CENTRO DE ENSINO SUPERIOR ARCANJO MIKAEL FACULDADE DE DIREITO

A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGALIZAO DO ABORTO DE FETO ANENCFALO

ARAPIRACA-AL 2013

ANDR FREIRE LUSTOSA

A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGALIZAO DO ABORTO DE FETO ANENCFALO

Pr-projeto de pesquisa apresentado ao centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael - Faculdade de Direito, como requisito parcial para a concluso da disciplina Metodologia da Pesquisa Jurdica, bem como, instrumento que orientar o trabalho de Concluso de curso TCC

ARAPIRACA-AL 2013

SUMRIO

TEMA......................................................................................................................04 PROBLEMA...........................................................................................................04 HIPTESES............................................................................................................04 OBJETIVOS............................................................................................................04 Geral..................................................................................................................04 Especficos........................................................................................................04 JUSTIFICATIVA....................................................................................................05 BASE TEORICA E CONCEITUAL......................................................................05 METODOLOGIA....................................................................................................10 CRONOGRAMA.....................................................................................................11 REFERNCIAS.......................................................................................................12

TEMA: A inconstitucionalidade da legalizao do aborto de feto Anencfalo PROBLEMA Partindo do principio fundamental vida que est elencado explicitamente no artigo 5 da nossa Constituio Federal de 1988, que abrange o direito de no ser morto, privado de vida, portanto o direito de continuar vivo. De acordo com a biologia a vida tem inicio na concepo, ou seja, no momento em que o espermatozide fecunda o ovulo, o Brasil adotou esta teoria. Questiona-se ate que ponto o Estado pode interferir numa gestao em que o feto anencfalo, e conseguir esclarecer que o mesmo feto em questo no tem expectativa de vida por muitos anos e ate que ponto este precisa ter o seu direito resguardado? HIPOTESES A Constituio Federal de 1988, preceitua em seu artigo 5 todos os direitos e garantias fundamentais, que dentre o mais importante est vida sem sombra de duvidas, pois sem ela no teramos como conseguir garantir os outros direitos. Independentemente de religio h o entendimento que na concepo que se inicia a vida do nascituro, o cdigo civil em seu artigo 2 prev as garantias do nascituro que nada mais que o feto, biologicamente falando quando o espermatozide fecunda o ovulo que ali j se encontra para ser fecundado. Ainda o artigo 124 do cdigo penal garante as excludentes de ilicitude para alguns tipos especficos de aborto que so elas: a) em casos em que a gravidez venha resultante de um estupro; b) casos em que o aborto espontneo; c) casos em que a gravidez gere algum risco sade da me, para este ultimo caso o STF j julgou procedente casos em que o feto com anencefalia, se a me concordar a gravidez poder ser interrompido. OBJETIVOS Objetivo Geral Analisar possveis conflitos de princpios, normas e julgados do Supremo Tribunal Federal em relao ao aborto de fetos anencfalo. Objetivos especficos Caracterizar o conceito de vida e quando ela se inicia Destacar ate que ponto o feto mesmo anencfalo tem o direito a vida, baseado no principio fundamental da dignidade da pessoa humana

JUSTIFICATIVA A Constituio Federal bem como varias leis infraconstitucionais como, por exemplo, o cdigo civil, o cdigo penal, Traz leis que resguardam a vida do individuo mesmo antes do nascimento, ou seja, desde a concepo; sabe-se que o Supremo Tribunal Federal em recente deciso determinou legal o aborto de feto anencfalo. Conclui-se nesse caso que h um conflito gritante entre as normas e a recente deciso, pois a Constituio no especifica em momento algum de qual tipo de vida est tratando em seu artigo 5, j o cdigo civil protege o nascituro mesmo antes de vir ao mundo e por ultimo o cdigo penal que esclarece que em casos de duvida em qual vida salvar, o medico dever sempre optar pela vida da me. H varias indagaes por isso falamos em conflito, pois bem ali existem duas vidas tuteladas pelo direito, por que escolher por uma nica? No sabemos o que se passou na cabea do legislador penal ao excluir da pena a quem escolhe salvar uma das vidas e assim cometer tamanha crueldade com um feto, que no ter como se defender, assim sendo interrompido o seu direito de nascer, sua vida e sua garantia fundamental ser abortada, pois bem est a palavra. Essas indagaes so algumas das inmeras que os operadores do direito e at mesmo as pessoas leigas tm. Teremos que concordar que o artigo 124 do CP relativamente inconstitucional, estando claramente em conflito com o artigo 5 da lei maior. Mais nem sempre foi assim, a Constituio de 1824 previa a pena de morte, com o advento da nossa Constituio Federal de 1988, esta possibilidade foi totalmente abolida, salvo em casos de guerra declarada no pas. De fato, o bem jurdico de todos os seres humanos por excelncia a vida, no tendo o que se questionar. Diante da complexidade do tema em questo, assim sendo, pretende-se realizar um estudo, no somente observando as leis em vigor, mas, sobretudo buscar respostas atravs de especialistas no assunto, procurando fazer uma analise mais aprofundada e a possvel inconstitucionalidade da Legalizao dessa modalidade de aborto. BASE TEORICA E CONCEITUAL A fundamentao terica desse tema busca informaes sobre o momento de formao da vida, a proteo dada ao principio vida e dignidade da pessoa humana pela constituio federal de 1988, enfatizando a proteo dada ao nascituro pelo cdigo civil de 2002. De acordo com a biologia a vida tem inicio na concepo, ou seja, no momento em que o espermatozide fecunda o ovulo da mulher, resultando assim na formao do zigoto mais

conhecido popularmente como gravidez. A partir da surgem alguns questionamentos: quando se inicia a vida? Em que momento este bem maior poder ser tutelado? A respeito de tais indagaes podemos citar algumas teorias que tratam do inicio da vida intra-uterina que so elas: 1. A vida se inicia com a fecundao, por j ser ter, neste momento, toda a informao gentica necessria formao da pessoa humana. 2. O incio da vida ocorre com a nidao, quando o vulo se fixa no tero, por volta do 14 dia aps a concepo; 3. Com o surgimento da atividade cerebral, o que acontece em torno da oitava semana de gestao, que comea a vida; 4. A identificao sexual, que sucede por volta da 12 semana de gestao, quando ocorre a definio do sexo biolgico, o marco inicial da vida. 5. O aparecimento da crista neural, ou seja, do sistema nervoso, o que se verifica em torno da 22 semana de gestao, o momento em que a vida tem incio. 6. O nascimento com vida delimita o incio do ser autnomo. Observamos que no existe a anuncia em relao ao inicio da vida, sendo que muitos observam valores culturais, ticos, sociolgicos ou at mesmo religiosos. No poderemos deixar de esclarecer que ao aceitarmos que a vida ter inicio na concepo e tal bem j est tutelado pelos direitos e garantias fundamentais, ao aceitarmos o uso da plula do dia seguinte estaramos cometendo o aborto. De acordo com Diniz (2006, p.14) a vida dever ser protegida desde a concepo, momento especfico, comprovado cientificamente, da fecundao da pessoa, e juridicamente, desde o momento da fecundao natural ou artificial do vulo pelo espermatozide. Todos sabem que o Estado ter sempre o dever de proteger qualquer cidado sem distino de raa, cor ou sexo, sendo assim a Constituio Federal reza em seu artigo 1, inciso III: um dos principais fundamentos est intitulado na dignidade da pessoa humana, ainda no artigo 5, inciso III, preceitua: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Diante de tais fundamentos podemos observar que a nossa Constituio intitula os direitos e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana, o que seria ter dignidade em nosso Pas? Para tal aprofundamento teramos que observar principalmente em que circunstancias nos encontramos, pois como deixar de falar nas situaes precrias em que vivem as pessoas das periferias ou at mesmo pessoas que vivem nas ruas? Mais este no objetivo

para nosso trabalho, voltando a falar nos direitos fundamentais ainda no art. 5, inciso III, garante que ningum poder sofrer tortura e nem a tratamento desumano, ao nosso entender ningum poder sofrer presso psicologia e nem mesmo admitir um crime sob tortura. Para Magalhes Filho (2001, p.248) a dignidade da pessoa humana o ncleo essencial de todos direitos fundamentais, o que significa que o sacrifcio total de algum deles importa uma violao ao valor da pessoa humana. Ainda com o mesmo foco Jos Silva (2000, p. 109) a dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contudo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Para Moraes (2003, p.218) A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida, trazendo a concepo ao respeito pelas pessoas constituintes de uma sociedade. Entendemos que a dignidade da pessoa humana est intitulada como uma garantia fundamental, tendo todos sem distino de raa, cor ou sexo, direitos iguais perante a lei. Aborto vem do latim abortus, (morrer, perecer) o termo aborto se usa para indicar a interrupo da gravidez antes do tempo normal. No Brasil o aborto ainda considerado crime de acordo com o nosso cdigo penal em seu artigo 124 frisa que: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque, neste sentido estabelecido as regras para que a gestante no cometa o aborto ou que at mesmo seja induzida por terceiros. Para Nelson Hungria: O cdigo ao incriminar o aborto, no distingue entre ovulo fecundado, embrio ou feto: interrompida a gravidez antes de seu termo normal, h crime de aborto, qualquer que seja a fase da gravidez (desde a concepo at o inicio do parto, isto , at o rompimento da membrana amnitica), provocar sua interrupo cometer o crime de aborto. (Hungria, 1979, p. 15)

Com o mesmo pensamento Magalhes Filho: Dissemos que o crime consiste em interromper a gravidez. Esta o estado em que a mulher se encontra durante todo tempo necessrio ao desenvolvimento do produto da concepo. Da copula ao nascimento do novo ser, h varias fases que assim se apresentam: a) coito ou fecundao externa; b) conjuno das vias genitais femininas (tero ou trompas) de um espermatozoide com um ovulo maduro e fecundvel (fecundao interna); c) fixao do ovulo fecundado na mucosa uterina j preparada para receb-lo (aninhamento); d) segmentao e desenvolvimento do ovo aninhado at a maturidade do produto da concepo (gravidez); e) expulso do feto termo (parto). Embora, sob ponto de vista medico, a gravidez seja mais propriamente o perodo que decorre entre a terceira e a quinta fases, sob o aspecto jurdico ela vai desde a fecundao at o inicio do parto. (FILHO, 2001, p. 248) O feto com anencefalia tem chance de sobrevivncia, pois existem alguns casos em que os fetos nascem com vida. Podemos citar como exemplo o caso da menina Marcela de Jesus Galante Ferreira que sobreviveu um ano e oito meses, existem alguns mdicos que acreditam que em casos semelhantes ao da Menina Marcela a anomalia no poderia ser considerada anencefalia e sim chamada merocraniana. Especialistas em biotica afirmam que bebes com anencefalia no podem ser considerados natimortos, conforme expressa Jos Roberto Goldim, de acordo com ele em 2010 o Conselho Federal de Medicina revogou uma resoluo que tratava dos casos anenceflos como morte enceflica, j que estes apresentam uma viabilidade vital citamos o exemplo acima da menina Marcela mais no podemos deixar de falar em outros casos de vida extra-uterina, como o caso do bebe em Porto Alegre que nasceu com vida e viveu durante quatro meses. Mais de 50% dos casos conseguem sugar e deglutir o leite, portanto o direito vida no deve ser violado. Muitos mdicos acreditam que est malformao do crebro poder ser considerado um estado vegetativo em que ali se encontra o feto. O feto em qualquer circunstancia dever ser considerado um ser com vida, pois h comprovaes ntidas de sobrevivncia fora do colo uterino, portanto a legalizao do aborto para esses casos especficos dever ser considerado crime, pois h uma violao sobre a vida humana. A anencefalia partiu da premissa de que os bebs com esta anomalia teriam o diagnostico de morte enceflica, com comprovaes de estudos feitos a cerca de tal anomalia houve a comprovao de que h uma vida a ser tutelada pelo direito. Reconhecemos que a mulher que gera um feto deficiente precisa de um acompanhamento psicolgico sabemos tambm que esta mesma mulher tem todos os direitos a serem resguardados pelo ordenamento jurdico, mais tambm no podemos nos esquecer-mos que o feto como j

citamos antes precisa ser reconhecido os seus direitos. Com o julgamento do STF, as pessoas passaram a refletir mais sobre a vida, pois mesmo em casos de anencefalia no podemos interromper uma vida que ali se encontra. Este entendimento no parte apenas dos religiosos ou at mesmo bilogos ou mdicos mais sim de todos. Mesmo com o diagnostico de anencefalia o feto no perde o direito de nascer com vida. Mais ainda assim alguns doutrinadores acreditam na realizao do aborto para esses casos, iremos citar alguns deles que so a favor da pratica e consideram este tipo de aborto teraputico e no criminoso. O aborto para esses casos especficos totalmente inconstitucional, pois, viola os direitos vida e ao nascituro que mesmo no tendo uma parte do crebro, dever ter seu direito resguardado pelas leis. A biologia j confirmou que esses fetos no se tratam de natimortos (fetos sem vida) e sim de um feto que ao nascer com vida permanecer em estado vegetativo que seria uma espcie de coma. Como interromper a vida de um ser to indefeso porque este se encontra em estado de coma? No entendemos o porqu de optar pelo aborto e no deixar a vida tomar seu rumo mesmo que seja para este feto vir ao mundo e conhec-lo por apenas algumas horas, falamos em horas porque no temos como saber se a me ao dar a luz a este feto ter em seus braos por algumas horas, dias, meses ou at mesmo anos, pois j ficou comprovado que a medicina no tem como especificar quanto tempo de vida este feto ter. Respeitamos o ministro Carlos Ayres Brito ao indagar no julgamento do STF que o feto com anencefalia se trata de um natimorto, mais como ele pode explicar os movimentos de sugao j comprovados pela medicina destes bebs ao nascer? O aborto em fetos anencfalos totalmente inconstitucional como j falamos, pois ali no ventre da me se encontra uma vida. No podemos deixar de citar alguns argumentos contrrios interrupo da gravidez para esses casos especficos, para a coordenadora de terapia intensiva neonatal Cinthia Macedo Specian segue o pensamento da mesma Ele tem um comprometimento severo de um rgo muito importante, mas no posso classific-lo como um indivduo que est em morte enceflica, a mdica ainda afirma que apesar desses fetos no terem uma parte do crebro, os mdicos no devem medir o perodo de vida para esses fetos. O medico ginecologista e obstetra Dernival da Silva Brando indagou que no entende como um profissional da rea da sade pode ser a favor da interrupo, com base na malformao do feto, Casos de crianas anencfalas que sobreviveram aps o parto so relevantes, mas o mais importante que aquela criana est doente e precisa de tratamento. Ela no perde o direito vida porque est doente, disse. Contudo exposto fica clara que a interrupo viola o direito vida, mesmos sendo estes fetos com uma malformao congnita como o caso.

10

METODOLOGIA Esse projeto, o qual aborda a legalizao e possvel inconstitucionalidade do aborto de feto anencfalo partindo do ponto de vista Legal, pretende atravs de uma analise da legislao, confirmar ou negar tal hiptese levantada. Na primeira etapa utilizar-se- uma pesquisa de cunho bibliogrfico, permitindo um levantamento de idias, embasadas na Constituio Federal, como tambm na lei infra Constitucional, buscando subsdios tericos atravs das doutrinas Maria Helena Diniz, Magalhes Filho, Jos Afonso da Silva, Alexandre de Moraes, bem como artigos e textos retirados de meios eletrnicos e que, estejam em conformidade com os preceitos legais. Aps cada leitura, far-se-a resumo e fichamentos possibilitando a identificao mais precisa e com mais objetividade do material consultado, permitindo um embasamento terico consistente com vista a execuo da etapa seguinte. A segunda etapa ser realizada atravs de uma pesquisa qualitativa, sob a qual, utilizarse- o mtodo observacional e dialtico, pois entende-se que os sujeitos envolvidos no caso em pauta, refere-se a mes grvidas que j tiveram gravidez de feto anencfalo e mdicos que podero atestar se mais vivel interromper a gravidez ou no. Utilizar-se- durante a segunda etapa um roteiro de entrevista contendo 10 questes abertas a serem problematizadas com as Mes e Mdicos. Portanto, o publico alvo a ser atingido nessa pesquisa : mes e mdicos e, em especial mes que se encontra com esse tipo de gravidez. E aps o procedimento, os dados colhidos atravs da entrevista sero analisados e tabulados estatisticamente visando entender qual a opinio de mdicos e de possveis mes que passaram por esse tipo de gravidez.

11

CRONOGRAMA

Janeiro Agosto/2013 JAN FEV MAR ABR MAI JUN JUL AGO X

AES
Seleo da literatura pertinente ao Tema em destaque; Realizao de leituras e fichamento analisando a questo legal; Elaborao das questes alusivas as entrevistas; Analise de dados; Sistematizao dos dados coletados; Escrita do relatrio em relao a pesquisa realizada; Correo grfica do relatrio; Apresentao do relatrio, abordando os resultados da pesquisa;

X X X

X X X

12

REFERNCIAS DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito.So Paulo: Saraiva, 2009. ___________________ Aborto feto com m-formao congnita. Anencefalia. Revista Jurdica, Consulex, n174, 15 de abril de 2006. MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo. Malheiros, 2000. HUNGRIA, Nelson. Comentrio ao Cdigo Penal . Rio de Janeiro: Forense, 1979. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2003.