INTRODUCCION

De acuerdo con un calificado sector de la doctrina francesa representada entre otros autores, por BATIFFOL Y LAGARDE, as como por FRANCESCAKIS, designamos con la expresin "estatuto personal" el conjunto de instituciones que, referidas a la persona, configuran su condicin como sujeto de derecho; mientras que cuando hacemos mencin a la "ley personal" nos referimos al sistema jurdico que, segn la norma de conflicto aplicable, determina la existencia y desarrollo de tales instituciones. En lo que respecta a las materias comprendidas en la formulacin genrica del estatuto personal, la generalidad de las legislaciones incluyen el estado civil y la capacidad de las personas, junto al nacimiento y extincin de la personalidad y de los derechos inherentes al ser humano. En los ordenamientos, que podemos calificar de personalistas se incluyen adems las relaciones jurdicofamiliares y un menor nmero tambin comprende a la sucesin monis causa. Nuestro sistema jusprivatista, siguiendo el modelo espaol, se caracteriza por la primaca del estatuto personal, que constituye el sector ms amplio de nuestro Derecho Internacional Privado al comprender el estatuto individual: estado civil, nombre, domicilio y capacidad que engloba a la vez la determinacin de la incapacidad y de la proteccin del incapaz; tambin incluye el estatuto familiar conteniendo incluso el rgimen de bienes del matrimonio y la sucesin mortis causa. Segn FERNNDEZ ROZAS, la extensin del estatuto personal ofrece importantes consecuencias. De un lado, puede dar lugar a numerosos conflictos de calificaciones si la ley personal remite a un sistema jurdico que otorga un contenido ms reducido al estatuto personal. De otro, tiene como consecuencia inmediata, sobre todo en los sistemas que utilizan la nacionalidad como factor de conexin, una reiterada remisin al Derecho extranjero y, como corolario de ello, la frecuente utilizacin de correctivos funcionales (reenvo, fraude, orden pblico, inters nacional). Esto sucede principalmente en los pases desarrollados de Europa continental con un gran nmero de inmigrantes, lo que ha llevado a Batiffol a referirse a la "crisis del estatuto personal" en relacin al mbito de materias que comprende. Empero, todo esto no significa la desaparicin de la nocin de estatuto personal, que sigue respondiendo a las necesidades actuales, aun cuando su formulacin puede ser ms especfica, lo que hace que deban tratarse en detalle diferentes supuestos que no pueden ser incluidos en una sola norma. En efecto, la ley personal expresa una cierta permanencia , y de all su vigencia extraterritorial, cuya necesidad no es posible negar y por ello, a juicio del mismo Batiffol no parece que la crisis del estatuto personal pueda considerase como un anuncio de su desaparicin. El fenmeno se refiere ms bien a un proceso de transformacin del mbito de la personalidad jurdica al entrar en juego los conflictos de autoridades en la materia o al separarse determinadas ramas del tronco comn que pasaran al mbito de otras leyes al emerger diferentes supuestos que no pueden ser incluidos en una sola norma.

Si bien el estatuto personal es una materia tradicionalmente considerada como imperativa, nos recuerda AUDIT [4]que la evolucin de las costumbres en la mayor parte de los pases europeos ha trado como consecuencia la reforma del derecho de familia, lo que ha llevado a considerar al estatuto familiar como un aspecto de la vida privada de los individuos debiendo pues tener muy en cuenta su voluntad. En ese sentido, se permite a la persona cuyo estatuto personal est vinculado a ms de una ley, elegir aquella susceptible de aplicacin. Sin embargo, la eventual eleccin no puede ser ilimitada, sino que debe quedar circunscrita a las leyes que presentan un lazo significativo con la situacin. Todo lo cual facilita la integracin de los inmigrantes cuyo estatuto de origen presenta diferencias muy significativas con los del pas que les ha acogido en el cual se utiliza como punto de conexin la nacionalidad.

PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONA NATURAL

ARTICULO 2068 El principio / fin de /a persona natural se rige por la ley de su domicilio. Cuando un efecto jurdico dependa de la sobrevivencia de una u otra persona y estas tengan leyes domiciliaras distintas, y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artculo 62. El Ttulo III del Libro X del Cdigo Civil denominado "Ley aplicable" tiene como objeto esencial la determinacin de las reglas de conflicto de leyes aplicables a las diversas categorias de relaciones de Derecho. El conjunto de estas reglas constituye la materia principal del Derecho Internacional Privado. Su particularidad es que no son normas sustanciales o materiales, pues no tratan directamente la sustancia o materia de la relacin privada en causa y por lo tanto no resuelven, por si mismas, el problema de Derecho Prvate que se presenta (MAYER), Este conjunto de reglas se limita a designar la norma sustancial estatal que el rgano jurisdiccional competente deber tener en cuenta para resolver la relacin litigiosa. La regla de conflicto de leyes, en el modelo tradicional propuesto por Savigny, define ora categora jurdica (por ejemplo, el estado y la capacidad de las personas, el matrimonio, los contratos, los bienes) y un factor de conexin (por ejemplo, la nacionalidad o el domicilio), el mismo que permite designar la ley a la cual se somete las relaciones que entran en alguna categora. Existe consenso tanto en la doctrina como en la legislacin comparada en distinguir cuatro grandes categoras jurdicas (las personas, los bienes, los actos y los hechos jurdicos) que corresponden a las reglas de conflicto, principales (LOUSSOUARN, BOUREL). De estas ltimas se derivan las reglas de conflictos particulares. La finalidad es someter todos los aspectos que se derivan de una relacin jurdica a una misma ley. Es el nico medio de asegurar la coherencia de las diversas soluciones.

Las relaciones concernientes a la persona en cuanto tal, se agrupan en la Categora de conexin denominada "estatuto personal". Se trata de un vasto dominio que comprende, por un lado, el estatuto Individual, es decir, el principio y fin de la persona, el estado civil, el nombre y la capacidad. Por otro lado, el estatuto personal engloba el estatuto familiar, incluidas las relaciones entre los esposos (matrimonio, divorcio) y las relaciones entre padres e hijos (filiacin). Dentro del derecho nacional, el estatuto personal engloba tambin el rgimen patrimonial del matrimonio y aun el derecho sucesorio. Cabe: que en el mbito de la legislacin comparada, ciertos pases como Francia, restringen el estatuto personal nicamente a los derechos de naturaleza extramatrimonial. Esta primera categora de conexin, compuesta por el Derecho de las Personas y el Derecho de Familia (o estatuto personal), encuentra su unidad en la sumisin de las diferentes materias que la componen a una misma ley, denominada ley personal, que no varia en funcin de los desplazamientos pasajeros de la persona de un estado a otro. Siendo la ley personal aquella que presenta un vnculo directo con la persona queda a determinar el criterio de conexin al cual se someter el estatuto personal. Desde el siglo XIX aproximadamente hasta nuestros das, existen dos criterios principales de conexin o elementos de localizacin: la nacionalidad y el domicilio. En el plano se comparado, los sistemas jurdicos de los diferentes pases se hallan divididos entre las legislaciones que acogen la ley nacional para regir el estatuto personal y aquellos que optan por la ley del domicilio. Dentro de la legislacin nacional, el artculo 2068 del C.C., que inicia e referente a la determinacin de la ley aplicable adopta una posicin clara y una estableciendo, sin ambigedad, que "el principio y fin de la persona natural se rige por su domicilio". As, el Cdigo Civil designa a la ley del domicilio como ley personal. Es entonces la ley del domicilio la que determina a partir de cundo se calidad de persona natural. La norma se explica debido a la existencia de diversas soluciones sobre el particular en la legislacin comparada. Algunos Cdigos Civiles ejemplo el argentino, establecen que la existencia de la persona comienza con la concepcin. Contrariamente, otros pases establecen que la atribucin de la est subordinada al hecho de que el nio nazca vivo y viable (Francia, ordenamiento jurdico peruano, y en otros pases latinoamericanos, la calidad de persona natural se adquiere al momento del nacimiento con vida sin ninguna otra y aun si el nio vive apenas unos minutos despus de su nacimiento. Es tambin la ley del domicilio la que regula lo concerniente a la extincin de la persona natural, y consecuentemente, los efectos jurdicos que esta genera. Es la legislacin comparada, que el hecho de la muerte pone fin a la persona. El segundo apartado del artculo 2068, bajo comentario, prev qu ley debe regir los efectos jurdicos derivados de la hiptesis en la cual se produce la muerte de dos personas y se carece de prueba acerca del momento preciso de la muerte de cada una de ellas. En la eventualidad de que ambas tengan leyes domiciliarias diferentes y esa establezca presunciones de sobrevivencia

incompatibles, el artculo 2068 dispone que debe aplicarse lo dispuesto en el artculo 62 del Cdigo Civil. Se consagra as la presuncin de conmorencia y se descarta la tesis de la premoriencia que se fundaba en razones de edad o sexo de la persona. Significa que si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se les considera muertas al mismo tiempo y entre transmisin de derechos sucesorios. El artculo 2068 guarda concordancia con el Cdigo de Derecho Internacional privado, ms conocido como Cdigo de Bustamante (La Habana, 20 de febrero ce en sus artculos 28 y 29 establece lo siguiente: Artculo 28.- "Se aplicar la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, asi como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o mltiples". Articulo 29.- "Las presunciones de supervivencia o de muerte simultnea en defecto de prueba, se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesin".

COMIENZO Y EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD

Un principio jurdico que figura en todos los ordenamientos materiales postula que a partir del nacimiento se reconoce a los hombres y mujeres una efectiva y plena participacin en la vida jurdica que es inherente a todo ser humano. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos proclama en su artculo 1: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos...". Este reconocimiento universal de la persona como sujeto titular de derechos y obligaciones jurdicas nos dice AGUILAR BENITEZ DE LUCO, hara aparecer a primera vista como irrelevante y carente de inters el planteamiento de la cuestin relativa a la determinacin de la ley aplicable en la materia. Sin embargo, la designacin de la ley aplicable importa porque las legislaciones internas, si bien coinciden en aceptar la personalidad jurdica, difieren en cuanto a la estimacin de las circunstancias que determinan el momento en que la personalidad se adquiere y las causas de su extincin, es decir, en cuanto dies a quo y el dies adquem, el comienzo y el fin de la personalidad. Generalmente, los sistemas jurdicos guardan silencio sobre este punto, aqullos que contienen una norma especfica en la materia dan una respuesta, unitaria, estimando aplicable idntica ley respecto del comienzo y extincin de la personalidad, como es el caso del artculo 2068 del Cdigo Civil peruano y del artculo 7 de Ley de Introduccin al Cdigo Civil del Brasil. EL NASCITURUS En lo que respecta a los derechos del nasciturus las leyes materiales de los Estados varan en cuanto a la determinacin de lo que se considera nacido. En efecto, mientras ciertos ordenamientos, como por ejemplo, el peruano, el alemn, el suizo y el portugus, se limitan a exigir que el feto nazca vivo, otros, como el francs o el espaol, requieren asimismo que tenga

viabilidad, exigiendo este ltimo que viva "veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno". FERNNDEZ ROZAS; cita el ejemplo propuesto por J.B. Machado de la portuguesa casada con espaol que muere algn tiempo despus del nacimiento en Espaa de su primer hijo y este ltimo fallece despus de la madre, pero antes de haber transcurrido las veinticuatro horas; a efectos sucesorios, si se aplica el Derecho material espaol todo ocurrira como si el hijo no hubiera nacido o no hubiera sobrevivido a la madre lo cual tendra una evidente repercusin desde el punto de vista hereditario, al producir una solucin contraria a la que resultara de aplicar el Derecho material portugus. Para CAPOTORTI, la condicin del concebido puro no nacido plantea un problema de encuadramiento en la categora de la personalidad, que es necesario resolver a fin de determinar la regla de conflicto aplicable. Si el viejo adagio del Derecho Romano conceptuspro sam nato habetur tuviese vigencia en los derechos contemporneos, estaramos en presencia de un verdadero fenmeno de personalidad anticipada y se debera aplicar al caso la misma regla de Derecho Internacional Privado concerniente a la atribucin de la personalidad a los individuos. Esta es la solucin escogida por el Cdigo Bustamante, suscrito y ratificado por el Per, en el artculo 28: "Se aplicar la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad o si al concebido se le tiene por nacido para rodo lo que le sea favorable, as como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o mltiples". Esta posicin doctrinal es defendida por RABEL, BALLADORE PALLIERI, y tambin seguida por la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo (art. 7.l.) y el Cdigo Civil portugus (art. 26. 1). Sin embargo, para FERNNDEZ ROZAS esta solucin marcadamente personalista no puede ser considerada de recibo por partir de una ficcin jurdica: si no hay persona, cmo podemos remitirnos a la ley personal para establecer el nacimiento de la personalidad? Para CAPOTORTI antes del momento del nacimiento, no hay sujeto, pues la ley no conoce un sujeto "potencial", limitndose a salvaguardar ciertos derechos del nio que se encuentra "en el vientre de su madre" y que ser capaz de gozarlos a partir del momento en que nazca. COVIELLO' afirma que antes del nacimiento no tiene el feto personalidad jurdica. Es claro que, no solo est protegida su existencia por las leyes penales que prohben el aborto procurado sino que, tambin le estn reservados por las leyes civiles algunos derechos futuros, en vista de la posibilidad del nacimiento. Sirva de ejemplo el derecho hereditario del concebido. La adquisicin de tales derechos est subordinada a la condicin de que el feto viva; si esto ocurre se verifica la adquisicin; pero si no ocurre, sea por causa de aborto, o porque el feto nazca muerto, no hay prdida o transmisin de derechos, como debera acontecer si al concebido se le reconociera una personalidad ficta. Sencillamente no se realiza la adquisicin del derecho. En ese sentido, no basta el nacimiento para que se tenga la personalidad; tambin es necesaria la vida. El nacimiento no acompaado de la vida no tiene ninguna importancia jurdica; el que nace muerto es como si nunca hubiese nacido o nunca hubiese sido concebido. Por ello, si la muerte ocurre aun inmediatamente despus del nacimiento, el requisito de la vida est llenado. Nuestro Cdigo Civil

expresa en el artculo 1: "La persona humana es sujeto de derecho despus de su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo". Una segunda teora, bastante aceptada por los autores italianos FEDUZZI, AC, GEMMA, MORELLI, MONACO, citados por CAPOTORTI afirma que la personalidad de todo ser humano depende nica y directamente de las reglas materiales de la lexfori. Esta solucin trata de responder a la necesidad de cada sistema jurdico de resolver de una manera universal el problema planteado, porque todo individuo puede tericamente entrar en contacto con cualquier orden jurdico positivo. Pero, como acertadamente afirma CAPOTORTI, el problema no consiste en admitir o no la personalidad de todos los individuos. No se ve la razn por la cual la aplicacin de las leyes extranjeras que siempre ha sido considerada normal en materia de capacidad de ejercicio de los derechos, no deba admitirse en materia de capacidad general de goce, si esta ltima se realiza en el goce de ciertos derechos atribuidos por la Lexfori. Si la regla sobre la personalidad de los individuos tuviese un dominio de eficacia universal, esto implicara la posibilidad de cada sistema de derecho esttico de extender su radio de influencia ms all de toda conexin con el territorio o con la comunidad del Estado. Desde el punto de vista de CAPOTORTI, cada derecho esttico solo norma los intereses humanos y las relaciones que se conectan con su propia esfera social. Concluyendo que hay una contradiccin de principio entre los lmites de la funcin de cada derecho y la tesis de la existencia de una o varias reglas "universales". No cabe duda que la aplicacin de la lex fori al nasciturus tiene indudables ventajas, sobre todo por una cuestin de efectividad. Para MORELLI no estamos ante un problema de ley aplicable pues en todo caso ha de estarse a la ley material del foro, reflejndose esta tesis en el artculo 53 del Cdigo Civil de Licchtenstein. Una tercera teora propugna la aplicacin de la lex causae es decir la ley de la relacin jurdica respecto de la cual se trata de establecer si el nuevo ser es o no capaz justificndose por el hecho que los intereses en juego pertenecen esencialmente a los terceros: a las contrapartes (potenciales) de los derechos y de las obligaciones del recin nacido. Segn CAPOTORTI, la debilidad de esta teora consiste en el hecho que considera al sujeto de derecho en los lmites de su participacin a una sola relacin, sin considerar que cada sujeto es el ncleo de una multiplicidad de relaciones, un factor de cohesin y de conexin entre todos los derechos y las obligaciones de los cuales l es el titular. Otros autores han propuesto el ejemplo, de un recin nacido no viable, que muere algunas horas despus de su nacimiento remarcando que no se trata nicamente de establecer si este individuo era heredero, sino tambin una vez que esta cuestin se resolviese afirmativamente, era necesario regular su sucesin, lo que demanda, en el sistema que somete la sucesin a la ley personal del de cujus el reconocimiento de la personalidad del recin nacido, si se pasa del ejemplo a las posiciones de principio es necesario reconocer que las capacidades especiales de goce suponen la capacidad general, ya que no se puede concebir las primeras sin la segunda.

En lo que respecta al nasciturus, el Cdigo Civil peruano en su artculo 1 no le reconoce una personera jurdica anticipada, la cual solo se adquiere desde el nacimiento, aunque a ciertos efectos se le trata como si la poseyera. El contenido fundamentalmente sucesorio de tales derechos hace que la ley aplicable sea la ley rectora de la sucesin, vale decir, la ley del ltimo domicilio del causante, a tenor de lo dispuesto en el artculo 2100 del Cdigo Civil. Excepcionalmente se aceptara la personalidad jurdica anticipada del nasciturus cuando se trate de personas naturales pertenecientes a pases que han suscrito y ratificado el Cdigo Bustamante, de conformidad con el artculo 28, rigiendo en estos casos la ley del domicilio del nasciturus, en su condicin de ley personal.

EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD
La extincin de la personalidad se produce por la muerte fsica. A tenor de lo dispuesto en el artculo 61 del Cdigo Civil peruano: "La muerte pone fin a la persona". La determinacin del momento de la muerte no suscita hoy en da especiales problemas en el trfico externo. Sin embargo, los avances cientficos y tecnolgicos pueden en un futuro plantear en este mbito conflictos de leyes fundamentalmente en el caso de la sucesin mortis causa. En la actualidad los distintos sistemas de Derecho positivo suelen tomar como punto de referencia de la muerte el cese definitivo de la actividad cerebral, o el instante en que cesa de latir el corazn. Segn nuestra Ley General de Salud Ley 26842 "La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus rganos o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo. El diagnstico fundado en el cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnstico, la constatacin de paro cardiaco respiratorio irreversible confirma la muerte" (art. 108). Un problema clsico vinculado a la extincin de la personalidad es el de la "conmorencia",[9] el cual desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado suscita un eventual conflicto de calificacin; cuya solucin a favor de una o de otra de las calificaciones en presencia, nos dice AGUIIAR BENITEZ DE LUCO incide sobre la localizacin del supuesto sobre la designacin de la ley aplicable, conduciendo la calificacin procesal a la aplicacin de la lexfori, en tanto que la calificacin sustantiva puede llevar a la aplicacin de otra ley. La competencia de la ley local, de la ley del lugar donde se produjo el fallecimiento de las personas, tropieza con el carcter fortuito del lugar del accidente, escasamente vinculado con la relacin jurdica sucesoria a propsito de la cual el problema de la conmorencia se plantea: La competencia de la ley personal de las partes entre las cuales se presenta la cuestin de la supervivencia y que conlleva a dificultades prcticamente insuperables cuando las mismas tienen nacionalidad o domicilios distintos y ambas leyes exhiben contenidos dispares y conducen a resultados contradictorios, al no existir criterios razonables que permitan pronunciarse a favor de la conexin relativa a una u otra persona. Cabe estar, como en el caso del nasciturus, a la lex causae, a la ley sucesoria cuando, como es frecuente, el problema de la

conmorencia se plantea a propsito del fenmeno sucesorio, solucin que tropieza con las mismas dificultades prcticas que la precedente cuando la ley rectora de la sucesin es la ley personal del causante. Es posible tambin la solucin que defiende el cmulo de las leyes personales de las personas que han fallecido, de las leyes rectoras de las respectivas sucesiones, condicionando la sucesin de una persona a otra a, la coincidencia de ambas leyes en la consideracin de que la ha sobrevivido. Finalmente, KEGEL Y NEUHAUS han defendido la conveniencia de crear una regla sustantiva de Derecho Internacional Privado que establezca que ambas partes han fallecido al mismo tiempo, y esta es la solucin que adopta el Cdigo Civil peruano en su artculo 2068, concordado con el 61 del mismo cuerpo legal segn el cual ambas partes han fallecido al mismo tiempo. La dialctica se observa claramente en el caso In Re Cohn.

Jurisprudencia del Reino Unido de 1945 (In Re Coh)[10]

Los hechos son los siguientes: la seora Cohn y su hija, la seora Oppenheimer, ambas de nacionalidad alemana y domiciliadas en Alemania, pero residentes en Inglaterra fallecieron vctimas de un bombardeo areo en Londres en 1941, en tales circunstancias que era imposible de probar cul de los dos haba sobrevivido a la otra. En tal caso el Derecho ingls presupone que la persona mayor habra fallecido antes que la ms joven, de tal forma que si esta era designada heredera en el testamento de aquella, su masa hereditaria se incrementara con bienes, de la persona mayor, mientras que en el Derecho alemn como en la legislacin nacional hay una presuncin a favor de la muerte simultnea, por lo que la seora Oppenheimer no tendra derecho a tal propiedad de ndole mueble en virtud del testamento de la seora Cohn.

Se plantea la cuestin de qu Derecho deba aplicarse para decidir si la hija debera suceder en virtud de tal testamento. Presentndose adicionalmente un problema de calificacin ya que si tales presunciones corresponden al procedimiento o si pertenecen al derecho sustantivo, como una forma de ficcin jurdica. En el supuesto de que tales reglas fuesen consideradas procedimentales, se debera aplicar el Derecho ingls como Lexfori; en el caso de que fuesen sustantivas, el Derecho alemn. El Juez UT WATT expresa en uno de sus considerandos que hay una diferencia entre el Derecho ingls y el alemn respecto a la presuncin que hay que hacerse acerca del orden de los fallecimientos en las circunstancias mencionadas. El Derecho ingls, la Law ofPropertyAct de 1925 establece que cuando se duda en caso de conmorencia qu persona ha sobrevivido a la otra ".. .se presumir que la persona ms joven sobrevivi a la de mayor edad".

El Cdigo Civil alemn contiene una disposicin diferente al establecer que si varias personas fallecen en unas mismas circunstancias se presume que han muerto simultneamente, y as segn el Derecho alemn, solamente la seora Oppenheimer se puede beneficiar del testamento de la seora Cohn si la hubiera sobrevivido.

El Juez UT WATT considera que la interrogante es si se va a regular la administracin del patrimonio de la seora Cohn sobre al base de que la seora Oppenheimer sobrevivi a la seora Cohn o sobre la base de que no la sobrevivi. El propsito que informa la investigacin sobre quin sobrevivi debe ser tenido en cuenta. El modo de probar cualquier hecho a este respecto est determinado por la lexfori; pero el efecto de cualquier hecho as probado est determinado por el Derecho del domicilio.

El hecho probado en este caso es que resulta imposible decir si la seora Oppenheimer sobrevivi a la seora Cohn. No hay pruebas de ningn otro hecho. La Seccin 184 de la Law of Property Act de 1925 no es aplicable al no ser parte del Derecho procesal relativo a las pruebas de la lexfori ya que tal seccin no est prevista para la indagacin de cualquier hecho, sino que contiene una regla de Derecho sustantivo estableciendo una cierta presuncin en todos los supuestos que afectan al ttulo de la propiedad. Como tal regla es de Derecho sustantivo la seccin solo es relevante cuando el ttulo se rige por el Derecho ingls; no se aplica cuando el ttulo es determinado por el Derecho de cualquier otro pas.

Al considerar el Derecho alemn en relacin con los hechos probados, el cual no es incompatible con la Law of Property Act, Seccin 184 de 1925, pondera el Juez, que la disposicin en el Cdigo Civil alemn forma parte del Derecho sustantivo general alemn y no de su Derecho procesal. Esta regla jurdica alemana se ha de apreciar como parte del Derecho hereditario contenido en el Cdigo Civil alemn.

Una vez afirmado que se presume que la seora Oppenheimer falleci simultneamente a la seora Cohn, es claro que la seora Oppenheimer no viva en el momento de la apertura de la sucesin del patrimonio de la seora Cohn y que en consecuencia, de acuerdo con los artculos 1922 y 1923 del Cdigo Civil alemn, los demandados adquieren los ttulos de adquisicin en herencia de los bienes muebles de la seora Cohn, concluye el Juez UT WATT.

La conmorencia en el Cdigo Civil peruano

En lo que respecta a la conmorencia en nuestro Derecho nacional, el segundo prrafo del artculo 2068 del Cdigo Civil expresa: "Cuando un efecto jurdico depende de la sobrevivencia de una u otra persona y estas tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artculo 62". Segn este artculo: "Si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se les reputa muertos al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios".

El artculo 2068 del Cdigo Civil tiene como fuente el artculo 26 del Cdigo Civil portugus, adoptando ambos una solucin que combina una regla de conflicto y una regla material. La cuestin se rige en principio por la ley sucesoria de los conmorientes y ningn problema se plantea si las sucesiones de cada uno de los conmorientes se rigen por la misma ley. Si se rigen por leyes diferentes que regulan la situacin por disposiciones no incompatibles, no hay "verdadero conflicto" y habr que retener la solucin comn dada por las diversas leyes. Solamente cuando estas leyes regulan la situacin por disposiciones incompatibles o no la regulan en absoluto, habr que recurrir a la regla material que decida que ninguno de los conmorientes tendr derecho en la sucesin del otro o de los otros (art. 62 del Cdigo Civil).

El Cdigo Bustamante en su artculo 29 expresa lo siguiente: "Las presunciones de sobrevivencia o de muerte simultnea en defecto de prueba se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesin". Este artculo concuerda con lo dispuesto en el artculo 2068 del Cdigo Civil, el cual soluciona un problema no resuelto en el artculo 29 del Tratado al disponer que solo en el caso en que las presunciones de sobrevivientes de las leyes personales aplicables conduzca a soluciones incompatibles se recurrir a lo dispuesto en el artculo 62 del Cdigo Civil, vale decir, a la presuncin de conmorencia.

DECLARACIN DE AUSENCIA Articulo 2069 La declaracin de ausencia se rige por la ley del ltimo domicilio del desaparecido. La misma ley regula los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del ausente. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las rega. Comentario

Demolombe deca que la ausencia es un "estado equvoco y perplejo". En efecto, la ausencia es aquella situacin en la cual no se sabe si la persona est viva o muerta. Eso explica porqu, segn Carbonnier, la ausencia "constituye una institucionalizacin remarcable de la duda infinita".

El articulo 2069, bajo comentario, determina la ley aplicable a la declaracin de ausencia. La materia est incluida en la categora de conexin denominada estatuto personal, la cual reagrupa el conjunto de relaciones que tocan a la persona en cuanto tal. Forman parte del estatuto personal el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiacin entre otros. El fundamento de esta categora se halla en la necesidad de dotar al estatuto: de permanencia o estabilidad, sometiendo las diversas materias que lo componen a una ley que no vare en funcin de los desplazamientos pasajeros de la persona de u otro. Dado que las normas que rigen el estatuto personal son de carcter resulta de particular importancia conectar los diversos aspectos que lo integran a una ley fcilmente previsible y determinable. Es consenso en doctrina que dicha ley debe presentar un vnculo directo con la persona. Sin embargo, en el plano del Derecho legislativo, la eleccin de un criterio para la categora se divide entre los pases que retienen la ley nacional, como la generalidad de los pases europeos, y aquellos que prefieren la ley del domicilio, como es el caso de los pases anglosajones, escandinavos y de Amrica Latina. El Cdigo Civil nacional somete la declaracin de ausencia a la ley del ultimo domicilio del desaparecido. En concordancia analgica con el Derecho de Sucesiones, la misma ley rige los efectos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del desaparecido. El artculo 2069, bajo comentario, garantiza de esta forma la unidad del rgimen juridico de la institucin. La solucin adoptada por el legislador de 1984 se aparta del Derecho convencional en lo que concierne a los efectos de la declaracin de ausencia sobre los bienes del desaparecido. Especficamente de los tratados de Derecho Civil de Montevideo y de La Habana; que retienen como criterio de conexin la Lex re sitae (ley de la ubicacin del bien) El ltimo prrafo del artculo comentado dispone que las dems relaciones del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las rega. La finalidad es evitar toda suerte de perturbaciones y al mismo tiempo proteger derechos adquiridos de conformidad con esas leyes.

La Declaracin de ausencia

Analizando los problemas peculiares que plantea la ausencia en el Derecho Internacional Privado, debemos acudir al Derecho civil para tener una exacta comprensin de la institucin. El fundamento jurdico de la ausencia estriba en la incertidumbre de la existencia de la persona;

originada por el transcurso del tiempo, sin tener noticias de su paradero (art. 47 del Cdigo Civil peruano). Pero habiendo en la incertidumbre graduaciones, nos dice COVIELLO, la ley ha debido tenerlas en cuenta diferencindose dos momentos: en el primero la probabilidad de vida sobre la probabilidad de muerte; en el segundo en cambio, la probabilidad de la muerte prepondera, pudindose llegar incluso a la declaracin de "muerte presunta", cuando el transcurso del tiempo, o las circunstancias de la desaparicin as lo ameriten. Por eso en el primer perodo se tiene cuidado de conservar el patrimonio del ausente, mientras que en el segundo se abre provisionalmente su sucesin a favor de los llamados a la misma.

Nos dice PREZ VERA que, para el Derecho Internacional Privado, la ausencia se presenta como una cuestin previa para mltiples situaciones jurdicas: condicin de la persona, rgimen de los bienes, relaciones obligacionales, relaciones familiares y sucesorias.

De ah que, tanto las medidas provisionales, en defensa de los intereses patrimoniales del ausente, como la declaracin de ausencia y fallecimiento, exigen de intervencin judicial; por ello en este tema resulta ineludible la referencia a una dualidad de planos: de una parte, la competencia judicial internacional para adoptar tales decisiones y los efectos extraterritoriales que se les pudiera reconocer; de otra, la determinacin de la ley aplicable, en una materia en que debe tenerse en cuenta la posibilidad de optar entre una ley nica (la ley personal del ausente) o una pluralidad de leyes que se concretan en atencin a los diversos estatutos con los que se relaciona la situacin de ausencia (bienes, familia, sucesiones, etc.).

En lo que respecta a la competencia judicial internacional, los tribunales nacionales a tenor de los artculos 2057 del Libro X del Cdigo Civil tienen competencia positiva si el desaparecido nacional o extranjero est domiciliado en el pas, y por este hecho, a tenor del artculo 2069, la ley peruana es la aplicable; presentndose en consecuencia una coincidencia entre frum y ius, lo que evita que se presenten los problemas del mbito de aplicacin de la ley procesal y de la sustantiva.

Por otra parte, las declaraciones de ausencia y de fallecimiento pronunciadas en el extranjero, en cuanto decisiones judiciales que afectan el estado y la condicin de la persona, pueden tener efectos extraterritoriales, tramitndose el exequtur dentro de un proceso no contencioso.

Respecto a la ley aplicable, se debe distinguir entre las medidas provisionales que por su carcter urgente se rigen por la lex for y la declaracin de ausencia y sus efectos que se rigen por la ley personal del desaparecido.

A tenor de lo dispuesto en el artculo 2069 del Cdigo Civil: "La declaracin de ausencia se rige por la ley del ltimo domicilio del desaparecido, la misma ley regula los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del ausente. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las rega".

La doctora revoredo marsano al comentar el artculo nos recuerda que es muy similar al artculo 42 del Proyecto de Cdigo de Aplicacin de las Normas Jurdicas brasileo e idntico a su propuesta, argumentando que la eleccin de la ley del ltimo domicilio del desaparecido no requiere mayor explicacin, dada la base fctica que la sustenta y su paralelismo con el derecho sucesorio.

Al referirse a los efectos de la declaracin de ausencia seala las diferencias entre el artculo 2069 del Cdigo Civil y lo dispuesto en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (art. 10) y de la Habana (art. 81) en lo que respecta a los bienes del ausente que no se regirn por la ley del pas donde se encuentran situados, sino por la misma ley que se aplica a la declaracin de ausencia, con la finalidad de proteger la unidad del rgimen jurdico de la institucin y de preservar el carcter de universalidad que adquieren los bienes del ausente.

Adicionalmente el artculo 2069 precisa que, "las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las rega". Esto quiere decir, por ejemplo, que el rgimen de bienes del matrimonio seguir regido por la ley del primer domicilio conyugal y no por la ley del ltimo domicilio del ausente. Lo propio se puede decir en lo que respecta al rgimen de las relaciones familiares del ausente, las que seguirn regidas por la ley de su respectiva categora.

La ley del ltimo domicilio del declarado ausente no es aplicable para determinar si su cnyuge puede o no contraer nuevas nupcias. La ley aplicable segn nuestras normas de Derecho Internacional Privado (art. 2075 del Cdigo Civil) es la ley de su propio domicilio, la cual determina la capacidad y los requisitos esenciales del matrimonio. De tal forma que, el cnyuge del ausente solo se podr casar si segn la ley de su domicilio, la declaracin de ausencia trae como consecuencia la declaracin de muerte presunta.

ESTADO Y CAPACIDAD DE LA PERSONA NATURAL

Articulo 2070.- Estado y capacidad de la persona natural

El estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto juridico celebrado en el Peru relativo al derecho de obligaciones y contratos si el agente es capaz segun la ley peruana, salvo que se trate de acto juridico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 3. 4. 39. Comentario . 44. 140. 2062; C.P.C. arts. 57. 5ft C.DJJ*. art. 27

1.

Introduccin

La determinacin de la ley aplicable al estado civil y la capacidad de la persona natural son el eje central del artculo 2070 del Cdigo Civil. Al respecto, es importante destacar, en primer lugar, que ambos aspectos conforman lo que se ha denominado con propiedad el estatuto individual. En la actualidad surge una nueva categora que comprende los derechos de la personalidad, los cuales son derechos esenciales, inherentes al ser humano, consustanciales a su propia dignidad, y protegidos por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuyo artculo 6 consagra el derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurdica. En el mismo sentido, la Constitucin Poltica peruana proclama en su artculo 1 que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"; mientras que en el artculo 2 enumera los derechos fundamentales de la persona humana. No obstante lo mencionado, el Cdigo Civil peruano no contiene ninguna disposicin al respecto, motivo por el cual sugerimos la siguiente adicin al artculo 2070: "El estado y la capacidad de la persona natural, as como sus inherentes derechos, se rigen por la ley de su domicilio". 2. El estado de la persona natural

El estado de la persona comprende en derecho interno el nombre, el domicilio y la nacionalidad. Sin embargo, esta ltima no es objeto de conflicto de leyes, en virtud del principio segn el cual el Estado determina soberanamente quines son sus nacionales.

El Estatuto Individual

El estatuto individual engloba el estatuto civil de la persona y su capacidad.

Derechos de la personalidad

En la actualidad surge una nueva categora que comprende los derechos de la personalidad los cuales son derechos esenciales, inherentes al ser humano consustanciales a su propia dignidad, y protegidos por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos cuyo artculo 6 afirma enfticamente que: "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica".

En el plano interno, nuestra Constitucin Poltica en su artculo 1 proclama que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"; enumerndose en el artculo 2 los Derechos fundamentales de la persona humana.

Segn aguilar NAVARRO en el mbito de los derechos de la personalidad hay que distinguir una doble dimensin: por un lado, una vertiente privada, relativa a la existencia, contenido, tutela y restricciones al ejercicio de los derechos de la personalidad y, por otra parte, una dimensin pblica, referida al control administrativo o a la violacin de los derechos de la personalidad. Por lo que respecta a la dimensin privada del tema, el artculo 27 del Cdigo Civil portugus expresa: "A los derechos de la personalidad, en lo que respecta a su existencia y tutela y a las restricciones impuestas a su ejercicio, es tambin aplicable la ley personal". En la misma direccin, el artculo 24 de la ley italiana establece que "la existencia y el contenido de los derechos de la personalidad se regulan por la ley nacional del sujeto; sin embargo, los derechos que derivan de una relacin de familia se regulan por la ley aplicable a tal relacin".

Nuestro Cdigo Civil no contiene ninguna disposicin al respecto, motivo por el cual sugerimos la siguiente adicin al artculo 2070: "El estado y capacidad de la persona natural, as como sus inherentes derechos, se rigen por la ley de su domicilio".

El estatuto de la persona comprende en derecho interno el nombre, el domicilio y la nacionalidad. Sin embargo, esta ltima no es objeto del conflicto de leyes, en virtud del principio segn el cual cada Estado determina soberanamente quienes son sus nacionales. Tambin se incluye en el estatuto personal, la constatacin del estado individual y familiar por los actos del estado civil.

a) Derecho al nombre El nombre es una institucin compleja que est al servicio de diversos objetivos, en las que se mezclan diferentes aspectos y se hacen sentir intereses plurales. El nombre tiene una dimensin privada personal, pero tambin posee un componente pblico, administrativo y penal. Sus particularidades llevan a considerar al nombre como un derecho-deber, derecho de uso exclusivo, oponible a los dems, que han de respetarlo y obligacin impuesta con carcter general por el Estado, cuya infraccin se sanciona penalmente. En esta materia se involucra el inters de la persona designada por un nombre, que la individualiza y es emanacin y reflejo de su personalidad; el inters familiar, en la medica el nombre suele expresar una relacin familiar y aparece en estrecha vinculacin estado civil; y el inters del Estado, pues el nombre permite identificar a los ciudadanos. El derecho al nombre de la persona est consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 24.2); en la Declaracin de los Derecho c (principio 3); y en el Convenio sobre los Derechos del Nio (artculo 7.1). Por su parte, la doctrina, con algunas excepciones, incluye la problemtica del derecho al nombre dentro del mbito del estatuto personal del titular. Ello implica considerar al nombre como un mbito de la personalidad, y como tal, constituye un elemento del estado de las personas.

La normativa referida a la proteccin del nombre vara en los diferentes Estados en funcin de la concepcin que cada ordenamiento jurdico tenga acerca de los derechos que resultan de la personalidad, es decir, del mbito de proteccin con la que cuente su titular contra cualquier infraccion que se produzca respecto a ellos. La Constitucion peruana, en su artculo 2, inciso 1 , consagra el derecho a la identidad de todas las personas dentro del cual queda comprendido el derecho al nombre. El nombre, adems de ser una manifestacin del estado de las personas, es una institucin de polica, y de all el carcter territorial de las normas relativas al Registro Civil. La Constitucin peruana, en su artculo 183, establece que el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil

tiene a su cargo la inscripcin de los nacimientos, matrinonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil, manteniendo asimismo el Registro de Identificacin de los ciudadanos. La Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, Ley N 26497 del 11 de noviembre c norma en su Titulo V todo lo referente al Documento Nacional de Identidad, y en su titulo VI todo lo que refiere a las inscripciones en el Registro. Respecto a los actos de estado civil levantados por una autoridad extranjera, de a la forma prevista por la ley local, estos gozan de fe pblica en el Per: actor regit actum Esta afirmacin solo concierne al valor del instrumentum mismo, aplicndose a la autoridad competente, como a la validez formal del acto. La principal dificultad se presenta en lo que atae a la fuerza probatoria, la cual en principio est determinada por la ley extranjera, pero bajo ciertas reservas referidas a la calificacin por la Lex for, permaneciendo asimismo latente la excepcin de orden pblico, A esta ltima podr siempre recurrirse para excluir la aplicacin de la ley extranjera cuyo contenido vulnera principios fndamentales del ordenamiento jurdico del foro.

Derecho al nombre

El nombre es una institucin compleja que est al servicio de diversos objetivos, en la que segn aguilar navarro benitez de Luco se mezclan diferentes aspectos y se hacen sentir intereses plurales. En efecto, el nombre tiene una dimensin privada personal, pero tambin posee un componente pblico, administrativo, penal. Merece el nombre la consideracin de derecho-deber, derecho de uso exclusivo, oponible a los dems que han de respetarlo y, obligacin impuesta con carcter general por el Estado, cuya infraccin se sanciona penalmente. En esta materia, se involucra el inters de la persona designada por un nombre que la individualiza y es reflejo de su personalidad; el inters familiar, en la medida en que el nombre suele expresar una relacin familiar y aparece en estrecha vinculacin con el estado civil; y el inters del Estado, pues el nombre permite identificar a los ciudadanos.

A nivel de los instrumentos internacionales, el derecho al nombre de la persona est consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 24.2); en la Declaracin de los Derechos del Nio (principio 3); y en el Convenio sobre los Derechos del Nio (art. 7.l).

Por su parte, la doctrina, con algunas excepciones, incluye la problemtica del derecho al nombre dentro del mbito del estatuto personal del titular. Tal inclusin, nos recuerda fernndez rozas, ha venido reforzada por una serie de argumentos que demuestran el trasplante de una concepcin slidamente arraigada en el plano civilista al mbito del trafico privado externo. Se habla as de la asimilacin de la naturaleza jurdica a la del estado de las personas, en el sentido que el nombre

refleja de ordinario una relacin familiar y es, en todo caso un signo de individualizacin de la persona como sujeto de relaciones jurdicas; finalmente se afirma que dicha individualizacin requiere una cierta estabilidad. Estas razones llevan a la conclusin de que el nombre es un mbito de la personalidad y que, como tal, se trata de un elemento del estado de las personas.

La normatividad referida a la proteccin del nombre vara en los diferentes Estados, por esta razn el rgimen est caracterizado por un particularismo cuyos rasgos ms relevantes derivan de la concepcin que cada ordenamiento jurdico tenga acerca de los derechos que resultan de la personalidad, vale decir, del mbito de proteccin con la que cuente su titular contra cualquier infraccin que se produzca respecto a ellos. Asimismo habr que tomar en cuenta las normas de aplicacin inmediata que sobre la materia rijan en cada pas que restrinjan la aplicacin de la ley personal del interesado, por ejemplo, en el respeto del principio de la igualdad de sexos. Por ltimo, el particularismo afecta a la posibilidad del cambio de nombre cuyo alcance vara en los diversos pases, y que puede, incluso, estar prohibido.

Nuestra Constitucin en su artculo 2, inc. 1 proclama que toda persona tiene derecho a su identidad, derecho que sin confundirse con el derecho al nombre, lo comprende, como nos dice fernndez SESSAREGO[11]. Segn lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo Civil: "Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos". El autor de la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Personas expresa que se considera imprescindible, regular a nivel legal o reglamentario las limitaciones del derecho que tienen los padres de escoger los nombres de sus hijos, teniendo en cuenta tanto la necesidad de no desnaturalizar la funcin identificatoria del nombre, como impedir la asignacin de prenombres inapropiados, extravagantes, ridculos o contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres.

Por otro lado, hay que destacar que a nivel internacional, bajo el patrocinio de la Comisin Internacional del estado civil se han celebrado diversos tipos de Convenios, referidos tanto a cuestiones de fondo, como puramente tcnicos. Entre los primeros son importantes el Convenio de Estambul de 1958 sobre cambio de nombre y apellidos y el intercambio internacional de informacin en materia de estado civil y el Convenio de Munich de 1980 sobre la ley aplicable a nombres y apellidos de las personas. Entre los de ndole tcnica destaca el Convenio de Berna de 1973 relativo a la indicacin de los nombres y apellidos en las actas de estado civil j, con carcter complementario, el Convenio de Pars de 1954, sobre resoluciones rectificatorias de las actas de estado civil.

El nombre adems de ser una manifestacin del estado de las personas, es una institucin de polica, es decir de orden y seguridad de all el carcter territorial, de las normas relativas al

Registro Civil. Nuestra Constitucin, en su artculo 183, precisa que el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) tiene a su cargo la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil, manteniendo asimismo el Registro de Identificacin de los ciudadanos. Por Ley 26497, del 11-07-95, se aprob la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, cuyo Ttulo V est referido al Documento Nacional de Identidad, y el VI a las Inscripciones en el Registro.

En lo que respecta a los actos de Estado Civil verificados ante una autoridad extranjera, en la forma prevista por la ley local, gozan de fe pblica en el Per. Actor regit actum. Esta afirmacin solo concierne al valor del instrumentum mismo, aplicndose a la autoridad competente, como a la validez formal del acto. La principal dificultad se presenta en lo que respecta a la fuerza probatoria, la cual en principio est determinada por la ley extranjera, pero bajo ciertas reservas referidas a la calificacin por la lexfor, permaneciendo asimismo latente la excepcin de orden pblico.

b) El domicilio El domicilio, como el nombre, en cuanto sirve para individualizar a la persona pertenece al estatuto personal y est definido por la ley personal. Cuando es materia de conflicto de leyes determinacin de la ley aplicable- el domicilio sirve de factor de conexin y con la finalidad de no caer en un crculo vicioso, ser la ley del Estado que adopta la conexion domiciliaria la encargada de definirlo. Los legisladores del Libro X del Cdigo Civil, Libro de Derecho Internacional Privado por decisin de la Comisin Revisora, suprimieron del texto final los artculos que trataban sobre el domicilio internacional de las personas fsicas. La razn principal que llevo a la Comisin Revisora a tomar tal decisin, se debi a la consideracin de que el domicilio ya se encontraba normado en el Libro de las Personas del Cdigo Civil, y hacerlo en el libro X hubiera sido reiterativo.

Sin embargo, la Dra. Revoredo Marsano, con razn, nos dice que no cabe asimilar el domicilio en derecho interno, al domicilio en Derecho Internacional Privado, porque en este ltimo es un factor de conexin, una circunstancia que conecta el caso concreto con el juez competente o con la ley aplicable; es una herramienta de la cual se vale el legislador para atribuir a los distintos casos internacionales una determinada jurisdiccin o una determinada ley. Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, la definicin del domicilio que hace el arralo 33 del Cdigo Civil peruano, como la residencia habitual de una persona, al ser una conexin funcional, al no requerir mayor margen de interpretacin, simplifica el problema. Adicionalmente, el Per ha ratificado la Convencin Interamericana sobre Domicilio de as Persona Fsicas en el Derecho

Internacional Privado, en la que se reconoce la necesidad de interpretar unvocamente el domicilio internacional.

Domicilio internacional

El concepto del domicilio vara en los distintos sistemas jurdicos. La oposicin ms significativa en el Derecho comparado se da entre los Derechos de Europa continental y el Derecho ingls, el cual adopta el domicilio de origen estableciendo condiciones muy severas para la adquisicin de un domicilio de opcin, acercando la nocin de domicilio a la de nacionalidad.

El domicilio, como el nombre, en cuanto sirve para individualizar a la persona pertenece al estatuto personal y est definido por la ley personal. Cuando en materia de conflicto de leyes el domicilio sirve de factor de conexin con la finalidad de evitar caer en un crculo vicioso, ser la ley del Estado que adopta la conexin domiciliaria nternacional encargada de definirlo. Generalizando esta solucin, nos dice AuoiT21 se puede considerar que el domicilio se determina de conformidad con la ley de la institucin para la cual l se utiliza. As por ejemplo, en materia de competencia jurisdiccional directa el domicilio es definido por la lex fori.

Otro sistema consiste en referirse a la ley del territorio en el cual la persona concernida se encuentra domiciliada. Este es el sistema seguido por la Convencin de La Haya de 1961 sobre la forma de las disposiciones testamentarias (art. 1 al 3).

En la Propuesta Sustitutoria del Proyecto de Ttulo Preliminar elaborada por la doctora revoredo marsano se inclua la normatividad del domicilio internacional en los artculos 22 al 27 inclusive, que eran similares a los arts. 2 al 6 inclusive aunque en un orden distinto de la Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privado, aprobada en el CIDIP II de Montevideo de 1979 y ratificado por el Per.

En la correspondiente Exposicin de Motivos la autora expresa que la innovacin de la Propuesta Sustitutoria respecto al proyecto peruano no consiste en la adopcin del criterio domiciliario como principal factor de conexin, sino en su regulacin, es decir en sealar que debe entenderse por domicilio como factor de conexin internacional, respecto a las categoras indicadas y referido a las personas fsicas en general, a los menores e incapaces, a los cnyuges y a los funcionarios pblicos, y tambin en la reglamentacin del cambio domiciliario.

Justifica la autora su inclusin, expresando, que la omisin del Proyecto expondra inevitablemente al interprete de sus normas a averiguar el sentido del factor domiciliario internacional en las normas peruanas materiales, reguladoras sin embargo, del domicilio interno (nacional) que cumple un papel muy distinto al del domicilio en Derecho Internacional Privado, en su funcin de factor de conexin.

La Comisin Revisora, decidi suprimir del Libro X los artculos 2015 al 2020 que se ocupaban del domicilio internacional. El artculo 2019, sobre el domicilio conyugal, fue trasladado al Libro de Personas (art. 36). La consideracin principal que llev a la Comisin Revisora a suprimir los artculos del domicilio internacional de su propio Proyecto fue que el domicilio ya se encontraba normado en el Libro de las Personas del Cdigo Civil, y hacerlo en el Libro X hubiera sido reiterativo.

Sin embargo, la doctora Revoredo Marsano nos dice que no cabe asimilar el domicilio en derecho interno, al domicilio en Derecho Internacional Privado, porque en este ltimo es un factor de conexin, una circunstancia que conecta el caso concreto con el juez competente o con la ley aplicable es una herramienta de la cual se vale el legislador para atribuir a los distintos casos internacionales una determinada jurisdiccin o una determinada ley.

La definicin del domicilio como la residencia habitual de una persona, que es una conexin puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado, adoptada por el Cdigo Civil peruano (art. 33) y por diversas Convenciones de La Haya, como la de 1961 en materia de proteccin de menores; de 1970 sobre el divorcio; de 1956 y de 1973 sobre obligaciones alimentarias; y de 1978, sobre el matrimonio y los regmenes matrimoniales, al no requerir de interpretacin simplifica el problema. Adicionalmente el Per ha rarificado la Convencin Interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado y la Convencin Interamericana sobre domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado, en la que se reconoce la necesidad de interpretar unvocamente el domicilio internacional.

3.

La capacidad de la persona natural

Dada las varias nociones a las que alude la palabra "capacidad", para alcanzar una axacta comprensin de la institucin, debemos partir del Derecho Civil. Segn Capotorti, -.odas las formas de capacidad tienen un elemento comn: se trata siempre de una aptitud subjetiva reconocida (o limitada) por el Derecho sobre la base de ciertas cualidades o condiciones personales. No

obstante, el contenido y la extensin de esta aptitud varan considerablemente siguiendo sus diferencias especificas. En principio, se puede afirmar que hay dos nociones fundamentalmente distintas: la capacidad de goce de los derechos y la capacidad de ejercicio de los derechos, cada una de ellas tiene por asi decirlo, dos dimensiones: una general y otra especial. Al lado de las dos formas generales de la capacidad se encuentran numerosas capacidades especiales, en razn de la gran cantidad de relaciones e instituciones jurdicas en frente de las cuales se plantea una cuestin especial de capacidad. Dado que las incapacidades de goce son siempre especiales y relacionadas con ciertos actos, no relevan del estatuto personal, pues no son establecidas en funcin de la personalidad, sino que forman parte integrante del funcionamiento de una determinada institucin. Por ello, solo las incapacidades de ejercicio forman parte del estatuto personal, en la medida que tienen por objeto proteger a la persona en razn de su minora de edad o su debilidad fsica o mental. Como los diferentes Estados no adoptan las mismas. reglas materiales en estas materias, es a menudo necesario determinar la ley aplicable a esta aptitud. El Derecho Internacional Privado comparado consagra la conexin de la ley personal, que dependiendo de los diversos pases suele ser la ley del domicilio, o la ley nacional, aunque existen algunos casos de utilizacin de la religin como factor de conexin. La capacidad

Antes de examinar el rgimen de la capacidad desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado es necesario tomar como punto de partida al Derecho civil para alcanzar una exacta comprensin de la institucin. La palabra "capacidad" rene varias nociones de una naturaleza no absolutamente homognea, aunque derivan de una idea fundamental comn. Segn CAPOTORT el elemento comn a todas las formas de capacidad consiste en el hecho que se trata siempre de una aptitud subjetiva reconocida (o limitada) por el derecho sobre la base de ciertas cualidades o condiciones personales. Pero el contenido y la extensin de esta aptitud varan considerablemente siguiendo sus diferencias especficas. En principio, se puede afirmar que hay dos nociones fundamentalmente distintas: la capacidad de goce de los derechos y la capacidad de ejercicio de los derechos, cada una de ellas tiene por as decirlo, dos dimensiones: la una general y la otra especial. Al lado de las dos formas generales de la capacidad se reencuentran numerosas capacidades especiales, en razn de la gran cantidad de relaciones y de instituciones jurdicas en frente de las cuales se plantea una cuestin especial de capacidad.

Las incapacidades de goce son siempre especiales y al estar relacionadas con determinados actos no relevan del estatuto personal, pues no son establecidas en funcin de la personalidad, sino que forman parte integrante, del funcionamiento de una determinada institucin. As por ejemplo, el Derecho francs incapacita al mdico de recibir una liberalidad de su paciente durante su ltima

enfermedad, estando regida esta eventual incapacidad por la ley que rige la sucesin, categora que segn el Derecho francs pertenece al estatuto real. Solo las incapacidades de ejercicio forman parte del estatuto personal en la medida que tienen por objeto proteger a la persona en razn de su minora de edad o de su debilidad fsica o mental. Como los diferentes Estados no adoptan las mismas reglas materiales en estas materias, es a menudo necesario determinar la ley aplicable a esta aptitud.

El Derecho Internacional Privado Comparado consagra la conexin de la ley personal, que dependiendo de los diversos pases puede ser la ley del domicilio, o la ley nacional generalmente, aunque tambin se dan casos de utilizacin de la religin como factor de conexin.

4.

Aplicacin de la ley del domicilio. Excepciones. Dominio.

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2070 del Cdigo Civil: "El estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio". Con esta conexin se uniformiza la legislacin peruana con lo dispuesto en el Tratado de Montevideo de 1889, y con la mayora de los existentes en Latinoamrica y en los pases del common law. El artculo comentado contiene dos excepciones a la vigencia de la ley del domicilio. La primera est referida a los derechos adquiridos, establecindose que: "El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud del domicilio anterior". Ello significa que con el cambio de domicilio, la persona natural no puede resultar con una capacidad menor, pero si con una capacidad mayor a la que tena en virtud de su domicilio anterior, adoptndose la tendencia de la ley ms favorable a la capacidad. Este principio ya se hallaba contenido en el Tratado de Montevideo de 1889 (artculo 2 y en el Cdigo Bustamante de 1928 (artculo 8). La aplicacin de lo establecido en el artculo 2070 del Cdigo Civil, en lo que respecta al respeto de los derechos adquiridos, debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en el artculo 2050 del Cdigo Civil. A tenor de este ltimo, dos requisitos deben ser cumplidos para el reconocimiento en el Per de un derecho regularmente adquirido en el extranjero: (i) que haya nacido al amparo de un ordenamiento extranjero competente segn las normas peruanas de Derecho internacional Privado; y (ii) que sea compatible con el orden pblico internacional y con las buenas costumbres. La segunda excepcin del articulo 2070 del Cdigo Civil a la aplicacin de la ley del domicilio para determinar la capacidad de una persona natural es la contenida en el tercer acpite del citado artculo, el cual establece que: "No es nulo por falta de capacidad el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz segn la ley peruana, salvo que se trate de un acto jurdico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero".

En otras palabras, la excepcin establece el reemplazo de la Lex domicii por la lex loci actus, para regir la capacidad de las personas naturales, pero solo cuando se trata de obligaciones patrimoniales, sean estas contractuales o extracontractuales. Las obligaciones extrapatrimoniales, en cambio, continan regidas por la Lex domicili. La rallo legs de esta excepcin relativa a las obligaciones patrimoniales obedece a dos hechos importantes. En el caso de las obligaciones patrimoniales extracontractuales nacidas por mandato de la ley, la fuerza vinculante existente entre la capacidad y la ley del domicilio se ve diluida por la importancia que tiene la efectividad de las leyes dentro de su territorio; tratndose de obligaciones patrimoniales contractuales, la excepcin se justifica no solo por el respeto a la voluntad de las partes, sino tambin por la seguridad juridica que brinda este sistema al no permitir el eventual respaldo de irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que, de domiciliar en el lugar de celebracin del contrato, sera responsable. Los antecedentes de esta excepcin los encontramos en la teora del "inters nacional", la cual se opone a que el contratante del pas sea lesionado por la aplicacin de ley extranjera. Dicha teora ha sido criticada por cuanto conduce a una verdadera denegacion de justicia, discriminando el inters del extranjero respecto del contratante del pais hacindolo d inferior condicin cuando ambos son igualmente merecedores de respeto. La solidez de esta argumentacin ha trado como consecuencia que se busque matizar la teoria del "inters nacional" para que no funcione automticamente en todos los casos. Convenio de Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, dispone en su artculo 11: "En los contratos celebrados entre personas que se encuentran en un mismo pas, las personas fsicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese pais, solo podrn invocar su incapacidad resultante de otra ley, si en eil momento de la celebracin del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia de su parte". La regla Lex loci actus propuesta por el tercer acpite del artculo 2070 para capacidad de las personas naturales que contraigan obligaciones patrimoniales en reemplazo de la Lex domicili tiene dos excepciones importantes prescritas por el mismo 2070: (i) cuando se trate de acto jurdico unilateral, y (ii) cuando existan predios situados en el extranjero. En el primer caso, la excepcin se justifica por el hecho que tratndose del negocio jurdico unilateral, la Lex loci actus pierde la fortaleza vinculante con la obligacin pues esta no nace necesariamente por imposicin de la ley de dicho lugar (donde se realizo el acto), ni por voluntad concordante entre las partes involucradas. Por el contrario en este caso, la obligacin va estrechamente vinculada al lugar de realizacin o de cumplimiento, el cual puede ser elegido exclusivamente por el agente, por lo que se presta a que este pueda obtener beneficios particulares en perjuicio o en desigualdad de condiciones del tercero posteriormente vinculado a la relacin. En el segundo caso, la excepcin que versa sobre los predios situados en el extranjero, est basada en el carcter territorial que presentan las relaciones jurdicas internacionales vinculadas a

predios. La exclusin de los contratos sobre predios slus en pas xtranjero obedece a razones de efectividad. Es importante enfatizar que el predominio de la Lex loci actus sobre la Lex domici, en 3 que respecta a la capacidad de las personas naturales que contraigan obligaciones patrimoniales, a tenor de lo sealado por el artculo 2070 del Cdigo Civil, solo est referida a los actos jurdicos celebrados en el Per. La teora del inters nacional, por tanto, pera respecto a los contratos celebrados en el pas del foro, pero no con relacin a los concluidos en el pas extranjero. Se trata, en consecuencia, de una formulacin unilateral le la teora del inters nacional. Al respecto opinamos, que en aras de la unidad doctrinal, de la facilitacin del comercio internacional, debe bilateralizarse el predominio de la Lex loci actus sobre la Lex domicili en materia de capacidad de las personas naturales que contraigan obligaciones patrimoniales. Tambin resulta importante que el texto del artculo 2070 establezca de manera explcita que la primaca de la Lex loci actus tiene lugar solo en los actos jurdicos patrimoniales -sean contractuales o extracontractuales-, salvo las excepciones previstas en el tercer acpite del respectivo artculo. En lo que atae al dominio de la Lex domicili, ella rige las causales de incapacidad determinando los acontecimientos que conducen a la incapacidad como la edad o la demencia. Es igualmente esta ley la que prev la necesidad de la intervencin de la autoridad, sea esta judicial o administrativa. Sin embargo, es la Lex fon la que precisa el procedimiento a seguir. Asimismo, compete a la ley del domicilio del incapaz determinar los actos que no puede cumplir solo, o los que por excepcin l pude realizar. Paralelamente, es la Lex domicili la que determina la representacin del incapaz, las formalidades de conclusin de los actos que pueden ser impuestos y las relaciones de los diversos rganos de proteccin entre ellos, as como las condiciones de aptitud para las funciones de tutor. La ley del domicilio determina igualmente la sancin de la incapacidad o de la inobservancia de las formalidades requeridas. 5. Modificacin propuesta al artculo 2O70 "El estado y capacidad de la persona natural, as como sus inherentes derechos, se rigen por la ley de su domicilio. El cambio de domicilio no altera ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el hecho o acto jurdico relativo a las obligaciones patrimoniales si el agente es capaz segn la ley del lugar donde se celebr el acto, o donde acaeci el hecho generador de la responsabilidad extracontractual salvo que se trate de acto jurdico unilateral o de derechos sobre predios situados en el extranjero".

Aplicacin de la, ley del domicilio en el Derecho peruano. Excepciones. Artculo 2070 del Cdigo Civil. Modificacin propuesta

A tenor de lo dispuesto en el artculo 2070 del Cdigo Civil: "El estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio", con esta conexin se uniformiza nuestra legislacin con lo dispuesto en el Tratado de Montevideo de 1889, y con la mayora de los existentes en latinoamrica y en los pases del common law.

El artculo que comentamos contiene dos excepciones a la vigencia de la ley del domicilio, la primera est referida a los derechos adquiridos, normndose que: "El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior". Es decir que con el cambio de domicilio la persona natural no puede resultar con una capacidad menor, pero s con una capacidad mayor a la que tena en virtud de su domicilio anterior, adoptndose la tendencia de la ley ms favorable a la capacidad. Este principio ya se hallaba contenido en el Tratado de Montevideo de 1889 (art. 2) y en el Cdigo Bustamante (art. 8).

La aplicacin de lo establecido en el artculo 2070 del Cdigo Civil, en lo que respecta al respeto de los derechos adquiridos debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en el artculo 2050, cuyo comentario ya lo hicimos en el Tomo I, de la presente obra.

La segunda excepcin del artculo 2070 del Cdigo Civil a la aplicacin de la ley del domicilio para determinar la capacidad de una persona natural es la contenida en el tercer acpite del citado artculo que a la letra dice: "No es nulo, por falta de capacidad el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz segn la ley peruana, salvo que se trate de acto jurdico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero".

El reemplazo de la lex domicilii por la lex loci actus o lex loci actii, para regir la capacidad de las personas naturales solo es admitido cuando se trata de obligaciones patrimoniales, sean estas contractuales o extra-contractuales, mas no cuando se trata de obligaciones extra-patrimoniales que continan regidas por la lex domicilii.

La ratio legis de esta excepcin nos indica que en el caso de las obligaciones patrimoniales la fuerza vinculante existente entre la capacidad y la ley del domicilio se ve diluida por la importancia que tiene la efectividad de las leyes dentro de su territorio para el caso de las obligaciones extracontractuales nacidas por mandato de la ley; o el respeto a la voluntad de las partes para las obligaciones contractuales; as como la seguridad jurdica que brinda este sistema al no permitir

el eventual respaldo de irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que, de domiciliar en el lugar de celebracin del contrato, sera responsable.

Los antecedentes de esta excepcin, que se fundamenta en la teora del "inters nacional" los encontramos, segn aguilar NAVARRO tanto en el orden doctrinal como en el jurisprudencial y legislativo. Su origen doctrinal, a decir de A. lain, es el movimiento estatutario. Su precedente jurisprudencial ms conocido viene representado por el caso Lizardi, resuelto por la Corte Casacin de Francia en 1861.

Se trataba de un subdito mexicano, menor de edad de acuerdo a su derecho nacional, pero mayor conforme al derecho francs, ordenamiento del pas donde haba comprado joyas por un elevado importe, invocndose posteriormente por su tutor su condicin de menor y de incapaz con objeto de que la compraventa fuese declarada nula. La Corte de Casacin consider que el comerciante francs no puede estar obligado a conocer la capacidad o incapacidad de las personas extranjeras que con l contratan y que basta, para la validez del contrato, que haya actuado sin ligereza, sin imprudencia y de buena fe. En el terreno legislativo, la ley federal suiza de 1891 (art. 7-b.) y la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn de 1896 (art. 7.3) constituyen los precedentes ms sealados de una teora que posteriormente ha sido recogida por numerosas legislaciones, incluida la peruana.

La teora del "inters nacional" que se opone a que el contratante del pas sea lesionado por la aplicacin de la ley extranjera, ha sido criticada por cuanto conduce a una verdadera denegacin de justicia, discriminando el inters del extranjero respecto del contratante del pas, hacindolo de inferior condicin cuando ambos son igualmente merecedores de respeto: La solidez de esta argumentacin ha trado como consecuencia que se busque matizar la teora del "inters nacional" para que no funcione automticamente en todos los casos.

El Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, Convenio "universal" o de eficacia erga omnes, dispone en su artculo 11: "En los contratos celebrados entre personas que se encuentran en un mismo pas, las personas fsicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese pas solo podrn invocar su incapacidad resultante de otra ley, si en el momento de la celebracin del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte".

La regla lex loa acfus, cuando se trata de obligaciones patrimoniales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2070 de nuestro Cdigo Civil tiene dos excepciones: 1) cuando se trate de acto jurdico unilateral, y 2) cuando existan predios situados en el extranjero. En lo que respecta a estas excepciones la doctora revoredo MARSANO27 expresa que tratndose de negocio jurdico unilateral, la lex loci actus pierde la fortaleza vinculante con la obligacin, pues esta no nace necesariamente por imposicin de la ley de dicho lugar (donde se realiz el acto), ni por voluntad concordante entre las partes involucradas. Ms bien va estrechamente vinculada al lugar de realizacin o de cumplimiento, el cual puede ser elegido exclusivamente por el agente, por lo que se presta a que este pueda obtener beneficios particulares en perjuicio o en desigualdad de condiciones que el tercero posteriormente vinculado a la relacin.

La segunda excepcin est basada en el carcter territorial que presentan las relaciones jurdicas internacionales vinculadas a predios. La exclusin de los contratos sobre predios situados en pas extranjero obedece a razones de efectividad o de vinculacin o arraigo del predio con el territorio extranjero.

El predominio de la lex loci actus sobre la lex domicil, en lo que respecta a la capacidad de las personas naturales, en el caso de las obligaciones patrimoniales, de conformidad con la redaccin del artculo 2070 de nuestro Cdigo Civil, solo est referida a los actos jurdicos celebrados en el Per. La teora del inters nacional opera respecto a los contratos celebrados en el pas del foro, pero no con relacin a los concluidos en el pas extranjero. Se trata, por lo tanto, de una formulacin unilateral de la teora del inters nacional.

El Cdigo Civil espaol en su artculo 10.8 expresa: "Sern vlidos, a efectos del ordenamiento jurdico espaol, los contratos onerosos, celebrados en Espaa por extranjero incapaz segn su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislacin espaola. Esta regla no se aplicar a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero "Comentando este artculo un sector de la doctrina espaola (remiro bretons, prez vera, calvo carayaca) recomienda una bilate-ralizacin parcial de este correctivo (bilateralizacin ratione loci}, que lo extienda a los contratos celebrados por extranjeros en el extranjero. Propuestas de bilateralizacin ms radicales (bilateralizacin rationepersonae}, partidarias de extender dicho correctivo a los contratos celebrados en el extranjero por nacionales incapaces, nos dice aguilar navarro, tropiezan con el obstculo de que como han sealado remiro bretons, tratndose de espaoles la ley nacional manda siempre. Esta objecin no funcionara en el caso del Derecho positivo peruano, segn el cual la capacidad no est regida por la ley nacional, y los peruanos domiciliados en el extranjero, en materia de capacidad, estn sometidos a su ley domiciliaria.

Pensamos que el predominio de la lex loci actus sobre la lex domicil, en materia de capacidad, debe bilateralizarse ratione personae, en aras de la unidad doctrinal, y de la facilitacin del comercio internacional; para lo cual es necesario modificar la redaccin del artculo comentado.

Asimismo, somos del parecer que debera modificarse la redaccin del artculo 2070 del Cdigo Civil expresndose de una manera explcita que la primaca de la lex loci actus tiene lugar solo en los actos jurdicos patrimoniales contractuales y extra-contractuales, salvo las excepciones previstas en el tercer acpite del respectivo artculo.

Modificacin Propuesta: Artculo 2070.El estado y capacidad de la persona natural, as como sus inherentes derechos,se rigen por la ley de su domicilio.

El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior.

No es nulo por falta de capacidad el acto jurdico relativo a obligaciones patrimoniales si el agente es capaz segn la ley del lugar donde se celebr el acto, o donde acaeci el hecho generador de la responsabilidad extra-contractual salvo que se trate de acto jurdico unilateral o de derechos sobre predios situados en el extranjero.

En lo que respecta al dominio de la lex domicilii, ella rige las causales de incapacidad determinando los acontecimientos que conducen a la incapacidad como la edad o la demencia. Es igualmente esta ley la que prev la necesidad de la intervencin de una autoridad, sea esta judicial o administrativa. Sin embargo, es la lex fori la que precisa el procedimiento a seguir. Asimismo, pertenece a la ley del domicilio del incapaz determinar los actos que no puede cumplir solo, o los que por excepcin l puede realizar. Paralelamente es la lex domicilii la que determina la representacin del incapaz, las formalidades de conclusin de los actos que pueden ser impuestos y las relaciones de los diversos rganos de proteccin entre ellos, as como las condiciones de aptitud para las funciones de tutor. La ley del domicilio determina igualmente la sancin de la incapacidad o de la inobservancia de las formalidades requeridas.

INSTITUCIONES DE AMPARO AL INCAPAZ

La tutela y dems instituciones de proteccin del incapaz se rigen por la ley de su Las medidas urgentes de proteccin al incapaz que se encuentre en el Per y, en su proteccin a sus bienes situados en la Repblica, se rigen porta ley peruana.

1. Un problema de ubicacin Los doctores Mara del Carmen y Javier Tovar Gil ponen en evidencia un en la ubicacin del artculo 2071. En efecto, la norma se encuentra entre los dispositivos sobre personas y capacidad, cuando la tutela y dems instituciones de proteccin de incapaces son categoras del Derecho de Familia. La situacin es un rezago de la regulacin del tema en el Cdigo Civil de 1935 esta norma no contemplaba un articulo especifico sobre las instituciones de amparo al incapaz; la ley aplicable se determinaba entonces interpretando ampliamente el articulo V del Ttulo Preliminar de dicho Cdigo, referido a la ley aplicable al estado y capacidad de las personas. El Cdigo vigente simplemente ha hecho la misma asimilacin, vinculando a las instituciones de amparo de incapaces al tema de la capacidad, con el que no puede Cegarse que existe una vinculacin, pero perdindose de vista que la regulacin especifica de la materia est en el Libro de Familia. 2. El domicilio como factor de conexin

Como se aprecia, el artculo en comentario hace regir la tutela y dems instituciones de amparo de incapaces por la ley del domicilio. En el esquema de nuestros codificadores, se sigui aqu la tendencia mayoritaria de normar los temas vinculados al estatuto personal por la ley del domicilio y no por la ley de la nacionalidad, como comnmente amblen se propone. En nuestra opinin, la opcin de nuestro legislador es adecuada. La principal razn de ello es absolutamente prctica y la refieren los doctores Delgado Barreto y Delgado Menndez: es la conexin ms conveniente al inters de los individuos, a quienes les conviene estar sometidos a la ley donde viven. "En cambio, si se les somete a su ley nacional, que muchas veces ni ellos ni las autoridades locales conocen, y menos los terceros, su vida se les complica". 3. Las "dems" instituciones de proteccin al Incapaz

Como se aprecia, el artculo 2071 es general respecto a las figuras de proteccin a incapaces que se encontraran dentro de los alcances de la norma. Teniendo en cuenta qu figuras estn reguladas especficamente en todo el ttulo de Ley Aplicable, estaran incluidas en el artculo 2071. adems de la tutela, la patria potestad, los alimentos, el patrimonio familiar, la cratela y el consejo de familia.

Como lo sealan los doctores Tovar Gil, en el caso de los alimentos, el artculo 2071 se aplica cuando el alimentista es un incapaz. Los alimentos para un agente capaz debe regirse entonces por el artculo 2098, que regula las obligaciones que nacen por mandato de la ley. Sucede lo mismo en el caso del patrimonio familiar, aplicndose el artculo 2071 solo si el beneficiario es un incapaz. 4. Medidas urgentes

La norma finalmente se pone en un supuesto que no admite mayor discusin: la necesidad de que se adopten medidas urgentes de proteccin al incapaz que se encuentre en el Per o para proteger sus bienes situados tambin en nuestro pas. En estos casos, la urgencia obliga a que se aplique la ley peruana. Las incapacidades de ejercicio

Como expresamos al iniciar el desarrollo de la temtica de la capacidad solo vamos a tratar las incapacidades generales de ejercicio, pues las incapacidades generales de goce de los derechos en la actualidad han prcticamente desaparecido al reconocer el derecho que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, tiene personalidad jurdica, que lo hace sujeto de derecho; y en lo que respecta a las incapacidades especiales de goce, al ser dictadas, no en funcin de la proteccin ni del inters individual del incapaz, sino en aras del inters general (terceros, familia, herederos, sociedad) con ocasin del cumplimiento de ciertos actos bien definidos, estn sometidos a la ley que gobierna la institucin de la cual ellas dependen.

Se entiende por capacidad de ejercicio, nos dice FERNANDEZ SESSAREGO[12] la posibilidad o aptitud del sujeto del derecho a ejercer por si mismo, los derechos de que goza en cuanto persona. Las incapacidades de ejercicio forman parte del "estatuto personal" en la medida en que tienen por objeto proteger a la persona en razn de su minora de edad o de su debilidad fsica o mental.

En lo que respecta a la minoridad nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 42 del Cdigo Civil establece que la plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles se alcanza a los dieciocho aos de edad. El menor de esa edad necesita ser representado para los negocios jurdicos patrimoniales, a menos que siendo mayor de diecisis aos se case u obtenga ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio. Tratndose de mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1 Reconocer a sus hijos. 2 Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto. 3 Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos (an. 46 modificado por la Ley 27201 del 14-11-99).

En los Convenios de La Haya de 1902, relativo a la tutela de menores y el de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores, no se establece de manera directa una edad, pues lo que hacen es utilizar el criterio de la remisin y, as en el artculo 1 del Convenio de 1902 se hace una remisin a la ley nacional de menor y en el artculo 2 del Convenio de 1961 se entiende por menor al que lo sea de forma acumulativa, segn la ley de su nacionalidad y segn la ley de su residencia habitual.

En el derecho comparado casi todos los pases han establecido la mayora de edad a los dieciocho aos.

Siendo la minoridad una materia englobada en el "estatuto personal" est regida por la ley del domicilio del sujeto, que rige el estado y capacidad legal de la persona natural a tenor de lo dispuesto en el artculo 2070 de nuestro Cdigo Civil.

En lo que respecta a la proteccin de los menores y de los mayores incapaces lo estudiaremos en el siguiente subttulo dedicado a la proteccin de los incapaces. A decir de MIAJA DE LA MUELA[13] la materia de proteccin de incapaces ofrece una gran diversidad legislativa, tanto por la dualidad de concepciones sobre ella -tutela de familia y tutela de autoridad- como por su organizacin unitaria o desdoblada en varios tipos (tutela, cratela), y por las personas a las que cada ordenamiento extiende su proteccin, que en algunos Cdigos, como en el peruano, alcanza a los ebrios habituales y toxic manos (art. 44).

Nos recuerda cornejo CHVEZ[14] que en el Derecho moderno existen varios sistemas referentes a la proteccin de los incapaces: el sistema latino, que los encarga fundamentalmente a la familia; el germano, que las concibe como una institucin pblica, encargada principalmente a cuerpos judiciales o administrativos en que la autoridad tiene parte preponderante; y el mixto.

El sistema peruano puede incluirse en este ltimo grupo, desde que atribuye una importante intervencin a la autoridad judicial a travs de numerosas disposiciones contenidas en el Cdigo Civil, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como en el mbito Penal y Laboral; ms con franca predominancia del matiz familiar, lo cual se enfatiza con la inclusin de la materia sustantiva en el Libro de Familia.

Proteccin orgnica de los incapaces

Sin embargo, el Libro X del Cdigo Civil ubica las instituciones de amparo al incapaz dentro del articulado referente a la capacidad como lo fue en el Derecho romano; lo propio hace la Ley del Qubec, de 18 de diciembre de 1991, que codific el Derecho Internacional Privado (articulo 3085) en lugar de ubicarlas dentro de las disposiciones que regulan el Derecho de familia, como lo hacen la Ley de Alemania de 1986 (art. 27) y la Ley Federal Suiza de 1987 de Derecho Internacional Privado (art. 85). Somos de opinin, que es necesario reubicar dentro del Cdigo Civil a las instituciones de amparo al incapaz colocndolos en el artculo siguiente al que rige la adopcin (art. 2087).

Si bien, el artculo 2071 se refiere en primera instancia a la tutela, y luego a las dems instituciones de proteccin del incapaz debemos sealar con cornejo chvez que la figura de proteccin del incapaz por excelencia es la patria potestad. Considerado globalmente, el instituto familiar de proteccin de los incapaces est integrado en el Per por cuatro figuras: una matriz, que es la patria potestad; dos supletorias, que son la tutela y la cratela; y el consejo de familia, que acta principalmente como rgano de supervigilancia de tutores y de curadores y a veces de los padres.

Proteccin del nio. Tutela

En lo que respecta a los menores las disposiciones internacionales e internas estn basadas en el inters superior del nio y adolescente, en su condicin de "parte dbil". Constituyendo este paradigma, como lo hace notar aguilar NAVARRO,31 citando a la profesora Alegra borras rodrguez, un factor de progreso y unificacin del Derecho Internacional Privado en cuanto conduzca a la adopcin de medidas eficaces de proteccin que lo positivicen. Al ser el inters del nio y del adolescente un concepto jurdico indeterminado, posibilita un margen de discrecionalidad a la autoridad judicial. En el mbito del Derecho Internacional, el inters del nio y adolescente se encuentra presente en diferentes Convenios, y as aparece expresamente en los artculos 3 y 21 del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 1989. En el derecho interno nuestra Constitucin expresa: "La Comunidad y el Estado protegen especialmente al nio" (art. 4). Por su parte el Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per

precisa: "En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado..., as como en la accin de la sociedad, se considerar el inters superior del nio y adolescente y el respeto a sus derechos" (art. VIII, del Ttulo Preliminar).

El Convenio de La Haya de 1961, sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de proteccin de menores, seala la competencia de las autoridades judiciales y administrativas del Estado de residencia del menor para adoptar las medidas encaminadas a proteger sus personas y sus bienes, sin prejuicio de lo establecido en los artculos 3, 4 y 5.1 del convenio. En el artculo 8 del Convenio se concede competencia a las autoridades de la residencia habitual del menor para adoptar medidas de proteccin, incluso en los supuestos exceptuados en el artculo 1, en el caso de que el menor est amenazado por un peligro serio en su persona o sus bienes.

En el artculo 11, apartado primero, el Convenio de 1961 establece: "Todas las autoridades que hayan adoptado medidas en virtud de lo dispuesto en el presente Convenio las pondrn inmediatamente en conocimiento de las autoridades del Estado del que es nacional el menor y, en su caso de las autoridades del Estado, donde este tenga su residencia habitual".

Nuestro Cdigo Civil en su artculo 2071 expresa: "La tutela y dems instituciones de proteccin del incapaz se rigen por la ley de su domicilio. Las medidas urgentes de proteccin al incapaz que se encuentre en el Per y, en su caso, las de proteccin a sus bienes situados en la Repblica, se rigen por la ley peruana".

La doctora revoredo nos recuerda al comentar este artculo32 que presenta una diferencia importante respecto a. sus antecedentes inmediatos los artculos 2036 de la misma Comisin Revisora, y el artculo XLII de la Comisin Reformadora y al artculo 43 de su propia ponencia, pues mientras estos ltimos artculos pertenecen a textos codificados en los que se define el domicilio internacional del incapaz, en nuestra Cdigo Civil de 1984 se suprimi tal definicin, lo que puede dar lugar a problemas de interpretacin.

En ese sentido, la tendencia moderna sera preferir la ley del domicilio del mismo incapaz al de sus "representantes legales" para los casos de emergencia; de ah que los Cdigos que regulan el domicilio como factor determinante de la ley aplicable, definen el domicilio del incapaz, aclarando que es, en principio, el de sus representantes legales, pero para los casos en que el domicilio de los representantes legales tenga realizacin espacial imposible, se utilizaba subsidiariamente, la

norma complementaria que interpretaba como domicilio del incapaz el lugar donde reside habitualmente, o el lugar de la simple residencia, o el lugar donde se encontrare, prefirindose entre estas conexiones la ms favorable al incapaz.

El segundo prrafo del artculo 2071 del Cdigo Civil dispone que, "Las medidas de proteccin al incapaz que se encuentre en el Per y, en su caso, las de proteccin a sus bienes situados en la Repblica, se rigen por la ley peruana".

En cuanto al dominio de la ley aplicable, la ley del domicilio del menor regular no solo el comienzo de la tutela sino tambin la representacin legal. En lo que respecta a la aceptacin y ejercicio de las funciones de tutor, la ley aplicable ser la del domicilio del incapaz. Finalmente, con relacin a la capacidad del tutor, esta debe regirse por su ley personal, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2070 del Cdigo Civil.

En lo que respecta a las medidas administrativas y de asistencia educativa-, la ley aplicable no es la ley personal del incapaz, sino la lex rei sitae, cuando se trata de materias relativa al rgimen inmobiliario. Asimismo, cuando se trata de medidas de asistencia y formacin de la persona sujeta a proteccin no se rigen por la ley personal del incapaz sino por la ley territorial. El caso ms conocido es el planteado ante el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto boll, en la Sentencia de 1958, donde la menor Mara Isabel Bol fue sometida a las medidas protectoras suecas de la infancia y de la juventud, hallndose la menor en Suecia y no sujeta a la patria potestad, descartando las normas previstas por la ley nacional de la menor, que era holandesa. La Corte Internacional de Justicia expres en esa oportunidad: "Las leyes sobre la instruccin obligatoria y la vigilancia sanitaria de los menores, la formacin profesional o la participacin de la juventud en ciertos trabajos son aplicables a los extranjeros, en condiciones supuestamente conformes con las exigencias del Derecho Internacional y de los Tratados relativos a estas materias, el derecho de guarda del tutor que deriva de la ley nacional del menor, no puede ser obstculo a la aplicacin de estas leyes a un menor extranjero. El Convenio de 1902 ha admitido que la tutela, para alcanzar el fin de garanta social que es el suyo, la ley sueca sobre la proteccin de la infancia y de la juventud tiene necesidad de aplicase a toda la juventud que vive en Suecia.33 Proteccin de los adultos incapacitados.

Cratela

El 20 de setiembre de 1999 se reunieron en La Haya representantes de numerosos pases a fin de considerar la proteccin internacional de los adultos incapaces elaborndose una Convencin dentro del marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. En el Prembulo de la Convencin se expresa, que su finalidad es: "Asegurar en las situaciones de carcter internacional la proteccin de los adultos que, en razn de una alteracin o de una insuficiencia de sus facultades personales, no estn en condicin de proteger sus intereses. La Convencin fue suscrita el 13 de enero del 2000 y persigue un cudruple objetivo que siguiendo a Gutmann presentamos:

En primer lugar, la Convencin trata de la competencia de las autoridades llamadas a tomar las medidas de proteccin de la persona o de los bienes del adulto, estableciendo en principio, que corresponde a las autoridades judiciales o administrativas del Estado en que se encuentra la residencia habitual del adulto (art. 5). Las autoridades del pas a que pertenezca el adulto solo pueden intervenir en la proteccin de sus nacionales si consideran que estn en mejores condiciones para apreciar el inters del adulto y despus de haberlo comunicado a las autoridades de la residencia habitual (art. 7). Ellas tambin pueden intervenir a solicitud de las autoridades del pas de la residencia habitual del adulto (art. 8). En todos los casos de urgencia, las autoridades de cada Estado contratante, en cuyo territorio se encuentra el adulto o sus bienes puede tomar las medidas de proteccin necesarias hasta que el relevo sea tomado por las autoridades normalmente competentes (art. 10).

En segundo lugar, las autoridades competentes aplican en principio su propia ley. No obstante, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideracin la ley de otro Estado con el cual la situacin presenta un lazo ms estrecho, en la medida en que la proteccin de la persona del adulto o de sus bienes as lo requiera (art. 13).

La ley aplicable a la representacin del adulto es la de su residencia habitual, a menos que otra ley haya sido expresamente designada por escrito, no pudiendo ser sino la ley nacional del adulto, o la de su residencia habitual precedente, o la de algn otro Estado en el cual estn situados los bienes del adulto (art. 15.2).

En lo que respecta al dominio de la ley de la representacin, esta se aplica a la existencia, extensin, modificacin, y extincin de los poderes de la representacin conferidos por los adultos, sea por un acuerdo o por un acto unilateral (art. 15).

Por ltimo, el texto de la Convencin contiene diferentes disposiciones destinadas a facilitar el reconocimiento de medidas tomadas por las autoridades de un Estado contratante en los otros Estados, as como la cooperacin entre las autoridades de cada Estado, designadas para este fin.

En la legislacin nacional convencional en materia de tutela y de cratela el Per ha suscrito y ratificado el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y el Cdigo Bustamante de 1928. El primero de los cuales en su artculo 19 dispone: "El discernimiento de la tutela y de la cratela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. En lo que respecta a las_relaciones personales sin repercusin patrimonial el Tratado dispone en su artculo 21: "La tutela y la cratela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen se rige por la ley del lugar en que fue discernido el cargo"; en lo que respecta a las relaciones patrimoniales que emergen de la tutela y de la cratela, el Tratado de 1889 se inspira en el principio del fraccionamiento al disponer en su artculo 22: "Las facultades de los tutores y los curadores respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dicho bienes se hallen situados".

Asimismo el Tratado de Montevideo ha previsto en sus disposiciones la hipoteca legal, garanta que las leyes suelen acordar en proteccin de los incapaces. A tenor de lo dispuesto en el artculo 23: "La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces solo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador, concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella". En consecuencia, para la existencia de la hipoteca legal se requiere la aplicacin acumulativa de dos leyes, la del domicilio conyugal y la del lugar de la situacin de los bienes".

En lo que respecta al Cdigo Bustamante, este dispone e su artculo 84: "Se aplicar la ley personal del menor o incapacitado para lo que toque al objeto de la tutela o cratela, su organizacin y sus especies". Aadiendo el artculo 85: "La propia ley debe observarse en cuanto a la institucin del protector". Este Cdigo como anteriormente se observ consagra la ley personal, permitiendo que cada Estado le d el contenido que considere apropiado: ley del domicilio o ley nacional (art. 27),

En la segunda Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CI-DIPII) realizada en Montevideo en 1979, se discuti un proyecto de Convencin sobre personalidad y capacidad en Derecho Internacional Privado, preparado por el Comit Jurdico Interamericano, que no fue aprobado resolvindose seguir los estudios.

Nuestro Cdigo Civil, como ya lo tratamos anteriormente al comentar el artculo 2071, no solo est referido a la tutela, sino tambin a las dems instituciones de proteccin del incapaz, dentro de las cuales se encuentra la cratela la cual se rige por la ley del domicilio del incapaz salvo las medidas urgentes de proteccin al incapaz que se encuentra en el Per y en su caso, las de proteccin a sus bienes situados en la Repblica, que se rigen por la ley peruana.

----------------------[1] Batifol, Henri y Paul Lagarde. Droit Internacional Prive. Tomo II, septieme edition. Paris: Libraire generla de doroit et de jurisprudence, 1983, p. 1. [2] FRANCESCAKIS, Phocon. Statut Personnel. Tomo 2. Paris: Encyclopedie Dalloz, 1969, p. 871. [3] FERNANDEZ ROZAS, Jose Carlos. Dercho Internacional Privado. Madrid: Editorial Eurolex, 1995, pp 40-41. [4] AUDIT, Bernard. Droit International Prive, 2 edicin. Paris: Ed. Economica, 1997, pp 132-133. [5] DELGADO BARRETO, Cesar, Maria Antonieta DELGADO MENENDEZ Y CESAR LINCOLN CANDELA SANCHEZ. [6] AGUILAR NAVARRO BENITEZ DE LUGO, Mariano. Lecciones de Derecho Civil Internacional. Madrid: editorial tecnos, 1996,p.14. [7] FERNANDEZ ROZAS, Jose Carlos, Op. Cit., pp. 63 a 65. [8] CAPOTORTI, Francesco. La capacite en Droit Internaional Prive. En: Recueil des Cours, Tomo 110 (1963 III) PP. 186-187. [9] Entendida como la presuncin legal de muerte simultanea de dos o mas personas en un mismo evento de tal forma que no se puede saber quien de ellos falleci primero. El derecho peruano a tenor de lo prescrito del articulo 2068 concordado con el articulo 62 del Cdigo Civil, no admite que se puede alegar transmisin alguna de derechos. [10] Jurisprudencia recogida de J.H.C. Morris. Cases on Private Internacional. Oxford: Clareondon Pres. 1969, pp. 1-3. En la obra de GONZALES CAMPOS, Julio Daniel y Jose Carlos FERNANDEZ ROZAS. Derecho Internacional Privado. Materiales de Practicas. Madrid: Editorial Tecnos S.a, 1984, pp. 116-118. [11] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Codigo Civil. Compiladora Delia Revoredo Marsano. Tomo IV, Lima: Okura Editores, 1985. Pp. 98 y 100-101. [12] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit., p. 123.

[13] MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Tomo Segundo. Madrid: Ediciones Atlas, 1987, p. 259. [14] CORNEJO CHAVEZ, Hector. Cdigo Civil. Exposicion de Motivos y Comentarios. Tomo IV. Lima: Okura Editores, 1985, pp. 442-443.