura devem, cada vez mais, adaptar-se realidade social, recrutando homens preparados e de boa formao para a funo jurisdicional, livres do jugo dogmtico e do direito intangvel, que reflitam o respeito s instituies democrticas do Estado de direito, munidos de firmeza de carter e detentores de tica, de moral e de critrios lgicos e transparentes. Aspira-se por um juiz virtuoso , isto , aquele que exercer seu munus com prudncia , magnanimidade, eqidade, coragem, equilbrio, apaixonado pela realizao plena da Justia, no dizer de Castro. No magistrio de Carlin (1996), encontram-se algumas idias formadoras do juiz prottipo, como o que profere decises que privilegiam o coletivo, como um processo temporal, permeado de valores ticos e deontolgicos. Para a evoluo do Direito, h que se pensar em um novo porvir, na mudana de leis e de mentalidades. A maior qualidade do futuro magistrado , sem dvida, a tica judiciria . Ele dever ser capaz de ler nas entrelinhas, transformando-se em um grande jurista. Dever ser tico e julgar de acordo com os ditames de sua conscincia, como um homem que exerce a magistratura cidad. No entendimento de Andrade (1996), a atividade jurisdicional de deciso dos conflitos sociais de expressivo nmero de julgadores desconsidera a realidade e o contexto scio-econmico do pas. O novo juiz, inspirado nos princpios da Poltica do Direito, haver de consider-la, bem como todos seus elementos formadores, inclusive os antecedentes. O novo julgador evitar interpretar a realidade sob julgamento como se fosse irreal e no construir, em sua sentena, a idia do falso. Deixar de lado o exagerado formalismo e o insistente legalismo.
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Por suas mximas, o Direito universal, neutro, completo, perfeito, aplicado a uma Sociedade pacfica e harmnica, destinado soluo de microconflitos sociais individuais. Mas, em realidade, o direito no neutro, sofre influncia das ideologias que comandam o poder, fruto de movimentos, de organizaes sociais, resultado do consenso e da presso da Sociedade, e, acima de tudo, resultado do querer coletivo. E neste rico meio que o futuro magistrado atuar. Por isso, ter, em sua bagagem intelectual e psicolgica, a orientao mais moderna, reconhecida internacionalmente como sendo os 04 pilares da educao : 1- saber conhecer; 2- saber ser; 3- saber fazer; 4- saber conviver. Com essa formao humana, ser banida a vigente postura ideolgica, pela qual erigiu-se uma barreira, estabeleceu-se um distanciamento entre o Poder Judicirio e as aspiraes de Justia da Sociedade Civil. A Sociedade no mais aceita a pura aplicao tcnica da lei, como mero instrumento coercitivo a favor da classe no poder. necessrio compreender-se que a idia de Justia representa a identidade de valores sociais entre a lei e o Direito. Por isto, constitui dever jurdico do Juiz proferir deciso que atenda, satisfatoriamente, ao reclamo individual ou coletivo, nos limites do Direito. No mesmo diapaso, desponta o pensamento de Souza (1991). O mencionado jurista observa, na prtica judicial, que o entendimento de muitos juzes no sentido de que os magistrados no podem ser inquos, em suas decises, s porque as leis que manuseiam o so, pois o fato de existir uma norma jurdica no significa, necessariamente, que seja uma lei justa. O projeto do novel juiz prev um ser dialetizante, que ingressar na relao jurdica de forma dialtica, na combinao entre a Lei e a realidade social que o circunda, sentindo-se parte integrante dela. No basta apontar-se, discutir-se e, at mesmo, oferecer-se idias para o aperfeioamento do ensino jurdico no Brasil. Indicar o caminho adequado, mostrar as novas teorias do Direito, particularmente para o modelo de ensino de graduao de nosso pas, representa um dever tico de todo aquele que tem o privilgio de conhecer aspectos da Poltica Jurdica.

oltica jurdica e a 3AP Poltica

criao judicial do dir direito eito como instrumento de realizao da justia

As polticas pblicas do ensino do Direito, voltadas aos Cursos de Graduao em Direito no Brasil, em regra, deixam de disponibilizar espaos para o saber epistemolgico da Poltica Jurdica.
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Sobre o tema, Melo (1994) pondera que a doutrina da Poltica do Direito precisa ser desenvolvida com critrios seguros e especficos. Nesta perspectiva, a Poltica Jurdica estar permanentemente a servio de um devir desejvel e realizvel. Um dos objetivos da Poltica Jurdica consiste na busca da construo do Direito adequado a cada poca. Nesta linha de pensamento, devem ser observados os modelos ticos vigentes e os valores culturais, no caso, do povo brasileiro. Por isso, na lio de Melo, o pressuposto indispensvel a exigncia de que o resultado da funo jurisdicional se coadune com os fatores de validade formal e material da norma, mas, tambm, com os critrios objetivos de justia e de utilidade, visando o necessrio equilbrio social. Para que uma norma jurdica conte com um mnimo de adeso social, que a torne obedecida, e, em conseqncia, materialmente eficaz, deve vir permeada pela idia e sentimento do tico, do legtimo, do justo e do til (conveniente ou necessrio). A Criao Judicial do Direito, responsvel pelo delineamento do novo perfil do juiz, levar o sentenciante a considerar, em sua prestao jurisdicional diuturna, as prticas democrticas e pluralistas, que rejeitam um jus positum impenetrvel pelas mudanas culturais e pelos avanos sociais. Ou, como bem assenta Melo , a Sociedade no mais aceita a existncia de um direito positivo impermevel s mudanas culturais e s conquistas sociais. O futuro magistrado deparar-se-, fatalmente, com a questo da politicidade da deciso judicial, pensamento articulado por Oliveira (SD), de acordo com o qual, para cada soluo dos juristas, h uma nota essencial de politicidade voltada ao bem comum. Sustenta-se, com apoio na Poltica Jurdica, que o julgador do futuro dever ser educado a exercer o papel de poltico de direito, no como simples legitimador do status quo de quem detm o poder poltico, mas como observador e estudioso da norma desejvel, nos precisos termos de Oliveira (SD,p.127) : (...) galgando posies epistemiolgicas e aplicando mtodos construtivos, assumem a condio de juspolticos, criando uma norma completamente nova, voltada para o jus mais adequado aos anseios e ao bem-comum da coletividade, em uma tarefa de natureza prudencial. Segundo deduz-se do pensamento de Melo (1994) , h necessidade de delimitar o objeto de estudo acerca da Justia, entendida como valor atribudo por meio da manifestao social. Resta,
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ento, Poltica Jurdica examinar a Justia como categoria cultural, isto , como um valor que a Conscincia Jurdica da Sociedade atribui norma posta ou proposta. Para atingir a meta optata, delinear-se- o perfil do futuro aplicador da lei ao caso concreto, tendo claro que se trata de um processo verdadeiramente criativo. Para tanto, h de se perseguir, de maneira efetiva e eficaz, o Direito que deve ser encarado como um f enmeno histrico, um ingrediente originrio das experincias sociais, um produto cultural da humanidade. Quanto questo produo jurisdicional do direito positivo, Cappelletti (1999) sustenta que a possibilidade do juiz agir como um verdadeiro agente criador do Direito, e, como tal, transformador da Sociedade. O novo juiz poder e dever, em certas circunstncias, exercer o papel de criador do Direito, eis que se lhe for negada essa possibilidade, a situao equivaleria negao da interpretao do texto legal. Nesse diapaso, Cappelletti retoma sua posio juspoltica, afirmando que o juiz constrangido a ser legislador de Direito, pois freqentemente convocado a interpretar, integrar, plasmar, transformar e esclarecer o contedo da norma jurdica e, no raras vezes, a criar o direito ex novo. Hart (1966) assinala que o julgador deve ter sempre determinados motivos gerais para justificar suas razes, agindo como um legislador consciencioso, de acordo com suas crenas e valores. Nessa senda, a ponderao de Melo (1994, p.108-109) , segundo a qual, possvel ao poltico do direito operar com quatro concepes de poltica jurdica com conceitos racionais de justia: 1- Justia como ideal poltico de liberdade e de igualdade (...); 2- Justia como relao entre as reivindicaes da sociedade e da resposta que lhes d a norma (...); 3- Justia como a correspondncia entre o conhecimento cientfico sobre o fato (conhecimento emprico da realidade) e a norma em questo (...); 4- Justia como legitimidade tica (...). Do futuro prolator de sentena, espera-se que possa fundamentar sua deciso , sempre pautado na Poltica Jurdica, em fontes dignas de inspirao como nos filsofos humanistas, por estarem convictos de que o Direito um fenmeno humano. Do novel magistrado, a ser plasmado no cadinho referido, espera-se que venha a obrar como um profcuo mediador de conflitos, nos moldes descritos por Melo , isto , a mediao vem se tornando legitimada e eficaz, impulsionada pelos fatos da vida cotidiana.
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O novo perfil do Juiz deve ser o de uma figura dinmica. Contrariamente ao hermetismo dogmtico da Cincia Jurdica, nos comentrios de Souza (1991, p.17) , o direito dinmico e reflete em tese a realidade da vida social; por isso, tambm evolui com ela. O social servir de catalizador das transformaes positivas. Coelho (1983) traa a silhueta do novel magistrado brasileiro como um ativo operador jurdico com o olhar voltado realidade social. Finalmente, registre-se que cabe ao juiz idealizado buscar as concepes bsicas que, na preleo de Souza (1991) , constituem o imaginrio coletivo e seus signos, cuja ateno se volta para a prxis social. O elo que vincula a rea de saber da Poltica Jurdica encontra fundamentos no conceito de Justia, que, a seguir, se passa a examinar.

4O

Conceito de justia em Kant como meio de criao judicial do direito

Kant (1993) teoriza a idia do Direito a partir do que chama Sistema da Metafsica dos Costumes. Tomado este sistema como gnero, o filsofo distingue Princpios Metafsicos da Cincia do Direito e Princpios Metafsicos da Cincia da Moral. Releva assinalar que tanto um como outro dos princpios metafsicos acima referidos partem da concepo do Direito, enquanto pura abstrao racional. Um dos temas mais complexos da Filosofia de Kant consiste no reconhecimento de que o Direito, como cincia, classifica-se em Direito Natural e Direito Positivo. O primeiro funda-se em princpios a priori. Caygill (2000) explica que o Direito Natural em Kant no corresponde tradio da cultura medieval aristotlica, fundada em princpios divinos. O Direito Natural para Kant corresponde ao Direito que no integra o Direito legislado. O Direito Natural tem criao a priori, pela razo (CAYGILL, 2000, p.103). A segunda modalidade de Direito corresponde ao Direito Positivo. Kant (1993) observa que se torna impossvel estabelecer o conceito do Direito a partir do Direito Positivo. Por mais que se investigue o Direito numa viso emprica a partir de sua aplicao em casos prticos, vividos na experincia, tais fragmentos da realidade jamais fornecem elementos para um conceito universal. A viso do Direito, diante das mltiplas formas e variaes de natureza emprica, no permite a elaborao da idia do Direito em sentido universal. Diante destas observaes, Kant desenvolve a idia do conceito a priori, pela razo. Em sentido amplo, entende-se por
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demonstrao a priori, aquela na qual toda proposio apresenta enunciado universal e necessrio. Para a lgica do pensamento de Kant, demonstrao a priori designa a forma pensada, gerada puramente pelo intelecto e vinculada a certa proposio necessria e universal. O conceito a priori no leva em conta a experincia prtica, visto ser algo criado puramente por atividade da razo. O conhecimento a priori consiste na demonstrao de um objeto dado, em sentido abstrato, e demonstrado por enunciados que no se apiam na experincia. As idias formuladas por Kant, ora apresentadas em forma de sntese, constituem os fundamentos tericos para o conceito de Justia e do Direito. A concepo de justo, na teoria de Kant, vincula-se liberdade. Tem-se por justa a ao, quando esta no ofende a liberdade do outro, segundo as leis universais. Considera injusta a ao que viola a liberdade de uma pessoa. Kant assinala que a moral exige, de cada um, que adote suas aes em conformidade com o Direito. Significa que a pessoa a legisladora de sua liberdade segundo a existncia de uma lei universal do direito. Mencionada lei universal tem o seguinte enunciado: age, exteriormente, de modo que o livre uso de teu arbtrio possa se conciliar com a liberdade de todos, segundo uma lei universal(KANT, SD, p.47). Trata-se de lei terica criada pela razo pura. Releva assinalar que a lei universal volta-se para a ao prtica. Por esta linha de entendimento, toda a ao individual submete-se lei universal. Por regular ao prtica externa, com respeito liberdade dos demais membros da Sociedade, o conceito apia-se em lei da fundamentao moral. Kant (1980, p.115) elabora inmeras leis universais, dentre as quais, destaca-se: devo proceder sempre, de maneira que eu possa querer tambm que a minha mxima se torne uma lei universal. Constituem mximas ou princpios prticos ou subjetivos. A razo legisladora elabora regras vlidas para a pessoa humana agir, no segundo sua vontade, mas orientada pela razo. Assim, todo ser racional constitui o legislador de suas aes de liberdade, porm, submetido lei universal da liberdade. Um dos fundamentos da razo legisladora consiste na idia, segundo a qual, a mxima no se apia na experincia. Silva (2003, p.109) , em estudos que desenvolve sobre Kant, observa: A vontade legisladora da liberdade moral deve corresponder lei universal []. Segundo o pensamento Kantiano, a lei jurdica define os limites da liberdade externa do cidado em correspondnNovos Estudos Jurdicos - v. 10 - n. 1 - p.117 - 132, jan./jun. 2005

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cia com a liberdade externa de todos. Entre os deveres do Direito, Kant recorre ao pensamento de Ulpiano 6 , com as seguintes trs mximas: 1- S homem honrado (honeste vive). A honradez em direito (honestas juridica ) consiste em manter nas relaes com os outros homens a dignidade humana, dever que se formula assim: no te entregues aos demais como um instrumento puramente passivo; procura ser para eles ao mesmo tempo um fim; 2- No faz dano a terceiros (neminem laede ), mesmo quando para isso tenhas que renunciar Sociedade dos outros homens e fugir de toda a Sociedade Humana; e, 3- Entra ( se no podes evit-lo) com os homens em uma Sociedade em que cada um possa conservar o que lhe pertence (suum cuique tribue). A seguinte concepo de Justia em Kant (1993, p.44) tem correspondncia com a lei criada formalmente pela Sociedade poltica: o filsofo chama de leis suscetveis de legislao exterior. O conceito de Direito, criado por Kant, funda-se na lei exterior, ou seja, aquela formulada pelo legislador. O conjunto de leis desta categoria pertence Cincia do Direito Positivo. Kant conceitua o Direito como o conjunto de leis que, em determinada Sociedade, prescreve modo de agir das pessoas, para atuar em certo lugar e tempo. O Direito, nesta concepo, traz implcito o sentido de dever. Tem o carter abstrato e se dirige para todos os membros da Sociedade. liberdade na Metafsica do Direito importa o respeito liberdade do outro. Por esta concepo, s h liberdade, onde h o Direito. Kant denomina Cincia do Justo aquela que corresponde Cincia do Direito. O filsofo revela que o Princpio Universal do Direito corresponde ao seguinte: justa toda ao que por si, ou por sua mxima, no constitui obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos como a liberdade de cada um segundo leis universais. (KANT, 1993,p. 46) Agrega-se ao Princpio Universal do Direito, a noo de obrigatoriedade. Por este entendimento, aquele que desrespeita uma obrigao imposta pelo Direito comete ato de injustia. Observado o princpio da obrigao que rege as pessoas que integram a Sociedade, outro princpio nasce deste raciocnio: o princpio da obrigao e do respeito mtuo. Trata-se da forma de exercer a liberdade em sentido recproco. Kant observa que a lei dotada de comando de obrigao mtua dirige-se, em abstrato, para todas as pessoas. Cada um em particular, tem o direito de usar a liberdade, porm subordinado ao princpio geral da liberdade.
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Constituem espcies de Justia para o autor: Justia Comutativa, pertencente esfera do Direito Privado, e Justia Distributiva, integrante ao Direito Pblico. A construo do conhecimento a priori kantiano, conforme Silva (2003, p.109-116) , serve de fundamento teorizao da justia. Significa que o conceito de justia revela-se puramente no campo da abstrao. Equivale a pensar que o conceito de justia formase pelo entendimento puro da razo. A leitura da filosofia de Kant conduz ao entendimento de que o conceito de Direito passa pela idia de razo, de Justia. Por igual caminho, resulta a idia do Direito como expresso da vontade humana, consagrada em leis positivas. O descumprimento das leis de carter imperativo gera o injusto, segundo a vontade da Sociedade poltica. A seguinte concepo do Direito volta-se ao sentido natural, pelo qual, toda pessoa humana, o detm. Kant chama esta concepo de Direito Natural, por ser obra da razo humana. Aquele que voluntariamente no observa um enunciado ditado pela razo legisladora, ofende a justia moral.

5 Consideraes

Finais

As polticas pblicas do ensino do Direito, nos Cursos de Graduao em Direito no Brasil, necessitam, com urgncia, de tomada de deciso poltica. Objetivamente, h necessidade de se romper com o tradicional mtodo do ensino jurdico. Entre as reformas colocadas em discusso, destaca-se a utilidade de implantao de sistema educacional, que conduza a mtodos de viso crtico-reflexiva do Direito. O fenmeno social, visto do ngulo jurdico, exige a integrao de outras reas do conhecimento humano, notadamente, o antropolgico, o social, o tico, o poltico, o psquico. O Direito, enquanto fenmeno cultural, no pode dispensar o concurso da Filosofia do Direito. Entre as duas concepes de justia estudadas na Filosofia de Kant, opta-se pela que decorre do Direito Positivo. Privilegia-se, para o presente estudo, a noo de Justia que dimana do conceito do Direito Positivo. Assim considerado, o Direito Positivo visto como o conjunto de leis abstratas, criadas pela razo humana, que atuam, imperativamente sobre as pessoas em Sociedade, constitui a nica fonte do Direito. A concepo de Justia que decorre deste entendimento no possui qualquer relao com a Idia de Justia moral, prpria do Direito Natural.
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Enfim, reala-se a importncia da Poltica Jurdica. Por sua funo epistemolgica, Poltica Jurdica incumbe a tarefa de construir, seja pela Cincia, seja pela Filosofia, conhecimentos crticos sobre o Direito positivo. Dentro do binmio Utilidade e Legitimidade, a Poltica Jurdica busca explicaes sobre a Idia de Justia, os limites polticos, sociais, econmicos e antropolgicos das leis. No escapa, Poltica Jurdica, o estudo da relao entre Direito e tica, Direito e Moral e tica e Justia.

Notas
1 A Idia de Justia corresponde ao sentimento do justo, envolve valores socialmente estabelecidos e inclui o dever ser, ou seja, um fenmeno detentor de um forte contedo normativo. o elemento constitutivo da construo terica do conceito de direito. De acordo com a idia do justo, todos devem ser igualmente contemplados com os bens da vida e os produtos da atividade social (ROSA, Augusto de Miranda. Direito, justia e ideologia , p. 27-32). 2 Poltica Jurdica a disciplina que tem por objetivo o direito que deve ser, opondo-se meta da Dogmtica Jurdica, que a mera aplicao do direito positivo. Corresponde, ainda, aos procedimentos destinados elaborao da norma, correo, alterao ou proposta de norma jurisprudencial, com adequao aos valores jurdicos (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de poltica jurdica jurdica. p. 77). 3 Criao Judicial do Direito a lgica da deciso judicial, que no se limita pura aplicao da dogmtica jurdica na soluo dos litgios, mas que permite ao juiz, como poltico do direito, decidir com eqidade, com bom senso, procurando substituir o princpio dogmtico dura lex, sed lex, pelo princpio da justia, sempre atento ao contexto axiolgico, considerando os valores incorporados Socioduo crtica do dir eito . p. 122). edade (COELHO, Luiz Fernando. Intr Introduo direito 4 Dogmatismo significa uma atitude de acatamento acrtico e submisso do jurista ao estabelecido como Direito Positivo, que desempenha sempre a funo de dogma (ANDRADE, Vera Regina de. Dogmtica jurdica jurdica, p. 74). 5 Ideologia um contexto poltico-jurdico, conjunto de idias, crenas e valores que orientam a escolha de alternativas e influenciam positiva ou negativamente a produo normativa e a formao da Conscincia Jurdica Social (MELO, Osoltica Jurdica valdo Ferreira. Dicionrio de P Poltica Jurdica, p.49). 6 KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito, p.54. Biogr. [Domitius Ulpiano (170228). Jurisconsulto romano. Exerceu as funes de Prefeito do Pretrio e Ministro de Alexandre Severo. Morreu assassinado. Suas obras figuram nas Pandectas, coleo de antigos jurisconsultos romanos, que se converteram em lei, chamadas tambm de Digesto de Justiniano].

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Referncias
ANDRADE, Ldio Rosa de. Introduo ao direito alternativo . Porto Alegre: Livraria do advogado, 1996. 341 p. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica jurdica jurdica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. 118 p. AZEVEDO, Planto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1989. 79p. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legislador legisladores es ? Trad. de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999. 134 p. CARLIN, Volnei Ivo. Deontologia jurdica jurdica: tica e justia. Florianpolis: Obra jurdica, 1996.180 p. CASTRO, Honildo Amaral de Mello. Justia, Judicirio e Escola Magistratura. So Paulo: Bertbook, 2001. 331 p. de Magistratura CAYGILL, H. Dicionrio de Kant . Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2000. 353 p. eito COELHO, Luiz Fernando. Intr Introduo direito eito. oduo crtica do dir Curitiba: Livros HDV, 1983. 212 p. eito HART, Herbert L. A. O conceito de dir direito eito. Trad. de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1966. 348 p. eito. 2. ed. Trad. de Edson Bini. KANT, Emmanuel. Doutrina do dir direito So Paulo: cone, 1993. 224 p. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. 3. ed. Trad. J. Rodrigues de Merege. Rio de Janeiro: Ediouro, s/d. 214 p. KANT, II. Textos Selecionados. P Pr r olegmenos Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo Tnia Maria Bernkopf et al. So Paulo: Abril Cultural. Os Pensadores, 1980, 295p. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil civil. 2.ed. So Paulo: Malheiros editores, 1996. 167p.
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MAROCLO, Luiz Carlos (Org.). OAB: Ensino jurdico : balano de uma experincia. Distrito Federal: OAB, 2000. 245 p. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de poltica jurdica jurdica. Florianpolis: OAB-SC, 2000. 104 p. MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica jurdica. Porto Alegre: Fabris/CPGD-UFSC, 1994. 136 p. MORA, Jos Ferrater. Diccionrio de filosofia filosofia. Barcelona: Editorial Ariel, 1994. Tomo III. 2002 p. NALINI, Jos Renato (Org.). Formao jurdica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 173 p. OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica jurdica: propostas epistemolgicas para a poltica do direito. Itaja: UNIVALI, 332 p. jurdica idias e ferraPASOLD, Csar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: mentas teis para o pesquisador do direito. 8 ed. Florianpolis: OAB/ SC, 2003. 243 p. e o poder e o dir eito PASOLD, Cesar Luiz. Reflexes sobr sobre direito eito. Florianpolis: Estudantil, 1986. 92 p. RODRIGUES, Horcio Wanderlei (Org.). Ensino jurdico para que(m)? Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000. 158 p. eito, justia e ideologia. ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Dir Direito, Florianpolis: Achiam, 1980. 60 p. ROSS, Alf. Sobr Sobre derecho e el der echo y la justicia . 3. ed. Trad. Genaro R. Carri. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1974. 375 p. eito, justia, virtude moral & razo . SILVA, Moacyr Motta da. Dir Direito, Curitiba: Juru, 2003. 200 p. causas Porto SILVA, Ovdio A. Baptista da. Juizado de pequenas causas. Alegre: Letras Jurdicas, 1985. 40 p. eito SOUZA, Jos Guilherme de. A criao judicial do dir direito eito. Porto Alegre: Fabris, 1991. 123 p.
Recebido em: 10/12/2004 Avaliado em: 12/02/2005 Aprovado em: 10/03/2005.

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