JURISDIO, RACIONALIDADE E HERMENUTICA: COMENTRIOS REPERCUSSO GERAL COMO REQUISITO DE ADMISSO DOS RECURSOS EXTRAORDINRIOS LUZ DO DEBATE HABEMAS/GADAMER

ER JURISDICTION, RATIONALITY AND HERMENEUTICS: COMMENTS ON THE OVERALL EFFECT AS EFFECT AS A REQUIREMENT FOR THE ADMISSIBILITY OF CONSTITUTIONAL APPEALS IN LIGHT OF THE HABERMAS/GADAMER DEBATE

Paulo Henrique Blair de Oliveira

RESUMO Este artigo comunica o ncleo de uma tese de doutorado em andamento. Ele parte da repercusso geral dos recursos extraordinrios como requisito de sua admissibilidade, tal como delineada pela Emenda Constitucional 45/2004, e examina as pretenses institucionais e de senso comum postas sobre este instrumento, questionando-as sob a perspectiva filosfico-hermenutica. Uma vez que a interpretao da parte necessariamente reconstrutiva do todo que ela integra, e uma vez que a linguagem reconstrutiva da leitura de mundo, as contradies de um pretenso controle absoluto da interpretao jurdica a partir do Supremo Tribunal Federal revelam a fragilidade do que se tem esperado de tal instrumento processual. Esta fragilidade, contudo, no dispensa a busca de um papel constitucionalmente adequado para tal repercusso geral, principalmente ante a fora vinculante dada s decises do Supremo Tribunal Federal neste campo. O que se pergunta se a seletividade que venha a ser exercida pelo Supremo Tribunal Federal nessas circunstncias pode ser efetivamente democrtica. Tal pergunta voltada para a relao entre hermenutica e linguagem e para o papel crtico e complementar que hermenutica filosfica e teoria discursiva reciprocamente possuem. Assim, algumas das questes tericas tratadas no debate entre Jrgen Habermas e Hans-Georg Gadamer, quando transpostas para o tema, esclarecem porque a noo do que se pretende como repercusso geral de um recurso extraordinrio deve estar sempre aberta, reconduzindo principiologicamente o debate travado em cada caso examinado pela corte ao significado que as garantias fundamentais assumem naquelas circunstncias especficas. Isso leva ao menos a trs conseqncias. A primeira a absoluta ilegitimidade e mesmo impossibilidade de que a deciso tomada em determinado caso seja aplicada automaticamente para casos idnticos. A segunda conseqncia que, ao se permitir corte selecionar os casos que examinar, no se gera uma reduo antidemocrtica ou inconstitucional da obrigao de fundamentar suas decises, mas uma maior visibilidade do que foi pautado pela corte. Essa maior visibilidade incrementa a responsabilidade da corte na construo de sua pauta e a
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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expe de forma mais incisiva ao juzo crtico da esfera pblica. A terceira uma maior clareza, no curso da adjudicao de direitos, da relao entre a pragmtica social e a formao de uma memria sobre o sentido de nossos direitos fundamentais. PALAVRAS-CHAVES: JURISDIO CONSTITUCIONAL, HERMENUTICA FILOSFICA, TEORIA DISCURSIVA, DEBATE HABERMAS-GADAMER, RACIONALIDADE, DEMOCRACIA, MEMRIA, LINGUAGEM, INTERPRETAO.

ABSTRACT This article communicates the core of an ongoing PhD research. It takes the overall effect as a requirement for the admissibility of constitutional appeals, as outlined by Constitutional Amendment 45/2004, to examine the institutional and common sense claims that have been put on this instrument in order to question such claims from the philosophical-hermeneutical perspective. Once the interpretation of a part necessarily reconstrucs the whole from which the part was taken, and since the language also reconstruct our view of the world, one can see the contradictions of an effort from the Supreme Court in the search of an absolute control of the legal interpretation. This also shows the fragility of what has bemm expected from such procedural instrument. This weakness, however, does not preclude the search for a constitutionally appropriate role for such instrument, especially when considered binding power given to the Supreme Federal Court in those decisions. In short, the question is whether the selectivity that will be exercised by the Supreme Court in these circumstances can actually be democratic. This question is focused on the relationship between language and hermeneutics and the critical and complementary role that philosophical hermeneutics and discourse theory respectively have. Thus, parte of the debate between Jrgen Habermas and Hans-Georg Gadamer allows the conclusion that the understanding of what is "general impact" of a constitutional appeal must be always open, renewing in the debate of each case examined the meaning of our civil liberties under those specific circumstances. This brings to three the least consequences. The first is the absolute illegitimacy - and even impossibility - that the decision in any particular case is applied "automatically" to "similar cases". The second consequence is that, allowing the court to select the cases that will be examined does not create an undemocratic and unconstitutional reduction of the courts obligation to state its reasons, but a higher visibility of the courts agenda setting, increasing its responsibility and exposing it to a more incisive critical assessment of the public sphere. The third is a greater clarity in the way by which constitutional liberties can be claimed, and the relationship between social pragmatic and the formation of a memory on the meaning of our fundamental rights. KEYWORDS: JUDICIAL REVIEW, PHILOSOPHICAL HERMENEUTICS, DISCOURSE THEORY, GADAMER-HABERMAS DEBATE, RATIONALITY, DEMOCRACY, MEMORY, LANGUAGE, INTERPRETATION.

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1. Introduo A Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou ao art. 102, da Constituio Federal, o presente pargrafo terceiro, instituindo como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinrios a demonstrao da "...repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso" (BRASIL, 2006). Tal medida foi recebida expressamente como meio de conteno seletivo dos recursos extraordinrios, de modo a viabilizar uma reduo no volume de recursos extraordinrios apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, e, deste modo, permitir que sejam examinadas sob a via do controle difuso de constitucionalidade, no mbito daquela corte, apenas questes de maior relevncia e repercusso. Manifestaes de juristas carregam, no sem polmica, a expectativa de que esta medida contribua para uma maior celeridade nos feitos e para um aprofundamento do papel de anlise de matrias estritamente constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Mesmo a atual Presidente da corte, Ministra Ellen Gracie, vem ratificando essa anlise (ERDELYI, 2006). As expectativas que acompanham a regulamentao do artigo 102, 3, da Constituio Federal demonstram a relevncia do tema. Espera-se nada menos que este critrio de seletividade resolva em definitivo a chamada "crise do recurso extraordinrio", acrescendo racionalidade, segurana e celeridade jurisdio de uma forma geral e, em particular, ainda aprofundando o perfil estritamente constitucional do Supremo Tribunal Federal. Contudo, j as primeiras normas processuais e procedimentais internas ao STF que foram editadas sobre o tema fazem surgir dvidas quanto aos caminhos trilhados na compreenso deste instituto, isto , se esta regulamentao no revelaria pretenses de controle da atribuio de sentidos s normas jurdicas fundadas em uma racionalidade que, por desconhecer seus prprios limites, torna-se irracional. De fato, a redao dada ao art. 543 A, do Cdigo de Processo Civil, pela Lei 11.418/06 (que objetivou adequar aquele estatuto processual s disposies constitucionais atinentes repercusso geral como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinrios), embora confessando a complexidade que o termo repercusso geral carrega[1], assevera que tal repercusso ss faz presente sempre que houver sido contrariada uma smula do Supremo Tribunal Federal. Ela ainda afirma que, negada a existncia desta repercusso, sero indeferidos liminarmente todos os casos idnticos em curso naquela corte, o mesmo ocorrendo com os processos que contarem com recursos extraordinrios j interpostos nos tribunais de origem e cuja admissibilidade esteja ainda pendente. Alis, quanto a tais tribunais, a norma os permite encaminhar ao Supremo Tribunal Federal recursos que sejam representativos de uma controvrsia que se entenda repetitiva, sobrestando o andamento de todos os demais recursos idnticos at o pronunciamento do STF. Por sua vez, as normas regimentais internas do STF, adaptadas a tal lei, aparentemente aprofundaram as razes para inquietao. Problematizando-se o tema sob a perspectiva de parte dos debates da teoria constitucional contempornea, h uma estranheza no fato de que estas normas regimentais prevem que os ministros da corte apresentem, em meio eletrnico interno, as razes da existncia ou inexistncia de repercusso geral nos recursos extraordinrios que lhes forem distribudos (salvo, evidentemente, os que j possuam outra causa de trancamento) para que, no prazo de 20 dias, o silncio da maioria dos ministros seja tomado como afirmativa da existncia desta repercusso[2]. Aqui, evidente que a opo da corte foi atribuir a seu silncio

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eloqente um sentido diametralmente oposto quele que atribudo pela Suprema Corte dos EUA no exerccio do mecanismo de seletividade de casos de maior experincia histrica contnua no mbito do controle de constitucionalidade difuso, que o writ of certiorari. Em tal sistema, a simples devoluo do feito instncia anterior representar a afirmao da corte de que a deciso tomada no merece reforma, e que, portanto, o caso no possui a repercusso para que aquela corte, naquele momento, interviesse no tema (GREENBERG, 1997, p. 68-69). claro, portanto, que a lei em questo assenta-se em duas premissas parciais: a de que uma multiplicidade de casos possa ser tomada como efetivamente idntica e a de que decises tomadas pelo STF, quando reduzidas a texto, sejam todas elas tomadas em um sentido unvoco, e aplicadas de modo idntico e uniforme a esta multiplicidade de casos. Estes fundamentos parciais, por sua vez, remetem a uma premissa maior: a de que a interpretao e a linguagem possam ser centralmente controladas. Ora, tais premissas aparentam ser, quando menos, extremamente questionveis sob a perspectiva filosfico-hermenutica. Alm do imenso horizonte de sentidos que a definio dada pela norma processual civil repercusso geral pode assumir, considere-se, apenas como exemplo de sua complexidade e dos paradoxos possveis em sua leitura, o fato de que, sob o ponto de vista da hermenutica filosfica, qualquer interpretao de uma parte sempre reconstrutiva do todo o qual ela integra, o que especialmente visvel na aplicao de normas jurdicas, eis que a linguagem sempre o medium constitutivo de uma leitura de mundo, e no um objeto que esteja disposio daquele que se vale dela (GADAMER, 1999, p. 461 e 559). Nem mesmo a norma regimental do STF que afirma a irrecorribilidade das decises (mesmo que monocrticas) que concluam pela inexistncia da repercusso geral pode suplantar esta fragilidade[3], na medida em que, por fora da norma 93, IX, da Constituio Federal (que exige fundamentao de toda deciso judicial, inclusive, claro, as decises tomadas pelo STF), este mesmo regimento interno exige que as razes da inexistncia desta repercusso geral sejam integradas ao acrdo ou deciso monocrtica proferida no recurso extraordinrio, e, mais que isto, que sejam elas divulgadas de forma ampla e especfica, integrando inclusive um banco de dados eletrnico especfico sobre a definio do que seja repercusso geral nos mais diversos casos.[4] A existncia e importncia de uma base de dados eletrnica sobre o tema j sinaliza um insight contraditrio da corte ao tratar da repercusso geral em seu regimento interno: a de que, fatalmente, as razes de decidir que se pretendiam aplicveis a uma multiplicidade de casos iguais em verdade sejam, doravante, objeto de anlises diferenciais nos inmeros recursos vindouros que, caso a caso, procuraro estabelecer distines (ainda que sutis, porm alegadamente relevantes) entre os argumentos aplicados na deciso originria e aqueles em debate em um outro processo. As contradies (e as possibilidades) desta pretenso de controle interpretativo, ainda que assentadas em pretenses frgeis, no dispensam a anlise do papel constitucionalmente adequado para o instrumento que j se acha constitucionalmente previsto e j em pleno uso pelo Supremo Tribunal Federal[5], mormente diante da fora vinculante que, como se viu, foi dada a tais decises na mesma Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004. Mas, se h um potencial enriquecedor para a relao entre Direito e Democracia neste instrumento, ele certamente requer que a racionalidade aplicada em sua compreenso aponte para um incremento de complexidade no sistema do Direito e requeira do aplicador uma distino ainda mais sofisticada quanto

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diferena entre discursos de formao e de aplicao do Direito (GNTHER, 2004, p. 81 e seguintes). Vale dizer, necessrio que a enunciao da repercusso geral como critrio de seletividade aplicvel aos recursos extraordinrios cumpra um papel na formao de uma memria scio-institucional sobre o sentido dos direitos fundamentais. Isto, por sua vez, pe em evidncia a relao entre tempo, norma e interpretao, e nos indaga qual racionalidade pode simultaneamente lidar com a contingncia do tempo histrico-social, com a complexidade resultante da acelerao deste tempo social, e, simultaneamente, ainda guardar um potencial crtico com relao aos sentidos construdos por aquela memria jurdica gerada institucionalmente. O presente texto pretende tratar de quais pretenses e qual racionalidade deve ser empregada na compreenso da repercusso geral como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinrios, sob o fio condutor da seguinte pergunta: a seletividade exercida em meio condio hermenutica pode ser efetivamente crtica? por fora desta pergunta que o debate Habermas/Gadamer pode servir, pelos temas versados nele, como fio condutor desta anlise.

2. Histria e produo de sentido: nada refoge hermenutica? A investigao gadameriana, ao examinar a forma de produo de sentido e sua insero no tempo, situa dois elementos fundamentais para a questo histrica: a) tudo o que podemos apreender do mundo somente pode ser compreendido a partir de uma mediao lingstico-interpretativa; e b) nossa prpria historicidade torna toda observao do passado um dilogo que, para atribuir sentido aos eventos j acontecidos, termina por reconstru-los:

Em todos esses casos, o que queremos dizer que o sentido daquilo que se oferece nossa interpretao no se revela sem mediao, e que necessrio olhar para alm do sentido imediato a fim de descobrir o verdadeiro significado que se encontra escondido. ... O dilogo que travamos com o passado nos coloca diante de uma situao fundamentalmente diferente da nossa uma situao estranha diramos que conseqentemente exige de ns um procedimento interpretativo. (GADAMER, 2003, p. 20-21)

Para Gadamer, a questo central do problema da compreenso no , portanto, uma questo que pode ser investigada nos limites de uma filosofia da conscincia, mas apenas nos limites de uma filosofia que pense a conscincia em sua insero histrica:

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A conscincia que hoje temos da histria difere fundamentalmente do modo pelo qual anteriormente o passado que se apresenta a um povo ou a uma poca. Entendemos por conscincia histrica o privilgio do homem moderno de ter plena conscincia da historicidade de todo o presente e da relatividade de toda opinio. (GADAMER, 2003, p. 16).

Tal condio hermenutica inescapvel pe em xeque a possibilidade de uma racionalidade absoluta, e faz da cincia um cone to frgil quanto caracterstico da modernidade. Esta racionalidade cientfica agora somente pode ser vista como sempre datada, sempre aberta refutao, sabedora de seus limites (ou, quando menos, de que tais limites existem). Ela incapaz de domar a linguagem, incapaz de controlar o processo de atribuio de sentidos dos temas que so objeto da investigao cientfica (GADAMER, 1983, p. 99). Neste sentido, a modernidade que faz nascer a razo, tambm d origem crise desta mesma razo, porquanto a liberdade dos modernos a liberdade para contrapor racionalidades distintas, tornando-se impossvel falar em uma racionalidade que seja unvoca ou universal (MOURA, 2006, p. 93-94). Na perspectiva gadameriana, portanto, o mundo vivenciado como texto a ser interpretado, e assim os sentidos que ele apresenta jamais refogem hermenutica, precisamente porque nossa ponte de conexo lingstica com o mundo faz da interpretao a nossa nica porta de acesso a ele:

O que constituiu uma autntica associao entre as pessoas do fato de cada um ser primeiramente uma espcie de crculo de linguagem para si. S ento esses crculos se tocam e vo fundindo-se cada vez mais. Nesse caso o que fica de p sempre de novo a linguagem, com seu vocabulrio e gramtica, como antes e agora, e jamais sem a infinitude interna do dilogo que est em curso entre o que fala e seu interlocutor. (GADAMER, 2004, p. 269).

Assim, depois de ultrapassada a abordagem hegeliana quanto a um "devir" histrico marcado por uma causalidade fixa, a experincia histrica pode ser abordada atravs de uma pragmtica discursiva, isto , de usos semnticos em uma perspectiva diacrnica. A significao destes usos , por sua vez, o objeto da filosofia hermenutica, e nisto so estabelecidos pontos de contato entre ela e o paradigma de investigao histrico.[6] A pretenso inicial de Gadamer nesta relao bastante assimiladora: ele prope ver a histrica como uma narrativa hermenutica, j que a compreenso do mundo mediada pela linguagem, e toda a tematizao de sentidos que se possa fazer requerer o uso de mais linguagem, em uma complexidade hermenutica progressiva e inevitvel, e assim histria conceitual e filosofia so ambas narrativas que se reportam a tradies formadoras de pr-concepes, as quais so visveis apenas em uma anlise das prticas scio-discursivas.[7] Se a modernidade no apenas se pe como uma nova viso no tempo, mas como uma nova viso do tempo, em que o futuro no mais a repetio do passado. H nele um horizonte em aberto e est conseqentemente aberta a necessidade de que uma reconstruo de sentidos dados no passado a um determinado texto seja

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investigada. bem verdade que Gadamer reconhece que toda a aproximao hermenutica, embora principie como um estranhamento do "outro", vai buscar anular esta distncia[8]. Esta abertura para o "outro" para ele condio necessria visibilidade dos prprios limites do intrprete[9]. Esta aproximao poder ser sim temporal (uma "presentificao"), at porque a forma de a modernidade compreender o futuro (como "aberto") tambm a forma como uma modernidade tardia adquire reflexividade, ao ver na linguagem tambm esta mesma abertura.[10] interessante notar que esta reflexividade, uma vez que pressupe a idia do "outro", no pode ser a objetivao do conhecimento. Portanto a tradio, no seu sentido gadameriano, no h de ser sempre confirmada hermeneuticamente. Ainda que ela no possa ser afastada dos elementos que so tematizados no processo de interpretao, a prpria interpretao pode levar dissoluo, ruptura ou mudana da tradio ao ser ressignificada a identidade a partir da observao e compreenso do "outro" (GADAMER, 2003, p. 1213). Esta universalidade que Gadamer atribui hermenutica e esta abertura necessria a todo processo de compreenso propem para Habermas um dilema. Esta inafastvel contingncia histrica do ser-a heideggariano, no ver de Habermas, corri o racionalismo ocidental e se constitui em um obstculo possibilidade da crtica. Examinando estes obstculos, Habermas, comentando a adeso de Heidegger ao nacional-socialismo alemo, aponta que

Uma simples reavaliao moral e poltica do nacional-socialismo teria atacado os fundamentos da ontologia renovada e questionado a sua base terica. Se, ao contrrio, a decepo se destacasse da esfera em evidncia do juzo de da ao responsveis, e o erro desvelado pudesse ser estilizado como um erro objetivo, um erro fatal, no correria risco a continuidade com as posies iniciais de Ser e tempo. Heidegger elabora sua experincia histrica com o nacional socialismo de tal modo que no questiona a pretenso elitista de um acesso privilegiado do filsofo verdade. O fato de o mais resoluto dos filsofos s aos poucos abrir os olhos para a natureza do regime uma lio atrasada da histria universal, cuja autoria deve ser assumida precisamente pelo prprio curso do mundo, no a histria concreta, mas uma sublimada promovida altura dos olhos da ontologia. Com isso nasceu o conceito da histria do Ser. (HABERMAS, 2002, p. 223-224).

O que preocupa Habermas precisamente isto: se nada refoge hermenutica, como estabelecer a crtica das experincias mais traumticas da histria, tal como o regime nacional-socialista alemo? Para ele, a importncia dada a Gadamer ao papel da tradio na formao de pr-compreenses nas quais a linguagem se assenta esvazia fortemente a crtica, quando o materialismo histrico mesmo aps suas revises demonstra a imprescindibilidade de um ponto para alm destas tradies nos quais a crtica possa ser elaborada (HABERMAS, 1990, p. 255 e p. 273). Naquele momento de suas reflexes, Habermas ainda tende fortemente para o que Hekman qualifica como a procura para algo alm do pr-conceito que possa servir como fundamento para as cincias sociais em sua dimenso crtica (HEKMAN, 1990, p. 191).

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Em resposta, Gadamer recusa que a hermenutica seja um obstculo critica e, simultaneamente, nota que mesmo as crticas de Habermas universalidade hermenutica feita a partir da (e fundada na) mediao interpretativa da linguagem que, por sua vez, tambm compe um pano de fundo de pr-compreenses. Na avaliao gadameriana, portanto, no apenas a hermenutica subsiste em sua pretenso de universalidade, como esta pretenso no exclui a possibilidade de crtica (GADAMER, 2004, p. 279 e p. 283). A insistncia de Habermas, contudo, a de que, tal como faz a psicanlise, o materialismo histrico poderia reconstruir lingisticamente e sob uma perspectiva suficientemente objetiva, a narrativa sobre traumas sociais, tais como a explorao do trabalho pelo capital:

Certamente, Marx indicou as condies objetivas sob as quais os comunistas j esclarecidos teoricamente poderiam proceder organizao do processo de esclarecimento para as massas dos trabalhadores. A coero econmica formao de coalizes de trabalhadores e a socializao do trabalho no sistema fabril produziram uma situao comum na qual os trabalhadores se viram obrigados de uma forma natural a aprenderem a defender os seus interesses comuns; a submisso real do trabalho assalariado sob o capital produziu a base igualmente real a partir da qual os prprios interessados poderiam atingir a conscincia do sentido poltico de suas lutas econmicas. (HABERMAS, 1990b, p. 42)

Mas a perspectiva habermasiana de que enfermidades histrico-sociais devam ser tratadas trazem em si o pressuposto de que se possa imputar um pathos social a terceiros. Isto desencadeia uma reao veemente de Gadamer:

Na realidade, a objeo que fiz bvia. Eu disse que o paciente e o mdico estariam envolvidos e limitados a um determinado jogo de papis sociais, suposto que o trabalho de reflexo emancipatria seja exercido com responsabilidade profissional. No pertence legitimao social do mdico (ou do analista leigo) ultrapassar seu mbito teraputico e a partir da reflexo emancipatria tratar a conscincia social dos outros como doentia. (GADAMER, 2004, p. 301).

O que resta, porm, de fundamental neste embate que Habermas, ao tempo em que acolhe as objees de Gadamer, prossegue na busca de um ponto de apoio para a teoria crtica e, embora no mais calcado no materialismo histrico, ele o faz, como nota Cameron, aprofundando-se na situatividade lingstico-hermenutica dos processos de construo de sentido, particularmente no modo como so formados e complexificados, desde a infncia, os juzos de valor e os juzos normativos. Habermas, assim, pde enunciar algo que de fato universal ainda que de uma universalidade intramundana em um momento no qual se reconhece que a mediao hermenutica da linguagem nos constituiu a ns e no ns a ela: o princpio do discurso, que incorpora uma razo suficientemente ciente de sua falibilidade, a qual mais bem capacitada para lidar com

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a modernidade (CAMERON, 1996, p. 164 e p. 166). Tal racionalidade reconhece que o discurso da modernidade sobre si mesma - e sobre a sua ressignificao do passado - simultaneamente aberto histrica e lingisticamente, e a filosofia hermenutica permite articular esta simultaneidade. No obstante, contudo, o princpio discursivo ainda abriga a possibilidade de crtica, e o faz exatamente por pretender menos da razo, j que no possvel admitir que seres humanos historicamente inseridos exeram "controle" da histria.[11] E, posto desta forma, necessrio agora observarmos como tanto o princpio discursivo como a hermenutica filosfica podem, por partilharem desta racionalidade reflexiva, tematizar um requisito de seletividade narrativa no processo judicial (como a exigncia de repercusso geral no tema versado em recursos extraordinrios), criticando as pretenses postas sobre ele e abrindo o debate sobre suas possibilidades em uma democracia constitucional.

3. Princpio discursivo e seletividade da narrativa judicial: hermenutica e ativao da memria. A questo sobre a relevncia da ativao da memria no Direito pressupe uma outra pergunta: se, mesmo ante a autonomia que a modernidade lhe confere, o Direito estende-se por todos os pontos da experincia humana, possvel falar-se em uma memria jurdica - ou mesmo em uma histria do Direito? Esta questo enfrenta por Bretone, que, para respond-la, parte da proposta de que a norma jurdica seja vista no como um objeto da reconstruo histrica, mas sim como um indcio para o desvelamento de nexos no expressos entre o passado e o presente. Trata-se, assim, de contrapor-se idia de uma "histria dos dogmas", para abraar o conceito de uma histria social, precisamente para que a histria do Direito no seja reduzida, em sua possibilidade de validade, a uma "histria dos juristas", sendo esta a forma na qual Bretone repele os argumentos de Bloch e Momigliano (BRETONE, 2000, p. 135 e p. 140-141). At mesmo porque se a totalidade do fenmeno social no pode ser esgotada historicamente, tampouco o Direito pode faz-lo. Estes limites no fazem cair por terra o status epistemolgico de validade de uma histria do Direito. Bretone aqui aponta na direo do que foi afirmado por Popper: a diviso do conhecimento em campos seletivos um artifcio necessrio ao conhecimento, e os limites destes campos so operados apenas como tenses, porm nunca como uma aquisio a ser incorporada (BRETONE, 2000, p. 135 e p. 140-141 e p. 144). Logo, e se o tempo se incorpora ao imaginrio social e memria[12], a pergunta de GADAMER quanto s condies em que feita a "transmisso do pensar" no sentido diacrnico (isto , as condies de ativao da memria) tambm um ponto em que se faz possvel entrever uma relao entre histria e hermenutica. Ele aponta, com acerto, que monumentos so obras humanas voltadas ativao da memria, evidenciando que a ativao desta memria no um processo "naturalizvel", porquanto uma "histria do universo" no , necessariamente, a histria humana (GADAMER, 1995, p. 158). Ou, dito de forma mais especfica: a ativao da memria ela prpria uma artificialidade (j que uma "histria do universo" contada por homens ser, a sim, uma histria humana) e uma artificialidade que faz uso da abertura hermenutica. No por acaso que Gadamer faz referncia memria a partir de monumentos, os quais com freqncia se valem da arte, e a arte por definio, guarda uma abertura hermenutico-

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filosfica, sendo, alis, um dos pontos de partida da reflexo gadameriana (GADAMER, 1999, p. 92-98 e p. 147). Neste ponto j se pode introduzir a idia de que a distncia entre o observado e o observador - requisito necessrio a um estranhamento que d incio compreenso pode ser vista tambm como uma distncia temporal (BRAUDEL, 1992, p. 57). A ativao da memria vai lidar com esta distncia, ou, melhor dizendo, com uma trajetria percorrida no encurtamento desta distncia. Sob a perspectiva hermenutica, esta ativao faz apenas emergir temas de um pano de fundo de silncio que antes era, ao menos lingisticamente, consensual.[13] Esta ativao, portanto, busca o imaginrio em fontes que hermeneuticamente so todas reduzveis a texto - embora o imaginrio possa ter fontes iconogrficas ou escritas em sentido estrito, consoante indica Platagean. Alis - e isto interessa particularmente ativao da memria do Direito - esta historiadora relembra que, segundo demonstrou Foucault, a modernidade utiliza seu prprio imaginrio para fazer a distino entre o "normal" e o "louco", o que indica que este imaginrio moderno tambm tem a pretenso de abrigar o parmetro da normatividade (PLATAGEAN, 2001, p. 293 e p. 303). Ginzburg, ao recordar Aristteles e Hume, aponta que a distncia a que se referiu acima problematiza "sentimentos morais" de um imaginrio que Plateagean (2001, p. 305) aponta como "naturalizado", sendo capaz de tornar estes sentimentos mais agudos ou mais difusos - impactos que so maiores nas distncias temporais do que nas espaciais e ainda mais agudos quando esta distncia passada do que quando ela ainda futura. Portanto, e considerada a modernidade, e a explicitao de seus riscos, um alerta importante ao que se debrua sobre nos limites desta distncia este: o distanciamento que me permite ver o "outro" pode servir tambm para ocult-lo do horizonte de nossas decises, como sugerem os exemplos que Ginzburg elenca sobre a forma "tecnolgica" da guerra contempornea ou sobre a despersonalizao que operada pela burocracia administrativa. Este distanciamento do intrprete precisamente o oposto da aplicao que o princpio discursivo busca do direito - e, ainda assim, um risco presente a todo instante. Mesmo a memria no mais pode ser tida como uma reserva "inaltervel" de verdade, se os vestgios dela podem sofrer os efeitos da ao humana (GINZBURG, 2001, p. 202-203, p. 210-211, p. 213-214 e p. 216). A operatividade da memria - sua ativao, como se denominou acima - faz ver a natureza fugidia deste conceito. De fato, memria existe apenas em uma perspectiva operacional, de sorte que, finda a reconstruo que se props fazer, ela no mais visvel como memria, mas como tema enunciado lingisticamente. esta articulao memria-linguagem que faz Le Goff (2005, p. 421 e p. 469) afirmar que uma "amnsia" social certamente danosa s prprias identidades coletivas. Se se pretende ativar a memria do intrprete do Direito, importante recordar que mitologicamente o mnemon um auxiliar que, a todo instante, recorda o heri da saga de qual ou de quais normas divinas no devem ser desobedecidas no curso das aes que esto sendo praticadas, sob pena de que o heri incida na ira divina. Assim, mnemones so repositrios da memria normativa. Para o aplicador do Direito, em particular, a abertura que a modernidade d quanto ao futuro tem reflexos na ressignificao do passado e na ativao da memria. Ela no mais pode ser pr-orientada para um telos determinado de antemo, e, de outra parte, os caminhos de sua ativao no mais se resumem imagem ou disposio de um ordenamento conceitual, j que, com o advento e difuso dos meios de imprensa e de transmisso da palavra, um leitor exposto a um volume de textos maior do que

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jamais poder explorar (LE GOFF, 2005, p. 433-436 e p. 452). Isto torna retira a possibilidade de precisar uma linha causal direta na reconstituio dos caminhos pelos quais a memria foi ativada em interpretaes passadas, sendo possvel apenas extrair dos indcios uma inter-relao de fatores. Mesmo esta inter-relao j assume a sua precariedade na origem, eis que, metodologicamente, a sua reconstruo requerer sempre um "recorte" especfico. Mas, quando se deseja que o saber sobre o Direito no seja mera tcnica, necessrio torn-lo reflexivo, e isto particularmente verdadeiro quanto questo da memria do jurista, se a jurisprudncia, como define Bretone, uma das expresses do pensamento jurdico em movimento, acumulando, selecionando, conservando ou inovando sentidos. A resposta construda por ele a de que a ativao da memria do intrprete do Direito, tal como nos demais processos mnemnicos, no fruto de uma tcnica intencional ou de um paradigma cientfico, mas sim uma interao lingstica destas mentalidades (BRETONE, 2000, p. 16, p. 30 e p. 34). neste momento que a racionalidade discursiva se apresenta como complementar historicidade que preside a hermenutica filosfica. De fato, a racionalidade moderna, no dizer de Habermas, libera um potencial democrtico mediante a fora comunicativa para a qual ela necessariamente apela o que, no que toca adjudicao de direitos, representa a incorporao da tenso entre a certeza do direito e a adequao de sua interpretao nos diversos casos concretos. Isto faz do papel da jurisdio constitucional no a afirmao ou construo de uma identidade constitucional que se possa compreender como completa, mas precisamente a manuteno de sua incompletude, de sua abertura (HABERMAS, 1998, p. 197 e p. 280). A evasividade de uma identidade constitucional no , nesta perspectiva, uma questo a ser solvida, mas sim a ser incorporada prtica interpretativa dos direitos fundamentais. Visto o processo de adjudicao de direitos como uma narrativa - e ele, em sua forma operativa, precisamente isto - Rosenfeld lana mo de nossa prpria articulao narrativo-lingstica sobre a autocompreenso de nossa identidade. A negao, a metfora e a metonmia so modos pelos quais construmos e reconstrumos as noes sobre ns mesmos, dando-lhes sentidos que, em ltima anlise, no so inatos, mas sim construdos e que deste modo permanecem abertos:

(...) Paradoxalmente, uma das maiores virtudes da tradio enquanto conformadora dos direitos constitucionais do Due Process, a sua abertura aos fins, a suja maleabilidade, a sua porosidade. De fato, o prprio processo de sobredeterminao sensvel s diferenas de tempo e lugar. (...) Uma tradio adequada para uma ocasio pode no mais o ser para a prxima, ou, pelo menos, pode no ser mais adequada se tomada no mesmo nvel de abstrao. Em sntese, a identidade constitucional se desenvolve e se reinventa - ao condensar no processo de fuso conjunta fragmentos de tradies prconstitucionais, a contradio constitucional e os novos elementos carentes de um lastro passado na tradio nos tipos especficos de tradio - sem abdicar de seu enraizamento em algum passado coletivo plausvel. (ROSENFELD, 2003, p. 107)

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Neste sentido, a noo de igualdade constitucional somente pode ser percebida como uma incorporao (no uma reduo) da diferena, e o papel da adjudicao de direitos fundamentais precisamente operar de modo contnuo o respeito diferena e a manuteno de sua existncia (ROSENFELD, 2007, p. 39-40). por este motivo que os discursos de dio diferena so to ameaadores ao constitucionalismo, especialmente quando busca usar a constituio contra ela mesma, invocando o direito de expresso como autorizador de um discurso que nega a prpria igualdade constitucional (ROSENFELD, 2006, p. 63). De outra parte, foi a negao desta igualdade constitucional que posteriormente permitiu que se visse tal igualdade para alm de sua exterioridade, para alm do formalismo de uma doutrina que admitia a separao como forma de afirmao da igualdade (separated but equal) como se deu em Plessy v. Ferguson. Mas, mesmo naquele momento um sentido de igualdade que j desafiava esta separao foi objeto da manifestao minoritria do justice John Marshall Harlan:

A separao arbitrria de cidados com base na raa em via pblica rotula-os como servos de modo completamente inconsistente com a liberdade civil e a igualdade perante a lei estabelecidas pela Constituio. Ela no pode ser justificada por quaisquer fundamentos jurdicos. (...) Sou da opinio de que a lei do Estado da Louisiana inconsistente com a liberdade pessoal dos cidados, brancos e negros, no Estado, e hostil tanto ao esprito quanto letra da Constituio dos Estados Unidos. Se leis desta mesma natureza fossem editadas por diversos outros Estados da Unio, o efeito seria altamente danoso. Escravido, como instituio tolerada pelo direito j teria, verdade, desaparecido de nosso pas, mas ainda remanesceria um poder nos Estados de, por meio de uma legislao sinistra, de interferir no gozo pleno das benos da liberdade de livremente regular seus direitos civis, comuns a todos os cidados, com base em distines de raa, e colocar em condio de inferioridade uma boa parte do corpo de cidados americanos, que agora constituem parte da comunidade poltica chamada de Povo dos Estados Unidos, para os quais e pelos quais, atravs de representantes, nosso governo exercido. Um sistema desta natureza incongruente com a garantia dada pela Constituio de cada Estado quanto a uma forma republicana de governo, e pode ser afastada por uma ao do Congresso, ou pelas cortes no exerccio de seus deveres solenes de manter a lei suprema da nao, descartando qualquer coisa nas leis ou constituies estaduais que lhe seja contrria. (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2006b, p. 562-563, traduo livre. Cf. ainda PRATT JR, 2005, p. 739)

A preocupao que tal voto vencido manifestou quanto ao futuro da igualdade em termos constitucionais no era de modo algum infundada. A experincia norteamericana de refundao da igualdade e da liberdade a partir da estratgia de invocar apenas a sua reafirmao deixa, segundo George Fletcher, ainda por serem superados os estigmas da discriminao e da servido, eis que as ambies expressas no discurso de

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Gettysburg por Lincoln ainda estavam (e embora medida esto) por realizar (FLETCHER, 2002, p. 224). Esta tarefa ocuparia um foco central na clebre deciso que reverteu a opinio da corte quanto aceitabilidade constitucional da separao racial. Trata-se de Brown v. Board of Education of Topeka, em que o debate versava sobre a constitucionalidade da manuteno de dois sistemas pblicos racialmente separados de ensino. A deciso da corte foi sintetizada na seguinte forma por seu redator, chief justice Earl Warren:

Segregao de crianas brancas e negras em escolas pblicas de um estado apenas com base em sua raa, em virtude de lei estadual que permite ou requeira tal segregao, denega s crianas negras a igualdade perante a lei garantida pela Emenda Quatorze mesmo que as instalaes fsicas e outros fatores "tangveis" de escolas brancas e negras sejam iguais. A questo posta nestes casos deve ser decidida no com fundamento nas condies existentes quando a Emenda Quatorze foi promulgada, mas luz do completo desenvolvimento da educao pblica e de seu papel atual na vida americana por toda a nao. Quando um Estado chama a si a responsabilidade de prover oportunidades de educao em suas escolas pblicas, esta oportunidade um direito que deve ser tornado disponibilizado de forma equnime. Segregao de crianas em escolas pblicas somente como base em sua raa retira das crianas daquela minoria racial a igualdade de oportunidades educacionais, mesmo que as instalaes fsicas e outros fatores "tangveis" sejam iguais. A doutrina "separados porm iguais", adotada em Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, no tem lugar no que tange educao pblica (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2006a, p. 486, traduo livre).

A estatura de verdadeiro cone da jurisdio constitucional norte-americana que esta deciso atingiu pode, por vezes, obscurecer a importncia de que as condies para uma ressignificao da identidade constitucional do povo norte-americano estavam em boa parte presentes, como demonstra a forte autuao da NAACP no caso (National Association for the Advencement of Colored People, Associao Nacional para o Progresso de Pessoas de Cor), tal como descrito por Hutchinson (2005, p. 111-113). Contudo, igualmente necessrio compreender que a abertura propiciada naquela deciso permitiu, mais tarde, que uma nova reflexo crtica sobre outros casos em que a igualdade constitucional foi posta de lado em prol de uma identidade nacional em sentido mais estrito. Este potencial crtico renovado observado por Sunstein ao estabelecer uma relao comparativa entre Brown v. Board of Education of Topeka e Korematsu v. United States[14], no qual ficou visvel que ainda no foi superado o argumento da Corte de ento ao impor quele que afirma ter sido discriminado o nus da prova, para alm de toda dvida razovel, de que a sua igualdade constitucionalmente assegurada foi de fato violada (SUNSTEIN, 2002, p. 175). O que mais relevante, portanto, notar que a tomada de deciso sob o prisma de uma identidade constitucional aberta no capaz de solver em definitivo as questes relativas incluso e igualdade constitucional precisamente porque, quando uma discriminao injustificvel suplantada, uma outra se torna ento visvel. E, contrariamente ao receio kelseniano, esta contnua abertura no obstrui a coerncia na adjudicao do direito ao contrrio, permite que a cada hiptese interpretativa seja

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dada soluo que lhe especfica e to nica como sejam igualmente singulares as especificidades do caso e, simultaneamente, o conjunto destas decises singulares guarde entre si uma coerncia narrativa que, como toda obra escrita, absorva as mudanas e faa do inesperado um enriquecimento na obra narrada (DWORKIN, 2000, p. 212 e p. 258; 1999, p. 276). De outra parte, ao contrrio do que temia Schmitt quando se opunha a um pluralismo constitucional, a abertura desta identidade no esmaece a fora de uma constituio e nem lhe retira seu papel. Isto porque

Por si mesma, uma constituio democrtica no garante uma boa vida para os cidados. Tampouco ela garante justia. A despeito disto, uma constituio faz muito. Como enfatizei, uma de suas principais virtudes responder ameaa constante que resulta das dificuldades no processo deliberativo. Ela faz isso reduzindo parcialmente a probabilidade de uma polarizao entre grupos e parcialmente pela criao e promoo de argumentos tericos ainda abertos tornando possvel que diversas pessoas atinjam um acordo onde ele necessrio e tornando desnecessrio s pessoas atingir um acordo onde tal acordo impossvel. (SUNSTEIN, 2001, p. 246, traduo livre)

Tome-se com exemplo aqui, na jurisdio constitucional brasileira, aquilo que se tornou conhecido como Caso Elwanger, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (HC de nmero 82-424-2/RS), no qual todo um extenso debate sobre a cientificidade do conceito de raa deixado de lado pela deciso da maioria da Corte para identificar o problema como, em sua sntese, uma hiptese na qual a igualdade constitucional estava em jogo e que, como acontece freqentemente nos discurso de dio racial, o agressor buscou articular a constituio contra ela prpria, tomando refgio para sua prtica discriminatria no mando da liberdade de expresso (BRASIL, 2007c, p. 524). H nesta deciso, na redao mdia do entendimento da Corte, no apenas um indicativo de que uma interpretao sobre o sentido de direitos fundamentais no est atrelada a uma objetivao cientfica dos elementos violadores das garantias constitucionais (no caso, a igualdade), como tambm abriga a noo de que a proteo jurdica contra o racismo toca, ao fim, o sentido de igualdade e uma identidade constitucional que deve permanecer sempre em construo para atender o que o prprio constitucionalismo desencadeia como signo da modernidade: o surgimento co-dependente e complementar da esfera de autonomia do indivduo (que a garantia de um espao pblico deliberativo no ser apropriado por parte dos que dispe de maiores poderes) e da esfera pblica (que serve ela, consoante demonstrado nos exemplos referidos neste texto, como garantidora do respeito diferena e autonomia privada dos indivduos)[15]. O papel de uma Corte Constitucional , desta forma, evitar que, na adjudicao dos direitos fundamentais, algum proceda ao fechamento deste processo hermeneuticamente aberto e se aproprie, por assim dizer, da identidade constitucional, sempre atenta ao risco de que ela mesma, a prpria Corte, quem mais sofre a possibilidade de, em sua experincia institucional, proceder em torno de si mesma o encerramento desta identidade constitucional.[16] Neste sentido, pode-se dizer que, na tenso entre jurisdio constitucional e democracia, a igualdade somente pode ser afirmada, nesta modernidade tardia, como o respeito diferena.

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4. Concluses O debate Habermas/Gadamer resultou na complementaridade entre as racionalidades hermenutico-filosfica e discursiva, e disto ao menos duas observaes crticas podem ser feitas quanto forma pela qual o legislador federal e o Supremo Tribunal Federal tm compreendido o conceito de repercusso geral dos recursos extraordinrios. Sob o ponto de vista da hermenutica filosfica, visvel que toda e qualquer causa judicial debate pretenses que se afirmam (mesmo que indiretamente) como constitucionais, ou do contrrio incidiriam na contradio de requerer a adjudicao de direitos que no possussem amparo na ordem constitucional isto , a adjudicao de no-direitos. Deste modo, toda causa judicial contribui para a formao de uma memria do direito, reconstruindo a compreenso do sentido dado a princpios constitucionais e a direitos fundamentais. Logo, a compreenso do que seja repercusso geral de um recurso extraordinrio situa-se ela prpria imersa em uma tenso: no pode ser de antemo definida[17], e ainda assim necessrio dar-lhe uma definio a cada novo caso examinado. Desta forma, a definio em norma de lei do que seria esta repercusso geral somente pode ser tomada ela prpria como uma definio aberta, que expressa princpios que, resumidamente, devem reconduzir seguinte pergunta: o debate travado na causa examinada aborda o significado de princpios fundamentais que a corte deva abordar neste momento? Posta desta forma a pergunta, duas conseqncias se abrem. A primeira a absoluta ilegitimidade e mesmo impossibilidade tanto hermenutica quanto discursiva de que, tal como pretendeu o legislador e a norma regimental do Supremo Tribunal Federal, a deciso tomada em determinado caso sobre o sentido de sua repercusso para o sistema de direitos fundamentais seja aplicada automaticamente para casos idnticos. At porque, sob a perspectiva hermenutica estrita, no existem casos idnticos, mas narrativas que, por sua seletividade, assemelham casos entre si. Alm disto, esta aplicao meramente reprodutiva dos enunciados gerados sob a forma de uma base de dados sobre a repercusso geral, ao pretender ofertar ao jurisdicionado a fundamentao extensiva de negativa de sua pretenso, expe-se ela mesma crtica de que as peculiaridades dos demais casos no foram examinadas. Vale dizer, prometida ao jurisdicionado uma certeza unvoca (e clere) quanto ao sentido dos direitos fundamentais que emerge da corte constitucional, porm a frustrao que se segue ao no atingimento destas promessas atua como uma armadilha gerada pela opacidade terica com a qual o tema foi tratado. Esta opacidade pode ser medida na anlise de Brbara Smith, que a situa na consecuo de um objetivo da epistemologia clssica (a produo de uma verdade que transcenda a histria, as culturas e as circunstncias humanas) e revela que a frustrao neste objetivo pode levar aquele que julga tanto a justificar a sua recusa ao debate interpretativo, como tambm pode servir de amparo reduo da argumentao a um ato de deciso poltica, ambos sob o pressuposto que, de todo modo, no possvel amparar adequadamente qualquer juzo sobre a aplicao de normas (SMITH, 1998, p. 31-32 e p. 34). Mas, se para esta mesma autora, ... nenhum juzo ou poderia ser

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objetivo no sentido clssico de ser justificvel em bases totalmente transcendentes com relao ao contexto e independentes do sujeito (SMITH, 1998, p. 39-40),

...a pressuposio alternativa, a simetria normativa e/ou epistmica, no a idia de que todos os juzos e crenas, incluindo os nossos prprios, so igualmente bons ou igualmente vlidos, mas a idia de que todos os juzos e crenas, incluindo os nossos prprios, so produzidos e operam igualmente de modo contingente, ou seja, so formados em resposta a condies mais ou menos particulares e variveis (experienciais, histricas, culturais, discursivas, circunstanciais e assim por diante) e operam com maior ou menor validade (em uma acepo de aplicabilidade, fora e adequao) em relao a tais condies. (SMITH, 1998, p. 41).

na proposta contida neste trecho que se situa a segunda (e talvez mais rica) conseqncia da pergunta que se fez sobre o modo de compreendermos o que seja repercusso geral dos recursos extraordinrios. Tanto a hermenutica filosfica quanto o princpio do discurso podem complementarmente servir ao aprofundamento do debate sobre o modo construo de juzos sobre o sentido dos princpios e direitos fundamentais. Permitir corte selecionar os casos que examinar (e devolver os demais casos s instncias anteriores), no representa uma reduo antidemocrtica ou inconstitucional da obrigao de fundamentar, at porque, a rigor, a simples invocao de enunciados prvios e resultantes de processos anteriores, sem maiores consideraes sobre as especificidades do novo caso em exame tampouco poderia ser considerada uma efetiva fundamentao neste sentido. Ao contrrio, assumir-se esta possibilidade (tal como o faz a corte de maior tradio no uso dos instrumentos de jurisdio constitucional difusa, que a corte norte-americana) d, a um s tempo, visibilidade ao que foi pautado pela corte como tambm a torna responsvel pela construo desta pauta, sujeitando-a neste particular crtica da esfera pblica. A visibilidade absolutamente intencional que emerge do exame pela corte norte-americana de casos como Brown v. Board of Education e Roe v. Wade, pde ser comparada, guardadas as devidas propores, com a visibilidade do hbeas corpus no qual a corte brasileira examinou o chamado caso Elvanger. O difere tais situaes, contudo, o fato de que a corte brasileira em nada institucionalmente responsvel pela visibilidade de tal habeas corpus, cujo destaque ficou na dependncia dos rgos de mdia e que, de outra sorte, poderia findar literalmente soterrado sob as milhares de outras decises que emanam daquela corte a cada ano. imprescindvel refletir sobre o modo como se articulam, na adjudicao de direitos, memria e experincia. Ricoeur relembra a proximidade entre a narrativa histria e a narrativa em que consiste o processo judicial, para notar que ambos so tributrios de uma forma da ativao da memria todavia, uma memria que nunca transcendentalizada de modo kantiano, mas sempre mediatizada por experincias que articulam tempo histrico e espao ocupado na narrao. O que, em outra palavras, significa que a memria parte do processo (tanto histrico, quando judicial), mas no os esgota (RICOEUR, 2004, p. 146-147). Se, na observao de Ricoeur, o testemunho abre um processo epistemolgico, a partir da memria, que passa pelo arquivo e por documentos, e se completa na prova documental, estes testemunhos ao final apenas se

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integram a uma narrativa, uma representao do passado. Por este motivo, todo o testemunho carreador primrio de uma memria presencial assume uma posio dialgica curiosa: aquele que como testemunha invoca a memria de fatos em verdade j o faz na posio de seu narrador e, implicitamente, fundamenta a sua narrativa no pedido de ela seja aceita com verdadeira (RICOEUR, 2004, p. 161 e p.164). possvel assim concluir que a narrativa processual pretende no apenas uma descrio de fato, mas uma verdadeira atribuio de sentidos s experincias narradas. uma narrativa que em si j incorpora um paradoxo: ela pretende ser o instrumento cognitivo e de persuaso do sentido que ela mesma constri. Trata-se, contudo, de um paradoxo rico de possibilidades, bastando notar que a chamada memria do sofrimento (que no pode ser descrito de forma precisa, mas - e se e quando tanto - apenas interpretativamente narrado) permite o exerccio de um papel restaurativo que requer necessariamente a ativao da memria. Ricoeur (2004, p. 412) pontua, com grande acerto, que esta ativao faz a diferena entre perdo e esquecimento, e apenas o primeiro judicializvel, j que o segundo nem mesmo pode ser expresso dialogicamente. De fato, em outro de seus textos Ricoeur resgata a relao narratividade/temporalidade/linguagem, dizendo ser esta ltima no o meio carregador das primeiras, mas antes o que atribui sentido s duas primeiras, atravs do sentido wittgensteiniano da expresso jogos de linguagem (RICOEUR, 1999, p. 180). Da ser mais correto falar, hermeneuticamente, que a prpria identidade do narrador no reproduzida como um idem no texto (reproduo esta que seria invarivel temporalmente), mas como um ipsis, isto , com sentidos que esto temporalmente abertos e que podem viver a sua confirmao ou a sua reviso a depender de circunstncias futuras absolutamente imprevisveis de antemo (RICOEUR, 1999, p. 215-216). Se, por um lado, a hermenutica filosfica tratada sem os cuidados limitativos de uma racionalidade reflexiva, tende a uma ontologizao do ato de julgar[18], a aplicao das concluses habermasianas sob o papel crtico do princpio discurso nas democracias constitucionais deve ser compreendido como um alerta para as possibilidades e riscos presentes no uso da repercusso geral como critrio de admissibilidade de recursos ordinrios. imperativo que, neste uso, assuma-se uma racionalidade que admite a presena de incertezas nos sentidos dados aos direitos fundamentais, tanto para que o sentido de direitos mantenha-se aberto ressignificao como para que a corte constitucional disponha de um instrumento que lhe permita participar institucionalmente da visibilidade de sua pauta, e, simultaneamente, assumir pblica responsabilidade pelos temas que so por ela pautados.

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[1] A norma legal afirma que esta repecursso est presente quando a questo constitucional versada em uma causa ultrapassar os interesses subjetivos presentes nela, sob o ponto de vista de sua relevncia econmica, poltica, social ou jurdica (BRASIL, 2007a, p. 1). [2] cf arts. 323 e 324, do RI STF (BRASIL, 2007b, p. 149). [3] Esta irrecorribilidade est prevista no art. 326, do RI STF (BRASIL, 2007b, p. 150). [4] Cf. arts. 325, par. nico, e 329 do RI STF (BRASIL, 2007b, p. 150-151). [5] No momento de redao deste texto, j foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal cinco temas nos quais a repercusso geral se faz sempre presente: a) a exigncia de lei complementar para dispor sobre prescrio e decadncia tributrias aplicveis s contribuies sociais (art. 146, inc. III, da Constituio) para constituio do crdito tributrio e da respectiva ao de cobrana; b) a controvrsia sobre a inconstitucionalidade, declarada na origem, da expresso observado, quanto ao artigo 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, constante do artigo 4, segunda parte, da Lei Complementar n 118/2005; c) o alcance de imunidade quanto Contribuio Social sobre o Lucro no que a Corte de origem refutou a no-incidncia do tributo; d) a controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo e e) a subsistncia do artigo 13 da Lei n 8.620/93, a prever a responsabilidade solidria dos scios ante contribuio social devida por pessoa jurdica a revelar sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Por outro lado, em dois outros temas foi afirmada a inexistncia definitiva de tal repercusso geral: a) a reduo de ofcio da multa fixada pelo juiz, em mandados de segurana, com fundamento no art. 461, 6, do Cdigo de Processo Civil e b) a responsabilizao por danos materiais e morais, com fundamento no Cdigo de Defesa do Consumidor, nos casos que envolvem a gesto desportiva praticada pela Confederao Brasileira de Futebol (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2008).

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[6]KOSELLECK;GADAMER, 1987, p. 9-10. [7] idem, ibidem, p. 18-20. [8] BRETONE, 2000, p. 173. [9] GADAMER, 2003, p. 14-15. [10] KOSELECK; GADAMER, p. 106. [11] Em um dilogo interessante com NIETZSCHE, GADAMER vai apontar que o estranhamento da razo se faz pela prpria razo, e, ao invs de reduzi-la ao mito, a melhor alternativa posicionar esta precariedade da razo histrica - esta temporalidade - no centro da reflexo filosfica, retirando dela pretenses de saberes absolutos que "suspendam o passado" o que dele disponham ao seu bel-prazer (GADAMER, 1995, p. 117-121). [12] Neste sentido, a observao de Arajo Pinto sobre a utilizao poltica das mudanas de calendrios (ARAJO PINTO, 2002, p. 124-125). [13] Sobre a tematizao lingstica de sentidos que se achavam imersos em um pano de fundo consensual, cf. GADAMER, 1999, p. 636-662. [14] Em tal caso, foi debatida pela Corte a constitucionalidade de uma ordem de secluso de um cidado nipo-americano, no perodo da II Guerra Mundial, nos campos de internao destinados deteno daqueles que, por sua ascedncia tnica, poderiam em tese representar riscos aos esforos iniciais de guerra dos EUA para com os pases do eixo, dentre eles, obviamente, o Imprio do Japo. Na sua apreciao, a Corte, em deciso redigida pelo Justice Black, prevaleceu o entendimento de que no havia prova da existncia de uma discriminao racial, mas sim o atendimento de um imperativo de segurana nacional em tempo de guerra, segundo poderes que o parlamento havia concedido ao chefe do executivo em vista do esforo de guerra (ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2007), [15] Cf. Habermas (1998, p. 84-89) [16] Esta , em sntese, a afirmao de alerta de Ingeborg Maus ao examinar a tendncia de comportamento da Corte Constitucional Alem (MAUS, 2000, p. 191-193). [17] Nem o deve ser, quando internamente se pretende manter aberta a identidade do sujeito constitucional (HABERMAS, 2003, p. 293) e, sob uma perspectiva externa, manter-se o prprio sistema do direito aberto para futuro (LUHMANN, 2005, p. 188). [18] Este alerta vem do prprio Ricoueur: Creio, ento, que o acto de julgar tem como horizonte um equilbrio frgil entre os dois componentes da partilha: o que divide a minha parte da vossa e o que, por outro lado, faz com que cada um de ns tome parte na sociedade. esta justa distncia entre os parceiros afrontados, demasiado prximos no conflito e demasiado afastados um do outro na ignorncia, no dio ou no desprezo, que resume bastante bem, penso, os dois aspectos do acto de julgar: por um lado cortar, pr fim incerteza, separar as partes; por outro, fazer reconhecer cada um a parte que o

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outro ocupa na mesma sociedade, em virtude do que o ganhador e o perdedor do processo seriam reputados ter cada qual a justa parte no esquema de cooperao que a sociedade. (RICOEUR, 1995, p. 168-169).

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