Instituciones Del Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie G: Estudios Doctrinales, Nm. 188

Cuidado de la edicin: Hctor CURIEL GARCA Formacin en computadora: Roberto JIMNEZ TORRES
INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

COORDINADORES
NSTOR DE BUEN LOZANO EMILIO MORGADO VALENZUELA
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 1997
Primera edicin: 1997 DR 1997, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, Mxico, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Impreso y hecho en Mxico ISBN 9683661262
NDICE Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Acadmicos de nmero ............................. Prlogo................................................... Nstor DE BUEN LOZANO
VII XI
Captulo 1. El trabajo antes de la Revolucin Industrial ..........

Nstor DE BUEN LOZANO
Captulo 2. El nacimiento del derecho del trabajo ...............

27
Captulo 3. Fuentes del derecho del trabajo.....................

Jos CABRERA BAZN
47
Captulo4.Leyesyreglamentoslaborales,costumbresyusosdeem
presa................................................... Manuel ALONSO OLEA 63
Captulo 5. Convenios colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y

mbitos de aplicacin..................................... Enrique LVAREZ DEL CASTILLO 87
Captulo 6. Contenido de los convenios colectivos ...............

HctorHugo BARBAGELATA
97
Captulo7.Aplicacindelconveniocolectivo.Impugnacinydenun
cia .................................................... Alfredo MONTOYA MELGAR
877
127
878
NDICE
Captulo 8. Los principios del derecho del trabajo...............

Humberto A. PODETTI
139
Captulo 9. Sindicatos y movimiento obrero. Asociacionismo empre

sarial .................................................. Antonio VZQUEZ VIALARD 155
Captulo 10. Rasgos ontolgicos generales de la libertad sindical...

Helios SARTHOU
175
Captulo11.Constitucin,personificacinyrepresentatividaddelsin
dicato .................................................. Carlos CARRO ZIGA Bernardo VAN DER LAAT E. 203
Captulo 12. Conflictos de trabajo ............................

Jos DVALOS MORALES
215
Captulo 13. Greve eLockOut ...............................

Jos MARTINS CATHARINO
227
Captulo 14. Procedimientos no jurisdiccionales de solucin de los

conflictos de trabajo ...................................... Baltasar CAVAZOS FLORES 251
Captulo 15. Participacin y representacin de los trabajadores en la

empresa................................................ Juan RIVERO LAMAS 255
Captulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo.......

Efrn CRDOVA
297
Captulo 17. Clases de contratos de trabajo.....................

315
NDICE
879
Captulo 18. El trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u

ordinario ............................................... Julio J. MARTNEZ VIVOT 329
Captulo 19. Los trabajadores especialesdirectivos y extranjeros.

Donato MESSIAS PEREIRA
349
Captulo 20. El empleador ...................................

Rafael FORERORODRGUEZ
365
Captulo 21. La empresa y el centro de trabajo .................

Hernando FRANCO I DRRAGA
373
Captulo 22. Contenido del contrato de trabajo. Obligaciones de las

partes.................................................. Guillermo GUERRERO FIGUEROA 383
Captulo 23. Poder de direccin del empleador..................

Lupo HERNNDEZ RUEDA
405
Captulo 24. La jornada de trabajo ............................

Jos Manuel LASTRA LASTRA
421
Captulo 25. Descansos semanal y anual.......................

Humberto A. PODETTI
433
Captulo 26. El salario ......................................

Justo LPEZ BASANTA
445
Captulo 27. Modificaes do contrato de trabalho...............

Octavio BUENO MAGANO
471
Captulo 28. Suspensin del contrato de trabajo.................

Mario PASCO COSMPOLIS
481
880
NDICE
Captulo 29. La extincin de la relacin de trabajo ..............

Carlos DE BUEN UNNA
501
Captulo 30. La terminacin de la relacin de trabajo. Clasificacin

y efectos ............................................... scar HERNNDEZ LVAREZ 535
Captulo 31. El despido disciplinario..........................

Emilio MORGADO VALENZUELA
569
Captulo32.Losdespidoscolectivosporfuerzamayoropordificul
tades econmicas o tecnolgicas............................ Rolando MURGAS TORRAZZA 591
Captulo 33. La seguridad social: su historia y sus fuentes ........

Ricardo NUGENT
603
Captulo 34. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios ......

Amrico PL RODRGUEZ
623
Captulo 35. Los riesgos sociales.............................

Humberto A. PODETTI
647
Captulo 36. Requisitos genricos y especficos para tener derecho a

los beneficios distintos que ofrece la seguridad social .......... Julio J. MARTNEZ VIVOT 657
Captulo37. Prestaciones econmicas de laseguridad social: incapa

cidad temporal, maternidad, incapacidad permanente, jubilacin, muerte y supervivencia ................................... Jos Luis TORTUERO PLAZA 683
Captulo 38. Prestaciones econmicas vitalicias: pensiones de jubila

cin, invalidez, muerte y supervivencia...................... Alfredo J. RUPRECHT 703
NDICE
881
Captulo 39. Assistncia sanitria ............................

Mozart Vctor RUSSOMANO
727
Captulo 40. Prestaciones asistenciales complementarias a cargo del

empleador .............................................. Patricia KURCZYN VILLALOBOS 735
Captulo 41. Administracin laboral y de seguridad social ........

Antonio VZQUEZ VIALARD
765
Captulo 42. La inspeccin de trabajo .........................

Fernando SUREZ GONZLEZ
783
Captulo 43. Tribunais do trabalho ou sociais ...................

Arnaldo SSSEKIND LOPES
803
Captulo 44. El proceso laboral: principios informadores..........

Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA
823
Captulo 45. La demanda laboral. Contestacin y prueba .........

Luis Enrique DE LA VILLA GIL
835
Captulo 46. Sentencias laborales.............................

Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO
845
Captulo 47. Execuo da sentena laboral .....................

Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER
865
Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridadsocial,editadoporelInstituto deInves

tigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de im primirel21dejuliode1997enJ.L.Serviciosgrfi cos,S.A.deC.V.Enestaedicinseemplepapel bond70x95de50Kgs.paralaspginasinteriores y eurocote de 12 ptos. para los forros consta de 1,000 ejemplares.
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ACADMICOS DE NMERO
1.Rafael Francisco Alburquerque de Castro 2.Rafael J. Alfonzo Guzmn 3.Jos Cabrera Bazn 4.Manuel Alonso Olea 5.Enrique lvarez del Castillo 6.HctorHugo Barbagelata 7.Alfredo Montoya Melgar 8.Efrn Borrajo Dacruz 9.Rafael Caldera Rodrguez 10. Helios Sarthou 11. Carlos Carro Ziga 12. Jos Dvalos Morales 13. Jos Martins Catharino 14. Baltasar Cavazos Flores 15. Juan Rivero Lamas 16. Efrn Crdova 17. Nstor de Buen Lozano 18. Julio J. Martnez Vivot 19. Donato Messias Pereira
VII
20. Rafael ForeroRodrguez 21. Hernando Franco Idrraga 22. Carlos Gonzlez 23. Guillermo Guerrero Figueroa 24. Lupo Hernndez Rueda 25. Arturo Hoyos 26. scar Ermida Uriarte 27. Humberto A. Podetti 28. Justo Lpez Basanta 29. Octavio Bueno Magano 30. Mario Pasco Cosmpolis 31. Evaristo Moraes Filho 32. Emilio Morgado Valenzuela 33. Rolando Murgas Torrazza 34. Ricardo Nugent 35.AntoniodeLemosMonteiro Fernndez 36. Amrico Pl Rodrguez 37. Abraham Rodrguez 38. Reinaldo Rodrguez Navarro
VIII
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO
39.MiguelRodrguezPieroyBra voFerrer 40. Alfredo J. Ruprecht 41. Mozart Vctor Russomano 42. Alfredo Snchez Alvarado 43. Antonio Vzquez Vialard 44. Fernando Surez Gonzlez
45. Arnaldo Sssekind Lopes 46. Mario Pinto 47. Luis Enrique de la Villa Gil 48.AbelardoVillalpandoRetamozo 49. Francisco Walker Errazuriz 50.BernardodaGamaLoboXavier
ACADMICOS DE NMERO POR PASES
Argentina
18. Julio J. Martnez Vivot 27. Humberto A. Podetti 28. Justo Lpez Basanta 40. Alfredo J. Ruprecht 43. Antonio Vzquez Vialard
Colombia
20. Rafael Forero Rodrguez 21. Hernando Franco Idrraga 23. Guillermo Guerrero Figueroa
Costa Rica
11. Carlos Carro Ziga
Bolivia
48. Abelardo VillalpandoRetamozo
Cuba
16. Efrn Crdova
Brasil
13. Jos Martins Catharino 19. Donato Messias Pereira 29. Octavio Bueno Magano 31. Evaristo Moraes Filho 41. Mozart Vctor Russomano 45. Arnaldo Sssekind Lopes
Chile
32. Emilio Morgado Valenzuela 49. Francisco Walker Errazuriz
El Salvador
37. Abraham Rodrguez
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO
IX
Espaa
3. Jos Cabrera Bazn 4. Manuel Alonso Olea 7. Alfredo Montoya Melgar 8. Efrn Borrajo Dacruz 15. Juan Rivero Lamas 39.Miguel RodrguezPiero y BravoFerrer 44. Fernando Surez Gonzlez 47. Luis Enrique de la Villa Gil
Per
30. Mario Pasco Cosmpolis 34. Ricardo Nugent
Portugal
35.Antonio de Lemos Monteiro Fernndez 46. Mario Pinto 50.BernardodaGamaLoboXavier
Repblica Dominicana
1.Rafael Francisco Alburquerque de Castro 24. Lupo Hernndez Rueda
Mxico
5. Enrique lvarez del Castillo 12. Jos Dvalos Morales 14. Baltasar Cavazos Flores 17. Nstor de Buen Lozano 42. Alfredo Snchez Alvarado
Uruguay
6.HctorHugo Barbagelata 10. Helios Sarthou 26. scar Ermida Uriarte 36. Amrico Pl Rodrguez
Panam
25. Arturo Hoyos 33. Rolando Murgas Torraza
Venezuela
2.Rafael J. Alfonzo Guzmn 9.Rafael Caldera Rodrguez 38. Reinaldo Rodrguez Navarro
Paraguay
22. Carlos Gonzlez
PRLOGO El 24 de abril de 1992, en una reunin de la Academia Iberoamericana de DerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialcelebradaenlaciudaddeM xico, durante la presidencia a mi cargo (19921994), se tom el acuerdo, no s si demasiado optimista, de que los cincuenta miembros de la Academia hicieran un esfuerzo colectivo para brindar a las comunidades de Amrica Latina,EspaayPortugal, lavisindeconjuntoeindividualizada,delarea lidad del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. Nosetratabadequecadaacadmicoexpusieraunpuntodevistatamizado por la organizacin nacional de la disciplina sino que, en un esfuerzo de sntesis, pudiera presentar, en general, las perspectivas del inmenso territorio iberoamericano. La sistemtica de la obra qued a cargo del acadmico profesor Luis En rique de la Villa y se acord que la distribucin de los captulos siguiera el mismoordendelassillasquecadaacadmicoocupa.Esaeslarazndeque los captulos hayan sido cincuenta. Lafrmulanodejdeproduciralgunosproblemas.Haytemasmsridos que otros yde menorlucimiento, pero se acord ser estrictos en la decisin, demaneraquepesealasinconformidadesdealgunosdelosautores,laMesa Directiva de la Academia, tanto la que me toc presidir hasta el 31 de di ciembrede1994comolaqueahora,conmuybuenxito,presideelprofesor Emilio Morgado, se mantuvo con cierta rigidez en el respeto a la regla. Es dedestacar,porcierto,lalaborrealizadaporelprofesorMorgadoparareunir los trabajos, tanto en su etapa de secretario general de la Academia como a partir de su presidencia. No faltaron, por supuesto, los imponderables: no todos los seores acad micos han tenido el tiempo y el espritu para acometer la tarea, una ms de lasquetantonosagobianentrelibrosyartculospropios,preparacindecla ses, conferencias actividades profesionales, ponencias para congresos, cola boraciones para la prensa, compromisos polticos y otros muchos ms. Por ellosepresentaronlagunasenlasentregas.Sinembargo,labuenadisposicin dealgunosseoresacadmicos,particularmentelosprofesoresHumbertoPo dettiyJulioMartnezVivothicieronposiblequelasausenciassereemplazaran
XI
XII
PRLOGO
por presencias dobles y aun triples que es mi casoy anticipo que no lo hice con nimo protagnico, sino con el de servicio a la comunidad. Pero,adems,ungrupodestacadodejvenesespecialistasasumilastareas inconclusas.Esfundamentaldestacarsusnombres:PatriciaKurczyn(Mxico) scar Hernndez lvarez (Venezuela) Jos Manuel Lastra Lastra (Mxi co) JosLuisTortueroPlaza(Espaa),BernardoVanderLaat(CostaRica), Juan A. Sagardoy Bengoechea (Espaa), y Carlos de Buen Unna (Mxico). Para todos ellos nuestro agradecimiento emocionado. Estaesunaobracolectivay,adems,formadaalolargodecincoaosque sin duda representan una evolucin, no necesariamente positiva, del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social. Debe suponerse que hay trabajos que fueron hechos desde el principio, y, otros, que finalmente se recibieron,nosinciertoesfuerzodeconvencimiento,apuntodeentrarlaobra en prensa. No obstante, el valor de la obra, ms all de la informacin reciente que puede obtenerse de otras maneras, radica en la calidad de los ensayos. Han sidoproducidosporespecialistasqueprofesaneliuslaboralismoylaespecia lidad de la seguridad social, hoy, por cierto, disciplinas en grave trance de crisisirremediable que la convierte, dehecho, enunaseguridadprivada can celante del Estado de bienestar. No estpor dems decirquelaAcademiaagradeceentodoloquevale al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico el haber acordado la publicacin de la obra. Con ello el Instituto hace honor a su funcin comparatista, que en otros tiempos le dio nombre. Sindudadeningngnero,nopudierontenerestasInstitucionesmejoryms calificado editor. Ese agradecimiento tiene necesariamente que proyectarse hacia el doctor Jos Luis Soberanes, hoy su director y a quienha correspondido la generosa decisin de publicar la obra. Merece tambin una mencin especial la tarea difcil del profesor Ral Mrquez, coordinador de la edicin y de cuya eficacia y paciencia dejamos constancia. Nstor DE BUEN LOZANO Mxico, D.F., junio de 1997
S M
- - - 7 - ? -
- 3 - - 3 ? - 7 - ?
&
- - 3 - - ? - & ? & & ? ? & - 3 /
7 - ? ?
? - / ? ? 3 - - ? ? ? ? 3
? - 7 - 3 ? - - & / 3 7 7 3
- - 7 3 - 3 7 -
- - - ? - ? & - ? - - - -
7 - -
3 7 3 ? - ? 3 3 3 ? 7 & - - 7 -
? / - 3 - - ? - 3 3 - &
$ 7
? 7 - / - & 3 7
3 - 3 3 7 3 ? 3 3 ? 3
- - - / / 3 7 -
- 7 7 3 - ?
7 - ?
- ?
- ? - 3 / 7 & 7 - - - 3
3 - 3 7 -
3 3 3 ? - 3 - W
- 3 3 - 3 - 3 - -
? 7 ? & - 3
- -
3 - - 7 &
7 - - 3 -
3 3 W 7 3 -
3 W 3 - 3 ? 7 - 3 3 3
3 3 ? ? - 3 3 / - 7 /
3 - 3
3 - ? 3
- - 3 & - -
3 - ? 3
7 - 3 3 / ?
- ? -
- - - - & 3 3
- -
- 3 & 3 - 7 3 3 -
- - 3 -
3 - - - 3
3 - 7 3 3 3 3 3 3 / - 3 - 3 - ? ?
/ 3 ? a / / a 3
3 & 7 3 3 7
3 7 & 3 ? 3 3 - - 3 7 3 3
- 7
3 3 7
- 7
3 3 7 3
7 - - -
3 / / & ? 3 / 7 3 3 3 3 - - 7 - ? ? 3 3 ? ? 3 ? ? 3 3 3 -
7 3 / - 3 3 7
- 7 3
/ /
7 - 7 - 3
3 ? ? 3 - 3 / 3 7 3 7 ? 7 ? - - - 9

- 3 3 7 -
? /
3 3
- - - - - 7 -
- - ? -
7 ?
3 -
/ 7 - 3
- 3 ? / 3 7 ? 7
3 7
? 3 - ? -
- 3 3 7 - - - - / - 3 & 3 3 7
3 - - 3
- ? - -
7 3
? 3 7
3 3 - / - - 3 - - - -
7 ? - 7
- 3 - - 3 - ? 7 7 ? - ? - 3 3
7 3 & - - 7 3 3 -
- 7 3
3 3 3 - - 3 -
- -
3 & 7 3 - - ? ? 3 3 3 - 3 3 3 - 3
3 3 &
- & & 3 / /
& & ? 3 - ? 3 -
- 3
& 3
? ? /
3 - 3 -
3 - - -
? / ? ? -
3 - ? ? 3 3 7 - ? - & 3 - W 7 ? & 7 - - - - - - / - 7 - 3 - ? ?
- 3 3 - - ? & - ? -
7 - 3
? - 3 3 - ? - - -
3 7 3 ? 3 ? -
- ?
3 7
3 / - - 3 - ? - - - 3 - 3 & 3 3 - 3
3 - - - 3 3 / - - - - - 3 3 / 3 3 - ? 3 - 3 3 & -
3 3 3 - 3
&
- - 3 7
- - 3 3 - 3 -
3 3
3 - ? 3 7
- 3 3 ? - - 3
? 7 - -
- ? ? ? 7 & 3 / - - 7
- & ? - 7 - 3
&/ 7
? & /
? 3 / 7 7 &/
3 -
- - 7 - 3 3 - 3 /
- ? 7 -
7 7 - &
? & 3
/ 3 7 / ?
3 3 3 7 3 3 3 / 3 3 3 3 ? - 3 7 3 / ? 3 3 3 3 7 ? 3 3 ? / / 7 3
- 3 3 - - 7 ? - 7 &
- 7 - ? - 7
3 7
7 3 - ? & / 7 - - 3 -
/ ? / - 3 - 7 / 3
&/ ? 3 ?
7 7 ?
3 7 3 -
3 - ? - 7 3
- 3 -
- 3 3 3 - /
? 3 / 3 - ? / 3 - 3 - / 3 / 3 ? -
7 3
- / / ?
? - 7
3 3 - ? ? 3 - /
? ? ? ? ? ? -
? - - /
3 3 - - ? - - - - - ?
CAPTULO 2 EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Nstor DE BUEN LOZANO

SUMARIO: I. El despertar de la cuestin social. II. Los congresos obreros en el siglo XIX. III.Lasprimerasnormaslaborales. IV.Auge del sindicalismo. V. El constitucionalismo social mexicano. VI. El
Tratado dePazde Versalles, laConstitucindeWeimarylaCons titucindelaRepblicaespaola.VII.Crisis,fascismosyconsoli dacin del derecho del trabajo.
I. EL DESPERTAR DE LA CUESTIN SOCIAL FranoisNoelBabeuf(17601797),tambinconocidocomoGraco(Gracchus) Babeuf, fue el inspirador principal del movimiento conocido como Conspi racin de los igualesy autor de un plan casi completo de comunismo pro 1 letario, tal como lo califica G. D. H. Cole. AdemssedebeaBabeuflaideadelanecesidaddelaluchadeclases.El documento del grupo, Manifiesto de los iguales pondra el acento en la necesidad de que la igualdad formal invocada por el liberalismo triunfante, pudieraconvertirseenlaigualdadeconmica.Enesedocumentosediceque la Revolucin francesa no es sino la vanguardia de otra revolucin mayor, ms solemne: la ltima revolucin y se indica que los hombres tienden a algo ms sublime y ms equitativo el bien comn, o la comunidad de bienes!. No tuvo buen fin la aventura de Babeuf, visitante pasivo de la guillotina queacabconsuvidael28demayode1797,sediceypuedesuponerseque despusdeun proceso monstruoso.Laburguesa, ques tenaconcienciadel origen de su poder: la explotacin de los trabajadores, no iba a permitir que desde los inicios se pusieran obstculos en su camino. Igual que ahora.
1
Historia del pensamiento socialista , t. I, Los precursores (17891850), Mxico, FCE, 1962, p. 25.
27
28
NSTOR DE BUEN LOZANO
Correspondealossocialistasutpicosasdenominadosconciertorespeto por Marx yEngelsel plantear lasprimerassolucionesfundadas enlacon sideracin de la bondad humana. Fourier, SaintSimn, Cabet y Sismondi en FranciayenlaGranBretaaydespusenlosEstadosUnidosRobertOwen, inventaran los falansterios, comunidades limitadas a un par de miles de ha bitantes o poco ms, gobernadas por la idea de la divisin del trabajo que Fourierdisesinponerlasenprctica,tareaqueconresultadosmuydudosos se empe Owen en hacer efectiva en su New Harmony, en el Estado de Indiana a partir del ao de 1824. MarxyEngels,enelManifiestoComunista haranlacrticacordialdeestos utopistas en rigor sus preclaros antecesoresponiendoderelieve queha ban advertido la realidad del antagonismo de clases pero que omitieron las condicionesmaterialesdelaemancipacindelproletariadoalquecalificaban, sin esperanzas, de la clase que ms padece sin aportar otra solucin que la buena disposicin social de los empresarios. Repudian, pues, toda accin poltica, y sobre todo, toda accin revolucionaria diran Marx y Engels, yseproponen alcanzar su objetopor medios pacficosyensayandoabrir ca minoalnuevoevangeliosocialporlafuerzadelejemplo,porlasexperiencias en pequeo, que siempre fracasan, naturalmente. Y concluyen de manera terminante:Asestasproposicionesnotienenmsqueunsentidopuramente utpico. Al fenmeno de la utopa sucedi el Cartismo ingls, una vez derogado el delitodecoalicin, en 1824, en una mnima compensacin por lapena de muerte dictada en contra de los destructores de mquinas en 1812. El movi mientocartistasurgecomoalternativaanteladerrotadelossindicatosingleses de 1834. La Carta del Pueblo, de mayo de 1838, plantea, en rigor, exigencias polticasydenaturalezaconstitucional.Noobstanteesfirmadayapoyadapor los miembros de la Asociacin Obrera de Londres, con intentos renovadores en 1842 y 1848, poca de su ltimo fracaso gracias a la represin dirigida porelduquedeWellington.Despusseconvirtienunmovimientosocialista, origen remoto del Partido Laborista ingls. En1848seproducenvariosacontecimientosimportantesdesdelaperspec tiva social. En Francia, un movimiento que Marx calificara de burgus, lleva a cabo unprocesorevolucionarioquedeclaralaRepblica.Entreotrascosasconsagra en la nueva Constitucin el derecho al trabajo que, de hecho, se actualizaba conlacreacindelosTalleresNacionalesenlosque,segnMarx,losobreros
EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO
29
franceses realizaran montonos e improductivos trabajos de explanacin, 2 por un jornal de 23 sous (centavos). Poco tiempo dur la Revolucin, derrotada ya el 25 de junio, con alegra singulardelaburguesatriunfanteyelllantoproletarioque,comodijoMarx, 3 arde, gime y se desangra. Elmarxismoaparecerconcaractersticasevidentesconlapublicacindel Manifiesto Comunista en el mismo ao de 1848. Funda la concepcin mate rialista de la historia que se vincula al pensamiento dialctico de Hegel, l mismoidealista,loquenodejadeserunanotablecontradiccin.Dasustento al internacionalismo proletario y proclama la unin internacional de los tra bajadores. Parte del principio irrenunciable de la lucha de clases. Lainfluencia del marxismoserdelargoplazoapesar delamistificacin capitalista que intenta borrar sin xito la realidad de la lucha de clases. Haydiferentespersonajesquecontribuirandemaneranotablealaafirma cin delpensamientosocial. PierreJoseph Proudhon seconstituirenelte ricodelanarquismoque,porsuparte,Bakuninimpulsarenlaprcticapoltica y despus de l, Kropotkin. Ferdinand de Lasalle (en realidad, Lassal) enca bezarenAlemaniaunmovimientosocialistamoderadocuyavigenciaeshoy notable en el movimiento socialdemcrata. El Programa de Gotha, resul tado de una fusin entre dos grupos desprendidos del movimiento lasallista, a la muerte en un duelo del fundador, ser aprobado en 1875 y el Partido quedardirigidoporLiebknechtyBebel.NofaltlacrticadeMarx(Crtica al Programa de Gotha , de 5 de mayo de 1875). En1871seproducirelacontecimientomsimportantedelsigloenorden a la sustentacin de una ideologa social, el surgimiento de la Comuna de Pars, enrigor, la fundacin deunEstadocomunistaproclamadoel28demar zo de eseaoy derrotado por las fuerzasdel mariscalThiers el 28 de mayo siguiente. Son de destacarse la formacin de las Internacionales obreras, la primera fundada en Londres en el Congreso celebrado entre los das 3 al 8 de sep tiembre de 1864, con intervencin preferente de Carlos Marx y la segunda, producto de un Congreso celebrado en Pars del 14 al 21 de julio de 1889 con la presencia de importantes dirigentes del movimiento obrero mundial: Bebel, Liebknecht, Clara Zetkin, Bermstein, De Paepe, Vandervelde, Pablo Iglesias, Plejanov y Lafargue, entre otros.
Las luchas de clases en Francia de 1848 a 1850, Obras escogidas, t. I, Mosc, Ediciones en
Lenguas Extranjeras, 1951, p. 138. 3 Idem, p. 144.
30
II. LOS CONGRESOS OBREROS EN EL SIGLO XIX Antesdelnacimientoformaldelderechodeltrabajo,latareadeestablecer lasnormas,porlavadelasexigencias,correspondialosmltiplescongresos obreros que se celebraron a partir de la mitad del siglo XIX. 4 invocacomoprimerCongreso,celebradoenLondresen AmarodelRosal, el mes de junio de 1847, el de la Liga de los Comunistas, que precede a la publicacin, un ao despus, del Manifiesto. En 1862y1864 setienen lugar enLondresdosconferenciaspreparatorias de la Primera Internacional, quiere decir, de la Asociacin Internacional de losTrabajadores(AIT).sta,entre1866y1876serenedenuevoenGinebra, Lausana, Bruselas, Basilea, Londres (Conferencia Internacional en 1871), La Haya, Ginebra y Filadelfia. LafraccinescisionistadelaAIT(elgrupoanarquista),entre1872y1900 llevaacabocongresosenSaintImier(Suiza),Ginebra,Bruselas,Berna,Ver viers (Blgica), Londres (dos veces) y Pars. A su vez congresos internacio nales socialistas se renen en Gante (Blgica) y Coire (Suiza). La Segunda Internacional lleva a cabo su Congreso fundador en Pars, en 1889 y los siguientes en Bruselas (1891), Zurich (1893), Londres (1896) y Pars (1900). Cinco Congresos y conferencias de tipo corporativo tienen lugar en Pars 5 y Londres, entre 1883 y 1900. El documento fundatorio de la AIT de 1864, redactado el proyecto por Marx, tiene el tono de un documento orgnico, destinado a fijar los puntos principales dela organizacin de laAIT.Sinembargo,destacalaafirmacin de que la emancipacindelostrabajadores debeser obradelostrabajadores mismos que debe procurarse terminar con el dominio de clase que la supe ditacin del trabajador al capital es la fuente de toda servidumbre poltica, moral y material y que el gran fin de todo movimiento poltico debe de ser la emancipacin econmica de los trabajadores la que no constituye un pro blemalocalonacionalsinoqueinteresaatodaslasnacionescivilizadas.Dicho 6 de otro modo, proclama el internacionalismo proletario. Observaunobjetivoesencialmentediferente,muchomsconcretoencuanto a servir de base para las condiciones de trabajo, el acuerdo adoptado por el Congreso constituyente de la Segunda Internacional por cuanto exige el dic
4 Loscongresos obreros internacionales en el siglo XIX. Dela joven Europaa la Segunda Interna cional, Mxico, Grijalbo, 1958. 5 Idem, pp. 1314. 6 Idem, pp. 142145.
31
tadodeunalegislacinprotectoracuyasbasesenunciaconprecisin.Sonlas siguientes:
a)Limitacindelajornadadetrabajoalmximodeochohorasparalosadultos. b)Prohibicindeltrabajodelosniosmenoresdecatorceaosde14a18, reduccin de la jornada a seis horas para ambos sexos. c) Supresin del trabajo nocturno, salvo en aquellas ramas de industria que por su naturaleza exige un funcionamiento ininterrumpido. d) Prohibicin del trabajo a las mujeres en todas las ramas de la industria que afecten muy particularmente al organismo femenino. e) Supresin del trabajo nocturno para las mujeres y los obreros de menos de dieciocho aos. f)Reposoininterrumpidodetreintayseishorasporlomenos,semanalmente, para todos los trabajadores. g) Prohibicin de ciertos gneros deindustrias y de ciertos modos de fabri cacin perjudiciales a la salud de los trabajadores. h) Supresin del regateo. i) Supresin del pago en especie as como de las cooperativas patronales. j) Supresin de las oficinas de colocacin. k) Vigilancia en todos los talleres y establecimientos industriales, compren diendo la industria domstica, por inspectores retribuidos por el Estado y ele 7 gidos, al menos la mitad, por los propios obreros.
Nocabedudadequeestosprincipiosenuncianlasbasesdeunalegislacin laboralnecesariamente protectora delostrabajadores. Noson muydiferentes los enunciados de lasleyeslaboralespuestasen vigor desde finalesdel siglo XIX y a lo largo del XX, salvo en la etapa actual claramente dominada por el neoliberalismo y el revisionismo. III. LAS PRIMERAS NORMAS LABORALES Nohaydudaalgunaacercadequelasprimerasmanifestacionesnormativas del derecho del trabajo surgen en Europa en los ltimos aos del siglo XIX y se consolidan en la segunda dcada del actual. Una referencia selectiva a esos orgenes permite considerar los antecedentes siguientes:
Alemania . Alfred Hueck y H. C. Nipperdey invocan la Ley de proteccin

al obrero de 1891, la de proteccin al menor de 1903 y la Ley del trabajo a domiciliode1911.Estasleyesfueronprecedidasdelasleyesqueestablecieron
7
Idem, p. 364.
32
el Seguro Socialimplantadodesde1880.TambindebenmencionarselaLey 8 deTribunalesindustrialesde1890ylaLeydeTribunalesmercantilesde1904.
Argentina . Respecto de la Repblica Argentina, Mariano R. Tissenbaum

intenta encontrar precedentes de la preocupacin social en diversas constitu cionesdesupasenlasque,enmiconcepto,sedescubrensobretododerechos humanos comoocurreconelEstatuto ProvisionaldelGobiernoSuperior delas Provincias Unidas del Ro de la Plata (1811), el Estatuto Provisional para la DireccinyAdministracindelEstado(1815),elEstatutoProvisionalde laJunta de Observacin(1816)laConstitucindelasProvinciasUnidasenSudam rica (1819) y la Constitucin del Congreso General Constituyente (1826). La Constitucin de primero de mayo de 1853, varias veces reformada y vigente hasta el ao de 1949, consagrara el derecho al trabajo y el de aso ciacinconfinestilesque, enrigor, tampococonstituyennilaexpresinde derecho del trabajo sino, en todo caso, de derecho al trabajo, ni del derecho de asociacin profesional. LaConstitucinde1949sestableceraderechosdelostrabajadoresypuso 9 de relieve el principio de la funcin social de la propiedad.
Brasil. Los primeros antecedentes surgen, segn nos relata Jos Martins
Catharinoen unDecretonmero439,de31demayode1890queestableci las bases de la asistencia a la infancia en la capital federal en el Decreto nmero 843, del 11 de octubre de 1890, sobre Bancos Obreros para auxiliar a la construccin de casas en la revocacin de los artculos 205 y 206 del Cdigo penal, lo que permiti la huelga pacfica en los Decretos nmeros 1162, de 12 de diciembre de 1890 y 1313, de 17 de enero de 1891 que re gularon el trabajo de menores, fijando la edad mnima de 12 aos y en los casos de aprendizaje, slo de ocho aos en las fbricas del Distrito Federal. LaregulacindelasrelacionessindicalesnaceconelDecretonmero1637 de 5dejuniode1907 quecontieneunaleysindicalgeneraldelaqueafirma 10 Martins Catharino que est influida por el liberalismo francs
11 que Chile.NosdicenHctorHumeresMagnanyHctorHumeresNoguer
la historia de la legislacin del trabajo en Chile obliga a precisar tres etapas diferentes.
8 Compendio de derecho del trabajo, trad. Miguel Rodrguez Piero y Luis Enrique de la Villa, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 2931. 9 Laconstitucionalizacinycodificacindelderechodeltrabajo,susfuenteseinterpretacin,Tratado dederecho del trabajo, t. I, dirigido porDeveali, Mario, Buenos Aires, Edit. LaLey, 1964, pp. 189 yss. 10 Compndio de direito do trabalho, t. I, 2a. ed., Brasil, Edit. Saraiva, 1981 pp. 21 y ss. 11 Derecho del trabajo y de la seguridad social, 12a. ed., Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1988, pp. 67 y ss.
33
La primera, en rigor muy del estilo de los cdigos civiles con referencias a los contratos de arrendamientos de servicios, corresponde a la legislacin tradicional y en particular al Cdigo civil de Andrs Bello donde es difcil encontrar alguna nota de inters social (14 de diciembre de 1855). El CdigodeComercio, vigentediezaosdespus,agregaalgoencuanto menciona a dos clases de trabajadores: factores, mancebos o dependientes y hombresdelmar,peronopasadeah.AlgosedicetambinenelCdigo de Minasde1888yenelCdigodeProcedimientosCivileselcualotorgaciertas preferencias de inembargabilidad a los salarios de los trabajadores. Lasegundacorrespondealasleyesespecialesanterioresal8deseptiembre de1924queabordandiversostemas:habitacionesparaobrerosdescansodo minicalsobresillas,sobreaccidentesdetrabajoysobresalascunasyabarca un periodo entre 1906 y 1917. En el ao de 1921 el presidente Alessandri Palma envi al Congreso un ProyectodeCdigodelTrabajoydePrevisinSocialquenofuenuncades 12 aunque su influencia sobre leyes posteriores fue notable. pachado En 1924, con motivo de un movimiento revolucionario se promulgan di versas leyes que segn dicen los seores Humeres, no eran otra cosa que captulosdelProyecto de ley.Sustemasson,sinduda,interesantes:contrato de trabajo, seguro obligatorio de enfermedades e invalidez indemnizaciones poraccidentesdetrabajotribunalesdeconciliacinyarbitrajeorganizaciones sindicales sociedades cooperativas y contratos de empleados particulares. Despus de 1924 se dicta una serie de leyes sobre organizacin de la Se cretara de Estado de Higiene, Asistencia, Previsin Social y Trabajo y Pro teccindelamaternidadobrera,entreotras,yseratificandiversosconvenios de la OIT, con una ley de 1927 que cre los Tribunales de Trabajo. LaterceraetapacorrespondealapromulgacindelCdigodeTrabajoque refunda las leyes anteriores sobre trabajo y cuya promulgacin, al decir delos seores Humeres, fue abiertamente inconstitucional, realizada el 13 de mayo de1931,conpublicacinenelDiarioOficialdel28delmismomesdemayo y con vigencia a partir del 28 de noviembre del mismo ao.
Colombia . Guillermo Guerrero Figueroa distingue en la evolucin de la

legislacin del trabajo en su pas, tres periodos. El primero, de 1900 a 1915 en diversas leyes consagra el derecho al des canso en das defiestareligiosa sinremuneracin(1905) y en el mismo ao se regula la jubilacin de los magistrados principales de la Suprema Corte en 1908 la Junta de Higiene dicta reglas para proteger a los trabajadores de
12
Idem, p. 69.
34
las fbricas de jabn y en 1913 se otorga la jubilacin a los maestros de escuelas primarias con veinte aos de servicios. El segundo periodo comprende de 1915 a 1930. Aparece en 1915 la ley 57sobrereparacindeaccidentesdetrabajoen1919,laley78sobrederecho colectivoyen1920laley21sobreconciliacinyarbitraje.Enelmismoaola ley 37 crea el seguro de vida colectivo y por la ley 83 de 1923 se establece la Oficina General del Trabajo. En el tercer periodo, de 1931 a 1945, se dictan leyes sobre sindicatos, federacionesyconfederaciones(leyprimerade1932)respectodelajubilacin de los trabajadores(leyprimerade1932)laley10de1934queintroduceel conceptodecontratodetrabajo,otorgandoprestacionesdevacaciones,auxilio porenfermedadycesantapordespidoinjustolaley38de1937queimpone el descanso remunerado del primero de mayo y otras ms, tanto orgnicas como sustantivas, destacando la ley sexta de 1945 que marca la autonoma 13 del derecho del trabajo y seala mbito propio al contrato de trabajo.
Cuba. La evolucin de la legislacin laboral cubana est influida por sus

circunstancias polticas, particularmente por las invasiones norteamericanas. En 1909 la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo determina la competencia de la Secretara de Agricultura, Comercio y Trabajo para atender las cuestiones laborales. En el mismo ao se dicta la Ley Arteaga que prohiba el pago con vales o fichas y entre 1910 y 1916 se dictan diversas leyes de evidente contenidolaboral,asaber:LeydelCierrereguladoradelajornadadetrabajo normassobrejubilacionesyretiros,conunprimerpasoenfavordelasfuerzas armadaslaLeydelasComisionesdeInteligenciadelospuertos,unaprimera jurisdiccinenmaterialaboralylaLeysobreaccidentesdetrabajo.Fuehasta 1933quesedictelDecretonmero1963queestableceladuracinmxima delajornadadetrabajoenochohoras.ElmismoaosecrealaSecreta 14 ra de Trabajo.
RepblicaDominicana .DeacuerdoaRafaelF.Alburquerque,laaparicin
delderechodeltrabajoenlaRepblicaDominicanaestarda.Antesde1930 la regulacin legal se dabaen el CdigoCivil con respecto a la contratacin de criados y obreros. Bajo el gobierno militar norteamericano se dicta la Orden Departamental nmero1,deprimerodemarzode1918quecreaelDepartamentodeTrabajo, adscritoalDepartamento deloInterior yPolica.Laley175,de26demayo
13 14
Introduccin al derecho del trabajo, Bogot, Temis Librera, 1980, pp. 6869. SnchezMartn,AntonioRaudilio,Derecholaboral.ParteGeneral,LaHabana,1985,pp.119120.
35
de 1925 dispuso el cierre de todos los establecimientos comerciales, indus triales, fabriles y oficinas pblicas los domingos y das feriados. En 1924 la Repblica Dominicana ingresa a la Sociedad de Naciones y con ello, a la Organizacin Internacional del Trabajo, establecindose por ley 1312 de 30 de junio de 1930 la Secretara del Trabajo. A partir de 1932 surgen diversas leyes de trabajo, entre las cuales la 352 sobre accidentes de trabajo, de 17 de junio de 1932 ratificacin de diversos convenios de la OIT (1, 5, 7 y 10), el 3 de noviembre de 1932 y otras ms sobre jornada mxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana das festivos, descansos dominicales, etctera. 15 El primer Cdigo de Trabajo se pone en vigor en 1951.
Espaa . Destaca Alfredo Montoya Melgar que

Sin ningn propsito sistemtico, y como fruto de preocupaciones mitad filan trpicas (proteccin del trabajador individual) y mitad defensivas (proteccin frentealmovimientoobrero),sesucededesde1873hasta1917unlargocaptulo legislativo en el que se colocan las primeras piedras de lo que ha de ser un 16 futuroderechodeltrabajo. Enlamismapocasedictanleyessobreeltrabajo de menores de diez aos (1873) prohibicin detrabajos peligrosos (1878)di versas prohibiciones sobre trabajo de menores (1900) trabajo de las mujeres con derecho a descanso de una hora para lactancia (misma ley) la Ley de la Sillaque permite a las mujeres disponer de un asiento y en 1912, la ley del 11 de julio que prohbe el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fbricas.
Destaca,en1909,laLeydeHuelgasyenmateriadefijacindecondiciones de trabajo seala Montoya Melgar la Ley de 3 de marzo de 1904 que establece el descanso dominical. Antes, a fines del siglo XIX, en 1883 se crea la Comisin para el estudio de las cuestiones que directamente interesan a la mejora o bienestar de las clasesobreras,tantoindustrialescomoagrcolasyqueafectanalasrelaciones entre el capital y el trabajo, reorganizada bajo el nombre de Comisin de Reformas Sociales por Real Decreto del 13 de marzo de 1890. Para Montoya Melgar, sin embargo, corresponde al periodo 19171923 la etapafundamentaldeformacindelderechodeltrabajosistemtico,regulando la jornada mxima(1918)disposiciones precorporativasquecreanjuntasre guladoras de las condiciones de trabajo de carcter paritario (1919) reglas
15 16
Derecho del trabajo, t. I, Introduccin. Los sujetos del derecho del trabajo, Santo Domingo, DN, Derecho del trabajo, 17a. ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 67.
1995, pp. 3641.
36
que ordenan sistemticamente el contrato de trabajo (1919) la adhesin de EspaaalaSociedaddeNacionesylaaceptacinparaleladelasestipulaciones dela parteXIII delTratadodeVersalles,conratificacindeconveniosdela OIT sobre desempleo (nmero 2) y trabajo de mujeres antes y despus del parto (nmero 3). La consolidacin del derecho deltrabajo seproducir durante ladictadura deMiguel Primode Rivera con la promulgacin del Cdigo deTrabajo me 17 diante Real Decreto de 23 de agosto de 1926.
Francia .El22demarzode1841sedictaunaleyrelativaaltrabajodelos
nios empleados en las manufacturas, fbricas y talleres. Dice Jean Claude Javillierqueesbastantemodesta:prohibicindeltrabajoparalosniosme nores de ocho aos duracin mxima de la jornada de trabajo establecida, para los nios de ocho a doce aos, en ocho horas y, para los de doce a 18 diecisis, en doce horas. DespusdelaRevolucinde1848,secreaen1874laInspeccindeTrabajo ysereformanlosTribunales paritarios.En1893sereglamentanlahigieney laseguridadseimponealempleadorlaresponsabilidadporriesgodetrabajo (1898) y se impide el despido discrecional con las leyes de 27 de diciembre de 1890 y de 19 de julio de 1928 que establecen la obligacin del preaviso y permiten al juez fijar al empleador responsabilidades econmicas. En la mismapocaseprohbeelpagodelsalarioenespecieoenbonossedetermina su inembargabilidad y la prohibicin de multas. En 1910 nace el Cdigo de 19 trabajo que es, en realidad, una compilacin, sucesivamente mejorada. Respecto de los derechos colectivos, puntualiza Javillier que
Enlasrelacionescolectivasentretrabajadoresyempleadores,larupturacon lacorrienteliberale individualistaesmsclara.Seautorizanlosgruposprofe sionalesylanegociacincolectivarecibesuconsagracinjurdica.Estaruptura 20 con el individualismo liberal anuncia el derecho del trabajo.
Italia . Edoardo Ghera distingue tres etapas en la evolucin del derecho

italiano del trabajo. La primera corresponde a la fase inicial de la legislacin social en la que las leyes en materia de trabajo se presentaban, sobre todo, como normas ex cepcionales respecto del derecho privado comn.
17 18
Idem, pp. 6770. Derecho del trabajo, trad. La Villa, LuisEnriquede, Madrid, Instituto deEstudios Laborales yde
la Seguridad Social, 1982, p. 97. 19 Idem, pp. 9798. 20 Idem, p. 98.
37
Lasegundaetapapresencialaincorporacindelderechodeltrabajoalsis tema del derecho privado mediante la inclusin de la disciplina laboral y de los contratos colectivos en el mbito de la legislacin civil. La tercera y ltima etapa es la de la constitucionalizacin del derecho del 21 trabajo. El inicio dela legislacin social,indicaGhera,seproduce conunaley de 19 de junio de 1902 que tutela el trabajo de las mujeres y de los nios pero ya desde el 15 de junio de 1893 se haba creado el colegio de los prudentes con clarasfunciones conciliatoriasentantoquealjuradodelosprudentesse le atribuian funciones jurisdiccionales aunque la tendencia fuera mucho ms 22 en favor de la conciliacin que de la resolucin de la controversia. Considera Ghera que una etapa fundamental en la evolucin del derecho del trabajo se logr con la promulgacin de la ley sobre el empleo privado (9defebrerode1919),posteriormentemejoradaconlaLeyde13denoviem bre de 1924. Es de particular importancia la regulacin corporativa de la contratacin colectivaqueatribuyelaposibilidaddeformarlo,noaunprocesodeautono ma colectiva sino a la competencia atribuida a la potestad normativa de los sindicatos por la legislacin. Setratabadeuna expresin delrgimenconsti tucionalfascistaquede acuerdoalaleydel3deabrilde1926,nmero 563, ponafinalalibertadsindicalytransformabaelcontratocolectivoenunacto normativo, de origen heternomo, dotado de eficacia imperativa erga omnes yprovenientedelsindicatonicodecategora,basadoenelregistroobligatorio 23 de los trabajadores y empresarios. A partir de 1948, con la entrada en vigor de la Constitucin republicana, el Derecho del trabajo italiano entra en la tercera etapa, bajo la regulacin especfica y previa del Cdigo Civil complementada por el Estatuto de los Trabajadores de 20 de mayo de 1970, (ley 300) claramente promotor de la 24 actividad sindical y de la contratacin colectiva.
Mxico.LasprimerasleyessocialesdeMxicosedanenlosaosde1906
y1907conlas deAccidentesdeTrabajoexpedidasel30deabrilde1904la Ley Villada, para el Estado de Mxico y el 9 de noviembre de 1906, de Bernardo Reyes, para el Estado de Nuevo Len. Ambas se inspiran en una ley belga de 24 de diciembre de 1903 promulgada por el Rey Leopoldo II.
21 22 23 24
Diritto del lavoro, Bari, Caducci Editore, 1979, pp. 1011. Idem, pp. 1213. Idem, p. 15. Idem, p. 21.
38
DurantelasegundaetapadelaRevolucin,queseiniciaconlapromulga cindelPlandeGuadalupeel26demarzode1913porVenustianoCarranza, levantado en armas en contra del usurpador Victoriano Huerta, asesino del presidenteMaderoydelvicepresidentePinoSurez,loscomandantesmilitares de los diferentes Estados liberados promulgan leyes laborales en Jalisco (LeydeManuelM.Diguez,de2deseptiembrede1914)Veracruz(Decreto del coronel Manuel Prez Romero, gobernador del Estado, que consagra el descanso semanal Ley del trabajo de Cndido Aguilar, de 19 de octubre de 1914, base sin duda de la legislacin futura y Ley de Agustn Milln, pro mulgada el 6 de octubre de 1915, primera que hace referencia a las asocia ciones profesionales). Hay,adems,unproyectoparaelDistritoFederalconocidocomoProyecto Zubarn (1914). Sin embargo, las dos leyes ms importantes se dictan para el Estado de Yucatn, promulgada por el general Salvador Alvarado, una de 14 de mayo de 1915, que cre el Consejo de Conciliacin y el Tribunal de Arbitraje y otra de 11 de diciembre del mismo ao, la Ley de Trabajo. Merece tambin especial referencia la Ley para el Estado de Coahuila, de GustavoEspinosaMireles,de27deoctubrede1916que,segnMariodeLa Cueva, reproduce con agregados el Proyecto Zubarn y parte de la Ley de 25 Accidentes de Trabajo de Bernardo Reyes. El 5 de febrero de 1917 se promulga la Constitucin cuyo artculo 123 marcarunhitoenlaregulacindelderechodeltrabajoapartirdeunaCons titucin.
Panam .Lasprimerasleyeslaboralessurgenenlasegundadcadadeeste
siglo. La ley nmero 6 de 1914 estableci la jornada diaria de ocho horas pagos especiales por jornada extraordinaria preferencia en el empleo de tra bajadores nacionales y el requisito de que, al menos el 50 por ciento de los trabajadores de la empresa fueren panameos. Se estableci tambin el descanso dominical de preferencia en domingo. La ley nmero 17 de 1916, reformada por ley nmero 43 del mismo ao, regulloconcernienteaaccidentesdetrabajo.Asuvezalgunasdisposiciones del Cdigo civil protegan a los trabajadores, prohibiendo el contrato de trabajodeporvidaylaterminacinsincausadelcontratoportiempodefinido. A partir de la ratificacin delTratadode Versalles (1920) seincorporaron las disposiciones de su parte XIII, crendose la Oficina de Trabajo por ley
Vase Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, t. I, 9a. ed., Mxico, Porra, 1994, pp. 329333.
25
39
nmero 16 de 1923, con otras leyes entrelos aos 1924a 1935 quetrataron diversos tpicos laborales. Finalmente,laConstitucinde1941,inspiradaenlaespaolade1931tuvo, segn relata Arturo Hoyos, un cierto sentido social. El primer intento para codificar la legislacin de trabajo se produce con el Decreto ley 38 de 1941 que es, al decir de Hoyos, el primer Cdigo de Trabajo en sentido material 26 en Panam.
Uruguay. De acuerdo con lo expuesto por Francisco de Ferrari, el primer periodo del derecho del trabajo uruguayo conoce las siguientes leyes: a ) b) c) d) e) f) g)
21 de julio de 1914, sobre prevencin de accidentes. 17 de noviembre de 1915, sobre jornada mxima de trabajo. 10 de julio de 1918, la llamada ley de la silla. 11 de febrero de 1919, pensiones a la vejez. 19 de noviembre de 1920, descanso semanal del servicio domstico. 10 de diciembre de 1920, descanso para todos los gremios. 1921, reparacin de accidentes de trabajo.
Tambin se aprob en el mismo perodo seala De Ferrarila ley de 6 de octubre de 1919 que es la base y el origen de la legislacin nacional 27 sobre jubilaciones de los trabajadores ocupados de la actividad privada. Hayunsegundoperiodolegislativo,apartirde1930,enelqueseratificaron treinta y tres convenios de la OIT y se dictaron leyes en 1943 y 1944 que instituyeron los consejos de salarios y organizaron el rgimen de las asigna ciones familiares ylas normas sobreindemnizacin por despido. En 1934 se 28 dicta la primera Constitucin que incluye clusulas sociales.
Venezuela . Rafael Caldera encuentra antecedentes remotos de una preocu

pacinsocialendiferentesordenamientos,particularmenteenlosreglamen tos de polica que incluyen captulos sobre jornaleros y esclavos y sobre 29 sirvientes y jornaleros y en una ordenanza caraquea de 1838. En la poca de la codificacin, como era prctica habitual, se regul el contrato de arrendamiento de servicios, concepto que sufri importantes mo dificaciones en aos subsecuentes. El 23 de julio de 1928 se promulg la primera Ley del Trabajo, nunca cumplidasegn afirmaCaldera, salvo en lamateriade riesgosprofesionales.
26 27
Derecho panameo del trabajo, prl. Vctor Russomano, Panam, 1982, pp. 64 y ss. Derechodeltrabajo,vol.I,partegeneralTeoraynocionesgeneralesdelderechodeltrabajo,2a.
ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1968, pp. 197198. 28 Idem, pp. 199200. 29 Derecho del trabajo, t. I, 2a. ed., Caracas, Librera el ateneo, 1960, p. 132.
40
Allapareceralajornadadiariadenuevehorasydiversasdisposicionessobre higieneyseguridad,trabajodemujeresymenoresyriesgosprofesionales.En 30 1936 apareci otra Ley de Trabajo. IV. AUGE DEL SINDICALISMO ElsindicalismoarraigaenEuropaafinalesdelsigloXIX.Eldesarrollode las internacionales obreras, la evidente politizacin derivada de los aconteci mientosviolentos yenparticular la Comuna deParsel auge de la cuestin social desde las mltiples perspectivas de las ideologas encontradas y, de manera particular, la necesidad creciente de sustituir las viejas mutualidades, disfraz oportuno de los sindicatos frente a la represin, por organizaciones ms eficaces, provoca que derogados los delitos de coalicin y de huelga en Francia (1884), se produzca la marcha ascendente del sindicalismo. Inglaterra,quedesde1824habacanceladolasnormasrepresivas,peroque tuvo durante muchosaosla inquietuddelCartismo,conoce delosprimeros pasos sindicalescon lafundacin,en1881,de laSocialDemocraticFedera tion,fundadaporH.H.Hyndman,conelnombrealternativodePartidoSocial Demcrata y bajo la influencia evidente de Marx y Engels. En1883sefundalaSociedaddelosFabianos,conlapresenciaimportante de Beatrice y Sidney Webb y George Bernard Shaw que aunque concebida comountenueorganismointelectualser,asuvez,elantecedentedirectodel Partido Laborista, creado en 1893. En 1913 se aprueba una ley que autoriza a los sindicatos a ocuparse de la poltica. Despus de la derrota de la Comuna, Francia prohbe mediante ley de 14 demarzo de 1872 el funcionamiento delaAsociacinInternacional del Tra bajo,laPrimeraInternacionalcuyavidaactivaconcluyeconmotivodelCon greso de Filadelfia en 1876. En 1874 se dicta una primera ley de sentido social que prohbe el trabajo de los menores de 10 aos y un ao despus se eleva la edad mnima para trabajar a 12 aos y se establece la jornada mxima de 10 horas hasta los diecisis aos. En SaintEtienne se constituye la Federacin de Trabajadores Socialistas en 1882, agrupando a una parte del movimiento obrero francs. RenWaldeckRousseau,PrimerMinistro,apruebael21demarzode1884 una ley que reconoce la legalidad de los grupos sindicales, el derecho de
30
Idem, pp. 136 y ss.
41
asociacin y la personalidad jurdica de los sindicatos y abroga las disposi ciones prohibitivas de la Revolucin. Dos aos despus, con motivo de un congreso obrero, nace en Lyon la FederacinNacionaldeSindicatosyGruposCorporativosdeFranciaydelas Colonias que en 1892 aprobara, a propuesta de Aristide Briand, una huelga general. Ese mismo ao se constituye la Federacin de Bolsas de Trabajo. Elmomentomsimportanteenestaevolucinpositivadelsindicalismose produce en septiembre de 1895 cuando se celebra en Limoges un congreso obrero que constituye la Confederacin General del Trabajo (CGT), desde entonces la organizacin sindical ms importante de Francia. Al cambiar el siglo y hasta el principio de la Primera Guerra Mundial (1914), la evolucin sindical es positiva. Dentro de ese periodo, en 1906, se llevaacaboenAmiensunareunindelaCGTqueapruebalallamadaCarta deAmiens,unadeclaracindeprincipiosquemarcaconrotundidadlasexi gencias del movimiento sindical y en particular, la plena autonoma de los sindicatos respecto del Estado. La evolucin en Alemania, a partir de la victoria de Bismarck sobre los socialdemcratas, se inicia positivamente con la renuncia del Canciller ante la decisin del Kaiser, Guillermo II que favorece a unos mineros en su gran huelga de 1889. En esos aos se integran las dirigencias sindicales ms no tables, no exentas de conflictos internos. Los nombres de Eduardo Berstein, RosaLuxemburgo,KarlKautsky,AugustBebelyKarlLiebknechtvivendesde entonces, en medio del drama (el asesinato de Rosa Luxemburgo y de Karl Liebknecht el 15 de enero de1919), vinculados a los pasos ms importantes del sindicalismo alemn. En Espaa, pas de evidente retraso econmico y de agitaciones polticas permanentesseproduce,sinembargo,unaugedelsindicalismoendosfacetas: laanarquista,provocadaporlapresenciaenCataluadelenviadodeBakunin, Giuseppe Fanelli y la socialista, vinculada fundamentalmente a la figura de Pablo Iglesias, fundador del Partido Socialista Obrero Espaol (PSOE) el 2 de mayo de 1879 y en 1888, de la Unin General de Trabajadores (UGT). No es extrao que entre 1873 y 1874 haya tenido una vida efmera la Primera Repblica espaola. El amplio desarrollo de la masonera en esos aos no fue ajeno al acontecimiento. No faltaran las huelgas al inicio del nuevo siglo. Entre 1902 y 1905 se producen varios paros obreros sobre todo en Barcelona y en Andaluca. El granlibrepensadorquefueFranciscoFerreresacusado,inclusive,decompli cidad en el atentado de Mateo Morral en contra de los reyes de Espaa, del 31 de mayo de 1906. Tres aos despus, acusado entonces de participar en
42
unmovimientoqueprovocalallamadaSemanaTrgica,Ferreresfusilado en Barcelona, en los muros del Castillo de Montjuich, el 13 de octubre. En1910sefundaenEspaalaConfederacinNacionaldelTrabajo(CNT), de pensamiento anarquista y en esa misma poca alcanza un gran desarrollo la UGT socialista que en 1914 llega a contar con 393 secciones y 127,804 afiliados. En los Estados Unidos de Amrica la formacin, secreta o libre de orga nizacionessindicalesproliferasobretodoapartirdeladcadadelosochenta. LaFederacin de SindicatosObrerosyOficiosOrganizados,nacidaen1881, cinco aosdespusseconvertiren laAmericanFederationofLabor (AFL) cuyo primer presidente, Samuel Gompers tendr una intervencin destacada alfrentedeladelegacinnorteamericanaenladiscusindelTratadodeVer salles.Setratdeunacentraldecortesocialista,queescogelaaccindirecta en la bsqueda de negociaciones colectivas. Puededestacarsetambinlaformacin,en1866,delaUninNacionaldel Trabajo, en rigor una federacin de sindicatos de oficios y de algunas orga nizaciones reformistas de vida efmera, ya que se disuelve en 1872. Los Caballeros de San Crispn, gremio de los obreros del calzado fun dadoen1869llegacontarcon50,000afiliadosaunquelasmodernizaciones tecnolgicas acabaron, diez aos despus, con su funcionamiento. Otraorganizacingremial,originalmenteagrupacinsecretadesastres,La Orden de los Caballeros del Trabajo, fundada en Filadelfia, en 1869, lleg aconvertirseen una gran organizacin industrial, con presencia de zapateros (antiguosafiliados aLosCaballerosdeSanCrispn),minerosyferrocarri lerosqueenelaode1880abandonalaclandestinidad,conunmejormomento enlahuelgadelFerrocarrildelSudoeste(LneaGould)en1865loqueprovoc que un ao despus, contara con 700,000 afiliados distribuidos en ms de 5,000asambleaslocales,msomenos,eldiezporcientodelafuerzaindustrial 31 del pas. Desaparece, por desintegracin, en 1900. V. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL MEXICANO LaConstitucinrepublicanade1848enFranciainstaurelderechoaltra bajo. Pero, por ello mismo, no se puede considerar que fue la primera Constitucin social ya que estableca un principio econmico, absolutamente utpico, dicho sea de paso, y no la regulacin tutelar de las relaciones obre ropatronales.
31
Vase Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, t. I, cit., pp. 193197 y 271273.
43
No hay precedente que supere, en el orden histrico, a la Constitucin mexicanapuestaenvigor el5defebrerode1917(exactamenteochentaaos antes del momento de escribir estas lneas en la tarde del 5 de febrero de 1997).Aellalecorrespondelagraciaespecialdeserlaprimeraenelmundo con un captulo social. Losprecedentes son,sinembargo,evidentesyyahansidopuestosdema nifiesto en este mismo captulo. Por ello importa preguntarse el por qu de esa aparicin inesperada en el documento fundamental de una Revolucin burguesa y agraria y en un pas de menos que escaso desarrollo industrial. El problema es, esencialmente, poltico. Cuando Venustiano Carranza, el primerjefedelejrcitoconstitucionalistacomosedenominapartirdelPlan de Guadalupe,pronunciael discursoinicialdelaConvencindeQuertaro, la ciudad en que se rene el Constituyente (primero de diciembre de 1916), dice sin reservas que lo que pretende es una Repblica presidencialista (re chaza rotundo elsistema parlamentario) con plena hegemonadel Poder Eje cutivo sobre los otros dos poderes. Para lograrlo no le importa ceder a la pretensindelaizquierda,losjacobinos,deinstaurarunasreglassocialesque nacan de la sensibilidad de un grupo de hombres que en el correr de la Revolucinhabanparticipado,cadaunoasumanera,desdeelcamposindical omilitar,elperiodismooelproletariado,enlaformacinespontneadereglas de trabajo. LainfluenciaprincipalvenaporlavadeFranciscoJ.Mjica,unprofesor michoacano,vinculadoalosFloresMagnysuPlandelPartidoLiberal,sin duda alguna inspirador directo del artculo 123 constitucional y, a su vez, heredero de la Declaracin de Principios de la Segunda Internacional. Pero tambin de la sensibilidad emocional de un Salvador Alvarado, gobernador militarenYucatnodeGustavoEspinosaMireles,CndidoAguilar,Manuel M. Diguez, Manuel Aguirre Berlanga y Agustn Milln, a su vez, goberna dores militares de Coahuila, Jalisco y Veracruz en los aos anteriores al Congreso. NopuedeolvidarsequeCarranza,unburgusevidente,antiobreristanatural, habapuestoenvigorelprimerodeagostode1916undecretoqueestableca la pena de muerte en contra de los huelguistas. Con la misma pluma chata con la que firm ese Decreto, habra firmado el Plan de Guadalupe y, con igual frescura,la promulgacin dela Constitucinqueelevabaalderecho de huelga a la suprema condicin normativa. Pero pagaba un precio barato: en el pas no haba, prcticamente, trabajadores, slo campesinos. El artculo 123, nacido de la discusin encendida los das 26, 27 y 28 de diciembrede1916,apartirdeunapropuestajacobinadereformaalproyecto
44
deartculo5o.queregulabalalibertaddetrabajo,seconvirtienunverdadero captulo social ya en enero. Su contenido, variopinto, resultaba excepcional: duracin mxima de la jornada en 8 horas la diurna y 7 la nocturna prohi bicin de labores insalubres y peligrosas para las mujeres y los menores de 16aosjornada mximade6 horas para los menores de 12 a 16aos des canso semanalproteccin de la mujer embarazadasalariomnimoigualdad desalarioaigualdaddetrabajonormasprotectorasdelsalariopagodetiempo extraordinarioconlimitacionesasuduracindiariaysemanalderechodelos trabajadoresahabitacionescmodasehiginicasresponsabilidadempresarial por accidentes de trabajo medidas de seguridad e higiene libertad sindical derecho de huelga y derecho al paro solucin de los conflictos de trabajo a travsdejuntasdeconciliacinyarbitrajedeintegracintripartitaestabilidad en el empleo condiciones mnimas para los trabajadores mexicanos en el extranjero nulidad de las renuncias de los trabajadores establecimiento de cajas de seguros populares y formacin de sociedades cooperativas para la construccin de casas baratas e higinicas para los trabajadores. Se ha discutido la filosofa que sustenta el artculo 123. Trueba Urbina, 32 pero nocoincidoconl.Es Alberto, afirmaba que tenaunfondo marxista, o era, porque las reformas lo han alterado notablemente, un derecho tutelar dentro del marco del reconocimiento al capitalismo como punto de partida. Pesea lasreiteradas afirmacionesdel maestro TruebaUrbina,siemprerecor dado con admiracin y afecto profundos, de que el 123 slo es social, y no obstante su sabrosa crtica en mi contra (La ignorancia de su proceso de formacin en Iglesiasy Gilly es perdonable, pero enNstor no,sin que esto amegemisimpataintelectualporlostres,p.110),yosigososteniendoque adems de tutelar a los trabajadores, tambin tutel a los empresarios al re conocer suderecho a formar sindicatos patronales yaacudir alparo (fraccs. XVI,XVIIyXIX).Yenmodoalgunosostuvounatesisreivindicativaafavor de los trabajadores. Los aos han transformado, tal vez ms en los hechos que en la letra, al artculo123(dieciochoreformas yadicionesentre1929y1990).Elconstitu cionalismosocialfuesloevidente,enlasjornadasdeQuertaro.Despusha ido cambiando paulatinamente y hoy es muy difcil encontrarse con l.
32
Derecho del trabajo, 5a. ed., Mxico, Porra, 1980, pp. 111 y ss.
45
VI. EL TRATADO DE PAZ DE VERSALLES, LA CONSTITUCIN DE WEIMAR Y LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA ESPAOLA Laconsolidacindelderechodeltrabajoseproducirapartirdelfindela Primera Guerra Mundial. Las razones no necesariamente coinciden con un espritusocialdominante.Porelcontrario,podraafirmarsequeeselproducto de una accin defensiva, temerosa frente al nacimiento, en Rusia en 1917, comoconsecuenciadelaRevolucinbolchevique,delprimerEstadosocialista en el mundo. No puede olvidarse que la Guerra fue de enfrentamiento de pases impe rialistasycapitalistasenbuscademejoresmercados.LaderrotadeAlemania ysusaliadosresolvaelproblemadeorigenperoenmediosehabaproducido la revolucinrusayelmundotenaqueponer unalicientealostrabajadores para impedir sus ansias reivindicativas. Versalles establece los primeros pasos del Estado de Bienestar, evidente invento capitalista. Compromete, inclusive, la formacin de la Organizacin InternacionaldelTrabajoqueseconstituyeenlaConferenciadeWashington del mismo ao 1919. Y cataloga los derechos sociales en la parte XIII del Tratado cuya semejanza con el mensaje mexicano de 1917 es notable. En el mismo ao de 1919, notablemente prolfico para la cuestin social, se aprueba la Constitucin de la Repblica de Weimar, sustituta generosa y precaria del Imperio alemn que en su captulo quinto denominado Vida econmica ,consagratambinderechossocialescomolalibertaddecoalicin (artculo 159) la seguridad social (artculo 161) la necesaria implantacin internacional de una reglamentacin que garantice a la clase obrera de todo el mundo un mnimo de derechos sociales, reflejo indiscutido de Versalles (artculo 162), el deber de trabajar el derecho al trabajo y el seguro de de sempleo(artculo163)ylaquepuedeserconcebidacomolainstitucinfun damentaldelconstitucionalismoalemn,lacogestinprevistaenelartculo165. El advenimiento de la Repblica, el 14 de abril de 1931, transform la imagendeEspaa,reiteradamentemonrquica,ydioorigen,afinesdelmismo ao, a la promulgacin de la Constitucin del 9 de diciembre. En ella el artculo 1o.declarabaqueEspaaesunaRepblicademocrticadetrabaja dores de toda clase, que se organiza en rgimen de libertad y de justicia el artculo 39 proclam la libertad sindical y en el artculo 46, de evidente influencia mexicana, se listaron los principales derechos individuales de los trabajadoresy, enclaroseguimientodelmodelodeWeimarlaparticipacin de los obreros en la direccin, la administracin y los beneficios de las em presas y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.
46
LamentablementeparaEspaa,lagranaventurarepublicanatropezconla GuerraCivilylaeternadictadura.Hoy,afortunadamente,viveenunrgimen de clara democracia. VII. CRISIS, FASCISMOS Y CONSOLIDACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO Elrestodelahistoriaesbienconocido.LapresenciadelfascismoenItalia lacrisisde1929enlosEstadosUnidosdeAmricalaaparicindelnazismo enAlemaniala invasin de Etiopa por los italianos laGuerrade Espaay enmediolasconquistasviolentasdelosnazis:Austria,Checoeslovaquiayal final Polonia, desataron la guerra mundial y el gran drama de la humanidad consesentamillonesdemuertos.Lapaz,conderrotaseconmicasdelosdos lados,provocunesfuerzodereconstruccinqueregenerlasviejasconquis tas obreras y coloc al mundo enla posicin del plenoempleo, conlas eco nomas del Tercer Mundo en un proceso de desarrollo sostenido. El Estado de Bienestar vivi su mejor momento y con l el Derecho del trabajo y la Seguridad Social. Pero las crisisson recurrentesyen1973elmundovolvialosproblemas deldesempleola inflacin ylasmedidasdramticasasumidasmuchasveces unilateralmenteporlosEstadosyotrasconlosmecanismosdelaconcertacin social. Las vctimas propicias han sido sin duda los trabajadores, que ven mermadassusantiguasconquistassocialesylaquiebradelaseguridadsocial hoy en trance de privatizacin alarmante. 33 Loquees,porlomenos,discutible. Sehabla,inclusive,delfindeltrabajo. Perodeloquenocabeduda esdequeloquenacicontantafuerzaentreel finaldelsigloXIX yel principio delsigloXX,ensuspostrimeraspasa, sin el menor gnero de dudas, por un serio problema de falta de esperanzas.
33 Rifkin, Jeremy, El fin del trabajo. Nuevas tecnologas contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era , trad. Snchez, Guillermo, prl. Heilbroner, Robert, Barcelona, Buenos Aires, Mxico,
Paids,1996.
CAPTULO 3 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Jos CABRERA BAZN

SUMARIO:I.Introduccinaltemadelasfuentesdelderechodeltra bajo.II.Constitucionalizacineinternacionalizacindelderechodel trabajo.
I. INTRODUCCIN AL TEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Fuente se dice de la causa u origen de donde procede algo (Diccionario de uso del espaol, Mara Moliner), y de ah puede derivarse que es fuente del derecho la causa u origen de los que fluyen derechos y obligaciones ju rdicas para las personas. Pero no basta con tal, sino que se distingue entre fuente en sentido propio y fuente en sentido traslativo, entendiendo las pri merascomoaquellospoderessocialesconpotestadnormativa,ylassegun dascomolosmodosatravsdeloscualesseexteriorizaelpoderdenormar dequienloposee(AlonsoOlea).Encualquiercaso,lasfuentesdelderecho persesonconsideradasensentidotraslativo,estoes,lasleyesengeneralque ya eran excesivas, dispersas y difcilmente abarcablesen tiempo de Justi niano(Ennecerus).Deesaabundanciadeleyesnacelanecesidaddeunacom pilacin sistematizada para hacerlas ms aprehensibles, inicindose as el fe nmeno de la codificacin del que resalta como paradigma el Cdigo de Napolen. Es la poca en que los cdigos son considerados como frmula normotpica de fuente del derecho por esencia y excelencia. En los cdigos nacionales se recoge alguna que otra norma reguladora de la prestacin de actividad humana, sea en forma de servicios, sea en forma deobrasalasqueseincorporaaqulla.Deentrelosserviciossurgeelinme diatoantecedentelaboraldelcontratodetrabajoactualcomoeslaregulacin deltrabajodeloscriadosysirvientes.Apartirdeah,delasnuevascircuns tanciasderivadasdelaRevolucinIndustrialempiezanasurgirnormasespe cficas con las que se pretende proteger a algunos trabajadores, en concreto
47
48
JOS CABRERA BAZN
a las mujeres y a los nios. Pero esta parva legislacin no justificaba la codificacin jurdica del nuevo fenmeno laboral que afloraba a la super ficie,aunqueenEspaaseconocieraunintentofugazdeCdigodelTrabajo (Auns, E., 1926). EsconlaconsolidacinpolticadelosEstadosnacionalescuandosurge la constitucionalizacincomohechogeneralizado.Avirtuddeello,secompilan normas bsicasde convivencia entrelos ciudadanos (algunas, muy pocas, de carcter sociolaboral), e, igualmente, normas instrumentales para garantizar dicha convivencia en modo pacfico. De unas y otras surge una determinada forma de organizacin poltica de la sociedad, que, por lo normal, coincide en casi todos los pases civilizados. El siguiente paso en el devenir de la historia del mundo del trabajo y la fatiga(A.Machado)eseldelainternacionalizacindelasnormaslaborales, comounaderivacindelTratadodeVersallesquepusierapazentrelospases intervinientes en la Primera Guerra Mundial. II. CONSTITUCIONALIZACIN E INTERNACIONALIZACIN
DEL DERECHO DEL TRABAJO
El fenmeno de la constitucionalizacin no es muy antiguo en relacin a la propia progresin a que vena avocado. Por regla general se toma como hito decisivo la Constitucin alemana de 1919ms conocida como Cons titucindeWeimarysecitatambincomoantecedentelamexicanade1917. El fenmenosegeneralizaporquelapropiaconsolidacindelosEstadosna cionales reclama lgicamente las cartas que institucionalizaran su desen volvimiento. En todo caso, por lo que hace al mundo de la produccin econmica de bienes y servicios en el que tan importante papel juega el factor trabajo, el fenmenodesuconstitucionalizacinesunprocesoquevienedesarrollndose a lo largo del tiempo desde la coetaneidad con su internacionalizacin. En verdad, lo que se eleva a categora constitucional son los principios tuitivos dispersos en las primeras leyes laborales a manera de compilacin genrica, que se trasladan tambin como abstractas declaraciones a la parte XIII del TratadodeVersallesde1919,porlaquesecrealaOrganizacinInternacional delTrabajo,atribuyndolelamisindemejoraraquellascondicionesdetra bajo que, por el grado de injusticia, miseria y privaciones que entraa para gran nmero de personas, constituyen una amenaza para la paz y la armona universales.Esasprimerasdeclaracionesnuncafueronconsideradassuficien
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
49
tesy,porellomismo,modificadasenvariasocasiones,siendolaDeclaracin de Filadelfiade 1944,laqueremozaymodernizalosprincipiosyobjetivos bsicos de la OIT(Alonso Olea). 1.La constitucionalizacin del derecho del trabajo El referente indirecto de esta exposicin ser la Constitucin espaola de 1978,aunquenos sirvamos delartificio denocitarpreceptosconcretosdela mismaysslolosconceptosgenricos,quenormalmentehansidorecogidos con una cierta similitud por otras constituciones del mundo iberoamericano. De esta manera, en el marco del Estado, en su doble consideracin poltica yeconmica,seformulaelcatlogodederechosyobligacioneslaboralesque comprende cualquier constitucin moderna. Tenindolo en cuenta yaceptan do una determinadasistemtica,convendradistinguirunaparteintroductoria y orgnica y tres bloques constitucionales alusivos a derechos fundamentales y basesinstitucionales,derechosylibertadesdelciudadano,yprincipiosrectores de la poltica social y econmica (Alonso Olea). Porloquehacealaparteintroductoriauorgnicadebehablarse,enprimer lugar,delaorganizacinpolticadelEstadoyaesterespectosepuedesealar quelasociedadseorganizacomoEstadosocialydemocrticodederecho y, en segundo lugar, por lo que hace a la organizacin econmica, especial mente en los pases democrticos de occidente, se indica que la produccin de bienes y servicios se adaptar al sistema de libre empresa en el marco de una economa de mercado. Ambas formulaciones, se insiste, afectan al tra bajohumanocomofactordeproducciny,porende,sehaceprecisoelucidar el cmo y el cunto de tal afeccin. A. Significacin de la rbrica Estado social y democrtico de derecho De tal rbrica se desprenden al menos tres temas de reflexin uno, pri meroybsico,queeselreconocimientodeunsistemadepluralismopoltico frente al sistema de partido nico otro, a virtud del cual el sistema aspira a organizarse como un Estado social y democrtico de derecho y, otro, que comprende la garanta de un ordenamiento jurdico inspirado en los valores superiores de la libertad, la justicia y la igualdad(Cabrera Bazn). Es evi dente, pues, que la base del sistema est definida como una autntica demo cracia poltica en su aceptacin formal del pluralismo poltico, reconocido tambin como valor superior del mismo ordenamiento jurdico que garantiza el funcionamiento parlamentario por amplio y variopinto que sea el arco de
50
JOS CABRERA BAZN
los partidos polticos. Por supuesto que el relativismo constituye un compo nente importante en la determinacin de la demanda del cuerpo social, pues nopudoser lomismoparalasociedadburguesaliberalalaquebastabanlas programticasdeclaracionesconstitucionalesdelapoca,queparalasociedad actual que pretende hacer verdad material los valores de igualdad, libertad y justicia.De la conjugacin de ambos aspectos, el formaly el material, surge la estructurajurdica del Estadodemocrtico,quesereflejaenelcarcter de su ordenamiento jurdico, mientras que lo que imprime carcter de calidad a una democracia avanzadaesla construccindeun ordeneconmico ysocial justo que garantice la convivencia de los ciudadanos. Aestasalturasansigueimperandounaexcesivaabstraccin,porquedecir que se propugnan como tales valores la libertad, la justicia y la igualdad, es quedarseenlamerasuperficialidadliterariade losconceptos.Poresohoy se reclaman profundas transformaciones del papel que el Estado ha de jugar enlasociedadparaadecuarloalasexigenciasdestaesdecir,paraarmonizar ysincronizarsustemposrespectivos,puesnoenvanoelprimeroeslacabeza visible delasegunda y suprimer vnculojurdico.Elordenamientojurdicovi gente en esa poca no ha ahorrado declaraciones en las que se alude a esos mismos valores superiores, ni tampoco la catalogacin de toda una serie de derechos fundamentales y de libertades de la persona que no han pasado del terreno de las buenas intenciones, sin correspondencia alguna en el de las realizacionesprcticas.Elmantenimientodeestaestrategiapolticadedivorcio entre lo que se proclama y lo que se hace, por falta de vinculacin material delospoderespblicosconlosmandatosdelordenamientojurdico,havuelto estril el avance del progreso social, al menos en la direccin deseable. B. Significante del marco jurdico econmico de la produccin de bienes y servicios En losmismos pasesa losquenosvenimos refiriendo, elmarcoaque el epgrafese refiere eseldelalibertaddeempresaenunaeconomademer cado.Deestergimensehadicho,porunlado,queexpresalaconsagracin delsistemacapitalista (AlarcnCaracuel)y,porotro,queloquesepretende con el nuevo Estadoes la transformacinenprofundidad del mododepro duccin capitalista y su sustitucin progresiva en el tiempo por una organi zacin social de caracteres flexiblemente socialista (Elas Daz). Al menos loquesedemuestraconambasconcepcionesesquelafrmulaconstitucional msgeneralizadaactualmenteseofreceaptaparacualquiertipodeEstadopor el que los ciudadanos opten en las urnas.
51
En cuanto a lo que se dice del sistema capitalista como condicin nece saria, no suficiente, para el nacimiento del derecho del trabajo como meca nismocompensadordelasdesventajasconquelostrabajadores,genricamen te,comparecenenelmercadodetrabajo(AlarcnCaracuel),pecaanuestro juicio de excesiva fe en la eficacia del ordenamiento jurdico laboral. Ahora ms que nunca, cuando el derecho del trabajo debera considerarse maduro para abandonar el campo de lo especial y convertirse en parte del derecho comn, se advierte su ineficacia para compensar la embestida del neolibera lismo enaspectostanfundamentales paraelfactor trabajocomoelempleoy los salarios. El neoliberalismo pretende devaluar la importancia del trabajo hastaextremostanirracionalescomoeldefijarsupreciopordebajodeniveles de subsistencia mediante el chantaje histrico de la crisis (Salas Franco). La mayor o menor periodicidad con que se saca a relucir cada vez que la tecnificacinde laproduccineconmicacuestionalateoradelvalor (de A. SmithaK.Marx)eshartosospechosa.Paradjicamente,lateoradelderecho del trabajo como mecanismo compensador resultara ms vlida y til en un sistema socialdemcrata que, por tradicin doctrinal, apoyara la defensa del valortrabajo frente a las coyunturas ms o menos catastrficas que plantean los inevitables avances tecnolgicos. Se trata en suma de un problema de ideologas y de las posibles opciones polticas en un sistema social y demo crtico el que determinar el grado de proteccin del trabajo (directa o indi rectamente por va de subsidios) frente a la irrenunciable agresin, valga la contradiccinaparente, delosavancestecnolgicos. Estaesladialctica que entraa el debate entre neoliberales y socialdemcratas. C. Tecnologa y constitucionalizacin del derecho del trabajo La relacin dedependencia entre el trabajoy losmodos de produccin es innegable y cada vez que se producen avances en la tecnologa se pone de manifiestolaobsolescenciadelordenamientojurdicolaboral.Noesunfen meno especfico del derecho del trabajo sino que se produce igualmente en el derecho comn. En esta poca, el hecho puede ser tanto ms preocupante en cuanto que acompasar el ritmo del ordenamiento jurdico a las nuevas tecnologas, sobre laenormedificultadquesupondra,esopuestoacualquier idea de codificacin, sinnimo, por otra parte y a la vez, de inmovilidad de criteriosy de garanta deseguridadjurdica.Una idea aproximadadel efecto cuantitativo y cualitativo de estos cambios tecnolgicos puede deducirse de una medicin histricocronolgica que se realizara en 1956 y que concluy losiguiente:todoslosavancestecnolgicossehanproducidoenelltimoda
52
JOS CABRERA BAZN
de un ao simblico de doce meses y trescientos sesenta y cinco das a que se contrae ficticiamente toda la historia de la humanidad, desde el hacha de slex hastala explosin de labombadeHiroshima(Nordling). Pues an con ello, pinsesetodava en los espectacularesavancesenelterrenodelainfor mticaylacibernticayensuinfluenciadecisivaenlaproduccindebienes y servicios al cabo de ms de un cuarto de siglo de aquella conclusin. Las consecuenciasdetodandolequeelfenmenosuponeprobablementeobliguen a convenir que nos encontramos en el ncleo de un cambio profundo de la civilizacin, que, consecuentemente, reclama una revisin de la mayora de los valores jurdicos y no jurdicos todava formalmente vigentes. Puede que no est lejos la certidumbre de que el derecho escrito ha muerto, al menos en su versin codificada, y que la sociedad deba gobernarse exclusivamente por el ordenamiento constitucional. Parece, pues, cierto que la crisis econmica actual, esto es, la situacin crticaporlaqueatraviesanlasrelacionessociales,industrialesyeconmicas de los pases desarrollados, es una crisis de trabajo en relacin con las per sonas dispuestas a trabajar y con el sistema de necesidades que satisface el aparatoproductivoactualalquepretendenincorporarse (AlonsoOlea).Como nolo esmenosquelasperspectivasdemogrficasylosavancestecnolgicos de la segunda Revolucin Industrial hacen poco probable una escasez de 1 Este fenmeno tan someramente mano de obra en los prximos decenios. descritoplanteaelgravedilemadequeesaescasezdetrabajoponeenriesgo el propio sistema productivo, porque la crisis econmica engendra paro y a la vez es engendrada por el paro. Y los datos cuantitativos y cualitativos resultan alarmantes por su negativa progresividad y porque los trabajadores potenciales ms afectados son jvenes de menos de veinticinco aos, lo que configuraunasituacinmuygraveparalamayorpartedelospasespresentes enlaConferenciaInternacionaldeMinistrosdeTrabajo,ycomportaunriesgo de segmentacin (entre empleadosydesempleados,dosnuevasclasesde tra 2 bajadores) de nuestras sociedades que amenaza su carcter democrtico. D. Los Bloques constitucionales de derechos y obligaciones laborales
a ) Derechos fundamentales y libertades pblicas de carcter laboral

Constituyen el reconocimiento de las bases institucionales de la sociedad organizada en Estado democrtico y social de derecho a que se ha hecho
1 2
F. Blanchar, Memoria del director general a la 68 Conferencia Internacional de Trabajo, 1982. ComunicadofinaldelaSegundaConferenciaInternacionaldeMinistrosdeTrabajoEuropeos,Pars,
1983.
53
referencia, y que suelen formularse, a manera de introito preliminar, en el texto de casi todas las constituciones modernas. Como derecho fundamental bsico est reconocido el de crear sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios, de las cuales se afirma que son asociaciones de relevancia constitucional.Elcontenidodetalesderechosylibertadeses,porelmomen to, el deunderecho subjetivodelapersonaacrearsindicatosyaejercer las actividades que consideren oportunas en defensa de los intereses que le son propios,siemprequerespondanaestructurasyfuncionamientosdemocrticos. Enunsegundomomento,seregulamsespecficamenteelusodeestaliberad, limitndolaencasosparticulares(fuerzaseinstitutosarmados,cuerpossome tidosadisciplinamilitaryfuncionariospblicos),porunlado,yamplindola a mbitos supranacionales, por otro (Vida Soria). Almargendecualquierplanteamientojurdicoformal,loqueaquimporta es poner enrelacin la realidadcon el deseodelconstituyenteestoes,si de verdadescongruenteconlarealidadactualquelossindicatosdetrabajadores se consideren basesinstitucionalesy asociaciones derelevanciaconstitu cional. Y la verdad es que, al menos en algunos pases desarrollados, los sindicatos de trabajadores (no as las asociaciones empresariales) han visto devaluado su rol socieconmico y poltico hasta extremos que no se corres ponden con la solemnidad con que se les trata por letra constitucional. Las actuales estructuras y funcionamientos de los sindicatos no responden a las exigenciasdelaactualidad.Eldesempleohacasieliminadolamilitanciasin dicalactivadelostrabajadoresyreducidoelnmerodesusafiliadoscotizantes en casi toda la Europa central y anglosajona. Ello pone en riesgo la propia existencia del sindicato y, al tener que nutrirse de subvenciones pblicas, la independenciaquese lespresume brillapor suausencia.Sinduda,lossindi catos no han podido adaptarse a los nuevos tiempos. La identidad del sin dicatoysufuturoestnencrisisylaenseanzaderivadadelahistoriasindical espostsindicaly laideasindicalestobsoletayescontrariaalamodernidad social,aunquedebehablarsedecrisisdelosmodossindicales,nodelinstituto sindical (RodrguezPiero).Assepredicadelossindicatosycabepredicarlo de sus actividades,especialmentedelasconflictivasy,entrestas,msespe cialmente, de la huelga, muy limitada en sus planteamientos por la doctrina jurdicadelosserviciosesencialesdelacomunidadyporsudesprestigioentre la ciudadana que la ve como instrumento de lucha meramente testimonial.
b) Deberes y derechos de los ciudadanos

Frente a los derechos fundamentales y las libertades pblicas que con ca rcter institucional corresponden a los ciudadanos en sede colaborativa para
54
JOS CABRERA BAZN
garantizar el funcionamiento del Estado, se da tambin el reconocimiento de deberesy derechosque correspondena lapersonaen tanto quesujeto de derecho. Se suele formular de la siguiente manera: en primer lugar y a modo de interpretacin compensatoria, se afirma que todos tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo en segundo lugar, el derecho a la libre eleccin de profesin u oficio y a la promocin a travs del trabajo y final mente,elderechoyunaremuneracinsuficiente,todocomoconsecuenciadel reconocimiento del derecho al trabajo. Lo primero a sealar es que, aparte de sus connotaciones totalitarias, la compensacin entre el deber de trabajar y el derecho al trabajo resulta hoy imposible por el desequilibrio entre ambos, habida cuenta de la escasez del bienqueconstituyeelobjetodelasrespectivasprestacionesaqueserefieren. Dejando a un lado por ahora los otros aspectos y centrando nuestra atencin en el derecho altrabajo,ensuformulacinnodebeversemsqueelarraigo delatradicinprogramticadecarctersocioliberalsinotratrascendencia.Es imposible su configuracin como un derecho subjetivo de crdito frente al Estado,cuya tutelapuedaserejercitadaensedejudicial,aunquepuedareser varsealaadministracinpblicalospodersejurdicosnecesariosparagaran tizar tales intereses por la va indirecta del subsidio. En cuanto aldeber de trabajar reconocido constitucionalmentecomocom pensadordelderechoaltrabajorespondeensuformulacinalanaturalidad con que se admita la existencia de una reserva de mano de obra, antes y durante la primera Revolucin Industrial, lo que haca que no se adoptara medidacorrectoraalgunaanteloqueademssetenaporbeneficiosoparala economa.Deigualmanera,traslaSegundaGuerraMundialyhastaprincipios de la guerra de los setenta, con los postulados del crecimiento continuo (la spiraledelacroissanse)quetrajoconsigolaabsorcin deaquellareservade mano de obra,la intervencindel Estado tampocolleg aconsiderarsenece saria. Fue una era idlica en la que el derecho al trabajo poda satisfacerse casi vegetativamente, aunque a costa, paradjicamente, de la infelicidad de las poblaciones asentadas en el teatro de la guerra. Despusdetodolo dichoenrelacinconladevaluacindelfactor trabajo en el marco de la produccin de bienes y servicios, apenas si queda margen para el anlisis de los que podrn llamarse apndices del derecho al trabajo, tales como la libre eleccin de profesin y oficio, promocin a travs del trabajoyremuneracinsuficienteparasatisfacerlasnecesidadesdeltrabajador y las de su familia. En efecto, el sonido a hueco de tales expresiones hace odos sordos a la realidad y convierte en burla sarcstica hablar del trabajo sinreferenciaalarealidadmsarribaexpuesta,consecuenciadelacrisisque
55
acosa,unavezms,alospasesoccidentalesenesteperiododeladcadade losnoventa.Nocaberelativismoalahoradeadjetivardefrvolalaposibilidad delostrabajadoresparaelegirlibrementeunaprofesinounoficio,oalade hacer realidad lo evasivo del derecho a la promocin a travs del trabajo. Menos evasivo y, por ende, ms prxima a una posible concrecin realma terial es el derecho a una remuneracin suficiente para satisfacer las necesi dades del trabajador y las de su familia, que se consideraba ms o menos cumplida con la garanta del salario mnimo interprofesional. Pero hoy, con lasnuevasreformaslaborales,alfinhasidoaceptadalareduccindeltiempo de trabajo como frmula apta para distribuir el empleo entre la fuerza de trabajo existente, eso s, con la condicin sine qua non de una reduccin salarial proporcionada a la nueva duracin fijada al tiempo de trabajo pero, esclaro,conlareduccinsalariallaremuneracinnogarantizalasatisfaccin suficiente y digna (con todas sus relatividades) de las necesidades propias y familiares de cualquier trabajador, lo que hace dudosa la constitucionalidad de las reformas, a menos que de nuevo entrara en juego la tcnica jurdico administrativa de la subsidiacin complementaria (R. Reich y Giugni).
c) Principios rectores de la poltica social y econmica

Son un conjunto de declaraciones, ms o menos programticas a las que el constituyente atribuye la funcin de informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, y como tales, al mismo tiempo, determinan sus diversos mbitos de influencia. Talcalificacin dela funcininspiradoradeestosprincipios permite esta blecer la distribucinentrelosderechosfuertes ylosnotanfuertes,que se correspondeconladicotomainternacional(AlonsoOlea).Encuantoalm bito de influencia, slo el de una poltica orientada al pleno empleo tiene autnticocarcterlaboral,mientraslosrestantes(mantenimientodeunrgimen pblico de seguridad social para todos los ciudadanos, el derecho a la salud y organizacin por el Estado de las prestaciones y servicios al respecto, el tratamiento y amparo especial de los minusvlidos, la proteccin de la vejez y la salvaguardia de los derechos econmicos de los emigrantes) carecen de tal consideracin al tener por referencia a todos los ciudadanos que se en cuentrenenunadeterminadasituacinsocioeconmica.Esporelloquemerece la pena detenerse en un breve anlisis de ese principio que debe orientar la poltica del Estado, especialmente, al pleno empleo. En principio parece evidente que se trata de un complemento del derecho al trabajo, pero a su vez se configura como una obligacin independiente de los poderes pblicos, sin que la combinacin de todo ello llegue a ir ms
56
JOS CABRERA BAZN
lejos. La accin comprometida por los poderes pblicos permite la libertad jurdicademoverseenunalneadeposibilismosinagobiosdecumplimiento (Cabrera Bazn). Hoy, en las puertas del siglo XXI, ha de admitirse que el pleno empleo es una meta cada vez ms inalcanzable (si es que la meta no debiere ir en sentido contrario), y es el propio constituyente quien tiene la prudenciadereferirsealcompromisoestatalcomounaorientacinsinninguna garantay,comomximo,unobjetivodeaproximacinaunamerahiptesis. Y abunda este criterio el supuesto, ahora s, claramente complementario, del subsiguiente compromiso de los poderes pblicos que garantiza las presta ciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. E. AplicacineinterpretacindelasnormaslaboralesdelaConstitucin Como principiogeneral,parecequenadadebealterar lareglacivil codifi cada de que la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas ha de presidir la interpretacin de las mismas. Complemento ne cesariodetalprincipiodebeserelreconocimientodelaConstitucincomocs pidedelapirmidejerarquizadadetodoelordenamientojurdico,loquecada vez tienemayor importancia, puesste incluyeatodotipo de normas proce dentes del uso y abuso de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo. Un tema importante es, sin duda, la manera en que la Constitucin debe ser aplicada. A esterespecto,ladoctrinamsautorizadahaconsiderado(tras una negra etapa en que se negaba valor normativo a las constituciones), que la Constitucin como norma jurdica es de aplicacin directa, aunque ello requierasusmatizaciones.Encualquiercaso,quedasuficientementeclaroque tales normas vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a ttulo de derecho inmediatamente vlidos (ley fundamental de Bonn. Ga. de Ente rra.) No obstante, conviene no olvidar que
la afirmacin comnmente aceptada de que la Constitucin no es slo fuente de fuentes, sino tambin directa del derecho del trabajo, no debe tomarse, sin embargo, al pie de la letra, ni entenderse como la viabilidad de la aplicacin inmediataysinintermediacinlegislativaonormativa algunadetodoprecepto constitucional.ReconocerlasupremacadelaConstitucinnoequivaleaafirmar la inmediata perceptibilidad y aplicacin de la norma constitucional, como c digojurdico,porencimayalmargendelasdemsnormasjurdicas.Lacerteza delordenamientoylaconsecuenteseguridadjurdica,sepuedenponerenpeligro medianteunaaplicacininmediatadelafuenteprimariaquedesconozcalafuer zadeleyolaeficaciadelpreceptojurdicoinconstitucional,ynodistingaentre la invalidez potencial de una norma por su eventual contrariedad con la Cons titucin y la invalidez efectivamente declarada por haberse constatado por el
57
rgano competente la contradiccin de aquella norma con la Constitucin. En materiallaborallaConstitucinseaplicageneralmenteatravsdeynoenvez delanormativainfraconstitucional,yellosinperjuiciodequelasupremacade la Constitucin implique la invalidez de la norma infraconstitucional que la contradiga.(RodrguezPieroquecitaasuvezaGa.EnterrayaDazPicazo)
2.La internacionalizacin del derecho del trabajo En general, un esquema de fuentes del derecho se refiere al derecho in terno delpaspero elEstadodeestepas puedehaber asumidoobligaciones internacionales, en virtud de las cuales el tratado internacional se erija, por una u otra va, en fuente de derecho interno, lo que ocurre en derecho del trabajo como en cualquier otra rama del ordenamiento (Alonso Olea). El fenmeno,seinsiste,coincideprcticamenteconeldelaconstitucionalizacin, pero aqu, al menos en cuanto a la creacin de un organismo internacional (dotadodeinstrumentoscapacesdeoriginartodounesquemadefuentesyde unasestructurasque procuran sucumplimiento), tieneen concretounafecha fija como punto de partida, la del Tratado de Versalles de 1919. Tngase presente,sinembargo,quetodoloqueserefierealasrelacionesdeproduccin desborda aqu el mbito de lo nacional para hacerse extensivo a lo suprana cional, a virtud de lo cual un asunto domstico se convierte en asunto ex terior(Kelsen, citado por Alonso Olea), como sucede en relacin con otras organizaciones internacionales. A. La Organizacin Internacional del Trabajo
a )Su origen y estructuras

Habra de insistirse en referir el origen de su creacin a la situacin de miseriadequienesaportaban lafuerzade trabajoalasrelacionesdeproduc cin y a que esta circunstancia determina su propia especificidad, traducida en el carcter tuitivo de su normativa. Desde un punto de vista institucional es, como se ha dicho, en la parte XIII del Tratado de Versalles donde se decide la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo. En cuanto a sus estructuras, responden a la funcionalidad de garantizar su funcionamiento democrtico mediante la composicin paritaria de sus orga nismos. Son las siguientes: a )La Conferencia Generalse rene en sesin de tipo parlamentario, por lomenosunavezalaoycadavezqueseconsiderenecesarioporsusmiem bros, para deliberar sobre los asuntos que se someten a su conocimiento y
58
JOS CABRERA BAZN
consideracin.CadapasmiembrodelaOIT(todosaquellosEstadosqueha yan aceptado su normativa fundacional) est representado por cuatro delega dos, dos representantes del gobierno de la nacin y uno por cada una de las organizaciones ms representativas de trabajadores y empresarios (sindicatos yasociacionespatronales)quevotanindividualmenteentodaslascuestiones sometidas a la Conferencia. Para cada Conferencia se elige a un presidente que dirige el debate hasta alcanzar una decisin por la mayora simple de votos y qurum de la mitad de los presentes. b) El Consejo de Administracin lo componen 56 personas de las cuales la mitadsonrepresentantesdelosgobiernosylaotramitad,apartesiguales, representa a las organizaciones de trabajadores y empresarios. Tambin el Consejodesignaasupresidentequenecesariamentehadeserunrepresentante de los gobiernos y a dos representantes de los trabajadores y empresarios, respectivamente. Sus competencias se reducen a nombrar al director general y a elaborar el orden del da de la Conferencia. c) El director general dirige la oficina de la que depende prcticamente todo el funcionamiento burocrtico de la Organizacin.
b)La normativa emanada de la OIT

La principal actividad de la OIT se centra en la elaboracin y aprobacin de convenios yrecomendacionesinternacionalesdecarcter laboralque,asu vez, constituye sus funcin bsica. a ) El convenio adopta la forma de tratado internacional que se elabora mediante un procedimiento similar al de las leyes de los parlamentos nacio nales. Desde el inicio de su elaboracin (la proposicin formulada de una cuestinporundelegadoparaqueseatomadaencuenta)ysussubsiguientes pasos hastasu aprobacin,discurreatravsdeunprocesoqueculminaenel trmite final y definitivo de su ratificacin por los pases miembros. Puede serquelaratificacinnollegueaproducirseporcausasinternasdecadapas, peroenestecasolosgobiernosnacionaleshandeinformaraldirectorgeneral peridicamentesobrelasdificultadesqueretrasanoimpidenlaratificacin, porque el convenio tiene de por s vocacin para ser ratificado ms tarde o ms temprano. b) La recomendacin es igualmente fruto de una actividad regular de la OIT que, en este caso, difcilmente puede llamarse normativa. A diferencia del Convenio, carece de toda fuerza vinculante mientras permanezca en su estadio de simple recomendacin, que est a medio camino entre la nada y eltodorespectodeaqul.Enprincipio,elconvenioensuestadioembrionario
59
de mera propuesta a la Conferencia es una recomendacin y puede ser que novayamsallsilacuestinplanteadanoseconsideraconvenienteoexisten razones de oportunidad poltica o econmica que lo aconsejen. En cualquier caso,lomsimportantearesaltaresque,aceptadacomopuraysimplereco mendacin, adquiere el carcter queconvienea sunominacinysereducea una declaracin programtica, unas veces como complemento interpretativo de un convenio o quedndose como abstracta manifestacin dirigida a los Estados miembros.
c) La aplicacin de la normativa de la OIT

LaeficaciaaplicativadelanormativadelaOIT,queslopuedeserreferida al convenio,es unacuestin compleja.Almargendetodotipodeproblemas detcnicajurdicadebatidosadnauseamsobreladiferenciadeeficaciaentre unconvenioratificadoynopublicado,sobresuaplicabilidaddirectayeljuego de los principios de norma ms favorable y de norma mnima, el problema que importa resolver es el de su eficacia real y prctica. A este respecto, es de rigor reconocer que la eficacia de los convenios de la OIT es bastante relativalas estrategias de incumplimientos son mltiples y variadas, a causa delascualesendichombitopuededecirsequetodapicarescatienesuasiento. A tal responde la existencia permanente de expertos que llevan a cabo una funcindeseguimientoyvigilanciadelcumplimientodelosconveniosycu yosinformesdanlugaraqueacteunaComisindeaplicacindeconvenios y recomendaciones que, en su caso, sanciona simblicamente a los pases incumplidores.Represeenelhechodequetalessancionesdifcilmentepue den ir ms all de la inclusin en listas negras de violaciones de normas convencionales,precedidaslasmsdelasvecesporuncmulodepresiones para que el Estado de que se trate cumpla las obligaciones que por la ratifi cacin haasumidoinclusoseprevnprocedimientosadicionalespara im peler el cumplimiento, tales como requerimientos directos a los gobiernos, publicidaddestosydelascontestaciones,comisionesdeencuestay(eventual y raramente usado), si el Estadomiembro lo acepta,el procedimiento de su misin del asunto al Tribunal Internacional de Justicia (Alonso Olea). En cualquiercaso,todasesassancionesnopasandesercatlogodefrasevacuas de toda eficacia. 2.Otras organizaciones internacionales En efecto, poco ms o menos todoloquesehapredicadode laOITcabe predicarseigualmentedeotrasorganizacionesinternacionalesqueladoctrina
60
JOS CABRERA BAZN
distingueenrelacinconsusfinesgeneralescomoorganizacionesuniversales yorganizacionesregionales(DezVelasco,citadoporAlonsoOlea).Parece, sin embargo, que sera ms apropiado hablar de organizaciones con o sin substrato econmico esencial, al margen de todo eufemismo y atendiendo esencialmentea los objetivos y fines quetalesorganizacionespersiguen. Di fcilmente puede sostenerse que la Organizacin de Naciones Unidas, a pesar de considerarse que su Consejo Econmico y Social se considera rganoprincipaldelamisma,seaunaorganizacincuyoobjetivoyfinalidad sea econmico laboraly no fundamentalmente polticootro tanto podrade cirse del Consejo de Europa. Cosa muy distinta son las Comunidades Europeas, que en verdad no tienen carcter universal, pero a las que real menteidentificasusubstratoeconmicoesencial,especialmenteaunadeellas, laComunidadEconmica,trascendidaporsupropiasignificacinnominal, aunqueconeltiemposehanatemperadosusobjetivosyfinesprincipalescon reconocimientossociolaboralesdirigidossobretodoalostrabajadoresyalas personas econmicamente dbiles. 3.Las Comunidades Europeas (CCEE) Son tres las comunidades comprendidas en el epgrafe, la Comunidad Eu ropea del Carbn y el Acero (CECA), la Comunidad Econmica Europea propiamente dicha (CEE) y la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEE oEURATOM).Sehadichorepetidamentequeensudesignioinicial, los tratados constitutivos de las comunidades europeas slo contemplan los objetivos sociales como medio o instrumento para alcanzar finalidades eco nmicas (Montoya, Gallana y Sempere), lo que constituye una afirmacin indubitada que se ofrece de manera manifiesta contemplada desde lo interno de su desenvolvimiento organizativo. Sus finalidades son econmicas y, sin enmascaramiento y reiteradamente, en sus normas se hace referencia a pre tensiones que no pueden tener otros significados (el desarrollo econmico como puro ybruto crecimiento cuantitativo,racionalizacin delaproduccin de bienes y servicios para la ms alta productividad, contemplacin de la manodeobracomonudafuerzadetrabajoyfactordelmercadocomoreserva acumulada). EnrelacinconlaComunidadEconmicaEuropea,almomentodesufun dacin por el Tratado de Romade1957,semencionanensu prembulotres objetivos que se consideran bsicos para el desarrollo de los seis pases fun dadores(Blgica,Alemania,Francia,Italia,LuxemburgoyPasesBajos):el desarrolloeconmicoestable,launidaddesuseconomasypolticacomercial
61
comn.Frenteaellosycomomerasdeclaracionesprogramticasquedanlas referencias sociolaborales de la organizacin, sin acento alguno de voluntad poltica para llevarlos a la prctica (promocin genrica de la mejora de condiciones de vida ydetrabajodelos trabajadores, elprogresoeconmico social y la mejora de las prestaciones de la seguridad social), tomadas de otrasorganizacionesinternacionalesquelahabanprecedido.Lalentaprogre sindelapolticasocialenlaCEEestligadaenciertomodoalaampliacin del nmero de socios y atiende principalmente a la demanda de los pases miembros con bajos niveles de renta y desarrollo. Por otro lado, no puede dejardesealarselaralentizacindelprocesoejercitadadesdelospasesricos y conservadores que procuran gotear su solidaridad amparados en los instru mentosformalesa travsdeloscuales se adoptanlosacuerdosrelativosala poltica social comunitaria. Por eso mismo, ms que analizar en concreto el estadio en que se encuentran actualmente las diversas polticas comunitarias decarctersocial,parececonvenientereferirelanlisisalaeficaciaaplicativa de la normativa que las comprende. Almomentopresente,resultahartocomplejollevaracaboelcitadoanlisis porlasdificultadesparafijarlavigenciadesucesivostratadosentreloscuales media muy poco tiempo y diferencias esenciales de tratamientos algunas de las cuestiones incorporadas al Tratado deMaastrich para la realizacinde la UninEuropeasuponenunaprogresinsignificativaenrelacinconelAc ta nica de1987,y an muchomsdelTratadodeRomade1957.Amodo deaproximacinyconcretadalaatencinalaspolticassocialescomunitarias, dos de ellas son las quehan centrado la atencinde los pasesmiembros, la poltica de empleo y la llamada poltica de cohesin econmica y social. En cuanto hace a la poltica de empleo, once de los actuales miembros (Inglaterra se ha autoexcluido), se han comprometido a cambiar el rgimen de unanimidad que imperaba con el Tratado de Roma y el Acta nica, por eldemayoracualificadaenelConsejodeMinistrosydoblelecturadelPar lamentoen virtud delllamadoprocedimientodecooperacinqueregulael artculo189cdelnuevoTratadoparalaUninEuropea,firmadoenMaastrich el 7 de febrero de 1992. Este procedimiento se aplicara a la mejora del entorno del trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, a las condiciones laborales, a la informacin y consulta sobre los salarios, a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la integracin de las cate goras desfavorecidas del mercadodetrabajo,paraloqueseaprobarn di rectivasqueestablecernlascondicionesmnimasencadaunodedichossec tores. Por el contrario,se seguira aplicando la unanimidad enelConsejo de Ministros en el mbito de la seguridad social y proteccin salarial, la pro
62
JOS CABRERA BAZN
teccin de los salarios a la conclusin de los contratos laborales, en todo lo que concierne al respeto de los intereses de trabajadores y empresarios y en cuanto respecta a la creacin de empleo. El fundamento de la poltica de empleo y del procedimiento en lo que se refiere a la proteccin del empleo estnenelfondosocialquetienecomofinfomentar,dentrodelaComuni dad, las oportunidades de empleo y la movilidad geogrfica y profesionalde los trabajadores, as como facilitar su adaptacin a las transformaciones in dustriales y a los cambios de los sistemas de produccin, especialmente me diantelaformacinylareconversinprofesionales(artculo123)elproce dimiento sigue siendo el de la unanimidad, al igual que para los restantes fondosestructurales,FondoEuropeodeDesarrolloRegionalyFondoEuropeo de Orientacin y Garanta Agrcola. Almomentopresenteseignoraquprocedimientoseaplicaralapoltica decohesineconmicaysocialafindepromoverundesarrolloarmoniosodel conjunto de la Comunidadque desarrollar y proseguir su accin encami nadaareforzarla(artculo130A).Paraello,yainiciativaespaola,secrear unfondodecohesinantesdel31dediciembrede1993,queconstituirun apoyoeconmicoparalaproteccindelentornonaturalylasinfraestructuras de transporte en las regiones menos favorecidas del sur de Europa(Instru mento de Ratificacin del Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992, dado en Madrid el 29 de diciembre de 1992 y pu blicado en el Boletn Oficial del Estado espaol de 13 de enero de 1994, vigente desde el 1 de noviembre de 1993).
CAPTULO 4 LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES, COSTUMBRES Y USOS DE EMPRESA Manuel ALONSO OLEA
SUMARIO:I.Introduccin.II.Laley.III.Elreglamento.IV.Lacos tumbre.V.Referenciabrevealajurisprudenciacomofuenteyasus variantes.VI.Ladoctrinadelosautores. VII.Bibliografa citada.
I. INTRODUCCIN Eseltemadelasfuentesdelderecho,porsuabstraccinrelativa,unodelos que consienten un tratamiento cientfico y una exposicin didctica relativa mente uniformes. Enelestadoy situacinactualesdenuestraculturajurdica,losmodosde produccinydeexteriorizacindelderechopuedenconsiderarseuniversales, siendosusdiferenciaslasqueemanandelpesorelativoquecadaordenamiento concede a cada tipo de fuente. Porsupuesto,temadistintodelanterioreseldelaeficaciarealdelderecho emanadodelasfuentes,estoes,delasnormas.Peroelproblemadelaeficacia del ordenamiento jurdico, aunque con las connotaciones jurdicas que del derecholevienen,esuntemadesociologa(delderechoencuantoasuma teria), en gran parte extramuros de nuestra disciplina. Es claro que la regla dederechonecesitadesueficaciaparasertal,y,porconsiguiente,quealas fuentes de las que emana debe corresponder un determinado imperiumsobre las conductas sociales. A fin de cuentas el derecho es el conjunto de reglas que presiden la vida de las comunidades, porque la comunidades las consi derannecesariasparasupropiovivir.Sinestaeficaciapasamosdelaregla jurdicaa,siacaso,regladeurbanidadsimple.Porotrolado,debeentenderse laobedienciaalanormaenlneasgenerales,comounsometimientoporcon viccin de la comunidad a la que se dirigen, y no por mera fuerza, porque, deseresteelcaso,pasaramosaqudelaobedienciaalanorma,alaviolencia ejercida contra el dbil por el social o institucionalmente poderoso.
63
64
MANUEL ALONSO OLEA
Dicholocual,someramente,comoprolegmeno,podemosintroducirnosya en nuestro tema. 1.Fuentes en sentido propio y fuentes en sentido traslativo Unaaproximacinfecundaalproblemadelasfuentesdelderechodistingue entre fuentes en sentido propio, poderes sociales con potestad normativa y fuentes en sentido traslativo, modos a travs de los cuales se exterioriza el poder denormar de quien lo posee. Los de las fuentes propiasson bsica mente temas de derecho constitucional que dicen dnde estn residenciados los poderescomunitariosylosdescribenlosdelasfuentestraslativaslo son deteorageneraldelderecho,cuyoestudioennuestratradicindoctrinalacos tumbra hacerse en la parte general del derecho civil. La simpleremisin aunoy otro delosderechoscitados bastara,siel del trabajo no tuviera la muy importante particularidad de que en su seno han emergidopoderessocialestpicosconfacultaddenormar ymodostpicosde exteriorizacindel poder normativo, cuyo tratamientocientfico en otras dis ciplinas,nienloreferentealaspotestadesdenormar,nienloreferentealas fuentestraslativas, eslocompletoquepudieraodebiera.Ellohacenecesario renovar el estudio de las fuentes dentro del derecho del trabajo, dedicando una especial atencinalasquelesonpeculiares,propiasytraslativas,yasu simbiosis con las comunes del ordenamiento jurdico. Pero las fuentes propias en sentido propio, si vale la redundancia, del de rechodeltrabajolossindicatosylasorganizacionesempresariales,sonobjeto de otras lecciones en este libro. Pasamos por consiguiente al estudio de las fuentesensentidotraslativo,saltandoas,pornecesidadessistemticasobvias, de la potestas normandia la normae agendi. 2.Fuentesespecialesdederechodeltrabajo:elconveniocolectivo,remisin Ascomoexisten,talcomoseacabadever,fuentesespecialesdederechodel trabajo en sentido propio, tambin existen fuentes especiales de derecho del trabajo en sentido traslativo, que son los modos en que aquellas fuentes en sentido propio expresan sus mandatos. Como es bien sabido,la fuentetraslativatpicaycaractersticadederecho deltrabajoeselpactocolectivodecondicionesdetrabajoenlaterminologa aceptada en nuestro lenguaje y acogida en este libro: el convenio colectivo.
LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES
65
Asulectura,sujetosymbitosdeaplicacin,contenidosnormativoyobli gacional, y aplicacin, impugnacin y denuncia del convenio, se refieren los captulos 5, 6 y 7 que siguen a ste y a los que desde ste se remite. 3.Fuentes compartidas con otros sectores del ordenamiento Apartedelascaractersticasdelderechodeltrabajo,stecomparteconlos demssectoresdelordenamientojurdicolasfuentesgeneralesdeproduccin del derecho. Sealadamente: Primero. La ley en sentido amplio o general como expresin del mandato de lospoderesnormativosdelEstadoodeotrosentespblicos(por ejemplo, estados federados que integren un Estado Federal por ejemplo tambin, el caso de Espaa, comunidades autnomas, fruto de una divisin territorial de competencias,inclusonormativas).Dentrodeestesentidoamplio,laleycom prende,naturalmente,comosutiposingularsimo,alavezfundanteyfontanal del ordenamiento, la Constitucin. Ytambinenestesentidoamplio,laexpresinleycomprendelanormade origeninternacionalqueelEstadoacogecomonormainternayque,porcon siguiente nacionaliza. Constitucinynormasinternacionalessonobjetotambindeotrocaptulo, el 3, al que de nuevo se hace la remisin, aunque parece obligado hacer en ste una mnima referencia, como se har, aun corriendo el riesgo de ser reiterativo, a las singulares normas que hace yatiempo estnemanando para EspaadesuintegracinenlaantesllamadaComunidadEconmicaEuropea y, a partir de 1 de noviembre de 1993, Comunidad Europea y que sin duda emanarnenunmomentouotrodelasdiferentesunionesentrancedecreacin y desarrollo en el Continente Americano. Segundo. La costumbre, como modo de expresin de la voluntad o senti miento jurdico de la comunidad con independencia de su estructura formal. Tercero.Lajurisprudencia,dondeexaminaremosconbrevedadsudebatido, afirmado o negado, carcter como fuente del derecho, que en el derecho del trabajo cobra relevancia especial ante la presencia de las denominadas sen tenciascolectivas,queponenfinaconflictoscolectivosodaninterpretaciones de carcter general sobre los convenios colectivos. Sedirqueenloqueprecedeaparecenremisionescontinuasaotraspartes deestelibro.Ases,enefecto.Yasdepropsitosehabuscado,aunqueslo sea para subrayar lo sistemticamente obvio en vista de la denominacin de los captulos, al tiempo que se dice respecto de cada uno de ellos, mediante
66
MANUEL ALONSO OLEA
ladelimitacindesumbitoquelasremisionesprocuran,cualessucontenido propio y caracterstico. Con todo, tras la breve referencia al derecho Comunitario que inmediata mentevaaseguir,tendremosladelimitacinhechaparaentrarsucesivamente enlostemasobjetodeestecaptulo,asaber:II.LaleyIII.Elreglamento IV. La costumbre V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus variantes VI. La doctrina de los autores. 4.Normas de origen internacional, remisin. Breve referencia a los derechos comunitarios Se reitera la remisin, en cuanto a las normas internacionales, al ca ptulo 3. EncuantoalabrevereferenciaalderechoComunitario,djeseaqucons tanciaporloquealsistemadefuentestoca,delaaparicindenormasdictadas por los rganos dela comunidad de quesetrateyes claro que estoypen sandorespectodeEspaa,delainicialmentellamadaComunidadEconmica Europea,despusComunidadEuropea,eliminadalainsistenciaenlatitulacin y en el contenido sobre lo econmico, y, finalmente hoy englobada en la UninEuropea que,como essabido,demomentoagrupaadocepases(ade ms de Espaa, a Alemania, Blgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido), que rigen directa menteencadapasmiembrodelacomunidad,sinnecesidaddeactosexpresos de ratificacin por los rganos internos de los pases asociados. Por los rganosdelasComunidadesEuropeas(alaanteseconmica hayqueaadir la Comunidad Europea del Carbn y del Acero y la Comunidad Europea de Energa Atmica) se dictan normas directa e inmediatamente aplicables, los llamadosreglamentos, en realidad leyesynormasquefijanunplazoparala adaptacin de su contenido al derecho interno, las denominadas directivas. Resultadodeloanterioreslaaparicindeunderechocomunitario,conun impactocadavez mayor sobrelosordenamientosinternosdelospasesdela Comunidad, esto es, de los derechos nacionales y con la tendencia evidente a la creacin de un derecho comn europeo (Alonso Garca). Dos indicaciones al respecto, a saber: En primer lugar, que las normas comunitarias sobre derecho del trabajo y derechodela seguridadsocial,vansiendocadavezmsnumerosaseimpor tantes,detal forma quesehace necesarioqueloslibrosgeneralescontengan
67
pginas cada vez ms numerosas sobre el derecho comunitario del trabajo (Alonso OleaCasas Baamonde Alonso OleaTortuero Plaza). En segundo trmino, que para que este derecho comunitario haya podido existir, siga existiendo y contine expandindose, ha sido precisa una cierta cesin de soberana por los Estados miembros (la Constitucin espaola lo precisas,ytales el sentido deltexto,enprimera lecturacabalstica, de su artculo 93queautoriza la celebracindetratadospor losqueseatribuyaa una organizacin o institucin internacional, el ejercicio de las competencias derivadasde laConstitucin).Alautorizarlaadhesin alaentoncesComu nidad Econmica Europea, las competencias que a ella se atribuyeron y que por Espaa se cedieron, fueron nada menos que las supremas de legislar en las materias de competencia comunitaria. II. LA LEY 1.Referencia breve a la Constitucin Una ms, y creo que ltima remisin, ahora al tratamiento que la Consti tucin se hace en el captulo 3, sin ms que decir que la Constitucin tanto essoportedelsistemadefuentes,puestoqueexplayaquinespuedennormar y cules son los tipos de norma que pueden dictar quienes pueden cmo es fuentedirectaennumerosasmaterias,especialmenteencuantoalosderechos fundamentales,algunodeloscualeslalibertadsindical,porejemplo tiene su fundamento estricto en la Constitucin. Sinabordarproblemasgeneralesdeteoradelasfuentesdelderecho,salvo enloestrictamentenecesarioparaofreceruncuadrosistemticointeligiblede las del derecho del trabajo, la ley debe ser concebida como el modo de ex teriorizacin del poder normativo del Estado, la forma como el Estado hace patente su voluntad reguladora general. Laley asdefinida es un gnero quecomprendemltiplesespecies,por lo mismoqueelEstadomodernoesunentedeextremadacomplejidadypueden servariosdesusrganoslosquetenganatribuidaengradosvarioslapotestad normativa: y por lo mismo que, asumida por el Estado una gama amplia de funciones, un mismo rgano estatal puede normar de diversas formas para acomodarsealamaterianormada,aunqueengeneralhayunacorrelacinentre rganonormativoytipodenorma.Lasespeciesquecomprendeelgneroley material(conceptoelaboradoporladogmticaalemanaclsica,queseutiliza aqu meramente a efectos expositivos) varan de un ordenamiento positivo a
68
MANUEL ALONSO OLEA
otro, y por ello su estudio, salvo que sea de derecho comparado, ha de ser referidoaun sistemaconcreto nacional de produccin denormas.Estoes lo que se hace seguidamente respecto del nuestro, insistiendo sobre la materia laboral como objeto de normacin. Se trata, por tanto de examinar, con referencia a la materia laboral, qu especiesenglobaelgneroleyalqueserefieren,porejemplo,losartculos primero,segundoysextodelCdigoCivilodeprofundizarsobreelcarcter, de las disposiciones legales y reglamentarias del Estado de que habla el Estatuto del Trabajo, artculo tercero 1.a ), haciendo una referencia final a la posible potestad normativa de las Comunidades autnomas reguladas por la Constitucin artculos 143 a 158. Naturalmente,laexposicinsehacesiguiendolostiposnormativosprevis tosenlaConstitucinysegnlaricaycomplejaregulacincontenidaensta. LosejemplosquesedansondenormasposterioresalaConstitucin.Pero tngaseencuentaqueelsistemanormativolaboralcomprendetambinnormas preconstitucionales cuya vigencia es independiente de la variacin en cuanto alosorgenesyformasdeproduccinnormativa.Lamodificacindelsistema de produccin de normas no afecta a la validez de las normas producidas conforme al sistema modificado o, si se quiere, en trminos kelsenianos, la nueva Constitucin ha recibidoy as conferido validez a las normas anti guas: La recepcin es un procedimiento abreviado de creacin jurdica. 2.Tipos de leyes Lavariedaddeestatipologahacenecesarioquesudescripcinseacomode a la realidad de un pas determinado que, en el caso, es el espaol, habida cuenta de quien escribe este captulo 4. Por lo dems, se est seguro que de estascategorasse puedeusar parasuacomodacino,msbien,paraelan lisis comparativo de lospropios pasesiberoamericanos. Lo anterior dicho,y con la prevencin que se acaba de hacer de los distintos tipos de ley. A. Leyes orgnicas Son las aprobadas por ambas Cmaras de las Cortes Congreso de los Diputados y Senado. Sin embargo, su aprobacin en el Congreso precisa de una votacin final sobre el conjunto del proyecto, para la que se exige la mayora absoluta de esta Cmara. Su ulterior modificacin o derogacin se somete a igual voluntad legislativa reforzada (Constitucin, artculo 812).
69
Como se dijo, han de ser orgnicas, entre otras, las leyes que desarrollen los derechos fundamentales y libertades pblicasde la Constitucin. Inmediatamente a la aprobacin de la Constitucin, la naturaleza de estas leyes fue debatida en la doctrina, entendindose bien que eran superiores en rango a las ordinarias, ya que la Constitucin, artculo 812, exige precisa mente unaleyorgnica paralamodificacinyderogacindelaleyorgnica anterior (Alonso Olea) bien que, al contrario, no tenan diferencia de rango jerrquico con las ordinarias, separndose de stas por razn de la reserva constitucionaldelamateriaanormarconarregloalcriteriodelacompetencia (Fernndez Rodrguez) o bien que su peculiaridad consista simplemente en los requisitosdeprocedimientoreforzadosaquelaConstitucinsujeta lare gulacin de ciertas materias (Rubio Llorente). Hoy, la segunda de estas tesis esmayoritariayhasidoacogidaporelTribunalConstitucional,quehacons truido unconceptomaterialdela leyorgnicaajustadoa lareserva deli mitacin positiva de su mbito de normacinconstitucional. Ley orgnica es la reguladora de la libertad sindical (11/1985, de 2 de agosto). Comolasordinarias,comotodaley,lasleyesorgnicasprecisanlasancin delrey,quelaspromulgayordenasupublicacin(Constitucin,artculo91). B. Leyes ordinarias Negativamente, no precisan de la votacin final con mayora absoluta del Congreso propia de las orgnicas, elaborndose:
bienporelprocedimientoquelaConstitucintienepornormalyregula
ensusartculos87a90,convotacinordinariadelosrespectivosplenos delasCmaraslegislativas(ambasCmarasnecesitanparaestarreunidas reglamentariamentelaasistenciadelamayoradesusmiembros,ypara ser vlidos sus acuerdos la aprobacin de la mayora de los miembros presentes:Constitucin,artculo79),decidiendoltimamenteelCongre so en caso de discrepancia con el Senado (Constitucin, artculo 90) bienporelprocedimientoespecialdecomisioneslegislativas,enlasque losplenosrespectivospodrndelegarlaaprobacindeproyectosopro posiciones de ley(artculo 75). Obviamente,noexiste ningunadiferenciaderangoentrelaleydepleno y la ley de comisin. ComoleyordinariafueconcebidaporlaConstitucin,artculo352,laque haba de regular unestatutodelostrabajadores,y, efectivamente, fue ela
70
MANUEL ALONSO OLEA
boradacomotalporlosplenos,desdeluego,laLey8/1980,de10demarzo, delEstatutode losTrabajadores.Lasmsnumerosasdesusmodificaciones han tenido lugar por leyes tambin ordinarias. C. Leyes delegantes Laley ordinarianormales directamentenormativa.Esdelegantecuandoa travsdeellalasCortesdeleganexpresamenteenelgobiernolapotestadde dictar normas con rango de ley(que no contengan materia orgnica Cons titucin, artculo 82). Conoce la Constitucin los dos tipos de leyes delegantes tradicionales en derecho espaol, a saber:
Laley de bases parala formacin de textos articulados. Laleyautorizantederefundicindevariostextoslegalesenunsolo,
de laque emanauntextorefundido,quepuedeincluirenlarefundicin los propios preceptos directamente normativos de esta ley delegante. Respecto de ambas delegaciones exige la Constitucin, artculo 823, que se otorguendeformaexpresaparamateriaconcreta yconfijacindeplazo para su ejercicio, precisamente en favor del gobierno. Respecto de las de basesexigeademsquesedelimitenconprecisinelobjetoyalcancedela delegacin[...]ylosprincipiosycriteriosquehandeseguirseensuejercicio. Respecto de las autorizantes de refundicin, la ley delegante ha de precisar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin. Tuvo naturaleza de ley delegante la disposicin final 6a. del Estatuto del Trabajo,encuantoautorizyordenlaaprobacinporelgobierno,enplazo de seis meses, previo dictamen del Consejo de Estado, de un nuevo texto refundido dela Leyde ProcedimientoLaboral, autorizacinymandatocum plimentadosatravsdelRealDecretoLegislativo1568/1980,de13dejunio, que aprob dicho texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Leydelegantefue,ensuversindeleydebases,laqueautorizalgobierno paralaaprobacinenelplazodeunao,conaudienciadelossindicatos y de las asociaciones empresariales ms representativas, [...] previo informe del Consejo General del Poder Judicial y dictamen del Consejo de Estado, de un texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 abril, que derog el anterior texto refundido (disposicin derogatoria). La ley delegante agota su vigencia cuando se promulga la delegada. Esta vigencia se entiende en el sentido de mandato o autorizacin de legislar, no
71
eneldevigenciadirectaparaelciudadano,salvoqueexpresamentedisponga otra cosa. Al carecer de vigencia directa, la pretendida infraccin de una ley delegante por la sentencia de instancia no puede fundamentar un recurso de casacin ni de suplicacin. Por lo dems, segn se dijo, las leyes delegantes pueden al tiempo, ser de vigencia y aplicacin directas. Por su parte,lasleyes queautorizantextosrefundidospuedentambinor denar una refundicin que a ellas mismas se extienda. D. Normas con rango de ley Esnecesariodistinguirentredosfiguras:losdecretosleyesylasleyesde legadas. a ) Decretosleyes Se trata de normas con rango idntico al de la ley que puede dictar el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad, conforme a la Constitucin, artculo 86.1. El decretoley salvo que las Cortes opten por tramitarlocomoproyectodeleyurgentedebeserinmediatamentesometido adebatey votacin detotalidadporelCongresodentrodelostreintadas siguientes a su promulgacin, para su convalidacin o derogacin. La Dipu tacinPermanentedelCongresoasumelasfacultadesdestesiestdisuelto, ejercindola hasta la constitucin del nuevo (Constitucin, artculo 78.23). Lanecesidadextraordinariayurgenteeselpresupuestohabilitantepara que el gobierno dicte el decretoley y para que el Congreso lo convalide. Contra lo que parecera lgico, dado el carcter estrictamente poltico y de oportunidaddelpresupuesto,elTribunalConstitucionalhasentadoladoc trinadequesuapreciacin(comolmitejurdico alaactuacinexcepcional del gobierno) puede ser declarada inconstitucional, y con ella el decreto ley, total o parcialmente, si el tribunal constitucional, sometiendo a su control al gobiernoyalCongresodiscrepadestos,estimandoquenoexistelanecesidad o que se ha usado de forma abusiva o arbitraria y, en consecuencia, que se han invadido las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Consti tucin. El decretoley no puede afectar a las instituciones bsicas del Es tado,alrgimenconstitucionaldelasComunidadesAutnomas,alderecho electoral general, ni norma sta muy confusa, cuya interpretacin rigurosa hara imposible el decretoleyalos derechos, deberesy libertades de los ciudadanos. b) Leyes delegadas
Leyesdelegas(decretoslegislativosenlaterminologadelpuntillosoartculo 85 constitucional) son las dictadas por el gobierno en uso de la autorizacin
72
MANUEL ALONSO OLEA
concedida por una ley delegante. Como se desprende de lo ya dicho respecto de sta, existen dos tipos de leyes delegadas: Los textos articulados, desarrollo de una ley de bases. Los textos refundidos, dictados cumpliendo la ley que los autorice. De la Constitucin,artculo825, se desprendeque existen textos refundidossimples o estrictos, circunscritos a la mera formulacin de un texto nico, y textos refundidosderegularizacin,silaleydeleganteautorizaa regularizar,aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
E. El control de constitucionalidad de las leyes Las leyes,orgnicascomoordinarias,devigenciadirectaodelegantes, los decretosleyes y las leyes delegadas pueden ser impugnadas por inconstitucio nalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitucin, artculo 1611 a) que refiere el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad a las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley el artculo 163 constitucional,asuvez,sobrelacuestindeinconstitucionalidadhabladelas normas con rango de ley, cuyo contenido reitera la Ley Orgnica del propio Tribunal (2/1979, de 3 de octubre), artculos 31 y 351. El control de la legalidad de las leyes delegadas el problema del ultra vires, adems de las frmulas adicionalesque cada ley delegante pueda conteneryquenoacostumbranacontener,comolaLBPLprob,corresponde a los Tribunales de justicia (Constitucin, artculo 862). Por lo dems, los anteproyectos de leyes del Estado y los proyectos de decretoslegislativosqueregulenmateriassocioeconmicasylaborales,sal vo los anteproyectos de leyes generales presupuestarias, o que afecten a la organizacin,competenciaso funcionamientodelConsejoEconmicoySo cial, debern ser preceptivamente dictaminados por ste rgano consultivo del gobierno en materia socioeconmica y laboral. Las leyes delegadas han de ser objeto de dictamen previo del Consejo de Estado,supremorganoconsultivodelgobierno,atenordelaConstitucin, artculo 107. III. EL REGLAMENTO El reglamento eslanormajurdicaodisposicindecarcter general,ema nadadelPoderEjecutivo,delgobierno.Lasupremapotestaddenormasreside en los rganos titulares del Poder Legislativo. Pero si bien conforme a la doctrina pura de la divisin de poderes al Ejecutivo correspondera tan slo
73
la ejecucin, de ah su nombre, de lo previsto en la ley, y al Poder Judicial aplicarla en casos concretos, dirimiendo conflictos articulados como preten sionesprocesales,existeunapotestadnormativa,engeneralresidualysubor dinada del Poder Ejecutivo que se exterioriza a travs de instrumentos nor malmente conocidos como reglamentos, a cuyo estudio se pasa. 1.El reglamento en general Reglamento es, pues, la norma jurdica o disposicin de carcter general emanada del gobierno (excluida la ley delegada). Por el rgano del que emanan se distingue:
Reglamento dictado por el Consejo de Ministros, cuya forma es la de
decreto aprobado en reunin del mismo. Reglamento dictado por cada ministro, cuya forma es la de orden mi nisterial por l suscrita. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitucin, artculo 92, al gobierno, atribucin que comprende a ste en pleno, esto es, al Consejo de Ministrosa suscomisionesdelegadas(no previstasperotampocoprohibidas por laConstitucin)al presidentedelConsejo de Ministros alos vicepresi dentes a cada uno de los ministros que componenel gobierno: y dems miembros que establezca la ley, segn la Constitucin, artculo 981. La atribucin de potestad reglamentaria a cada ministro, conforme a la Constitucin,artculo981y2,es,adems,unanecesidadorganizativaestricta, so pena desepultar alConsejodeMinistrosbajounacompetencianormativa queliteralmente noestaraencondicionesdeejercer, salvoenformaficticia, ydeviolarelprincipiodeeficaciaqueenelserviciodelosinteresesgenerales impone a la administracin la Constitucin, artculo 1031. Porlaocasinenquesedictanyfuncinquecumplen,distingueelderecho espaol entre:
Reglamentoparalaejecucinodesarrollodelaley,orgnicauordinaria,
expresa o no expresamente previsto por stala previsin expresa, de existir, ms que para autorizar sirve para acotar ms cuidadosamente el espacio que queda libre tras la regulacin que la ley contiene De Ottosujeto alosprincipios dereservadeley y de superioridaddela leyconformealaConstitucin,artculo93.Elreglamentodeejecucin hadedictarseporelConsejodeMinistros,previoinformedeldeEstado
74
MANUEL ALONSO OLEA
(LOCE, artculo 223). LosproyectosdedecretosqueelGobierno con sideredeespecial trascendenciaenelordenmaterialsocioeconmico y laboral han de ser dictaminados por el pleno del Consejo Econmicoy Social. Reglamentoautnomooindependiente,simplereglamento quenoeje cutanidesarrollaunaleyenmaterianoreservadaporlaConstitucin a la ley, ni tcitamente asumida por sta porque de hecho la ley se haya dictado(reservaformaldeley).PuedeemanartantodelConsejodeMi nistros como de cada ministro, sin precisar del informe del Consejo deEstado, aunquesdelquecorrespondaemitiralConsejoEconmico y Social, si se trata de un decreto y el gobierno valora as su trascen dencia. Ambas formas de reglamentar derivan directamente con independencia dequehistricamentepudierademostrarsequefueranlasnormativasorigina rias de la Constitucin, bien que el espritu de predominio del Poder Le gislativo,claroenella,habradeimplicarunusoparsimoniosodelasegunda, si no fueraporque lanecesidad imponeotra cosa. Ambas estn sujetasensu ejercicio a laConstituciny a las leyes (artculo97 constitucional) al conte nido material destas, si existen, adems,las de ejecucin. Son controlables porlosTribunalesordinarioscontenciosoadministrativos(Constitucin,ar tculo1061).TambinporelTribunalConstitucional:directamenteporlava del recurso de amparo, si a la norma reglamentaria y a su control judicial ordinario se imputaviolacin delosderechosfundamentales ylibertades p blicas protegidos por este recurso (artculo 1611b constitucional) indirecta mente, a travs de la cuestin de inconstitucionalidad promovida contra una disposicinlegal que otrareglamentaria, impugnadaenel procesoaquo, re produzca.Lostribunalespuedeninaplicarlosreglamentoso,conmayorener ga, los del orden contenciosoadministrativo anularlos si los consideran in constitucionales o ilegales y, por tanto, nulos de pleno derecho. 2.Reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales CaractersticodurantebastantetiempoenEspaahasidoquelaregulacin de las relaciones de trabajo se realizara en dos niveles, a saber:
El general de todas las relaciones de trabajo o de sectores amplios de
lasmismasquequedahoyreservadoalEstadoyatribuidoalasfuentes comunesdelemanadasenlostrminosenquehanquedadoexpuestos.
75
El sectorial, por ramas de produccin o actividad econmica, impuesta
en el sentido literal de la expresin, esto es, estrictamente necesaria sin normacin sectorial el derecho del trabajo apenas es concebible impuesta,digo,porlagrandiversidadderelacionesdetrabajo,queasu vez deriva de las caractersticas de cada tipo de trabajo y de las pecu liaridades del sector econmico en que se desenvuelve. Esta normacin sectorial es la que est hoy confiada a los convenios co lectivos.Perofueparticularidadimportanteenelpasado,enEspaa,laentrada profunda en ella de las normas estatales, a travs de las que primero se lla maron reglamentaciones de trabajo y ms tarde ordenanzas laborales, definidas unas y otras (se trataba en sustancia del mismo tipo normativo) comoregulacin sistemticadelascondicionesmnimasaquehandesuje tarselasrelacioneslaborales concertadas entre losempresarios y supersonal en las distintas ramas y actividades. Como se ha dejado dicho, hoy la regulacin sectorial corresponde a los convenios colectivos pero residualmente pueden existir, y en efecto existen, vigentes an,en todoo en parte, viejas ordenanzas y reglamentacioneslabo rales,yencualquiercaso,convieneindagarsistaspuedenseguirdictndose, esto es, si pueden existir normas sectoriales laborales futuras. Mirando al pasado, esto es, en sustancia, a las reglamentaciones y orde nanzas estatales vigentes al tiempo de promulgarse el Estatuto de los Traba jadores, dispone ste que aqullas continuarn siendo de aplicacin como derecho dispositivo en tanto no se sustituya por convenio colectivo. Esta sustitucin se va produciendo paulatinamente y con no vertiginosa rapidez. Siendo en general el convenio colectivo ms escueto y sumario de mbito territorialy funcional menosextensoque laordenanza, lasituacin actualse caracteriza todava por la concurrencia de ambos tipos de normas sectoriales enlaregulacin,operandolaordenanzacomofuentesubsidiariaendefecto de regulacin paccionada o integradora o de relleno de las lagunas del con venio. Encuantoalasnormassectorialesfuturas,elEstatutodelTrabajoautoriza al gobierno, a propuesta del ministro de Trabajo, a seguir dictando normas especialesoregulacindecondicionesdetrabajoporramasdelaactividad, con este triple condicionante: Primero.Quenoexistaconveniocolectivoenelsectoreconmiconien la demarcacinterritorial parael que lanorma sectorialse dicte(nitampoco ordenanzas dispositivas vigentes: el vaco normativo, que la disposicin adi cional primera del Estatuto del Trabajo exige, presupone la derogacin de
76
MANUEL ALONSO OLEA
aquellas: Durn). El poder estatal de dictar normas sectoriales es, pues, ex cepcional y residual, lo que se confirma por lo siguiente: Segundo.QueelMinisteriodeTrabajonotengalaposibilidaddeproceder, conforme al artculo 92 del Estatuto del Trabajo por la va de la extensin delconveniocolectivo,procedimientostequesersiempre[...]prioritario al de la norma estatal sectorial directa. Tercero.QuelanormasectorialestprecedidadelasconsultasqueelMi nistro considere oportunoconlasasociacionessindicalesdetrabajadoresy empresarios. Algn tipo de consulta parece necesario en todo caso. Sin entrar en los agudos problemas tcnicos que esta situacin ocasiona, djese dicho que por el Estado, virtualmente no se ha hecho ningn uso de esta autorizacin. 3.Potestades normativas de las comunidades autnomas Sera importante entrar aqu a estudiar la conmocin que, tanto en la es tructura misma de Espaa como en su sistema de produccin normativa, ha derivadodelacreacindelasComunidadesAutnomas(AlonsoOleaCasas Baamonde).Bstenoscondeciraququelascomunidadespuedenasumiram plias competencias, legislativas alguna de ellas, de conformidad con los pre ceptos de la Constitucin. Siendo el Estatuto de Autonoma ley orgnica en el sentido ya expuesto el que precisa las competencias que se asumen tanto en materia de ejecucin como en materia de normacin. Si no puede decirse que esta estructura sea propiamente federal, puesto que la soberana nicaresideenlosrganosdelEstado,spuedeafirmarsequeladistribucin de competencias aproxima la estructura actual poltica y administrativa a la propia de un Estado federal. Sin embargo, todo lo que hasta aqu se acaba de decir tiene muy escasa trascendencia en cuanto a las relaciones laborales, porque dictar normas en materia laboral conforme a la Constitucin es competencia atribuida a los poderes pblicos centrales y no a los de las Comunidades Autnomas. El precepto clave, bien simple, es el siguiente contenido en la Constitucin, ar tculo 149, segn el cual: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias [...] sptimaLegislacin, laboral. Por lo tanto, se insiste, slo el Estado puede dictar normas en materia laboral,porque, adems, lajurisprudenciaconstitucionalhadeclaradoreitera damentequelapalabralegislacinutilizadaaquporlaConstitucin,com prende tanto las leyes como los reglamentos.
77
Hgaselaindicacinfinaldequelaredaccincompletadelpreceptocitado de la Constitucin, es la siguiente: el Estado tiene competencia exclusiva sobre[la]legislacinlaboralsinperjuiciodesuejecucinporlasComunidades Autnomas. Esto quieredecir que los rganos de lasComunidadesAutnomasson los que pueden aplicar lalegislacinestatal por vadeactosconcretos deejecu cin, no por va de reglamentos, salvo los organizativos ad intra . Porotrolado,laestructurajudicialesunitaria,yaunqueexisteunTribunal Superior de Justicia en cada comunidad autnoma, estos tribunales estn su bordinados ensentidojudicial,esdecir, cabenrecursoscontrasusdecisio nesalTribunalConstitucional,desdeluego,yalTribunalSupremoatravs derecursosdecasacinparaunificacindedoctrina,delosquesehablar (infra V.),y cuyamisinfundamentalesprecisamenteladeunificarlajuris prudencia de los tribunales superiores en materia laboral. IV. LA COSTUMBRE As como la ley es la expresin de los mandatos de la comunidad institu cionalizada en el Estado, la costumbre es expresin de los mandatos de la comunidadconindependenciadesuarquitecturaformal.Entalsentidopuede aceptarse la breve y precisa definicin de lacostumbre como normacreada e impuestaporelusosocial(CastroyBravo),entendiendoquelaexpresin norma implicaelsentircomunitariodequeelusodebevalercomoderecho ycomotalserimpuesto:unanormavlidanoenvirtuddeunaleyestatuida, sino de un consenso (Weber) o conviccin de validez, que no es slo la psicolgicasubjetivadelquesesometeasuimperio,sinoladifusacolectiva que deriva del hecho del sometimiento. Este mismo revela la existencia de una pautageneralenlosacaecimientosquesloasseexplicanyatravs de los cuales la costumbre se explaya (Guasp). Utilizandoparalaconfiguracingeneraldelacostumbretextosbsicosdel derechoespaol,quesecorrespondenconunatradicinjurdicamuygenera lizada, la costumbre es fuente del derecho de carcter subsidiario, en cuanto subordinadaalaley,oendefectodeleyaplicable,sinquepuedaderogarla, puestoquelasleyesslosederoganporotrasleyesposteriores,conloque nocabeladerogacinpordesuso,sinquecontralaleyseaalegableunlargo periodo deprcticailegal.Peroconestecarctersubsidiarioysubordinado, la costumbre es, desde luego fuente del derecho en general y lo es tambin de derecho del trabajo, con las mismas caractersticas.
78
MANUEL ALONSO OLEA
De todas formas, debe tenerse en cuenta que por costumbre hay que en tenderalgoquevayamsalldelosusosjurdicosmeramenteinterpretativos de una declaracin de voluntad, porque stos no son fuente objetiva de de rechos, sino interpretacin de las declaraciones individuales de voluntad, y por consiguiente, elementos integrantes de los actos jurdicos, que no de las normas por los que stos se rigen. 1.Caracteres de la costumbre Lacostumbredequeseesthablandotienequereunirestosdoscaracteres para que pueda ser considerada como fuente del derecho del trabajo: Primero. Ha de ser una costumbre local. Naturalmente que puede existir una costumbre comn a varias o muchas localidades, pero slo es fuente en aquellalocalidad en querealmente exista lacostumbre que sequiera aplicar. Por lo dems, este carcter territorial limitado de la costumbre, no deja de seguir siendo general en el derecho espaol, aunque la redaccin actual del CdigoCivilnohablayadelacostumbredellugar,comohablabalaredaccin originaria, son muchos otros sus artculos no modificados (por ejemplo, artculos 570, 571, 1520, 1578 o 16952a .) que siguen insistiendo sobre la localizacindelacostumbreparaquestapuedaserconsideradacomofuente. No nos ofrece ninguna duda que en derecho del trabajo, la costumbre debe ser local,pueslasrelacionesdetrabajovaranensusformasycontenido,no yaenterritoriosampliossinomuyprximoslosunosdelosotros.ElEstatuto de los Trabajadores, de 1980, relaciona como fuentes del derecho [artculo 31d)] los usos y las costumbres locales. Segundo. Ha de ser una costumbre profesional. Esta cualificacin, tpica delderechodeltrabajo,esesencialenste.Novalecomocostumbre,supuesto que exista, la de los trabajadores o empresarios en general de una localidad, sinoladelosempresariosytrabajadoresdeunalocalidadenunadeterminada rama de la produccin o en un determinado oficio o profesin. Si bien se mira, lo que localidad y profesionalidad buscan es el crculo razonablede afectados, aceptantes de lavalidezyobligatoriedadde la con ducta,dentrodelcualstaocurre.Siendolaquenosocupacostumbrelaboral porhiptesis,losmodosdeprestaryremunerareltrabajosonlosdominantes, y ms ligados stos a la profesin (o la organizacin productiva ste es el temadelusodeempresa,queacontinuacinseexamina)queallugar,aqulla y no ste es el dato de calificacin dominante.
79
Conforme al citado artculo 31d) del Estatuto del Trabajo ha de tratarse de usos y costumbres profesionales. Tercero. Ha de ser una costumbre probada, en el sentido de que respecto deella,precisamenteporsulocalizacinyprofesionalidad,esmuydifcilque rija elprincipioiuranovitcuria (eljuezconoce elderecho). Lacostumbre y suvigenciaenelmediolocalyprofesionalalquequieraseraplicada,hande ser probadasante los tribunales por quieneslaaleguen. Frente alaregla ge neral de que slo se prueban los hechos, respecto de la costumbre hay que probar tambin el derecho. 2.Costumbres de remisin expresa Elderechodeltrabajoconocetambindecostumbresnormativasenvirtud de remisin expresa hecha por la ley. A ellas se refiere especficamente el artculotercero,4,delEstatutodelTrabajoalhablardeusosycostumbres... que cuenten con una recepcin o remisin expresa. En el propio Estatuto delTrabajosecontienemsdeunaremisin:as,lacrucialdelartculo202, en relacin con el artculo 542e), en cuanto a la diligencia debida por el trabajador, yrendimiento queleesexigiblela delartculo 291, sobrelugar y fecha delpagodel salarioo la delartculo494, en cuanto a preavisopor eltrabajadordesudimisin.Tambinensusnormasreglamentarias:porejem plo, sobre distribucin de la jornada en determinados trabajos rurales. Oca sionalmenteenconvenios colectivos,enlostrabajosagrariosjornadas,ho rarioscon alguna frecuencia (Sagardoy). Por otro lado,eldeber decumplimientodebuenafe,sobreelqueinsisten los artculos quinto, a ), y 202, del Estatuto del Trabajo, conexionando por cierto amboseste deber conelde diligencia debida, enlos msde los casos significarunaremisinimplcitaamodosdecumpliracostumbrados,demos trando as la ligazn entre la exigencia de la buena fe como arquetipo de conductasocial (DezPicasso)yunaespeciedemnimotico comnmen te aceptado en el cumplimiento de las obligaciones, cuyo contenido se deja, llegado el caso, a la discrecin del juez (Max Weber). En general, cuando no se trate de la de remisin expresa, el juego de la costumbreenelderechodeltrabajoesmuylimitado,porelcarcterimperativo ordinario de sus leyes y porque tanto stas como los convenios colectivos (cuyo crecimiento relieve en el sistema de fuentes est en el origen de la relegacindelanormaconsuetudinariaenderechodeltrabajo:MartnVal verde, Rodrguez Saudo y Garca Murcia) y los pactos individuales sirven
80
MANUEL ALONSO OLEA
para su exclusin. Con todo, surgen espordicamente casos de aplicacin de costumbres praeter legem, como se comprueba en la jurisprudencia. Represe, por otro lado, que en muchas ocasiones la remisin expresa noespropiamentetal,estoes,nosesustituyelaleyopactoporlacostumbre, sino que se llama a sta en defecto de aqullos (as en el artculo 202, del Estatuto en cuanto alrendimientodebido), en cuyo caso la remisinno pasa de ser una aplicacin particular de la regla general de supletoriedad de la costumbre. Bien es verdad que estos llamamientos particulares se dan preci samentealldondeseestpreviendoquenoexistenoescasean[...]laspre visioneslegales o convencionales (Sempere), lo que es tpicamente el caso de los rendimientos. 3.El uso de empresa Elusodeempresa,estoes,elquenotrasciendesta,noalcanzaelrango de fuente. Puede ser considerado como condicin o pacto del contrato de trabajo, ocomousointerpretativodela declaracindevoluntadalquejusta mente el artculo 1o. del Cdigo Civil niega el carcter de fuente. Tngase en cuenta, sin embargo, que el convenio colectivo de empresa o centro de trabajoresultainstrumentomuyadecuadoparacristalizarcostumbres detaller(KahnFreund),parasurecepcin,incorporndolas asuclausulado, desapareciendo as comotales(Montoya), pasandodenormasacostumbradas anormas paccionadaso, si se quiere, haciendo expreso esaespeciedecon venio colectivo tcito (Bayn Chacn) que es el uso de empresa o taller. Aunque es claro que el convenio puede optar por la remisin simple a la costumbre,incluidaladeempresa(siesquenoladerogaoexcluyeexpresa mente, como tambin puede). Quiz por ello la jurisprudencia reconoci el carcter de fuente a la cos tumbre deempresa, al ver en sta uncrculorazonabledeafectadosenque concurre una repeticin de conductasque va ms all de lo meramente in terpretativo,creandolanorma,loquequieredecirquelaempresaeselfactor localizanteque la costumbre laboral pide. Por otro lado,elusodeempresapuedesurgirdeunaconcesininicialdel empresario que con continuidad se reitere despus lo que equivale a decir que la condicin ms beneficiosa adquirida, si la adquisicines colectiva, esunacostumbreousodeempresa.Deahsutendenciaaformalizarseenel convenio colectivo y su posibilidad de derogacin por ste. Resulta de todo lo dicho, respecto del uso de empresa y respecto de la costumbregeneral,unasimbiosisestrechaentreconveniocolectivocostumbre,
81
queapartedesermanifestacinparticulardeunfenmenogeneralencuanto a las fuentes del Derecho del Trabajo da colores propios a la costumbre laboral, uno de cuyos matices es en muchas ocasiones la celeridad en su aparicin y desaparicin, propia del dinamismo actual de las relaciones de trabajo.Deahque,deunlado,loinveteradodelusosloconreservaspueda admitirserespectodeellacomocaracterizanteyque,deotro,lanecesidadde su prueba sea patente. V. REFERENCIA BREVE A LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE
Y A SUS VARIANTES
Losjuecesytribunalesson,desdeluego,rganosdelEstado.Peroelpoder queostentanolafuncinqueejercennoconsisteendictarmandatosgenerales y abstractos, sino en solventar conflictos concretos aplicando la norma abs tracta y general, declarar el derecho en un caso concreto, individualizado, precisandooconcretandoelmandatogeneralyabstractoquelanormajurdica encierra (Guasp ste aadir, adems, que el juez aplica el derecho a la satisfaccin de pretensiones a travs de un proceso), juzgando y haciendo cumplir lo juzgado, su funcin exclusiva y excluyente. Unadecisinjudicialnoes,portanto,unanormanipuedeerigirseenfuente del derecho. Por lo que hay que preguntarse, en cambio, es por el valor que puedan tener las series de decisiones judiciales, sobre todo de los tribunales superiores,queresuelvendeformaidnticaoanlogacontinuossupuestosde hechoanlogosoidnticospreguntaalaquedaespecialagudezalacircuns tancia de que, basados o no en el principio del precedente stare decisis son frecuentes los ordenamientos que admiten como motivo de casacin la infraccin de la jurisprudencia al lado de la de las normas. Aunconestavirtualidad,nopuedeestimarsequelostribunalesmanden a travs de la jurisprudencia como los rganos con potestad legislativa lo hacen, pero s que crean respecto de los ciudadanos la expectativa estimable y seria, a la que sirven los principios constitucionales de seguridad jurdica, igualdady unidadjurisdiccional,deque,silajurisprudenciaexiste,loscasos futuros sern resueltos con arreglo a ella como regla de aplicacin de las leyes, salvo que por el juez se fundamente la imposibilidad de atender tal expectativa. Y la de que si as no lo hacen los tribunales de instancia, sus sentencias sern revocadas por el tribunal superior al amparo de un motivo especfico de impugnacin contenido en las leyes procesales, lo que por esta va eleva la jurisprudencia al plano de las fuentes del derecho.
82
MANUEL ALONSO OLEA
Contra lo anterior no es argumento, supuesto que fuera por entero cierto, quelosjuecesnosesientanvinculadosporsupropiajurisprudenciaporsu propio precedente como norma que a s propios se impongan, porque en general tampoco existe esta atadura in suo ordine para ningn poder norma tivo, pues de otra forma petrificara anacrnicamente sus mandatos. Aunque sloseaparapedirquelosfundamentosdelassentenciasenuncien,comolos prembulosdelasleyesdebieran,siguiendoelconsejodePlatn,conclaridad yrigorlaratiodelmandato,ydelcambiodelmismo,sobreloquehainsistido el Tribunal Constitucional, buscndose, en definitiva, un punto de equilibrio entre la estabilidad de la jurisprudencia (o la aplicacin igual de la ley, al menosporelmismorganojudicial)ysunecesariaevolucin(olanecesaria independenciadela funcin judicial,quejustamenteradicaenlaelaboracin de jurisprudencia). Tampoco vale como argumento que es misin de los tribunales precisa mente aplicar laley, porque entonces habra de decirsequela jurisprudencia explicita la ley al aplicarla, reduciendo su incertidumbre y fijando su inter pretacin exacta, y en tal sentido se incorpora a la ley misma formando con ella untodoinseparable. Estaeslarazn,dichoseadepaso,dequelajuris prudencianoaparezcaindividualizadaenlosesquemasjerrquicosdefuentes, porque lo que ocurre es que la ley en general la norma, o ms an el derecho, para dar cabida a la costumbre como fuente de que se habla en soseslaleytalycomohasidoentendidaeinterpretadaporlajurisprudencia (la ley acompaada del cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina, del que hablara Savigny), la ley, por tanto, con jurisprudencia y doctrina en ella embebidas.Estauninntimaestpresenteenelartculo161a ),constitucional, cuando seala que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma ju rdica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta. De ah que el Cdigo Civil, artculo primero 6, diga que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico. Por otro lado, esla jurisprudencia la queda continuidad o facilita la tran sicinenmomentosderupturanormativa.Lafuncindecomplemento que le asigna el artculo 1o. 6 del Cdigo Civil perdura apesar de la derogacin de los preceptos positivos que le hubiesen servido de base: siempre queda un residuo [...] para la valoracin del contraste al menos, y ms que un residuo si la nueva norma sustancialmente coincide con la antigua, lo que explicalacontinuidadjurisprudencialpesealcambiolegislativoaparente.Son losjuecesquienesinterpretanlasnormasylasadaptanalamutablerealidad social [...], el puente que sirve de unin entre la ley y la realidad social (Galiana).
83
Estasconsideracionesgeneralesdebenserprecisadasparacadaordenamien tojurdico,segnlaformacomoconcretamenteconcibanlasdistintasvarian tes de jurisprudencia seran las siguientes: Primero.Lajurisprudenciasimple,emanadanormalmentedelrganojuris diccional supremo de forma reiterada y constante. Es general la afirmacin de que una sentencia no constituye jurisprudencia, con lo que se exige la reiteracin destaparaquenoshallemosanteunafuente,pormsquelajuris prudencia,comolaley,puedeseraplicadaanalgicamente(VillarPalas).La reiteracin de fallos anlogos puede comenzar tomando como base una ley para,insensiblemente,pasaraapoyarseenunaleysegnsuaplicacinporla jurisprudenciayconcluirreposandosobrestaexclusivamente.Yrepreseque este avance de lo particular a lo particular en virtud del principio ubi eadem ratio, idem ius (Digesto, 1. 3), es donde reside el carcter esencial del argu mento analgico (Klug, Atienza). Segundo. Puede atribuirse al Tribunal Superior un recurso de inters de laley aefectosmeramentejurisprudencialesestoes,sinafectaralaposicin jurdica singular de las partes en el proceso en que la sentencia recurrida se hadictado.Lasentenciaenintersdelaley,apareceentoncescomointerpre tacinautorizada,vinculanteparalostribunalesinferioresy,porconsiguiente, sin ms, vinculante como fuente. Modalidaddelasentenciaenintersdelaleyeslasentencia,tambindel Tribunal Superior en unificacin de doctrina, en la que se compara una sen tencia con otras que sientan doctrina contradictoria para peticiones similares con base en hechos similares y aplicando las mismas normas jurdicas, con la finalidad de, como su nombre indica, unificar la jurisprudencia. La diferencia entre sentencias enintersde la ley y sentencias de unifica cin de doctrina,puedeestar enestas ltimas,afectandoalasituacindelas partes sean desde luego un recurso extraordinario, pero no de efectos mera mente jurisprudenciales aunque claro es que la unificacin operada opera a a su vez como fuente. Tercero. El Tribunal Superior en cada estructura jurisdiccional puede operar como guardin de la Constitucin, conociendo con requisitos varios de legi timacin, recursos contra normas o actos que violen la Constitucin. Este mismotipodefacultadespuedenatribuirseauntribunalespecial,precisamente con esta finalidad, esto es, a un tribunal constitucional. Es claro que si con cualquier estructura este rgano supremo existe, sus interpretaciones de la Constitucin son vinculantes, en tantono seanmodificadas por el propiotri bunal constitucional. Aparte de que si el recurso que se admite y resuelve
84
MANUEL ALONSO OLEA
decide sobre la constitucionalidad de una norma sus efectos han de ser erga omnes y, por consiguiente, de naturaleza fontanal. Bienesverdadquenormalmentelostribunalesconstitucionalesoperanpor abrogacin esto es, negativamente, pero ello no impide que declaren consti tucionalmentevlidounpreceptosiesinterpretadodedeterminadaforma,con lo cual esta interpretacin pasa a ser un regla jurdica. Cuarto.Finalmente,losrganosjurisdiccionalesresuelvenenmaterialabo ral, con mucha frecuencia, tanto conflictos individuales como conflictos co lectivos (siempre, nosatreveramosadecir,losconflictosjurdicosodeapli cacin, tambin en algunos casos los conflictos econmicos o de intereses). Estassentenciascolectivassonnormativaspornaturaleza,bienquesueficacia pueda manifestarse por una de estas dos vas:
ocondecisionesdirectaseinmediatamenteaplicablesalasqueseotor
gue eficacia de cosa juzgada, ocomodecisionesenlasquesepuedanampararpeticionesindividuales ulteriores. En uno y otro caso, el carcter normativo de estas sentencias es evidente. Naturalmentequelasindicacionesquehanquedadohechassonsomerasen exceso, pero, aun dentro de su carcter sumario, y sin perjuicio de que apa rezcan desarrolladas en otros captulos, su referencia aqu pareca imprescin dible. A ellas an puede aadirse que si la jurisprudencia en ocasiones no aparececitadacomofuente,especialmentelajurisprudenciaordinaria,espor que est embebidaen laley queinterpretaoaplica,loqueaunavezmsda la razn al decir de Savigny de que la ley es siempre la ley con el cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina. VI. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES Dentro de las fuentes del derecho inmediatas (las que se proponen como finunobjetodenaturalezajurdica)juntoalasdirectas(lasquecontienenla norma jurdica, todas las hasta aqu estudiadas) se encuentran las fuentes in directas (las que, comodijera Guasp,sincontener la normaen ciertomodo laproducenyladanaconocer),lamsimportantedelascualeseselderecho cientficoodoctrinadelosautoresque,entodosnuestrosordenamientosde derechocivilmsquedederechocomntieneunaimportanciaprimordial, atalpuntoquelosmismosnosonconcebiblessintalfuentedeconocimiento
85
y de produccin,bsicamente residenciada en las facultades de derecho y en su profesorado. As, el juez como el legislador dependen en sus respectivos oficiosdel de jurista, a cuyo nmero pertenecen en su inmensa mayoray la formacin para el cual han obtenido en las facultades de derecho. Dicho lo cual, quien esto escribe remite a la viva prueba que de ello da este libro que, desgraciadamente,habidacuentadesuvolumen,nopuedere cargar conlaadicionalquerepresentaraunabibliografa,nisiquierasomera, de la doctrina iberoamericana de derecho del trabajo. Todos los que a esta obra han contribuido, respaldan la misma con sus bibliografasrespectivas,ademsdelasquesecontienenennumerosasdelas obrasquecomponenaqulla.Quienestoescribeporlodems,puederemitir, ordenados por pases, a los captulos finales de seleccinbibliogrfica de las sucesivasedicionesdesuIntroduccinalderechodeltrabajo(pp.179a194 de la primera edicin 221 a 258 de la segunda y 305 a 347 de la tercera), nmerodepginasquedeintentosedaparahacerbuenalaafirmacinacerca de la imposibilidad de seleccin similar en este libro. Sin embargo, es obligado dar referencias concretas de los autores que en este captulo se citan, cerrando as su contenido. VII. BIBLIOGRAFA CITADA ALONSO OLEA,M.yMa.EmiliaCasasBaamonde,Derechodeltrabajo,13a. ed.revisada,1993,publicada,comotodaslasanteriores,porelServiciode Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense deMadrid,captulos26y27,pp.697a754,eseltextoquesehatomado como base para la redaccin de este captulo, habida cuenta por un lado desucarctergeneraly,porotro,delamodernidaddelaedicin.Elautor tambinaprovechaestaoportunidadparaagradeceralaprofesoradoctora Ma.EmiliaCasasBaamondesucolaboracin,biensustancialenestecaso, paralaredaccindeestecaptulo4o.,queellamismapodrahaberfirmado. Las citas delos autores quesehanhechoeneltexto, por elmismoorden en que en ste aparecen, se corresponden con las referencias que siguen: ALONSO GARCA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho comn europeo, Madrid, 1989. FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Las leyes orgnicas y el bloque de la cons titucionalidad, Madrid, 1981.
86
MANUEL ALONSO OLEA
RUBIO LLORENTE, F., El procedimiento legislativo en Espaa. El lugar de la ley entre las fuentes delderecho, Revista Espaola de Derecho Cons titucional, nm. 16, 1986. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del derecho. En especial, del derecho del trabajo segn la Constitucin, Madrid, 1982. OTTO, I. de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987. DURN LPEZ,F.,Elderechodeltrabajoenlajurisprudenciaconstitucional, Madrid, 1985. ALONSO OLEA, M., ElsistemanormativodelEstado ydelasComunidades Autnomas, Revista de Poltica Social, nm. 121, 1979. CASAS BAAMONDE,Ma.Emilia,SistemadefuentesjurdicolaboralesyCo munidades Autnomas, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 1, 1980. , Relacioneslaboralesyautonomasterritoriales, RelacionesLaborales, t. I, 1990. CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de Espaa , Madrid, 1949, t. I. WEBER, M., Economa y sociedad, Mxico, 1964, t. I. GUASP, J.,Derecho, Madrid, 1971. ,Derecho procesal civil, Madrid, 1968, t. I. MARTN VALVERDE, A., F. Rodrguez Saudo y J. Garca Murcia, Derecho del trabajo, Madrid, 1991. SAGARDOY BENGOECHEA,J.A.,Lacontratacincolectivaenlaagricultura , Madrid, 1974. KAHNFREUND, O., Legal Framework, Oxford, 1954. SEMPERE NAVARRO, A. V.,Notassobrelacostumbrelaboral,RevistaEs paola de Derecho del Trabajo, nm. 10, 1982. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del trabajo, Madrid, 1992. BAYN CHACN, G., El contrato de intercambiode servicios,Revista Es paola de Derecho del Trabajo, nm. 21, 1957. GALIANA MORENO, J. M.,La readaptacin judicial delderecho deltrabajo. El sentido de equidad y la jurisprudencia, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 3, 1980. ATIENZA RODRGUEZ, M., Sobre la analoga en el derecho, Madrid, 1986. (Y en esta obra, la citada de Klug, J. U., Juristische logik, Berln, 1982). VILLAR PALAS, J. L., La interpretacin y los apotegmas lgicojurdicos, Madrid, 1975. GUASP,J.,Apuntes,tomadosporelautor ensusexplicacionesdelaFacultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Curso de Derecho Procesal 1, ao 19441945.
CAPTULO 5 CONVENIOS COLECTIVOS: NATURALEZA, SUJETOS NEGOCIADORES Y MBITOS DE APLICACIN Enrique LVAREZ DEL CASTILLO
SUMARIO: I. Aspecto econmico: Salarios. II. Aspecto econmico: Tiempodetrabajo.III.Aspectoeconmico:Previsinyserviciosso ciales. IV.Aspecto administrativo: Prestacin del servicio. V.Aspecto administrativo: Relaciones sndicopatronales. VI.Formacin, revi sin y discusin.
El derecho autnomo del trabajo tiene su forma propia de expresin en los convenios o contratos colectivos de trabajo. Lacreacindenormaspararegularlascondicionesdeempleoconrespecto a las garantas sociales legalmente establecidas en beneficio mnimo de los asalariados, conforman la caracterstica esencial de los convenios colectivos. La doctrina y en general las legislaciones nacionales y las prcticas inter nacionalesreconocenqueestaformacinpropiadelderechodeltrabajoseha venido realizando en dos modos: a ) mediante los convenios o contratos co lectivosordinariosodeempresa,reguladoresparcialesdelderechoautnomo del trabajo, y b) mediante los convenios o contratos colectivos obligatorios, reguladores generales del derecho autnomo del trabajo. Enlaaplicacindeambasinstituciones,ladoctrinaengeneralylosEstados en particular han desarrollado experiencias singulares que individualizan la evolucinyelfuturocumplimientodenuevosordenamientoslegalescadavez msadecuados.Sinembargo,lagravedaddelosproblemasseacentaenlos contratos obligatorios que, pese a precedentes de doctrina y de legislacin comparadabienamplios,sufrentodavainsuficienciasenlaaplicacindedis posiciones positivas adecuadas y en anlisis tericoprctico suficiente. Los sujetos en los convenios colectivos generalmente se encuentran defi nidos en las leyes. En el caso de los convenios ordinarios tienen capacidad deser partes uno ovarios sindicatos de trabajadoresy uno ovarios patrones ounoovariossindicatospatronalescuandosetratadeconveniosobligatorios, los sujetos colectivos son las dos terceras partes de patronos individuales o
87
88
ENRIQUELVAREZ DEL CASTILLO
sindicalizados, y por parte de los trabajadoreslasmismas dos terceras partes de trabajadores sindicalizados pertenecientes a una determinada rama de la industria y en determinada regin. La capacidad de los sujetos, en uno y otro caso, no supone capacidad ju rdica plena es suficientela capacidad jurdicaparcial siempre queresponda ala funcincolectivaquedebendesempear comosujetosdederechocolec tivo del trabajo. En ambos casos, los sujetos tienen la capacidad de celebrar los convenios obligatorios y esos mismos sujetos tienen la capacidad de re visarlos.Sinembargo,esascapacidadessonmenoresquelacapacidadjurdica general, porque la celebracin o revisin de los contratos colectivos puede existir como capacidad, independientemente del ejercicio procesal de las ac ciones derivadas de tales contratos y de las limitaciones, especialmente sin dicales, que los sujetos puedan tener. Enellenguajecorrientesehabladelatitularidaddeloscontratoscolectivos, delderechoasersujetostitularesdetalescontratosy,conmsfrecuencia,de sindicatostitularesde loscontratoscolectivos.Conestoslemassequiereex presaraunmismotiempo:lacapacidadparacelebrarloscontratoscolectivos, la capacidad para revisarlos, la capacidad para ejercitar las acciones de ellos derivadasy,porltimo,laadministracincotidianadesucumplimientofrente al patrn en la empresa. Se hace un juego de conceptos: capacidad que es estrictamentejurdicayadministrativa,quecomprendetantoelcumplimiento deactos jurdicoscomo de actosmateriales.Tratardedistinguirconbrevedad. La capacidad de los sujetos colectivos es el derecho para formalizar los contratos y para revisarlos, o dicho de otro modo, es el derecho para crear los instrumentos jurdicos que han de regir la relacin obreropatronal. Laadministracinporlossujetoscolectivossignificalacapacidaddeejer cicioenelaspectojurdicodetodaslasaccionesquederivandelcumplimiento tantodelasobligacionesindividualescomodelasprofesionales.Enelaspecto material, el derecho para realizar todos los actos materiales que implica la vigilancia en el cumplimiento de los contratos colectivos. Pudiera objetarse que este desdoblamiento del concepto capacidadcorres pondealadivisinconocidaentrecapacidaddegoceycapacidaddeejercicio. Sinembargo,lainterferenciadesujetoscolectivosquecumplenconfunciones sociolgicasyeconmicasproductode necesidadescolectivasimpidelaana loga. En los contratos colectivos, de acuerdo con sus elementos, se puede decir que la capacidad es el ejercicio de los derechos que se tienen en la envolturadeloscontratos,oseadelasnormasquerigenlavidayelimperio deestas instituciones. En cambio, la administracines el ejercicio delas ac ciones contenidas en los elementos obligatorio y normativo de los contratos
CONVENIOS COLECTIVOS
89
colectivos, que sonaquellos que afectanla vida misma delos contratos y su garanta de vigencia incondicionada. Ha resultado cmodo suprimir el concepto genrico capacidad, y hablar, enlaprimerahiptesisplanteada,detitularidad,yenlasegunda,deadminis tracin. Las garantas sociales establecidas constitucionalmente deben entenderse como los mnimos imperativos que rigen la prestacin de los servicios. Ob viamente,enlacontratacincolectivanopuedenreducirsetalesmnimos,por el contrario, se trata de mejorarlos en razn de la calidad del trabajo y las condiciones de la empresa sobre cuyos resultados participa decisivamente el trabajo humano. Las normassobrela prestacindelosservicios,losderechosylasobliga cionesacargodelossujetoscontratantes,ylasestipulacionessobrevigencia en espacio y tiempo, integran el contenido usual de las convenciones colec tivas. En razn de su finalidad, son las normas reguladoras del servicio la parteesencial eindispensabledelasconvencioneslosderechosylasobliga ciones quedana la voluntad delaspartes y las estipulaciones sobre vigencia puede suplirlas la ley. La ejecucin continuada de las convenciones colectivas ha definido una calificacin prctica de las normas que integran su contenido se habla de clusulas o estipulaciones econmicas cuando son prevenciones que han de repercutir inmediatamenteenloscostosde laempresa:salarios,jornadas,ju bilaciones y se definen como clusulas o estipulaciones administrativas, las que por referirse a los modos o formas de la prestacin del servicio slo mediatamente afectan los costos: empleados de confianza, vacantes, discipli nas. Elcriterio diferencialno dejade ser simplistaeimpreciso,pero suapli cacindiariaenlasrelacionescolectivashademostradounaeficaciasingular al reducir gradualmente las discusionesenfuncindeloquemenoscuestaa lo que ms cuesta. Es una expresin humana de las relaciones de trabajo, porquehacolocadoalalcancedetodoslasdificultadestcnicasdelcontenido de las convenciones colectivas. I. ASPECTO ECONMICO: SALARIOS Las declaraciones sobre garantas sociales a nivel universal consignan los principios del salario mnimo vital y del salario remunerador en el primer caso, ordenan cubrir al trabajador, considerado como jefe de familia, lo ne cesario para satisfacer las necesidades normales de su vida, educacin ypla
90
ceres honestos en el segundo supuesto, consideran que los salarios mnimos no corresponden a la idea de la justicia social cuando no se relacionan con lacalidaddeltrabajoolosbeneficiosdelaempresa,porloquedebehacerse partcipe al trabajador en tales beneficios y fijarse un precio justo a su actividad. Los salarios mnimos habran de fijarse por regin y revisarse peridica menteporcomisionesparitariaslossalariosremuneradoreshabrandequedar a la discusin de las partes en los convenios colectivos o en los contratos individuales.Laexperienciademostrlainsuficienciadelprimersistemaque, por carencia demtodoscientficos alalcancedelascomisiones, nologr el ajustereal delasnecesidades mnimasdelostrabajadoresalasposibilidades delasindustriasencambio,laexperienciareflejqueelnicoresultadocierto se obtuvo a travs de las convenciones colectivas, que han evaluado, con mayor justicia, los salarios de los trabajadores y han sentado las bases de su establecimiento profesional y revisin constante. La integracin legal del salario comprende los pagos por cuota diaria, las gratificaciones,laspercepciones,lahabitacinycualquierotraprestacinque sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria. El principio es objetodeunadobleconsideracinenlosconvenioscolectivos,queprecisasu verdadero alcance: por una parte, el salario debe ser directo y cubrirse en efectivo al trabajador, de manera que ste disponga libremente sus gastos y dirijasupropiaeconomasinembargo,haynecesidadesqueeltrabajadorno puede satisfacer con la disposicin directa de su salario, ya sea porque le resultan ms onerosas, o porque las circunstancias subjetivas de educacin y de responsabilidad del sujeto las haran imposibles de cumplir, con el consi guienteperjuicioparalyparasufamiliaporello,enmenguadeunalibertad irrestricta, se desarrollan los salarios indirectos o complementarios. Lossalariosdirectosseestablecenprincipalmenteenlasdosformasclsicas aceptadasuniversalmente:portiempoyporobrapero,ademssehanprevisto bonos ypremios,queen funcindeunamejor productividad,incrementanel salariodeacuerdoconelesfuerzoindividual.Lasconvencionescolectivashan barajadotodos losfactoresquelamodernatcnicasobresalariosnosensea, yhanrespetado,nopodandejardehacerlo,elprincipiosobreintegracindel salario, de tal manera que los premios o bonos computan dentro del salario para todos los efectos de contratacin: pago de riesgos, jubilaciones. Los sa larios indirectos que han comprendido las convenciones colectivas, se han encauzado fundamentalmente en los renglones siguientes: gratificaciones y participacindeutilidadesfondosdeahorroformadosconlaaportacincon junta de cuotas del trabajador y del patrn ropa de trabajo pago extra en
91
vacaciones atencin mdica de familiares, rengln ste que ha sido de ex traordinaria importancia en la medida que ha suplido o complementado las instituciones de seguridad social. De trascendencia colectiva han sido las es tipulacionessobrehabitacinobrera,queenrazndelapotencialidadecon mico delas empresascontribuyena la solucin de esteproblema vital en la mismaformaydeigualimportanciahansidolasdisposicionessobreescuelas en beneficio de los trabajadores y sus familiares por ltimo, la especulacin mercantil y la necesidad de abaratar el costo de la vida obrera, eliminando intermediarios, ha desarrollado en las convenciones colectivas el estableci mientodetiendasobrerasfinanciadasporlasempresas,lascualesconmejores medios, ponen a la libre disposicin de los trabajadores y de sus familiares los artculos de primera necesidad a riguroso costo. Enlasconvencionescolectivas,lapolticadelosfactoresinteresadossobre los salarios permite las siguientes consideraciones generales: los sindicatos tienden a obtener, sin distinguir mayormente, el incremento de los salarios directosy, ala vez, elestablecimiento y mejora de nuevas yviejas medidas complementarias de la retribucin los patrones en cambio, quieren fomentar los salarios indirectos, porquelospiensandemayor beneficio para los traba jadores, quiz de menor costo para ellos, pero, sobre todo, porque permiten un mejor control e integracin del trabajo en la empresa. El ideal del salario es el directo, porque responde a la libertad y a la dig nidad de la persona, impide tutelas ms o menos paternales y refleja, por s mismo, la suficiencia del salario en todos los rdenes. II. ASPECTO ECONMICO: TIEMPO DE TRABAJO Los principios universales en materia de jornada de trabajo se respetan naturalmente en las convenciones colectivas no hay queperder de vista que son garantas mnimas. La reduccin de la jornada implica un aumento del salario, afirmacin parcialmente cierta, porque en realidad el salario est en funcindirectadelaproduccinydelasutilidadesdelaempresa,ystasno aumentanpor elhechode quesetrabajemenososeocupemspersonal. La reduccinde lajornada sejustificacuandostaresultaexcesiva,enraznde la calidad y cantidad del trabajo realizado (productividad), pero la reduccin por pereza no puede aceptarse. En materia de descanso, las contrataciones colectivas han alcanzado un lmite en cuanto al tiempo. Los trabajadores gozan, por principio universal, deundescansosemanalpagadolasconvencioneshanestablecido,enbastan tes casos, la llamada semana inglesa.
92
La legislacin ordinaria consigna, adems, descansos obligatorios durante el ao, en razn de festividades o acontecimientos de importancia nacional, yesobvioqueenlasconvencionescolectivassehayaprocuradoaumentarel nmero de descansos lo ms posible sin embargo, la intervencin decidida del Estado ha impedido el aumento de estos descansos en las convenciones colectivas, por razones obvias. Lomismohaocurridoconlasvacaciones.Losmnimoslegalescontemplan actualmentede seis a doce dasanuales,ypagados enfuncindeltiempode servicios en la empresa las convenciones colectivas han alcanzado hasta un mes de vacaciones al ao, aunque la regla general es entre quince y veinte das. La poltica actual tiende a impedir el incremento en das y, en cambio, exige el aumento de los das pagados al trabajador o el establecimiento de primas especiales y facilidades que permitan un verdadero disfrute de las vacaciones. Los permisos y sus causas han sido objeto de una amplia reglamentacin enlas convencionescolectivasyhandebidorestringirseencuantoreflejanla tendencia a disminuir la obligacin de trabajar. III. ASPECTO ECONMICO: PREVISIN Y SERVICIOS SOCIALES La proteccin legal en materia de riesgos profesionales es muy amplia, y laresponsabilidadpatronalsedeterminaporlamerarelacindirectaeindirecta de la enfermedad o accidente con el trabajo desempeado. Los mnimos de retribucin previstos en las leyes laborales fueron bien pronto superados en laconvencionescolectivas.Algunasdeellassiguieronelmismosistemalegal de indemnizaciones tasadas, aumentando los pagos considerablemente pero enotras, las incapacidades permanentes resultan causas suficientesdejubila cinynoseindemnizanconpagosglobales.Eltratamientoylarecuperacin consecuentes de los riesgos, impuso en las convenciones colectivas el esta blecimiento de hospitales y clnicas obreras a cargo de las empresas, en la medida de las posibilidades econmicas de stas. Finalmente, la proteccin de los familiares del trabajador fallecido como consecuencia de un riesgo profesional implic el pago de indemnizaciones en beneficio de la esposa y de los hijos no mayores de diecisis aos, y a falta de stos a los padres, o simplemente a los dependientes econmicos del trabajador. Entrminosgenerales,laslegislacionesomitenlaproteccindeltrabajador y de su familia en el caso de riesgos no profesionales las convenciones co lectivas han dispuesto, en igual o mayor medida para estos casos, las condi
93
ciones de reparacin previstas en materia de riesgos estrictamente profesio nales.Lasindemnizacionesporincapacidadesordinariashansidoreconocidas posteriormente en la legislacin del trabajo como mnimos de aplicacin general. En derecho positivo tampoco se consideraron los legtimos derechos que el trabajador adquiere en la empresa, por razn del tiempo de servicios y la prdida natural de su capacidad de ganancia. Correspondi, entonces, a las convencionescolectivasiniciarlaaplicacindelossistemasjubilatorios.Dos formascontractualessehan impuesto:laprimerarespondeestrictamenteala ideauniversaldejubilacin,yconsideralosaosdeservicioylaedadlmite paraotorgarelpagodepensionesquecomprendendesdeunapartedelltimo salario hastalatotalidaddedichosalario,enlasegunda,seconcedeunpago global calculado como promedio de los das de salario por ao de servicios este pago es independiente del que debe cubrirse al trabajador por concepto de alguna incapacidad parcial o permanente a consecuencia de riesgo. En materia de servicios sociales, las convenciones colectivas han estable cido becas en favor de los trabajadores y de sus hijos, con la finalidad de obtener una mejor capacitacin profesional que permita el desarrollo de sus facultades y las posibilidades de progreso personal tambin se han ocupado lasconvencionescolectivas,ensucasitotalidad,delfomentodelosdeportes, medianteelestablecimientodeinstalacionesnecesariasyelmantenimientode equiposdeportivosporltimo,parafortalecerlaorganizacinsindical,sehan dispuesto a cargo de las empresas muy diversas obligaciones: el pago de sa lariosinlaobligacindetrabajaralosfuncionariossindicales,elsostenimiento de oficinas, los medios de transporte, las edificaciones sindicales, etctera. IV. ASPECTO ADMINISTRATIVO: PRESTACIN DEL SERVICIO Lasconvencionescolectivasengeneralsecaracterizanporsuminuciosidad, en ellas se pretende, fundamentalmente por los sindicatos, prever hasta los msmnimosdetallesdelasobligacionesyderechosdetrabajadoresypatro nes.Rompen,lasmsdelasveces,conlosprincipiostericosquedistinguen entre las disposiciones verdaderamente convencionales y las meramente re glamentariasperoellotieneunarazndefondo:lasconvencionescolectivas son revisables con el apoyo del derecho de huelga, y en cambio los regla mentos de trabajo se convienen y revisan voluntariamente o por medios ju risdiccionales. De ah que la determinacin cualitativa y cuantitativa de la prestacin del servicio, obligacin principal de los trabajadores, se describa circunstancialmenteyse quiereimpedir,por todoslosmedios,lafuturaalte
94
racindesustrminosporelpatrn.Laintencineslcitaentantoqueimpida cambios arbitrarios de trabajo y permita incentivar la capacidad y progreso personal. En este orden, los sistemas de productividad han venido entendindose e imponindosepaulatinamenteenlasempresasatravsdelcumplimientopun taldelas reglasestablecidas enlasconvencionescolectivas,y han permitido acelerar el ritmo de la produccin en provecho de todos. V. ASPECTO ADMINISTRATIVO: RELACIONES SNDICOPATRONALES Los sindicatos son los representantes del inters profesional de los traba jadoresenlaempresay,enprincipio,delintersindividualdecadatrabajador frente a la empresa. De esta manera, todas las cuestiones suscitadas en el cumplimento de las convenciones colectivas, debe tratarlas el patrn con los funcionarios sindicales en esteaspectose excluyela relacindirectadelpa trn con los trabajadores individualmente considerados. Particular importancia tiene, en las convenciones colectivas, la regulacin de los escalafonesdelaempresa.Losderechosderivadosdeellospertenecen individualmente a los trabajadores, y son inviolables para el sindicato y el patrn pero las reglas sobre su ejecucin y laproteccin institucional de los escalafonesesfacultadyobligacindelossindicatosenlasrelacionescolec tivas. De esta manera, la formulacin de los escalafones no queda al libre arbitrio de los empresarios, ni tampoco esmateria de discusin entre stosy lostrabajadoresconsideradosindividualmentelossindicatosformulanloses calafones en colaboracin estrecha con los patrones, y para ese efecto en las convenciones se previene la formacin de comisiones mixtas escalafonarias permanentesotransitorias,segnlasnecesidades.Elcriterioque,entrminos generales,rigelosmovimientosdeascenso(predominalatendenciasindical), es la antigedad en el servicio y, despus, la competencia sin embargo, la naturaldesconfianzaquefundaestecriteriohacedido,ysehaadmitido(pos tura patronal) como factor decisivo la competencia. Porltimo,lasresolucionesescalafonariasejecutadasporlaempresasiem pre son recurribles por el trabajador afectado ante los tribunales del trabajo. Porcuantoalasdisciplinasyseparaciones,lossindicatoshanimpuestoen lasconvencionescolectivaslareglamentacindeprocedimientosquepermitan investigar medios y conductas previamente a la imposicin de sanciones, la formacin de comisiones mixtas paritarias con facultades de resolucin, sin embargo, la intervencin de estas comisiones es prcticamente conciliatoria,
95
porque sus decisiones no impiden el libre ejercicio de los derechos discipli nario y rescisorio por el patrn en tales circunstancias, el patrn justificar las medidas adoptadas ante los tribunales del trabajo. VI. FORMACIN, REVISIN Y DISCUSIN La celebracin de las convenciones colectivas es obligatoria para la em presa, siempre y cuando se la solicite el sindicato al que pertenezcan sus trabajadores.Lostrminosdevigenciasonvariables(deunaoacincoaos). Larevisindelasconvencionestambinesobligatoriaparaelpatrn.Desde luego, el sindicato debe solicitar la revisin con anticipacin a la fecha de vencimiento. En trminos generales, las leyes reglamentarias ponen en favor delossindicatos,asulibreeleccin,dosmodosoprocedimientosparaobtener eficazmentelaformacin,revisinoterminacindelasconvenciones.Elpri mer supuesto es jurisdiccional, y consiste en el planteamiento del conflicto de orden econmico en la empresa, que resolvern imperativamente los tri bunalesdeltrabajocompetentes.Lasentenciavieneaser,enrealidad,lacon vencin colectiva de trabajo entre las partes, dictada por el tribunal en su sustitucin. En la solucin de estos conflictos es determinante la singular eficacia de la huelga, como medio de presin directa a disposicin de los trabajadores coaligados y de sus sindicatos. El derecho de huelga forma parte de las ga rantassocialesestablecidasenbeneficiodelostrabajadores,yesconsiderado comounderechoindividualdeejerciciocolectivomayoritario.Lamotivacin constitucionaldelahuelgasehaceconsistirenlanecesidaddecrearunequi librio econmico entre los factores de la produccin: capital y trabajo. Lalegislacinordinariapresumequeesteequilibrioseencuentrarotocuan do no existe en la empresa convencin colectiva o cuando, por el transcurso del tiempo (puede ser de un ao hasta cinco), se estiman alteradas las cir cunstancias que fundamentaronlaconvencinvigentey,por tanto,revisables las condiciones pactadas. Sin temor a equivocacin, puede decirse que, en general, es el medio usual y casi exclusivo que utilizan los sindicatos para obtener la celebracin y la revisin de las convenciones. No escapan al ms breve anlisis los defectos de ambos procedimientos: elplanteamientodeconflictoseconmicos,lasmsdelasveces,esinoperante yelejerciciode lashuelgasessiempreperjudicialaqulseestimacomoun ideal no logrado y ste como un mal necesario. Por composicin o por des truccin, ambas situaciones son extremas y reflejan la imposibilidad de ave
96
nimiento natural entre las partes en conflicto. La intervencin preventiva del Estadoseimponeyserealiza,engeneral,porlasautoridadesdeltrabajo, las administrativasolasjurisdiccionales,mediantediversassistemasconciliatorios que han venido forjndose da con da. La discusin de las condiciones de convencin corresponde, en principio, a los interesados, y as se reconoce pero la trascendencia social de sus difi cultades, ese tercer interesado que es el inters pblico, exige la presencia gubernamental en la va conciliatoria. Inicialmente, la intervencin guberna mentalfuevistacondesconfianzaporsindicatosyporpatronessetemaque laspresionespolticasyeconmicas,principalmente,forzaranenunmomento dadoasolucionesarbitrariasenperjuicioexclusivodealgunodelosfactores afortunadamente, la marcha de la institucin conciliatoria ha demostrado sus beneficios y ha evolucionado en forma positiva. La mecnica conciliatoriaes muy fcil: ante la existencia de un conflicto, pueden las partes, a instancia de cualquiera de ellas, acudir libremente a los funcionarios conciliadores, o puede ocurrir que sus dificultades sean del co nocimiento delasautoridades,ystasseencarguendecitar alosinteresados ante los propios conciliadores. Lastcnicastantodediscusincomodeconciliacinsonmuyvariadasse celebran plticas conjuntas y separadas, se facilitan las meras transacciones, pero, lo que es ms importante, se proponen frmulas de solucin fundadas en el conocimiento, cada vez mayor por la experiencia, de las condiciones reales del medio econmico general y del particular de la empresa y los tra bajadores.Lociertoesquenoseescatimanesfuerzosparaevitarlosperjuicios de la contienda abierta, sobre todo de la huelga. Para concluir, este mismo sistema conciliatorio se emplea para dirimir las controversiasderivadasdelainterpretacinycumplimientodelasconvencio nes colectivas. La violacin de ellas, en perjuicio de los sindicatos, se evita con el ejercicio, tambin posible, del derecho de huelga, o desde luego me diante el procedimiento jurisdiccional. El conocimiento de las instituciones fundamentales en materia social, de suscaractersticasydesuaplicacin,enseaunestilodevidademocrticoy un propsito inalterable de alcanzar la justicia social con el respecto de las libertadesesencialesdelhombre.Lostrabajadoresytambinlospatroneshan demostradoensusrelacionescolectivas,yensusconvenciones,quesepuede crearunsistemamshumanitario,queescucheyrespetelavozdecadaquien, yresuelvafundadoenlaopinindelasmayoras.Lasconvencionescolectivas de trabajo son una bella leccin de democracia.
CAPTULO 6 CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS HctorHugo BARBAGELATA

SUMARIO: I.Introduccin. II.Loslmitesalaautonomadelaspartes. III.Distincinentrediversascategorasdeclusulas. IV.Lainterven cin del Estado. V.El problema de las clusulas de paz.
I. INTRODUCCIN 1. El contenido de los convenios colectivos fue uno de los asuntos que ms tempranamente preocuparon a los juristas que se aplicaron a examinar las caractersticas de este instituto surgido de las prcticas profesionales. Enefecto,cuandoPhilippLotmarinauguraen1900eltratamientodeneto 1 ponede cortejurdicodelascuestionesrelativasalosconvenioscolectivos, manifiestoqueeltemadesucontenidoyavenasiendoobjetodedebatesen 2 la doctrina alemana. 2. Lo que debe entenderse por contenido de los convenios colectivos y el mtodoapropiadoparasuestudio,tambinqueddebidamenteestablecidoen el ensayo precursor de Lotmar, cuando consider que el mismo refera a las materiasquesonobjetodelacuerdoyoptporidentificarycaracterizarstas, observando cmo se dan en la realidad de las relaciones laborales. 3.Aceptadacomovlidaesacaracterizacindelcontenidodelosconvenios colectivos, en el presente captulo se tratar sucesivamente de las siguientes cuestiones: a) Los lmites de la autonoma de las partes en relacin con el
1 En ese ao fue publicado en el Archiv fr soziale Gesetzgebung und Statistik el ensayo intitulado: Die Tarifvertrge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Hasta ese momento como lo recuerda Th. Ramm, los convenios colectivos eran objeto fundamentalmente de discusiones sociopolticas, por lo que encuentra justificado que Hugo Sinzheimer haya afirmado que Lotmar fue quien descubri jur dicamente el convenio colectivo en Alemania. Lo cual, segn ha sido aceptado, equivale a decir que cumpliesatareaanivelplanetario(IcontrattiditariffadiPhilippLotmar,GiorndiDirittodelLavoro e di Relazioni Industriali, nm. 22, ao VI, 1984, p. 303). Una versin algo abreviada del ensayo de Lotmar, en idioma italiano, figura en el mismo nmero de DLRI, pp. 313 y ss. El tema del contenido de los convenios colectivos consta de las pp. 317328. 2 Enefecto, Lotmar hacereferencia para refutar la tesis delapredeterminacin del contenido de los convenios, a un estudio que la postula, publicado por L. von Brentano en 1899 (op. cit., nota 9, p. 317).
97
98
HCTORHUGO BARBAGELATA
contenidob) La distincinentre diversascategoras de clusulas,fundamen talmente entre clusulas normativas y obligacionales c) La intervencin del Estado en cuanto influye sobre los contenidos posibles, promoviendo o im poniendo la adopcin de algunas clusulas o, en cambio, prohibiendo la in clusin de disposiciones sobre determinadas materias y d) El problema de las llamadas clusulas de paz, o sea, de determinados contenidos que se re clamancomoimplcitosoqueseestipulanexpresamenteyqueestndirigidos a tratar de prevenir la puesta en aplicacin de medidas de fuerza durante la vigencia de los convenios colectivos. Queda entendido que, habida cuenta de las caractersticas de la obra a la queestecaptuloseintegraysinperjuiciodetomarencuentalastendencias actuales en todas partes del mundo, los referidos temas sern examinados teniendo especialmente presentes las prcticasprofesionalesen Iberoamrica, ascomolasposicionesasumidasenlalegislacinyladoctrinadelaregin. Para concluir esta introduccin resulta conveniente aclarar, aunque pueda parecer superfluo, que por tratarse de un estudio de carcter jurdico, los ul teriores desarrollosenfocarn nicamente el marconormativodentro del que caben y pueden desarrollarse tales o cuales contenidos. Por consiguiente, y no obstante reconocer el inters del asunto, no se intentar en este captulo, la aproximacin al tema desde otras perspectivas, ni la consideracin de los contenidos mismos, o la forma y frecuencia en que las diferentes categoras se producen dentro del mbito de referencia. II. LOS LMITES DE LA AUTONOMA DE LAS PARTES 4.Loprimeroquecabepreguntarsealtratardelcontenidodelosconvenios colectivos, es si existen lmites a la autonoma de las partes en este campo. Estoes,sitodaslasmateriasquelaspartesdeseanincorporarenunconvenio son admisibles o si existen materias que, por su naturaleza o caractersticas, o por disposicin de la ley, quedan fuera de la disponibilidad de las partes. Lacuestindeloslmitesfijadospor laley,serexaminadamsadelante, considerndola en forma conjunta con las dems que conciernen a la inter vencin legislativa. Por tanto, en este pargrafo se tratar el punto haciendo abstraccin de los lmites que, en cada pas, puedan haber sido establecidos por imperio de normas prohibitivas. 5.Loslmitesalaautonomadelaspartes,encuantoalasmateriasobjeto deunconvenio,atribuiblesasunaturalezaoalascaractersticasdeaqullas, pueden ser clasificadas en cinco grandes grupos, a saber:
CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
99
a ) Materias consideradas de competencia privativa de los empleadores b) Materias que afectan el orden pblico c) Materias de incumbencia exclusiva del sector laboral d) Materias ajenas al inters legtimo de las partes c)Materiasnosusceptiblesdeseroperativasmedianteconveniocolectivo.
6.Laafirmacindeunlmitebasadoenelreconocimientodecompetencias 3 suponedostiposdeproblemas.Por exclusivasdeladireccindelaempresa, unlado,elplanteamientotericosobrelajustificacindeesazonareservada y por otro, el problema prctico de la determinacin de su alcance. AmbosasuntosfueronanalizadosconjuntamenteporLotmarensuhistrico 4 donde sostuvo que la extensin de las materias objeto de convenio ensayo, colectivo no ataca la esencia de la condicin empresarial y que, incluso de cisionesquetradicionalmentesonconsideradascomodecompetenciaexclu siva del empresario, lo son slo de hecho, existiendo una comunicacin imperceptibleentrestasylasaceptadascomosusceptiblesdeserreguladas por el acuerdo con la parte de los trabajadores. 7. Ellosera as,segn nuestro autor, encuantoaloprimero, envirtud de que un acuerdo restrictivo de la libre disposicin del empleador sobre la de terminacindeloquesehadeproduciruofreceralosconsumidores,osobre cmo producir, o con qu materiales, procesos tcnicos y mano de obra, no afectaraelderechoquesereconocealosempresariossobrelasutilidades,ni cambiarasustancialmenteelrgimensobreasuncindelosriesgosdelaex plotacin. Asuvez,encarandoelcontenidodelconvenioensentidopositivo,Lotmar advertaque,dadoquetodaslasdecisionesdelempresarioenrelacinconla produccin tienen aptitud para influir significativamente en las condiciones de vida de los trabajadores, llenanlosrequisitosparaser objetode uncon venio colectivo conforme al criterio aceptado por la doctrina para definirlo. 8.LaprcticadelasrelacionesprofesionalesparecedarlaraznaLotmar en cuanto a que, en lo que a este rubro se refiere, no mediando restriccin legalointerferenciagubernamental,elcontenidodependeexclusivamentedel poder de negociacin de las partes, sin ms lmites, como en cualquier otro negocio, que el orden pblico y las buenas costumbres. Esasque,enrelacinconesteasunto,comoengeneralentodoelderecho del trabajo, el movimiento ha marchado, al menos hasta estos ltimos aos,
3 Latesisdelapredeterminacindelcontenidosustradoalalibredisposicindelaspartes,rechazada por Lotmar, a que se alude en la nota precedente, estaba precisamente fundada en el reconocimiento de competencias exclusivas de la direccin de la empresa. 4 Vase el desarrollo de la rplica a Brentano (op. cit., pp. 318319).
100
enelsentidodelreconocimientodelinterscompartidodelostrabajadoresenla gestindelaempresa,ascomodelconveniocolectivocomomecanismoid neoparaestablecerdiversosgradosdeparticipacinyrepresentacindelper 5 sonal e incluso como una modalidad de participacin. En ese entendido, y siempre que no medie intervencin de la ley, parece razonable abandonar la bsqueda de competencias exclusivas del empleador en el plano de la gestin de la empresa, para indagar solamente si alguna materiadebereputarseexcluidadelcampodelanegociacinporsercontraria al orden pblico. 9.Lasdificultadesparaladeterminacindeloslmitesresultantesdelorden pblico son clsicas por la vaguedad y polisemia de la expresin. Comoquieraquesea,salvocuandoelcontenidodelosconvenioscolectivos afecte el denominado orden pblico laboral o social o lo que el Estatuto es paol (artculo 33) llama mnimos de derecho necesario, la limitacin slo 6 funcionar en circunstancias extremas e incontrovertibles. Enesesentidocorrespondeexcluir laextensindelconceptodeorden p blico que supone el llamado orden pblico econmico, a menos que, segn se ha dicho, existan normas concretas de carcter legal (sentido amplio) y de tal precisin que no pueda haber dudas sobre su contenido, alcance 7 y finalidad. Pero,anenlaesferadelordenpblicoensusentidotradicional,sesuelen plantear perplejidades sobre su alcance cuando hay una concurrencia simul tnea y contradictoria de bienes jurdicos que lo involucran. Un caso tpico es el de las llamadas clusulas sindicales, toda vez que pueden verse como unalesindederechosfundamentales,incluidalalibertadsindical,perotam bin concebirse como una salvaguarda de esa misma libertad. La propia in definicin de la situacin, en trminos de principio, ha llevado al legislador
Para todo lo relativo a estas cuestiones se remite al captulo 15. Concurreenfavordeesaideaelhechodequeenmuchospasesmediareconocimientoconstitucional del instituto. En el mbito iberoamericano, M. Carrillo Calle formula una lista de pases de la regin (Argentina, artculo 14 bis Brasil, artculo 7XXVI Costa Rica, artculo 62 El Salvador, artculo 39 Espaa,artculo371Guatemala,artculo106Honduras,artculo128.15Nicaragua,artculo88Paraguay, artculo97.1,yVenezuela,artculo90),enlosqueelinstitutotieneexpresaregulacinconstitucional(Los DerechosLaboralesenlasConstitucionesHispanoamericanas,VV.AA.,Constitucin,trabajoyseguridad social.Estudiocomparadoen20Constitucioneshispanoamericanas,Lima,ADEC/ATC,1993,p.79).Cabe agregarqueen otros pases (Bolivia, Colombia, RepblicaDominicana, Ecuador, Mxico, PanamyUru guay) el reconocimiento de la contratacin colectiva est implcito en la consagracin de los derechos de sindicacin y huelga (El derecho del trabajo en Amrica Latina , Madrid, MTSS, 1985, p. 258). El caso de Chile, tambin cit. por Carrillo, es especial, pues si bien la Constitucin consagra el derecho a la negociacin colectiva, abre una amplia posibilidad a limitaciones a su ejercicio, aunque stas deben estar expresamente previstas en la ley (artculos 19, 16, 5 prrafo). 7 Krotoschin, E., La importancia del orden pblico para la contratacin colectiva, Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, Montevideo, FDCS, 1973, p. 50.
5 6
101
en muchos pases, a dar una solucin a texto expreso, sea para permitir, sea para excluir todas o algunas modalidades de estas clusulas. 10. La tercera categora de materias que por su naturaleza quedaran ex cluidasdelalibredisposicinde laspartes,sonaqullasenqueresultaafec tado el inters colectivo o individual de los trabajadores. Encuantoaloprimero,denuevoapareceelordenpblicoyconcretamente la proteccin del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva como obstculo paraquepuedan,por ejemplo,integrarsealosconveniosclusulas que impliquen injerencia en la vida de los sindicatos o que, como dice el artculo 2 del Convenio 98, tengan por objeto colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organizacin de empleadores. 11. Respecto del otro nivel de posible intromisin en el mbito privativo de los trabajadores, estara dado por dispositivosde los convenios colectivos quepretendieran,porejemplo,limitarlalibredisposicindelsalario(clusulas sobreahorroforzoso,compraobligatoriadeaccionesdelaempresa,etctera), atentaren contra la independencia de la conciencia moral, cvica o religiosa, etctera. 12. Una cuestin diferente, aunque ntimamente relacionada con la que se estexaminando,tienequeverconlaadmisinoexclusindelaintervencin delaparteempleadoraenlaconcrecindelasclusulasporlasqueseregulan ciertos extremos de las relaciones laborales que los trabajadores reivindican como de su disposicin exclusiva. Sinperjuiciode quepueda estar fundadala resistencia de lostrabajadores a admitir la intervencin de la parte empleadora en la dilucidacin de cues tiones que slo ataen a su sector, la bilateralidad caracterstica de los con venios colectivos parecera impedir que las estipulaciones unilaterales, a me 8 tengan ms efectos que los que se nos que la ley las acepte expresamente, 9 atribuyen a las que la doctrina italiana llama dichiarazoni verbali. 13. Aunque tampoco resulta fcil precisarlo, cabe consignar la existencia de un lmite a la libre disponibilidad de las partes, en cuanto los convenios
8 Como ocurri en el derecho uruguayo por la ley nmero 13.728 de 1968, donde al tratar en su artculo 77 sobre fondos sociales de vivienda, se admiti expresamente la vigencia y eficacia jurdica de estipulaciones no negociadas en los convenios colectivos, cuando tuvieran por objeto constituir este tipo de fondos con aportaciones propias del sector laboral. La cuestin ya se haba presentado en torno de la definicin del concepto de hogar constituido en la negociacin de un convenio colectivo que atribuia primas a quienes lo tenan pero, no habiendo previsin legislativa, la parte de los trabajadores termin aceptando provisoriamente la definicin restrictiva propuesta por la parte empleadora (vase Las estipu laciones no negociadas en las convenciones colectivas de trabajo, Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, t. III, Miln, Giuffr, 1974, pp. 20372061). 9 Vase Russomano, M. V., Interpretacin de las convenciones colectivas de trabajo, Estudios sobre la negociacin colectiva en Memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 113.
102
nopodranincluirmateriasajenasalinterslegtimodeempleadoresytraba jadores. En este orden de cosas podran considerarse las clusulas que excedieran el mbito delasrelacioneslaboralesenquedichaspartesestninvolucradas, yquelascalificancomonegociadoresperoresultaevidentequeenlassitua ciones reales y fuera de los casos de manifiesta exorbitancia, los contornos de tales relaciones no son ntidos, por la propia vocacin expansiva de la negociacin. Un caso en que tal vez pueda reconocerse ese gnero de exceso, sera el declusulasconimplicacionespolticopartidistasdonde,porejemplo,seim pone la afiliacin de los trabajadores a un determinado partido poltico o se 10 crean contribuciones obligatorias para el tesoro de stos. 14. Desdeotro punto de vista,se ha sostenido, fundndose en argumentos de principio, que no podran ser materia de un convenio colectivo aqullas que no respondan a lo que se considera su finalidad, entendiendo por tal la 11 consecucin y el aseguramiento de la paz social. Sinperjuiciodeadmitirla funcinpacificadoradelanegociacinyde los convenios colectivos, que son su resultantecuando aqulla esexitosa, tal re duccindelasfinalidadesdelinstitutonoslonoesrealista,sinoquetampoco se justificahistricayfilosficamente.Enefecto,bastaremontarsealosor genes de la negociacin colectiva para advertir que, en la mayora de los casos,unadelas partes,ladelostrabajadores,noslonoperseguasinoque rechazabalaideadepazsocialy,portanto,veaenelconveniocolectivoun meroinstrumentoparalimitarprovisionalmentelosabusosdelcapital,queno implicaba la renuncia a un cambio radical, eventualmente violento, del rgi men econmico, poltico y social. Hoy en da, aunque la ideologa del movimiento sindical no coincida, en la mayora de los casos, con la que inspiraba su accin cuando se comenz adesarrollarelinstituto,esindudablequelossindicatosnopueden,sinperder surazndeser, abandonarlaideadelmejoramientopermanentedelacondi cin de los trabajadores, deforma quela partede los trabajadores sigue ate
10 Lacuestinsevuelveparticularmentecomplejaenloscasosdeorganizacionessindicalesquetienen vnculos estatutarios con partidos polticos (como la CTM de Mxico) y la integracin forzosa al partido se opera indirectamente, como consecuencia de una clusula sindical permitida por la legislacin (cfr . El derecho del trabajo en Amrica Latina, cit., p. 240). 11 En la doctrina iberoamericana tal es la opinin de Alberto Arria Salas, quien sostiene que varias clusulas contractuales que hoy vemos en los contratos colectivos, como las contribuciones de distintas especies en favor de la organizacin sindical y el establecimiento de fueros sindicales y privilegios para el sindicato, no encuentran justificacin dentro del contenido del contrato colectivo, puesto que ellas no contribuyena garantizar la pazy mantenerla(Contratacin Colectiva ,vol. I, Caracas, Cela Editorial, 1987, p. 51).
103
nindose a la idea de la provisionalidad de los acuerdos, a la espera de que madurenulterioresreivindicaciones.Oseaque,segnsesueledecir,nopuede dejardeverse alconveniocolectivocomounarmisticio,msbienquecomo un tratado de paz. 15.Unargumentocomplementariodelanterior,quesebasaenlapretendida distincinentreelintersdelostrabajadoresyelintersdelsindicato,tampoco justifica la exclusin de las clusulas en beneficio de ste. Elloesasporque,salvo loscasosextremosdecorrupcin,nohaymotivo paradudarde lacomunidaddeinteresesentreelsindicatoylostrabajadores, afiliadosono,porlrepresentados.Demodotal,quelosaparentesbeneficios o aun privilegios para la organizacin o sus dirigentes incorporados a los convenios colectivos, deben ser vistos, en la generalidad de los casos, como lo que pretenden ser: Instrumentos para la mejor defensa del inters de los trabajadores. 16.Lacuestindelasmateriasqueseconsiderencomonosusceptiblesde ser operativas mediante convenio colectivo, que conformaran otro posible lmitealaautonomadelaspartes,sehaplanteadoprincipalmenteenrelacin con las prestaciones previsionales. Lanegativaaaceptarqueestasmateriaspuedenserobjetodeunconvenio colectivosehafundadoteniendopresentelafragilidadquecaracterizaalins trumento, que no se adecuara a la estabilidad y seguridad que requieren los 12 beneficios de la Seguridad Social. 17.Asimismo,sehanformuladootrosargumentosencontradelaadmisin de estasmaterias. Esasque,porunladosiguiendocriteriosqueubicaran el fundamento de su exclusin en una categora prxima a la examinada en pargrafos anteriores, se ha alegado la desnaturalizacin de la finalidad y caracteresdelosconvenioscolectivosqueelloimportara:enlamedidaque losbeneficiossocialescreadosporesteprocedimientonoserefierenespecfica y concretamente a las condiciones en que ha de prestarse el trabajo, sino a los riesgoso cargasqueafectanaltrabajador, loscualesnotodosderivan de 13 dichas condiciones laborativas.
12 Cfr . Caggiani, R. N.,Las convenciones colectivas de SeguridadSocial,Estudios sobre lanego ciacincolectivaenmemoriadeFranciscodeFerrari,cit.,p.18.A.Grzetichhapuestoendudalaapuntada
fragilidad del convenio colectivo, como fuente de normas de seguridad social, en el entendido que las clusulas conesecontenidoenrealidadloqueinstituyenes un beneficio econmico complementario del salario de contratacin y, por tanto, poseen carcter normativo y vocacin de perdurar inde pendientementedelavigenciaocaducidaddelconvenio(Clusulasnormativasyobligacionales,Vein titrs Estudios, cit., p. 122). 13 Fundamentacin deque se hace ecoCaggiani(loc.cit.),paraluegorefutarla,destacandoquelanego ciacincolectivaenelcampodelaseguridadsocialaparecesiemprevinculadaalanegociacinsalarialestable ciendobeneficioseconmicosdecarctersocialcomplementariosdelsalariodecontratacin(op.cit.,p. 19).
104
Conelmismo propsito, seha hechocaudaldeuninevitableeindeseable desplazamientodelosconvenioscolectivos,quepretendantratardeseguridad social, del campo del derecho privado al del derecho pblico,desde elmo mento queal crear elbeneficio socialdeben establecerse contribuciones des tinadas a su financiamiento y sanciones para el incumplimiento de las obli gacionesdeorigenconvencional,yengeneral,encarartemasdondesehalla comprometidoelinterspblico,yconsecuentementeconposiblesinterferen 14 cias con competencias privativas del Estado. 18. Como quiera que la prctica ha mostrado el desarrollo de convenios colectivosconesecontenidoyotrosdeanlogascaractersticas,lostratadistas queleshanprestadoespecialatencinsehaninclinadoaadmitirloseincluso hanrechazadocomolohizoPaulDurand laideadequeseaconveniente crear una categora jurdica nueva, esencialmente diferente de la convencin 15 colectiva de trabajo del tipo tradicional. CabeconsignarquecuandosediscutienlaConferenciaInternacionaldel Trabajo, en 1951, el alcance de la expresin condiciones de trabajo y em pleo, utilizada para definir el objeto de las convenciones colectivas en la Recomendacin nmero 91, qued aclarado que era muy amplio, compren diendo especialmente medidas sociales de todas clases. Esa interpretacin fue confirmada en oportunidad de adoptarse el Convenio 154 sobre fomento 16 de la negociacin colectiva. En algunaslegislaciones comolaespaola(ET,artculo851)lainclusin 17 de esta materia resulta expresamente admitida. El dictadode una legislacindeapoyo sevuelve, en todocaso,til, en la mayora de las situaciones, para subsanar la apuntada fragilidad de los con 18 yparaprevenireventualesconflictosconlanormativaes venioscolectivos
14 ArgumentoquetambinrecogeCaggianiylollevaaadmitirlaposibilidaddelsurgimientodeuna zonadeconflictoconlalegislacindeseguridadsocial,aunqueellonoloconduceanegarradicalmente la admisin de esta materia como contenido de los convenios colectivos (op. cit., pp. 18 y 23). 15 Des conventions collectives de travail aux conventions collectives de scuritsociale,Droit So cial, Pars, 1960, p. 42 y ss., apudCaggiani, op.cit., p. 19. 16 Como lo destaca Caggiani en la nota 62 de Convenios colectivos de trabajo , Montevideo, FCU, 1983, p. 57. 17 Eltextoemplealapalabraasistencial, perolos intrpretes coincidenenque ello implica posibilitar la contratacin colectiva sobre seguridad social que tan gran desarrollo ha tenido en el pasado (Olea, Alonso, El Est. de los Trab., Madrid, Civitas, 1980, p. 263, cit. sobre este tema a Martn Valverde, A., LasmejorasvoluntariasalaSeguridadSocial,Sevilla,1970yCasasBaamonde, M.,Autonomacolectiva yseguridadsocial,Madrid,1976yelcaptulo14desusInstitucionesdeseguridadsocial, 7 ed.,Madrid, 1979, con bibliografa). 18 Enlareferidaleyuruguayasobrefondossocialesdevivienda,sepreviexpresamente,parasuperar esa dificultad, que cuando se estableciere un aporte para constituir Fondos Sociales, se entender que el mismoadquiere carcterdefinitivoyobligatorioparatodos los trabajadores y/oempleadores del grupo de que se trate(segundo prrafo del artculo 177 de la ley 13.728).
105
19 Porotraparte,lafinalidaddelasclusulascon tatalsobreelmismoasunto. este contenido, puede motivar al legislador a acordar normas de favor, condu 20 centes a la realizacin de los objetivos propuestos.
III. DISTINCIN ENTRE DIVERSAS CATEGORAS DE CLUSULAS 19. La distincin entre diversas categoras de clusulas es uno de los as pectosmsfrecuentadosporladoctrinaaltratardelcontenidodelosconvenios 21 colectivos. Existe,aesepropsito,unafirmecoincidenciaenelreconocimientodedos grandes tipos de clusulas que los tratadistas que iniciaron los estudios del tema denominaron normativas yobligacionales, comomayoritariamente con tina hacindose. Empero, hay mltiples discrepancias sobre el nombre apropiado para de signartalesclusulas,especialmentelasobligacionales,pueshayquienespre fieren llamarlas contractuales, de relacin entre las partes o intersindicales, sincontarconlaresistenciaqueencastellanoseoponealtrminoobligacional, 22 considerado como un barbarismo innecesario. 20.Enunplanomsprofundo,sediscutetambinsobrequclusulascaen en una u otra categora, as como sobre su esencialidad. Por aadidura, se registra una fuerte resistencia a la reduccin dualista, puesnosonpocoslosautoresquereclamanquesereconozcalaespecificidad
19 Comotambinsehizoenlacitadaleyuruguaya,dondeseimponequelaformacindelosFondos, suadministracinydistribucinascomoelobjetivodelosmismos,debernajustarse alasprescripciones de esta ley y de su decreto reglamentario (prrafo final del artculo 177 de la ley 13.728). 20 En la misma norma uruguaya, hay una expresa remisin a todas las franquicias fiscales estable cidasen ella y el sometimiento a sus disposiciones (artculo 178). 21 En la literatura iberoamericana sobre el particular, es frecuente hallar un anlisis crtico de las clasificaciones de clusulas formuladas por otros autores, as como nuevas propuestas. Vase entre otros: AlonsoGarca,M.,Cursodederechodeltrabajo,4ed.,Barcelona,Ariel,1975,p. 232AlonsoOlea,M., Naturaleza jurdica, partes, elaboracin y contenido de los convenios colectivos, Derecho colectivo la boral. Homenaje a M. R. Tissembaum, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 210 y ss. Arria Salas, op. cit., p. 52 y ss. Cabanellas, G., Derecho normativo laboral, Buenos Aires, Omeba, 1966, p. 318 y ss. De la Cueva, M., ElconveniocolectivoenlanuevaLFTdeMxico,Estudiossobrelanegociacincolectiva enmemoriadeF.deFerrari,cit.,p.417yss.Deveali,M.L.,Cursodederechosindicalydelaprevisin social, 3 ed., Buenos Aires, Zavala, 1957, p. 155 y ss. Krotoschin, E., Instituciones de derecho del trabajo,t.II,BuenosAires,Depalma,1968,p.308yss.LaHozTirado,R.,Derechocolectivodeltrabajo, vol. II, Lima, 1974, p. 94y ss. Bueno Magano, Octavio, Convenio colectivo de trabajo, So Paulo, LTr, 1972, p. 110 y ss. Montenegro Baca, J., Elcontenidode los convenios colectivos de trabajo,Estudios sobre la negociacin colectiva , cit., p. 60 y ss. Ruprecht, A. J., Derecho colectivo del trabajo, Madrid, CECA, 1977, p. 140 y ss. Russomano, M. V., Direito Sindical, Ro de Janeiro, Konfino, 1975, p. 171 y ss. Villa Gil, L. de la, y Palomeque, M. C., Introduccin a la economa laboral, t. II, Madrid, 1982, p. 452 y ss., etctera. 22 Cfr . Arria Salas, op.cit., p. 44.
106
de algunasdisposiciones que figuranfrecuentementeenlosconveniosycon ceptan irreductibles a las categoras tradicionales. 21. Respecto de las clusulas normativas, es posible anotar, como rasgo generalmente considerado definitorio, la circunstancia de que son portadoras dereglas que estn dotadasde eficacia anloga a la de lasleyes. O sea, que tales clusulas representaran, en el mbito de vigencia del convenio, dispo 23 sitivos caracterizables como leyes en sentido material. Apartirdeestaideacomnseabrendiversasvariantes.As,lamayorparte de la doctrina restringe la categora, a las disposiciones que pueden ser in cluidas en los contratos individuales de trabajo vigentes o que se concierten por los empresarios involucrados directamente o como miembros de grupos u organizaciones, con los trabajadores actuales y futuros que empleen. Perootrosanalistasentiendenquenoestjustificadaestadistincin,puesto que tambinposeencarcter normativodiversasclusulassobrelascondicio nes de trabajo, sobre la organizacin de la empresa o sobre las relaciones entre empleadores y trabajadores, que no estn destinadas a formar parte de los contratos individuales detrabajo. En tal casose encuentran,por ejemplo, lasquereglamentanelfuncionamientoderganosdeparticipacinenlaem presa,lasdefinitoriasointerpretativasrespectodeaspectosvinculadosconel propio convenio, y tantas ms que introducen reglas con alcance general. 22.Porsuparte,corresponderaconsiderarobligacionales,aquellasclusu las que imponen prestaciones concretas a una u otra parte del convenio co lectivo o a ambas. Entalcalidadpuedensealarse,entrelasmsfrecuentesyntidas,lasclu sulasqueobliganalreconocimientodeunsindicato,aldescuentodelascuotas sindicales, al reintegro de trabajadores despedidos, a la abstencin de deter minadosactos,alsometimientoarbitros,ascomoaunaampliavariedadde clusulas de paz, etctera. 23. Entre las clusulas de los convenios colectivos, que algunos autores consideran no identificables como normativas u obligacionales, suelen men cionarse las siguientes: a )Especificacionesformales,instrumentalesodelimitadoras,referidasa la individualizacindelaspartesdelconveniocolectivo,asumbitodeaplica cin, a su duracin y a su revisin.
23 En laterminologadeDuguit,seranlas quecalificanalosconvenios colectivos enlacategorade fuentes autnomas de derecho, actosregla o leyesconvenciones (Las transformaciones del derecho, trad. A. G. Posada, R. Jan y C. G. Posada, Buenos Aires, ed. Heliasta, p. 81 y ss.). La referida caracterstica de las clusulas normativas es,porotra parte, la que inspira Carneluttisuingeniosa presentacin de los convenios colectivos como un hbrido que tiene el cuerpo del contrato y el alma de la ley(Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro, Padua, 1927, pp. 108 y ss.).
107
b) Disposiciones transitorias, ocasionales o accidentales, relacionadas con

situaciones concretas que se agotan en el momento mismo de la entrada en vigencia del convenio, como sera el caso de una clusula que la supeditara al restablecimiento del funcionamiento normal de la empresa o conjunto de 24 empresas. c) Clusulas promocionales o referidasacuestionesque se individualizan, pero cuya definicin se posterga sinedie para una ulterior negociacin. d) Clusulas no negociadas, en el sentido de que han sido introducidas en 25 el convenio y producen efectos sin que haya mediado acuerdo de partes. e) Clusulas mixtas, o sea, las que tienen elementos normativos y obliga cionales, como ocurre, por ejemplo, con las que,al mismo tiempo que crean laobligacindeinstituirunrganodeparticipacinenelsenodelasempresas, reglamentansuscompetenciasyfuncionamiento.Todolocualessinperjuicio de que algunos estudiosos del tema se sientan tentados a considerar una de laspropiedades deestasclusulascomodominantey,consiguientemente,de 26 finitoria de su naturaleza y rgimen. 24. Como quiera que sea si se dejan de lado las estipulaciones mixtas, para cuyo reconocimiento se utilizan, por otra parte, las mismas pautas del sistema principal, es innegable que en la mayor parte de los casos la tipificacindeclusulas,fueradedichosistema,implicalaaplicacindecri terios distintos pero no excluyentes de su conceptuacin como normativas u obligatorias. Detalsuerteque,sinqueellosupongadesconocerelintersqueciertamente posee la aproximacin al tema desde otros ngulos, la cuestin parece man tenersesiemprecentradaenladistincinentreclusulasnormativasyobliga cionales,todavezque,segnseanalineadascomoperteneciendoaunauotra categora, o a tal o cual rgimen, variarn los efectos que se les reconozcan 27 y su tratamiento jurdico.
24 Desde luego que la transitoriedad no constituye normalmente una categora en s misma, sino que puedenreconocerse,comoocurreconlasleyes,disposicionestransitoriasdecarcternormativo.Delmismo modo, y ms frecuentemente, se presentan clusulas obligacionales transitorias, como ocurre cuando uno o varios empleadores asumen el compromiso de retomar a trabajadores despedidos, o pagar total o par cialmente los salarios cados durante el periodo que dur la huelga a la que el convenio puso trmino. 25 Cfr . Ruprecht, op. cit ., p. 164. Sobre estas clusulas vase supra numeral 12. 26 As, G. Giugni, incluye las mixtas en la categora de las obligacionales, en cuanto considera que sonenrealidaddescomponiblesenunaseriederelacionesobligatorias(Lavoroleggecontratti,Bolonia, IIMulino,1989,p.179).Otros,comoH.Sarthou,estimandoquetalesclusulasextiendensusefectosms all de los sujetos jurdicos que suscriben el acuerdo, las califican como normativas (El objeto de los convenios colectivos de trabajo, Anales del Foro, Montevideo, nmeros 4344, pp. 34 y ss.). 27 Incluso en un texto sancionado recientemente en el Per, el Decreto Supremo nmero 01192 TR de14deoctubrede1992, se introduceunaclasificacinentres categoras declusulas que, endefinitiva, funcionan bajo la dicotoma tradicional. En efecto, el artculo 29 de dicho D. S. comienza definiendolas
108
25. No es este el lugar para tratar de la naturaleza y los efectos jurdicos 28 Cabe anotar solamente que, luego de algunas de los convenios colectivos. hesitaciones, las clusulas normativas han sido tradicionalmente reconocidas en un plano superior y dominante respecto de otras fuentes de regulacin de las relaciones laborales, tales como los usos y costumbres profesionales, los 29 y,desde reglamentosinternosestablecidosunilateralmenteporelempleador luego, las estipulaciones de los contratos individuales del trabajo. 26.Enelcasodelasclusulasnormativasdelosconvenioscolectivoscon aptitud para regir las relaciones individualesde trabajo, una amplia corriente 30 aceptloquedio delajurisprudenciayladoctrina,einclusolalegislacin, en llamarse el efecto automtico de los convenios. Talefectofueanalizado generalmentecomolaincorporacindeplenode rechodelasclusulasdelosconvenioscolectivosenloscontratosindividuales de trabajopresentesyfuturos,conlaconsiguienteprdidadevigenciaysus titucin delas disposiciones destosquesehallarenencontradiccinconla del respectivo convenio colectivo y fueren menos favorables para los tra bajadores. Dos consecuencias adicionales de la incorporacin de las clusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales del trabajo fueron recono cidas: por un lado, la conservacin de las condiciones ms favorables, que 31 ypor otro, la supervi inhibirasureforma enperjuiciodelostrabajadores
clusulasnormativas(aquellasqueseincorporanautomticamentealoscontratosindividualesdeltrabajo ylasqueaseguranoprotegensucumplimiento),paraluegomencionarlasobligacionales(queestablecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio), y agregar finalmente las delimitadoras (destinadas a regular el mbito y vigencia del convenio colectivo). Pero, mientras que las clusulas normativas se interpretan como normas jurdicas, las obligacionales y delimitadoras se unifican, en cuanto a su interpretacin, bajolas reglas de los contratos. 28 Vase supra , captulo 5. 29 En tiempos de Lotmar, las relaciones entre los reglamentos internos y los convenios colectivos en el derecho alemn eran particularmente conflictuales. En efecto, mientras que exista un reconocimiento legal del efecto vinculante de los reglamentos internos, la ley no deca nada del contrato de tarifa, que haban surgido espontneamente en las relaciones industriales. Como consecuencia, tal convenio estaba expuesto [...] a ser violado por un reglamento interno. (I contratti di tariffa... cit., DLRI, nmero 22, pp. 388). La necesidad de hacer desaparecer la evidente incongruencia de atribuir prelacin a los regla mentos internos, de origen unilateral, sobre los convenios colectivos era, junto al efecto promocional que presumiblemente tendra el reconocimiento legal, lo que mova a Lotmar a propugnar por el dictado de una ley sobre la materia (idem, p. 392). 30 En Amrica Latina, el reconocimiento del efecto automtico, puede considerarse una nota general delalegislacin(cfr .ElderechodeltrabajoenAmricaLatina,cit.,nmero466,p.270).Talorientacin parece mantenerse firme, pues enlaLeyOrgnicadel Trabajo deVenezuelade 20 de diciembre de 1990 (artculo508)yla LeySobreOrganismos Sindicales yNegociacin Colectivanmero19.069deChile de 30 de julio de 1991 (artculo 124), se dispone expresamente en ese sentido. 31 EnlaLOTdeVenezuela,cit.enlanotaanterior,laconservacindelascondicionesmsfavorables, estexpresamente consignada por el artculo 511. En artculo512trata, a su vez, de superar la dificultad quepuedegenerarlapresentacinsimultneadecondicionesquepuedenserconsideradas ms ymenos
109
vencia de tales condiciones, an en la hiptesis de vencimiento del trmino 32 de vigencia o caducidad del convenio colectivo que las contena. 27.Lasapuntadasconclusioneshancomenzadoaponerseendudaenestos ltimostiempos, acompaandolacorrientefavorablealaflexibilidaddelde recho del trabajo, en los pases en que el efecto automtico y la integracin de las estipulaciones del convenio colectivo en los contratos individuales no estn consagrados por la legislacin. Quienesponenentelade juiciotalincorporacin,coincidenensostenerla imposibilidad de operar sustitucin o intercambio de dispositivos que son adoptados y funcionan en planos jurdicos paralelos pero distintos. Objetan 33 la ficcin que implica aceptar la supervivencia de las clusulas de tambin los convenios colectivos en los contratos individuales, por efecto de la pos tulada integracin de las estipulaciones de unos en otros. 28. La consecuencia principal de la doctrina que acaba de aludirse es la aceptacindelareformatioinpeiusdelascondicionesresultantesdeuncon veniocolectivo,porlaentradaenvigenciadeunoquelosustituye,eincluso, la admisin de cambios de esa misma clase en los contratos individuales de trabajo, una vez extinguida la vigencia del convenio colectivo que consagr las anteriores condiciones. Esta nueva doctrina, que pretende una mayor realismo y una mayor ade cuacin ante el dinamismo de las relaciones laborales, aunque cuenta con autorizadossostenedores,yenpartesehaincorporadoalasprcticaslaborales, no ha alcanzado, por el momento, a convertirse en dominante. Ello puede deberse, desde luego, a previsiones expresas contenidas en el derecho positivo en muchos pases y que en la regin parecen fuertemente
favorables,ordenandounaapreciacinglobaldelasituacinresultante,aunqueseespecificacomorequisitos paraaceptarlamodificacindelascondicionesdetrabajovigentes,queestnclaramenteespecificadoslos nuevos beneficios y eventualmente las razones del cambio o de la modificacin. 32 La ley chilena nmero 19.060 de 1991, especifica en ese sentido, que extinguido el convenio co lectivosusclusulassubsistirncomointegrantesdeloscontratosindividualesdetrabajodelosrespectivos trabajadores,aunquelimitaesteefectoynoloacuerdaalosconveniosquenosesujetenalprocedimiento de la negociacin reglada por dicha ley (artculos 124 y 127). 33 Undesarrollo radicalde estasideas puedeencontrarseenGiugni, quiensostienequela tradicional teora de la incorporacin, conduce a afirmar una ultractividad indeterminada del convenio colectivo normativoque,unavezextinguido, vivetodava,casi porunametempsicosis,transfiriendosupropiaalma en el cuerpo del contrato individual (Lavoro legge contratti, cit., p. 178). Para fundar su tesis, Giugni acoge una interpretacin contractualista, conforme a la cual la inderogabilidad de lo dispuesto por los convenios colectivos derivara directamente del mismo negocio... con tal que en el caso concreto sea identificable como munido de las tpicas caractersticas del contrato colectivo de trabajo. De este modo, entiende superar las doctrinas que hacen descender tal efecto o de un poder automtico atribuido por el ordenamiento [...] o, derivan el mismo de las relaciones que se crean entre los sujetos individuales en el acto de su aggregazione en grupo(op.cit., pp. 176177).
110
34 pero tambin, a su no suficientemente convincente fundamenta asentadas cin,ascomoalafrontalcontradiccinqueentraarespectodelquetodavase aceptacomo principiorectordelapolticalaboral,conformealcual,lospro gresos alcanzados en la condicin de los trabajadores no admiten retrocesos. 29. La distincin entre clusulas normativas, o por lo menos el grueso de ellas, y clusulas obligacionales, tiene consecuencias sobre el posible accio namiento judicial para reclamar su cumplimiento. Enefecto,lasclusulasobligacionalesslolegitimanlaactuacindequie neshan sido partesenlanegociacinysontitularesdelaadministracindel convenio.Encambio,las normativasquereglamentanlascondicionesde tra bajosinperjuiciodeleventualaccionamientodelaspartes,cuandoseapro cedente abren la posibilidad de reclamaciones de los trabajadores indivi dualmente considerados. 30.Otraconsecuenciaimportantequesehacredocorrespondadesprender de ladiferentenaturalezadelas clusulasnormativasylasobligacionales,es la aplicacin de distintos criterios interpretativos. Es as que, con frecuencia, 35 se postula que las clusulas normativas e incluso en algunas legislaciones, seinterpretancomolasleyes,mientrasquelasobligacionalessiguenlasreglas de los contratos. Empero, esta especie de viviseccin del convenio colectivo es rechazada por quienes reivindican una concepcin unitaria de este instituto, en cuanto productodeunanegociacinenquelasclusulasnormativasyobligacionales 36 A modo juegansimultneamentey estn ntimamenterelacionadas entre s. de complemento, ha surgido tambin la idea de reclamar que los convenios no sean interpretados siguiendo las reglas del derecho civil, sino en forma autnoma, unitaria e integradora de los principiosdel derecho del trabajo y 37 del sindical. 31.Parafinalizarconestaparte,correspondeconsignarquetradicionalmen tesehaatribuidolamximaimportanciaalasclusulasnormativas,conside radas el ncleo o la razn de ser de los convenios. Porlomismo,yafavordeladoctrinadelaincorporacindelasclusulas normativasenloscontratosindividualesdetrabajo,sehatendidoaconsolidar
Vase supra las referencias contenidas en las notas 30, 31 y 32. Como el reciente Decreto Supremo peruano el que se hizo referencia en la nota 27. 36 Cfr . Russomano, quien, siguiendo a Randle, entiende que las convenciones colectivas, como los tratados internacionales, existen en funcin de ciertas finalidades sociales y polticas. De donde: todas las clusulas deben ser comprendidas y ejecutadas de modo que alcancen aquellos fines(Estudios sobre la negociacin colectiva , cit., p. 112). 37 Sarthou, H., Interpretacin de los convenios colectivosDerecho laboral, Montevideo, t. XXVI, p. 95. En sentido anlogo: Nascimento, A. Mascaro, Direito sindical, So Paulo, LTr., 1982, p. 80.
34 35
111
la fuerza de algunas clusulas, reconocindolas como pertenecientes a esa 38 categora. Elgirocontractualistadelafundamentacindelosefectosdelosconvenios colectivos,haconducido,encambio,aalgunosautores,aproponerunareva 39 lorizacin de las clusulas obligacionales, tenidas como las ms genuinas. IV. LA INTERVENCIN DEL ESTADO 32. La intervencin del Estado en la determinacin del contenido de los convenioscolectivos,puedemanifestarse,comoenotrosmbitosdelderecho del trabajo, de diferentes maneras. En el rea iberoamericana, la intervencin de tipo reglamentario se mani fiesta tanto en las constituciones, comoen las leyes y,en algunoscasos,por 40 la va de normas administrativas. En cuanto a la intervencin directa de los gobiernos, se puede producir cuandolasnormaslesacuerdanexpresamentepotestadesdesupervisin,pero tambin cuando sus titulares se atribuyen poderes fundados en lo que se da 41 o simplemente, cuando ejercen pre en llamar el orden pblico econmico, siones sobre las partes o traban los trmites requeridos para la vigencia de 42 las clusulas que objetan. 33. Respecto de la oportunidad en que la intervencin del Estado se ha manifestado en la regin, parece bastante claro que se dan dos situaciones, segn que la intervencin sobre los contenidos opere antes que exista una prctica de significativa importancia en materia de negociacin colectiva, o cuando esa prctica ya tiene un cierto desarrollo. A su vez, en la segunda hiptesis, pueden reconocerse dos actitudes del legislador,seaqueselimiteatratardeconsolidaresasprcticas,proveyndolas
38 Cfr . Grzetich, A., Clusulas normativas y obligacionales, Veintitrs estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 122. 39 Giugni, op. cit., p. 156 y ss. 40 Comoocurri,porejemplo,enArgentinaconelDecretode15dejuliode1991queimpusociertas limitaciones a la autonoma de las partes en la fijacin de los contenidos de los convenios colectivos y establecielmarcodentrodelcualsecalificanlasclusulasdelosconvenios,enrelacinconlas normas de orden pblico dictadas en inters general. 41 Vase supra , numeral 9. 42 A ese respecto, A. Monteiro Fernndez, considerando la situacin de Portugal, advierte que las compresioneslegalessignificativasdelaautonomacolectiva, garantizademodobastanteampliopor la Constitucin, secompletan porlaaccinde la administracin del trabajo que condiciona la expresin operatoria de la contractualidad laboral por el sesgo de las demoras en el depsito y publicacin de los acuerdos. (Tendencias da Contrataao Colectiva em Portugal, J. de Lima Teixeira Filho (coord.), Re laoesColetivasde Trabalho.Estudosemhomenagemao Min, ArnaldoSssekind, So Paulo, LTr, 1989, p. 424).
112
de condigno respaldo, y eventualmente dando mayor nfasis a determinados contenidos,seaquelalegislacinsedirijaamodificarlasoencauzarlassobre 43 nuevas bases. 34.Desdeluego,quelaintervencinmnimadelanormaestatal,seconcreta cuando se limita al reconocimiento de la autonoma laboral y de los efectos 44 vinculantesde losconvenios,comoocurreenvariostextosconstitucionales 45 pues stas apuntan generalmente a y en un nmero ms reducido de leyes, unareglamentacinbastantedetallada,queporotraparte,lesesencomendada expresamente en muchas constituciones. Es as, que en las normas reglamentarias aparecen no slo referencias in dicativas de materias, sino que la autonoma colectiva resulta generalmente limitada o condicionada por las definiciones y por la mencin de clusulas deexistenciaobligatoriao,anmsintensamente,porlaprohibicindeacuer dos sobre algunos temas. 35.Lalimitacindeloscontenidosporefectodeladefinicinqueproveen lasconstitucionesolasleyes,surgemsomenosclaramente,segnlafrmula empleada. En ese sentido, cuando los textos fijan como objeto de los convenios co 46 lectivos, exclusivamente el concertar sobre las condiciones de trabajo, parecera que les estn sustrayendo posibles contenidos. Pero, segn hubo oportunidaddesealarloenprrafosanteriores,laexpresinadmitediferentes 47 aunque tambin dar lecturas y hasta puede alcanzar muy grande amplitud, 48 pie a considerables restricciones.
43 Lo que, desde luego, puede estar dirigido a dar mayor libertad a las partes y a superar un estado decosasanteriorenquelaautonomacolectivanoerarespetadao,porelcontrario,aintroducirlimitaciones o a generar un rgimen totalmente nuevo. 44 Como sucede en Iberoamrica, aunque con formulaciones diferentes y no siempre tan explcitas como la de Espaa (artculo 371), entre otras, en las constituciones de Argentina, artculo 14 bis, 2 clusula Brasil, artculo 7, XXVI Honduras, artculo 12815 Nicaragua, artculo 88 etctera. Tambin eramuyntidoelreconocimientodelefectovinculantedelosconvenios,conelagregadodelaconsagracin delapreeminenciadelaautonomacolectiva,eneltextodePerde1979,queestenvasdeserreformado (artculo 54). 45 Enesesentido,enelUruguay,unaleyde1937quepormuchotiempofuelanicanormaestatal sobreelparticularenesepas, dabafuerzajurdicaalos convenios colectivos sinms especificaciones, por la va indirecta de cometer la vigilancia del cumplimiento de los acuerdos a la administracin del trabajo. 46 Segndisponen,porejemplo,lanuevaConstitucindelParaguay,enlaprimeraclusuladelartculo 97, y la ley 19.069 de Chile, artculos 79 y 126. 47 Vase supra , numeral18. 48 Noenbaldeen elartculo2 delConvenio nmero154 de 1981 de laOIT, seconsider necesario, adems de mencionar como fin de la negociacin colectiva la fijacin de las condiciones de trabajo y empleo, incluir la regulacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores, as como la de las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabaja dores, o lograr todos estos fines a la vez.
113
En otros casos, los textos fundamentales consagran un derecho genrico a la negociacin colectiva, sin entrar a definir su contenido, pero prevn la existencia de materias prohibidas, cuya determinacin corresponder a la ley 49 ordinaria. 36.Laformulacindeunalistadeposiblesmaterias,comofiguraenvarias legislaciones, no tiene por lo general carcter taxativo, como por otra parte se subraya muchas veces con una expresin que ratifica su apertura a otras 50 opciones. No obstante, la mencin indicativa no es incompatible con el estableci miento de materias que obligatoriamente deben ser tratadas, como condicin 51 e incluso con especificaciones de para que el convenio produzca efectos, 52 materias excluidas o prohibidas. 37. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos, conforme a los datos del derecho comparado, responden generalmente a las siguientes categoras:a ) Requisitos formales b) Cuestiones relacionadas con las condiciones de trabajo y c) Cuestiones vinculadas con la administracin del convenio y relativas a su interpretacin y eficacia. No resulta claro, en todos los casos, el efecto que puede tener la omisin deunaclusula deexistencia obligatoria,yavecessloexisteobligacin de 53 Desde luego, la falta de los requisitos formales y negociar sobre el tema. eventualmente de otras especificaciones, puede obstar al registro y homolo
49 Como el yacitado caso delaConstitucin chilena vigente, donde en el nmero 16 del artculo19 se lee: La negociacin colectivacon la empresaen quelaborenes underechode los trabajadores, salvo loscasosenquelaleyexpresamentenopermitenegociar.Enelmismoprrafo,se dispone,adems, que Laleysealarloscasosenquelanegociacincolectivadebersometerseaarbitrajeobligatorio.Segn se ver ms adelante, en funcin de esa norma, la ley 19.069 ha creado en las empresas una especie de santuario, donde los empresarios son los nicos oficiantes. 50 Talel caso del Estatutode losTrabajadores de Espaa ensu artculo 85.1., quesloreclamaque la contratacin se mantenga dentro del respeto de las leyes.Cfr . Alonso Olea, op.cit., p. 262 y ss. 51 Como ocurre, por ejemplo, con carcter general, con las clusulas sobre salarios en el derecho mexicano, de acuerdo con el artculo 393 de la Ley Federal del Trabajo, o con la obligatoria institucin de comisiones paritarias en la legislacin uruguaya, respecto de los convenios colectivos que autoricen el fraccionamiento de las vacaciones anuales. 52 Como en el numeral 7 del artculo 403 del CT de Panam, en la redaccin dada por el artculo 9 de la ley 95 de 1976, donde si bien se admiten las dems estipulaciones que convengan las partes, (como en la versin original), se agrega que ello ser siempre y cuando no interfieran con la facultad quetieneel empleadordedeterminar elnmero detrabajadores necesarios paraelnormalfuncionamiento de la empresa, ni afecten los derechos de los trabajadores contemplados en los artculos 224 y 225 del CdigodeTrabajo.Losartculoscitados,serefierenalasindemnizacionesporterminacindelarelacin de trabajo. En forma anloga, elCTdeCosta Rica, ensuartculo 58, inc. f, en la redaccin dadapor las leyes 3372 de 1964 y 5089 de 1972, abre la posibilidad de especificar las dems estipulaciones legales en que convengan las partes, pero, a rengln seguido, advierte que: No ser vlida la clusula que obliguealpatronoarenovarelpersonalasolicituddelsindicatodetrabajadoresocualquierotraqueponga en condiciones de manifiesta inferioridad a los no sindicalizados. 53 Tal lo que resulta con materias indicadas por la Ley de Empleo (Argentina) de 13/11/91 (artculo 24), respecto de las que la falta de conclusiones, no obsta a la homologacin.
114
gacin del convenio, cuando este requisito es imprescindible para que pro duzca efectos. 38. Entrelos requisitosformalesfiguran ladeterminacindelas partes el 54 o mbito de aplicacin la forma, condiciones y plazo para la denuncia, directamente,lafijacindesuplazodevigenciaoduracin,olaexpresin 55 de ser por tiempo indeterminado o para obra determinada. A veces, tambin se impone que el convenio contenga la indicacin del 56 lugar y la fecha en que fue celebrado. 39. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos sobre las condiciones de trabajo, en algunos casos se registra una referencia genrica a todas las que deben regir las relaciones individuales de trabajo 57 durante su vigencia. Otrasveces,seformulaunalistademateriasvinculadasconlascondiciones de trabajo que las legislaciones consideran que obligatoriamente deben ser objeto de acuerdo y constar en los convenios. Las que aparecen ms frecuentemente, son las relacionadas con la deter 58 minacin de la cuanta de los salarios y cuestiones conexas. 40.Otrasmaterias,dentrodeestemismogrupo,quefiguranenlasenume raciones de los cdigos de trabajo y leyes especiales, son: 59 a ) la intensidad y calidad del trabajo 60 b) las jornadas de trabajo 61 c) los descansos y vacaciones
54 Como en el ET espaol (art. 852), que como sealan los comentaristas, si bien los califica como contenidomnimo,enrealidadserefierealasnormasdeconfiguracindelconveniocolectivo(Alonso Olea, op.cit., p. 264). Dicha disposicin, incluye adems la constitucin de una comisin paritaria para entenderen cuantas cuestiones le sean atribuidas. En algunas legislaciones, como la LOT de Venezuela, talesespecificacionesslosepresentancomoprerrequisitosdelanegociacinysuscripcindeuncontrato colectivo de trabajo con efectos para una determinada actividad(artculo529). 55 Como en el artculo 391, inc. IV de la LFT de Mxico. 56 Por ejemplo, en el apartado g) del artculo 58 del CT de Costa Rica. 57 Por ejemplo en el inc. IV del artculo 613 de la CLT de Brasil. 58 Enesesentido,puedencitarse,entreotras,laslegislacionesdeEcuador(numeral2delartculo232 del CT) de Mxico (apartado VI del artculo 391 de la LFT, con la especial referencia a la sancin que, segnsesealenlanota51, castigalafaltadedeterminacindeesteextremo, conforme al artculo393 delamismaLFT)dePanam, CT,artculo403,numeral4. Laleychilena, nosloimponelaobligatoria inclusindelas normas sobreremuneraciones,beneficios ycondicionesdetrabajo,sinoqueexige,para su validez, que tales beneficios estn especificados en el mismo convenio (Ley nmero 19,069, artculo 121, inc. 2). 59 Por ejemplo CT, Costa Rica, artculo 58, inc. a ) CT, Ecuador, artculo 232, numeral 3. 60 Por ejemplo CT, Costa Rica, artculo 58, b), CT, Ecuador, artculo 2321 LFT, Mxico, artculo 391IV. 61 Por ejemplo CT, Costa Rica, artculo 58, b): CT, Ecuador, artculo 2324 LFT, Mxico, artculo 391V.
115
d) lo relativo a los sistemas de formacin profesional y a la capacitacin

62 o adiestramiento inicial. Almargendelaanotadacircunstanciadequeslosetratadeunaobligacin de negociar, sinsancinaparente,cabecitarotrosrubrosqueaparecenenun 63 comolosrelativosa:laincorporacindelatecnologaysus textoreciente, efectos sobre las relaciones laborales y el empleo los regmenes de cate goras ymovilidadfuncionallainclusindeunarelacinapropiadasobre la mejora de la productividad, el aumento de la produccin y el crecimiento de los salarios reales la implementacin de nuevas modalidades de con tratacin lasconsecuenciasdelosprogramasdereestructuracinproductiva enlascondicionesdetrabajoyempleo,yelestablecimientodemecanismos 64 de oportuna informacin y consulta. 41. Las legislaciones suelen imponer la inclusin obligatoria de clusulas sobre otras cuestiones que, con cierta libertad, pueden englobarse en una ca tegoraconstituidaporlas materiasvinculadasconlaadministracindelcon venio o relativas a la interpretacin y eficacia de sus disposiciones y a las relaciones internas en las empresas. En esta divisin cabe sealar, entre otros, los siguientes contenidos: 65 a ) Normas sobre conciliacin y prevencin de conflictos. 66 b) Bases para la integracin y funcionamiento de comisiones internas. c) Previsin de sanciones para el caso de violacin de lo acordado en los 67 convenios. 42. Envariaslegislaciones sehanestablecidodispositivosque,conmayor o menor intensidad, limitan la libertad de las partes para incluir ciertas ma terias en los convenios colectivos. En trminos generales, se pueden sealar las siguientes como las principales restricciones que se advierten en la nor mativa iberoamericana: a )Limitacingenrica resultantedelnecesariorespetodelalegalidadyel ordenpblico.Setrata,comohubooportunidaddesealarlo,deunarestriccin quefuncionasinnecesidaddeprevisinexpresa,peroqueavecesseestablece, 68 de modo ms o menos explcito.
62 Ley Argentina nmero, 24013, artculo 24B, sin perjuicio de que se trata slo de obligacin de negociar, y LFT de Mxico, artculo 391VII y VIII. 63 Ley argentina nmero 24,013 de 1991. Cfr . Capn Filas, R. E., Ley de empleo, La Plata, LEP, 1992, p. 64 y ss. 64 Ley 24,013, cit., artculo 24, incisos a , c,d, e, f, g . 65 CLT, Brasil, artculo 613V. ET, Espaa, artculo 852 d). 66 LFT, Mxico, artculo 391IX. 67 CLT, Brasil, artculo 613VIIICT, Colombia, artculo 485, prrafo final. 68 El ET de Espaa introduce el artculo sobre el contenido (851) circunscribindolo dentro del respetodelasleyes,expresinquecomoseindicsupra ,enelnumeral9,seinterpretacomoobligacin
116
b) Limitacin relativa al respeto de las condiciones de trabajo vigentes o

69 prohibicin de desmejorarlas. 70 c) Prohibicin de las clusulas de garanta sindical. d)Limitacindelalibertaddenegociacinenmateriasalarialy,engeneral, prohibicindelasclusulasdelosconvenioscolectivosquecontrarenlapo 71 ltica econmica de los gobiernos. e) Prohibicin de clusulas sobre prestaciones complementarias de seguri 72 dad social. f) Limitaciones resultantes del reconocimiento de mbitos exclusivos de 73 decisin del empresario.
de respeto de los mnimos de derecho necesario a que se refiere el artculo 3.3 del propio Estatuto (Alonso Olea, op. cit., p. 262). Se ha advertido, sin embargo, por algunos autores, que el respeto a la legalidad supone un lmite en cuanto a la regulacin de determinadas materias, en las que no cabe tan siquiera la aplicacin del principio de norma ms favorable, en cuanto pudieran colisionar con derechos de rango fundamental y se pone el ejemplo de la regulacin del sistema electoral para cubrir los puestos de representantes de los trabajadores en la empresa(Sagardoy Bengoechea, J. A. y del Valle y Villar, J. M., Lanegociacin colectiva en elordenamiento jurdicoespaol,XI Congreso Internacional deDTSS,Caracas,Ed.delCongresodelaRepblica,1988,p.370).Enelmismosentido,RodrguezPiero y Del Rey Guanter, admiten que se presentan diversos tipos derelaciones entre ley yconvenio colectivo, dentrodelasqueunltimogrupo[...]esaqulenqueexpresamentelanormalegalexcluyelaposibilidad de actuacin normativa colectiva, tanto in peius, como in melius. Seran los casos de la reserva de ley, tal como consta en diversas disposiciones del ET del establecimiento de mximo de derecho necesario,comocuandoelETimpidelaacumulacindeincrementosporantigedad,ydelasprevisiones sobrerepartodecompetenciasentrenegociacincolectivaylosinstrumentosdeconsultasoparticipacin, quereducenelpapeldelanegociacincolectiva(Elnuevopapeldelanegociacincolectiva delaley, Lasrelacioneslaboralesylareorganizacindelsistemaproductivo,F.DurnLpez(ed.),Crdoba,1983, pp. 3740). Con alcance anlogo, pero con ms detalle que en el ET espaol, la legislacin portuguesa (Decretoley 519C1/79), prohbe que las clusulas de los convenios colectivos limiten los derechos fun damentales garantizados por la Constitucin, contraren las normas legales imperativas, o den a los trabajadores trato menos favorable que el legal (artculo 61, a ,b, c.). 69 LFT,Mxico,artculo394LOT,Venezuela,artculo511DL519,C1/79,Portugal,artculo15(1). 70 CT, Costa Rica, artculo 58 f, prrafo final CT, Guatemala, artculo 53c CT, Hait, artculo 63. Por el contrario, en algunas legislaciones, como la mexicana, la hondurea, la paraguaya y la panamea, estn permitidas expresa o implcitamente, ciertas modalidades de clusulas sindicales (El derecho del trabajo en Amrica Latina , cit., pp. 273275). 71 Adems de las limitaciones resultantes de presiones y subterfugios diversos, algunas legislaciones someten las negociaciones a restricciones explcitas. El ejemplo ms representativo es el de los artculos 623 y 624 de la LCT de Brasil, donde se determina la nulidad de pleno derecho de las clusulas de los convenioscolectivos,quedirectaoindirectamentecontrarenlapolticaeconmicofinancieradelgobierno olapoltica salarialvigentey seponen trabas a la vigenciade las clusulas de aumentoo reajustede los salarios. En cuanto a la Argentina, en funcin de que la homologacin por el MTSS es un requisito previstoenelartculo6delaley23.546paralavigenciadelosconvenioscolectivos,elDecreto1334de15 dejulio de 1991, supedit de modo expreso dicho acto a que las escalas salariales guardaran relacincon la productividadynoseincluyeranclusulasqueestablecierenmecanismosindexatoriosdecualquiertipo. 72 Tal lo que establece el apartado e) del numeral 1 del artculo 6 del DL portugus 519CI/79, Monteiro Fernndez, indica, sin embargo, que esta prohibicin no es respetada en la prctica (op.cit., p. 427). Sobre el planteamiento de principio respecto de la posibilidad de incluir clusulas sobre seguridad social en los convenios colectivos, vase supra , numerales 1618. 73 Como demanera amplia lo consagra el segundo prrafo del artculo 82de la ley chilena 19.069 y con un alcance reducido el nmero 7 del artculo 403 del CT de Panam en la redaccin dada por la ley
117
g) Prohibicin de dar a las clusulas de los convenios colectivos efecto

74 retroactivo.
V. EL PROBLEMA DE LAS CLUSULAS DE PAZ 43. El llamado deber (u obligacin) de paz, entendido como el que las partes delos convenioscolectivos asumiran,de abstenersederecurrir ame didas de fuerza durante la vigencia del correspondiente convenio, ha dado lugar a un interesante debate en la doctrina. Examinado desde el punto de vista de los posibles contenidos de los con venios,seplanteaendosplanos,asaber:eldelaexistenciadeunaestipulacin implcita de talobligacinentodo acuerdo de esa clase, yel de laadmisibi lidad, alcance, validez y efectos jurdicos de clusulas de paz expresamente pactadas e integradas en ellos. De hecho, el onus de la obligacin de paz se concibe fundamentalmente como de incumbencia de la organizacin o grupo representativo de la parte laboral que concert el convenio aunque, a veces, tambin se extiende a los trabajadores, singularmente considerados, involucrados por el acuerdo, y al gunaslegislacionesaludenaunaobligacinanlogadelosempleadoresysus organizaciones. 44. La idea de que los convenios colectivos contienen implcitamente la obligacindepazoalgoascomounaclusuladepaztcita,tieneunbastante 75 amplio respaldo en la doctrina.
95 de 1976. En ese mismo artculo, el nmero 3 limita las posibilidades de los convenios colectivos de dar alos comits deempresaotrofinquetramitar las quejas delos trabajadores.El decretoleyportugus de1979,prohbedemodogeneral:establecerreglamentacindelasactividadeseconmicas,paraluego particularizarla interdiccin en lo tocantealos periodos de funcionamiento delas empresas, al rgimen fiscal y a la fijacin de precios. No obstante, Monteiro Fernndez tambin refiere a un generalizado incumplimiento de algunos de esos extremos (op. cit., p. 427). 74 Tal prohibicin, establecida porelinciso f delartculo 6(1) delDecretoLey portugus 519C1/79, no excluye una retroactividad relativa de las escalas de salarios, conforme al artculo 13. 75 En el rea iberoamericana pueden citarse como acogiendo esa idea, entre otros: Alonso Olea, M., Sobrelalegalidadeilegalidaddelahuelgacuandoestvigenteelc.c.,VV.AA.,Presenteyperspectivas delderechodeltrabajo, UNAM, Mxico, 1991, pp. 345350ArriaSalas, op. cit.,vol. I, p. 270Barreiro Gonzlez, G., Ensayo crtico sobre la paz laboral en el convenio colectivo, con especial referencia a su carcter inmanente, Revista Especializada de Derecho del Trabajo Civitas, diciembre de 1980, p. 465, (apudPrezdelCastillo,S.,Elderechodelahuelga ,Montevideo,FCU,1993,p.295)FernndezMadrid, J.C.,Procedimientos yestructuradelanegociacincolectiva(enArgentina,XICongresointernacional de derecho del trabajo, Ivol. I, p. 136 Krotoschin, E., Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 193 y ss. La Hoz Tirado, op. cit., t. II, p. 111 Prez del Castillo, op. cit., pp. 291 y ss. Russomano, M. V., Direito sindical, op. cit., p. 178 Ruprecht, A. J., op. cit.,p. 153 Teixeira Filho, J. de Lima, A obragio de paz e os instrumentos normativos, VV. AA. Relaes coletivas de Trabalho, cit., p. 406 Bernardo da Gama Lobo, Xavier, Direito da greve, Lisboa, Verbo, 1984, p. 146.
118
Lafundamentacindeesa posicinreside,esencialmente,enlaaceptacin delanaturalezacontractualdelconveniocolectivoydesuderivacinnatural el compromiso de cumplir lo acordado, o sea, la obligacin de las partes de sometersealasreglassurgidasdelcontratoyejecutarlodebuenafe,contodas lasconsecuenciasqueellosupone.Ensuma,sereclamaelfuncionamientode 76 lo que expresa el adagio latino pacta sunt servanda . Atalfundamentacin,sesueleagregarunaespeciedeaditivo,extradodel carctersinalagmticodelarelacin,conformealcual,laconcesin,porparte de los empleadores,dedeterminadas ventajas, tiene sucausa, en laexpectativa, jurdicamenterelevante,de alcanzarlapazenlasrelacioneslaborales.Dichode otromodo,lapartedelosempleadoressecomprometeraadarciertosbeneficios, acambiodelapazquealsuscribirelconvenioaceptaobservarsucontraparte. A mayor abundamiento, la paz o el logro de la paz, es para algunos, el objetivo y hasta la razn de ser de los convenios colectivos, por lo que la 77 obligacindepaznosloestaraimplcita,sinoqueserasuprincipalefecto. 45. Quienes no aceptan la asimilacin de los convenios colectivos a los contratos y, por consiguiente, rechazan la aplicabilidad de las reglas del de 78 niegan, obviamente, la existencia de una recho civil para su interpretacin, obligacin implcita de paz con ese fundamento. Encuantoaladitivodelareciprocidaddelaprestacindepazdepartedel sectorlaboral,seobservaque,enrealidad,loqueambaspartesconciertan,es un acuerdo para dar por terminada una confrontacin en curso, del que no puede extraerse una proyeccin hacia el futuro, a menos que ello se haya 79 estipulado expresamente. 46. En atencin a la existencia de un generalizado reconocimiento consti tucional del derecho de huelga, algunos analistas sienten tambin una fuerte resistencia a aceptar la existencia de tal obligacin como implcita. En efecto, se entiende que los derechos constitucionalmente reconocidos, son irrenunciables y que, en todo caso, poseen una fuerza que no podra re sultarneutralizadasinmsytcitamenteporelhechodequeseconcierteun 80 acuerdo sobre ciertos puntos.
76 ComosealainsistentementePrezdelCastillo,loc.cit.,yLasclusulasdepaz,DerechoLaboral, vol. XXXI, nmero 152, pp. 749763. 77 Cfr . Arria Salas, op. cit., p. 81 y ss. 78 El autor de este captulo ha expresado su punto de vista, en ese sentido, en otra publicacin de la academia Presente y perspectivas del derecho del trabajo, Mxico, UNAM, 1991, pp. 80 y ss. 79 Punto devista sustentado, entreotros, por R. Mantero lvarez, siguiendoa Giugni, para quien las clusulas de paz expresas seran, en cambio, admisibles bajo ciertas condiciones. (Lmites al derecho de huelga, Montevideo, AMF, 1992, pp. 78 y ss.) 80 Cfr . Francs, Anuar, Laclusuladepazenlos convenioscolectivos detrabajo, VV.AA.,Vein titrs estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 161.
119
47. Respecto del argumento relacionado conlapostulada raznde ser del conveniocolectivo,ademsdequeseaposibleobjetarsucarctermetajurdico, se ha alegado que tal conceptuacin no tiene sustento ni en la historia del 81 instituto, ni en la realidad de las relaciones profesionales. 48.Comoquiera quesea,algunosdispositivosdelaslegislacionesdanpie a considerar admitida implcitamente la obligacin de paz en los convenios colectivos, por el solo hecho de su concertacin. As, varias leyes contienen la previsin de sanciones especficas para los casosdeincumplimientodelasobligacionescontenidasenlosconveniosco 82 o utilizan giros que sugieren la idea de que esa obligacin est lectivos, implcita amn de dispositivos constitucionales que la doctrina entiende que 83 la ambientan. 49. Desde otro punto de vista, el deber de paz suele resultar sancionado por las normas que reglamentan el derecho de huelga. Ellopuedeocurrirdemododirecto,cuandosedeclarailegallahuelgaque tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia lo pactado en un 84 convenio colectivo. Pero tambin puede configurarse cuando se condiciona la declaracin de lahuelgaaquenoexistaoestprximoasuvencimientoelcorrespondiente 85 ydehecho,cuandolalegislacinimponequelahuelga, conveniocolectivo, 86 uordenaelrechazodel paraserlcita,tienequeserpreviamenteautorizada, depsitodelconveniocolectivoindispensableparasuvigenciasinoha expiradoelplazomnimodevigenciadelconveniocuyamodificacinoreem 87 plazo contempla. Asimismo,esadmisibleconsiderarqueestimplcitalaobligacindepaz, cuandosedefineporlaleyelobjetodelahuelga,relacionndoloconlaaccin
Vase supra , numeral14. Tal, elartculo 613 dela CLT deBrasil o enlalegislacinde la Repblica Dominicana, segn se seala en el informe de L. Hernndez Rueda para el XI Congreso Internacional de Derecho del Trabajo (vaseenlosyacitadosanalesdedichoCongreso,Ivol.II,p.214).Enelderechoparaguayo(CT,artculo 329),seprevnexpresamentesancionesyaccionespordaosyperjuicios,encasodefaltadecumplimiento delasobligacionesresultantesdelconveniocolectivoporpersonasosindicatos(Cfr .Barboza,R.,Informe sobre Paraguay, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, cit. Ivol. II, p. 43). 83 Como, segn Alonso Olea, resulta del artculo 37.1 de la Constitucin espaola, que expresa: la leygarantizar[...]la fuerzavinculantedelosconvenios,yestaraconfirmadoporlosartculos 822y 852 c del ET. 84 Comoestableceelartculo11.c.delDLRTespaol,respectodelqueAlonsoOleaafirmaquenadie duda, ni puede dudardesuaplicacin y constitucionalidad, tras la sentencia11/1981 del TribunalCons titucional (Sobre la legalidad e ilegalidad..., cit., p. 349). 85 Como dispone el artculo 146 de la ley chilena 19,069, que requiere que el da de la votacin de la huelga ocurra dentro de los ltimos cinco das de vigencia del convenio colectivo. 86 Como en el CT de Nicaragua, artculo 224, correlacionado con el inciso 2 del artculo 222. 87 Portugal,DL519CI/79,artculo243,d.EnsentidoanlogoCT,Ecuador,artculo464,2prrafo.
81 82
120
para obtener la revisin de un convenio colectivo al terminar el periodo de 88 su vigencia. 50. An admitida la obligacin de paz implcita, resta por ver cul es su alcance. En ese sentido, se ha podido entender que ella slo alcanzara a lo pactadoenelconveniooseaquenoaseguraraunapazabsoluta,sinoreferida 89 A lo a los puntos sobre los que hubo acuerdo y constan en el convenio. ms, la obligacin de paz quedara circunscrita a las cuestiones que fueron discutidas durante la negociacin y aunque no se haya llegado a un acuerdo qued documentada su postergacin por todo el tiempo de vigencia del con venio. Ms an,sinnegar lavirtualidaddeldeber depaz,sehallegadoaaceptar comoarregladaaderechounahuelgadirigidaamodificar,durantelavigencia de un convenio, una condicin laboral, que por ser preexistente se considera 90 fuera de l. 51. En otro plano, se acepta que el deber de paz no afecta el derecho a 91 o como se promover una huelga cuando se trata de un conflicto jurdico diceenuntextolegal,reglamentariodelderechodehuelga,luegodecalificar comoabusodesuejerciciolaparalizacindelaactividaddurantelavigencia del acuerdo o convenio no constituye abuso [...] la paralizacin que: [...] tengaporobjetivoexigirelcumplimientodeclusulaocondicinquefigure 92 en ellos. Otra excepcin, a veces admitida de modo expreso, tiene que ver con la posibilidaddehuelgasdesolidaridadoapoyoaunconflictoajenoalaspartes 93 del convenio. 52. Paraconcluir coneste punto,correspondeaclarar quequienes, enfun cin de la naturaleza de los convenios colectivos o como consecuencia de previsionesdelasconstitucionespolticassobreelderechodehuelga,rechazan la idea de que en todo convenioexiste una clusulade pazimplcita, nopor ellosostienenquelaspartes,enlaprcticadelasrelacioneslaborales,pueden desligarse sin ms de sus compromisos.
LFT, Mxico, artculo 450, II y III. Como habilita a sostener el cit. artculo 464 del CT de Ecuador, desde el momento que prohbe dar trmite y manda archivar el pliego de peticiones para un nuevo convenio si ste contuviere uno o ms puntos que impliquen reforma o desconocimiento de lo estipulado en un convenio colectivo que estuviere vigente. 90 As loharesueltolaSala1delTribunalConstitucionalespaolensentenciadictadaenunrecurso de amparo (Sentencia 38/1990 de 1 de marzo, publicada en el Boletn Oficial del Estado el 22 de marzo de 1990). Esta sentencia es severamente criticada por Alonso Olea, quien concluye calificndola como desafortunadaen su artculo Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga..., cit., p. 346 y ss. 91 Como se admite en el derecho espaol. 92 Ley brasilea nmero 7.855 de 24 de octubre de 1989, pargrafo nicoI del artculo 14. 93 Por ejemplo LOT, Venezuela, artculos 502503 LFT, Mxico, artculo 450VI.
88 89
121
En efecto, las reglas del juegoque presiden toda negociacin, imponen alas parteshacer honor a sus compromisos, sidesean mantener buenasrela cionesconlacontrapartey,sobretodo,siaspirananoafectarsucredibilidad 94 para ulteriores negociaciones. 53.Parasuperartodadiscusinsobreeldeberdepazimplcito,pararefor zarlo y darle ms amplitud, o con el fin de estipularlo, se suelen incorporar expresamente a los convenios colectivos clusulas de paz. Laadmisin detalesclusulas,puede tropezar conobstculosconstitucio nalesolegales,enparticularsielderechodehuelgaaparecereconocidocomo 95 un derecho fundamental, que no admite renuncia o limitacin. Sinembargo,comosesealprecedentemente,inclusosectoresdeladoc trinaque no reconocen la existencia deun deber de paz implcito en la con certacin del convenio colectivo estn abiertos a aceptar que las partes esti 96 pulen, de modo expreso, clusulas de paz. Cabe,porltimo,sealarquealgunaslegislaciones,contienenunanorma bsica, segn la cual en los convenios colectivos puede tambin regularse la 97 paz laboral a travs de las obligaciones que se pacten. 54. Las clusulas de paz pueden ser de variados tipos y presentar diverso alcance. 98 siendo la ms En la doctrina se han ensayado diversas clasificaciones, simpleydirectalaquedistingueentrelasclusulasdepazabsolutayaqullas enqueseadmitenciertasexcepcionesylaobligacinquedacircunscrita ala abstencin de ciertas medidas, o condicionada de otro modo.
94 Ladiferenciaentreunayotrasolucin,estaradadanosloporlamayoramplituddelasexcepciones alaobservanciadelapazenelsegundocaso,sinofundamentalmenteporlaausenciadesancin jurdica. Todo lo cual es, desde luego, vlido si el derecho positivo, de modo directo o indirecto, no ha operado una legalizacin del deber de paz. 95 Comodiceexplcitamenteelartculo482delCTdePanam:Elderechodehuelgaesirrenunciable. Sernulalaclusulaenunaconvencincolectiva,contratoindividualuotropactocualquiera,queimplique renuncia o limitacin del derecho de huelga. 96 Vase supra , nota 79. Se trata de salvarla eventual objecin constitucional, argumentado como lohace Prez del Castillo, siguiendo aZangari, quenohayunactodedisposicinenlaestipulacinde la clusula, sino que se trata de un instrumento para una mejor tutela del inters colectivo o, elmismo autorcitandoaXavier,quesetratadeuncompromisodecarctertemporario,quesloserainadmisible si abarca un lapso muy considerable (El derecho de la huelga, cit., p. 304). 97 Como sealan Sagardoy Bengoechea y del Valle y Villar, en su informe sobre La negociacin colectivaenelordenamientojurdicoespaol(cit.,p. 370), aludiendoalartculo82.2delET, paraluego acotar que ello parece implicar queel legislador admiteque puedahacerse porconvenio colectivo lo que est formalmente vedado al acuerdo individual por el artculo 2 del RDL de 1977. Estos mismos AA., cit. a De la Villa (Instituciones, pp. 163164), aclaran que no habra en ello abdicacin incondicional del derecho de huelga, sino limitacin temporal de su ejercicio. 98 Vase, por ejemplo, la clasificacin que propone Prez del Castillo (El derecho de la huelga, cit., p. 299), que es seguida por Teixeira (op. cit., p. 408).
122
55. Las clusulas de paz absoluta seran aquellas en que se excluye la posibilidad de adoptar tipo alguno de medidas de fuerza, cualquiera que sea la ndole del conflicto y haya sido o no contemplada la cuestin en el curso de la negociacin de la que surgi el convenio. Desde luego, las clusulas de paz absoluta pueden estar, y de hecho casi siempre lo estn, complementadas por la opcin hacia medios pacficos de resolver las eventuales divergencias entre las partes, incluida la instrumenta cin de los mecanismos y procedimientos apropiados. Segn se seal precedentemente, un sector de la doctrina supedita la ad misibilidad de clusulas de paz absolutas a que no slo no ultrapasen el pe riododevigenciadelasdemsdelconvenio,sinoquestetengaunaduracin razonable. 56. La variedad de las clusulas que no presentan esas caractersticas, y quesesuelencalificarcomorelativas,esprcticamenteinfinita,desdeelmo mento que las variantes posibles son muchsimas y entre ellas pueden esta 99 blecerse mltiples combinaciones. Dichasvariantes,tienenqueverenlosustancialcon:a )laclasedemedidas que quedan sujetasalainterdiccinacordadab) sugradoeintensidadc) el alcancedelascuestionesinvolucradasenelpacto d)lasexcepcionesprevistas. 57. La relatividad de la clusula por la clase de medidas afectadas, puede depender de que estn comprendidas en la obligacin solamente algunas de ellas. As, una clusula de paz puede contemplar exclusivamente las huelgas propiamentedichas,dejandoabiertalapuertaaotrasmedidasdeperturbacin delanormalidaddelaactividadodelasrelacioneslaborales,comoporejem plo,lospiquetesolapuestaenmarchadeactospreparatorios,queenalgunos pases se llaman de preconflicto, etctera. Eldeberdepazrelativapuedetambinconstituirsedemodopositivocuan dosloseimpone,porejemplo,laobligacindepreavisarantesdelapuesta enejecucindelasmedidas defuerza,odeagotarlasinstanciasdeconcilia cin que se prevean. 58. Por el grado o intensidad, la relatividad de la clusula puede resultar delhechodequesloestdirigidaaimpedirqueseproduzcaunaparalizacin total por tiempoindeterminado,o queenella se contemplendiversasescalas de interrupciones del trabajo. 59. Por el alcance de las cuestiones involucradas, la relatividad puede re sultar delhechoque est prevista parafuncionar sloanteconflictosconcer
99 De tal modo que, si desde un cierto punto de vista podran verse como absolutas, pueden quedar relativizadas desde otro ngulo.
123
nientes a lo expresamente pactado, o negociado y aun si pretende inhibirlos 100 con tal que quede al margen lo ab respecto de lo conexo con lo pactado, solutamente ajeno a la negociacin. Desde otro punto de vista, la relativizacin del alcance puede resultar de 101 ocubra quelaclusulasloserefieraaunamateria,porejemplolasalarial, algunas ms, pero no todas. 60. En cuanto a las excepciones pueden ser muy variadas: dejar a salvo unamateria,ountipodeconflictos(losjurdicos,porejemplo)noconsiderar 102 excluir de comprendidas las medidas de solidaridad o de carcter general la obligacin las reclamaciones provocadas por incumplimiento de la contra 103 etctera. parte Tambinpuedequedarasalvo,demodoexpreso,lahiptesisdevariacin sustancial de las condiciones vigentes en el momento que se celebr el acuerdo. Tal previsin podra ser innecesaria, puesto que tiende a aceptarse pacfi 104 queesecondicionamien camenteyhastaestestablecidoenalgunasleyes, to, que se considera una expresin del adagio rebus sic stantibus, tiene un carcter generalosea, queabarcaratantoeldeberimplcitodepaz,cuando sea reconocido, como las clusulas de paz propiamente dichas, incluso las absolutas. Contodo,laformulacinexpresadeesaexcepcinpuedeincluirprecisiones eventualmentetilesparadefinirloscasosenquelamodificacindelascon diciones posee entidad suficientepara autorizar el apartamiento de la obliga cin de paz, mxime si se tiene en cuenta que se suele invocar el carcter excepcional de la teora de la imprevisin y la preeminencia del pacta sunt 105 servanda .
100 101
Cfr. Prez del Castillo, op. cit., p. 300.
En una clusula de paz incluida en un convenio colectivo concertado en el Uruguay en 1990, en el sector del transporte fluvial de pasajeros, que transcribe Prez del Castillo, puede verse un ejemplo de estipulaciones con ese alcance (op. cit., nota 579, p. 294). 102 En Uruguay, donde en los ltimos tiempos han alcanzado un considerable desarrollo las clusulas de paz, que en cambio eran totalmente desconocidas y hasta inconcebibles hace veinte aos, es fre cuentequeseformuleesetipodereservas,respectodelasmedidasgremialesdecarctergeneraldispuestas porlacentralsindical(PITCNT).Cfr .ManterodeSanVicente,O.,LanegociacincolectivaenelUruguay, t. I, Montevideo, CEALSInstituto de Derecho del Trabajo, 1992 Varela, R. H., Contenido de los con venios colectivos, Veintitrs estudios..., cit., p. 87 y ss. 103 Excepcin que figura, por ejemplo, en la clusula de paz referida en la nota 101. 104 ComoenelapartadoIIdelpargrafonicodelartculo14delaleybrasileasobrehuelgas(nmero 7,783de1989),dondeseexcluyelaconfiguracindelabusodelderechodehuelga,cuandolaparalizacin de la actividad durante la vigencia de un convenio o acuerdo sea motivada por la supervivencia de un hecho nuevo o acontecimiento imprevisto que modifique sustancialmente la relacin de trabajo. 105 TeixeiraFilhoadmite esa restriccinalaaplicacin delprincipiorebus sicstantibus. Acepta, ade ms,en relacinconelalcancedelaexcepcin en el derecho positivo brasileo, donde est consagrada
124
61.Otracuestinquesuscitanlasclusulasdepazdecualquiernaturaleza y tipo, es la de determinar quines son los obligados. Laclusuladepaz,perteneceostensiblementealacategoradelasobliga 106 Siendo as,parecefueradediscusinquelos sujetosobli cionalestpicas. gadospordichaclusulasonlosquefueronparteenlanegociacinysuscri bieron el convenio. En todo caso, se admite corrientemente que la obligacin creada es doble o, si se prefiere, que se crean dos obligaciones. Por un lado, la organizacin pactante que lo es siempre la parte del lado de los trabajadores y muchas veces tambin del de los empleadores asume la obligacin de abstenerse de promover confrontaciones dentro de los mrgenes estipulados o, en su caso, de cumplir las acciones positivas aque secomprometiy,por otro, se obliga a aplicarse a lograr que la paz no sea alterada por acciones o incum plimientos de sus adherentes. Este ltimo aspecto es el que con razn suelellamarse deber de influen cia, toda vez que la organizacin no puede imponer comportamientos a los individuos involucrados y slo cuenta con su autoridad moral y con la soli daridad de stos. De donde, tampoco puede quedar obligada a otra cosa que a poner la mayor diligencia para obtener el acatamiento de los individuos, haciendo jugar plenamente la referida autoridad moral. 62.Encuantoalosefectosdelaviolacindelasclusulasdepazodesu incumplimiento,seproyectanobviamentesobrelaspartes,osea,laorganiza cin signatariadellado de lostrabajadores y el empleador o la organizacin de empleadores que han sido su contraparte. Las mismas partes, pueden pactar las sanciones para tales casos en los propios convenios y en algunos sistemas, segn se seal en prrafos ante riores, la ley incluye este tipo de estipulacin entre las que deben figurar 107 Incluso,enelcomienzodelareglamentacinde obligatoriamente en ellos. esteinstituto,ellegisladorpareciconsiderar,enalgunospases,estacuestin como fundamental, e impuso como condicin para autorizar la negociacin colectiva que la parte de los trabajadores constituyera un fondo de garanta 108 del fiel cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio.
expresamente (vase nota 104), que existiendo perfecta simetra con el caso de revisin de sentencias normativas, ella slo funcionar cuando se hubieren modificado las circunstancias que las dictaron, de modoque tales condiciones se hayantornadoinjustas einaplicables, artculo 873CLT (op. cit.,p. 411). 106 Cfr. Bueno Magano, Octavio,ManualdedireitodotrabalhoDireitocoletivodotrabalho , vol. III, So Paulo, LTr, 1984, p. 150. 107 Como la CLT de Brasil, en su artculo 613VIII. 108 Como dispuso una ley paraguaya en 1931, segn refiere Ramiro Barboza (Los sindicatos en el Paraguay, Asuncin, CIDSEP, 1987, p. 310).
125
63. De hecho, sin embargo, la eventualidad de una responsabilidad patri monial de los sindicatos slo es concebible bajo determinadas pautas cultu 109 y si cuentan con suficientes recursos como para hacerle frente. rales, Ambascircunstancias,nosedanenmuchospasesymuyraramenteenlos de la regin, por lo que este tipo de responsabilidad tiene escasa relevancia en la prctica. As lascosas,eneste punto lo que cabe esreplantear lacuestindesde el ngulo de los efectos genuinos que siempre provoca un incumplimiento in justificadodeunconvenio sobreelfuturo delasrelacionescolectivasy,par ticularmente, respecto de la credibilidad de la organizacin que ha asumido las obligaciones y sobre la autenticidad de la representatividad invocada. 64.Porlodichoapropsitodelanaturalezadelaclusuladepaznoparece que se derive de ella responsabilidad para los sujetos individuales, a menos 110 que tal efecto sea dispuesto por la ley. En cuanto alaresponsabilidadindividualdelostrabajadores,queadmiten ladoctrinaylajurisprudenciadealgunospases,enningncasoseraconse cuencia de la clusula de paz que les es ajena, sino de las conductas que 111 ulteriormente asuman, sin relacin directa con ella.
109 PrezdelCastillo,admitecomofactibleelresarcimientodedaosporquienincumplelaobligacin asumida, peroreconocequeenmuchos pases laviolacindeesta clusulaes asuntodedifcil justicia lidad (op.cit., p. 306). 110 ComoocurreenBrasil,altenordelcit.inc.VIIIdelartculo613delaCLTyenEspaa,conforme al artculo 11 del DLRT. 111 Como lo reconoce Prez del Castillo, op.cit., pp. 307308.
CAPTULO 7 APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO. IMPUGNACIN Y DENUNCIA Alfredo MONTOYA MELGAR
SUMARIO: I.Laaplicacindelconveniocolectivo. II.Litigioscolec tivoseindividualessobreaplicacindeconveniocolectivo.III.Con troversias sobre la naturaleza del convenio colectivo. IV. Litigios sobre aplicacin del convenio colectivo a una relacin individual. V.Impugnacin directa de convenios colectivos. VI.Control adminis trativosancionadordelaaplicacindelconveniocolectivo.VII.Cri teriosdeaplicacindelosconvenioscolectivos. VIII.Terminacin y denuncia del convenio colectivo.
I. LA APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO La razn de ser del convenio colectivo, como la decualquier otra norma, es la de ser aplicado, y de este modo lograr la finalidad propia del derecho: Configurar de un modo determinado la realidad social en nuestro caso, la realidad acotada por el hecho del trabajo dependiente y por cuenta ajena. Como sucede respecto de cualquier norma jurdica, la aplicacin del con venioadoptaunadoblemodalidad:Aplicacinpacficayaplicacincon flictiva. La primera modalidad, y sin duda la ms normal y frecuente, es aqulla que tiene lugar en el curso de las relaciones laborales regidas por conveniocolectivo,elcualseaplicaatalesrelacionesporlossujetosafectados (sujetosdelanegociacin,empresariosytrabajadoresincluidosensumbito) sin que surja discrepancia u oposicin en torno a dicha aplicacin as, tanto la observancia de las disposiciones normativas del convenio por sus destina tarioscomolaactuacindelossujetospactantes,segnlasreglasdelabuena fe y el cumplimiento del deber de paz, seran manifestaciones las pri merasrelativasalapartenormativa,yestasltimasatinenteslaparteobliga cional del conveniodel cumplimiento normal de lo pactado. Lamodalidaddeaplicacinconflictiva seplantea,porelcontrario,cuan do existe disidencia entre los sujetos obligados por el convenio (sean partes negociadoras o destinatarios de los efectos normativos de aqul) acerca del
127
128
ALFREDO MONTOYA MELGAR
sentido de la regla pactada, o sobre el modo en que se est produciendo la aplicacin efectiva de la regla, o sobre la pertinencia o no pertinencia de la aplicacin (funcional, territorial o temporal) misma del convenio. Aunquela aplicacinconflictivaafectafundamentalmentealos destinatariosdelcon venio en tanto norma, no hay que descartar la posibilidad de que se plantee un desacuerdo en la aplicacin y previa interpretacin de una clusula, no normativa sino obligacional, del convenio colectivo. Mientrasque,comoeslgico,laaplicacinpacficaysincontroversiasdel convenio no plantea problema alguno, la aplicacin conflictiva exige que el derecho arbitre mecanismos capaces de solucionar las diferencias, surgidas con ocasin del intento de interpretacin y aplicacin del convenio. Por lo pronto, como supuestoms usual, esas disidencias pueden consistir en puntos de vistas distintos sobre el sentido o alcance de una norma del convenio. El litigo puede consistir, pura y simplemente, en la discrepancia sobrelainterpretacinquehaya dedarseaunanormadelconvenio, oental discrepancia interpretativa con ocasin de una concreta demanda. Encuantoalsupuestodeinterpretacindeunaclusuladelconveniocomo operacinpreviapararesolverunconflictodeterminado,esevidenteque,lle gado el momento de aplicarse tal clusula, puede ocurrir que un empresario (un conjunto de empresarios, o una asociacin patronal) y un trabajador (un grupodetrabajadores,ounrepresentantedestosenlaempresa,oasociacin sindical) sustenten interpretaciones distintas sobre el contenido de la misma (verbigracia, regla sobre salario, vacaciones, antigedad, etctera). Todoslosconflictosdeinterpretacinpueden,primariamente,serabordados con propsito de solucin por las propias partes en discordia stas pueden examinar conjuntamente el precepto o preceptos discutidos, e intentar llegar aunacuerdoenordenasuinterpretacin,atravsdeunactodeconciliacin o compromiso, que podr ser singular o colectivo en el caso de que este acuerdo inter partes no se obtuviera espontneamente, podran los litigantes someterse,enprincipio,alapropuestadeunmediador,allaudodeunrbitro o a la resolucin de un juez, a quienes correspondera, con mayor o menor fuerzavinculanteparaloscontendientessegnloscasos,fijarlainterpretacin del precepto discutido a la que podran o deberan someterse los litigantes. Losordenamientosqueseocupanexpresamentedelproblemadelaaplicacin litigiosa del convenio colectivo no son unnimes, como es lgico, en cuanto a los sistemas orgnicos y procedimentales que adoptan. Como queda nece sariamentefueradelpropsitodeesteensayotrazarunpanoramadederecho comparado, y como por otra parte el permanecer en la superficie de las no ciones generalsimas desproveera de inters a la presente obra, es obligado
APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO
129
descender a un ejemplo nacional concreto, que en nuestro caso no puedeser otro que el ejemplo del derecho espaol. II. LITIGIOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES SOBRE APLICACIN
DE CONVENIO COLECTIVO
En nuestro sistema jurdico, la aplicacin del convenio puede dar lugar a discrepanciasdecontenidocolectivoydecontenidoindividual.Laspri meras han de entenderse referidas, desde luego, a conflictos colectivos de alcance jurdico enlosqueloquesediscuteeslaaplicacineinterpretacin deunadisposicin,normativaeinclusoobligacional,delconvenio(si lo que sedebatierafueselareformadelopactadoolaadopcindeunanuevaregla, no se estara ante un supuesto de aplicacin del convenio, sino ante un con flictode regulacin, econmicoo de intereses, en el que razones de oportunidad llevaran a postular la sustitucin o inaplicacin de lo pactado). Aunqueelconflictoessusceptibledesolucinenvasdeconciliacin,me diacin o arbitraje (figuras suficientemente analizadas y cuya identificacin excededeloslmitesdeesteestudio),nuestroordenamientohapreferidocen trar las posibles vas de solucin de la discrepancia en dos instituciones: la solucininterpartesylasolucinjurisdiccional.Deestamanera,elconflicto que recae sobre la llamada interpretacin generalde la disposicin de un convenio es decir, el conflicto que se contrae nica y exclusivamente al sentidoquehayadedarseatalclusula,sinentrarenlasaplicacionesconcretas eindividualizadasquehabrandederivarsedeaquellainterpretacingeneral se confa, para su eventual solucin, a un rgano paritario que significa, en cierto modo, la prolongacin de la existencia de las partes negociadoras del pacto, en la medida en que son ellas quienes crean y dotan de funciones al rgano: ste no es otro sino la llamada comisin mixta del convenio, que necesariamente,porimperativolegal,debecrearseentodosycadaunodelos convenios colectivos que se negocien y aprueben por las partes. Lo que la legislacinespaolallamainterpretacingeneraldelconveniocolectivose encomienda,pues,alascitadascomisionesmixtasoparitariasdelosconvenios colectivos,cuyas atribucionesconcretas han de buscarse enlas disposiciones previstas al efecto en el propio convenio objeto de interpretacin en unos casos,elconvenioasignaalpronunciamientodelacomisinmixtanaturaleza vinculante (vinculante para los sujetos obligados, e incluso para los rganos judiciales),mientrasqueenotrosloconfiguracomounsimpletrmiteprevio a la va jurisdiccional.
130
EstasComisiones,decuyafuncinhadichoreiteradamentelajurispruden ciaquenopuedesuplantarlaaccindelosrganosjurisdiccionales(nocabe olvidar que el artculo 91 del Estatuto de los Trabajadores reconoce la com petencia concurrente en la materia de los rganos jurisdiccionales y de las comisionesmixtas),reciben,comoyasehadicho,delosconvenioscolectivos que las regulan sus especficas atribuciones. Si el convenio aplicable al caso no prev que la comisin mixta asuma con eficacia vinculante la funcin de interpretar ingenereelpropioconvenio,ascender aprimerplano lacompe tenciadelajurisdiccin.Einclusoenelsupuestodequeelconvenioproceda atalatribucinexpresaenfavordelacomisinmixta,lacompetenciadesta no es excluyente de la de la jurisdiccin. Con doctrina que ha sido criticada desde algn sector doctrinal, la jurisprudencia social viene considerando que lacompetenciade lascomisionesmixtasde convenios paraemitirinterpreta cionesgenerales destos, aunquetal facultad sederivedelodispuestoenel propio convenio, no veda el acceso ulterior a la jurisdiccin. Para algunos, elacuerdodelacomisinmixta,encuantoquereputanastacomounrgano de administracindel convenio emanado delas propiaspartes de ste, de bera gozar de la misma eficacia que el propio convenio colectivo, del cual ofreceraunainterpretacinquecabracalificardeautntica.Sinembargo,la tendenciadelajurisprudencianopasadeconsiderarlospronunciamientosinter pretativos delascomisionesmixtascomomerosantecedentesque,sibien habran de ser tenidos en cuenta por el juez laboral entre otros elementos de convic cin, no le impedirn a ste emitir su propio y decisivo fallo. Con todo, a nuestrojuicio,pareceevidentequeelrganojurisdiccionalslopodrsustituir orevisarelparecerdelacomisinporelsuyopropiocuandoaqulseailegalo gravementelesivodelinters deterceros(stas son, precisamente, las causas de impugnacin del convenio colectivo en el derecho espaol vigente). Estesupuestosingulardeinterpretacingeneraldelconveniodebeajus tarse, en caso de acudimiento a la jurisdiccin, a las vas procedimentales comunes a todo proceso sobre conflicto colectivo de trabajo, reguladas hoy en nuestro ordenamiento en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (el artculo1501deestaLeydispone,enefecto,quesetramitarnporelreferido procesodeconflictocolectivolasdemandasqueafectenainteresesgenerales de un grupo genrico de trabajadores y que versen sobre la aplicacin e in terpretacin de [...] convenio colectivo). La sentencia que procede a inter pretar in genere una regla convencional tiene un neto carcter declarativo carcter que si tradicionalmente choc con la doctrina judicial contraria a admitirlasdemandasensolicituddemerasdeclaracionesjurdicas,demandas que se tildaban de consultas y se reputaban inapropiadas para poner en
131
marchaelprocedimientojurisdiccional,ltimamentecuentaconlacoberturadel reconocimiento por el Tribunal Constitucional (sentencia de 8 de abril de 1991) y Tribunal Supremo (por todas, Sala IV, sentencia de 27 de marzo de 1992) de las sentencias puramente declarativas. Convienerecordarqueenlatramitacindelprocesodeconflictocolectivo se exige, con carcter previo, el intento de conciliacin entre las partes, que puedetenerlugaranteelrganoadministrativoinstituidoalefecto(elllamado servicio de mediacin, arbitraje y conciliacin) o ante el rgano de concilia cin que, en su caso, haya creado el acuerdomarco o convenio superior que resulte de aplicacin. Este intento de conciliacin se sumara al que hubiera llevado a cabo en su momento la comisin mixta del convenio. Tambin, como se ha dicho ms arriba, la tarea de interpretar una norma deconveniocolectivopuedepresentarsecomopreviaeinstrumentalrespectode la solucin de un conflicto determinado, sea individual o colectivo en el primercaso,elconflictosedirimirantelajurisdiccin,yenelsegundopodr resolversebienenunainstanciaconciliadora,mediadoraoarbitral(desempe adaonoporlacomisinmixtadelconvenio),bienantelapropiajurisdiccin, a travs de un proceso de conflicto colectivo. III. CONTROVERSIAS SOBRE LA NATURALEZA DEL CONVENIO COLECTIVO Como se dijo ms arriba, es posible que la discrepancia de las partes (en particular, de los sujetos destinatarios de las normas convenidas) no recaiga sobreelsentidoenelquesehandeinterpretarunaomsreglasdelconvenio, sino, ms primariamente, sobre la naturaleza misma del convenio (nuestra doctrinayjurisprudencia,secundadasporlalegislacin,vienendistinguiendo entre convenios colectivos estatutarios o de eficacia general y convenios extraestatutarios, cuya eficacia se reputa limitada a los sujetos afiliados a las organizaciones pactantes, o incluso meramente contractual) y sobre si el convenioencuestinesonorealmenteaplicablealarelacinlaboraldeque setrate.Puedenplantearse,enefecto,discrepanciasnoslosobrelanaturaleza erga omnes del pacto en cuestin sino tambin sobre la aplicabilidad de lo pactado en un determinado mbito funcional, territorial o temporal. Con in dependencia de la posibilidad de acudir a la comisin mixta del convenio o al orden social jurisdiccional, en los trminos a los que ya se ha aludido, el ordenamientoespaolprevunprocedimientosingularpararesolverlasdudas o controversias interpretativas acerca de la aplicabilidad de un convenio por razn, especficamente, de su mbito funcional: una denominada Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, adscrita al Ministerio de Tra
132
bajoyconstituidaconpresenciatripartitaadministracin,sindicatosyaso ciaciones patronales ms representativos, tiene la misin de evacuar con sultas sobre la interpretacin deun convenio vigenteen orden adeterminar su mbito funcional de aplicacin la funcin de la Comisin es de mero asesoramientonovinculantey,portanto,noimpideenmodoalgunolaulterior intervencin de rganos dirimentes, incluidos los jurisdiccionales. Estosrganostienenunaimportantemisinenordenalasolucindepro blemas interpretativos del convenio aplicable en caso de que exista concu rrenciadestosdelicadoproblemaalquealudenuestralegislacinparapro hibirqueunconveniopuedaserafectadoporlodispuestoenotro,salvopacto en contrario (problema de concurrencia cuya mejor solucin, desde el punto devistadelintersdelostrabajadores,seraladedarpreferenciaalconvenio msfavorablelajurisprudencia,sinembargo,prefiereconsideraraplicableel convenio dotado de prioridad en el tiempo). IV. LITIGIOS SOBRE APLICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO
A UNA RELACIN INDIVIDUAL
Apartedeestasactuacionesdestinadasalaaplicacineinterpretacinco lectivas o genricas del convenio, bajo las cuales subyacen conflictos de naturaleza colectiva, existe toda una serie de actuaciones aplicadoras de los convenios colectivos que tiene por presupuesto la existencia de una relacin singular o contrato de trabajo al que, justamente, es de aplicacin la norma convencional. Cuando un trabajador concreto alega ante el juez de lo social el incumplimientoporpartedesuempresariodeloordenadoenmateriadecon diciones de trabajo u otra conexa (mejoras de seguridad social, ayudas asisten ciales de la empresa, etctera) por el convenio que rige la relacin, el rgano jurisdiccional ha de comprobar, por lo pronto, si el convenio invocado es el realmenteaplicablealcasohadeindagarelsentidodelareglacuyoincum plimientosealega,y,enfin,hadeenjuiciarsisehaproducidoelincumplimiento denunciado,reconociendoensucasoelderechodeltrabajadorycondenando alempresarioaloqueproceda.Laaplicacindelconvenio,encuantonorma que es, a la relacin singular de trabajo ha de discurrir a travs del proceso laboral, vinculando, como es lgico, exclusivamente a las partes del mismo. V. IMPUGNACIN DIRECTA DE CONVENIOS COLECTIVOS Resultado de la interpretacin de un convenio colectivo puede ser el des cubrimiento de vicios reales o supuestos por el intrpreteque afecten a
133
la legalidad de lo pactado o que supongan daos y perjuicios graves para terceros. En nuestro ordenamiento existe un proceso jurisdiccional orientado a encauzar las reclamaciones frente a convenios colectivos (propios o esta tutarios, es decir, regulados por el Estatuto de los Trabajadores y dotados deeficaciaergaomnes).Deunlado,selegitimaparaprocederatalesimpug naciones a la Administracinde Trabajoque,alrecibirdelas partes eltexto del convenio para tramitar su depsito, registro y publicacin oficiales, debe examinardichotextoy,encasodeencontrarenlelementosdeilegalidado lesividad,remitirloalajurisdiccin,acompandolodeunacomunicacinque surtelosefectosdeunademandadeoficiodichademandahadeincluiruna serie de requisitos, relativos, si la impugnacin se basara en ilegalidad del pacto,alospreceptoslegalesqueseconsideranvioladosporelconvenioya la naturalezade la infraccin (loqueelartculo1611.bde la Ley de Proce dimiento Laboral llama fundamentos jurdicos de la ilegalidad), as como aladeterminacindelasrepresentacionesnegociadorasdelconvenioimpug nadosilaimpugnacindelconveniosefundaraensulesividadrespectodel intersdeterceros,lacomunicacindeoficiodebeincluir,ademsdelamen cindelasrepresentacionesnegociadoras,laexpresindeltercerooterceros perjudicados (tenindose en cuenta que no pueden ser tenidos por terceros a estos efectos los trabajadores y empresarios incluidos en el mbito del con venio) y la entidad del perjuicio causado. En el caso de que el convenio impugnado no hubiera sido an registrado oficialmente, seran los representantes de los trabajadores o empresarios que sostuvieranlailegalidaddelconvenio,olostercerosquealegaranlalesividad de ste, quienes deberan dirigirse a la Administracin laboral para que sta pudiera remitir la comunicacin de la que se ha hablado anteriormente a la jurisdiccin. En el caso de que el convenio estuviese registrado oficialmente (o en el de que, aun no estndolo, los interesados hubieran solicitado de la administracinlaincoacindeoficiodelproceso,sinlogarlo),seranlospro piosinteresadosseinsiste:Representacionesdetrabajadoresyempresarios as como los terceros perjudicadosquienes podran instar directamente el proceso de conflicto colectivo. Queda claro que la legitimacin para iniciar talprocesoessiemprecolectivadesdeelladodelostrabajadores,correspon diendo a sindicatos o representaciones unitarias en la empresa, a cargo estas ltimas de los comits de empresa y delegados de personal. El proceso se sigueconlasrepresentacionesintegrantesdelacomisinnegociadoradelcon venio(queseencuentranlegitimadaspasivamenteenestospleitos),ytambin con los terceros reclamantes supuestamente perjudicados, as como, en su caso, con quienes hubieran denunciando ante la autoridad administrativa la
134
boral la ilegalidad o lesividad del convenio. Debe indicarse adems que los procesossobreconflictossetramitanconcarcterurgente,siendosudespacho preferenteacualesquieraotrospleitos,conlanicaexclusindelosrelativos a la tutela de la libertad sindical y dems derechos fundamentales. Estosprocesos,enlosqueessiempreparteelMinisterioFiscal,seresuelven por sentencia que es ejecutiva desde el momento en que se dicta, con inde pendenciadelaposibleinterposicinderecurso.Muestradelcarcternorma tivodedichasentenciaeslaexigenciadeque,encasoquedeclarelanulidad parcial o total del convenio impugnado, sea publicada en el Boletn Oficial en que se hubiera insertado el texto del convenio. VI. CONTROL ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE LA APLICACIN
DEL CONVENIO COLECTIVO
Adems de la aplicacin e interpretacin del convenio enderezadas a la solucindeunconflictolaboral,seastecolectivooindividual,hayqueplan tearlaposibilidaddequelaAdministracindeTrabajoinvestigueysancione la infraccin del convenio. Tal posibilidad no estaba prevista en nuestro de rechopostconstitucional,adiferenciadeloqueocurraenlalegislacinfran quista,cuyasolucinenestepuntoquisoserextendidamecnicamente,ysin fundamento legal, por algunos al nuevo derecho por ello fue necesario que la ley reconociera expresamente que la infraccin de una regla normativa de un conveniocolectivofuera sancionable en va administrativa. Tal operacin fuellevadaacaboen1988porlaLeydeInfraccionesySancionesdeOrden Social, que configura como infraccin sancionable las acciones u omisiones delosempresarioscontrariasalasclusulasnormativas(noaslascontrarias alasclusulasobligacionales)delosconvenioscolectivos en materialaboral y de seguridad, higiene y salud laborales. VII. CRITERIOS DE APLICACIN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS Establecidos anteriormente los supuestos de aplicacin e interpretacin de losconvenioscolectivos,ylossujetosyrganosalosquecompetelacorres pondientefuncinaplicadora,quedaporexaminarloscriteriosalosquedebe sujetarse la tarea aplicadora e interpretativa. Hayquerecordarlaexistenciaalrespectodeunalargayconocidapolmica doctrinal, que, segn se preste mayor atencin al carcter contractual o al normativodelconvenio,seinclinaporaceptarlasreglasinterpretativaspropias
135
deloscontratosolaspeculiaresdelasnormas,sinquefaltelaopinindualista que aconseje aplicar a la parte obligacional del convenio las reglas propias delainterpretacin deloscontratos,y alapartenormativa laspeculiares de la interpretacin de las normas. La legislacin laboral espaola no contiene reglas especficas al respecto, por lo quepodraentenderse quesesitaen lalnea doctrinal quepostulala interpretacindelconveniocolectivocomofiguraunitaria(nocomoyuxtapo sicin de contrato y norma), de acuerdo con reglas comunes a sus partes obligacionalynormativareglasquehabraquededucirfundamentalmentede losprincipiosespecficosdelderechodeltrabajo.Elconveniocolectivo,pues, debe interpretarse de acuerdo con los principios laborales pro operario, de irrenunciabilidad de derechos, etctera, y, en fin, de acuerdo con principios especficosdelanegociacincolectivalaboralcomoeldelllamado equilibrio internodel convenio, que obliga a aceptar a ste como un todo indivisible, delqueno eslcitoadmitirunas clusulas yrechazarotras,segnreiteranla doctrina judicial y cientfica. Deotraparte,nopuedeignorarsequeexistenunasreglasdeinterpretacin jurdicaqueseextiendenatodoelordenamientojurdico,yque,enelderecho espaol,estnrepartidasentrelaConstitucinyelCdigoCivil,considerado mayoritariamente como pieza clave del llamado derecho comn. Entalsentido,elconveniocolectivohadeserinterpretadodeacuerdocon losvaloressuperioresquelaConstitucinasignaalordenamientojurdico a saber, la justicia, la libertad y la igualdad igualmente, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona han de ser parmetro interpretativo de losconvenios,comohandeserlotambinnumerososprincipiosjurdicoscons titucionalizados, tales como el de libre eleccin de oficio o el de derecho a la formacin profesional. Conindependenciadeestoscriteriosmaterialesdeinterpretacin,elCdigo Civil incorpora algunos de los principios clsicos de hermenutica jurdica, que necesariamente habr que aplicar, llegado el caso de interpretar un con veniocolectivo:Laregladelainterpretacinliteral(segnelsentidopropio de sus palabras), la de la interpretacin sistemtica (en relacin con el contexto),lahistrica(antecedenteshistricosylegislativos),lasociocul tural(larealidadsocialdeltiempoenquehandeseraplicadas)ylateleo lgica (atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidadde la disposi cin interpretada) pautas interpretativas que el Cdigo Civil fija para la interpretacin de las leyes (artculo 3) y que la jurisprudencia utiliza repeti damentealinterpretarlosconvenioscolectivosloquenoimpidequetambin
136
emplee a veces reglas de interpretacin propias de los contratos (indagacin de la voluntad de los contratantes, etctera). VIII. TERMINACIN Y DENUNCIA DEL CONVENIO COLECTIVO Enelderechoespaol,lafijacindeladuracindelosconvenioscolectivos corresponde a la autonoma de las partes negociadoras, que pueden tambin asignardiversasvigenciasadistintaspartesogruposnormativosdelconvenio dotadosdehomogeneidad(caractersticamente,sonlastablassalarialeslama teria sujeta a ms frecuente movilidad). En el supuesto de que se hubiera fijado por las partes un trmino final a la vigencia del convenio (tambin es legalmente posible que el convenio se pactecon duracin indefinida), lallegada de aqueltrminono provocar por s misma y de modo automtico la extincin del pacto, siendo necesario (a manera de lo que ocurre en el derecho de la contratacin individual) el acto dedenunciaexpresadelaspartesodealgunadeellas.Afaltadetaldenuncia, elconvenioseentiendeprorrogadodeaoenaoporministerio de laley (artculo 86.2 del Estatuto de los Trabajadores), con una excepcin: que las partes hubieran excluido el juego de tal prrroga, pactando que la pura y simplellegadadeltrminofinalhabradeoperarextinguiendolosefectosdel pacto. Singularidad destacada del sistema espaol es el hecho deque, tras la de nuncia del convenio, y durante el periodo en el cual no se alcance un nuevo acuerdoquelesustituya,slopierdenvigencialasllamadasclusulasobliga cionales (esto es, las que vinculan a las organizaciones o sujetos pactantes), manteniendo su vigor, por el contrario, las clusulas normativas (esto es, las quevinculanalostrabajadoresyempresariosincluidosenelmbitodelcon venio). A esta vigencia de la parte normativa del convenio, ms all de la conclusin del mismo, se la llama ultractividad, siendo clara su finalidad prctica: impedir que se produzca un vaco normativo en tanto no se llegue a la adopcin de un nuevo convenio. Algn sector doctrinal, interpretando a la letra lo dispuesto en el artculo 863 del Estatuto de los Trabajadores, en tiende que la cesacin de los efectos obligacionales del convenio se produce desdeelmomentomismodeladenunciaynodesdeeldelaextincinefectiva del pacto, interpretacin que llevara a la consecuencia de dejar ayuna de rgimenobligacionallaetapatemporalcomprendidaentreelactodedenuncia lgicamente supeditado a preaviso y el momento de extincin de los efectosdelconvenio. Porelcontrario,resultamscongruente considerarque
CAPTULO 8 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Humberto A. PODETTI

SUMARIO: I. Principios del derecho. II. Los principios del derecho deltrabajoengeneral.III.Losprincipiosdelderechodeltrabajo en particular. IV. Bibliografa .
I. PRINCIPIOS DEL DERECHO 1.Principios generales del derecho Ms all de la norma legal positiva y superada la ingenuidad racionalista dequelaobralegislativacontemplelatotalidaddeloscasossubsumiblesen unpreceptopositivo,losprincipiosgeneralesdelderechoconstituyenlos principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a loscualesstetratadedarlesencarnacinenunacircunstanciahistricacon creta determinada(Llambas). Se los ha definido como las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanados de la conciencia social, que cumplen funcionesfundamentadora,interpretativaysupletoriadesutotalordenamiento jurdico(Arce y FlorezValds). Como ha sido explicado, su funcin no se reduce al caso particular de las lagunas existentes en lalegislacin, sinoque enrealidadtodala expe riencia jurdica y, por tanto, tambin la legislacin que la integra descansan sobre los principios generales del derecho, que pueden ser considerados como lospilaresyparedesmaestrosdeledificiojurdico.Deah,quealaluzdelos principios escomo debemos interpretaryaplicarlosmodelosjurdicosala relacin social sobre cuya juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya di ficultades de ajuste. En definitiva, dichos principios generales constituyen las bases tericas y las razones lgicas del ordenamiento jurdico que recibe
139
140
HUMBERTO A. PODETTI
deellassusentidotico,sumedidaracionalysufuerzavitalohistrica.La vida delderechoeselemento esencialde dilogoenlahistoria(Reale). Por esta va cabe conjugar la referencia de Llambas a la antes citada aplicacin alacircunstanciahistricadeterminada,eneljuzgamientodelcasoconcreto. A los principios generales del derecho se los caracteriza como fundamen tales,porquecontrolanelexcesivoactivismojudicial,confirindoleunmarco deactuacin(CarlosLazarteLorenzutti)y encuantotienen unaestructura deontolgica que seala un deber ser, ordenan que algo sea cumplido de la mejor manera posible, en bsqueda de lo ptimo, por lo que tambin son mandatos de optimacin (Lorenzutti). Las funcionesde losprincipiosson,alavezintegrativa,comouninstru mento tcnico para calcular una laguna del ordenamiento interpretativa, como un modo de subsumir el caso en un enunciado amplio, que ayudan alintrpreteaorientarseenlainterpretacincorrecta,conadecuacinalos valores fundamentales finalstica, al permitir orientar hacia fines ms am plios depolticalegislativadelimitativa,alponer unlmitealactuardela competencialegislativa,judicialynegocialyfundante,alofrecerunvalor parafundarinternamentealordenamientoydarlugaracreacionespretorianas (idem). 2.Principios de cada rama del ordenamiento jurdico Dadoqueelordenamientojurdicodejandoasalvosuunidadesencial se distribuye en niveles o estrados normativos o sistemas de modelos jur dicos diversos y que corresponden a las diferentes regiones o esferas de la realidadsocial,yquecadaunadeellas,conformantesdeloquesedenomina ramasdelderecho,recogenprincipiosespecficosquelesdotandeautonoma relativa, es preciso identificar cules son los propios de cada rama. Ello es as, porque cada regin jurdica presupone, a su vez, directrices y conceptos bsicos que aseguran la unidad lgica de los institutos yfiguras que lacom ponen(Reale). Esos principios que
en ocasiones, sirven de centro o referencia a la regulacin de una parte del derecho o de una determinada institucin jurdica, participan, en cuanto desa rrollodelosprincipiosgeneralesdelderechoyrespectodelsectoroinstitucin en que se enmarcan, de una virtualidad mediata fundamentadora, orientativa, informadora y crtica (Arce y FloresValdez).
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
141
II. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN GENERAL 1.Sustento de la identidad del derecho del trabajo A. Alcance identificante de los principios La identidad del derecho deltrabajo comoramadiferenciada resulta esen cialmente de la existencia de principios propios. En tanto ellos informen el ordenamiento jurdicolaboral est asegurada la subsistencia de aqul. Se los define como las proposiciones genricas de las cuales derivan las dems normas componentes de un sistema(Bueno Magano). Aunque el grado de intervencionismo estatal en la regulacin jurdica de lasrelacionesdetrabajoreconozcavariacionesdeintensidad,atenordecam bios tecnolgicos, econmicos, polticos yculturales,ellonoresulta decisivo en tanto en la normativa constitucional o la legal quepa reconocer la perma nencia de los principios propios del derecho del trabajo. Sin perjuicio de que el principio de subsidiariedad permite adecuar, en funcin del bien comn perseguible encada momento histrico, elnecesario equilibrio requerido por soluciones justas como imprescindible sustento de convivencia social, es dable de alcanzar por medios tcnicojurdicos que no sean necesariamente normas de derecho positivo. En este orden de ideas, ha sido puesto de relieve que la mayor o menor intervencin del Estado en las relaciones de trabajo dependen no slo del sistema econmico adoptadopor elrespectivorgimen jurdico poltico,sino tambin de la posibilidad real de negociacin colectiva de los sindicatos. En talsentido,nosehesitaenafirmarque enlospasesdeeconomademercado, el intervencionismo estatalen las relaciones de trabajose reduce en relacin inversa al fortalecimiento de la organizacin sindical(Sussekind). B. Recepcin de los principios del derecho del trabajo en el derecho positivo La formulacin de los principios del derecho del trabajo es el fruto de su extraccindelcomplejonormativolaboral,talcomosehamanifestadodurante el siglo XX. Ese complejo normativo vara de pas en pas y tambin en el tiempo.Por ello,cuandoattulodedeclaracionesdederechossocialesenlas constituciones y por su regulacin especfica en la legislacin, se expresan talesprincipios,a su exposicinsistematizadacabeubicarlacomolosprinci piosdelderechodeltrabajodelrespectivoordenamientojurdiconacional.En
142
HUMBERTO A. PODETTI
tal caso, su imperatividad es la propia de la norma de derecho positivo que los ha recogido. C. Los principios de la poltica social y el derecho del trabajo Sin perjuicio de su autonoma como rama del ordenamiento jurdico, a la vez, el derecho del trabajo es uno de los medios jurdiconormativos de que se vale la poltica social. As, confluyen con los principios propiamente jur dicoslosde aqulla,taleslosdesolidaridad,desubsidiaridadydelibertady dignidad de la persona humana. Estos principios polticosocialestienenfecundas virtualidades en lasrela ciones del trabajo, y de hecho en la regulacin jurdica de stos se verifican sus aplicaciones y desarrollos. D. Transformaciones de los principios El dinamismode lamaterialaboral,queexperimentacontemporneamente intensos cambios sociales, econmicos, tecnolgicos, polticos y culturales, proyecta transformaciones de los principios, en cuanto a cules son y qu contenidotienen.Transformacionesquesedansimultneamenteenelcampo doctrinal y, por tanto, abarcativo de los diversos sistemas jurdicoslaborales nacionales,comodentro decadauno destos,segncomovayanmodificn dose a lo largo del tiempo las constituciones y las leyes. Paramejorcomprenderesastransformaciones,ademsdeestaralertaspara percibirlosantes referidoscambiosypoderasmantenersefirmementeasen tado en la realidad, tambin hadecuidarse de no incurrir enexcesos dema ximizar la valoracin de los principios ni minimizar su funcin, vacindolos de contenido, como a propsito de los principios generales del derecho y alertandojuiciosamentesobrelosextremosdehipertrofiaydeinfravaloracin (Arce y FlorezValds). Esastransformaciones consistenavecesenlapostulacindenuevos prin cipiosoenlapretericingradualdeotrosoenunageneralizacindealgunos de ellos dentro del derecho privado, como acontece con el principio favor debilis y con el de conservacin del contrato. Tantoellegisladorconstituyentecomoellegisladorordinariosuelenrecoger diversidad de principios, pero no siempre ajustados a deseable riguridad tc nicojurdicayconfrecuenciaatendiendoacircunstanciastemporalesquesue len agotarse en lapsos de extensin mayor o menor. A su vez, la doctrina suele postular directivas o interpretaciones a los que se aspira elevar a la categora de principios.
143
De todo ello se sigue una proliferacin de principios que a veces no son sino reiteracin, con otro nombre, de otros anteriores, y en ocasiones, ni si quiera se trata de principios, aunque as se los denomine. Una consecuencia negativa de lo que antecedees undesarrollo que puede tornarse inmanejable y terminar constituyendo una verdadera jungla. Por el contrario, tampoco hadesuponerseunainmutabilidaddefinitivadetodoslos principios del derecho del trabajo, lo que estara en contradiccin con el ya referido acusado dinamismo de esa rama del derecho. En suma, debe admitirse la legitimidad de las aportaciones de doctrinas jurdicas, valoraciones y meras circunstancias, que posibiliten el enriqueci miento de los principios del derecho del trabajo, en su enunciacin y en su contenido. Legitimacin que no se da cuando su reelaboracin resulta de la actuacindeelementosdeletreosdeignorancia,deldeficientemanejodelos instrumentos jurdicoformales, de la demagogia, del oportunismo o aun de losinteresessubjetivosodegrupoqueintentanprevalecersobreelbiencomn. 2.Fines y valores en el derecho del trabajo Si bien las normas jurdicas pueden ser examinadas, en el plano analtico, segncriteriosderacionalidadtcnica,comolasconductashumanasimplica das nunca son ajenas a sus fines existenciales, cuya determinacin no puede serneutralfrentealosvalores,seimponeelexamendestosencuantonor mas fundamentales del ordenamiento, con eficacia jurdica. La funcin de los valores es la de operar con una finalidad crtica y orientadora de la produccin jurdica, indicando sus fines fundamentales(Lorenzutti). La referencia a losvaloresenconexin con los principiosdel derechodel trabajo, abarca tanto a los valores personalescomoalos sociales. Silos pri meros valores de creacin, vivenciales o de experiencia, y de actitud (Frankl)tienen especial relevancia en lo laboral por la identificacin entrela persona y su trabajo, tambin la tienen los segundos. Unos y otros estn mutuamentecondicionadosdesdeelpuntodevistaontolgico,y,aunquelos valores de la personalidad tengan primaca, han de merituarse junto con los valores sociales, que son los de la utilidad comn(Messner). 3.La triple funcin de los principios del derecho del trabajo A tenor de la sistematizacin de las funciones que cumplen los principios generales del derecho, elaborada por De Castro, proyectndolo a los prin cipios del derecho del trabajo, a stos les cabe atribuir una triple funcin.
144
HUMBERTO A. PODETTI
La primera es de poltica legislativa y en tal alcance informadora , consistente en que se infunda en las leyes laborales todas las virtualidades nsitas en cada principio, otorgndole una eficacia operativa en la materia y con los alcances regulados por aqullas. Esos principios puede que estn re cogidos entre los derechos sociales constitucionalmente declarados, sea que conformenpolticasaconcretarseeneltiempo,segncriteriosdefactibilidad. Enelsentidodeloqueantecede,esallegisladoralquecompetelaaplicacin delrespectivoprincipioy tambinalfuncionariourganoadministrativoen el dictado de actos administrativo laborales. Una segunda funcin es la normativa, como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley (Pl Rodrguez) funcin que se encarrila cuando as lo prev expresamente el respectivo ordenamiento jurdico nacional, sin que la ausencia de una remisin tal impida al intrprete aplicarlos para integrar el derecho. La otra funcin de los principios es interpretativa. Mediante ellos, cuando debeefectuarse laoperacinlgicavalorativadelalcancedelasnormasapli cables enqueconsistelainterpretacin,lassituacionesnoprevistasyla virtualidaddelasprevistasseresolvernaplicandoelrespectivoprincipio.Esa aplicacin compete al intrprete, que en definitiva en los casos contenciosos sereljuezotribunalperotambinalabogadodefensorfueradeloslitigios concretos, el profesor y el jurista y primordialmente hay una aplicacin por partedelossujetosdelasrespectivasrelacionesdetrabajocuandoacomodan a ellos el ejercicio de sus derechos y obligaciones. 4.Jerarqua y ordenamiento de los principios del derecho del trabajo A. Clasificacin de los principios del derecho del trabajo Para una clarificacin de la temtica de los principios es til una clasifi cacin que atienda a su jerarqua y relacione el principio nuclear con los principios bsicos y con los principios derivados. Primero.Principionuclear:Eldelacentralidaddelapersonadeltrabajador. Segundo. Principio bsico protectorio. A l cabe referir las siguientes de rivaciones:
a ) De restriccin dispositiva individual:

Principio de indisponibilidad.
b) De jerarqua normativa:
145
Principio de jerarqua normativa.
c) De incorporacin en el tiempo:
Principio de la condicin ms beneficiosa.
d) De aplicacin entre los trabajadores:

Principio de igualdad de trato.
e) De interpretacin:
Principio del favor de la duda. Principio de primaca de la realidad. Principio de conservacin del contrato.
Tercero. Principio bsico de actuacin colectiva. A l cabe referir las si guientes derivaciones:

Principio de libertad sindical. Principiodeautonomanormativaoautorregulacinlaboralcolectiva. Principio de autotutela laboral colectiva. Principio de participacin.
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR 1.El principio de centralidad de la persona del trabajador En el derecho privado actual como una consecuencia de la valoracin de losderechosfundamentales,quesonlaformacontemporneadelosderechos naturales (Lorenzutti), se entiende a que, actuando aqullos a modo de un ncleo en el que la persona sea su centro, giren a su rededor los derechos iusprivatistas. Ello se expresa en la centralidad de la persona. Esa centralidad actualmentese visualiza con notable nitidez enel derecho dedaos,endondeelarquetipoeshoylapersona,ya quenosetrata de ubicar eldao enla cosacuerpo yluegosealar supropietario,sinoadvertir de qu manera el perjuicio a la persona referente sobre una relacin con su sistema de pertenencias(idem).
146
HUMBERTO A. PODETTI
Con anterioridad a esa focalidad personal concretada en el trabajador, el derecho del trabajo, tras una evolucin por dems conocida, ve a la relacin contractualde trabajocomo lanicadecarcterpatrimonialqueimplicade mododirectoalapersona,lapersonalidadylalibertadmismadeltrabajador, entantoquedeudordetrabajo(Villa,LuisEnriquedela,yotros).Relacin aqulla, en la que la intimidad de la conexin entre su objeto y su sujeto hacequelaprestacindetrabajoseapersonalsimaensentidojurdicoestricto, nocin distinta yque no debe ser confundidacon la msbien sociolgica de quesedunarelacinpersonal(especial,msintensaquelaordinaria) entre laspartes del contrato(AlonsoOlea). Setratadeunarelacincaracterizada por una implicacin de la persona del trabajador en el trabajo prestado a otros, tantopor la subordinacindeltrabajador alempresario ysuentrada en la empresa, como por la dependencia de la vida del trabajador y de su familia de la retribucin, que es su nico medio de sustento (SantoroPa ssarelli). Consiguientemente,cabepostularenelderechodeltrabajo,comoprincipio nuclear en el alcance de primordial y centralizador, al de la centralidad de la persona del trabajador, en tanto la persona humana ha de ser el ver daderocentrodetodaactividadsocial,polticayeconmica(JuanPabloII). Ese principio sera el propio de un nuevo modelo del derecho del trabajo, que podra serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo Dacruz denomina derecho personalista del trabajo. En efecto, est en proceso de constitucin, como nuevo individuo histricojurdico, un derecho trans accional,entrelibertadyautoridadentreindividualismoycolectivismo,pero cuyo centro nuclear es el hombre mismo en cuanto persona. Este derecho sirve,eneltrabajadorsucondicindeproductoryconsumidorysupunto de partida est en la aceptacin del trabajador como persona plena y, por tanto, sui iuris, seor de s mismo(idem). Esapersonalizacinapuntaalaesenciallibertaddeltrabajador.Entalsen tidoesquetodoelderechodeltrabajoestcaractersticamenteordenado[...] a la tutela de la libertad, o ms bien de la misma personalidad humana del trabajador(SantoroPassarelli). 2.El principio protectorio y sus principios derivados A. El principio protectorio Paramejorapreciaralprincipioprotectoriocabepuntualizarqueelderecho del trabajo se origin para proteger al trabajador, proteccin imprescindible
147
para que el ordenamiento jurdico como sistema de pazseasocial y moral mente justo(Alonso Olea). En
unplanoabstractoyremoto,sufundamentoeslajusticia,yconellasecolocan fuera del tiempo y del espacio, se nutren en principios que se presentan como circunstanciales con la naturaleza del hombre viviendo en sociedad, etctera ahora bien, en un orden concreto y prximo, su fundamento es unaideade la Justicia, en este caso la llamada idea social de la Justicia o, sin ms, la Justicia Social (Borrajo Dacruz).
El principio protectorio, consistente en una tutela preferencial a favor del trabajador(Simi),tiendeanivelardesigualdades(PlRodrguez),desigual dades de carcter social, econmico y cultural, entre el trabajador y el em pleador, lo que se traduce en menor poder de negociacin en el primero de ellos. Conlasalvedad dequeenlamedidaqueopereeficazmenteelgarantismo colectivo esas desigualdades se atenan notablemente, de todos modos, res pectodeltrabajadorindividual,suelemantenersesusituacindeinferioridad, por lo que conserva su vigencia el principio protectorio. B. Los principios derivados del principio protectorio
a)Principio de indisponibilidad
El principiode indisponibilidadresultadelarestriccindispositivaindivi dual deltrabajador,y quecomoirrenunciabilidadconsisteenlaineficacia de un acto de voluntad suyo para hacer abandono de un derecho reconocido a su favor(Pl Rodrguez). Llevadoasuextremo,esteprincipiocolocaraaltrabajadorcomounme nor tutelado, cuando lo que debe perseguirse es su promocin integral, y queenlo jurdico selogrequeseadeverdadsuiiuris.Deahqueesaindis ponibilidad ceda en la celebracin de un negocio liberatorio, en el cual se garantice su libertad dedecisinpor el acompaamiento de la respectiva en tidadsindicalodelcontralordelnegocioporautoridadadministrativaojudicial.
b)Principio de jerarqua normativa

El principio de jerarqua normativa consiste en la aplicacin preferencial delasnormas mnimas inderogables yen caso de concurrencia de la norma ms favorable legal, convencional colectiva o contractual individual de las que rijan en la concreta situacin en conflicto.
148
HUMBERTO A. PODETTI
El criterio de eleccin ha de ser la del englobamiento orgnico, teniendo encuentaelconjuntodelasnormasreferidasalamismainstitucin,todavez quecadainstitucindelderechodeltrabajotieneunrgimenunitario(De veali).
c)Principio de la condicin ms beneficiosa

El principio de la condicin ms beneficiosa recepta como derechoadqui rido esdecir, querena todoslospresupuestosexigidospor lanormapara suimputacinafavordelsujetoencalidaddeprerrogativajurdicaindividua lizada (Llambas) a las concretas situaciones configuradas en el tiempo a travsdeladuracindelarelacindetrabajo,quecomportenbeneficiospos terioresaliniciodeaquella,queseadquierenconalcancepermanenteeintuitu persona . Debetratarsedecondicionesoriginadasennormascontractualesexpresas o tcitasde alcance individual, ya que las originadas en convenciones co lectivas tienen su propio rgimen en orden a la vigencia temporal de sus clusulas.Enunnuevoconveniocolectivo,dentrodelalibertanegocial,puede habercondicioneslaboralesinmeliusoinpeius.Enelsegundosupuestoal que se arriba por imposicin de circunstancias crticasse opera una regre sividaddelosbeneficiossociales,queaunquenoseadeseablepuedeconstituir la condicinpara alcanzar otrosobjetivos tan valiosos como elde la conser vacin del empleo, entre otros. Frente a un convenio colectivo con clusulas in peius no resulta invocable el principio de la condicin ms beneficiosa.
d)Principio de igualdad de trato

Elprincipiodeigualdaddetratoseconcretaenquedepartedelempleador, el trabajador reciba un tratamiento igual, para iguales, en iguales circunstan cias. Esa matizada igualdad de trato que no consiste en un igualitarismo mecnico, equivale a la prohibicin de trato diferente arbitrario. De este principio se configura el respectivo derecho subjetivo a no ser tratado arbitrariamente con desigualdad.
e)El principio de favor de la duda

En su origen, el principio in dubbio pro operario implic invertir el prin cipio vigente en el derecho privado, segn el cual los casos dudosos deben resolverse a favor del deudor. La inversin consisti en otorgar un amparo a la parte ms dbil en el contrato de trabajo parte ms dbil que, preci samente a consecuencia de su debilidad, se encuentra en la mayora de los casos en la situacin de acreedor(Deveali).
149
Actualmente,en el derechoprivadosehaoperadounatrasformacinyse pas desde una proteccin basada en la posicin obligacional de deudor, a una asentadaenla situacin contractual. La primeraaludealfavor debitoris, lasegundaalfavordebilis,implicandoagruposdecontratantesdbiles(Lo renzutti). Deese modo,deprincipiodeexcepcin,elindubbioprooperario hapasadoaserunaespeciedentrodelprincipiogeneralizadodelfavordebilis. Este ltimo recoge una tendencia de tomar en cuenta especficamente la posicin de debilidad estructural en el mercado(idem). Paralaaplicacindelprincipiodefavordeladudaentendidastacomo indeterminacindelnimoentredosextremoscontradictorios,debeserin superable.Insuperabilidadunavezagotadoelexamendelasnormasencues tin o de la merituacin de la prueba segn el caso. Apropsitodesielprincipioindubbiocomprendesloalainterpretacin de las normas (Vazques Vialard) o si tambin rige en la apreciacin de la prueba(AllocatiJustoLpezKrotoschin,perorestrictivamente),esmscon gruenteconelprincipioprotectorioelcriterioamplio.Porcierto,quenocabe aplicarloencasodedeficienciaprobatoriadeltrabajadorenelonusprobandi asucargo, sinocuandocoexistenpruebasaportadasporambaspartesy,aca bando su examen cuidadoso, quede colocado el juez en incertidumbre sobre la realidad de los hechos.
f) El principio de primaca de la realidad

Como consecuencia simultnea de labuenafe,de ladesigualdadentre las partes,delrepudioalfraudeyalasimulacindeilcitos,yalainterpretacin racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurdico laboralqueconcertaron,seconfiguraelprincipiodelaprimacadelarealidad. Este principio significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre enlaprcticayloquesurgededocumentosoacuerdos,debedarsepreferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos (Pl Ro drguez). La consecuencia prctica es que comprobada la inadecuacin documental ocontractualalarealidaddelarelacinlaboraldequesetrate,sondedirecta aplicacinlasnormas imperativasquelarigen,adespechodelaqueseapa rent.
g)El principio de conservacin del contrato

El principio de conservacin del contrato no es exclusivo del contrato de trabajo,sinoqueseloencuentracomoprincipiogeneraldederechocontrac
150
HUMBERTO A. PODETTI
tual, paraqueste surtatodos losefectos queridos por laspartes y queridopor elordenamientojurdico(AlonsoOlea).Enelderechoprivadocontempor neo, el principio de conservacin se orienta a preservar hasta donde sea posibleloprogramadoporloscontratantesalformalizarelacto.Susefectos prcticos se proyectan en favorecer la invalidez y la ineficacia parcial,
resguardando y perpetuando la virtualidad de la parte que no debe frustrarse buscarlacontinuacinposibleyrazonabledelnegocio,adecundoloarealidades sucesivasdiversas,sindesembocarsinmsenlaresolucin,solucinstaltima quenoesbienvista,poremergercomolamsdrstica,disfuncionalyonerosa. (Morello)
Tradicionalmente, al principio de conservacin del contrato de trabajo se lo ha vinculado con la estabilidad y con la forma clsica de una relacin a tiempo completo, en el mismo lugar y para toda la vida. Positivamente, ello se tradujo en el principio de la duracin indefinida de la relacin. Talprincipioapareceatemperadoporlaproliferacindecontratoslaborales de duracin temporal,alextremodequehallegadoaplantearselarazonale duda de si tal contratacin sigue siendo la excepcin a la regla o si, por el contrario,estentrancedeconvertirseellamismaenregla(MontoyaMelgar). Como alguna afirmacin al respecto sera meramente conjetural, no cabe aqu incursionar en previsionesdefuturo. Pero detodosmodos,cualesquiera quesealasmodalidadescontractualesdeduracinindefinidaotemporal, regidas por acuerdos convencionales entre un trabajador o su empleador, clusulas convencionales colectivas o de normas laborales, el principio de conservacindeberegirenplenitudacordeconladuracinprevistaparacada relacin. 3.El principio de actuacin colectiva y sus principios derivados A. El principio de actuacin colectiva Enlasrelacionescolectivasdetrabajo,suprincipiobsicoeseldeactuacin colectiva, en virtud del cual los grupos socioprofesionales ejercitan sus po deres de autorganizacin, segn la libertad sindical, de autonoma norma tiva o autorregulacin laboral colectiva, de autotutela laboral colectiva y de participacin. El sustento del principio de actuacin colectiva reside en el principio po lticosocialdesubsidiariedad(vasesupra II,1B).stedelimitalascompe tencias sociales implicando que la sociedad toda, o el Estado como su orga
151
nizacinjurdica,nodebenasumirfacultadesqueexcedenloquecadapersona individual o cada grupo social menor pueden hacer por s mismos. Lafuncindelprincipiodeactuacincolectivaesladeorganizarelderecho colectivo del trabajo (Justo Lpez), en sus dimensiones interna, externa y conflictualaquesehanreferidoDelaVilla,GarciaBecedas,Garca,Perrote Escartn, a la que cabe aadir la dimensin empresarial en la cogestin. B. Los principios derivados del principio de actuacin colectiva
a)El principio de la libertad sindical

En ladimensininterna, elprincipiodelalibertadsindicallegitimafrente al Estado y frente a los empleadores el ejercicio individual y colectivo de la actividadsindical,sinotras restriccionesquelosimpuestospor elordenjur dico en funcin del bien comn. Enloindividual, elprincipiofacultaparaincorporarseonoincorporarsea un sindicato en lo colectivo, a constituir el sindicato, organizarlo y actuar externamente, sinprohibicionesestatales niinjerenciasodiscriminaciones de los empleadores (SantoroPassarelli).
b)Elprincipiodeautonomanormativaoautorregulacinlaboralcolectiva
En la dimensin externa, opera el principio de autonoma normativa o de autorregulacin colectiva, por el cual tiene eficacia la voluntad colectiva de los trabajadores, de ordinario a travs de sus sindicatos pero no exclu sivamente, para negociar colectivamente con los empleadores, mediante convenios o acuerdos colectivos, lo inherente a la materia laboral regulando los propios intereses socioeconmicos.
c)El principio de autotutela laboral colectiva

Enladimensinconflictual,elprincipiodeautotutelalaboralcolectivaha bilitaal ejerciciocolectivo de defensadelosintereses laborales,socioecon micos, ejerciendo el derecho de huelga y otras medidas de accin directa.
d)El principio de participacin

En la dimensin empresarial, el principio de participacin se concreta en la asuncin colectiva de responsabilidades por los trabajadores en la gestin delaempresa,segndiversosnivelesdeconcrecin,variadadeacuerdoalas circunstancias.
152
HUMBERTO A. PODETTI
IV. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, 1983. ,Introduccin al derecho del trabajo, 4a. ed., Madrid, 1981. ARCE yFLOREZVALDS,Joaqun,Losprincipiosgeneralesdelderechoysu formulacin constitucional, Madrid, 1990. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Introduccin al derecho del trabajo, 7a. ed., Ma drid, 1994. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de direito do trabalho. Parte geral, 2a. ed., So Paulo, 1984. DEVEALI,Mario L., Interpretacinyaplicacindelderechodeltrabajo,El derecho del trabajo en su aplicacin y sus tendencias, t. I, Buenos Aires, 1983, p. 114. ,Lapluralidaddelasfuentesyelprincipiodelrgimenmsfavorable para el trabajador, en op. cit., t. I, p. 122. FRANKL, Viktor E., La voluntad del sentido, 2a. ed., Barcelona, 1991. JUAN PABLO II, Alocucin al personal de la ONU, Nueva York, 5 de oc tubre de 1995. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, 1968. LPEZ,Justo,enLpezCentenoFernndezMadrid,LeydeContratodeTra bajo comentada , 2a. ed., Buenos Aires, 1987. LORENZUTTI, Ricardo Luis, Las normas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, 1995. LLAMBAS,JorgeJ.,Tratadodederechocivil.Partegeneral,15a.ed.,Buenos Aires, 1993. MESSNER, Johannes, tica social, poltica y econmica a la luz del derecho natural, Madrid, 1967. MORELLO, Augusto M., Inexistencia y nulidad del contrato. Perspectivas, en Estudios sobre el contrato (en memoria de Marco Aurelio Risola, a publicarse en 1996), anticipo en La ley, 8 de noviembre de 1995. MONTOYA MELGAR,Alfredo,Derechodeltrabajoycrisiseconmica ,Bogot, 1990. PL RODRGUEZ, Amrico, Los principios del derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, 1978. REALE, Miguel, Introduccin al derecho, 9a. ed., Madrid, 1989. SANTOROPASSARELLI, F., Nozioni di Diritto del Lavoro, 33a. ed., Npoles, 1983.
CAPTULO 9 SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO. ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL Antonio VZQUEZ VIALARD

SUMARIO: I. Orgenes del sindicato. II. Finalidad de la accin sin dical. III.Vicisitudes de la recepcin del hecho sindical. IV.Prin cipalesdesafosactualesalsindicalismo.V. Elasociacionismopatronal. VI.Bibliografa.
I. ORGENES DEL SINDICATO Analizarlanaturalezayelroldelsindicato(aunqueseaconlabrevedadque requiere este trabajo), exige, forzosamente, hacer referencia al movimiento obrero, ya que es ste el que ha originado las condiciones dentro del cual aqulhanacidoysehadesarrollado.Enciertamanera,puedesostenerseque elmismoconstituye,enelplanojurdico,laexpresindeesteotrofenmeno socialyelmedioatravsdelcualsemanifiesta,enformaevidente,laaccin que desarrolla a fin de equilibrar el mayor poder que, en los hechos, tienen los empleadores. Como consecuencia, stos tienen la posibilidad de imponer lascondicionesquehanderegirlasdiversasrelacioneslaboralesconcertadas. Afindecontrarrestaresamayorcapacidaddedilogo,quenormalmentetiene sucausaenladesproporcindefuerzadenegociacinentrelosempleadores (que de suyo, son sujetos colectivos) y cada uno de los trabajadores que en formaindividualconciertancontratosdetrabajo,esqueserealizaunaaccin especfica. El derecho del trabajo, cuyo desarrollo casi puede considerarse como si multneo del operado por el sindicato, dentro de la estructura de los medios tcnicosjurdicosqueesbozparalograrelcumplimientodesuobjetivo,pre vi el tratamientoprivilegiadodel poder denegociacincolectivade lostra bajadores.Deesamanera,instituyunodelosmsdecisivosmediosafinde alcanzaresepropsito,elque,forzosamente,debeserimplementadoatravs de la accin sindical.
155
156
ANTONIO VZQUEZ VIALARD
Elmovimientosindicalseencarnenloshechos,comounareaccincontra esasituacindeprivilegio que,enlaprctica,setradujoengravesinjusticias en la paridaddelos cambiosacargodeunayotradelaspartes.Deacuerdo conlaconcepcinprevalenteenlapoca(sustratodelasreferidasconsecuencias), las citadas relaciones se regulaban en funcin de lo acordado libremente, loquediolugaraquesurgieransituacionesdesumagravedadque,entreotras, se tradujeron en largas jornadas de labor en psimas condiciones de higiene yseguridad,conbajossalariosquenopermitanquelostrabajadorespudieran hacer frente al gasto normal de mantenimiento de sus propias fuerzas vitales y las de su grupo familiar. Obviamente, ese proceso no inclua lo necesario para lograr un armnico desarrollo de esas personas. De esa manera se intent a travs del ejercicio de un derecho natural bsico, humano lograr la asociacin de quienes, en lo individual, tienen menor (por no decir, casi nula) capacidad de negociacin, para que pudieran nivelar la situacin. Ello hizo que a travs del grupo y del uso de los perti nentes instrumentos de accin, se adquirieran los elementos necesarios para recomponerunaciertaequivalenciarespectodeesacapacidaddedilogo,ele mento imprescindible para alcanzar las condiciones que posibiliten un trato justo, humano. Respecto de la situacin histrica que posibilit la aparicin de los sindi catos repetimos, expresin jurdicadelareaccin de los trabajadores a fin deestablecer condiciones msequitativas detrato,influyeldesarrollo de la revolucin industrial, que transform las condiciones en las que se desa rrollabalaactividadeconmica.Ellosedebi,entreotras,alaprovechamiento en el proceso productivo de fuerzas observadas en la naturaleza (a partir de nuevosprocedimientosyestudios)yeldecididopropsitodedominarasta, para as disminuir el racionamiento a que somete al hombre. La progresiva liberacindeesteltimo respectodeesarealidad,marcaunodelosprocesos importantes en la historia de la humanidad. Ese hecho, que no slo presenta un aspecto econmico, se tradujo en la aparicin de fbricasque, en un mismo lugar fsico, concentraron la tarea de personas en actividades diferentes a las que ellos y sus antepasados reali zaban en el mbito rural sujetas a tcnicas, exigencias y horarios distintos a los que se aplicaban en los nuevos lugares de trabajo. La mayor proximidad de los nuevos trabajadores les hizo apreciar las situaciones de injusticia que, quizenotrosmbitos enlosquepredominabanotraspautasculturales,ono existan en igual medida, o no eran tan fcilmente apreciadas. Ademsdeesacircunstancia,importanteparaexplicarelprocesosocialdel cambio operado, ste fue facilitado por una modificacin de los criterios ad
SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO
157
mitidos para regular las relaciones entre los hombres. Hasta ese momento, y durante muchos siglos, haba prevalecido un concepto de comunidad, segn elcualellazodeunindelosmiembroslibres(habamuchosquenogozaban de ese estatus, ni en el plano jurdico, ni en los hechos), que comparten su existenciaenunterritorio,loconstituaunaciertapertenenciaaunaherencia comnsindudamuypobredesuyoy,confrecuencia,incapazdebrindarlos elementosindispensablesparaasegurarundiscretoniveldesuficienciahuma na. Ello explica la pobreza que, en el plano de la disposicin de bienes, ser vicioseinstrumentosparareducirelracionamientoaquelanaturalezatiende aimponerlealhombre,caracterizgranpartedelahistoriahastaesemomento. Esecriteriodecomunidad,fuesuplantadoporeldeltrato,frutodelocon venido por las partes vinculadas por una relacin personal, en el caso, de trabajo dirigido.Estasituacin sejustificaen cuanto que las partesquela integran, se hallan en una cierta paridad en lo que se refiere a su capacidad de negociacin, fundada no slo en un voluntarismo que ms all de su buenaintencin,porlocomn,resultaintil,sinoenmediosdeaccinque posibilitenladefensadelosderechoseinteresesdelaspersonasy,enespecial, de una concepcin de vida con vigencia real en el mbito de la cultura. Nose trata slodeunpropsito,sinoqueel reconocimientodelapersonadelotro, el respeto de sus derechos, constituya un presupuesto de la vida social y un modo deactuar, pensary obrar decadaunodelosmiembrosdelasociedad. II. FINALIDAD DE LA ACCIN SINDICAL El quehacer reivindicativo que desarroll el sindicato, como modo de ex presindelmovimientoobrero,tendiareconstruireltejidosocialquehaba sido destruido como consecuencia del nacimiento de una nueva cultura, ins pirada enunaconcepcincapitalistaquedesvalorizunaspectofundamental delhombre: Sutrabajo.Ellofueconsecuenciadehaberseadoptadootroscri terios distintos que aquellos que le haban dado sentido a la vida social: La preeminencia del capital sobre el trabajo de la tcnica sobre la tica de lo material sobre lo humanoque, a su vez, se tradujo en una exaltacin de la po sesindelasriquezas(deserunmedio,selasconvirtienunfinensmismo quedebaalcanzarseprescindiendodelosmediosempleados),ydelareferida sustitucin del concepto de comunidad por el de trato (sin sujetarse a pautas objetivas). Deacuerdoconesaideologa(consuspropiastesis),quetuvosuexpresin prctica en la realidad, paulatinamente se fue estructurando la organizacin
158
socialyjurdicaqueexaltalcapitalynoaltrabajohumano,comolaunidad que concentra la vida social. Esa preponderancia no slo prevaleci en los aspectos materiales del proceso productivo, sino aun en lo espiritual, en el mando, en la distribucin de la riqueza que, a nivel comunitario, se elabora conlacolaboracindetodossusmiembros.Enciertamanera,esaconcepcin desconoci que la vida social y el derecho son el fruto de la elaboracin de los seres humanos sobre una realidad (que ellos no inventan a voluntad) que reciben y deben transformar, a finde que la misma, cada vez ms,le facilitea cada uno de los miembros dela comunidad(es decir, alhombre ya todos loshombres)suplenodesarrollo,deacuerdoconsupropianaturalezahumana que tiene preeminencia sobre lo material. La filosofa que ledio sustento al capitalismo,olvida la existencia de una realidad social con su lenguaje, su literatura, su historia, sus costumbres, sus hbitos, sus leyes y sus instituciones, con miras a un determinado modo de vivir,delograrindependenciayprogreso.Elconceptodequelarealidadsocial es una simple suma de individualidades (iguales en todas partes), una forma nacidadeladivisindeltrabajo,desuscontratosyrelacionesentremercados, es falso. Esa cultura engendr una clase social constituida por personas que vivenenunasituacindedependenciaeinseguridad,quesonvctimasdelas desigualdades sociales. Todo ello, constituy una negacin de la libertad en eltrabajo,enelconsumo,enlacultura,enlavidadelosconglomeradosurba nos,en laposibilidadde lograr unaciertaigualdadenlapromocinhumana. El rol del hombre como centro, sujeto, protagonista y promotor de la his toria, queddesvirtuadoenloshechos.Granpartedelossereshumanosslo tieneneltrabajocomoposibilidaddevida,nocuentanconreservasysusalario es el nico ingreso no poseen cultura, pues les est vedado el camino de la educacin, promotora del desarrollo humano no participan de relaciones de familia que les permita situarse en el plano de la vida social. Poco o nada tienenquehacerenlaelaboracindelasdecisionesyenloscentrosdepoder, tantoenelsenodelaempresacomoeneldelaprofesinocomunidadlocal. Esasituacincaracterizaladependenciadeltrabajador,ydestacalaoposicin que existeentre su grupo (proletarios) y los dirigentesqueacaparanelpoder poltico, econmico y financiero. La reaccin contra ese estado de cosas se produjocomoconsecuenciadeunatomadeconcienciadelhecho.Nosetrata slo de un no tener, sino, fundamentalmente, de no ser aspectos cuan titativo y cualitativo de la realidad humana que no siempre se tuvieron en cuenta. Enelanlisisdelcapitalismo,enfuncindelcualsedelinearonlosinstitutos jurdicosyloscriteriosprevalentesdevida,debedistinguirseentrelaconcep
159
cin que le da sustento y configura sus instituciones jurdicas y los instru mentosqueelmismohadesarrolladoparaincrementarelprocesoproductivo. Muchos de stos, as como los valores que le dan fundamento (espritu de iniciativa,creatividad,propiedadprivada,mercado,etctera),tienenplenava lidez como medios, en cuanto coadyuvan al desarrollo humano, no slo al econmico (al que esa concepcin, le otorga preeminencia). Ese nuevo trato ejerci una decisiva influencia sobre las relaciones labo ralesque,comoconsecuenciadelimpactoquesobreellasprovoclarevolu cinindustrial,crecieronennmeroycomplejidadconrespectodelastareas rurales,quehabanrealizadogranpartedelostrabajadoresquesedesplazaron desde el campo hacia las urbes que comenzaban un ensayo de industrializa cin. La actividad econmica, liberada de la moral y de la poltica, se con vierteenunfinens,enposdeunidealdelucro.Deserunmedioalservicio de lasatisfaccin de las necesidades humanas, por su propia dinmica trans forma sus principios libertad contractual yleyes de mercado, en normas su premas del actuar. Durante el periodo regido por esa concepcin, la organi zacin econmica recibiun gran impulso, acrecentado por una tcnica cada vez ms desarrollada. Dentro deesa perspectiva,el trabajo humano que las empresas consumen, se convierte en una mercanca con un precio fijado por el libre juego de la oferta y la demanda. Ms an, se pierde el vnculo personal que antes haba ligado a los que participan del proceso productivo. La empresa perdi el ca rcterdecomunidadydeorganismoqueuneycoordinalosdiversoselementos (la actividad empresarial, el trabajo,elcapital) para la provisinde bienes y servicios se transforma en un ente financiero dirigido y organizado con el fin exclusivo de lucrar con la produccin y circulacin de los bienes econ micos. El trabajador paga el precio desulibertad, y queda separado no slo dentro de la clula econmica, sino de la vida social. Aparecen diafragmas entre grupos cuyos intereses vitales se distancian. El cambiooperadoconrespectodelatcnicaempleada,alocualseagre garonlasconsecuenciaspropiasdeunnuevotrato,produjeron,entreotras,la destruccin de los oficios antiguos (desaparecen los artesanos, a quienes se llegaconsiderarcomoaristcratasobreros),losreglamentosimpersonales, el trabajo rutinario, el ruido, el polvo, las vibraciones, la contaminacin del ambiente, los cortes entre las tareas de la produccin (segmentadas en sec ciones no comunicadas) y el fruto de la obra realizada. Todo ello provoc efectos en la vida psicolgica que explican los procesos de alienacin y la prdidadelvalorsocialdeltrabajoelementosquefacilitaronlaconfiguracin delhombremasa.Elevidenteprogresotcnicoquesignificalaintroduccin
160
de la mquina, en especial cuando desprecia los valores espirituales y cultu rales, si bienlogra disminuir ciertotipodefatiga fsica,crea otrasno menos lesivaspara elserhumano:Elinfarto,elruido,laprdidadelavidainterior. El hombre se convierte en un pastor de mquinas. Frenteaesepanorama,sindudasombrodesdeelpuntodevistahumano,los hombresquetienencomonicomediodevidasutrabajo,que,confrecuencia, no alcanza a superar el nivel de lo miserable (tanto en lo econmico, como enlo psquico), tendieron a unir sus fuerzas para lograr mejores condiciones de vida. Su debilidad individual para pactar las condiciones que se refieren al trabajo, los llev a buscar nuevas formas de trato. La organizacin sin dicallesayudasatisfacersusdeseosprimordiales.Eltrabajador,comotodo hombre,consideraunxitoalcanzar:a)unlugarenlasociedad,lograrrespeto y consideracin por parte de los dems (prestigio) b) cierta comodidad y seguridadparasylossuyosc)independenciaycontrolsobresusasuntos d) entender las fuerzas y factores que actanen sumundoy, en especial,en el de su trabajo. Suincorporacin aunaasociacin,juntoconsuscompaeros,ledalapo sibilidad de ser defendido y promovido, con lo que reduce su frustracin y ansiedad. Adems,elloleposibilitaejercerelrolderepresentantedequienes se hallan en su misma situacin, lo cual le facilita lograr un ascenso en su promocin social y humana (con frecuencia no se destaca este importante papel que debe cumplir el sindicato). La unin con sus iguales, en cierta manera, le posibilita paliar algunos de los efectos que produjo la concepcin capitalistaliberalenelordensocial,yevitar sumarginacin.Deesamanera, sibiennoindividualmente,porlomenosdentrodelgrupoenelqueseintegra, ocupa ellugar quecomoser humanolecorresponde.Elsindicato,constituye para l un sistema de autodefensa que, frente a una tendencia a valorar slo loeconmico,destaca tambinlacalidadenlavida(enestecaso,respetode sus derechos como persona). Entendemos que, contrariamente a lo que sostienen ciertas corrientes doc trinarias, el proceso sindical no corresponde slo a una reforma operada en lastcnicasde produccin.Tambinhaninfluidoenlotrascausasdeorden psicosociolgico.Sinduda,eselresultadodelatendenciadelossereshuma nos a reaccionar para obtener un equilibrio de las funciones, y como medio para reconstruir unnuevoordensocial.Constituyeuninstrumentodepromo cindelhombre,concebidonoslocomosereconmico,sinocomohumano en su total dimensin. Su ideal no es slo tener, sino ser. Enrazndelascondicionesporlascualessegenerelmovimientosindical, y la reaccin que tuvo que vencer, se explica que sus promotores le transfi
161
rieranuncarcterrevolucionario.Segnste,laestructurasocialdebacambiar enformaradical,aunmedianteelusodeprocedimientosviolentos.Deacuerdo con esa concepcin, la primera etapa de su desarrollo se caracteriz por un sindicalismoderesistencia,avecesinorgnico,quesolarevelarciertainma durez propona una lucha con un fuerte contenido ideolgico, para obtener eltriunfodeunaclasesocialsobreotra,alaqueseconsiderabacomoenemiga acrrima y a la que deba destruirse. Cabeanotarque,enespecialenciertasregionesgeogrficas,sepersonaliz al adversario, lo que a veces no permiti apreciar la autntica causa de la injusticia.Confrecuencia,sepusoelacentoenlaluchacontraotroshom bres, ms que en la lucha en favor de la justicia social, nico medio para favorecerunautnticodesarrollohumano.Esesindicalismodeoposicin,fuer tementeinfluidopor corrientes anarquistasy por el llamadosocialismo cien tfico,con el transcurso del tiempoy,enespecial,como consecuenciadelos acontecimientos surgidos de la primera y segunda Guerra Mundial (que, en cierta forma, oblig a los miembros de una misma comunidad nacional a colaborarenlatareadeasegurarlasupervivencia)fueperdiendoalgunosras gos originarios y se transform en uno de colaboracin. III. VICISITUDES DE LA RECEPCIN DEL HECHO SINDICAL No es de extraar que esta nueva modalidad de trato chocara con la concepcin prevalente, ya que atenta contra sus principios segn stos, el librejuego de las fuerzas de laofertay demanda constituyenlaregladeoro delordensocial.Deesamanera,seexplicaquelauninfueraconsiderada como delito de conspiracin (contra el ordenamiento legal, en cuanto propi ciabanactitudesqueviolabanlasnormassancionadasparaevitarelfenmeno monoplico). Sinduda, seoponan a la libertaddeindustria ydetrabajo (en cuantointentabanlograrcondicionesmnimasdelaboryunaciertaigualacin enlossalarios).Esafirmeoposicintuvoquesercombatidaconlosesfuerzos que debieron realizar no slo los lderes sindicales, sino tambin los simpa tizantesdelnuevomovimientoatravsdesociedadesderesistencia,loque, a veces, les signific la prisin. Ello exacerb el carcter revolucionario del movimiento obrero, impregnado, en una destacada proporcin, por una con cepcin de vida de raz anarquista y socialista (hubo tambin otras visiones que ejercieronsuinfluencia,talcomolascristianas,aunquequizconmenos difusin en cuanto se refiere al nmero de adherentes y su trascendencia). La doctrina en la materia suele hacer referencia a varios periodos en el desarrolloy consolidacinjurdicadel procesosindical,signados,enespe
162
cial,por lasancin (endiversospases) denormaslegislativasylamodifica cin de los criterios prevalentes, que no slo despenalizaron el acto y la prcticasindical,sino que tambinadmitieron surolcomounodelosfunda mentos de la vida social. La primera etapa del sindicalismo se caracteriz por el hecho de que el actoasociativoeradecarctertemporario,porloquesuduracinnoibams all del cumplimiento del fin puntual que se haba propuesto (la coalicin). Lograda o fracasada la concrecin de la misma, la unidad que se haba tra ducido en una expresin fctica desapareca. La experiencia indic la necesidad de que dicha unin se mantuviera ms all del hecho de alcanzar fines determinados y se concretara en el logro de metas permanentes (sindicato). Esto, sin duda, facilit una mejor defensa de los intereses del sector representado, objetivo que excede en mucho el logro de aspectos parciales que integran la lucha para reivindicar derechos de los trabajadores que, en la prctica, haban sido expropiados. Se destaca una primera etapa de prohibicin, en el que la asociacin (ya ensuconcrecinefmeraopermanente)esconsideradaunaformadeaccionar delictuosa. Con anterioridad, la Revolucin francesa, a travs de la ley Le Chapellier (1791) y su antecedente en el Antiguo Rgimen (edicto Turgot), habandispuestolaprohibicindetodotipodeunindepersonasquetuvieran como finladefensadesusinteresesprofesionales(losantiguosgremios).De esa manera, se asest un rudo golpe a los compagnnonages, a los que gran parte de los autores les asignan el carcter de antecedente de los sindicatos. Si bien la norma se refiere a toda clase deorganizaciones,incluso las patro nales, stas, en especial en Francia a partir del Consulado, fueron toleradas, mientras que se hizo muy estricta la observancia de aqulla con respecto de las de carcter obrero. En Inglaterra, el hecho tuvo su origen en la creacin jurisprudencial del Common Law que, de acuerdo con la enseanza de las teoras econmicas prevalentes en esapoca,estimqueesasasociaciones,encuantointentaban lograr mejoras en lossalariosy en las condiciones de trabajo(es decir, limi tandoelejerciciodelalibertaddecomercioeindustria),contrariabanelinters pblico. Una situacin similar se produjo en los dems pases que iniciaban superiodo deindustrializacin,tantoenEuropacomoenEstadosUnidos,no obstante que, en algunos de ellos, en otros sectores de la vida, se admitiera el ejercicio del derecho de asociarse. A ese primer periodo sigue uno de tolerancia, en el que en los distintos pases, en forma sucesiva, se sancionaron leyes que, de acuerdo con nuevas corrientes ideolgicas, despenalizaron el hecho sindical. En Inglaterra, en
163
1824, se sanciona una norma que abrog las anteriores referidas a la prohi bicin de las coaliciones y, en el plano jurisprudencial, se suaviza la inter pretacinreferidaalcarcterdelictivodelasorganizacionessindicales,aunque se mantiene ese criterio respecto de determinadas acciones (huelgas, ocupa ciones, etctera). En laprctica,noobstantequenosepenaelhechoens,elmismo no es reconocidocomounderecho,sloselotolera.Disposicioneslegalessimilares alainglesa,sesancionanenFrancia(1842),AlemaniadelNorte(1869),Pases Bajos(1872),Italia(189O).Porsuparte,lajurisprudenciaenEstadosUnidos, apartir de una sentencia del Tribunal de Massachusset (1842), estim la va lidezdelhechosindical,aunquealgunasdesusacciones(talescomohuel gas, piquetes) merecieran reproche. Unaterceraetapadeeseprocesoloconstituyeelreconocimientodelhecho en s. La ley inglesa de 1871 (Trade Union Act), admiti la licitud de las decisiones adoptadasen ese mbito. Respectodelosacuerdossindicales,de claraquelosmismosnopuedenseranuladosporlajusticia,aunquenogozan de ejecutabilidadenestembito.Anteesarealidad,enelplanocolectivo,los mismos se convierten en gentlementsagreementsu valor resideen elcum plimiento de la palabra empeada. Tanto la doctrina como la jurisprudencia estimaron que losmismos (dentro delmbitoderepresentacin delaspartes sociales) se incorporanaloscontratosindividualesdetrabajo,por loque, en ese plano, adquieren plena validez jurdica. En Francia se inici ese periodo de reconocimiento con la sancin de la ley WaldeckRousseau (1884), que requiere el depsito de los estatutos dela asociacinenlarespectivamunicipalidad.Lamismadejsinefectoladecisin de que asistiera un representante gubernamental a las reuniones convocadas por los sindicatos. Sigue a ello un periodo que, como en los casos anteriores, su fecha de comienzo no coincide en los diversos pases, y que puede calificarse como de promocin o consolidacin de la autonoma colectiva. La accin sindical esconsideradacomounelementonecesariodentrodelasrelacioneslaborales, por loquenoslo selareconoce,sinoquegozadeciertaproteccin.Los acontecimientos ms relevantes de este periodo lo constituyen los primeros convenios colectivos negociados en Estados Unidos en la industria automo triz, a principios de la dcada de los treinta, y la sancin en ese pas de la ley Wagner(1935),ascomolosacontecimientosocurridosenFranciaconmotivodel triunfo del Frente Popular (de neto corte prosindical).stefavoreci laac cin de las organizaciones sindicales y sus medios de accin, entre ellos, la ocupacindeestablecimientos(comoanteshabaocurridoenEstadosUnidos).
164
Este hecho se caracteriz por lo que cierta doctrina italiana design como lalegislazionedisostegno,segnlacual,laaccinsindical,lejosdesercon siderada como un delito o un hecho simplemente tolerado, merece reconoci mientoyproteccin,enrazndelrolqueelpropioEstadolereconoceaesas institucionescomo promotorasdelbienestar general.Secierraas,unamplio espectroquedescribelosavataresporlosquetranscurrieldesarrollodelos sindicatos durante los siglos XIX y XX. Durante los dos ltimos periodos, pero en especial en el segundo, en la mayor parte delos pases de Amrica Latina,se produjo la implantacin del sindicato,frutodelmovimientoobrero.Dadoelescasodesarrolloenlosmis mosdela actividadindustrial,esefenmenosemantuvocomoaletargadoel sindicalismo,por locomn,nolograunbuendesarrolloenlaactividadrural que era la prevalente en esos pases. Puede considerarse que el sindicato, en muchospasesdeesareageogrfica,fueunproductodeimportacin,llevado aesasplayasporinmigranteseuropeosquedebieronabandonarsuspasespor motivodesusidealesyaccinsindicalista,enespecial,ensusversionesanar quista y socialista. Estimamos que el actual proceso del desarrollo de la vida sindical, en la mayor parte de los pases, a partir de la crisis del petrleo (dcada de los setenta), puede caracterizarse como una nueva etapa que, dada su impor tancia, analizaremos por separado. IV. PRINCIPALES DESAFOS ACTUALES AL SINDICALISMO Los cambios operados en el mundo del trabajo han afectado a todas sus instituciones:Lasempresas,lossistemasdeproduccin,lasrelacionesdetra bajo,ascomoalEstadodebienestary,obviamente,tambinalsindicato.Al respecto, se hace referencia a algunos indicadores a travs de los cuales se manifiesta la prdida de la influencia de ste disminucin del nmero de afiliados (acontecimiento que es mundial, excepto en algunos pases, como losescandinavos)nuevorolqueasumeelEstado(queseretira desupapel de centro de las relaciones laborales, ese espacio lo ocupa la concertacin social, a travs de la cual el sindicato debilitado, mantiene su carcter de interlocutor social)proceso de flexibilizacin del derecho del trabajo,desre gulacin ydescentralizacin de la negociacincolectiva privatizacin de las empresas del Estado tendencia a la individualizacin de las relaciones labo rales, etctera. No obstante que la situacin de crisis profunda lo coloca en una grave encrucijada, en la medida que se adapta a la nueva realidad socioeconmica
165
queloshechosgeneran,noestdestinadoaperdersuvitalidad.Suroldecisivo en el desarrollo de las relaciones laborales se mantendr, en la medida que sepa ajustarse a los cambios fundamentales que se producen. Varios son los factores que influyen sobre este proceso: a ) las mutaciones econmicas: In flacin, el aumento del desempleo, las alteraciones en el proceso productivo que ya no se propone la produccin de cosas en gran volumen (se da una tendenciahaciaunaespecializacinsuave,haciabienesnoestandarizados), ladeclinacindelossistemasproductivosbasadoseneltaylorismofordismo, quesonreemplazadosporeltoyotismo,elaugedelaspequeasymedianas empresasb)loscambiostecnolgicosquetransformanconceptosquefueron tradicionales en el mbito del trabajo y en el de las relaciones laborales, la modificacindelasfuerzasobreropatronales,elroldelsindicatocomocon trol socialdel cambio tecnolgico c) las mutaciones en la composicin de la poblacin,la drstica disminucin de trabajadores en elsector secundario, mientras se mantiene esa misma tendencia (aunque mitigada) en el primario (enelque,enlamayorpartedelospases,esemismofenmenoseprodujoen el siglo XIX y principios del XX), y el incremento de la tasa de ocupacin en el sector de los servicios, as como del nmero de mujeres dispuestas a entraralmercadolaboral,elaumentodelnmerodetrabajadorescontratados segnfigurasexatpicas,ascomoentareasprecarias,marginalesque,con frecuencia,noseafilianalossindicatosd) lasnuevasactitudesycomporta mientos individuales ante el trabajo y la vida laboral, como consecuencia de unincremento delnivelcultural(noslotcnico)delamayoradelostraba jadores respecto de sus padres y abuelos, el fluido acceso a los medios de informacinydecomunicacinqueamplanlosconocimientosyperspectivas de los trabajadores, la sindicacin de personas que desarrollan tareas no ma nuales, nirutinarias (losdocentes,losprofesionales,etctera), paraquienesa veces la accin colectiva resulta menos atractiva que la relacin individuali zada con el propio empleador, el avance del concepto de calidad, no slo de gnero de vida e) el proceso de mundializacin de la economa y la aparicindegruposregionales(laComunidadEuropea,elMercosur,elNafta, elMercadoAndino,elCentroamericano,etctera),quehacequelasrelaciones laborales tengan que vivirse en una nueva forma. Esos procesos de cambio no slo han influido respecto de las relaciones de trabajo, sino tambin en el seno de las propias empresas. Ello ha hecho que se produjeran alteraciones importantes respectodelostemasdelanego ciacincolectiva,loque,enciertaforma,disminuylafuerzatradicionalque el sindicato haba ejercidoen esembito.Sonotrosloscentrosdeintersel salario queantesocupabaeselugar, secomparteahora(aveces,aun,esdes
166
plazado de l) con otros temas que preocupan a empleadores y trabajadores: la seguridad en el empleo, la flexibilizacin del tiempo de trabajo, la intro duccindenuevastecnologas,lanegociacindescentralizadaaniveldeem presao de establecimiento,laarticulacin negocial,lasnuevas formasym todos de participacin, no slo en el plano econmico, sino tambin y, en especial,enelfuncional(crculosdecalidad).Todoellohahechoque,en ciertos aspectos, la iniciativa se haya desplazado desde el sindicato hacia el empleador por su parte, el incremento de la motivacin individual, frente a la de carcter colectivo, hace que disminuya la importancia de la idea de conflicto (caracterstico entre quienes se consideran casi naturalmente como enemigos acrrimos) y crezca la de cooperacin (colaborar en un negocio compartido). Toda esa problemtica ha incidido no slo para producir una notable dis minucin en la afiliacin sindical, sino para incentivar modificacionesen los clsicosmodelosdesuorganizacin: unicidadpor propiadecisindelos tra bajadoresoimpuestadesdefuera(legislacin,etctera),opluralismo.Sedes cubre en cada una de esas formas as como en la sindicacin a nivel de ramaindustrial,empresaodeprofesin culessonlasventajascomparativas ylosinconvenientesquesurgenantelaactualsituacinylasmodalidadesde relacin a que aqulla induce. Lasituacinquebrevementehemosdescrito,tambinhadejadosusecuela sobre el funcionamiento interno de las organizaciones sindicales. Por lo co mn,se destaca una prdidadeconfianza enlos dirigentes,lo que suele tra ducirseenundecrecimientodelespritudecombatividad.Sealteraelsentido de la ecuacinde costobeneficioqueprovocatalactitud,enunapocaenla que la oferta de empleo se ha convertido en un bien escaso. Como conse cuenciadeello,sediseannuevasestrategiasdepresinanivelpoltico(que rinde mucho menos frutos que los obtenidos antes), la militancia a nivel de empresa, el ofrecimiento de nuevos servicios (atencin mdica, vacaciones, etctera). Losreferidos factoresde cambio,tambinhanincididoenlaevolucin de las orientaciones ideolgicas y la fidelidad a los partidos polticos, que nor malmentehasidounadelascaractersticasdelossindicatosenmuchospases. Es indudable que la crisis que afecta hoy a los mismos, est ntimamente vinculadaconlo queocurre enelmbito socioeconmico.Noesdeextraar que elloocurra,ya que setratadeunainstitucinconfuerteimplantacinen la vida social, en la que, por lo menos en los pases econmicamente desa rrollados y en muchos que se hallan en vas de alcanzar ese nivel, ejerce el roldeinterlocutor(delsectorrepresentado)anteelgobiernoylosempleadores.
167
Dicha situacin de crisis, provocada en razn del fuerte efecto del cambio social, tambin se expresa con similares caractersticas sobre los dems ins titutos laborales. En algunos pases de Amrica Latina, frica y Asia, la organizacin sin dicalhasidocopiada delmodelovigenteenlospaseseuropeos(enespecial de aquellos que fueron la matriz de la colonia, no obstante las diferencias socialesyeconmicas)ysecaracterizaporunafuertedependenciadelEstado. Sinduda, ambascaractersticasdebenser solucionadasunadeellas,atravs de una adaptacin a las peculiaridades nacionales, y la otra, por un fuerte impulsodelaautonomaquedebendisfrutarlosgrupossindicalesenelejer cicio de la libertad que les compete. La cada del comunismo ha provocado unfuerteimpactoenlamayoradeellosenlosque,porlocomn,elelemento ideolgico tiene un gran peso. El aumento de la tasa de desocupacin, as como el de los sectores informales, ha golpeado la estructura sindical y la accin desarrollada. En los mismos se nota un aumento de la influencia de los sindicatos que nuclean a los empleados pblicos, los que han tenido un importante crecimiento con motivo del incremento de ese sector (ahora, en muchos de esos pases, en proceso de privatizacin). Enlamayorpartedelospasessenotaunafuertereaccinsindicalcontralas polticasneoliberalesqueprevalecenenlosmismos(aunenaquellosenquelos gobiernossondetendenciasocialista),encuantopromuevenlaflexibilizacin y la desregulacin laboral.Lacrisis adquierenivelesdemayor intensidad en lospasesenque:a )seaceleranloscambiostecnolgicosylareestructuracin industrial b) prevalecen las polticas neoliberales, y c) existe una marcada ausencia de consenso sobre el fenmeno sindical (Spyropoulos, 1994). Ante una realidad ms adversa a su desarrollo que la vivida hace treinta aos, el sindicalismo debe mantener firme su objetivo de defensa de los in teresesdelostrabajadores(loqueocurreenmuchospases),parasalvaguardar el valor del trabajo humano. Lo importante es que tengan conciencia de que esadefensaesfundamentalparaasegurarunautnticodesarrollohumano(no slo econmico), en cuanto aqul constituye una dimensin fundamental de laexistenciadelhombreenlaTierrayeslaclavedelacuestinsocial(Juan Pablo II, 1981). Ese objetivo slo podrn lograrlo en cuanto consideren que esa defensa (que, ms an, debe ser una efectiva promocin de la justicia social) debe realizarse a travs de medios adecuados a la actual situacin de cambioacelerado.Muchosdelosinstrumentosqueseutilizaronenelpasado, y que dieron excelentes frutos, hoy quiz no sirvan frente a la modificacin de lascircunstanciasquerequierenotrastcnicasdeproteccin,afindease
168
gurarlealhombreactuallaposibilidadreal(nosloeneldiscurso)dealcanzar un pleno desarrollo de su existencia en su total integridad. Como signo evidente de su adaptacin a las nuevas circunstancias, el sin dicato debe adecuar los instrumentos necesarios para formular una convoca toria a todos los trabajadores. Para ello, debe diversificar los mtodos de re clutamiento,ascomoampliaryactualizarsusservicios.Deesamanera,podr ofrecer un ms amplio nmero de ofertas, en especial, a aquellos que ahora estn fuera de su estructura (a veces, lo impide la propia ley dictada por el Estado para regular su organizacin, lo cual debe ser modificado), en cuanto estn desempleados o pertenecen a sectores informales o marginales. De la mismamanera,debeconsiderarlasituacineinteresesdesectores(enespecial provenientes delosservicios) quesehanincorporadoalmovimientosindical que, con frecuencia tienen mentalidad e intereses que no siempre coinciden con los de los trabajadores manuales. De esa manera, podr encarar medidas para dar mayor nfasis a aspectos cualitativosdela vidadetrabajo(nosloaloscuantitativos)asuorganizacin, y ejercer un autntico y humano control social sobre las nuevas tecnologas y sus impactos en las relaciones laborales. V. EL ASOCIACIONISMO PATRONAL Delamismamaneraquelostrabajadoresseagruparonparadefenderse(en realidad, enla mayor parte deloscasos,parareivindicar derechosque,enla prctica,leshabansidoexpropiados),losempleadorestambinconstituyeron asociaciones para coordinar sus esfuerzos, con el objeto de preservar sus in tereses profesionales. De esa manera, integraron frentes para oponer cierta resistencia a las demandas de los trabajadores en el plano social, as como lograr unmayor niveldeaccinenlapoltica(quepodradesignarsedepar tidos o agnica) y en el productivo y comercial. Por lo comn, ese movi mientocomenzenestesiglo,aunqueenladoctrinasesuelehacerreferencia, como antecedente, alosgremiosmedievales.Adiferenciadelanterior,desde su inicio este agrupamiento tuvo una vocacin de continuidad. Enladoctrina(KahnFreund,RodrguezPiero)sehadestacado,conacier to,quenoesvlidoasimilaraestosentesconlossindicatos,pueslafinalidad que persiguenunos yotros (si bienserefierealadefensadeinteresesde un sector) no es asimilable. Aunque esa actitud puede ser til para los juristas (en cuanto les facilita la tarea), suponeunavisindistorsionadade larea lidadsocial.Confrecuencianoselosdesignacomosindicatos(expresinque
169
significa defensa), sinocomoasociaciones,conloquesedestacanotantosu finalidad, sino su carcter gregario. Sudiferenciaconlasorganizacionescreadasporlostrabajadores,serefiere, entreotras,alosmediosdeaccinqueempleanyasuestructura.Losmismos operan en funcin de lo que podra llamarse su poder econmico financiero, encuanto que susmiembrossontitularesdebienesparacuyaexplotacinse requiere la colaboracin de los trabajadores, frente a los cuales (individual mente) tienen una mayor capacidad de dilogo y, en consecuencia, a travs deltratopuedenimponerleciertascondiciones.Encambio,lossindicatosrea lizan su accin apoyados en el nmero de los trabajadores que (formal o informalmente)representanensuaccin.Esaestructurapresentadoselemen tos distintos: por una parte el nmero y, por la otra, la accin humana. La finalidad de dichas asociaciones no se limita a establecer un frente de contencin ante las pretensiones de los trabajadores, uno de cuyos aspectos sematerializa atravsdelanegociacincolectivatambininvistenlarepre sentacin ydefensa delos interesesprofesionalesanteel pblico en general, anteelEstadoyante losmercadosextranjeros.Elproblemalaboralnoagota lafuncindetalesorganismos,sibienelmismo,enalgunassituaciones,pudo serelmotivooriginariodesucreacin.Porlotanto,nolespreocupaslouna funcin de defensa de intereses a ese nivel (cometido, de suyo, importante), sino tambin en otros que tienen especial relevancia para la accin que des pliegan sus asociados. Se trata de lograr un mejor posicionamiento ante otros grupos que com parten la vida interna de la comunidad, que tienen intereses no slo diferen ciados, sino que tambin pueden ser opuestos, por lo que es importante el operativodecabildeoanteelgobierno.Adems,enunaeconomaglobalizada, tantolacompetenciadeproductosextranjeros,comolasaccionesparaextender elmercadomsalldelasfronterasnacionales,adquierenhoyunaimportancia decisiva, loqueinduceaconstituir organismoscompetentesconelsuficiente poder tcnico para enfrentar esos decisivos desafos. Esevidente que esos objetivosdistinguen elaccionar delasreferidasaso ciaciones y la labor que, normalmente, desarrollan los sindicatos. Es factible queestosltimosagreguenasutradicionalcometidoalgunasaccionesvincu ladasconlanecesariaextensindelasfronterasparalosproductososervicios en los que se halla involucrada la actividad de sus miembros, en tanto, la ocupacindestosestvinculadaconlaposibilidaddeampliarlosmercados. Porlotanto,unodelostemasquehoypreocupanalossindicatos,elempleo, tiene ntima vinculacin con la posibilidad de que los empleadores puedan vendersus productos.
170
Dado el distinto objetivo de la accin encarada, estas asociaciones, en el plano laboral(no en el comercial ydeproduccin), suelenmantener una po sicin defensiva y conservadora, lo cual contrasta con la accin que des plieganlossindicatos. stos acostumbranavanzarsobrenuevasposiciones (conquistas), con lo que, con frecuencia, en ese mbito, aqullas actan a remolquedestos, por lo tantonodeseanqueseoperencambiosyponen especial empeo en defender el actual estatus. En lo que se refiere a su estructura jurdica, son formas asociativas que gozan de la personera jurdica del derecho comn. No es frecuente que en esa accin tengan cabida entes de coalicin temporaria,aunque no cabe des cartar su existencia, pero con una modalidad distinta a la que caracteriza a ese tipo de actuar sindical. Losmiembrosdelos gruposdeprimer gradosonpersonasfsicasosocie dades que suelen aglutinarse en torno a los ms poderosos, muchas veces sociedadesannimasy,enlaactualidad,empresasmultinacionales.Sufuerza econmica y poltica no depende tanto delnmero desusintegrantes (por lo comn, de carcter colectivo), lo cual contrastaconlossindicatosen losque su pujanza depende delacantidad de stos. El cumplimiento de su finalidad requieredeuna organizacindotadadeimportantesmediosmaterialesyper sonalesquelespermitamantenerfluidasrelacionesconelpoderpblico(mu chasveces,enfuncindesucapacidadparafinanciaralospartidospolticos), de influir sobre los cabildos parlamentarios y los medios de comunicacin (diarios, radio, televisin), y contar con un eficiente asesoramiento tcnico para enfrentar lascuestiones quese lepresentan no sloenelordenlaboral. Dichas entidades constituyen un elemento indispensable para actuar en un sistema de relaciones laborales. En cuanto se refiere a sus relaciones internas, stas suelen caracterizarse porunarelativacohesin,frutodelesprituindividualista(cuandonodscolo) de losmiembros queintegransusnivelesdebase.Ellohacequenoseafcil adoptar una disciplina centralizada, por lo que, salvo excepciones, los orga nismosdecpulacarecendepoderdecisorioporello,suelenlimitarsuaccin a dar recomendaciones. Con la globalizacin se destaca una cierta tendencia a lograr una participacin creciente en la vida institucional a travs de los co mits, las comisiones de trabajo y el estudio (voluntariado empresarial). Unodelostemasquepreocupaesfacilitarlacapacitacindelnivelgerencial. El criterio preferente de nucleamiento es a nivel de la rama del sector econmico, en el que suelen utilizar medios de accin invisibles. En su mbito de operacin, no obstante la filosofa que se declara, su actuacin se suele basar en criterios que se inspiran en la lucha de clases adecuada a los
171
interesesquesedefiendennosiempreenlaprcticaseadmitenlosdearmo nizacindeinteresesenfuncindelintersgeneral.Porlocomn,enmateria econmicamuestranunadecididatendenciaapropiciarlareformadelEstado paralograrqueelmismoseaachicado(nosobredimensionado)ylogreas niveles de eficiencia, para lo cual propugnan polticas que implican procesos desimplificacin,descentralizacinydesregulacin.Estimanqueestoesuna condicin para facilitar el dinamismo de la sociedad y que aqul no acte como el gran controlador social. Estasasociacionessuelenapreciarelvalordelanegociacincolectivacomo instrumento tilenelmbitodelasrelacionesobreropatronales,sinquepor ello descuiden la utilizacin de los dems medios de accin para ganar el apoyo de la opinin pblica e influir sobre los centros de decisin. A partir de la dcada de los cuarenta, frente al desarrollo de las llamadas empresasdel Estado que realizaban actividades de carcter econmico, se constituyeron organismos especficos para negociar con los sindicatos las condiciones de trabajo de ese sector. Por lo tanto, se da un doble tipo de representacin patronal: estatal y privada que, simultneamente y dentro de sus respectivos mbitos, pactan con los sindicatos. En algn caso, dada su importancia, los primeros negocian los convenios madresdel sector, a travs de los cuales seestablecenloscriteriosbsicosqueluegohandeseradoptadosenlasotras negociaciones. Como ocurre con los sindicatos de trabajadores, las organizaciones patro nales tambin suelen articular su accin a nivel subregional, hemisfrico y mundial, para lo cual se afilian a entes que en el orden internacional repre sentan los intereses (tanto laborales, como comerciales) de esos sectores. VI. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Las leyes sindicales britnicas, Madrid, 1967. ASOCIACIN INTERNACIONALDE RELACIONESDE TRABAJO,9CongresoMun dial,Sidney,Australia,Elsindicalismoenelfuturo,Ginebra,AIRT,1992. BRIEF GOETZ, Entre el capitalismo y el sindicalismo, Madrid, 1955. CARINCI F., et al., Diritto del lavoro, Turn, 1983, pp. 1564. CEDRONE, Carmelo, La accin sindical frente a las nuevas relaciones del trabajo, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, p. 57. CROIZER, Michel, Sociologa del sindicalismo, Tratado de sociologa del trabajo, vol. II, Mxico, 1963, p. 172. DEVEALI,Mario L.,Derechosindicalydelaprevisinsocial,BuenosAires, 1957.
172
ERMIDA URIARTE ,scar,AjusteylegislacinlaboralenAmricaLatina, Debate Laboral, nm. 11, 1992, pp. 1946. GALIN, Dan, Marcando las lneas de batalla, Revistade Derecho del Tra bajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 13. GIUGNI, Gino, Diritto sindacale, Bari, 1984. GODIO,Julio,LossindicatosenlaseconomasdemercadoenAmricaLatina , Bogot, 1993. HOBSBAWN, J., Trabajadores. Estudios de historia de la clase obrera , Bar celona, 1979, pp. 184, 384 y ss. HOFFMANN, Jrgen, Reforma sindical en Alemania: algunas observaciones analticasycrticasrelativasaldebateactual,RevistadeDerechodelTra bajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 63. INSTITUTO INTERNACIONALDE ESTUDIOS LABORALES,OIT,LabourandSo ciety,1988,conartculosdeE.KaneyD.Marsden(estudiocomparativo) J. Visser (Europa) T. Kochan (EE.UU.) H. Shimada (Japn). Labour and Society, 1991, con ponencias presentadas a la mesa redonda or ganizada por IIEL (Hungra, septiembreoctubre, 1991). INSTITUT SYNDICAL EUROPEN, La syndicalisation en Europe occidentale, Info 38, Bruselas, 1992. KAHNFREUND, Labour and the law, Londres, 1977. KANE, E.y D.Mardsden Lavenir du syndicalisme dansles paysindustria liss a conomie du march,Rapport de synthse, Instituto Internacional de Estudios Laborales, OIT, 1988. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, 1968, pp. 2O7 y ss. LEVAGGI, Virgilio, Las organizaciones empresariales, Revista de Relasur , Montevideo, nm. 4, 1994. y A. Pealoza, Las organizaciones empresariales en Amrica Latina , Ginebra, Organizacin Internacional de Empleadores, 1992. LPEZ,Justo,Institucionessociolaborales,Tratadodederechodeltrabajo, Buenos Aires, 1982, cap. V, t. 2, pp. 570 y ss. MAZZONI,Giulano,Irapporticollettividilavoro,3a.ed.,Miln,1967,pp.5 y ss. MIGULEZ, Faustino, Modernizacin de los sindicatos en Espaa, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 81, MORENO,Omar, El rol del sindicato frente a las transformaciones del mer cadodetrabajo,RevistadeDerechodelTrabajo,BuenosAires,nm.77, 1995, p. 933.
173
MCKENBERGER,Ulrich,CorneliaStrohyRainerZoll,Eldesafodelamo dernizacin: hacia un nuevo paradigma sindical en Europa?, Revista de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 31. OIT,Eltrabajoenelmundo,Ginebra,1984,vol.1(1985),vol.2,1992,vol. 5 y 1993, vol. 6. OIT, El dilogo social y las relaciones laborales en Amrica Latina. Docu mento Base de la mesa redonda tripartita , Santiago de Chile, 13 y 14 de marzo, 1992. OJEDA AVILS, Antonio, Derecho sindical, 6a. ed., Madrid, pp. 97115 145/159. RODRGUEZ PIERO, J., El sindicato, lo sindical y las nuevas estructuras sindicales,Sindicatos y relaciones de trabajo, Murcia, 1978. SPYROPOULOS,Georges,Sindicalismoysociedad.Problemasactualesdelsin dicalismo en el mundo, Buenos Aires, Ed. Humanitas, 1991. , El sindicalismo frentea lacrisis: Situacin actualy perspectivasfu turas, Revista de Relasur , Montevideo, nm. 4, 1994. ,Elfuturodelossindicatos,RevistadeDerechodelTrabajo,Buenos Aires, nm. 7, 1995, p. 43. SUGENO, Kazuo, Los sindicatoscomoinstitucionessocialesenlaeconoma de mercadodemocrtica,RevistadeDerechodelTrabajo,BuenosAires, nm. 7, 1995, p. 149. TOURAINE ALAINMOTTEZ,Bernard, Claseobreraysociedadglobal,Tra tado de sociologa del trabajo, vol. II, Mxico, 1966, p. 237. , Wieviorka, M. y Dubet, F.Le mouvement ouvier , Pars, Fayard, 1984. TYLER, Gus, La revolucin laboral en los Estados Unidos, Buenos Aires, 1968. VALDS DALRE,Fernando(coord.),Sindicalismoycambiossociales,Madrid, 1994. VZQUEZ VIALARD,Antonio,Estructurasindical,Gacetadeltrabajo,Bue nos Aires, nm. 4, 1965, pp. 290 y ss. , El sindicato en el derecho argentino, en Idem, pp. 167. ,Estructura sindical,RevistadeDerechodelTrabajo,BuenosAires, nm. 7, 1995, p. 107. VERDIER, J. M., Syndicats, Trait de Droit du Travail, Pars, 1966. VILLA GIL,LuisEnriquedela,Materialesparaelestudiodelsindicato,Ma drid, 1979. ZORRILLA,Rubn,Estructuraydinmicadelsindicalismoargentino,Buenos Aires, 1974.
CAPTULO 10 RASGOS ONTOLGICOS GENERALES DE LA LIBERTAD SINDICAL Helios SARTHOU

Le droit syndical est maintenant tresgenera lement reconnu. Droit des plus faibles ici, la renfortdusystmepolitique,leparadoxenest quapparentilaleprestigedundroitlHom me, la magie dune libert, la vertu dune ideeforce. VERDIER, Trait de Droit du Travail. SUMARIO: I. Mirada hacia el origen. II. Caracteres de la libertad sindical.III.Lalibertadsindicalendimensinindividual.IV.Ladi mensin colectiva de la libertad sindical. V.Bibliografa .
La magia de esta libertad naci en las entraas vivas del acontecer social y no del gabinete asptico y formal del jurista. Se gan por el pueblo en las calles sin metfora de la Revolucin Industrial, y se tiene que seguir ganando da a da frente a la represin en los campos y ciudades del subde sarrolloyenlossuburbiosfabrilesdelassociedadesdesarrolladas.Lamagia a que alude Verdier, fabric ese milagro de una parbola en el tiempo, que hizo del delito de coalicin y huelga de la Corte de sir William Pitt y del CdigoPenalfrancselprestigiosoderechodelhombredenuestrasconstitu ciones de hoy. Sudesenvolvimientodinmicoengendr,paraelmundojurdico,unnuevo sujeto de derecho: el sindicato una nueva figura del consenso: el convenio colectivo,yunnuevomediodelucha:lavadehechojuridizadaenelderecho dehuelga.Y,envolviendonormativamenteesasnuevasfiguraseinstitutosdel escenario del derecho, una rama dentro del derecho del trabajo, el derecho sindical o derecho colectivo del trabajo. Aveces,conlosvientosflexibilizadoresydesreguladoresdelnuevotiempo, sepretendeignoraresasracesdelacuestinsocial,quesinembargoespre
175
176
HELIOS SARTHOU
ceptivo revisar para apresar la identidad conceptual y jurdica de la libertad sindical. De ah la necesidad de un captulo inicial que rastree los elementos que nos aporten claves para los problemas del presente. I. MIRADA HACIA EL ORIGEN La libertad sindical es de algn modo el antiproducto cultural valga laexpresin delaRevolucinIndustrialy,enconsecuencia,aparecesignada poreseorigen.Decimosantiproducto,entantoeslaexpresindelrgimen, perotambinsunegacin,suanttesisdialcticaquedeterminareneltiempo la sntesis de la constitucionalizacin social. Elencuentroentrelasdoscategorasculturales,derechoytrabajoenten diendo cultura en sentido amplio, antropolgico como el no yo artificial por diferencia con el no yo naturaleza, no se opera en realidad en la etapa de la esclavitud, ni en el rgimen feudal, donde el hombre es, respectivamente, cosa o entidad carente de libertad y autonoma. Ser preciso el proceso de luchaalolargodelsigloXIXycomienzosdelXXparaqueelderechoasuma, con su regulacin, la dimensin trabajo. Las grandes instituciones de los siglos XIX y XX nacen y se cocinan en el caldero de la Revolucin Industrial y sus proyecciones clasistas. Lalibertad sindicalserlapresainstrumentalconquistadaenlaferozcon tradiccin entre el capital deshumanizado y salvaje del industrialismo y el trabajo subordinado jerarquizado para la lucha por el movimiento obrero y las ideologas. La Revolucin francesa, revolucin de la burguesa prestamista de la no bleza a la que le disputaba el rol poltico, haba obtenido sus banderas de derechos y libertades polticas, pero la Constitucin de 1791 no va ms all delrolasistencialdelEstadoenelplanodelajusticiaeconmicosocial.Par teradelalibertadpoltica,laRevolucinfrancesanoqueraarmaralenemigo econmico, el pueblo hambreado de Pars que haba peleado a su lado en lascalles,reconocindolessusderechoseconmicosysociales,yapareceen toncescomociegaparalalibertadeconmicayparalaubicacindelhombre en el plano de la produccin. No en vano, en la prestigiosa declaracin de los derechos delhombrey delciudadanono se reconoce elderecho de agre miacin a los trabajadores. Habr de ser el nuevo sujeto histrico, el proletariado, como nueva clase arrojada de alguna manera por el maquinismo a las orillas de la sociedad, comounejrcitopauperizadodemanodeobra,diezmadoporlaexplotacin,
RASGOS ONTOLGICOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
177
el alcohol y la miseria, el que con determinados apoyos provocar despus deunsiglodeluchas,elreconocimientodelosderechoseconmicosysociales y entre ellos la libertad sindical. El hombre trabajador, despus de haberse liberado de la esclavitud pater nalista y feudal, pas a una nueva esclavitud enajenante del capitalismo de los grandes capitanes del industrialismo. Sinembargo,el escenario del trabajo delantiguoartesanadosedesplazaa lagranusinafabril,yenesenuevomarcolarebeldacomunicadaysolidaria de los trabajadores empieza a tratar de encontrar salidas para la defensa de sus derechos. La explotacin inicua, especialmente de mujeres y nios, como essabido, coninterminablesjornadas,hacinadosyconsumidosenelalcohol,elhambre, la miseria y los accidentes detrabajo,va aniquilandoalamigracinoperada del campo a la ciudad. ElEstadoliberalparalticodejabahacer.Abroqueladoensuabstencionismo econmico y en la libertad de mercado, hallaba la supuesta justicia de la libertadcontractualbajolamximadeFouillDigocontrato,digolojusto. Ficcin del Cdigo Napolen de la igualdad de las partes que la realidad laboral desmenta, en una hipocresa que Anatole France, con el filo de su stira, pona al descubierto cuando afirmaba que la igualdad del sistema se perciba en que los ricos al igual que los pobres podan pedir limosna y dormir bajo los puentes. Sobre fines del siglo XVIII y particularmente en el siglo XIX, la libertad sindical empieza a roer el sistema en forma sorda pero creciente. Ya Lacordaire en 1848, en una conferencia en Notre Dame, haba sinteti zado en una frase recordada, la necesidad de un intervencionismo protector delderecho.DecaLacordaire:Entreelfuerteyeldbil,entreelpobreyel rico, la libertad oprime y la ley libera. En el plano ideolgico, la rebelda obrera empieza a ser encauzada estra tgicamente,superandoelludismo,desdedistintospuntoscardinalesdelpen samiento crtico del sistema capitalista. Lascorrientesdelsocialismoutpicoycientfico,elanarquismobakuninista y sus partidarios, el pensamiento social cristiano, van operando el anlisis y la denuncia, yorientandoelimpulsorevolucionarioydesustitucindelrgi men capitalista. Al mismo tiempo, en la vertiente fctica, el movimiento cartista y la in surgenciarepublicana,primero,ydespusalaeconmicaysocial,conpuntos altos desde la conspiracin de Babeuf hasta la trgica, pero revolucionaria
178
HELIOS SARTHOU
experiencia de La Comuna, pasando por las revoluciones del 30 y del 48 francesas,vandesarrollandoaccionescoincidentesconlasideologasreferidas. Porotrolado,elmovimientoobreroqueenelao1864oficializayorganiza la primera internacional de trabajadores, asume la conexin internacional de la clase proletaria. El sistema poltico neoliberal vena siendo particularmente insensible y duro. Las Combinations Acts inglesas, de 1799 y 1800, hacan ilegales los conveniosdeaumentosdesalarios,yaplicabanpenasdereclusinparaelque incurriera en coalicin o incitacin a la huelga. En Francia, por su parte, los artculos 414, 416, 291 y 292 del Cdigo Penalde1810,convertanendelincuentesalostrabajadoresqueincurranen los delitos de asociacin y de coalicin o huelgas. ConelavancedelsigloXIX,andentro delpatronato,conencuestaspar lamentariasquedemuestranladestruccindeesa mquinairremplazableque es el hombre,empiezanasurgir voces paraaflojar laresistencia a una legis lacin protectora. La conjugacin de todos estos factores en tensin, con marchas y contra marchas, llevan a que el sentido prctico anglosajn derogue, por ley del 21 de junio de 1820, las citadas leyes de 1799 y 1800, y suprimen la coalicin como delito. Pero habr que aguardar hasta el 13 de agosto de 1875, con la ConspirationsandProteccionporPropertyActparaquelaactividadsindical sea plenamente lcita. Y en Francia, mucho ms tarde por la ley del 25 de mayo de 1864, si bien se derogan los artculos del Cdigo Penal a que se aludi,continareprimindoselaactividadproselitistasindicalbajolaforma dedelito contra la libertad de trabajo,hasta que,el21 de marzo de 1884, la ley WaldekRousseau consagra la absoluta libertad sindical. A comienzos del siglo XX, la libertad sindical haba vencido los grandes obstculos, por lo menos en el plano declarativo. YaenlaconferenciadeLeeds,en1916,sedecaqueeltratadodepazque pondrafinalaguerradebaaseguraralaclaseobreradetodoslospasesun mnimodegarantasdeordenmoralymaterialrelativasalderechodeltrabajo. El tratado de Versalles, en su parte XIII, confirmara en 1919 esta reivin dicacin del movimiento obrero al expresar: que la paz universal no puede fundarsesinosobrelabasedelajusticiasocial,yquelanoadopcinporuna nacincualquieradeunrgimendetrabajorealmentehumanoponeobstculos a los esfuerzos de las dems naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros de sus propios pases. La presin del movimiento obrero y el compromiso asumido en Versalles en 1919 abrirn paso a la constitucionalizacin social. Que no es otra cosa
179
que el ingreso de los derechos de los trabajadores en el orden econmico y social, con la misma jerarqua de las libertades polticas al captulo de dere chos,deberesygarantasdelasconstitucionesquesesancionanenlasdcadas del 30 y 40 en Amrica Latina, al influjo de los prestigiosos precedentes de las Constituciones de Mxico de 1917 y de Weimar de 1919. Podramos decir que en el ms alto nivel normativo propietarios y traba jadores,despusdeunadisputademsdeunsiglo,realizanunpactoimplcito, por lo menos en lo declarativo, por el cual capital y trabajo se reconocen recprocamente derechos de propiedad y libertad de industria, por un lado, y los derechos econmicos sociales que incluyen la libertad sindical, por otro. Enestatreguaquelahistoriadefinircmoseresuelve,debeanotarseque enelreadelsubdesarrolloyenAmricaLatinasemantieneanundivorcio entre derecho escrito y realidad, en lo que Barbagelata denominaba tara de inanidad del derecho laboral en Amrica Latina, y Pl Rodrguez, de crisis deautenticidad,sealandoambosladistanciaentreladeclaracinylaencar nadura en la realidad y en los hechos. II. CARACTERES DE LA LIBERTAD SINDICAL 1.La libertad sindical es un instituto autonmico Segn vimos en el captulo inicial, la contradiccin capital y trabajo tuvo una transaccin declarativa, a nivel constitucional, que instituy una tregua deinciertaduracin,quedandoambaspartescontendorasconsusarmasreco nocidas. Comoinstrumentaladmitidoalapartetrabajadora,lalibertadsindicalocu p uno de los roles de mayor importancia al lado de los dems derechos econmicos y sociales (remuneracin, descanso, licencia, etctera). Estaespeciedetreguaopactosocial,distintoaldeRousseau,entreposee dores de los medios de produccin y los dueos del hecho trabajo, es de equilibrioinestable.Sibiensedocumentenelcaptulodederechosydeberes y garantas de las constituciones americanas del siglo XX, bajo la forma de un estado transaccional, los golpes por debajo de la mesa de negociaciones se han venido cumpliendo regularmente en las zonas de riesgo: ejercicio del derechodehuelga,libertadsindicaldefuncionariospblicos,formasllamadas atpicasde los medios de accin directa, etctera. De lo que, sin embargo, no cabe duda es que la naturaleza de la libertad sindical nada tiene que ver con el derecho de asociacin que generan las sociedades comerciales o las asociaciones en el derecho civil o comn.
180
HELIOS SARTHOU
Bajo ningn concepto podemos decir que el derecho de sindicalizacin es una modalidad o est en relacin de especie o gnero en relacin con el derecho de asociacin de las sociedades de inters privado, comerciales o civiles. Estamos en el caso de la libertad sindical, en un instituto autonmico del derecho del trabajo, con origen, naturaleza y finalidad totalmente distintos al derecho de las asociaciones civiles o comerciales. Su nica semejanza es la unin de sujetos de derecho, pero nada ms los unifica o vincula. En efecto, el anlisis histrico demuestra que el derecho de agremiacin, es decir la libertad sindical y sus instrumentos (accin sindical comn, con venio colectivo y autotutela), constituyen un nucleamiento especfico y de derecho,conparticularidadeshistricasyontolgicasdiferenciadasypropias, que para nada se confunden con grupos societarios emergentes del genrico derecho de asociacin. Enlospasesdeeconomademercado,entantolaoposicincapitaltrabajo es la oposicin fundamental, la libertad sindical y la autonoma colectiva re presentan las garantas constitucionales de la clase trabajadora. Afirmamos que laconstitucionalizacinespecficadelalibertadsindical y sus elementos componentes no es un hecho social, poltico e institucional superfluo o redundante, con base en que ya estaba garantizado el genrico derecho de asociacin. Como yalosealamos, en elmarco de laconstitucionalizacin socialque incorpor el segundo gran paquete de derechos humanos en nuestras consti tuciones del siglo XXel primer paqueteliberallo haba aportadoel enci clopedismo y la Revolucin francesa, la libertad sindical y el derecho de huelgafue la exigencia quelaclaseobrera planteenVersalles,despusde un siglo de luchas sociales. Lospoderesjurdicosemergentesdeesalibertadsindicalnoconstituyenla mismamateriaprimanormativa,queseexpresaenelpoderreglamentariode los dems grupos sociales. Por eso hablamos nosotros de un pluralismo conflictual en el sistema ca pitalista,tomandoenesteaspectolaposicinsostenidaporKhanFreund.Pero leagregamosqueademsesfundacionalogentico,queesbipolaryque,en cuando tal, ha sido bilateralmente constitucionalizado. Como yasedijo, deunladoestelaparatojurdicodelapropiedadydel otro el instrumental tcnico de la accin sindical y sus facultades. Paranosotroselreconocimientoporelderechodelalibertadsindicalrepre sentael acuerdoenesepluralismoconflictualgentico,bipolaryconstitucio
181
nalizadodelospropietariosdecapitalylostrabajadoresentreguahistrica,con sus armas jurdicas documentadas en el pacto fundacional de la comunidad. Deahladiferenciaesencialentrelasexpresionessubjetivasdeesalibertad de agremiacin y de la necesidad social de los sujetos sindicales, frente a la contingencialidad de las asociaciones del simple derecho de asociacin, que ningn conflicto histrico promovieron en la historia de la humanidad. Tambin existe diferencia de instrumentos y poderes de los sujetos sindi cales respecto de los dems grupos asociativos. Las asociacionesde cualquiernaturaleza,expresindelderechodeasocia cin genrico,slo tienenpoder reglamentariodeautoconformacin,pero no tienen capacidad paralarealizacindeconveniosconefectosergaomnes,ni tampoco poseen la capacidad de la autotutela, en tanto no se mueven en el cuadro de la oposicin bipolar de capital y trabajo. La riqueza de la autonoma colectiva y de la libertad sindical tiene la pe culiaridad deeseefecto extrasubjetivo.Elefectoergaomnesno es otracosa que la homologacin jurdica de un salto solidario que ha tipificado siempre a los sujetos sindicales. Un salto por encima de los afiliados hacia todos los trabajadores de la rama e inclusive en su caso de toda la clase trabajadora. Es sta una profunda cualidad tica que hizo que nunca en la historia el sindicalismo congelara su accin o su lucha al circuito reducido de sus afi liadosniquelimitaraaelloslasconquistaslogradas.Diferenciaesencialconlos dems grupos colectivos con los cuales a veces se pretende identificar con los sindicatos, y que trabajan en realidad para el mbito clausurado de sus miembros y sus objetivos. Esdiferente,tambin,elalcancedelarepresentacin.Lossujetossindicales actan en una representacin que se opera respecto de los trabajadores, sin mandatoyaunsinconocimientodelosbeneficiarios,comopartedeunalucha social o colectiva. Representacin que se da a veces desinteresadamente res pecto del que no trabaja en la rama y aun de quien hoy no existe, pero que, cuando ingresa, aprovecha la libertad sindical cristalizada en mejoras en los prrafos de un convenio. Cmo sostener, entonces, que la autonoma colectiva y la representacin deunsindicatoquesetraduceentalescondicionessealamismadeungrupo humano, de una sociedad annima o de cualquier asociacin? La representacin sindical es un aporte autnomo conceptual propio de la libertadsindical.Escapaalatradicionalbiparticindelarepresentacinenel campocivil,entrerepresentacinlegalorepresentacincontractualoconven cional.Seopera,enelcasodelaaccindelsindicalismo,unarepresentacin histricadehecho,porelrolcumplidoenlarelacincapitalytrabajoatravs
182
HELIOS SARTHOU
delprocesofctico,primerodeenfrentamientodelosexcesosdelarevolucin industrial y despus, del largo trmite social para el reconocimiento de los derechos sindicales. Peronosloelprocesohistricoylarepresentacinconstitucionaldemues tran que no es posible identificar a todos los grupos sociales, incluidos los sindicatos, en el marco de un pluralismo organizado, sino que el propio de rechointernacionaltambinreflejauncuadrodegarantasquetipificancomo especfica a la libertad de accin de los sujetos sindicales. El carcter, por ejemplo, no derivado sino originario de los sujetos sindi cales y de su autonoma se aprecia especialmente cuando el Convenio Inter nacional nmero 87 excluye toda autorizacin para funcionar. La exigencia de independencia del Estado y de los sectores patronales, exigencias propias del Convenio nmero 87, no tendran sentido en el caso de los grupos aso ciativos comunes. Slolaespecificidaddelaoposicineconmicosocialexplicaesasexigen cias. Qu puede importar, y en qu podra afectar el apoyo econmico del Estadooelapoyoeconmicodelempleadoraungrupoasociativocualquiera? Sin embargo, esas condiciones, en atencin a la especialidad del fenmeno delsindicalismo,comprometenelprincipiodepurezaylaindependenciacla sista del movimiento obrero. 2.Carcter sistmicodemocrtico El carcter sistmicodemocrtico de la libertad sindical trae aparejada la necesariacomplementacin instrumentaldelosderechosfundamentalesdela persona humana. Lalibertadsindicalcarecedeefectividadovigenciarealsinoseapoyaen el goce pleno de los derechos individuales propios deunaconcepcin huma nistayantropocntrica,queasegurelapotencialidaddelasaccionesdelhom breenunsistemademocrtico.Entantolalibertadsindicalesaccindecon vencimiento, es asociacin de voluntades, es expresin de ideas y es divulgacin de convicciones y objetivos, no es posible concebir un rgimen delibertadsindicalsinlosderechoshumanoscomplementariosincorporados. Eltrpticoesencialdelosderechoshumanos:libertadfsicaymoral,libertad de expresin y libertad de reunin, son consideradas como esenciales en un rgimen de sindicalismo autntico, vale decir libre, independiente y repre sentativo. Decimos as que la libertad sindical es una libertad compleja, que no es autosuficientepuesrequiereparaexistirlainstrumentalidaddeotraslibertades
183
civiles y polticas. De qu servira la declaratividad formal de la libertad sindicalporejemplo,aprobandoelConvenioInternacional nmero 87si en la prctica no es posible ejercer el derecho de reunin para constituir un sindicatoodeliberar unprogramadeaccin?Sinoesposibledifundirlo,por no existir la libertad de expresin del pensamiento, ni libertad de prensa. La libertad sindical es profundamente solidaria con las dems libertades que integran el sistema de derechos humanos reconocidos. Esto fija a la li bertad sindical y al derecho colectivo un objetivo esencialmente humanista. Si bien su sujeto propio es el sindicato, ese sujeto colectivo no es un fin en s mismo sino que es un medio para lograr la libertad, la justicia econmica yelbienestardelhombre,queendefinitivadebeserelfindelderechocomo el de toda la cultura. Cuando,en1947,laXXXreunindelaConferenciaInternacionaldelTra bajo abord el problema de la libertad sindical se hizo constar que:
...la libertad de asociacin profesional no es ms que un aspecto de la libertad deasociacinengeneral,quedebeintegrarseenunvastoconjuntodelibertades generalesdelhombre,independientesycomplementariasunasdeotras,quecom prenda adems la libertad de reunin, de palabra y de opinin, la libertad de expresin y de prensa, etctera.
La libertad sindical tiene un rostro activo que exige la disposicin de los derechosaludidos.Perotienetambinunrostrodefensivopasivoquerequiere proteccinydefensascontralaagresindelapersonalidadfsicaymoraldel que ejercita la libertad sindical. Ello, mediante el reconocimiento jurdico de garantascontraladetencininjustificada,deldebidoprocesoantejuecesim parciales,lanoretroactividaddelaleypenal,lalibertaddeaccionesprivadas e inviolabilidad de domicilio y de papeles. Un elevado nmero de informes del Comit de Libertad sindical de OIT han destacadoesacoexistenciaindispensableconlosderechosfundamentales del ser humano. Conbaseenestecarctersistmicoglobalizadordelibertadesqueestamos desarrollando, el Comit de Libertad Sindical ha exigido garantas judiciales frente a ladetencin desindicalistas, yla detencin preventiva la necesidad de un poder judicial independiente que excluya los tribunales ad hoc y los juiciossumariosespeciales,conlosqueaveceslasdictaduraspretendenvestir la represin antisindical. Sibienestosrequerimientospareceranobvios,lareiteradaviolacinydes conocimientodelosderechos sindicales enelmbitodel subdesarrolloespe
184
HELIOS SARTHOU
cialmente, aun enel Estado de derecho aparente, se hace precisola mencin de tales garantas como imprescindibles. 3.Factores de la relatividad y libertad sindical Ciertos esclarecimientos metodolgicos nos llevan a la conviccin de que lalibertadsindicalyeldebidorespetodesutrascendenciasocialpuedenverse afectados por la nota de relatividad ligada a las condiciones de la realidad social, econmica, poltica, sindical, etctera. Sin duda, es de importancia fundamental la praxis sobre el ordenamiento jurdicoformal.Espacioy tiemposondimensionesquealteranenformafun damentallavigenciadelalibertadsindical.Unextranjeroqueleyeralostextos constitucionales y legalesdemipas,comolosdecualquier otro, notendra, por s solo, un conocimiento cientfico cierto y vlido del tema relaciones entre libertad sindical, otros actores sociales y el Estado. La imbricacin de lo jurdico en lalibertadsindical con aspectos sociales, econmicosypolticospuedehacernocientficatodavoluntariaesterilizacin o depuracin frecuente del anlisis tcnico universitario. Debe asumirse que debernbordearsesiempreelriesgodearistaspolitizantesperonopartidis tassisetieneelpruritodelaexactituddelobjetocientfico.Deotromodo como suele suceder con algunos estudios jurdicos y, por qu no, tambin sociolgicosla alternativa es la vaguedad formal sobre un objeto irreal. Podemos decir que la libertad sindical est sometida a un alto nivel de variables que relativiza la pretensin de formular consideraciones en forma abstracta, vlidas para todo espacio y todo tiempo. Vale ms que toda tentacin hacia lo inmutable o duradero reconocer en el tema una tensin dialctica, que obliga al odo atento y no dogmtico de la cambiante realidad. Estoseadichosinperderelrastrodelosquesonprincipiosfundamentales que deben gobernar, a nuestro juicio, la funcin del sindicalismo en las so ciedades de economa de mercado. En breve resea ilustrativa de esa relatividad sealamos las siguientes va riables: rea econmico social rgimen poltico en vigencia modalidad del sindicalismo predominante. Primero. En orden al rea econmico social, cabe sealar la diferencia de trato de la libertad sindical en los pases industrializados y en los Estados pertenecientes al rea del subdesarrollo. En lospasesdesarrollados,engrandesnmeros, puederegistrarserespeto porlanegociacincolectiva,estabilidaddelejerciciodelderechodeagremia
185
cin, efectividad de frmulas de cogestin, etctera. Sin duda, todo ello, de bido aun reconocimientoeinstitucionalizacindelsindicalismodentro dela comunidad, en lo que incide la tradicin sindical, la estabilidad poltica, lainfrecuenciadelairrupcincastrense,laausenciadeloscondicionamientos de la deuda externa y el rol de economas dominantes, lo que le permite compartirconelmovimientosindicallosbeneficiosmuchasvecesproducidos a costa de los pases dependientes o mal desarrollados. Por lo contrario en los pases del rea del subdesarrollo el sindicalismo suele ser dbil en su implantacin real como consecuencia de condiciones econmicas estructurales. Dependencia del imperialismo, dependencia de los organismosdecrditointernacional,condicionamientosgeneradosporladeu da externayrelacindesigualdeintercambio,hacenqueelsindicalismoyla libertadsindicaltenganquelucharmsporsuvida,porsuexistencia,muchas veces que por la debida dedicacin y logro de objetivos concretos. Segundo.Conrespectoalrgimenpolticoenvigencia,sindudadeacuerdo atodoloanalizado,lalibertadsindicaltienepocavidaenlasrupturasdemo crticas,quehansidofrecuentesenelreadelsubdesarrolloyenespecialde Amrica Latina. La primera libertad agraviada, junto con la libertad fsica y el derecho a la vida, suele ser el hacer sindical. EnelEstadodederecho,cuandonoessolamenteformal,lalibertadsindical tiene mejores posibilidades de desarrollo y crecimiento. No descartamos, a veces,invalidaciones,ocultasono,ensistemasformalmentecalificadoscomo Estados de derecho. Tercero.Deacuerdoconlaclasificacinquerealizamosennuestrotrabajo Perspectivasdelderechocolectivodeltrabajo (RevistadeDerechoLaboral, nm.123,p.588ysiguiente),enelcasodelsindicalismoinautntico,esdecir el que no esverdaderamenterepresentativodelosinteresesdelaclasetraba jadora, la libertadsindical se encuentra virtualmente traicionada en sus obje tivosylogros.Yasealafrmuladelsindicalismocomplacienteconlapatro nal,bajoladenominacindesindicalismoamarillo,comoladelsindicalismo depajaodenominadoblancoporDelaCueva,encualquieradeamboscasos, la libertad sindical aparece enfeudada al patrono sin existencia real ni inde pendencia alguna. Si bien esta modalidad de sindicalismo acompaa a las dictaduras, tambin figura en frmulas de coexistencia en regmenes demo crticos, dependiendo del grado de pureza clasista y reivindicadora que ca racteriza al movimiento obrero. En el sindicalismo realmente representativo distinguamos el sindicalismo de negociacin, el sindicalismodecontestacino dequejayelsindicalismo de contestacin global o revolucionario.
186
HELIOS SARTHOU
En el sindicalismo de negociacin o concertacin de gran poder en los pases desarrollados, ejemplificado especialmente en el sindicalismo nortea mericano,elgraninstrumentodelalibertadsindicaleselconveniocolectivo. Lalibertadsindicalgozadeestabilidadmsalldeunamuyrelativaprofun didad ideolgica o de cambio profundo de la sociedad. Enelsindicalismode contestacinodequeja,difundidoenelreasubde sarrollada cuando existe democracia poltica, las condicionantes de la vida econmicadelazonadedependencia,larepresinencubiertadelosdirigentes sindicalesy las dificultadesdedesarrollo,msalldeladiscutidagestinde direccin, la libertad sindical tiene logros limitados prcticamente en la tota lidad de sus campos, crecimiento, desarrollo de los convenios colectivos y afirmacin a la autotutela. Elsindicalismodecontestacinglobaltransformalalibertadsindicalenun instrumento inscrito en la accin poltica global adoptada. 4.Libertad sindical: autenticidad y representatividad La trascendencia del tema que nos ocupa deriva de esa condicin de la libertad sindical, que adems de generar un derecho subjetivo y por lo tanto poderes de actuacin en el campo de la negociacin jurdica, es adems una libertaddel hombre. La libertad sindical involucra una zona vulnerable y de licada, pues todo avance ilegtimo o desbordado del Estado sobre la libertad sindicalimplicaunainvasinyunarestriccinenlaesferadelibreactuacin de la persona humana. Por eso, podemos decir que la libertad sindical es un indicador social de la posicin que ocupan los sindicatos en el cuadro de relaciones de una so ciedad determinada. Sera vlido decir: dime qu espacio tiene la libertad sindical y te dir las caractersticas humanitarias o libertarias del sistema. Acta como un aparato jurdico complejo de igualacin de las relaciones econmicas,con elfinde hacer efectivoelprincipiodeigualdad denuestras constituciones. Sin la libertad sindical no sera posible la capacidad interlo cutora de la fuente de trabajo en la contradiccin permanente con el capital. Ladebidainterpretacindelalibertadsindical,comoderechofundamental del hombre, enfrenta tcnicamente los intentos al estilo del corporativismo fascista o del golpismo autoritario castrense, que buscan convertir a los sin dicatosenrganosdedominiodeconcepcionestranspersonalistas,queende finitivainstrumentalizanycosificanalhombrealserviciodeideasautoritarias. Ladefensadela libertadsindicalylaaccinautonmicadelossindicatoses esencial para la concepcin humanista de la sociedad poltica.
187
Por supuesto que esta caracterizacin positiva y esperanzada sobre el rol de la libertad sindical encierran el presupuesto esencial de un sindicalismo autntico. Ydecirautenticidad,eshablardeplenademocratizacindefuncionamiento, es hablar de representatividad real y efectiva de los intereses de la clase traba jadora. Una cosa es la representacin, investidura formal, y otra es la repre sentatividad como cualidad de identificacin verdadera entre direccin y bases. El derecho sindical tiene all un problema esencial del nuevo tiempo, porque el enfrentamiento de la problemtica de la tecnologa, la crisis, la desocupacin,lainsuficienciadelsalario,laorganizacindelmercadodetra bajo, requieren un sindicalismo potente, libre, pero adems plenamente repre sentativo y no solamente portavoz del dominio burocrtico. Sin duda, la necesaria idea de representatividad y autenticidad, en cuanto a que la libertad sindical cumpla tales objetivos, es imperiosa por una razn filosfica de valoracin del sindicalismo mismo. Nuestra opcin filosfica esclara. Enladefinicinaxiolgicaentreel Es tado, el grupo o el hombre, la finalidad es el hombre. Los sistemas deben servir al hombre su libertad y su bienestar. El fin ltimodel sindicalismono essupropiapromocin,sinosuinstrumentalidadparahacermejorlacondicin humana. De ah, que la libertad sindical est ligada a la autenticidad y a la representatividad real es condicin fundamental para que el sindicalismo no seaunfinensmismo,sinounmedioparalarealizacindelajusticiasocial. EnestetrabajoconsideramosquelosavancesqueaportaronlosConvenios 87 y 98 de la OIT al derecho laboral en general, y en especial al derecho colectivodeltrabajo,constituyenlaconsolidacindeunniveldepensamiento universal, trascendente y vlido, que tomaremos como gua o codificacin virtual de una concepcin justa, progresista y democrtica del sindicalismo. Lo entendemos as, porque dichos instrumentos del derecho internacional del trabajo afirman cuatro principios que consideramos esenciales para un ejercicioclasistaylibredelalibertadsindicalenelmundo:libertadeigualdad paraformacindelossindicatosautarquadefuncionamientoydeterminacin de fines autarqua externa en razn de la independencia del Estado y del patronato y democrticoyparticipativo desufuncionamientoytomadede cisiones en lo interno. PodraobjetarsequenuestrageneralizacindeprincipiosdelosConvenios 87 y 98 no sera aplicable a quienes no han ratificado tales instrumentos. No obstante, consideramos que los grandes principios de los convenios mencionadospuedeningresarenaquellasconstitucionesque,comolaurugua
188
HELIOS SARTHOU
ya,abrenelcaminodeincorporacindederechosindividualesdelhombreno previstosexpresamenteenlostextos(artculo72delaConstitucinuruguaya). Si bienlosconveniosmencionadoshacensiemprereservadelprincipio de legalidaddelaslegislacionesnacionales,laaplicacindetalprincipionopo draafectarelprincipiodelanormamsfavorablequelapropiaconstitucin de la OIT ha implantado. III. LA LIBERTAD SINDICAL EN DIMENSIN INDIVIDUAL Hacemos referenciaa ladimensinindividualcomocriterioartificioso del analistaquedescomponeenelexamenelaccionarindividual,peronoporque exista en realidad como libertad una libertad individual en materia sindical. La libertad sindical es siempre derecho de referencia colectiva. La libertad sindical es un derecho de esencia colectiva, pues no se agota jams en una facultad individual. Cuando se ejercita el derecho de afiliacin se acta en funcin de una libertad colectivizadora de integrar un sujeto colectivo. La accin individual tiene potencialidad colectiva. Con tal reserva, en la visin de la dimensin individual es posible distinguir las siguientes facultades: la de adhesin, la de abstencin, la de desistimiento y la constituyente. Entendemospor adhesin consentidomuyampliolaaccinconsciente de apoyo y solidaridad a una o ms acciones o a la conducta sindical global de la organizacin. Es claro que adhesin es ms amplio que afiliacin y coti zacin, que son elementos componentes de la adhesin y de incorporacin formal. Queremos con la amplitud del concepto de adhesin alcanzar, como expresindeladimensinindividualdelalibertadsindical,aunlaactitudde apoyo y acatamiento a medidas de accin del sindicato. Un no afiliado que adhiereaunamedidadeaccindirectadelsindicatoestejercitando,anuestro juicio,lalibertadsindicalporunaoperacinautomticanoformalemergente deeseacatamiento,ydebegozar delaproteccinenrazndelinformalismo en el ejercicio de la libertad sindical. La confusin, a nuestro juicio ya exa minadaenelcaptulo II delasformasdelderechodeasociacindelderecho comn, con el derecho de sindicalizacin lleva a identificar los mecanismos desociodeunasociedadannimaodecualquierotrasociedadconlaestruc tura distinta del trabajador y confundir ejercicio de la libertad sindical nece sariamente con acto de afiliado formalmente incorporado. Cuando el acto de adhesin importa la afiliacin sindical, el ejercicio in dividualseenriquece con lasformas deloquehemosllamadoactivismosin dical comn o propio, que es la participacin del sindicalista en el accionar externo del sindicato y en el funcionamiento interno de sus rganos.
189
Eventualmente,lalibertadsindicalenesadimensinindividualcomprende o puede comprender cargos de representacin en la empresa o en rganos gubernamentales. Lalibertadsindical,comoactodeadhesinoafiliacinensucaso,supone la existencia de una organizacin sindical a la que se incorpora. Pero se expresa tambin en la posibilidad de utilizar una facultad consti tuyente,odeformacindelaorganizacinsindical,cuandonoexistesindicato, o en el caso en que el trabajador no est dispuesto a adherir al existente y trabajaparaelconciertodevoluntades,afindecrearunnuevosindicato.Esta facultadconstituyente,ascomolafacultaddeadhesinaorganizacionescons tituidascomolohaestablecidoelConvenionmero87deOIT,estnreconocidas con la mxima amplitud en una expresin de general aceptacin laboralista que ha sido defensa eficaz de la libertad sindical. El Convenio nmero 87, ensntesisadecuada,imponecomorequisitosqueseasinningunadistincin y sin autorizacin previa. Consideramos que puede darse por conquista definitiva del pensamiento laboralista en materia de libertad sindical esta igualdad e indiscriminabili dad del derecho a sindicarse, que no es otra cosa que la aplicacin delprin cipio de igualdad ante la ley de nuestras constituciones del siglo XX latino americano. Sin ninguna distincin, implica hoy que la libertad sindical comprende de igualmaneraalostrabajadorespblicosquealosprivados,quenopuede dejar de existir para los altos empleados o empleados de direccin, y que tampocopuedehacerseningunadistincinenrazndesexo,color,raza,creen cias religiosas o polticas.Ms an,comoagentes deseguridadhasta lospo licas y soldados disfrutan del derecho de sindicalizacin (sujeto a las espe cialidadesquepuedan corresponder conformealas legislaciones nacionales), a la luz del artculo 9 del Convenio nmero 98. De la jurisprudencia emergente de los informes del Comit de Libertad Sindicalhaquedadodefinidoqueseviolaraelprincipiodeindiscriminacin delConvenio87,sisehacenlimitacionesporlistasdeprofesiones,siseexige en una legislacin nacional un nmero de integrantes del sindicato o si se limita el derecho a determinadas categoras. Elprincipiodepurezaeindependenciadelpatronatosimpedira,encam bio, la formacin de sindicatos mixtos de trabajadores y patrones. Algunas legislaciones prohben expresamente tal posibilidad (Mxico, Italia, Espaa, etctera). La facultad constituyente o de formacin de sindicatos, es autnoma de acuerdoconlaexpresin,tambindelConvenio87,sinautorizacinprevia.
190
HELIOS SARTHOU
No necesita completarse con acto administrativo habilitante de la autoridad pblica. Sinlugaradudas,elConvenio87reflejaconaciertolaresistenciaaloque fuela deformacinautoritariadelsindicatodominadopor elEstadoyelpar tido. Durante la Conferencia Internacional en que se aprueba el Convenio exista una mentalidad clara y un pensamiento antifascista, que llev a la debida definicin de la relacin entre sindicalismo, Estado y partido. De ah la preocupacin del Convenio nmero 87 de subrayar la independencia del Estado, no slo en el funcionamientosindical sinodesde elnacimiento delsin dicato, y muy bien traducido en los trminos absolutos de la locucin sin autorizacinprevia,quehasidocorroboradaensualcanceporunaelabora cinconsultivadepermanentedefensadelaautonomasindicalporpartedel Comit de Libertad Sindical. ReiteradamentehanpartidodesdelaOITsealesclaras,cuandoserechaza laaprobacindiscrecionaldeestatutosporlaautoridadadministrativa,cuando seexigeelregistroconautorizacinministerialocuandoseexigenrequisitos de publicidad que en definitiva se convierten en un requisitos de previa autorizacin. Tampocose ha considerado como respetuosadelConvenio laau torizacin administrativa, aun cuando se instaure un recurso ante la sede judicial. Desdenuestro puntode vista, ninguna exigencia de registro puede ser ad mitida, ni aun para ciertos privilegios de representacin o de nombramiento dedelegadospararganosestatales.Todaslasorganizacionestienenqueestar colocadas en pie de igualdad, en cuanto a la no exigibilidad de autorizacin previa o registro para ejercitar sus derechos. De otro modo, se afectara el principio de independencia del Estado. La nica forma que consideramos compatible con la publicidad sera el mero depsitodelosestatutosparalosefectosdepublicidad,pero sinquela administracin pueda realizar ningn acto administrativo que pueda dilatar o condicionar la existencia del sindicato, que debe considerarse existente en funcin dela voluntadconcertada desustrabajadoressinautorizacinoacto de admisibilidad alguno. Ellonoimplicaquedejedeestarvigenteelprincipiodelegalidad,encuanto respetoal orden jurdicovigente,siempre ycuandoestemosenunEstadode derecho y que el orden jurdico sea respetuoso del rgimen sindical que la propia OIT ha establecido, a salvo el principio de la norma ms favorable nacional. Es con estos lmites conceptuales que debemos entender el informe a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1948, de la Comisin de Libertad
191
Sindical y de Relaciones de Trabajo, que deca: que los Estados quedan libres para fijar en su legislacin, las formalidades que les parezcan propias paraasegurarelfuncionamientonormaldelasorganizacionesprofesionales. Eseconcepto denormalidad est ligado al respetoestricto de la exclusin de toda limitacin por accin de gobierno o condicionamiento creado por la autoridad pblica. La facultad constituyente de sindicatos propia de la liberad sindical a que aludimos, est dotada de un poder absoluto en cuanto al establecimiento del nmero de organizaciones sindicales. As lo entiende el Convenio nmero 87, tambin dentro de la filosofa de amplialibertadquepatrocina,alexpresar:tienenelderechodeconstituirlas organizaciones que estimen convenientes (artculo 2). Esta remisin es de respeto a la autonoma de la voluntad de los trabajadores, en cuanto a su capacidaddeconstituirnuevasorganizaciones.Sinduda,losartculos2y11 del Convenio 87 impiden que la legislacin nacional imponga un sindicato nico en una actividad, o en una localidad, o en una rama o que de igual manera imponga organismos sindicales nicos de segundo o tercer grado. El derecho colectivo tiene sectores temticos, territorios plsticos an no bien definidos, que la doctrina dilucida. Uno de ellos es el de la unicidad o pluralismo sindical. Utilizamos la ex presin unicidad usada por la doctrina en el sentido de unidad impuesta por la ley, adiferenciadela unidadsindicalqueeselresultadodeljuegoespon tneo de la actividad sindical. Bsicamente, la opcin entre la unidad legal preceptiva y el pluralismo sindicalsecentraenelegirentreunasolucindepolticasindical,queaconseja launificacincomomedioindispensableparafortaleceralmovimientoobrero yelrespetoalprincipiodelibertadsindical,quedejadeexistircuandonose admite la posibilidad de crear nuevas organizaciones o se niega la facultad de eleccin. Contra el pluralismo se invoca la pulverizacin sindical, el divisionismo, causantes entre otros factores de la debilidad del movimiento obrero, y la dificultad que implica la eleccin del sindicato ms representativo. Contra la unicidad sindical determinada por el rgimen legal se objeta, fundamentalmente, que anula la libertad sindical, y la artificialidad de una unificacinquecongelaelpanoramasindical,privilegiandoaunadeterminada organizacin y propiciando la profesionalizacin de la dirigencia. Podr su cederque,anteunarealidadhistricadeterminadaenelmarcodecredibilidad delsubdesarrollo,puedangenerarsedudassobrelapolticaaadoptar,peroen
192
HELIOS SARTHOU
el plano de la teora y los principios fundamentales del derecho sindical no vacilamos sobre la absoluta necesidad del rgimen plural. La libertad es eleccin, y sin las diversas opciones que crea el pluralismo no hay eleccin. Esto es un atributo de de la democracia. Como ya lo hemos sealado,
sindudalapluralidadsindicaldebilitaopuededebilitaralmovimientosindical enhomenajealavoluntadindividualyasuposibilidadselectiva.Perotambin esciertoquelaunidadsindicalparaqueseaautnticayrealdebeserelresultado de la conviccin, la espontaneidad y el buen trabajo sindical.
EnelmismosentidoexpresaRussomano:Lafrmulaquepuedeparecer contradictoriaes en verdad, ideal: el sindicato nico debe nacer de la plu ralidad sindical, o sea, debe perdurar la unidad de la categora profesional o econmica al margen de la posibilidad, espontneamente abandonada, de la formacin de sindicatos disidentes. Elpluralismosindicales,porotraparte,lanicasolucinarmnicaconel artculo2delConvenioInternacionalnmero87,pueselmonopoliosindical convierteen letramuertalafacultadconsagradapor esadisposicin.Aun ra zones de poltica sindical, inclinan a preferir que el movimiento sindical en frente el desafo de lograr su predominio, por su accionar, por su lucha, por su forma de captacin y no por decisin oficial. Restaporanalizarelcallejnsinsalida deladeterminacindelsindicato msrepresentativoaquenecesariamentenosconducelaopcinporelrgimen sindical plural. Siparaladefensadelalibertadsindicalenformaplenaesprecisoenfrentar este problema tcnico del sindicato ms representativo, que as sea. Ya sea quesesigaelcriteriodelnmerodeafiliados,quesetomeunapluralidadde elementoscomoenlalegislacinfrancesaoquesesigaelcriteriodenuestra ley nmero 13.556, la problemtica de la determinacin del sindicato ms representativo no puede constituir un obstculo para ratificar la pluralidad como una condicin de la eleccin y de la libertad. Anuestro juicio,elcriteriodedeterminacindeberaser eldelnmero de afiliados por ser objetivo, asociado tal vez a la antigedad o experiencia. Sinlugar adudaselpoder deconvocatoriaodeconcitaradhesindelsin dicalismo es captulo esencial de la progresividad. La estricta aplicacin su peradalataradelainanidad,aquealudaBarbagelata,delderechocolectivo. Y en esafuerzao poder tendr incidenciala unidad delmovimientosindical que integra as esta variable.
193
Adems de la faz positiva de la libertad sindical, en su doble posibilidad de adhesin y constitucin de sindicatos, la dimensin individual integra la llamadalibertadnegativa,queconsisteenlacapacidaddelsindicalizadopara retirarse o en el no sindicalizado para abstenerse de adherir. Todalibertades,enesencia,opcinentrelasposibilidades.Sieltrabajador nopuedeejercersuderechoanoafiliarsenosepuedehablardelibertadsino de obligacin de sindicarse. Por ello va estrechamente unida a la libertad positiva el derecho o no a sindicarse. Si bien filosficamente est fundada la inclusin de esta modalidad de la libertad sindical, no cabe duda que, desde cierto punto de vista, se inscribe enunplanindividualistaantisindical,quepersigueprotegeralindividuocontra la presunta tirana del grupoa que aluda Durand. Los trabajadores han resistido este principio, pues el fomento de la sindi cacin se ve trabado por este derecho que garantiza la abstencin y la pres cindencia respecto del movimiento sindical. Claro est que consagrar la libertad negativa de afiliacin no debe entenderse como sinnimo de deser cin,puesenunrgimendepluralidadsignificaasegurar lalibreeleccinde la organizacin sindical, y en un rgimen de unidad sindical de hecho debe completarse con la posibilidad de constituir nuevas organizaciones. Lo que sucedeesquelaexperienciadelostrabajadoresindicaquelalibertadnegativa suele ser, a menudo, el escudo de los indiferentes o de los que aceptan las conquistasmaterialesdelmovimientosindical,perosinriesgonicompromiso de su parte. Porestasyotrasrazones,yacuandoenelao1927sediscutielcuestio nariopreparatoriodelConveniosobreLibertadSindical,lospatronosacepta ron la implantacin del principio de la libertad negativa, no as los trabaja dores.Cuandosediscutienlasreuniones31y33,delaConferenciade1948 y 1949, el tema del proyecto del Convenio nmero 98, se resolvi no tomar decisinsobreelproblemaenelinstrumentoquesepreparaba.ElComitde LibertadSindical,porsuparte,hadeclaradoreiteradamentequelosConvenios nmeros 87 y 98 no resuelven el problema de la libertad negativa de sindi cacin, cuestin que debe quedar a resolucin en el plano nacional:
basndose en la declaracin de la Comisin de Relaciones de Trabajo de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1949, en la que se estableca que el Convenio nmero 98 no debera interpretarse en el sentido de que autoriza o prohbe las clusulas de seguridad sindical y que estas cuestiones deben resol verse de acuerdo con la reglamentacin y la prctica nacionales.
194
HELIOS SARTHOU
Las conocidas clusulas sindicales de taller cerrado y taller sindical han intentadorobustecerlaorganizacinsindicalsincaerenelmonopoliosindical de origen legal. No obstante, el intento transaccional y la circunstancia de que se trata de una manifestacin de la propia organizacin sindical y no del Estado, las referidas clusulas son violatorias de ese principio de la libertad sindical ne gativa y contradicen a nuestro juicio el Convenio nmero 87. De todas maneras, la polmica sobre la admisin o no de las clusulas sindicales de taller cerrado o taller sindical o aun de preferencia, que ocup a tratadistas y comentaristas hace algunos aos, ha perdido hoy su trascen dencia. La inclusin de tales clusulas en las dcadas del 40 y el 50 repre sentabaelreflejodelpoderdenegociacindelsindicalismoquepodaimponer en los convenios colectivos la sindicalizacin obligatoria de los trabajadores de la empresa. Era, de alguna manera, una expresin de un poder sindical en auge. Ya entonces eran clusulas introducidas especialmente en el mundo sindical an glosajn. Hoy, en la ptica del subdesarrollo latinoamericano, con el impacto acu mulado de los nuevos factores derivados de la flexibilizacin, la precariedad contractual, la desregulacin y las dificultades de los puestos de trabajo que, entre otras causas, trajo la nueva tecnologa y la informtica, y el debilita miento del sindicalismo, tornan ilusoria la viabilidad del taller cerrado o el taller sindical. El sindicalismotiene que enfrentarladesocupacin,lainsuficienciadesa lario, la crisis del empleo industrial y una debilidad creciente para la nego ciacin por la represin sindical encubierta, y la crisis del sindicalismo ms fuerte que en el sindicalismo industrial. Por todo ello, no tiene mucho sentido y no est exento de cierto anacro nismo, hoy, laprofundizacindeundebatesobrelassupuestasclusulas sin dicales. IV. LA DIMENSIN COLECTIVA DE LA LIBERTAD SINDICAL 1)Yahemosrealizadolasalvedaddeunaciertaartificialidadenlaescisin entre dimensin individual y dimensin colectiva, que slo obedece a una pragmtica expositiva. De todas maneras, cronolgicamente, una vez alumbrada para el mundo jurdico la organizacin sindical u operada la adhesin sindical cul es el espacio jurdico para la accin de los sujetos sindicales? El espectro de fa
195
cultadesjurdicasdequedebeestardotadalaaccinsindicalesloquedeno minamos autonoma colectiva. Si bien usualmente se limita el concepto de autonoma colectiva a la fa cultaddecrearesenegociojurdicoespecficodelderechosindical,queesel conveniocolectivo,nosotros,siguiendoaVeneziani,incorporamostambin el campodelaautotutela,porquenoconcebimosalsujetosindicalenaccin, aun en el campo convencional, sin el respaldo de las normas relativas a la conducta unilateral de los medios de accin directa que el derecho juridiza. La autonoma colectiva se abre, as, en un haz de normas de autoconfor macin y activismo sindical comn, de negociabilidad y de confrontacin. Vale decir tres campos: institucional, convencional y conflictual. Entrminosdescriptivosprovisorios,laautonomacolectivaesesetrptico de poderes jurdicos reconocidos: facultad o poder de autoconformarse, de crear por consenso preceptos de alcance subjetivo abstracto y efecto norma tivo,ydeejercitarporvoluntadunilateralactosjurdicamenterelevantes.Pero es,adems,ontologaderelaciones,eslaformadeestardeesossujetos.Son esos poderes en el todo social, como garanta de ejercicio de un derecho fundamental del hombre moderno, que es la libertad sindical. La autonoma colectiva es mirada hacia dentro (poderes) y esmiradahacia afuera(entorno social, marco de libertad). Sinpretensindogmtica,alossolosefectosinstrumentales,sintetizaramos elconceptodeautonomacolectivacomoelcomplejodepoderesjurdicosde autodeterminacin, por los que el sistema constitucional fija la posicin ins titucional de los sindicatos, en tanto sujetos sociales autnomos en el marco deunasociedadlibreydemocrtica,comogarantadeejerciciodeunderecho fundamental del hombre moderno que es la libertad sindical. Portodoello,nocompartimoslatesisquesehadadoenllamarpluralismo originario, seguida por Burdeau y Gurvitch, que sostiene que los centros de emisin jurdica privados coexisten en posicin pluralista de origen (de ah la denominacin de pluralismo originario de la tesis) en nivel de igualdad, por lo que no se admiten diferencias entre el poder de heterocomando del Estado y el de los grupos particulares. Reputamos criterio peligroso de con validacindeunpodercasiestatal enlasgrandescorporacioneseconmicas o profesionales (castrenses, por ejemplo). Tampoco nos adherimos a la posicin del llamado pluralismo organizado, basada en Ferri, Santi Romano, Pasarelli, de la autonoma colectiva privada enlosdistintosgrupossociales,quereconocesindicatosono,pero conlimi taciones y soporte en el poder del Estado lo que aleja a esta posicin de la del pluralismooriginario.Estaposicindefinelaautonomaprivadaco
196
HELIOS SARTHOU
lectivacomo elpoderdelgrupodedeterminarsuspropiosintereses (Santoro Passarelli). Nocompartimoslaindiferenciacinentreelsindicalismoylosdemsgru pos sociales, ni que por esencia realicen los objetivos de la comunidad, tal como se demuestra con la actuacin de las transnacionales en el campo del subdesarrollo. Nosotros identificamos como un estado de normalidad, en las sociedades de economa de mercado, el llamado pluralismo conflictual a que se refera Khan Freund, que es el estado polmico y de contradiccin del rgimen ca pitalistayque,utsupra ,calificbamoscomofundacionalogentico(porestar enelorigendelsistema),bipolar(capitalytrabajo)yconstitucionalizado(sec cin de derechos deberes y garantas de las Constituciones americanas). 2) Los poderes jurdicos inherentesalaautonomacolectiva,suponenine ludiblemente,entanto ejerciciodelibertadsindical,lacapacidaddeautocon formarse y de funcionar, en forma libre y autnoma, en los trminos en que lo establece el artculo 3 del Convenio de OIT nmero 87. Esaautarquaoautodeterminacinenlointerno,seexpresaenlaredaccin deestatutos yprogramas,enlaorganizacindesuadministracinyactivida des,en laeleccinde representantes,ascomoencualquier otroactodefun cionamiento, todo con absoluta prescindencia e independencia respecto tanto del patrono como del Estado. Noseadmite ni la imposicindemodelo de estatutos, nide clusulasde losmismos,nielrequisitodeaprobacinoautorizacindeningnrgano,ni la reglamentacin ni control de elecciones, ni exigencia de condiciones de legibilidad o de otra naturaleza, ni fijacin de duracin de mandatos. En caso de supuestas violaciones a estatutos o lesiones de derechos, la administracin pblica no puede intervenir en la vida sindical, pues est re servado todocontralor al Poder Judicial,no siendovlida laintervencin es tatal aun cuando se admita un recurso en sede judicial. Contraladecisin administrativafrenteaeventualesirregularidadesfinan cieras,tambindeberoperarseexclusivamenteelcontralorpericialdispuesto por lajusticia paraevitarquetaltemticaseconviertaenunaexcusaparala indebida injerencia en el movimiento sindical por parte del Estado. Esta autarqua interna implica tambin la capacidad de constituir federa ciones, centrales y cualquier modalidad de afiliacin internacional. El principioya aludido de independenciadelEstadohallevadotambin al ComitdeLibertadSindicaldelaOITasostenerreiteradamentequenopue dennombrarseinterventoresestatales,nieliminarserganossindicales,nide
197
cretar suspensin ni disolucin de organizaciones sindicales por actos admi nistrativos. Slopuedeadmitirse la intervencindelPoder Judicial,bajocondicin de quesetratedeunEstadodederechoy,encasosdecorrupcinomalversacin, aun judicialmente se deber definir responsabilidades personales y hasta pe nales, pero sin afectacin de la marcha del sindicato. Enordenalosfinesonaturalezadelasactividadesdelossindicatos,como lo ha sostenido la jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical, no se ex cluyen los objetivos polticos en la autodeterminacin libre de su campo de accin y por otra parte es muy difcil separar hoy lo poltico de lo sindical. LaConferenciadeOIT,ensuXXXVReunin(1952),admitidefiniciones sindicalesaunenrelacinadeterminadopartido,bajolacondicindequeno afecte los objetivos econmicos y sociales del movimiento sindical (pueden verse pargrafos 352 y 356 La libertad sindical, 1985, Ginebra). Creemos, s, que los fines de explotacin comercialo industrialafectaran la pureza del objetivo propio del sindicalismo cambiando la naturaleza de la organizacin social. 3) La autarqua sindical importa, adems de la libre conformacin y pro gramacin de funcionamiento que hemos examinado someramente, una faz dinmicareferida a losmediosdeaccin que,adems delalabor deconoci miento y desarrollo de la organizacin incluye las facultades de concrecin de convenios y el ejercicio en los casos necesarios de la autotutela. Estosdosinstitutosconformanenformaesenciallaautonomadelderecho sindical. No es el objeto de este trabajo su anlisis, pues sern estudiados en otros trabajos de esta obra colectiva, nos limitaremos a sealar la trascendencia autonmica de ambas figuras y el rol capital que cumplen en la vida del sindicalismo. Sin embargo, se perciben zonas de debate en cuanto a ambos medios de accin ennuestrapoca. En materiade autotutelasedebaten ciertostipos de huelga a los que se ha dado en llamar atpicos, a nuestro juicio en forma errneaporqueladialcticadelaevolucinhistricaalumbraencadatiempo formas nuevas de accin, por plasticidad con los cambios econmicos y so ciales.Tanesas,quepodramosdecirquelatipicidadesinasiblecomocua lidad permanente o que cada modalidad es tpica para la peculiaridad de su tiempo histrico. De igual modo, es tema de disensin el punto de enlace entre el inters sindical y la comunidad, en el caso de los servicios esenciales.
198
HELIOS SARTHOU
Ambos aspectos polmicos han sido, sin embargo, bien definidos por el Comit de Libertad Sindical, reconociendo como vlida toda autotutela sin violenciapenalizableyexigiendojerarquizacinindividualizadadeciertosbie nes jurdicosprotegidos(vida,salud,seguridad), parahabilitar lacalificacin excepcional de servicios esenciales. En orden al convenio colectivo, el respeto a la autonoma colectiva hace esencial a sunaturalezaautonmicaelefectoerga omnes extrasubjetivo,que opera la incorporacin de los contenidos normativos a los contratos indivi dualesyexcluyelaexigenciadeaprobacindelconvenio,ascomoladecisin estatal de extensin subjetiva del convenio. 4)Restaporresumirlosaportesenlarelacinentrelaautonomacolectiva y Estado. Podemos sealar como variantes ms importantes, entre otras, las siguientes: En primer trmino, la forma clsica de lo que llamamos la auto noma colectiva absoluta (documentada por la constitucionalizacin social). Ensegundotrmino,laautonomacolectivarestringidaporlaintervencin delorden pblico econmicoemergentede lacrisiseconmicaposterior ala Segunda Guerra Mundial. En tercer trmino, la administracinpor la autonoma colectiva del garan tismo segndenominacin deVeneziani,loqueimportaladelegacina la autonoma colectiva de la derogacin inpejus delgarantismo(ejemplo: la leyitaliana903/77). Bajoestafrmulaubicamoselllamadocontratodesoli daridad. En cuarto trmino, la autonoma colectiva estimulada para la prevencin de la conflictividad (legislacin de Espaa, Portugal y Grecia, en la dcada de 1980, y el ejemplo sueco de 1977) que desarrolla la obligacin de negociar y promueve la negociacin colectiva. Enquintotrmino,todalaexperienciaquellevlaetapadelaconcertacin social en que el Estado no slo es promotor sino que interviene como parte. 5) A modo de final,unamiradadelaautonomacolectivadesdelalatitud denuestrosubdesarrollo,omaldesarrollocomocorregabienMasper,como latinoamericano considero vlidas las breves precisiones siguientes:
Elsindicalismoluchaaduraspenasporsobrevivirfrentealdecaimiento
de lo social ycolectivo, comoconsecuenciadel augeneoliberal y dela cada del llamado socialismo real. Regmenes autoritarios en algunos casos, corrupcin poltica en otros, hanerosionadoelideariocolectivoaloqueseunelacrisisdelospuestos de trabajo, larepresinpatronal antisindical, losefectosdelos cambios tecnolgicos y la flexibilizacin y desregulacin del derecho laboral.
199
Todoestositaalaautonomacolectivaenunestadodecrisistemporal de recuperacin traumtica dilatada, pero cierta, para el pronstico de nuestra esperanza. V. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA,Manuel,CuestionesactualesdederechodelTrabajo,Madrid, Buenos Aires, 1990. ,Naturalezajurdica,partes,elaboracinycontenidodelosConvenios Colectivos de TrabajoDerecho colectivo laboral. Estudios en homenaje a Tissembaum, Buenos Aires 1973, p. 215. BARBAGELATA,HctorHugo,ElderechodeltrabajoenAmricaLatina ,Ma drid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1985. , Organizaco Sindical Brasileira , So Paulo, Editora Revista Dos Tri bunais, 1982, pp. 63 y ss. BUEN, Nstor de, Organizacin y funcionamiento de los sindicatos, Mxico, Porra, 1983, p. 19. BUENO MAGANO,Octavio,ManualdeDireitoDoTrabalho,SoPaulo,LTR, 1980, vol III, pp. 12 y ss. BUTERA, Federico, El lavoro nella rivoluzione tecnoeconomica, Giorna le..., nm. 3687, pp. 733 y ss. CABANELLAS, Guillermo, Derecho normativo laboral, Omeba, 1966, p. 397. DELL ACQUA MARTNEZ y SLINGER, Impactodelainformticaenlascon diciones de trabajo y empleo, Revista Derecho Laboral, nm. 147. ERMIDA URIARTE, scar, Apuntes sobre la huelga , Coleccin jus, F.C.U., p. 54. ,Sindicatos en libertad sindical, Montevideo, F.C.U., 1985. , Algunas reflexiones sobre los conflictos laborales, el arbitraje y la justicia del trabajoAnales del Foro, nms. 4344, pp. 17 y ss. ERMIDA VILLAVICENCIO y CORTS, Derecho colectivo del trabajo, Lima, 1990. FERNNDEZ BRIGNONI, Hugo, La obligacin de negociar, Veintitrs estu dios sobre convenios colectivos, Montevideo, F.C.U. 1988. , La concertacin social, Estudios en homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez, Montevideo, Ed. A. Fernndez, 1985. GINO GIUGNI, Concertazione social a sistema poltico in Italia, Giornale..., nm. 25, ao VII, 1985.
200
HELIOS SARTHOU
,GiuridificazioneederegolazioneneldirittodelLavoroItalianoGior nale..., nm. 30, 1986, p. 340. FERRARO, Giuseppe, Fonti autonome e fonti eteronome nella legislazione della flessibilita,Giornale..., pp. 667 y s. GUERRERO FIGUEROA, G., Derecho colectivo del trabajo, Bogot, Themis, 1986. KASKELDERSCH, Derecho del trabajo, Buenos Aires, Ed. De Palma, 1961, p. 110. MARESCA, Arturo, Diritti individuali del lavoratore e poteri del sindicato, Giornale..., nm. 28, 1985, p. 725. MASCAR, Nascimento, Direito sindical, LTR, 1988. OJEDA AVILS, Derecho sindical, Madrid, 1990. PALOMEQUE, Carlos, Derecho sindical espaol, Madrid, Tecnos, 1990. PREZ, Benito, Derecho sindical, 1987. PERONE,GianCarlo,Rivoluzionetecnolgicaedirittodellavoro:irapporti collectivi, Giornale..., nm. 26, 85, pp. 243 y ss. PESSI, Roberto, Instituzzionalizzazione delle relazioni industriali e governo del conflittoGiornale..., nm. 35, 87, pp. 551 y ss. ,Conflittoscolectivosdetrabalho,SoPaulo,Ed.Saraiva,1978,p.287. PL RODRGUEZ,Amrico,Elordenpblicoyelderechodeltrabajo.Teora y prctica en Iberoamrica, Revista Derecho Laboral, nm. 119. ,La libertad sindical, OIT, 1985, p. 123. RASO DELGUE y FERNNDEZ BRIGNONI, Los cambios tecnolgicos en la estiba, Revista Derecho Laboral, nm. 147. RIVA SANSEVERINO, Luisa, Curso de Direito do Trabalho, So Paulo, Ed. LTR, 1976, p. 9. ,I contratti di solidarieta, Giornnale...., nm. 2484 pp. 699 y ss. ROSSI, RosinayAntonio, Grzetic,Impactodelasnuevastecnologasen las condicionesdetrabajoyempleo.Elcasotextiluruguayo,RevistaDerecho Laboral, nm. 147. SAGARDOY,ContenidoylneasdirectricesdelEstatutodelosTrabajadores, Revista Derecho Laboral, nm. 120, pp. 688 y ss. SARTHOU,Helios,Laaccingremialenlaempresa,suregulacin yprotec cin legal, Revista Derecho Laboral, nm. 131, p. 622. ,Lahuelgaenlosserviciosesencialesennuestroderechopositivoyla autonoma del derecho del trabajo, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, 1986, nms. 12, pp. 109 y ss. , Los conflictos colectivos y el arbitraje, Revista Derecho Laboral, nm. 119, pp. 470 y ss.
CAPTULO 11 CONSTITUCIN, PERSONIFICACIN Y REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO Carlos CARRO ZIGA Bernardo VAN DER LAAT E.
SUMARIO:I. Constitucindelsindicato.II. Personificacindelsindicato. III.Representatividad del sindicato. IV.Bibliografa .
I. CONSTITUCIN DEL SINDICATO 1.Etapa preparatoria Comoencualquierotraasociacinvoluntaria,lafundacindelsindicatoest precedidaporunaetapapreparatoriaenlaqueunaovariaspersonasasumen la iniciativa de constituirlo. La doctrina denomina a estos sujetos promoto res, y les asigna la ndole del gestor de negocios (Cabanellas). Lo que caracteriza y dinamiza esta etapa previa es el inters profesional comn de los gestores. Piensan en el sindicato como la organizacin capaz de atender susinteresesprofesionales.Dichoenformadiferente,eselintersprofesional el que promueve la idea de constituir el sindicato, y tal inters en ltimo trmino significa la defensa de los intereses econmicossociales comunes. Desdeunaperspectivaclsicalaprofesionalidadcomoconceptoparacons tituir el sindicato se cea exclusivamente a quienes ejercan profesin, arte uoficioencondicionesdesubordinacin.Hoy,estatendenciaseharectificado de manera que cubre a personas de signo no slo laboral sino tambin comercial e industrial (Garca Abelln). De modo que, cuando se habla de inters profesional entendemos que aplica al sindicato de trabajadores y al sindicato de patronos. La fundacin del sindicato es, pues, antecedida por un periodo de menor omayorduracin,deindagaciones,consultas,discusionesytrmitesinternos y de carcter privado del grupo de gestores y sus adherentes. Es posible, tambin,eneste lapsopreliminar lapuesta apunto de unadoctrina o deuna
203
204
CARLOS CARRO ZIGA/BERNARDO VAN DER LAAT E.
ideologa, ahora no condicionada por la guerra fra. Poco a poco, los simpa tizantes delsindicatoadoptan medidas, tomandecisionesylleganaacuerdos carentes de obligatoriedad, pero que van dibujando la entidad que quieren. Laideainicialsevaampliandoyreforzandoconpropsitosmsconcretos y definidos. Se esquematiza el proyecto y se adopta un plan de accin que conlleva tres aspectos centrales: la decisin de constituir la organizacin la redaccinyaprobacindelosestatutosylaprimeraconvocatoriaaasamblea general, para tomar los acuerdos que legitimen la organizacin para efectos deinscripcin o depsito,yefectuar elnombramientodepersonerosyadmi nistradores. Con todo, mientras estos actos no se registren o depositen, la persona jurdica no existira, segn la mayora de legislaciones. Enestafasepreliminar,esdefundamentalimportancialavigenciadevarios aspectosde la libertad sindical. Por unaparte,lostrabajadoresylos emplea dores sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen conveniente, as como el afiliarse y desafiliarse a esas organizaciones. Sobre este tema el artculo 2 del Con venio nmero 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, es una garanta jurdica descollante. Por otro lado, es de particular relevancia el derecho de esas organizaciones a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, y el de elegirlibrementesusrepresentantes,eldeorganizarsuadministra cinyactividadesyeldeformularsuprogramadeaccin (artculo3,idem). Adems,lasautoridadespblicasdebengarantizartalesderechosyabstenerse detoda intervencin quetienda alimitarlosoaentorpecer suejerciciolegal. Cabe sealar, asimismo, que en esta fase previa es cuando determinados patronos se muestran ms proclives a la violacin de la libertad sindical por mediodeldespidoarbitrario,particularmenteenlafundacindelsindicatode empresa.Yparatratar de frenar estaviolacinladoctrinay elderechocom parado han ideado y puesto en prctica diferentes alternativas, que sern es tudiadas en otro captulo. La OIT tambin ha hecho lo propio. A partir del inicio de esta fase preparatoria rige el derecho apuntado por el Convenio 87 precitado, en el sentido de poder constituir la organizacin sin autorizacin previa. Estaesunagarantaquetienenpor iguallostrabajadoresylospatrones al constituir elsindicato,yhacereferenciaaquelaconstitucindelaorganiza cin se efectesinque medieautorizacinpreviadelEstado.Elprincipiode libertad sindical se podra lesionar, si las gestiones propias de esta primera etapaestuvierancondicionadasaunaautorizacindelasautoridadespblicas. En opinin del Comit de Libertad Sindical (OIT), esto no quiere decir que
CONSTITUCIN, PERSONIFICACIN Y REPRESENTATIVIDAD
205
los fundadores de una organizacin estn exentos de cumplir con las forma lidades prescritas en la ley. Sin embargo, en la prctica, tales formalidades no deben surtir efectos anlogos a los de una autorizacin previa, ni deben crear un obstculo que de hecho equivalga a una prohibicin (Manual de educacinobrerasobrelibertadsindical,OIT). Lasnormativasde unaley o reglamentono deben,tampoco,interpretarseniaplicarsedemodoquedemo ren o impidan la creacin del sindicato. 2.Constitucin de la organizacin sindical A. El acuerdo constitutivo El actodeconstitucindelsindicatoeselmsimportantedecuantoscon ciernenal nacimiento dela asociacinprofesional,yaqueeselqueconlleva el consenso de promotores y adherentes de crear el sindicato. Este acuerdo es el primero y esencial de los que adopte la asamblea en su convocatoria inicial, habida cuenta de que es el que presupone la voluntad plural y coin cidente de dar nacimiento a la asociacin sindical. Desde el punto de vista formal, nos parece que este acuerdo debe constar explcitamente en el acta constitutiva y en los estatutos que se aprueben, precisamente por ser el pro psito principal de toda la actividad que antecede y prosigue de la primera asamblea general. Una reunin de asamblea sin una resolucin concreta que aluda especfi camentealacreacindelsindicato,nocabeserimaginadadesdeelpuntode vistajurdico.Ysilosestatutosfueranseparadosmaterialmentedelactacons titutiva, tambin deben contener el acuerdo de constitucin. B. Requisitos necesarios a)Nmeromnimodeintegrantes.Elnmerodeconstituyentesdelaagru pacin sindical debe ser un mnimo y constituir requisito para la fundacin de la entidad y tambin para su inscripcin en el registro administrativo. Estimamosquelaexigenciadeunmnimoparalafundacinesimprescin dibleporqueataedirectamentealaposibilidaddecumplimientodelosfines del sindicato. Y es debido a esta misma razn, el que tambin sea requisito necesario para su inscripcin en el registro. Ahora bien, el nmero mnimo de constituyentes vara mucho de una le gislacin laboral a otra. Vara, tambin, si el sindicato es de trabajadores o depatronos.Siesde trabajadores,elnmeromnimodispuestopor leyvara
206
por lo regular entre 12 y 30, con escalas intermedias de 15, 20 y 25. Si el sindicatoes patronal,elnmerodemiembrossesitaporreglageneralentre 3 y 5. b) Inscripcin odepsito. Por tres razones bsicas la constitucin del sin dicato debe inscribirse o depositarse: En primer lugar, la inscripcin satisface un inters general de la sociedad en la actividad sindical (publicidad). Por otro lado, la formalidad de la ins cripcin permite un mnimo de vigilancia administrativa sobre la formacin legal de la asociacin. Y, por ltimo, es la inscripcin o el depsito el que dotadepersonerajurdicaalsindicato,admitiendoquenopuedestaquedar sujetaa condiciones quelimitenlaaplicacindelosartculos2,3y4 del Convenio 87. El registro no es un acto de autorizacin dado por el poder pblico, sino una simple comprobacin de cumplimiento de los requisitos mnimos. Conviene tambin anotar que la inscripcin tiene simplemente un valor declarativo, no esconstitutivo. La unin existeantes de la inscripcin, como formacin espontnea de un grupo de trabajadores. Se trata de una situacin similar al nacimiento de un nio: existe antes del reconocimiento oficial ba sado en la inscripcin. c)Aprobacindelosestatutos.Enlaprimeraasambleasedebedarlectura yaprobacin de los estatutos, que constituyenel rgimenjurdicopor el que seguiarenlosucesivoelsindicato.Porsuimportancia,estudiaremoseltema en el punto siguiente. 3.Estatutos Tan pronto se tengan establecidas las bases de la organizacin sindical, deben incorporarse a las normas estatutarias, que sin duda son uno de los requisitos fundamentales para la vida sindical. En adelante, la asociacin se guiar en el orden jurdico, por los estatutos y por la ley, esta ltima en aplicacin subsidiaria. Un concepto doctrinario de los estatutos es el siguiente: Es el ordena miento constitucional de la asociacin esto es, el conjunto de normas que regulan de un modo abstracto y para el futuro la estructura interna de la asociacin, la forma de funcionamiento y su actividad externa (Ferrara). TambinsehasealadoquelosestatutosSintetizanlasnormasparaelfuturo desenvolvimientodelaentidad,detalmaneraqueconstituyenlacartaorgnica que sirve para expresar no solo los propsitos y fines perseguidos, sino para
207
fijarlas reglasgeneralesyparticularesconformealascualessegobernarla asociacin(Cabanellas). Ahora bien, como normas fundamentales los estatutos rigen toda la vida de la organizacin. Desde los actos y situaciones ms simples a los ms de licados y complejos. Los estatutos comprenden las reglas de derecho sustan tivas, las puramente procesales y las de ejecucin. Enelderechocomparadoprevaleceelprincipiodeinscripcin,tantodela constitucin de la asociacin como de los estatutos. En otras legislaciones nicamenteserequiereeldepsito,yenalgunospasesnosonnecesariosesos actos.Estasformalidadesexigidaspor laleynoson,ensmismas,incompa tiblesconelConvenio87,siemprequenoestnsujetasapreviaautorizacin yqueseencuentrenorientadashacialaideadequelosestatutosdelsindicato sean de conocimiento pblico. En cambio, la OIT considera que no es compatible con dicho Convenio que los estatutos estncondicionadosalaaprobacinadministrativadeauto ridades pblicas, o que stas se reserven la facultad de cerciorarse que la constitucin de la entidad se justifica desde la perspectiva de los intereses econmicos y sociales de la comunidad. Por regla de principio, se estima tambin que toda solicitud de las autoridades a la organizacin de que en miendeunaclusuladelosestatutosporserpresuntamentecontrariaalaley, puede limitar la facultad de formular los estatutos y reglamentos con entera libertad,conformeloestableceelartculo3delConvenio.Igualmentepueden ser violatorias al Convenio las facultades discrecionales que se reserven las autoridades de exigir cambios en los estatutos. Sinembargo,enlaprcticalamsrecientedoctrinaconsideraquenoobs tantelasgarantasconstitucionalessobreelderechodefundarorganizaciones sindicales sin previa autorizacin en Iberoamrica, termina por desembocar en una vida precaria (de la organizacin), sometida a los reconocimientos o registros pblicos que ponen a los sindicatos en manos de las autoridades (Nstor de Buen). 4.Nombramiento de directores y administradores Losdirectoresyadministradoresdelaorganizacinsindicaldebensernom bradosdeacuerdoconloqueestipulenlosestatutos.Lasfacultadesyatribu cionesdelosmismostambindebenestarregladasporlosestatutosque,como ya vimos, constituyen el ordenamiento jurdico fundamental del sindicato. En la misma acta de constitucin suelen incluirse los estatutos y la desig nacindedirectivos yadministradoresparaunprimerperiodo.Elsistemade
208
nombramiento ms corriente en Iberoamrica es el de eleccin directa y por voto secreto. Lascondiciones quedebenreunirloscandidatosyloselectores sern, asimismo, las que establezcan los estatutos. II. PERSONIFICACIN DEL SINDICATO 1.Capacidad jurdica y capacidad gremial El nacimientoalavidajurdicadelsindicato,llevaaltemadesupersona lidad y consecuentecapacidad para actuar. sta se plantea endosplanos su cesivos, o requisito,por lo general, el unodelotro: el de la capacidad como persona jurdica con la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y, por lo tanto, de poder adquirir y disponer de su patrimonio, celebrar con tratos, tener capacidad procesal... y la capacidad gremial o ejercicio de la actividadsindical,o sea,la posibilidadderepresentar asusasociadosytam bin a quienes no lo son, a los trabajadores actuales y aun los futuros, en el campodelasrelacioneslaborales,entendidosteenlaformamsamplia,sea lanegociacincolectiva,elejerciciodelderechodehuelga,iniciarytramitar en sede jurisdiccional procedimientos de conflicto y arbitrajes. Elprimero,laobtencindelapersonalidadjurdicanosiempreseda,pues sonconocidosloscasos(Italia,Uruguay)desectoresdelmovimientosindical que, basados en un extremo celo por la libertad sindical, no aceptan o no aceptaban pasar por el tamiz estatal del reconocimiento de la personalidad jurdica. Los que mantienen esta concepcin deben enfrentar los problemas derivados de la situacin de no tener personera jurdica, tales como la ins cripcin de bienes del sindicato a nombre de terceros, posibles acusacio nes de corrupcin, inseguridad para los afiliados, posible chantaje o uso abusivo delas ventajas por parte de sectores de ladirigenciaoafiliados que controlanlosbienes(Pl).Pero,adems,esfrecuentequeparaelejerciciode la personalidad gremial se exige, por ejemplo, una certificacin de que la personeradeldirigentesindicalquepretendeactuarseencuentradebidamente registrada, por lo que la primera deviene requisito o supuesto de la segunda, convirtiendo en obligacin el registro de la asociacin sindical, pues de otra forma no podr actuar gremialmente. Elreconocimientodepersonajurdicapuedeobtenersemediantelainscrip cin en un registro general de personas, y puede existir tambin un registro de sindicatos. Sin embargo, es usual que cuando se exige acreditar la perso nalidad jurdica para actuar, el mismo registro de organizaciones gremiales,
209
sociales o sindicales cumpla con la doble funcin, al inscribir este tipo de personas, de reconocerles la personalidad jurdica que, como se apunt, es requisito de la personalidad gremial. III. REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO 1.Representacin y representatividad El sindicato tiene, entre sus atribuciones, la funcin de representacin, entendida como la actividad de sustitucin legal de los miembros en el ejer cicio de la actividad negociadora (Grandi). Diversas pueden ser las funciones de representacin de sus afiliados que ejerceelsindicato,comopuedeserladefensadeinteresesindividualesenva administrativa o judicial, aunque en varias legislaciones se exija el otorga miento de poderes la defensa de los intereses comunes, aunque en algunas ocasiones se les haya negado esta posibilidad, con fundamento en que ese tipo de poder slo se puede otorgar a una persona fsica. La existencia del sindicato presupone la libertad sindical y sta la posibi lidad de la pluralidad sindical. El sindicato est llamado aejercer muy importantes funcionesendiversos campos: la negociacin colectiva, el ejercicio de funciones pblicas, o el ser interlocutor de los poderes pblicos y, en el plano internacional, desde la perspectivadel tripartismo,participar enlos diversos niveles dela estructura y funcionamiento de la Organizacin Internacional del Trabajo. El sindicato por definicin es representativo. Nace a la vida jurdica para representar cuando menos los intereses econmicos y sociales de sus miem bros en muchos ordenamientos, o de hecho, tambin los de otra ndole. Si la legislacin laboral de un pas limita la organizacin sindical en per juiciodelapluralidadsindical,laorganizacinnicaserevidentementequien ejercer todas las funciones sealadas. Pero si se respeta el ejercicio plenode lalibertadsindical, yconsecuente mente la pluralidad sindical, la existencia de ms de una organizacin en un determinado mbito plantea el problema de cul de ellas, ante la dificultad prctica de que ms de una ejerza las funciones, ser la escogida como la ms representativa. Resulta lamayor representatividad sindicaluncriterio de la valoracin de la capacidad de una organizacin sindical para representar los intereses gremiales cuando, ante la existencia de una pluralidad de ellas, es necesario determinar cul es la ms calificada.
210
2.Relatividad y grados de la representatividad Larepresentatividadsersiemprerelativa.Implicaunadeterminacinenel tiempo y dentro de un espacio. Significa comparar entre una pluralidad de organizaciones, y en un momento dado, cul de ellas es la ms apta para representaralacategora.Esrelativaenelespacio,porquedependedelmbito a que se haga referencia podr obtenerse un resultado en el tiempo, porque es una condicin que debe comprobarse o revalidarse peridicamente. Por loexpuesto,sedistingue entrerepresentatividadordinariaymayor re presentatividad. Tambin hay grados de representatividad (Espaa), as, la mayor repre sentatividad originaria sera cuando se obtiene un determinado porcentaje de representantes y de personal en las elecciones, tanto en empresas como en administraciones pblicas (Montoya Melgar). Y la mayor representatividad impropia, irradiada, derivada o subordinada,queseadquiere por elhecho de la afiliacin a una federacin o confederacin que tiene una mayor repre sentatividad por s, por parte del sindicato (Garca Murcia). 3.Criterios para determinar la representatividad ElconceptodelamayorrepresentatividadtienesusantecedentesenelTra tado de Paz de Versalles, cuyo artculo 389, prrafo tercero, lo seal como aquel que los Estados miembros de la Conferencia Internacional del Trabajo debanutilizar para la designacindelos delegadosy consejeros tcnicos no gubernamentales.Sinembargo,antelaausenciaeneseTratadodeelementos que permitieran determinar los alcances del concepto, y con ocasin de un conflictosurgidoentornoaladesignacindeundelegadoobreroalatercera sesin de la Conferencia Internacional del Trabajo, el asunto pas a conoci miento de la Corte Permanente de Justicia Internacional de La Haya, que en juliode1922,interpretelmencionadoprrafodelartculo389,enelsentido dequedebaentendersepororganizacionesrepresentativasaquellasquemejor representaranalosempleadoresyalostrabajadores,yquetalcuestindebera ser resuelta por la legislacin de cada pas. Sin embargo, es importante des tacar que para la Corte el nmero de afiliados no era el nico criterio para determinarlarepresentatividad,noobstantesuimportancia,peroquedeberan tomarse en cuenta otros elementos, aunque no los defini. En el mbito de la Organizacin Internacional del Trabajo, y por lo tanto el ms universal que podamos imaginar en el derecho laboral, el referido es
211
el criterioque debeseraplicado.Culesseanesosotroselementos,lopodre mos deducir con base enlasregulacioneshechasenalgunospasesque,asu vez, sirven para la determinacin del sindicato ms representativo para otros propsitos. As, se toman en consideracin el monto de las cotizaciones, la antigedadde laorganizacin,lasluchasquehayadadoenrepresentacinde sus afiliados, los resultados de las elecciones sindicales a nivel nacional, el establecerunarepresentacinproporcionalalafuerzaquedemuestrenlasdi ferentescentrales sindicales nacionales,la determinacinpara lanegociacin concretadeculesel sindicatoqueobtienenmayorapoyo,elmayornmero promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar, o los resultados de elecciones de delegados en los consejos de salarios o cajas de compensacin de asignaciones familiares u otros organismos de integracin anloga o la antigedad o continuidad e in dependencia de la organizacin. Sehanutilizadoparaladeterminacindelosdelegadosnogubernamenta les, en el mbitodela OIT,otroscriterios,en tantocuentenconelconsenti miento de las organizaciones interesadas, lo que garantizara que no se pre sentaran reclamos. Entre stos estara el de la organizacin mayoritaria, o tambin el de la rotacin en la integracin de esas delegaciones entre las diferentes centrales sindicales de un determinado pas, de tal manera que un ao forma parte de una de ellas, el segundo otra, y as sucesivamente. El criterio numrico es muy importante por su actualidad y objetividad, aunquenecesariamentesudeterminacintienequeestarclaramenteestablecida conbaseenprocedimientostransparentes,precisosyrpidos,puessinopuede ocurrirquesealacontrapartepatronal,enelcasodenegociacionescolectivas respecto de las que varias organizaciones se proclamen como mayoritaria, la que llegue a determinar la contraparte sindical con la que negociar, provo cando conflictos intersindicales de difcil solucin y viciando la autenticidad de la negociacin. Seguramente la mejor instancia para ese propsito sea la inspeccin general de trabajo, que en aquellos pases en que es obligatorio para lossindicatos informar peridicamentealministerio deltrabajosobreel nmerodesusafiliados,dispondrahdeunainformacinactualizadaquele sirva de base en su determinacin. En cuanto a la participacin en funciones pblicas, pueden presentarse si tuaciones inconvenientes por falta de adecuada regulacin, toda vez que si bien puede reconocerse la presencia de representacin sindical, por ejemplo, en juntas o mesas directivas de organismos pblicos, si no se establece un mecanismoadecuadodeseleccin,puedenresultarelectosmiembrosdeunsin dicato que no sea el ms representativo, pero si ms afn a la lnea poltica
212
del gobierno. Otro problema que podra presentarse es que sino seindica el carcter vinculante de la lnea que establece el sindicato para que la ejecute surepresentante,puedeocurrir,sieseaspectonoestclaramentedeterminado, que una vez nombrado el delegado de ste, acte en forma totalmente libre sin sujetarse a los mandatos de la organizacin que lo llev al cargo o aun contravinindolos y no haya un mecanismo que permita su cese. 4.Mayor representatividad y libertad sindical Eltemadelamayorrepresentatividadplanteaunproblemaimportantsimo desde el punto de vista de la libertad sindical, pues se ha discutido si el atribuirle a determinada organizacin sindical tal condicin y, consecuente mente, reconocerle mayores funciones, derechos y prerrogativas limita la igualdadentrelossindicatos,dadoquequiennotengaelreconocimientover sensiblemente limitada su posibilidad de accin. Tambin se cuestiona si se limita la libertad sindical individual, pues el trabajador se ver impulsado o prcticamenteobligadoaafiliarsealsindicatomsrepresentativo,sideseaser representadoporunaorganizacinque,enlaprctica,serquienpuedaactuar en los diferentes campos que le interesan a los trabajadores. El sindicato, como estructura de poder, tiende a ser monopolista. Por ello, nosonextraos losatentadosala libertadsindicalenqueelsujetoactivo es unsindicato. Por otraparte,tambin elEstadoolosentespblicostienenun inters en organizar la representacin de los trabajadores, de manera tal que notengan ante sunacolectividadcondiversoslderesquedificultenlarela cinespecialmente,esimportantecuandoselevayanaatribuiralossindicatos funcionescuyosefectosvanaexcedersumbitooriginarioderepresentacin, pues estas organizaciones no se van a limitar a la tutela o representacin de los afiliados, si no la van a extender a todos los trabajadores o empresarios, o aun seles tienecomo exponentes de grupos msnumerososo tan amplios como los beneficiarios de la seguridad social, los consumidores o los admi nistrados en general (Garca Murcia). Tal limitacin a la posibilidad de accin de un sector de los sindicatos se ha justificado con base en la necesidad de establecer un equilibrio entre los principiosdela libertadyla pluralidadsindicales,coneldelaproteccinde losinteresescolectivos,quepodranverseafectadossiexistieraunapluralidad de organizaciones. Se ha sealado tambin el principio democrtico de pre dominio de voluntad de la mayora. Seconsideraqueelriesgodelalesinalalibertadsindicalnoexistir,en tantosegaranticen,comohasidosealadoporelComitdeLibertadSindical
213
de la Organizacin Internacional del Trabajo, criterios objetivos, imparciales yrespetuososdelcontenidoesencialdelalibertadsindical.Tambinsedeben garantizar los procedimientos que permitan impugnar la designacin que se hagadeunadeterminadaorganizacin,detalmaneraquelaentidad quesesienta afectada tenga toda la posibilidad de que se revise el nombramiento y se verifique la efectiva presencia de los elementos objetivos que lo justifican, aunqueesprobablequeanteunsupuestodeestetipolaorganizacinafectada recurra a laautotutela ms que a un procedimiento administrativo o judicial. El problemaanalizado, respectodela libertad sindical, noesel nicoque seseala,pueslasituacinprivilegiadaqueseconcedealaorganizacinms representativapuede provocar que sta pongamsnfasisen surelacin con elpoderpblicoqueenlarepresentacindelosinteresesdesusrepresentados (Garca Murcia). Tambin se destaca que el aspecto individual de la accin sindicalpierderelevancia,habidacuentaquelaintervencinestatalvadirigida a la promocin de las representaciones profesionales ms significativas y no a la del individuo (Garca Murcia). IV. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo. CABANELLAS, Guillermo, Derecho Sindical y Corporativo. CARRO IGELMO, Alberto Jos, Curso de derecho del trabajo. CONVENIOS adoptados por la Organizacin Internacional del Trabajo. ESCUDERO, Ricardo, La representatividad de los sindicatos en el modelola boral espaol. GARCA ABELLN, Juan, Introduccin al derecho sindical. GARCA MURCIA, Joaqunet.al.,Los sindicatos de Iberoamrica.Organiza ciones sindicales y empresariales ms representativas. KROTOSCHIN, E., Tratado prctico de derecho del trabajo. LAAT, Bernardo van der, Consideraciones en torno a la representatividad sindical. OIT,Lalibertadsindical(RecopilacindedecisionesyprincipiosdelComit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT). MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo. OIT, La libertad sindical, Manual de educacin obrera . SEZ LARA, Carmen, Representacin y accin sindical en la empresa . VV.AA., Derechos sindical en Amrica Latina . VSQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y seguridad social.
CAPTULO 12 CONFLICTOS DE TRABAJO Jos DVALOS MORALES

SUMARIO:I.Introduccin.II.Concepto.III.Clasificacin.IV.Mecanis mos de solucin. V.Una reflexin.
I. INTRODUCCIN Laimportanciadeltemadelosconflictosdetrabajoesevidente,siseconsi deraelcarcteropuestodelosinteresesdelosactoresdelprocesoproductivo. Esunaverdadindiscutible,quesehaavanzadoenormementeenelrengln deldilogoentretrabajadoresypatrones.Hanidocambiandopaulatinamente aquellas formas violentas de solucionar las diferencias, que segaban vidas obreras y reducan a cenizas las fbricas, por mecanismos civilizados. Hoy da, el campo de batallaes una mesa de negociaciones. La empresa ha dejado de concebirse como un escenario de boxeo, y ha comenzado a verse en su dimensin comunitaria. No obstante los significativos logrosquetrabajadores y patroneshancon seguido en sus relaciones, con base en la madurez y una creciente voluntad concertadora,susinteresescomoclasesocialsonycontinuarnsiendoencon trados.Lasrelacionesobreropatronalessoncomounamoneda,condoscaras distintasyopuestas,peroquealfinyalcabonointegransinounayslouna moneda. Nada ms errneo que afirmar que la lucha de clases est aniquilada. Tal vez se hayan diluido las posiciones ms radicales (el culto irreflexivo del capital y la dictadura del proletariado), pero la lucha de clases, que es la confrontacin de las convicciones, de las ideologas, est presente en todo momento, slo que se hace ms notoria cuando el pndulo de la historia se aproxima a alguno de los extremos. Anadieconvienequepermanezcanestticoslosprotagonistasdelproceso productivo, ni que se rompa el equilibrio que su interaccin debe crear, a la manera de un sistema de pesos y contrapesos hay que saber sacar provecho
215
216
JOS DVALOS MORALES
del carcter dinmico de la lucha de clases, un excelente catalizador en el permanente proceso de evolucin de los pueblos. Elderecho,comoinstrumentoalserviciodelamejorconvivenciaentrelos hombres, tiene una importante misin que cumplir en este terreno. El doctor Mozart Vctor Russomano ha afirmado: El Estado tiene el mximo inters en que sus componentes vivan en armona. Los choques, los conflictos, los litigios, por pequeos que sean, debilitan la estructura social, poco a poco. Ponenenriesgoelentendimientodeloshombres.Sonelementosdeoposicin 1 a la paz. II. CONCEPTO La palabra conflicto proviene del latn conflictus, que significa combate, lucha, pelea. Desde el punto de vista jurdico, se utilizan como expresiones sinnimas diferencia,controversia,colisin,litigo,etcteratodasellastieneninvariable mente la connotacin de pretensin resistida, de oposicin de intereses. La Constitucin mexicana establece desde el ao de 1917, que Las dife renciasolosconflictosentreelcapitalyeltrabajo,sesujetarnaladecisin de una Junta de Conciliacin y Arbitraje. El significado y diferencia entre ambosvocablosfueobjetodeacaloradasdiscusionesdoctrinales,quehoyda estn superadas. Suelen tambin referirse algunas leyes a los juicioscomo sinnimo de conflictos. En todo caso, no hay que confundir el conflicto, como fenmeno social, con el conjunto de actos procesales que constituyen la va para solu 2 cionar dicho altercado. En sentido amplio se define a los conflictos laborales como las fric 3 Unconceptotan cionesquepuedenproducirseenlasrelacionesdetrabajo. amplio que abarca lo mismounahuelgageneral,quelainconformidadde un trabajador por un pequeo e indebido descuento salarial. Losconflictosdetrabajo,ensentidoestricto,sonlasdiferenciasquepue den suscitarse entre trabajadores y patrones, slo entre aqullos o slo entre stos, como consecuenciao con motivodelnacimiento,modificacinocum 4 plimiento de las relaciones individuales o colectivas de trabajo.
Russomano, Mozart Vctor, Derecho del trabajo, Mxico, Crdenas Editor, 1982. Buen Lozano, Nstor de, Derecho procesal del trabajo, Mxico, Porra, 1988, p. 78. Prez Botija, Eugenio,Curso de derecho del trabajo, 6a. ed., Espaa, Tecnos, 1960, p. 295. 4 Santos Azuela, Hctor, Conflictos de trabajo, Diccionario Jurdico Mexicano, 4a. ed., Mxico, PorraUNAM, 1991, p. 619.
1 2 3
CONFLICTOS DE TRABAJO
217
III. CLASIFICACIN Es de sobra sabido que existen tantas clasificaciones, como criterios de clasificacinhayaparalosefectosdeesteestudio,seclasificanlosconflictos de trabajo a la luz de tres criterios: en razn de los sujetos involucrados, en funcin de la naturaleza del conflicto y por el tipo de intereses que afecta. 1.En razn de los sujetos involucrados Estaclasificacinestreferidaalasdiversascombinacionesquesepresen tan cuando los sujetos que intervienen en las relaciones laborales entran en conflicto. Enrelacinconlossujetosqueintervienen,losconflictosdetrabajopueden clasificarse genricamentedelasiguientemanera:entretrabajadoresypatro nes, entre trabajadores, y entre patrones. Los conflictos entre trabajadores y patrones son las controversias tpicas, yaqueenellassecolocanfrenteafrentelosfactoresdelprocesoproductivo, trabajo y capital atendiendo a esta situacin se entender fcilmente que se trata de las divergencias laborales ms numerosas e importantes. Ejemplos: las controversias nacidasdeundespidoinjustificado, delincumplimientodel contrato colectivo, etctera. Este tipo de conflictos, a decir de Mario de la Cueva, pertenecen a la esencia de la relacin entre trabajadores y patrones, a la naturaleza de las 5 relaciones en una sociedad segmentada en clases sociales. Losconflictosentretrabajadores,soncontrariosalaideadeuninfraterna de los que viven del alquiler de su trabajo, unidad que es el origen de su fuerza como clase social. Estosconflictospuedenserdetrestipos:a )Entretrabajadoresdeunamis ma empresa se presentan en torno a cuestiones de preferencia, antigedad y ascensos.b)Entresindicatossonconflictosdenaturalezacolectiva,quegiran en relacin a la titularidad de derechos y acciones sindicales. c) Entre traba jadores y sindicatos se refiere a controversias entre unsindicato y sus agre miados por motivos originados en la indebida aplicacin de las clusulas de ingreso o separacin, o de los estatutos. Los conflictos entre patrones no constituyen una autntica posibilidad en la sociedad en la que vivimos,como no la tiene el sindicalismopatronal. La
5
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. II, 3a. ed., Mxico, Porra, 1984,
p. 512.
218
JOS DVALOS MORALES
hiptesis existe, y la conserv el legislador buscando evitar una laguna. Por supuesto que hay muchos casos de enfrentamiento entre patrones, pero casi siempre son derivados de una accin ejercida por los trabajadores por otro lado, buena parte de sus diferencias se dirimen en las vas civil y mercantil. 2.En funcin de la naturaleza del conflicto La doctrina, la jurisprudencia y la ley consideran que atendiendo a la na turaleza o contenido de los conflictos, stos pueden ser de orden jurdico o de orden econmico. Los conflictos jurdicos surgen por la aplicacin o interpretacin de las normas de trabajo, legales o contractuales. Ejemplos: inconformidad con el pagodetiempoextraordinarionegativaaentregarlosuniformespactadosen el contrato. Losconflictoseconmicosserefierenalestablecimientooalamodificacin de las condiciones laborales, o bien, a la suspensin o terminacin de las relaciones colectivas de trabajo. Ejemplos: la nivelacin salarial de un traba jador en relacin con sus compaeros que desempean trabajos similares, la reduccin de personal con motivo de la implantacin de maquinaria nueva. Se dice, acertadamente, que los conflictos de trabajo jurdicos no estn desprovistos de una connotacin econmica, y viceversa. Por tanto, es ms propiohablardeconflictoslaboralespreponderantementejurdicosoconflictos laborales preponderantemente econmicos. 3.Por el tipo de inters que se afecta Estaclasificacinestreferidaalajerarquadelintersqueseveafectado con el conflicto,sinquese tratesimplementedeunaafectacinnumricaes decir,estaclasificacinnorespondealnmerodecontendientes.Porelinters afectado, los conflictos de trabajo se clasifican en individuales y colectivos. Son individuales los conflictos que afectan el inters particular de uno o varios trabajadores. Ejemplos: la aplicacin de un descuento indebido a un trabajadoreldespidodecincoempleadosaquienessesorprendisustrayendo 6 cuando afirma herramienta de la fbrica. Coincidimos con Nstor de Buen, que un conflictoindividual puede llegar aafectar a todoslostrabajadores de unaempresaoestablecimiento,puesnoeslatrascendenciasocial,econmica o poltica de un conflicto la que debe determinar su naturaleza jurdica.
6
Buen Lozano, Nstor de, op. cit., p. 85.
219
Soncolectivoslosconflictosqueafectanelinterssindical,gremial,delos trabajadores.Ejemplos:lanegativapatronalacelebraruncontratodetrabajo el cierre arbitrario de una empresa o negociacin por parte del patrn. Como los tres tipos de conflictos responden a criterios distintos, es claro que pueden combinarseentres.Astenemosqueundespidoinjustificadoes al propio tiempo un conflicto individual, jurdico y entre un trabajador y un patrn. La controversia nacida de la intencin patronal de reducir las condi cionesdetrabajo,esconjuntamenteunconflictocolectivo,econmicoyobre ropatronal. IV. MECANISMOS DE SOLUCIN Los conflictos laborales, por pequeos que sean, constituyen fisuras en el funcionamientodelassociedadessonnotasdiscordantesquerompenconeles tado de convivencia y armona que debe prevalecer en los conglomerados sociales. Unpilarfundamentaldetodosistemajurdicoeselestablecimientodeme canismoseficacesparadirimirlascontroversias,quegaranticenqueloresuelto secumplir,inclusive,encontradelavoluntaddeaquelaquienseleimpone una obligacin. Sibienesdeseablecontarconunsistemajudicialconfiableyeficaz,resulta ms sano el activar con la menor frecuencia posible la maquinaria jurisdic cional. Esmuyapropiado que existanvariadosmecanismosovasdesolucin de los conflictos habiendo mltiples cauces, las soluciones necesariamente lle garn. Genricamente, la solucin de los conflictos laborales puede llegar por la voluntadconcertadoradelossujetosimplicados,porlosbuenosoficiosdeun terceroajenoalacontroversia,oporladecisindelaautoridadjurisdiccional competente. Es verdad que las partes en un conflicto suelen actuar impulsadas por la pasinmsqueporlarazn,yquecolocarlasfrenteafrente,enciertoscasos, no es lo ms conveniente. No obstante, es muy positivo cuando trabajadores y patrones, sin intervencin de terceros, consiguen resolver sus diferencias es sntoma inequvoco de madurez y de capacidad de negociar. Como es evidente, los acuerdos a que lleguen trabajadores y patrones y que ponen fin a los conflictos, pueden hacer lo mismo de una negociacin amigable,quedeunconvenioodeunatransaccindolorosos,precedidosdel tpico estira y afloja.
220
JOS DVALOS MORALES
Elarreglodirectoaquelleguenlaspartesdebevertirseenunconvenio,el cual para ser vlido debe formularse por escrito, justificando los hechos que lomotiveny los derechos comprendidosenlasimismo,debeser ratificado ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje, la que lo aprobar si no contiene renuncia de derechos de los trabajadores. Ahora bien, en ocasiones resulta poco viable que de manera directa las partes consiganun arreglo, pero tampocosequierellegar alextremodesoli citar la intervencin de la autoridad jurisdiccional en este caso surge la po sibilidaddeacudiraunterceroparaquecoadyuvealasolucindelconflicto. Ese tercero puede ser un conciliador (amigable componedor), unmediador o un rbitro. Conciliar es componer y ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s. En este sentido el conciliador es un tercero que procura el acerca mientodelaspartes.EnMxico,laactividadconciliadorarecaeenfunciona rios de la administracin publica (Direccin General del Cuerpo de Funcio narios Conciliadores), o en autoridades del Poder Judicial (Juntas de Conciliacin o de Conciliacin y Arbitraje). El mediador es untercero cuyaintervencin vamsallque ladelconci liadorsuparticipacinesmsactiva,recabainformacinypresentapropues tas concretas de solucin a los interesados. La mediacin es un mecanismo que no opera en nuestro sistema jurdico laboral ni tiene un sustento normativonihacobradoarraigopor lavadela costumbre nicamente aparecen ciertos rasgos de la mediacin en la forma en que seala Nstor de Buen, es decir como una extensin de facto de las 7 la actividaddelosjuecesresulta ser subsi facultadesdelosconciliadores: diariadelaactividaddelaspartesinteresadasyporesotambinstaspueden someter sus diferenciasnoa losjuecesestatales,sinoapersonasprivadas de jurisdiccin para que sean stas las que resuelvan una determinada situacin 8 jurdica. Laintervencindeunrbitroenlasolucindeconflictoslaborales,enten dido como un tercero al que acuden voluntariamente las partes en conflicto para que dicte una resolucin, a la cual quedan vinculadas por virtud de un compromiso previamente aceptado, se prev expresamente en la Ley Federal del Trabajo (LFT) slo para el caso de la huelga. Elartculo469delaLFT,enlafraccinIII,sealaquelahuelgaterminar: Porlaudoarbitraldelapersonaocomisinquelibrementeelijanlaspartes.
7 8
Buen Lozano, Nstor de, op. cit., p. 99. Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, 10a. ed., Mxico, Porra, 1982, p. 16.
221
Se ha planteado la inconstitucionalidad de la intervencin de rbitros pri vadosenestecaso,considerandoqueconstitucionalmentelasautoridadescom petentes para resolver las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo son las Juntas de Conciliacin y Arbitraje. 9 indicaquelaSupremaCortedeJusticiasehapronunciado FranciscoRoss reiteradamente por la constitucionalidad de la intervencin de rbitros priva dos, considerando, fundamentalmente, que se trata de auxiliares de las auto ridades del trabajo dotados de jurisdiccin y que constituyen un mecanismo que por la fuerza de la costumbre ha logrado reconocimiento en la ley. En principio, habra que hacer un voto en favor de esta figura alternativa, que evita la actuacin del rgano jurisdiccional estatal,haciendo intervenir a un tercero que es docto en la materia o que cuenta con la confianza de las partes.Enelnimodequienessometensuconflictoaunrbitroprivadoest la aspiracin de que la controversia se resuelve con agilidad, justicia y sin dispendios intiles. Asumiendo que los rbitros privados, unipersonales o pluripersonales, ac tanconjurisdiccin,yaquesusresolucionespuedenhacersecumplirporlos tribunalesdeltrabajo,aunencontradelavoluntaddelobligado,activandoal efectoeljuiciodeejecucin(artculosdel939al982delaLFT),espertinente cuestionarse si les conviene a los trabajadores que la resolucin quede en manos de un sujeto de su confianzano atado a reglas en su actuar, como seanlasdeobrarconimparcialidadynopermitirqueseviolensusderechos, osilesresultamejor sometersealrganojurisdiccionalque debesujetarsea las reglas y principios de un procedimientosocial de clase, diseadoapartir de la idea de tratar de manera desigual a quienes social, econmica y cultu ralmente son desiguales. ElEstado,entantoquetutordelbiencomn,eselrbitronaturalentodos los conflictos de la sociedad. En Mxico, como en la mayora de los pases iberoamericanos, el poder se divide para su ejercicio en tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. EsesencialelfuncionamientodeunPoderJudicialslidoeindependiente, que garantice a los gobernados soluciones justas y apegadas a derecho para sus conflictos de intereses. Comoyaseanticip,enMxicolasolucindelosconflictoslaboralesest determinada en el artculo 123, fraccin XX, de la Constitucin: Las dife renciasolosconflictosentreelcapitalyeltrabajo,sesujetarnaladecisin
9
Ross Gamez, Francisco, Derecho procesal del trabajo , Mxico, Crdenas Editor, 1986, pp. 673 y
674.
222
JOS DVALOS MORALES
de una Junta de Conciliacin y Arbitraje, formada por igual nmero de re presentantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno. LasJuntasdeConciliacinyArbitrajeformanpartedelPoderJudicial,aun cuandoenelcaptulocorrespondientedelaConstitucinyenlaLeyOrgnica del Poder Judicial de la Federacin no se les mencione como tales. EsverdadquelasJuntasguardanvinculacinconelPoderEjecutivo,pues esestaautoridad,tantoenelnivelfederalcomoellocal,laquedesignaalos presidentes de las Juntas. No obstante lo anterior, se trata de autnticos tri bunales,conatribucionessemejantesalosdemstribunalessuslaudospueden ser revisados por los rganos superiores del Poder Judicial. Los integrantes de las Juntas poseen una estabilidad similar a la de los jueces. Como tribunales, las Juntas gozan de autonoma e independencia. ComoacualquierrganodelPoderJudicial,lesobligalajurisprudenciaemi tida por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales Colegiados de 10 Circuito, segn los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo. Apesardelacontundenciadelosargumentosanteriores,consideramosque es manifiesta la necesidad de que se incluya expresamente dentro del Poder Judicial a las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, rompiendo definitivamente los lazos que de hecho las atan a las autoridades administrativas y que, en ocasiones, les impiden juzgar con agilidad, independencia y autonoma. La composicin tripartita de estos rganos jurisdiccionales permiteque en la resolucin de los conflictos intervengan, adems del representante del go bierno, el representante de los trabajadores y el de los patrones. La prctica ha demostrado que es ventajosa la participacin de los representantes de los factores productivos su actuacin da vitalidad y transparencia al desempeo de estos rganos de imparticin de justicia. Las Juntasde Conciliacin yArbitraje son tribunales dederecho, especia lizados en conocer y resolver conflictos de trabajo no son por lo tanto ni 11 ElquelasJuntasjuzguen tribunalesde conciencianitribunalesdeequidad. conequidadytenganfacultadesparaexaminarlibrementelaspruebasencon ciencia, no las faculta a resolver al margen de la legislacin o a su libre arbitrio, ni les quita el carcter de tribunales de derecho. Aun cuando la intervencin de los rganos del Estado encargados de im partir justicia debe verse como una situacin extrema, en materia laboral es muy frecuentesuutilizacin.Estoseexplicaenbuenaparteporqueelproce
10 11
Carpizo, Jorge, La naturaleza jurdica de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje en Mxico, Es Fix Zamudio, Hctor, La naturaleza delas Juntas deConciliacin yArbitraje, Cuestiones labo
tudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980, p. 235. rales, Mxico, UNAM, 1988, pp. 292 y ss.
223
dimiento del trabajo est diseado como un procedimiento gratuito, carente de formalismo y equilibrador de las evidentes diferencias que presentan tra bajadores y patrones. V. UNA REFLEXIN Como se sealaba al inicio de este trabajo, el carcter encontrado de los interesesdetrabajadoresypatrones,mantieneencendidalaflamadelalucha de clases. En tanto que las sociedades parcelen en clases a sus integrantes, existir pugnaentreaquellossectoresconinteresesopuestos.Porsimplistaqueparez ca, la lucha de clases acabar el da en que no existan clases sociales. Partiendo de esta premisa, es fcil comprender que la conflictiva laboral es vigenteycontina siendo abundante. De maneraparalela,eldesarrollo de latcnicaydelacienciaaplicadasaltrabajogeneramotivosdeconflictoque en otros tiempos no se suscitaban. La idea de la empresa como una comunidad en la que confluyen los es fuerzos y los intereses de trabajadores y patrones, ha comenzado a cobrar importancia,principalmenteenlassociedadesindustrializadas,enlasqueope ra un sindicalismo slido, con un peso especfico determinado dentro de la trama de la sociedad. Auncuandoenlamayoradelospasesiberoamericanosestatendenciase asomaapenascontibieza,parecequesetratadeunderroteroporelquetarde o temprano habremos de transitar. El carcter comunitario de la empresa est estrechamente ligado con la elevacin de la productividad, que tanta relevancia adquieren en esta poca en la economa demercado yse ha situado simblicamente en elpdium de los triunfadores. Pero,adems,consideramosqueestanuevaconcepcindelaempresa,ha br de dar buenos y abundantes frutos en el rengln de la prevencin y so lucin de los conflictos de trabajo. El mbito delaempresa esun escenarioformidableparaventilar loscon flictosobrerospatronalesdemaneradirecta.Aesterespectoresultandemucha utilidadlascomisionesmixtasdecarcterparitario,queseestablecenconlas ms diversas funciones. Hay comisiones mixtas que son creadas por la propia LFT (para la deter minacin individual de las utilidades de capacitacin y adiestramiento para formularelcuadrogeneraldeantigedades,etctera),cuyaintegracinyfun cionamiento se establece en las convenciones colectivas.
224
JOS DVALOS MORALES
Ademsdelascomisionesmixtasdeorigenlegal,existenotrascomisiones denaturalezacontractual.Elartculo392delaLFTseala:Enloscontratos colectivos podr establecerse la organizacin de comisiones mixtas para el cumplimiento de determinadas funciones sociales y econmicas. Sus resolu cionessernejecutadasporlasJuntasdeConciliacinyArbitraje,enloscasos en que las partes las declaren obligatorias. Lascomisionesmixtascreadasenloscontratossondelamsvariadandole (de escalafn, de estabilizacin, de uniforme, de tiendas, etctera). Destacan por la importancia de su funcin las comisiones mixtas de conciliacin. Las comisiones mixtas de conciliacin conocen de diversos tipos de con troversias entre trabajadores y patrones. Las decisiones de estos rganos in ternos carecen de fuerza parahacersecumplir sialguna de las partes noest de acuerdo con lo resuelto en esa instancia puede acudir a las Juntas de ConciliacinyArbitrajenoobstanteloanterior,lascomisionesmixtascons tituyen una excelente alternativapara buscar la solucina los problemas,sin tener que activar la maquinaria jurisdiccional del Estado. Si las partes encuentran solucin a su controversia en el seno de una co misin mixta, y quieren que tenga validez plena, deben vertir su acuerdo en un convenioescrito, que contenga una relacin pormenorizada de loshechos que lo motiven, y de losderechoscomprendidos en l.Dicho conveniodebe ratificarseantelaJunta,laqueloaprobarsinocontienerenunciadederechos de los trabajadores. Tan importante como contar con mecanismos variados y eficaces para la solucindelosconflictosdetrabajo,esdisponer demedidasdecarcterpre ventivo que eviten que los conflictos aparezcan y se multipliquen. Resulta msmeritorioevitarunconflicto,quedejarloestallar,aunycuandoseresuelva con posterioridad en los mejores trminos. Enelnivelpreventivodelosconflictoslaboralesesfundamentallavoluntad de dialogar de los actores del proceso productivo. Es mucho lo que se ha avanzado en la consolidacin de una voluntad concertadora. Lostrabajadoresysusrepresentantesnohandetenerlemiedoalintercam bio de ideas. Dialogar jams ha sido sinnimo de claudicar. En el dilogo estn las respuestas a muchas preguntas y la solucin a muchos problemas. El dilogo de alto nivel, que se da en los llamados pactos sociales o de concertacin social, puede tambin rendir buenos resultados, siempre que no setratedeunasimplemedidaformal,carentedepenetracinenlavidasocial. Elprincipalobstculoqueenfrentanestospactos,esquelostrabajadoressue len llegar a ellos sin ningn margen para negociar.
225
Un tema que se halla muy ligado al dilogo social entre trabajadores y patrones es el de la flexibilidad del derecho del trabajo. Los patrones mani fiestan no estardeacuerdo conelsentidoproteccionistadelanormalaboral los trabajadores, a su vez, reinvindican la naturaleza tutelar del derecho del trabajo y el carcter irrenunciable de sus conquistas. 12 hamanifestadoqueesvia Sobreelparticular,MozartVctorRussomano blepensarenlaflexibilidaddelderechodeltrabajo,yaqueporsucondicin histricanacimuyrgido,muyendurecido.Seala,asimismo,queesposible hacermsdctilesymaleableslasnormasdetrabajo,perosinatentar contra los principios que le dan vertebracin a esta disciplina jurdica. No esadmisibleelargumentodequelaflexibilidadesunacondicinpara estimularla inversin, resultandoasunremedioeficazparaabatireldesem pleo.Crearempleosprecariosesunamedidaquenovaalarazdelproblema es un paliativo que a la larga deteriora las relaciones de trabajo. Lademocratizacindelaempresa,inmersaenelreconocimientocategrico desucarctercomunitario,habrdeserelnuevosignoenelquesedesarrollen las relaciones laborales de siglo XXI. Eneste contexto es esencial promover distintas formas de participacin de los trabajadores. En este sentido, resulta tambin muy importante desarrollar ese incipiente derecho de los trabajadores a estar informados sobre la realidad y el destino de la empresa a la que entregan su esfuerzo productivo. Enunambientedecomunidadproductiva,conunamayorymsdemocr tica participacin de los trabajadores, con sindicatos slidos que sean autn ticos interlocutores sociales, estarn dadas las condiciones para hacer ms armnicas las relaciones obreropatronales, y en consecuencia disminuir la intensidad de los conflictos laborales. La brjula para navegar en el proceloso mar de las relaciones de trabajo en el ya inminente siglo XXI, se llama tolerancia recproca, tolerancia que debe basarse en la comprensin de las necesidades y aspiraciones legtimas de la otra parte.
12 Conferencia pronunciada en el Aula Mario de la Cueva de la Facultad de Derecho de la Uni versidad Nacional Autnoma de Mxico, en diciembre de 1991.
CAPTULO 13
* GREVE E LOCKOUT
Jos Martins CATHARINO

SUMARIO: I.Greve. II. Lockout. III.A greve e o lockout.
I. GREVE
1.Generalidades um fenmeno ou fato social multifacetado, no cabendo aqui cuidar da questofilosficadadistino,ouno,entrefatoefenmeno.Apenasregistrar haverKantconceituadoofenmenocomotudoqueobjetodeexperincia possvel,ePaulJanetconsiderarofato,decertomodo,comoumfenmeno determinado e preciso. a Revoluo In Fato social oriundo de ato coletivo, histrico a partir da 1 dustrial.ComponenteponderveldeimportantequestosocialaQuestoSo cial, causada pelo conflito entre as foras do trabalho e do capital. Ahistriadagreveestestreitamenteligadadosindicato,emborainiciada antes, com a coalizo. Constitui a mais importante modalidade de conflito entre as duas foras necessrias produo. Entre uma maioria fraca e uma minoria forte e do minante. Conflito transformado em controvrsia , isto , disciplinada pelo direito, segundo a distino de Tissembaum. Entretanto, muitas vezes,as normasju rdicas se mostram impotentes para domar a greve.
* Huelga y cierre patronal. Este trabalho est de acordo com as regras traadas pelo ilustre companheiro Emlio Morgado Valenzuela. Sua base o Tratado Elementar de Direito Sindical, do autor, 2 ed., pp. 250297. 227
228
JOS MARTINS CATHARINO
Greve e lockout, modalidades opostas de conflito, so amide tratados juntos, na doutrina e na legislao, embora a primeira tenha muito mais im portncia. H monografiascomomesmottulodestecaptulo,comoasdeLorisBo narettiedeEgonF.Gottschalk,eumacoletiva,encabeadaporManuelAlon soGarcia,LaHuelgayelCierreEmpresarial (maisadequadoquepatronal). Agreveumfatooufenmenoontologicamentecoletivo,noapenasquan titativo.Afetarelaesbiindividuaiseplrimasdeemprego,nasquaisincide, embora esteja sepultado o entendimiento de ser causa de dissoluo do con trato de emprego, baseandose na sua ilicitude. (A propsito: de Bouloc, Le Droit de Grve e les Grves, 1910 Carlos Roel, Estado de Derecho o huelga , 1942 H. A. Lestani, El Derechode Huelga ,1932,eAs Greves e as Guerras,col.detr.deJ.PiresdoRio,ed.em1911,naBahia,Br.edctera). Contra isso, o autor escreveu, em 1946, a tese Direito de Greve e Contratos de Trabalho. 2.Evoluo Espetacular PodeserresumidacomestafrasedeEvaristodeMoraesFilho:Dodelito liberdade e, finalmente, ao direito. Mais, o direito constitucional, funda mental.Evoluo,contudo,desigual,notempoenoespao,masestando,cada vez mais, no ltimo estgio. (NoBrasil,evoluoconfirmada.Cartacorporativistafascistade1937:gre ve elockout recursosantisociais,condenadosnalegislaodotrabalhoe a lei na penal ratificao da Ata de Chapultepec Decretolei 9.070/46 a 1 de greve, e, no mesmo ano, Constituio reconhecendo o direito de greve, cujo exerccio a lei regular retrocesso durante o Governo autoritrio, a partir de 1964 Const. de 1988, assegurando o direito de modo amplo, e Lei 7.783 regulamentadoo). Quandoagrevedeixoudeserconsideradafenmenodepatologiajurdica, passando categoriadedireito,aleirestringiuseu exerccio, emfuno dos interesses da comunidade, freiando o individualismo de grupo, chamado superindividualismo(Roscoe Pound). Odireitodegrevesintomadesocialidade,enodesocializao.(Sobre a diferena, do autor: Concepto de salario social, em El Salario, 1987, 2 ts., em homenagem a Amrico Pl Rodrguez). Podese afirmar a universalizao, a uniformizao, dos seguintes prin cpios legalmente acolhidos:
GREVE E LOCKOUT
229
1Direito degreve,suscetveldeexerccioabusivo,sujeitoasanestrabal histas, sem prejuzo das penais, havendo dano a pessoas e bens 2 Diferenciao entre atividades fundamentais ou essenciais, do interesse dacomunidadeoschamadosdifusos,easquenosotais,refletindose em diversificao legislativa. (Ex.: art. 9. da atual Const. brasileira, e a Lei cit.). Tratandose de interesses de toda a sociedade, h o problema de saberse atquepontopodeserestringiroexercciododireitosemesteeliminar.Tambm, aquestodagrevedeservidoresestatais,vinculadoaodasuasindicalizao. Cada vezmais,intensificaseeestendeseoreconhecimientododireito de greveaosservidoresestatais,salvomilitares.ProvamissoConvenesdaOIT, sempre inspiradas no propsito de universalizar e uniformizar, concilian doo com as diferenas nacionais. (A Const. brasil. atual assegura direito de greve aos servidores estatais,exercitvelnostermos e noslimites definidos emleicomplementar.Poucoantesdela,em1987,defendemosasindicalizao desses trabalhadores, ditos servidores pblicos, em pequena monografia.) 3.Juridicidade A greve nunca foi estranha ao Direito, porque o antijurdico ou o ilegal integrao, na sua plenitude. Compreensvelque,nopassado,fossenegadajuridicidadegreve,quando dominava o individualismo e o proprietarismo, incompatveis com fenmeno coletivo. Longe at de pensarse em direito coletivo. AlmdeBouloc,ograndepioneiroScelle(Prcis...,1927,p.276)escreveu:
Entre eles (empregados e assalariados), no h nem direito nem juiz. um fenmeno de anarquia caracterizado, ou de guerra, o que o mesmo [...] Nin gumsesurpreendersejadifcil,senoimpossvel,construirumateoriajurdica da greve. uma quadratura do crculo. H uma antinomia irredutvel entre a fora e o direito a conciliao parece impossvel...
SubstancialmenteidnticooentendimientodeCarnelutti,inclusivecomfre quentecomparaoguerra.(DiagnosisdelaHuelga,namonumentalobra La Huelga , em 3 tomos, 1951, da iniciativa de Tissembaum). Comintelignciapoderosa,aserviodeformidveldialtica,atacrobtica e contorcionista, o sbio Carnelutti chegou a algumas concluses. A greve, portanto, se economicamente se vincula ao monoplio,desdeo pontodevistajurdicosecolocanoquadrodaguerra,constituindoumtertium genus: guerrainterindividual ou internacionalse agrega a intersindical.
230
Apsafirmarquedireitodegreveedireitodeguerratmovalor,afirma ser este negao, e como o direito subjetivo no pode existir se no como reflexo do direito objetivo, a frmula do direito de guerra, ou do direito de greve contm umacontraditio in adjecto.... Concluso final: a grevecomoa guerrano um atojurdico, esimanti jurdico. (Dioguardi, Le Droit de Grve..., 1961, citou outros trabalhos de Carnelutti sobre o tema). Afavordamesmaequiparao:Haurioupetiteguerrecivile,Ripert,Ga llart Folch, Unsain, Couture, Charles Gide e os brasileiros Pires do Rio e Brando Cavalcante edctera A equiparao fascinante, valendo lembrar o si vis pacem para beldum. Perquerir se a greve conduz paz social, atravs conveno sindical nor mativa, mais do que a guerra concorre para a paz internacional, mediante tratado. (VerdeKelsen,Elcontratoyeltratado,analizadosdesdeelpuntodevista de la teora pura del derecho, 1943, trad. Garca Mynez). Mantendo fidelidade s regras, apenas algo do que est no Tratado Ele mentar de Direito Sindical. Oqueodireitocondena,porlhesercontrrio,servedeautoafirmao., tambm,jurdico,emplenosentido.Oantijurdiconoimplicanegaodo jurdico. Resulta de reao jurdica ao que afeta a prpria juridicidade. Tomese um exemplo extremo: o delito resulta de ato antijurdico, se considerado isoladamente ato de radical liberdade individual, mas jurdico em ltima anlise, tanto que, reconhecidopelodireito,por estecondenado, como maneira de autoafirmarse... Apenasoantijurdiconotojurdicoquantooquesomentejuridica menteexisteficolegal,emcontrastecomarealidadefatual,nemquanto a esta jurisdicizada. Em termos de direito objetivo positivo, segundo Carnelutti, se o de grev reconhecido, existe, como reflexo, o subjetivo correspondente. Nofundo,anegaodajuridicidadedagrevetemcausaaxiolgica .Sendo a axiologia teoria dos valores, dedicada formao de juzos de valor, por oposio aos de existncia, correspondente, em filosofia jurdica, teoria ou idiadejustia,valorativa,podesearmaroseguintereciocnio:comoaguerra e a greve no deveriam nem devero existir, inconcebvel conceblas como resultadodoexercciodedireito,nodoqueexistemasdoquedeveriaexistir. Algo de esquizofrnico idealizante, de perda de contato com a realidade... Impossibilidade absoluta negarse ser a greve um fatojurdico. Um fato desconhecido juridicamente, ou conhecido, mas juridicamente improdutivo.
GREVE E LOCKOUT
231
O grande jurista brasileiro Carlos Maximiliano comparou a greve re voluo (poltica). Emregimedemocrtico,todopoder emanadopovo,queoexercedire tamente, ou por intermdio dos representantes que eleger. (Est na Const. brasileira). Assim sendo, todo o direito vem do povo. Por consequncia, do povoodireitodefazerrevoluo,destituindoasautoridades,porsiinvestidas em poder. (Hexcelentetese,DireitodeRevoluo,doprof.esenadorbrasil.Josaf Marinho). H certas semelhanas entre direito de revoluo e direito de greve. At convergncia, pois a greve a geral, principalmentepodeser instrumento poderosodarevoluo,oque envolve alicitudedagrevepuramentepoltica. Portanto, paralelismo em sentido absoluto, no, porque duas linhas ou fen menos paralelos s se encontram no infinito... Opovotrabalhador,oufraodele,teria,tambm,odireitodefazer gre ve.Noverdadeiro.Noapenaspeladimensodiferentedosdoisfenme nos, mas, principalmente, porque a revoluo devida s pessoas cidads, enquanto que a greve a pessoas trabalhadoras. H afinidade em um aspecto. Revoluo inconfundvel com reforma e golpe de Estado, se vitoriosa, autolegitimase no poder. De greve resulta desafio ao poder econmico, e, se tiver xito, sua institucionalizao. Dizer que agreve irm germana do duelo(Jorge SeverianoRibeiro), apenas em sentido figurado, por metfora, pois no h duelo coletivo, e, na greve,asarmas,nosoiguais...Alis,identificarseouconsiderarsesemel hantes greve e revoluo tambm somente por metfora. So ambas, ou di reitos, de natureza, dimenso, finalidade e de alteridade bem distintas. Concluindo este tpico, uma homenagem ao renomado Cesarino Jnior, para quem, no Brasil, agreve imcompatvel com opoder normativo da JT (Const., art. 114, 2). Portanto, ilcita, no se podendo falar em direito de greve.Todavia, aindaque issofossecorreto,teriadeserabertaexceopara ocasodegreveparaforarocumprimentodesentenanormativa,verda deiroatodecriaodeleinosentidomaterial.Tambn,paraimporobedincia aconvenoouacordosindicalnormativo.Grevedejuridicidadeindubitvel. 4.E a legtima defesa Emboranosejacoletiva,comquemaisagreveseparece,bemcomo o correspondente direito, apesar do duelo resultar de honrosa defesa.
232
A meno possessria devida sua existncia no direito brasileiro. (Cd. Civ., art. 502, combinado com o 160), chamada desforo possessrio. Autodefesa assegurada ao possuidor turbado, ou esbulhado, permitindolhe manterse,contantoqueofaalogo,sendolheproibidoiralmdoindis pensvel manuteno, ou restituio da posse. Portanto, so seus pressu postos o direito a posse e a agresso injusta (Betti), e suas caractersticas a imediatidadeda reao eaproporcionalidadedesta,tambndapenal.Ambas excludentes de responsabilidade, por serem lcitas. Excepcionais as duas, precisamente por serem meio de autotutela, de se fazer justia com as prprias mos. A possessria autoriza o empregador a expulsar os grevistas de braos cados, ocupantes de estabelecimiento seu. Aexcludentepenalimplicalicitudedagreve,emdeterminadascircunstncias. Aselvanaturalestsendodestrudaemalarmantecrescendo,esubstituda pelaurbana,ondetambnimperaaleidomaisforte.(Apropsito,dogrande ensaista Waldo Frank, In American Jungle e Chart for Rough Water ). A legtima defesa meio necessrio para que algmpossa assegurar dire tamente sua integridade fsica ou bem material seu, em situao premente, contra investida de outro. Em determinadas situaes, que exigem reao incontinenti, seria absurdo exigir que algum ameaado de leso, ou j lesado, tivesse de, necessaria mente, recorrer a autoridade pblica. Quandoostrabalhadoresforemameaados,oujestiveremsofrendoleso graveporexemplo, norecebendosalriosjdevidos,agrevelegtimade fesa coletiva . Mais, no trabalhar direito, nascido de inadimplemento do empregador. Sendo o contedo do contrato de emprego voluntrio (obrigacional) e im perativo (obrigatrio) em regra, mais normativo, a greve, em determinadas ocasies, pode ser considerada modalidade trabalhista de legtima defesa, como justa reao a descumprimento de obrigao contratual, ou a violao de norma, heternoma ou autnoma. Personalistas catlicos, como Maritain, e pluralistas jurdicos, como Gur vitch, no hesitaram em afirmar ser a greve instrumento de autodefesa de grupos sociais contra a opresso econmica . Verdade. 5.Pressupostos e elementos estruturais
Sujeitos: ativos, trabalhadores em coletividade movida por interesses co muns passivo(s), aquel (s) tomador (es) dos seus servios.
GREVE E LOCKOUT
233
A autoria, se dos trabalhadores ou do sindicato, importante responsa bilidade. Etiolgicos: O fenmeno greve unitrio, constituise no tempo, sendo devido a uma cadeia de causalidade. Nadahsemcausa,maspodeestarempodncia,semproduzirefeito.No ahiptese,assimcomoadeinfortnio.(Sobreisto,doautor:Infortniodo Trabalho, 1968, pp. 914). Eis a sequncia causaefeito ou processo do qual a greve se origina: deli berao coletiva, sua execuo, suspenso provisria do trabalho. Sequncia meio para obteno de finalidade diversificadacausafim. Aanliseretroativarevelaqueadeliberaoacausaprimeira ,eficiente e necessria , e o seu efeito imediato, o ato de suspender o trabalho, causa instrumental. Meio para obter finalidade especfica, o elemento teleolgico. Dagrevenoresulta, necessariamente,sejaalcanadasuafinalidade.Ape nasmaisapossibilita,atravsnegociaocoletivaparitria,eoseuxito.Nas palavrasdeMario Pasco:a greveexacerbaoconflitocomomeiodesolucio nlo. Por si s, no o soluciona. Profissionalidade: amesmaprofisses,ouprofissesassemelhadas,que determina a ao grevista, devida a interesses comuns. O mesmo status pro fissional, mais ou menos diferenciado,isto ,um estado existencial devidoa trabalhoremuneradohabitualmenteprestado.(Continuainsupervelaobrade Nicola Pinto, Lo Status Professionale, 1941). Os interesses profissionais comuns determinam a formao de coalizo (passageira) e de sindicato, permanente. Interessesnoindividuais.Sociologicamente,coletivos,intermediriosede terminados.Nodetodoscomponentesdasociedade,nemdifusos,cujadefesa cresce e estendese,de modo geral,nofugindo oBrasilregra.( Ex.disso a ao popular, que qualquer cidado pode propor, visando a anular ato lesivo ao patrimnio pblico [...], moralidade administrativa, ao meio am biente e ao patrimnio histrico e popular). Temporariedade: Basta dizer que nenhum dos sujeitos envolvidos tm in teresseemquegrevesejademoradaouinfinda.Precisamente,ooposto.Quan tomaiscedoterminar,melhor.Agreveumfatoatermoresolutivoincerto, salvo rarssimas excees de greve sob condico. (A nossa Const., chamada cidad , pelo inesquecvel poltico Ulysses Gui mares,Pres.daAss.Nac.queapromulgou,criouvriosinstitutosprocessuais de notvelimportncia, que vmsendominadospor interpretaesconserva doras equivocadas:a aodiretadeinconstitucionalidadede leiouatonor mativo federal ou estadual, processado e julgado pelo STF, sendo que se
234
procedente,cabeaoSenadosuspenderaexecuoinconstitucionalidadetam bm por omisso, oriunda da Const. protuguesa a ao mandamental de injuno, com antecedentes constitucionais, mas com pecular efeito a ao popular, promovidapor qualquer cidado,comamplafinalidade.E,regulada por lei de 1985, a ao pblica civil. A ao de inconstitucionalidade pode ser proposta por confederao sindical ou entidade de classe de mbito na cional, e a civil pblica por associao, com a finalidade de proteger qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Est na Const. caber ao sin dicatoadefesa dosdireitoseinteressescoletivoseindividuaisdacategoria, inclusiveemquestesjudiciaiseadministrativas,oquevemsuscitandomuita e profunda controvrsia). Nalinguagemvulgar,usasegrevenosentidoinadequado,independenteda profissionalidade. Por exemplo, greve de estudantes, at greve de em presas. A respeito dainstrumentalidade, ressaltese aeficinciadagreve. Embora causesacrifciosparaostrabalhadores,atingeemcheiooquemaispesa(m)a seu(s)sujeito(s) passivo (s):produzirparaomercadocomomairlucropos svel. 6.Etimologia. Definio A)Greveo nomemais usado,tendo razhistrica. Vem degrve,praia, areal,sendogrive,agravo,gravme.SegundoPauloGarcia(DireitodeGreve, 1961), aorigem dapalavra ocorreudevidoaofatodosoperriosreuniremse na Place de lHtel de Ville, sujeita a enchentes do Sena. Quando as suas guas baixavam, ficava entulhada de seixos, pedregulhos e cascalhos, de signadosnobaixofrancsporgrav.Da, Place dela GravePlacede la Grve, onde os operrios reuniamse quando suspendiam o trabahlho. Em portugus, como em muitos outros idiomas, greve, sem variao.
Huelga
Explica Ermida Uriarte, Apuntes sobre la Huelga : a expresso castelana huelga, derivada de holgar, significa simplesmente descansar, tomar aliento,estar ocioso,notrabajar, edctera, peloquenopossuirelao direta e excludentecomosentidolaboraldotermo.Da,gramaticalmente, huelga tantoparadacoletivanotrabalhodepessoasempregadasnomesmo ofcio,impostaporelasmesmas,paralograralgumfimsocial,econmicoou subversivo, como espao do tempo emque algum est sem trabalhar,
GREVE E LOCKOUT
235
ou,ainda,recreio, diverso.(A rigor, greve, por certo tempo,em determi nado espao...).
Strike, Streik, sciopero Strike,verbotransitivo,esubstantivo,querdizerbater,emoucontra.Streik (Streit, litgio,pleito,conflito), entranacomposiodevriosvocbulos ale mes,comoStreikrecht,direitodegreve,subjetivoouobjetivo,inconfundvel comTatsachemitRechtsfolgen,fatocomconsequnciajurdicas,ecomStreik befugnis, usado por Pottof, significando liberdade de fazer greve. (Seg. Paul
Durand). oquecolhemosnosDicionriosJurdicosdeQuintanaeHeilpern,1951 Doucet,1966Comte,196466PozaseMerlin,1968Matteucci,1963,Quem mereNeumann,1960Quemmer,1964Aglion,1974Radin,1970Jowitte Walsh, 1954. B) Como registrado no Tratado citado ni incio, no so numerosas as definiesdoutrinrias da greve,onde(2.3.2) estoalgumasselecionadas, de Bouloc,Sinay,Gubbels,Nipperdey,Mazzoni,Tissembaum,Lestani,Segadas Viana, Russomano, Leonelli e Vieira, brasileiros os quatro ltimos. Aps a 2 ed. do mesmo Tratado, em 1982, a bibliografia iberoamericana especfica foi enriquecida com as obras de Ermida Uriarte, com a excelente monografia Direito de Greve, de Gama Lobo Xavier, de quem tambm uma separata sobre A Licitude dos Objetivos da Greve. Gama Lobo Xavier define a: a absteno da prestao de trabalho, por um grupo de trabalhadores, como instrumento de presso para realizar obje tivos comuns. Em nota, Corresponde, com formulao mais concentrada, noopropostaporMonteiroFernandes(Noes,II,204),porsitranscrita. Ermida Uriarte, aps enumerar os caracteres bsicos da greve, deles par tindoadmiteserpossvelintentarumadefiniodofenmeno,emboradecla rando que alguns a consideram desnecessria e at inconveniente. (Sobre a definio, h valiosa tese do brasileiro Pe. Francisco Pinheiro Lima Jnior, com osugestivottulo Caa Definio,1961,deconcursoparalivre do cncia de cadeira de Filosofia). Uriarte,antesdeproporcionarduasdefinies,advertiuqueiriamanejlas com pinas, e quea de greve sempre pode deixar resqucios,pontos no esclarecidos, ou alguma dvida. Ou seja que ser uma definio tentativa. A primeira, de Couture e Pl (1951): omisso coletiva e transitria do trabalho, com finalidade de reclamao ou protesto. Seguida da observao deterPlretificadosuaoponiooriginaldequesagrevetpicaeragreve, acrescentando omisso, reduo ou alterao.
236
A segunda de Hlne Sinay, no vol. 6 do conhecido Tratado, coord. por Camerlynck: a recusa coletiva e combinada de trabalho, manifestando a inteno de assalariados de se colocarem provisoriamente fora do contrato, com a finalidade de garantir o sucesso de suas reinvidicaes. Uriarte,cautelosamente,nodefiniouagreve,limitandoseaomanejocom pinas. A penas fez definio de Sinay a observao sintomtica de ter pretendido incluir as formas atpicas da greve, e ressaltar o seu carter vo luntrio. A ocasio n comporta tentativa de definio global da greve, fadada a insucesso,compreendendotodasassuasfacetas,social,humana,poltica,eco nmica e sociolgica. To somente de definio jurdica , resultado de com pactao conceitual, com um mnimo de palavras, revelando todo o objeto definido,imuneavariaestemporaiseespaciais.Definioterica,comtotal amplitude, e no prtica e estrita, em funo de direito nacional uma das caractersticas dos autores italianos... Repetindo Ermida Uriarte, eis a definiotentativa:
a supenso coletiva e temporria de trabalho profissional comun, com a fi nalidade dos seus autores obter em a manuteno, restabelecimiento, ou mel
horia das condies do mesmo trabalho.
Desnecessrio dizer que a suspenso, sendo coletiva, pressupe combina o,semoqueimpossvel,podendoserrealizadapelosgrevistascoalizados, que, diretamente, escolhem quais os que vo executar o deliberado, consti tuindoocomitdagreve,seremoscabeas,ou,seadeliberaoforinterna corporis, executada por dirigentes sindicais. Aformadeexecutar adeliberaotemimportnciapor demaisconhecida, havendosempre, quandoagrevecombatida,apreocupao deser mantido o anonimato dos dirigentes das greves, por bvias razes. Por ser necessrio haver direo executiva, podese distinguir, um tanto paradoxalmente,grevistasativosegrevistaspassivos.Distinoessaque,du rante certa fase no Brasil, repercutiunajurisprudnciaacerca da resilio do contrato, por justa causa ou no. O conceito de suspenso no pacfico, mas prevalece a opinio de que, se algum trabalho for realizado, greve no h o que alguns chamam de atpica. o que ocorre, por exemplo, com a reduo do trabalho, fazendo cera ou corpo mole, operao tartaruga ou em cmara lenta, pela estritaobedinciaapadresestabelecidos.(Travailladouce,radentissement,
grve perle, go canny, slowdown, trabajo a reglamento, trabajo a desgano, non colaborazione edctera).
GREVE E LOCKOUT
237
Otrabalhotambnpodeserintermitentecausadachamadagrvetournan te, por revezamento. Acontece quando determinado nmero de trabalhadores comparece para trabalhar, no podendo devido a falta de outros, e assim al ternada e sucessivamente. Ser temporria asuspensodaessnciada greve, tantoquanto osoutros elementos, estruturais ou ontolgicos, examinados acima (5), em anlise an tecipada. Elementosessesformadoresdeverdadeiracadeiacausal,permitindoocon ceito unitrio de greve. Conjunto de trabalhadores, com os mesmos interesses profissionais deli berao esua execuosuspensodo trabalho,coletivaeprovisria causa eficiente,comas finalidadesindicadas,uma oumais elementoteleolgico. 7.Direito de greve Remetendo oleitor aosns.2e3destetrabalho,sobreagreveeoDireito, e o problema de sua juridicidade, pouco resta a dizer, atualmente, sobre a correntenegativistaultrapassada,daqualomexicanoCarlosRoelmostrouse dosmaisradicais(Estadodederechoohuelga ,1942),fazendoparcomBouloc (1910). Almdosquenegaramapossibilidadedesetratardedireito,considerando a greve espcie de guerra, revoluo ou duelo, vale registrar outras opinies de conspcuos,como a de Ripert, a mesma de Hauriou, odireitodegreve (Bouloc tambm aspeou) no passa de legitimao de uma manifestao de fora, de revolta contra a ordem jurdica, o que contradio irreme divel. Entretanto,hnegativistasmoderados,dentreelesosqueconsideramagre vecomofato,ato,manifestaodeliberdade.Moderados,poisapenasnegam tratarsededireito.Reconhecemserunfenmenojurdico,classificvelcomo fato, ato ou manifestao de liberdade. Essa variedade de identificao tem razes muito profundas e amplas. Por isso, mantendo fidelidade s diretrizes, traadas, apenas algumas anotaes. Que a greve um fato jurdico no h dvida. Fato consistente na sus penso do trabalho, que produz efeitos jurdicos. Fato oriundo de um ato, tambm induvidoso. Oproblemaresideemsaberseapenasfatoouato,resultantesdoexerccio de direito, ou no. Precedendo o ato ao fato, vale a pena dizer algo sobre o primeiro como categoria jurdica, no caso indestacvel do segundo, seu efeito.
238
Segundo a imperecvel classificaodeDuguit,espcie deato plurilateral, ato coletivo, com unidade objeto e de fim, correspondente, em parte, a ato total (Gesamtakt),resultantedeatividadeconjunta,masnoatocomplexo, dependente da participao sucessiva de vrios, comun na administrao. Ato coletivo a deliberao de deflagar greve causando o fato, tambn necessariamente coletivo a suspenso privisria do trabalho. Ato e fato que uma anlise parcial revela. Componentes essenciais de un fenmeno social, mas que no constituem todo ele. Daraumdelesindependnciasignificarutura,devidaaanliseincompleta, e, por consequncia, sntese jurdica ilgica e imperfeita. Lembrando ter Simi classificado a greve como ato negocial plurilateral resultantedeumdireitopotestativodeexercciocoletivo (IlDirittodiScio pero, 1956), oportuno dizer algo sobre a concepo da greve como mani festao de liberdade (jurdica coletiva). Mazzoni(LAzioneSindicaleeloStatutodelLavoratore,1974,pp.204, nm. 72), apontando as teses sobre a natureza da greve, citou a de Suppiej, assim resumida: O direito de greve um direito de liberdade, no sentido tcnico,porqueoexercciodetalperteneceesferadeliberdadedoindivduo (del singolo) em confronto com o Estado. (Comentandoa, Mazzoni, consi dera importar exerccio de uma potest . Seria um direito de liberdade por todos,eumapotest que poderiaser exercitadapelosindicatomedianteao deproclamaodagreve.(Sobreagrevecomoliberdadejurdica,Dioguardi, Le Droit de Grve, 1961, pp. 45 e seguintes, negandoa). DeacordocomaliodograndejuristaEvaristodeMoraesFilho,Direito de Greve, sep. da Rev. LTr., 7, 1986, a liberdade de greve sucedeu sua concepo como delito, e precedeu como direito. Direito de liberdade? No, respondese, com as palavras de Evaristo. Liberdade e direito, porm, no se confundem [...] A liberdade significa, tosomente, aausnciadainterdio,umaespciedesuspensodejuzo,de neutralidade da autoridade pblica, condio meramente negativa, ao passo que o direito de greve implica uma, situao positiva Isso posto, a tese de Suppiej, alm de contraditria,est ultrapassada com o desaparecimento do liberalismo ortodoxo, que determinou a segunda fase da histria jurdica da greve.
Poder ou potestade
SegundoMazzoniseriaagreveresultadodoexercciodeumapotest ,por sindicato.
GREVE E LOCKOUT
239
No sendo apropriado tentar precisar as diferenas mais matizes, entre poder e potestade, resumese o que o autor escreveu em tese para a ctedra. (Em Defesa da Estabilidade (Despedida versus Estabilidade), 3a. ed., com.). Opoder meioparaalgmdesempenhardeterminadasfunesparaatingir certa finalidade. Implica dever iussum super partes. Aode quemo detm nointeressede outro. Excs.: ptrio poder, poder marital,poder tutelar,poder de autoridade pblica, poder do Estado. Quem tem po der, que lhe foi con cedido, no tem direito subjetivo. Apotestadepotest dositalianosseriapoderematopotestdeagire, distintadopoderempotncia.Sejacomofor,tambnincofundvelcomdireito subjetivo.
A greve resulta do exerccio de poder?

Aresposta depende daqueser der questodatitularidadeouautoria, de acordo com a lei. Podeserfalarempoder ,serreconhecidoserdostrabalhadoresodireitode realizargreve.Realizadadiretamente,exercitandodireitoseu,vinculadoade terminadas relaes, resultadeiussuminterpartes.Se,sendodelesodireito, adeflagraodagreveporsindicato,resultadepoderaesteconcedido.Claro, seconsideradoterosindicatopersonalidadejurdicafictcia,distintadaspes soas naturais suas associadas. Noparecesustentvelconsiderarseterosindicatopoder dedeflagrargre ve,mesmosealeilheasseguraressapossibilidade,comousemexclusividade. Emprimeirolugar,aconcepodepersonalidadejurdicafictcia(moral, nunca, absolutamente) est em plena decadncia, em virtude do disregard of legal entity. Em segundo, o sindicato tem personalidade jurdica real coletiva, sendo associao de pessoas naturais. (Mesmo em se tratando de parassindicato, pessoa jurdica no pode ser dirigente seu). Sindicato no pode ser grevista. Apenas age de acordo com a deliberao dos seusassociados,emassemblia.Seadeliberaofor contrriagreve,e esta ocorre, falase em greve selvagem, sciopero selvaggio, wildcat strike, wild Streik. No fundo, o problema de liberdade individual sindical versus autonomia ou liberdade do sindicato. Poder possuemosgrevistasmais ativoso cabeas de greve, meneurs, ge ralmente constituindo colegiado executivo. Exercitam poder, mas, conjunta mente, tambn direito.
240
A. Afirmao Legislativa,jurisprudencialedoutrinariamente,esmagadoroentendimien to de tratarse de direito. (Direito de Greve o ttulo de numerosas mono grafias,inclusivecoletivas[porexemplo,AttidellaScuoladiPerfezionamiento
inDisciplinedelLavorodellaUniversitdiPadova,RilevanzadellInteresse PubliconelDirittodelLavoro,conparticolareriaguardoalDirittodeScio pero, 1968 LEsecicio del Diritto de Sciopero, Seminario..., Universit di
Firenze, InstitutodiDirittodel Lavoro, 1968], como asde Ruini, Simi, Zan gari, Hulster, LpezMons, Leonelli, Garcia, Chavez, Menossi). No basta dizerse, incorrendoemtrusmo ou petiode princpio, que se trata de direito, por estar legalmente consagrado. Seria confundir a Cincia do Direito com a Lei, ambas com o mesmo contedo, quantitativae qualita tivamente falando, e desprezar de modo absoluto a sempre papitante e pro pulsora idia de Justia menos imperfeita. a. Taxinomia. Qualificao
Direito, sim, mas de qual espcie?

Para efeito operacional classificatrio, tomase, como ponto de partida, a tradicional diviso dos direitos em duas categorias: subjetivo e objetivo. Di viso esa to relativa e imprecisa quanto a em privado e pblico. Em verdade, no hdireito puramente subjetivo,nempuramente objetivo, esimsubjetivoobjetivo,ousituaosubjetiva.Nemexclusivamentepriva do, nem integralmente pblico, e sim misto. Assim sendo, podesefalar em duascategorias do direitode greve: a pre ponderantemente subjetiva e a proeminentemente objetiva. A1compreendendo:direitonatural,direitoabsolutodapessoa,direito isonmico, direito de no trabalhar, e direito potestativo. A 2, direito objetivo, lato senso. Dizerse que greve resulta de direito objetivo, porque consagrado pelo di reito do trabalho positivo, formal e heternomo, ou material e autnomo, um nada cientfico, que determinaria ponto final neste estudo, como se as normas jurdicas constituissem o inteiro contedo do Direito. 1. Direito natural Surgiucomoreaoschamadasescolaspags,sendoconstruoteolgica e filosfica catlica. Direito comum a todos os seres humanos, independente dotempoedoespao.NatodoCriadoreaeleinato,aocontrriodopositivo,
GREVE E LOCKOUT
241
no inato (Suarez). Natural, oriundo da vontade do Criador refletida na sua criatura, moral, sendo o no natural, subalterno e acessrio. Todossabemcomoda etiologiadivinadodireitonaturaltantoseserviram os dspotas. O Estado sou eu, pela graa divina... Entretanto,hapoderosacorrenteneojusnaturalista,laica,leigaouterrena. O direito de greve seria natural sem vinculao com o divino. Direito so cialmentenascidodecriaturastrabalhadoras,aduraspenas,nocursodaHis tria.Umdireitonaturaldesegundagerao.(Apropsito:HamedA.Rabie, Lo Sciopero Forma della Historia? , 1957 Jacobo Burckhardt, Reflexiones sobrelaHistoriadelMundo,ed.org.,1944RobertGubbels,LaGrve,Ph nomne de Civilisation, 1962). Direitocoletivohistrico,criadoporpessoasnaturais...naturalmente,quan doasociedade jestavapoliticamenteorganizada,comoEstadosuafrente e no topo. Concebido o direito de greve como natural de segunda gerao, ou de ponta, surge a questo de sua dependncia ao Estado, tambn criado pelas criaturas humanas, e que deveria ser personificao da sociedade. Direito de greve superior ao de origem estatal, emboraposterior ao Estado, ano a ele anterior, como o natural originrio. Utpicopensarquesim,principalmentequandooEstadomanejadopelos detentoresdosmeiosdeproduo,neleinfiltrados,osquaissonaturalmente contra a greve, ou a toleram a contragosto... Direito natural tendo como contrapartida dever ou obligao natural. No caso, do (s) sujeito (s) passivo (s) da greve. Por isso mesmo, naturalmente fadadoadescumprimento.Nocrvelempregadorvoluntariamenteobedecer a obrigao natural, que resultaria de pacto, e no de contrato. Direito ina nimado Direitonaturaldegrevedependedaconscinciadosquesoprejudicados quando exercitado, sem apoio normativo coercitivo, negao dele mesmo. 2. Direito absoluto da pessoa Evidente sua semelhana com o natural laico e histrico. a quarta tese referida por Mazzoni, declarando ser sustentada por Men goni, tendo Simiabordado oproblema dessedireitoserenquadradocomo da personalidade. Em primeiro lugar a denominao sumamente imprpria, pois no di reito absoluto, nem o de greve da pessoa, e sim coletivo, o de vrias pessoas trabalhadoras.
242
Na concepo mais corrente, direito absoluto o oponvel erga omnes, e relativoaquelequeseutitularpodefazervalerfrenteaumaoumaispessoas, determinadas ou determinveis. (Santi Romano). Emsegundo,noexclusivamentedapessoa comotal.Assim,oautoral. Etambnpatrimonial,pois,emboratrabalhar sejafazer,enofazer,sendoo trabalho remunerado evidente ter contedo econmico, mesmo que no se tenha o salrio como mero preo pago por trabalho, toao gosto dos econo mistas, refletido na expresso mercado do trabalho. (No esquecer a qua lificao do contrato de emprego como de compra e venda). Emdefinitivo,noabsoluto,nosentidotcnicoindicado,comoodireito de propiedade, para alguns, aps o registro pblico, gerando obrigao uni versalnegativa.relativo.Nem,tampouco,pessoal,personalissimoouda personalidade natural, irrenuncivel, impossvel de ser transacionado. 3. Direito isonmico O chamado por Simi diritto di eguaglianza sociale, de igualizao ou igualitrio. Direito esse tendo por base dispositivos constitucionais italianos. Oumolo.
Odireitodegreve,assim,seapresentacomoumdireitoconcedidoaotrabalhador com a finalidade de reduzir a desigualdade de fato [...] Tratase de categoria
jurdica nova porque nove o princpio da progessiva atuao de um fim di nmico de realizao de um diversa estrutura social.
AopiniodeSimisofreuvantajosacrticadeMazzoni:estepretenso(pre sunto) direitodeigualizao, naformadegreve,no setornou tal porquanto difcil poder restabelecer um equilbrio econmico atravs do exerccio do direito de greve. Mais,impossvel.Odireitodegreveapenasconcurreparamaiorparidade na negociao. Decisivoparaanegaodatese:a )aigualdadejurdicamuitomaisanseio querealidade,estinscritanamaioriadasConstituies,apartirdaRevoluo Francesab)tratasedeprincipioprogramtico,nopodendoserfatordequa lificao de direito algum c) princpio geral, matriz e motriz de todo o DireitodoTrabalho,noqualencontrountidaeespecficaressonncia,apartir do tratado de Versalhes, que o consagrou entre os de importncia especial eurgente.O princpiodo salrioigual,semdistinodesexo,paraomesmo trabalho. Grandemente ampliado.(AConst.br. proibeadiferenadesal rios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil).
GREVE E LOCKOUT
243
unnime a opinio de que o Direito do Trabalho tem por escopo com pensar desigualdade econmica com tratamento jurdico desigual. Disse o grandebrasileiro Rui Barbosa: A regra daigualdadeno consiste senoem quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proprocionada desigualdade natural, que se achaa verdadeira lei daigualdade. (Trecho colocado por Paulino Jacquesno incio de sua excelenteDa Igualdade Perante a Lei.) Homenageando Cesarino Jr.: o Direito do Trabalho protege os hipossufi cientes dos hiperssuficientes. Por isso, direito tutelar... 4. Direito de no trabalhar Bielsafoiumdosqueassimqualificouodireitodegreve.Lestaniobservou queo conceito notrabalho que o termohuelgaentranha, nada mais que um dos elementos que constituem o fenmeno. O direito de greve, como equivalentededireitodenotrabalhar ,seriasimplesmente,odireitoamo rrersedefome(ParaLestani,agreve,juridicamente,nooutracoisaque o direito de protestar). Concepo defeituosa e insuficiente. No trabalhar, por si s, no caracte rizaagrevenemodireitoquelhecorresponde.simplesefeitodoexerccio do direito de greve, e no trabalhar coletiva e temporariamente. O negativo individual positivo coletivo. No trabalhar, mas no nada fazer. Pelocontrrio,trabalharoscabeasdegreve,trabalhamosgrevistascon tra os furagreve, fazendo piquetes, por exemplo, ver BrioschiSetti, Lo Sciopero nel Diritto. Nobrasil,durantecertoperodo,paraefeitodedespedidacomousemjusta causa, distinguiuse os simplesmente grevistas dos ativistas. Trabalhar, s vezes, consiste em no fazer, como aquele que finge estar morto, ou fica imvel como esttua. 5. Direito potestativo Controvertido, negado, afirmado, sugerindo hibidrismo, como droitpou voir ,droitfonction,potestdeagire,edireitodever docidadosendoovoto obrigatrio, como no Brasil. O autor aprofundouse no assunto na sua tese j citada (Em Defesa da Estabilidade[...]),qualremeteoleitor,ondecitouosexemplosdeCouture, Oertmamm e Von Tuhr dos melhores. Atributos do direito potestativo ser volitivo unilateral, plenamente auto suficiente, bastante e bastando por si mesmo. Existe em toda plenitude, soli
244
trioeindependente,eigualmentedesaparece.Nodependedeoutravontade quenoadoseutitular.Nodependedepretenso,nemdedeclaraojudicial.
O direito de greve potestativo, de titularidade coletiva, meramente re ceptivo, e com efeito modificativo, como a opo concedida ao devedor de
obrigaoalternativa.Noconstitutivo,comooqueproduzaocupao,nem negativo ou extintivo, como a renncia, a denncia, a revogao, a compen sao edctera No formador Gestaltlungrecht, estructurante ou configurador (Gianoti). Que tal demonstraram, principalmente, Ardau e Simi. A potestatividade do direito de greve ganhou mais nitidez na atual Const. bras., cujo art. 9, do cap. II Dos Direitos Sociais, do Tt. II. Dos Direitos e Garantias Funda mentais,aoassegurar o direito degreve,determinacompetir aostrabal hadores decidir sobre a oportunidade de exerclo e sobreos interesses que devam por meio dele defender. Por tanto, negocial o ato que dele resulta. Oatoqueresulta doexercciododireitodegreve,,pelomenos,demais deumtrabalhador.Atosuspensivodotrabalho,temporariamente,atermofinal incerto, sem descarte da possibilidade de ser sob condio, com o mesmo efeito eliminatrio da suspenso do trabalho. Simplesmentereceptivo(receptcio),poisperfeitodesdeomomentoque o(s)tomador(es)dotrabalhotemcinciadagreve,reduzido(s)passividade. ltima frase:o caldodeculturadagreveaexcessivaimperfeiodas estruturas sociais (polticas e econmicas) e as injustias decorrentes. II. LOCKOUT
8.Nomenclatura Emportugus,comoemmuitaslnguas,nohpalavrasubstituta.Usasea tal e qual, sem mudana grfica e fontica. Lock,trancar,efechaduraout,fora,integrantedemuitosoutrosvocbulos doingls,correntenalinguagemjurdica.(OmestreTissebaum,denominou notveltrabalhoseuLaHuelgayelLockoutanteelDerecho,inserido na monumental obra coletiva La Huelga , a si devida, e republicado em mono grafia individual, precedido seu ttulo de Las controversias del trabajo). Literalmente, fechar, impedindo entrada de algum, subentendendose de trabalhadores, no local onde prestam servios. Geralmente, com guardas ou sentinelas loockout.
GREVE E LOCKOUT
245
Cierrepatronaladjetivo decertomodopleonsticocorrespondease rrata .Emalemo,Aussperrung(DicionriosdeConteedeDoucet).Emfran

cs,tambngrvepatronale.(Porexemplo,opioneiroPaulPicDicionrios Jurdicos de Quemmer e Neumann e de Matteucci). Grvepatronalerevelaqueagreveeolockoutsofatosoufenmenos com algo em comun. So modalidades de conflito aberto entre as foras do capital e do trabalho, com inverso de autoria. Por isso, geralmente tratados em conjunto, espcies do mesmo gnero. Anotese haver em portugus o verbo cerrar ,dolatim serare, fechar com fechadura. Seja qual for a palavra usada, no basta. 9.Elementos ontolgicos Tissembau alinhou e anlisou trs: o fato, o sujeito e a finalidade.
Os sujeitos Ativo pode ser um s o tomador de trabalho, empregador ou no, o que e inconcebvel havendo greve. Passivos so trabalhadores, ao contrrio dos grevistas. O fato. Temporariedade
o fechamento, resultante de deliberao seguida de ato de um ou mais empregadores. Clusura de um, de vrios ou de todos estabelecimientos de empresa (s). Lock out, por tanto, de amplitude varivel, podendo at estenderse a todas as empresas de uma ou vrias regies. Fechamento esse que determina a paralisao, servindo de coero contra reinvidicao dos trabalhadores.
Paralisao tamporria , como a causada por greve

Nopropsitodosgrevistasperderemseusempregos,nemdoempresrio ficar definitivamente semaforatrabalho,aviamentosubjetivoindispensvel empresa,universalidadeintegral,depessoasnaturaisebensmateriaiseima teriais.
O objetivo e a finalidade
O primeiro o de impedir o trabalho, mas no bastante para caracterizar o lockout. Caracterizao a finalidade ltima ou a causafim, elemento te
246
leolgico por excelncia: pressionar os trabalhadores, no lhes propiciando trabalho nem salrio. Pressoquetantopodeserparaforarnegociao,oujestandoentabolada. Ressaltese dois elementos que bem distinguem os dois fatos em causa. O autor, ou autores, do lockout tem o domnio e a posse, ou s esta, do local onde est estabelecido. Por isso,o fechamento podeter carter preven tivo, evitando, por exemplo, invaso e greve de braos cados. O empregador no tem obrigao de proporcionar trabalho, salvo em se tratando de contrato de aprendizagem, de prova e do que preveja salrio por unidade de obra ou de servio. Nodireitobrasilerio,opropsitoindiretodenopagarsalriosestfadado a malogro,poisotempoemqueoempregadoestiverdisposiodoempre gador considerado de servio efetivo. Ofechamentoporterceiro,porforamaior,inclusiveporfactumprincipis, ou devido a risco do negcio, exclusivo de empregador, no caracteriza o lockout.Porexemplo,se decorrerdemsituaofinanciera,defaltadema tria prima,deexcessodeestoqueedctera(Nodireito brasileiro, aparali sao temporria oudefinitiva do trabalho,devidaaatodeautoridade,aca rreta responsabilidade do Governo que o houver praticado, o que digno de destaque). Em sntese, a finalidade ltima dos dois institutos a mesma , havendo, apenas, inverso de autoria e de passividade. Esta, uma das razes de serem tratados em conjunto. Por sua naturaleza contrapontista e dialtica, por sua simetria, embora an tagnica greve, olockout, sepatrocinadopor associaodeempregadores, um epifenmeno sindical, pois tal associao parassindical ou metassin dical, apenas unidade apropiada negociao coletiva. 10. Afinidades com a lista negrae o boicote O lockout no nico instrumento ao alcance das empresas em conflito comtrabalhadores.Entreoutros,odalistanegra .Essalistalembraoboicote ouboicotagem,doinglsboycott,antropnimodeBoycott,sobrenomedecruel administrador rural na Irlanda. (H os que afirmamremontar IdadeMdia, que no mais to mdia...). O boicote visa reduzir ou impedir a venda de produtos de determinada origemidentificadosportrabalhadoresmediantelabel.(Delabellum,diminui tivo de lbio ou beio com sentido figurado, tropo ou metfora, palavras de
GREVE E LOCKOUT
247
origem grega significando despreso, zombaria). ( Ver, de Giuseppe Sena, Il Boicotaggio...). Label(marque,marchamo,Warenzuichen)marcaapostaemmercadorias, para dificultar sua circulao. Verdadeiro labu, sinal infamante, desonroso, prejudicial reputao. Essalista,resultadodemiselindexcomoprocedeaIgreja,nodeixa de ser boicote a trabalhadores, podendo ser muito eficaz. Sabese que as empresas petrolferas mantm uma computarizada global. Empregado de uma nela colocado difcilmente consegue emprego, salvo se mudar de profisso. Eficazolabelnosetordeexportao,determinadoporsindicatoporturio de mo de obra. 11. Definies So muitas, embora menos numerosas que as da greve. Eis algumas selecionadas. A excluso do trabalho por empregadores de empregados engajados em controvrsias trabalhistas. (Radin Law Dictionary) A recusa por empregador de continuar a empregar trabalhadores (work people)comvistaacompellosaaceitarcondies(terms)afetandoseuem prego. (TheDictionary of English Law). Vinculadas ao sistemadacommon law, ambas so deficientes. Muito melhor a do nosso Tissembaum.
...suspenso temporria da atividade, parcial ou total da empresa, determinada porele(opatro)ouosempregadores,parasecundaradefesadosseusinteresses frente aos trabalhadores.
Analisando esta definio,Tissembaudistingueoobjetodiretodoindireto ou mediato do lockout. O primeiro constitui, igual greve, uma ao ins trumental complementar do problema causado pelo conflito. O segundo deve corresponder em sentido geral, defesa dos interesses patronais, que so, em primeiro lugar, os que se acham em pugna com os trabalhadores quanto relao laboral. De Egon FlixGottschalk,notveljuristaalemoradicadonoBrasil:o atopeloqualumoumaisempregadoresparalisam,totalouparcialmente,o tra balho nos seus estabelecimentos, impedindo a prestao de servios de em pregados, expulsandoos deseuslugaresdetrabalho,paraobternovascondi
248
es de trabalho ou se defender contra as reinvidicaes de novas condies de trabalho por parte de empregados. (Extenso analtica tpica do autor...) OscarErmidaUriarte,aoanalisardispositivodaConstituiouruguaia,as sim define o lockout, cierre patronal ou huelga patronal:
...aatitudedopatroque,anteumagreve,oudevidoaumasituaodeconfronto com os trabalhadores, por atitude sindical (gremial) patronal, fecha a empresa, no d trabalho, suspendeo.
De acordo com os elementos ontolgicos (9, acima), o lockout pode ser definidoassim:ofatooufenmenocausadoporatodeumaoumaispessoas,
fechando,temporariamente,estabelecimento(s)desuaempresa,paramelhor defender seus interesses, contrapostos aos do que para si trabalham.

III. A GREVE E O LOCKOUT naturalelgicoosdoisfatosseremtratadosjuntos,pelosdoutrinadores, inclusive em monografias, com as de Bonaretti, Tissembaum e Gottschalk, embora muito mais numerosas sejam as exclusivamente greve, mas com refernciasincidentaisaolockout.(Huma,deAlainRamin,denominadaLe Lockout et le Chomage Technique). CuriosohaverumamonografiacoletivacomottuloLahuelgayelcierre empresarial adjetivo exemplar, de Garcia, Morcillo, Amoros e Torrecilla. Significativoexistiremmuitasmonografiassobredireitodegreve,devido sua consagraco legislativa, e nenhuma acerca de direito a lockout, nem leiqueoconsagre,aoquesabemos.(ACartabrasileirade1937,influenciada pela delLavoro, proibiaosdoisfatos,tendooscomoantisociais, sujeitos a sanes penais). AgrandemaioriadaslesgislaesregulaodireitodegrevetambmaOIT (de carlos Lpez Mons,O Direito de Greve.ExperinciasInternacionaise Doutrina da OIT), mas silncia quanto ao lockout. Todava, entendese ser permitido. Compreendese tratamentos to dspares. Primeiro, por causas bvias, a greve arma indispensvelem conflito co letivo de trabalho. Sem que seja tolerada, lcita ou resultante de exerccio de direito, no se pode falar em razovel equivalncia de foras durante nego ciao coletiva. A disparidade justificase porque tratar igualmente desiguais fereoprincpiodaigualdadejurdica,querealouno,princpioqueanima todo o Direito do Trabalho e sua vocao humanizadora.
GREVE E LOCKOUT
249
Segundo,porqueasforasdocapitalnoprecisampelomenosnotanto quanto as do tabalhodolockout como os trabalhadores da greve. Nagrandemaioriadassituaesconflituosas,oscapitalistas,detentoresdos meios de produo, bastamse a si prprios, o que se reflete no parassin dicalismo. 12. Pode quem tem Isso constitui verdade acintosanaIberoamrica,emmuitospases, onde o Podernoexercidopelosclssicosconstitudos,mas,quasesempre,pordois outrsno formais, principalmente peloeconmicoepelomilitar. Defatoe formalmente, at. Quemdissoduvidar que faacontagemdequantosparlamentares(sehou ver) so empresrios e latifundirios, constituindo a grande maioria... Nofundo,temseporimplcitoqueolockoutfatoresultantedoexerccio do direito de propriedade, e, por consequncia, instrumento lcito de presso ou coerco de empregador empresrio. A greve traz tona a clebre frase de Jean Cruet a revolta dos fatos contra os cdigos. Proibir a greveat qualificlo como crime, no a elimina, nem a este, enquanto permanecerem as atuais estruturas. No adianta, ou pouco adianta, cuidar dos efeitos deixando intactas as causas. O reconhecimento do direito de greve e sua disciplina normativa a soluo. funo e finalidade do Direito represar foras excessivas, que ameacem acoexistnciapacficaoquenosuficientenemtil.Feitoorepresamento, deve aproveitlas, liberandoas sob controle, gerando outras novas e revi talizantes. Felizmente o que est ocorrendo.
CAPTULO 14 PROCEDIMIENTOS NO JURISDICCIONALES DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO Baltasar CAVAZOS FLORES Al referirse el tema a los procedimientos no jurisdiccionales de solucin de los conflictos de trabajo, nos tendremos que referir obligatoriamente a los procedimientosconciliatoriosquesedanentrepatronesysindicatos,biensea antelasautoridadesdetrabajoobienantelosorganismososujetosqueellos mismos designen. Scelledefineelprocedimientodeconciliacincomounatentativadearreglo amigable para lograr una transaccin. Sinembargo,nosotrosnoestamosdeacuerdocondichadefinicin,yaque, como los sostena nuestro admirable maestro don Alberto Trueba Urbina, la conciliacin slo tiene carcter de avenio y la transaccin siempre implicar una renuncia parcial de derechos. Al existir ennuestroderecho laboral el principiode quelosderechos de los trabajadores no son renunciables, la transaccin en teora no puede ni debe tener cabida en nuestro derecho laboral. Sin embargo, en la prctica, todos los das y a todas horas los conflictos laboralesseresuelventransigiendolaspartesyrenunciando,cadaunaenforma parcial, a los derechos que en principio les corresponden. Coincidimos plenamente con Trueba Urbina cuando afirma que entende mos por conciliacin los actos de las partes que por s mismas o con inter vencindelrganojurisdiccionaldelEstadoprevienenunconflictomediante un acuerdo amistoso que no lesione los derechos consagrados por las leyes de proteccin y auxilio de los trabajadores. Elarbitrajeprivadoestambinotraformadesolucindelosconflictosde trabajo y, como muy bien dice Fromont, el rbitro puede ser elegido espe cialmente para un caso o para varios, el cual despus de haber escuchado a losinteresadospronunciasuresolucin,lacualdesdeluegodebeseracatada. Lalegislacinlaboralmexicana,alreferirseaestaclasedeprocedimientos no jurisdiccionales sino paraprocesales o voluntarios, determina que se per
251
252
BALTASAR CAVAZOS FLORES
mitirn en los supuestos de que los trabajadores, el sindicato o el patrn, soliciten oralmente o por escrito a la junta competente su intervencin sea lando expresamente:
En los procedimientos a que se refiere este captulo, el trabajador, sindicato o patrn interesado podr concurrir a la junta competente, solicitando oralmente oporescrito laintervencinde la mismay sealando expresamentela persona cuya declaracin se requiere, la cosa que sepretendese exhiba, ola diligencia que se pide se lleve a cabo. LaJuntaacordardentrodelasveinticuatrohorassiguientessobrelosolici tadoy,ensucaso,sealardayhoraparallevaracaboladiligenciayordenar, la citacin de las personas cuya declaracin se pretende. Cuandopordisposicindelaleyodealgunaautoridadoporacuerdodelas partes,setengaqueotorgardepsitoofianza,podrelinteresadoointeresados concurriranteelpresidentedelaJuntaodelaJuntaEspecial,elcuallarecibir y en su caso, lo comunicar a la parte interesada. Lacancelacindelafianzaoladevolucindeldepsito,tambinpodrtra mitarse anteelpresidente delaJunta odelaJuntaEspecial,quienacordarde inmediato con citacin del beneficiarioyprevia comprobacin de que cumpli lasobligacionesquegarantizalafianzaoeldepsitoyautorizarsucancelacin o devolucin. Cuandola SecretaradeHaciendayCrditoPblico, sinhaber mediadoob jecin de los trabajadores, modifique el ingreso global gravable declarado por el causante, y ste haya impugnado dicha resolucin, podr solicitar a la Junta de Conciliacin y Arbitraje, dentro de los tres das siguientes al recibo de la notificacin,lasuspensindelrepartoadicionaldeutilidadesalostrabajadores, para lo cual adjuntar: I. La garanta que otorgue en favor de los trabajadores, que ser por: a) La cantidad adicional a repartir a los trabajadores. b) Los intereses legales computados por un ao. II. Copia de la resolucin dictada por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. La Junta al recibir el escrito del patrn examinar que rena los requisitos sealados, en cuyo caso, inmediatamente correr traslado a los representantes de los trabajadores, para que dentro de 3 das manifiesten lo que a su derecho convenga transcurrido el plazo acordar lo conducente. Silasolicituddelpatrnnorenelosrequisitoslegales,laJuntaladesechar de plano. Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidacin de un trabajador,fueradejuicio, podrnconcurrirantelasJuntasdeConciliacin, de Conciliacin y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobacin y ratifica
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
253
cin,enlostrminosaqueserefiereelprrafosegundodelartculo33deesta Ley, para cuyo efecto se identificarn a satisfaccin de aqulla. En los convenios en que se d por terminada la relacin de trabajo, deber desglosarse la cantidad que se le entregue al trabajador por concepto de parti cipacin de utilidades. En caso de que la Comisin Mixta an no haya deter minado la participacin individual de los trabajadores, se dejarn a salvo sus derechos, hasta en tanto se formule el proyecto del reparto individual. Los trabajadores mayores de 14 aos, pero menores de 16, que no hayan terminadosueducacinobligatoria,podrnocurrirantelaJuntadeConciliacin y Arbitraje competente solicitando autorizacin para trabajar, y acompaarn losdocumentosqueestimenconvenientes,paraestablecerlacompatibilidaden tre los estudios y el trabajo. LaJuntadeConciliacinyArbitraje,inmediatamentederecibidalasolicitud, acordar lo conducente. Los trabajadores podrn solicitar, por conducto de la Junta de Conciliacin yArbitrajecorrespondiente,queelpatrnlesexpidaconstanciaescritaquecon tengaelnmerodedastrabajadosyelsalariopercibido,enlostrminossea lados por el artculo 132 fraccin VII de esta Ley. Eltrabajadorosusbeneficiariosquedebanrecibiralgunacantidaddedinero en virtudde convenio oliquidacin,podrnconcurrir personalmenteala Junta correspondiente.
Todoloanteriormenteexpresadoencuentrafundamentoennuestralegisla cin laboral en vigor, aunque en la prctica casi nunca se lleva a efecto. La crisis econmica por la cual est pasando la mayora de las empresas mexicanas, por carecer de liquidez o porque su maquinaria ya es obsoleta, hanobligadoalasmismasareajustarasupersonaloatratardemodernizarse, para poder seguir siendo competitivas ypor ellotienenque plantear ante las Juntas de Conciliacin y Arbitraje un conflicto de orden econmico, forzar un acuerdo conciliatorio con sus trabajadores o bien, de plano, suspender de hecholaslaboressinprevioavisoasustrabajadoresosindicatos,aloscuales no les queda otra alternativa que aceptar las proposiciones patronales o bien declararse en huelga con lo cual a la larga, todas las partes salen perdiendo. Recientemente hemos tenido conocimiento de que, en muchos casos, son las propias empresas las que propician los movimientos de huelga, a fin de queseanlostrabajadoreslosquesuspendanlaslaboresyposteriormenteestar en posibilidad de celebrar convenios amistosos obligados por las circuns tancias. Los trabajadores que se encuentran en estos casos se ven obligados a so licitarsusliquidacionesyformulanstasdeacuerdoconlosderechosqueles confiere la Ley Federal del Trabajo.
254
BALTASAR CAVAZOS FLORES
Antelarealoaparenteinsolvenciadelpatrnstelesofrecemagnnima menteentre un 50 por ciento y un 60 por ciento de las prestaciones a que tienen derecho como pago inmediato, o su defecto los invitan a que continen con el costoso y empalagoso proceso laboral que difcilmente se resolver cuando menos en un par de aos. Tambinsehanpresentadomuchoscasosenquelospatronesofrecencomo pagodelasliquidacionesdesustrabajadoreslapropiaempresa,desmantelada y en ruinas, para que la trabajen y traten de sacarla adelante, lo cual desde luego resulta imposible. Ante tan injusta situacin vuelven a tener aplicacin y a cobrar vigencia los antiguos aforismoslegalesdequeantelainsolvencianadasepuedeha cero de que ms vale una mala transaccin que un buen pleito. Paranosotrosstaeslatristerealidadqueestnviviendomuchasempresas de Iberoamrica que actualmente estn pagando su pecado por no haber capacitado y/o adiestrado a sustrabajadores opor nohaber reinvertidoopor tunamente sus ganancias en mejoras de la propia empresa. Podramosexplayarnosbastantemssobreestetemaytanpesimistacuadro, pero ello resultara inocuo despus de lo que ya se ha manifestado. Porloanterior,ymuyanuestropesar,llegamosalanefastaconclusinde que,en nuestraprctica iberoamericana,losllamadosprocedimientosnoju risdiccionales de solucin de los conflictos laborales generalmente atentan contralosderechosadquiridosdelaclaseobrera,lacualnotienemsremedio que aceptar las limosnas patronales que se les ofrecen, no por lstima sino porverdaderainsolvenciaofaltadeliquidez,acambiodedarporterminadas amigablementelasrelacioneslaborales quelosunencon sus empleadores.
CAPTULO 15 PARTICIPACIN Y REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Juan RIVERO LAMAS

SUMARIO: I. Participacin de los trabajadores y democracia indus trial: acepciones y delimitacin temtica. II. Itinerario histrico de
las formas de participacin y representacin en la empresa: expe riencias y tendencias actuales. III. Tipologa de las formas de par ticipacin.IV.Participacinyrepresentacindelostrabajadoresen las normas de la Organizacin Internacional del Trabajo y en la Unin Europea . V. Las experiencias en Amrica Latina de partici pacinyrepresentacindelostrabajadores.VI.Consideraciones finales: balance y perspectivas. VII.Bibliografa fundamental.
I. PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES Y DEMOCRACIA INDUSTRIAL:

ACEPCIONES Y DELIMITACIN TEMTICA
La participacin en la empresa hace referencia a una variedad de formas insti tucionalesconlasquesepersigueconseguirlacooperacindelostrabajadores, yaseaatravsderepresentantesodeformadirecta,paraquenoseanajenos a la adopcin de decisionesy al ejercicio del poder en la misma, instrumen tandosupresenciaactivaatravsderganossituadosenelniveleconmico dedireccindelaempresaoeneldelagestindeloscentrosdetrabajo.No obstante,lasformasdeparticipacinseproyectantambinenmbitosdistintos aldelejerciciodelospoderesempresariales,concretndoseestasotrasmani festacionesenlaatribucinalostrabajadoresdederechosdecarcterecon micofinancierosobreelcapital,sobrefondosdeinversin,enlosbeneficios o en los resultados. De otra parte, experiencias participativas ms recientes tienen el objetivo de implicar ms a los trabajadores en la organizacin del trabajo para que apliquen su iniciativa y experiencia en la ejecucin de los cometidos y tareas a realizar, ya sea individualmente o a travs de grupos estructuradosatalfin.Lanotacomnatodaslasformasdeparticipacinde lostrabajadoresenlaempresa,eslaafirmacindepartidadequelaactividad econmicoproductivaylaorganizacinlaboraldelaempresageneraintereses comunesalaspartesdelasrelacioneslaborales,paracuyaactuacinseprecisa
255
256
JUAN RIVERO LAMAS
de mtodos o instrumentos que hagan posible una cooperacin con la direc cin, ya sea travs de unas estructuras institucionales estables o mediante la implicacinindividualocolectivaenla organizacindeltrabajo,enlatitula ridad del capital o en los resultados de la actividad empresarial. Frentealanegociacincolectiva,losinstrumentosdeparticipacinsehan presentado hasta tiempos recientes como expresin de unos principios que suponen una alternativa al conflicto sociolaboral, y que pretenden cristalizar enformas organizativasuna concepcin solidariadelasrelacionessocialesy delaempresatendencialmenteorientadaagenerarunacomunidaddeintereses entre las partes de las relaciones laborales, capaz de imponerse sobre los in teresescontrapuestosquesehacenpresentesenelmomentodelacontratacin. Encualquiercaso,lacombinacinenalgunosmodelosderelacioneslaborales de instrumentos de participacin en las decisiones empresariales y de una negociacin colectiva consolidada y eficaz se ha valorado, a la postre, como una conjuncin de principios y procedimientos complementarios que en su funcionamiento real se decantan por la primaca de la negociacin y de la actividaddepresindelsindicatosobreelpoderempresarial,quepuedecon dicionar e imprimir un papel subalterno y en otros casos puramente mar ginalalosinstrumentoslegalesoconvencionalesdeparticipacin(T.Treu, 1989 p. 602. M. DAntona, 1990 p. 2). Latraslacindelprincipiodemocrticoalmbitodelasrelacioneslaborales enlazadirectamente,desdeotraperspectiva,conlasformulasdeparticipacin y representacin de los trabajadores en la empresa para hacer presentes sus interesesyaccederalpoderdelaempresa.Lapresenciadelosrepresentantes colectivosdelostrabajadoresenlasempresas,yaseaatravsdeformulasde participacinoporlanegociacincolectiva,ysiemprecontandoconunacua lificadapresenciaypresinsindical,sehaconvertidoenuncauceinstitucional para sustantivar la idea poltica de democracia industrial en el marco de la empresa. Tambin ha sido un planteamiento dotado de una potencial virtua lidad para extenderse a niveles superiores (macroeconmicos), a travs de la concertacin social y la utilizacin del tripartismo, sirviendo as de cauce complementario y, en principio, ocasional para la elaboracin de la poltica laboralydesusinstrumentosreguladores.Sinembargo,lademocraciaindus trial como categora de la poltica social es un resultado que no es posible alcanzarexclusivamenteatravsdeinstrumentosinstitucionalesdeparticipa cin de lostrabajadoresen laempresa,yaque dependetambin,yprincipal mente,deotrosfactoresexgenos:delasformasdeorganizacinsindical,de laestructuradelanegociacincolectivaydelasrelacionesentrelossindicatos y el Estado (M. Pedrazzoli, 1985 pp. 110208 M. DAntona, 1890 p. 2).
PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
257
Interesa reparar, no obstante, en que no contribuye a clarificar estos plan teamientos el identificar o asimilar los instrumentos de participacin de los trabajadores en la empresa a los resultados de la negociacin colectiva en el mismo nivel, cuando incida de maneraeficaz en el control del poder empre sarial, y proceder, a continuacin, a englobar ambas formas de intervencin ycontroldelostrabajadoresenelconceptopolticodedemocraciaindustrial. Operando de este modo, se convierte la participacin en la empresa en un conceptorellenableconinstrumentosdeactuacindelosinteresesdelostra bajadores de signo muy distinto, hasta el punto de resultar imposible, por la mezcla de principios y procedimientos de diferente naturaleza y alcance, es pecificar los componentesmnimosqueprestansuidentidadpropiaalas for mas jurdicas de participacin en la empresa, ya sea en la estructura econ micosocietariadestas, enelniveldelcentro detrabajo,oenlosresultados de su actividad productiva. Lapresin sobre lospoderesempresariales,atravsdelanegociacinco lectivaydelconflicto,puedeserunaformadellegaralademocraciaindustrial como resultado cuando se den otros condicionamientos tambin son un va paraparticiparentalespoderesdesdefueradelaempresa,estoes,sinimplicar a representantes del personal de la misma de una manera estable. Pero slo deunaformaretrica,yporextensin,sepuedenhallarenlasmanifestacio nes de la que se ha podido llamar participacin conflictiva, las connota ciones propiasdelosinstrumentosjurdicosdela participacin,salvoquese opteporutilizarestaexpresinenunsentidomuylaxoygenricoparaincluir experiencias muy distintas operacin que tiene el riesgo, sin embargo, de inutilizarlacomoinstrumentodeanlisisydediluirsusfuncionesysignificado particular (OCDE, 1975 p. 46). Aun as, el significado particular de la par ticipacin en la empresa no supone ignorar que se trata de un trmino con muchas y dismiles significaciones (Crdoba, 1981, p. 99) de una categora conceptualmultiformequesearticulademodosdistintosyendistintosniveles de aplicacin (M. Ambrosini, 1995 p. 76). II. ITINERARIO HISTRICO DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN Y REPRESENTACIN EN LA EMPRESA: EXPERIENCIAS
Y TENDENCIAS ACTUALES
1.Los precedentes europeos y latinoamericanos La primera experiencia relevante de participacin en la empresa se puede situar en Alemania con la constitucin de comits de trabajadores en 1891,
258
JUAN RIVERO LAMAS
que se elegan democrticamente entre stos y a los que el empresario deba or en materias de organizacin de trabajo. A este primer intento sigui una ley, de 5 de diciembre de 1916, que constituy comits de trabajadores y de empleados en todas las empresas de ms de cincuenta trabajadores, para co laborarconelempresarioyfomentarlaarmonaenlaempresa.SerlaCons titucin de la Repblica de Weimar (31 de julio de 1919) la que incluya un extensoprecepto(elartculo165)enelquesedisealaconstitucindeunos consejosdeobrerosenlasempresasparavelarporladefensadelosintereses sociales y econmicos de los empleados y de los obreros, as como otras formas de macroparticipacin: los consejos obreros de distrito y el consejo obrerodelReich,llamadosaserpiezasdeunordendecortecorporativo.Con tal arranque constitucional surgi la Ley sobre Consejo de Empresa de 1920 (Betriebsrtegesetz), la cual inicia una lnea de colaboracin en la empresa designocomunitarioqueacentuaralalegislacinposterioralaSegundaGue rra Mundial sobre la cogestin y los consejos de empresa. El parntesis del nacionalsocialismodesmont,desvirtundolos,losavancesconseguidospara introducirunciertogrado dedemocraciainternaenlaempresa,configurando stas en su lugar, como una comunidad al servicio del pueblo y del Estado con su jefe (Frher ) y el personal como ejrcito de fieles (Gefelgschaft). Tambin en las primeras dcadas del siglo se crearon en otros pases or ganismos similares. Francia estableci por ley en 1908 los Consejos Consul tores de Trabajo, a los que se asignaron en 1917 funciones de conciliacin. La experiencia de Rusia, en plena gestacin de la Revolucin, del control obrero, por un decreto del 14 de noviembre de 1917, supondr el estableci mientodecomitsdefbrica,detalleryderepresentantesdelascomunidades aldeanas, para vigilar la produccin, establecer un mnimo de produccin en las empresas, fijar el precio de venta de los productos, etctera lo que se completar con medidas nacionalizadoras de la gran y pequea industria en 1919.Laideadelconsejoobrero (soviet) fue,apartir de1917,lagranidea revolucionaria que se export al mundo desarrollado(A. Baylos, 1992 pp. 157158), de manera que a partir de la finalizacin de la Primera Guerra MundiallaoladelconsejismoseextendiporEuropay,conmaticespropios, tambin a Estados Unidos de Amrica. La introduccin del sistema centrali zado de planificacin acabara con el papel atribuido originariamente a los consejos obreros en Rusia. En Italia se constituyen a partir de 1906 unas comisionesinternasenlasfbricas,cuyasfuncionesdecontrolsepotenciaran en los consejos obreros creados por los trabajadores de Turn entre 1915 y 1920.MesesdespusdelaproclamacindelaSegundaRepblicaenEspaa, se present alas Cortes,por el ministro deTrabajoy Previsin, seor Largo
259
Caballero, previo acuerdo del gobierno, un proyecto de ley de Comisiones Interventoras de Obreros y Empleados (octubre de 1931), que no lleg a ser aprobado (J . Rivero Lamas, 1969 p. 30). Dentro de una lnea revolucionaria hay que situar tambin, el decreto de colectivizacin de las industrias y comercios y control de las empresas particulares, de24deoctubre de 1936,delaGeneralitat de Catalunya ,cuya gestacinyaplicacintuvo lugarpocos mesesdespusdeiniciarselaGuerra Civil espaola bajo el estado de desorganizacin creado en una regin con fuertedominiodelanarcosindicalismo.Estadisposicin,sloaplicadadurante elperiodoquedurlaGuerraCivil(menosdetresaos),prevealacreacin deunconsejodeempresaenaquellasquehabansidocolectivizadas,consejo alqueseatribualaresponsabilidaddeladireccindeotraparte,seprevean comitsobrerosdecontrolparalasempresasprivadas.Laintervencinobrera se proyectaba tambin a un nivel macroeconmico a travs de unos comits de industria, con los cuales se trataba de sustituir el sistema de mercado (J. Rivero Lamas, 1969 pp. 3234). LosantecedentesqueseregistranenlospasesdeAmricadelSuralcanzan undesarrollomenor,aloquehacontribuidonoslolahostilidaddelempre sario y los recelos de los sindicatos a ver mermada su independencia y el papel de la negociacin colectiva, sino el hecho de que las instituciones de participacin no se cohonestaban con el acostumbramiento del trabajador a desempearunpapelpasivo,niconlaparticipacinpolticalimitadaqueexis taenmuchos pases(E. Crdova,1981p.103).Noobstante,unaencuesta de la Cmara de Diputados de Argentina, elaborada entre 192021, pona de manifiestoqueenalgunasempresasfuncionabanconsejosdejefesdeseccin yobrerosconantigedadqueasesorabanalagerencia,peroquelosproyectos departicipacintenan dificultades para implantarse por falta de madurez de las partes. Los intentos posteriores de participacin de reducen a empresas determinadas, que la introducen bien por va voluntaria o por disposiciones legislativas de tan corta vigencia que ni siquiera llegaran a aplicarse. En verdad, an habran de pasar muchos aos antes de que la participacin se convirtieraenprcticaaceptadaymsomenoscaractersticadelasrelaciones laborales en el sector pblico(E. Crdova, 1981 pp. 103105). 2.Las experiencias europeas tras la Segunda Guerra Mundial A la terminacin de la Segunda Guerra Mundial se registra, en muchos paseseuropeos,unclimadesolidaridadinterclasistaquetrasciende,tambin, aimpregnar en un principio decolaboracinlas formas de representacin de
260
JUAN RIVERO LAMAS
los trabajadores en la empresa. Como ejemplo paradigmticose establece en 1951,enlaRepblicaFederaldeAlemania,lacogestinenelsectorsiderr gico y minero en la estructura societaria, a travs de la eleccin de repre sentantes del personal en el consejo de vigilancia, de composicin paritaria, formalizndose as unagestincompartidaqueyahabasidoimpuestaporla administracin aliada en la inmediata postguerra. En otros pases se crearon, porley,rganosdeparticipacinmixtaosloexclusivosdelostrabajadores, a los cuales accedan stos por va electiva para ostentar una representacin con carcter unitario del personal rganos a los que se encomendaban fun ciones de consulta y de cooperacin entre los trabajadores y la direccin, de incentivar la productividad y de contribuir a crear el clima de entendimiento y solidaridad necesarios para la reconstruccin de las economas nacionales. A este modelo responden los comits de empresa que se establecen en Ale mania Federal y en Francia en 1945, en Blgica en 1948, y a muy corta distancia eneltiempotambinenAustria,DinamarcaySuecia,ascomolos Joint Productions Commitees de Gran Bretaa. Sinembargo,conlaexcepcindeAlemaniaFederal,estosrganosdepar ticipacin fueron perdiendo peso en los aos siguientes, porque no ejercan una influencia real en la vida de la empresa, al carecer de poder de decisin y quedar sus funciones consultivas a merced de la solicitud discrecional del empresario, por lo que su papel llegaconvertirse modestoenunoscasosy casi decorativo en otros. Pero, sobre todo, fue un factor determinante de su declinar la aparicin de una accin sindical conflictiva, fuera y dentro de la empresa, quedespert una crisis deconfianza en los comits. La decadencia definitivaseconsumacuandoelsindicatodescubrequeelmbitodeempresa es un espacio privilegiado para la accin sindical y tambin para la nego ciacincolectiva(M.RodrguezPiero,1981p.55),loquellevarenunos casosaldesplazamientoosuperacindelosrganoselectivos,otambiny fue la experiencia ms frecuentea quelos sindicatos penetraran en las re presentaciones de aquellos rganos de participacin. A raz de los conflictos sociales y laborales de los dos aos finales de la dcadade lossesentaenFrancia e Italia, sucesos que tienen una repercusin yunefectocatalizadorenotrospaseseuropeos,seproduceunaremodelacin delosinstrumentosderepresentacindelostrabajadoresenlaempresa,acen tundoselacomposicinsindicaldelosyaexistentesy/ocreandoenocasiones a su lado un canal de representacin de origen exclusivamente sindical. Elestudiodelosmodelos derepresentacindelostrabajadoresenlasem presas,enunaperspectivacomparadadelossistemasderelacioneslaborales, esunatareacomplejayestsometidaafluctuacionesenlarealidad(M.Biagi,
261
1992 p. 23). En un esfuerzo de sntesis, hay que destacar, de una parte, la existencia de sistemas que han optado por rganos de representacin en la empresa de origen sindical, y que, constituyendo el canal nico de repre sentacin existente,seconformaencadaregulacinnacionalconlainclusin de variantes importantes que dependen del papel de la ley o la negociacin colectiva en su constitucin, de la forma de eleccin o designacin de los representantes sindicales, etctera diferencias que distinguen entre s a los existentesenEstadosUnidosdeAmrica,Italia,GranBretaa,Japn,Suecia, Irlanda y Australia. De otra parte, se registra, en contraste con los primeros, a otros sistemas que han optado por un modelo dual, por un doble canal de representacin, uno de carcter sindical y otro colectivo, como son los esta blecidos en Francia, Espaa, Portugal y Blgica. En los sistemas de doble canal de representacin, las funciones repre sentativasde losrganoselectivosidentificablesenlabibliografainterna cionalcomoworkscouncils,comitsdeempresaoconsejosderepresentacin de los trabajadores consisten esencialmente en la informacin, la consulta y la codecisin. Su actuacin no excluye el papel de apoyo, auxilio y com plementoqueafavordetalesfuncionesrealizantambinlasrepresentaciones sindicales, a las cualescorresponden salvoexcepciones,comopropias y exclusivas,lanegociacincolectivayelplanteamientodesituacionesdecon flicto de tal alcance. A la postre, la efectividad de las representaciones elec tivas sin perjuicio de su independencia y autonomano se basa slo en lanormalegal,quelesaseguraunconsiderablegradodeestabilidadenpunto asuinstitucionalizacin,sino fundamentalmenteen elapoyoquerecibendel sindicato.Yesesteapoyo,adems,elquepermitesuperarunarealohipottica relacinde competenciaentreambostiposderepresentacinenfavordeuna convivencia en equilibrio entre ellas, resultado que, a la postre, afianza y fortalece la actuacin de los intereses de los trabajadores en el marco de la empresa (M. Rodrguez Piero, 1992 p. 15). 3.Nuevos factores y tendencias en el periodo 19801995 Un cambiode signo,queseimponedestacar enprimertrmino,esquese advierte una evolucin desde una participacin concebida como un control sobrelaempresapotenciadoporlossindicatos,sobrelabasedeunaactividad denegociacinydecarcterconflictivo,aotraparticipacinquerecuperasus races y apunta al logro de una mayor cooperacin e implicacin de los tra bajadores. Desde esta perspectiva, las nuevas formas de participacin tienen su arranque en un impulso interno de las propias empresas y en factores en
262
JUAN RIVERO LAMAS
dgenos,ynoenfrmulasinstitucionalesimpuestasimperativamentepordis posicioneslegalescomoexpresindeunpropsitopolticosocialdedistribu cindelpoderdentrodelaempresa.Enestalnea,sehallamadolaatencin, comofenmenoemergente,sobrelarecuperacindelosvaloresdelaempresa, de legtimo inters en potenciar su desarrollo y eficiencia en el mercado a travs de medidas de gestin que pueden suponer un sacrificio o una mayor exigenciaparalostrabajadores.Yentornoaestasmedidas,quecomprometen el bienestar y la estabilidad del personal, se han articulado y cobran inters creciente una gestin empresarial ms participativa y unos nuevos mtodos de organizacin del trabajo. Los factores que han inducido las formas nuevas de participacin en este periodo con carcter ms relevante al nivel de la empresa en el marco de desarrollodelasrelacioneslaboralesson,fundamentalmente,lasinnovaciones tecnolgicas y los cambios en las estructuras productivas y en los mercados, que han primado la valorizacin de los aspectos cualitativos del trabajo y la necesidaddecontarconunamayorflexibilidadinternaenlaorganizacindel trabajo. Estas nuevas circunstancias han determinado que, ante la internacio nalizacin de la concurrencia, se busque afirmar el sentido de pertenencia a laempresayunaltogradodeconfianzaydecooperacindelostrabajadores mediante formas de participacinmsadecuadas aestas realidades, en bene ficiode las empresas yde su personal. Talesfactores hanpropiciado,princi palmenteycomonovedad,nuevasformasdeparticipacinenlaorganizacin del trabajo y en los resultados econmicos de las empresas: pero tambin se potencialautilizacindeloscomitsdeempresacomoinstanciasdeconsulta ynegociacinsobreelejerciciodelpoderdeorganizacinempresarialycomo prolongacindelosderechosdeinformacinlegalmentereconocidos,tenden cia especialmente apreciable en sistemas donde, desde tiempo atrs, se han implantadoestosrganosinstitucionalesdeparticipacin,ascomoAlemania, FranciayEspaa(Locke,R.,Kocham,Th.,Piore,M.,1995p.179.W.Du ller, 1990 pp. 370394. Vachet, G., 1990 p. 620. Sala Franco, T., Alfonso Mellado, C., Pedrajas Moreno, A. 1996). Frentealasformasdeflexibilidadsinconsensocontralaestabilidad,ysin apoyo en una mayor cualificacin del patrimonio profesional de los trabaja dores,losnuevosmtodosdeparticipacintratandecanalizarunacooperacin que implique a los trabajadores en la productividad contando con la poliva lenciaprofesional,conunavinculacindelsalarioalosresultadoseconmicos yatribuyndolesmayorautonomaeiniciativaenlaejecucindeltrabajo(M. Ambrosini, 1995 pp. 9091. L. Weitzman, 1984 F. Carinci, 1992 p. 65. J. Rivero Lamas,1993pp.2930M. DAntona,1990pp.23T.Treu,1989
263
pp. 614615). Todoello,adems,conelreferentedemejorar lascondiciones delaempresaparacompetirymejorarlacalidaddelosproductosyasafron tarlosnuevosdesafosdeunaeconomamundialcaracterizadaporlaaparicin de mercados ms abiertos y especializados. III. TIPOLOGA DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN A. Consideraciones comunes a las experiencias actuales Esunlugarcomnelrepararenquelaparticipacinesunacategoramul tiforme que se concreta en modalidades diferentes en cuanto a su contenido y que se proyecta, de otra parte, en diferentes niveles organizativos de la empresa o superiores a sta. Las propuestas sobre formas de participacin guardan relacin con la bsqueda deun equilibriointerno y un mayor grado de perfeccionamiento de los sistemas de relaciones laborales de los pases europeos desarrollados, siendo sus realizaciones institucionales un producto social msdelalargafasedecrecimientoeconmicoyplenoempleoquese extiende desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el inicio de los aossetenta.Sinembargo,tambinenelperiodosiguiente,ypesealasfases recesivas, las experiencias de participacin han experimentado en los pases desarrollados una renovacin singular, cuya nota ms destacable es su adap tacin alnuevoentorno econmico,ms internacionalizadoysurcadopor un mayor grado de incertidumbre y de competitividad para las empresas. En este nuevo contexto econmico, la distincin entre integracin (invol vement)yparticipacin(commitment)enlaempresaentreelsentirsepar te de la empresa los trabajadores, identificndose con los intereses de los aportantes del capital, de un lado, y, de otro, el mero tener parte en el poder, el capital o los resultados de la empresa, sin que la cooperacin sig nifique unprocedimientodesviado yengaoso de negar la contraposicin de intereses parece que pierde los ribetes utpicos o perversos que se le atribu yeron en tiempos an recientes. Y as, en efecto, las nuevas formas de partici pacindirectadelostrabajadoresenlaorganizacindeltrabajoparaconseguir su implicacin en la mejora de la calidad y de los resultados productivos, comotambinlasformasdeparticipacineconmicayfinanciera,relativizan unadistincinqueaosatrs erapresupuestodepartidaparaadmitir lacom patibilidad de las formas de participacin de los trabajadores con un modelo pluralista y democrtico de relaciones laborales. Desdeotraperspectiva, es preciso reiterar enelpresente que yano es po sible afirmar que las formasde participacin de los trabajadores enlas deci
264
JUAN RIVERO LAMAS
siones empresariales y lanegociacincolectivaconstituyandosprocedimien tosdistintosderegulacindelasrelacioneslaboralesenelniveldelaempresa ocentrodetrabajoqueseexcluyanentres.Cosadistintaesquelaconvivencia enalgunosmodelosnormativos,quecuentanconunayotraformadelimita cin del poder empresarial, se convierta ocasionalmente en problemtica y que puedan darse conflictos por superposiciones en la actuacin sobre deter minadas materias (M. Pedrazzoli, 1985 p. 199). Por lo dems, la participacin como categora jurdicolaboral de perfiles distintosrefierecomoobjetivoprimarioaformascapacesdeinstitucionalizar un papel activo del trabajo (en la empresa), y especialmente del trabajo organizado sindicalmente, as como, en cierta medida, a su capacidad para intervenir en las decisiones empresariales. Sin embargo, aun cuando ciertas formas de participacin permiten afirmar que es mayor el grado de coopera cin de los trabajadores, sus intereses permanecen siendo distintos y deben ser compuestos mediante procedimientos negociales, por lo que el recurso a la confrontacin no se puede excluir en principio (M. Ambrosini, 1995 p. 77).Afirmacinqueesvlidaparaanalizaryvalorarlosprincipiosdominantes enlasdistintasformasdeparticipacinactualmenteaplicadas,aunquealgunas de stas traten de acentuar la convergencia de intereses y derecuperar desde unaperspectivamenosideologizada, porserpragmticaycoyuntural,laidea de comunidad de intereses. Contandoconlasprecisionesanteriores,esposibleabordarunadiferenciacin entre las formas presentes de participacin, describiendo sucintamente la ti pologaquehoynosmuestranlasexperienciasdelosordenamientospositivos. B. Participacin interna y participacin externa Una primera distincin en la que procede reparar es entre la participacin interna y la participacin externa. En la primera, la presencia de los trabaja dorestienelugarenunrganodegobiernodelaempresaconstituidaenforma social, ya sea en el propio consejo de administracin que integra en tales supuestos a los socios capitalistas y a los representantes de los trabajadores, o en unrganode gestin diferente de carcter mixtopara el gobierno de la empresa, en el que los primeros se sientan y deciden como colegio junto a los representantes de los trabajadores as sucede en el consejo de vigilancia de la experiencia alemana de cogestin, examinada ms adelante. En la par ticipacinexterna,encambio,losderechosdeinformacin,consultaodecisin y las diversas formas de control, se atribuyen ya sea a un rgano colectivo de los trabajadores que ostenta la representacin de todo el personal, o a las
265
asociaciones sindicales o a sus secciones constituidas en las empresas, que pueden asumir enlos llamados sistemas decanal nico, juntoal ejercicio de lasfuncionessindicales,tambinlasquesonpropiamentedecarcterpartici pativo pero, en bastantes sistemas de relaciones laborales coexisten dos ca nalesderepresentacin,teniendo lugar entonces unreparto de funciones que no siempre respeta la atribucin exclusiva de esferas funcionales propias de cada uno (M. Biagi, 1990 pp. 129 y ss.). Se ha puesto de manifiesto que el doble canal es la frmula preferida en todosaquellospasesenlosqueseaplicanmodelosderepresentacin,porque la diferente base de legitimacin de tales canales contribuye agarantizar la autonomadeejercicioylarecprocacomplementariedadalasdosformasde tuteladelosinteresesdelostrabajadores(DAntona,1990p.5).Losrepre sentanteselectivosparacuyaseleccinesfrecuentesereconozcaalossin dicatos (as en Espaa) un derecho preferente a proponer candidatos se orientan ms a una participacin en la gestin desde el prisma de una cola boracinquecontemplalosproblemasylasituacinparticulardelaempresa mientras que los representantes sindicales tienen unas perspectivas en su ac tuacin que rebasan loslmites de laempresa,por cuanto los objetivos de la negociacincolectivasecontemplanyabordanenuncontextomsgeneraly solidario,yfrecuentementetambinmsconflictivo,muydiferente,enlama yora de los casos, de la negociacin sobre temas concretos y de signo co operativo que suelen llevar a cabo los rganos electivos de participacin. C. Participacin a travs de representantes y representacin directa Desdeotraperspectiva,sedistinguetambinentrelaparticipacinatravs de representantes y la participacin directa en este ltimo caso, son los tra bajadores individuales los que participan en el poder empresarial para orga nizar el trabajo, si bien, de ordinario, elaborando decisiones en equipo sin embargo, en la participacin indirecta, o a travs de representantes, son los trabajadoreselegidosen el senodelos rganosde participacin, olos repre sentantes sindicales, los que actan las funciones participativas, ya sea inte grndoseen losrganosdegestinde la sociedad, de laempresa oconstitu yendorganosespecficosyexclusivosderepresentacinunitariadelpersonal o de los trabajadores sindicados. Ladiferenciacinformalentrelasdosmodalidadesdeparticipacinrefiere, no obstante, a experiencias de carcter y significado muy diferentes. La par ticipacin indirecta es la que cuenta con mayor implantacin desde tiempo
266
JUAN RIVERO LAMAS
atrs, porque se ha visto implementada con la fuerza de la ley y de la nego ciacin colectiva, ya sea por lo que a sta se refiereporque sucreacin sehallevadoacaboporestecauceconvencionaloporquesufortalecimiento y mejora ha encontrado un apoyo e impulso en este sistema de regulacin normativa. Por contraste, la participacin directa descansaen una relacin sin media ciones entre el trabajador y la empresa, sin que para ello sean un obstculo su integracin enlasestructuras jerrquicas funcionales. A talfin, seforman grupos de trabajadores que pueden compartir sus capacidades, cualificacin, experiencia e iniciativas en la organizacin de trabajo. Esta nueva forma de trabajoenequiposediversificaensuestructuracinyfinalidades,dantolugar alaformacin degruposalosquegenricamenteselesreconoceelcarcter decomitsdeparticipacin.Sobrelabasesdeloscrculosdecalidad (Qua lityCircle, QL) concebidos para permitir a los trabajadores un aprovecha mientocomndesuexperienciaeneltrabajoeidentificarproblemasdecoor dinacinyproduccin,proponiendoensucasosolucionesaladireccinse experimentaron otras agrupaciones con la misma finalidad, los denominados genricamente sistemasdesugerencias(SugestionSystem). Pero lapartici pacin essuperiorentodasformas,enlascualeslaimplicacinenlagestin deltrabajosuponeunmayorcompromiso,comolaconstituidaporlosequi pos con propsitos especficos (Special Purpose Teams), que incluyen el diseo,laintroduccindenuevosmtodosytecnologase,incluso,lamejora de las relaciones con los clientes y proveedores y sobre todo en los equiposdeautogestin(SelfManagingTeams),queseconcretanenlafor macin de grupos de empleados conuna formacin polivalente y amplia au tonoma para organizar su trabajo, que puede consistir en la fabricacin de un producto completo por el equipo. Estas nuevas tcnicas participativas se han extendidotantoenJapnyenEstadosUnidoscomotambinenEuropa: en Francia, en 1984, se registraban ms de 10,000 crculos de calidad(S. ErbsSegui, 1993 pp. 337). Sin embargo, un particular significado tiene el reconocimientolegalenesteltimopas(Leynmero82689,de4deagosto, relativa a las libertades de los trabajadores en la empresa, aparecida en el bloquelegislativo que sigui alInforme Auroux) de underecho a laexpre sin directa y colectivade todos los trabajadores pero no a travs de los sindicatos como representantes sobre el contenido y organizacin de su trabajo, as como sobre la definicin y puesta en prctica de acciones desti nadas a mejorar las condiciones de trabajo en la empresa (Ley 4611, del Codedu Travail). Esta disposicin se ha extendido a todas las empresas, in cluidas las administraciones pblicas, a partir de 1986.
267
En principio, estos programas de participacin de los trabajadores en las decisionesdelasempresasaparecencomocomplementariosdelanegociacin colectivay, tambin,delasformas institucionalesdeparticipacinalldonde stashancristalizado, como sucedefundamentalmenteenEuropa,siendopo sible al menos en teora trazar una divisoria entre la actividad sindical en las empresas y las nuevas formas de participacin. Sin embargo, en la medidaenqueestamodalidaddeparticipacinincide,atravsdelossistemas de trabajo en equipo, sobre la clasificacin profesional, las remuneraciones, sobre la movilidad funcional y sobre las formas de promocin, se ven afec tados los contenidos fundamentales de la negociacin colectiva y, por consi guiente,tambincondicionanlaautonomaylaextensindelaaccinsindical yde losrganos institucionalesderepresentacindelostrabajadores.Pesea ello,sehapuestodemanifiestoquelossindicatosnorteamericanosyeuropeos se estn esforzando por encontrar un lugar adecuado en el marco de los experimentosencursoparainstituir,atravsdeestasnuevasformasdetrabajo en equipo, otros cauces de comunicacin y participacin y nuevas formas institucionalizadas para intervenir en la regulacin y el control de estos m todosdeparticipacinqueintegranyconviertenalostrabajadoresengestores de su actividad productiva, modificando as la distincin taylorista, entre el medio de poder que concibe, organiza y planifica, y el de mera ejecucin situadoenunaposicinpasivaadems,seintentadesplazarconestasnuevas tcnicas la contraposicin de intereses desde el interior de la empresa a ex tramuros de sta,es decir, las empresascompetidoras en el mercado(T. Ko chan, H. Katc, R. Mackensie, 1993 pp. 1115), en las que se pretende que los trabajadores identifiquen a su ocasional adversario. D. Tipos de participacin por la intensidad de las funciones: informacin, consulta y codecisin Latipologa sobre la participacininstitucionalpuedeexaminarsetambin desde una perspectiva funcional, atendiendo al grado o intensidad de los co metidosoformasdeparticipacin.Sedistinguenalrespectoentrelasfuncio nes de informacin, la consulta y la verdadera codecisin funciones de las cualespuedensertitulareslosrepresentantesdelostrabajadores,presentesen los rganos de gobierno de la sociedad o de la empresa, o las instituciones representativas externas, ya sean electivas o sindicales, de los trabajadores. Elreconocimientodeunosderechosdeinformacinalosrepresentantesde lostrabajadoressellevacabooriginariamenteenelmarcodelasinstitucio nes de participacin en la empresa, como un grado elemental y dbil de de
268
JUAN RIVERO LAMAS
mocratizacindela misma, pero noparalimitarlaintegridadylaautonoma del poder empresarial sino, ms modestamente, para hacer posible una tras parencia sobre la situacin y las circunstancias de desarrollo de la actividad empresarial y sobre las medidas que se adoptaban para su gestin. Sin em bargo, con la evolucin de los sistemas se ha pasado de una informacin parcial, voluntaria y escasamente dotada de virtualidad controladora, a otra ms amplia que constituye un deber legal y tiene el carcter de medio im prescindibleparala negociacincolectiva,paraelejercicioresponsabledela actividad sindical en la empresa y de un continuado control de su gestin. Fundamentalmente, yenlo que respecta aeste control, los deberes deinfor macindelempresariosoncondicinpreviaalaadopcindeaquellasdecisiones que inciden sobre el rgimen y volumen de trabajo, las nuevas contrataciones, los aspectos econmicos y financieros y las medidas para proteger la salud de los trabajadores yprevenirlosaccidentes. Estaampliacindelosdere chos de informacindelosrepresentantesdelostrabajadoressignificalasu peracindeunafaseenlacualaqullosslosereconocanalosrepresentantes electivos,yexcluanalosrganosdecarcterasociativosindical(Biagi,1992 p. 185. J. L. Monereo Prez, 1992 p. 114. E. Garrido Prez, 1995 p. 25), lo queexplica que en la actualidad en los sistemas de doble canal los derechos de informacin se hayan equiparado. En loquerespecta a los derechos de consulta de losrepresentantes de los trabajadores, stospresentan caractersticasmuydiferentesen los sistemas,y se sitanms omenosalejadosdeunafasedeverdaderacodecisinonego ciacin. As, en el sistema de relaciones labores de Japn la consulta con junta (joinconsultation)sehapodidoconsiderarqueformapartedesumisma esencia,ydesempeaenunoscasosunafuncincomplementariadelanego ciacinformal,yunpapelsupletoriodelamismacuandoaqullanosealcanza (M.Biagi,1992pp.190191).Enlossistemaseuropeos,lafuncinconsultiva atribuida a los comits de empresa tiene un papel ms relevante, por cuanto pesasobreelempresarioeldeberdeconsultaraaquldecisionesimportantes de carcter econmico (tales como la clausura de un centro de trabajo, su traspaso, la fusin con otras empresas, etctera), as como los cambios rele vantes en la organizacin del trabajo (as, en Holanda, Francia y Alemania). Sin embargo, en otros pases, como Italia, Grecia, Portugal y Espaa (sobre todo en este pas tras las reformas de 1994), las funcionesconsultivas de los representantes de los trabajadoreshanexperimentado unmsamplio recono cimiento en lo relativo a los despidos y suspensiones colectivas y las modi ficaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, y el deber de consulta se ubica como estadio previo a una negociacin facultativa e informal que
269
puedesuponer,denoconseguirse,laaplicacindefrmulasarbitralesporlas partes. Unmayorgradodecompromisoeimplicacinenlaparticipacinsuponen la codecisin y el derecho de veto. La regulacin ms completa de estos derechos se encuentra en el sistema alemn, en el cual se articula la partici pacindelostrabajadoresendosniveles:eldelaempresacomounidadeco nmica a nivel societario y en el de los centros de trabajo, en este ltimo a travs del Consejo de Empresa (Betriebsrat), titular en algunas materias so ciales,deprerrogativasquepuedencondicionarlaaplicacindelasdecisiones empresariales si falta su consentimiento. En concreto, y por lo que a la primera se refiere, la participacin de los trabajadores en la Ley de 21 de mayo de 1951, aplicable a las empresas mineras y de la siderurgia que emplean al menos a mil trabajadores, tiene lugar en el rgano adiestrador de la empresa el consejo de vigilancia, elegidoporlaasambleadeaccionistas,yalquecorrespondedefinirlapoltica generaldelaempresa,supervisarlasactividadesdeladireccinyaprobarlas decisionesmsimportantes,ademsdeelegiraldirectorioocomitdirectivo. Elconsejodevigilanciatienecarcterparitario,yseeligenparaformarparte delmismo un nmero igual derepresentantesdelosaccionistas ydelos tra bajadores pero, adems, se nombra un miembro independiente de comn acuerdo por aquellas representaciones (el undcimo hombre, si, como es frecuente, el consejo de vigilancia lo integran once miembros). Tambin en el directorio, elegido por el consejo de vigilancia, uno de los tres miembros slo puede ser nombrado o destituido si cuenta con el apoyo de la mayora de los representantes de los trabajadores. Una diferente regulacin de la co gestin se estableci en las empresas de estructura societaria que ocupen a ms de dos mil trabajadores y a las cuales no sea aplicable la legislacin alas empresas mineras,muchosaosdespusporlaLeyde4demayo de 1976,quetambinprevunacomposicinparitariadelconsejodevigilancia pero en el punto a elegir a su presidente y al directorio, la regulacin legal de 1976 reconoce un peso prevalente al voto de los representantes de los accionistas,argumentodecisivotenidoencuentaporlasentenciadelTribunal Constitucional,de1demarzode1979,parasostenerquelanuevaregulacin legaldelacogestinnolesionabaelderechoalanegociacincolectivareco nocido en la Constitucin de Bonn (artculo 93). Mayor protagonismo tiene el Consejode Europa enel ejerciciodela codeterminacinenaspectos rela tivos a las horas laborales, la programacin de las vacaciones, el trabajo ex traordinario, el trabajo a destajo, la seguridad e higiene, la formacin profe sional ylas suspensionesy despidos colectivos.Respectodeestos ltimos,y
270
JUAN RIVERO LAMAS
en general cuando la empresa prevea introducir cambios importantes en su estructura interna que tengan consecuencias negativas sobre el personal, el Comit puede exigir que se elabore un plan social (Sozialplan). El desa cuerdo del Comit hace inviable la decisin unilateral de la direccin de la empresa,siendoprecisorecurriraunrganoarbitral,cuyolaudotieneelvalor de acuerdo. Losderechosdecodecisin,hanencontrado,tambin,unamplioreconoci miento en los sistemas de participacin de otros pases en el mbito de los centrosdetrabajo,yseatribuyesutitularidadarganosderepresentacinde lostrabajadores,deordinariodecarcterelectivo,comoenelcasodeAustria, Holanda y Blgica pero en otros casos se atribuye la titularidad a las repre sentaciones sindicales (as en Grecia). Constituye el experimento de Suecia, introducido por la Ley de 10 de junio de 1976, un tipo de codeterminacin muy especial, ya que la obligacin de negociacin preventiva tiene lugar en el consejo de administracin mediante representantes nombrados por el rgano local del sindicato unitario, y podran paralizar las decisiones empresariales si ejercensuderechodeveto,ycorresponderaentoncesalrganolocaldel sindicato decidirsilasnegociacioneshandecontinuarconelsindicatoenunnivelcentral. E. Los rganos especializados de participacin conjunta: los comits en materia de seguridad y salud laboral Una de las caractersticas de las recientes formas de participacin de los trabajadoreseslaaparicinderganosdecomposicinmixtaoparitariapara lagestincomndemateriasespecializadas:organizacindeltrabajo,forma cin profesional, productividad, valoracin de puestos de trabajo, gestin de fondosyplanessociales,etctera.Deordinario,estosrganosnoestncreados porlaleysalvoenmateriadeseguridadehigieneeneltrabajo yaparecen en los convenios colectivos o por iniciativa empresarial. En cualquier caso, tienen como finalidad potenciar una gestin compartida, ya existan o no r ganoselectivosderepresentacindelostrabajadores,conelfindecrearunos caucesfluidosparatratarmateriasespecializadas,porlocualselesreconocen derechos de informacin yconsulta, querevisten el carcter de condicin de trasparencia y de presupuesto para llegar a decisiones consensuadas o nego ciadas de forma expresa, sin que la actuacin de estas funciones suscite la sospechadeantisindicalidadqueseatribuyaloscomitsdeempresaenotro tiempo (M. Biagi, 1992 p. 163). Ha sido, no obstante, en las materias de seguridad e higiene en el trabajo donde estos rganos mixtos tienen tradicionalmente un mayor desarrollo. En
271
elmarcodelaUninEuropea,ladirectiva89/391/CEEdelConsejode12de junio de 1989, creadora de un marco regulador comn para la prevencin de riesgos laboralesen las empresasdelospasesmiembros,ydeaplicacin atodos los sectores deactividadespblicasoprivadas,regulatantolosdere chos de informacin de los trabajadores directamente o a travs de sus representantessobre los riesgos que pueden afectar a su seguridad y salud ysobrelasmedidasaadoptarencasodepeligrograveoinminente,primeros auxilios, etctera (artculo 10), como la obligacin de consulta a los trabaja doresy asus representantes,oslo astos,parahacer posiblesuparticipa cinenelmarcodetodaslacuestionesqueafectenalaseguridadyalasalud en eltrabajo(artculo11).Estaparticipacinimplica,segnlapropiadirec tiva, adems de la consultaa los trabajadores,elderechode lostrabajadores y/ode susrepresentantesaformularpropuestas.Loquesedebeinstrumentar atravsdeloqueladirectivaenunciacomoparticipacinequilibrada(ba lanced participation, en el texto ingls), que se ajustar a la legislacin y a las prcticas nacionales. Loscaracteresde estos rganos derepresentacinespecializadosson dife rentes en cada pas,aunque respondenfundamentalmenteatres modelos (M. Biagi, 1992 pp. 168173): as, donde existen rganos unitarios electivos se encomienda a stos por la ley la participacin en materia de seguridad, aun cuandose extraigan de aqul unosrepresentantesque ejercenunasfunciones de controlenestamateriaespecfica(Alemania,Austria,GreciayPasesBa jos) sin embargo, en otros pases se ha optado por atribuir las funciones participativasarganosespecializados,aunoscomitsdeseguridadehigiene (FranciayBlgica),sibienlaeleccindelosrepresentantesenelcasofrancs correacargodelosrepresentantesdelostrabajadoresenelcomitdeempresa por ltimo, en los sistemas con un nico canal de representacin de carcter sindical, existen rganos especficos creados por la ley o los convenios co lectivos para la participacin en seguridad e higiene. El sistema espaol de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevencin de riesgos laborales, es un tanto complejo, ya que la participacin de los trabajadores se canaliza a travs de los representantes de los trabajadores tanto de los representantes unitarios (delegados de personal o comits de empresa)yrepresentantessindicales(seccionessindicalesdeempresaydele gados sindicales)y a travs de
la representacin especializada que la ley regula, constituida por los delegados deprevencin,designadosporyentrelosrepresentantesdelpersonal(unitarios), aquienesselesencomiendanlasespecficasfuncionesenmateriadeprevencin.
272
JUAN RIVERO LAMAS
Sinembargo,legalmentetambinseprevlaobligatoriacreacindeuncomit de seguridad y salud en todas las empresas o en centros que cuenten con cin cuenta o ms trabajadores, el cual se configura como un rgano paritario y colegiadodeparticipacinquehadeserconsultadodeformaregularyperi dicaporladireccindelaempresaenlasactuacionesenmateriadeprevencin de riesgos (artculo 38).
Lanuevalegislacin,porlodems,abreampliosespaciosalanegociacin colectiva para organizar de forma diferente la representacin de los trabaja doresenmateriadeprevencin,peronoquedaclarosilasprevisioneslegales sobre los rganos que disea son una norma mnima o si el reenvo a la negociacincolectivacarecedelmites(S.GonzlezOrtegaJ.AparicioTovar, 1996 pp. 3334). F. La participacin de los trabajadores en la economa de la empresa y sus variantes La participacin de los trabajadores en el capital o en los resultados de la actividadde la empresa constituye una forma de implicarlos en su funciona miento y progreso, lo que no conlleva necesariamente una participacin en las decisiones. No obstante, la forma de participacin econmica de mayor caladoeselaccionariadodelostrabajadores,quepuedesertambinuncauce msdeparticipacinenelpoderempresarial,siatravsdeellasellevaalos trabajadores a formar parte de los rganos de administracin de la sociedad comoaccionistas,ynoenrazndelttuloquesederivadelanuevaaportacin de trabajo, como sucede en las experiencias legislativas que han reconocido el derecho a la cogestin. Por lo dems, la distincin entre las formas de participacin en las decisiones y en la economa de la empresa ha sido la piedradetoqueparadistinguirentrelademocraciaindustrialylademocracia econmica (M. Pedrazzoli, 1985 pp. 162 y ss., M. DAntona, 1990 p. 9), aunque la realidad y el contenido de las experiencias positivas no permitan comparar regulaciones homogneas. Tambin se ha puesto de manifiesto en la ltima dcada un creciente de sarrollo de otras formulas de participacin econmica, tanto para conseguir una mayor implicacindelpersonalenel funcionamientoylosresultadosde las empresas, como por razones de financiacin interna (as respecto de los planesdeahorro),oparaestablecerregmenesdepensionescomplementarias. Estadiversidaddeobjetivosexplicalavariedaddetiposdeparticipacineco nmica de los trabajadores y la flexibilidad de las formulas utilizadas en los distintos pases, una de cuyas variantes principales es la opcin por la parti
273
cipacin directa de los trabajadores como accionistas u obligacionistas indi viduales, frmula distinta de los regmenes de accionariado colectivo y los fondos de inversin de los asalariados. Estas nuevas modalidades de partici pacin cobran un creciente inters y extensin en los pases europeos y en 1 Estados Unidos. Laparticipacinen losresultadoseconmicosdelasempresastambin ha experimentado un nuevo impulso al comps de las demandas de mayor fle xibilidad en la fijacin de los salarios, arbitrndose para ello frmulas que tienen su punto de arranque bien en la ley como es el caso de Francia (ordenanzanmero861134,de21deoctubrede1986,quereguladosformas deinteressement[enlosresultadosyenlosincrementosdelaproductividad]), yeldeGranBretaaoenlosconvenioscolectivos,paravincularunaparte 2 de la retribucin a los resultados de las empresas. IV. PARTICIPACIN Y REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LAS NORMAS DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y EN LA UNIN EUROPEA 1.Funciones y garantas de los representantes de los trabajadores
en la empresa en la labor normativa de la Organizacin Internacional del Trabajo

Hacindose ecode las medidasadoptadasenFranciaeItalia,arazdelos sucesos sociales delfinalde ladcadadelosaossesentasobreelestableci mientoderepresentacionessindicalesenelmbitoempresarial,laConferencia Internacional del Trabajo aprob, el 2 de junio de 1971, el Convenio 135, sobrelaproteccinylasfacilidadesquedebenotorgarsealosrepresentantes de los trabajadores en la empresa. Este instrumento atribuye el carcter de representantesdelostrabajadorestanto[...] alosnombradosoelegidos por los sindicatos, o por los afiliados a ellos, como a los representantes electos, debidamente elegidos por los trabajadores de la empresa y cuyas funciones noseextiendanalasactividadesquereconozcancomoexclusivasdelossin dicatos(artculo3).Sobrelamismamateriayenlamismafecha,seaprob tambin la recomendacin 143, que acompaaba al Convenio. Quedaba as plasmada en la normativa internacional la alternativa sobre el doble canal
1 Vid.elvolumenmonogrficodelaRevistaEconomaySociologadelTrabajo,Madrid,Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990, dedicado a los fondos de inversin de los asalariados. 2 Vid. el volumen monogrfico del Bulletin of Comparative Labour Relation, nm. 19, 1990, sobre Flexibility an Labour: a Comparative Treatmen.
274
JUAN RIVERO LAMAS
de representacin de los trabajadores en el marco de la empresa, aunque el objeto primero del Convenio era garantizar a tales representantes una pro teccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlas, tanto para ostentar dicha condicin como por sus actividades, por razn de la afiliacin a un sindicato o por tomar parte en la actividad sindical (artculo 1). Noobstante,yaconanterioridada1971,laConferenciaGeneraldelaOIT habacontemplado,si biendeformaindirecta,larepresentacindelostraba jadores en el marco de la empresa en la Recomendacin 130, sobre examen de reclamaciones, de 1967, con la cual se pretenda favorecer, entre otros extremos, el establecimiento de procedimientos eficaces para el examen de reclamaciones dentro de la empresa, que deberan dar a las partes una ga rantacompletadeobjetividad,yenlosquedeberanparticipar,enigualdad de derechos y de responsabilidades a los empleadores, las organizaciones de trabajadores o los representantes de los trabajadores en la empresa. De otra parte, en 1981 la Conferencia General aprob el Convenio 154, sobre el fomento de la negociacin colectiva, que se decanta de forma clara porreservarlanegociacincolectivaalossindicatos(organizacionesdetra bajadores),sibienincluyelaprevisindequelaleyolaprcticanacionales podrn determinar hasta qu punto la expresin negociacin colectiva se ex tiende igualmente a la que se desarrolla entre un empleador y los repre sentantesdelostrabajadoreslibrementeelegidosporstos.Anms,cuando la negociacin colectiva incluya tambin las negociaciones que tengan lugar con estas representaciones electivas, el Convenio prev que debern adop tarsesi fuere necesario, medidas apropiadaspara garantizar que laexistencia de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posicin de las or ganizaciones de trabajadores interesadas (artculo 30.2). En definitiva, este ConveniodelaOIT mantieneconenergaelprincipiodeatribuir lanegocia cin colectiva a los representantes sindicales, pero es consecuente tambin conlaexistenciadeprcticasnacionalesquehanconfiadofuncionesnegocia doras a los representanteselectivosdelos trabajadores,quenosedeberde sarrollar en perjuicio de la negociacin colectiva que corresponde a los sin dicatos como componente principal de su libre actuacin. 2.La participacin de los trabajadores en el marco
de la Comunidad Europea: primeros intentos y consecuencias

La perspectiva originaria al abordar la Comunidad Europea los derechos departicipacindelostrabajadoresenlaempresaeraimpulsarunareformadel derecho de sociedades. En 1970, puso en circulacin un proyecto de Regla
275
mentosobreelEstatutodelaSociedadAnnimaEuropea,elcualsemodific en 1975 y, tras mltiples incidencias y demoras, reapareci en 1989 como nueva propuesta de reglamento presentada por la Comisin al Consejo, a la cual se acompaaba otra propuesta de directiva sobre participacin de los trabajadores en la Sociedad Annima Europea. No obstante, tambin se han presentado por la Comisin al Consejo otras propuestas de directivas sobre participacin de los trabajadores: en concreto, elproyectosobreprocedimientosdeinformacinyconsultadelostrabajadores de empresas multinacionales, de 8 de julio de 1983 (directiva Vredeling), y lapropuestade5directivarelativaalaestructuradeSociedadesAnnimasya lospoderesyobligacionesdesusrganos,quetraslaenmiendadelParlamento Europeo se volvi a presentar al Consejo en agosto de 1983. Respecto de la primera, el Programa de Accin Social a medio plazo 19951997 de la Co misin,proponealConsejoyalParlamentoEuropeoqueseretire,porserya unarealidadladirectiva95/95/CEE,alaquesehacereferenciaacontinuacin. Por lo que se refiere al proyecto de 5 directiva sobre Sociedades Annimas de los Estados miembros, la Comisin se ha propuesto iniciar consultas con los interlocutores sociales a partir de 1995 sobre la pertinencia y la posible orientacindeunaactuacincomunitariaenmateriadeinformacinyconsulta de los trabajadores en las empresas de mbito nacional. Sin perjuiciode los esfuerzos de los rganos comunitarios para establecer procedimientos de informacin y consulta en las empresas de mbito comu nitarioodelasquerealicensuactividadsloenalgunodelospasesmiembros, en dos importantes directivas sobre materias concretas se lleg a establecer una regulacin deesta materia. Setrata, en concreto,dela que contempla el rgimen y procedimiento de los despidos colectivos (directiva 75/129/CEE, de 17 de febrero de 1975, modificada por la 92/56/CEE,de 26 de agosto de 1992), y de la relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas (directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977)ambasdisposicionescomunitariascontinansiendodeaplicacin,pese alanuevadirectiva94/45/CEEsobrelaconstitucindelComitdeEmpresa Europeo o de otros procedimientos de informacin y consulta a los trabaja dores en las empresas y grupos de dimensin comunitaria. Porloqueserefieraaotrasformasdeparticipacinenelmarcocomunitario europeo,elConsejoaprob,en27dejuliode1992,unarecomendacinalos Estadosmiembrosparaqueporstossegarantizaranestructurasjurdicascon el fin de introducir frmulas de participacin sobre el accionariado y la par ticipacinfinanciera de los trabajadores en lasempresas,contandopara apli
276
JUAN RIVERO LAMAS
carlas con la consulta entre los empresarios y los trabajadores o sus repre sentantes. 3.La informacin y la consulta de los trabajadores
en las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria

Enelmarcoeuropeo,laaprobacindeladirectivadelConsejo94/45/CEE, de 22 de septiembre de 1944, relativa la constitucin de un Comit Europeo o al establecimiento de un procedimiento de informacin y consulta a los trabajadoresenlasempresasygruposdeempresasdedimensincomunitaria, supone un logro importante en la andadura iniciada hace veinte aos con tal propsito. Esta nueva directiva es la primera que se elabora segn el proce dimientocontenidoenelProtocolodeMaastrichtsobrepolticasocial,ytiene suapoyopolticoenlaCartaComunitariadelosDerechosFundamentalesde losTrabajadoresde1989,quetambinincluaeldesarrollodelainformacin, consulta y participacin de los trabajadores con carcter general. La aplicacin territorial de esta directiva tiene como mbito la Unin Eu ropea, con exclusin de Gran Bretaa: los once pases que firmaron el Pro tocolodePolticaSocialconelTratadodelaUninEuropea,de7defebrero de 1992, ms los tres nuevos Estados que se adhirieron en 1995, Austria, Finlandia y Suecia. No obstante, tambin est prevista la posibilidad de su aplicacin a Noruega, Finlandia y Liechtenstein, pases integrados en el es pacio econmico europeo, aunque no pertenezcan a la Unin Europea. La exclusindeGranBretaanosepuedeconsiderarabsoluta,yaqueladirectiva tambin es aplicable, aunque la sede de la empresa o la sociedad matriz se encuentreenaquelpascuandoexistanestablecimientosoempresasdelgrupo en otros pases comunitarios. En sntesis, la directa 94/95 quiere garantizar que los trabajadores de las empresas o grupos de empresas transnacionales que acten en el espacio de la Unin Europea puedan ser informados y consultados a travs de los pro cedimientosalternativosqueprevladirectiva,siemprequelaempresaem pleeunmnimode1000trabajadoresenelconjuntodelosEstadosmiembros y, por lo menos en dos Estados miembros diferentes, un mnimo de 150 tra bajadores en cadauno deellos, ocuando setrate deun grupo deempresas de dimensincomunitaria quedempleoalmenosa 1000 trabajadores enel conjunto de los Estados miembros, que comprenda a dos empresas, por lo menos,queformenpartedeaquelgrupoenEstadosdiferentes,yquealmenos unadeesasempresasempleea150trabajadoresenunEstadomiembroyotra a 150 trabajadores en otros Estados miembros.
277
Para constituir un comit deempresaeuropea, oparaestablecer un proce dimientodeinformacinyconsultaalostrabajadores,ladireccincentral de las empresas, o de la empresa matriz del grupo iniciar la negociacin por propia iniciativaoasolicitud escritadecientrabajadorespor lomenos,o de susrepresentantes,quepertenezcan,comomnimo,adosempresasoestable cimientossituadosenEstadosmiembrosdiferentes,constituyendoatalefecto una comisin negociadora. La direccin central y la comisin negociadora deben negociar con espritu de colaboracin para llegar a un acuerdo sobre la forma de llevar a cabo la informacin y la consulta, ya sea mediante la constitucin de un comit de empresa europeo o estableciendo un procedi mientode informaciny consultaa los trabajadores. Sin embargo, cuandola direccin central y el grupo especial de negociacin as lo decidieran, as como enloscasosenlosque aquellarechazaralaaperturadenegociaciones, osienunperiododedosaosdenegociacinnoselograraotroacuerdoque eldeponerfinalprocedimiento,seaplicarlalegislacindelEstadomiembro en el que se halle la direccin central, con la incorporacin, en su caso, de lanormativasubsidiariaquefiguraenelanexodeladirectivasobreelComit de Empresa Europeo. De la regulacin contenida en la directiva hay que destacar no slo la exclusindelasempresasygruposdeempresasdedimensincomunitariaen los que ya exista un acuerdo que prevea la informacin y consulta transna cional a los trabajadores, sino, ms ampliamente, que el sistema normal de aplicacin de aqulla lo constituya el acuerdo colectivo, siendo las disposi cionessubsidiariassobrecomposicinycompetenciasdelcomitdeempresas europeo un sustituto ante el fracaso deaquel pararegular esta forma de par ticipacin. V. LAS EXPERIENCIAS EN AMRICA LATINA DE PARTICIPACIN
Y REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES
1.La evolucin de los regmenes: algunas experiencias significativas En las Constituciones polticas de algunos pases de Iberoamrica se han introducidodeclaracionesprogramticasquerecogen,conmayoromenorin tensidad de compromiso, el principio de la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa. La Constitucin brasilea de 1946 y posterior mente la de 1967, se referan al propsito de integrar a los asalariados en la
278
JUAN RIVERO LAMAS
vida ydesenvolvimiento de laempresa,conparticipacinenlasutilidadesy, excepcionalmente,enlagestin.TambinlareformaconstitucionalenArgen tina, de 1957, afirm la participacin de lostrabajadoresenlasutilidades de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin. El primer experimento de participacin destacable fue la creacin de una representacin sindical en los directorios de las empresas pblicas y bancos oficialesenArgentinaduranteelperiodo19731976.Existi,noobstante,una experiencia paradigmtica anterior: el sistema de autogestin establecido en 1964 en los Servicios Elctricos de Gran Buenos Aires (SEGBA), que fue una forma de cogestin minoritaria, nacido del convenio suscrito por la em presaconelsindicatodeLuzyFuerzaexperienciaqueculminen1973con el nombramiento de un dirigente sindical como presidente de la compaa y la constitucin, en paralelo, de un comit de autogestin que comparta las funcionesdedireccin con lavicepresidenciaejecutiva.LaexperienciaSEG BA no pudo consolidarse, y cuando el gobierno decidi poner fin a la parti cipacinobreraenlaadministracinempresarialadujolanegativaexperiencia recogida mientras el rgimen estuvo vigente en esta macroempresa. En Chile, entre septiembre de 1970 y el mismo de 1973, se introdujo un sistema de participacin para la cogestin en las empresas cuya titularidad mayoritaria fuera del Estado. Su aplicacin se acomod a diversos niveles, segn la escala jerrquica de toma de decisiones los niveles incluidos, de mayor a menor, alcanzaban desde las secciones, departamentos o divisiones delasplantasounidadesdeproduccin,hastalosconsejosdeadministracinde las empresas. Este ltimo era el rgano supremo en las empresas del rea socialyestabaintegradopor cincorepresentantesdelEstado,otroscincoco misionadospor parte delos trabajadores y unrepresentante designadopor el gobiernoparaadministrarlaempresa.Tambinexistanotrosrganosdepar ticipacin: el comit coordinador de trabajadores,los comitsdeproduccin, lasasambleasdelas unidadesproductivasocentrosdetrabajoylaasamblea detrabajadoresdetodalaempresa.Lasnormasbsicasdeparticipacinse elaboraronen1971porunacomisinintegradaporrepresentantesdelaCentral nica deTrabajadores (CUT) ydel gobierno, aplicndosea230empresasel modelodecogestinparitariadeentrelas420queintegrabanlallamadaarca social de la economa. No obstante, la aplicacin de la normativa de parti cipacin se aplic de forma variable atendiendo a diversos factores: previa titularidad estatal posterior compra o adquisicin procesos de intervencin, etctera. La valoracin de esta experiencia no se puede separar del conflicto ydelacrisisdelrgimenpolticoencuyosenotuvolugar, acuyaagudiza
279
cin se ha dicho contribuy por lo que no es fcil evaluar con ecuani midad sus resultados(E. Morgado, 1991 65). Ademsdelaexperienciaautogestionariaargentinaydecogestinchilena, unaformuladeparticipacindesignodiferentefuelaensayadaenPer,entre 1970 y 1977. Consisti en la integracin de los representantes del personal en el rgano de direccin de la empresa, lo que supuso el ms completo y audaz,alavezquefallido,ensayodeparticipacinglobal(M.PascoCosm polis, 1995 p. 310) en otros trminos, la participacin dej de tener un ca rcter retrico o circunstancial para convertirse durante una dcada en el eje mismo de la vida socioeconmica del pas (E. Crdova, 1981 p. 106). Fue enlaempresaprivadademedianaograndimensinprimero,enlaindustria ydespusen la minera, lapesca y el sector de telecomunicacionesdonde seinstituyeronlascomunidadeslaborales.Deconformidadconelartculo23 deldecretoley18.350,lacomunidadindustrialeraunapersonajurdicaque, por mandato de la ley, deba constituirse en las empresas industriales para representar a la colectividad de los trabajadores ocupados en ellas a tiempo completo.Ensudiseooriginal,lascomunidadescomprendanlastresformas de participacin en las utilidades, en el capital y en la gestin, pues su finalidad era el fortalecimiento de la empresa mediante la accin unitaria de los trabajadoresen la gestin,enel proceso productivo,enlapropiedad em presarial,yelestmulodeformasdeinterrelacinentreelcapitalyeltrabajo. La participacin enlasutilidades seinstrumentabapor una doble va: una directiva,consistenteenunrepartoproporcionaldeunapartedelosbeneficios entre los trabajadores, y otra indirecta o patrimonial, as denominada porque sedetraaunaporcindelasutilidadesundiezporciento,porejemplo,enla industriapara ser reinvertida en la propia empresa, convirtindola en ac cioneslaboralesarepartirentrelostrabajadoresestables.Lasacciones,par ticipacionesottulosdeempresaformabanpartedelosbienesdelacomunidad laboral,siendostalaverdaderapropietariaylaque,consecuentemente,trans mitalas participaciones alosobrerosporestarazn,dichasacciones,parti cipaciones o ttulos no podan ser transmitidos ni servir de garanta, salvo excepcionalmente. Cuando un trabajador dejaba de estar ocupado en la em presadebavenderlasaccionesalapropiacomunidad,quequedabaobligada a comprarlas. Slo cuando la comunidad llegaba a cubrir con sus ttulos el cincuentaporcientodelcapitalsocialdelaempresa,eltrabajadorseconverta en propietariodelosttulosquehabaemitidolacomunidad.Unavezconse guido el fin propuesto, la comunidad laboral no desaparecera, puesto que inclusopodahacerinversionesennuevasempresas(H.H.Barbagelata,1985 p. 312).
280
JUAN RIVERO LAMAS
La participacin en la gestin se plasm al principio en el derecho de los trabajadoresaelegir unrepresentanteparaeldirectorio,conidnticasprerro gativasyderechosa losdisfrutadosporlosdirectoreselegidosporlosaccio nistas.Pero lafinalidad perseguida eralograr unagestinparitaria cuandola comunidad laboral llegaba a ser titular del cincuenta por ciento del capital. Por lo que se refiere a la forma de integracin de los representantes de los trabajadores en el directorio, stos eran elegidos por la asamblea general de lostrabajadoresmediantevoto,directoysecreto,prohibindosequelosmiem brosdeunsindicatofiguraranenelconsejodelacomunidadyfueranelegidos representantesdelostrabajadoresenelrganodedireccin,exceptosihaban transcurridos ms de tres aos desde el desempeo de su funcin sindical. Como es fcil colegir no se hizo un espacio propio al papel del sindicato. Este factor, junto a lo utpico del sistema, ya que las distintas actuaciones demostraron que larealidadperuana, en general,y los trabajadores,enparti cular,carecandeaptitudespreviasparaserrepresentantesenconcreto,falta decapacidadparaelejerciciodelasfuncionesdirectivaydeunaactitudleal decooperacin,minaronlasexpectativasdexitodelaexperienciadepar ticipacin.Enelagotamientoycrisisdelsistemaperuanotambininfluyeron, primero, la crisis econmica que atraves el pas, y despus, el cambio de gobierno en 1980. La reforma de la ley de la pequea y mediana empresa, que reduca el nmero de empresas obligadas aconstituir comunidades, ade ms del imparable fenmeno inflacionista, provocaron el cierre de muchas empresas,desapareciendoel impulsotransformador radicalquepudotener el sistemadeparticipacindelostrabajadoresenlasempresas,nacidoalamparo del rgimen militar de Velasco Alvarado. Los posteriores cambios legales desplazaron el objetivo de la cogestin paritaria e hicieron que el sistema basculara hacia un rgimen de accionariado obrero sin pretensiones de esta blecerunaformacompartidadepoderenlaempresa.Enpuntoalavaloracin de esta experiencia, se ha puesto de manifiesto que las comunidades indus triales no generaron mayor cooperacin en el interior de las empresas, sino que,paradjicamente,intensificaronlaconflictividadtampocomejoraron los resultados econmicos nisudistribucin,porqueelsistemarestestmulosa nuevasinversionesydescendilaproduccin,queasuvezfavorecilafuga decapitales.Otrosfactoresexgenos,comolasrelacionesentreelmodelode participacin y el sistema poltico, la marginacin del movimiento sindical y lasubordinacindelexperimentodereformadelaempresaalaconsolidacin delrgimenpoltico,contribuyenamostrarlasbasesprecariaseinestablesen las que se apoyaba y el progresivo debilitamiento de los objetivos iniciales (E.Morgado,1991pp.6566.White,W.F.Alberto,G.,1977pp.108112).
281
2.El estado actual de la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa en Iberoamrica EnAmricaLatinalaparticipacindelostrabajadoresenlaempresa,como se ha puesto de manifiesto en la exposicin precedente, no es una cuestin original o novedosas de los tiempos presentes. Las experiencias habidas en algunospases,apesardelosdefectossealados,nacanconunfuerteimpulso polticoyconstituaniniciativasaudaces,aunquetenanunavidaefmerapor que en poco tiempo perdan su impulso originarioy nollegabana integrarse enelsistemaderelacioneslaboralescomouncomponentefuncionaldelmis mo, esto es, con capacidad de equilibrar las relaciones de poder en las em presas y tambin de favorecer su desarrollo y progreso. Todo ello justifica que, a la altura de 1996, se haya podido afirmar que, hasta el presente, la participacinhasidounaasignaturapendienteenAmricaLatina (O.Ermida Uriarte, 1996 p. 37). Simplificadamente,dossonlosmodelospreferidosparalaparticipacinde lostrabajadoresenlagestinempresarialenIberoamrica:unosindicalyotro que, por contraste, denominamos extrasindical. Ejemplo del primer modelo sonloscomitsdeempresa,acuyaformacinhanconcurridolostrabajadores a travs de sus sindicatos, designando stos a sus integrantes. Sin embargo, enotroscasoslaparticipacinnohasidounafuncinsindical,correspondien domsbien laparticipacinarepresentanteselectivosnoidentificadosnece sariamenteconlossindicatos,yensupuestosextremos,comoelperuano,los derechos de participacin se reconocieron al trabajador y no al sindicato. A continuacin,sepasarevistaalosdistintossistemasdeparticipacinvigentes en la actualidad en los pases de Iberoamrica, reparando principalmente en aquellosdemayorarraigoytranscendencia,paraconcluirconunapuntesobre la situacin en dos pases europeos, Espaa y Portugal, histrica y cultural mente vinculados a la comunidad latinoamericana, pero cuya historia social y poltica, y sus estructuras sociolaborales, se conectan al desarrollo del de recho del trabajo europeo. A. Latinoamrica a) Argentina La Constitucin argentina (1853, a partir de la enmienda de 1957 y de la revisin de 1994) encomienda al legislador asegurar la participacin en las gananciasdelasempresas,concontroldelaproduccinycolaboracinenla direccin(artculo14bis).Setratadeunpreceptoquehaprovocadodebates
282
JUAN RIVERO LAMAS
doctrinales sobre siobliga onoestablecerunautnticorgimendecogestin yaasegurarlaefectivaparticipacinenlosbeneficios.Parecequeseimpone la corriente doctrinal mayoritariaafavor dereconocer que tal preceptocom promete, al menos, a regular un cierto grado de cogestin (O. C. Racciati, 1994 pp. 326327). En cuanto a la operatividad del artculo constitucional citado, se le atribuye el carcter de norma programtica, por lo que su apli cacinrequieredeundesarrolloinfraconstitucional.Ellegislador,noobstante, no ha culminado hasta ahora eldesarrollo positivo del mencionado mandato, y los proyectos legislativos presentados que contemplaban una participacin informativayconsultivanohanprosperado,fundamentalmenteporimponerse al puntode vista empresarial contrarioa institucionalizar sistemasdeesana turaleza,salvocuandoseestablecieran mediantelanegociacincolectiva. En juliode1994,elacuerdomarcofirmadoentreelgobiernoylasorganizaciones sindicalesyempresarialesavanzenestatarea,comprometindoseaelaborar el gobierno un proyecto relativo a los derechos de informacin conexos a la negociacincolectiva,losconcursosylasquiebras,ascomoparalossupues tosde crisis,legislacinaprobadaennoviembrede1994,quetambinregul la obligacin empresarial de elaborar peridicamente un balance social. Expresamente previstos en la ley estn los consejos de empresa (artculo 68 Ley de Contrato de Trabajo, nmero 20.744, con modificaciones introdu cidas por acto legislativo nmero 21.297 de 1976), que tienen la facultad de controlar ex post el ejercicio de las facultades directivas del empresario. En estesentido,elempresariodebedesarrollar susfacultadesdeorganizacinde laempresa,dedireccin,deordenacindelaprestacinlaboral,disciplinarias ysancionadoras,enunmarcoquevienedelimitadoporlascondicionesfijadas porlaley,losestatutosprofesionales,lasconvencionescolectivas,losconsejos de empresa, y, si los hubiera, por los reglamentos internos. La ley califica a los consejosde empresa comorganosdeobligadoestablecimiento,yremite a la negociacin colectiva sectorial o de empresa la determinacin de su es tructuraysufuncionamiento.De constitucinobligatoriasontambinlasco misiones paritarias de los convenios colectivos, pero slo cuando alguna de las partes pida su establecimiento. Por ltimo, la ley 23.551, de 1988, regula la representacin sindical en la empresa, y disea tres mecanismos delegados de personal, comisiones in ternasyorganismossimilaresmedianteloscualesseconfigurandosfor mas de representacin: a ) la representacin de los trabajadores ante el em pleador, la autoridad administrativa y ante la asociacin sindical y b) la de la asociacin sindical ante el empleador y el trabajador. Es la referencia a la representacin ante el empleador la que permite incorporar algunas de las
283
funciones de esa representacin en el tema de la participacin en la gestin (O. C. Racciatti, 1994 p. 330). Quienes llevan a cabo las facultades de repre sentacin enunciadas tienen derecho a verificar la aplicacin de las normas legales o convencionales, a reunirse peridicamente con el empleador o su representante, y presentar ante el empresario las reclamaciones de los traba jadores en cuyo nombre actan. Tal conjunto de posibilidades no implican, claro est, codireccin, ya que nicamente son una forma de control el ejer cicio discrecional del derecho a dirigir la empresa el empleador. b) Brasil La Constitucin de este pas (1988) determina que son derechos de los trabajadoresurbanosyruraleslaparticipacinenlasganancias(desvinculadas de la remuneracin) y, excepcionalmente, la participacin en la gestin de laempresa,conformelodefinalaley(artculo7,numeralXI).Aligualque en Argentina, el rgimen de futuro de la participacin en la gestin precisa de desarrollo legal, si bien difiere de aqul en que, en Brasil, esta forma de participacin seprevquetendrcarcter excepcional.Lafaltade desarrollo legalhastaelmomento,nohaimpedidolaexistenciadeexperienciasnacidas de los convenios colectivos. Pero adems de esta norma constitucional de naturalezaprogramtica,laConstitucinreconocelarepresentacindelostra bajadoresenlasempresasquetenganunaplantillasuperiora200trabajadores (artculo 11). Cabe resaltar, sobre esta forma de representacin de los traba jadores,quenosevincula alsindicato(M.Nascimento,1989p.186), y son elegidos los representantes de los trabajadores con la exclusiva finalidad de promover el entendimiento directo con los empresario para resolver los pro blemas individuales y colectivos. En consecuencia, esta representacin del personal no tiene como funcin participar en los rganos de direccin de la empresa o ejercer un control sobre los poderes empresariales, y su objetivo es muy preciso y, a la vez, limitado. Suinstrumentacinrequiere lahabilita cin de una ley o, en su defecto, un procedimiento particular de actuacin fijado por la negociacin colectiva. Juntoalasanterioresformasdeparticipacin,enBrasilsehanestablecido comitsparitariosaniveldeempresaqueseencargandecuestionesenmateria de seguridad e higiene, cuya creacin ha tenido lugar, de manera formal y permanente,enlasgrandesempresas.Elartculo10,apartadoa,delaseccin II,delasdisposicionestransitoriasdeltextoconstitucional,serefiereindirec tamente a las comisiones creadas para la prevencin de accidentes de tra bajo, y prohbe el despido injustificado del trabajador miembro de dichas comisiones.
284
JUAN RIVERO LAMAS
c) Mxico El artculo 123, numeral IX, letra f, de la Constitucin de 1917,establece que los trabajadores tendrn derecho a una participacin en las utilidades de lasempresas,yexplicitatambinquetalderechonoimplicalafacultad deintervenirenladireccinoadministracindelasempresas.Noconstituye, pues,laparticipacinenlosbeneficiosunmediodeparticipacinenlagestin de la empresa, aunque seaun medio de favorecer la cooperacinenlasrela ciones obreropatronales, e implica al trabajador en la prosperidad de la em presa,cuyodesarrollotambinreportarmayoresbeneficiosparal,altiempo que lo estimula a mejorar la calidad del producto y a disminuir los costes ( B. Cavazos Flores, 1993 p. 180). Para fijar la participacin de cada trabajador enlosfuturosbeneficioseconmicos,unacomisinintegradaporigualnmero derepresentantes delostrabajadoresydelempresario(artculo125,LeyFe deral del Trabajo) formula un proyecto sobre la participacin individual del trabajadoryloexponeenunlugarvisibledelcentrodetrabajoenelsupuesto deno llegar a un acuerdo entre los representantes de unos y otros, decide el inspectordetrabajo.Tras lapublicacindelproyecto,lostrabajadoresdispo nen de15das parapresentar alegaciones,debiendoser resueltasstaspor la comisin dentro de otro plazo igual. Otro rgano enqueparticipanpor lostrabajadoreseslallamadacomisin mixtadecapacitacinyadiestramiento(artculo153LeyFederaldeTrabajo), deobligadoestablecimientoentodaslasempresas.Lacomposicindedichas comisiones oscila segn una escala que atiende a la plantilla de personal: en lasempresasdemenosde20trabajadores,lacomisinestintegradapordos representantes de la empresa y dos de los trabajadores, y si tuviera ms de 100 trabajadores, sern cinco los miembros de cada representacin. Funcin delacomisinesvelarporelcumplimientodelplandecapacitacinimplan tado por el convenio colectivo para mejorar las condiciones profesionales de los trabajadores. Finalmente, en aplicacin de la Ley Federal del Trabajo es tambin obli gatorio un comit mixto de higiene y seguridad por cada empresa o estable cimiento(artculo509), alcualseencomiendainvestigar losaccidentesy las enfermedades laborales, proponer medidas preventivas y asegurar que stas se cumplan. En general, las comisiones mixtas desempean tambin una funcin con ciliatoria, y evitan que los conflictos trasciendan a los tribunales, hasta el punto de conferir el legislador (artculo 392, Ley Federal del Trabajo) un especial relieve a estos medios pacficos de la accin sindical, por cuanto
285
determina que las resoluciones por aqullas dictadas se ejecutarn por las JuntasdeConciliacinyArbitraje,enloscasosenquelasparteslasdeclaren obligatorias, declaracin que se puede hacer con carcter general en el mo mento de constituirse la comisin y tambin ante una resolucin particular (N. de Buen, 1992p.679). d) Uruguay La Constitucin de este Estadoha previsto una participacin de los traba jadores en los entes estatales pero la legislacin que deba desarrollar esta previsinconstitucionalno seha elaboradohasta elmomento,aunque hayan existidoproyectoslegislativosatalfin.Delmandatoconstitucionalseinfiere la posibleautorizacinporla leydeunaparticipacindelostrabajadoresdel Estado, a travs de comisiones representativas del personal, en los entes au tnomos (artculo 65), posibilidad tampoco convertida en regulacin positiva aplicable. No obstante, algunas leyes s han previsto establecer, en distinto mbito, diversos organismos paritarios: as, en primer lugar, se constituyen consejos paritarios en las empresas concesionarias de servicios pblicos, con facultad de participar en la imposicin de sanciones disciplinarias y en materia de higiene y seguridad industrial (artculo 3, ley 10.913 de 1947) igualmente, se prev que los convenios colectivos establezcan comisiones paritarias con elfinderegularelcalendariodelasvacacionesanualesenlosestablecimientos con ms de 15 trabajadores (artculo 6, ley 12.590 de 1958). A pesar de tal previsin, estas comisiones no han funcionado, porque ni las partes las in cluyen en los convenios colectivos ni el Ministerio de Trabajo controla que se haya cumplido con esta exigencia legal, que ha cado en desuso(A. Pl Rodrguez, 1988 p. 102). Las razones de esta ausencia de instituciones de microparticipacin hay que situarlas, tanto en la actitud del movimiento sin dical,contrariotradicionalmenteaestetipodeparticipacinaunquesupos tura de rechazo est siendo matizada, como en el rechazo de los emplea dores,exceptoenlasgrandesempresas,sibienstasprefierenlaparticipacin directaatravsdecrculodecalidadyotrasmodalidadesdelamismaespecie. e) Venezuela La Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela, de 20 de diciembre de 1990, estableceenlosrganosrectoresyconsejosdeadministracindelosinstitutos autnomos, organismos de desarrollo econmico o social del sector pblico, yparalasempresasenqueelEstadouotrapersonadederechopblicotengan una participacin mayoritaria del capital social, que han de existir por lo
286
JUAN RIVERO LAMAS
menos dos directores laborales (artculo 610), uno nombrado por la confe deracin sindical que represente al mayor nmero de Trabajadores a escala nacional, y otro elegidopor los trabajadores,mediantevotacindirectay se creta. Las garantas, derechos y obligaciones de los directores laborales son idnticas a las de los dems integrantes de la junta directiva, y cualquier resolucin o acuerdo que se tome sin la convocatoria de los directores la borales puede se anulada. De otra parte, las empresas del sector privado que introduzcan en su fun cionamiento medidas de participacin laboral similares a las recogidas para losorganismosdelsector pblico,gozarndeproteccinespecial(artculo 623).Paraello,seautorizaalEjecutivoparadictarnormasreglamentariasque regulen la participacin laboral. Tambin prev la ley (artculo 620), que en las empresas del Estado y en las empresas mixtas en las que el sector pblico sea titular de ms del cin cuenta porcientodelcapital,puedanpactarconlasorganizacionessindicales una mayor participacinde los trabajadores en materia de saludlaboral y en aspectos sociales que tengan relacin directa con el desarrollo, la promocin y la mejora de las condiciones laborales o asistenciales de los trabajadores. f) Actuaciones recientes Acontinuacinsereseanotrasexperienciasdeparticipacindelostraba jadores en la empresa en diferentes pases del rea latinoamericana muy re cientes que parecen relevantes y dignas de mencin, aunque esta referencia deba ser sinttica. As, en el caso de Paraguay establece la Constitucin de 1992 una prefe rencia afavor de lostrabajadoresenlacompradeaccionesdeempresaspri vatizadas(artculo111),yremitealaleyelmandatoderegularlaformaen que se establecer dicha opcin. La situacin polticosocial reinante hasta 1991impidilaimplantacin deformasdeparticipacininternaenlaestruc tura delcapital delos trabajadoresen laempresa,siendo la previsin consti tucional de participacin en el capital de las empresas pblicas privatizadas la primera actuacin en ese sentido. En Chile, a los comits de participacin en la llamada rea social promo vidosporelgobiernodeAllendesiguilaadopcindelEstatutoSocialdela Empresa (D. L. 1006, de 1975) durante el rgimen militar, con un rgimen departicipacincorporativa,perotalEstatutonoentrenvigor.Actualmente, el Cdigo de Trabajo prohbe introducir acuerdos va negociacin colectiva sobrecuestionesquemermenlasfacultadesdedireccindelempresario,aun queesteltimosvieneobligadoasuministrarinformacionesalosdirigentes
287
sindicales o a los delegados de personal en el marco de la negociacin del convenio. El proyecto de reforma del Cdigo de Trabajo, presentado por el gobierno a principios de 1995, contiene un ttulo dedicado a la informacin que se debe facilitar a las representaciones sindicales de la empresa o a los delegados elegidos por el personal no afiliado a una organizacin sindical. Como otros pases de la regin, Chile cuenta con una larga tradicin en lo relativo a la participacin en las utilidades, participacin que se determina aplicando, de una parte, un porcentaje el treinta por cientode la utilidad lquiday,de otro porcentaje sobre los sueldos y salarios, es decir, una grati ficacin extraordinaria. ElesquemaparticipativotambinhapadecidocambiosimportantesenPer. Su elaborado modelo de participacin no rindi los resultados esperados. Se ha expresado como balance final de la pesada experiencia, ya contando con una mayor perspectiva como ya se ha expresado que result frustrante paralostrabajadoresyquesusefectosparticipativosfueronrealmentepobres (M. Pasco Cosmpolis, 1995 p. 314). Hoy, aunque no se han suprimido las comunidadeslaborales,destaca ellimitadopapelque desempeansilocom paramoscon tiempospasados. Adems, losrepresentanteslaboralesen eldi rectorio han sidosustituidos por comitsdegestin,ylaparticipacinaccio naria ya no es un factor determinante. ElCdigodeTrabajodePanamde1971hasidomodificadoensucesivas ocasiones, la ltima por la ley nmero 44, de agosto de 1995. En este texto laboral se ordena la creacin de comits de empresa en todos los centros de trabajo,empresasoestablecimientosqueocupenaveinteomstrabajadores. Laestructuradeestoscomitsdeempresaesparitaria,yformanpartedeellos dosrepresentantesdelempleadorydostrabajadoressindicalizadosquesede signan anualmente por los sindicatos respectivos. Donde no exista sindicato, los trabajadores no organizados elegirn a sus representantes. El empresario, el sindicato o los trabajadores, pueden someter a informe y deliberacin del Comit las cuestiones relativas a la produccin, a la productividad y a su mejoramiento, la capacitacin de los trabajadores y otros asuntos similares (artculo186).Asimismo,elcomitdeempresa,asolicituddeparteinteresada, tienefuncionesconciliatoriasenlascontroversiassurgidasconmotivodecual quier incumplimiento del trabajador o del empleador de sus obligaciones, y tambinpuedeconocerdelasimpugnacionessobrelassancionesdisciplinarias impuestas por el empresario, siempre que el trabajador opte por plantearlos anteaqul,sibienpuedeacudirdirectamentealaautoridaddetrabajo(artculo 187).
288
JUAN RIVERO LAMAS
Experienciasdeparticipacinmicrotemticas(E.Morgado,1991p.63) se han establecido en pases como Costa Rica y Honduras as, se han esta blecido en ambos Estados comits paritarios para asuntos de seguridad e hi giene, a nivel de empresa. Otros se han sumado a las experiencias de parti cipacin en los beneficios de la empresa, como es el caso de la Repblica Dominicana, donde es obligatorio a toda empresa otorgar una participacin equivalentealdiezporcientodelasutilidadesobeneficiosnetosanuales,que se equiparaalsalario(artculo224,Cdigo deTrabajode1992), atodossus trabajadoresvinculadosporcontratoindefinido,exceptuandoaciertasempre sas en funcin de su actividad: agrcola, forestal, minera, etctera. B. Espaa y Portugal LaConstitucinespaolade27dediciembrede1978nomencionalapar ticipacin de los trabajadores en la empresa entre los derechos reconocidos conrangoconstitucional,peroserefierealaparticipacinensuartculo129.2 (ttulo III,Economa y Hacienda), yprevquelospoderespblicospromo vern eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa y fo mentarn, mediante una legislacin adecuada, las sociedades cooperativas. Laexpresinutilizada por elconstituyentepuedeabarcar laexistenciadees tructuras participativas en la gestin, en la propiedad y en los beneficios de la empresa. En cuanto norma dirigida a todos los poderes pblicos, pero en particularalPoderLegislativoestatalalserlalegislacinlaboraldeexclu siva competencia del Estado y tener las comunidades autnomas slo enco mendada su ejecucinel artculo 1292 de la Constitucin es perceptivo y vinculante, por lo que en desarrollode la Constitucinse impone la promul gacindedisposicioneslegalesquepermitanalcanzarlosobjetivospersegui dos. Sin embargo, la norma constitucional no dota de un contenido mnimo a estas formas de participacin, circunstancia que permite optar entre varios modelos,aunqueconellmitedeungradodecogestinquenieguelalibertad de empresa en el marco de la economa de mercado, libertad que s es un derechoreconocidoconstitucionalmente(artculo39).Finalmente,yparacon cluir la referencia al contenido ntegro del precepto constitucional citado, se ha de aadir queexpresamentetambinserefiereste,enunsegundopunto, a que los poderes pblicos establecern los medios que faciliten el acceso de los trabajadoresa lapropiedaddelosmediosdeproduccin.Deacuerdo conestemandatoseconfigurlainstitucindelasociedadannimalaboral, caracterizada porque en ella al menos el 51 por ciento del capital social ha deperteneceralostrabajadoresqueprestensusserviciosenlaempresa,siem
289
prequesurelacinlaboralloseaportiempoindefinidoyajornadacompleta (artculo1, ley 15/1986, de25deabril,deSociedadesAnnimasLaborales). Esta posibilidad se inscribe no directamente en la participacin de los traba jadores en la gestin de la empresa, sino en el acceso de los trabajadores a la propiedad de la empresa, posicin que lgicamente conlleva implcita las facultades de administracin y gestin. En el plano de la legislacin ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en losartculos 41gy 61 deltextorefundidodelaLeydelEstatutodelos Trabajadores(realdecretolegislativo1/1995,de24demarzo),noalteradoen esteextremoeltextolegaloriginariode1980,ysinperjuiciodeotrasformas departicipacinquesepuedanconcretarporotrasvas,lostrabajadorestienen derecho a participar en la empresa a travs de los rganos de representacin unitaria,quesonlosdelegadosdepersonalyloscomitsdeempresa.Anivel de empresa,dichosrganosderepresentacinunitariaconvivenconlarepre sentacin sindical que pudiera existir en la misma a tenor de la ley 11/1985, Orgnica de Libertad Sindical (artculos 8 y 10), sin que ambos modelos se excluyan.Estamosenpresencia,portanto,deloquesehallamadoundoble canal de representacin,puestoquejuntoalosdelegadosdepersonalyco mitsdeempresacanalunitario,lalegislacinvigentepermitelapresen cia de secciones y delegados sindicales. La representacin unitaria est conformada por los delegados de personal yporloscomitsdeempresa.Losprimeros,sontitularesdelarepresentacin mancomunada de los intereses de los trabajadores en empresas con ms de diez y menos de cincuenta trabajadores, y su nmero depende del conjunto de trabajadoresqueprestanserviciosenlaempresaocentrodetrabajo:hasta treinta corresponde un delegado, y entre treinta y cincuenta tres delegados. Los segundos, tienen encomendada la representacin y defensa de los traba jadoresenempresasdemsdecincuentatrabajadores,siendosucomposicin variable segnel nmero demiembros de laplantilla.Lascompetencias que laley otorgaa losdelegadosdepersonalsonlasmismasquelasestablecidas para los miembros del comit de empresa, entre las cuales destacan, adems de la participacin en la negociacin colectiva a nivel de empresa, la re cepcin de informacin sobre aspectos como la situacin econmica de la empresaolasucesindeempresaporactointervivoslaemisindeinformes concarcterpreceptivocuandoelempresariomanifiestesuintencinderees tructurar la plantilla mediante la extincin de contratos, reducciones de jornada ytrasladoselcontroldelascondicionesdetrabajoestablecidosporlasnormas legales y colectivas, etctera, y ms recientemente, como ya se ha sealado, laparticipacinenrelacinconlaprevencinderiesgoseneltrabajo(artculo
290
JUAN RIVERO LAMAS
34,ley 31/95,de8 denoviembre,dePrevencindeRiesgosLaborales). Una peculiaridaddelsistemaespaoldeparticipacinesquesehaatribuidoa las representacioneselectivaselderechodelanegociacincolectivayelplantea miento de conflictos de igual naturaleza, si bien estas funciones propiamente sindicalestambinpuedendesempearlasenlosnivelesdeempresaslasrepre sentaciones sindicales, cuando existan ytenganmayora de representantes en el comit de empresa. Elsegundocanalderepresentacindelostrabajadoresenlaempresaes lallamadarepresentacinsindical,articuladaatravsdedosinstitucionesque son la seccin sindical y el delegado sindical. La seccin sindical agrupa a todos lostrabajadoresdeunaempresaafiliadosaundeterminadosindicatoy pueden existir a un mismo tiempo tantas secciones como grupos de trabaja dores afiliados a lossindicatospresentes en laempresa. Eldelegadosindical eselquerepresentaalaseccinsindicalatodoslosefectos,yeselegidopor y entre los afiliados en la empresa o centro de trabajo. La presencia de este delegado slo es factible cuando el centro de trabajo ocupe a ms de 250 trabajadores y se trate de una seccin sindical perteneciente a un sindicato con representacin enel comitdeempresacasodenotener elsindicato tal implantacinpodrnombrarportavocesorepresentantesigualmente,peros tos no gozarn de las garantas y facultades descritas por la ley para los de legados sindicales. La participacin interna en los rganos de gobierno de la sociedad ha re cibido un ciertoimpulso porlavade lanegociacinas,elAcuerdosobre participacin sindical en la empresa pblica, firmado por los representantes delaempresapblicayelsindicatoUninGeneraldeTrabajadoresUGT, el16deenerode1986,reconoceygarantizalaparticipacinsindicalenlas empresaspblicasqueempleenmilomstrabajadores.Talacuerdosecon creta en la obligacin de las empresas pblicas de incorporar representantes sindicalesal rganodeadministracinenaquellasqueadoptenlaformajur dica de sociedad, o a travs de la inclusin de tales representantes en las comisiones de informacin y seguimiento. El objetivo de la participacin de lostrabajadoresenlaempresanohasidoolvidadoporlossindicatos,aunque tampoco se haya puesto un nfasis e insistencia particular en su ampliacin. As dos documentos de las centrales sindicales mayoritarias UGT y CC.OOla Propuesta Sindical Prioritaria,deoctubre de 1989, y laIni ciativaSindicaldeProgreso,denoviembrede1991,presentadasalgobierno y a las asociaciones empresariales como sendas plataformas de concertacin socialensumomento,insistan enlaextensinyampliacindelosderechos de participacin e informacin de los trabajadores en la empresa.
291
En el ordenamiento jurdico de Portugal, la representacin y participacin delostrabajadoresenlaempresatiene,encambio,unmsfirmeapoyocons titucional.Elartculo54delaConstitucindeestepasreconoceelderecho de los trabajadores a crear comits para la defensa de sus intereses e inter vencin democrticaen la vidadelaempresa.Laasambleadetrabajadores tiene la potestad de decidir su creacin, de aprobar sus estatutos y de elegir entre los trabajadores permanentes, mediante sufragio libre y directo, los miembros de los comits, gozando los elegidos de la proteccin legal reco nocida a los delegados sindicales. Entre los derechos de los comits de tra bajadoresdestacanlosderecibirlainformacinnecesariaparaelejerciciode su actividad ejercer el control sobre la gestin de la empresa intervenir en la organizacin de las unidades productivas participar en la elaboracin de la legislacin laboral y en los planes econmicosociales que contemplen el respectivo sector dirigir la gestin de las obras sociales de la empresa y promover la eleccin de representantes de los trabajadores en los rganos socialesdeempresaspertenecientesalEstadooaotrasentidadespblicas,en los trminos que fije la ley (artculo 54.5). El alcance de tales derechos se concret por la ley nmero 46/79, de 12 de septiembre. La composicin de loscomitsestfijadaporley,conunaescalasegnlacualnopodrexceder de tres miembros cuando la empresa cuente con menos de 201 trabajadores, ni de entre siete y once en las empresas con ms de 1000 trabajadores. En cada empresa puede existir un solo comit de trabajadores, y cuando tenga centros de trabajo geogrficamente dispersos podrn elegirse subcomits. Pero la representacin de los trabajadores en la empresa, igualmente pre sentaenPortugalunadobleestructura:alladodeloscomitsdetrabajadores sesitalarepresentacinsindicaldelostrabajadoresenlaempresa(M.Pinto, 1990 p. 157). Los trabajadores y los sindicatos tienen derecho a desarrollar su actividad sindical enelinteriordelaempresa,particularmenteatravsde los delegados sindicales, secciones sindicales y secciones intersindicales (ar tculo 25, decretoley nmero 215/B/75, de 30 de abril). Sin embargo, estas estructurassindicalesempresarialesnodetentanfuncionesdegestindestaca bles,limitndoseaparticiparenciertascomisionescreadasparaasuntospun tuales y a la defensa de los intereses de los trabajadores afiliados. VI. CONSIDERACIONES FINALES: BALANCE Y PERSPECTIVAS La trayectoria histrica y los desarrollos actuales de los instrumentos de participaciny representacinenlasempresasponendemanifiestoquestos estnligadosaetapasymodelosdeevolucindelcapitalismo,aladimensin
292
JUAN RIVERO LAMAS
de las empresas y a los factores que configuran los sistemas de relaciones laborales, en particular, al papel desempeado por los sindicatos y a las es tructuras de negociacin colectiva. Aunque se puede afirmar que las institu cionesparaparticiparenlagestindelaempresanohanconstituidoenningn pas el medio prevalente de regulacin y tutela de los intereses de los traba jadores espacio que ha correspondido de forma constante e incuestionable a la negociacin colectiva protagonizaba por los sindicatos en sus diversos niveles, cabeafirmar tambinqueesunsignodemadurezy consolidacin deunsistemaderelacioneslaboraleslabsquedadeunciertoequilibrioentre losinstrumentosdeparticipacinyeldesarrollodelaaccinsindicalatravs de la negociacin colectiva. An ms, all donde las formas de participacin tienenverdaderafuncionalidadyeficaciaparainstaurarunclimadeconfianza ydecooperacin,esporquecuentanconlapresenciayelapoyosindical.Los factores econmicos que hoy se proyectan sobre las empresas de la mayora de los pases desarrollados nueva divisin internacional del trabajo, nivel creciente de incertidumbre y de competencia en los mercados, cambios tec nolgicos y en las estructuras productivas, etctera junto a la necesidad sentida por los sindicatos de no verse superados ante la nueva composicin de la fuerza de trabajo y la revalorizacin de los aspectos organizativos y cualitativos de la produccin, explican tanto el desarrollo de formas nuevas departicipacinenlaempresacomolosnuevosmbitosdeactuacinabiertos a los comits de empresa colectivos, pero controlados por los trabajadores sindicados, para modular el ejercicio de los poderes empresariales y llevar a cabo una negociacin colectiva de contenido distinto al tradicional, que no siempre incide sobre temas menores. Por lo que se refiere a las experiencias de participacin en Iberoamrica, latrayectoriahistricahastatiemposrecientespermitesealarquenohaexis tido unaevolucinhomognea de stas, comotampocosu desarrollo ha sido sincrnico con el de lospases europeos. En sentido contrario, las formas de participacin ensayadas han sido muy diferentes y dispersas y han tenido un mbitoterritorialytemporaldeaplicacinreducido,caracterizndosetambin aunque no en todos los casos por su radicalismo y contradicciones. En efecto, en algunos experimentos de amplia resonancia se ha intentado dar vidaaformascomunitariasdeparticipacinquebuscabanfomentarlaarmona ylaintegracindentrodeunsistemaquepreconizabalaluchadeclasesyun alto grado de conflictividad (E. Crdova, 1981 p. 116). De otra parte, la estructuradel movimientosindicaly laextensindelanegociacincolectiva en el nivel de empresa salvo en algunos pases como Argentina, Brasil y Uruguay nohasidoprecisamenteunescenariofavorecedordelasentamiento
293
deformasdeparticipacinenlasdecisionesempresariales(PascoCosmpolis, M., 1995 p. 295). No obstante, el reciente desarrollo de una concertacin social tripartita en algunos pases, la proyeccin de la accin sindical sobre nivelessupraempresarialesylainstrumentacinporvalegislativaderganos de participacin especializados con una funcin consultivonegocial y una composicin mixta, son medidas de cambio que anuncian un proceso de re adaptacin de los instrumentos de participacin que cuentan con el papel de los sindicatos y con su protagonismo en la negociacin colectiva. VII. BIBLIOGRAFA FUNDAMENTAL AMBROSINI, M., La partecipazione dei lavoratori nellimpresa: una ricerca comparativa,Giornaledidirittodellavoroedirelazioneindustriali,nm. 65, 1995, I, pp. 7393. , COLESANTO M., y L. Saba, Partecipazione e coinvolvimento nellim presa degli anni 90, Miln, Angeli, 1992. APARICIO, J., y A. Baylos(coords.),Autoridadydemocraciaenlaempresa , Madrid, Edit. Trotta, 1992. A.,BARBAGELATA H.H.,LatnAmrica,WorkersParticipation:Influen
cieonManagementDecisinmakingbyLabourinthePrivateSector,Bu lletin of Comparative Labour Law, 23, 1992, pp. 167197. BIAGI, M., Representacin de los trabajadores y democracia en la empresa ,
Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1992. BLANPAIN,R.yP.Winday,TheEuropeanDirectiveonInformationandCon sultation of Employees in Multinational Enterprises in Europa , Leuven, Peeters Publishers Booksellers, 1994. BLUESTONE,B.eI.Bluestone,Negociarelfuturo(Unavisinalternativade lasrelacioneslaboralesdentrodelaempresa ),Madrid,MinisteriodeTra bajo y Seguridad Social, 1995. BROUSTEIN,A.S.,CambiosocialyrelacionesdetrabajoenAmricaLatina: balanceyperspectivas,RevistaInternacionaldelTrabajo,vol.114,1995, nm. 2, p. 185209. BUEN, N. de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., Mxico, Porra, 1992. CRDOVA, E. (dir), Las relaciones colectivas de trabajo en Amrica Latina , Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1981. CRUZ VILLALN, J., La representacin de los trabajadores en la empresa y en el grupo, Madrid, Edit. Trotta, 1992. , La informacin y la consulta a los trabajadores en las empresas de dimensin comunitaria, Relaciones Laborales, II, 1994, pp. 121146.
294
JUAN RIVERO LAMAS
DUBLER, W., Das Arbeitsrecht, Hamburgo, Reinbeck be, 1990 trad. espa olarevisadaporA.OjedaAvilsconelttuloDerechodeltrabajo,Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la que se cita. DANTONA, M., Partecipazione dei lavorati alla gestione delle imprese(Il DirittodelLavoro),EnciclopediaGiuridica,Roma,InstitutodellaEnciclo pedia Italiana, 1990, vol. XXII. ERMIDA URIARTE, O., Formas de accin gremial en la empresa, Derecho Laboral, Montevideo, nm. 131, 1983, p. 597 y ss. y A. Ojeda Avils (coords.): El derecho sindical en Amrica Latina Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1995. , Mercosur y derecho laboral, Montevideo, Fundacin de Cultura Uni versitaria, 1996. GARRIDO PREZ,E.,Lainformacinenlaempresa ,Madrid,ConsejoEcon mico y Social, 1995. HECKSCHER, Ch.,El nuevo sindicalismo (La participacin deltrabajadoren laempresaentransformacin),Madrid,MinisteriodeTrabajoySeguridad Social, 1993. KOCHAN, T. A., H. C. Katz y R. B. Mckersie, Las transformaciones de las relacioneslaboralesenlosEstadosUnidos,Madrid,MinisteriodeTrabajo y Seguridad Social, 1993. KOLVENBACH,W.,EmployeeCouncilsinEuropean Companies,TheNether lands, KinwerDeventer, 1978. LOCKE,R.,Th.KochanyM.Piore,Replanteamientodelestudiocomparado delasrelacioneslaborales:enseanzasdeunainvestigacininternacional, Revista Internacional del Trabajo, vol. 114, nm. 2, 1996, pp. 157184. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,Los fondos de inversin de los asalariados, Madrid, 1990. MONEREO PREZ, J. L., Los derechos de informacin de los representantes los trabajadores, Madrid, Edit. Civitas, 1992. MORGADO, E., Amrica latina: participacin de los trabajadores en la em presa,Laborem (revista de la Sociedad Peruanade Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social), Lima, nm. 1, 1991, p. 61 y ss. NASCIMENTO, N., Direito sindical, So Paulo, 1989. OIT, Participacin de los trabajadores en las decisiones de las empresas, Ginebra, 1981. ,LasrelacioneslaboralesenelSur :InformeRelasur ,Madrid,Minisiterio de Trabajo y Seguridad Social, 1995. OJEDA AVILS, A., O. Ermida Uriarte (edits.), La negociacin colectiva en Amrica Latina , Madrid, Edit. Trotta, 1993.
295
ORGANIZACIN EUROPEA DE COOPERACIN Y DESARROLLO ECONMICOS, La participacin de los Trabajadores (Seminario Patronal Internacional, 1975), Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1978. PASCO COSMPOLIS,M.,Representacinyparticipacinenlaempresa,El derecho sindical en Amrcia Latina , cit. PINTO, M., Portugal,InternationalEncyclopaediaforLabourLawandIn dustrial Relations, Kluwer, Deventer, 1990. PL RODRGUEZ, A., Curso de derecho laboral, t. III, vol. I, Montevideo, 1988. POOLE, M.,Hacia una nuevademocracia industrial(La participacin delos trabajadores en la industria ), Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995. RIVERO LAMAS, J., Limitacin de los poderes empresariales y democracia industrial, Universidad de Zaragoza, 1987. , Poltica de convergencia, flexibilidad y adaptacin del derecho del trabajo, La flexibilidad laboral en Espaa , Zaragoza, Instituto Universi tario de Relaciones Laborales, 1993. , Estructuradelaempresayparticipacinobrera,Barcelona,Ariel,1968. RODRGUEZ PIERO,M.,Larepresentacindelostrabajadoresenlaempre sa, Las relaciones laborales en la Espaa de los 80, Madrid, ACARL, 1981, pp. 5263. ,Representacinelectivayrepresentacinsindicalenlaempresa,Re laciones Laborales, I, 1985, pp. 2834. SALA FRANCO,T.,C.L.AlfonsoMelladoyA.PedrajasMoreno,Losacuerdos o pactos de empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. TREU, T., Cogestione e participazione,Giornale de diritto del lavoro e di relazione industriali, nm. 44, 1989, pp. 597629. VV. AA., La negotiation colective denterprise, nm. monogrfico de la re vista Droit Social, 1990. VACHET, G., Les accords atypiques, Droit Social, 1990, pp. 620 y ss. VILLA, L.E.dela,Laparticipacindelostrabajadoresenlaempresa ,Ma drid, Publicaciones del Instituto de Estudios Econmicos, 1980. WEITZMAN,L.,Theshareeconomy:ConqueringStagflation,Cambridge,1984. ZAPATERO, J.A., Conflicto ocolaboracin:relacioneslaborales en Estados Unidos,Economaysociologadeltrabajo,Madrid,MinisteriodeTrabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 72 y ss.
CAPTULO 16 NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Efrn CRDOVA

SUMARIO: I. Elementos comunes. II. La tesis de la relacin de tra bajo.III.Loselementospropios.IV.Elementoscomplementarios. V. Cuestionamiento.
El estudio del concepto y elementos constitutivos del contrato de trabajo ha experimentado una evolucin notable a lo largo del siglo. En una primera etapa,cuandoelexamendelamaterialaboralaneraincipienteysehallaba influido por la teora civil de los contratos, se puso el nfasis en discernir cules eran los que pudiramos llamar elementos comunes del contrato de trabajo. Algn tiempo despus surgieron voces discrepantes que negaban la existencia del contrato y postulaban la tesis de la relacin de trabajo. A esta reaccinanticontractualistaprontosiguiunacontrarreaccinantirrelacionista queconcluyofreciendounasntesisdeambasposiciones.Yamsavanzadas, lasreflexionesdoctrinalesseidentificaronloselementospropiosdelcontrato de trabajo y se llev a cabo un esfuerzo por plasmar esos elementos en el derecho positivo. Por ltimo, los aos ms recientes han sido testigos de un cuestionamientode algunosdeesoselementosy deotrosquesehabancon sideradocomocomplementarios,altiempoqueseproducaunaproliferacin de los llamados contratos atpicos. I. ELEMENTOS COMUNES No parecan ser muchas, al comienzo, las dificultades que planteaba el anlisisdeloscontratosdetrabajoalaluzdelateorageneraldeloscontratos civiles. Se admita entonces y se sigue admitiendo hoy por la mayora de los autores que el contrato de trabajo es consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, ynosolemne, ni ritual. Se aceptaba tambin, sin grandes hesitaciones, que como cualquier otro contrato, el de trabajo deba tener un objetopropioyunacausadeterminadaylcita.Algunasdiscrepanciassefor
297
298
EFRN CRDOVA
mularonyadesdeentoncessobreelcarcter conmutativodelcontratode tra bajo,peroesasdiscrepanciastenanunfondomsbienideolgicooentraaban unanlisiseconmicoaposteriori.Eltiemposeencargaradedemostrar,sin embargo,queelcontratodetrabajosuponavariantessignificativas,encuanto a algunos de los elementos comunes antes enunciados, y presentaba adems ciertas caractersticas particulares. En los inicios de la disciplina, cuando el desarrollo industrial era an li mitadoyelanlisisdelcontratodetrabajosehacaalaluzdelateorageneral delasobligaciones,selleginclusoadiscutirsiseestabafrenteauncontrato nominadooinnominado.Estadudasesuscitabaenesapocacuandoseintua que era algo ms que el arrendamiento de servicios o la locatio conductio operis,perosurganreticenciasencuantoasuclasificacincomounaentidad contractual nueva y distinta de la tipologaheredada delderecho romano. La duda guardaba, a su vez, relacin con la decisin que unos pocos pases, encabezados por Suiza, tomaron a principios del siglo de situar la temtica 1 CivilistasdelatalladePlaniol laboraldentrodelcdigodelasobligaciones. se resistanasuvezaaceptar queescaparadesunormativaelcadavezms importantearrendamientodetrabajo,peroelderechopositivo,representado inicialmente por la legislacin belga de 1900, se encarg de decir la ltima palabra al ubicar el contrato de trabajo en el campo laboral y reconocer su especificidadpropia.ElejemplodeBlgicasefuegeneralizandoaotrospases, y as fue ganando reconocimiento la idea de que el contrato de trabajo era efectivamente un corpus novus que recoga, no obstante, algunos de los ele mentosqueloscdigoscivileshabanestablecidoparaloscontratosengeneral. AlgunoscdigosdeltrabajodeAmricaLatina,comolosdeParaguayyEcua dor, encabezaron su normativa referente al contrato de trabajo con la enun ciacin de las caractersticas que ste comparta con los otros contratos. Se admita, as, que el contrato de trabajo tena su naturaleza propia vin culada a su preponderante contenido humano y valor social, pero al propio tiempo se reconocaqueello noexclua nieliminabaciertasinfluenciascivi listas. Se tuvo entonces inters en examinar la manera cmo los antes men cionadoselementoscomuneshabansidoincorporadosalcontratodetrabajo. Pocoapoco,sefueronprecisandolasalteracionesqueesoselementoscomunes experimentaban al aplicarse en la esfera del trabajo. El consentimiento, por ejemplo, muchas veces no era pleno, como ocurre con otros contratos, sino que se presentaba en forma un tanto disminuida y
1 Berenstein,Alexandre,Etudesdedroitsocial ,Ginebra,GeorgLibrairiedelUniversit,1979, p. 119 .
NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
299
peculiar. Los vicios delconsentimientorarasvecesseverificabanenlaprc tica, y tambin eran distintas las reglas que se utilizaban para determinar la capacidad de las partes. Era, tambin, poco frecuente que se efectuara una discusinonegociacinpreviaentrelaspartessobrelostrminosdelcontrato individual de trabajo. A medida que se difunda la contratacin colectiva, crecalatramanormativa ysedesarrollabalaadministracindepersonallas condiciones de trabajo se hallaban, por lo general, preestablecidas y, en vez de una discusin, lo que tena lugar era una explicacin del contenido del convenio y del reglamento de empresa o la simple entrega de un modelo impreso.Sinembargo,convieneadvertir desdeahoraqueesacrisisodeclive delconsentimientoesmsbien propiade lasgrandesempresasyexageraun tanto el impacto de la negociacin colectiva. Se daba por sentado, al propio tiempo, que el contrato de trabajo no era solemne, es decir, que poda ser verbal o escrito y que no estaba sujeto a formalidades, pero se lleg pronto a advertir que haba casos en los que se reconocalanecesidaddelaformaescrita,comoocurraconloscontratospor tiempo determinado y con ciertos contratos especiales, como el que se con certabaconlagentedelmaroconrespectoalaexpatriacindetrabajadores. Era claro, por otra parte, que si bien para la generalidad de los contratos de trabajo,nilaformaescritanielcumplimientodeformalidadeseranrequeridos adsubstantiam,talescondicionesspodanresultarnecesariasadprobationem. ProcedesealarqueenEcuadorlaformaescritaseexigeparanuevecategoras de contratos individuales, y que en el Salvador y Honduras dicha exigencia se aplica con carcter general. No eran muchas, por otra parte, las dificultades que se planteaban con respecto a los elementos del objeto y la causa de los contratos. El objeto estaba representadoporlaprestacindetrabajoystadebaserdeterminada, posibley lcita.Carecandevalor,enconsecuencia,loscontratosquenolle gaban a precisar una especie de prestacin de servicios, as como los que se referan a labores prohibidas por la ley, contrarias a la moral pblica o de imposiblerealizacin.Vistoesemismoelementoconunenfoquemsmoder no,elobjetoseconfigurahoyenformamsampliacomocualquieractividad humana susceptible de ulterior utilidad para el empleador y til, en sentido 2 Habra tambin que recordar que el inmediato y directo, para el trabajador. objeto no es aqu una mera cosa sino una aptitud inseparable de la persona que ejecuta el contrato.
2 Villa, Luis Enrique de la, et. al., Instituciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Ceura, 1983, p. 9.
300
EFRN CRDOVA
Tambin la causa ha de ser lcita: para el trabajador es sin duda la remu neracinqueseleofreceparaelempleadoreselprovechoqueesperaobtener delos serviciosqueprestaeltrabajador.Esteintercambio,sepresume,existe y es lcito por el mero hecho de la ejecucin del trabajo y mientras no se pruebe lo contrario por alguna de las partes. Y es precisamente el hecho de que esa causase traduce en una relacin personal que tieneprofundas reper cusionessociales,loque leimprimetipicidadalcontratoyleseparatantode los contratos innominados como del arrendamiento, la compraventa, el man dato y otras figuras contractuales. La nica de stas que tiene ciertos puntos de contacto con el contrato de trabajo es el contrato de sociedad, slo que ste,muchasveces,constituyeunproyectoporrealizarobienunsubterfugio que busca encubrir unarelacindetrabajoyevitar laaplicacindelasleyes de proteccin del trabajo. La bilateralidad suscit algunos problemas al comienzo, en razn del uso frecuente de intermediarios y la inclinacin de algunos empleadores a eludir responsabilidades.Esosproblemasfueronsuperadostanprontocomolalegis lacin definilosdistintos tiposdeagentesreclutadores,intermediarios,con tratistas,subcontratistasy representantespatronales,ascomolosdistintosti pos de responsabilidad principal, subsidiaria o solidaria. Ms complejas resultaron, en cambio, las discusiones dirigidas discernir hastaqupuntoexistareciprocidady,porende,sinalagmaentrelostrminos delaecuacinprestacindetrabajosalario.Dejandoaunladolascontrover siasdoctrinalesderivadasdelateoramarxistadelaplusvala,erapatenteque laspartescontratabandesdeplanoseconmicosmuydiferentesyqueaunlos casos ms obvios en los que las soluciones eran claras en otros contratos provocabandudasosolucionesdistintasenelcampolaboral.Sieltrabajador seabstienederealizar sutrabajooelempleadordeabonar elsalario,elcon trato debera quedar en principio resuelto, de conformidad al menos con los principios generales del derecho civil. En material laboral hay, sin embargo, ciertas excepcionesprovenientes dela tramainstitucionalque cubrey condi ciona laprestacin del trabajo. El trabajador puede noefectuar su trabajo en los casosde suspensin delcontratoqueprevla legislacin laboral, sinque porelloquedeportantoresueltoelcontrato.Elalgunospasespuede,incluso, percibirsusalariosinrealizarsutrabajo,encasodehuelgadeclaradalegaly justa.Seest, pues, frente a unelementoconmutativoquepareciendocomn al contrato de trabajo y a otros contratos produce efectos distintos en uno y otro caso,yrequiere,por tanto,adaptacionescuandoseinvocapor laspartes de un contrato de trabajo.
301
No sediscute,encambio, laprocedenciadelcarcter onerosodelcontrato detrabajo,elemento comnstequeguardarelacinconelelementopropiode la remuneracin y del derecho del empleador de retener para s el producto del trabajo. Tanto los trabajadores como el patrono, persiguen un fin patri monial al concluir un contrato de trabajo, slo que la ms dbil posicin econmica del trabajador hace que el Estado rodee el contrato de lmites y protecciones, que no se dan en otras ramas del derecho. Los trabajos que se realizanattulo gratuito opormotivosaltruistas,benvolosodeamistad,as como los que se hacen con fines de aficin, caridad, amor al arte o ayuda desinteresada, quedan al margen de la contratacin laboral. Algunas dudas surgen con relacin a los que desempean empleos honorarios o meritorios enunaempresaconvistaaadquirirexperienciauobtenerreconocimientocuan do la empresa vaya a cubrir vacantes futuras. Estos casos son, sin embargo, excepcionalesyenalgunospasesestn inclusoprohibidos,puesabrenlapuer ta a la explotacin y conducen a un enriquecimiento indebido del patrono. Tampoco se tienen dudas sobre el hecho de que el contrato de trabajo contieneunaobligacindehacerdeltrabajador,combinadaconunaobligacin de dar delempleador. Laobligacindehacernoseconsuma,por logeneral, en un slo acto sino que se refleja en una serie de actividades ms o menos prolongadas, loque leimprimeelcarcter decontratodetractosucesivo.En la etapa inicial del derecho laboral prevaleci la idea de que ese tracto no deba ser demasiado prolongado como reaccin contraria a toda forma de servidumbre ms tarde se propici la continuidad, dndole preferencia a los contratos por tiempo indefinido, y es en pocas recientes que, por razones distintasrelacionadasconlasaltastasasdedesempleo,havueltoaplantearse la cuestin de la prolongacin en el tiempo del contrato. Por su parte, la obligacinde dar delempleador secomplementacondeberesdeasistenciay proteccin que no existen en los otros contratos civiles. Tampoco lo son in cidentalmente los deberes de fidelidad y obediencia (ms o menos condicio nada), que se aaden a la obligacin de hacer del trabajador. Apenasresultanecesariosagregarquelandolecontinuadadelaobligacin de hacer se corresponde con el carcter recurrente o de cumplimiento su cesivo de lospagosa cargodelempleador,sibienelmarcoinstitucionaldel contrato de trabajo interviene tambin aqu para fijar los plazos mximos en que debe hacerse efectivo el salario. El concepto del contrato de trabajo se completa, por ltimo, con un ele mentonovisibleenlosdemscontratosyquerespondealanaturalezadela empresamoderna,asaberlo quealgunosautoresitalianosllamanlaconca tenacin o integracin del trabajador en un proceso nico y colectivo en
302
EFRN CRDOVA
3 Setrata,segneldecirdeesosautoresdeunensam favor delempresario. blamiento, no esttico sino dinmico, activo e inteligente, que plasma un fenmeno de colaboracin.
II. LA TESIS DE LA RELACIN DE TRABAJO Lasdificultadesqueplanteabalaaplicacindelmodelocivilistaylasadap tacionesqueeraprecisoefectuarenelmismo,movieronaalgunosestudiosos a proponer otras explicaciones, ajenas al derecho comn y dirigidas a pres cindirdelanocindelcontratodetrabajo.Apareciaslateoradelarelacin que asignaba al hecho objetivo de la prestacin del trabajo, y no al acuerdo de voluntades, la gnesis del vnculo que iba a establecerse entre empleador y empleado. Se quera reaccionar contra el carcter individualista y patrimonial de un contratoqueremontabasuorigenalesquemaclsicodelderechoromanose buscaba darle una naturaleza especial y distinta a la que era la institucin bsica delnuevo derecho. Pero hubo tambin otras inspiraciones de ms po lmico origen. La tesis de la relacin de trabajo naci en Alemania en el primer cuarto delpresente siglo,esdecir no mucho despusdelapromulgacindelaspri merasleyessobreelcontratodetrabajo.Losqueprimerolapropusieroncon ceban a la empresa como una institucin o comunidad de trabajo en la que susintegrantesguiabansusinteraccionesporvnculosdeproteccinylealtad. No se haca hincapi en el aspecto obligacional de los contratos sino en la existencia de una relacin ms bien institucional o societaria, de la que sur 4 A estos postulados se giran tambin nexos de solidaridad y colaboracin. aadi, despus, la constatacin de que, sobre todo en las grandes empresas, lo que se produce en la prctica es una incorporacin del trabajador a la empresa, una simple aceptacin de una solicitud de trabajo que a veces se origina, incluso, al margen del trabajador, en una peticin sindical o en una referencia del servicio de empleo. La ejecucin posterior del trabajo se rige por un entramado de normas provenientes de la ley o del convenio y pocas veces de la previa discusin de un contrato. Esa ejecucin del trabajo, y no el presunto acuerdo de voluntades, es en todo caso la que es objeto de la regulacin y tutela del derecho del trabajo.
3 Macchiavello,Guido,Derecho deltrabajo,SantiagodeChile,FondodeCulturaEconmica, 1986, t. I, p. 131. 4 VaseMartnValverde,Antonio,Ideologasjurdicasycontratodetrabajo,Elderechodeltrabajo en Espaa , Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981, pp. 127 y ss.
303
De Alemania, la tesis de la relacin de trabajo pas a otros pases, pero experimentando importantes modificaciones. En Francia, Georges Scelle se refiri alaprestacindetrabajocomounasituacinjurdicaquenacadeun 5 Tiempo despus, Paul Durand, en 1953, y Rivero y simple acto condicin. Savatier aludan a la relacin de trabajo como una manifestacin de la ten dencia del derecho laboral a hacer surgir efectos jurdicos a las situaciones 6 En la Espaa de la poca franquista, se sumaron a la doctrina de hecho. autores como Polo, Hernainz, Bentez de Lugo y Legaz Lacambra. Desde diversosngulos,estosautoresveanenlaempresaunasociedadprofesional, en la cual quedan incluidos los trabajadores de la misma manera que los sbditosdeunEstadosesometenasusleyes,obienestimabanquelasimple incorporacin alempleopona en marcha una serie de efectos jurdicos yun vnculo de igual ndole. EnAmricaLatinafueMariodelaCuevaelmximoexpositordelateora de la relacin de trabajo. De la Cueva resalt la importancia de la situacin jurdica objetiva, y afirm que el acuerdo de voluntades no es un requisito 7 Influido, quizs en demasa por la inevitable para la formacin del vnculo. existenciaensupasdelas clusulasdeseguridadsindical,elmaestro mexi cano cuestion incluso la necesidad de que concurriera una voluntad empre sarialycontrastelcarcter,asujuicio,estticodelcontratoconeldinamismo delarelacindetrabajo.Elprofesormexicano,exagerandosindudasuspun tos devista,llegabaasa concebir unarelacindetrabajoacontrapeloosin el consentimiento de las dos partes de esa relacin. Otroslaboralistasms cautelososynoenteramenteplegadosalateora de la relacin, expusieron, no obstante, criterios en el fondo similares. Rafael Caldera, por ejemplo, coloc siempre como punto de partida de sus estudios 8 DeFerraris,enUruguay,distinguielcontratocomo alhechosocialtrabajo. actoonegociojurdicodesuejecucin,queesunhecho,ysealqueesste 9 En Brasil, Orlando el que determina la aplicacin del derecho del trabajo. Gmezrechaz la naturalezacontractual delarelacinysostuvoqueseest frenteauncontratodeadhesinenelqueeltrabajadorsimplementeseadhiere 10 a las clusulas existentes en el estatuto de la empresa.
Scelle, Georges, Prcis lmentaires de legislataion industrielle, Pars, Ed. Sirey, 1927, p. 43. Vase Rivero, J., y J. Savatier, Droit du travail, 6a. ed., Pars, Themis, 1975, p. 316. Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, 6a. ed., Mxico, Porra, 1961, p. 185. 8 CalderautilizporprimeravezlaexpresinensuDerechodeltrabajode1939.Lamantuvodespus enlaedicinpublicadaporElAteneodeBuenosAiresen1975.Unamsexplcitaaceptacindelateora delarelacinapareceen:CongresodelaRepblica,Anteproyectode LeyOrgnicadelTrabajo,Caracas, Ediciones del Congreso, 1985, p. 23. 9 Ferrari, Francisco de, Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1971, passim. 10 Gmez,OrlandoyE. Gottschalk,Curso elementarde direitodotrabalho,RodeJaneiro,1963,passim.
5 6 7
304
EFRN CRDOVA
De ladoctrina, latesis relacionistapas, en formamso menos explcita, al derecho positivo. Primero, el cdigo del Ecuador y la Ley Federal del Trabajo deMxicoy mstardelaLeydelContratodeTrabajodeArgentina y la ms reciente Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela consagraron el principio de que la relacin de trabajo poda existir sin necesidad de un contrato. Sin embargo, con la misma rapidez con que se expandi la teora de la relacinasseexpanditambinlareaccin.Primerofueronlasmatizaciones y luego las crticas abiertas. Ya desde los aos 60, Bayn Chacn y Prez Botija afirmabanenEspaaqueeradifcilconcebirunaautnticarelacinde 11 Por esa trabajo que no se origine en un acto contractual expreso o tcito. misma poca, Cabanellas adverta que la relacin de trabajo no sustituye ni 12 AmricoPldeca,algn eclipsaalcontratosinoqueloagregayrobustece. tiempo despus, que la doctrina relacionista adoleca de la exageracin de 13 En el mismo presentarse como doctrina antagnica del contrato de trabajo. Mxico, Nstor de Buen sostiene que la teora de la relacin de trabajo no debe entenderse como excluyente, por s misma, de la idea contractual, ya que siempre tras la prestacin de servicios subordinados existe un negocio o 14 acto jurdico. Crticasanmsfuertessehanregistradoenfechasrecientesaunoyotro ladodelAtlntico.MontoyaMelgaryCastro,enEspaa,nodudanenafirmar quelateoradelarelacindetrabajoescausadeexageracionesyocasinde 15 YenAmricaLatina,RafaelAlburquerquehalle consecuenciasinexactas. gado a declarar que la idea de la relacin de trabajo es innecesaria y antiju 16 todolocualparecesugerir queesstaunadelasmateriasenlaque rdica, ms inters han mostrado los laboralistas para ejercitar sus aptitudes dia lcticas. Losneocontractualistas influyeron tambin,entodocaso,enlalegislacin latinoamericana incluyendo a los cdigos de Colombia, Chile, Costa Rica, Cuba, Panam, Paraguay y la legislacin uruguaya. Algunos de estos textos reafirmanlanocincontractualistadiciendoqueelcontratoindividualdetra
11 Bayn Chacn, G. y E. Prez Botija, Manual de derecho del trabajo, 3a. ed., Madrid, Marcial PonsLibros Jurdicos, 1962, p. 262. 12 Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho del trabajo, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968, p. 341. 13 Pl Rodrguez, A., Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, Biblioteca del Derecho Laboral, 1975, p. 250. 14 Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, Mxico, Porra, 1974, t. I, pp. 518 y ss. 15 Montoya Melgar, A., Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1981, p. 255 Castro, Federico de, El negociojurdico, Madrid, 1967, p. 49. 16 Alburquerque, Rafael, Estudios de derecho del trabajo, Santo Domingo, Taller, 1992, p. 250.
305
bajo, es el convenio en virtud del cual una persona se obliga a prestar ser vicios a otro. No hay duda, por otra parte, de que los relacionistas se excedieron en subrayarlosaspectosinstitucionalesdelarelacindetrabajo.Enloquehace a la aplicacin en los contratos individuales de las clusulas normativas de losconvenioscolectivos,convienetenerpresentequeencasiningnpasstos cubren a ms del 30 o 40 por ciento de la fuerza de trabajo. Queda, desde luego, la urdimbre de las disposiciones legales en vigor en un momento de terminado, pero no son muchos los trabajadores que se conforman con la aplicacin a sus labores de los mnimos legales. En la medida en que ellos aspiranamejoraresosmnimosysevenobligados,enausenciadeconvenios, aplantear tal aspiracin alempleador, seest abriendo la posibilidadde una discusin y un contrato. Como apunta Krotoschin, el estatuto de la empresa noes solamente derechoobjetivolavoluntaddelaspartesnoquedadescar tada y es por el contrario determinante en muchos casos de la fijacin de 17 condiciones especiales. Algoqued,noobstante,delateoradelarelacin,notantodesuformu lacin original sino ms bien del nfasis queella puso en sobreponer la rea lidad a las cuestiones documentales o escriturarias. Hoy se tiende a aceptar que hay una relacin de trabajo que normalmente nace de una concordancia de voluntades,peroquepuedetambin,engendrarsedemodotcito(laeje cucinpruebaelcontrato)yllegaaadquirirunaidentidadpropiaenelpro ceso mismo de su vivencia. Se piensa, tambin, que el derecho del trabajo dirigesu proteccinmsalaejecucindelcontratoquealacuerdodevolun tades,peroseadmite,conGuidoMacchiavelo,queelcontratodetrabajoacta 18 Algunos autores brasi como instancia de constitucin del vnculo jurdico. leos hacen una sutil distincin sobre la naturaleza de ese vnculo, diciendo que sin contrato de trabajo no hay relacin de empleo, pero s puede haber 19 Otrosaceptanlafuncincreadoradelcontratoindividual relacindetrabajo. detrabajo,peroadviertenundecliveensufuncinregulatoria.Ysonmuchos los que piensan que la relacin no es sustitutiva del contrato sino su conse cuencia ineludible. Son esfuerzos doctrinales que apuntan hacia una conver gencia o conjuncin de las tesis contractualista y relacionista.
17 Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977, pp. 162 y 163. 18 Macchiavello, op.cit., p. 129. 19 Sssekind, Arnaldo, Delio Maranhoy Vianna Segadas, Institues dedireito do trabalho, Ro de Janeiro, Libraria Freitas Bastos, 1974, t. I, p. 176.
306
EFRN CRDOVA
III. LOS ELEMENTOS PROPIOS Superados los problemas relativos a la conceptualizacin del contrato de trabajo, la atencin de los laboralistas se concentr en la determinacin de sus elementospropios.Tantoladoctrinacomolalegislacinprontoestablecieron loquepudierancalificarsecomoloscuatroelementosfundamentalesinheren tesalcontratorelacindetrabajo.Hacefalta,enprimerlugar,queexistauna prestacindeserviciospersonalyvoluntaria .Ensegundolugar,esaprestacin debehacerse porcuentaajena ,oloqueesigual,paraotrouotros.Entercer lugar,serequierequelasobrasoserviciosdequesetrateseefectenenuna relacin de dependencia o subordinacin con respecto al empleador. Y, es preciso, por ltimo, que medie una remuneracin o salario. El carcter personal de la prestacin de trabajo se refiere a las personas naturales los servicios que realizan las personas jurdicas no pertenecen al derecholaboral.Sehallanasimismoexcluidosdelmbitolaborallostrabajos forzosos o involuntarios. La regulacin laboral supone la libertad de trabajo, loquesignifica que tantolas formasclsicasdelaesclavitudoservidumbre, como las ms modernas formas de movilizacin y utilizacin coercitivas de lamanodeobraconfinesdefomento,educacinpolticaocastigo,sesitan 20 El artculo 23 de la Declaracin Universal al margen del derecho laboral. de los DerechosHumanos,consagraelprincipiodelderechoaltrabajoyala libre eleccin de la ocupacin u oficio. Varios convenios internacionales se han encargado a su vez de proscribir las diversas formas de trabajo forzoso. Enlaprctica,lavoluntariedaddeltrabajosetraduceenlafacultadquetiene eltrabajadorderesolverodarporterminadaencualquiermomentolarelacin. Es posible que algunas legislaciones prescriban avisos previos e incluso, en ciertoscasos,indemnizacionesdedaosyperjuicios,perotalesdisposiciones no impiden el derecho del trabajador a poner trmino a su obligacin de trabajo. El que los servicios y obras se realicen por cuenta ajena constituye un elemento que en realidad est implcito en el propio concepto de lo que es un contrato o relacin. Si el trabajo no se prestare para otro sino para s mismo, se estara frente a una forma de trabajo autnoma o independiente queenestaetapadelaevolucindelosestudioslaboralesnosepensabaque mereca proteccin. Ya se ver despus que este enfoque limitativo experi ment ms tarde una importante modificacin en el campo de la seguridad
20
Vase el Convenio nm. 105 de 1957 sobre abolicin del trabajo forzoso.
307
social, y es en la actualidad motivo de serias reflexiones con respecto a lo que debera ser el mbito propio del derecho laboral. Una indagacin ms profunda de este elemento pone de relieve que al trabajar el obrero para otro u otros, habr de ser ste (el empleador) quien aprovecheparaslautilidaddelproductodetrabajoyalpropiotiempocorra conlasprdidasquepuedansufrirse.Eltrabajadorquedaexoneradodelriesgo ydelaresponsabilidadcorrespondientealmismonilaquiebradelaempresa nila insolvencia del acreedor detrabajo deberanen principioafectarle.Esta ajenidad al riesgo de la empresa es alpropio tiempo una garanta contrapo siblesperjuiciosyunamuestradelasdiferenciasqueexistenentreelcontrato de trabajo y el de la sociedad. Algunos autores conciben la ajenidad en un sentido amplio que incluye a los otroselementospropios(laremuneracinyladependencia).Nadietraba jaraporcuentaajena,arguyen,sinoesporunaremuneracinypocosestaran al propio tiempo dispuestos a abonar un salario si el trabajo no se efecta bajo su direccin y supervisin. Hay otros laboralistas que piensan, por el contrario,quenoesnecesariomencionarespecficamentealtrabajoporcuenta ajena, ya que el mismo est comprendido en la relacin de dependencia o subordinacin. Laexistenciadeunaremuneracindecualquierclase,representaasimismo una caracterstica esencial del contratorelacin, sobre todo si se recuerda su carcter oneroso y el hecho de que desde la regulacin civilista del arrenda miento de obras o de servicios sehabayaestablecido que era indispensable el sealamiento de un precio cierto. Ambas partes celebran el contrato con un propsito patrimonial (del lucro o ganancia) y para el trabajador esa ga nancia ha de ser cierta y positiva. La jurisprudencia de varios pases iberoa mericanos ha establecido que el pago o compensacin al trabajador ha de existir y prescribirse demaneraespecfica,sinquedependa,portanto,delas alternativas financieras de la empresa en trminos tan absolutos o estrechos que pueda suceder que no se obtenga en cuanta alguna y menos que pueda resultar en una prdida o desembolso. La remuneracin, es pues un factor conexo, no slo a la onerosidad sino tambin al carcter conmutativo del contrato de trabajo. El trabajo prestado en ningncaso ha de presumirse gratuito. Los pocos casos en que se realice con cierta continuidad un trabajo sin devengar una remuneracin correspon den, por lo general, al trabajo familiar o al que realizan los miembros de rdenesreligiosasuorganizacionesfilantrpicas.Peroestassituacionesseha llan, por lo general, al margen de la relacin laboral.
308
EFRN CRDOVA
No vayaa creerse, sin embargo, quebasta laprestacinpersonaly volun taria de un trabajo a cambio de una retribucin para configurar un contrato relacin de trabajo. Hace falta adems que dicho trabajo sea de ejecucin subordinada, o dicho en otros trminos que se preste bajo dependencia del empleador. Esta primera distincin semntica guarda relacin con otra ms substancial que discute si la dependencia o subordinacin de que se trata es de ndoleeconmica, tcnicaojurdica.Ladilucidacindeestepuntonoesuna mera cuestin doctrinal o terica, pues ella trasciende a la realidad, dada la frecuencia con quelos patronos utilizan fingimientos diversos para eludir las obligaciones que se fijan en la ley con respecto al trabajo subordinado. Aunquehaytodavaquienespiensanqueladependenciadequehablanlas leyes es la de tipo econmico, ste parece ser al presente un punto de vista obsoleto y prejurdico, que dejara algunas situaciones fuera de la proteccin legal y hara, en cambio, entrar en ella otras que no son genuinamente labo rales.Sinduda,haymuchostrabajadoresquenecesitandeltrabajosubordinado paravivir,peroesasituacinactamscomomotivodeterminantedelacon tratacin que como rasgo permanente de su condicin posterior. Lagran mayorade los laboralistasseinclinanhoyapensar quelasubor dinacin o dependencia de que se trata es ms bien de tipo jurdico, si bien sta no se halla exenta de factores tcnicos y jerrquicos. La subordinacin 21 queresponde jurdicasepresentaascomounpoderdemandofuncional, a la naturaleza de la empresa moderna, en la que su administrador o gerente funge como director del proceso de produccin. A l le corresponde dar las instrucciones y fijar las pautas necesarias para canalizar en forma ordenada las diversas tareas de los integrantes del personal y lograr que todo ello re dunde en una eficaz creacin de bienes o suministro de servicios. Dichas pautasoinstruccionestendrncarctertcnicocuandoaslorequieraelnivel de calificacin de los trabajadores, las necesidades de coordinacin que im ponela divisin del trabajo olacomplejidaddelatecnologautilizada.Ellas sernmsrutinariasysencillasenlaspequeasmanufacturasyestablecimien tos de servicio. Su preeminente naturaleza jurdica se pone, no obstante, de relieve en el hecho de que comprende un poder de mando, un poder de su pervisinyunpoderdisciplinario,loscualespuedenserejercidosporelem pleador directamente o por delegacin del mismo, por ejecutivos, jefes de departamentos, supervisores o capataces, siempre correlativamente al mbito de sus facultades.
21 Thayer, William y Patricio Novoa, Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Santiago de Chile, Editorial Jurdica, t. II, p. 38.
309
Ninguno de los tres poderes mencionados (el de dar instrucciones, el de verificarsiellassehanobservadoyeldedisciplinarlastransgresiones)puede ejercerse de manera discrecional u omnmoda. Ellos se hallan limitados por lasnormaslegalesqueregulanlarelacinindividualdeltrabajo,porlasclu sulas de los convenios colectivos que fueren aplicables y por el principio de la razonabilidad. Esos mismos criterios delimitan el deber de obediencia del trabajador, que representa la contraparte del poder patronal de direccin y supervisin.Ningntrabajadorestaraobligadoaseguirlasrdenesoinstruc ciones del patrono que manifiestamente se aparten de los lmites antes sea lados. Todos se hallaran insertos en cambio en lo que el Estatuto de los Trabajadores de Espaa llamael mbito de organizacinde la empresa. Enlagranmayoradeloscasos,lasubordinacinsuponequeeltrabajador prestesusserviciosenellocaldelaempresa,enloshorariossealadosycon sujecin a las reglas de organizacin, seguridad e higiene que hayan sido establecidas por la direccin. Hay, empero, situaciones especiales, como el trabajoadomicilio,eldelostransportistasyeldelosagentesvendedores,en los que no se labora en el local de la empresa, no hay vigilancia o control continuo por parte del patrono. En el caso del trabajo a domicilio pudiera, excepcionalmente,utilizarseelcriterio de la necesidad econmicapara iden tificar la existencia de un contrato de trabajo. Mas en todos los casos preci tados sera siempre posible detectar ciertos signos o manifestaciones de la subordinacin: la aceptacin de un programa determinado de trabajo o ges tionesarealizar,laobligacindedarcuentadelorealizado,laobligacinde unrendimientomnimodelalabordiaria,laexigenciadelajustificacindel tiempo,elrespetoalterritorioasignadoyelajustealasespecificacionesdadas por el empleador. Cmo sesitala legislaciniberoamericanafrentealaanterior caracteri zacin? De una forma u otra todos los elementos propios aparecen en los cdigos oleyes del trabajo. Hay,desdeluego,algunasomisionesaparentesy diferencias terminolgicas. Casi ninguna ley latinoamericana (Venezuela es unaexcepcin)habladelaajenidadocuentaajena,peroeltextodeesasleyes dejaclaroqueregulaneltrabajoqueseprestaparaotro oparaelempleador. La condicin de que el servicio u obra sea realizado de modo personal se dice expresamente en varios cdigos (Colombia, Ecuador, Guatemala, Hon duras, Mxico, Panam, Repblica Dominicana y Venezuela). Las mayores diferencias se observan en cuanto a la naturaleza de la subordinacin o de pendencia. Mxico y Panam se refieren a la subordinacin, en tanto que Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Repblica Dominicana y Venezuela mencionan la dependencia.
310
EFRN CRDOVA
Dos pases (Colombia y Honduras) aluden tanto a la dependencia como a la subordinacinyunamediadocena(CostaRica,Chile,Guatemala,Nicara gua, Paraguay y Repblica Dominicana) aaden a uno de esos trminos el hecho de que el trabajo se preste bajo la direccin del patrono. Encuantoaloselementoscomplementarios,ciertospasescomoColombia, CostaRica,Elsalvador,GuatemalayHonduras,requierenlacontinuidad.En elSalvador,sepresumelaexistenciadelcontratoindividualdetrabajocuando los servicios se prestan por ms de dos das consecutivos en Costa Rica y Honduras se incurre en la exageracin de decir que la dependencia debe ser permanente (Costa Rica), o mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato (Honduras). Es interesante indicar que el cdigo de Guatemala ex cluyeexpresamentelaexclusividad.Laformaescritaes,encambio,requerida ensteyotrospasescentroamericanos,ascomodemodopreferenteenVe nezuela. IV. ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS Yaeranbastanteslosanterioreselementoscomunesypropios,sinembargo, otros han sido propuestos como complementarios. Uno de ellos, relacionado con la exigencia de que los trabajos a realizar correspondan a la profesin u oficio de la persona de que se trate, ha perdido en la actualidad relevancia, vistalaimportanciaquehoyseatribuyealapolivalenciayalmultioficio.Es claro adems, anuestro juicio,queen lamayora de loscasos laprofesiona lidad no es una condicin previa al contrato sino una consecuencia de las prestacionesqueenvirtuddelmismosedesarrollen.Losotrosdos,encambio, la exclusividad y la continuidad, s merecen un examen ms detenido. Laexclusividadsignificaqueeltrabajadorsevinculeconunsoloempleador y supone que es nicamente en esa situacin que adquieren valor los otros elementos.Talexigenciacolide,sinembargo,conlarealidaddelmultiempleo y la frecuencia con que hoy se utiliza el trabajo a tiempo parcial. El hecho de que una persona preste servicios para ms de un patrono no elimina la posibilidad de que una de esas actividades constituya un contrato de trabajo, de que coexistan varios y sean todos merecedores de la tutela del derecho laboral. Dosproblemas,no obstante,podranpresentarse:unoesqueladualidad o multiplicidad detrabajos conduzcaaun quebrantamiento deldeber de fideli dadotro,queseproduzcaunaviolacindelasnormassobrejornadamxima de trabajo.Elprimerproblemaadquiereimportanciasolamentecuandoexista incompatibilidadentrelosempleosqueeltrabajadorsepropongadesempear
311
tal incompatibilidad es poco frecuente en la prctica y no sera por tanto prudente erigir en requisito del contrato una condicin de exclusividad, que seralimitativa dela libertad de trabajo. Lasegundacuestinplantea proble mas de inspeccin del trabajo, y prueba que hara igualmente inadecuada la aceptacin delaexclusividad.Aunquelajornadamximaseentiendaaplica ble, tanto al empleador como al trabajador, la inspeccin del trabajo se ha dirigido siempre a las empresas y sera muy difcil que pudiera abarcar y penalizar, en su caso, tambin a los trabajadores. Muchomsrespaldohatenido,encambio,laideadeincluirlacontinuidad entreloselementoscaracterizantesdelcontratodetrabajo.Algnautorlaha, 22 incluso,elevadoalacondicindeprincipiogeneraldelderechodeltrabajo, aunqueellolo relacionamsbienconlasucesindepatronos.Conunacon notacin ms amplia, y en el sentido de prestaciones que se prolongan en el tiempoynosonaisladasoinconexas,lacontinuidadpareceratenermsrazn de ser que los otros dos elementos. Pinsese, en efecto, que como se apunt anteselcontratodetrabajoesdetractosucesivoyadvirtase,asimismo,que lafaltadeciertaextensineneltiempodelvnculoimpideelquepuedasurgir un verdadero estado de subordinacin o dependencia. Sin embargo, su acep tacin irrogara problemas en cuanto al campo de aplicacin del derecho del trabajo.Afuera,quedaranlostrabajoseventuales,espordicosointermitentes, y surgiran serias dudas en cuanto a los trabajos temporales, estacionales y por periodos cortos. Es cierto que hay legislaciones como la Consolidacin brasilea, que excluyen expresamente a los trabajos eventuales, pero la ten dencia ms generalizada se inclina a incluirlos (regulndolos, es verdad, de manera especial) y a extender, en vez de restringir, el campo de aplicacin del derecho laboral. Hacer, pues, hincapi en el carcter continuativo y pro longado del contrato de trabajo, ira en contra de lo que algunos llaman la vocacin expansivadel derecho laboral. V. CUESTIONAMIENTO Los elementos propios del contrato de trabajo fueron establecidos en una poca en que predominaba el modelo de relacin laboral que los franceses llamanlemploitotal.Esemodelooprototipodeprestacindeserviciosbasaba laregulacinlegaleneltrabajoasalariadoydependiente,queseprestabapara un slo empleador por tiempo indefinido, a jornada completa y en el local
22
Pl Rodrguez, A., op.cit., pp. 14 y ss.
312
EFRN CRDOVA
23 Dichoprototiposurgihacems deunsiglo,enun entorno delempleador. yconunosmtodosdeproduccindistintosdelosqueexistenenlaactualidad. Eranlostiemposenquesepensabaquelaindustriamanufacturera,concebida para satisfacer las necesidad de cada pas, iba a crecer de modo constante y que dentro de ella iba a aparecer un proletariado cada vez ms pujante y poderoso. Tales presupuestos han dejado de estar presentes en muchos pases. Vari en ellos la estructura del empleo: la industria dej de crecer se expandi el sector terciario yse globaliz la economa se aceler la explosindemogr fica, lo que acentu a su vez los desequilibrios entre la oferta y la demanda de trabajo proliferaron los avances tecnolgicos que impusieron cambios en losmodosdeproduccinypermitieronreducireltiempodetrabajoseregis traron, por ltimo, alteracionesenla concentracingeogrficadeltrabajo,en los estilos de vida y las preferencias relativas a las diversas modalidades de empleo. Todo ello se hizo ms visible cuando en los aos 70 se produjo la crisis de los energticos, comenzaron a multiplicarse los trabajos atpicos y decreci en muchos pasesel ndice de la sindicalizacin. Sobretodo,en los pases ms desarrollados aument el trabajo a tiempo parcial, se foment el trabajo temporal, se hizo posible fraccionar en varios lugares un mismo pro ceso productivo, emplear trabajadores fuera del local de la empresa, ensayar formas triangulares de la relacin de trabajo y procurar una mayor flexibili 24 Los mismos servicios se hicieron, a su vez, zacin de esa misma relacin. menos mecnicos y cedieron el paso a la informtica y los ordenadores. El efectoacumulativo delos anterioresfenmenos,hasidoeldeponer en teladejuicioelcarcterpredominantedelmodelodeempleototalycuestionar la validez de algunos elementos propios (sobre todo el de la subordinacin) y complementarios (en especial, la continuidad y la exclusividad). No tena grantrascendenciaelcuestionamientoosupresindeestosltimos,cuyaapli cabilidad, ya sedijo antes, era rechazada por muchos,pero s era de enorme importancialapuestaendudadelasubordinacinodependencia,quehasido el factor clave en la delimitacin del mbito propio del derecho laboral. No slo en el mundo iberoamericano sino tambin en otros pases, han estadolevantndosevocesdecrticaeimpugnacin.EnInglaterra,lordWed derburn sostiene que elmodelodeempleototalytrabajosubordinadonofue 25 EnItalia,Venezianiafirmaqueelcontrato concebidoparatodoslostiempos.
23 Vase Crdova, Efrn, Las relaciones de trabajo atpicas, Relaciones Laborales, Madrid, nm. 3, marzo de 1986. 24 Idem, nm. 5, mayo de 1988. 25 Wedderburn, The Worker and the Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1986, p. 132.
313
tradicional deempleo subordinadoya noesviable ni representativo de todas lasformasderelacindetrabajo,ycalificademitoslaspremisasdeduracin del contrato, lugar del trabajo, bilateralidad y disponibilidad del trabajo que 26 En Francia, Javillier constata que la servan de base al contrato en estudio. poblacin asalariada ha disminuidosensiblemente y sepreguntasi no ha ha 27 bido una decadencia del contrato de trabajo. EnAmricaLatina,NstordeBuensugera,haceunosaos,quelasubor dinacin no debaconsiderarse como elementodiferencial del control de tra 28 Otro autores de laregin,reconocenque se haproducidociertodebi bajo. litamientodelfactordependencia,sibienestimanquesiguesiendoelelemento principal que determina la relacin jurdica de trabajo. En el orden legislativo, cabe sealar, que la Ley Orgnica del trabajo de Venezuelade1991,regulayaciertosaspectosdeltrabajoindependiente(como antes haba hecho el Cdigo de Ecuador con respecto de los artesanos). En otrospaseslatinoamericanos(Argentina,Chile,Colombia,PanamyPer)y en Espaa y Portugal, ciertas reformas recientes han tendido a flexibilizar temastanimportantescomoeldespido,loscontratosportiempodeterminado, 29 el contrato a prueba y la regulacin del trabajo en las pequeas empresas. Ha habidodesregulacinenPanamconrespecto altrabajoadomicilio y en otrospasesencuantoalashorasdecierredelosestablecimientoscomerciales yal trabajonocturno de lasmujeres.SehanautorizadoenArgentinayotros pases las agencias de trabajo temporal. Se ha reconocido en Venezuela la procedenciadeunanegociacininvertidaquepugna,desdeluego,conelprin cipio de proteccin al trabajador en muchos pases se ha dado cabida en la seguridad social a los trabajadores independientes al tiempo que en otros se introducan restricciones en su cobertura. Noesposiblevaticinar,aestasalturas,silasreformassedetendrnenesos puntos o se expandirn a otros temas. Nohaydudaqueel derecholaboralviveunapocadeincertidumbreytal vez de transicin, en la que algunas instituciones salen de sus moldes tradi cionales en tanto que otras, extraas a su ndole propia, penetran en su rea normativa. Se supona que el trabajo asalariado iba a expandirse de modo constantehastahacersecoextensoconelcampodeaplicacinidealdelderecho
26 Veneziani, B., The New Labor Force, Comparative Labor Law and Industrial Relations in In dustrialized Market Economies, DeventerBoston, Kluvers, 1993, pp. 203 y ss. 27 Javillier, J. C., Derecho del trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad
Social, 1982, pp. 58 y 72. 28 De Buen, op. cit., p. 522. 29 Vase Potobsky, G. von, Pequeas ymedianas empresasyderecho deltrabajo,Revista Interna cional del Trabajo, Ginebra, vol. 119, nm. 1, 1993.
314
EFRN CRDOVA
del trabajo y el contrato de trabajo. No ha sido as, sin embargo, y hoy la persistenciadealtosnivelesdedesempleoenEspaayPortugal,laexistencia deun vastoycreciente sectorinformaldelaeconoma enIberoamrica, yel augeentodaspartesdeltrabajoautnomomuevenareflexinsobrelavalidez de algunos elementos del contrato de trabajo. Muchosconsideranqueestassonvicisitudespasajerasyqueelcontratode trabajo retendr al final todas sus caractersticas propias. Otros vislumbran unabifurcacinenla quehabradosregmenesdistintos,unoparaelmodelo deempleototalytrabajosubordinadoyotroparalosnuevoscontratosatpicos yeltrabajoautnomo.Esfactiblepreverunagradualasimilacindeloscon tratos atpicos a una nueva y ms amplia nocin genrica del contrato de trabajo. Ms difcil ser, sin duda, el problema del trabajo autnomo, dado quequienesensumayorparteloejercen(apartelosprofesionales)sonmini comerciantes informales,quetienenpocoencomnconlos asalariados.En algunos pases seha tratado, incluso, deayudarlos a convertirseen empresa rios. Son seres humanos que merecen compasin por no haber podido entrar en el mercado formal del empleo, son dignos de proteccin por su precaria situacin econmica yhastadespiertan admiracin porsus esfuerzos, peroel tipo delaborque realizan es ajenoalos elementos comunes, propios y com plementarios que antes se mencionan. En esas condiciones, al juslaboralista le corresponde, por ahora, tomar nota de los nuevos contornos que matizan elmundodeltrabajoyauscultarcuantos cambios enlainfraestructurasocio econmica pudieran ofrecer pistas para discernir el rumbo futuro.
CAPTULO 17 CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO Nstor DE BUEN LOZANO

SUMARIO: I. La reserva conceptual: Es, realmente, un contrato el de trabajo? II. La presuncin de laboralidad y sus perspectivas. III. Los contratos de iniciacin. IV. Los contratos tradicionales. V.Los contratos de trabajo en la crisis (el modelo espaol).
I. LA RESERVA CONCEPTUAL: ES, REALMENTE, UN CONTRATO EL DE TRABAJO? El enunciado de este captulo: Clases de contratos de trabajocompromete a volver sobre un viejo tema, polmico y siempre vigente: es realmente un contrato el acto constitutivo de una relacin de trabajo? Hay, por supuesto, toda clase de opiniones. Manuel Alonso Olea afirma, categricamente,quelarelacinlaboralnacedeunactodeobligacinasumido en libertad. Los servicios que el trabajar compromete son sus servicios, lo quequieredecirqueseobligaatrabajarpersonalmente,obligacinqueasu 1 me, por ello mismo, el carcter de un compromiso vertido en un contrato. Se inclina tambin por la tesis contractualista Mozart Vctor Russomano, sosteniendo que elpunto neurlgico dela tesiscontraria: lafalta de una dis cusinlibredelasclusulasdelacuerdo,noinvalidasunaturalezacontractual. LaslegislacionesmodernasdiceRussomanoaceptanunnimemente,la existencia de contratos, contratos autnticos, en los cuales, no hay margen 2 para el debate con respecto a sus condiciones de realizacin. Giuliano Mazzoni, aceptando que el contrato es, en la mayor parte de los casos,elorigendelarelacinlaboral,admite,noobstante,quelaejecucin, de hecho, del trabajo, la simple insercin en la empresa, sera, sin embargo, unelementosuficienteparadarvidaalarelacinjurdicadetrabajoconcebida 3 como relacin de trabajo.
1 2 3
Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid, Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 1989, p.45. O empregado eo empregador no direito brasileiro, 7a. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1984, p. 161. Manuale di diritto del lavoro, 4a. ed., Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1971, pp. 383384.
315
316
EnMxico,MariodelaCueva,siguiendolasideasdeErichMolitor,alude altrnsitodelcontratodetrabajoalarelacindetrabajopensadacomouna figura jurdica autnomaque se apoyara en la tesis de que:

los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian nicamente a pro ducirseapartirdelinstanteenqueeltrabajadorinicialaprestacindelservicio, de manera que los efectos jurdicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el pa trono,sinocuandoelobrerocumple,efectivamente,suobligacindeprestarel servicio.
Cita a Erich Molitor:

Lasubordinacindeltrabajadoralpatrono,elementocaractersticodelcontrato individualdetrabajo,cualquieraseaelconceptoquesetengadeella,nopuede derivardelasimpleobligacindecumplirelcontrato,sinoquesloserealiza, estoes,existe,atravsdelcumplimientomismodelaobligacin,osea,cuando 4 el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono.
Nonossatisfacen,enrigor,nilastesiscontractualistanilasque,concierta licencia, se denominan anticontractualistas. Las primeras porque ignoran que por reglageneral, conmuyescasasexcepciones,eltrabajador acudeala for macin de la relacin de trabajo en estado de necesidad y esa es condicin quesueleinvalidarlavoluntadcontractualdeacuerdoalviejoconceptodela lesin. Las segundas, porque con ser cierto que los efectos de la relacin de trabajo se dan por la prestacin material del servicio, no dan explicacin al gunadeculeslanaturalezajurdicadelactocreadordedicharelacin.Dara laimpresinquesetratadeunefectosincausa,loque,evidentemente,noes posible que ocurra. El supuesto contrato no es ms que un acto jurdico ne cesario. Pero es tema que por su extensin resulta inconveniente tratar aqu. II. LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS En una ntima relacin con el tema anterior se encuentra el que deriva de la presuncin iuris tantum de ser laboral cualquier prestacin de servicios personales remunerable. Este principio, no siempre aceptado, es motivo de especial regulacin en diversasleyeslaboralesiberoamericanas,entreellasMxico(artculo21LFT)
4
Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a. ed., Mxico, Porra, 1961, p. 455.
CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO
317
Venezuela(Ley Orgnica deTrabajo,artculo65)Chile(Ley18,620Nuevo Cdigo del Trabajo, artculo 8) Argentina (Ley de Contrato de Trabajo, artculo 23) y Repblica Dominicana (Cdigo de Trabajo de 1992, artculo 15), entre otras. La presuncin, que est en la base de la concepcin tutelar del derecho laboral tiene, sobre todo, un valor procesal, ya que bastar que una persona acredite prestar servicios a otra (fsica, jurdica o moral o, inclusive, a un patrimonio afecto a un fin) para que se entienda, salvo prueba en contrario, que se trata de una relacin de trabajo. Enlaetapaactualdeevolucindelasinstitucionesesapresuncinempieza atenerproblemascomoconsecuenciadelreconocimientodeunvalorsuperiora las formas externas de los contratos civiles sobre la realidad, por ms que sta pudiera identificar un vnculo laboral. Entrelasdisposicioneslaboralesmsrecientes,respectodelaprimerafr mula, cabe destacar las introducidas en el cdigo sustantivo de trabajo de Colombia (Ley 50 de 1990), cuyo artculo 24 rinde homenaje a la forma hacindola predominar sobre la sustancia:
No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesin liberal o en desarrollo de un contrato civil o co mercial,pretendaalegarelcarcterlaboraldesurelacin,deberprobarquela subordinacin jurdicafue la prevista enel literalb)del artculo 1de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.
Enunalneadiferente,elCTdominicanoprefieredecir,deplano,queNo estnregidosporelpresenteCdigo,salvodisposicinexpresaquelosinclu ya: [...] 2 Los comisionistas y los corredores. 3 Los agentes y los repre sentantesdecomercio.Sinembargo,enelartculo309regulacomolaborales lostrabajosdelosviajantes,vendedores,propagandistas,promotoresdeventas y quienes realizan actividades similares, a condicin de que presten sus servicios en forma permanente en subordinacin a un empleador. Cules son las perspectivas? Lamentablemente no permiten optimismos. III. LOS CONTRATOS DE INICIACIN La vieja historia del trabajo hace presente una tradicin de aprendizaje como antesala a la existencia misma de un compromiso laboral. La escala gremialseiniciaba,precisamente,conelaprendizaje,pasoprevioindispensa ble y muchas veces de duracin mayor, a la condicin de oficial.
318
Hoy se adoptan formas diferentes para esa etapa preliminar, como vamos averenseguida.Engeneral,respondenaunapretensinsustancialmentejusta: el empleador no quiere comprometer obligaciones laborales con alguien que no demuestra, o no demuestra por un tiempo razonable, no slo la aptitud sino el carcter adecuado para integrarse a un centro de trabajo. Porque no bastan los conocimientos tcnicos que, en ltima instancia, son aprendibles, sino que hay algo ms: esa relacin de confianza indispensable entre patrn y trabajador que hace suponer que las cosas van a funcionar adecuadamen te y que, por reglageneral, requieredeunciertotiempode experimentacin. No obstante, el abuso ejercido por muchos empleadores que inventaban contratos de aprendizaje, al menos en Mxico, para evitar compromisos de estabilidad,haprovocadoenalgunasocasionesquesecancelenesoscontratos, generando con ello lagunas de muy difcil integracin. Es oportuno pasar revista a lo que hemos denominado contratos de ini ciacinpara advertir sus diferentes posibilidades. 1.Aprendizaje Unaviejatradicinqueseremontaatiemposinfechaesladelaprendizaje. FranciscoJavierPradodelosReyes,enunamuyinteresantemonografasobre el tema dice, precisamente, que el aprendizaje, siendo una modalidad de la enseanzacualificadaporsuobjeto,esunainstitucindesiempre:tanantigua 5 como el mismo trabajo, o el hombre sobre la Tierra. No es, sin embargo, el aprendizaje, una institucin en auge, al menos en su desarrollo actual en aqullos pases que an lo conservan y no lo han sustituido por mecanismos de formacin profesional, que autorizan, como es el caso de Mxico, la capacitacin de simples aspirantes a trabajadores. As, enelartculo153M,segundoprrafo,delaLFTsedicetextualmente:Ade ms, podr consignarse en los propios contratos el procedimiento conforme alcualelpatrncapacitaryadiestraraquienespretendaningresaralaborar enlaempresa,tomandoencuenta,ensucaso,laclusuladeadmisin(ver infra 3). No obstante,elaprendizajesiguereguladoenunamultituddepasesentre losquepodrancitarseItalia,Francia,Alemania,Inglaterra,Suiza,Brasil,Uru guay, Colombia, Chile, Ecuador, Per, Venezuela, Guatemala, Costa Rica, Repblica Dominicana, Honduras, entre otros.
5
El contrato de aprendizaje, Universidad de Granada, 1979, nm. 66, p. 5.
319
Dos pases, enparticular, no loconsideranexpresamente:Mxico,apartir delaLFTde1970yEspaa.Ambosloregularonconamplitudantes.Espaa, enelCdigodeTrabajo(1926)enlaLeydeContratodetrabajode1931yen la de 1944. Mxico, en la primera LFT de 18 de agosto de 1931. En la de 1970 fue suprimido y en Espaa, el Estatuto de los Trabajadores (Ley 8 de 1980, de 10 de marzo), tampoco lo toma en cuenta. EnArgentinalaLey2,297ContratodeTrabajoignoraalcontratodeapren dizaje, el cual, segn advierte Julio J. Martnez Vivot, est regulado por el decreto 14,538/44 relativo slo al trabajo industrial, que propona soluciones excesivamente rgidas que hoy han sido mejoradas por el artculo 58 de la Ley 24,013 de empleo, al reglamentar el contrato de trabajoformacin, de 6 evidente influencia espaola. Cuba hace referencia en el artculo 12 del CT (Ley 49 de 1984) a los trabajadores que inicianlavidalaboral yestablecerequisitosespecialestales comoeldeber,acargodelaadministracinlaboral,deinformaraltrabajador sobresucondicin instruccinsobrehigieneyproteccinadiestramiento en suactividad,einformacingeneralsobreestructura,funciones,planesecon micosycomposicindelcentrodetrabajoylaidentificacindesusdirigentes. Esa contratacinnose someteacondicionesdetiempo ysalariosespeciales, quiere decir, distintos del rgimen ordinario. LaOIThadictadolaRecomendacin60(sobreelaprendizaje),peronose ha celebrado ningn convenio al respecto. En trminos generales, el aprendizajeest vinculadoalostrabajadores j venes. En algunos casos se establece, precisamente, una edad mxima para celebrar ese contrato (artculo 78 del CT de Chile, que fija la edad de 21 aos). En trminos generales, implica un acuerdo para ensear un oficio, de conformidadconunprogramadeterminadoysobrelabasedeunplazoespe cfico, y al concluir el aprendizaje el trabajador suele conservar un derecho de preferencia para ocupar vacantes, pero no necesariamente derecho a la plaza. A veces se limita el porcentaje de aprendices (Chile, artculo 84, en undiezporcientodeltotaldelostrabajadores).LaLFTde1931deMxico, estableca,encambio,unnmerodeaprendicesnomenordelcincoporciento de latotalidaddelostrabajadoresdecadaprofesinuoficioy,entodocaso, un aprendiz cuando hubiere menos de veinte trabajadores (artculo 221). Laremuneracindelos aprendicespuedeserinferioralsalariomnimoen algunospases(Chile,artculo80,quesealaqueserlibrementeconvenida
6 MartnezVivot,JulioJ.,Elementosdelderechodeltrabajoydelaseguridadsocial,3a.ed.,Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 206.
320
a porlaspartesEcuador,artculo162,2 Colombia,queestableceunmnimo del cincuenta por ciento del salario mnimo legal, artculo 5 de la Ley 188 de 1959, etctera). En otros no se precisa, por lo que se infiere que tienen derechoal mnimo, por lo menos (Venezuela). EnRepblica Dominicana,el artculo257delnuevoCTdisponequeenningncasolosaprendicesrecibirn menos del salario mnimo legalmente establecido. Suele exigir la ley que al concluir el periodo de aprendizaje el empleador le entregue al aprendiz una constancia de concomimientos. El aprendizajees, sinduda, necesario.Laexperiencia mexicanaenelsen tido de no regularlo a partir de 1970 ha sido negativa aunque la razn de la medida haya sido razonable. Se trat de evitar, comolo indicala exposicin de motivos de la LFT de 1970, que con el pretexto del aprendizaje se deja ran de pagar salarios mnimos:
Elsegundolugar,elproyectosuprimielcontratodeaprendizaje,porconsiderar que, tal como se encontraba reglamentado, era una reminiscencia medieval y porque, en multitud de ocasiones, era un instrumento que permita, a pretexto de enseanza, dejar de pagar los salarios a los trabajadores o pagarles salarios reducidos en cambio se recogi la tendencia universal en favor de cursos de capacitacin profesional...
Justificadalanecesidad de impedir esefraude,lasolucinnofue,sinem bargo, la adecuada. Hubiera bastado combinar aprendizaje, con su tono de temporalidad, conla obligacinelementaldepagarelsalariomnimogeneral en una frmula semejante a la dominicana actual. El tema actual de la pro ductividadmejorarasucondicinconuncontratodeaprendizajesabiamente diseado. 2.A prueba El contrato a prueba es un figura relativamente difundida que expresa la idea de que durante un cierto periodo el empleador est en condiciones de separar al trabajador sin incurrir en responsabilidad, particularmente cuando la relacin laboral se establece en atencin a valores tcnicos del candidato. Se vincula, por supuesto, a la idea de que no requiere de prueba alguna de la ineficiencia. En ese sentido el empleador ejerce un poder discrecional. No debeconfundirse, sinembargo, elcontratoapruebaconelcontrato de prueba.ManuelAlonsoGarcadistingue,inclusive,entrelapruebacomouna condicin suspensiva de un contrato de trabajo cuyos efectos quedan as
321
enteramente subordinados al cumplimiento del resultado futuro e incierto en queaqullapuedeconsistir yadmitequepuedaserunacondicinsuspensiva potestativa (dependiendo de la decisin del empleador) o mixta, cuando la 7 yelcontratodeprueba, decisincorrespondeauntercero,v.gr .,auntribunal 8 que es, de acuerdo al mismo autor, una figura distinta. Entrminosgenerales,laslegislacionesiberoamericanasaceptanelperiodo de prueba, algunas de manera expresa (Colombia, CST artculos 76 al 80) Espaa (artculo 14 ET) Honduras (artculo 49 CT) Ecuador (artculo 15 CT) Cuba (artculo 34 CT) y Panam (artculo 78 CT). Respecto de Brasil, laCLTnolomencionaexpresamente,peroladoctrina,conopinionesencon tradas por cierto, considera que est implcito en el contrato a tiempo fijo. Octavio Bueno Magano, quien califica al contrato a prueba de contrato de experiencia, afirma que corresponde a una irremediable necesidad del co merciojurdico.Tienecomoobjetivoproporcionaralempleadorlaposibilidad decomprobar las aptitudestcnicasdelempleadoyasteladeconfirmar la convenienciadelascondicionesdetrabajo.Sostiene,adems,quesuvalidez 9 esindiscutibleapartirdelDecretoleynmero229,de28defebrerode1967. No obstante, invoca la opinin contraria de Aluysio Sampaio, quiensostiene que los contratos a tiempo fijo son numerus claususy por no incluirse entre 10 ellos el contrato a prueba, no puede considerarse vlido. En Mxicono existe el contratoa prueba,pero suna modalidadrelativa menteparecidaexpresada,dichoseaporcierto,contcnicadefectuosa.Enla fraccin I del artculo 47 de la LFT, se incluye como causa de rescisin de la relacin de trabajo:
engaarlo [al patrn] el trabajador o, en su caso, el sindicato que lo hubiese propuesto o recomendado con certificados falsos o referencias en los que se atribuyan al trabajador capacidad, aptitudes o facultades de que carezca. Esta causa de rescisin dejar de tener efecto despus de treinta das de prestar sus servicios el trabajador.
Aunque se plantea como causa de despido, no lo es, en rigor, porque se refiere a una conducta anterior al nacimiento de la relacin de trabajo que configurara un engao y, por lo mismo, dolo, de manera que se tratara de unacausadenulidadinvocableaplazomuybreve.Pero,adems,compromete
7 8 9 10
Curso de derecho del trabajo, 4a. ed., Barcelona, Ariel, 1973, p. 442. Ibidem. Manualdedireittodotrabalho.Direittoindividualdotrabalho,vol.II,3a.ed.,EditorialLtr,1992, Op.cit., p. 172.
p. 171.
322
aunacomprobacindelengaoporpartedelempleador,nadafcil.Seadmite, sin embargo, una cierta clusula de prueba en los convenios colectivos de 11 trabajo, como contrapartidadela clusula de exclusinde ingresoprevista. GuillermoCabanellasafirmaqueenArgentinaesetipodecontratosaprueba, quenoestnreguladosporlaley,suelenincluirseenlosconvenioscolectivos detrabajo ycita,entreotros,losrelacionadosconperiodistasprofesionalesy 12 bancarios. 3.Para la capacitacin (formacin) AunqueenEspaasehanestablecidocontratosatiempofijo,precisamente paralaformacin(ET,artculo11.2),noparecequehayaantecedentesde unafiguralegaldelaLFTmexicana,que,enrigor,noserefiereauncontrato de trabajo sino a algo que en ltima instancia tendra que ver con el viejo y suprimido contrato de aprendizaje. En el segundo prrafo del artculo 153M se dice que, en los contratos colectivosdetrabajo,podrconsignarse...elprocedimientoconformealcual el patrn capacitar y adiestrar a quienes pretendan ingresar a laborar en la empresa,tomandoencuenta,ensucaso,laclusuladeexclusin.Carlosde Buen U., en su comentario a dicha disposicin, seala que al referirse a quienes pretendaningresar enlaempresa,implica queno se tratadetrabaja dores y por lo tanto no les son aplicables las normas que protegen a stos, 13 entre ellas las que establecen el salario mnimo y la jornada mxima. Setrata,enrigor,deuncontratodeiniciacin,incorporadoalaLFTen el aode1978,alregularselacapacitacinyeladiestramiento,quequisoponer remedio a la ausencia equivocada del contrato de aprendizaje. En trminos generalessehamanejadomediantebecasgubernamentalesparalosaspirantes a trabajadores, con acuerdos especficos de otorgarles los beneficios de la seguridad social. IV. LOS CONTRATOS TRADICIONALES Parecera que existe una coincidencia sustancial, en la doctrina y en las leyes,acercadelaclasificacinmnimadeloscontratosdetrabajo,enatencin asuduracin.As,sehabladecontratosportiempoindeterminado,portiempo determinado y por obra determinada.Enalgunoscasos,Mxicopor ejemplo,
11 12 13
Ver Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., Mxico, Porra, 1992, p. 36. Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968, p. 492. Ley Federal del Trabajo comentada , 2a. ed., Mxico, Themis, 1991, p. 90.
323
seagregatambinelcontratoparalainversindeuncapitaldeterminadoquese refiere estrictamentea trabajos de explotacin de minas que carezcan de mi neralescosteableso parala restauracindeminasabandonadasoparalizadas (artculo 38 de la LFT) y cuya aplicacin prctica esmuy relativa. En algn pas se menciona a los contratos ocasionales, accidentales o transitorios que son simples modalidades del contrato a tiempo fijo (Colombia, Panam y Ecuador). Entrminosgenerales,lassolucioneslegalesseinclinanporunapreferencia haciaeltiempoindeterminadoyporlaconsideracinexcepcionaldelasotras modalidades. Conviene hacer algunas precisiones. 1.Por tiempo indeterminado. El problema de la estabilidad en el empleo En general, todaslaslegislacionesadmitenelcontratopor tiempoindeter minado como regla general, pero rechazan el principio de estabilidad en el empleo,salvoMxico.EnelPer,laConstitucindeMoralesBermdez(12 dejuliode1979,envigordesdeel28dejuliode1980)reconoceenelartculo 48 el derechode estabilidadeneltrabajo.Eltrabajador slopuedeser des pedido por causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada.Esta disposicinfue reglamentadaenelsentidodequeserequerirantresaos de antigedad para adquirir la estabilidad. Pero el presidente AlanGarca Prez elimin la condicin de los tres aos e impuso una estabilidad casi absoluta a partir de 1985, condicionada a una antigedad de slo tres meses (Ley de 14 Sin embargo, mediante los decretos conocidos estabilidad nmero 24514). como PROEM (DS 01886 TR), sucesivamente renovados, se ha dejado en suspensoelprincipiodeestabilidadestablecindosecontratacionestemporales como regla. MxicoestableciunsistemadeestabilidadabsolutaenlaConstitucinde 1917,peroloscriteriosdelaSupremaCortedeJusticia(ejecutoriascarCu, 1941) yla reformade1962la convirtieron enunaestabilidadrelativa,sujeta hoyalasexcepcionesdelartculo49delaLFT.Sinembargo,esunderecho importante, aunque de escaso inters prctico en s mismo, ya que los traba jadores prefieren ser indemnizados. En esos trminos, el concepto de contrato por tipo indeterminado resulta de una validez relativa, al grado de que el CST de Colombia admite, en su artculo45,queelcontratoportiempoindeterminadovalemientrassubsistan las causas que lo determinaron, y el CT ecuatoriano convierte la estabilidad
14 PascoCosmpolis,Mario,ExtincindelarelacinlaboralenelPer,Laextincindelarelacin laboral. Perspectiva iberoamericana , Lima, AELE Editorial, 1987, pp. 244245.
324
de los contratos por tiempo indeterminado en el derecho slo a un ao de permanencia. 2.Por tiempo determinado En general se admite ese tipo de contrato, quiz con limitaciones tempo rales si se renueva por ms de una ocasin se transforma en contrato por tiempoindeterminado,talcomolodicen,enversionessemejantes,Argentina, Venezuela, Honduras y Brasil. La LFT mexicana acepta el contrato a tiempo fijo, pero no permite que venzaenelplazosealadosi,alproducirse,subsistenlascausasqueledieron origen,encuyo casodeberprorrogarse poreltiemponecesario(artculo39, aplicable tambin a los contratos de trabajo por obra determinada). Hay variantessobre elcontratopor tiempodeterminadoquepodranagru parse, en general, bajo el rubro discutible de eventuales con los atributos complementarios de ocasionales, accidentales o transitorios (Colombia, CST, artculo 45 y Panam, CT, artculos 80 y 81). Lo discutible es que el concepto de eventual tambin es aplicable a los contratos por tiempo o por obra determinados. 3.Por obra determinada Estntambinreguladosporcasitodaslaslegislaciones,salvoelCTchileno que esomiso,yaque ensu artculo106 sloserefiere,demanerageneral, alplazodeloscontratos,ylaCLTdeBrasil,quenomencionaespecficamente a ese tipo de contratos. 4.Para la inversin de un capital determinado Ya hicimos antes referencia a lo previsto en el artculo 38 de la LFT. V. LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN LA CRISIS (EL MODELO ESPAOL) A partir de los aos ochenta, como una alternativa para disminuir el de sempleo,enFranciayenEspaaseconsagraunaseriedecontratostemporales pensadosdemanerapreferenteenfavordelosjvenesdesocupadosy,loque es peor, sin ocupacin anterior. JeanClaude Javillier hace una amplia expo sicin de esos modelos de contratos que vienen a romper el principio de la indeterminacindelplazo,comoreglageneral(enprimerlugar,unprincipio
325
estestablecido:elcontratodetrabajoportiempoindeterminadoeselcontrato 15 de derecho comn). Pero es en Espaa, en una combinacin de decisiones coincidentes entre elgobiernoconservadordeUnindeCentroDemocrtico,presididoporAdol fo Surez y despus por el ingeniero Leopoldo Calvo Sotelo, y el gobierno socialista,presididoporFelipeGonzlez,quesereformayadicionaelEstatuto de losTrabajadorespara incluirmltiplescategorasdecontratostemporales, quetienencomocaractersticacomnsuduracinmnima(porreglageneral, de tres a seis meses), con posibilidad de renovaciones continuas por plazos igualeshastaporunperiododetresaos,transcurridosloscualesseconvierte en contrato por tiempo indefinido. El sistema tiene a su favor la eficacia, ya que permiti una importante disminucin del desempleo, aunque al mismo tiempo ha sido ampliamente repudiadoporlascentralesobreras(particularmenteUninGeneraldeTraba jadores y Comisiones Obreras), como se puso de manifiesto en la famosa huelga del 14 de diciembre de 1988. En algunos casos, se trata de novedades interesantes en otros, son ms audaces que justas, pero producen una sensacin de un mal remedio para un mal intolerable. Vale la pena examinar los ms importantes. 1.Por lanzamiento de nueva actividad Estprevistoenelartculo151ET,ysuobjetoespermitirunacontratacin novinculante,hastaportresaos,paralasempresasdenuevoestablecimiento o de las ya existentes que amplan sus actividades como consecuencia del lanzamientode unanuevalneadeproduccin,unnuevoproductooservicio 16 o de la apertura de un nuevo centro de trabajo. Laduracindeesoscontratosnopodrserinferioraseismesesnisuperior a tres aos. De ir ms all, se convierte en contrato por tiempo indefinido. 2.Eventual por circunstancias de la produccin Previsto en el ET, artculo 151 b. Tiene como objetivo atender las exi gencias circunstancialesdel mercado, acumulacin de tareas o excesode pe didos, aun tratndose de la actividad normal de la empresa.
Todaslasdefinicionesqueapartirdeahoraseincluyanrespectodeestoscontratosestarntomadas deFormasdecontratacinlaboral. Caractersticasy legislacinaplicable, Madrid, Instituto de la Pequea y Mediana Empresa Industrial, Ministerio de Industria y Energa, 1985. No parece necesario precisar las pginas.
15 16
Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, Pars, LGDJ, 1984, p. 164.
326
Suduracinmximaserdeseismeses,duranteunperiododedocemeses. De celebrarse por menos de seis meses, podrn ser prorrogados por acuerdo delaspartes,perosinquepuedaexcederdeladuracinmximadeseismeses. 3.Para trabajos fijos y peridicos de carcter discontinuo. Est reguladoporelartculo151,d,ET.Consideratrabajadoresfijosdis continuos
aquienessecontrataparatrabajosdeejecucinintermitenteocclica,tantolos que tengan lugar en empresas con actividades de temporada o campaa, como cualesquieraotrosquevayandirigidosalarealizacindeactividadesdecarcter normal y permanente respecto del objeto de la empresa, pero que no exijan la prestacin de servicios todos los das que en conjunto del ao tienen la consi deracin de laborables con carcter general.
La duracin es indefinida, pero con carcter discontinuo. 4.En prcticas Aparece en el artculo 111 ET. Su propsito es que quienes estn en po sesindeunttulouniversitariooequivalente,debachiller,deformacinpro fesional o de cualquier otro ttulo que habilite legalmente para una prctica profesional, pueda ser contratado por un empresario que est en condiciones de facilitarle la prctica profesional adecuada a su nivel de estudios. En estecontrato se aplica la regla de una duracin mnima de tres meses, prorrogablesporperiodosiguales,sinexcederdetresaos.Admiteunperiodo de prueba. Si se celebran por menos de tres meses, pueden prorrogarse den tro de ese trmino. 5.Para la formacin Se incluye en el artculo 112 ET. Es aqul por el que el trabajador se obliga, simultneamente,aprestar untrabajoy arecibir formacin, yelem presarioaretribuir eltrabajoy,al mismotiempo,aproporcionar aaquluna formacin que le permita desempear un puesto de trabajo. Sigue la regla del mnimo de tres meses y el mximo de un ao.
327
6.A tiempo parcial Lo regulan los artculos 12 y 364 ET. En virtud de este tipo de contrato
eltrabajadorseobligaaprestarsusserviciosdentrodeundeterminadonmero de horas, al da o a la semana, o de das a la semana o al mes, inferiores, en todo caso, alosdos terciosdela proyeccin sobretales periodosdetiempo de la jornada habitual de la actividad. Tambin tendrn tal consideracin los con tratosdetrabajoenlosque,previoacuerdodelaspartes,seopereunareduccin de la jornada de trabajo equivalente al 50 por ciento, poracceder eltrabajador a la situacin de jubilacin parcial prevista en el artculo 125 del Estatuto de los Trabajadores.
Se presumen concertados por tiempo indefinido, salvo en el caso de jubi lacin parcial ya que en esa situacin su duracin depender del tiempo que falte al sustituido para jubilarse. 7.De relevo Loprevelartculo125ET.Seconciertaconuntrabajadorinscritocomo desempleado en la Oficina de Empleo parasustituir al trabajador de laem presa que accede a la jubilacin parcial, simultneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacte con este ltimo. Su duracin depender del tiempo que falte al sustituido para alcanzar la jubilacin. 8.Temporal como medida de fomento del empleo. Lo consigna el ET en los artculos 152 y 173. Estos contratos pueden celebrarse con trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, sin importar la actividad que tengan. La duracin no podr ser inferior a seis meses ni superior a tres aos. 9.De los trabajadores mayores de 45 aos Se regula por el Real decreto 3239/1983, de 28 de diciembre. Se trata de uncontratoportiempoindefinidoparatrabajadoresquelleveninscritoscomo demandantes de empleo, al menos un ao.
CAPTULO 18 EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO DE TRABAJO COMN U ORDINARIO Julio J. MARTNEZ VIVOT I. En el estadio actual del desarrollo del derecho del Trabajo resulta, por lo menostericamente,sencillodarunarespuestaalinterrogantequenosplantea el acpite, o sea el conocer quin es el trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario. Para ello bastara con hacer un recorrido por la copiosa literatura referida al tema, entre los ms notorios juslaboralistas, y asimismo,examinarlostextoslegislativosdelosdiversospasesquecompo nenestaIberoamricaquenosrene.Entonces,podremosadvertirquelares puestaesclarayprecisa,connumerosoconsensoalrespecto,encuantoauna serie de contenidos necesarios y sustanciales para tipificarlo y que, en con junto, proporcionan la imagen del trabajador de referencia, sujeto de un contratocomnuordinarioy,portanto,beneficiariodelasnormasprevistas en el derecho del trabajo. Enefecto,allentalesreferenciasencontramoslamencindequeeltrabajo prestadoenfuncincontractual(directaoindirectaporquelarelacindetra bajo lo hace presumir) debe ser cumplido por un ser humano, en forma per sonal, obrando voluntariamente, por cuenta ajena y en situacin de depen denciarespectodequiensebeneficiacontalactividad.Hayquienesagregan, ademas,entretalescomponentesnecesarios,queeltrabajodereferenciadebe serremunerado, puesto que elcontratodetrabajo es oneroso. Adems, prc ticamente,exceptoenalgunaslegislaciones,nosehaceyadiferenciarespecto desi dichotrabajo es manual o intelectual, o porlo menos manifiestamente. Con lo que este trabajador, sujeto de un contrato de trabajo, puede aparecer como obrero o como empleado, sin que ello obste a tal fin, ya que ambos, sindistincinquedancobijadosporel mantode derecholaboral, auncuando en algunos casos puedan tener normas distintas. Asimismo, puede decirse que en el tiempo ha perdido fuerza el requisito de la exclusividad, hace aos requerido, al efecto, excepto en algunos casos particulares,por laimplicacinespecialdetalcircunstancia.Esqueel bene
329
330
JULIO J. MARTNEZ VIVOT
ficio generalizado de la reduccin en la jornada diaria de trabajo, unido a la tremenda necesidad que se advierte en nuestra Amrica por la precariedad salarial,que noalcanza muchasvecesparaatender losgastoselementalesde una familia, ha impulsado a los trabajadores a buscar, adems, otro trabajo, en virtud de que la remuneracin no alcanza a cubrir el fin apuntado. Sin embargo,esdableapreciarqueenelltimodecenio,particularmentereferido enlospactosoacuerdossociales,serestringelaposibilidadlaboralaunsolo empleo,pero no tantoparagarantizar lasaluddeltrabajador, sinoparafavo recerelempleodeotros,enuntiempoenquesteresultaelbienmsprecario, en la acertada expresin de Alonso Olea. Esnecesarioapreciar que los elementos mencionadostienensusparticula ridades, por lo que no es fcil reunir la mencin terica de los requisitos citados con la realidad de los casos concretos. As, debe ubicrseles en cada caso individual y decidir, en la circunstancia, si aqullos o alguno de ellos permiten calificar la situacin como laboral, vinculada al derecho del traba jadorycomprendidaenlosalcancesdelmismo,comounarelacinindividual de trabajo. De all que sea preciso situar cada una de las referidas notas en su verdadero alcance, para incluirlas o excluirlas, segn las circunstancias. Antesdecerrarestaintroduccinaltemaenestudio,yatentoaqueenlos prrafosanterioresnoshemosreferidonosloalcontratoindividualdetrabajo sinotambinalderechodetrabajoengeneral,debemosefectuarunaaclaracin queestimamosindispensable.Ellaconsisteenreafirmarquedichoderechono slocomprendelasrelacionesindividualesdetrabajo,sinotambinlascolec tivas y aun, a criterio de algunos autores, la seguridad social laboral y, en ellas, eltrabajador demencinnoes elnico sujeto. De allquealefecto,y con igual valor, cabe destacar en la relacin laboral individual al empleador y,enlascolectivas,asusrespectivospartcipes,habiendoquedadoyasuperada laideadequeeltrabajadoreselnicoprotagonistadelderechodereferencia. Todoello,sinperjuiciodealgunascorrientesdoctrinariasqueadmitenqueen el mismo no slo se halla comprendido como tal, quien trabaja en forma dependienteosubordinada, sinotambin,comoloexpresaraCesarinoJunior, lostrabajadoresautnomos, objetodelcontratodeempresacomo,finalmente, el prestado al Estado, objeto del contrato de empleo pblico, teniendo en cuenta queentreellossloexistendiferenciasaccidentales,dadoquesetrata siempre de trabajo. Como lo recuerda Almansa Pastor, Cabanellas se pronunci en el sentido de que un examen superficial o un enfoque poco tcnico pueden encontrar sinnimaslasexpresionessujetosdelderechodeltrabajoysujetosdelcon tratodetrabajo,pornofijarsemsqueenelhechociertodequetrabajadores
EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO COMN U ORDINARIO
331
y patrones son los protagonistas principales de la contratacin laboral y de todo el derecho de esta ndole. Por lo dems, como dicho derecho no se limitasloaconsiderarlasrelacionesindividuales,sinotambinlascolectivas y, eventualmente, la seguridad social laboral, cabe por tanto conjugar en la misma persona, con carcter simultneo y sucesivo, las nociones jurdicas amplia y estricta de trabajador, sujeto del derecho del trabajo en diversas circunstancias y situaciones. Tras lo expuesto, y como un adelanto para su desarrollo en los prrafos posteriores,podemosafirmarentoncesqueya,elconceptodetrabajador,sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario, que es una persona fsica, que personalmente pone su actividad a disposicin de un empleador, en forma voluntariayremunerada,paraqueaqullaorganiceydirijay,adems,apro veche en su inters, total o parcialmente, los frutos de la misma. II. Si bien,como dijera,hoyresultatericamentesencilloindividualizar al trabajador sujeto de un contrato de trabajo, lo cierto es que el universo de stoshacrecidoenormemente,desdefinalesdelsiglopasadoalafecha.Baste conrecordarquelaprimeralegislacin,anlalimitadaanterioraeseentonces, comofueladispuestaparalaproteccindelosnios,estabadirigidaaquienes trabajabanenlaindustria.Eraalldondeaparecanostensibleslosabusosque pretendareducirlaincipientelegislacin,alaqueseleagregabaeladitamento de industrial. A mayor abundamiento debe recordarse que una de las pri merasobrasjurdicasenestamateria,ellibrodePaulPic,sellamDerecho industrial. Eran, precisamente los obreros que trabajaban en la industria sus benefi ciarios, circunstancia que incidi en el cambio de denominacin de aqulla, quepasallamarsederechoobrero,conlaconfusinhabitualdequelaclase obrera era la afectada por la revolucin industrial. Quien no detentara esta calidadnosesentaafectadoporlasnuevasestructuras,dondeaquelloshaban constituido los sindicatos o sociedades de resistencia clasista, para enfrentar a los empleadores. Por lo contrario, los llamados empleados, con tareas pre ferentementenomanuales,querandistinguirsedeaqullos,comounacircuns tancianecesariavinculadaasuestatussocial.Recordemosquealbluecollar , queporsuvestimentadetrabajosealabaalobrero,lecorrespondaentonces unacondicinsocialdistintaaladelosempleados,quienafirmabanserwhite collar , distinguindose por el cuello de sus camisas. Todava en el primer cuarto de este siglo se mantena la legislacin con dichacomprensinyunamuestradeellosonlaslegislacionessobreaccidentes del trabajo, que protegan a los obreros en aquellas actividades industriales consideradas riesgosas. Precisamente a ellos se refera, en 1915, la primera
332
ley argentina conformada en el nuevo derecho, en la expresin de aquel precursor que fuera Alfredo L. Palacios y referida, precisamente a los acci dentesdeltrabajo.Luegoapareceelcambio,dondelalegislacinseextiende, relativa solamente a los trabajadores manuales. Sin embargo, en ese sentido caberecordar,comolohaceMontoyaMelgar,ensuideologaylenguajede las leyes laborales de Espaa: la crisis de 1917/23, que la Real Orden del 15deenero de 1920, sobre jornada mxima legal,cumpli all tal cometido. Lamismaprocediaextenderelmbito deaplicacinpersonaldelamisma, sinotraexcepcinqueladelosdirectores,gerentesyotrosaltosfuncionarios de la empresa, por la ndole de sus tareas. Pocoapocosevanincorporandotrabajadoresdediferentendoleydistintas actividades,comprendindolosenelmarcoreglamentarioprotector,enbuena parte por va legislativa, que suprimi la distincin ya referida de tareas de obrerosyempleados,confundidosyaenlaproletarizacincrecientequecom prendi a todos, como tambin por obra de la jurisprudencia que, como lo veremos ms adelante, fue ampliando el concepto de dependencia, llegando hasta los ms altos niveles de la empresa, si algn atisbo de ella apareca o bien destacando el valioso concepto de ajenidad. An el propio servidor do mstico quedincluido enunaproteccinespecial,comolostrabajadoresru ralesyotroscasosparticulares,ancuandonotodaslasnormasgeneralesles fueran aplicables, por su especialidad, en razn de sus distintas tareas y cir cunstanciaspropias.Ellasimponen,avecesregmenesdistintos,perosindes conocerqueentodosellosexisteuncontratodetrabajo,sometidoaunorden pblico laboral, sin perjuicio de su complementaria regulacin por estatus o por resultado de la pertinente negociacin colectiva. Todos ellos, y algunos ms,quedancomprendidosenelllamadoderechodeltrabajo,expresinactual que super las denominaciones anteriores. III. Destacaremos como primera caracterstica definitoria del concepto de trabajador al sujetode un contratodetrabajocomnuordinario,talcomolo hace la doctrina generalizada, la circunstancia de tratarse de un ser humano, persona fsica,naturaloindividual.Soloellaescapaz de realizar el trabajo humano,queeslarealidadsocialqueelcontratodetrabajoconfigura (Alonso Olea). Tal referencia, adems, seencuentramencionada en forma expresa en algunaslegislaciones iberoamericanascomoladeMxico(LeyFederalar tculo 8) de Brasil (Consolidacao art. 3) de Argentina (artculo 21 LCT) y Venezuela, aunque en este se le menciona con la expresin ya expuesta de persona natural, que tambin utiliza Alonso Olea. Pero, en las otras esta cir cunstancia resulta, como lo sealan diversos autores, en forma indirecta o a contrario sensu, porque ellas al referirse al empleador dicen que puede ser
333
personafsicaojurdicaycallantodareferenciaalrespectocuandoserefieren al trabajador. En consecuencia, no es posible que el trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario sea una persona jurdica. Como recuerda Amaury Mascaro do Nascimento,la proteccin de la ley sehalla destinadaal ser hu mano que trabaja, paraatender a su vida,a su saludy asu integridad fsica. No es necesario resaltar, agrega, que tales valores existen en funcin de una persona natural. No se trata de bienes tutelables en las personas jurdicas, finaliza.Porotraparte,stasnopuedenprestartrabajopersonalmenteslo puedencomprometerseaprestarserviciosporintermediodepersonasfsicas, sin que importe el vnculo en que estas personas se hallen con la persona jurdica. En estos casos la obligacin de la misma no deriva de una relacin jurdicolaboral, sinode uncontratodelocacin de servicioso de suministro de servicios (Krotoschin). No afecta lo expuesto la circunstancia de que en algunas legislaciones se admite el contrato con una persona jurdica para la prestacin laboral, con personal circunstancial, que se dedica a cumplir tareas extraordinarias o de reemplazo temporal de personal permanente en situacin de licencia. Pero, porlomenosenlaArgentinalaspersonasfsicasquecumplenesastareasno son dependientes del beneficiario del trabajo, excepto que se pruebe la exis tencia de un fraude laboral, sino de la empresa que lo ubic all, para deter minadas funciones temporales. Pero, al respecto, el artculo 29 bis de la re formada LCTdispone adems,paragarantadeltrabajador que,sinperjuicio de que ste no tiene relacin jurdica laboral con quien recibe el trabajo, se le impone unaobligacindesolidaridad,pararesponderpor elcumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente en su beneficio. Tambinlamismalegislacindisponequecuandounasociedad,asociacin, comunidadogrupo de personas,con o sinpersonalidadjurdica seobligue a la prestacin de servicios, obras o actos propios de una relacin de trabajo por parte de sus integrantes, en favor de un tercero, en forma permanente o exclusiva,serconsideradocontratodetrabajopor equipoycadaunodesus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieren prestado efectivamente los mismos(artculo102LTC).Estaequiparacinquesehace entrelosintegrantesdetalessociedadesyeltrabajodeequipos,tiendeaevitar el fraude laboral por pretendida utilizacin externa de otra norma jurdica. Asimismo,habraquedemostrarencasodedudasilaobligacinasumidaes propia de una relacin de trabajo por equipo, para evitar la declaracin de simulacindeestosactos.Serestaunamuestradelavigenciadelimportante principio del derecho del trabajo, referido a la primaca de la realidad.
334
En razn de lo antes expuesto, y con el propsito de clarificacin, cabe recordar que en la legislacin argentina el referido contrato de equipo existe cuandoun empleador celebra elcontrato detrabajocon ungrupo detrabaja dores, que actan por intermedio de un delegado o representante, quienes se obligan a laprestacin deservicios propiosdela actividaddeaqul ydonde elmismotiene,respectodecadaunodelosintegrantesdelgrupo,individual mente, los mismos derechos y obligaciones legalmente previstos, con las li mitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y de la composicin del grupo. Al comentar esta disposicin he dicho, en mi libro Elementos de derecho deltrabajo, que en esta figura se presentan una pluralidad de contratos indi viduales,porque del ladodelosprestadoresdeserviciosunenteabstracto no puede ser sujeto de una relacin de trabajo. La contratacin, en el contrato de equipo, con el dador de trabajo la hace solamente uno o alguno de sus componentes, en virtud de mandato que es ratificado, tcitamente, por los dems en el momento que inician el trabajo. Cabe sealar que no todas las legislaciones de Iberoamrica admiten este contrato. IV.Otranotaquecaracterizaaltrabajador,comprendidaenuncontratode trabajo comn u ordinario, es la necesidad de cumplir su prestacin laboral enformapersonal.ComoexpresaAmauryMascarodoNascimento,elcontrato de trabajo se encuentra ajustado en funcin de una determinada persona y, poreso,puedeconsiderrselecelebradointuitupersona .Eltrabajoconelcual el empleador tiene derecho a contar, para sus fines, es el cumplido por una personadeterminadaynootra.Porello,aquelnopuede,porsusolainiciativa, hacerse sustituir en su prestacin, sin que medie al respecto consentimiento delempleador. Terminadiciendoque, cuandolasustitucinsetornahabitual yposible,pudiendoelpretendidotrabajadorsersustituidoporotros,enforma permanente, no puede hablarse ya de que existe una relacin laboral, porque falta el mentado requisito de la prestacin personal de la tarea. Es que no interesanalderechodetrabajolasprestacionesfungibles,enlasquelapersona que presta servicio es intercambiable. A diferencia de lo que ocurre en los contratos civilesde empresa,enlos que elcontratista de obra nose obliga a trabajar personalmente, y a diferencia de lo que sucede en el contrato de mandato,enelquenormalmenteelmandantepuedenombrarunsustitutoque lo reemplace, en el contrato de trabajo la condicin personal del trabajador es absolutamente esencial(Montoya Melgar). EnlaArgentina,el LCTademsdepuntualizarqueelobjetoprincipaldel contrato de trabajo es la actividadproductivay creadoradel hombre en s (artculo 4 2 parr.), explcitamente refiere que aqul tendr por objeto la
335
prestacin de una actividad personal infungible (artculo 37). Esta infungi bilidadsignificaqueeltrabajadornopuedesustituirsuprestacinpersonalobli gada, por la deotro. Como dice Justo Lpez,Lacolaboracinpersonalcon eldadordetrabajo,queconfiereunaimprontafiduciariaalarelacin,implica quedelcontratosurgeunaobligacinquenopuedeservlidamentecumplida por un tercero, contra la voluntad del empleador. Conceptos similares ha expresado Arnaldo Sssekind, quien explica que esta relacin intuitu persona con respecto al trabajador, es una consecuencia lgicadelcarcterfiduciario,queleespropio.Agrega,quedeallnosesigue, en consecuencia, como pretenden algunas personas, que se establezca entre los contratantes un vnculo de naturaleza personal, porque ello supone un estado de poder sobre la persona. El trabajador es libre, y esa libertad no se puedeafectar.Esque,sibienenlaprestacindeltrabajoseencuentrasubor dinado al empleador, esta subordinacin, que se funda en el contrato libre mente aceptado, en el mismo contrato de trabajo encuentra sus lmites. La relacin de trabajo es una obligacin de carcter patrimonial, y el deber de fidelidad, en que se pretende ubicar el fundamento de la naturaleza personal del vnculo, es una mera consecuencia del elemento de confianza inherente al contratode trabajo,comoatantasotrasrelacionesdecarcter patrimonial, como por ejemplo el mandato. Cierra aquel su expresin, afirmando que en el contratodetrabajo,como encualquierotrodelderechoprivado,laspartes son jurdicamente iguales. Esquelaeventualsustitucinsloserposibleporelacuerdodelaspartes, se habr de admitir esta posibilidad en razn de ciertas circunstancias o a vecespor expresadisposicinlegal.Asocurre,porejemplo,enlaArgentina con respecto a los encargadosdecasasderentaoedificios en propiedadho rizontal,dondese admite que la actividad deltrabajador contratadoatal fin, pueda ser completada por sus familiares, que habiten en sus habitaciones, provistas a tal fin por el empleador. Tambin en la legislacin argentina, el trabajador puede ser autorizado para servirse de auxiliares, pero stos sern considerados como en relacin directa con el empleador de aquel, salvo ex cepcin prevista legalmente, o en los regmenes legales especficos o en los respectivos convenios colectivos de trabajo (artculo 28 LTC). Portodoeso,expresaDeBuenquelofundamentaldeltrabajopersonal,se pone de manifiesto cuando se trata de determinar si es laboral o no una re lacinjurdica,al grado de que si el trabajador no presta l mismo los ser vicios,sinoquelohaceporconductodeotraspersonas,necesariamentehabr de concluirse que la relacin de que se trata no tiene naturaleza laboral. Refiere, de inmediato que en la Ley Federal de Mxico, para obviar incon
336
venientes, tambin se admite que el trabajador, con consentimiento del em pleador, pueda tener auxiliares. Finalmente, agrega que, para evitar fraudes laborales yconsecuenciaseconmicasnegativasparaeltrabajador,por la ac cin de intermediarios, se admite la responsabilidad solidaria del principal, a quienbeneficianlostrabajos.Cabedestacarqueigualestrminosencontramos endiversas legislaciones iberoamericanas, o bien ellosresultan por la accin jurisprudencial,comobienlodestacaSalaFranco,citandoalefectosentencias expresas, que flexibilizan el concepto de trabajador, con obligaciones intuitu persona . V. El trabajador, sujeto de un contrato de un trabajo comn u ordinario, debecumplir su prestacino,eventualmente,supuestaadisposicindelem pleador,demodovoluntario,enunasituacindelibredecisin.Comoexpresa el Convenio 122 OIT, sobre poltica de empleo, es preciso garantizar la po sibilidad del trabajador de escoger empleo. Debe destacarse, sin embargo, comolohaceKrotoschin,queestavoluntariedadselaentiendeenunsentido jurdico (acto jurdico) y no en su concepcin filosfica. Hay que recordar que elconsentimientoesunelementoesencialdel contrato,basedelacuerdo recproco,manifestacindeunavoluntadalefecto,noviciadaporerror,fraude o violencia. Como expresa Lupo Hernandez Rueda, se trata de un trabajo libre, o cuya ejecucin responde a una obligacin libremente pactada, a un acuerdo de voluntades expreso o tcito, que confiere a la prestacin carcter obligatorio,perodelcualsederivatodounrgimendeproteccinyseguridad para su ejecucin y para la persona del trabajador. Eltrabajoobjetodelderechorespectivodebeserprestadovoluntariamente, como no podra dejar de ocurrir en un sistema social en el que las institu ciones laborales forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre), han sido re legadas al pasado por la generalizacin del principio de libertad de trabajo, ampliamenteconsagradoporelderechoconstitucional(as,ycomoderivacin lgica del genrico reconocimiento de la libertad) como valor superior del ordenamiento y como derecho de la persona(Montoya Melgar). Esta voluntariedad o libertad, excluye de la consideracin jurdico laboral al trabajador que presta servicios con carcter forzoso, como podra ser el trabajo de los penados o, inclusive, aquel que se presta como carga pblica, situaciones que, de todos modos, habrn de contar con un rgimen jurdico peculiar,parasuregulacin.Pero,ellassernajenasalderechodeltrabajoy, sin duda, aquellas figuras no constituyen contratos o relaciones de trabajo, a pesar de que algunas normas laborales pudieran serles de aplicacin. Tampoco afecta la nota de voluntariedad referida, la circunstancia de que exista en la decisin del trabajador un cierto factor de compulsin, como es
337
la real necesidad del trabajador, para obtener el medio que le proporcione la posibilidad del sustento, para s mismo y para su familia. Pero, como lo re cuerda Alonso Olea, la relacin de trabajo, como relacin jurdica, tiene un contenido implcito de necesidad, que a la postre es lo que caracteriza el derecho, mbito de las relaciones jurdicas necesarias, como lo ha enseado Guasp.Ms,estanecesidadesdendoledistinta,porcompleto,alanecesidad de hacer algo en virtud de la compulsin directa de otra persona, desde su situacin jurdica preeminente. Finalmente, y de todos modos, el trabajador siempre tendr la opcin de trabajar por cuentaajena, o por cuentapropia,o simplemente no hacerlo. Pero la facultad de opcin reside en el trabajador con la opcin adicional o clave, como sigue diciendo el autor citado, de que al propio trabajador corresponde, por lo menos tericamente, la eleccin de quien vaya a ser la persona a la que los frutos habrn de ser retribuidos. Agrega, que este es el trabajo libremente escogido y aceptado, derecho in herente a la libertad de la persona humana, segn el prembulo y el artculo 6, prrafo I del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Polticos y Sociales que, a su vez prohbe la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso y obligatorio. Tampoco afecta la libertad o voluntariedad de referencia la existencia, en algunosEstados,deconstitucionesqueproclamanlaobligatoriedaddetrabajar, obieneldeberdehacerlo.Estasexpresiones,comolosealaMontoyaMelgar, lejosdepretender imponer unaactividadlaboralcoactiva,sirvenparaconde nar, por afectar a la comunidad, la ociosidad improductiva y el parasitismo social. VI. Los trabajadores en razn de un contrato individual de trabajo comn u ordinario son, como ya hemos dicho, personas fsicasque prestan volunta riamente sus servicios, por cuenta de otra y a cambio de una retribucin, expresindeGonzaloDieguez.Esqueelcontratoreferidoesuntpicocon trato de cambio (dicho simplificadamente: cambio de trabajo por salario) y no el ambiguo contrato de naturaleza asociativa, al que algunos propenden (Montoya Melgar). Aquella retribucin, llamada normalmente remuneracin es un elemento esencial del contrato y expresa la finalidad por la que el trabajador cumple sustareas,oseponeadisposicindelempleador.Siellanoexiste,larelacin dejade serjurdicolaboral, comoocurreenciertoscasosdetrabajofamiliar, delquese cumpleconintencindebeneficiar ydelaprestacindeservicios como carga pblica (Krotoschin). La misma, adems, tiene carcter alimen tarioyformapartedelncleodelcontratodetrabajo,comoloexpresanAlonso Garca y Fernndez Madrid.
338
Lamayoradelaslegislacioneshacenreferenciaaesterequisito,yaseaen la mencin del propio contrato o de la relacin de trabajo o del trabajador. EnlaArgentina,laLCTproclamaexpresamentelaonerosidaddeestecontrato, agregando en consecuencia que el trabajo no se presume gratuito. A su vez, las definiciones legales del contrato y de la relacin de trabajo, imponen la exigencia de una remuneracin, como contraprestacin que debe recibir el trabajadorporsusservicios(Coria).Ademsenelartculo74LCT,integrante delttulo relativo alos derechos yobligacionesdelas partes, se disponeque el empleador est obligado a satisfacer el pago de remuneracin debida al trabajador, en los plazos y condiciones previstos en la ley. VII. Como lo dijramos al referirnos al concepto de trabajador, en razn de un contrato de trabajo comn u ordinario, l mismo trabaja por cuenta ajena, lo que significa tanto como atribuir a un tercero los beneficios del trabajo.Podraafirmarsequetaltrabajoesaquelenquelautilidadpatrimonial seatribuyeadistintapersonaqueelpropiotrabajador,esdecirasuempleador. Los bienes producidos o los servicios cumplidos por el trabajador no le re portanningnbeneficioeconmicodirecto,aunqueigualdeberpagrselesu remuneracin, aunque tal beneficio no exista para el empleador. Laajenidadenlautilidadeconmicadeltrabajoesunaconsecuenciadela modernaestructuradelas empresasdeproduccin.Ajenidadque,aldecir de Alonso Olea, es una expresin que aqu debe usarse con sentido jurdico es tricto,prximoaldeenajenacin.Sinosehausadoestapalabraesparaevitar errores y suspicacias, as como el trmino alienacin, que hubiera sido lin gsticamente correcto a los fines respectivos. Esta expresin ajenidad no tiene, como lo destaca Gonzalo Dieguez, correspondencia en el vocabulario de otros pases y fue empleada por la doctrina espaola al sustantivar el ca lificativo de la expresin por cuenta ajena, u otros similares. Agrega que ella significa que quien trabaja en algn modo para otro, no lo hace por su cuenta, sinopor lacuenta de eseotro, que leesajena. Por locontrario,con cluye, quien trabaja para s, lo hace por su cuenta. Montoya Melgar dicequeenla interpretacindela nocinlegalde ajeni dad, se han adoptado dos posiciones: a ) la que explica talajenidad como un trabajarsinasumirlosriesgosdeltrabajo(ajenidadenlosriesgos)yb)laque lotienecomountrabajarsinapropiarsedelosfrutosdeltrabajo(ajenidaden losfrutos). Conrespectoalaprimera,expresaqueellanopuedeaceptarseni en una interpretacin estrictamente jurdica, ni en una acepcin de carcter econmico. Con sta, resulta obvio que el trabajador es ajeno a los riesgos delaexplotacin empresarialy,precisamente,elempresarioasumelosries gos de la misma,porqueeltrabajadoractapor cuentaajena.Enlojurdico,
339
l mismo es ajeno al riesgodeprdida delsalario,por circunstanciasecon micas dela empresa.Podr talvez,enestasituacin,serledifcilpercibir su salario, yaunellotornarseimposible,peroaunentalocurrencianoparticipa delriesgode laempresa, nisucrditopodraresultar afectadojurdicamente por tal circunstancia. Tambin el autor antes citado objeta la tesis de la ajenidad de los frutos del trabajo, donde stos se incorporan originaria y automticamente al patri monio del empleador, aunque reconoce la indiscutible agudeza de esta teo ra. Sostiene que la propia expresin referida es inaplicable al esquema del contrato de trabajo,pues parte de la identificacin de cosas distintas, como sonlosproductosoresultadosdeltrabajoylosfrutos.Aqullos,agrega,no pueden reputarse frutos industriales derivados de un bien principal, sino que son, ellos mismos, bienes independientes y principales y, adems, porque existenrelacionesjurdicasnocomprendidasenelderechodeltrabajo,don de existeunacesinautomticadelosresultados,comoocurreconlosarren damientos de servicios, mandatos, etctera. En consecuencia, y siguiendo con plena adhesin el criterio del profesor MontoyaMelgar,entiendoeltrabajoporcuentaajenaenelsentidodequela utilidad patrimonial del mismo se atribuye a persona distinta del propio tra bajador. Losbienesyserviciosproducidosporeltrabajador, nolereportana steunbeneficioeconmicodirecto,sinoquecorrespondealempresarioque, asuvez,compensaaltrabajadorconsalarioquedebeabonrselo,ancuando la utilidad patrimonial del trabajo fuera insuficiente al efecto. Menciona el maestro que:
por supuesto, la ajenidad en la utilidad econmica del trabajo no es sino una consecuenciadelaestructuradelasmodernasempresasdeproduccin.Entales empresas,nopuedeconcebirsequelostrabajadoresactenporcuentapropiani desdeelpuntodevistatecnolgicopueseltrabajadorparticipaencomplejos procesos productivos a los que aporta una utilidad de difcil determinacin in dividualizada nimenosandesdeelpuntodevistaeconmico,pueslosbienes deproduccinaltenerunelevadocostohan deseraportadospor distintasper sonasquelostrabajadores,lascualesseatribuyen,simultneamente,ladireccin de la explotacin y la titularidad de los beneficios de produccin.
Realmentenoshallamosanteuncontratodecambioynodeunodecarcter asociativo.Elempleadoraparececomoeltitulardelaempresa,cuyadireccin y organizacin le corresponde, y el trabajador, por lo contrario, como dice SalaFranco,aparecesubordinadojurdicamenteenlaconjuncindedosre lacionescomplementarias:unarelacindedependencialaboralyunarelacin
340
salarial.Adems,agrega,nosetratadeunintercambiogenricodetrabajo por retribucin, sino de un intercambio especfico de trabajo dependiente y retribucin enrgimen deajenidad,dondelamismaconstituyelacondicin definidora del salario y es la que cualifica al mismo como retribucin espe cfica del contrato de trabajo. No obstar al concepto de ajenidad, as referido, la posible existencia de ciertas modalidades complementarias de la retribucin, como es la participa cinenlosbeneficiosolasvinculadasaresultados,comoocurreconeltrabajo adestajooreferidoaotrasformasderendimiento,puessiemprealtrabajador le debe quedar garantizada la percepcin de un salario mnimo. Es que, en razn de su ajenidad, por su prestacin laboral dependiente, percibir delempleador,encualquiercaso,unacompensacineconmicaga rantizada, sin quedar afectado por el riesgo de ejecucin de aquella, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo. Dice Sala Franco, que el trabajador cumple por la simple puesta a disposicin y no porque se haya producido el resultado pretendido por el empleador.
La ajenidad de los trabajadores en los resultados o en los frutos de su trabajo ylaconsiguientetitularidaddelempleadorsobrelosmismos,debeserimputada notantoalcontratodetrabajo,queentodocasoactuaracomoocasin,sinoa la propiedad originaria del empleador sobre los medios de produccin y a los institutosjurdicosdelaaccesin,suficientementeexplicativosdetalfenmeno.
En las legislaciones se establece que el contrato de trabajo debe ser por cuenta ajena,o bienelloresultaenformaindirectadelasmismasdisposicio nes. En la Argentina se dispone en la LCT que la remuneracin no podr serinferioralsalariomnimovital(artculo103)y,particularmente,refirin dose al trabajo a destajo, se expresa que en la formulacin de sus tarifas, se tendr en cuenta que el salario que perciba el trabajador, en una jornada de trabajo,noseainferioralsalariobsicoestablecidoenlaconvencincolectiva aplicable o, en su defecto, al salario vital mnimo para tal jornada (artculo 112). Adems, se dispone, en forma general, que todo trabajador mayor de 18 aos, tendr derecho a percibir una remuneracin no inferior al salario vital que se establezca, conforme a la ley y por los organismos respectivos (artculo 117). VIII.Finalmente,eltrabajadorquehemosreferido,vinculadoalempleador por un contrato de trabajo comn u ordinario, prestar sus servicios bajo la vigilancia y direccin de ste en situacin de subordinacin jurdica, lo que le permitir dirigir su labor, darle rdenes o instrucciones, o bien establecer
341
normas de conducta laboral, que aqul estar en la obligacin de cumplir. ComodiceAlburquerque,dependenciaydireccinson,pues,losdosfactores que conforman el estado de subordinacin, en que la ley sita al asalariado, para permitir as el funcionamiento de la empresa. La subordinacin creada porlaleytienesusfundamentosenelderechodepropiedadsobrelaempresa quetieneelempleador,queleconfierelafacultaddeorganizarlayconducirla, con el objetivo de obtener beneficios y los otros fines que pueda pretender. Por elloladependenciaeshoy,msunafacultaddecoordinacindepres tacionesderivadasde varios contratosdetrabajo, queunpoder queseejerza otengasentidorespectodecadaunodeellosaisladamente.Unaconsecuencia ms de la divisin del trabajo, en la necesidad de ensamblar prestaciones parcialesenunatotalidadproductiva(AlonsoOlea).Seencuentraligadacomo contrapartidaalllamadodeberuobligacindeobedienciadeltrabajador,que debe acatar las indicaciones emanadas del empleador o sus representantes, actuando stos en ejercicio del poder de direccin o de organizacin empre saria. Pero no importa una subordinacin rigurosa y absoluta del trabajador, sino que la misma se refiera slo a las rdenes y directivas vinculadas con su trabajo (Dieguez). Como dice este autor, la dependencia: 1) implica el acatamiento de los mandatos recibidos en relacin con el propio trabajo 2) versa tanto sobre rdenes o instrucciones personales, cuanto normas abs tractas e impersonales y 3) su intensidad vara con la ndole del trabajo y la posicin del sujeto pasivo, dentro de la organizacin empresaria. Es acertada as la referencia de Bueno Magano, al decir que
lasubordinacin constituyeel poderdedireccin vistodesdeelladodeltraba jador. Ese poder [agrega] se desdobla en poder directivo (propiamente dicho), vinculadoalafacultaddedarrdenesenpoderdefiscalizacin,quecomprende lafacultaddesupervisarlastareasdelostrabajadores,paraverificarsilascum plen conforme a las rdenes, y en un poder disciplinario que lo faculta para sancionar al trabajador que no se somete al poder directivo. [Concluye expre sandoque lasubordinacin consisteen]unarelacin de dependencianecesaria enlaconductapersonaldeltrabajadorenlaejecucindelcontrato,respectode las rdenes, normas y orientaciones dictadas por el empleador, dentro de los lmites del referido contrato y de las normas que lo rigen.
Enlaprctica,yespecialmenteatravsdelajurisprudencia,estosconceptos se han desarrollado y particularizado, tomando en cuenta las distintas situa ciones,lacategoradelostrabajadores,lamayoromenorjerarquaocondicin tcnica de sus funciones, apreciando cada caso, siguiendo una orientacin casustica,delacualresultadifcil,enprincipio,obtenerdirectricesgenerales
342
de aplicacin. A pesar de ello, se sealan algunos criterios bsicos al res pecto, como son la pertenencia al crculo rector, organizativo y disciplinario de laempresa, siguiendo al efecto con expresiones del Estatuto de los traba jadores. Pero, agrega que la referida actividad organizada no es un elemento excluyente para encontrar un trabajador dependiente, ya que el contrato de trabajoexiste,ylafiguradeltrabajadorportanto,enlapurarelacininterin dividual con objeto definidor, an cuando quien figure como empresario, carezca de la ms mnima organizacin. Alonso Olea nos recuerda que la dependencia
no es un dato autnomo, sino un derivado o corolario de la ajenidad ya que, enefecto,aquellapotestaddedarrdenes,notieneotrajustificacinoexplica cin posible, como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro, y ste otro va conformando, por as decirlo, su produccin, en vela y cura de su inters contractual.
De todos modos, recuerda con Montoya Melgar que la dependencia en suma, es una de las notas habituales de la relacin laboral, pero en ningn modo se trata de un requisito definitorio suyo. Debe destacarse tambin que, en la tipificacin del concepto de depen dencia, hoy ya se pueden tener por superadas las teoras que vinculaban la misma, tambin,conunasubordinacineconmicaotcnica.Laprimeraba sadaenlacircunstanciadequeeltrabajadordependedesuremuneracinpara sobrevivir y ella le es abonada por el empleador. La otra refera que aqul debaactuarbajordenesoindicaciones,peroquecuandoaqulquelaspoda recibirtenavlidosconocimientosensumateriadetrabajo,lasubordinacin podra ser menos intensa o desaparecer. Ambas teoras no resisten un serio anlisis,puestoquesetrabajanosloporrazoneseconmicas,yexistenquie nes lo hacen teniendo bienes suficientes, meramente por satisfaccin, ya que el trabajo confiere condicin y estado, en expresin de Milton Friedman. Adems, an quien tiene amplios conocimientos en su especialidad, para el cumplimiento desus tareaspuede,yseguramenteestar,sujetoalasrdenes que se le impartan, las que normalmente habrn de referirse a circunstancias de produccin o de ejecucin de las tareas. Ladependenciaesnecesariamentejurdicayderivadelaspropiascircuns tancias del contrato de trabajo. Al celebrarlo, el trabajador reconoce en el empleador el poder de dirigir susactividadesy sesomete a ella en situacin de subordinacin. Pero, ello no importa el sometimiento al empleador de la propia persona del trabajador, quedandoaquella limitada al mbito deejecu
343
cin del trabajo contratado. Por eso, Maranhao dice que la subordinacin no crea un status subjetionis, sino que establece entre las partes una situacin jurdica. La superacin del concepto tradicional de dependencia que conceba a sta como una estricta sumisin del trabajador al empresario, en orden al tiempo, modoylugar dela prestacinlaboral,detalmaneraqueseentenda que ella exista cuando el trabajo se realizaba exclusivamente para un solo empleador,sometidoajornadadeterminada,conciertosnivelesretributivos ha cedido su lugar a nuevos conceptos a travs de la espiritualizacin o fle xibilizacindesu conceptoydenuevosconceptosdemando,enejerciciode los poderesconferidosal empleador (MontoyaMelgar). Pero, cualquiera que seasugrado,ellaexistesieltrabajadorseencuentrasujeto,enalgunamedida, al poder de organizacin y disciplina del empleador, dando la pauta de que existe entre ellos un contrato de trabajo. Debe reconocerse que, adems de la flexibilizacin de referencia, como expresa Krotoschin, existe tambin un movimiento universal tendiente a ate nuarla, pretendiendoque las decisiones delempleador no se adopten unilate ralmente, como emanadas de un poder omnmodo. Surgen as a su respecto, formas de dilogo y de consenso y, particularmente, diversos mtodos y sis temasdeparticipacin,quehacennecesariocompartiroconsiderarencomn con los representantes del personal algunasdecisiones. Pero, esevidente que esa posible participacin, que atena prcticas autoritarias, no significa que no persiste en el empleador su facultad de direccin o de disciplina, como funcin queha reservadoparasdesdelacelebracindel contrato detrabajo y en la admisin de la relacin respectiva. Cabe advertir con relacin al contrato o relacin de trabajo, en todas las legislacionessehacereferenciaalasituacindedependenciaosubordinacin, directa o indirectamente. En algunas de ellas se la califica y, en otras, se ponen lmites con relacin asuejercicio. En la Argentina, tanto al definir el contratocomola relacindetrabajoenlaLCT,sehacemencindelasitua cin de dependencia que ella importa para el trabajador (artculo 21 y 22). Agrega, adems, que la prestacinde los servicioshace presumir el contrato de trabajo, en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de em presarioaquienprestaelservicio(artculo23).Asimismo,enelartculo4, al caracterizar el trabajo a los fines de esta ley, se habla de la actividad prestada en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, y en el artculo 5 tipificaalempresariocomoquiendirigelaempresa.Finalmente,enlosartculos 64a67seestablecenlmitesparaelejerciciodelasfacultadesdeorganizacin ydireccinqueallserefieren,comoconrelacinalafacultaddisciplinaria.
344
Detodosmodos,unrepasoporlajurisprudenciaengeneraldelosdiversos pasesiberoamericanos,llevaaapreciarqueanexistensituacionesenlasque resulta difcil encontrar la dependencia o bien calificar las situaciones como tales. Sin embargo, por lo menos en Argentina la apertura ha sido amplia, fundada ya en el principio protector o en el de su primaca de la realidad, quehallegadoacomprenderalpersonalqueactaenlosaltosnivelesdeuna empresa como partes vinculadas por un contrato de trabajo, en los casos en que estosseencuentransujetosarestriccionesensusfuncionesdirectivas, en virtud de que pueden recibir rdenes del directorio de la empresa, o de pender de las decisiones de la asamblea de accionistas, o de otras instancias superiores como pueden ser las entidades multinacionales. IX. En las pginas anteriores fueron expuestos los rasgos caractersticos quepermitenidentificarauntrabajadorsujetodeuncontratodetrabajocomn uordinario.Sinembargo,nopodemosdejardereferiralgunosotroselementos definitorios exigidos por la doctrina, en particular por las circunstancias de suspropiasnormaslocales, queincluyenoexcluyendistintosrequisitos,para identificar a un trabajador como el antes sealado. As,podramoshacermencindelanecesariacontinuidadoposibilidadde permanencia en elempleo, como unelementocaracterstico. Sinduda quela doctrina brasileadebe excluir lassituacionesdetrabajoseventuales,pero al efectodeberecordarsequelaConsolidaao,alfijarelconceptodeempleador, en su artculo 3, dice que es una persona fsica, que presta servicios de naturalezanoeventual.Conellolasituacinseexplica,yaqueendichopas lacontinuidadypermanenciasonunacaractersticanecesariaparaprecisaral trabajador vinculado por un contratode trabajocomn u ordinario.En cierta medida y en la intencin legal, el eventual pasa a ser un contrato de trabajo de excepcin. En el fondo ste es el espritu de la mayora de la doctrina y legislaciones,queconfierenalcontratodetrabajocarcterpermanente,yque sloadmitencontratostemporalesodeplazofijoencircunstanciasnecesarias, que no afecten el sistema general impuesto. Otros autores sealan que es necesaria la exclusividad, advertida en los ltimostiemposenpactossocialesoacuerdoscolectivos.staavecesresulta unaexigencialegal,tendenteaprocurarmayoresposibilidadesdeempleopara enfrentarladesocupacin,esegravemalquetanduramentenosafecta.Como diceAmauryMascarodoNascimento,puedeestarperfectamentecaracterizada la relacin de empleo sin exigirse exclusividad, excepto que se trate de una exigencia legal o que al efecto exista una clusula en el contrato, individual o colectivo, de trabajo, donde se impusiera tal exigencia.
345
Tampocoesnecesarioelrequisitodelaprofesionalidadque,comorecuerda Alonso Garca, se vincula muy estrechamente a un sentido de continuidad y habitualidadenlarealizacindelosservicios.Laprofesionalidad,diceCaba nellas, indica una funcin ejercida por el trabajador y que se realiza cuando suadmisinenelempleoseoperaenvirtuddesucapacidad.BuenoMagano expresa que debe considerrsele como la aptitud especfica para el ejercicio deunadeterminadaactividadyque,asucriterio,quecompartimos,noparece quepuedasertenidaencuentacomoelementoesencialintegrantedelcontrato de trabajo. Agrega que, si as fuese, en los pases de escasa formacin pro fesional, que son aquellos en vas de desarrollo, la mayor parte delos traba jadores no podran celebrar un contrato de trabajo. Por otra parte, debe ad vertirsequeuntrabajadorexpresamentecapacitadoparaunafuncin,otarea, puede obligarseporcontratodetrabajoacumplir otrasdistintas.Y,lamenta blemente, conel subempleo se observancasosdeprofesionalesque cumplen tareas distintas de aquellas para las que fueron capacitados, pero que las aceptan y realizan por la necesidad de obtener un trabajo, necesario para su sustento. En la doctrina italiana tambin se habladelacolaboracin como notade finitoria del contrato de trabajo, en razn de lo referido en el artculo 2094 delCdigoCivil.SegnMazzoni,citadoporBuenoMagano,lacolaboracin significa laobligacinjurdicadeltrabajador decontribuir, medianteunaac tuacinobediente,diligente yfiel,alarealizacindelosobjetivosdelaem presae,implcitamente,para la satisfaccindesupropiointers.Alrespecto puedeobservarsequeenmuchaslegislacionesseimponealtrabajadoreldeber de colaboracin. En la Argentina as lo establece el artculo 89 de la LCT. Pero sin duda, como dice el ya citado Bueno Magano, la colaboracin no constituye un presupuesto para la existencia del contrato de trabajo. X.Mediantelasreferenciasdelospargrafosanterioreshemospretendido, con la valiosa colaboracin de la doctrina, tipificar los requisitos necesarios para ubicar a un trabajador como sujeto de un contrato de trabajo comn u ordinario, aportando al efecto valiosos elementos, en aras de una mayor se guridad jurdica. Sin embargo, como lo seala Sala Franco, el problema de la calificacinse haceextremadamente difcilporunaseriederazones,entre las que destacan las siguientes: a )Lacircunstanciadequeloselementosconstitutivosoconfiguradoresdel contrato de trabajo resultan poco concretos. Entre ellos, el mismo concepto de dependencia que, al decir de Rodrguez Piero, no es un concepto cierto einconfundible,sinoquetieneunciertocarcterindeterminado,comoocurre tambin con el de ajenidad.
346
b)Lacoexistenciajurdicadelcontratodetrabajoconunaseriedecontratos
vecinos, que originan en la prctica las llamadaszonasgrises,dedifcil tipi ficacin. c) La frecuente presencia de una voluntad maliciosa en las partes contra tantes,quebuscadesplazarelcontratodetrabajo,disfrazndolodeotrafigura jurdica, para eludir responsabilidades u obligaciones, en un evidente fraude laboral. Estascircunstanciasexplican,porssolas,laimportanciaquetieneelpoder establecer con un criterio limitador, especfico y concreto, cuando nos halla mosanteuntrabajadorvinculadoporuncontratodetrabajocomnuordinario. BIBLIOGRAFA ALBURQUERQUE, Rafael, Reglamentacin del trabajo, Santo Domingo, Ed. Cornupio, 1993. ALMANSA PASTOR,JosManuel,ElConceptodelTrabajador,Derechodel trabajoenEspaa (coordinadopordelaVillaGilySagardoyBengoechea), Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981 y en Estudios de derecho individual de trabajo, Homenaje a Mario L. Deveali, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1979. ALONSO GARCA, Manuel, Curso de derecho del trabajo, 71 ed., Madrid, Ariel, 1980. ALONSO OLEA, Manuel, Trabajo libre y trabajo dependiente, Estudios de derechoindividualdetrabajo,HomenajeaDeveali,BuenosAires,Ed.He liasta, 1979. yCasasBaamande,MaraEmilia,Derechodeltrabajo,12a.ed.,Madrid, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 1991. AMORINDE SOUZA,Ronald,Direitodotrabalho,SoPaulo,Ed.LTr.,1985. BARBAGELATA,HctorHugo,ODireitodoTrabalhonaLatinoAmerica (trad. Gilda Morais Meyer Russomano), Ro de Janeiro, Ed. Forense, 1985. BUEN, Nstor de, Derecho del trabajo, 3a. ed., Mxico, Porra, 1979. BUENO MAGANO, Octavio, Manual de direito do trabalho, So Paulo, Ed. Ltr, 1981. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968. CALDERA,Rafael,AnteproyectodeLeyOrgnicadelTrabajo,Caracas,Con greso de la Repblica, 1985.
347
CAVAZOS FLORES, Baltasar, 35 Temas de derecho laboral, Mxico, Trillas, 1982. CORIA,JuanCarlos,Eltrabajador,Estudiosdederechoindividualdeltra bajo. Homenaje a Mario L. Deveali, Buenos Aires, Heliasta, 1979. DE LA VILLA, Gil y Sagardoy Bengoechea, Juan Antonio, El derecho del trabajo en Espaa , Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981. DEVEALI, Mario L., Lineamientos de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, TEA, 1956. HERNNDEZ RUEDA,Lupo,Estudiosdederechodeltrabajo,SantoDomingo, Univiversidad Central del Este, 1982. KROTOSCHIN,Ernesto,TratadoPrcticodederechodeltrabajo,4a.ed.,Bue nos Aires, De Palma, 1981. LPEZ, Justo, Centeno, Norberto y Fernndez Madrid, Juan Carlos, Ley de contrato de trabajo, 2a. ed., Contabilidad Moderna, 1987. MARTN VALVERDE, Antonio, Ideologa Jurdica y Contrato de Trabajo, DerechodeltrabajoenEspaa (coordinadapordelaVilaGilySagardoy Bengoechea), Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981. MARTNEZ VIVOT,Julio J.,Elementosdederechodeltrabajo,3a.ed.corr.y act., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992. MASCARO DO NASCIMENTO, Amaury,Iniciacao au direito do trabalho, 12a. ed., So Paulo, LTr, 1986. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1981. , Ideologa y lenguaje en las leyes laborales de Espaa: la crisis de 1917/23, Murcia, Estudios Sociales, 1977. POZZO,Juan,Manualtericoprcticodederechodeltrabajo,BuenosAires, Ed. Ediar, 1967. RUSSOMANO MOZART, V., Comentarios a CLT, 13 ed., Ro de Janeiro, Ed. Forense, 1990. SALA FRANCO, Toms y otros, Derecho del trabajo,Valencia, Ed. Tirant le Blanch, 1991. SSSEKIND,Arnaldo,MaranhaoDelioyViannaSegadas,Instituesdedierito do trabalho, 13a. ed. rev. y amp., So Paulo, LTr, 1993. WALKER ERRAZURIZ,Francisco,Derechodeltrabajoyrelacionesdetrabajo, Santiago de Chile, Ed. Ediar Conosur, 1989.
CAPTULO 19 LOS TRABAJADORESESPECIALES DIRECTIVOS Y EXTRANJEROS Donato MESSIAS PEREIRA

SUMARIO: I. Da confiana nos contratos de trabalho dos altos em pregados. II. Altos empregados e as conotaoes de seu contrato. III.Limitesaoestadodedepndencianoscargosdedireao.IV.Da especialidadedoscontratosdetrabalhadores estrangeiros.V.Regi mes jurdicos. VI. Conclusoes.
Bem antes desemanifestararelativamenterecentepluralidadedeformasde emprego, j tinha carreira feita a expresso contratos especiais de trabalho. Suafonteprovmdasparticularidadesconcernentesyvariadostiposdepres taodetrabalho,quereclamam,emrazodetaistraosespecficos,ordena o por normas prprias, preferencialmente s normas gerais aplicveis aos contratoscomunsdetrabalho.Emsuaesteirasecolocariam,v.g.,oscontratos deaprendizagem,demenores,detrabalhomartimo,dodomstico,dosartis tas,professores,vendedoresviajantesepracistas,esportitasprofissionais,dos exercentes de cargos de confiana, dos altos empregados. Tanto essa dicotoma contratual, quanto o elenco dos contratos inserveis nos denominados contratos especiais de trabalho tm sido questionados na doutrina. De h muito observara Mazzoni que se os elementos fundamentais do contrato de trabalho viessem a ser substancialmente alterados, no se trataria de relao de trabalho subordinado, mas de natureza diversa, por quantoaparticularespecialidadedeumaimplicanecessariamentesuvincula 1 o a determinado genus. De fato, a especialidade no se d quanto natureza do contrato, mas quanto natureza da tutela do trabalho. Presentes os elementos contitutivos docontratodetrabalho,cadaumdelespassveldesofreratenuaeseadap taes,sem queneles sevenhama indentificartiposdecontratos.Adiversi dade de regulamentaes protetoras de prestao laborativa no colide com
1
Mazzoni, Il contratto di lavoro nel sistema del diritto italiano del lavoro, 3a. ed., Firenze, 1956, 349
p. 113.
350
DONATOMESSIASPEREIRA
os elementos unificantes naestrutura do contratode trabalho. A gradao na escala da tutela ao trabalho no agride a identidade dos elementos caracteri zadoresdocontrato.DaponderarOsiresRochaquesh,naverdade,clu sulasespeciais para certos contratosdetrabalho.Masnocontratosespeciais 2 de trabalho. Emsentidoradicalmentediverso,sustentaBaynChacnaprevalnciados contratosespeciaisdetrabalho,porquantooscontratosdenaturezatrabalhista so mais ou menos especiais. Seria de se admitir um contedo mnimo nor mativoaplicvela profissesdiferentes.Daparecerser possvelaexistncia decontratosespeciais,cujavidanodependedediferenasprofissionais,nem das diversas formas de remunerao, mas da ausncia ou das anomalias que neles se observam em relao aos requisitos gerais dos contratos comuns de 3 trabalho. Noenquadrammentodoscontratossobarubricacontratosespeciaisdetra balho, no menos acentuada a divergncia de entendimentos. Classificaos Octavio Bueno Magano em contratos intrinsecamente especiais e contratos circunstancialmente especiais, fazendo inserir nestes os contratos de tcnicos 4 H quem distinga na natureza das especialidades aquelas de estrangeiros. naturezasubjetiva,emqueseincluemoscontratosdeestrangeiros,bemcomo 5 as objetivas e as oriundas em razo do lugar. Sotidosna doutrina comocontratosespeciais toutcourtoscontratos dos 6 De modo diverso, ao analisar a ditino altos empregados e dos dirigentes. entrerelaes detrabalho comumeespecialprevistanoEstatutodosTrabal hadores, na Espanha, que faz incluir nesta ltima a relao de trabalho do pessoal de alta direo, proclama Fernando Surez Gonzlez que oscon 7 tratosporestescelebradossocontratoslaboraisenocontratosdetrabalho. A especialidade dos contratos de altos empregados assentase, de um lado,naextenso enanatureza dospoderesdequeseachaminvestidosseus titulares e, de outro, na confiana de que so depositrios, da parte do em pregador. Aconjugaodessesdoisdadostemconduzidoadoutrinaaconsi derar tais empregados como os exercentes tpicos de cargos de confiana. A exteno e a natureza de seus poderes que serviriam de parmetros ao en
2 Osiris Rocha, Contratos especiais de trabalho, Curso de direito do trabalho, em homenagem a MozartVictor Russomano, So Paulo, LTr, 1985, p. 604. 3 Bayn Chacn, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Madrid, Grficas Benzal,
1965, p. 10. 4 Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. I, So Paulo, LTr, 1981, p. 134. 5 Lluis y Naves, Jaime, Manual de derecho laboral,Barcelona, Lib. Bosch, 1975, p. 285. 6 De Litalia, Contratti speciali de lavoro, Torino, Utet, 1958, p. 455. 7 Surez Gonzlez, Fernando, Derecho del trabajo, vol. 3, Madrid, Uned, 1985, p. 42.
LOS TRABAJADORES ESPECIALES
351
quadramento, por ser aconfiana uma constante. Da a inferncianosentido de que nem todo alto empregado passvel de ser incluido na categoria de exercentede cargosdeconfiana.Se enquadrvel,ocontratoserespciedo gnero contrato de confiana, tambmtido como contrato especial. Apresen taria feiodecontratoespecialssimodetrabalho,noemrazodanatureza docontrato,masdanaturezaedaextensodospoderesdelegados,exercitados ou passveis de ser exercitados, na sua vigncia. I. DA CONFIANA NOS CONTRATOS DE TRABALHO DOS ALTOS EMPREGADOS No obstante a variedade de colocaes doutrinrias sobre a matria, possvelafirmar que, pelomenos,num pontoexiteunanimidade:atendncia limitao do conceito de cargos de confiana, como lembra Evaristo de 8 bom frisar que o Direito do Trabalho, como todo direito Moraes Filho. obrigacional, assentase no principio da boaf, sem o qual a confiana se rompe no trato das relaes jurdicas. Todo direito, como o Direito do Tra balho, que se trava entre pessoas, pressupe un mnimo de confiabilidade, semoqualaparteobrigacionaldocontratoficariaseriamentecomprometida. Essa tnica da confiana geral apenas um dos aspectos da gradao de confiabilidade. Prendeseessa gradao, no caso de Direitodo Trabalho, ora natureza da prestao pessoal do empregado, ora ao carter estritamente confidencial do cargo, ora natureza extenso das funes exercidas por seu titular. Nessas trssituaes,aprimeiradelasretrataumaconfianamaisinter pessoaldoquepeloconjuntodeatribuiesdocargo,aexemplodasfunes desempenhadasporsecretriaparticular.Asegundasituaoadosqueocu pamcargosquesedestacam,nonecessariamentepelaprevalnciaourelevn cia das atribuies, mas pela fidcia e honradez requeridas para seu desem 9 penho, como, v. g., a do tesoureiro. Na terceira situao atrs referida se incluem os altos empregados, que espelham a plenitude de cargos de confiana, quando detentores de poderes
8
MoraesFilho,Evaristode, Par ecer esdedireitodotr aba lho, vol.IV,SoPaulo,LTr,1986,
p. 27.
9 Nessesentido,assimsemanifestaRobertoBarretoPrado:aconfianaexcepcional,caracterizadora do cargo de confiana, pode existir em outros cargos cujo exerccio no envolve atos de gesto ou de representao legal... Nada obsta, por exemplo, que o empregado seja conviadado a exercerem comisso e portanto em carter precrio, o cargo de conselheiro da diretoria ou de secretrio particular do diretor superintendente. Direito do trabalho, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1963, pp. 429430. Igual en tendimento no direito norteamericando, in Werne, Benjamin, The Law of Labor Relations, New York, Macmillan, 1951, p. 24.
352
de mando e representao, nos quais so investidos, em confiana, por dele gao do empregador. Peloexposto,verificasequenemtodoexercentedecargodeconfianade insere na categoria de altos empregados. De igual modo, nem todo alto em pregadohdesertidocomoempregadoexercentedecargodeconfiana,mas tosomenteaquelesquesotitularesdepoderesdegestoederepresentao dos interesses gerais ou parciais da empresa. Altos empregados existem cujos cargos requerem conhecimento especiali zado. Exercitam postos de responsabilidade detm poder de comando. So diretores,gerentes,inspetores,nodesempenhodecargostcnicos.Taiscargos no se reputam como de confiana. No entanto, como a atividade funcional no se confunde com a qualificao profissional, ao tcnico empregado se 10 reserva, com freq^ncia, o exerccio de cargo de confiana. II. ALTOS EMPREGADOS E AS CONOTAOES DE SEU CONTRATO Gozamelesdeamplaautonomia,notocanterepresentaodoempregador, na fixao de diretrizes gestoras da empresa, bem como quanto ao poder de comando sobre o pessoal que lhe for afeto. So trabalhadores dependentes, em regra no exerccio de direo. Costumase afirmar que tm subordinao tnueediretaaoempresrioeaexercemdemaneiraintensaeconstantesobre os que lhes so subalternos.de se duvidar do entendimento quanto aopri meiro tpico dessa expresso. Na verdade, como so demissveis as nutum, noslimitesdaconfiabilidadedeseucomportamentopessoalefuncional,esto sujeitos a vigilncia permanente. A intensidade da subordinaono se afere por sua presena a cada momento, mas pelos resultados da trplice atuao dos altosempregados: perante o empregador, perante seus subalternos e pe ranteterceirosquetratamcomaempresaacujaopinio,nocampomercado tolgico,exercesutilinfluncianadireodosnegcios.Todosostmdebaio dos olhos. No possuem eles autonomia ilimitada, porque h sempre na empresa au toridadequelheshierarquicamentesuperior.Seurelacionamentocomoem pregador impregnado da mais densa confiana. Seus poderes dele provm, por delegao. So dele colaboradores. Perante ele respondem por seus atos. Gozam de vantagens e regalias prprias ao cargo, mas, em regra, no as cumulam, como na legislao ptria, com alguns benefcios institudos por
10 O Cdigo do Trabalho da Repblica Dominicana enumera, exemplificadamente, os representantes do empregador:administadores, gerentes,diretores e outros assalariados queexercemfunes deadminis trao ou de direo (art. 6.). BIT, Documentos de droit social, 19923, p. 28.
353
11 Essa circunstncia no envolve capitis normas de tutela geral do trabalho. deminutio, mas compatibilizao com o grau de hierarquia alado na empre 12 Legislaeshquenofixamrestries,peloqueasituaojurdicados sa. 13 No raro, ficam excludos das altos empregados no foge regra geral. 14 Naqualidadedeem disposiesdosinstrumentosnormativosprofissionais. pregados, so filiados seguridade social.
III. LIMITES AO ESTADO DE DEPENDNCIA NOS CARGOS DE DIREO Seoexercciodecargosdedireoconstituiumdostraosmarcantesdos chamadosaltosempregado,quidjurisnotocantequelesquepassamaocupar cargos de direo de sociedade, em especial de sociedade annima,ou ainda em relao a quem,alheio aoquadro depessoal daempresa,passaadesem penhar funes de direo na sociedade? Adespeitodadisparidadedeentendimentosnocampodoutrinriosobreos diversos aspectos jurdicos que podem originarse dessa situaodicotmica, apesar da vacilao no campo jurisprudencial, acreditamos vlida a tentativa de se captar a tendncia de sua linha evolutiva. A primeirasituao diz respeito ao empregado eleito administrador ou di retor de sociedade annima. Duasindagaessepem.Aprimeiradelasconsistiriaemsesaberseseria compatvelacumulaodasituaodedependncia,secontinuasseadesem penharasfunesdocargoprexistentescomasinerentesaocargoparaque foraeleito.Outrasituaoseriaadeseindagarse,desempenhandoapenasas novas funoes qual a soluo quanto ao primitivo contrato.
11 Consolidao das Leis do Trabalho: art. 62, letra c, art. 224, sobre durao do trabalho art. 468, pargrafonicosobrealteraodecondiaodocontratodetrabalhoart.499,pargrafo2,sobredespedida doempregoart.469,pargrafo1,sobrepossibilidadedetransfernciadeumalocalidadedetrabalhopara outra. 12 Diferentemente:SanchesAlvarado,Alfredo,Tendnciasdodireitodotrabalhocontemporneo,So Paulo, LTr, 1980, pp. 420431. 13 Nesse sentido, a legislao do Mxico, apudGuerrero, Euqurio, op. cit., p. 66. 14 Exemplo tpico o dos supervisores, no direito norteamericano, excludos da definio de empre gado, mas,narealidade, empregados executivos,deconfianamanagerial employees e confidential em ployees. ALeiTaftHartley,segundoBenjaminWerne, defineesignificadodotermosupervisorbase da autoridade de que goza esse empregado e do exerccio de alguma deciso independente, diversa da autoridade de pura rotina ou de natureza burocrtica (The Law of Labor Relations, New York, The Macmillan Company, 1951, pp. 12 e 25. Contra, Diguez, Gonzalo, Lecciones de derecho del trabajo, Madrid,EditorialCivitas,1988,p.52,paraqueminexistenocasotrabalhodependente.Dodirigentecomo dependentedo mais elevado grau na empresa, salienta Giorgio Ardau, na Itlia, ser colaborador imediato, da mais estrita confiana do dador de trabalho, dotada de autonomia compatvel com o estado de subor dinaoquelhedeveouaoutrodirigentehierarquicamentesuperior,compoderdemandosobreopessoal quelheforafetoe derepresentao extraouintra empresa. (Sistemainstituzionaledediritrodellavoro, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1965).
354
No direito ptrio, no parece haver incompatibilidade de exerccio cumu lativo das atribuies, quando se tratar de grupo econmico. Empregado da empresa principal desempenharia cumulativamente as funes de diretor em empresasatlite.Nocolidecomessapossibilidadeofatodeseentenderque o grupo constitui empresa nica, uma vezque essa colocao prevalecepara afeito da relao de emprego, no tocante responsabilidade solidria pela garantiadosdireitosdoempregado,nostermosdopargrafo2,doartigo2, da Consolidao das Leis do Trabalho. No incompatvel o cumprimento deduplaatividade,comremuneraoeemmomentodiversos.Alis,emprin cpio, no existe impedimento legal nem mesmo de duplo emprego junto mesma empresa. Ajurisprudnciafrancesatempassadoporreviravolta,nessepasso.Firme mente contrria tese da acumulao de funes de temse orientado recen tementenosentido dapersistnciadocontratodetrabalho,nasupervenincia de eleio do trabalhador para as funes de mandatrio social. de lei que essa anterioridade h de datar, no mnimo de dois anos, nas sociedades annimas. Daa acolhidadoexerccio de trabalho assalariadocomodopre sidente do conselho de administrao, com o do gerente, de uma sociedade 15 Arrimase a jurisprudncia na circunstncia de inexistir incompa annima. 16 tibilidadelegal na prova da efectividade do emprego. O nus probandi da efetividade do emprego tem passado por igual mun dana interpretativa. At h pouco, incumbia ao trabalhador a comprovao da sobrevivncia do contrato. No presente, a prova de quem sustenta ter o 17 contrato de trabalho deixado de existir. Asegundaindagaodizrespeitosortedoprimitivocontratodetrabalho, ao passar o trabalhador a exercer apenas funes diretivas na sociedade. A respostaindagaoencontranadoutrinaacentuadasdivergncias,entrens. Uma corrente doutrinria e jurisprudencial sustenta a extino do contrato 18 ou por incompatibilidade de trabalho, em razode renncia do empregado, 19 de coexistncia. Para outros juristas, ocorre a suspenso do contrato de trabalho, no se computando o respectivoprazo de durao como tempode servio, salvo lei
15 Petit, Bruno, Le sort du contrat de travail des directeures gnraux, Droit social, juin 1991, p. 464. Pela coexistncia no direito positivo italiano, ver II rapporto dei dirigenti di azienda, Gian Paolo Melzi dEril, inProblemi attuali di diritto del lavoro, Milano, G. Pirola, 1954, p. 54. 16 LyonCaen, Grard, Ledroit du travail non salari, Paris, Sirey, 1990, p. 190. 17 Bruno Petit, art. cit. 18 Ver Cotrim Neto, A. B., Contrato e relao de emprego, Rio, Limonad, 1944, p. 131 e o Diretor de sociedade annima em face do direito do trabalho contemporneo, LTr, 1980, p. 396: O diretor e pea ou elemento de um rgo institucional, o qual, este sim, tem categoria jurdica. 19 Roussomano, Mozart Victor, acrdo in LTr, 43455.
355
20 Essacorrenteacabouprevalecendonajurisprudncia, expressaemcontrrio. atravsdaSmulanm.269,segundoaqualoempregadoeleitoparaocupar cargodeDireitortemorespectivocontratodetrabalhosuspenso,nosecom putando o tempode serviodesseperodo, salvosepermanecer a subordina omjurdica inerente relao de emprego. Uma terceira corrente entende que o primitivo contrato permanece inte rrompidodurante a durao do exerccio da representao social, pelo que o 21 respectivo tempo de servio contado para todos os efeitos legais. Uma quarta corrente admite que apenas o diretor dono do negcio ou o acionista controlador esto excludos da possibilidade de vinculao empre gatcia com a sociedade annima a que servirem. Afora a exceo, o que se verificaaprestaodeserviosubordinadoporpartedosdiretorestcnicos, 22 de cuja escolha prevaleceu o critrio da capacidade. Desdehmuitosustentamosqueocontratodetrabalhonocasopermanece interrompido, uma vez que no fica inerte. S se extinguir por ato do tra balhador, no momento em que pela sua interferncia nos interesses da so 23 O empre ciedade, nele sobrepujar o scio, animado ela affectio societatis. gadoafastasedocargoefetivoepassaexercercargodeconfiana.Seutempo de servio computado para todos os efeitos legais. O artigo 499 da CLT determinaocmputodotempodeservioparatodososefeitoslegaisquando decorrentedoexercciodecargosdediretoria,gernciaououtrosdeconfiana inmediata de empregador. Bem observa a propsito Isis de Almeida:
So os diretores noacionistascontroladores que mais se submentem aopoder de mando empresarial, exercido ainda que no abertamente pelos verdadeiros empregadores, donos do capital da sociedade, e essa dependncia tanto mais acentuada quanto mais elevado e melhor remunerado o cargo, pois a im peraumaverdadeiracoaoeconmica,pelotemordeperderasituaomais 24 ventajosa.
Em consonncia com essa exposio que se h de entender o disposto no artigo157,pargrafo1,letrad,daLeinm.6.404/76,sobreasS.A.,quando obriga o administrador da compenhia a revelar assembleia geral ordinria
20 representativo dessa corrente, Maranho, Dlio, Direito do trabalho, 6a. ed., Rio, Ed. Fundao Getlio Vargas, 1978, p. 63. De igual modo, Mesquita Barros Jr., Cssio de, Sujeitos de contrato de trabalho, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, op. cit., p. 228. 21 A tese defendida por Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres, vol. IV, So Paulo, LTr, 1986. 22 O entendimento sustentado por J. Antero de Carvalho. V. artigo A verdadeira exegese do art. 499daCLT,LTr,41205.Encontrareforonodoutoestudosobreamatria,deBuenoMagano,Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. II, pp. 115121. 23 Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, So Paulo, Saraiva, 1975, p. 24. 24 Almeida, Isis de,Curso de legislao do trabalho, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981, p. 52.
356
as condies dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela com panhia com os diretores e empregados de alto nvel. A segunda situao atrs referida, diz respeito a quem, no integrante do pessoal dependente da empresa, passa a desempenhar as funes de direo na sociedade, em especial a annima. bom lembrar que toda a matria sobre o presente tema no permite co locaesdefinitivas.Requercautela,nosemvirtudedasdiscrepnciasque a cercam no mbito do direito positivo, tomado isoladamente. De h muito ponderava Riva Sanserverino ser necessrio ter presente que a relao de trabalho se establece entre a entidade coletiva (sociedade) e o prprio diretor, e no entre a pessoa fsica de um administrador. No direito ingls sobre sociedades annimas, partese da idia de que os dirigentessejammandatriosdasociedade,emprincpiodestituveisadnutum pela assemblia geral.Recebem,notentanto,indenizaoemrazode poss veis perdas edanos oupela perdadasfunesdeintegrantes doconselhode diretores (board of directors) ou pela perda das funes que poderia exercer enquantodiretores,cumulativamente.Assim,oconselhopodeconfiar aqual quer umde seusmembrosodesempenhodefunesadministrativas,defun estcnicas,financeiras,oquepressupeaexistnciadecontratodetrabalho. Uma sociedade no pode celebrar contrato de trabalho que garanta a seu diretor emprego por mais de cinco anos, para o exerccio de outra atividade, sem autorizao prvia da assemblia geral. O contrato feito por escrito, mas na sua falta, incumbe assemblia redigir memria de que constem os termos da contratao. O mesmo ocorrendo em relao aos contratos cuja denncia passvel de ser feita pela sociedade, dentro em doze meses. Registrese que, em virtude de um julgado de 1741, as decises tomadas pela maioriadosacionistas reunidos em assemblia geral sotidascomode 25 Os diretores decidemsobre as tarefasquelhes cises da prpria sociedade. sero conferidas, sobre os pagamentos a que faro jus. O diretor com um Janus bifronte: uma face revela o mandatrio social outra face ostenta o trabalhadordependente.Naqualidadededependente,ficasubordinadoaocon selhoqueeleprpriointegra,odiretornoempregadonotopoucorgo da sociedade. Assim, o diretor geral recebe compensao financeira por seus servios quase sempre em funo de contrato, de tal modo que sua destituio pela assemblia geral ou pelo conselho embora legal no quadro do direito das
25 Sobral Ferreira, Diretor, Sociedade annima relao jurdica, Rio Forense, 1981 Fran Martins, Comentrios Lei dasSociedade Annimas, Rio, Forense, 1978, vol. II, t. I.
357
sociedade, poder constituir ruptura de contrato sumamente custoso para 26 Sobre eleo conselhoexerce controle, quer ao estabelecer os a sociedade. limites de suas atribuies que lhe delega ou ao modificlas a seu talante. Poderessemelhantesdetmoconselhonodireitofrancs.Impeaosmem bros suas orientaes, de tal modo que os dirigentes mandatrios sociais permanecem sob seu controle. Verificasedoataquiexpostoqueasseguintessituaessopassveisde ser registradas, na relao jurdica de diretor de sociedade annima, no be neficirio de contrato de trabalho prvio:
rgo da sociedade Mandatrio social Empregado,salvose,porsuaprepondernciaacionria,arelaovier a
ser absorvida pela affectio societatis Mandatriosocial,compossibilidadedeviraacumulartaisfunescom outrasdenaturezasubordinativa(superveninciadecontratodetrabalho). IV. DA ESPECIALIDADEDOS CONTRATOS
DE TRABALHADORES ESTRANGEIROS
J se viu que, na terminologia distintiva do contrato comun e do contrato especialdedireitodotrabalho,nestacategoraseincluiocontratodetrabalho do trabalhador estrangeiro. A tratao jurdica da matria do tipo que se prende s vicissitudes da poltica global de cada Estado, nos limites dos parmetros estabelecidos nas convenes internacionais que ratificar, dos contratos bi ou plurilaterais que celebrar, de outros instrumentos internacionais que subscrever. Noplanojurdicoformal,temseatingidoconsensogeneralizadonosentido de se assegurar ao estrangeiro igualdadededireitos,emcertasmatrias,com os reconhecidos aos trabalhadores nacionais do pas a que aquele se dirige, para o exercciode atividadessobrelao de emprego.Dentro dessaslimita es, aigualao ainda parcial.Atesedequeessaigualaoserefleteno exclusivamente em textos especficos, mas tambm na proclamao de prin cpiosenocontextodenormasgenricas,corretamasapenasnaslimitaes desuaabrangncia.que,aforaconotaesdenaturezaideolgica,pelome nos trs blocos de interesses de que o Estado dificilmente abre mo, sob a invocao de interesses a serem protegidos. Um bloco o que se insere no
26
Tunc, Andr, Le droit anglais des socits anonymes, Paris, Dalloz, 1987, pp. 172185.
358
resguardodosinteressesdeordempblica.Outroblocoassentasenainvoca odesalvaguardadeinteresesdasegurananacional.Umterceiroblocodiz respeito fixao de percentuais mnimos de concentrao de trabalhadores nacionais e/ou de massa salarial a serlhe atribuda, em confronto com os trabalhadorescontratadoseamassadesalriosdistribuda,porpartedasem presas, individuais ou coletivas, em determinados setores de atividade, parti cularmenteemserviospblicosenossegmentosdaindstriaedocomrcio. Aindadeseponderarqueconstituiobjetodecunhointerpretativoaextenso de tais princpios e de tais normas. Razes da mesma natureza prevalecem quanto permisso de entrada de trabalhadores para o exerccio de atividades conta prpria. Essasperspectivas ainda maisafligememrelaoadoistiposdetrabalha dores: os que provindo do terceiro mundo, pretendam ocupao em pases industrializados, ainda mais que, entre estes, a imigrao ora suspensa, ou proibida ou temporariamente vedada. Em segundo lugar, o mesmo se diga em relao aos trabalhadores fronteirios, cuja situao no raro precaria menteregulamentadaoudeficientementefiscalizada,lecnorarosetorna conflictivoofluxoincmododeimigraesclandestinas,ou,oquepior,de trabalhadoresclandestinosexploradosnosmeandrosdeeconomiasubterrnea. Nareada contrataodamodeobraestrangeiraoudautilizaodetra balhoestrangeironoseriadesarrazoadoafirmaraexistnciadecapitisdemi nutioem largaescala.Aexemplodasdeformaescontratuaisimpostaspelo liberalismo econmico, em detrimento do economicamente fraco mas em nome do respeito liberdade individual, aqui tambm, sob a plio de um legalismo internacional se assegura a igualdade formal entre nacionais e es trangeiros. Na verdade, a prtica revela outra face da matria. Reflete bem essa realidade a observao contundente de Gerard LyonCaen e Antoine LyonCaen, a propsito da situao na Frana:
Na prtica, no entanto, o estrangeiro menos qualificado, acede menos facil menteformaoprofissional,maisdependentedeseuempregador,muitas vezespagocomtarifamnimadaconvenocoletiva,terreceiodeusarrecursos 27 judicirios. A igualdade abstrata no basta.
A situao particular dos trabalhadores fronteirios constitui desafio ca pacidade de atuao no apenas dentro do campo de reciprocidade, mas ul
27 LyonCaen, Gerard, e Antoine LyonCaen, Droit social internacional et europen, Paris, Dalloz, 1991, p. 106.
359
trapassadosos limites desta,expectativadenosechegar aosestertores de uma ao unilateral insensvel. V. REGIMES JURDICOS Sobreasituaojurdicadoestrangeiro,oregimeprevalenteogeral,que seassentaeminstrumentoslegaisamplosouespecficosdereciprocidadequeo Estado firmar. UmsegundoregimejurdicooquedecorredaintegraodecadaEstado em comunidade, nos limites das concesses que sua soberania entender de realizar.Participa,destarte,dosdoisregimesjurdicos:doregimecomunitrio, em funo dos instrumentos legais que subscrever e/ou ratificar e do regime geral, em razo dos compromissos e das relaes que mantiver com Estados no comunitrios. As fontes jurgenas do regime geral repousam nas convenes e outros instrumentos internacionais, nos tratados bi ou plurilaterais, que obedecem a peculiaridade, segundo a natureza de interesses que alimentam os cocontra tantes. Por fim, nas lei nacionais, observados os limites dos compromissos que assumir no plano internacional. Oregimegeraltemnasconvenesinternacionaissuainspiraomaior.O mrito da Organizao Internacional do Trabalho, cuja Constituio ao es tabelecercomoumdesesobjetivosadefesadosinteressesdostrabalhadores ocupados no estrangeiros, levoua a concluir os instrumentos bsicos inter nacionais sobre estrangeiros e migrantes. Abrangemesses instrumentosdoisgruposdeconvenes:umgrupo cons titudo de convenes sobre seguridade social, cujos benefcios e vantagens so assegurados dentro do princpio de reciprocidade, ao migrante e seu fa miliares, em nvel de igualdade como os nacionais. So representados pelas convenes de nmero 19, de 1925 48, de 1935, revista pela de nm. 157, de 1982 118, de 1962. Um segundo grupo representado pelas convenes que cuidam da tutela do migrante, desde o acesso ao trabalho, passando pela igualdade de trata mento emdeterminadosassuntos, sem discriminao denacionalidade,de raaedeproteo aos familiaresqueosacompanharem(Convenonm. 97/1949). Define esta otrabalhador migrantecomotodapessoaqueemigra de um pasaoutro, parao fim de ocupar emprego que no exercer por sua prpria conta e abrange qualquer pessoa regularmente admitida como trabal hador migrante. Citemse, ainda a conveno de nmero 143, de 1975 e a Recomendao de nm 151, de 1975.
360
Nocampodostratadosinternacionais,cumpreregistrarqueoBrasilfirmou com Portugal uma conveno de igualdade de direitos e deveres entre brasi leiroseportugueses,em1971.NareadaPrevidnciasocial,celebrouacordos bilaterais com o Gro DucadodeLuxembrugo, em1965,Portugal,em1969, comaEspanaha,em1969,sendoobjetodeprotocoloadicional,de1980,com a Itlia, em 1973, com Cabo Verde, em 1975, Uruguai, em 1978, com Ar gentina e Chile, em 1980. No plano regional, ratificou duas Convenes, de 1978, a saber, a Iberoamericana de Seguridade Social e a Iberoamericana de CooperaoemSeguridadeSocial,celebradasemQuito.Cumpreregistrarno tocante ao Tratado BrasilParaguai sobre Itaipu, de 1973, os Protocolos adi cionaissobreasnormasjurdicasaplicveissrelaesdetrabalhoeprevi dnciasocialdostrabalhadorescontratadospelaITAIPU,envolvendotrabal 28 hadores brasileiros, paraguaios e de outras nacionalidades. Oregimecomunitriotemrespaldojurdicoemfontesprprias,originadas 29 Revelamse atravs de re dos instrumentos instituidores das comunidades. gulamentos, decises, diretivas, declaraes, resolues, recomendaes, avi sos, provindos dos orgos constitutivos da comunidade. Seu quadro jurdico prev que, sob o resguardo das limitaes calcadas em razes de ordem pblica, de segurana pblica e de sade pblica, ser de sua essncia a procura de aproximao das legislaes dos Estados membros. E de tal ma neira que, na elaborao e na conduo de uma poltica desenvolvimentista, se assegure o equilbrioentre o econmico e o social. E em conseqncia dessa poltica, como est dito na Carta comunitria dos direitos sociais fun damentais dostrabalhadores,adotada emEstrasburgo, em 09desetembro de 1989,setenhaemvistaapromoodascondiesdevidaedetrabalhodos trabalhadores,permitindosuaigualizaonoprogresso.Princpiosbsicos consecuo desse objetivo consistem:1.nalivrecirculaodostrabalhadores sobre o territrioda Comunidade, o queimplica naharmonizaodascondi esdepermanncianoterritriodecadaEstado,nasupressodeobstculos advindosde habilitao equalificao profissionaisenamelhoria das condi es de vida e de trabalho dos trabalhadores fronteirios. Em suma, de se obter que otrabalhador receba igualdadede tratamento para o acessoao tra
Sussekind, Arnaldo, Direito internacional do trabalho, So Paulo, Ltr, 1983, pp. 300303. Tratado de Paris, de 1951, que instituiu a Comunidade Econmica do Carvo e do Ao (C. E. C. A.) Tratado de Roma, de 1957, que criou a comunidade econmica europia (C. E. E.), assegurando a livrecirculao detrabalhadores emseuseio, aabolio detodadiscriminaofundada emnacionalidade entreos trabalhadores dos Estados membros, em nmero deseis, notocante ao emprego, remunerao e s outras condies de trabalho (art. 48). Com a admisso de mais de seis membros (GrBretanha, Dinamarca, Irlanda (1972), Grcia (1979), Espanha e Portugal (1986), cuidouse da reviso dos tratados instituidores das trs comunidades C. E. C. A., C. E. E.,Euratom(Comunidade Europiade Energia Atmica), com vista realizao do mercado interno, at 31 de dezembro de 1992, FLS.04).
28 29
361
balho, s condies de trabalho e proteo social de cada Estado receptor (Ttulo I da Carta). 2. Outro princpio fundamental o da formao profis sionalcontinuada,desdeoincioeemnocursodetodaasuavidaprofissional, sem discriminao em razo de nacionalidade. Sobre o tema livre circulao das pessoas e o direito de residncia e de estabelecimento, a comunidade Econmica dos Estados da frica do Oeste baixou normas precisas sobre trabalhadores migrantes em geral e sobre tra balhadores fronteirios, trabalhadores de estao e trabalhadores itinerantes. Ademais, afora ampla garanta quanto segurana no emprego, formao e reeducaoprofissionais,participaonavidasciocultural,emigualdadede tratamento com os nacionais do Estado membro receptor, protocolo de 12 dejulho de 1968estende esse tratamentoaos trabalhadores migrantes emsi 30 tuaoregularnotocanteaoexercciodeseuempregooudesuaprofisso. Esse regime jurdico institucionalmente direcionado e regionalmente limi tado,em suaessncia elitista, inspirase, em seuarcabouo,noregime geral, fundamentalmente nas convenes internacionais da Organizao Internacio naldoTrabalho. Asexignciasinstitucionaistendemalimitar aliberdadedo Estado participante nos seus compromissos de reciprocidade, especialmente no que se refere ao migrante. O Brasil tem convivido com problemas dessa natureza,naqualidadedefonteemigracionista.Restriesconstantestmsido impostasabrasileiros,na tentativade entrarememterritrio deEstadoscom quem o Brasil vinha mantendo estreitos laos de reciprocidade, antes que passassem a integrar Comunidades econmicas europias. Nodireitopositivobrasileiro,aConstituiodaRepblica,de1988,dispe serlivreoexercciodequalquer,ofcioouprofisso,atendidasasqualifica esprofissionaisquealeiestabelecer.Admiteasseguintesrestries:impe a nacionalidade brasileira como condio de elegibilidade (art. 14). S veda diferena de salrios, de exerccio de funes e critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7 XXX). No proibe, pois discriminao, nesses casos, por motivo de nacionalidade. Ho de ser brasi leirosos armadores,osproprietrios,ou comandantesedoisteros,pelome nos dos tripulantes de embarcaes nacionais. Somente brasileiros natos ou naturalizados hmaisdedezanospermitidaapropriedadede empresajor nalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagen, cabendolhes, igual mente, aresponsabilidadepor sua administraoeorientao intelectual(art. 222).Aproporodecontrataodepelomenos2/3debrasileiros,bemcom emrelaocorrespondentefolhadesalrios,exigida,porlei,dasempresas
30
OIT, Documents de Droit Social, 1990/1, p. 18.
362
individuaisoucoletivas,cujoquadrodepessoalultrapassedetrsempregados, quandoexploraremelasserviespblicosdadosemconcessoouexercerem atividades comerciais ou industriais (art. 352, de Consolidao das Leis do Trabalho).Acontrataodatcnicoestrangeiroobjetodedisposieslegais especficas. VI. CONCLUSOES 1. A matria atinente a contratos especiais de trabalho e a relativa a altos empregados, envolvendo ou no poderes de direo, no encontram entendi mento harmnico na doutrina. A discrepncia vai desde a pertinncia da ex pressocontratosespeciaisdetrabalhoatoslimitesdesuaabrangncia,para aqueles que a acolhem. 2.Emboraomesmonosepossafalardoscontratosdosaltosempregados, o contrato de trabalho de estrangeiro est marcado pela capitis deminutio, a despeito da igualdade formal prevista em textos normativos. 3. Ocontratode trabalhodosaltosempregadosmarcadopela tnica dos contratosdeexercentesdecargosdeconfiana,masnoslimitesdeseupoder de mando e representao, em virtude de delegao do empregador. Conse qentemente, nem todo alto empregado, como passvel de ocorrer com os tcnicos,exercentesdecargodeconfiana.Noobstantesuaelevadaposio hierrquica ne empresa, o alto empregado exercente de cargo de confiana est sujeito a subordinao cerrada, sob a tica de sua atividades como um todo. 4.Somultiformesosentendimentosdoutrinriossobreasituaodequem, sendoempregado,venhaagalgaraposiodeadministradoroudediretorde sociedade annima. Se h divergncia quanto possibilidade de acumulao das duas funes, ela cresce quando se indaga sobre a sorte do primitivo contratodetrabalho:extinguese,ficasuspensoouinterrompido?Seesteques tionamento se pe em relao ao contrato de trabalho prexistente, de se mencionar, o direitopositivoingls,asuperveninciadecontratodetrabalho eleio para diretor, que passa a acumular as duas funes. No direito po sitivo ptrio, embora longe de entendimento uniforme na doutrina, de se mencionar a duplicidade de tipos de diretores: uns, vinculados ao regime de relaodeemprego,outros,tidoscomorgosdasociedade,prevaleaouno na relao jurdica aaffectio societatis. 5.Acontrataodetrabalhadorestrangeiropende,emregra,delimitaes. Trplicefeixesde interessesso tidosemcontapelosEstados,natrataoda
363
matria: de ordem pblica, de segurana nacional e de proteo ao nacional, emtermosdeampregoedemassade salrios.Temsidoobjetodesuapreo cupao constante e nem sempre meritoriamente solucionada a situao dos trabalhadores fronteirios. 6. So dois os regimes jurdicos concernentes ao estrangeiro. O regime geral e o regime comunitrio. O primeiro deles tem nas convenes interna cionais da OIT sua inspirao maior. Desdobramse elas em convenes de seguridade social e convenes que cuidam da tutela do migrante e de seus familiares.Assentaseele,igualmente,eminstrumentosbiouplurilaterais,em termosdereciprocidade,emprincpiosuniversaisacolhidosemoutrosinstru mentos internacionais e na legislao nacional. O segundo regimeest calcado em instrumentosinstituidoresdascomuni dades, cujas linhas mestras tm inspirao nas convenes internacionais da OIT, bem como em fontes jurgenas que ele prprio alimenta. Preconiza a livre circulao de trabalhadores sobre os territrios dos Estadosmembros, ondeho dereceber igualdadedetratamentoparaacessoaotrabalho,quanto s condies de trabalho e proteo social. Outro princpio bsico o da garantiadeformaoprofissionalcontinuada.Finalmente,dentrodessatnica igualitria,haverodeparticipardavidascioculturaldoEstadoreceptor.O Estado integrante da comunidade compartilha com os demais Estados, no comunitrios, do primeiro regime jurdico de reciprocidade. Emconsonnciacomessesregimesjurdicos,alegislaonacionaldecada Estado dita normas diretamente vinculativas ou em funo de reciprocidade, ou, ainda, daharmonizao comas normastransnacionais, defontecomu nitria.
CAPTULO 20 EL EMPLEADOR Rafael FORERORODRGUEZ

SUMARIO: I. Terminologa . II. Tipologa y clasificacin de em pleadores.
El motivo principal para estudiar el tema propuesto radica en la gran diver sidad de figuras que surgen, espontnea o forzadamente, de un tiempo para ac,dadaslascambiantesnecesidadesdeunasrelacionesdetrabajocadavez ms complejas. Patronooempleadorsonlostrminosmsempleadosuniversalmentepara designara aquella personaopersonasfsicasoinmateriales queotorgan,ge neranodantrabajo,auncuandosudenominacinarcaicadepatrnopatrono ha sufrido modificaciones con el paso del tiempo. Su presencia o determinacin clara ser siempre de enorme importancia dentrodelderechodeltrabajo.Elloesasendiversaslatitudes,ytantasytan variadasfluctuacionesovariacionescorrespondennecesariamentealmayoro menor grado de complejidaden los intercambios sociales que motivanla re tribucin del trabajo asalariado. Su anlisis, dentro de las nuevas formas que ha tomado, tiene una muy marcada preponderancia como quiera que, alrededor de la figura estudiada, tanampliaycuestionada,sedesarrollatodaocasitodalaeconomadenues tros pueblos. Curiosamente,lafiguradelempleadorasumeactualmentelasmsdiversas vertientes, que van desde la simplicidad de la relacin bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras de alta complejidad y de carcter triangular o multilateral cuando se constata la presencia de contratistas inde pendientes,bolsasdeempleo,empresasdeserviciostemporalesolaintrincada gamadesubcontratacionesque,enocasiones,pretendendesdibujarlarespon sabilidadempresarialycuyanicamedidadedefensaparaeltrabajadoresla solidaridad entre los diferentes contratantes o subcontratantes.
365
366
RAFAEL FORERORODRGUEZ
Un ejemploclarode elloeslacomplejarelacindetrabajoenactividades delaconstruccin,dondeesfrecuenteslafiguradelcontratistaysubcontratista paraejecutarlaboresespecficascomoestudiodesuelosyremocindetierras, entre otras faenas destinadas a la construccin de obras civiles que implican la subcontratacin de personal. Laimportanciadelempleadoresmanifiestadentrodelmbitoindividuala travs del contrato individual de trabajo, como se le conoce y denomina en nuestras legislaciones. En este momento sera importante destacar que la relacinindividualpuedetenerenelextremopatronaloempresarialalpropio Estado,loquealterasensiblementelascondicionesdeempleo,puestoqueen la mayora de los pases existe una legislacin independiente que regula la relacin laboral individual de una persona natural con el Estado empleador. Cabe entender el concepto de Estado en trminos amplios, lo que permite particularizacionesdentro delanomenclaturadelaunidadadministrativap blica o poltica y cuya denominacin vara de un pas a otro. En estoscasosvincula entidadesdelgobierno federalo centralyunidades administrativas tales como ministerios o secretaras de Estado, intendencias, departamentos,provincias,comisaras,regionesomunicipios(enloterritorial) ounidadesadministrativas,centralizadas odescentralizadas,quecomprenden institutos creados para cumplir con los ms variados y diferentes fines. Tambinseincluyeenestatipologalapresenciadeunidadesempresariales decapitalmixto,entrelosEstadosylossimplesparticularesoempresasmul tinacionales,locualgeneraotrogrupo,eldelassociedadesdeeconomamixta, empresas industriales o comerciales del Estado y corporaciones destinadas a la satisfaccin de intereses pblicos, privados o mixtos. Sinembargo,nosloallestpresenteelfenmenojurdicocambiantedel empleador, tambin est inmerso en el derecho colectivo de trabajo, cuando por mandato dela ley,oenvirtuddelanegociacincolectiva,encualquiera de sus formas, se llega al punto en que la entidad sindical se convierte en empleadora de lospropiossindicalizadosconel objetodecumplir especiales convenios planteados entre el empleador y el sindicato. Un ejemplo de la anterior afirmacin es la figura jurdica de ciertos con tratosendondeelempleadorresuelvecontratarlaprestacindelserviciocon laentidadsindical,ystaasuvezsetransformaenpatronodelostrabajadores sindicalizados. Todo ello en forma de figuras jurdicas excepcionales, que varan de un pas a otro, grandemente.
EL EMPLEADOR
367
I. TERMINOLOGA 1. Patrn Este trmino fue adjudicado al dador deltrabajo, al jefe, director, etctera yseaplica an entrelos trabajadoresdenuestrascomarcas,para distinguir a aquellapersona que da rdenes,quegenera trabajoy querepresenta laauto ridad dentro de la agrupacin. Al ser dictadas normas por los Estados, el vocablo se destin para distinguir a esas personas como empleadoras. 2. Patrono Posteriormente, sufri una reforma o adicin y se le dijo patrono. Tr mino ste que ya figura as consagrado en las recopilaciones nacionales y primeramente dentro de las organizaciones internacionales como la OIT. El vocabloastransformadojurdicamenteeneldepatrono,siguefigurandohoy da en algunas legislaciones americanas. 3. Empleador Concretamente para el caso colombiano, por medio de la ley 50 de 1990 se cambi la denominacin patrono por la de empleador, nominacin oficial que hoy conservamos y que en mucho sigue los lineamientos que la OIT ha formulado y sugerido dentro de la ms moderna nomenclatura inter nacional y que se ha incorporado a los textos legales de los ltimos aos. 4. Otras definiciones Conviene,brevemente,destacarqueseaceptamayoritariamentequeuncon tratodetrabajoseaelqueregulelarelacinentreunapersonanaturalquese obligaaprestarunserviciopersonaluotrapersonanaturalojurdica,bajola continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante una retri bucin o remuneracin. Portanto,quienprestaelserviciosedenominatrabajador,yquienlorecibe, dirige, vigila y remunera, ser patrono, empleador, empresario o dador de trabajoylaremuneracin,cualquieraqueseasuforma,salariooretribucin de servicio. Detodoloanteriordebemoscolegirqueparaquehayacontratodetrabajo se requiere que concurran, por lo menos, algunos elementos esenciales: La actividad personal del trabajador, es decir, la realizada por s mismo, aun cuando en la actualidad las formas de trabajo domiciliario o teletrabajo entran a presumirlo y no se detienen grandemente a demostrarlo o vigilarlo la subordinacin personal o la dependencia del trabajador respecto del em
368
pleador, quien llega aexigirle el cumplimiento derdenes,encualquier mo mento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle regla mentos. Ellodebemantenerseportodoeltiempodeduracindelcontrato,sinque afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador, en con cordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a los pases. II. TIPOLOGA Y CLASIFICACIN DE EMPLEADORES Para los efectos de una mayor comprensin deltemade estudio, propone moslassiguientesclasificaciones,enelentendidodenopretenderagotarsus mltiples matices, sino ms bien motivar su debate. El empleador debe ser persona natural o jurdica: Frente a la persona na tural, cabe considerar como fenmeno de trascendencia la edad y por ello hablamos de mayores o menores de edad. Sepregunta hasta dnde unmenor podraser sujetodeobligaciones,pues si de derechos se trata no hay discusin. La teora clsica manifiesta que no puede considerarse o catalogarse al menor como empleador, a menos que la legislacinparticularnacionalasloestime.Elalgunospasesseconsidera la figura del menor adulto o del menor emancipado por matrimonio, que por ficcin legal y dado su carcter de jefe de familia podra contratar y adelantar todos losactos ynegociosreservadosalosadultos.Enestoscasos, se entiende que podran ser empleadoras. Se discute cules son los lmites mnimos de la edad que deben tener los empleadores.EnalgunospasesdeAmricacontinaelde21aoscumplidos paralamayoradeedady,porende,paracontratarysercontratado.Enotras latitudes,comoen Colombia la mayorade edadseadquierealos18aosy por ello el ciudadano puede literalmente contratar a partir de esa edad. Desde luego, el Cdigo Civil de los distintos pases fijan de manera muy clara las causales de incapacidad para contratar. Veamoslastipologasconcernientesalaspersonasjurdicascomoemplea doras. La persona jurdica puede ser: de derecho pblico, de derecho privado o mixta. Dentro del primer subgrupo, o de derecho pblico, cabe considerar al Es tado, ya sea unitario, federal y dentro de l las diversas circunscripciones territoriales con acepciones tales como:departamentos, intendencias, comisa ras, provincias, cantones, municipios, corregimientos o veredas.
EL EMPLEADOR
369
Dentrodelaspersonasjurdicasdederechoprivadotenemos:Lassocieda des comerciales de personas o de capitales, las corporaciones o fundaciones divididas en subgrupos en atencin a su nimo de lucro, por una parte y de beneficio colectivo odeinters social por elotro. Tambin merecencitacin las entidades religiosas de todo orden, los colegios profesionales y agremia ciones, hermandades o sindicatos, as como figuras asociativas formales que se convierten en empleadores. Ya sea por integracin de capital estatal y privado, o bien de capitales nacionales y extranjeros como sucede con la exploracin y explotacin de petrleos mediante convenios de asociacin, debemos incluir a las personas jurdicas de carcter mixto. Una ltima tipologa, an ms reciente y especial, podra incluir a otros grupos de personas que, porrazndemuycambiantesrealidades,comuneso diversasavariospases,transformanallder ovocerodeungrupoinformal enaparente empleadordelos colaboradorespermanentesotransitorios,quie nes siguen sus indicaciones o instrucciones, sin que se pueda hablar de em presario formal. Comoejemplodeellosetienenformasasociativascomunitariasquebuscan la rehabilitacin de un sector, barrio, colonia, municipio, o asentamiento ur bano o rural. Todoellosinincursionarenfigurascomolallamadarelacininstantnea de trabajo, donde una aparente voluntad de colaboracin se convertira en relacin de trabajo: tal el caso de quien se ofrece a llevar los vveres y aba rrotesdeunsupermercadoalvehculodelcomprador,siquienlosacarreano es empleadodelestablecimientocomercial,oquiencolaboraen unaestacin de serviciodegasolinallenandoeltanquedevehculosparticulares,conapa rente sentido de ayuda en establecimientos de autoservicio.
Concepto del empleador como empresa

Desde el punto de vista laboral se entiende por empresa la unidad de ex plotacin econmica, o las varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona natural o jurdica, siempre que tenga trabajadores a su servicio.Enelcasodesucursales,agenciasofiliales,laspersonasquedirijan y ordenen representan al empleador para todos los efectos.
Representantes del empleador

Comoseanotanteriormente,losrepresentantesdelempleadorsuelenocu par cargos de direccin y confianza. Segn la llamada representacin labo ral,lasactuacionesdequienessecalificancomorepresentanteslaboralespor
370
la ley, reglamento o convencin, obligan al empleador y comprometen su responsabilidad. En consecuencia, sus decisiones son tomadas por los traba jadores como las manifestaciones del empleador. Son representantes del empleador:
a ) quienes ejercen funciones de direccin y administracin como los ge rentes, administradores, directores, jefes de personal, etctera b) quienes figurancomotalesenlosreglamentosdetrabajoy/oconvencionescolectivas c)laspersonasquedirijanlassucursalesofilialessonrepresentantesdelem pleador para todos los efectos d) los apoderados especiales, designados por
el empleador para que lo representen en juicios y en las controversias rela cionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo muni cipio donde est radicada la sucursal. En este orden de ideas, interesa destacar que la prestacin personal y su bordinada de los servicios es lo que determina que se haya impuesto al em pleador deberes especiales de conducta, como lo anuncia Antonio Vzquez 1 Vialard,
con intensidad y caractersticas desconocidas en los contratos privados, porque avecesinvocandoelcarcterjurdicopersonaldelarelacin,sepuedeatribuir deberes adicionales del trabajador en reciprocidad de los que se imponen al empleador, como si ambas partes de la relacin se encontraran en un pie de igualdad. Esto de ningn modo es as. Al cumplir con las prestaciones a su cargo el empleador no compromete sus bienes personales ni se somete a un poder jurdico ajeno, por lo cual no hay razn para que desorbiten los deberes deconductadeltrabajador,quenoseorientannormalmentehacialapersonade aqul sino a sus intereses econmicos (deberes de obediencia, diligencia, fide lidad y colaboracin, artculos 84 a 86, Ley General del Trabajo).
Sustitucin del empleador

La figura jurdica de sustitucin de patrono o sustitucin del empleador debe tener en cuenta si ste es una persona natural o una persona jurdica o empresa. Se entiende por sustitucin de patronos todo cambio de un empleador por otro,porcualquiercausa,siemprequesubsistalaidentidaddelestablecimiento yencuantosteno sufra variacionesesencialesenelgiro desusactividades o negocios. Lasola sustitucindepatronosnoextingue,suspendenimodificaloscon tratos de trabajo existentes. El antiguo y nuevo patrono responden solidaria
1
Tratado de derecho del trabajo, t. 3, captulos VIII a XI, p. 327.
EL EMPLEADOR
371
mente de las obligaciones que a la fecha de la sustitucin sean exigibles a aqul,pero siel nuevoempleador lassatisficiere, puederepetir contrael an terior.
Requisitos para la sustitucin de patronos

Para que haya sustitucin de empleador, deben reunirse tres elementos: cambiodeempleador,continuidaddelaempresaycontinuidaddeltrabajador en el desarrollo de las labores del establecimiento. En la actualidad, debido a los cambios estructurales y econmicos dentro de los pases, se nota la sustitucin patronal de empresas industriales y co mercialesestatalesporpatronosoempleadoresparticulares,dentrodeunpro ceso generalizado de privatizacin o de reconversin industrial. Estefenmeno,operantehoyda,amsdesustituiraunpatrono,hatrado tambin un desempleo muy marcado en todo el mundo.
Empleador particular
Debe destacarse laimportanciadel empleador particular que eslapersona naturalojurdicaquecontrata,bajosucuentayriesgo,aunoovariostraba jadores particulares, segn el sistema vigente de contratacin individual de cada pas. De igual manera, podemos decir de la contratacin colectiva. No podamos dejar de mencionar una tipologa especial de empleadores que han surgido en el devenir de nuestros pases, ellos son:
Empleadores oficiales o particulares en actividades propias de servicios pblicos

Ya sea que elEstado, departamento,distritoomunicipio,contratedirecta menteaestaclasedetrabajadores,oqueempresasespecialeslohagan,desde luego como un ente privado, los colaboradores tienen el rgimen de presta cionessocialespropiodetodotrabajadorparticular,sloquenopodrnejercer la huelga, por tratarse de servicios pblicos esenciales, como sucede con las empresasparticularesqueatiendenserviciosdeaseoorecoleccindebasura. Enlaborescomunitarias:Otrotipodeempleadorespecialesaquelqueasu me el carcter de patrono, pero temporalmente, mientras se solucionan o re suelvenfenmenosdelanaturalezacomoterremotos,incendios,inundaciones, etctera. All, el patrono es un empleador temporal mientras subsistan las causas que le dieron origen o la naturaleza de la labor contratada. De idntica manera podemos sealar un sistema de colaboracin o ayuda alacomunidad,hermandad,etctera.Trabajoque,enlospasesendesarrollo, es muy frecuente dentro del campo de la construccin de la vivienda por
CAPTULO 21 LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO Hernando FRANCO IDRRAGA Laempresaeselncleomaterialyhumanodondesedesarrollanlasrelaciones de trabajo, y donde el empleador y trabajadores acuerdan las condiciones y circunstanciasdetiempo,lugarymodoenquehadedesarrollarselaprestacin personal del servicio, razn por la cual es importante reflexionar, desde el punto de vista conceptual y laboral, sobre estos importantes parmetros. Las relaciones laborales se inician en la empresa y tienen como escenario el lugar de trabajo, desde el momento mismo en que se inicia el proceso de seleccin y contratacin en materia de recursos humanos, como se hara co rrelativamente cuando se realiza la escogencia de los insumos para lograr calidad en el proceso productivo. Los puntos ms delicados en esa primera etapa sern la apertura de la convocatoria, la seleccin propiamente dicha y, en ltimas, la decisin de contratar, aspectos todos que estn relacionados con la planta de personal y conlastcnicasdeanlisisydescripcindecargos,utilizadosenlaempresa. Definidopreviamenteelperfildeloscargosaproveer,lasfuncionesdelos mismosularemuneracinquehadeterminadolaempresa,enelcontextodel organigramageneral,serdegranimportanciadesdeelpuntodevistalaboral, visualizar y sintetizar las necesidades de personal de la empresa, segn sus proyecciones de ampliacin o las novedades que, por renuncias, despidos o traslados, se puedan producir. Laempresayelcentrodetrabajosondosvariablesdegranrelevanciapara identificarlasfuncionesesenciales,determinarlascondicionesqueserequie ren parasudesarrolloylas calidades quedebern tenertodos y cada unode los trabajadores, pues para tal fin es necesario precisar la naturaleza de las actividades, el equipo de trabajo a utilizar, los requisitos de educacin y ex periencia y, en general, las condiciones de trabajo. El centro de trabajo, escenario principal de las relaciones laborales y par ticularmentedelascondicionesdetrabajotienegrantrascendenciasisetoman en cuenta los siguientes factores:
373
374
HERNANDO FRANCO IDRRAGA
1. Los aspectos puramente humanos que requiere una determinada labor, tales como aptitudes, inteligencia, raciocinio, memoria visual y auditiva, cl culo mental, etctera. 2. Los aspectos ambientales ntimamenterelacionados con la saludocupa cional, y las condicionesde trabajo propiamentedichas,luminosidad,tempe ratura,etctera.Factoresstosqueenformadirectaoindirectaafectanlavida de la empresa y por tanto las relaciones laborales. Enloreferentealasaludocupacional,seentiendecomotalelconjuntode medidas o acciones dirigidas a preservar, mejorar y reparar la salud de las personasen su vidadetrabajo,individualycolectivamente.Elcentro de tra bajo debe estar de tal manera diseado que no solamente propenda por la preservacin y conservacin delascondiciones de vida y saludde los traba jadores,sinotambinlaatencindelascontingenciasdetrabajo,sureparacin y prevencin. El centro de trabajo es pues el corazn de la empresa y es all donde se debenperfeccionarenmayorgradolascondicionesdetrabajoylorelacionado conlasmedidasdeseguridadehigienequeprovieneoatenanlascontingen ciasafindecompensarosuperarlasconsecuenciaspersonalesypatrimoniales adversas que puedan presentarse. Es en el centro de trabajo donde mayor importancia tiene la vida, la inte gridad fsicaylasaludde lostrabajadores,nosloporlaproteccinjurdica que consagra la normatividad laboral, sino tambin por los aspectos relacio nados con la seguridad social, particularmente el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Si bienel derechoprotegeeltrabajo engeneral como factor generador de riqueza en una sociedad, tambin es cierto que por tratarse de una actividad humana en la cualla dignidadhumananopuededisminuirse o vulnerarse,el centro de trabajo debe constituirse como un lugar adecuadamente acondicio nado para que el trabajo sea productivo, genereriquezay permita subsistir a quien lo realiza. El centro de trabajo debe tener especial proteccin contra todo dao que pueda afectar la salud de las personas que se derive de sus condiciones de trabajo,puesdesucederuna contingenciaexistiralgngradoderesponsabi lidad de la empresa, que en ltimo caso es quien asume los costos laborales de su reparacin. A los trabajadores corresponde la observacin cuidadosa de las normas sobre prevencin de riesgos y la cooperacin con el patrono en caso de que stos se presenten, pero por norma general deben colaborar con el patrn en la bsqueda colectiva de condiciones de trabajo seguras y sanas.
LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO
375
La empresa en relacin con el centro de trabajo tiene la principal respon sabilidad para prevenir la ocurrencia de riesgos, cumpliendo con las disposi ciones legales y tcnicas sobre prevencin. Otro importante aspecto relacionado con el centro de trabajoes la capaci tacin, el entrenamiento y el establecimiento de un adecuado sistema de in centivos o estmulos que permitan a los trabajadores no slo visualizar sus propios progresos, sino mejorar significativamente su rendimiento bajo las espectativasdeascensos,premioso bonificaciones,comoconsecuenciadesu adecuado desempeo. Sobre este particular la empresa debe precisar un mnimo de condiciones laboralesquesedebenasumirenelcentrodetrabajo,paraeladecuadomanejo de las relaciones laborales, de tal forma que todos los trabajadores conozcan lasreglasdeljuegoenellugardetrabajo,laestructurajerrquicadelaempresa y los conductos de comunicacin regular tanto en el plano horizontal como en el vertical. La adecuada clasificacin de los cargos y el perfil de las actividades a realizarpermitenelanlisisverticaldelaempresaylaformacomointeractan sus diferentes secciones en el plano horizontal y vertical, determinando cla ramentelosindicadoresdecomunicacin,productividadyeficiencia,peropar ticularmente los parmetros que permitenevidenciar el logro de objetivos en el centro de trabajo. Sin duda alguna una empresaeficiente es aquella que sabe maximizar sus recursos humanos, en el centro de trabajo, y que en forma oportuna realiza la adecuada rotacin de sus trabajadores cuando esto es necesario o cuando porrazonesdelograrmayoreficienciaponeenprcticaprogramasespeciales de desarrollo personal. Enungranesfuerzodesntesisdeloquerealmentesignificaenlaempresa, el centro de trabajo, se pueden formular las siguientes grandes conclusiones: 1.Elcentrodetrabajoesellugardondesemovilizancadada,lasmujeres y los hombres de la empresa, su inteligencia, suimaginacin, su corazn, su espritu crtico, sus sueos, susentido decalidad,sutalentodecreacin,suca pacidad de comunicacin, su sentido de la observacin,sudeseode estar en grupo,enresumen,lariquezayladiversidaddecadaunodeloscomponentes de la empresa. 2. Es en el centro de trabajo donde la empresa pone en juego estructuras yreglasquegaranticenlaflexibilidadylarapidezdeadaptacinaloscambios que exige la realidad del mercado y los adelantos tecnolgicos. 3. La empresa logra sus objetivos si en el centro de trabajo se facilitan la relacionesentrelosindividuosyentrelosgruposparaquecadaunocontribuya
376
segn su potencial y sus capacidades a la reflexin sobre la empresa misma y a la creatividad sobre la base de la realizacin personal. 4. A partir de la empresa y del centro de trabajo se puede elaborar un proyectocompartido,esdecirunproyectoenlaconcepcindelcualtodaslas mujeres y hombres de la empresa han participado. Es su proyecto y con l seidentificanlostrabajadores,lodefiendenysesientenquepertenecenauna entidad que es comn a todos. 5. El centro de trabajo es el lugar donde la empresa tiene estructuras a la vezflexibles,rpidas,responsabilizantes,centradasenlaaccin,dondeelpeso de la jerarqua esel ms dbilposible yquepermitengarantizar losfactores de rapidez y eficacia. 6.Enningunaotrapartecomoenelcentrodetrabajoesdondelaempresa logra las contribuciones de todos, por medio de un doble flujo de dilogo, uno, centrado sobre el mejoramiento permanente del trabajo cotidiano y, el otro, centrado sobre laparticipacin detodosenlaproduccinlomismoque en la difusin, el enriquecimiento permanente y la puesta en accin de la estrategiadelaempresaydesuselementosconsecutivoscomoson:divisiones, departamentos,servicios,fbrica,etctera,concibiendolasestructurasyreglas de la empresa dentro de los valores socio culturales de quienes all trabajan sin menospreciar las calidades del factor humano. 7.Enelcentrodetrabajo,laempresareiteralanecesidaddeunacohesin y una coherencia de todo el personal, desde el cargo menos calificado al ejecutivo ms importante, y teniendo en cuenta que todos los trabajadores deben estar animados por el mismo espritu de unidad y sentimiento de per tenecer a una empresa. 8.Elcentro de trabajo tienevitalintersparalograr lacapacidaddehacer jugar armoniosamente todosloselementosquetengaasu disposicinlaem presa,enparticularlosgruposhumanosdecolaboradoresentodoslosniveles, paraproducirlasadaptacionesdelasestructurasadministrativasydemer cado, parafabricar elproductodecalidadenelmenortiempo,sintenermuy en cuenta las desusadas lneas de poder y de administracin. Modernamente se habla en relacin con la empresa de la democratizacin y de la participacin. En el primer caso se hace una clara mencin de la administracin,lacoadministracinylacogestin.Enelsegundocasoladoc trina se refiere con bastante frecuencia a los procedimientos que han de se guirse en la empresa para tomar las decisiones cuando stas ataen directa mente a los trabajadores es decir, la participacin de los trabajadores en las decisionesdelaempresayposteriormentesehablaconmuchafrecuenciade la participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, aspecto
377
stequefueobjetodeconsagracinconstitucionalenColombiayqueexisten serias espectativas de su desarrollo legal. La participacin es fundamentalmente un estilo de vida organizacional y no la programacindesimples yespordicas reuniones en las cuales los tra bajadoresnoasumenunpapelactivo:participacinycomunicacinconstitu yenelsistemacirculatoriodelaempresahaciaelcentrodetrabajoydeellas dependenlaeficaciaylaproductividad,sisetieneencuentaquelaefectividad de un programa, depende del grado de participacin que se delegue. En el mundomodernoladireccindelaempresaestcentradaeneladecuadoma nejo de losrecursoshumanos,pueselmanejodelpersonaltienequehacerse conunamentalidadinnovadora,hacindosenfasisenlacolaboracin,lacoo peracin,laautoapropiacindeltrabajo,yno,elcumplimientodetareasms o menos obligatorias. Abordar el tema de la empresa y del centro del trabajo es encontrar un ampliocampode discusin,sobrelosfactoresallinvolucrados,puesparael trabajadorlaempresaesellugardondeatravsdelaprestacindeunservicio encuentra su propia autorrealizacin personal y con ella la satisfaccin de necesidades vitalestanto individualescomofamiliaresysociales.Paraeltra bajador la alegra de trabajar es el estado de nimo positivo que se pretende lograr entodoel mbito laboral,cuandosedirigelavocacindelostrabaja dores, se orientansus aptitudesintelectuales, se aumentan sus conocimientos y su experiencia y, a travs de programas de capacitacin, se complementan los incentivos psicolgicos con los puramente econmicos y laborales. Elconceptoderelacionesindustriales,direccindepersonalodireccinde recursos humanos que tradicionalmente se utilizan para describir la vida delaempresa,tienequevernecesariamenteconestilosdedireccin,direccin antropocntrica, autodireccin y auto control por parte de las personas que conformanlaempresa.Enestecontextolasrelacioneslaboralesfuncionande maneramseficazcuandoseconstruyensobrelospostuladosdelaconviccin y no sobre las bases de la imposicin. Para laempresaesimportantelaproductividad,sinembargoparaeltraba jadortieneespecialinterslaautorrealizacinyelestmuloeconmicoypsi colgico que pueda encontrar en ella. No es cierto que la nica motivacin deltrabajadorlaconstituyeelsalario,sinqueimporteastelaproductividad, la calidad o la cantidad si se tiene en cuenta que de no existir lazos de integracinentreeltrabajadorylaempresa,sermsdifcillademocratizacin y la participacin en el trabajo. Quienes estudian las relaciones laborales y las condiciones de trabajo en la poca moderna han llegado a la conclusin de que es necesario fortalecer
378
la mstica, la lealtad y la cooperacin entre las personas que conviven en la empresa. Si se trata de mejorar la eficiencia y la eficacia como generadores de productividad es necesario desarrollar una permanente actitud positiva, frente al trabajo, all donde se convive para la produccin. Silostrabajadoresaumentansusingresosenlamismaproporcinalincre mento de su productividad, se estara creando un clima de retroalimentacin permanente,deconfianzaydemotivacin,puesenestecontextosurgencon diciones de cambio, de creatividad y de compromiso. Por esta razn en di versas oportunidades se ha comprobado que la competencia hacia el trabajo y hacia los objetivos, en menos grado que hacia las personas, permite maxi mizar losesfuerzosdecolaboracineintegracin,puesatravsdeestosme dios se llegaa un sentimiento de pertenencia comoresultadodela participa cin y de la democratizacin. Lareflexinsobrelaempresayelcentrodetrabajo,representanelesfuerzo deintegraralhombreasusfinessociales.Eladecuadomanejodelosrecursos humanosylaintegracindelostrabajadoresalaempresa,conllevaunaactitud de compromiso que facilita la ya mencionada integracin de los objetivos individualesy grupales con los objetivos de laempresa, pues sta,enltimo trmino, no es otra cosa que el instrumento a travs del cual los grupos hu manos orientan la productividad. El mundo de la empresa y particularmente el mundo de las relaciones la boralestiene en la actualidadunreto:entender alaempresacomounaorga nizacinsocialycomprenderquesusresultadosnolosproducenlasmquinas, sinoloshombresyqueunasbuenascondicionesdetrabajofacilitanladirec cinyeldesarrollodelosrecursoshumanosdelaempresa,permitayfacilita que los hombres se comprometanrealmenteconlaspolticas,los objetivosy lasmetasdelaorganizacinempresarialaportandolomejordesmismosen beneficio comn. Laempresaes,pues,unproblemadeorganizacinsocialqueseengrandece o se deteriora en lamedida en que lo hagansustrabajadores, teniendocomo premisaquenodebenestar enpugnalosinteresesdelaorganizacinconlos interesesdesustrabajadores,sinoqueenmutuainteraccindebentenercomo finalidad especfica la eficiencia y la productividad. Las relaciones laborales tendrncomoyase dijomayor eficaciasilaspersonasactanconclaracon ciencia de lo que es y de lo que vale la solidaridad de sus componentes. Lasmsimportantesvariablesinvolucradasenestaproblemticaestncons tituidasporelsentimientodepertenenciaalaempresa,laparticipacindelos trabajadores,tantoenlasdecisionescomoenlasutilidades,lasoportunidades
379
deprogreso,deestmulo,laseguridad,laestabilidad,elbuentrato,elsalario justo en la medida en que se satisfagan los objetivos de las personas. La empresa y el centro de trabajo desempean un papel muy importante en relacin con los procesos y filosofas para la consecucin o enganche de las personas que han de ser vinculadas all, para el desarrollo de sus habili dades, la remuneracin y satisfaccin, as como la motivacin de los indivi duos para compartir sus respectivos intereses con los de la empresa. La participacin es uno de los temas principales de la discusin, suscita pasiones, su importancia es innegable. Se le considera como el modelo ms 1 en las sofisticado y apropiado para mantener el equilibrio o la equidad relaciones sociales de los pases del mundo capitalista adems, la participa cin se manifiesta como teora indicada para poner en prctica en todas las experiencias que buscan este equilibrio, presentndose, como el modelo ms indicado para los pases donde la democracia impera, o donde reaparece. Algunas caractersticas esenciales de la empresa, considerada tradicional mentecomolugardecombinacionesdefactoresdeproduccin,sonpuestas en entredicho y manifiestamente consideradas insuficientes. Diversas propo siciones de reformas se han intentado la clsicadefinicin noes suficiente hoy parasealar la multiplicidaddeaspectosque presentaunaempresa,ms an, si tenemos en cuenta los elementos que no tienen que ver directamente con su actividad econmica, es decir, por ejemplo, sus dimensiones sociales y humanas. Estas reformas buscan cambiar sus estructuras tanto internas como externas,buscanhacerparticiparalostrabajadoresdeunamanerams activa y directa y, en general, cometer o encuadrar a la empresa, como acti vidad privada, dentro de los imperativos del inters general. Frente a los reformadores, encontramos unos empresarios ms o menos dispersos, formulando respuestas defensivas o progresistas, raramente homo gneas. En el centro del debate, el tema de el hombre en el trabajo y sus relaciones conla organizacinsetratafundamentalmentedel problema del poder en la empresa y de la posibilidad de ejercer responsabilidades. Los investigadoresencienciassocialesmuestranquelasformasactualesdeorga nizacin impiden al hombre realizarse, le impiden poner en funcionamiento sudinamismoytodassusposibilidadesdecolaborarenelavanceyprogreso. La organizacin jerarquizada de la empresa, conlleva este resultado nega tivo, al no dar cabida suficiente a las aspiraciones de sus miembros en el planopersonal,socialypoltico.Unaevolucindelaempresaseimpone.El desarrollo de la empresa depende a la vez de una gestin rigurosa y de una
1
Cdigo Laboral colombiano, artculo primero.
380
2 Dentro de esta perspectiva, la verdadera realizacin creatividad continua. del hombre no podr obtenerse sino con una participacin real y efectiva en la vida de la empresa que comprenda a la vez la posibilidad de ejercer res ponsabilidadesyladeestarasociadoalcontroldelaactividadcomn.Como entenderquelostrabajadores,ensucondicindeciudadanos,intervienenme diante el juego de la democracia en las cuestiones operacionales de sus em presas sin ser considerados nicamente comosimplesobjetosproveedoresde serviciosodefuerzadetrabajoenlosaspectosconcernientesalasrelaciones laborales:Los trabajadoresenla empresadebenpermanecercomo ciuda 3 danos.
El hombre en la empresa
Se afirma en general, que la organizacin actual de la empresa le impide al hombre lograr su desarrollo y madurez. El trabajoencierra alhombre en un conjunto de relaciones sociales. ste le determina un objetivo y un esta tus.Lasestructuraslleganatalsituacinque,endeterminadosmomentosle impiden lograr sus aspiraciones sociales o personales. Se trata no slo de darles a los hombres posibilidades de trabajar y de consumir. Es necesario 4 darles la posibilidad de vivir. Enlaempresamoderna lajerarquizacineslaformadeorganizacin,ysi ella fueelorigen delaexpansinindustrialmoderna,delcarcterimpersonal delaempresa,deladivisindeltrabajodelasespecializacionesyfunciones, etctera, la alieneacin es la consecuencia humana ms importante de la je rarquizacin. La alienacin es: La situacin dentro de la cual el hombre se 5 Lasinvestigaciones sienteextraoensutrabajo,asuempresa,almismo. ylosanlisismuestranquelossistemasdejerarquizacindesarrollantenden cias muy pronunciadas. Todos los intereses sociales preconizan una mejora en la poltica de la empresa en procura de mejorar la vidaenel trabajo, lajustificacindeuna reforma de la empresa debe buscarse, no en las diferencias de su funciona miento,sinodentrodelmovimientodelamismasociedad,pueseslasociedad la que debe acelerar la transformacin dentro de la empresa. Esta no es ms
Comunidad Econmica Europea, Libro Verde 1975, p. 36. Javillier,J.C.,Lesreformesdudroitdutravaildepuisle10mai1981,Pars, LibrairieGenerdede Droit et Jurisprudence, 1983, p. 10. 4 Fourastie, Jean, Le long chemin des hommes, Pars, Laffont, 1976, p. 207. 5 Marx, Karl, Manuscrits 1844, pp. 6466.
2 3
381
que un subconjunto del sistema econmico social. La empresa no puede es 6 capar a la lgica general del desarrollo de la sociedad. Los empleados y ejecutivos, gozan cada vez ms de una cierta inde pendencia en el interior jerarquizado de la empresa. Si estaposicin les per mite un poder de codecisin relativamente ascendente en el organigrama de la empresa contempornea, podemos afirmar que la empresa seencuentra en un proceso de democratizacin. staeslaevolucin delmundoeconmicoactual,evolucinquerepercute en el centro del trabajo, como en el hombre que trabaja solo o en grupo. Podemosafirmarentonces,queestaevolucinexigeunasprofundasreformas que toquenlgicamentelaestructuramismadelaempresa.Nohabradesa rrollo industrial en Colombia, si las condiciones de trabajo y de vida en la 7 fbrica continan desanimando a los asalariados. Elproblemasepresentaenladistincinyprecisindellugaryestructuras donde la participacin ha de funcionar y el nivel dentro del cual debe colo carse. Mas si la estructura de la empresa depende estrictamente de las in 8 El profesor francs Lyon Caen afirma 9 que la tenciones del empresario. verdadera participacin estar determinada segn el nivel y poder con que funcione la empresa en sus centros de decisin. La participacin es aceptable sin problema por las partes, si el patrono es elmsinteresadoenconocerlaopinindesustrabajadoressobreeldesarrollo deltrabajo.Esnecesariopermitirlealostrabajadoresopinarsobrelasformas 10 de cmo ha de organizarse el trabajo. Laempresasegnlaviejadefinicinlugardecombinacionesdefactores de produccinse considercomocuadroobligadoynicodelapartici pacin. Hoy esta definicin aparece insuficiente. Una empresa se entiende como una confrontacin permanente entre los objetivos, el manejo, procesos 11 Laempresaesunarealidaddemasiado oplanesdeoperacinyelmedio. 12 Estas dimensiones sociales y humanas son tomadas ltimamente humana. comolasverdaderascaractersticasesencialesdelaempresa.Sinembargo,al considerar que la empresa se manifieste hoy como un pequeo organismo 13 debemosaceptarquelaem deunaconstelacinmuchomsvasta(grupos),
La reforma de la Emtrepise, Rappor du Comite SUDREAL, Pars, 1975, p. 19. Miterrand, Franois, Gobierno francs, tomado de Javillier, J. C., op. cit., p. 9. Hermida, Jorge, El empresario vctima o culpable de la crisis de su empresa? , Buenos Aires, Ediciones Contabilidad Moderna, 1981, p. 80. 9 Camerly y Lyon Caen, Droit du travail, p. 521. 10 Lyon Caen, Grard, Droit social international et europeen, Dalloz, 1976, p. 188. 11 Roux, D. y Soulie, D., p. 8. 12 Martin,Roger,Lentreprisedoitalafoissedecentraliseretsedonnerunplazn,LeMonde,1976. 13 Lyon Caen, Grard, Droit social international et europeen.
6 7 8
CAPTULO 22 CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Guillermo GUERRERO FIGUEROA
SUMARIO: I. Conceptos previos. II. Concepto general sobre el con tenidodelcontratodetrabajo.III. Obligacionesdelempleador.IV. Pro hibiciones del empleador . V. Poderes del empresario. VI. El jus variandi. VII. Clases de jus variandi. VIII. Lmites del jus variandi. IX.Efectosdelejercicioabusivo.X.Obligacionesdeltrabajador . XI.Prohibiciones al trabajador .
I. CONCEPTOS PREVIOS 1.El trabajo como un derecho y una obligacin social Elderechoaltrabajoconsisteenlafacultadquetienetodapersonadeemplear su fuerza de trabajo en una ocupacin lcita, por medio de la cual pueda adquirir losmedios necesarios paravivir ellay sufamiliadecorosamente.El derechoaltrabajo,aconseguirempleouoficiotodapersonatienederechoa que no se le impida trabajar. Lamanifestacindelderechoaltrabajo,consistenteenlaconservacindel empleo, puede ser absoluta o relativa. Nos encontramos en el primer caso cuandoeltrabajadornopuedeserdespedidosinoporjustacausaexpresamente establecida en la ley. En el segundo, cuando al empleador se le concede la posibilidad de pagar una indemnizacin al trabajador, a cambio de no ser reintegrado.Elderechoaltrabajonoslosedesprendedelaobligacinsocial del trabajador, sino que se origina de otros derechos, como el de la propia subsistencia y el sostenimiento familiar. El derecho a la vida requiere de la necesidaddetrabajary,porconsiguiente,naceelderechoaltrabajo.Alexistir radicalmente el derecho a la vida, existe en principio el derecho natural a todos aquellos medios que sean indispensables para el cumplimiento de ese derecho a vivir.
383
384
GUILLERMO GUERRERO FIGUEROA
Talvezlaexpresindeesteprincipioenformanegativaresultemsclara: nose debenegar aningunapersonaelderechodetrabajarentrminosgene rales,nideejercitaruntrabajoconcretolcitoquehayaobtenido,paraelcual renalosrequisitosdecompetenciatcnicaestablecidosenlaley.Desdeluego se piensa en este principio como fuente de un derecho para toda persona humana. Es un derecho del hombre los deben tener todos lo hombres. Los fundamentos de este derecho son obvios. El trabajo es un deber tico, y es un principio lgico que el sujeto de un deber ha de tener un derecho de cumplirlo.Adems, elhombre necesita satisfacer unaserie de necesidades de variada ndole, lo cual puede hacer, en la mayor parte de los casos, slo mediante el producto de su trabajo. La frmulael trabajo esunderechoyunaobligacinsocialequivale al enterramientodelindividualismoradical.Segnelenunciado,lafrmulacon duce al derecho de los hombres a que la sociedad, y concretamente la eco noma, establezcan las condiciones que garanticen a la persona humana la posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo til para bien de ella misma,desufamiliaydelasociedadalaquepertenece.Adems,constituye el anuncio de que en el cumplimiento del deber de trabajar los hombres no estarnsolos,pueslosEstadostendrnquedesarrollar sulegislacinsociala fin de asegurar a los hombres un nivel decoroso de vida en el presente y en el futuro. Como resultado tendramos lo que podr llamarse una concepcin solidaria de la vida orientada a la justicia social, ya que la sociedad tiene el deber de crear las condiciones que permitan alhombre cumplir consudeber de trabajar. La concepcin moderna de la sociedad y del derecho sita al hombre en la sociedad, le impone deberes y le concede derechos, derivados unosyotrosdesunaturalezasocial:lasociedadtieneelderechodeexigirde sus miembros el ejercicio de una actividad til y honesta, y el hombre, a su vez,tieneelderechoareclamardelasociedadlaseguridaddeunaexistencia compatible con la dignidad de la persona humana. El derechodelhombre a laexistenciatienehoyuncontenidonuevo:en el pasado, significla obligacindelEstadoderespetarlavidahumanaydejar al hombre en libertad para realizar por s mismo su destino en el presente, el derechodel hombre ala existenciaquieredecir:obligacindela sociedad de proporcionar a los hombres la oportunidad de desarrollar sus aptitudes. La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros un trabajo til y honesto, y por ello el trabajo es un deber, pero el reverso de este deber del hombre, es la obligacin que tiene la sociedad de crear condiciones sociales de vida que permitan a los hombres el desarrollo de sus actividades (ver Mario de la Cueva).
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
385
Encontramos como antecedentes del derecho al trabajo las siguientes ma nifestaciones:en Francia, 1776,aldictarseelEdictodeTurgot,queledioel golpe mortal y definitivo a las corporaciones de oficio, se dijo lo siguiente: Dios, al dar al hombre necesidades, al hacerle ineludible elrecurso del tra bajo, ha hecho del derecho de trabajar la propiedad de cada hombre y esta propiedad es la primera, la ms sagrada y la ms imprescindible de todas. El proyecto de Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, pre sentado por Maximiliano Robespiere ante la sociedad de los jacobinos el 21 de abrilde 1793,consignabaenelartculo11quelasociedadestobligada asubvenir ala subsistencia de todossus miembros, ya procurndole trabajo, ya asegurndole medidas de existencia a quienes no estn en condiciones de trabajar. Estas ideas fueron recogidas por el artculo 8 de la Declaracin Constitucional de derechos, del 24 de junio de 1793, en donde se determina que los socorros pblicos son una deuda sagrada. La sociedad debe subsis tencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurndoles trabajo o sea asegu rndoles el medio de existir a los que no estn en aptitud de trabajar. En1848sedictenFrancialaConstitucinsocialrepublicana,queintent configurar los derechos sociales, al robustecer el trabajo por la enseanza primaria gratuita, la educacin profesional, la igualdad de utilidades entre el patrnyelobrero,lasinstitucionesdeprevisinydecrdito,losorganismos agrcolas,lasasociacionesvoluntariasylosestablecimientospblicospropios para emplear brazos desocupados. EnelsigloXX,comoconsecuenciadeladignificacindeltrabajoydesu necesidadcomocontribucinparaelbiencomn,lamayorpartedelostextos constitucionales de cualquier extraccin ideolgica lo consideran dere chodeber, o en su caso, funcin social. La Constitucin de Weimar indic, en su artculo 163, que todo alemn tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el derecho de utilizar sus fuerzas intelectuales y fsicas conforme el inters de la colectividad. La posibilidad debe ser dada a todo alemn capaz de ganar su vida por un trabajo produc tivo. El artculo 46 de la Constitucin republicana espaola (1931) procla maba igualmente que el trabajo, en sus diversas formas, es una obligacin social. El constitucionalismo americano ha reiterado la tesis del trabajo derecho deber.Aslo hacelarecienteConstitucindePer (artculo42),laConstitu cindeUruguay,todohabitantedelaRepblica,sinperjuiciodesulibertad, tiene el derecho de aplicar sus energas intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurar ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidadde ganar su sustento mediante el
386
desarrollo de una actividad econmica, (artculo 53) la de Venezuela (art culo54),Guatemala(artculo111),CostaRica,(artculo52),Panam(artculo 63), etctera. En los pases con esquema corporativo, el trabajo ha sido reputado como undeber(CartadelLavoro,artculo2)eincluso,derivadodelderechonatural:
El derecho de trabajar indicaba el Fuero del Trabajo de Espaaes conse cuencia del deber impuesto al hombre por Dios, para el cumplimiento de sus fines individuales y la prosperidad y grandeza de la patria. El trabajo, como debersocial,serexigidoinexcusablemente,encualquieradesusformas,atodos losespaolesnoimpedidos,estimndolotributoobligadoalpatrimonionacional.
(Artculo 1, incisos 3 y 5). 2.Importancia y dignidad del trabajo El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria paralavidaygeneradoradecapitalydeinstrumentosdelabores.Esbiendel hombreydelahumanidad.Deahsuvalorhumano.Estsuperadoelconcepto de que el trabajo es una mercanca sometida a las leyes del mercado sin consideracin a la persona que lo presta. El nuevo concepto de la actividad laboralseapartadelasimplevaloracinmaterialdeella,elevndolaalrango de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano. Por eso se llega a la incorporacin del trabajo en los nuevos textos constitucio nales,conaltadignificacindelosvaloresinmanentesquedebenreconocerse y respetarse. Eltrabajoexigerespetoparaladignidaddequienlopresta,osea,elhom bre.Esteesunserconfinespropiosquecumplirporsmismonoesnidebe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos. La dignidad humana se identificaconlos atributosquecorrespondenalhombrepor elsolohechode ser hombre, siendo primero de todos el que es un ser idntico a los dems. Por tal motivo el trabajador tiene el indiscutible derecho de que se le trate con la misma consideracinquepretendaelempleador seleguarde.Los dos sujetosdelarelacinlaboral,aunquetienenposicionesdistintasenelproceso de la produccin, su naturalezacomosereshumanoses idntica y, en conse cuencia, sus atributos son tambin los mismos. Elhombreesunacriaturaquesesingularizaporsumenteracional,gracias a la que es capaz de un conocimiento de las verdades ms elevadas. Esto le confieresudignidadpropiaylohacesuperior atodoslosdemsseresvivos de la tierra. El pensamiento de la Edad Moderna contribuy a conceder un
387
mximo vigor a la idea cristiana de la dignidad de la persona individual, al recalcar que el hombre es el centro y el fin de toda cultura. La expresin kantiana de que en este mundo todas las cosas tienen un valor relativo o instrumental,exceptoelhombre,vinoarecogerelsentidocristianodelavida y el espritu de la cultura moderna. Conelpropsitodeesclarecerelconflictoquesehabacreadoentrecapital ytrabajo,LenXII defendalosderechosfundamentalesdelostrabajadores. De ah, dice el papa Juan Pablo II en su encclicaCentesimus Annus, que la clave de lectura del texto leoniano sea la dignidad del trabajador en cuanto tal y, por eso mismo, la dignidad del trabajo, definido como la actividad ordenada a proveer a las necesidades de la vida, y en concreto a su con servacin. El pontfice califica el trabajo como personal, ya que la fuerza activa esinherentealapersonaytotalmentepropiadequienladesarrollayencuyo beneficiohasidodada.Eltrabajopertenece,portanto,alavocacindetoda persona es ms, el hombre se expresa y se realiza mediante su actividad laboral. Al mismo tiempo, el trabajo tiene una dimensin social, por suntima re lacinbienseaconlafamilia,bienseaconelbiencomn,porquesepuede afirmarconverdadqueel trabajode losobreroseselqueproducelariqueza de losEstados.Todoesto haquedadorecogidoydesarrolladoenlaencclica Laborem Excercens. 3.Concepto jurdico del trabajo El trabajo como hecho social puede reglamentarse jurdicamente, pero no todo trabajo es objeto del derecho laboral. Es esta la causa que nos obliga a delimitar cul es la actividad humana sometida a las disposiciones jurdico laborales. Es muy importante tal aclaracin, porque de ella depende si se aplicanonolasnormasdederechodeltrabajoadeterminadaactividadlaboral. Sonmuchaslasmodalidadesdeltrabajo,peronotodaslasformassonma teriadelaramajurdicalaboral.Elobjetodelderechodeltrabajoeslarelacin de trabajo individual, por medio de la cual una persona natural presta un servicio propio en beneficio de otra persona, mediante una remuneracin. No eslomismo eltrabajoejecutadopor cuentapropiaqueelprestado por cuentaajena.Intrnsecamentenohaydiferenciasentreambos,perosencuan to al rgimen jurdico aplicable. El trabajo libre por cuenta ajena, realizado porunsujetoafavordeotrosujetoyconcarcterdedependencia,constituye la materia u objeto del ordenamiento jurdico laboral.
388
Conloquehemosvistoanteriormentepodemosafirmarque,desdeelpunto de vista jurdicolaboral, trabajo es el desarrollo de energas que un hombre empleaen beneficio deotrapersonaque imponesusrdeneseinstrucciones, osea,el realizadobajounadependenciaosubordinacin.staconsisteenla facultad que tiene elbeneficiariodelalabor oempleador dedirigir, encual quier momento, tiempo o cantidad de trabajo a quien lo presta y mientras dure larelacinlaboral,aunqueesasubordinacinnosehagaostensible.Nos referimos a la posibilidad de que el servicio personal sea realizado bajo el control y direccin del empleador o patrono, siempre que ste lo considere conveniente. Lageneralidaddelosautoresaceptanqueelconceptodetrabajoquesirve paraelderecholaboral,eselprestadoencondicionesdesubordinacin,aunque admiten que es un problema difcil de resolver el de algunos supuestos de autonoma, que merecen una conceptuacin laboral, a pesar de no existir su bordinacin. Ladependenciaosubordinacinaquenosreferimosesaquellaqueadmite queelpatronooempleadorhagausodesupoderdedireccin,dedisciplina,de autoridadydereglamentacin,cuandoseanecesariodurantelarelacin de trabajo, y concretamente repetimos consiste en que el trabajador se coloca a las rdenes y la disposicin de quien se beneficia con su trabajo, so metido a la vigilancia y control de este ltimo. Este estado de dependencia que caracteriza al contrato individual del trabajo, del cual es uno de sus ele mentos esenciales, es lo que se denomina subordinacin jurdicaespecfica, diferentedelasotrasclasesdesubordinacinyquenoconstituyenotapeculiar deltrabajocomoobjetodeladisciplinajurdicolaboral.Enloscontratosexis tenobligacionesquelaspartescomprometidasdebencumplir.Esasobligacio nes se confunden con la subordinacin genrica comn, o sea, la que nace delcumplimientode ellas, sinquepor talmotivosedigaqueexistacontrato individualdetrabajo.Esciertoqueestaclasedesubordinacinjurdicacomn se encuentra en dicho contrato como en los de naturaleza civil y comercial porexistirobligacionesdelaspartesqueintegranelvnculolaboral,pero noesesadependencialaquecaracterizaytipificaeltrabajoporcuentaajena, objeto de derecho laboral. La subordinacin econmica tambin se presenta en el trabajo objeto del derecholaboral,porcuantoelservicioprestadoporeltrabajadorsehacecon el fin de recibir una remuneracin que debe reconocer el empleador. Pero, repetimos,slolasubordinacinodependenciacomoconceptojurdicoes pecfico del trabajador a las rdenes del empleador, dentro de la relacin laboral, caracteriza el trabajo como objeto del derecho laboral.
389
Laactividadautnomaoindependiente,sermateriadereglamentacinde otra rama jurdica, como la civil o la comercial. Bayn Chacn y Prez Botija afirman, refirindose a la dependencia, que staotorgaafavordelempresariolassiguientesmanifestaciones:elpoderde disposicin patrimonial, el poder de ordenacin del trabajo, el poder regla mentario y el poder disciplinario. Y a su cargo: el deber de asistencia y su responsabilidad por los actos de sus trabajadores. 4.Principio de la buena fe El contratode trabajo, comolosdemscontratos,sepresumerealizado de buena fe por las partes. Teniendo en cuenta este principio debe interpretarse elcontratoy,enconsecuencia,steobliganosloaloqueenlseconsigna, sinoatodaslasdemscosasquesedesprendendelanaturalezadelarelacin jurdica o que por la ley pertenecen a ella. Sobre este principio, la jurisprudencia colombiana ha dicho:
En principiohay que presumiren las relacioneslaborales, comoenlasciviles, la buena fe de los contratantes. Por lo que no puede aceptarse que despus de hechalamanifestacindeconformidaddelasalariado,enlorelativoalaextin cin de su contrato de trabajo, sea aconsejable recurrir a la justicia para dejar sinefectolapropiaexpresindevoluntaddeltrabajador,librementemanifestada. Admitir lo contrario sera propiciar un sistema de inestabilidad, de inseguridad permanenteenlasrelacionesquesurgendeltrabajohumano,quealapostrese reflejara en forma inconveniente sobre los mismos intereses de la clase asala riada. El principio de la buena fe, que no es nuevo, debe presidir la ejecucin de loscontratos,incluidoseldetrabajo.Pero tal principiono puedellevarse hasta elextremodepretenderqueseomitalaconsideracindelostrminosprecisos y claros de una convencin para echar sobre una de las partes contratantes el peso de una obligacin no contemplada en el contrato y que tampoco es una consecuenciaqueresultadesunaturaleza,porsermsconformealabuenafe, al uso y a la ley.
II. CONCEPTO GENERAL SOBRE EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO El contenidodel contrato detrabajocomprendeelestudiodelosderechos yobligacionesdelempleadorydeltrabajadorcomopartesintegrantesdedicho contrato.
390
Entre derechos de una parte y obligaciones de la otra existe reciprocidad. Alderechodepercibirelsalarioporpartedeltrabajador,correspondelaobli gacindelempleadordecancelarlo.Frentealapotestadempresarialdedirigir laproduccin,naceeldeberdesubordinacinparaelejecutordelaslabores. Hay que tener en cuenta que las relaciones entre las partes pueden ser, adems de ndole laboral, de otros rdenes. En las tpicas obligaciones labo rales no debe influir ningn gnero de relaciones, salvo las procedentes del vnculocontractualqueuneaun trabajador consuempleador. Laobligacin enqueseconstituyeeltrabajadorconrespectoasuempleador,sinoseorigina directamente en la prestacin de sus servicios laborales, no configura una obligacin provenientedel contrato de trabajo y posee distinta naturaleza ju rdica.CoincidimosconGuillermoCabanellascuandoafirma que, en elcon tratode trabajo,ala regulacinjurdicasesumanimperativosdeordentico en su aplicacin prctica. Esa valoracin moral encuentra refuerzo doctrinal ylegislativo enel principio de buenafe, que estampan loscdigosciviles,y cuya vigencia se acepta indiscutiblemente en el mbito laboral. Cuando se infringen disposiciones legales y se procede de modo contrario a las normas generalesdelatica,quedebenpresidirlasrelacionesdecarcterprofesional delostrabajadoresyempleadores,seatentacontraesosimperativosdeorden moral. La determinacin de las obligaciones de las partes cobra importancia ms quetericaadems,hadetenerseencuentaquelocaractersticodelcontrato de trabajo consiste en que la relacin de dependencia deltrabajador respecto alempleadorseapermanente,entantosubsistaelvnculocontractual.Poresa relacinde dependencia, yacausadelpropiocontrato,unadelaspartesest compelidaadarsutrabajoalaotrayestaltimasecomprometeautilizarlo y a abonar por l una retribucin. Son estas las dos principales obligaciones que surgen del contrato de trabajo, pero no son las nicas. Losderechosyobligacionesdelasparteslaborales,msqueporespontnea expresin de las mismas, se rigen por las clusulas de los pactos colectivos de condiciones y por los preceptos de orden pblico de la legislacin. En efecto, el Estado interviene para fijar ciertas situaciones concernientes a la formadeejecutarlaprestacindeservicios,ynosloimponedeberesaambos contratantes,sinoqueestableceunaseriedeprohibicionesquederivandelos intereses en juego. El empresario no es, as, el seor y dueo de la empresa enlacualpuedeimponeromnmodamentesuvoluntadeltrabajadortampoco se debe considerar el siervo que debe atender rdenes imperativas fijadas en el ejercicio de un derecho supuestamente ilimitado. El Estado, por participar en la relacin de trabajo, fija los derechos y obligaciones de las partes, al
391
reglamentarelcontratodetrabajoperosimultneamenteincluyediversaspro hibiciones que tienden a darle una fisonoma particular a este contrato, que lo diferencian de tal forma de los dems. La reciprocidad entre los derechos de una parte y las obligaciones de la otra, consecuencia de la bilateralidad del contrato de trabajo, permite, para evitar las reiteraciones, abordar el contenido por la activa de los derechos o porlapasivadelasobligaciones.Anteestedilemametodolgico,seoptapor exponer la materia desde el sector de los deberes jurdicos de cada uno de los contratantes.Sila opcin necesitara unargumento,afirma Guillermo Ca banellas, podra decirse un genrico derechode las obligaciones mientras que todava no se conoce o no se emplea tcnicamente un derecho de los derechos. Sin embargo, no se lleva esa preferencia hasta la exclusividad, porque ciertas cuestiones, como la potestad disciplinaria y el compensador derechopremialdeltrabajador,seenfocarnpordesignacioneshabituales desde la posicin de los titulares de las respectivas facultades. III. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Son obligaciones esenciales del empleador:
Poneraladisposicindelostrabajadores,salvoestipulacinencontrario,
losinstrumentosadecuadosylasmateriasprimasnecesariasparalarea lizacin de las labores. Procurar a los trabajadores, locales apropiados y elementos adecuados, deproteccincontralosaccidentesyenfermedadesprofesionalesenfor ma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad. Pagar la remuneracin pactada en las condiciones, periodos y lugares contenidos. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del su fragio para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacinencasodegravecalamidaddomsticadebidamentecompro badaparadesempearcomisionessindicalesinherentesalaorganizacin o para asistir al entierro de sus compaeros. Dar altrabajador que losolicite,alaexpiracindelcontrato,unacerti ficacin en que conste el tiempo de servicio, la ndole de la labor y el
392
salariodevengadoeigualmente,sieltrabajadorlosolicita,hacerleprac ticar examen sanitario y darle certificacin sobre el particular, si al in greso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen mdico. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestarsusservicioslohizocambiarderesidencia,salvosilaterminacin del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el traba jadorprefiereradicarse enotrolugar,elpatronoledebecostear sutras lado hasta la concurrencia de los gastos que demandara su regreso al lugar en donde resida anteriormente. En los gastos de traslado del tra bajadorseentiendencomprendidoslosdelosfamiliaresqueconlcon vivieren. Cumplir el reglamentoymantener elorden, lamoralidad yelrespeto a las leyes. IV. PROHIBICIONES DEL EMPLEADOR Se prohbe a los empleadores:
Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y
prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autoriza cinprevia escrita de stosparacadacaso,osinmandamientojudicial, con las excepciones legales. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancas o vveres en almacenes o proveeduras que establezca el empleador. Exigir o aceptar dinero del trabajador comogratificacinparaquesele admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de ste. Limitaropresionarencualquierformaalostrabajadoresenelejercicio de su derecho de asociacin. Imponer a los trabajadores obligaciones de carcter religiosoopoltico, dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio. Hacer, autorizar o tolerar propaganda poltica en los sitios de trabajo. Hacer o permitir todo gnero de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.
393
V. PODERES DEL EMPRESARIO DurandyJaussaud,alreferirsealfundamentodelospoderesdelempresa rio, dicen que se encuentra en las responsabilidades que asume el jefe de la empresa.Y,agregan:Elempresario,queennuestraorganizacineconmica esencargadodeasegurarlaproduccinyloscambios,quecorreelriesgode su explotacin y debe asegurar el bienestar de los miembros de la empresa, debedisponer delospoderesnecesariosparaalcanzar estosfines.Msade lante,apartndosedelconceptodeMarxdequelapropiedadencierranoslo unpodersobrelascosassinotambinsobrelaspersonas,manifiestanqueel derechodepropiedad,derechorealsobrelascosas,nopuedeexplicarunpoder de mando sobre las personas. En verdad, si el empresario tiene ese poder, loadquierecomoagentedelaeconoma,envirtuddelafuncinsocialque cumple la propiedad en la comunidad. Es el patrono, como el trabajador, un elemento personal de la empresa pero, en su calidad de representante de la sociedad, asume una responsabilidad en la organizacin econmica, porque esquienaseguralaproduccinyloscambios.Lasubordinacindeltrabajador haciaelempleadoreslegtima,yaqueesteltimodirigelaproduccindeun grupo social. El empresario, como director o jefe de la empresa, goza de las siguientes prerrogativas: a ) Depoder reglamentario.Consisteenlafacultadquetieneelpatrono de elaborar el reglamento de trabajo sin intervencin ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convencin colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores. Para que el reglamento produzca efecto jurdico, necesita, sin embargo, en Colombia, la aprobacin del Ministerio del Trabajo. A su vez, el trabajador tiene la obligacin de cumplir las normas expresadas en dicho reglamento. b)Depoderdisciplinario.Elpatronotienelafacultaddeimponerlas sancio nesdisciplinarias,teniendoencuentalarelacindefaltascontempladasenlaley yagotandoel procedimientoprevio sealado en elreglamentodetrabajo, en convencin colectiva, en fallo arbitral o en contrato individual de trabajo. c) Depoder de direccin. Por encontrarse el trabajador bajo la subordina cin jurdica delpatrono, stetiene lafacultadde impartir rdenese instruc ciones para que la fuerza de trabajo cumpla los propsitos de la empresa. VI. EL JUS VARIANDI Difcil es hallar un contrato que se encuentre intacto desde su iniciacin hasta su terminacin. Con mayor razn los de tracto sucesivo, que se hallan
394
sujetosalaeventualidaddevariarsuformaycontenido.Entreestoscontratos tenemos el de trabajo, que tiene como objeto la relacin laboral y que se caracterizaporsudinamismo,originandopermanentesmodificacionesquetie nen como fundamento razones jurdicas, polticas, sociales, econmicas, tc nicas, etctera. La proximidad con la vida, la vigencia del principio de la primaca de la realidad, la continuidad o trmino indefinido del contrato la boral, hacen que el derecho del trabajo sea ms sensible a los cambios que seproducenenloshechos.Esporesto,quesesostiene,demaneraindiscutible, que una de las caractersticas de esa disciplina jurdicolaboral sea la de que viva en permanente transformacin. Eldinamismodelcontratodetrabajoysucondicindetractosucesivoque se prolonga en el tiempo, hace que surjan modificaciones de dicho contrato. Estastransformacionestienenorgenesdiferentes:pormandatolegislativo,por acuerdoentrelaspartesy por voluntadunilateraldeunodelossujetosinter venientesenlarelacinlaboral.Enlosdosprimeroscasosnoexisteninguna complicacinlanormalegalmodificaautomticamenteelcontratoyloman tiene vigente teniendo en cuenta el principio de la favorabilidad. El acuerdo bilateral, yasea por negociacincolectiva opor concierto individual, esper mitido el concurso de voluntades, creador del vnculo obligatorio, puede al terarlo o destruirlo. Quien puede lo ms, puede lo menos. Esta regla, sin embargo, tiene las limitaciones que el derecho laboral impone al no permitir acuerdosqueafecteno desmejorenlascondiciones existentes en elfavor del trabajador. Nosucedelomismoconlasmodificacionesunilaterales.staspuedenpro ducir,por losefectos yalteracionessobreelcontratodetrabajo,unaseriede problemas entre el empleador y trabajador. El contrato de trabajo, por las modificacionesdelarelacinlaboralalenfrentarseconnuevasyvariassitua ciones de hecho, sufre igualmente variaciones que obligan a cambios en la relacin jurdica. Parece un contrasentido jurdico que un contrato bilateral, comoeseldetrabajo,puedaservariadoporunasoladelaspartes,poniendo endudaelprincipiodequestassloresultanobligadasenlamedidaenque conjuntamente se hubieran comprometido. Sin embargo, el empleador, con ciertascondicionesylimitaciones,tienelafacultaddemodificaralgunasclu sulasdelcontratodetrabajo.Estoesloquepartedeladoctrinasudamericana ha denominado eljus variandi. SegnPlRodrguezeljusvariandieslapotestaddelempleadordevariar, dentro de ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del tra bajador.Delaanteriordefinicinsedesprendenlossiguienteselementoscons titutivos de dicha figura, que sirven para precisar su contenido: a ) es una
395
potestad,osea,facultadquesepuedeonoejercerb)delempleador ,yaque
ste es el nico que puede ejercerla. No es una facultad que se ejerza con juntamente, por cuanto estaramos ante una modificacin de comn acuerdo. Eltrabajador,porssolo,nopuedecambiarlascondicionesenqueprestasus tareas a lo sumo, podra plantear al empleador sus aspiraciones de que se cambien las condiciones de trabajo c) de variar las condiciones no sustan ciales en las que se presta el trabajod)dentro de ciertos lmites, ya que no es una facultad irrestricta que habilite para introducir cambios de cualquier significacin e) las modalidades, esto es, permite modificar aspectos secun dariosoaccidentalesdelaprestacindelastareascomosonlascircunstancias delugar,tiempo,forma. Nocabe,conestafacultad,laintroduccinderefor mas sustancialesf) de prestacin de las tareas del trabajador , o sea, se re fieren alcumplimientodelaobligacindelaborareltrabajador,aunque ex cepcionalmente pueden versar tambin sobre algn aspecto muy secundario de las obligaciones del empleador, como podra ser el lugar de pago del salario, la periodicidad con que se abona, algn detalle sobre la forma de calcularlo, etctera. El jus variandi no debe confundirse con la alteracin del contrato. El pri mero trata sobre la forma de actuar del trabajador, mientras que la segunda versasobretemassustancialesdelcontrato.Eljusvariandifacultaalemplea dor nicamente para concretar, en el modo, tiempo y lugar, la prestacin de servicios del trabajador. No es fcil hacer la distincin entre jus variandi y alteracin no hay criterio claro y preciso para distinguir qu temas pueden sermodificadosenfuncindeljusvariandiyculespormediodelaalteracin del contrato. RafaelAlburquerquetratadeestableceralgunaspuntualizacionesentream bos conceptos partiendo del objeto en cuanto a la modificacin del modo, tiempoylugardela ejecucindelcontrato.Afirma,enloreferentealaocu pacin, que se producira una alteracin del contrato en los siguientes casos: a ) si el trabajador es promovido a una categora superior con mejoramiento decondicionesb)siescolocadoenunafuncininferioralaquenormalmente desempeayc)siestransferidodeuncargoaotrodelmismoniveljerrquico. Por el contrario, llegaramos a la conclusin de que en el mbito del jus variandi,enloconcernientealmododelaprestacindeservicios,secircuns cribira a los cambios de tareas efectuados, dentro de una misma ocupacin ocalificacinprofesional.stacomprendedeterminadosservicios,locualin dica que el jus variandi deber ejercerse dentro de los lmites de la funcin contratada.
396
La alteracin en cuanto al tiempo, puede incidir sobre la jornada o sobre elhorariodetrabajo.Respectoaste,elcambiodelturnodiurnoalnocturno, oviceversa,significarauna alteracin,pero sielmismoseefectasinpasar el da a la noche, o de sta a aqul, se estara en el campo del jus variandi. Encuantoallugar,lospartidariosdeljusvariandi afirmanque,enprincipio, el patrononopodrdesplazaraltrabajador fueradesudomicilio,conexcep cin de los empleados de confianza y en situaciones de emergencia, o si ha sidoconvenidoexpresaotcitamenteenelcontrato.Estasexcepcionescaeran en el mbito del jus variandi. La alteracin puede ser unilateral o bilateral, segn sea el resultado de la voluntaddeunodeloscontratantesodeambos.Devealisostienequesepro ducenalteracionesenlasclusulasdelcontrato,quepodranasemejarseauna novacin.EstatesisescriticadaporCabanellas,quiensostienequelanovacin produce la extincin de la obligacin primitiva, a la que sustituye por otra en cambio,enestecaso,elvnculocontractualyelhechodelasprestaciones subsiste. Monzn sostiene que la novacin no se presume y que el animus novandihadeserclaroeinequvoco.Agregaquehadedistinguirselanova cinlaextincindeunaobligacinparadarlugaraotradelamodifica cin de ella, que puede versar sobre el tiempo, el lugar y el modo. PlRodrguezsostienequelanovacinobjetivarepresentalamodificacin fundamental del contrato, de comn acuerdo entre las partes. Hay animus novandi,esdecir, hay nimo decambiaruncontratopor otro.Encambio,en el jus variandi hay slo un animus variandi, o sea, el nimo de introducir una pequea modificacin, pero dentro del mismo contrato. En la novacin se requiere el acuerdo de ambas partes. En el jus variandi decide una sola parte, sin necesidad de recabar el consentimiento de la otra. Frente al jus variandi surge el jus resistentiae del trabajador para sealar queloquesehapretendidomodificarexcedeelmargendeposibilidadalque alcanzaaquelderecho.No secuestiona,pues,queeljusvariandipuedaejer cerse unilateralmente, sino que se controvierte que tal modificacin de las condiciones del contrato pueda hacerse por esta va. La alteracin unilateral del contrato significa, segn el mismo autor, Pl Rodrguez, el intento del empleador de introducir, por su sola cuenta, una transformacinenelcontratodetrabajo.Ladiferenciaconeljusvariandino es en cuanto a los sujetos, porque en ambos casos acta slo el empleador sino en cuanto al objeto ya que el jus variandi versa sobre pequeas varia ciones,relativasala formadeactuareltrabajadorylaalteracinversasobre temas sustanciales del contrato.
397
En la obra que comenta la ley de contrato de trabajo argentina, dirigida por Altamira Gigena, se sostiene que cuando el acuerdo de las partes ha in troducido modificaciones sustanciales al contrato, puede decirse que subsiste la relacin laboral, pero mediante el artificio de la novacin se ha generado un nuevo contrato que reemplaza al anterior extinguido. Esta apreciacin se compadece con la de toda la doctrina, distinguiendo los dos posibles efectos de la modificacin sustancial de las formas y modalidades del contrato. En la primera hiptesis el cambio unilateral y abusivo provoca la extincin del vnculo,eldespidoindirecto.Ellaconstituyeexcesoeneljusvariandi.En la segunda,porarbitriodelacuerdo,seoperaunanovacindelcontratooriginal, dando nacimiento a una nueva relacin, en trminos diferentes del anterior. stasedistinguetotalmentedeljusvariandi,enrazndelaporteconjuntode dos voluntades de consuno. VII. CLASES DEJUS VARIANDI Los autores coinciden en la tradicional clasificacin de las dos formas de ejercicio del jus variandi: el normal y el excepcional. El jus variandi normal otorga la posibilidad de introducir pequeas modi ficaciones en cualquier momento de la ejecucin del contrato. Esunejercicioordinariodelempleadorenformahabitualsobrelascondi ciones de trabajo. Con base en este ejercicio no se podrn alterar las con diciones sustanciales del contrato ni ocasionar perjuicios al trabajador est sujeto a ciertas condiciones de validez sin lmite de tiempo y su duracin dependera de que en el futuro se establecieran nuevas variantes. El jus va riandi normal tiene como fundamento el poder de direccin del jefe de la empresa. Eljusvariandiexcepcionalserefierealafacultaddemodificar lascondi cionesen que seprestaeltrabajopor elsurgimientodeunimprevistoestado de emergencia. Es una situacin de excepcin que concede la posibilidad de que las variaciones sean ms amplias, pero mientras durelasituacin excep cional. Por su carcter extraordinario, se es menos exigente en cuanto a los lmites y condiciones. Se fundamenta en el deber de colaboracin del traba jador o en el poder disciplinario que le asiste al empleador. Puede llevar al trabajador a tener que desempear tareas diferentes de las de su categora, pero slo mientras dure la emergencia. Enladoctrinaseestablecenotrasclasificacionesdeljusvariandi.Setienen en cuenta, como criterio diferencial, las modificaciones provisorias y defini tivassegnsuaplicacin,seanlimitadasoindefinidaseneltiempo.Ascomo
398
lasquemiranlafinalidad perseguida,segnsebusqueunintersobjetivode laempresaoelejercicioconpropsitodisciplinario.Eljusvariandiquebusca el inters de la empresa aspira a la modificacin de prestacin del servicio por razones de organizacin delalabor oparaunmayor rendimientoecon mico,yelquetienefinesdisciplinariosmodificaralascondicionesdetrabajo como medio de sancin. La mayora de los autores est de acuerdo que el jus variandi tiene como fundamento el poder dedireccininherente atodojefedeempresa,o sea,el derechopotestativoqueleconfierealempresarioelcontratodetrabajodedar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecutar el trabajo. Potestad que permitir la adaptacin del contrato de trabajo que se presta a las nuevas formas estructurales y organizativas de la empresa, e incluso en los cambios y perfeccionamientos en la cualificacin profesional del trabajador. Para Guillermo Cabanellas, constituye una atribucin indiscutible del em presario la organizacin de la empresa en orden al ms eficaz desenvolvi mientodelamismacomorbitroexclusivodesusnegociostienelafacultad de disponer en qu forma han de prestar sus servicio los trabajadores. Si el patronotienelafacultaddedirigir,coordinaryfiscalizarlaempresa,esnatural que deellasededuzcalapotestaddeorientar eltrabajodesussubordinados, en forma tal que la prestacin de servicios se desarrolle de acuerdo con las exigencias de la produccin. Eljusvariandi,segnMonzn,tienesufuenteprimariaenlasubordinacin jurdica,pues el trabajador se comprometeauna prestacingenricaindeter minada,ycorrespondealpatronoindividualizarlaeneltranscursodelcontrato. Tieneunpoderdedireccinsobrelaactividaddelprestadordetrabajoque, dentro de los lmites del contrato y de la ley, ejerce en la forma que mejor convenga a sus intereses, y una de las manifestaciones de ese poder de di reccines precisamente el jus variandi. Para SalaFranco, el jus variandi se sostiene en el poder de direccin que tienelafuncindeprecisarelcontenidoconcretodelassingularesprestaciones de trabajo. Nosotrosconsideramosqueeljusvariandinormaltienesufundamentoen el poder de direccin de que goza el empleador, pero el jus variandi excep cional tienesuexplicacineneldeber decolaboracindeltrabajador oenel poder disciplinario que le asiste al empleador. RodolfoA.NpoliCabanellassostienequeelempresariodeberacionalizar el trabajo estimando la capacidad de los empleados y las exigencias perma nentes y accidentales del establecimiento mas para que cumpla plenamente conestecometidodebecontartambinconunmargendelibertadenlaorien
399
tacin de las labores de sus subordinados y los beneficios que de ello se derivan van ms all de los estrechos lmites de la conveniencia patronal y de su hacienda particular, para proyectarse en el mbito de los intereses su periores de la economa y de la produccin. De Ferrari afirma que la concepcin civilista del contrato no permite, a quienes la siguen, la existencia de un jus variandi, porque el contrato es la leydelaspartesycadaunadeellastieneunpoderjurdicoparaimpedirque la otra modifique los dictados de esa ley. Esta concepcin es inconciliable, sin embargo, con la idea de la estabilidad que sirve de fundamento a los institutos del derecho de trabajo. O reconocemos la legitimidad del jus va riandi odebemos extirpar de la dogmtica del nuevo derecho laidea de que larelacindeltrabajohadeserindefinidaynodebellegarasutrminosino encasosexcepcionalesporeso,puededecirsequeeljusvariandiseconfunde conlaideamismadelaestabilidadycontadaunaposibilidaddesupervivencia de la relacin contractual. VIII. LMITES DEL JUS VARIANDI La facultad del jus variandi a favor del empleador no puede ser ejercida enformaabusivaquelesionelosinteresesmoralesomaterialesdeltrabajador. De suceder lo anterior, se justifica que el trabajador, unilateralmente y por justacausa, dlaterminacindelcontratodetrabajo.Esloquesedenomina el despido indirecto por parte del empleador. Afirmamos, pues, que no se puedendarsolucionesgenricas,sinoqueesindispensableexaminarlasitua cin de hecho de cada caso para poder precisar si el empleador se excedi en el ejercicio del jus variandi o, por el contrario, el trabajador termin in justificadamentesucontrato,sinimportarleelprincipiodelabuenafeimpl cito en el mismo. El jus variandi tiene como fronteras la naturaleza misma de los cambios que pueden efectuar y los efectos que produce sobre los derechos del traba jador.Nopodraejercerseparamodificarlascuestionesesencialesdelcontrato de trabajo. La cuanta del salario y los servicios convenidos slo podrn ser alterados por el mutuo consentimiento. El jus variandi est limitado por la sustanciadelaprestacindeservicioquedeberapreciareljuezencadacaso. Ademsdenopoder,eljusvariandi,alterarlascondicionesesencialesdel contrato, no podr su ejercicio perjudicar los derechos o intereses del tra bajador.
400
La legitimidad del jus variandi se encuentra sometida, pues, a las limita ciones de no alterar lascondicionesesencialesdelcontratodetrabajo ya no lesionar moral o materialmente al trabajador. SegnJosCabreraBazneljusvariandinoafectaelcontratonitampoco a las prestaciones que constituyen su objeto, en cuanto a s mismas y esen cialmenteconsideradas,sinoaquellasotrasprestacionesdeltrabajadorquese han llamado accesoriasyque,enafirmacindeAlonsoOlea,slomodalizan o conforman las principales.Es una alteracin de la prestacin de trabajo en suscircunstanciasdetiempo,lugaryforma,que,sinafectarlaensusustancia, la modalizan y configuran en su manifestacin externa. Tales circunstancias constituyen la materia y objeto propio deljus variandi del empleador. El jus variandi tiene como lmite la categora que se desempea, por lo que no se puede cambiar el tipo de tareas que debe cumplir el trabajador. Tampocosepuedenafectarlosderechosmnimosestablecidosporlasnormas laborales. Segn Monzn, hay dos factores limitativos. El patrono puede, vez a vez, determinarlaprestacinprometidaporeltrabajadoringenere,perodebeha cerlo en forma prudente y honesta (arbitrium viri), observando escrupulosa mente las pautas legales y convencionales, so pena de responder por su ex tralimitacin.Elsegundofactoreslabuenafecontractual,queimpidequese introduzcanmodificaciones quelaspartesno han previstoal celebrar elcon trato. Esta buena fe probidadviene a ser la segunda limitacin. Barassiconsideraqueloslmitesprovienen:1)delaleyodelosconvenios colectivos,y2) dela categora.Estoes,elestadojurdicodeltrabajador yel lmitenaturaldelasituacindesubordinacin,queeselfundamentodeldeber de obediencia. Este lmite debe entenderse en un sentido general y en uno especial. El primero est dado por el objeto de estacategora, en cuanto que la relacin jerrquicanicamentepuedereferirsealtrabajo.Enconsecuencia, los hechos extraos al trabajo escapan de la relacin jerrquica. En sentido especial, el empresario no puede exceder de ese lmite ulterior que, como consecuenciadeladireccindeltrabajoydelasatribuciones,sereconoceen la categora. sta posee lmites en dos direcciones: de un punto extensivo o slo intensivo. Ellmiteextensivodelacategora,segnBarassi,serefierealanaturaleza especializadadelascondicionesdetrabajodeltrabajador.ste,generalmente, slodebeobedienciaconrelacinaestaformaparticulardesuactividadnor malmente profesional,que fue tomadaen consideracin contractualmente. El lmite intensivo delacategoraconsisteen lavariedaddegraduaciones enel trabajo que realiza el trabajador. Cuanto mayor es la categora o la especia
401
lizacin, mayor debe ser el cuidado que se tenga en variar las condiciones del contrato. IX. EFECTOS DEL EJERCICIO ABUSIVO Endefinitiva,tenemosqueelejerciciodelafacultaddemodificarlascon diciones de prestacin de las tareas subordinadas por parte del empleador, cuandoselasencauzadentrodeloslmitesadmitidoslegalmente,seconstituye enunaalternativanormaldelcumplimientodelarelacinlaboral.Encambio, cuando trasciende esos marcos, como aplicacin de una actuar abusivo por parte del patrono, se convierte en obstculo para la continuidad del vnculo, y crea condiciones para su terminacin a travs de una expresin de la vo luntaddeltrabajador.stesecolocaensituacindedespidoindirectoanteel hecho abusivo del empleador. El artculo 66 de la ley de contrato de trabajo argentina, en relacin con eljus variandi, reza:
facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador est facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidadesdelaprestacindeltrabajo,entantoesoscambiosnoimportenun ejercicioirrazonabledeesafacultad,nialterenmodalidadesesencialesdelcon trato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador dispongamedidasvedadasporesteartculo,altrabajadorleasistirlaposibilidad de considerarse despedido sin causa.
El distinguido profesor argentino Miguel ngel Sardegna sostiene, al co mentarladisposicinjurdicaanterior,quelasnormasqueintegranelderecho del trabajo y las obligaciones derivadas del contrato y la relacin de trabajo sonampliasporsucontenidovariableeindeterminadodentrodeesasnormas elhombredebeactuarrazonablemente,yesepresupuestoopresuncinestil cuando de interpretar contratos o hechos se trata. As, el ejercicio del jus variandi,comofacultaddelempleador,debeefectuarseyreconocersecuando se ejerce razonablemente yno caprichosa o arbitrariamente. El principal que loejercidebe poderexplicarsusrazonesyestosuponelaposibilidaddeun control. Lo mismo debemos concluir con respeto a la facultad disciplinaria: debe existir una razonable proporcionalidad entre la falta y la dimensin de la sancin. Heaquotrodelosprincipiosgeneralesdelderecho,yqueademstambin se debe incluir como propio del derecho del trabajo. Al preverse los lmites de la facultad de modificacin de las formas o modalidades del contrato, la
402
leyindicaqueellasnopueden:a)alterarmodalidadesesencialesdelcontrato b)causarperjuiciomaterialaltrabajadorc)causarleunperjuiciomoralpero y tambin d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad. X. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Son obligaciones del trabajador:
Realizar personalmente la labor, en los trminos estipulados observar
los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las rdenes e instruc ciones que de modo particular le imparten el empleador o sus repre sentantes, segn el orden jerrquico establecido. Nocomunicarconterceros,salvoautorizacinexpresa,lasinformaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicios al empleador,loquenoobstaparadenunciardelitoscomunesoviolaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los ins trumentos y tiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compaeros. Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daos y perjuicios. Prestarlacolaboracinposibleencasodesiniestrooderiesgoinminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o esta blecimiento. Observarlasmedidaspreventivashiginicasprescritasporelmdicodel empleador o por las autoridades del ramo. Observarconsumadiligenciaycuidadolasinstruccionesyrdenespre ventivas de accidentes o de enfermedades profesionales. XI. PROHIBICIONES AL TRABAJADOR
Se prohbe a los trabajadores:

Sustraerdelafbrica,talleroestablecimiento,lostilesdetrabajoylas
materias primas o productos elaborados sin permiso del empleador.
CAPTULO 23 PODER DE DIRECCIN DEL EMPLEADOR Lupo HERNNDEZ RUEDA

SUMARIO: I. Ideas generales. II. Del jus variandi. III. El poder re glamentariodelempleador .IV. Delpoderdisciplinario.V. Deldeber de proteccin. VI.Responsabilidades y sanciones.
I. IDEAS GENERALES El poder de direccin reconocido al empleador comprende una pluralidad de facultadesqueelordenamientojurdicoreconocecomonecesariaseindispen sables para el funcionamiento normal de la empresa, para su organizacin econmica, tcnica y funcional. Esto se traduce, en hecho y en derecho, en la facultad de dar rdenes, impartir instrucciones y trazar directivas, en la facultad de legislar en elseno de la empresa, enla facultad de imponer san cionesdisciplinariasyendiversasfacultadesoderechos(decontrol,deorde narlaempresa,devariarlascondicionesdetrabajo),reconocidosalempleador como necesarios para conducir la empresa. El empleador es, pues, quien dirige la actividad personal del trabajador, quiendictalasnormas,rdeneseinstruccionessobreelservicioprestado,que eltrabajadortienelaobligacindeejecutarconintensidad,cuidadoyesmero, en la forma, tiempo y lugar convenidos y bajo la direccin del empleador o de su representante, a cuya autoridad est sometido en todo lo concerniente al trabajo. Cabe decir que la empresa comprende a quien o quienes mandan (empleadores y sus representantes) y aquellos que obedecen, que prestan un servicio personal subordinado (los trabajadores). Sobre el empleador pesa el deberdeproteccinyelpoderdedireccin.Elprimeroesunaobligacinque nacedelhechodequeeltrabajohumanodebeserprestadobajodependencia y con subordinacin al empleador, con sujecin al poder de direccin del empleador, el cual conlleva el poder disciplinario.
405
406
LUPO HERNNDEZ RUEDA
Del poder de direccin

Esevidente,ensea Ruprecht,queel patrono tiene lafacultaddedirigir, coordinar y fiscalizar la tarea en su establecimiento.Como dice Barassi:
En el poder directivo hay tres elementos: un elemento inicial, el mando un elemento duradero, la vigilancia , que es la actividad de control que sigue y acompaa al mando y, finalmente, la verificacin que sustituye prcticamente laatenuacintransitoriadelavigilanciayque,porlotanto,nosiempreesdado encontrarla.
El poder de direccin se ejerce personalmente o por medio de repre sentantesconsisteenlafacultaddelempleadordedarrdenessobreelmodo, tiempoylugardeprestacindelservicio,lafacultaddeespecificarlospuestos y atribuciones de stos, de ordenar la empresa conforme a sus necesidades especficas deordentcnico,funcional, econmicoyconformea losrequeri mientos de la produccin. Ensentidolato,elpoderdedireccindelempleadorcomprendelatotalidad de las facultades o poderes jerrquicos. Esto se manifiesta en el poder de dictar reglamentos y normas generales en la facultad deestablecer controles administrativos,disponer medidas de seguridad, de publicidad, de opinar, in formar y dar rdenes particulares al personal (y a cada trabajador), de orga nizar y adaptar el trabajo a los cambios tcnicos y de organizacin de la empresa.Comprende,pues,lafacultaddedirigir,darrdeneseinstrucciones, la facultad de reglamentar la prestacin del trabajador en la empresa, la fa cultad de vigilar y fiscalizar y la facultad de sancionar (poder disciplinario) las faltas cometidas por el trabajador. En sentido restringido, el poder de direccin se concreta a la facultad de impartirrdeneseinstrucciones,deacuerdoconlasnecesidadesdelaempresa, para que sta pueda cumplir con sus fines. Esto implica, necesariamente, la facultad de organizar econmica, estructural y tcnicamente la empresa. De donde se puede decir, con Vzquez Vialard:
quelafacultaddedireccincomprendeelconjuntodeatribucionesjurdicasque elordenamientoestatalreconocealempleadorparaquepuedaorganizarecon micaytcnicamentelaempresa(explotacinoestablecimiento),quesetraduce fundamentalmenteenlaposibilidaddeemitirrdenes,instruccionesydirectivas, deacatamientoobligatorioparaeltrabajador,sobreelmododeejecutareltrabajo y dems aspectos concernientes a la marcha de aqulla, para el logro de sus objetivos,debiendosuejerciciohacerseconcarcterfuncional,atendiendoalos
PODER DE DIRECCIN DEL EMPLEADOR
407
fines de la empresa, a las exigencias de la produccin, sin perjuicio de la pre servacin y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
Lmites del poder de direccin

El poder dedireccindel empleador tiene suslmites. Estngeneralmente preestablecidos por la ley, el convenio colectivo o la jurisprudencia de los tribunales. El empleador debe igualdad de trato y no discriminatorio a sus trabajadores, susrdenesnodebenser lesivasdederechos(deltrabajador) ni injustas ni arbitrarias,sino provistas de legitimidad. Debe, asimismo,respeto a su integridad fsica, a su intimidad y a su dignidad personal. Aunque el empleador est facultado para introducir los cambios que sean necesarios en lasmodalidadesdelaprestacin,noeslcitoelabusonielejercicioirracional deesta facultad, ni ellalepermite alterar las condicionesesencialesdel con trato, ni causar perjuicios morales o materiales al trabajador. Como ensea Martnez Vivot, la facultad de direccin del empleador
debeejercerseconlaexclusindetodavoluntadarbitrariadelempleadorysus poderes,enconsideracinalapersonadeltrabajador,nodebeinferirleagravios materiales o morales, que lesionen su dignidad. No deben, tampoco, ocasionar perjuicio directo, concreto o potencial, al prestador de los servicios. Sin duda, se trata del ejercicio del poder de mando, pero de un mando desprovisto de arbitrariedad,que tiende a coordinar la labor comncon una produccindesti nada a cumplir los objetivos de la empresa.
Funciones de control
Lapotestaddedirigircomprendelasfuncionesdecontrol,quealcanzanel control y la vigilancia del servicio prestado, los sistemas necesarios para la proteccinde los bienes delempleador, los controles deasistencia,del cum plimiento de las normas de salud, higiene y seguridad industriales. Las fun ciones de control reconocidas al empleador deben siempre salvaguardar la dignidaddeltrabajadorypracticarsecondiscrecin,segncriteriosdeselec cin objetivos, los que deben tener en cuenta la naturaleza de la empresa, el establecimiento o taller donde deben aplicarse. Tales sistemas, en todo caso, deben ser puestos en conocimiento de la autoridad de trabajo, la que est facultada para verificar si los mismos no afectan en forma manifiesta y dis criminadaladignidaddeltrabajador.Deigualmodo,losmediosdecontroles personalesdestinadosalaproteccindelosbienesdelempleadordebenprac ticarse bajo sistemas de seleccin objetivos que salvaguarden la intimidad y la dignidad del trabajador.
408
LUPO HERNNDEZ RUEDA
Fundamentos del poder de direccin

La doctrina justifica el poder de direccin del empleador desde diversas perspectivas. Cabe citar la tesis contractualista, la institucional y la teora intermedia.Conformea lospartidariosdelaprimera,lasfacultadesdelem pleador surgen del contrato. Adems, tales facultades estn reconocidas por la ley, los convenioscolectivos o elcontrato individual. En tal virtud,el tra bajador acepta y est obligado a aceptar el poder jerrquico del empleador. Algunos de los partidarios de esta teora entienden que este poder emana de un estado de subordinacin propio de la relacin contractual. De este modo, elpoderdeobediencianacedelarelacindedependencia,delpoderdemando caracterstico del contrato de trabajo, ya que el poder disciplinario es una condicinesencialdelcontrato,porloquelassancionesdisciplinariassiempre estn dadas sobre el contrato mismo, y la obligacin de disciplina es una obligacindelcontratoderivadadesuestrechaconexinconotrasobligacio nes esenciales, como la prestacin del servicio y la reconocida jerarqua del empleador. De este modo, el poder disciplinario es una consecuencia del es tado de subordinacin, de la relacin de dependencia tipificante del contrato individual de trabajo. La tesis institucional o institucionalista considera a la empresa como una agrupacindepersonasreunidasyorganizadaspermanentemente,conformea los estatutos que confierendeterminadospoderesalosrganosdedichaaso ciacin, semejantes guardando la distanciaa los poderes del Estado. De este modo, el poder disciplinario es una cualidad inherente al jefe de la em presa,complementonecesariodelderechodedireccin.Lavidadeuncuerpo social, ensean Durand y Jaussaud, estaracomprometida si laautoridad res ponsablenopudierasancionarlasreglasdeconductaimpuestasalosmiembros del grupo. El poder disciplinario se forma entonces espontneamente, en todas las instituciones, pblicas y privadas: la familia, las asociaciones, la empresa patronal. Eltrabajo,comohechosocialyeconmicopermanente,agrupadetermina dos fenmenos que crecen y se entrecruzan en la relacin de trabajo. El or denamiento de estos fenmenos, la necesidad de asegurar la produccin, el bienestar de los miembros de la empresa, necesarios para alcanzar los fines de sta, es una tarea regida por el derecho, los usos y la costumbre. Esto institucionaliza el trabajo humano que se realiza en la empresa y perdura en un medio social y econmico determinado. La produccin y los fines de la empresasirven, as,parajustificar elpoderdedireccindelempleador ensu sentido ms amplio.
409
La tesis intermedia toma encuenta elaportecontractual delserviciopres tadoencondicionesdesubordinacinlaempresa,comoactividaddeungrupo depersonasorganizadoparalaproduccindebienesyservicioslaexisten cia de un inters pblico en el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva la complejidad de la funcin y gestin de la empresa, reconocidas, reglamentadas y protegidas por la ley, que implica, por las ne cesidadesde laproduccin,cambiosoalteracionesquemodificanelcontrato o la pluralidad de contratos individuales, sin alterar sustancialmente su con tenido. Se trata no slo de un poder sobre las cosas, sino tambin sobre el servicio prestado por el trabajador en la empresa, necesario para que sta pueda alcanzar sus fines. El inters pblico en la empresa y en la buena marcha de la empresa, se evidencian tambin en la circunstancia de que en elordenamientojurdico,lalibertaddeempresaesunagarantaconstitucional, universalmentereconocida,conlosalcancesylimitacionesprevistosenlaley. De modoque queda garantizada la unidad, que esla empresa,dentro de una pirmidefuncionaldepoderdedireccinoautoridaddelempleador ysubor dinacindeltrabajador,productoradedichosbienesyservicios,enintersde la sociedad y no nicamente de los integrantes de la empresa.
Notas caractersticas del poder de direccin

Cualquiera quesea la concepcin que se tenga sobre la empresay el fun damento del poder de direccin, es innegable que la empresa representa la existencia de una organizacin de elementos humanos y recursos materiales, reconocidayamparadaporlaley,querequierelaexistenciadeunaautoridad que leimprima un ordenyuna direccinparaellogro desus fines.Por eso, el poder de direccin: a ) es un derecho reconocido por la ley o el contrato. La gran mayora de las legislaciones nacionales lo establecen, reglamentan y protegen legalmente dentro de su ordenamiento jurdico b) es una facultad unilateraldelempleador,quenorequieredelaaceptacinoelconsentimiento del trabajador c) es un poder discrecional, ni injusto ni arbitrario d) tiene carcterfuncional,atendiendoalosfinesdelaempresayalasexigenciasde la produccin, sin perjuicio de la preservacin de los derechos personales y patrimoniales del trabajador e) es delegable, el empleador puede y general mentesehacerepresentarporelpersonaldedireccinf)esunderechoesen cial o fundamental de la relacin de trabajo g) no es un derecho absoluto, sinounafacultadlimitada,quedebeejercitarsesindesmedrodelosderechos deltrabajador,yh)comprendefuncionesejecutivas,deinstruccinydecon trol,entrelasqueseincluyenlasmedidasdeseguridadodeber deseguridad a cargo del empleador.
410
LUPO HERNNDEZ RUEDA
II. DELJUS VARIANDI Unadelascaractersticasdelderechodeltrabajoessucarcterexistencial. Se trata de una disciplina viva, dinmica, que cambia y se renueva constan temente. Esto ocurre tambin con el contrato de trabajo, con la dinmica de lapresentacindelservicio,objetodeestecontrato.Sufrenvariacionesocam biosdurantesuexistencia,necesariosparaellogrodelosfinesdelaempresa. Setratadeunadelasmsimportantesfacultadesdelempleador.Consisteen la potestad reconocida al empleador de variar, dentro de ciertos lmites, las condiciones,formaymodo deprestacin delservicioa cargo del trabajador. Deestadefinicinsededucequeeljusvariandies:1)unapotestadexclusiva del empleador 2) una atribucin derivada de la facultad de direccin 3) la ley, generalmente, regula o delimita su ejercicio 4) no es una facultad arbi traria ni absoluta, y 5) es de la esencia de las relaciones de trabajo.
Modalidades del jus variandi

La imaginacin de los hechos ha contribuido a una variedad de causas o motivosdeljusvariandi,yasuclasificacin,conformealfundamentodesus modalidades. La legitimidad del jus variandi disciplinario es bastante cues tionable. No es aceptado por unanimidad. En cuanto al motivado por una emergencia, por su carcter extraordinario enmarca una situacin de excep cin.Poreso,lasmodificacionesqueseconsideranposiblessonmsamplias. Adems, se suele ser menos exigente en estos casos en cuanto a la verifi cacindeloslmitesycondicionesdelegitimidad.Eldeberdecolaboracin del trabajador le impone tambin la obligacin de aceptar estos cambios, a veces profundos, pero siempre tolerables. Lamodificacinde lascondicionesde trabajo comomediode sancin, da lugar a un jus variandi de carcter disciplinario, distinto del de origen eco nmicoy diferente tambindeljusvariandifuncional,quesejustificaenlas exigencias de la produccin. Consecuentemente, el ejercicio del jus variandi puede ser: 1) el producto del desenvolvimiento normal de las relaciones de trabajo2)consecuenciadeunasituacindeemergencia3)revestiruncarcter disciplinario 4) resultar de una necesidad funcional y 5) de una exigencia econmica. Jus variandi y alteracin del contrato Cabe diferenciar el jus variandi de la alteracin unilateral del contrato. Ambos implican un cambio o una modificacin unilateral del contrato, por parte del empleador, pero a diferencia de la alteracin, el jus variandi no
411
constituyeunavariacin sustancial de lascondicionesenlasque se prestael servicio. Laalteracinunilateralimplica,pues,modificacionesqueafectanlaesencia del contrato, es decir, modificaciones sustanciales. Adems,loscambiosintroducidosporelempleadorpuedensertemporales o permanentes secundarios o principales (sustanciales). En este ltimo caso se trata de una alteracin unilateral susceptible de comprometer la responsa bilidaddelempleador.ComoenseaPlRodrguez,Ladiferenciaconeljus variandino se produce en cuanto a los sujetos porque en ambos casos acta sloelempleadorsinoencuantoalobjeto,yaqueeljusvariandiversasobre pequeasvariaciones,relativasalaformadeactuareltrabajador, ylaaltera cin versa sobre temas sustanciales del contrato. En la prctica, es difcil establecer a veces un rea de limitacin precisa entre el jus variandi y la alteracinunilateraldelcontrato.Peroelprimeroesunafacultadlegtimadel empleador, que con el jus variandi opera en el marco de la legalidad, la segunda es un exceso, en ocasiones un uso abusivo del jus variandi, causa legtima de rescisin del contrato.
Fundamento
Vzquez Vialard ofrece un resumen de las tesis doctrinales sobre el fun damento deljusvariandique,porsuamplitud,poderdesntesisyotrosatri butos, se reproduce totalmente a continuacin:
AlonsoGarca,Derechodeltrabajo,p.541,reseaquelamayoradelosautores hacen descansar dicho fundamento en el poder de direccin del empresario, y otros aaden determinadas razones que suponen tambin una derivacin de aqul. As, los que hablan de autonoma tcnica del empresario (Barassi), o quienes agregan la idea de jerarqua (Grecco, Mazzoni, Ardau, Peretti Griva) sin que falten tampoco los que, en relacin especialmente a los cambios im puestos comosancin,hacenradicarel fundamentodeestaspeculiaresmodifi cacionesenelpoderdisciplinario(Durand,enciertomodo).Porltimoagre ga no cabe ignorar la posicin que en este orden representan los autores alemanesNikisch,Kaskel,Carolsfelf,paraquienesnodeberahablarse,en realidad, de un ius variandi como figura independiente, sino entenderlo como simple manifestacin del poder directivo del empresario. Igualmente, pondera la doctrina de Cabanellas, en cuanto resalta el inters que, como fundamento, guardan en este terreno las exigencias de la ejecucin del propio contrato de trabajo, que impone, en ocasiones, alterar o variar las condiciones del mismo. Porsuparte,PlRodrguez, Jusvariandi,p.209,resealasfundamentaciones que da ladoctrinaal jus variandienlassiguientes:a )caracterstica dela obli
412
LUPO HERNNDEZ RUEDA
gacinde hacer (Ramrez Gronda) b) poder organizativo (Ardua)c) derivado delpoderdecolaboracin(Barassi)d)formadeejerciciodelpoderdisciplinario (Npoli)e)formadeejerciciodelpoderdedireccin(AlonsoOlea,Cabanellas, Monzn,HugoGueirosBernardes,SalaFranco)f)vinculadasconlaestabilidad del contrato (De Ferrari) y g) derivada del deber de previsin del empleador (Krotoschin). De todas estas tendencias, Pl Rodrguez tambin se inclina por laposicinmayoritariaquemiraeliusvariandicomounamodalidaddelpoder de direccin.
Lmites
Como se ha dicho, los cambios que el empleador puede introducir tienen suslmites.Elempleador,titulardeestederecho,debehacerunusofuncional, no arbitrario ni abusivo deljus variandi, que debe justificarse en las necesi dades de la empresa, en las exigencias de la produccin, en motivos razona bles,lgicos.Dichoscambios,adems,nopuedenalterarlascondicionesesen ciales del contrato. Una suspensin o sustitucin abusiva e indefinida del trabajador, implica propiamente un despido la decisin de alterar totalmente la prestacin del servicio,objetodelcontrato,lareduccinindebidadelsalario,ladisminucin delajerarqua,ladegradacintcnicaoprofesional,lassituacioneshumillan tesnosonvlidas,niestnpermitidas.Tampocopuedeeljusvariandiafectar losinteresesmoralesymateriales(lalesinmoraloeconmica)deltrabajador, con lo que comprende su patrimonio, su salud fsica y moral o valores de igual o anloga jerarqua. Cabe, pues, no confundir la modificacin unilateral del contrato con los cambios o variaciones accidentales, secundarios. Los cambios esenciales son aceptados, por ejemplo, en la modificacin del contrato por mutuo consenti miento, pero no mediante el ejercicio unilateral del jus variandi. Las situacionesdecrisiseconmica,deemergenciauotrassituacionesex cepcionales, envuelven un marco mayor, que, necesariamente, no se circuns cribe al mbito del empleador, difieren muchas veces, por eso, del ejercicio ordinario del jus variandi. Estas situaciones excepcionales desbordan las li mitacionesadmitidasaljusvariandi:cuandolascausasquemotivanloscam bios en la relacin de trabajo son generales, o afectan un sector o a todo el sectorempresarial,ysuscorrectivospersiguennoslolapreservacindeuna empresasinoelequilibriofinancierodemuchasempresas,delaeconomade unpas.Enestoscasos,estnafectadostodoslosciudadanos,cuyosderechos individualesysocialesdebensercompatiblesconelordenpblico,elbienestar generalylosderechosdetodos.Finalmente,cabemencionarquegeneralmente
413
seprohbeelejerciciodeljusvariandicomofacultaddisciplinariaoconfines disciplinarios.
Recursos contra la alteracin del contrato y el ejercicio abusivo del jus variandi
Las doctrinas, las legislaciones y prcticas nacionales predominantes en Amrica Latina, revelan determinados recursos del trabajador frente a la al teracinunilateralycontraelejercicioabusivodeljusvariandi.Porejemplo, el trabajador puede: a ) reclamar directamente al propio empleador, el cum plimiento del contrato individual o del convenio colectivo (accin en resta blecimientodelascondicionesvioladas)b) ejercer esta misma accin frente a las autoridades del trabajo (administrativas o judiciales) c) considerarse despedido (despidoindirecto)d) dimitir yreclamar enjusticia sus derechos e)puede,igualmente,sinponertrminoalcontrato,reclamarenlostribunales, junto a la accin en restablecimiento de las condiciones desconocidas por el empleador, la reparacin de daos morales y materiales o la imposicin de sanciones penales al empleador en falta, si fueren pertinentes. Laaccin puede ser incoadatambinpor elsindicato,provistodel corres pondientemandato,a nombreyenrepresentacindeolostrabajadoresafec tados, o en su propio nombre, si ha sufrido algn dao personal o directo, como consecuencia del ejercicio del jus variandi. III. EL PODER REGLAMENTARIO DEL EMPLEADOR Estepodersemanifiesta,generalmente,medianteelreglamentodeempresa o reglamento interno, tambin denominado reglamento interior de trabajo. Consiste en un conjunto de disposiciones obligatorias para eltrabajador, que tienen por objeto organizar las labores de una empresa o establecimiento. Setratadeuncuerpo sistemticodereglasdictadaspor elempleador,con o sin la intervencin de los trabajadores, o sin ella, para el ordenamiento interno de la empresa o establecimiento. En ocasiones es el resultado de un complejoprocedimientoparasuaprobacinopuestaenvigencia.Estoocurre particularmente,enalgunospasesdeEuropa,peroenAmricaLatinapreva lecelafacultadunilateraldelempleadorpararedactarlo,aunquecrecelaten denciadesuelaboracinconlaparticipacindelostrabajadoresorganizados. Enalgunasnaciones,entreellaslaRepblicaDominicana,elempleadorpuede formular o modificar por s solo el reglamento interior de trabajo, siempre que observe determinadas prescripciones legales y que sus disposiciones no
414
LUPO HERNNDEZ RUEDA
sean contrarias alasleyesdeordenpblico,nialosconvenioscolectivos,ni a los contratos individuales. Sisepartedelconceptodeempresa,elempleador,queejerceladireccin, est dotado de potestades suficientes para alcanzar los fines de la empresa. Esto justificaqueelempleador, enelejerciciodetalesatribuciones,general mente reconocidas por la ley y el contrato, puede dictar vlidamente un re glamento interno o interior de trabajo, de cumplimiento obligatorio para los trabajadores.Muchasveces,elpoderreglamentariodelempleadorseconcreta al establecimientode las condicionesgeneralesdetrabajonoprevistasenlos convenioscolectivos,nienloscontratosindividuales,yalestablecimientode normas de carcter tcnico o administrativo, relativas al modo, forma, cum plimiento o ejecucin de las labores de la empresa. Dichas normas tambin se refieren a los das y horas para la limpieza y mantenimiento de equipos, maquinarias, locales e instrumentos de trabajo a la indicacin de las labores de carcter transitorio o temporal a las fechas y lugares de pago, as como a las disposiciones disciplinarias y formas en que se aplican en caso de incumplimiento del trabajo. Adems de las normas de tipo general, el poder de reglamentacin del empleador suele versar sobre asuntos especficos, particularmente sobre cuestiones de seguridad, de salud o concernientes a las medidas de control en determinadas reas de trabajo o al deber de obediencia. En las grandes empresas, a veces se concretan por escrito las tcnicas y procedimientos que deben seguirse oponerse en prctica, por ejemplo, al in greso del trabajador. A fin de evitar excesos del empleador, la ley general mentelimitalassancionesqueelempleadorpuedeestablecerenelreglamento interior o que las partes pueden fijar en el reglamento de empresa y dispone que sonnulas ono tendrn ningn valor ni producirn efectoalgunolas dis posiciones del reglamento contrarias a la ley, a las normas con carcter de orden pblico o querestrinjanlosderechosreconocidoslegalmentealos tra bajadores.Elreglamentotampocopodralterarlasmodalidadesesencialesdel contrato. Entre las disposiciones previstas por el legislador, de obligatorio cumpli mientodelempleador,cabecitar:laobligacindeimprimirelreglamentocon caracteres legibles, la de fijarlo en los lugares ms visibles de la empresa o establecimientoylade depositarloenmanosdelasautoridadesde trabajo,a fin de que stas puedan ejercer su facultad de control en el respeto y cum plimiento de la ley. Algunasveces, elreglamentoselimitaafijarnormasqueconstituyenpro piamenterdenes deservicio.Setratadeunamanifestacintpicaoconcreta
415
de la facultad de direccin (tcnica y disciplinaria) del empleador pero, en ocasiones,elreglamentomodificasustancialmente,deformaexpresaotcita, el contrato de trabajo. En estasituacin,las normasdel reglamentoque con tienen tales disposiciones, resultan afectadas por la sancin impuesta por la ley, y los tribunales, cuantas veces tienen ocasin de hacerlo, han declarado su nulidad, por entraar restricciones a derechos reconocidos por la ley al trabajador o contravenir disposiciones de orden pblico. Pero, generalmente, los reglamentos interiores de trabajo comprenden nicamente aspectos prc ticosindispensables,dadaslascaractersticaspropiasdelaempresaoestable cimiento. Cuando el reglamento de empresa o interior de trabajo no satisface los requisitoslegales ocontienedisposicionesprohibidaslegalmente,lostrabaja doresinteresadososusrepresentantestienenfacultadparapedirsuanulacin orectificacinantelasautoridadesdetrabajoolostribunales.Enlaprctica, lasrelacionesdetrabajo,dadasucomplejidad,sufrenalteracionesenelcurso de su existencia, siendo necesario, a veces, para que subsistan, incorporar al reglamentolasreglasquedemandenlasnuevascircunstancias.Estoseexplica debido a que se trata de una relacin viva, que se renueva constantemente por consiguiente,cabe admitircomolcitos loscambiosnecesariospara lapro duccin, para alcanzar el bienestar de los trabajadores o los fines de la empresa. No se trata de una relacin esttica. Por eso, hay factores externos e internos, de tipo administrativo, tcnico o econmico y, a veces, extraos o ajenos a la voluntad de las partes, que exigen realizar cambios o ajustes necesarios, tanto en la prctica como en el conjunto de normas que integran el reglamento.Por estemotivo,el mutuoconsentimientoolavoluntadunila teral del empleador, y a veces, excepcionalmente, a iniciativa de las autori dades del trabajo, se introducen las modificaciones pertinentes. IV. DEL PODER DISCIPLINARIO El poder de direccin sera un mero poder moral, que no suscitara obe diencia,sinobenevolencia,ynounpoderjurdico,sinoestuvieraacompaado del de sancionar los incumplimientos de sus rdenes generales o especiales. A esto es a lo que se denomina poder sancionador, o en terminologa ms generalizada, poder disciplinario. Cabe diferenciar el poder disciplinario del derecho disciplinario. Como dice Javillier:
El empleador puede imponer (en aplicacin o no del reglamento de rgimen interior)sancionesquelosjuecesnocontrolanensuadecuacinconlagravedad
416
LUPO HERNNDEZ RUEDA
de las faltas imputadas al trabajador. El poder disciplinario del empleador resulta de una combinacin del derecho de obligaciones con la teora institu cional de la empresa. Es preciso una falta, pero la ms pequea basta para justificar el ejercicio del poder disciplinario, si tiene relacin con los hechos imputados.
Paralosservidorespblicosexisteunderechodisciplinario,peroestodesborda las relaciones de trabajo del sector privado. El poder disciplinario tiene sus lmites y caracteres: no es ilimitado ni indeterminado, sino que opera
conunelencoprecisodesancionesestcircunscritoalaspersonasligadaspor uncontratodetrabajoloshechossancionablesseconcretanaocurrenciasoson faltas cometidas en la ejecucin del contrato de trabajo y no exige una tipifi cacinprecisadelosactosyconductassancionables,perosdebepreexistirla regla onorma uobligacin desconocida,cuyaviolacino incumplimientomo tiva la sancin.
La falta disciplinaria
Se trata de una falta contractual, Constituida por toda infraccin de la disciplina:violacindelreglamentodelrgimeninterior,negativaaobedecer una orden expresa del empleador. El cargo imputado al trabajador por el empleador es apreciado por el propio empleador. Esto diferencia el poder disciplinario del empleador de la legalidad de los delitos y las penas que se impone a los jueces junto a la materialidad y a la gravedad de los hechos.
El despido como sancin disciplinaria

El ordenamiento jurdico de las sanciones disciplinarias consiste, general mente,enunrepertoriodeposiblesmedidassancionadorasdeconductasil citas del trabajador, la ms grave y extrema de las cuales es el despido, ad jetivado como disciplinario en atencin a su propsito punitivo. Seprev,entonces,eldespidocomounareaccincontraelincumplimiento contractualdeltrabajadordesusobligacionesatravsdelastcnicasdelpoder disciplinario del empleador. Contrasta esto con el criterio civilista de la re solucindel contrato por incumplimientocontractual.Lamayoradelas le gislaciones mantienen esta dualidad que da a la naturaleza jurdica del acto deldespidouncarctercivilyuncarcterlaboraldenaturalezasancionadora. El Estatuto de los Trabajadores de Espaa, es un ejemplo claro de esta dua lidad, previendo, junto al despido disciplinario, el despido por circunstancias objetivas, por causas econmicas o tecnolgicas o por fuerza mayor, a los
417
cuales evitadenominar despido,llamndolesmodosdeextincindelcontrato ocausasde extincindela relacin de trabajo.Locierto es que, en hechoy en derecho, eldespidoesla msgraveyseverasancinquepuedeaplicar el empleador al trabajador en falta, y llmese despido disciplinario o como se le llame, consiste, precisamente, en la rescisin del contrato por la voluntad delempleador, que,cuando tienecomocausaomotivacinunafaltagravee inexcusable imputable al trabajador, tiene indudablemente un carcter disci plinario que se configura como una sancin privada de carcter contractual. Lasancin disciplinariadelempleador predominasobrelasancincivil,a laque,enprincipio,desplaza.Deahquelasfaltascometidasporeltrabajador entraen sanciones disciplinarias en lugar de sanciones civiles (econmicas). V. DEL DEBER DE PROTECCIN Eldeberdeproteccinesconsecuenciaobligadadelpoderdedireccin.Si el empleador puede dar rdenes para la ejecucin del trabajo, debe tambin proteger al trabajador procurando que la ejecucin de dichas rdenes no le sean lesivasninocivas, debiendoasumirunaseriedeprecaucionesyrespon sabilidades (de seguridad e higiene en el trabajo, descansos obligatorios, re tribucinjustaconpagooportunoycompleto,respetoaladignidadeintimidad deltrabajador)enfin,existeunagranvariedaddeconcrecionesdeestedeber, algunas previstas en normas contractuales o legales, otras derivadas de los usos y costumbres generalmente asumidas por el Estado, que debe procurar que las normas de trabajo se sujeten a sus fines esenciales que son el bie nestar humano y justicia social.Vale decir, que eldeber deproteccinpro viene de normas expresas de las que derivan obligaciones especficas, o se producepormltiplesmanifestacionesextracontractuales,fundadasenlacul pa del empresario o derivadas del riesgo de funcionamiento de la empresa, que en ocasiones forman parte del convenio colectivo. El empleador controla, o tiene la obligacin de controlar, el ambiente del lugar de trabajo, debiendo adoptar las medidas preventivas necesarias para evitaraccidentesyenfermedadesprofesionalesoproductodelacontaminacin ambiental del medio donde se ejecuta el trabajo. Esta obligacin patronal es parte del deber de proteccin. Adems,enmateriadetrabajo,losderechosdebenserejercidosylasobli gaciones ejecutadas segn las reglas de la buena fe. Como ensea Alonso Olea: la exigencia de buena fe impuesta tambin al empresario pide de l una diligencia y cura especial por los intereses y persona del trabajador que es justamente en lo que el deber de proteccin consiste.
418
LUPO HERNNDEZ RUEDA
El deber de proteccin entraa la responsabilidad del empleador en caso de incumplimiento. sta puede ser tanto frente al trabajador como frente de terceros. VI. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES Tanto el abuso del poder de direccin como el incumplimiento del deber de proteccin son generadores de responsabilidad. El empleador puede san cionaraltrabajadorenfaltaperostepuedeaccionarensucontrayviceversa. La responsabilidad es recproca y puede ser tambin frente a terceros. Estas responsabilidadesyaccionessonsusceptiblesdedesbordarloslmitesdelde recho del trabajo. Por eso, el problema de las sanciones a las violaciones de las normas de trabajo revisteparticularimportancia.Nosetrata de violacionesa reglas de derecho comn, sino a normas y obligaciones de derecho del trabajo. El mbito de este problema enmarca sanciones civiles, penales y disciplinarias, los manejos ilcitos del empleador, la responsabilidad individual y colectiva de empleadores, trabajadores, sindicatos y grupos que realicen actos ilcitos cometidos colectivamente. En fin, que las sanciones no se limitan a la repa racin del dao causado, aldespido o a lasancin penal, ni alhecho de una persona,sinoqueincluyetambinelmododehacerefectivoelcumplimiento contrario a la ley y el restablecimiento de los derechos desconocidos o per tenecientes a la vctima de la violacin a la norma de trabajo. En principio,las normas detrabajogobiernanlas relacionesentreemplea dores y trabajadores. Generan, consecuentemente, obligaciones civiles cuya inobservancia entraa sanciones civiles. Las sanciones penales son generalmente impuestas al empleador. Excep cionalmente, el trabajador es castigado penalmente. Aunque algunas de las sanciones penales establecidas por la ley podran tambin aplicarse al traba jador, en la prctica no ocurren sometimientos de las autoridades de trabajo contraeltrabajadorniaccionespenalesdelempleadorcontrasusdependientes. El empleador sancionadisciplinariamentealtrabajador enfalta,dentro del marco de la empresa pero el trabajador necesita de la participacin de fun cionarios administrativos y judiciales para la aplicacin de sanciones al em pleadorenfalta.Estoexplicaporqugeneralmenteeltrabajadorfiguracomo demandante ante los tribunales de trabajo y que el empleador no recurra a dichos tribunales para la aplicacin de sanciones al trabajador. Por eso, otra de las particularidades que reviste este asunto en materia de trabajo consiste
419
enel papelquedesempeanlosinspectoresdetrabajo,lasautoridadesadmi nistrativas y judiciales de trabajo. La leyautoriza tambin sanciones disciplinariascontralasautoridadesad ministrativas y judiciales de trabajo, las cuales son generalmente impuestas por stas a los funcionarios de sus respectivas reas, que han incurrido en falta, siempre que concurran las condiciones previstas en la norma transgre dida. Lasresponsabilidadesysancionesporlaviolacinoincumplimientodelas normasdetrabajoaparecenenleyesespeciales,yformaseccionesespecficas deciertosttuloso libros, dentro delos cdigos de trabajo, odisgregadas en el cuerpo de los cdigos y en leyes especiales. La propia competencia y el procedimiento vara conforme al tipo de sancin, a la persona a la cual es aplicable y a la organizacin del sistema de cada pas. Desempeanunpapelimportanteenestamateria,ladesigualdadeconmica del trabajador frente del empleador, la dificultad de aplicar sanciones a los responsablesdeactosilcitoscometidoscolectivamenteenocasindelahuel gauotrosmediosdeaccindirecta,yelhechodequelasmultasestablecidas soncadavezmsinsignificantes,dadaladepreciacinconstantedelamoneda nacional y que los tribunales son renuentes a imponer sanciones penales a trabajadores y empleadores y a castigar a estos ltimos con indemnizaciones openaspecuniariasdeimportancia,bajoelpretextodequelasmismaspodran eventualmente poner en peligro econmico la empresa o el empleo de los trabajadores. Por otro lado, una gran parte de las normas y procedimientos relativos a las sanciones y responsabilidades carecen de aplicacin, debido, entre otras cosas, a que la parte lesionada no ejerce su derecho a la accin, o las auto ridadesde trabajo,incluyendolospropios tribunales,desatienden sus obliga ciones por ignorancia, desidia u otros motivos. Esto ocurre, principalmente, en gran parte de Latinoamrica.
CAPTULO 24 LA JORNADA DE TRABAJO Jos Manuel LASTRA LASTRA

SUMARIO:I.Introduccin.II.Elvnculojurdicodeltrabajo.III.Jor nadadetrabajo.IV .Tiposde jornada. V.Lajornadaentrabajos especiales.VI.Jornadasflexibles.VII.Eltrabajoatiempoparcialen el Convenio 175 de la OIT.
I. INTRODUCCIN Todas las regiones del mundo enfrentan problemas en cuanto al desempleo, pobreza, desigualdad y marginacin. Las grandes innovaciones tecnolgicas producen drsticas reducciones en elempleo,cambiosfundamentalesenlaorganizacinylasestructurasdelas empresasel empleose pierde,nuevas ocupaciones aparecen,otrasdesapare cen, las condiciones de trabajo se modifican y la informtica impone su ley sobre los mtodos y formas de organizar el trabajo, destruyendo las viejas estructurasrgidasparaimponerlaflexibilidadysatisfacerlascrecientesexi gencias de polivalencia, extinguir los puestos fijos o de base, y, en general, modificar hbitos y costumbres impuestos por los antiguos sistemas produc tivos del taylorismo y el fordismo. Cul es el porvenir del empleo? Quin pagar las indemnizaciones que reclama la pobreza y el desempleo? Estasyotrasinterrogantespodramosplantearnos,perosinduda,esurgente recuperar el empleo y preservar la titularidad de un derecho, que es el de la dignidad de las personas humanas. ste ha sido el gran dilema del mundo del trabajo en las ltimas dcadas delsigloqueestporconcluir,enelqueacechanalmundodeltrabajomuchas inquietudes,incertidumbresyunporvenirconpocaslucesymuchassombras, el reto es grande y las dificultades a enfrentar son muchas, pero tambin es ciertoquemillonesdetrabajadorescircundanelplanetaparadefenderypre servar los valores fundamentalesqueexigeeltrabajo y sudignidadhumana.
421
422
JOS MANUEL LASTRA LASTRA
II. EL VNCULO JURDICO DEL TRABAJO Lasviejasfrmulasliberalescimentaronlosprincipiosrectoresquepasaron a gobernar el mundo contractual: autonoma de la voluntad de las partes, li bertaddecontratacinyseguridadjurdica,deellassurgiunabismoconsis tenteenelhechodeposeeryeldeestarexcluidodelapropiedad,alpretender borrarlasdiferenciasimpuestasporlanaturaleza,laeducacinyunadesigual distribucin de la riqueza entre los componentes de la sociedad, por lo que nunca fue suficiente la declaracin terica de igualdad de derechos, palabra 1 El acuerdo libre de voluntades, el esquema que se convirti en irrisoria. cambiarioylavisinpatrimonialistadelcontratofueron elarranquegentico delaelaboracinconceptualdeltrabajoy,quizstambin,elmssangriento 2 Deestamanerasefueconfigurandoelvnculocontractual delossarcasmos. falaz, basado en el irritante escarnio de considerar a las partes econmica 3 Paraello eranecesarialaexistenciadeunactodesumisin mente iguales. 4 Paradoja o hechizo, que se presentara bajo la mscara de un contrato. espejo jurdico de funciones sociales especficas, filtro de operaciones de 5 intercambio de bienes y servicios en el mercado. Quienes preludiaron la decadencia del contrato como un hecho incontro vertible,aceptarontambinlanecesidaddesuexistenciaenelmbitopequeo 6 otros que mencionaron que la sociedad actual deja a la libertad humana, su ineficacia o inoperanciaen losactosjurdicosquenoproducensusefec 7 yhuboquieneshablaron delafrustracinproducidapor lafiguracon tos, tractual, cuando alteran las previsiones sustanciales que las partes tuvieron 8 presentes al tiempo de celebrar el contrato. Sin embargo, el contrato an existe para configurar vnculos jurdicos y producir efectos trascendentes en el mundo del derecho.
1 Chatelain, Emilio,El contrato de trabajo, trad. Adolfo Posada, Madrid, Imprenta de la Revista de Legislacin, 1903, p. 104. a 2 Grijalba, Alfonso R. de, El contrato de trabajo, 2 ed., Madrid, Librera Espaola y Extranjera Prncipe, 1902, p. 8. 3 Polo, Antonio, Del contrato a la relacin de trabajo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941, p. 39. 4 KahnFreud, O., Trabajo y derecho, trad. J. M. Galiana, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987, p. 60. 5 Cfr. Poughon, J. M., Une constante doctrinale: Lapproche conomique su contrat , Droits, nm. 12, 1990, pp. 5358. a 6 Buen Lozano, Nstor de, La decadencia del contrato, 2 ed., Mxico, Porra, 1986, p. 291. 7 Morello,AugustoM.,Ineficaciayfrustracindelcontrato ,BuenosAires,AbeledoPerrot,1975, p. 76. 8 EspertSanz, Vicente,La frustracin del fin del contrato, Madrid, Tecnos, 1968, p. 261.
LA JORNADA DE TRABAJO
423
El trabajo productivo, formalmente aislado, dividido socialmente, origina la riqueza de otros y es canalizado jurdicamente mediante el contrato. Las nuevas formas de organizar la produccin y el fuerte impacto de las innovacionestecnolgicas, han fracturado losparadigmas yla regulacin del cometido tutelar en el mbito jurdico laboral para insertar una amplia gama de modalidades en los contratos a partir de los aos 80, por la afanosa bs queda de trabajos temporales, tiempos parciales, flexibilidad, movilidad fun cional y toda clase de mecanismos animados por las tendencias neoliberales en el escenario mundial de la economa. Esta inoportuna inversin, para in fortunio del trabajo, mengua la estabilidad y derechos adquiridos, la imposi bilidadprcticadelapromocinprofesionaly recurrealegosmocomofactor 9 acrecentanlosespaciosalpoder animadorquereemplacealasolidaridad, 10 para robustecer las potencialidades individuales unilateral del empresario, en la regulacin de las condiciones de trabajo, claros sntomas de la recupe racin positiva de libertad individual. III. JORNADA DE TRABAJO 1.Etimologa del vocablo jornada Lapalabrajornada derivadelcataln jorn,paraelantiguocastellanojornea, enfrancsjourneyenitalianogiornata ,enlasdiversasexpresionessignifica da, tambin del latn dirnusdiario, como lo explica el viejo aforismo de Paulo: Operae sunt diurnus officium (servicios son el trabajo diario). Por tanto, la jornada es el trabajo de un da o el camino que suele andarse 11 en un da. Duracin diaria o semanal del trabajo. 2.Concepto LaAsambleaConstituyentedeQuertarode19161917,resolvidisminuir la duracin de la jornada, para que lostrabajadoresno agotaran sus energas poreltrabajoextenuanteyevitarqueestopudiereredundarenlasgeneracio nes futuras y en la progenie de los trabajadores. Muchas y muy poderosas
9 PlRodrguez, Amrico, Otra inversin de tendencias enla seguridad social: de la solidaridad al egosmo, Civitas. Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 56, noviembrediciembre, 1992, p. 826. 10 Baylos, Antonio, Derecho del trabajo: modelo para armar , Madrid, Trotta, 1991, p. 72. a 11 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho civil, t. II, 9 ed., Buenos Aires, Heliasta, pp. 442 y 443.
424
12 animan razones de variada ndole biolgica, social, familiar y cultural, estecriterio,alqueDelaCuevainsistiendenominarjornadahumanitaria, la cualno podraexceder deochohoras.Enelmismosentido,la leyfederal de1970,ensuartculo5,recogielprincipio,enlafraccinIII,paraestipular la prohibicin de: Una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva. En el Convenio 30 relativo ala reglamentacindelashoras de trabajo en elcomercioylasoficinas,expedidoel10dejuniode1930porlaConferencia General de la OIT, en su decimocuarta reunin, en el artculo 2 seala que por horas de trabajo debe entenderse: el tiempo durante el cual el personal est a disposicin del empleador. Esta idea ha sido adoptada comnmente porla mayoradelaslegislacionesenlosdiversospases,taleselcasodela legislacinlaboralmexicana,quienladefineenelartculo58comoeltiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar su trabajo. Esta idea tambin puede entenderse, segn Alonso Olea, como el tiempo que cada da se dedica por el trabajador a la ejecucin del contrato 13 de trabajo el tiempo de trabajo diario. La esencia del derecho del trabajo, desde su aparicin hasta ahora, tiene unmodelodefinido,cuyoobjetoderegulacineseltrabajopersonal,volun 14 La ejecucin del trabajo convenido tario, dependiente y por cuenta ajena. 15 constituye la obligacin principal del trabajador.
3.Duracin y distribucin de las horas de trabajo Es parte del compromiso de los trabajadores, ocupar sus energas por el tiempo estipulado, enbeneficio delempleador. Pero tambinla medicina del trabajo repite, con insistencia, que el trabajo continuo puede ser perjudicial para la salud del trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento de sus energas fsicas e intelectuales y, con ello, un menor rendimiento y disminucindelaproduccin,siendoelrendimientoinversamenteproporcio nal a la duracin de la jornada laborable, adems del peligro que representa elcansancionaturalquepuedeproduciraccidentesdetrabajo.Porello,ycon 16 que sin duda el problema razn, afirma al respecto Domnico Napoletano, relativo a la duracin del trabajo interesa no slo desde el punto de vista
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho del trabajo, Mxico, Porra, 1972, p. 269. Alonso Olea, Manuel,Leccionessobrecontrato de trabajo, Madrid, UniversidaddeMadrid, 1968, p. 113. 14 Montoya Melgar, Alfredo, Sobre el derecho del trabajo y su ciencia, Civitas. Revista Espaola del Trabajo, nm. 58, marzoabril, 1993, p. 176. a 15 Rivero, Jean y Jean Savatier, Droit du travail, 12 ed., Pars, Thmis, 1991, p. 503. a 16 Cfr. Corso di diritto del lavoro, 2 ed., Npoles, Liguori Editore, 1968, p. 218.
12 13
425
social,porcuantoresguardalatutelafsicaymoraldeltrabajador,jurdicaal imponerlmitesa laautonomadelossujetosdelarelacindetrabajo,pero, tambin,desdeunpuntodevistaeconmico,encuantoladuracindeltrabajo puede repercutir sobre los costos de produccin, beneficios de la empresa y precios de los bienes producidos. Alfinalizarlaprimeraguerramundiallospasessemantuvieronescpticos frentealproblemaquesecomenta,yengeneral,alosproblemasdeltrabajo, ocupndose, en forma limitada, de algunas labores especiales. Fue en 1919, en la Conferencia Internacional de Washington, donde se limit la duracin deltrabajoajornadasdeochohorasycuarentayochohorassemanales.Esta convencinfueratificadaporlosprincipalespasesdelContinenteAmericano y Europa. En tal sentido, diversas legislaciones del trabajo aceptaron y adicionaron, ensustextos,laideadelimitarlajornada,as,lasleyesmexicanasdeltrabajo de1931,consignaronlaideaensuartculo32,fraccinVII,yenlosartculos 5,fraccinIII,59ydemsrelativos,queestablecenlaprohibicindejornadas inhumanas,ylaposibilidad,paraelpatrnyeltrabajador,defijarladuracin y repartir las horas de trabajo. 4.Tiempo efectivo Aun cuando la figura del trabajo efectivo es y contina siendo una vieja aoranzapatronal,consistenteenlaactividadotrabajoefectivamenterealiza do, sin incluir en el cmputo de la duracin de la jornada los reposos inter medios.Talenfoqueeseldeladefinicindelajornadaqueadoptaronalgunos pases europeos, en la reunin de losministros detrabajodeAlemania, Bl gica,Francia,GranBretaaeItalia,entreotros,celebradaenLondresenmayo de 1926. En esta reunin se adopt el criterio de considerar la duracin del trabajo como el tiempo durante el cual el personal permanece a disposicin delempresario,nocomprendiendolosdescansos,duranteloscualeselperso nal no se encuentra a disposicin de aqul. Tampoco fueron incluidos en la idea del trabajo efectivo el referente a ocupaciones que exigen, por su natu ralezaycalidad,trabajodiscontinuoodesimpleesperaocustodia.Eltiempo en que el trabajador no se encuentra a disposicin del patrono, segn este criterio,fue considerado tiempo libre para aqul esto es, no computable du rante la jornada de trabajo. La comisin redactora de la Ley Federal del Trabajo mexicana de 1970, adopt una solucin bastante equilibrada, en razn de nuestra economa y
426
realidad social, al determinar que el riesgo de la produccin es el riesgo de laempresa,portanto,excluyelprincipiodeltrabajoefectivoporeldetiempo durante elcual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar el tra bajo. Por lo que, el no utilizar su energa durante este periodo de tiempo 17 En el derecho laboral espaol, a constituye un riesgo para la empresa. pesardequeincluyelafiguradeltiempoefectivo(artculo341),disponeque el tiempo de trabajo se computar de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo (artculo 345). 5.Necesidad de reduccin de la jornada Auncuandolaspartespuedenconvenirlibrementeenelcontratodetrabajo, laduracinyreparticindelashorasdelajornada,sinexcederdeloslmites, no ha sidotarea fcil, a pesar deque existen motivos suficientespara influir en su reduccin o limitacin. En muchas ocasiones se ha observado que las jornadasexcesivasagotanalaclasetrabajadorayprovocanunverdaderodes 18 Lareduccin pilfarrodelmaterialhumano,sinbeneficioparalaproduccin. o limitacin de la jornada puede configurar para el trabajador, en algunos 19 pero,enotros,sehademos casos,unaformaindirectaderebajasalarial, trado que en las jornadas relativamente cortas la produccin es mayor 20 Lareduccindelajornadalaboralpermiteelaumento yde mejorcalidad. deturnosy,conello,alintensificarseeltrabajoporelobreroenmenortiempo, selograuna mayorproduccin.Tambinoriginaunadisminucindeltiempo que permanece el trabajador en los lugares de trabajo, circunstancia que en estas pocas el trabajador valora an ms, en virtud de que puede disponer demayor tiempo libre paras mismo,sufamiliaylacolectividadaqueper tenece,deotramanera,estoes,enelsupuestodededicaraltrabajodependiente todassus energas y todoeltiempode quedispone,susderechosydeberes 21 como persona resultaran anulados.
a Cueva,Mariodela, El nuevoderechomexicano del trabajo,t.I, 6 ed., Mxico, Porra, 1980, p. 274. a 18 Cabanellas, Guillermo, Tratado de derecho laboral, t. II, vol. 2, 3 ed., Buenos Aires, Heliasta, 1988, p. 378. 19 Goldin, AdrianO.,Lareduccindelajornada,Derechodeltrabajo,BuenosAires,aoXXXIII, nm. 6, junio 1973, p. 405. 20 Cabanellas, Guillermo, op. cit, p. 380. 21 Deveali, Mario L., El derecho del trabajo, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 417. 17
427
IV. TIPOS DE JORNADA La clasificacin de las jornadas ha sido preocupacin de socilogos, eco nomistas y juslaboralistas, quienes han partido de diversos puntos de vista y consideraciones para tal efecto as algunos han hablado de jornada normal, humanitaria, especial, etctera. 22 sugiere la siguiente clasificacin, con referencia a la Nstor de Buen, legislacin del trabajo en Mxico:
a )Jornadadiurna ,lacomprendidaentrelasseisylasveintehoras.Con
duracin mxima de ocho horas. b) Jornada nocturna , entre las veinte y las seis horas. Con duracin mxima de siete horas. c) Jornada mixta , la que comprende periodos de jornada diurna y noc turna,siemprequeelperiodonocturnoseamenordetreshorasymedia. Si comprende tres y media o ms, se reputar jornada nocturna. Con duracin mxima de siete horas y media. d) Jornadareducida , en el trabajo de menores de diecisis aos, la ac tividadnopuedeexceder deseishorasdiariasytendrquedividirse en periodos mximos de tres horas, para que, en los distintos periodos de la jornada,stosdisfrutendeunadereposo,porlomenos(Artculo177LFT). e) Jornadaespecial,seraquellasegn De Buencuyaduracines mayordeladiariaohabitual,siconelloseconsigueelreposodelsbado porlatardeocualquierotramodalidadequivalente,laideaencierrain 23 discutible bondad,pero esdudosala constitucionalidad delprecepto. f) Jornadaextraordinaria , es aquella en la que se prolonga la duracin msalldesuslmiteslegalesporcircunstanciasexcepcionales.Lacual no podr exceder de tres horas diarias ni de tres veces en una semana. g)Jornadaemergente,esaquellaquerequiereunaprolongacindeltra bajomsalldellmiteordinariodetrabajo,porcausasocircunstancias desiniestro o riesgoinminenteenquepeligrelavidadeltrabajador, de sus compaeros o del patrn, o la existencia misma de la empresa. h)Jornadacontinua ,auncuando laley nola define, lamenciona en el artculo 63, con relacin al descanso de media hora, y expresa la idea de questatranscurreapartirdelinicioyeltiempoenquelajornadaconcluye enesteespacio,eltrabajadorestadisposicindelpatrn.Sinembargo,
22 Cfr. Buen Lozano, Nstor de (Coord.), Jornada de trabajo y descansos remunerados, Mxico, Porra, 1993, pp. 119 y 120. a 23 Buen Lozano, Nstor de, Derecho del trabajo, t. II, 10 ed., Mxico, Porra, 1994, p. 163.
428
cabe aclarar que la idea de continuidad en el texto delaleynosignifica, comobienloexpresaDeBuen,ininterrumpido,puestoqueeltrabajador tiene derechoa un descanso de media hora,por lo menos. Por ltimo. i) Jornada discontinua , cuya caracterstica principal es la interrupcin paraqueel trabajador puedalibrementedisponer deltiempointermedio e implica dos momentos diferentes de iniciacin de jornada.
24 propone la siguiente clasifi El extinto laboralista Guillermo Cabanellas, cacin de la jornada:
a ) Por su duracin:
{ {
normal extraordinaria diurna nocturna mixta insalubre salubre de varones mayores de edad de mujeres de menores por cuenta ajena por cuenta propia en explotaciones pblicas en servicio domstico en tareas agrcolas
b) Por el horario solar:
c) Por la naturaleza del trabajo:
d) Por el sujeto:
{ { {
e) Por la prestacin:
f)Enrelacinalanormalegal:
incluida dentro de sta, excluida del rgimen legal, con proteccin limitada tareas de direccin o de vigilancia, trabajo por equipo, trabajos intermitentes.
g) Excepciones:
24
Cfr. Cabanellas, Guillermo, op. cit., pp. 397398.
429
V. LA JORNADA EN TRABAJOS ESPECIALES 1.Jornada laboral de las mujeres Por razones que derivan de la naturaleza de ciertas actividades o de los sujetosque las realizan,sehanestablecidoregmenespeculiaresoespeciales en las jornadas de trabajo. As, en diversas legislaciones del trabajo, por lo general,la mujer trabajadoragozadeciertasprerrogativasespecficas,conla finalidad de proteger la maternidad, salud y bienestar, otorgndole permisos, licenciascon goce de salarioy prestacionesdurantelaincapacidad quecom prenden los periodos pre y postnatales, prohibiendo los trabajos que exijan esfuerzosconsiderablesysignifiquenunpeligroparasusaludenrelacincon lagestacin,talescomolevantar,tiraroempujargrandespesos,queproduzcan trepidacin,estar de pie durante largo tiempo oquepuedan alterar suestado psquico y nervioso. Habrn de disfrutar de un periodo de seis semanas an teriores y seis posteriores al parto durante el periodo de lactancia tendrn derecho a dos reposos extraordinarios por da, de media hora cada uno, para alimentarasushijospercibirnsusalariontegroenlostresmesesquedure suincapacidad,yencasosdeprrroga,tendrnderechoalcincuentaporciento de su salario por un periodo no mayor de sesenta das. Tendrn derecho de regresar al puesto que desempeaban, siempre que no haya transcurrido ms de unaodelafechadepartoy,adems,quesecomputenensuantigedad los periodos pre y postnatales (artculo 170, LFT). En la legislacin canadiense la Loi sur la sant et la scurit du travail, intenta prevenir, en su artculo 40, los orgenes y consecuencias potencial mente nefastasdeltrabajo, tantoparaelinfantequevaanacer,comoparala trabajadora embarazada, con la finalidad de evitar los riesgos y peligros ps 25 quicos, producidos por vibraciones, radiaciones, ruidos, calor y fro. 2.Jornada de menores Entre las causas que motivan un rgimen especial para los menores que trabajanesteldelaedadentalsentidohasidoloableelesfuerzorealizado porlaOrganizacinInternacionaldelTrabajo,alexpedirquinceconveniosde los cuales Mxico ha ratificado tres. Claro est que el problema es difcil y
25 Lippel, Katherine, Stphanie Bernstein, MarieClaude Bergeron, Le retrait prventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite: rflexions sur le droit et la mdecine, Qubec, Les ditions Yvon
Blais, 1996, p. 46.
430
complejoenlosdiversospasesdelorbe,enloscualesestostrabajadoresson explotados,marginadosyconescasasprobabilidadesdeintegrarsealaplanta productiva de los pases en actividades acordes a la minora de edad, que ofrezcanalternativaseneldesarrollobiolgico,psquico,moralyeducacional de quienes, a temprana edad, necesitan trabajar para subsistir y enfrentar la vida en puestos de trabajo dignos, que las economas de los diversos pases se han tardado mucho en disear. La dolorosa realidad la enfrentamos coti dianamente en las calles de nuestras ciudades, el problema de los menores, como dice, atinadamente, Carlos de Buen, no tendra las pavorosas dimen siones que tiene si no fuera por las graves injusticias que se cometen con el 26 trabajo de los mayores. Lalegislacin internacionaldeltrabajohaclasificadoeltrabajodelmenor encincocategoras:industrial,noindustrial,agrcola,martimoysubterrneo. El trabajo nocturno comprendido entre las diez de la noche y las seis de la maana, del da siguiente, se considera totalmente prohibido. Tres aspectosdestacan enlascondicionesdetrabajoreferentealosmeno res: el tiempo de trabajo, los descansos y la remuneracin es aqu donde la contratacin se separa de las reglas generales aplicadas a los dems trabaja dores,conexcepcinhechadelostrabajosespeciales.Lanormainternacional estima que el trabajo realizado por los menores no debe ser superior a seis horas, cada da. Con dificultades se han admitido las excepciones impuestas por el grupo depases que han solicitado la reduccin de edad de ingreso al trabajo de los menores de doce aos, en favor de quienes han tratado de imponer una jornada de cuatro horas al da. Esadmitido quepor la formacin ydesarrollo fsico de los menoresentre diecisis ydieciocho aos, se encuentrancapacitados para laborar un tiempo mayor.Sinembargo,noseaceptanlostrabajosnocturnosparaellosymenos an el tiempo extraordinario. VI. JORNADAS FLEXIBLES Existen nuevas y muy variadas formas para contratar el trabajo, cada una deellas recurre a una combinacindistintademtodos paraalcanzar los ob jetivosfijados:semanasdetrabajodecuatrodas,turnosdediezhoras,horario promediado, rotacin de los das libres, horario escalonado, trabajo com partido.
26 Buen Unna, Carlos de, Eltrabajode los menores y elderecho laboral,Cuadernos, Memoriadel Coloquio Multidisciplinario sobre Menores, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1996, p. 149.
431
Deltrabajoatiempoparcialnoshemosocupadoconanterioridad.Eltrabajo compartido consiste en que dos personas aceptan encargarse de un mismo 27 LaempresaestadounidenseMidWes trabajoyrepartirselaremuneracin. tern Window, de Iowa, lo ha puesto en prctica con bastante xito en la fa bricacin de puertas y ventanas. Elhorarioescalonadoeselquepermiteacadatrabajadorescogerlahora 28 Elempleadopuede aumentar odisminuir el n deentraday ladesalida. mero de sus horas de trabajo, como haga falta. Enlamodalidaddelhorariopromediado,lostrabajadorescontraenlaobli gacin de laborar un nmero fijo de horas en determinado periodo, el cual puede ser semanal, mensual o anual, pero deben estar dispuestos a cambiar el nmero de horas que trabajan efectivamente, para hacer frente a las osci lacionesdelademanda.Losempleadoresconstatanqueelhorariopromediado les permite amoldarse a la demanda y atenuar la necesidad de pagar horas extraordinariasocontratarpersonaleventual.Tambinlostrabajadorespueden preferir esta modalidad,envirtuddeque no tienenquetrabajar con lainten sidad habitual de la jornada. Entre los inconvenientes para los trabajadores estn la disminucin del salario y el no aprovechar su tiempo libre. Ningnordenpuedesercomprendidocomopuraforma,sinosiempreloes 29 en funcin de los valores en el que l se basa y le otorgan significado. Lasnecesidades materiales ydelespirtudecuantostrabajandebenser satis fechas. VII. EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN EL CONVENIO 175 DE LA OIT Enlaactualidad,losdesequilibrioscrecientesqueimpactanenlacontrata cinyelempleohancomenzadoamodificarlasestructurasylaorganizacin deltrabajo,estosefectosobedecenadiversascausas.Unadeellaseslamun dializacindelaeconoma,lacualbuscamanodeobraendondecuestemenos, nohayqueolvidarqueloscapitalestambinviajan.Laotraeselimpactode lasnuevastecnologassobrelasformasdeorganizareltrabajo,paraprecipitar aconteceresquetransformanelescenariolaboraleinaugurarunmodelomu 30 que apresuran lamarcha de cho msflexibledelosprocesosproductivos,
OIT, El trabajo en el mundo 1992, nm. 5, Ginebra, 1992, p. 78. Idem, p. 79. Saldanha, Nelson, La nocin del orden y los valores sociales, Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 72, Universidad de Costa Rica, mayoagosto, 1992, p. 85. 30 EspiricuetoIslas,MaraEsther,Lainnovacintecnolgicaenlaorganizacindeltrabajo,Sicori. BoletnMensual, Mxico, PEMEX, febrero, 1997, p. 5.
27 28 29
432
loscambiosenlosdiversosmbitosdelavidasocial.Espreocupanteeldes plazamiento del trabajo humano, la reduccinde jornadas ylamutilacin de la contratacin colectiva. La inclusin de nuevas modalidades en la contratacin, elevaron al rango deConvenioInternacionaldeOIT,jornadassegmentadasdebidoalanecesidad o imparativo mundial por recuperar el empleo. Lostrabajadoresatiempoparcial,conjornadasinferioresalasquecomn mentedesempeanquienesocupanpuestosconmayorestabilidadlaboral,go zan del derecho de sindicacin, negociacin colectiva y seguridady saluden el trabajo. Pero, es evidente que la falta de permanencia por mayor tiempo en el empleo,losimposibilitaparaadquirirderechosqueslosegeneranpor el tiempo o antigedad. Por tales circunstancias, la Conferencia Generaldela OIT adoptel Con venio 175, con fecha 24 de junio de 1994, cuya finalidad consisti en esta blecer lafiguradeltrabajoatiempoparcial,dichaexpresindesignaatodo trabajadorasalariadocuyaactividadlaboraltieneunaduracinnormalinferior aladelostrabajadoresatiempocompleto (artculo1,incisoa)delConvenio 175). En algunos pases la posibilidad legal del trabajo a tiempo parcial qued incluida en sus legislaciones laborales. En Espaa, el Estatuto de los Traba jadores prev, en su artculo 12, la contratacin a tiempo parcial, por un n merodehorasalda,alasemana,almesoalao.Elcualpuedeconcertarse por tiempo indefinido o por duracin determinada, en los supuestos en los quelegalmentesepermitalautilizacindeestamodalidad,conexcepcindel contrato de aprendizaje. El contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido, se concierta para realizar trabajos fijos y peridicos. En la actualidad existe la urgentee inaplazablenecesidad de crear nuevos empleosy reactivarelcrecimientoeconmico,paraerradicar laendemiacre ciente del desempleo y la precariedad en la contratacin. Slo as, el trabajo podr cumplirunafuncinnueva,quelorelevecomofactordeproducciny delucro empresarialo, comodira RenLaperrire,ste no surge como un lujo de pases ricos, sino para mejorar y garantizar condiciones ms justas, 31 que repartan recursos y riquezas creadas por el trabajo.
31 Laperrire,Ren,Droitsdutravailetcommerceinternational,Departamentdessciencesjuridiques, UQAM, Les ditions Yvon Blais, 1995, p. 122.
CAPTULO 25 DESCANSOS SEMANAL Y ANUAL Humberto A. PODETTI

S UMARIO: I. Trabajo, fatigay descanso . II.El descanso semanal. III.El descanso anual. IV.Bibliografa.
I. TRABAJO, FATIGA Y DESCANSO 1.La fatiga consecuente al trabajo Contemporneamentesevalorizaaltrabajocomounbiendelhombre,porque lesestil,digno y leposibilitahacerse ms hombre (LaboremExercens, 9). Sinembargo,paraelquetrabajasepresentaconunaambivalencia:esocasin degananciayalavezdeserexplotadouoprimidopuededarsatisfaccinu ocasionar sufrimiento posibilita la realizacin personal u origina alienacin. Alavez,auncuandoseloprestedentrodelasmejorescondicionesposibles, siempre va acompaado de la fatiga, que requiere el consiguiente descanso. Elejerciciodetodaactividadlaboralproducefatigaalcabodeciertotiem po, y que es consecuencia de una carga fsica esttica o dinmicay de una carga mental (Vasilachis de Gialdino), cargas que se presentan, aunque con distinta incidencia, por cierto, en todo tipo de trabajo. 2.La necesidad del descanso El descanso cese en el trabajo para reposar tras la fatiga consecuente a las tareas aparece como uno de los componentes de las condiciones de trabajo,dentrodelconjuntodepropiedadesquecaracterizanlasituacin de trabajo, que influyen en la prestacin del mismo y que pueden afectar la saludfsicaymental del trabajadorysu comportamiento social(Vasilachis de Gialdino). Como tales, son condicionantes de una buena calidad de vida de trabajo, que es uno de los aspectos conformantes de la calidad de vida.
433
434
HUMBERTO A. PODETTI
Para elgoce deesacalidaddevidadetrabajo,eldescansoresultaimpres cindible. 3.El descanso en los instrumentos internacionales En los instrumentos internacionales declarativos de derechos sociales, se incluyeexpresamente a losdescansos.Amodo deparadigma, laDeclaracin UniversaldeDerechoHumanos(ONU,Pars,1948)establecequetodaper sona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas(ar tculo24).Conlareproduccindeesetexto,peroademsconlainclusinde la remuneracin de los das festivos, cabe mencionar el artculo 7, d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966). Entre los documentos americanos debe hacerse referencia a la Decla racindePrincipiosSocialesdeAmrica(ConferenciadeChapultepec,1945), LVII, recomendacin I, a ) y a la Carta Interamericana de Garantas Sociales (Bogot, 1948, artculos 13, 14 y 15). 4.El derecho al descanso en las Constituciones de Amrica Latina En las declaraciones de derechos sociales recogidas en las Constituciones deAmricaLatinaseincluyeelrelativoaldescansoyalasvacacionesanuales. A modo de ejemplo, Argentina, Constitucin de 1853, reforma de 1957, ar tculo nuevo (14 bis) Brasil, Constitucin de 1988, artculo 7, XV, XVII, XXXIV Mxico, Constitucin de 1917, artculo 123, A, IV B, II y III. 5.Tipos de descanso Los descansos yotras interrupcionesdeltrabajo, enintersdeltrabajador, han sido objeto de clasificaciones diversas. Entre ellas, la elaborada por De Diego, trata separadamente al descanso en general a la subdivisin del des canso laboral en reparatorio, reposo, tiempo social, teraputico al descanso ensurelacinconeltiempocronolgicoasuduracinsecuencialalafuente de la que proviene a los sistemas especiales que lo prevn a los originados en la necesidad de recuperar estados patolgicos a los ocasionales por das festivos y acontecimientos varios a los originados en caractersticas propias de algnsector,regin ogrupotnicoy religiosoyasu obligatoriedad.
DESCANSOS SEMANAL Y ANUAL
435
6.El descanso en el tiempo Dentro de la clasificacin antes referida, en el tiempo, el descanso en el trabajo puede ser diario, durante la jornada o entre jornadas semanal, anual, y circunstancial. Enloquesigue,habidacuentaquelosdescansosdiarioshacenalatemtica de la jornada tratada en otro lugar, se abordar sucesivamente el descanso semanal ylas vacaciones anuales, con omisin de los descansos ocasionales, habida cuenta que ellos corresponden a interrupciones del trabajoendas fe riadosuotrasfechasespeciales,ajenosalamotivacindeldescansosemanal y del anual. 7.Caracterizacin de los descansos semanal y anual Estosdescansossoncaracterizadoscomoreparatorios,continuos,defuentes diversas (legal, convencional, colectiva, contractual interpartes, individual y consuetudinaria) y obligatorios. 8.Una motivacin positiva de los descansos Dentro del orden de ideas que valoriza al trabajo como ocasin de reali zacin personal, el descanso debera motivarse en similar valorizacin esto es, servir el tiempo libre para el crecimiento de la vida personal, familiar y comunitaria para una reparacin de fuerzas y al mismo tiempo para unre poso interior. La contrapartida del ocio destructivo o simplemente intil que ofrece la sociedad de consumo, y transforma al hombre que descansa en alguien que nosabiendoquhacerconsutiempolibre,terminasiendosujetoaestndares de vida socialdisvaliosos,determinadosengranmedidapor lacompulsina consumirbienesmaterialesoenvctimadelaalienacindelosmassmedia . De ese modo, como observaba Krotoschin, el mayor tiempo libre, en vez de liberaralhombre,losometeaunnuevoprocesodeenajenacinyaunanueva especie de dirigismo. Por cierto que los miembros de la civilizacin urbana, de hecho, cuando no saben estar con otrossu familia, sus amigos, quedan como per didoseldadeldescanso.Deahqueseanecesariaunasuertedeeducacin del ocio, cometido polticosocial insoslayable, para otorgar un sentido posi tivo y un alcance individualmente creador a los descansos en el trabajo.
436
HUMBERTO A. PODETTI
II. EL DESCANSO SEMANAL 1.Sus orgenes Sibienenlasociedadlaicizadacontemporneaeldadeldescansosemanal, coincidente con el domingo, slo mantiene significacin religiosa para los practicantes,elorigendeaqul,almenosenlatradicinjudeocristiana,apa rece como un precepto sacro. En virtud de l, a imagen del relativo bblico de la Creacin, se trabajaba seis das y se descansaba el da sptimo. Este hbito secular se mantiene a travs de la organizacin contempornea del trabajo y las normas que obligatoriamente imponen el descanso semanal. 2.Los instrumentos de la OIT En el Convenio 14, sobre el descanso semanal (industrial), 1921 el Con venio 106, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 y en la Recomendacin 103, sobre el descansosemanal(comercioy oficinas), 1957, estn delineados preceptos que con variantes rigen en los pases de Amrica Latina,yencuyosrespectivosordenamientoslaboralescabevisualizaraaque llosinstrumentoscomoelmarcomnimooalmenosdeseable,yalavezapto para las comparaciones. 3.Personas beneficiarias del descanso semanal En ambos Convenios, el 14 y el 106, los trabajadores beneficiarios del descansosemanalsonrespectivamentelosocupadosenempresasindustriales o en establecimientos, instituciones o servicios comerciales y de oficinas. Se admitequeseexceptealosmiembrosdeunamismafamilia,conlasalvedad, en el segundo de esos Convenios, que no puedan considerarse asalariados. Tambin ese Convenio autoriza a excluir a los que ocupen altos cargos de direccin. Ladistincinentretrabajadoresdelaindustria,porunaparte,ydelcomer cioy oficinas, por la otra,no serecoge en las legislacioneslatinoamericanas para el goce del descanso semanal. Tampoco se excluye a quienes gozan de regulacioneslaboralesespeciales,comolostrabajadoresdelcampoodeotras actividades con regmenes diferenciados.
437
4.Rgimen general del descanso La regala general en los instrumentos de la OIT es la de que cada siete das se goce de un descanso ininterrumpido de 24 horas como mnimo des canso que, segn la Recomendacin 103, puede extenderse hasta 36 horas, que es lo que usualmente se conoce como el sbado ingls. Esta ltima modalidadse la recoge en leyes de Amrica Latina (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artculo 204). EsosinstrumentosdelaOIT,asimismo,preceptanqueeldadeldescanso debe coincidir, en lo posible, con los das consagrados por la tradicin y la costumbredelpas,queenAmricaLatinaeseldomingo,porloquelasleyes respectivas as lo mandan, sin perjuicio de aquellos que por la ndole de la actividaddebandesempeartareasenesosdas(porejemplo,Argentina,LCT, t. o., artculo 204 Brasil,Consolidao, artculos 67 y68ylaley605/1949 Mxico, LFT, artculo 71). 5.Regmenes especiales de descanso Cuando hay circunstancias justificantespara establecer regmenes especia lesporlanaturalezadeltrabajo,ndoledelosserviciosprestados,importancia delapoblacinquehayadeseratendida,onmerodepersonasocupadasque hagan inaplicable el descansoen el da tradicional,se admite que seotorgue en otro da por una duracin total equivalente, o al menos de doce horas consecutivascomomnimo (OIT,Convenio106,artculo7Recomendacin 103,punto3).Similarsolucinrecogela legislacindelospaseslatinoame ricanos(porejemploArgentina,LCT,t.o.,artculo204Brasil,ley605/1949 Mxico, LFT, artculo 71, que prev una prima adicional cuando se trabaja los domingos). El descanso semanal no gozado debe necesariamente compensarse dentro deuntiempoinmediatoenloposible,enlasemanasiguiente,sintolerarse que se lo sustituya por un pago en dinero, conforme el criterio basado en valoraciones ticosociales que atienden a la justificacin misma del reposo hebdomadario, segn elcual seproscribe lacompensacin dineraria del des canso no gozado. En ese sentido, aparece como adecuada la solucin legal argentinadequesielempleadornootorgareenlasemanaeldescansoque silodanodebepagarningnrecargosalarial,puedaeltrabajadortomrselo depors,yoriginndose,entalhiptesis,elderechoaunrecargodelcientopor cientodelsalariohabitual(LCT,t.o.,artculo207).Peroesafacultadcaduca
438
HUMBERTO A. PODETTI
sinoselaejercitadentrodelasemanasiguiente,puesdeotromodoquedara desvirtuadalafinalidaddeldescansosemanal,yademsnodebeadmitirsela acumulacin de da francos (Fernndez Madrid). 6.Excepciones temporales totales o parciales En caso de accidente o grave peligro de accidente, fuerza mayor, trabajos urgentes,aumentosextraordinariosdetrabajoporcircunstanciasexcepcionales o la necesidad de evitar prdidas de materias perecederas, se admite excep ciones temporales totalesoparcialesaldescansosemanal, pero conposterior descanso compensatorio (OIT, Convenio 106, artculo 8). En la legislacin laboral latinoamericana se contempla anloga solucin (por ejemplo, Argen tina,LCT,t. o.,artculo204 Brasil,decretofederal99.467/1990,artculo 8). 7.Remuneracin de los das de descanso semanal La aplicacin de las normas sobre el descanso semanal no debe aparejar una disminucinde la remuneracin (OIT, Convenio 106, artculo 9), lo que enlasleyesdetrabajodeAmricaLatinasecontemplaespecialmente,aunque quepa ladistincin entrelos remuneradosmensualmenteopor jornal,yaque a los primeros no se les descuenta los das del descanso semanal, mientras que a los segundos se les remunera slo los das en que trabajan pero la distincin se compensa por el monto en que se fijan las remuneraciones de estos ltimos (Carcavallo). En la legislacin argentina est dispuesto que la prohibicin de trabajo desde las 13 horas del sbado hasta las 24 horas del domingono llevaraparejada ladisminucin o supresindela remuneracin que tuvieraasignadaeltrabajador,loquedebeentenderseparalosmensuali zados ni tampoco la supresin del total semanal de horas de trabajo. 8.Los feriados obligatorios Aunqueconunamotivacindistintapuesnosetratadeasegurareldes canso sino posibilitar la participacin de la festividad se extiende la nor mativa sobre el descanso semanal a los feriados obligatorios, instituidos por razones histricas, sociales o religiosas. En esos das rige la prohibicin del trabajo, aunque seadmiten excepciones anlogasalasaplicablesaldescanso semanal y se impone el pago de la remuneracin respectiva. Los das son declarados feriados obligatorios y varan en cada pas. Cabe mencionar las
439
normasargentinas(LCT,t.o.,artculos165a171),brasileas(Ley605/1949, artculos 8 y 11) y mexicana (LFT, artculos 74 y 75). III. EL DESCANSO ANUAL 1.Derecho a las vacaciones Eldisfrutedeunperiodocontinuadodevariosdasdedescansoalao,en que consiste la vacacin anual (Alonso Olea), con lo que se posibilita tanto la recuperacin deenergas como elalivio dela tensinpor elsometimiento diario a un rgimen de disciplina y subordinacin (De Buen), es reconocido como uno de los derechos subjetivos de los trabajadores. Estedescanso,deperiodicidadanualyademspagado,esmateriadelCon venio 132 de la OIT, sobre vacaciones pagadas (revisado), 1970 y regulado en Amrica Latina por la legislacin positiva, los convenios colectivos y los usos y costumbres. 2.Las vacaciones y otras licencias pagadas El derecho a las vacaciones, tal como queda delineado precedentemente, no se confunde con otros derechos a interrupciones de la prestacin del tra bajadorsinprdidadelaremuneracin,comoocurreconlasdebidasaenfer medado por embarazoenelcasodelatrabajadoraniconlicenciaspagadas por razones personales o familiares, de estudios, deportivas u otras motiva ciones.Comostasnosoneldescanso,sinolaquejustifica,encadacaso,la licencia, no cabe la equiparacin con las vacaciones. Por cierto que ello no obsta a que por aplicacin de la tcnica legislativa de la remisin puedan aplicrseleadichaslicenciasnormaspropiasdelasvacaciones.Porotraparte, puedeacontecer,comoloadmitelalegislacinargentina,queseaacumulable la licencia por matrimonio con las vacaciones anuales (LCT, t. o., artculo 164) o que quepan soluciones especficas, en ordena si losacontecimientos que danlugar a esas licenciasespecialessuspendenonoelperiododevaca ciones, sobre lo cual, ni normativa ni doctrinariamente, hay uniformidad en las soluciones. 3.Duracin de las vacaciones El plazo de las vacaciones suele determinarse entre un mnimo, que el Convenio132fijaen tressemanaslaboralesporunaodeservicios(artculo
440
HUMBERTO A. PODETTI
31 y 3) por otro mximo, segnla antigedad(OIT, Convenio110,artculo 39,b) o por otros motivos como el desempeo de tareas pesadas (Recomen dacin 98, punto 6) o por tratarse de jvenes (idem, punto 10). En Amrica Latina, el mnimo y el mximo varan en los distintos pases (por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artculo 150 segn la antigedad, entre 14das,mnimoy35,mximoBrasil,CLT,artculo130,entre12y30das, segn el nmero de faltasal trabajo, sustituyndose elcriterio de antigedad por el de asiduidad al trabajo Mxico, LFT, artculo 76, entre 6 y 16 das, segn la antigedad). En el cmputo de la duracin de las vacaciones no se incluyen los das feriados obligatorios ni las licencias por enfermedad (OIT, Convenio 132, artculo 6). 4.Requisito de tiempo trabajado Para la adquisicin anual del derecho a las vacaciones se requiere un ao calendario(civil)deservicio,perosinoseloalcanza,sernproporcionales al tiempo trabajado (OIT,Convenio132, artculo41)estaeslasolucinde la legislacin argentina (LCT, t. o., artculo 153) un da cada 20 das de trabajo efectivo. Enelcmputodelmnimodeserviciosseincluyenlasausenciasaltrabajo ajenas a la voluntad del trabajador (OIT, Convenio 132, artculo 54, de los cuales haydiversidad desupuestos,algunosdeellos contemplados enla Re comendacin98,puntos 7y 8). Esta solucin est recogidaenlalegislacin argentina (LCT, t. o., artculo 152) y en la brasilea (CLT, artculos 130 y 131). 5.Periodo mnimo de servicios ElConvenio132facultaparaqueseexijaunperiodomnimodeservicios o periodo de calificacin, no mayor de seis meses (artculo 51). En la Ar gentinaserequierehabertrabajadolamitad,comomnimo,delosdashbiles del ao calendario o aniversario respectivo, computndose como hbiles los das feriados (LCT, t. o., artculo 151). Un supuesto particular es el que se configura cuando el empleador otorga simultneamente a todos los trabajadores, con suspensin de las actividades normales del establecimiento, y hay trabajadores que no han completado el
441
periodo mnimo de servicios para el goce de las vacaciones. La LCT, t. o. Argentinareputaqueseconsiderarquehamediadounasuspensindehecho hastaque sereinicienlastareashabitualesdelestablecimiento,debiendojuz garse si medi justa causa de aqulla (artculo 153). En el Brasil se otorgan vacaciones proporcionales, inicindose un nuevo periodo adquisitivo (CLT, artculo 140). 6.Remuneracin de las vacaciones Esconnaturalalderechoalasvacacionesqueseanremuneradas(OIT,Con venio 132, artculo 31), tal como lo precepta el artculo 155 de la LCT, t.o.argentinaelartculo142delaCLTbrasileayelartculo76delaLFT mexicana. La cuanta en dinero de la remuneracin debe ser la normal o la media, ms el equivalente en efectivo de las remuneraciones en especie, salvo que se las contine gozando (OIT, Convencin 132, artculo 71). En los pases latinoamericanos las soluciones no son uniformes, aunque tienden a la con servacindelniveldeingresosdurantelasvacaciones.EnArgentina,elsueldo mensual se divide por 25, con lo que durante las vacaciones se gana ms, peroparalosjornalizadossepagaloquehubieracorrespondidoenlajornada anterior al comienzo de las vacaciones, utilizndose un promedio en el caso deremuneracionesvariables(LCT,t.o.,artculo155).EnelBrasilseestablece con carcter general que el empleado percibir la remuneracin debida a la fechadeconcesindelasvacaciones,condistintosmtodosdeclculosegn laformadesatisfaccindeaqulla(CLT,artculo142).EnMxicosesatisface adems de los salarios del periodo vocacional, una prima no menor del 20 por ciento sobre aqullos (LFT, artculo 80). El pago debe ser previo al comienzo del goce de las vacaciones, salvo acuerdo entre las partes (OIT, Convenio 132, artculo 72). El pago al co mienzoestpreceptuadoenlaLCT,t.o.argentina(artculo155)yenlaCLT brasilea (artculo 145). En esta ltima, adems, es facultad potestativa para el empleador de convertir un tercio del pago correspondiente al periodo de vacaciones en un abonoendinero, por el valor de laremuneracinquesera debida por los das correspondientes (artculo 143) en tal supuesto segn el ejemplo de Sssekind, si el empleado tiene derecho a 30 das de vaca ciones,gozar20dascorridosremuneradosnormalmentemselequivalente a 10 das de salario.
442
HUMBERTO A. PODETTI
7.Otorgamiento de las vacaciones Lasvacacionesdebensercorridasparasatisfacerelpropsitodedescanso. Sin embargo, hay supuestos en que se las aplaza para acumularlas en aos siguientes, sea por acuerdo de partes, o por razones objetivas propias de la actividad de la empresa o subjetivas del trabajador. La solucin debera ser anlogaaladelsupuestoenqueselasfracciona,enelqueladuracinmnima de una fraccin, salvo acuerdo, ser de dos semanas (OIT, Convenio 132, artculo 81 y 2). En ese supuesto, la fraccin vacacional debera otorgarse dentrodelaosiguienteaaquelenqueseoriginelderecho,yelrestodentro delosdieciochomeses,sinsalvedadessujetasalconsentimientodeltrabajador (id., artculo 9). En la LCT, t. o. argentina se autoriza la acumulacin, a un periodo de vacaciones, de la tercera parte de un periodo inmediatamente an terior y que no se hubiere gozado en la extensin legal pero se supedita a un convenio entre las partes lo relativo a la acumulacin y consiguiente re duccin deltiempodevacaciones (artculo164). La CLTbrasilea, tambin, a modo de excepcin del criterio de continuidad del periodo de vacaciones, prev que en casos excepcionalesselasconcedaendosperiodos,unodelos cuales no podr ser inferior a diez das (artculo 134). La poca para otorgar las vacaciones, salvo norma en contrario regla mentaria, convencional colectiva o laudo arbitral, compete determinarla al empleador, consultando al trabajador (id., artculo 101) y segn criterios deexigenciasdeltrabajoydelasoportunidadesdedescansoydedistraccinde que pueda disponer aqul (artculos 102). EnlaArgentina, elempleador disponedeunplazodeoctubreaabrilpara otorgar las vacaciones, que se notificar por escrito y si stas no se otorgan en forma simultnea debe procederse para que al menos cada tres periodos uno sea de verano (LCT, t. o., artculo 154). La omisin del otorgamiento faculta al trabajador a tomarlas de por s (artculo 157). En Brasil, la poca de concesin de las vacaciones ser la que mejor consulte los intereses del empleador, pero sujeto a ciertas limitaciones (CLT, artculo 136), debiendo ser gozadas por entero dentro de los doce meses siguientes al trmino del respectivo periodo adquisitivo (artculo 134). En Mxico, las vacaciones de bernconcedersedentrodelosseismesessiguientesalcumplimientodelao de servicios y se entregar anualmente a los trabajadores una constancia de suantigedad,delperiodovocacionalcorrespondienteydelafechadedisfrute (LFT, artculo 81).
443
8.Incompensabilidad en dinero Enprocuradelgoceefectivodeldescansoanualseaplicaalasvacaciones el criterio, ya mencionado a propsito del descanso semanal (vasesupra II, 5),dequenosoncompensablesendinero,supuestostequeelConvenio132 de la OIT tacha de nulidad (artculo 12). Este principio lo recogen la legis lacin argentina (LCT, t. o., artculo 162) y la mexicana (LFT, artculo 79). 9.Indemnizacin por vacaciones El supuesto en el que se admite el pago de una indemnizacin sustitutiva de las vacaciones es cuando, completado el periodo mnimo de servicios, se extinguelarelacindetrabajoantesdequesehubierapodidogozardeaqu llas (OIT, Convenio 132, artculo 11). Ello aparece recogido en el derecho argentino (LCT, t. o., artculo 156) y en el brasileo, en el que a propsito de los efectos jurdicos de la cesacin de la relacin de trabajo sobre las vacaciones, se distinguen diversos supuestos (CLT, artculos 146 y 147). 10. Interrupcin de las vacaciones Los periodos de incapacidad del trabajador resultantes de enfermedad o accidente pueden ser no computados como parte de las vacaciones pagadas anuales (OIT, Convenio 132, artculo 62) y en vista de su efectivo goce, contempla que la autoridad competente en cada pasadoptereglas especiales relativasaloscasosenqueunapersonaempleadaejerzadurantelasvacacio nes una actividad remunerada incompatible con la finalidad de stas (idem, artculo 13). IV. BIBLIOGRAFA ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, 1983. BUEN LOZANO, Nstor de, Derecho del trabajo, Mxico, 1976. CARCAVALLO,HugoR.,Condicionesdetrabajo(tiempoposibledetrabajo), en Vzquez Vialard, Antonio R., Tratado de derecho del trabajo, vol. 4, Buenos Aires, 1983. DIEGO,JulinArturode,Jornadadetrabajoydescansos,BuenosAires,1986.
CAPTULO 26 EL SALARIO Justo LPEZ BASANTA

SUMARIO:I.Elconcepto.II.Lostiposdesalario. III.Proteccindel salario. IV.Bibliografa .
I. EL CONCEPTO 1.Terminologa Se ha hecho usual en los autores la designacin de lo que se paga por el trabajo subordinado con los trminos salario, remuneracino retribu cin, tratados como sinnimos. Ciertamente las expresiones remuneraciny retribucinpuedenapli carse, tambin, a lo que se paga por trabajos o servicios autnomos o inde pendientes, pero cuando los autores de derecho del trabajo las usan queda tcitoqueserefierenaremuneracionesoretribucionesdeltrabajosubordinado. Estrictamenteladenominacinmsespecfica,respectoaltrabajosubordi nado, es la de salario, porque no es usual aplicarla a lo que se paga por losserviciosdetrabajadoresautnomos oindependientes(porejemplo,alos honorarios delosprofesionalesqueactancomotales,valedecir,queejer cen independientemente su profesin). Con esas aclaraciones, seguiremos la costumbre de tratar las expresiones salario, remuneracino retribucincomo sinnimas. 2.El enfoque econmico Desdeelpuntodevistapropiodelsabereconmico,elsalarioesunrdito o ingreso: el que corresponde al trabajador subordinado por la prestacin de su trabajo de modo semejante a como el beneficioes el rdito o ingreso peculiar del titular de una empresa.
445
446
JUSTO LPEZ BASANTA
Esunrditoindividual (poroposicinal ingresoorditonacional)ycon tractual,estoltimoporoposicinalbeneficio,porquesedeterminacontrac tualmenteyno,comoelbeneficio,unrditoresidual,quesurgecomoun residuodespusquelaempresaharepartidosurecaudacintotalentreaquellos que ofrecieron capital y aquellos que ofrecieron trabajo(Vito). Loseconomistas,desdesupuntodevista,loconsideranfundamentalmente unprecioelpreciodeltrabajosubordinadoaunqueunprecioconcarac tersticas especiales ya que, por razones ticas, no se admite, normalmente, quequedelibradopurayexclusivamentealmercado.As,analizan,porejem plo, cmo se forma ese precio en un rgimen sin organizacin sindical y en un rgimen con organizacin sindical. Sedistingueelsalarionominal,definiblecomoelflujodelasentradasen moneda que el individuo recibe anualmente deducido cuanto empleado ha gastadoparaconseguirlo,sumadoalvalormonetariodelaseventualesentradas en especie, y un salario real que es el flujo de bienes y servicios que el rditomonetariopermitealindividuoprocurarseanualmentesinquelariqueza originaria (patrimonio originario) quede disminuida(Vito). Es importante retener que se trata de un ingreso o ganancia y no de com pensacindeungastoolareparacindeundao:elingresopropiodeltrabajo subordinado. 3. La caracterizacin jurdica Larelacin de trabajo incluyeunaampliavariedaddeposicionesjurdicas subjetivas: crditos, deudas, deberes de conducta (Karl Larenz), poderes, cargas pero para que una relacin jurdica sea caracterizable como relacin detrabajoesindispensablequeaparezcanenelladosdeberestpicosdepres tacin: el de prestar el trabajo subordinado y el de remunerarlo. La prestacin del trabajo subordinado y la remuneratoria estn referidas, una a otra, como prestaciones recprocas, y por ello se califica a la relacin detrabajocomosinalagmtica odecambio,puestoquesutipicidadcon siste, precisamente, en el cambio de trabajo subordinado por una retribucin o salario. Y cada unade esas prestaciones funciona,por lotanto,como con traprestacin respecto de la otra. Consiguientemente, desde el punto de vista jurdico, el salario es la con traprestacin del trabajo subordinado contraprestacin que, como ya qued explicadoel tratar delenfoque econmico del salario, consiste en un ingreso o rdito o ganancia individual del trabajador. Es decir, tiene un contenido
ELSALARIO
447
patrimonialyes,paraeltrabajadorsubordinado,unaventajapatrimonial,algo que ingresa a su patrimonio. As el concepto jurdico de salario incluye el concepto econmico (rdito o ganancia individual). Demodoque,poresainclusin,debecaracterizarsejurdicamentealsalario como la ventaja patrimonial que se recibe como contraprestacin del trabajo subordinado (Justo Lpez). Porotraparte,esarelacindereciprocidadoconmutatividadentreelsalario yeltrabajosubordinadodeterminaelcarcteronerosodelarelacindetrabajo (ydelcontratodetrabajoqueessufuentenormal), yaque,segnMessineo, la onerosidad de una relacin jurdica viene de que cada una de las partes sufre un sacrificio (depauperacin) patrimonial (prestacin que cumple), al cualcorrespondeunaventaja(contraprestacinquerecibe),circunstanciaque seda,inevitablemente,entodosloscontratosconprestacionesrecprocas(in terdependientes). 4. El carcter alimentariodel salario Paralainmensamayoracasilatotalidaddelostrabajadoressubordi nados el salario tiene una muy evidente finalidad de subsistencia: se trabaja paravivir,esdecir,paraprocurarselosbienesyserviciosquerequierelavida del trabajador y, si es el caso, su familia. A su vez, los trabajadores subordinados constituyen la mayora de la po blacin econmicamente activa de cada pas, en la actual organizacin de la produccin. Esasdoscircunstanciasnecesidaddelsalarioparavivirenlamayorade la poblacin activa, hacen que el ordenamiento jurdico reconozca una es pecialrelevanciaalaproteccindelcrditosalarial,cuestinstaalaquese dedica la tercera parte de este captulo. Obviamente,losealadonosignificaqueelsalariopuedaconfundirsecon lacuotaalimentariaque se debe a algunos parientes en ciertas circunstan cias, puesto que dicha cuota no es contraprestacin del trabajo subordinado y, consiguientemente, no tiene su fundamento en una relacin laboral, sino en una relacin propia del derecho de familia. Peroellonoquitaqueelsalariotengaencomnconlacuotaalimentaria una finalidad de subsistencia para quien recibe una u otra prestacin. De ah que la remuneracin laboral contenga (en palabras de Krotoschin) ciertos elementosalimentarios,aunquenoes,desdeluego,cuotaalimentaria.Durand y Vittu, quienes tambin diferencian el salario de la obligacin alimentaria
448
JUSTO LPEZ BASANTA
entre ciertos parientes, dicen que el rgimen jurdico de las dos deudas no puedehacer olvidar la identidadde todos los crditosalimentarios en cuanto a su fin: asegurar la subsistencia del acreedor. Porotraparte,noestdemsrecordarquehayotrasprestacionesaparte del salario y la cuota de alimentos que tienen finalidad de subsistencia, como es el caso de los honorarios del profesional independiente o ciertas prestaciones de la seguridad social (jubilaciones, pensiones). 5. El salario justo A partir de que Aristteles elabor la teora de la justicia en los cambios (o conmutativa), como igualdad absoluta (numrica o aritmtica) entre las respectivas prestaciones, los telogos escolsticos se plantearon la cuestin delsalariojusto,paralelamentealadelpreciojusto.Serefirieronexpresa mentealajusticiadelsalario,EnriquedeLangestein(sigloXIV),SanAntonio de Florencia (siglo XV), Luis Molina (siglo XVI) y los casuistas del siglo XVII (Rocha). Enestaperspectivaentra la consideracin del salario comomediodevida deltrabajador:Eselhombremismo,inseparabledesuactividad,essuvida, representadaporel nicomediodeganrsela,queessutrabajo,lo queentra en la prestacin del obrero. El aporte vital del trabajador constituye la pres tacindelmismo (RaffoMagnasco).Ypuededecirsequeascomoanadie puede ocurrrsele que el locar un motor o un caballo carece de obligaciones conellocadorrespectoaltratoyconservacindelacosaalquilada,guardada la distancia, nadie puede sostener que al tomar un obrero para el trabajo no tiene deberes de orden jurdico para con su persona y su dignidad (Raffo Magnasco). Laexigenciajurdicomoral de la igualdad enlos cambioslleg, limitada mente,alderechoromanoatravsdelinstitutodelalesinenorme,porel cualquiensebeneficiconuncambiodesigualdebarestituirloobtenidode ms, si la diferencia exceda la mitad del valor de la cosa. Este instituto, en el derecho romano, se aplicaba concretamente a la com praventa en forma explcita, pero se lo consider aplicable, por analoga, a todos los contratos de cambio. 6.El salario lesivo Eltemadelajusticiadelsalarioseproyectasobrelacuestindelavalidez delqueladoctrinahacalificadocomoinequitativo,irrisorioonfimo,
ELSALARIO
449
es decir, el salario que significa lo que se ha llamado una deshonesta des proporcinentre las recprocas prestaciones de las partes, al que considera manifestativo de unnegocio usurario(Spota). O,por ejemplo, en el derecho civil argentino, esetipo de salario debe ser considerado contrario a la moral y las buenas costumbres(que menciona elartculo953delCdigoCivil)yespecialmentecomprendidoenelartculo 954 del mismo cdigo (modificado por la ley 17,711), que introduce el ins tituto de la llamada lesin subjetiva. Segn un prrafo de este artculo, puede demandarse la nulidad o modificacin de los actos jurdicos cuando unadelaspartes,explotandolanecesidad,ligerezaoinexperienciadelaotra, obtuvieraenellosunaventajapatrimonialevidentementedesproporcionaday sinjustificacin.Elmismoartculopresumesalvopruebaencontrario,que existetalexplotacinencasodenotabledesproporcinentrelasprestaciones. Y, finalmente, se da al accionante opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas opciones se trans formar en accin de reajuste si ste fuese ofrecido por el demandado al contestar la demanda. 7. El principio de igualdad Elprincipiodeigualdadodetratoigual,enelderechodeltrabajo,excede elmbitodelaremuneracindeltrabajador:laigualdadenmateriaderemu neraciones es una manifestacin parcial de aquel principio. Segn Hueck y Nipperdey, el principio general se funda en el carcter comunitario de la empresa laboral pues, sostienen, no se concibe una comu nidad autntica cuyos miembros no reciban un trato igual. El principio de trato igual en materia remuneratoria aparece en el artculo 232, como principio de igual remuneracin por igual tarea, en la Decla racin Universal de los Derechos del Hombre. Y como principio de igual remuneracin por trabajo de igual valor, en el Convenio nmero 100 de la OIT sobre igualdad de remuneracin entre el personal masculino y el fe menino. Loquesetratadeimpediry,porlotanto,seprohbeconelprincipio detratoigual esladiscriminacinarbitraria.Pero,comoexplicaFernndez Madrid,laigualdaddebereferirseasituacionesgenerales,esdecir,seiguala lasituacindesventajosadelindividuorespectodelacomunidad(queserla generalidaddelostrabajadoresdelaempresaoelsectormsomenosgrande con el queguarde analoga), pero no delacomunidad enelcaso aislado del trabajador ms favorecido.
450
JUSTO LPEZ BASANTA
Desde luego, el principio de igualdad de remuneracin no juega cuando hay alguna razn objetiva y suficiente para discriminar. La situacin general respecto de la que se discrimina puede provenir de cualquier fuente normativa, ley, decreto, resolucin administrativa si estas dos ltimas fuentes fueran vlidas e incluso de la voluntad unilateral del empleador siempre que ste disponga algo con carcter general, o sea, para todoslostrabajadoresdelaempresaoalgnsectorespecialdeella(porejem plo, si el empleador dispone un aumento general de salarios, pero excluye, sin que medie alguna razn objetiva, a tal o cual trabajador). 8. Inadmisibilidad de la aleatoriedad total de la remuneracin Lo peculiar del contrato aleatorio (por oposicin al conmutativo, el otro tipo de contrato sinalagmtico o con prestaciones recprocas) es la situacin de incertidumbre de las partes respecto a la importancia del sacrificio o la ventaja que derivar del contrato para cada una de ellas. Lacausadelcontratoaleatorioconsisteenelhechodequeparacadauna de las partes es objetivamente incierto en el acto de la conclusin, si le resultar una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificioquedeberealizar(Messineo).Enesetipodecontratosesindife renteladesproporcinentrelasprestacionesporgrandequepuedaser(Me ssineo). Ahora bien, si la aleatoriedad existe en una sola parte, el contrato se considera ilcito(Messineo). Es un contrato leonino. Ese sera el caso de un contrato de trabajo segn el cual la remuneracin quedarasometidaensutotalidadaunrea,entantoqueelempleadortendra la certeza en cuanto a la obtencin de la prestacin del trabajo. En un tal supuesto debera considerarse nulo lo convenido respecto a la remuneracin (anlogamente a lo que pasa en el caso del salario irrisorio) y el salario ser determinado por el juez. Nos hemos referido a la nulidad de la clusula salarial que establece la aleatoriedad total del salario, pues la aleatoriedad parcial de la remuneracin no implica, necesariamente al menos en cuanto no se llegue a un salario lesivo o irrisorio,lanulidaddelaclusula remuneratoriaporel contrario, como seala Orlando Gomes, la aleatoriedad parcial es propia de ciertas formasderemuneracinvariable,comopuedeserelcasoderemuneraciones a comisin o porcentaje y algunos supuestos de prima o premio. Se tratara de una remuneracin totalmente aleatoria si aqulla consistiese exclusivamenteenlaparticipacinenlasutilidades,pueseltrabajadorperdera la totalidad de su remuneracin si no existiesen utilidades.
ELSALARIO
451
Porlodems,sihubieraunsalariomnimoabsoluto(ovital)ounsalario mnimoprofesional,laaleatoriedadparcialnoseravlidaentantosignificara privacin del mnimo establecido. 9.Fuentes normativas de la determinacin del salario:
limitaciones a la autonoma de las partes (salarios mnimos)

Enprincipio,cualquierfuentenormativavlidaparaelordenamientopuede determinar la remuneracin del trabajador, trtese (repetimos: si son fuentes vlidas) de una ley, un decreto reglamentario, una resolucin administrativa, una sentencia judicial o una norma o clusula de autonoma privada. Pero si existe un salario mnimo, la autonoma de las partes del contrato de trabajo aparece limitada por la imperatividad del mnimo de modo que esa autonoma slo puede disponer un salario superior al mnimo. El salario mnimo, a su vez, puede ser un mnimo absoluto, que se suele llamarvitalyporprincipioesaplicableacualquiertrabajadoropuedeser un mnimo profesional, aplicable, ya no a cualquier trabajador sin ms, sino a determinada categora o sector de trabajadores. 10. Diferenciacin de otras prestaciones del empleador Ya qued explicado que elsalario es uningresoo ganancia individualdel trabajador a ttulo de contraprestacin del trabajo subordinado. Esta caracterizacin es el criterio dirimente para determinar qu no es sa lario, entre las prestaciones a cargo del empleador:
a ) Indemnizaciones.Loquesedebeattulodeindemnizacinnoesdebido,
indudablemente, como contraprestacin del trabajo subordinado, sino comoreparacin(seaintegralotarifada)deundaoquelaleyponea cargo del empleador por alguna razn. No hay, entonces, salario. b) Reintegrodegastos.Cuandoelempleadordevuelvealtrabajadorelim portedeungastoefectuadoporsteyquenoestabaasucargo,nohay un rdito o ganancia sino la simple compensacin o devolucin de lo gastado por cuenta de aqul. Tampoco hay salario. c) Pagos a ttulo extralaboral. Igualmente, las prestaciones del empleador en relaciones (jurdicas o no) distintas de la relacinde trabajo, no re tribuyen el trabajo subordinado ni son, por lo tanto, contraprestaciones de l. Quedan fuera, entonces, de la nocin de salario.
452
JUSTO LPEZ BASANTA
d) Contribuciones patronales a la seguridad social. El trabajador no es el

acreedor directodelascontribucionesqueelempleadoraportaalase guridadsocial,sinoelentecorrespondientedesta.Tampocoestnesas contribucionesdestinadasaretribuireltrabajosubordinado,sinoacubrir las llamadascontingenciassociales.Notienen,porlotanto,carcter salarial, aunque s tengan en comn con el salario la finalidad de sub sistencia,raznporlacualavecessehabla,respectodeellas,de salario indirectoosocial. Las tales contribuciones son dadas en el mbito deunarelacinpropiadelderechodelaseguridadsocialynoenelde una relacin individual de trabajo. 11. Haberes de licencias pagas Aveces,laley(elconveniocolectivoo,incluso,elacuerdodepartes)pone a cargo del empleador la retribucin de periodos en los cuales el trabajador estexentodelcumplimientodelaprestacindeltrabajosubordinado(perio dos de enfermedad, vacaciones, pago por das festivos o en ciertas circuns tancias personales o familiares). Pareciera, entonces, que los haberes corres pondientes a esos casos no fueran salariales, porque no tendran el carcter de contraprestacin del trabajo subordinado. Krotoschin ha observado que lo msexactopareceserdefinirlaremuneracincomolacontraprestacin del patrono que ste debe no slo por los servicios prestados, sino, en general, porelhechodequeeltrabajadorseponeasudisposicin (porreglageneral enteramente),sesometeysesubordinaelplanyalaorganizacindeltrabajo de un ajeno, basando su existencia en ello. Esto significa que el salario, como cobertura de las necesidades de subsistencia del trabajador, retribuye, porasdecir,laposicindela capacidaddetrabajodeltrabajador(fuentede susubsistencia)adisposicindelempleador,mantenindoseloendiversassi tuacionesvitales(dedescanso,hebdomadariooanual,deenfermedadyotras) lo cual constituye una manifestacin del principio de inseparabilidad de la persona y su trabajo. Dersch tambin considera que el principio segn el cual el salario no es debidopor elempleador cuandoel trabajono seprestasehallacontrariado en virtud de disposiciones legales especiales, que a su vez someten la obli gacinderemuneracinalaaccindeaquellaideafundamentalqueesdeci sivaenelconceptomodernoderelacindetrabajoyqueconsisteeneldeber deprevisindelempleadorycorrespondealprincipioprotectoriodelderecho social.
ELSALARIO
453
Obviamente, en la medida en que loshaberescorrespondientesalicencias del trabajador sean asumidos por la seguridad social, no cabra considerarlos una prestacin salarial por no tener su fundamento en la relacin de trabajo sino en una relacin del derecho de la seguridad social. 12. Cmo se gana el salario En los contratos con prestaciones recprocas comnmente llamados si nalagmticosMessineo,diferencia la causa del contrato(de la asuncin delaobligacin)yloquellamacausadelaobligacin (delaexigibilidaddel cumplimiento de la prestacin exigida por la contraparte como obligatoria), que es el cumplimiento de la propia obligacin. En la relacin individual de trabajo, la causa de la obligacindel em pleador de remunerar al trabajador es el cumplimiento de la obligacin de trabajarporste:slosepuedeexigirelpagodelsalariocumpliendolaobli gacin de trabajar. Cmocumpleeltrabajadorsuobligacinlaboral?Noexclusivamenteeje cutandoeltrabajosino,esencialmente,ponindoseadisposicindelempleador paracumplireltrabajoprometido.Sieltrabajador hace esto,noincurre,ob viamente,enmoradeldeudor(moradebendi),aunqueelempleadornoreciba oimpidaelefectivocumplimientodeltrabajoenesteltimocaso,eselem pleador quien incurre en mora (mora del acreedor mora accipiendi). Como explica Deveali,
el contrato de trabajo es sin duda un contrato sinalagmtico, pero este carcter nodebeentenderse en el sentido que tiene encuanto al contrato desuministro de energa elctrica,enel cualel preciodebidoest proporcionadoa las canti dadesindicadasenelmedidor.Elsalarioeslaremuneracincorrespondienteal hecho de poner el trabajador sus energas a disposicin del empleador si el patrn no utiliza dichasenergas, porque no puedeono quiere hacerlo, no por esto es exonerado de la obligacin de abonar el salario.
El principio segn el cual el trabajador adquiere el derecho a exigir el salario con slo poner su capacidad de trabajo a disposicin del empleador tiene dos excepciones posibles.
a ) Los casos en que el empleador tiene reconocido, en el ordenamiento

normativo,elpoderdesuspenderporciertascausas(econmicasodis ciplinarias)laejecucindelasobligacionesrecprocas(laboraloremu neratoria) de la relacin de trabajo.
454
JUSTO LPEZ BASANTA
b) Los casos en que, tambin segn el ordenamiento normativo, el traba

jadortienederechoalaremuneracinsinponerseadisposicindelem pleador para trabajar (licencias remuneradas). 13. Cundo se deja de ganar la remuneracin El principio respecto a la prdida de la remuneracin por el trabajador es el de que ste no tiene derecho a ella cuando no se ha puesto a disposicin del empleador para trabajar. Este principio tiene la excepcin ya examinada precedentemente de las licencias remuneradas. Elprincipiose aplica incluso cuandoesesustraerse deltrabajador alcum plimiento de la obligacin de trabajar (no cumplimiento) no constituye un incumplimiento de la obligacin de trabajar, como es el caso del incumpli miento por participacin en una huelga lcita. La huelga lcita es causa de justificacin delincumplimientodelaobligacindetrabajary,comocausa de justificacinexcluye la ilicitud (contractual) del incumplimiento del tra bajo. En ella no hay incumplimiento. Se discute si la no recepcin del trabajo, por imposibilidad del empleador para recibirlo (inexistencia de mora del acreedor mora accipiendi) libera a aqul del deber de remunerar. En trminos ms generales, la doctrina civil discutesilafuerzamayor(imposibilidadderecibir)excluyelamoradelacree dor(Busso).Algunosloniegan,sosteniendo,comoprincipio,quenohayres ponsabilidadsinculpaencambioquienesadmiten,aunenesecaso,lamora delacreedorsostienenqueelimpedimentopararecibiresunriesgonouna cuestin de culpa e incumplimientoy que es principio inmanente de de rechopatrimonialquequientienelaventajadeunasituacinoderecho,tiene tambin susriesgos(cujusconmodaejusetincomoda )(Busso)yconcluyen que el acreedor no puede invocar sus propias dificultades para prolongar y agravar, en razn de ellas, la obligacin del deudor no puede por esa cir cunstancia exigir al deudor ms de lo que el deudor debe. Si se admite que enelsupuestoexaminadohayigualmentemoradelacreedoresamoraopera la transmisin de los riesgos de la prestacin(Busso). El derecho del trabajo suele mantener, en alguna medida ms o menos limitada,elderechodeltrabajadoralaremuneracinencasodeimposibilidad de cumplimiento de la obligacin laboralpor parte de ste (licenciaremune rada por enfermedad o accidente). De modo que si, en tales casos, pasa por alto la mora del trabajador, parece que no hay motivo para eximir por ra zonessemejantesalempleadordeincidenciaenldelriesgooriginadopor su propia imposibilidad de recibir el trabajo, salvo en la medida en que el
ELSALARIO
455
ordenamientonormativolepermitainvocaresaimposibilidadcomocausajus tificadade suspensindel trabajo (suspensinunilateralpor causasecon micas). 14. El salario en caso de nulidad del contrato de trabajo Tampoco pierde el trabajador el derecho a la retribucin del trabajo cum plidoenloscasosdenulidaddelcontratodetrabajoquenoestndeterminados por la contrariedad del mismo contrato respecto a la moral y a las buenas costumbres. En materia de nulidad de contratos el principio es que la sentencia que verificalanulidadesdeclarativa:verificalanulidadquehaexistidosiempre elcontratonulonosehaperfeccionadonuncaynohaproducidoefectojams (Len,H.yJ.Mazeau).Porello,pronunciadalanulidad,entodalamedida de lo posible debereponerse a las partes en elestado en queseencontraban antesdelcontrato.Seexigir,pues,quecadaunorestituyaalotroloquehaya recibido(Mazeau). Se habla, entonces, de nulidadex tunc. Si la restitucines imposible habr que darpor cumplidalaprestacin no restituible, de modo que, respecto de esa prestacin, la nulidad se producir desdeelmomentodesudeclaracin(exnunc,desdeahora).Comoestoeslo quesucedeconeltrabajoyaprestadoporeltrabajador,respectodelnorige la regla de la retroactividad de la declaracin de nulidad. Como conclusin puede establecerse que el trabajador no gana el salario si se pone a disposicin para trabajar, aunque el incumplimiento del trabajo, como en el caso de la huelga no ilcita, no implica incumplimiento. En ese supuesto y en caso de demanda, el empleador puede oponer la defensa de incumplimiento,llamadaexcepcindetomaydaca,total(exceptioinadim pleti contractus) o parcial (exceptio non rite adimpleti contractus), salvo en los casos en que el ordenamiento normativo pone a cargo del empleador el pagodelsalarioaunsincumplimiento deltrabajo(licenciasremuneradas).Y salvo, tambin, el casoen queeseltrabajadorquien opone la defensa deno cumplimiento(exceptioindamipleticontractusononriteadimpleticontractus) porelincumplimientodelempleadordesupropiaobligacinremuneratoria,por ejemplo,reteniendo laprestacinlaboral.Enloscontratosconprestaciones recprocas el que no cumple no puede exigir el cumplimiento a la otra parte (inadimplentinonestadimplendum).Regularmente,elincumplimientodelem pleadorcorresponderaunlapsoanterioralaretencin,poreltrabajador,de su propio cumplimiento, porque una regla tradicional, admitida en los orde namientosnormativos,slohaceexigiblelaobligacinremunerativadespus
456
JUSTO LPEZ BASANTA
de la prestacin del trabajo (pagospostnumeranda ). En algunos ordenamien tos, como el italiano (artculo 1460 del Cdigo Civil italiano), se exige la simultaneidad de las prestaciones. Pero en otros no. Krotoschin seala que, enelordenamientoargentinonoexisteesaexigenciadesimultaneidad(citado por Justo Lpez) y agrega que
en el contrato de trabajo, la lealtad mutua y el deber de previsin predominan a tal punto que el incumplimiento de la obligacin del empleador de pagar la remuneracin,cuandoadquiereciertagravedad,puedemuybienjustificarlanega tiva del trabajador aun cuando esta negativa se refiere a un periodo que no correspondealamoradelempleadorsinoconrespectoalcuallaobligacinde pago no es exigible.
Incluso hay lugar a considerar ms grave no cumplir un pago anterior pretendiendoquesecumplaeltrabajoposterioralyanopagadoquepretender que se cumpla una obligacin estrictamente simultnea sin cumplir la propia (Justo Lpez). Por otra parte, el contratante que se manifestara dispuesto a percibir, pero no a cumplir la contraprestacin a su cargo incurrira a la vez en mora accipiendi y en mora debendi (Busso) y quedaran a su cargo los riesgosdelasdosprestacionesquesehandeintercambiar (Busso).Lamora accipiendi sejustificaporaquellamayorgravedaddelincumplimientorespecto a un lapso anterior, especialmente en el mbito de la relacin de trabajo y por los elementos alimentarios que incluye el salario. II. LOS TIPOS DE SALARIO 1. Importancia Habiendo ya estudiado el salario en general y sin referencia particular a sus distintos tipos o especies conviene examinar algunos de stos, de uso comn, porque cada uno de ellos suele plantear problemas propios. 2. Salario monetario y no monetario, en especie Busso ha observado la importancia que tienen, entre las obligaciones de dar,lasdedarsumasdedinero,yaqueste,porunladomideelvalordetodos losotrosbienesy,porotro,esinstrumentodecambioconunpoderliberatorio legal. En lo que se refiere al salario monetario reviste especial importancia la libertaddeusodelrdito(ganancia,ingreso)salarialporpartedeltrabajador,
ELSALARIO
457
precisamenteporqueeldineromideelvalordetodaslascosasyesuniversal instrumento de cambio. Con relacin al aspecto alimentario del salario, el monetario es el que asegura libertad de elegir los consumos por parte del trabajador, gastndolo en aquellos que ms le interesan o convienen. En cuanto al salario que se suele llamar en especie, es conveniente de finirlolisayllanamentecomoalnomonetario,esdecir,elrditooingreso que el trabajador no recibe en dinero. Por eso, puede consistir en el objeto deunaobligacindedar(peronodedarsumasdedinero),eincluso,almenos en algunos casos especiales, en el objeto de obligaciones de hacer y de no hacer. Uno de esos casos especiales es el de las propinas, cuyo enfoque como salario plantea lo que parece una cuestin difcil de resolver. En efecto, la propina,aunqueconsistaenunasumadedinero,noeselobjetodeunaobli gacin de dar esa suma del empleador. Quien da la suma de dinero es una persona diferente al empleador un tercero, con referencia a la relacin de trabajo, un cliente. De modo que el deber del empleador no es el de dar la suma de dinero que recibe el trabajador sino el objeto de una obligacin de hacer, en el sentido de hacer posible la entrega de la propina por el tercero (procurar, por lo tanto, con su establecimiento, una ocasin de ganancia) ytambinelobjetodeunaobligacindenohacer,consistenteennoimpedirle al trabajador la percepcin de su propina. Sin embargo, con esta aclaracin, lapropinaalmenossisedaendinerorespeta,enlamismamedidaque el salario en dinero, la libertad de uso del ingreso laboral, por parte del tra bajador. Nosucedelomismo,encambio,conaquellasremuneracionesenespecie queconsistenporejemploenundarnomonetario(eltrabajadorparaconvertir lo recibido en dinero tendra que encarar, por ejemplo, una compraventa). Esto plantea la cuestin de si sera admisible la validez de un salario to talmente en especie y que no procurare un ingreso monetario al revs de la propina que el trabajador recauda en dinero. Enprincipio,yenpocasdenormalidadmonetaria(inflacininexistenteo reducida),debedecirsequeunsalarioexclusivamentenomonetarioeincluso principalmente no monetario sera inadmisible cuestin sta analizable a la luzdelajusticiadelsalario,puesnocabraadmitirlajusticiadeuntipode salarioquepermitieraalempleadorquitarletotalmentealtrabajadorlalibertad de elegir sus consumos (Justo Lpez) o a obligarlo a vender cosas (con riesgodereduccindelvalordelasmismas)paraprocurarseotrasquenecesite o prefiera. Una clusula contractual que estableciera ese modo de remunera
458
JUSTO LPEZ BASANTA
cindeberaconsiderarse violatoriadelareglamoral(buenascostumbres) e incluso, tal vez, de la prohibicin de la servidumbre. Sin embargo, en pocas de alta inflacin, el salario que no constituye un ingreso monetario del trabajador, defiende mejor que el monetario su valor real, al no evaporarse por la inflacin. Entonces podra admitirse, cuando se da esa circunstancia, un mayor nivel de ese tipo de salario. Demodoquelacuestinessusceptibledeserresueltadediversasmaneras, segn las circunstancias, especialmente la cada inflacionaria de la moneda. 3. Las unidades de cmputo del salario Launidadquesetomacomomedidaparaelcmputodelsalario,diferencia varias especies de ste. Bsicamente, esas distintas unidades de cmputo son de dos gneros: uni dades de tiempo o unidades de resultado. Las unidades de tiempo ms usuales son la hora, el da, la semana, la quincena y el mes. Unidades deresultadopuedenser el nmerodepiezasproducidas, uotras cantidades (por ejemplo de extensin, tantos metros de volumen de peso, tantoskilos,etctera),elvalordeunaoperacin(usadoparalascomisiones), el ingreso bruto de un establecimiento, el producido por un empleado, las ganancias de una empresa, el importe de otras remuneraciones (por ejemplo, para el aguinaldo). El resultado de que pueda tratarse no requiere que sea efecto directo del trabajador,cuyosalariosecomputaporl.Nohayqueconfundir,sinms,la remuneracin por resultado con el incentivo, aunque comnmente las dos cosas suelen ir juntas, al menos en alguna medida. Pero puede el resultado, como incentivo, resultar ms o menos indirecto, como aparece manifiesto en la participacin en las ganancias de una empresa o un establecimiento. En principio pueden aplicarse esas unidades de cmputo al salario en especie(un kilo de carne por da, en un frigorfico o una carnicera), pero en este tipo de salario tienen menor importancia, por dos razones: a ) porque las prestaciones propias del salario en especieno son nunca tanfcilmentefraccionablescomoelsalarioenmoneda,loquesignifica que este ltimo es mucho ms fcilmente mensurable b) porque hay un gran predominio del salario monetario respecto al no monetario.
ELSALARIO
459
4. El salario por tiempo Es el que se computa segn una unidad de tiempo (hora, da, semana, quincena,mes).Nohayqueconfundiresaunidaddecmputoconunaunidad de adquisicin del derecho al salario, por un lado, ni con el plazo de venci mientodelsalario,porotro.Laadquisicindelderechoalsalariosehace en proporcin al tiempo trabajado, por ejemplo, si la unidad de cmputo es el mes,elsalariosevaganandoconcadada,cadahora,cadaminutotrabajado yenproporcinalaunidaddecmputo.Encuantoalplazo,puedecoincidir o nocon eltiempodelaunidadde cmputo as, por ejemplo, siesa unidad es la hora, ello no significa que el salario sea exigible cada hora. Haydostiposdesalarioportiempo:a )eljornal,quesecomputaporhora oporda,yb)elsueldoquesecomputaporlapsossuperioresalda(semana, quincena, mes), de los cuales el ms usual es el mes. Esadiferenciatienequever,principalmente,coneltratamientodelostiem pos no trabajados. El jornal no cubre los das no trabajados, de modo que esosdas(oloslapsosinferioresaunda),ylosdasinhbiles(porejemplo, das de descanso semanal y das festivos) no se pagan (salvo, por ejemplo, que el ordenamiento normativo imponga el pago de los das festivos no tra bajados, los que en el ordenamiento argentino se llaman feriados nacio nales). En cambio en el sueldo, lo que se paga son los das comprendidos en la unidaddecmputo(porejemplo,unmes).Demodoquesielsueldoesmen sual no vara porque haya meses de 30, 31 y 28 o 29 das. Los lapsos no trabajados dentro del correspondiente a la unidad de cmputo (horas o das, inclusofraccionesdehora),sedescuentandelmontocorrespondienteaaquella unidad(porejemplo,cincodasnotrabajadosenunmes).Avecesseentiende que la remuneracin mensual corresponde, no a todos los das de un mes determinado, sino a una cantidad de das, uniforme, por mes (24 o 25) en que seestima elnmerodedas laborablesenel mes,descontando losdasdedes cansohebdomadario sistecomprendeelsbadoporlatarde ylosferiados. Alsalarioportiemposeleatribuyen,comoprincipalesventajas,lasencillez de su liquidacin y la seguridad en cuanto a su monto (para el trabajador). Sus desventajas consisten en el hecho de que este modo de remuneracin no estimule al trabajador amejorar su rendimiento, ms alldel nivel medio o contractualmente convenido en forma expresa o tcita, y tambin que no recompensa (al igualar las retribuciones) al trabajador ms capaz, que pone unadiligenciasuperioralamediaexigiblecontractualmente,yademslimita la posibilidad de ganancia del trabajador a un monto invariable.
460
JUSTO LPEZ BASANTA
5. El salario a destajo Lo caracterstico del salario a destajo es que se trata de un salario por resultado puro que, asuvez, mide conexactitudel rendimientodel traba jadoryloestimulaatrabajar lomsintensamentequepueda.Tienelagrave dificultad de que esa estimulacin puede llevar al trabajador a excederse en el esfuerzo de modo inconveniente para su salud y su calidad de vida. El resultado que sirve de unidad de cmputo es, en s mismo, una unidad de rendimiento tantas unidades de un producto, tal cantidad de metros, de kilos,delitros,etctera.Comoventajassemencionanqueeseltpicosalario deincentivo(estimulalaproductividad)yseproporcionadirectamentealapor te del trabajador a la produccin, y premia al trabajador diligente y capaz. En este tipo de salario slo se computa lo efectivamente trabajado y, por lo tanto, depende directamente de que el empleador d la ocupacin y de la medida en que la da, a diferencia del salario por tiempo, que se computa uniformemente y con slo estar el trabajador a disposicindel empleador para trabajar no vara con la variacin del trabajo dado. Sin embargo, eso no significa que el empleador pueda reducir arbitraria mente lo que se llama la dacin de trabajo. As como el tiempo de sus pensin por el empleador requiere una justificacin (suspensin por causas econmicas), igualmente la reduccin de la dacin del trabajo arbitraria, responsabilizaalempleadorporlareduccinarbitrariadelaremuneracindel trabajador.Lallamadareduccindeladacindeltrabajodebeconsiderarse equivalenteaunasuspensin,demodoqueeltrabajador,pornoserjustificada, puedareclamarqueselepaguelaremuneracinquenormalmentepodrahaber ganado. 6. Salario con prima o premio Elsalarioconprimaopremiosuponelaexistenciadedostramosremu neratorios: una remuneracin bsica, y otro tramo que es la prima o premio que viene a agregarse cuando el rendimiento bsico es superado. No hay que creer que el bsico corresponde necesariamente al deber de ren dimiento estrictamente exigible: no hay que confundir el modo de cmputo de la remuneracin con el rendimiento contractualmente exigible. Laprimaopremiopuedeserdispuestadetalmodoquesuimportedismi nuya en proporcin menor al aumento de rendimiento esto con el objeto de evitarelpeligroqueelsalarioporrendimientopuro(adestajo)puedetraerle al trabajador. Pero tambin puede establecerse una prima o premio que au
ELSALARIO
461
mente en proporcin superior al rendimiento, lo cual agrava el peligro del destajo. Tambin puede convenirse una prima que vara a diferentes niveles derendimiento(porejemplo,queapartirdeciertorendimientodisminuye,lo cual permite graduar el incentivo para el trabajador). Sinperjuiciodeello,especialmenteenaquellostrabajosquenotoleranun sistema directo de incentivo porque no es posible o es muy difcil medir el rendimiento (trabajos que comprenden actividades muy diversas, trabajos de tipo intelectual)se pueden establecer primas de distinto tipo (que, por otra parte, tambin puedan agregarse a los premios por mayor rendimiento directo):primasalareduccindelcostodelproducto(alaseconomas)por ejemplo premios por ahorro de materiales o por aprovechamiento de desper dicios o tambin premios a la asiduidad, a la puntualidad, al mrito, a la obtencin de nuevos clientes. En estos casos el incentivo a la produccin es ms bien indirecto. Finalmente,elpremiooprimapuedesercolectivo,esdecir,computadoen relacin al rendimiento de un conjunto o grupo de trabajadores. Es el nico posiblesisetratadetrabajosqueslopuedenrealizarseenconjuntoporuna pluralidad de trabajadores. Puede adoptarse en cualquiera de los sistemas de prima o premio por rendimiento directo, aunque suele ser frecuente la adop cin de un destajo colectivo. El cmputo del premio colectivo se hace en forma global y requiere una frmula de distribucin entre los trabajadores individuales. 7.Comisin Lacomisineslaretribucinquesecomputaenrelacinaunnegocio(por ejemplocomisinsobreventas)oalaejecucin(enelsentidodepagodeun negocio), cuando se trata de la comisin por cobranzas. Puede establecerse en una cantidad fija por cada operacin o en un porcentaje sobre el valor de lamismaosobreloquesecobra(statambinenlacomisinporcobranza). Cuando se trata de la comisin relativa a un negocio, no se requiere, para ganarla,queelempleadorobtengaunbeneficioporesenegocio,pueslo que remunera,enesecaso(almenoscuandoeltrabajadorintervinopersonalmente en la negociacin), es esa intervencin. Tampoco es indispensable, sin em bargo, que el trabajador haya intervenido personalmente en la negociacin, pues es factible establecerla respecto a quienes no tuvieron esa intervencin personal,comopuedeserelcasodereconocimientodecomisionesogerentes, jefes,promotoresoinspectoresdeventas,enrelacinaoperacionesefectuadas por vendedores respecto de los cuales aquellos son superiores jerrquicos.
462
JUSTO LPEZ BASANTA
Tambin, siempre respecto a las comisiones sobre negocios, tampoco es indispensable que el empleador obtenga la ejecucin (pago) del negocio, al menos respecto de quieneshan intervenido personalmenteen la negociacin: el vendedor, como tal, no garantiza el buen fin (pago al empleador) del ne gocio,sutareaconsisteenintervenirenlaconcertacindelnegocio.Incluso, si,porejemplo,unvendedorrealizasutrabajoalobtenerelpedidodelcliente, aunqueelempleadornoacepteesepedido,tienederechoalacomisin,siel rechazonotuvocausajustificada(porejemploporqueelvendedornoseatuvo a las condiciones o instrucciones de venta que le fueron dadas). Ello, sin perjuicio de que en algunos casos la ejecucin y la concertacin del negocio coincidan como ocurre en el caso de venta al contado con pago inmediato. Perolafacultaddelempleadorderechazarunpedidoobtenidosinatenerse a sus instrucciones, no puede ser ejercida arbitrariamente pues, de ser vlido el rechazo arbitrario, el derecho a comisin del empleado vendra a quedar sujetoaunacondicinpuramentepotestativa,que,segnelderechocomn, careceradeefectoperoelserviciocorrespondientealtrabajadorremunerado a comisin habra sido prestado y debera ser remunerado. Al empleador le esexigibledarinstruccionesclarasyprecisasy,dentrodeloprevistoenellas, usar razonablemente su poder de rechazo de la operacin. Desde esta pers pectiva, ni la imposibilidad de la ejecucin (cobro) del negocio por fuerza mayor privara al empleado de su comisin: el empleado no es parte del negocio y slo le compete intervenir en la negociacin. Cuandolacomisinsedaporlaintervencinpersonalenelnegocioaparece como una remuneracin que se aproxima a laremuneracin por rendimien to,puesenalgunamedidadependedelaactividadycapacidaddelempleado sin embargo no se trata, como por ejemplo en el caso del destajo, de una remuneracin por rendimiento puro, ya que tambin la condicionan circuns tancias ajenas a la actividad del empleado (como la situacin del mercado y la voluntad del otro sujeto clientedel negocio). Enelcasodeoperacionesconpagoinmediato,lacomisinpuedeserpro porcional al ingreso bruto resultante de la operacin. Ah puede hablarse de comisinsobrelosingresosbrutosdelempleador.Esacomisinpuedeser colectiva, lo cual requiere una frmula de distribucin individual. 8. Las gratificaciones Segn Luis Jos de Mesquita, el trmino gratificacinsignifica, etimo lgicamentedemostracindeagradecimiento,dereconocimiento.Estoim
ELSALARIO
463
plica,naturalmente,unactoespontneo,noobligatorio.Enderechodeltrabajo eltrminoseusaparasignificarunpagodelosempleadores,asusempleados y a ttulo de tales, es decir, en razn de su trabajo subordinado. Originariamentesetratadeunpagoespontneo,esdecir,hechoporinicia tiva unilateral del empleador, al margen del salario jurdicamente exigible y tambin de los plazos de vencimiento de ese salario jurdicamente exigible. Devealihaexplicadoqueel carcter onerosodelarelacindetrabajose refiere no exclusivamente al trabajador, sino tambin del empleadory que como se excluye el carcter gratuito en cuanto a todas las prestaciones del trabajador, porigualrazncorrespondeexcluir talcarcterencuantoatodos los pagos efectuados por el empleador. Y as como se considera que todas las prestaciones que el trabajador realiza, las efecta con el fin de conseguir una retribucin, anlogamente debe entenderse que todas las cantidades que elprincipalabonaosecomprometeaabonar,tienensucausaenlaprestacin presente o futuradel trabajoy significan una retribucindelmismo. Lo cual no quita que se pueda demostrar que tal pago tenga como causa no la prestacindeltrabajo,sinoenotrottulo,onerosoogratuito,esdecir,sefunde en relaciones de carcter personal o contractual independientes de la de trabajo. Puede un pago de iniciativa unilateral del empleador y por tanto, en principio, no obligatorio contractualmente para l, llegar a convertirse en obligatorio? Mesquita(citadoanteriormente)sealaquehayautores(mencionaaBarassi y a Durand y Vittu) que sostienen que la repeticin de un pago (en el caso: una gratificacin) no cambia su naturaleza ni, por lo tanto, lo convierte en contractualmenteexigible.Aestaconcepcindelagratificacinlallamasub jetivista. Pero,sigueexplicando Mesquita, hay otracorriente,ahora dominante, que llamaobjetivistayparalacuallareiteracinregulardelpagogratificatorio termina por convertirlo en obligatorio para el futuro. Para esta corriente, esa reiteracin o habitualidad se convierte, entonces, en una manifestacin tcita de voluntad negocial, o para decirlo con expre sionesdeBetti,enelestablecimientodeunareglaopreceptocontractual,no por declaracinsino por un comportamientoo conducta concluyente.
Un determinado modo de comportarse, dice Betti, aun no estando encaminado a dar noticia de un dado contenido preceptivo a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente social enque se produce, significado y valor deunadeclaracin,encuantomanifiesta,segnlaexperienciacomn,unacierta
464
JUSTO LPEZ BASANTA
toma de posicin respecto de algunos intereses que afectan la esfera jurdica ajena.
Porotraparte,unamanifestacinexpresaensentidocontrario,quitaraaquel significado preceptivo al comportamiento habitual del empleador, al menos enprincipioysalvoquelamanifestacindenoobligarseparaelfuturopueda servaloradacomonoseria,puesdeesemodoquedarasinfundamentoaquella exigibilidad futura. 9. El aguinaldo El aguinaldo es originariamente una gratificacin natalicia o de fin de ao. Como cualquier otra gratificacin es susceptible de convertirse en obli gatoriaparaelfuturo,porsuhabitualidad.Enalgnpashasidoconvertido porunpreceptolegalenobligatorio(comoporejemplo,undcimotercermes de remuneracin). En este caso la obligatoriedad no deriva de un precepto o norma de autonoma privada sino, directamente y en todos los casos, de un precepto legal. 10. Participacin en las utilidades La participacin en las gananciases untipo deremuneracin quesecom puta a partir de un resultado especfico: la existencia de ganancias del em pleador. Segn esto, slo puede ser adoptada en empresas lucrativas es in compatible, por ejemplo, con la relacin de empleo domstico. Esta participacin del trabajador en las ganancias del empleador se dife renciaclaramentede lagananciadelsocio en unasociedad lucrativa.Lapri mera sedebecomoretribucindel trabajo subordinadola segundacomoin tegrantedelasociedadlucrativaysegnelestatutoocontratodeestasociedad. En definitiva, la participacin en las ganancias es un modo de computar una parte de la remuneracin del trabajador se dice una parte porque esa participacinestotalmentealeatoria(sloesposiblesihayganancias)y,segn ya qued explicado, no es admisible que la remuneracin del trabajador sea totalmente aleatoria. Puede ser originada por un acto unilateral del empleador o impuesta a l como obligatoria, ya sea por acuerdo de partes, ya por disposicin de la ley.
ELSALARIO
465
Pero la divisin principal de este tipo de remuneracin es en individual o colectiva. La individual, frecuentemente llamada habilitacin, est inserta como unaclusulaounconjuntodeclusulasenelcontratoindividualdeltrabajo. Lacolectivacontempladaenvariasconstitucionesdepasesiberoameri canos como objeto de legislacin puede ser impuesta por un acuerdo co lectivoentrelostrabajadores(participacinvoluntaria)oserobligatoria, por ley, para el conjunto de los trabajadores de empresas lucrativas. Es una remuneracin colectiva que, como tal, puede ser destinada a fines colectivos oasurepartoentrelostrabajadoresindividuales.Locualrequiereunafrmula de reparto individual. La participacin colectiva suele ser llamada social, si por ella se procura un acercamiento de trabajadores y empleadores, y un mejoramiento de la condicin social de aqullos. La participacin plantea una serie de problemas que deben ser resueltos, ya expresamente en el acuerdo de partes, ya por interpretacin de lo que las partes hayan acordado individual o colectivamente (y en caso de imposicin por hoy, deben estar contemplados en el acto legislativo): a ) definicin de la ganancia b) mododedeterminacindelbeneficio(porejemplo,medianteel balance impositivo) c) determinacindelcapitalinvertidosiseadmiteladeduccindelinters sobre l d) determinacin del porcentaje e) Rgimendeparticipacinindividual(sielimportenosedestinaafines colectivos) f) formadelpago(individualocolectivodeunasolavezomsomenos diferido). 11. Viticos El vitico, en el sentido ms propio de la expresin, no es una modalidad del salario, porque en principio, no consiste en un ingreso o ganancia del trabajador, sino en un reintegro de gastos que corresponden al empleador. Sin embargo, en un sentido menos propio, se habla del vitico como re muneracin cuando se da alguna de estas circunstancias: a ) Cuando,unrubro,alqueseledaesenombre,nocorresponderealmente aunreintegrodegastososuimporteexcedealgasto(esdecir,hayuna parte de l que no es reintegro) esto suele hacerse para evadir cargas
466
JUSTO LPEZ BASANTA
sociales al disimular que una ganancia o ingreso del trabajador sea sa lario b) Cuando los gastos que cubre regularmente y no slo en alguna cir cunstancia excepcional corresponden a rubros que, como gastos de comidaohabitacin,tienen,enconsecuencia,unsignificadoequivalente a un salario es especie(alimentos o habitacin, por ejemplo). III. PROTECCIN DEL SALARIO 1. Proteccin de la satisfaccin Elderechodeltrabajo,diceMariodelaCueva,existeparaaseguraralos trabajadores la percepcin real de los salarios y no la simple declaracin de que percibirn determinados salarios. Elderecho del trabajoorganizauna mltipleproteccin paraasegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios que se han devengado a su favor, es decir, que ha ganado. Esa intensa proteccin de la satisfaccin (pago efectivo) del salario tiene dos fundamentos bsicos: el carcter alimentario del salario y la relevancia socialquetienecomoingresodelsectormsnumerosodelapoblacin(Garca de Haro). Se habla de mltiple proteccin porque sta comprende:
a ) La proteccin frente al empleador b) La proteccin frente a los acreedores del trabajador c) La proteccin a los acreedores del empleador d) Elsistemasolidariamenteorganizadodegarantadeloscrditoslabo
rales, en los pases en los que se ha organizado tal sistema. 2. Proteccin frente al empleador a. Esta proteccin se da principalmente para que el trabajador tenga ase gurado el pago y el pago ntegro del salario por su deudor, a cubierto de cualquier acto del propio trabajador, o del empleador que puedan significar el no cobro o el cobro no ntegro y oportuno del crdito salarial. b.Lalegislacinsueledeterminarelpagoaltrabajadorenpersona(prohi bicin de la cesin del crdito salarial), salvo imposibilidad el pago en la oportunidadconveniente(periodizacindelospagosydeterminacindelplazo de pago de cada periodo) e incluso el lugar y horas de pago la mora auto mtica al vencimiento del crdito.
ELSALARIO
467
c.Peromsimportantetodavaqueeso,lalegislacinprohbelosdescuen tos, reducciones y compensaciones de los salarios devengados y tambin el pagomediantevalesdestinadosaserusadosenlaadquisicindebieneso servicios provedos exclusivamente por el empleador (truck system). No se pueden efectuar descuentos del salario devengado, salvo que la ley los autorice (como por ejemplo las retenciones que deba hacer el empleador paraelpagodeimpuestosacargodeltrabajador,oparaaportesdeltrabajador alaseguridadsocialuotrasque,porcircunstanciasjustificadas,puedelaley admitir). Tampoco se puede compensar el crdito de salarios con crditos que el empleadortengacontraeltrabajador.Noesaplicablelacompensacinllamada automtica (legal),niesvlidalacompensacinconvencional(poracuerdo de parte, cuando falta algn requisito propio de la legal). La compensacin judicialoreconvencionalsloesadmisibledentrodeloslmitesquelaley fije para la embargabilidad del salario, salvo cuando se trata de daos oca sionadosilcitaeintencionalmenteporeltrabajador,respectodeloscualesla leypuedeadmitirlaretencincondicionndolaespecialmente(porejemplo lasumaretenidadebedepositarsejudicialmentealoqueresultedeljuiciopor daos y perjuicios). d.Noesvlidalarenunciatotaloparcial,porpartedeltrabajador,alcobro de los salarios devengados (remisin de la deuda). Aunque la ley no lo diga expresamente, la prohibicin de la renuncia va implcita en la de descontar, retener o compensar suma alguna sobre el salario devengado. 3. Proteccin frente a los acreedores del trabajador Quelaleyprotejaespecialmentealcrditosalarialsignificaquenoloequi para a cualquier otro crdito, sino que, por el contrario, lo hace prevalecer sobre los crditos de los acreedores del trabajador, al prohibir (rectius: limi tando) el embargo del salario, ya sea absolutamente (hasta cierto nivel sala rial), ya sea parcialmente, es decir, al admitir que el salario sea embargable solamente en un determinado porcentaje. 4. Proteccin contra los acreedores del empleador Estaproteccinrigeenelcasodeconcursodelempleador.Entalsupuesto, comoelconjuntodelosacreedorespuedeejecutarcolectivamenteyrepartirse el resultado de esa ejecucin, el pago del crdito salarial podra resultar in
468
JUSTO LPEZ BASANTA
completo, tanto en la hiptesis de una distribucin igualitaria como en la de existencia de otros crditos privilegiados. Para excluir o eventualmente limitaresa reduccin, la legislacin or ganiza un sistema de privilegios para el salario, ya generales, ya especiales, y as tambin, al menos en cierta medida, se hace prevalecer el crdito por salarios contra el empleador, respecto a los crditos de otros acreedores. 5. El fondo de garanta Endiversospasessehareglamentadolegalmenteelfondodegarantade crditoslaborales,constituidodecontribucionesimpuestasalosempleadores. Elobjetodelfondoeselpago(porlomenoshastaciertolmiterelacionado con la financiacin del sistema) de los crditos laborales, en la forma ms rpidaposiblecuandohayimposibilidaddepagoporelempleador,declarada judicialmente. Encasodeconcursoladeclaracinlahaceeljuezdelconcursosinohay concurso,ladeclaracinlahaceeljuezconcompetencialaboralqueinterviene enlaaccinpromovidaporeltrabajadorparacobrarsuscrditos,sihaycosa juzgadamaterialsobrelaexigibilidaddelosmismos,liquidacinjudicialfirme delosrespectivosimportes,intimacindepagosinresultado,fracasodelem bargo ejecutivo y declaracin jurada del acreedor en cuanto a su desconoci mientodequeexistanotrosbienessobreloscualesefectuarlaejecucin.Esos requisitossonconcurrentes.Eltrmitedelagarantasehaceconintervencin del organismo que administra el fondo. 6. Lmites a la proteccin: prescripcin y caducidad La proteccin del pago del salario no es absoluta: por de pronto, puede haber, como qued explicado, un porcentaje de embargabilidad adems, los privilegios no excluyen necesariamente la existencia de algn otro privilegio derangosuperior,ylagarantadadaporelfondopuedetenerunlmite.Pero aparte de todo estoelvencimiento del plazo de prescripcin impuesto porel ordenamiento constituye un lmite general. En algunos ordenamientos puede haber un lmite en la caducidad de la accin, por un plazo o sin l. Algn ordenamiento autoriza a hacer reclama ciones contra actos del empleador hasta despus de la extincin del vnculo laboral,pero siempre que la reclamacin se efecte dentro de un plazo (que, porlotanto,esdecaducidad).EnelderechoalemnseadmitelaVerwirkung (semejante al stoppel del derecho anglosajn), Boehmer, Puig Brutau.
ELSALARIO
469
LaVerwirkungdelajurisprudenciaalemanarenetresideas:ladelretraso en el ejercicio del derecho, la de una conducta contradictoria (venire contra factum proprium) y la de infraccin contra la buena fe (Boehmer). Se trata de la buena feconfianza, pues, explica Larenz, la caducidad de un derecho ocurre, en general por su noejercicio durantelargotiempo cuandoatravs de esa inaccin la otra parte puede llegar a la justa conviccin de que su titular no lo utilizar ms. Segn Boehmer, es un caso de ius aequum(por oposicin al ius strietum), en el que el valor justicia no se opone al valor seguridad sino que se legitima, a la vez, por la justicia y la seguridad. En materia laboral se aplica la doctrina de referencia a los casos de di ferenciasdesalarioquesefundanencircunstanciasdudosasydedifcilcom probacin en sus presupuestos de hecho y de derecho, como la clasificacin de los trabajadores de una categora determinada, la retribucin por horas extraordinarias(Boehmer), pero sela excluye si el trabajador desconocede manera excusable las pretensiones que poda sustentar y por ello no efectu ninguna protesta, y tambin cuando el empleador deja intencionalmente de cumplirsu prestacininfringiendoelderecho,explotadeslealmenteelestado denecesidad del trabajadoroel trabajador hacallado bajo amenazasde des pido (Boehmer). IV. BIBLIOGRAFA ARISTTELES,tica a Nicmaco, lib. V, cap. IV. BARASSI,Ludovico,Tratadodederechodeltrabajo,t.III,trad.MiguelSusini (h), Buenos Aires, 1953. BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, trad. A. Martin Prez, Madrid, 1959. BOEHMER, Gustav, El derecho a travs de la jurisprudencia , trad. y notas Jos Puig Brutau, Barcelona, 1959. BUSSO,EduardoB.,Cdigocivilanotado,tt.I,IVyV,BuenosAires,1944, 1951 y 1955. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, Mxico, 1961. DEVEALI, Mario L., Lineamientos de derecho del trabajo, 3a. ed., Buenos Aries, 1956. DURAND, P., A. Vittu, Trait de Droit du Trevail, Pars, 1950. GARCA DE HARO, Ramn, El salario como crdito privilegiado, Pamplona, 1960. GOMES, Orlando, O salario no Direito Brasileiro, Ro de Janeiro, 1947.
470
JUSTO LPEZ BASANTA
HASKEL, W., y H. Dersch, Derecho del trabajo, trad. Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, 1961. HUECK,Alfred,yH.C.Nipperdey,Compendiodederechodeltrabajo,trad. De la Villa, Madrid, 1963. KROTOSCHIN,Ernesto,Tratadoprcticodederechodeltrabajo,2a.ed.,Bue nos Aires, 1962. LPEZ, Justo, El salario, Buenos Aires, 1988. LPEZ, Justo, Norberto Centeno y J. C. Fernndez Madrid, Ley de contrato de trabajo comentada , t. I, 2a. ed., Buenos Aires, 1987. LARENZ,Karl,Derechodelasobligaciones,trad.JaimeSantosBriz,Madrid, 1958 y 1959. LEN, Henry y Jean Mazeau, Lecciones de derecho civil, vol. III, trad. Luis AlcalZamora y Castillo, Buenos Aires, 1960. MESQUITA,JosLuisde,Dasgratificaesnodireitodotrabalho,SanPablo, 1957. MESSINEO,Francesco,Doctrinageneraldelcontrato,trad.S.SentsMelendo y M. Volterra, Buenos Aires, 1952. RAFFO MAGNASCO, Benito R., La justicia, comentarios de Santo Toms de Aquino al libro V de la tica a Nicmaco, Buenos Aires, 1940. SPOTA, AlbertoG., El negocio jurdico usurarioante nuestra leycivil,Ju risprudencia Argentina , 1962VI, seccin doctrinaria. VITO, Francesco, Economa poltica , trad. Carlos Humberto Nez, Madrid, 1961.
CAPTULO 27 MODIFICAES DO CONTRATO DE TRABALHO Octavio BUENO MAGANO

SUMARIO: I. Princpio da inalterabilidade. II. Alterao qualitativa. III.Promoo.IV.Retrocesso. V.Retorno.VI.Reduoderemunera o.VII.Alterao de horrio. VIII. Transferncia de local de tra balho. IX.Permanncianodomiclio.X.Transfernciadeempregado deconfiana .XI.Condioexplcitadetransferncia . XII.Condio implcitadetransferncia .XIII.Extinodoestabelecimento.XIV. Em presascoligadas. XV.Transfernciaprovisria.XVI.Garantiacon tra transferncias abusivas. XVII. Sucesso.
I. PRINCPIO DA INALTERABILIDADE Ocontratodetrabalho,comoqualqueroutro,vivesombradetrsprincpios fundamentais: a ) o da autonomia da vontade b) o da supremacia da ordem pblicac)odaobrigatoriedadedasconvenes.RubensLimongiFranapro peoacrscimodeumquartoprincpio:odarelatividadedaobrigaocon tratual,consoanteoqualocontratoentreaspartesnopodeobrigaraterceiros 1 que nele no intervieram. Desses, o de maiores implicaes com o tema em estudo o terceiro, de acordocomoqualoqueaspartes,pormtuoacordoestipularemeaceitarem, dever ser cumprido. O legislador francs fez inscrever tal princpio no seu Cdigo Civil, rezando o artigo 1134, deste, que o contrato legalmente cele brado lei entre as partes. No Cdigo Civil Brasileiro, inexiste regra semel hante. Mas, como observa MiguelSerpaLopes,no eramister que existisse, porsetratardeumprincpiodecorrentedaprpriaessnciadoinstituto.Um contrato, destitudodeefeitosobrigatrios,em relaos partes contratantes, 2 noteriaaptidoparadesempenharasuaprpriafunojurdicoeconmica. A Consolidao das Leis do Trabalho do Brasil, dispondo, no seu artigo 468, s ser lcita a alterao das condies de trabalho por mtuo consenti
1 2
Manual de direito civil, vol. 4II, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1969, pp. 2224. Curso de direito civil, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1957, p. 109.
471
472
OCTAVIO BUENO MAGANO
mento,nosconsagraoprincpioquestionado,maschegamesmoaexacer blo,proibindoalteraescontratuaisque,conquantofeitasdecomumacordo entres as partes, possam acarretar prejuzos ao empregado. A primera vista, parece haver sido essa regra ralada pela Constituio brasileira, de 1988, ao aludir esta, em seu artigo 7, inciso VI, irredutibili dade salarial. Atentandose, porm, para o inteiro teor do texto, verificase queoprincpiodairredutibilidadedeixadeprevaleceremvirtudedeconven oouacordocoletivo.Querissodizerqueatravsdosreferidosinstrumentos possvelareduodecondiesdetrabalhho,entendimento,alis,reiterado no pargrafo 1, do artigo 1, da Lei no. 8.542/92, onde se fala em reduo de condies de trabalho em virtude do advento de acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho. Na linha da alterabilidade do contrato individual do trabalho, h ainda a considerarseopoderhierrquicodoempregador,cujoexerccioimplica,mui tas vezes, alterao de tarefas pertenecentes ao mbito de uma determinada funo. Por ltimo, mister ter presente as excees abertas pelo legislador ao princpio da inalterabilidade. II. ALTERAO QUALITATIVA O empregado no contratado para ficar inteiramente merce do empre gador mas, sim, para lhe prestar certos e determinados servios de sua qua 3 A qualificao profissional o conjunto de aptides lificao profissional. doempregado.Afunooconjuntodetarefasdequeseocupaefetivamente o trabalhador. No caso de desconformidade entre a qualificao e a funo, a segunda que deve prevalecer e que no pode ser alterada. Nem sempre foi assim. Antigamente,noregime das Ordenaes Filipinas, doReinodePortugal,oescudeiro,opajem,ouqualqueroutroservial,devia prestarsea tudo quelhemandavao amofazer (Ord.4,31,pargrafo12). O empregadoerapauparatodaobra.Reinava,ento,mentalidadeoligrquica, segundo a qual prevalecia sempre o interesse do amo sobre o do servial. Leiase, para ilustrao, este relano das Ordenaes: dando algum senhor dinheiroacriadoseuperanteoutrosseuscriadosoufamiliares,edandoalguns delespor testemunhas, que jurem,quelhoviramdar, aindaquenodigama quantia, e jurando o dito senhor, como lhes pagou tudo, ou certa parte, se
3
Barassi, Lodovico, Il diritto del lavoro, vol. I, Milano, Giuffr, 1949, p. 362.
MODIFICAES DO CONTRATO DE TRABALHO
473
hajaporprovabastante,atquantiadedezmilrissendoosditosseusamos pessoasdequalidadecomoScudeiros,oudaparacima,ouMercadoresacre ditados(Ord. 14, 33). Mas essa tendenciosidade no era exclusiva do legislador portugus. OCdigoCivilfrancs,conquantoelaboradoempocamaisrecente,con tinha preceito ainda mais odioso, assim se inscrevendo o seu artigo 1.781 (revogado somente em 2 de agosto de 1868): Le maitre est cru sur son affirmation:pourlaquantitdesgagespourlepaymentdusalairedelan ne chue: et pour les comptes donns pour lanne courante. Querdizer,havendodvidasobreomontantedaremunerao,devidapelo empregadoraoempregadoesobreaefetividadedopagamentodela,apalavra do primeiro sobrepujava a do segundo. O legislador brasileiro rompeu definitivamente com a aludida diretriz, em janeirode1917,fazendoinserir,noCdigoCivil,entopublicado,oartigo 1.224, queest assim redigido:Nosendoolocadorcontratadoparacertoedeter minadotrabalho,entendersequeseobrigouatodoequalquerserviocom patvel com as suas foras e condies preceito este reproduzido no artigo 456, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho. Diz Cesarino Jr., que, a contrario sensu, dele resulta que o trabalhador normalmente deve 4 ser contatado para servio certo e determinado. Como apoio nessa lio, reafirmase que o empregador s pode exigir do empregado servios contidos nos limites de suas funes. A funo ou ocupao rene, porm, tarefas vrias e o fato de estar o empregado afeto a uma delas no significa que no possa ser colocado em outra. [...] il lavoratore pu essere chiamato ad eseguiere le operazioni che sono determinate dalla qualifica, cio una qualunque delle prestazioni che 5 Admitesemesmoque, sonodeterminateingeneraledallaqualificaestessa. na ocorrncia de extino de cargo, possa ser posto em outro afim, embora 6 desde que no sofra prejuzo. pertinente a diversa qualificao profissional, Ocorre,portanto,emrelaoqualificaoprofissionalemesmonoquecon cernefuno,certaelasticidade,naqualseexercitaochamadojusvariandi doempregador.Combasenafaculdadeapontada,podetambnoempregador promover o empregado e fazlo reverter funo efetiva, nas hipteses dos artigos 468, 450, pargrafo nico, e 224, pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho.
Transferncia deFunes, Revista Forense, 87/533. Barassi, Lodovico, op. cit., vol. I, p. 369. 6 Maranho, Dlio, Arnaldo Sssekind e ViannaSegadas,Instituies de direito do trabalho, vol. I, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1934, p. 389.
4 5
474
III. PROMOO Promoo constitui o ato pelo qual o empregado transferido de uma ca 7 tegoria para outra, superior, com efetivas vantagens. As simples melhorias salariais, concedidas sob o ttulo de aumentos de mrito,noconstituempromoes,quandooempregadocontinuanoexerccio exatamentedasmesmastarefas.Emprincpio,oempregadonopoderecusar apromoo,salvomotivosponderosos, 8 quedevemsercomunicadosaoem pregador. Em verdade, quanto mais se apura o regime de colaborao no seio da empresa e quanto mais se requinta a especializao, decorrente da racionali zaodotrabalho,tantomenosliberdadesereservaaotrabalhadoremrecusar 9 promoo, que lhe oferecida. IV. RETROCESSO Retrocessoavoltaaocargooufunoanterior,impostaunilateralmente peloempregador. 10 Delasedistinguerebaixamento,quetambmavoltaao cargoanterior,masimpostapeloempregador,comcarcterpunitivo.11 Ambas so vedadas pela legislao brasileira e, uma vez configuradas, do ensejo a que o empregado considere rescindido o seu contrato de trabalho. V. RETORNO Retornoareversoaocargoatual,deconfiana,emcomisso,emsubs tituio,ounopreenchidoemcarcterefetivo,aocargodequeoempregado 12 A primeira hiptese de retorno a prevista no par titular na empresa. grafonico,doartigo468,daConsolidaodasLeisdoTrabalho,ondesel o seguinte: No se considera alterao unilateral a determinao do empre gadorparaqueorespectivoempregadorevertaaocargoefetivo,anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana. A condio aqui estabelecida, para justificar o retorno, a de estar o em pregado no exerccio de funo de confiana, considerandose como tal a de
Reis, Nlio, Alterao do contrato do trabalho, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1948, p. 114. Idem, p. 115. Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, So Paulo, Saraiva, 1981, p. 310. Idem, op. cit., p. 310. 11 Idem, p. 310. 12 Idem, op. cit., p. 311.
7 8 9 10
475
diretor, gerente e outras semelhantes. Se tem ele uma parcela do ganho pro porcionada ao cargo efetivo e outra funo de confiana, esta poder ser subtrada com a efetivao do retorno. A segunda hiptesede retorno adisciplinadanoartigo450,daConsoli daodasLeisdoTrabalho,nestestermos:Aoempregadochamadoaocupar, emcomissointerinamente,ouemsubstituioeventualoutemporriacargo diverso do que exercer na empresa, sero garantidas a contagem do tempo naquele servio, bem com a volta ao cargo anterior. Em verdade, esse pre ceito trata de duas hipteses: o comissionamento interno, correspondente promooemcarterdeexperincia,easubstituioeventualoutemporria, destinada a suprir faltas ou impedimentos de outros empregados. Na ltima hiptese, no se requer que o cargo para o qual chamado o substituto seja de maior hiararquia, e, na primeira, no se exige que corresponda funo deconfiana. Cessadoo comissionamento,cessa,automaticamente,aobriga toriedade do pagamento da gratificao de funo correspondente. A terceira hiptese de retorno a derivada de regra inserta no pargrafo 2,do artigo 224,daConsolidao das LeisdoTrabalho,relativaaosbanc rios,eaque,mutatismutandis,aplicamsescondiesreferidasnaprimeira hiptese. VI. REDUO DE REMUNERAO Aregra,hoje,demaiorrealce,sobreoassunto,adoartigo7,incisoVI, daConstituio,emquesefaladeirredutibilidadedosalrio,salvoodisposto em conveno ou acordo coletivo. Aregradeirredutibilidade implicaaineficciadealteraesdeterminadas unilateralmente pelo empregador e tambn das pactuadas entre este e o em pregado individualmente considerado. Masaregradairredutibilidadenoexcluiaincidnciadoscasosderecuo previstos em lei:
O primeiro deles o decorrente de fora maior, configurada no fato
inevitvel e imprevisvel que haja substancialmente afetado a situao econmica da empresa. Em tal hiptese, nos termos do artigo 503, da Consolidao das Leis do Trabalho, pode haver reduo geral dossal riosdecadaum,no podendo,entretanto,sersuperiora20%(vintepor cento), respeitado, em qualquer caso, o salriomnimo. O segundo caso o previsto na Lei n 4.923, de 28 de dezembro de 1965.Porforadessediplonalegal,aempresaqueseencontreemcon
476
junturaeconmicadesfavorvel,poderreduzirajornadanormaloun merodediasdetrabalho,comconseqentereduosalarialnosuperior a25 (vinteecincopor cento)dosalriocontratual,respeitadoosalrio mnimoereduzido,porporcionalmente,aremuneraoeasgratificaes de gerentes e diretores. Areduosertemporria,porprazonoexcedentedetrsmeses,pro rrogvel quando indispensvel e dependente de acordo com o sindicato profissional. No havendo acordo, poder a empresa submeter o caso Justia do Trabalho. As empresas em regime de reduo de tempo de trabalho no podero nem admitir novos empregados antes da readmisso dos que houverem sido dispensados, nem programar horas extraordinrias, pelo prazo de seis meses. O terceiro caso de reduo de remunerao o constante do artigo 2, daLein3.207,de18dejulhode1957.Permitese,nessepreceito,que o viajante seja transferido de zona de trabalho, com reduo de vanta gens,asseguradaapenasaremuneraomnimaequivalentemdiados salrios percebidos nos doze meses anteriores transferncia. As limitaesinerentesa cada um doscasosacimaassinalados deixam de prevalecer se a reduo for objeto de conveno ou acordo coletivo. VII. ALTERAO DE HORRIO Aalteraodohorriodoempregadoconstituiprerrogativadoempregador. No que toca sua passagem do perodo noturno para o diurno prevale o Enunciado n 265, do Tribunal Superior do Trabalho, do seguinte teor: A transfernciaparao perododiurno de trabalho implica a perdadodireito ao adicional noturno. Tratandose de trabalhos insalubres ou perigosos, a alte rao de horrio pode ser igualmente efetivada, desde que se traduza em li beraodoempregadodasreferidascondies.Jocontrrionopodeacon tecer, vedandose ao empregador, transferir o empregado do perodo diurno paraonoturno,ouparaperododetrabalhoemquefiquesujeitoacondies de periculosidade ou insalubridade. VIII. TRANSFERNCIA DE LOCAL DE TRABALHO A legislao brasileira contempla seis hipteses de transferncia: 1. a que noacarretanecessariamenteamundanadedomiclio2.adeempregadode
477
confiana 3. a decorrente de clusula contratual explcita 4. a derivada de clusulaimplcita5. aproveniente deextinodeestabelecimento6.a pro visria. Convm repetir que todas as hipteses contempladas pelo legislador brasileiro constituem excero regra da intransferibilidade do local de tra 13 balho pois este constitui condio inerente ao contrato de trabalho IX. PERMANNCIA NO DOMICLIO Estatuiolegisladorbrasileironoestarvedadaatransfernciaquenoaca rretarnecessariamenteamudanadodomicliodoempregado.Naverdade,o que se afirma no texto legal no se considerar transferncia a que no im plique necessariamete a mudana de domiclio. O entendimento dominantea respeitodo sentido dedomiclio (e o de que atransfernciareputaselcita,seefetuadanaesferadeummesmoMunicpio). Existem, porm, auores que restringem a possibilidade de transferncia ao 14 e outros que tendem a estendla rea metropolitana. 15 mbito de cidade A ltima orientao parece a mais correta, desde que o empregado possa atenderssuasobrigaessemmaioresforo,conservandoamesmaresidn 16 Noseh,portanto,dereputarilcitaatransfernciadeempregadopara cia. 17 local prximo, embora situado em outra cidade. X. TRANSFERNCIA DE EMPREGADO DE CONFIANA Empregado de confiana o que ocupa posies prprias do empregador, possuindomandatoedistinguindosedosdemaisempregadospelopadromais elevado de seus vencimentos. No se requer a configurao de real neces sidadedeservio,paraalicitudedatransfernciadeempregadodeconfiana. XI. CONDIO EXPLCITA DE TRANSFERNCIA Havendocondioexplcitadetransferncia,estapodeserdeterminadauni lateralmentepeloempregador,desdequemotivadapornecessidadedeservio
13 Barros Jr., Cassio de Mesquita, Transferncia de empregados urbanos e rurais, So Paulo, LTr Edit., 1980, p. 65. 14 Prado,RobertoBarretto,Tratadodedireitodotrabalho,vol.I,SoPaulo,Ed.RevistadosTribunais, 1967, p. 151 15 Sssekind, Arnaldo, Comentrios CLT e legislao complementar , vol. III, So Paulo, Ed. Freitas Bastos, 1964, p. 449. 16 Barros Jr., op.cit., p. 163. 17 Sssekind, Arnaldo, Acrdos do TST, vol. I, So Paulo, LTr Edit., 1968, p. 31.
478
(videLein6.203/75eEnunciadon43,doTribunalSuperiordoTrabalho). Em tal hiptese, assegurarse ao empregado suplemento salarial correspon dente ao eventual acrscimo da despesa de transporte (Enunciado n 29, do TribunalSuperiordoTrabalho).Restasaber,agora,seficaoempregadoobri gado a acatar ordem transferncia para fora do pas. Seguimos, neste passo, os ensinamentos de Luiz Roberto de Rezende Puech, entendendo serem re cusveisastransfernciasparaoexterior,eisque,ainda,noforamatingidas as condies efetivas de internacionalizao do Direito do Trabalho, visando 18 Nesse tratamentosimilar,igualitrio,aostrabalhadoresdosdiversospases. sentido , alis, a jurisprudncia, conforme se verifica do seguinte julgado: Aclusuladocontrato,celebradonoPas,prevendoapossibilidadedetrans 19 ferncia, no compreende a transferncia para o estrangeiro. XII. CONDIO IMPLCITA DE TRANSFERNCIA Hcondioexplcitadetransfernciaquandoamobilidadederivardepr pria natureza do trabalho desempenhadopeloempregado.ocaso dosaero nautas, dos ferrovirios, dos empregados de empresas de pavimentao e te rraplenagem, do motorista rodovirio, ed cetera. No caso de ser implcita a condiodetransferncia,podesertambmdeterminadaunilateralmentepelo empregador, desde que motivada por necessidade de servico. XIII. EXTINO DO ESTABELECIMENTO A transferncia do empregado, no caso de extino de estabelecimento, previstanopargrafo2,doartigo469,daConsolidaodasLeisdoTrabalho, sserpossvelseaextinodoestabelecimentoforderivadadeforamaior (Smula n 221, do Supremo Tribunal Federal). XIV. EMPRESAS COLIGADAS Apossibilidadedetransfernciadotrabalhadordeumaparaoutraempresa do mesmo grupo constitui consectrio lgico de ser projetar o grupo como empregador nico. Ho de se observar, porm, as mesmas cautelas concer nentes transferncia do empregado de um para outro estabelecimento de mesma empresa.
18 19
Direito individual e coletivo do trabalho, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1960, p. 84.
Acrdo de 23.7.1959, 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n 41.914, Rel. Min. Cndido Motta Filho, D.J.U., de 17.07.1961, p. 184.
479
XV. TRANSFERNCIA PROVISRIA Entre as hipteses em que lcita a transferncia do empregado, figura a de que se revista de carter prvisrio. A sua licitude depende da conjugao dosseguintesrequisitos: a )sertransitria,isto,destinarsearemediarsituao de emergncia, como, por exemplo, a montagem de uma maquina, podendo prolongarseapenaspelotemposuficienteparaficarcompletadaamontagem b) ser necessria, quer dizer, no poder o servio ser executado por outro empregado da prpria localidade, observando, muito propriamente, Valentin Carrion,queanecessidade,nocasodetransfernciaprovisria,significamais do que mera convenincia mas no precisa ser to intensa como uma real 20 necessidade de servio, que se exige no caso de transferncia definitiva c)credenciaroempregadoaorecebimentodoadicionalde25%(vinteecinco por cento), pelo tempo de durao da transferncia d) assegurarlhe o rece bimentodasdespesasresultantesdatransferncia.Notesequeasdespesasde transporte devemserreembosadasaoempregado,qualquer que seja otipo 21 de transferncia. XVI. GARANTIA CONTRA TRANSFERNCIAS ABUSIVAS Paraacautelarodireitodoempregadocontratransfernciasnojustificadas por necessidade de servio, a Lei n 6.203, de 17 de abril de 1975, atribuiu aoJuizdoTrabalho competnciaparaconcederlimitar,tornandoassemefeito. ComoexplicaValentinCarrion,nosetratademedidaequiparvellimi nardomandadodesegurana,caracterizandose,antes,comomedidacautelar, 22 que no pode ser concedida inaudita altera pars e que comporta recurso. XVII. SUCESSO Nocasodealienaoouarrendamentodaunidadeempresarial,configurase o fenmeno de sucesso, cuja conseqncia apontada no artigo 448, da ConsolidaodasLeisdoTrabalho:Amudananapropriedadeounaestru tura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Valedizerqueocontratodetrabalhocontinuacomocomprador ouarrendatriodeunidadeempresarial.Tratase,pois,dehiptesedealterao
20 21 22
Comentrios CLT, So Paulo, Ed. Revista os Tribunais, 1978, p. 289. Carrion, op. cit., p. 290. Medida liminar e transferncia de empregado, So Paulo, Revista LTr, pp. 39315.
480
subjetivadocontratodetrabalho,comaqualoempregadoobrigadoacon formarse. Soluo idntica agasalhase no direito francs, consoante se de peende da leitura do artigo 1.12212, doCodeduTravail,Sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par suc cession,vente,fusion,transformationdufonde,miseensocit,touslescon trats de travail en cours au jour de la modification subsistent entrelenouvel 23 employeur et le personnel de lentreprise. O direito italiano segue tambn a mesma diretriz, segundo se depreende desta pasagem de Mario Grandi: il mutament soggettivo del creditore di lavorononcomportaexseunavicendaestintivadelrapporto,ilquale,pertanto, continua a sopravvivere tutte le volte en cui, al cambiamento della persona 24 del datore di lavoro, corrisponda la permanenza dellorganismo aziendale.
23 24
Paris, Prat/Europa, diteur, 1983, p. 72. Le modificazioni del rapporto di lavoro, Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1972, p. 250.
CAPTULO 28 SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO Mario PASCO COSMPOLIS

SUMARIO: I. Definicin y contenido de la suspensin. II. Clases de suspensin. III. Caracteres de la suspensin. IV.Efectos de la sus pensin. V. Etiologa: los diversos casos de suspensin, segn sus causas. VI.Bibliografa .
I. DEFINICIN Y CONTENIDO DE LA SUSPENSIN No resulta novedoso, pero s prctico, recordar que el contrato de trabajo, como los seres vivos, tiene un ciclo vital y certero: uno y otros nacen, se desarrollan, afrontan vicisitudes y finalmente mueren. La suspensin es precisamente una de sus contingencias naturales, la ms frecuente y necesaria, y acaso hasta deseable. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, se ejecuta y prolonga en el tiempo y tiene definida vocacin de permanencia. La suspensin, en salva guardadelacontinuidaddelarelacincontractual,tieneporobjetoevitaruna ruptura definitiva cuando sobreviene una causa suficiente y justificada que impide transitoriamente su cumplimiento, esto es, permitir que el contrato sufra una interrupcin pasajera sin afectar su subsistencia esencial. Lasuspensines,entonces,unintervalopasivodelcontrato,unparntesis ensudinmica,lacesacinjustificadadelaejecucindelcontratodetrabajo que,sinafectarsusubsistencia,exoneratemporalmentealtrabajador,ygene ralmentetambinalempleador,delcumplimientodesusobligacionesesen ciales. La suspensin del contrato puede darse en periodos predeterminado o es pordicos, obedecer a causas extrnsecas o intrnsecas y producir variados efectos. Un problema terminolgico envuelto en su nombre y en su definicin es silasuspensinesdelcontratooslodesusefectos,valedecir,seinterrumpe elcontratooslolasobligacionesquedelemanan?Enpuridad,elcontrato
481
482
MARIO PASCO COSMPOLIS
no cesa en ningn instante, sigue vigente, en estado potencial o de latencia los que se interrumpen son sus efectos, las obligacionesesenciales que de l emanan. Por eso algunos autores prefieren hablar de suspensin parcial de los efectos del contrato, en vez de suspensin del contrato mismo, lo cual noes unaexquisitezsino slounextremorigorjurdico.Paralamayora,en cambio,sinnegarloexactodelcuestionamientosemntico,espreferibleoptar por losencillo y didctico,y cuidar simplementede hacer lapertinenteacla racin. Que es lo que estamos haciendo aqu. Ladiscontinuidadejecutivadelcontratodetrabajo,comoladenominaCa tharino, comprueba, en cierto modo, su contractualidad. Por ejemplo, para la concepcin de la relacin laboral fctica, sera inconcebible la produccin de efectos sin que hubiese el hechotrabajo(p. 165). Notodaslasobligacionesemergentesdelcontratolaboralcesanconcarcter absoluto, sino slolasesenciales,quesonrendir eltrabajo,comoprestacin, y remunerarlo como contraprestacin. Subsisten, empero, no se detienenni se exoneran en ningn instante otros deberes,especialmenteenlaesferatica,elllamadocontenidoticodelcon trato: fidelidad, lealtad, confianza, respeto mutuo, etctera. Otro problema terminolgico es la diferencia entre suspensin e interrup cin.ParaKrotoschin(p.516),suspensineslaqueseproduceporiniciativa del empleador, mientrasquelainterrupcin seoriginaenlaesferadeltraba jador(enfermedad,maternidad,serviciomilitar).Paraladoctrinaylegislacin espaolas,encambio,lasuspensineximeaambaspartesdesusobligaciones recprocas, mientras la interrupcin slo comprende las obligaciones del tra bajador,dejandosubsistenteslasdelempleador.CarroIgelmolasvinculacomo gneroyespecie,alexpresarquetodasuspensinlaboralsuponeindudable menteunainterrupcindelcontratodetrabajo,peronotodainterrupcinpuede calificarse de suspensin contractual laboral(p. 20). EnAmrica,encambio,sueledenominrselas,respectivamente,suspensin absoluta o perfecta y suspensin relativa o imperfecta, trminos que Vida Soria rechaza con calor (p. 24). Se discute, asimismo, si la suspensin es un derecho del trabajador, una prerrogativa del empleador o un simple hecho jurdico. En realidad, ello vara segn el tipo de suspensin de que se trate: en el caso de la vacacin, como de la enfermedad o el accidente, constituye evi dentemente derecho del trabajador ausentarse del trabajo y dejar de rendir el servicioenelcasofortuitoolafuerzamayor,encambio,espotestadquese confiere al empleador para cesar la prestacin y exonerarse del pago de re tribuciones ante la existencia de una causa evidentemente justificada en el
SUSPENSIN DELCONTRATODETRABAJO
483
serviciomilitar, finalmente,hayunhechoexterno eimperativoqueobligaal trabajadorarendirsusserviciosdendolenolaboral,obviamenteenuna institucinajenaalempleador, pero queimponeasteeldeber dereservarle el puesto de trabajo. II. CLASES DE SUSPENSIN La suspensin adopta diversas formas o modalidades, lo que a su vez da origen a mltiples clasificaciones. As:
Por sumbito,puede ser individual,siafectaaunsoloindividuoouna
pluralidadde ellos,pero porcausasquelesataendemodopersonalo colectivo,siafectaaunconjuntohomogneoporcausaquelesescomn. Ejemplos de suspensin individual son el descanso por enfermedad, la licencia por maternidad, la vacacin. Suspensin colectiva tpica es la huelga. Por sus efectos, hay suspensin absoluta o perfecta, que es aquella en la que se interrumpen tanto la prestacin del trabajador cuanto el pago de la remuneracin por el empleador, o sea la contraprestacin, como sucedeconlasuspensindisciplinaria.Lasuspensinimperfectaorela tivadeterminaelcesedeltrabajo,peronoexoneraalempleadordeabo nar remuneracin ejemplo tpico es la vacacin, que es no slo el de recho al descanso anual por un periodo predeterminado, sino adems y fundamentalmenteeldeobtenerlaretribucincorrespondienteenmonto equivalentealquesehubierapercibidodehabersecontinuadolaborando. Por su origen, la suspensin puede derivar de la voluntad de una sola delaspartes,comoacontececonlahuelga,dondeprevaleceeldesignio unilateral del conjunto de los trabajadores, o, en el reverso, con la sus pensin disciplinaria, cuya causa eficiente es la decisin sancionadora delempleador. Puedetambinderivar de lavoluntad comn oconjunta de ambaspartes, cuyo ejemplotpicoesobviamentelalicenciaconven cional.Puede,finalmente,obedeceraunacausaexgena,ajenaalavo luntad contractual, lo que corresponde por lo general a una situacin objetiva como la fuerza mayor o el caso fortuito. Por su regularidad, esto es, por la previsibilidad o imprevisibilidad de su presentacin, la suspensin puede darse en forma programada o in tempestiva.Delprimertipoeslavacacin,queseajustaauncalendario establecido de antemano, conocido y aceptado por ambas partes, y en
484
circunstancias normales,lamaternidaddelsegundo,laenfermedadyel accidente, que se presentan sin aviso, de modo sbito e inesperado. Todas estas clasificaciones presentan algn inters, aunque no todas ellas trasciendan hacia consecuencias o resultados prcticos. III. CARACTERES DE LA SUSPENSIN Las caractersticas esenciales de la suspensin laboral son dos: causalidad y temporalidad. 1.Causalidad Para que la suspensin sea tal, es decir, para que libere del cumplimiento delasobligacionesesrequisitosinequanonlaexistenciadeunacausavlida y suficiente. De lo contrario, la inconcurrencia del trabajador constituira, llana y simplemente, una violacin contractual la falta de causa la privara de justificacin y, an ms, la transformara jurdicamente del ejercicio re gulardeunderechoenunainfraccin,posibleinclusodesancindisciplinaria. Adiferenciadeloquesucedeenmateriadeterminacindelcontrato,donde predomina la rigidez, en materia de suspensin hay gran flexibilidad causal. Lacausajustificada notienequeestar necesariamenteenlaleyaunquemu chas legislaciones la contemplan, puede provenir tambin de la convencin colectiva, delcontrato individual, de la costumbre eincluso hasta del simple acuerdo entre empleador y trabajador, como sucede en el caso de la licencia voluntaria. De la naturaleza de la causa dependern los efectos. Los diferentes tipos desuspensindetectablesenlalegislacinyenlarealidadsedistinguenentre s por la conjuncin de ambos extremos: causa y efecto. As, en trminos generales, la suspensin debida a causa no imputable al trabajador conlleva en la mayora de los casos el pago de remuneracin, lo que no sucede nece sariamentecuandolacausaobedecealavoluntaddeaqul.Enestasmaterias, sin embargo, se aprecia una gran variedad de soluciones legislativas. Por otro lado, la causa debe ser de suficiente entidad para justificar la paralizacinporunlapsonotable.Eldescansoentremediasjornadas,lapausa para refrigerio, el propiodescansosemanal, oaun otros hechos como un pa decimiento leve, la ausencia breve para cumplir un trmite, el permiso para asistir a una ceremonia y, en general, la infinidad de pequeos actos de que estcompuestalavidacotidiananotrasciendenhaciamedidasdesuspensin,
485
debiendoser consideradoscomosimplesdesmayosdelarelacinlaboral,in trascendentes en lo jurdico y en lo econmico. 2.Temporalidad Elsegundoelementoestambinfundamental:lasuspensinesunfenmeno temporal, transitorio, proporcional a la causa que lo origina. Si adquiriera carcter permanente,sunaturaleza setransformara y deven dra en extincin de la relacin laboral, lo que sucede en casos como, por ejemplo, cuando una detencin penal concluye en una sentencia privativa de la libertad o cuando una invalidez sufre un profundo agravamiento. Natural consecuencia de la temporalidad es que, al desaparecer la causa, concluyeautomticamentelasuspensindelcontratoysereanudandemodo subsecuente las obligaciones. IV. EFECTOS DE LA SUSPENSIN Mientras la terminacin de un contrato afecta su subsistencia misma, la suspensinsloafectasuejecucinocumplimiento.Ellosignificaquealgunos de los efectos del contrato se mantengan y otros se paralicen. 1.Cese de la obligacin de trabajar El primer y principal efecto de la suspensin es obviamente el cese de la obligacin de trabajar. La suspensin implica necesariamente la exoneracin del deber de rendir la tarea comprometida como efecto natural de una causa preestablecida. La sola cesacin del trabajo no es una suspensin, jurdica mente hablando para que haya suspensin se requiere causa justificada. Como seala con precisin Justo Lpez, la prestacin del trabajo subordi nadoeslamstpicadelarelacinlaboralyporesobienpuededecirseque, precisamente,haysuspensindelarelacindetrabajocuandosesuspendela exigibilidad de esaprestacinque eslamstpica(tipificante) delarelacin de trabajo(p. 518). Consecuentemente,laausenciaaltrabajonoesnilasuspensinnisucausa, sino consecuencia. Noesquealno acudir eltrabajador seproduzcadefacto la suspensin, sino que, dada una causa justificada, el trabajador queda exo nerado de la obligacin de concurrir.
486
2.Cese de la obligacin remuneratoria Elcorrelatonaturaldelacesacindeltrabajoesladelpagoremuneratorio, al menos en la denominada suspensin perfecta o absoluta. El juego causa efectoesaqupatenteymanifiesto:suspendidalacausa,queeseltrabajo,se suspende el efecto, que es la remuneracin. En la suspensin imperfecta o relativa, empero, este efecto aparentemente no se produce: la falta de trabajo no priva al trabajador del derecho a la retribucin ni exime al empleador de la obligacin de pagarla. Surgeaquunadudajurdica:loqueelempleador pagadurantelasuspen sin es propiamente remuneracin? Si la remuneracin es contraprestacin, al no haber prestacin, ese pago sigue siendo contraprestacin? Ladefinicindelsalariooremuneracincomocontraprestacindeltrabajo efectivoreflejaunaacepcinprestacional,restringidadelconcepto.Silaadop tramos,larespuestaalasinterrogantessugeridasseraqueloqueelemplea dor abona no es salario, sino un sucedneo del mismo algo que se parece a la remuneracin, que la sustituye o suplanta, pero que no es stricto sensu remuneracin. En la enfermedad o el accidente, verbigracia, lo que el traba jadornormalmenterecibeesunsubsidio,nounaremuneracinenlavacacin, el sustantivoremuneracines calificadopor eladjetivovacacional,que es ocioso en la remuneracin propiamente dicha y que refleja una diferencia sutil,peroexistenteyreal.Losejemplossesucedenyreafirmanestaapro ximacin. Si se adopta, en cambio, una nocin integral, amplia y comprensiva del vocablo remuneracin, una acepcin social y no prestacional, ste parece como el conjunto de percepciones econmicas del trabajador derivadas de la existenciadeunarelacindetrabajo.Desdetalperspectiva,todoaquelloque el trabajador recibedesu empleador, aunque no provengadeunalabor efec tiva, es salario de all entonces que tambin lo sea el que se genera durante la suspensin. 3.Subsistencia del contenido tico Comoessabido,elcontratodetrabajonoseagotaenobligacionesobjetivas comosonelcumplimientodiligente,cabalyoportunodelastareasencomen dadas y el pago puntual y completo de la remuneracin, sino que hay obli gaciones subjetivas,intangibles,que conformanel rea tica delcontrato.Tales obligacionesson,bsicamente,deberesdelealtad,defidelidad,derespeto,de
487
confianzay,enresumidascuentas,debuenafe,loscuales,durantelasuspen sin del contrato, se mantienen plenamente vigentes, no cesan ni se inte rrumpen. Lo contrario resultara una incongruencia. No tendra sentido, en efecto, que un trabajador pudiera, durante su descanso vacacional, practicar compe tenciadeslealasuempleador,oqueenusodelicenciaporenfermedadquedara desligadodetodaobligacinderespetoyconsideracinopudieraquebrantar la confianza o violar la buena fe contractual. Advirtase que estos deberes son recprocos: tambin el empleador debe guardarrespetoyconsideracinasustrabajadores,yactuarfrenteaelloscon total buena fe, obligaciones todas ellas que tampoco se detienen durante la suspensin. 4.Acumulacin de antigedad Salvo disposicin en contrario de ley expresa y respecto de determinados beneficios,unaposibilidadesqueeltiempoduranteelcualtranscurrelasus pensin se presuma y compute como trabajado para todo aquello en lo que influye la antigedad. Caldera considera, en cambio, que efecto claro de la suspensin es el no romper la antigedad del trabajador, pero tampoco sera justo computar dentro de ella el tiempo durante el cual la relacin estuvo suspendida(p. 326). Porejemplo,noresultaralgicoqueeltiemponolaboradoporsuspensin fueraconsideradoactivoparalasuspensindelperiododeprueba,queesuna etapainicialde laformacindelcontrato,durantelacualambaspartesapre cian el grado real de adaptacin de la persona al puesto y que permite dar trminoalcontratosinexpresindecausa,sinpreavisoysinpagodeindem nizacin alguna. Como es natural, la comprobacin de esa adaptacin, vale decir, la superacin de la prueba fctica slo puede darse si hay prestacin efectiva de labores. Tampocopuedeaplicarseelcmputodelaantigedadcuandolasuspensin es muy prolongada y se trata de un beneficio de corto alcance. Por ejemplo, cmo podra computarse la ausencia por una enfermedad que dur un ao para el disfrute de la vacacin, que es un beneficio anual? Las legislaciones suelenprecisar por eso,conciertogradodedetalle,para qu, en qu medida y con qu efectos opera la presuncin de asistencia al trabajo y cundo, por el contrario, hay solucin de continuidad en el tiempo de servicios o cmputo slo parcial.
488
5.Reserva de puesto Como toda suspensin es temporal e implica la subsistencia latente del contrato, evidente consecuencia de ello es que el trabajador tenga derecho a reinstalarse en su puesto, cargo o plaza habitual una vez concluida aqulla, lo que sucede al desaparecer la causa que la origin. Vida Soria critica esta denominacin y advierte que, ante la ausencia del trabajador la plaza no est vacante, sino ocupada por su titular, que, sin embargo,nocubrelafuncinparalaquelaplazafuecreadanohayreserva, sinoinalterabilidaddelasituacindeltrabajadorenlaempresa.Noobstante ello, hecha la precisin del caso, termina por aceptar su uso concedindole un significado convencional equivalente al de suspensin(p. 64). 6.Continuidad de afiliacin a la seguridad social Laseguridad socialnoes underecholaboral,nipropioyexclusivo de los trabajadores, empero, por su origen histrico y por su mbito natural de ac tuacin, est ligada decisivamente a stos, y constituye, la masa laboral, su universo natural. Durante la suspensin el trabajador mantiene su condicin de derechoha bitante de la seguridad social: en su condicin de beneficiario, debe obtener todas las prestaciones que requiere en caso de sufrir alguna contingencia, y como contribuyente, en los casos de suspensin imperfecta, debe continuar abonando el aporte que legalmente le corresponda. V. ETIOLOGA: LOS DIVERSOS CASOS DE SUSPENSIN, SEGN SUS CAUSAS Las causasde suspensinpueden estar precisadas en laley ono.Empero, laleyraravezonuncaagotaelrepertorio:elsealamientolegaldelascausas, alldondeseproduce,sueleserenunciativooejemplificadorynoenumerativo, como es el mtodo de numerus clausus. Porconsiguiente,esperfectamentenaturalqueseadmitancausalesdesus pensin adicionales no contempladas en la ley. Clasifican los autores las causas de suspensin de muy diversas maneras, atendiendoavecesalapresenciaoausenciadevoluntariedad,alanaturaleza intrnseca de la causa, y a muchos otros factores. Por nuestraparte,preferimosabstenernosdetodaclasificacinyexaminar asistemticamente las causas que ms corrientemente reconocen las legisla ciones y la doctrina.
489
1.Invalidez absoluta temporal o invalidez parcial La invalidez puede tener diversos grados, segn la magnitud de la afecta cin,y duracin variable.A grandes rasgos suelenadoptarse doscriterios de clasificacin, que se vinculan entre s, a saber: invalidez total o absoluta e invalidezparcial,deun lado,einvalideztemporalopermanente,deotro.De su combinacin surgen cuatro especies:
Invalidez absolutay permanente,cuya mximaexpresin esla denomi
nada gran invalidez, un grado de incapacidad tal que la persona no puede valerse por s misma siquiera para los actos indispensables de la vida. Invalidezabsoluta y temporal,que incapacita de modototal para el de sempeo de toda y cualquier actividad, pero que habr de permitir la reintegracin plena a la vida normal, luego de un periodo de recupera cin. Escasopordems frecuentsimo,aunqueparaefectosdesurecono cimiento,deacuerdoconlasreglasquerigenalaseguridadsocial,cuando esdecortaduracinesadmitidaytratadamscomounasimpleenfermedad quecomoinvalidezpropiamentedicha,lacualesadmitidacomotalslo cuando se prolonga en el tiempo por un periodo no inferior a un ao. Incapacidadparcialypermanente,queesaquellaenlaqueexisteporlo generalunaprdidaorgnica:unrganodelossentidos,unaextremidad, etctera,quehabrndereducir sensiblementelacapacidadlaboraldela persona. Incapacidad parcial y temporal, que es la ms corriente y leve de las afecciones. Son causasnaturales de suspensin lainvalidezabsolutatemporalo la in validezparcialqueimpideeldesempeodelasfunciones.Enelprimercaso, la explicacin est dada por la temporalidad: aunque la persona no puede desempear funcin alguna, tal impedimento es slo transitorio cuando la persona se recupere, se restablecer la plenitud del vnculo laboral y de las obligaciones recprocas que del mismo emanan. En el segundo caso, para que el contrato se suspenda se requiere que la afectacin incida en una incapacidad para el desempeo de las labores. De no ser as, obviamente no hay causa para suspensin alguna. Cuando lo que hayes, encambio,incapacidadabsolutaypermanente,co rrespondenolasuspensinsinolaextincindelcontratodetrabajo,comoen efecto contemplan unnimemente las legislaciones.
490
2.La enfermedad y el accidente Segnlacorrientemsmoderna,derivadadelosprincipiosdelaseguridad social,enmateriadeenfermedadyaccidentedebedarseatencinalosefectos ydesentendersedelacausadelevento,esdecir,eliminaroalmenosminimizar ladiferenciaentrelaenfermedadcomnylaocupacionaloprofesionalyentre el accidente ordinario yel trabajo.Algunaslegislaciones,empero, mantienen la separacin,sobretodocuandodeelladerivanresponsabilidadesdenatura lezalaboral,comopuedenserladeatenderalacuracin,otorgarunsubsidio, pagar una indemnizacin o asumir una pensin vitalicia. Seplanteancomo requisitos paraquelaenfermedadoelaccidente justifi quenlasuspensin,primero,quesetratedeunadolenciaimpediente,esdecir, que imposibilite la concurrencia al centro de trabajo y el desempeo de las laboresunsimplemalestarounaaccidentelevepuedeexplicarunaausencia breve,mas nouna suspensin. En segundo lugar, lainculpabilidad, especial mente en materia de infortunio laboral. Desde el punto de vista formal, se exige la comunicacin oportuna del hecho, tanto paraevitar responsabilidadesdisciplinarias,cuantoparapermitir al empleador la cobertura de la vacante temporal con un reemplazante. Natural consecuencia de la suspensin es la prohibicin para trabajar: ca receradesentidoqueellaborantequedaraexoneradodecumplirsuobligacin frente a su principal y que se desempeara para una tercera persona. Laslegislacionessuelenreconocerexplcitamenteelderechodelempleador a comprobar la efectividad del evento morboso, pero no son unnimes en cuanto a los efectos de una constatacin negativa, en especial cuando el tra bajadorrecibetratamientomdicoenunainstitucinestatalodelaseguridad social, casos en los cuales se suele dar prioridad al dictamen mdico oficial sobre el particular. Enmateriaretributiva,loquecorresponderadentrodeunrgimenadecua do de seguridad social es una suspensin perfecta, quedando el empleador exoneradodepagarremuneracionesysubsidios,losquetienenquesersufra gados por el instituto respectivo. En efecto, el pago del subsidio por enfer medadoaccidenteestpresupuestadodentrodeloscostosquesecubrencon la cotizacin que abonan trabajadores y empleadores. Lanormatividadsobreseguridadsocialexcluyeaveceselpagodesubsidio por los primeros das de incapacidad. Ello obedece a causas econmicas y psicolgicas.Essabido,enefecto,quelosdasmscostosossonlosprimeros de toda enfermedad, aunqueslofuerapor lacircunstanciaobviadeque son inevitables. La enfermedad de larga duracin, entendindose por tal la que
491
supera 20 o 30das, es excepcional, estadsticamente espordica. El pago de subsidio desde el primer da constituye un aliciente al ausentismo. Por eso, muchaslegislacionesdisponenquelosprimerosdasdeeventualausenciano seancompensados,loqueactacomoticketmoderador ,comounalimitacin psicolgica contra el abuso. En el otro extremo, la incapacidad derivada de enfermedad o accidente tiene un plazo mximo de duracin: un ao prorrogable por un ao ms en casos especiales, segn regla aparentemente universal. Vencido ese plazo, si la persona no esdada de altapara reincorporarseal trabajo, lasuspensinse transforma en terminacin del contrato, pues la incapacidad temporal es de claradainvalidezpermanente,pasandoeltrabajadoralacondicindepen sionista. 3.La maternidad durante el descanso pre y posnatal La maternidad determina una suspensin individual de naturaleza previsi ble:sesabecongradoaltodeexactitudlafechaenquecomenzareldescanso, su duracin y la fecha de su conclusin. Laslegislacionesvaranencuantoallapsodelalicenciaanterioryposterior al parto. La primera se computaapartir deuna fecha tentativa: ladelapro bable ocurrencia del nacimiento la segunda, en cambio, es rgida porque se calcula a partir de una fecha exacta y conocida, que es la del parto. Por tal razn,laformadeestablecersuduracinvara:enalgunospasesseconcede un nmero de semanas anterior y otro posterior, verbigracia, seis semanas antes y seis despus del parto en otros, se otorga un nmero global, doce semanasporejemplo,quesepuedendisfrutarantesypreferentementedespus del nacimiento. La Constitucin del Brasil de 1989 y la Ley 50 de Colombia, conceden derechoalicencianosloalaparturientasinotambinalpadredelneonato. En el caso colombiano, la madre puede reducir su descanso en una semana ycederlaasuesposoocompaeroparaobtenerdestelacompaayaten cin en el momento del parto y en la fase de iniciacin del puerperio. 4.El descanso vacacional Silasuspensinesunafiguranecesariamentecausal,culeslacausaque justifica el descanso anual remunerado denominado vacacin? Hay tres respuestas: la causa remota es de ndole biolgica. La fisiologa humanaexigepausasperidicasenlaactividadlaboralparapermitirlealcuer
492
po recuperar las fuerzas perdidas. ste es un condicionamiento natural que lassociedadesdetodoslostiemposhanrespetadoyconvertidoennecesidad. El reposo es necesario tras la jornada cotidiana el ciclo lunar que divide el tiempo en periodos de siete das acarrea, como consecuencia natural, el descanso hebdomadario, que tiene su ilustrsimo origen nada menos que en la obra divinadel Creadoreldescansoanualcompletay cierrael circuito de los descansos derivados de periodos cclicos de la naturaleza: da, se mana, ao. La causa prxima es la ley. Las legislaciones consagran sin excepcin la vacacin como uno de los derechos laborales fundamentales, aunque varen en la fijacin de sus requisitos, sus peculiaridades, su duracin. La causa eficiente es la voluntad de las partes contractuales para fijar de comn acuerdo la oportunidad del descanso y sus caractersticas eventuales, dentro de los mrgenes que las leyes permiten en orden a su acumulacin, postergacin, compensacin, frustracin, etctera. La vacacin es arquetpicamente una suspensin imperfecta: el descanso anualesnecesariamenteremunerado.Sinolofuera,talveznidescansosera. Alconsiderarlaunainterrupcinynounasuspensin,losautoresespaoles por lo general no la estudian en este captulo. 5.Las licencias para desempear cargo cvico
y para cumplir con el servicio militar obligatorio

Lasuspensinparaeldesempeodecargoscvicos(electivosopordesig nacin), as como para cumplir con el servicio militar es, en algunos casos, perfecta y, en otros, imperfecta, dependiendo ello de la norma nacional per tinente. Lasuspensinrelativacorresponde,porlogeneral,arelacioneslabo rales en el campo estatal o pblico, pero resulta inslita en las relaciones laborales privadas. El plazo de la suspensin est supeditado al de la convocatoria, y suele aadirunperiodoposterioraldelafechadetrminodelafuncinodehaber sidodadodebaja30o60das,lapsodentrodelcualdebe,eltrabajador, apersonarsepara su reinstalacinen elpuesto cuyareserva leesgarantizada. Habida cuenta de que el periodo de licencia se conoce de antemano es de 12, 18 o 24 meses, en el caso del servicio militar, y el de la eleccin en elcaso delos cargospblicoslaprovisindelreemplazantesedame diante el contrato modal conocido como contrato de suplencia , aunque una alternativa poco utilizada es el contrato sujeto a la condicin resolutoria: la
493
condicinsecumplealreintegrarseeltitular,yapartirdeallquedarescindido el contrato del reemplazante. 6.Permiso o licencia para desempear cargo sindical Dentro de la proteccin o estmulo a la actividad sindical y como una manera eficaz de garantizar el cumplimiento de las tareas propias del cargo, esprcticauniversalque eldirigentedispongadetiempoabsolutamentelibre para ello, al que se conoce como permiso cuando es de corta duracin, o licencia cuando es por tiempo prolongado. No sonidnticas lasnecesidadesenestamateria,segnsetratedeunsin dicato de empresa o de uno supraempresarial (sindicato de industria o rama de actividaduorganismo desegundootercer grado). Enelsindicato deem presa, la actividad sindical se cumple en gran medida al interior del estable cimiento, y las necesidades en materia de tiempo libre son limitadas en los sindicatos de gran envergadura, en cambio, la totalidad de la actividad es extraempresarial, lo que exige licencia total. En el sindicato de empresa, siendo la licencia pagada, no cabe duda que la obligacin remuneratoria del empleador subsiste. En los sindicatos de ac tividad, en cambio y de acuerdo con su dimensin, es posible que asuman como propios los costos salariales de sus principales dirigentes, dndose en tonces una suspensin perfectadel contrato de stos consusempleadores, lo que es ms compatible con una visin ortodoxa de la autonoma sindical. Cuandoeselempleadorelobligadosalarial,suelenpresentarsedosformas o modalidades para la utilizacin del permiso o la licencia: por el sistema llamado de crditode horas o decuentacorriente,queconsiste enla con cesinalsindicatodeunnmerodeterminadodehorasodas/hombrealmes oalao,quepuedenserutilizadosporunoovariosdirigentesindistintamente hasta agotarlas o por el sistema, cada vez menos utilizado, de conferir el permiso cuando se solicita, pero dependiendo de su justificacin. Como resulta obvio, el primer mtodo deja a salvo la autonoma sindical, exonerando del requisito de demostrar la causa que motiva la solicitud de licencia,locualsueleserademsfuentedediscrepanciasyhastadeconflictos, dado que tal justificacin debe ser satisfactoria para la empresa. Enunoyotrocaso,loconcretoesquelalicenciasindicales,porlogeneral, una forma de suspensin imperfecta, pues el dirigente contina percibiendo su remuneracin.
494
7.La sancin disciplinaria Dentro de las facultades del empleador propias de su poder directriz, una de las ms caracterizadas es la facultad disciplinaria o sancionadora. Lassancionesmscomunesqueelempleadorpuedeimponerantelasfaltas einfraccionesenqueincurraeltrabajadorsonlaadvertenciaoamonestacin, verbal o escrita, la suspensin sin goce de haber y el despidocausal o disci plinarioalgunas legislacionesadmitenadems,comosancin,lamulta,pero otras expresamente la excluyen o prohben. Deestassancionesgeneralmenteaceptadasnosinteresalaquesedenomina precisamente suspensin. Por su naturaleza disciplinaria, su aplicacin est sujeta a determinados requisitos, siendo los ms importantes los siguientes: proporcionalidad,queimplicaquelasancindebeseradecuadaalamagnitud delafaltaoportunidad,esdecir,inmediatezparaquelainfraccinseapunida inmediatamente despusdeconocidaoinvestigadanonbis in idem, que im pide que una falta sea sancionada dos veces o con dos castigos simultneos oacumulativosrecurribilidad,queautorizaaltrabajadorareclamar internao externamente contra la sancin aplicada. En algunas partes se exige tambin tipicidad, asumiendo que por el carcter cuasipenal de la infraccin laboral debiera aplicarse el principio nullum crime sine lege, pero tal rigor formal, en general, es reservado slo para las faltas y las sanciones ms graves, no para una suspensin disciplinaria. Difierengrandementelaslegislacionesencuantoaladuracinmximaque tal sancin puede alcanzar: en algunos pases no se admite sino por lapsos muy breves (de uno hasta tres das, o una semana como mximo) en otros puede llegar a durar hasta treinta das hay finalmente otros que la permiten hasta por varios meses. La cuestin de la suspensin disciplinaria se vincula de alguna manera al tema delaestabilidad laboral: suele haber una cierta ligazn entreelrigor o rigidezque sepermite enmateriasancionatoriayelgradoprofundo osuper ficial que la estabilidad alcanza as, en los pases donde existen sistemas de estabilidad plena o absoluta, con derecho del trabajador a la reinstalacin en el empleo en caso de despido injustificado, la suspensin es tambin severa mentelimitadaeneltiempoencambio,enpasesconregmenesliberalesen materia de despido hay tambin, por lo general, una mayor amplitud para la aplicacin de la sancin indicada. Resultaobvioquelasuspensindisciplinariacomportanecesariamenteuna suspensin perfecta.
495
8.El ejercicio del derecho de huelga Lahuelgaeslasuspensincolectivadeltrabajoacordadamayoritariamente y realizada en forma voluntaria por los trabajadores. Su ejercicio supone ge neralmente la no percepcin de remuneraciones durante su transcurso, por lo que esunaformade suspensinplenaoperfecta.Algunaslegislaciones,em pero, contemplan el pago de salarios cados durante el conflicto, en especial cuandola causau origendelmismoderiva deun acto delcualelempleador esinexcusablementeresponsable,comosera,porejemplo,elincumplimiento de obligacioneslegalesoconvencionales.Noesinfrecuente,tampoco,queel reconocimientode talesremuneracionesseproduzcaporvaconvencional,al incorporarsecomoexigenciaopeticinanexaalacuestindefondoalaque la huelga atae. Lahuelgaeshoyreconocida comounderecho de rangoconstitucional in cluso en muchos pases. Su ejercicio debe hacerse en la forma que la ley seala. La paralizacin colectiva que escapa a tales formas, que excede o desborda los mrgenes que para su ejecucin seala la ley, ya no es huelga y,porlotanto,dejadeserelejercicioregulardeunderecho.Assucedecon las llamadas formas o modalidades irregulares: paro intempestivo, brazos cados, ritmo lento, trabajo a reglamento, etctera, que comportan, no una suspensin jurdicamente vlida, sino una simple transgresin contractual. Por definicin, la huelga es una suspensin de naturaleza colectiva. 9.La detencin del trabajador Conocida como suspensin preventiva, tiene por objeto permitir la in vestigacindeunilcitoenelqueeltrabajadorresultadirectaoindirectamente involucrado. Consiste en la privacin temporal de la libertad del trabajador, concarctercautelar,tantoparaimpedirlaeventualfugadelimputado,cuanto para facilitar la tarea de instruccin del delito. Debe ser radicalmente diferenciada de la condena penal: en la suspensin preventiva, la inocencia de la persona se presume, mientras no se demuestre lo contrario en la condena, la culpa ha quedado demostrada y la privacin de la libertad tiene carcter de pena. Ladenunciapuedeprovenirdelpropioempleadorodeunterceroohaberse promovido deoficio.Elhechoinvestigadopuedeestaronovinculadoconla relacinlaboral,esdecir,puedeserunafaltagravelaboralpresuntaoconsistir en algo ajeno y distinto a dicha relacin en uno y otro caso procede la sus pensin del contrato por el tiempo que dure la detencin.
496
Como es natural, la suspensin es perfecta. Siposteriormenteeltrabajadorescondenadoapenaprivativadelalibertad por delito doloso, muchas legislaciones la reputan como causa vlida y sufi ciente para la terminacin definitiva del contrato, vale decir, causa justa de despido. 10. Suspensin precautoria Se conoce como tal a la suspensin, dispuesta por el empleador, para in vestigar hechos acaecidos dentro de la empresa que pueden eventualmente configurar incluso falta grave del trabajador. La suspensin tiene por objeto prctico evitar que la presencia fsica del trabajador enelcentro detrabajopudierainterrumpir o perturbar elcursode lainvestigacin.Entreotraslegislaciones,contemplanestetipodesuspensinlas de Costa Rica, Espaa, Mxico, Panam, Per y Repblica Dominicana. La de Venezuela exige la inculpabilidad del trabajador, y la de Colombia excluye el arresto cuya causa pueda justificar un despido. Engeneral,lasuspensinesperfecta.Lalegislacinpanamea,noobstante, reconoceel pagodesalarioscuandolaprisinpreventivaderivadedenuncia fundadaenhechosfalsosoacusacinparticulardelempleadorylamexicana, si el trabajador obr en defensa de la persona o la de los intereses del patrn y el trabajador resulte absuelto (cfr . Livellara, p. 143). 11. La inhabilitacin administrativa o judicial Como enel caso de la incapacidad, visto anteriormente,tambin aquhay que distinguir en funcin de la duracin de la inhabilitacin: si es por un periodo corto, inferior, por ejemplo, a tres meses, el contrato queda en sus penso una inhabilitacin ms prolongada autoriza ya no la suspensin sino que se convierte normalmente en causal de extincin del contrato. La explicacin es muy simple: si el trabajador est inhabilitado, es obvio que no puede trabajar. Como el origen y la responsabilidad por tal inhabili tacin le sonimputables,la empresano tiene por quremunerar a quien por talraznnoprestaelservicio.Obviamente,entonces,lasuspensinesdetipo perfecto. Pero si se prolonga por un lapso dilatado, no puede haber obligacin de reserva de puesto, dado que repetimos la causal corresponde a una in conducta personal del servidor, lo que elimina toda posibilidad de privilegio en su favor.
497
12. El permiso o licencia concedidos por el empleador Setratadeuncasodesuspensinacordadoporambaspartes,normalmente a solicitud del laborante aceptada por el empleador. Suscaractersticas,enloqueataeparticularmenteasuduracinyalpago o no pago de remuneracin, son tambin convencionales. Como en el caso sindical, suele denominarse permiso al que es de corta duracin puede obedecer a una causa objetiva, como sera el nacimiento de un hijo o el fallecimiento de un familiar inmediato, o responder tan slo a una necesidad eventual o incluso a un deseo subjetivo del trabajador para celebrar un cumpleaos o atender una obligacin formal. La licencia, en cambio, suele corresponder a una ausencia prolongada y exige comnmente, por ello mismo, la existencia de una causa suficiente. Frecuente es su concesin verbigracia, para perfeccionamiento profesional o cuandoestmotivadaenunhechofamiliarinevitable,comoelqueelcnyuge sea trasladado de ocupacin y desplazado a localidad distinta, lo que obliga a mudar el domicilio familiar. No obstante, puede tambin obedecer a una situacin psquica o subjetiva, como sera la necesidad de un descanso pro longado o de un apartamiento por razones de ndole personal. Este tipo de situacionesrara vez est contemplado por la legislacin, y se sustenta,portanto,eneljuegodelavoluntadcomndelaspartesdelcontrato. De all, entonces, que dependa de ella el que la licencia sea otorgada con o sinella,gocederemuneracinsegnsujustificacinyfinalidad.Lavoluntad prevalente habr de ser la del empleador, salvo aquellos casos en que la li cencia es derecho contemplado en la convencin colectiva, en los cuales es sta la que determina sus efectos y contenido. 13. Suspensin por causa econmica Se acepta generalizadamente que el empleador pueda cesar las labores y eximirsedelpagoderemuneracionescuandoexisteunacausaeconmicaque lojustifica.Entalescasos,sesuelenexigircomorequisitoselquesetratede una interrupcin por periodo corto y preciso, la previa demostracin de la causa y, sobre todo, la no responsabilidad o inimputabilidad del empleador. Talformaespecialdesuspensinenalgunospasesquedalibradaalasola decisin del empleador en otros, es decidida por el empresario, pero sujeta a fiscalizacin de la autoridad competente y en otros, finalmente, puede re querir de una autorizacin oficial anticipada.
498
14. El caso fortuito y la fuerza mayor Caso fortuito y fuerza mayor sonconceptosdelderechocomn,queen el derecho laboral son tomados sin alteracin. Antiguamente se distingua for malmenteentreambasfiguras,asimilandoelcasofortuitoalhechoproveniente de la naturaleza, como pudiera ser una inundacin o un terremoto, mientras la fuerza mayor sera el acto imperativode la autoridad. Por eso tradicional menteselesdenominaba,ensuexpresinlatina, factumDeiyfactumprincipii, respectivamente: hecho de Dios o hecho del hombre. Modernamente, no se hace mayor hincapi enla diferencia,atendiendomsbienasusefectosque, para el caso, son los mismos: el impedimento a la ejecucin del contrato derivado de un hecho imprevisible, inevitable e irresistible. Muchasveces sediscuti silainterrupcinen lasactividades delaem presa por causa ajena a la voluntad de ambas partes de la relacin laboral caso, por ejemplo, de la interrupcin del fluido elctrico o la carencia in tempestiva de materia prima deba ser asumida por el trabajador o por el empleador. No hay unanimidad legislativa al respecto. Como en la causa econmica, tampoco hay consenso legislativo respecto del procesamiento de una suspensin basada en tales hechos: en algunas le gislaciones se autoriza lisa y llanamente la suspensin dispuesta por el em pleadoren otras, se lasujetaa unacomprobacinulterior delacausapor la autoridad laboral, de cuya constatacin depende el que la suspensin sea re putadajustificadaoinjustificadaenotras,finalmente,lasuspensinslopro cededespusquelaautoridadefectutalconstatacin,casoesteltimoenel que se requiere de una resolucin autoritativa. Antesdedeterminarlasuspensinmotivadaencasofortuitoofuerzamayor, slosiesposible,peroconcarcterobligatorio,debenadoptarsemedidasque eliminen o reduzcan los daos a los trabajadores, como puede ser el otorga miento de vacaciones adelantadas u otra forma de suspensin imperfecta. La suspensinnodebeser,pues,enestoscasos,unactoautomticoniinevitable, sino que es deber del empleador el buscar paliativos a la situacin creada, procurando adoptar medidas alternas que eviten un mal mayor. Porsuscaractersticas,lasuspensinderivadadelhechofortuitoolafuerza mayoresdenaturalezacolectiva,ypuededarseenformaperfectaoimperfecta. 15. Otras causales Ladoctrina ylas legislacionesapuntantodavamuchasotrascausales,dis persasydepocaimportancia.Heaqualgunas:cierredelestablecimientopor
499
va de sancin, por concurso o quiebra del empleador, excedencia, donantes de sangre,porrazonesdeportivas,mudanzadedomicilio,dafemenino,etc tera. Nos limitamos a enunciarlas. VI. BIBLIOGRAFA ALTAMIRA GIGENA, Ral, Suspensin de algunos efectos del contrato de trabajo,Tratadodederechodeltrabajo,t.4,BuenosAires,Astrea,1983. CALDERA, Rafael, Derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos Aires, El Ateneo, 1984. CARRO IGELMO,AlbertoJos,Lasuspensindelcontratodetrabajo,Barce lona, Bosch, 1959. CATHARINO, Jos Martins, Compendio de direito do trabalho, vol. II, So Paulo, Edio Saraiva, 1982. BUEN, Nstor de, Derecho del trabajo, t. I. 8a. ed., Mxico, Porra, 1963. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, Mxico, Porra, 1963. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del derecho del trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1963. LIVELLARA,CarlosAlberto,Suspensinpreventivayprecautoriadelcontrato de trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1993. LPEZ, Guillermo A. F., La suspensin de la relacin de trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1973. LPEZ, Justo, La suspensin del contrato de trabajo en general, Estudios
sobre derecho individual del trabajo (en homenaje al Prof. Mario L. De veali), Buenos Aires, Heliasta, 1979. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, Tecnos,
1987. PL RODRGUEZ,Amrico,Cursodederecholaboral,vol.I,t.II,Montevideo, Ediciones Idea, 1987. RUPRECHT, Alfredo J., Contrato de trabajo, Buenos Aires, Omeba, 1960. VIDA SORIA, Jos, La suspensin del contrato de trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1965.
CAPTULO 29 LA EXTINCIN DE LA RELACIN DE TRABAJO Carlos DE BUEN UNNA

SUMARIO: Un par de advertencias y algunos agradecimientos. I.La importanciadelacuestin.II.Laestabilidadenelempleo.III.Ladu racin de los contratos de trabajo. IV. Clasificacin de las causas deextincin.V.Extincinderivadadelavoluntaddeambaspartes: trabajador y empleador. VI. Extincin derivada de la voluntad del trabajador. VII. Extincin derivada de la voluntad del empleador. VIII. Extincin derivada de la voluntad de terceros. IX. Extincin
derivada de la imposibilidad del trabajador para continuar con la relacin.X. Extincinderivadadelaimposibilidadoinconvenienciade laempresaparacontinuarconlarelacin. XI. Algunasconclusiones.
UN PAR DE ADVERTENCIAS Y ALGUNOS AGRADECIMIENTOS Elestudiodelascausasdeextincindelasrelacionesdetrabajoenelmbito iberoamericanonoshallevadoahacerunanlisiscomparativoenalgunasde suslegislaciones.Sinembargo,noesnuestraintencinpresentarcuadrosde talladosdeestascausasencadapas.Laideaesencontrarlasdiferentescausas deextincinycatalogarlas,afindeproporcionarunavisingeneralorientada precisamentealasdistintascausasysusconsecuenciasynoacadalegislacin. Setrata,tambin,depresentarlacomplejidaddeuntpicocuyotratamiento tan diverso de un pas a otro, presenta un verdadero caos que nos invita a reflexionar sobre la necesidad de replantearnos la cuestin desde su origen, sin omitir el tema de la estabilidad en el empleo que, sin duda, es su punto de partida, y sobre las razones de imputar responsabilidades tan distintas a las diversas formas de extincin de la relacin de trabajo. Cabe sealar, adems, que nuestro anlisis no comprende situaciones jur dicasespecialescomoeltrabajodelosservidorespblicos,eldelosmilitares oeldeaquellostrabajadoresquesuelenestarsujetosacondicionesespeciales comolostrabajadoresdomsticosodeportistasprofesionales,salvoporalgu nas referencias marginales. Otra advertencia necesaria tiene que ver con la terminologa utilizada. Es precisorealizarunesfuerzoenlabsquedadepalabrasquepodamosadoptar
501
502
CARLOS DE BUEN UNNA
enforma comn,a finde evitar confusionesy ahorrar trabajos de identifica cin de unas institucionesconotrasque,siendomuchasvecesigualesomuy parecidas, han sido bautizadas con nombres distintos, dificultando el anlisis comparativo. Desgraciadamente nuestros idiomas (el espaol yel portugus) no ayudan mucho y tampoco el lenguaje jurdico presta un auxilio suficiente. Mientras que para unos la rescisinno es sino una forma genrica de referirse a la finalizacin de la relacin, ms all de las razones y voluntades que puedan concurrir, para otros supone la extincin unilateral de la relacin ligada a la culpabilidad de la otra parte la decisin del trabajador de dar por terminada la relacinpor culpadel empleador se conoceenalgunos pasescomodes pido indirecto,en otros comoretiroy en otros ms como renunciael convenio de las partes para dar por terminada la relacin, para unos ser el mutuodisenso,mientrasqueparaotroselmutuoacuerdo omutuocon sentimiento.Enfin,estossonsolamentebotonesdemuestradeunproblema ms serio de lo que parece y que comienza con el nombre mismo del tema quenosocupa:laextincindelarelacindetrabajoDebemoshablardeextin cin, finalizacin, terminacin, conclusin o utilizar algn trmino distinto? Siguiendoconelproblematerminolgiconospreocupa elusoquese daa lapalabraindemnizacin cuandoseidentificaconcualquierpagoquerecibe el trabajador porlaextincindelarelacin.Deacuerdo alDiccionariodela LenguaEspaola (19edicin,1970),indemnizarsignificaresarcirdeun dao o perjuicio, mientras queperjuicio, en la acepcin correspondiente, est definido como la ganancia lcita que deja de obtenerse, o demritos o gastos que se ocasionan por acto u omisin de otro, y que ste debe indem nizar, a ms del dao o detrimento material causado por modo directo. Al referirnosalospagosqueprocedenenalgunasdelasformasdeextincinde lasrelacionesdetrabajoquenosonimputablesaunadelaspartes,nodebemos hablar de indemnizaciones, sino en todo caso de prestaciones. LosagradecimientossonparaWagnerGiglio,AlfredoMontoya,MarioPas co y Amrico Pl, a quienes acud pidiendo informacin sobre los cambios recientes en las legislaciones de sus pases, habiendo recibido con prontitud sus generosas respuestas. I. LA IMPORTANCIA DE LA CUESTIN El derecho al trabajo debe entenderse siempre en su doble aspecto, tanto para acceder a un trabajo remunerado que permita vivir con dignidad, como
LA EXTINCIN DE LA RELACIN DE TRABAJO
503
para conservar el empleo y, con ello, los medios econmicos para una sub sistencia razonable. Cualquiera que sea la orientacin econmica de los gobiernos, la falta de empleosesungrave malquehayquecombatir atodacosta.Msalldelos trgicosefectosquesufrequiencarecedetrabajo,eldesempleadoseconvierte enunacargaimproductivaquelasociedaddebemantenerysoportar.Pareciera que al derecho del trabajo le correspondera encargarse de la estabilidad en el empleo, mientras que la economa sera la responsable de garantizar el empleo pleno. Sin embargo, esta divisin de tareas no es tan tajante como pudiera parecer. Al menos hoy, bajo el dominio del neoliberalismo, se suele presentar al derecho del trabajo como un estorbo al empleo, que entorpece lasrelacioneslaborales,imponeinjustificadascargasalosempleadoresyobs taculiza la productividad. En otras palabras, se le imputa el ms grande de los fracasos, acusndolo de acabar con el motivo mismo de su existencia. Lascorrientesflexibilizadorashanatacadoacasitodaslasinstitucionesdel derecho laboral, pero se han ensaado particularmente con la estabilidad en el empleo. Han repetido hasta el cansancio que la dificultad para separar a un trabajador y los costos que ello supone provocan que los empleadores no contraten ms gente y que se dediquen a actividades menos riesgosas como inversionesenbancosybolsasdevalores,olvidandoqueesasinversionespor s solas no producen nada si al final de la cadena no hay trabajadores que den a las mercancas el valor agregado que los inversionistas habrn de ate sorar. En definitiva, el efecto quese busca yobtiene alfacilitar los despidos es el abaratar la mano de obra y lograr una distribucin ms injusta de la riqueza,alejndolacadavezmsdequienesmsesfuerzoshacenparacrearla. Durante prcticamente un siglo de vida, el derecho del trabajoevolucion buscando nuevas formas para garantizar el empleo, orientndose sobre todo, conformeasuesprituproteccionistadelostrabajadores,haciaunaestabilidad que servira como el soportefundamentaldetodos losdems derechoslabo rales.Sinestabilidadenelempleo,lairrenunciabilidaddelosderechosdelos trabajadores no es ms que una bella pero intil falacia. Buscarunempleoestableesunavocacinnaturaldelderecholaboralyes lgicoquesedesarrollemsenaquellospasescuyaeconomahasidoincapaz de sostener un ndice razonablede empleo.Sinembargo, escomnquepara atacar al derecho laboral se invoque el ejemplo de pases de economas de sarrolladas,que por logeneralhanprotegidomenosasustrabajadores,como Estados Unidos de Amrica o Japn, para apoyar sus demandas de flexibili zacin o desregulacin de las normas de trabajo. Olvidan que en Amrica Latina,lejosdequeelderecholaboralhayaprovocadolosfracasoseconmi
504
CARLOS DE BUEN UNNA
cos, han sido stos los que con sus enormes injusticias han hecho necesaria su evolucinacelerada, adems dequelasnormastutelareshanservidotam bincomocatalizadoresparaevitarexplosionessociales.Olvidantambinque Europa, con todo y sus normas protectoras de los trabajadores, y quizs en buenamedidagraciasaellas, halogradounfabulosodesarrolloeconmicoy el ms avanzado proceso de integracin. Sin embargo, esta evolucin del derecho del trabajo iberoamericano no siempre ha sido homognea. El tratamiento de la extincin de la relacin laboral ha mostrado una gran heterogeneidad y una excesiva complejidad. Ante la problemtica de la finalizacin de las relaciones laborales, el de recho laboral no ha podido acercarse siquiera a un cierto equilibrio entre los factoresdelaproduccin.Porelcontrario,susnormashanfavorecidoelcon flicto,propiciandoeldesarrollodecostosasestructurasjurdicasquealalarga no benefician ni a los trabajadores ni a las empresas. Los laboralistas estamos comprometidos en la bsqueda de ese equilibrio. Pero en sociedades que son esencialmente injustas no lo vamos a encontrar derogando las normas que an procuran una mnima proteccin a los traba jadores ni copiando sistemas cuyos fracasos han sido ms notorios que sus xitos.Elestudiocomparativodelasdiferentesrespuestasensayadasennues tros pases es indispensable para analizar sus pros y contras y podr orien tarnos en la formulacin de una mejor propuesta. II. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Eltemadelaextincindeloscontratosdetrabajonosconducealfinalde la relacin laboral. Sin embargo, a veces la extincin est prcticamente de cidida desde que comienza la relacin, al suscribir un contrato por obra o tiempodeterminadosoalgunadelasmuchasvariablesdelasnovedosasformas decontratacinprecariaalasquelascorrientesflexibilizadorashandadovida so pretexto de impulsar el empleo. Es por ello necesario, antes de comenzar el anlisis de las causas y consecuencias de la extincin, abrir un parntesis para meditar sobre la estabilidad en el empleo. El derecho del trabajo tradicional favorece la duracin indefinida de las relacioneslaborales, consintiendocomoexcepcinlacontratacinportiempo u obra determinados. Pero en vez de concebirlos como una excepcin a la estabilidaden el empleo,loscontratoscuyavigenciaquedasujetaaunplazo oa una condicinresolutoria,nosllevanalaverdaderaesenciadeestedere cho: cuando el empleador requiere permanentemente de los servicios de un trabajador, la estabilidad supone una relacin permanente, pero cuando esa
505
necesidades pasajera,la estabilidadnoestausente,sepresentacomoelde rechodeltrabajadorapermanecerenelempleoportodoeltiempoenquese requieransusservicios.Laestabilidadenelempleoes,enresumidascuentas, elderechodeltrabajadorapermanecereneltrabajomientrassuactividadsea necesaria para el empleador. Deestadefinicinderivanlassiguientesconclusiones:a )laduracindela relacin de trabajo debe estar ligada al tiempo en que la actividad del traba jadoresnecesariaparaelempleador,debiendofijarselavigenciadelcontrato conformealarazonableprevisinquesepuedahacersobredichanecesidad b)sinoseprevunplazoocondicinresolutoriaalosquepuedaestarligada la necesidad de los servicios por parte del empleador, el contrato de trabajo debe ser por tiempo indefinido c) si al llegar la fecha prevista para el ven cimiento del plazo subsiste la necesidad del empleador de los servicios del trabajador,lavigenciadelcontratodebeprorrogarsepor eltiemponecesario d) si durante la vigencia del contrato desaparece la necesidad del empleador de recibir los serviciosdeltrabajador, no obstantequeellonohayasidopre visto al inicio de la relacin, sta puede concluir. Hay que aclarar que no nos estamos refiriendo a la necesidad que el em pleadorpuedetenerconrespectoauntrabajadorindividualmentedeterminado, loqueseradifcildeocurrirentantoqueporlogeneraluntrabajadorpuede ser sustituido por otro. Nos referimos en realidad a la necesidad de los ser vicios que dicho trabajador presta. Porotrolado,laestabilidadnonecesariamentedebeobtenersealmomento mismo de iniciar la relacin laboral. Es razonable pensar en un periodo de prueba, dentro del cual cada una de las partes pueda libremente dar por ter minada la relacin. Lafacultaddelempleadorpararescindirelcontratocuandoexisteunacon ductadeltrabajadorquejustificaesadecisin,nosuponetampocounaexcep cin a la estabilidad en el empleo, sino una condicin normal de la misma. Por lo general, toda relacin jurdica que surge de un acuerdo de voluntades es susceptible de concluir por decisin de una de las partes, cuando la otra incurre en incumplimiento grave. A pesar de que se habla de una estabilidad absoluta y otra relativa, en realidad no puede existir laprimera en toda su extensin, pues noes posible garantizar que un trabajador que se ha reincorporado a sus labores en virtud de un mandamiento jurisdiccional, siga laborando indefinidamente, pues ha biendoincurridoelempleadorenundespidoinjustificado,nadiepodrimpedir querepitasuconducta.Aunestandoconsagradoenalgunasdenuestraslegis laciones el derecho del trabajador que ha sido injustamente separado, a su
506
CARLOS DE BUEN UNNA
reincorporacinen laempresa,afindecuentas,salvomuyrarasexcepciones que porlogeneral atiendenaproblemasqueexcedenelmbitoestrictodela relacin individual de trabajo, elderecho a laestabilidadenel empleoacaba por convertirse en una responsabilidad econmica. III. LA DURACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO Engeneral,loscontratosdetrabajosecelebranportiempoindefinido,aun que suele permitirse tambin su celebracin para la realizacin de una tarea especfica osu sujecin a un plazo,atendiendo a necesidades temporales del empleador.Almenosstaeslaformaclsicacomoelderechoiberoamericano vino regulando la duracin de las relaciones laborales, aunque la tendencia actual se aparta cada vez ms de esta frmula, introduciendo diversas moda lidades de contratacin precaria. Tradicionalmente la contratacin eventual se ha establecido en forma ex cepcional,previendolimitativamentelascircunstanciasquelapermiten,sibien las tipificaciones de las causales suelen ser imprecisas, dejando amplios es pacios para su interpretacin. LaConsolidacindelasLeyesdelTrabajodeBrasilpermitecontratar por tiempodeterminadocuandolavigenciadependedelplazofijadoporlaspartes, de la realizacin de una obra determinada o del acaecimiento de un cierto evento,peroestasformasslosonvlidascuandolanaturalezaotransitoriedad de los servicios contratados justifican el plazo, cuando la empresa ha sido constituida para desarrollar actividades transitorias o durante el periodo de prueba. ElCdigoLaboralcolombianopermitecelebrarelcontratodetrabajopor tiempodeterminado,poreltiempoquedurelarealizacindeunaobraolabor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio, y establece algunas limitaciones en cuanto a la du racin y prrrogas del contrato a tiempo fijo. LaLeyFederaldelTrabajomexicanaprevtambinladuracinindefinida de larelacincomoreglageneral,estableciendocomoexcepcioneslacontra tacinporobraotiempodeterminados.Determinaqueelsealamientodeuna obra determinada slo puede estipularse cuando loexijasunaturaleza,mien tras queeldeuntiempo determinadosejustificanicamentecuandoloexija la naturalezadeltrabajoquesevaaprestar,cuandotieneporobjetosustituir temporalmente a otro trabajador y en algunos de los considerados trabajos especialestalescomolosdelosmsicos,actoresydeportistasprofesionales. Prev tambin una situacin peculiar: el contrato para inversin de capital
507
determinado para explotar minas que carecen de minerales costeables o res taurar minas paralizadas. En realidad es una variable ms de la contratacin por obra determinada. ConformealCdigode Trabajoparaguayo,slopuedencelebrarsecontra tos a plazo fijo cuando as lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio. EnUruguay,aunquelalegislacinnoregulaelcontratoaplazo,ladoctrina y la jurisprudencia lo consideran lcito cuando la necesidad lo justifica. Argentina se ha apartado del modelo tradicional. Aunque en la Ley de Contrato de Trabajo todava se observa como regla general la contratacin por tiempo indeterminado, se permite tambin la contratacin a plazo, bas tando laestipulacin expresadelmismoyunarazonablejustificacin.Por su parte, la Ley Nacional de Empleo permite diversas modalidades de con tratacin precaria como el trabajo por tiempo determinado para fomentar el empleo, paranuevas actividades,parala prctica laboralparajvenes ypara la formacin en el trabajo. Sin embargo hay que destacar que estas modali dades requieren ser pactadas a travs de la negociacin colectiva. La legislacin laboral espaola ha marcado la pauta en las tendencias fle xibilizadorasde las relaciones de trabajo,sobretodoencuantoala duracin de los contratos de trabajo. Hoy, sin ambages, el artculo 15 ET (Estatuto de los Trabajadores) abandona la presuncin en favor de la duracin indefinida del contrato, en la lnea de creciente restriccin del principio de estabilidad 1 Como formas de contratacin precaria se pueden citar los en el empleo. contratosparaobraoserviciodeterminados,elcontratodeinterinidad,elcon trato eventual derivado de circunstancias de mercado, acumulacin de tareas oexcesodepedidos,el contratoparaellanzamientodeunanuevaactividad, el contrato de trabajo en prcticas y el contrato de aprendizaje. El fomento al empleo sigue siendo la bandera para introducir formas pre carias de contratacin. Los resultados, no obstante, dejan mucho que desear:
Desgraciadamente,lasfrmulashastaahoraadoptadasnobrillanporsueficacia: ni las normas del ET favorables a la contratacin temporal y facilitadoras de losdespidosqueseanunciaronoficialmentecomolavadecrearnuevospuestos de trabajo se habl de un incremento de mil diarios, ni los propsitos de fomentodelempleovertidosenotrasrepetidasocasiones,hantenidotraduccin efectiva. Y por aadidura, muchas medidas contra el paro arrastran un efecto 2 negativo: contrataciones fraudulentas, percepciones indebidas de subsidios...
1 2
Montoya M., Alfredo, Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1996, p. 34. Idem, op. cit., p. 576.
508
CARLOS DE BUEN UNNA
Lo que es an ms triste, es que a pesar del fracaso del modelo experi mentado por Espaa, sigue siendo el ejemplo que predomina en la reforma laboral en Amrica Latina. IV. CLASIFICACIN DE LAS CAUSAS DE EXTINCIN Sehanensayadomltiplesclasificacionesdelasformasdeextincindelas relaciones de trabajo a partir dedistintoscriterios.No obstante,parece haber cierta preferenciapor una frmulainspiradaenlaclasificacindeloshechos jurdicos,dandoalavoluntaddelossujetosdelarelacindetrabajounpapel preponderante.As,unaprimeradistincinsepararaprecisamentealascausas enlas que interviene la voluntad de las partes de aquellas que le son ajenas. A partir de esta divisin se iran determinando otros criterios como la unila teralidadobilateralidadenlascausasvoluntariasolapresenciaocarenciade relacin con alguna de las partes, entre las causas ajenas a la voluntad, con tinuando con los diferentes escalones de la clasificacin hasta agotar los di versos supuestos extintivos de la relacin laboral. Con las debidas reservas, podemosubicarenestalneaalasclasificacionesdeWagnerGiglio,Montoya 3 Melgar, Nstor de Buen, Rolando Murgas y Mario Pasco, entre otros. 4 a partir de los Una lnea diversa es la que sigue Rafael Alburquerque, criteriosdeclasificacindelalegislacindominicana,distinguiendolascausas que generan responsabilidad de las que no la generan. Por su lado, Amrico Pl las clasifica a partir de la distincin entre los contratos de duracin de terminada ylos deduracin indeterminada, continuandoenambos casos con lascausalesquedenominanormalesquedistinguedelasquellamaeven 5 tuales . La deficiente tcnica jurdica de la legislacin peruana habra llevado a Mario Pasco a sugerir la clasificacin ms sencilla que jams se haya pro 6 puesto: el despido y las dems. En fin, conforme a la legislacin mexicana, deberamos separar la termi nacin delarescisin, conelproblematerminolgicoqueellosupone,ydis tinguir entre las primeras a las causas de terminacin de las relaciones indi viduales de trabajo de las causas de terminacin colectiva de las relaciones de trabajo. Si consideramos que stas no se refieren a la terminacin de las
Pasco, Mario (Coord.), La extincin de la relacin laboral, Lima, Aele Editorial, 1987. Ibidem. 5 Ibidem. 6 Ibidem,Extincin de la relacin laboral en el Per, p. 243.
3 4
509
relaciones colectivas de trabajo, sino a la terminacin simultnea de varias relaciones individuales de trabajo, la confusin resulta mayor. En el fondo, el problema de la clasificacin radica en la mala influencia de las diversas legislaciones, aunada a la espantosa discordancia en el trata miento legislativo en Iberoamrica con respecto al tema que nos ocupa. Ubicndonos dentro de la lneageneral dequienescomienzanla clasifica cin de las formas extintivas de las relaciones de trabajo a partir de la pre sencia o ausencia de la voluntad, distinguimos entre las causas derivadas de lavoluntadylascausasderivadasdelaimposibilidad.Lasprimeras,asuvez, pueden subdividirse en cuatro, segn el origen de esa voluntad, ya sea que provenga de las dos partes de la relacin, slo del trabajador, slo del em pleador o de terceros las segundas pueden referirse a la imposibilidad del trabajador o a la imposibilidad o inconveniencia de la empresa. V. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE AMBAS PARTES:
TRABAJADOR Y EMPLEADOR
Dentro de las causas derivadas de la voluntad de las partes consideramos alaterminacindeloscontratosquehanquedadosujetosaltranscursodeun plazooalaverificacindeunacondicinresolutoria,almutuoconsentimiento o mutuo disenso y a la jubilacin convencional. 1.Terminacin de las relaciones eventuales Entendemosporeventualesaquellasrelacionescuyaduracinestsujeta al cumplimientodeunplazooalaverificacindeunacondicinresolutoria, entendiendo sta como la llegada del evento previsto por las partes para la finalizacin de la relacin. Yaantesanalizamoslorelativoaloscontratostemporales,eventuales, por obra determinada, a plazo o como quiera que se les llame (supra III). Porlogenerallaterminacindelcontratoeventualnoproduceresponsabi lidad alguna para las partes, aunque en algunos pases permite al trabajador retirarlassumasdepositadasporelempleadoralolargodelarelacinenun fondo establecido conforme a las leyes respectivas, como es el caso de Ve nezuela,cuya LeyOrgnicadelTrabajoestableceunaprestacinbsica,ala quellamaindemnizacinapesardeconsiderarlacomounderechoadqui rido por todos los trabajadores, misma que se paga al concluir la relacin
510
CARLOS DE BUEN UNNA
sin importar la causa. Su monto depende del tiempo de servicios, siendo de diez das desalario sila relacin dur ms detresmeses ymenos de seis,y de un mes de salario por cada ao de antigedad o fraccin mayor de seis meses. Enotrospaseslaterminacindelcontrato,bajociertascircunstancias,ge nera responsabilidades econmicas a cargo del empleador. En Argentina, si la relacin dura ms de un ao y se cumple con el preaviso, el trabajador deberecibirlamitaddelaindemnizacinpordespido,mientrasqueenBrasil, bajo la misma exigencia referida a la duracin de los servicios, el trabajador tienederechoaunpagoigualalaindemnizacinpordespidomenosuntreinta por ciento. En Espaa se requiere que el empleador formuleunadenuncia previa a la terminacin del contrato, cuya falta genera la presuncin de que el contrato ha quedado prorrogado por tiempo indeterminado. Es importante precisar que no consideramos dentro de este supuesto de terminacindelasrelacioneseventualesalvencimientodeloscontratoscuyos plazos no dependen de una necesidad temporal del empleador, sino de las nuevasformasflexiblesdecontratacinprecariaadoptadasenalgunospases, particularmente en Argentina y en Espaa, ya que ah no se plantea la satis faccin de la necesidad originaria del contrato sino la libre decisin del em pleador para continuar o no con la relacin, lo que se parece mucho ms a un periodo de prueba, por lo que hablaremos de estos casos al tratar de las causas de extincin que dependen de la voluntad del empleador (infra VII, 1). Hay una discusin interesante en cuanto al significado dela condicin re solutoria. Por lo general se considera como tal a la modalidad pactada con forme a la cual un contrato o relacin terminar al verificarse un hecho pre vistopor las partes. De acuerdo aesto,la realizacindelatareaparalacual fue contratado el trabajador, sera la condicin que determinara la extincin delarelacin.Sinembargo,lalegislacinespaoladistingueentrelaconclu sindeltrabajoconvenidoyelcumplimientodelacondicinresolutoria,con siderando como condiciones resolutoriasvlidas la noaprobacindeun exa men u obtencin de un ttulo profesional, el no mantener un determinado rendimiento o la reincorporacin del trabajador sustituido. A nuestro juicio, aun siendo correcta esta posicin desde un punto de vista estrictamente jur dico,resultainadecuada,yaqueconfundelaterminacindelanecesidadeven tualdelempleador,comoenelcasodeltrabajadorsustituto,conconductasu omisiones imputables al trabajador, como en los otros casos, para no hablar delosproblemasdeincapacidadquetambinhayqueconsiderarporseparado.
511
2.Mutuo consentimiento El mutuo consentimiento, mutuo acuerdo o mutuo disenso, como tambin selellama,eslaformaideal deextincindelasrelacionesdetrabajo.Es de suponerse que despus de que las partes han convenido la terminacin de la relacinylascondicionesdeesaterminacin,nohabrdesurgirningnpro blema, sin olvidar que ese convenio pudo haber puesto fin a un conflicto previo. En Mxico, la renuncia del trabajador, entendida como un acto libre y unilateralporelquedecideterminarlarelacinlaboral,noestprevistacomo forma de terminacin de las relaciones de trabajo, por lo que se equipara al mutuo consentimiento, al menos mientras no haya sido objetada por el em pleador. El mutuoconsentimientonosueleoriginarresponsabilidadparalaspartes. Sin embargo, Mxico y Venezuela constituyen dos excepciones a esta regla. Laleymexicanaestableceunaprimadeantigedadconsistenteenelpago de12dasdesalariosporcadaaodeserviciosprestados(incluyendolaparte proporcionaldelltimoaoconformealainterpretacindelaSupremaCorte), que solamente se cubre a los trabajadores de planta, es decir, a aquellos contratados por tiempo indeterminado. Tratndose de trabajadores que se se paran voluntariamente, deben tener una antigedad de cuando menos quince aos. Por su parte, en Venezuela, como ya lo sealamos antes (supra V, 1), se establece unaindemnizacincomoderecho adquirido que debe pagarse siempre. Msalldelasresponsabilidadeseconmicas,enBrasilserequierelaasis tencia sindical al trabajador que renuncia a partir de un ao de trabajo. Por suparte,enEspaaexistelaobligacindedaraconoceralcomitdeempresa los documentos respectivos, mientras que en Paraguay se establece como re quisito formal que el acuerdo se haga ante escribano pblico, autoridad ad ministrativa o jurisdiccional o ante dos testigos. 3.Jubilacin convencional Lajubilacinconvencionalderivadelpactocelebradoporlogeneralatra vs de la negociacin colectiva, aunque ocasionalmente tambin mediante acuerdos de carcter individual, por el cual las partes determinan que bajo ciertascondicionesdeedady/oantigedad,eltrabajadordejardeprestarsus servicios y se har acreedor a una pensin vitalicia a cargo del empleador.
512
CARLOS DE BUEN UNNA
Tratndose de una prestacin extralegal, las consecuencias econmicas son precisamente las que las partes pactan. El problema, sin embargo, radica enlaobligatoriedad del convenio de ju bilacinparaeltrabajadorenaquellaslegislacionesenlasquenoestprevisto este supuesto. Una postura atiende a la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y conforme a ella el trabajador no puede quedar obligado a aceptar lajubilacin, siendo en todo caso opcional para l y obligatoriapara el empleador. Laotra, partedelsupuestodequeaciertaedadelrendimiento deltrabajador yano eselmismoypor elloelempleador tieneelderechode sustituirloporotro,medianteelpagodelapensinacordada.Endondelaley nocontieneunadisposicinexpresa,comoenEspaa,endondeseconsidera vlida la jubilacin por convenio, nos inclinaremos por la primera solucin. Algunospasesestablecenlajubilacinobligatoriaaciertaedad,perocomo ello no derivade lavoluntadde laspartes,laconsideraremosentreloscasos deextincin derivada de la imposibilidad del trabajador paracontinuar labo rando (infra IX, 3). VI. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Enesteapartadoincluimoslarenunciaodimisin,elabandonodelempleo, larescisininjustificada,larescisinjustificadaporcausasimputablesalem pleador y la rescisin justificada por causas no imputables al empleador. Debemos precisar que al hablar delas causasde extincin que derivan de la voluntad del trabajador no nos referimos a cualquier acto voluntario que traigacomoconsecuencialaextincindelarelacin,sinosloaaquellosque estn conscientemente dirigidos a producir esa terminacin. En Mxico se prevnconductasuomisionesvoluntariasdeltrabajador,quesesancionancon la extincin de la relacin laboral, sin que ello signifique que esa haya sido precisamente su intencin, por lo que las estudiaremos dentro de las causas derivadas de la voluntad de terceros (infra VIII, 2). 1.Renuncia o dimisin La entendemos como la decisin libre del trabajador de separarse de su empleoenejerciciodesuderecho.Portanto,noconsideramoscomorenuncia o dimisin al acto unilateral del trabajador que da por terminada la relacin sinexpresindecausaosincausajustificada,dadaslasdistintasconsecuencias jurdicas que conllevan.
513
Engeneralseconsideraqueeltrabajadorpuededarpor terminadalarela cin de trabajo en forma voluntaria, sin responsabilidad para l, cuando sta hasidopactadaportiempoindefinido,siempreycuandocumplaconsuobli gacin dedar unpreavisoalempleadorconciertaanticipacin.Sisetrata de contratosporobraotiempodeterminados,esalibertadnonecesariamenteexis te,debiendoeltrabajadorcumplirconelplazoocondicinpactados.Durante el periodo de prueba, el trabajador puede separarse con entera libertad, sin tener que dar aviso previo. Enlas legislacionesargentina,brasilea,espaolayparaguayaladimisin ad nutum o sin necesidad de causa, exige un aviso previo cuya anticipacin puededependerdelaantigedaddeltrabajador,deloacordadoporlaspartes, de las costumbres o de otras circunstancias. En Mxico no se establece ninguna obligacin que constria al trabajador a notificarsurenuncia alempleadorporloque,almenosenprincipio,puede separarse libremente en cualquier momento, sin incurrir en responsabilidad. Sin embargo, la ley dispone que ningn trabajador puede quedar obligado a prestar sus servicios por ms de un ao, de donde se infiere que es vlido que se comprometa a prestarlos hasta por ese lapso, por lo que el incumpli mientodeltrabajador,queslopuedeocurrirsisehaestablecidoexpresamente la obligacin de permanencia, dar lugar al pago de daos y perjuicios al empleador.Noobstante,alnoestarprevistaunaindemnizacinespecial,ser necesario que el empleador acredite los daos y perjuicios. Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto que la responsabilidad patrimonialmxima de un trabajador no puede exceder de los salarios de un mes, lo que aunado a la generalinsolvenciadelos trabajadores,para efectos prcticos hace nugatorio el derecho de los empleadores a ser indemnizados por incumplimiento de aqullos. 2.Abandono de empleo El abandono de empleo significa no solamente una ausencia prolongada del trabajador, sino la concurrencia de circunstancias que hacen suponer o abiertamentemuestransuintencindenovolver.Adiferenciadelarenuncia, el abandono es ilegal. Enningunodeloscasosanalizados,elincumplimientodeltrabajadorpuede dar lugar a sanciones corporales ni a que se ejerza coaccin sobre l para el cumplimiento forzoso del contrato. En todo caso, surge una responsabilidad pecuniaria.
514
CARLOS DE BUEN UNNA
En Colombia el trabajador que no da el preaviso oportunamente, debe indemnizar al empleador con una suma igual a los salarios del tiempo del preaviso incumplido. En Espaa, comolosealamosantes(supra VI,1),larenunciaodimisin se permiteprevioaviso yaunquenosedistinguealrespecto,unapartedela doctrinaopinaquesloprocedeenloscontratosportiempoindefinido,mien tras que laotrapiensaque procedetambinenloscontratosatrmino.Cree mos que la razn corresponde a la segunda, estimando que la duracin de la relacinprevistaenelcontratonoesuncriteriodedistincinnecesariamente vlido, pues la duracin no depende de la voluntad del trabajador sino de la del empleador o, en el mejor de los casos, de la necesidad de ste. Por otro lado, es perfectamente posible que en un contrato de duracin indefinida el trabajador se comprometa a prestar sus servicios por un tiempo mnimo, si tuacinquesejustificarapor alguna inversindelaempresaparasucontra tacin o capacitacin. EnParaguay,eltrabajadorqueseseparasincausajustificada,ocasionando perjuicios al empleador, debe indemnizarlo con una cantidad no mayor a la mitaddelaresponsabilidadfijadaparaeldespidoinjustificado,perosisetrata deuntrabajadorquehabiendoadquiridolaestabilidad(despusdediezaos), dimite en forma injustificada o intempestiva, debe indemnizar al empleador con unacantidadigualalaquelehabra correspondidodehaber sidodespe didoinjustificadamente.Siomitielpreaviso,suresponsabilidadseriguala la mitad de los salarios del lapso correspondiente. En Uruguay se considera que el trabajador debe indemnizar al empleador cuando le causa perjuicios, siempre y cuando sea solvente. Laleyvenezolanadeterminaqueeltrabajadordebedaravisoalempleador con unaanticipacin quepuedeir deunasemanaaunmesopagarunacan tidad igualalos salarios delosdas dellapsonocumplido.Si se tratade un contrato por obra o tiempo determinados, la indemnizacin debe ser fijada poreljuez,sinexcederdelamitaddelossalariosquehabrancorrespondido desde su separacin hasta el fin del contrato. 3.Rescisin injustificada Comoveremosmsadelante(infra VI,4y5),eltrabajadorpuederescindir su contrato, pretendiendo justificar su decisin en causas imputables al em pleadoroenotrascircunstancias.Noobstante,esasupuestajustificacinpuede sercontrovertidapor elempleadory quedarsujetaaladecisindeunaauto
515
ridad jurisdiccional, la que eventualmente podr resolver que la decisin ha sido injustificada. En este caso, toda vez que la decisin de separarse hasido tomada por el trabajador, las consecuencias dependern de que haya tenido o no derecho a renunciar a sutrabajo, sin incurrir enresponsabilidad.Teniendoesederecho, la rescisin injustificada deber equipararse a la renuncia ad nutum no te nindolo, seequiparar a un abandono delempleoy deberafrontar lascon secuencias econmicas respectivas. 4.Rescisin justificada por causas imputables al empleador Setratadeladecisindeltrabajadordesepararsedesuempleopormotivos imputablesalempleador.Ladoctrinahabitualmenteserefiereaestacausade extincin como despido indirecto, en tanto refleja una conducta indebida del empleador, que sin llegar a despedir al trabajador, fuerza su salida. La denominacinnoesdeltodofeliz,yaquesibienesciertoqueporlogeneral setratadelareaccindeltrabajadoralaprovocacindelempleador,tambin lo es que deben existir causales objetivas, que suelen consistir en la modifi cacin unilateral o en el incumplimiento con las condiciones de trabajo, en detrimento del trabajador, en donde el dolo o la mala fe no estn necesaria mente presentes, puespudieratratarse de negligencia o hasta dela imposibi lidad enelcumplimiento,mientras noderivede casofortuitoofuerzamayor. Otra denominacinquehabitualmentesedaaestacausaesladeretiro, pero ms all de expresar el hecho de la separacin, la palabra no indica su motivo, razn por la cual no es aconsejable su utilizacin, salvo que como enParaguay,seleagreguelaexpresinporcausajustificada.EnRepblica Dominicana se le conoce como dimisinpero este trmino puedeconfun dirse con la renunciaad nutum del trabajador. Msqueladenominacinimportaeltratamientoquerecibeestafigura.En general, para los efectos indemnizatorios se equipara al despido injustificado como sucedeenParaguay.En Espaaseasimilaalconocido comodespido improcedentey en Per al despido arbitrario(infra VII, 2). EsdistintoelcasodeMxico,cuyosistemadeindemnizacionesesbastante complejo.Conformealasdisposicioneslegalesyjurisprudenciales,cuandoel trabajador rescinde su contrato por causa justificada imputable al empleador, tiene derecho a una indemnizacin agravada que vara si se trata de un tra bajador permanente o de uno eventual. En el primer caso la indemnizacin consisteenelpagodetresmesesdesalarios,laprimadeantigedad (supra V,2)y20dasdesalariosporcadaaodeserviciosprestados,considerando
516
CARLOS DE BUEN UNNA
solamentelosaoscompletos,sinningntopesalarial.Adicionalmentetienen derechoalossalariosvencidos,quecomprendentodoslosquesedebieron percibir desde la fecha de la rescisin hasta el pago de las indemnizaciones, sin lmite de tiempo. Adems de la indemnizacin de tres meses de salarios, lostrabajadoreseventualestienenderechoalamitaddelossalariosdevenga dosdurantelarelacin,sifuestamenoraunao,oaseismesesdesalarios por el primer ao y 20 das ms por cada ao subsecuente en cambio, no tienen derecho ala primadeantigedadylossalariosvencidosnopuedenir ms all de la fecha de terminacin del contrato. En Colombia se exige que el trabajador d aviso escrito al empleador de la rescisin, mientras que en Espaa, salvo algunas excepciones, se requiere que el trabajador demande al empleador antes de separarse del trabajo. Rara e interesante nos resulta la previsin de la ley brasilea sobre la in demnizacinespecial paralarupturadelcontratoporculparecproca.Debe entenderseque,divididalaresponsabilidadporlaextincincontractual,deben 7 tambin ser divididos los cargos que de ellas deriven. 5.Rescisin justificada por causas no imputables al empleador Nosreferimosaqualaposibilidaddequeeltrabajadorrescindasucontrato detrabajoporalgunacausajustificada,quenoesimputablealempleador,en el sentido de culpabilidad, ya sea porque la decisin del trabajador no haya sido motivada por su conducta o porque habindola causado, resulte perfec tamente legal. Lgicamente, esta causa o no produce ninguna consecuencia econmica a cargodelempleadorosetraduceenunaresponsabilidadmenoralaquepro cederasisetratasedeunarescisinimputableal.Esporelloqueelprimer casotendrasentidoslocuandodelarenunciaodimisinvoluntariapudiese derivar alguna responsabilidad del trabajador, pues de no ser as, le bastara separarse sin expresar la causa. En el anlisisencontramos tres causalesde rescisin, decididas por el tra bajador,encircunstanciasenqueelempleadorcarecedeculpa:eldesempeo de una obligacin legal por parte deltrabajador, queseaincompatibleconla relacindetrabajolamuertedelempleador,cuandodeelladerivalaposibi lidad del trabajador de separarse sin incurrir en responsabilidad y el caso previsto en la legislacin espaola, que autoriza al trabajador a terminar la relacin laboral cuando el empleador, en ejercicio de su derecho, ha hecho
7
Giglio, Wagner, La extincin de la relacin laboral, La extincin..., cit., p. 23.
517
cambios enalgunas condicionesrelacionadasconel tiempode trabajo,situa cin que genera una indemnizacin de veinte das de salarios por cada ao de servicios prestados, con un mximo de nueve meses de salarios. VII. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR Ubicamosaqutresformasdeextincindelarelacindetrabajo:eldespido libremente decidido por el empleador, el despido injustificado y el despido justificado. 1.Despido libre Como tal consideramos aquellas situaciones en las que el empleador, en ejercicio desu derecho,separaauntrabajador quecarecedeestabilidad,pu diendoincurrir onoen algntipoderesponsabilidaddecarcter econmico. Ladiferenciaentreestacausadeextincin,tambinconocidacomodespido adnutumyeldespidoquegenricamentellamamosinjustificado,noradica, pues,enlaresponsabilidadeconmicaquesepuedegenerar, sinoenelreco nocimiento del derecho del empleador a separar al trabajador. Mientras que eldespidolibreseejercelegalmente,eldespidoinjustificadosuponeunavio lacin a losderechosdeltrabajador. Esdesuponersequeenelsegundocaso cabra ademslaposibilidaddeexigirlareinstalacin,masnoenelprimero. Estoresultaraciertosolamentecuandosereconoceesederecho,peroaunas se suelequedar en la teora, pues en laprcticalaobligacin dereinstalar al trabajador casi siempre acaba siendo sustituida por una indemnizacin. Las limitacionesdefactoalaestabilidadsetraducenenunverdaderoderechodel empleador a prescindir del trabajador a cambio de una indemnizacin y por lo tanto la diferencia es ms bien sutil, dependiendo ms de la forma de la expresin legal que de una cuestin de fondo. Ennuestroanlisisencontramoscuatrograndescircunstanciasquedanlugar a esta causa de extincin: que la ley permita al empleador despedir al traba jador mediante una indemnizacin, que el trabajador se encuentre dentro del periodo de prueba o que haya celebrado un contrato a prueba, que su re lacinestregidaporalgunaformaprecariadecontratacin(supra III)oque el despido libre atienda a una especial naturaleza de la relacin laboral. A pesar delos ataques sufridospor la estabilidadenel empleoenaras de la flexibilizacin, el derecho a la permanencia sigue conservando un cierto valor moral que todava se refleja en los textos legales, de manera que no
518
CARLOS DE BUEN UNNA
esperamos ver, al menos por ahora, una disposicin que expresamente con signe el derecho del empleador a despedir libremente a sus trabajadores. Sin embargo, a travs de los lmites a la estabilidad y sin tener que recurrir al lenguajedirecto,esindudablelaexistenciadeldespidolibre,enalgunoscasos enformamuyclaracomoenParaguay,endondelaestabilidadnoseadquiere sino hasta despusdediezaos,teniendoelempleadorlalibertaddeseparar al trabajador antes de ese tiempo, con un preaviso de treinta a noventa das, segnlaantigedad,yunaindemnizacindequincedasdesalariosporcada ao deserviciosofraccinsuperior aseismeses.EnRepblicaDominicana, bajo el nombre de desahucio, se prev tambin el despido libre con un preaviso y el pago de una indemnizacin denominada auxilio de cesanta, consistente en quince das de salarios por cada ao trabajado. Porlogenerallaslegislacionesanalizadasincluyenperiodosdepruebaden tro de los cuales tanto el empleador como el trabajador pueden dar por ter minadalarelacinsinincurrirenresponsabilidad.EnColombiaelperiodode prueba no puede ser mayor a dos meses en contratos por tiempo indefinido ydelaquintapartedelperiodoinicialmentefijadoenloscontratosportiempo fijo, mientras no rebase un ao en Venezuela es de tres meses y en Per varasegnlaespecializacindeltrabajador,pudiendoserdetres,seisodoce meses. EnMxico,aunquenoseprevunperiododepruebacomotal,seestablece una causade despido, ntimamente ligadaconla capacidady habilidades del trabajador, que deja de tener efecto despus de treinta das de prestar sus servicios. La diferencia fundamental con el tpico periodo de prueba radica enquemientrasqueensteelempleadornotienequeacreditarlaincapacidad del trabajador, en la causal prevista en la legislacin mexicana debe hacerlo. Una figura semejante al periodo de prueba es el contrato a prueba. Su diferenciatericaradicaenqueentantolafinalidaddelperiododepruebaes conceder un tiempo a las partes para que el empleador conozca los conoci mientosyhabilidadesdeltrabajadorystelascondicionesdetrabajorespec tivas, para as poder determinar la conveniencia de continuar o no con la relacin,enel contrato a prueba elobjetoparaelempleador seraelconocer o probaral trabajador, de manera que a futuro pudiese decidir, con cono cimientodecausa, sicelebraonouncontratodetrabajoconl.Enrealidad, entre el contratoa pruebay elperiododepruebanocambiaelfondo sinola forma. En Espaa se prev este tipo de contratacin, por dos o seis meses, con libre desistimientoy sin indemnizacin alguna. En cuanto a la finalizacin de las relaciones precarias, entendiendo como tales aquellas que estn sujetas a plazos que no tienen nada que ver con la
519
necesidad temporal de los servicios por parte del empleador (supra II y III) y que responden a las nuevas formas flexibles de contratacin temporal, en generalseprevlaposibilidaddesurenovacinalvencimiento,poruntiempo igual y hasta por un tiempo mximo, dependiendo de la voluntad del em pleador. Ladecisindenorenovarelcontrato,(enrealidadundespidolibrequese puede ejercer cada cierto tiempo), por lo general no conlleva ningn pago indemnizatoriocomoocurreenEspaa.LomismosucedeenArgentina,siem prey cuandolarelacin hayaduradomenosdeunao,puesdelocontrario, ademsdelaobligacindedarunpreaviso,elempleadordebepagarlamitad de la indemnizacin por despido. Denuevacuentaesimportanteadvertirqueestamoshaciendounaespecial distincinentreestoscasosyaquellosenlosquelaeventualidaddelarelacin se justificaenatencina una necesidadpasajeradelempleadoryacuya ter minacin nos referimos al hablar de la extincin derivada de la voluntad de ambas partes (supra V, 2). Laterceraformaqueencontramosenlaquetambinseproduceeldespido libre tiene que ver con relaciones laborales de naturaleza especial. En Chile, los representantes del empleador, los trabajadores de confianza ylos domsticospuedenser despedidosmedianteelpagode unaindemniza cindeunmesdesalariosporcadaaodeserviciosofraccinmayoraseis meses. EnEspaaeslcitodespediralpersonaldealtadireccinmedianteelpago deunaindemnizacindeveintedasdesalariosporcadaaodeservicioscon un mximo de doce meses, mientras que tratndose del personal al servicio deunhogarfamiliarserequieredeunpreavisoyunaindemnizacindesiete das de salarios por cada ao, con un mximo de seis meses. EnMxico,lostrabajadoresdeconfianzaalserviciodelEstadocarecende estabilidadenelempleo,pudiendoserlibrementeremovidososeparados,sin expresin de causa y sin indemnizacin. Tambin es posible despedir libre mente a los empleados domsticos, sin indemnizacin, dentro de los treinta dassiguientesaliniciodelarelacinlaboralyconlaindemnizacincorres pondiente, despus de ese tiempo. 2.Despido injustificado Utilizamos en forma genrica el trmino de despido injustificado, para referirnosatodoelqueimplicaunincumplimientodelempleador,yaseapor carecerdeuna causaquelo justifiqueopornocubrirlosrequisitosformales
520
CARLOS DE BUEN UNNA
respectivos, especficamente en cuanto al aviso de despido. Adems de sta, sesuelenutilizarotrasdenominacionescomodespidoarbitrario,abusivo, improcedente o incausado. Tambin incluimos aqu al conocido como despidonulo,trminoqueseutilizaenEspaayPerparareferirsealque supone una discriminacin o violacin a los derechos fundamentales o liber tades pblicas del trabajador. Como ya lo advertimos antes, no existe una diferencia de fondo entre el despido injustificado enelqueelempleador, habiendoincurridoenunacon ductailegal,notienemsresponsabilidadqueladepagarunaindemnizacin, yeldespidolibreoadnutum,cuyasconsecuenciassonesencialmenteiguales, esto es, el pago de una indemnizacin, pero que se lleva a cabo en ejercicio deunderechoy,porlotanto,sinmediarunapreviaviolacin(supra VII,1). Dondeexistetalderecho,ladiferenciaradicaenqueeltrabajadorpuedeoptar porsureinstalacin,aunqueporlogeneralestaopcinacabasiendosustituida por una indemnizacin ms costosa. Eltratamientoquelasdiversaslegislacionesdanaldespidoinjustificadoes impresionantemente variado, pero podemos destacar ciertos elementos que aparecen frecuentemente como los determinantes de las distintas soluciones: a )laposibilidadinicialquetieneeltrabajadorparaelegirentrelareinstalacin oreadmisinyla indemnizacinb) laposibilidadquetieneelempleador de sustituir su obligacin de reinstalar por el pago de una indemnizacin c) el pago de una indemnizacin que depende de la antigedad del trabajador en laempresad)elpagodelossalarioscorrespondientesaltiempodelpreaviso omitidoe)elpagodelossalariosvencidos odetramitacin,yf)algunos topes a las indemnizaciones y salarios vencidos. EnArgentinalaindemnizacinpordespidoarbitrariooincausadoesdeun mesdesalariosporcadaaoofraccinmayordetresmeses,conunmnimo dedos meses desalariosy un topesalarial equivalente atres veces laremu neracin promedio de la categora en el convenio colectivo del ramo. En Bolivia la indemnizacin es de un mes de salarios por cada ao de servicios. En Brasil el trabajador tiene derecho a cobrar el saldo acumulado en su cuenta del Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios (integrado con apor taciones patronales del ocho por ciento de los salarios), incluyendo los inte resesgeneradosyuncuarentaporcientoadicional,ademsdelossalariosdel tiempodepreaviso.Antesde lasreformasde1988,eltrabajadorpodaelegir entreelFondodeGarantaounsistemaenelquepodaadquirirlaestabilidad a los diez aos con derecho a la reinstalacin, sistema que todava se aplica aquienesensu momentooptaronpor l,encuyocasolareinstalacinpuede
521
ser canjeada por una indemnizacin de dos meses de salarios por cada ao de servicios o fraccin que exceda de seis meses. EnColombia,apartirdediezaosdeantigedad,eltrabajadorpuedepedir sureinstalacin,aunqueeljuezpuedenegarlabajociertascircunstancias.Para los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, la indemnizacin es decuarenta y cinco das de salarios si la relacindur menosde un ao de cuarentaycincodasporelprimeraomsquincedasporcadaaoadicional, si dur ms de un ao y menos de cinco de cuarenta y cinco das por el primer ao y veinte das por cada ao subsecuente, si dur ms de cinco y menos de diez aos y de cuarenta y cinco das por el primer ao y treinta das por cada ao posterior, si dur ms de diez aos. Sin embargo, las in demnizaciones a partir del segundo ao pueden verse reducidas hasta en un setentaycincoporciento,enempresasdecapitalmenoraciertascantidades. Si setrata de trabajadores contratados a trmino fijo, la indemnizacin equi vale a los salarios faltantes, con un mnimo de quince das. EnChilelaindemnizacinesdeunmesdesalariosporcadaao,adicionada con un veinte por ciento y con un mximo de once meses. En Espaa, el despido improcedente, que puede serlo por razones de fondo o forma, da lugar a la readmisin o a una indemnizacin consistente encuarenta y cinco das desalariospor aodeservicios,conunmximo de cuarenta y dos mensualidades, ms los salarios de tramitacin, de los que los primeros sesenta das corren a cargo del empleador y los restantes por cuenta del Estado. Si se trata de un despido nulo, por discriminacin o violacin a los derechos fundamentales o a las libertades pblicas del traba jador, tienestederechoala readmisiny a los salarios dejadosdepercibir. EnMxicoeltrabajadorpuedeoptarporlareinstalacinoporunaindem nizacin de tres meses de salarios ms la prima de antigedad (supra V, 2) ylos salariosvencidos,desdelafechadel despidohastaqueselereinstaleo indemnice, aunque si el contrato es por obra o tiempo determinados, los sa lariosvencidosnopuedenexcederladuracinprevistaenelcontrato.Siopta por la reinstalacin, en ciertos casos (trabajadores de confianza, trabajadores eventuales,trabajadoresconantigedadmenor aunaoyempleadosdoms ticos), el empleador se puede negar mediante el pago de una indemnizacin mscostosa, igualalaque procedecuandoeltrabajadorrescindesucontrato por causas imputables al empleador (supra VI, 4). EnParaguaylostrabajadoresconmenosdediezaosdeservicios,quepor lotanto nohanadquirido la estabilidad,tienenderecho a una indemnizacin de quince das por ao o fraccin de seis meses y al pago de los salarios vencidosdesdesureclamacinhastalasentenciaejecutoriada.Lostrabajado
522
CARLOS DE BUEN UNNA
res estables tienen derecho a la reinstalacin o a una indemnizacin doble, ms los salarios vencidos que tienen un tope de un ao. En ciertos casos el empleadorpuedecambiarlareinstalacinporladobleindemnizacinalegando incompatibilidad.Tratndose deunarelacineventual,unjuezotribunalfija la indemnizacin, sin exceder de los salarios dejados de percibir. En Per, el despido arbitrario permite al trabajador solicitar su reposicin o la indemnizacin de uno y medio meses de salarios por ao de servicios, pero el empleador puede cambiar la reposicin por la indemnizacin, salvo que se trate de un despido nulo, considerndose como tal al que deriva de una discriminacin, de polticas antisindicales o se dirige a trabajadoras em barazadas, en cuyo caso debepagar adems los salarios vencidos. Si se trata de contratos sujetos a modalidad, la indemnizacin es igual al cincuenta porcientodelossalariosdejadosdepercibir,conunmximodedocemeses. En Uruguay, para los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, la indemnizacin es de un mes de salarios por cada ao o fraccin mayor a seis meses. Si la contratacin es por tiempo determinado, el empleador debe pagar los daos y perjuicios que habitualmente coinciden con los salarios vencidos,aunquepuedenllegarasermayores.Enelcasodelosjornalerosy destajistas, la indemnizacin es de un mes de salarios por cada ao, con un mximodeseismesesoveinticincojornalesporcada240jornadastrabajadas, con un tope de 150 jornales, procediendo adems la condena por el pago de daos y perjuicios adicionales bajo ciertas circunstancias. EnVenezuela,slocuandoelempleadortienemsdedieztrabajadores,el trabajador despedido puedepedir elreenganche,perodebehacerloenun tr mino no mayor de cinco das. Ah rige un sistema de indemnizacin consi derada como un derecho adquirido de los trabajadores al que nos referimos antes (supra V, 1). Los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, apartedelaindemnizacin,tienenderechoaunpreavisodeentreunasemana y tres meses, segn su antigedad, el cual puede ser sustituido por el pago delossalariosrespectivos.Sisoncontratadosportiempouobradeterminados, adems de la indemnizacin tienen derecho a los salarios vencidos hasta el final estipulado en el contrato. El empleador se puede negar al reenganche mediante el pago de la indemnizacin doble ms los salarios del tiempo del preavisosieltrabajador tienemsdeunao,yaquedetenermenostiempo, los salarios del tiempo de preaviso tambin se deben pagar al doble. En su caso,deberpagarademslossalariosvencidos,perodesdeunprincipiopuede no aceptar el procedimiento respectivo, mediante el pago de la doble in demnizacin.
523
3.Despido justificado Eldespidojustificado,tambinconocidocomodespidodisciplinario,res ponde al derechodelempleador derescindir elcontratocuandoel trabajador haincurridoenincumplimientograveasusobligaciones,yaseaqueserefieran al trabajo contratado o alcomportamientoque engeneral debetener en rela cin con su empleo. Por lo general, nuestras legislaciones establecen listas limitativas, ms o menosextensas,delascausalesdedespido,lasquecasisiempredejangrandes espaciosalasubjetividadensuinterpretacin.Enalgunoscasossehaprefe rido fijar causalesnicas, que por necesidad amplananmsesosespacios, como sucede en Argentina, donde se puede despedir a un trabajador por co meter injuriasgravesoenUruguay,endondesunotoriamalaconducta amerita esa sancin. No es posible seguir un procedimiento jurisdiccional previo al despido, recayendo la responsabilidad de la decisin en el empleador, quien debe in terpretarlaconductadeltrabajadoryresolversiesonocausadedespido.Si despide al trabajador, puede ste demandar ante un tribunal que decidir si hubo justificacin. Hay, sin embargo, una excepcin a esta regla en la Ley FederaldelosTrabajadoresalServiciodelEstadomexicana,quesealacomo causal decese oterminacin delosefectosdelnombramientodeltrabajador, laresolucindelTribunalFederaldeConciliacinyArbitraje,previademanda del titular de la dependencia correspondiente, cuando comete alguna de las faltas previstas al respecto. Estambin elemento comnlacarta oavisodedespido queel empleador debe dar al trabajador, para que conozca las razones de la rescisin y pueda atacarlasen juicio,ascomolasancinpor lafaltadelaviso,considerndolo como injustificado o con algnotro delos adjetivosquelasdiferenteslegis laciones utilizan al respecto (supra VII, 2). Por lo general, el despido justificado por causas imputables al trabajador no acarrea ninguna consecuencia econmica para el empleador, tal y como sucede en Argentina, en Espaa y en Per, as como en Paraguay cuando se trata de trabajadores con menos dediez aos deservicios.En otros casos, si bieneldespidojustificadonogeneraunaespecialresponsabilidadacargodel empleador,eltrabajadortienederechoaretirarlosdepsitoshechosenalgn fondo especialmente establecido por la ley, como el Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios de Brasil, la indemnizacin a todo evento de Chile, elFondodeGarantaSalarialdeEspaaolaindemnizacinestablecidacomo derecho adquiridoen Venezuela.
524
CARLOS DE BUEN UNNA
En Mxico los trabajadores permanentes que son despedidos justificada mente tienen derecho a la prima de antigedad (supra V, 2) a pesar de que nosecubreaquienseseparavoluntariamente,sinohacumplidoquinceaos de antigedad. Por ltimo,debemos recordar lapeculiar figura de larescisin por culpa recproca, prevista en Brasil, a la que nos referimos antes (supra VI, 4). VIII. EXTINCIN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE TERCEROS Lapresenciadelavoluntadenlaextincindelasrelacionesdetrabajono siempre tiene que ver con la de las partes que integran la propia relacin. A vecessetratadeotrasvoluntades,querebasanalasdelaspartes,oalmenos se pretende que as sea. Podemos ubicar estas causas de extincin en dos grandes grupos: las que son impuestas por terceras personas y las que derivan de un mandato legal, es decir, de la voluntad del legislador. 1.Terminacin impuesta por terceras personas Ennuestroanlisisencontramosalgunoscasosenlosqueladecisindela extincin de la relacin de trabajo proviene de terceras personas. En Brasil,tratndosede menores de edad,aquienes eltrabajo puede oca sionarles daosfsicosomorales,elpadreotutorpuedenpromover enjuicio la rescisindel contrato.Tambinpuede hacerloel marido cuando eltrabajo amenazalosvnculosfamiliaresorepresentaunevidentepeligro alascondi ciones particulares de la mujer. EnMxico,atravsdelaaplicacindelatristementeclebreclusulade exclusin,elsindicatopuedeordenaralempleadorquesepareauntrabajador que ha sido expulsado de la organizacin sindical o que ha renunciado a la misma. Engeneral,antesituacionesespecialescomoenelcasodemenoresqueno han cumplido la edad mnima para trabajar, la autoridad competente puede decidir la extincin del contrato. Noincluimosaquotroscasosdedecisindelaautoridad,comoamenudo sucede con los llamados despidos colectivos, que deben someterse a un procedimientoprevioya laautorizacino resolucincorrespondientes,dado queesosprocedimientosderivandeunmotivoanteriorqueimposibilitaohace inconvenientequelaempresacontineconlasrelacionesdetrabajo(infra X,2).
525
2.Terminacin derivada de un mandato legal Ciertasprevisiones delaleymexicana,porciertomsquediscutibles,nos llevanaincluiresteincisocomounacausaespecialdeextincindelarelacin de trabajo. Se trata de cuatro supuestos muy peculiares, en los que se pretende que ms all de la decisin de las partes, la relacin laboral debe terminar. Uno se conoce como insumisin al arbitraje y consiste en la negativa del tra bajador o del empleador a someterse al arbitraje de la Junta de Conciliacin yArbitraje o a aceptar su resolucin otro deriva delhechodequehabiendo condenadolajuntaalempleadorareinstalaraltrabajador,stenosepresenta dentro del trmino concedido para ello uno ms se da cuando el trabajador noregresaalaborardentrodelasveinticuatrohorassiguientesalanotificacin delaresolucindelajuntaquehadeclaradoqueunahuelgaesinexistente el restante se refiere a la ilicitud de una huelga que se sanciona con la terminacindeloscontratosdeloshuelguistas.Noobstanteloanterior,en laprcticaestasprevisionesnopuedenimponersealavoluntaddelempleador, ya quesistenoquieredarporterminadalarelacindetrabajo,nadiepodr forzarlo a ello, de manera que en la prctica se convierten en otras causales dedespido,aunqueencondicionesespeciales,sinrequerirlaentregadelaviso rescisorio. IX. EXTINCIN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD DEL TRABAJADOR
PARA CONTINUAR CON LA RELACIN
Dentro de este captulo nos referiremos a la muerte del trabajador, a su incapacidad fsica (que incluye la mental) y a su incapacidad jurdica. 1.Muerte del trabajador Larelacindetrabajo,porpartedeltrabajador,esdecarcterestrictamente personal, pues no puede ser sustituido por otro, dentro de lamisma relacin. Enotraspalabras,siuntrabajadorsustituyeaotro,surgeunarelacindistinta. En consecuencia, la muerte del trabajador conlleva de manera necesaria la terminacin de la relacin. Encuantoalasconsecuenciaseconmicas,porlogeneralnoseestablecen pagosespecialesa cargodelempleador, ocupndosededichasconsecuencias losregmenespensionarios,tantolosprivadoscomolosdelaseguridadsocial o lo que de ella queda.
526
CARLOS DE BUEN UNNA
Sin embargo, en algunos pases se establece un pago especial a los bene ficiarios del trabajador fallecido como en Mxico en donde se paga de la prima de antigedad (supra V, 2) o en Paraguay, en donde se deben cubrir siete y medio das de salarios por cada ao de servicios o fraccin mayor a seis meses. 2.Incapacidad fsica del trabajador Laincapacidadfsicadeltrabajador,queincluyetantolapropiamentefsica o mecnica como la mental, puede provenir de una enfermedad o accidente, deunaprdidanaturaldefacultadesodelafaltadeadaptacinaloscambios en la organizacin y tcnicasdeltrabajo. Asuvez,laincapacidadpor enfer medad o accidente puede o no derivar de un riesgo de trabajo. A veces la incapacidad permanente no es sino la prolongacin de ciertas causas de suspensin de la relacin de trabajo como la maternidad o las en fermedades infectocontagiosas, ms all de los limites legalmente previstos para las incapacidades temporales. Algunaslegislacionesequivocadamenteconsideranalafaltadeadaptacin a los cambios en el trabajo como causa de despido. No debe ser as ya que no necesariamente se trata de algo imputable al trabajador, y aun si existe culpa desu parte,por ejemplo,por noquerer capacitarse,esaactitudserala causadeldespidoynosuincapacidad.Porotrolado,sibienesciertoqueen gran medidadepende delempleador ladecisindeseparar altrabajador, ello ocurre de igual manera con las otras incapacidades fsicas. En todo caso no hayqueperderdevistaque,tratndosedecualquiertipodeincapacidadfsica, el motivode la extincin delarelacinexiste,independientementedequeel empleador quiera o no hacerlo valer. Al igual que en el caso de la extincin de la relacin laboral por muerte deltrabajador(supra IX,1),losregmenesdepensionesjueganunpapelfun damental en cuanto a las consecuencias econmicas de la incapacidad fsica. Sin embargo, son ms comuneslasdisposicionesrelativasalas responsabili dades delosempleadores porlaincapacidaddeltrabajadorqueenelcasode su muerte. EnChileseprevlafaltadeadecuacinlaboralotcnicadeltrabajador comocausadedespido,dandolugaralpreavisoyaunaindemnizacindeun mes de salarios por cada ao trabajado o fraccin mayor de seis meses, sin exceder de 330 das. En Espaa se habla de la graninvalidezy dela invalidezpermanente total yabsoluta,comocausasdeextincindelarelacinlaboral.Alainep
527
titud fsica o mental o a la falta de adaptacin del trabajador se le da trata miento de despido, imponindose un preaviso con un mes de anticipacin y una indemnizacin de veinte das de salarios por cada ao de servicios con un mximo de doce meses. En Mxico la incapacidad fsica, cuando no es producto de un riesgo de trabajo, da lugar al pago de un mes de salarios y la prima de antigedad (supra V, 2). Se prev tambin la posible rehabilitacin del trabajador. Per es otro de los casos en los que se considera a la incapacidad fsica, particularmentealainvalidezabsolutapermanente,comocausadedespido. 3.Incapacidad jurdica del trabajador A menudo olvidamos que la incapacidad del trabajador puede no derivar de un problema fsico sino de una disposicin legal que lo inhabilita para seguir laborando. Elcasomscomneslajubilacinforzosaaciertaedadenaquellospases que la contemplan como en Per en donde es obligatoria a los setenta aos. En Espaa el Estatuto de los Trabajadores fij la capacidad para trabajar de los diecisis a los sesenta y nueve aos, pero el lmite mximo de edad fue declarado inconstitucional. Perolajubilacinforzosanoeslanicaincapacidadjurdica.EnColombia, porejemplo,seconsideracomocausadedespidoalaprisinoelarrestodel trabajador. De manera semejante, la ley mexicana incluye dentro de las cau sales de despido a la sentencia ejecutoriada que impone una pena de prisin al trabajador slo si le impide el cumplimiento de la relacin de trabajo. A nuestro juicio,ambaslegislacionesincurrenenerroresdetcnicajurdica,ya que el despido debe tener su origen en el incumplimiento del trabajador con sus deberes laborales y no en otras conductas penalmente sancionables. En realidad, tal y como se desprende de la ley mexicana, lo que determina la extincindelarelacineslaimposibilidaddeltrabajadordeseguirprestando susservicioscomoconsecuenciadelaprivacindesulibertad.Desdeelpunto devistadelatcnicajurdicanosparececorrectoeltratamientoquesedaen Brasil a la causa de extincin del vnculo laboral, consistente en el encarce lamientodel trabajador por ms detreinta das, queno es considerada como motivo de despido. Debemos tomar tambin en cuenta dentro de estos supuestos de extincin de las relaciones de trabajo a la cancelacin, revocacin o vencimiento de licencias, permisos y dems documentos necesarios para la prestacin de los servicios del trabajador.
528
CARLOS DE BUEN UNNA
X. EXTINCIN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD O INCONVENIENCIA

DE LA EMPRESA PARA CONTINUAR CON LA RELACIN
Consideramos aqu ala muerteoincapacidaddelempleador cuandonadie mscontinasusactividadeslaboralesyalcierre,achicamientoyreconversin de la empresa. 1.Muerte o incapacidad del empleador As como la muerte del trabajador trae como consecuencianecesariae in mediata la terminacin de la relacin de trabajo, por ser esta estrictamente personal en cuanto al trabajador (supra IX, 1), no sucede lo mismo cuando es el empleador, persona fsica, quien fallece, dado que otra persona puede hacerse cargo de la continuacin de las actividades correspondientes, convir tindose as en empleador sustituto del anterior. Sin embargo, la sustitucin patronalo subrogacin empresarialnosiempreocurre,yaseaporque larela cin de trabajo estaba ntimamente ligada a una actividad personal del em pleador,quenadiemsvaacontinuar,osimplementeporquenadieseinteresa en ello, en cuyo caso la muerte del empleador conlleva la extincin de la relacin. Algunaslegislacionesprevntambinlaincapacidaddelempleador,asimi lndola a su fallecimiento. EnArgentinalamuertedelempleadororiginaelpagodeunaindemnizacin equivalente a la mitad de la indemnizacin por despido injustificado. En Espaa est prevista la indemnizacin de un mes de salarios en caso de muerte, incapacidad o jubilacin del empleador, bajo el rgimen de la seguridadsocial.Estajubilacinentodocasoesvoluntariaalcumplirsesenta y cinco aos de edad. En Mxico la muerte o incapacidad del empleador produce una indemni zacin de tres meses de salarios ms la prima de antigedad (supra V, 2). EnParaguay,lamuerte oincapacidaddelempleador acarreaunaindemni zacin de un mes de salarios para los trabajadores de uno a cinco aos de antigedad,dedosmesesparaquienestienenmsdecincoyhastadiezaos y de tres meses para quienes rebasan los diez aos. 2.Cierre, achicamiento y reconversin de la empresa El cierre o achicamientode laempresa puedendeberse acausas defuerza mayor o caso fortuito, a la quiebra, al concurso de acreedores o a otras cir
529
cunstancias econmicas o jurdicas. Por reconversin de la empresa entende mos los cambios en los sistemas de produccin, incluyendo la introduccin de nuevas tecnologas, que llevan a prescindir de uno o ms trabajadores, atendiendo alareduccindecostos,alincrementodelaproductividady ala mejora en su competitividad. Esimportantesealarqueauncuandoelcierre,achicamientooreconversin delaempresapuedenresponderaunadecisinlibredelempleador,enrealidad existe siempre una situacin econmica que lo fuerza a tomar esa decisin. Es por ello que analizamos conjuntamente las causas de extincin de las re laciones de trabajo derivadas de la imposibilidad y de la inconveniencia de laempresaparacontinuarconlarelacin.Enesesentidonohayunadiferencia importante entrelareconversin y otras causas econmicas que propician su cierre o achicamiento, como puede ser la incosteabilidad de la explotacin. Por lo general las diversas legislaciones atienden a estos problemas bajo rubros como despido colectivo o terminacin colectiva de las relaciones de trabajo, los cuales estimamos incorrectos, ya que el nmero de trabaja dorespocoonadatienequeverconlasrazonesquejustificansuseparacin. Se trata de problemas econmicos que enfrenta la empresa y que por impo sibilidad o notoria inconveniencia de conservar a uno o ms trabajadores, se ve obligada a separarlos. Puede inclusive ocurrir que esta situacin afecte a un solo trabajador. La desaparicin de una entidad jurdica no necesariamente conlleva la de la empresa como unidad econmica, pues su actividad puede continuar con otra u otraspersonas naturales ojurdicaso inclusive con otrasentidadessin personalidad. En Argentina, al igual que en el caso de muerte del empleador, el cierre por fuerza mayor o falta del trabajo no imputable al empleador, da lugar al preaviso y a un pago igual a la mitad de la indemnizacin por despido sin justacausa,perotratndosedeunaquiebraimputablealempleador,laindem nizacin es igual a la del despido injustificado. EnBrasileltrabajadortienederechoaretirarelsaldodelFondodeGaranta del Tiempo de Servicios, ms los intereses, y a un pago igual a la indemni zacinpordespidoinjustificado,esdecir,elcuarentaporcientodelosfondos. En caso de fuerza mayor la indemnizacin es del veinte por ciento de los mismos. En Chile seprev eldespidopor necesidadesdela empresa,por suracio nalizacin o modernizacin, bajas de productividad y cambios en las condi ciones econmicas o del mercado, siendo la indemnizacin igual a la de la falta de adecuacin laboral o tcnica del trabajador (supra IX, 2).
530
CARLOS DE BUEN UNNA
EnEspaasepreveldespidocolectivo porcausaseconmicas,tcnicas, organizativasodeproduccin,yserequieredeunprocedimientoadministra tivo previo, pero para ello es necesario que afecte a cierto nmero de traba jadores, pues de lo contrario los despidos se consideran individuales por causas objetivas, pudiendo tener que ver con la capacidad del trabajador (supra IX,2)o con elfuncionamientodelaempresa.Esteltimocaso,inde pendientemente de que no se considere dentro del llamado despido colecti vo, para nosotros queda comprendido entre las causas de extincin por impo sibilidadoinconvenienciadelaempresa.Decualquierformalaindemnizacin es de veintedas por cadaao deservicioscon unmximo dedoce mesesy serequieredepreaviso.Eneldespidocolectivo,silaempresaesinsolvente, el Fondo de Garanta Salarial se hacecargo del pago como responsable sub sidiarioysisetratadeempresasdemenosdeveinticincotrabajadores,dicho Fondo cubre el cuarenta por ciento de la indemnizacin como responsable directo. Si el cierre deriva de una sancin, procede el pago de las indemni zaciones por despido improcedente. EnMxico,elcierredelaempresa,ademsdelamuerteoincapacidaddel empleador a la queantes nos referimos (supra X,1), puede deberse a fuerza mayor o caso fortuito, a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explo tacin, al agotamiento dela materia objetode una industria extractiva y a la quiebra o al concurso de acreedores, cuando la autoridad resuelve en forma definitiva el cierre o la reduccin de los trabajos. En todos estos casos la indemnizacin es de tres meses de salarios y la prima de antigedad (supra V, 2) y se requiere seguir un procedimiento jurisdiccional. Existe asimismo la obligacin de preferir a los trabajadores separados en caso de que el em pleadorreanudesusactividadesocreeunaempresasemejante.Seprevtam bin la implantacin de maquinaria o de nuevos procedimientos de trabajo como motivo de reduccin de personal, lo que se conoce como reajuste, procediendo una indemnizacinmscostosa que ladel despidoinjustificado, consistente en el pago de cuatro meses de salarios ms veinte das por cada aodeserviciosylaprimadeantigedad(supra V,2).Elcierrepuedetambin derivardelaterminacindelcapitalenloscontratosparainversindecapital determinado (supra III),encuyocasonohayresponsabilidaddelempleador. En Paraguay, el cierre de la empresa por quiebra, liquidacin judicial o agotamientode la materia objeto de unaindustria extractiva recibe elmismo tratamiento que la muerte o incapacidad del empleador (supra X, 1). Si se trata de caso fortuito o fuerza mayor, no habr responsabilidad econmica para el empleador, salvoquehubieseoptadopor unseguro, en cuyo caso,al recibir la indemnizacin deber reponer la empresa en la proporcin de la
531
suma asegurada y, de no hacerlo, tendr que pagar la misma indemnizacin antes referida. Si se trata del cierre total de la empresa, se debe agotar un procedimiento administrativo o de lo contrario pagar la indemnizacin por despido injustificado. Tambin deber pagar esta indemnizacin si dentro de un ao establece una empresa semejante y se abstiene de recontratar a los trabajadores. En Per se habla de la terminacin colectiva por causas objetivas que comprende el caso fortuito, la fuerza mayor, la liquidacin y disolucin, la quiebra, la causa econmica, tcnica y estructural o anloga y la reestructu racin patrimonial. Esta terminacin colectiva requiere de la decisin de la autoridad de trabajo y es necesario que afecte a por lo menos el diez por ciento de los trabajadores. En Uruguay no hay responsabilidad alguna del empleador si el cierre se debea causas defuerzamayor. Delo contrario,a faltadeprevisin legal,el cierre se equipara al despido injustificado. XI. ALGUNAS CONCLUSIONES La estabilidad en el empleo, ese derecho fundamental del hombre a con servar una forma honesta desubsistir, es constantementeamenazadopor dos situaciones: la precariedad en la contratacin laboral, cada vez ms comn, que mantiene al trabajador en un permanente estado depresin econmica y sicolgicaquedifcilmentelepermitedesarrollarsuslaboresenformaptima, y los complicadsimos regmenes que sitan a la extincin de las relaciones de trabajo en los escenarios ms importantes de la discusin, como una de las preocupaciones fundamentales de trabajadores y empleadores, siendo que ese problema debiera estar prcticamente resuelto desde un principio, preci samenteparaque nofuesemotivodetanfrecuentes temoresalolargo dela relacin. Lagran heterogeneidad que encontramosen eltratamiento delaextincin delasrelacionesdetrabajoenelmbitoiberoamericano,sumadaalaenorme gama de causas y consecuencias previstas en cada pas, nos hace pensar que an estamos muy lejos de encontrar una solucin justa a este problema. Alolargodelahistoriadenuestroderecholaboralhemosdadodemasiada importancia a las distintas formas de conclusin de la relacin de trabajo y les hemos atribuido efectos que rebasan a las circunstancias que determinan suextincin,haciendodependerdedichascircunstanciaslaltimaretribucin que ha de recibir eltrabajador, a pesar dequemuchasveces sonajenasa su
532
CARLOS DE BUEN UNNA
comportamiento. Es triste que no tenga nada que ver el mayor o menor es fuerzo que por aos o dcadas haya podido realizar. Eldesequilibrioesnotorio.Nosuelehabercorrespondenciaentreloscostos o beneficios que las prestaciones o indemnizaciones suponen y la conducta delaspartesalolargodelarelacin.Eslgico,portanto,queestasituacin a menudo nos lleve a replantearnos la necesidad de modificar las reglas que hemos adoptado y que lejos de solucionar el problema de la finalizacin de las relaciones laborales lo complican, haciendo atractivo el conflicto, en la medidadequeeldesenlacedelmismopuedetenerconsecuenciastandistintas. Por desgracia,muchas delasreformas,lejos de simplificar las cosas, acaban por complicarlas ms. Nuestra propuesta corre en sentido contrario al que marcan las modas ac tuales. Laduracinde lasrelaciones debedepender estrictamentede lanecesidad que el empleador tiene de los servicios que el trabajador va a prestar. De ningunamaneradebeversecomounamedidaparafomentarelempleo,cuyo fracaso ha quedado ya suficientemente demostrado con la experiencia es paola. En todo caso debe fijarse un periodo de prueba, acorde con el tiempo ne cesarioparaconocerlosconocimientosyhabilidadesdeltrabajadory,loque muchas veces es ms importante, su capacidad de convivencia y adaptacin dentro de la empresa. Hacer depender la duracin del tiempo de prueba del nivel salarial del trabajador es una buena solucin, tomando en cuenta que por lo general, a la exigencia de mayores requisitos corresponde un mayor salario. Otras soluciones son subjetivas y conflictivas. Encuantoalaextincindelarelacin,lasindemnizaciones,entendindolas comoelresarcimientodelosdaosyperjuiciosqueunapartecausaalaotra, no tienen por qu depender de su mayor o menor duracin y si bien resulta prctico adoptar sistemas de indemnizaciones preestablecidas, debe siempre quedarabiertalaposibilidaddequeantelacomprobacindedaosoperjuicios mayores, dichas indemnizaciones se incrementen en la medida necesaria. Pero, sin lugar a dudas, debeser laduracin de larelacin laquemarque la pauta para determinar la parte fundamental de esa ltima retribucin. En lo esencial debe ser un pago automtico y estar garantizado por un fondo constituidopor depsitos delempleador enunacuentaindividualdeltrabaja dor, evitando posibles insolvencias. A lo largo de nuestro trabajo hemos encontrado soluciones parecidas a la que proponemos. Algunas legislaciones como la brasilea y la venezolana apuntanhaciaella,pero siguenadoleciendodedefectosgravesaldeterminar,
CAPTULO 30 LA TERMINACIN DE LA RELACIN DE TRABAJO. CLASIFICACIN Y EFECTOS scar HERNNDEZ LVAREZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. Clasificacin de las causas de termi nacin de la relacin de trabajo. III. Terminacin por voluntad de ambaspartes. IV.Mutuoacuerdo. V.Lallegadadeltrminoenlos contratosatiempodeterminado.VI.Conclusindelaobra.VII.Otras causasvlidamenteconvenidas.VIII.Lajubilacin. IX.Causasaje nas a la voluntad de las partes. X. Fuerza mayor o caso fortuito. XI.La muerte del trabajador en todo caso. XII.La muerte del pa trono cuandosetratasedeuncontrato intuitu personaeenrelacin almismo. XIII.Laincapacidaddeltrabajador.XIV.Laincapacidad del patrono cuando se tratare de un contrato intuitu personae en relacinal mismo. XV.Cierreo quiebra inculpabledelaempresa. XVI. Terminacin por voluntad de una sola de las partes: despido yretiro. XVII. Despido por motivos econmicos otecnolgicos. XVIII.Consecuencias de la terminacin.
I. INTRODUCCIN Trazar las lneas para la elaboracin de un esquema general sobre la termi nacindelarelacindetrabajo,clasificandosuscausasysusefectos,encua drndoloenunestudioelaboradoenunaperspectivaiberoamericana,requiere a un mismo tiempo, un esfuerzo de precisin y flexibilidad, que permita que el esquema propuesto, se sustente en una base doctrinaria y en una ter minologa suficientemente adecuadas para lograr que el estudio del tema se desarrolle en forma general, independientemente de las especificidades, mu chas veces muy particulares y hasta podra decirse en ocasiones contradicto rias, que plantean las legislaciones de los diversos pases de Iberoamrica. 1 cuando advierte que Razn tiene Nstor de Buen
cualquier estudiodel DerechodelTrabajoquetengalacuriosidaddeasomarse al lenguaje jurdico iberoamericano y esto incluye tambin en Espaa, tendr
1
La extincin de la relacin de trabajo (coord. Mario Pasco Cosmpolis), Aele editorial, 1987,
535
p. 111.
536
SCAR HERNNDEZ LVAREZ
que tener buencuidado denodejarsellevarporla primeraimpresin y deber tratar de interpretar las palabras en su contexto, atendiendo a lo que el autor intent decir, no porque estemos vinculados a una moderna Teora de la Ex gesis, sera porque, de otra manera, la impresin del derecho ajeno podr ser rotundamenteerrnea.
Atendiendo la advertencia del maestro mexicano, en el desarrollo del pre sentetrabajoprocuremosalmismotiempo,utilizarlaterminologamsgen ricaposibleparareferirnosalasdiversascausasdeterminacindelarelacin de trabajo y evitar ahondar en algunas diferenciaciones sutiles contenidas en algunas legislaciones y obras doctrinarias, las cuales nos limitaremos, y solo en ocasiones, a mencionar pero de manera marginal. II. CLASIFICACIN DE LAS CAUSAS DE TERMINACIN
DE LA RELACIN DE TRABAJO
Sepuededecir que la relacindetrabajo terminaoseextingue cuandose produce una causa que jurdicamente pone fin a la relacin existente entre trabajador y patrono haciendo cesar sus efectos. 2 dice: Rafael Caldera
Adiferenciadeloqueocurreconotrasrelacionesjurdicas,unodelosmomentos ms fecundos, en el Derecho Laboral es el de la extincin de la relacin que ha existido entre un patrono y un trabajador. La necesidad de proteger al tra bajadorenelmomentoenqueseencuentresinocupacinporunacircunstancia de que no sea culpable, el deseo de amparar tambin justamente al patrono contra unarupturaabusivaporparte deltrabajadoryelpropsitodedaraste un inters de permanencia en la empresa y recompensarle por la colaboracin prestada durante largo tiempo, han suscitado una cuidadosa regulacin jurdica que atribuye a la terminacin de la relacin de trabajo diversas consecuencias, segn la causa que la hubiere motivado.
En la misma obra Caldera seala que despus de haber ensayado varios criteriosdeclasificacin,tantoensuprimeraedicinpublicadaen1939,como en la ctedra universitariadurantevariosaosyoportunidades,concluyque tal clasificacin conviene hacerla, para la ms clara interpretacin de sus consecuenciasespecficas,segnlaintervencinquelavoluntaddelaspartes
2
Derecho del trabajo, Buenos Aires, Librera El Ateneo, 1960, p. 334.
LA TERMINACIN DE LA RELACIN DE TRABAJO
537
hayaterminadoencadacasoespecfico.Poresooptfinalmenteporaquella que clasifica loscasosdeterminacinentres grupos:a ) terminacinpor vo luntaddeambaspartesb)terminacinporcausasajenasalavoluntaddelas partes c) terminacin por voluntad del patrono o trabajador. Este criterio, segn testimonio del propio Caldera, resulta ms claro y comprensivo a sus alumnos y coincide en lneas generales con los utilizados por Bentez Lugo, Sussekind, Dorval de Lacerda y Segadas Viana. Puestos en la tarea de elaborar el cuadro declasificacin de las causas de extincin, dentro del marco de esta obra colectiva iberoamericana, hicimos una revisin de las muy distintas clasificaciones propuestas, algunas de ellas con criterios de granespecificidad yprecisin. Noslopor consecuencia es colstica con nuestro antiguo maestro en las aulas de la Universidad Central de Venezuela, sino por encontrarla de especial utilidad prctica y didctica, escogimosalexpresadocriterioparacumplirlosfinesqueaqunosproponemos. III. TERMINACIN POR VOLUNTAD DE AMBAS PARTES Parte de la doctrina laboral sostiene que la vinculacin entre empleador y trabajadornotienenecesariamentequetenerunorigencontractualyquebasta conquesecumpladehecho,anconprescindenciadelconsentimientodelas partes, la prestacin de servicios subordinada de ste a aqul, para que surja entre ambos una relacin de trabajo tutelada por el derecho laboral. Aunsiseaceptaseestateoradelarelacindetrabajocomounavinculacin nonecesariamenteconsensual,hayquesealarquelavoluntaddeambaspar tes puede dar inicio a dicha relacin y que, asimismo, puede ponerle fin. El derecholaboral,ensufinalidaddeproteger altrabajador comolapartedbil del contrato cuya autonoma de voluntad est restringida en la prctica por su hiposuficiencia econmica, establece unas mayores limitaciones y pro teccinala terminacin de la relacin de trabajo cuandosta seproducesin elconsentimientodeltrabajador,peroes,engeneral,muchomsflexiblecuan doesla voluntaddeambasparteslaqueponefinalvnculoentreellas.Esta voluntad comn, puede ser expresada en diversos momentos y modalidades, demodoqueenesteprimergrupodecausadeextincindelarelacinlaboral, podemos distinguir varias subespecies. IV. MUTUO ACUERDO Aligualqueencualquierrelacinjurdicaenqueintervienenvariaspartes, en la relacin de trabajo stas pueden por su libre voluntad poner fin a la
538
relacin de trabajo, an en condiciones o en oportunidades distintas a las previamenteacordadas.Estaterminacindelarelacinlaboralpormutuocon sentimientoo,como prefierenalgunosautores,mutuodisentimiento,serv lida siempre que exista realmente la libre expresin coincidente de voluntad delas partes que quierenponerfinalarelacinlaboral,locualsignificaque el consentimiento debe estar exento de los vicios que lo anulan conforme al derechocomn:elerror, eldolo olaviolencia.Elloesespecialmenteimpor tante en la hiptesis que examinamos, pues en la prctica el patrono puede pretenderfundamentarenelmutuoconsentimientobienseaunsimpledespido o la conversin fraudulenta de la relacin laboral en una relacin que, sin dejar sustancialmente de tener esta naturaleza, adopta formas mercantiles o civiles destinadas a sustraer al trabajador de la tutela propia del derecho del trabajo,liberandoasalpatronodelascargasquesteleimpone.Esporello explicable que algunas legislaciones, en lugar de limitarse a establecer pura y simplemente el mutuo disentimiento como causal de terminacin (como lo hacenporejemplolasdeCostaRica,artculo86,ordinalcEcuador,artculo 169, ordinal 2 Mxico, artculo 53, ordinal I Espaa, artculo 44, ordinal I Colombia, artculo 61, ordinal b) establezcan ciertas previsiones de cautela. As el artculo 210 numeral 1 del Cdigo del Trabajo de Panam exige que conste por escrito y que no implique renuncia de derechos, mientras que los artculos 54del CdigodelTrabajodeElSalvador yel52delarecienteley peruanadeFomentodelEmpleoexigenigualmentelaformalidadescritapara la validez de la terminacin por mutuo disenso y el artculo 71 del Cdigo dominicano y el 241 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina y el artculo78delCdigo delTrabajo/UC3deParaguayrequierenquesehaga enpresenciadelaautoridaddelTrabajooantenotariooescribano.Lanorma ms exigente al respecto es tal vez el artculo 19 de la ley chilena sobre Terminacin del Contrato de Trabajo que dice:
El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo debern constar por escrito. El instrumentorespectivoquenofuerefirmadoporelinteresadoyporelpresidente del sindicato o el delegado del personal o sindicato respectivo o que no fuera ratificadoporeltrabajadoranteelinspectordelTrabajo,nopodrserinvocado por el empleador.
Lanormapermite que, a faltadelInspector, puedan actuar otrosministros de fe. Es de sealar que no puede considerarse como mutuo consentimiento una situacinenlacualelpatronomanifiestasuvoluntaddeponerfinalarelacin
539
del trabajo y el trabajador adopta una actitud de aceptacin pasiva, es decir, deja el trabajo sin intentar acciones indemnizatorias. V. LA LLEGADA DEL TRMINO EN LOS CONTRATOS
A TIEMPO DETERMINADO
Cuandolas partescelebranuncontratodetrabajopor tiempodeterminado estnacordandoabinitiolafechadeextincindeesecontrato.Deestamanera la llegada del trmino establecido constituye una causa de terminacin atri buible a la voluntad de ambas partes, por lo cual en estas circunstancias se excluye generalmente el preaviso y el pago de indemnizaciones, quedando a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. En algunas legislaciones, sin embargo, se exige, como es el caso del artculo 49 del estatuto de los trabajadores espaol, que se haga previa denuncia del contrato para que ste no se considere prorrogado tcitamente. Estandolimitada,enestecaso,laresponsabilidadpatronallaslegislaciones suelen establecer restricciones al empleo del contrato de trabajo por tiempo determinado,elcualtradicionalmentefueconsideradoporelderechodel tra bajo comodeordenexcepcional.Sinembargo,lasrecientestendenciasflexi bilizadoras han facilitado diversas modalidades de contratos a trmino. Esta orientacin en Iberoamrica ha sido muy variada. Espaa ha sido quizs, y desdelosaos80,lapioneraenlapermisindelamayordiversidaddecon tratoatiempodeterminado,comofactorimportanteenlaspolticasdecreacin de empleo y de flexibilizacin del mercado de trabajo. En Amrica Latina han coexistido la tendencia tradicional, restrictiva de los contratos a tiempo determinado,conlanuevatendenciaaperturista.As,elartculo37delaLey Federal del Trabajo de Mxico de 1970, restringe la validez de los contratos a tiempo determinado a aquellos casos en que lo exija la naturaleza del ser vicio, o cuando se tenga que sustituir provisionalmente y en otros casos ex cepcionalesexpresamenteprevistos.Unadisposicinsimilarcontienenlosar tculos 75 del Cdigo del Trabajo de Panam y los artculos 77 y 78 de la Ley Orgnicadel TrabajodeVenezuela,aprobadaen1990.EnVenezuelase establece que en casode doso msprrrogas o cuando entreel vencimiento deuncontratoyeliniciodeotronotranscurranmsdetreintadas,elcontrato seconsiderarportiempoindeterminado(artculo72).Unadisposicinsimilar contieneelartculo1ordinal4delaleychilenasobreTerminacindelCon trato de Trabajo. El artculo 73 del Cdigo dominicano es ms estricto an, ya que dispone que basta que el trabajador contine prestando servicios con conocimiento del patrono despusdevencidoeltrminoparaqueelcontrato
540
seconsiderecomoprestadodesdesuinicioatiempodeterminado.Porelcon trario, las recientes leyes peruana y argentina de fomento del empleo son muchomsflexiblesalrespecto.Elextremodeflexibilidadestrepresentado porelartculo45delCdigoSustantivodelTrabajodeColombia,modificado por la Ley de Diciembre de 1990, apenas un mes posterior a la reforma le gislativa venezolana, en el cual establece que el contrato a trmino fijo no puede tener una duracin superior a tres aos, pero es renovable indefini damente. VI. CONCLUSIN DE LA OBRA Enloscontratos detrabajoparaunaobradeterminada,laconclusinde la mismaes, al igualqueen el casoanterior, unacausadeterminacindelarela cin de trabajoconvenidaabinitiodecomnacuerdopor laspartes.Lanor mativaaplicablealvencimientodeltrminosueleseraplicablealaconclusin de la obra, excluyndose generalmente el preaviso y el pago de indemniza ciones,quedandoasalvolosderechosadquiridosdelostrabajadores.Algunas legislaciones (como la chilena, artculo 1 ordinal 5 la costarricense, artculo 86ordinala lacolombiana,artculo61ordinaldlaecuatoriana,artculo169 ordinal3)laparaguaya(artculo78ordinale)ylaperuana(artculo49ordinal c), se limitan a mencionar la conclusin de la obra o ejecucin del trabajo, como causal de terminacin del contrato. Otras, tomando en cuenta que se tratadeunasituacinenlacuallaresponsabilidadpatronalporlaterminacin delarelacinlaboralquedalimitada,establecenalgunasrestricciones.As,en Espaa,PanamyBoliviaseexigelaformalidaddelaescritura,estableciendo, adems, el artculo 1 del Real Decreto 2303/1980 espaol, que si bien el contratoseextinguirporlarealizacindelaobraoservicioobjetodelmismo, encasodenoserdenunciado,seconsiderarprorrogadotcitamenteportiem po indefinido, salvo prueba en contrario, que acredite la naturaleza temporal de la prestacin. El artculo 36 de la Ley Federal mexicana y el artculo 76 delCdigopanameoestablecenqueelpactoquesujeteladuracindelcon trato a un trmino slo ser vlido cuando as lo permita la naturaleza de la 3 dice: obra. Comentando la disposicin panamea, Rolando Murgas
Nosparece que la obra objetodelcontrato debe resultardefcil identificacin en cuanto al periodo necesario para su conclusin,puesdelo contrario se per deraelcarcterdetemporalidadquelaclusulaimponealarelacindetrabajo.
3
Op.cit., nota 1, p. 176.
541
Excederalasprevisionesdela leypactar,por ejemplo,laduracinportodoel tiempo de explotacin de un yacimiento, aunque los estudios de factibilidad indiquenque adeterminado ritmo deexplotacindebecorresponder unadeter minada duracin. En un caso como ste estimamos que la clusula slo sera vlida si se trata de un pequeo yacimiento o la parte que queda de uno ante riormentetrabajado,siempre quesevisualicen en un periodo razonable laspo sibilidades especficas de explotacin.
Porsuparte,elartculo72delCdigodominicano,enestamismatendencia restrictiva, establece que la duracin del contrato de trabajo para servicios determinadosen unaobracuyaejecucinserealizapor diversostrabajadores especializados, se fija por la naturaleza de la labor confiada al trabajador y por el tiempo necesario para concluir dicha labor. De esta manera se evita laposibilidaddequebajo elpretextodeuncontratoporobradeterminadase mantenga indefinidamente bajo una contratacin precaria a un trabajador a quien se va a encargar diversos trabajos dentro de una misma obra. VII. OTRAS CAUSAS VLIDAMENTE CONVENIDAS Diversas legislaciones establecen entre las causas de terminacinde la re lacin laboral aquellas que las partes puedan vlida y voluntariamente esta blecerenelmomentodelacelebracindelcontratodetrabajo.Setratadela aplicacinalcontratodeltrabajodelacondicinresolutoria,concebidaenel derechocomndelasobligaciones.Sinembargo,cabeadvertirqueelcarcter imperativo y de orden pblico que, pese a la presencia impetuosa de las co rrientes flexibilizadoras, sigue caracterizando al derecho del trabajo, impone un uso restrictivo de este tipo de clusulas, para evitar que las mismas se conviertan en una forma de eludir la tutela prestada a los trabajadores. Co mentado el inciso b del artculo 38 de la Ley del Trabajo de Venezuela de 1936, que deca que el contrato de trabajo poda terminarse por las causas vlidamente estipuladas en el contrato, disposicin eliminada en la reforma 4 deca: legislativa de 1990, Rafael Caldera
esas causas han de ser tales que no desnaturalicen la proteccin acordada al trabajador en caso de despido, pues de otra manera seran recurso fcil para eludir las normas que rigen la materia.
El artculo 49 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, mantiene las causas convenidas por las partes como causa de terminacin, las cuales eran
4
Op.cit., p. 337.
542
ya estipuladas por el artculo 76 de la derogadaLey de Contrato de Trabajo, pero exige que las mismas no constituyan abuso de derecho manifiesto por 5 aclara parte del empresario. La doctrina espaola es igualmente restrictiva que debe tratarse
de condiciones aceptadas por los sujetos de la relacin, cuya produccin pone fin a sus efectos. Es pues, una condicin resolutoria, cuyo valor descansa pre cisamente en ser distinta de la conditio iuris. Para que la condicin, es decir, la causa puesta por las partes, obre como causa de extincin, se requiere lo siguiente: 1 que la causa o causas se formulen de manera expresa 2 que las causasconsignadasseanvlidas,locualimplica,atenordenuestroordenamiento civil,queno sean contrarias a las leyes,a la moralni al orden pblico, 3 que la condicin en que la causa se resuelve se produzca, y 4 que no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
En la tendencia de limitar la facultad de las partes de convenir causales para la terminacin del contrato, las legislaciones de Ecuador (artculo 169 ordinal c ),deGuatemala(artculo86ordinal b )ydeParaguay(artculo 78 ordinal a ), exigen que tales causales deben ser legales, legtimas o no contrarias a la ley, con lo cual parecera atenderse a la naturaleza de ordenpblicopropiadelalegislacinlaboral.Porsuparte,elCdigodeCosta Rica(artculo86ordinalb) establece queelcontratodetrabajoterminasin responsabilidad para ninguna de las partes [...] por las causas expresamente estipuladasenl,sinrequerirlacondicindelegitimidad,locualpodradar piea unainterpretacinquereclamaseunamayor libertadalaautonomade la voluntad de las partes en esta materia. VIII. LA JUBILACIN La ubicacin de la jubilacin dentro del cuadro general de las causas de terminacindelarelacindetrabajohasidoobjetodeuntratamientodiverso y menos preciso por los derechos positivos y las doctrinas nacionales. Refi 6 dicequeesfacultaddelaempresa rindosealcasobrasileo,WagnerGiglio exigir la jubilacin, por lo cual la misma resulta independiente de la vo 7 distingue, luntaddelasegurado,esdecir,deltrabajador.Porsuparte,Caldera sealandoquela jubilacindeltrabajador debacomprendersecomounade las causas determinacinestipuladasvlidamenteenel contrato[...]cuando
5 6 7
Alonso Garca, Manuel, Curso de derecho del trabajo, Barcelona, Ariel, 1981, p. 554. La extincin de la relacin laboral,cit., p. 27. Op.cit., p. 338.
543
ellaseaestablecidamedianteunaestipulacincontractual,noascuandofuese consecuenciadeunrgimenlegal.EnEspaa,elEstatutodelosTrabajadores (artculo496)establecilajubilacin,simplemente,comocausadeextincin delcontrato,separndosedelalegislacinprecedente,comoloapuntaAlfredo 8 ya que mientras en aquella la jubilacin constitua un de Montoya Melgar, recho,stapretendiconvertirlaenundeberlegal.ElTribunalConstitucional, ensentencia del2dejuliode1981,establecilainconstitucionalidaddeesta nueva conceptuacin, pero dejasalvoquenoloeraelestablecimiento de planes especiales de jubilacin a travs de convenios colectivos, de donde podra decirse que en estos casos la jubilacin consistira en una causa de terminacin debida a la voluntad de ambas partes. En Per la jubilacin es obligatoriayponefinautomticamentealcontratodetrabajo,sieltrabajador ha cumplido 70 aos o si el empleador se compromete a cubrir la diferencia entre la pensin de jubilacin y el 80 por ciento de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador. En Repblica Dominicana, el Cdigo del Trabajo (artculo 83) distingue entre lostrabajadorescuyoscontratos ter minen por jubilacin o retiro a cargo del Instituto Dominicano de Seguros Sociales, quienes tienen derecho a una compensacin equivalente a las pres tacionescorrespondientesaldeshaucio(terminacinporvoluntadunilateraly sincausajustificada)ylosbeneficiariosdepensionesojubilacionesotorgados porentidadesdelsectorprivado,quienesestnexcluidosdetalcompensacin. En Argentina, el artculo252 dela LeydeContratodeTrabajo prevque el empleadorpuedeinstaraltrabajadorparaqueinicieeltrmitedesujubilacin cuando rena los requisitos la misma y una vez obtenida sta o transcurrido unao delaintimacin,el contratoquedarextinguidosinobligacinpor el empleador de pagar la indemnizacin por antigedad. IX. CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
9 seala que Caldera
la imposibilidad de continuar el trabajo, sin que la voluntad de ninguna de las partes intervengan en las circunstancias que la determina, es causa de termina cin de larelacinjurdica. En loscontratos portiempo determinado,mientras ms se limita el poder del patrono para despedir al trabajador y mientras la empresa se desarrolla e impersonaliza ms, va quedando como el modo ms
8 9
La extincin de la relacin de trabajo, cit., p. 79. Op.cit., p. 338.
544
normaldeextinguirseelnexolaboral,eldelascircunstanciasinvoluntariascuya consecuencia necesaria y directa sea la cesacin de la actividad del trabajador o de la empresa.
Esta afirmacin del maestro venezolano refleja una realidad predominante en el momento en que buena parte de las legislaciones iberoamericanas pro pendan,enmayoromenorgrado,afavorecerlaestabilidadeneltrabajo.En laactualidadlastendenciasflexibilizadorashanvenidodeterminandounama yor importancia de la autonoma de la voluntad y, consecuencialmente, una aperturahacia formasdeliberalizacindeldespido.Sinembargo,latermina cin de la relacin de trabajo por causas ajenas a la voluntad de la partes, sigueteniendoimportanciaypresentamanifestacionesgenricas,comolafuer za mayor o caso fortuito y otras ms especficas como la muerte, la incapa cidad y la quiebra o cierre fortuito de la empresa. X. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO Elderecholaboraltomaestasnocionesdelderechocivilsinaportarmayores 10 cambios. Segn Eloy Maduro Luyando
paraalgunosautores,elcasofortuitoylafuerzamayorsonacontecimientosque impiden el cumplimiento de la obligacin y que generalmente no pueden pre verse.Otrosautoressostienenqueelcasofortuitoylafuerzamayortienecomo caractersticas principal la de ser circunstancias que impiden el cumplimiento delobligadoyquenosonimputablesalmismo.Estaltimacaractersticaque soncircunstanciasindependientesdelaactuacinoconductadelobligadoyno imputables a l quizs sea la nota ms tpica y unnime reconocida por la doctrina.
La doctrina civilista se ha esforzado en precisar las diferencias entre la fuerzamayoryelcasofortuito,plantendosealrespectodiversasteoras,mu chas veces divergentes. Quizs por ello la mayor parte de las legislaciones civiles y con mayor motivo las legislaciones laborales, ajenas a estas dis quisiciones civilistas han optado por regular de un modo conjunto y sin detenerseasealardiferencias,lafuerzamayoryelcasofortuitocomocausas extraas de incumplimiento no imputables al deudor y que, en general, son objetodeunamismanormativa.Aslohacen,entreotras,lasleyesoCdigos delTrabajodeMxico(artculo431ordinal1)Honduras(artculo11)Costa
10
Curso de obligaciones, Caracas, Fondo Editorial Luis Sanojo, 1967, pp. 188 y ss.
545
Rica(artculo85)RepblicaDominicana(artculo74)ElSalvador(artculo 48) Ecuador (artculo 169 ordinal 6) Chile (artculo 1 de la Ley de Termi nacindelcontratodeTrabajo)yParaguay(artculo78ordinald).Encambio, el Estatuto de los Trabajadores de Espaa (artculos 498 y 511) se refiere nicamentealafuerzamayor yparalaprocedenciadelamismacomocausa de extincin de la relacin laboral exige una constatacin de la autoridad administrativa,destinada adeterminar la realexistenciadel hecho que deter mina la imposibilidad de cumplir la prestacin y su carcter definitivo. De igualmanera, laconsolidacindeleyesdeltrabajodeBrasilserefiereexclu sivamente a la fuerza mayor, haciendo, por cierto, una regulacin ms deta llada quelaprevistaenlageneralidaddelaslegislaciones,establecindola no slocomocausaldeextincin,sinotambincomojustificantedeposibles rebajas de salarios. Por su parte, la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela de 1990 elimin la referencia al caso fortuito o fuerza mayor que traa el artculo 42 de la ley anterior. 11 dice: Alonso Garca
La fuerza mayor es cualquier acontecimiento o hecho externo de carcter im previsible,oprevisibleperoinevitable.Susignificacincomocausaextin tiva de la relacin de trabajo, estriba en la imposibilidad sobrevenida de la prestacin.Nobasta,pues,conqueseproduzcaunaonerosidadexcesivaenuna de las prestaciones y respecto de la otra, hace falta, adems, que la prestacin seaimposible,yqueloseaconcarcterdefinitivo,todavezque,detratarsede una imposibilidad temporal, estaramos ante un caso de suspensin.
El criterio del maestro espaol, que compartimos, difiere del de aquellos quecolocanlaimprevisibilidadcomounrequisitodelafuerzamayor,yaque establece que el elemento definitivo para la procedencia de la misma es que determinenecesariamentelaimposibilidaddeejecutar laproteccin.Por otra parte,esimportanteobservarcmoAlonsoGarcadestacaque,paraquecons tituya causa de terminacin de la relacin de trabajo, la fuerza mayor debe comportar una imposibilidad definitiva de ejecutar la prestacin, pues la im posibilidad temporal no dara lugar a laterminacin, sino alasuspensin de larelacin.EstaprecisinesrecogidaporlaLeyFederaldelTrabajodeM xico, que en su artculo 427 regula la fuerza mayor o el caso fortuito como causales de suspensin de la relacin de trabajo, mientras que en su artculo 12 seala que 4341 lo hace como causales de extincin. Pl Rodrguez
11 12
Op.cit., p. 540. La extincin de la relacin laboral,cit., p. 334.
546
hadetenersepresenteque,envirtuddelprincipiodecontinuidad,debenexten derse al mximo los casos de suspensin a expensas de los casos de extincin delcontrato.Siemprequehayaposibilidadesdereanudarlarelacin,debepre ferirseesasolucinalaquellevealaextincin.Lasolucindeprincipioesla continuacin de la relacin. La extincin debe ser la excepcin.
XI. LA MUERTE DEL TRABAJADOR EN TODO CASO Por cuanto la relacin de trabajo implica la obligacin del trabajador de prestar personalmente sus servicios, es obvio que la muerte de ste supone automticamente la extincin de dicha relacin, la cual no es susceptible de transmitirsesucesorialmente.Lamayor partedelaslegislacionesselimitana sealarquelamuertedeltrabajadorcomocausadeterminacindelarelacin laboral.As,lasdeChile(artculo1,ordinal3)Ecuador(artculo169,ordinal 5)Espaa(artculo49,ordinal5),ElSalvador(artculo48,ordinal2)Hon duras(artculo111,ordinal3)Mxico(artculo53,ordinalII)Paraguay(ar tculo 78,ordinalc) Repblica Dominicana (artculo 82, ordinal 1) Panam (artculo 210, ordinal 4). En algunas de estas legislaciones, que establecen compensacionesportiempodeservicioscomoderechosadquiridosdeltraba jador sedisponeexpresamentequelasmismasnosepierdeneneleventode su muerte. Este es el caso de Ecuador (artculo 198, ordinal 1) Panam (ar tculo 224) Repblica Dominicana (artculo 82, ordinal 1) Mxico (artculo 162,ordinalVyartculo501)yVenezuela(artculo108pargrafosegundo) y Argentina (artculo 248). En los cinco ltimos pases, las legislaciones es tablecenunalistadelosparientesquetienenderechoacobrarlacompensacin (generalmente los mismos beneficiarios de las indemnizaciones por riesgos del trabajo), mientras que en Ecuador el Cdigo del Trabajo, luego de hacer una remisin general al orden de suceder fijado por las normas civiles que regulanlasucesinintestada(artculo372),estableceunalistadedeudosque no tendrn derecho a indemnizacin. Estas normativas han sido objetadas, puesserefierenabeneficiosquesonderechosadquiridosysecausanenvida deltrabajador, formando partedesupatrimonioyenconsecuenciadelactivo hereditario remanente a su muerte, razn por la cual deberan aplicarse las normas civiles que rigen el orden de suceder yno las normas laborales apli 13 cables a los riesgos profesionales.
13 Vase trabajo de Napolen Goizueta, en XVII Jornadas J. M. Domnguez Escovar , Barquisimeto, InstitutodeEstudiosJurdicosdelEstadoLara,1992,pp.277yss.,enelcualsehaceunacuciosoanlisis de esta problemtica en el derecho venezolano.
547
Enalgunaslegislacioneslamuertedeltrabajadoresobjetodenormasms especficas. As en Colombia (artculo 258) se establece que el auxilio de cesanta en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obli gatorio,mientras que en CostaRica (artculo 85), no slose seala elorden de los parientes con derecho acobrar las prestaciones, sino el procedimiento que deben seguir, el cual se caracteriza por su brevedad. El Cdigo Guate malteco (artculo 85, ordinal a ), tambin regula las modalidades de pago de la prestacin y el procedimiento, de naturaleza incidental, que deben seguir los beneficiarios. XII. LA MUERTE DEL PATRONO CUANDO SE TRATASE DE UN CONTRATO
INTUITU PERSONAEEN RELACIN AL MISMO
En general, la tendencia predominante en el derecho del Trabajo es la de despersonalizar el sujeto empleador de la relacin laboral, en el sentido de que tal sujeto, ms bien concebido comoempresaque como individuo particular,mantienesusrelacionesjurdicamentelaboralesindependientemente delasvicisitudesparticularesquelepuedanafectar.Enunagranpartedelos casos elempleador opatrono esunapersona jurdica colectivacuyas obliga cionespersonalesypatrimonialessemantienenindependientementedequienes sean sus administradores o representantes legales. Pero, inclusive, cuando el patrono es una persona fsica individual, suele ser comn que la actividad empresarial a su cargo se mantenga an en el caso de su ausencia, bien sea por incapacidad o muerte, pues es frecuente que incluso en estructuras em presarialesmodestasestprevistalaposibilidaddesuplirtalausenciadema nera que no se interrumpan las tareas laborales de la empresa. As, resulta ms bien excepcional que la muerte del patrono determine la cesacin de la actividad laboral de la empresa y consecuentemente la terminacin de la re lacin de trabajo. Ello ocurre cuando el contrato de trabajo tiene naturaleza personal (intuitu personae, para usar la clsica expresin latina), en relacin alpatrono,decuyaactividadindividualdependelapersistenciadelaempresa. Talseraelcasodelestablecimientoacargodeunprofesionalindividual(un consultoriomdico,elbufetedeunabogado,unapequeaempresaartesanal), cuya muerte acarreara necesariamente el cierre del establecimiento. En razn de lo expuesto, las legislaciones que establecen como causal de ter minacindelarelacinlaborallamuertedelpatrono,suelensealar,conuna frmula que se repite casi en los mismos trminos, que la misma, para que produzca tal efecto, debe producir como consecuencia necesaria, inmediata ydirectaelcierredelnegocioolacesacindelaempresaoterminacinde
548
los trabajos. As, por ejemplo, las legislaciones de Panam (artculo 210 or dinal4)Bolivia(artculo15)RepblicaDominicana(artculo82ordinal 1) Guatemala(artculo 485ordinalb)CostaRica(artculo85ordinalc)Brasil (artculo485)ElSalvador(artculo48ordinal3)Espaa(artculo49ordinal 7) Honduras (artculo 111 ordinal 3) Paraguay (artculo 78 ordinal j) y Ar gentina (artculo 249). En el Per (artculo 50) se establece que
el fallecimiento del empleador extingue la relacin laboral si aqul es persona natural,sinperjuiciodeque,porcomnacuerdoconlosherederos,eltrabajador convenga en permanecer por un breve lapso para los efectos de la liquidacin del negocio. El plazo convenido no podr exceder de un ao, deber constar porescritoyserpresentadoalaautoridadadministrativadeltrabajoparaefectos de registro.
Llama la atencin el carcter restrictivo de esta disposicin, que en lugar defavorecerobstaculizalacontinuacindelarelacindetrabajo,quesutexto nodistingueaquelloscasosenquelaempresapuedasustituiralfallecimiento de su titular. De las legislaciones mencionadas, la de Mxico, Costa Rica, RepblicaDominicanayBrasilprevn,queencasodeterminacinpormuerte delempleador,eltrabajadortienederechoarecibiralgntipodecompensacin econmica. XIII. LA INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR La incapacidad del trabajador, al igual que su muerte, es una causal de terminacin de la relacin de trabajo que se deriva del carcter personal de las obligaciones que el mismo asume en dicha relacin. Si el trabajador est obligado a prestar personalmente sus servicios al empleador, es obvio quecuando,porrazonesdeincapacidadfsicaomental,noestencondiciones de cumplir con dicha obligacin la relacin de trabajo se extingue. Entre las legislacionesqueincluyenestacausalpodemossealarladeEcuador(artculo 169ordinal5)ElSalvador(artculo48ordinal5)Espaa(artculo49ordinal 5)Mxico(artculo53ordinalIV)CostaRica(artculos79y80)Repblica Dominicana(artculo82ordinal1)Honduras(artculo111ordinal4yartculo 104) Guatemala (artculo 82) Paraguay (artculo 78 ordinal c) Argentina (artculo254)yPer(artculo49ordinale).Algunasconsideracionespueden hacerseentorno a estecausal.Enprimer lugar lamismanoproducerespon sabilidadparaeltrabajador,puestoquenohayincumplimientodolosodesus obligaciones. En segundo lugar, la incapacidad debe ser permanente y abso luta, al punto de que impida el cumplimiento de las obligaciones propias de
549
la relacin de trabajo. Una incapacidad transitoria da lugar a la suspensin, mas no a laextincin del vnculo.Unaincapacidadparcialnoproducenece sariamentelaterminacinde larelacindetrabajo,yaqueesposiblequeno impida la prestacin de servicios, sino que determine que los mismos deban cumplirse bajo ciertas condiciones o que el trabajador sea trasladado a otro cargo disponible dentro de la empresa. Algunas dificultades pueden presen tarse en cuanto a la determinacin del carcter absoluto y permanente de la incapacidad, puesto que puede ocurrir que un trabajador, cuya incapacidad haya sido diagnosticada con tales caractersticas, se recupere y pueda read quirirlahabilidadparaprestarlosservicios.EnrelacinaestahiptesisMon 14 dice: toya Melgar
Aunque en el ET est claro que las referidas situaciones de invalidez general laextincindelcontrato(reglaquetienesucorrespondenciaconlaconsideracin de la incapacidad laboral transitoria y la invalidez provisional como meras causasdesuspensin:artculo451.c),nodejadeplantearseungraveproblema cuando el invlido recuperaentodo o en parte sucapacidad, y su situacin es revisada consiguientemente por la Seguridad Social. Ante este cambio en la calificacin dela incapacidad deltrabajadorpuedepensarseo que estdespro visto de toda eficacia, siendo irreversible la extincin del contrato, o que, por el contario, puede reabrir una expectativa de derecho a la readmisin en el trabajador afectado. Esta ltima es la solucin que parece ms equitativa, y la que se plasma hoy en el D. 1451/1983, de 11 de mayo (que desarrolla la Ley 13/1982de7.4,sobreempleodeminusvlidos),cuyoartculo21disponeque los trabajadores cuyo contrato se hubiera extinguido por habrseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y que, despus de haber recibido prestaciones de recuperacin profesional, hubieran recobrado su anterior capa cidad laboral, tendrn preferencia absoluta para su readmisin en la ltima Empresa en que trabajaron, en la primera vacante que se produzca en su cate gora o grupo profesional. Tambin tienen derecho a la readmisin (artculo 22) losinvlidospermanentesque, trashaber recibido prestacionesderecupe racinprofesional,quedenensituacindeinvalidezpermanenteparcialeneste caso la readmisin se har tambin en la primera vacante que se produzca, con un lgico condicionamiento: siempre que resulte adecuada a su capacidad laboral (reducida), lo que probablemente se traducira en la asignacin de una categora profesional distinta o inferior a la primitiva.
La incapacidadpuede ser fsica omental.El artculo 48 ordinal 5del C digodelTrabajodeElSalvadorincluyelaincapacidadlegalsinhacermayores explicaciones. Pensamos que esta situacin podra darse en el caso de que
14
Op.cit., pp. 80 y 81.
550
una disposicin legal impida al trabajador el cumplimiento de la prestacin de servicios comprometida. Por ejemplo, si una ley crea la exigencia de que para el desempeode la actividad objeto de la prestacin del trabajador ste debe tener un ttulo profesional del cual carece. Las legislaciones de Mxico (artculo 53 ordinal IV) Argentina (artculo 254)ydeRepblicaDominicana(artculo82ordinal2)alestablecer lainca pacidad del trabajador como causaldeterminacin,agregan,respectivamente la inhabilitacin manifiesta del trabajador que haga imposible la prestacin deltrabajo ylainhabilidadparaeldesempeodelosserviciosqueseoblig aprestar.Laexpresininhabilidad,quesegnladefinicindelaRealAca demiaEspaola,denotafaltadecapacidad,inteligenciaydisposicinparauna cosa o de talento o instruccin, es mucho ms, amplia que el vocablo inca pacidad y dalugar a quese piense quese encuentracomprendidas dentro de las mismas situaciones en la cual el trabajador, aun no adoleciendo de inca pacidad fsica o mental, carezca de la aptitud requerida para desempear su 15 dice que esta causal, oficio. En relacin a la inhabilidad Nstor de Buen menos precisa que la incapacidad,
puedeencontrarsuorigenencircunstanciasnaturalesentrelasquelavejez,con sus consecuencias lgicas respecto de la prdida de facultades, podr ser el factor predominante aunque no necesariamente el nico. [Para luego agregar:] Debeadvertirsequenoeslavejezlanicacausadelainhabilidad.Enalgunos convenios colectivos relacionados con trabajos de tcnica depurada y alta res ponsabilidad (verbigracia, pilotos de aeronaves) se prev la posibilidad de la inhabilidadmanifiestacuandoeltrabajadordejadecumplirconrequisitosmuy precisosy,noobstantenuevasetapasdeadiestramientointenso,nolograsuperar susdeficiencias.Elloniimplica,necesariamenteunestadodeedadavanzada. Puedevincularsetambinlainhabilidadaloscontratoscelebradosparaelefecto decapacitaraltrabajador,cuandostenoapruebalosexmenesrespectivos.Es evidente que en estos casos, siendo imposible el objeto de la contratacin, el contrato debe terminar.
El artculo254 de la LeydeContrato de Trabajo argentinadice:Tratn dosedeuntrabajadorquecontareconlahabilitacinespecialqueserequiera para prestar losservicios objetodel contratoy fuese inhabilitado, en caso de despido ser acreedor a la indemnizacin prevista en el artculo 247, salvo que la inhabilitacin provenga del dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.
15
Op.cit., pp. 126 y 127.
551
XIV. LA INCAPACIDAD DEL PATRONO CUANDO SE TRATARE

DE UN CONTRATO INTUITU PERSONAEEN RELACIN AL MISMO
Lasmismasconsideracionesquehicimosencuantoalamuertedelpatrono como causal de extincin de la relacin de trabajo son aplicables al evento de su incapacidad total y permanente. Usualmente la empresa, que tiende a despersonalizarse, se encuentra en condiciones de mantener sus actividades an en caso de incapacidad de la persona del empleador. Pero en aquellas empresas pequeas o de ndole eminentemente personal, la incapacidad per manente y absoluta del patrono impide el desarrollo de las actividades em presariales y consecuencialmente produce la extincin de la relacin de tra bajo. Por eso las legislaciones que contemplan esta causal de terminacin exigen que la incapacidad del patrono tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa la terminacin de los trabajos(LeyFederal delTrabajo deMxico artculo 434 ordinalI). Frmulas similares son empleadas por las legislacionesdeGuatemala(artculo85ordinalb)RepblicaDominicana(ar tculo 82 ordinal 1) El Salvador (artculo 48 ordinal5) y Paraguay (artculo 78 ordinal f). El artculo 169 ordinal 4 del Cdigo del Trabajo de Ecuador considera que la incapacidad del empleador, al igual que su muerte o la ex tincindelapersonajurdicacontratante,haceterminarelcontratodetrabajo sinohubiererepresentantelegalosucesorquecontinelaempresaonegocio. XV. CIERRE O QUIEBRA INCULPABLE DE LA EMPRESA El cierre definitivo de la empresa, al poner fin a las actividades laborales que ellagenera, extinguelas relacionesdetrabajoconsecuenciadelamisma. Si se trata de un cierre forzoso, no atribuible a la voluntad o a la culpa del patrono,estaramosfrenteaunadeterminacinporcausasajenasalavoluntad de las partes. Si por el contrario, el cierre es consecuencia de una decisin voluntariadelempleadorodesunegligenciaoimpericiaenelmanejodesus negocios, el mismo configura una causa de terminacin por voluntad uni lateral. En cuanto a la quiebra, se ha discutido si ella constituye de por s una 16 dice que causal de extincin de la relacin laboral. Caldera
ancuandodirectamentenoproduzcalacesacindeactividades,esjustoreco nocer al trabajador el derecho de exigir la terminacin del vnculo que a la
16
Op. cit., p. 342.
552
empresalo atabapero sinohace usodeesederechoycontinaprestandosus servicios en la explotacin dirigida por el sndico, no debe considerarse que hayaterminadoelanteriorcontratoyqueexistaotroexnovo,sinoquehacon tinuado la relacin anterior.
Este criterio no parece contar con el respaldo mayoritario de la doctrina. sta,por unaparte, hacenfasisenquelaquiebranopuedeconfundirsecon 17 la fuerzamayor,yaquecomoloafirmaPlRodrguez ,carecedelrequisito de ajenidad indispensable para que se configure la fuerza mayor. Por otra parte,sedestacaquelaquiebranocomportaautomticamentelaextincinde laempresaniportanto delasrelacioneslaboralesquedentrodelamismase generan, ya que sus actividades pueden continuar bajo la administracin del juez, de un sndico o de un concordato de acreedores, pudiendo, incluso, ser vendidasin que seimpidasufuncionamiento,en cuyocasolasrelacionesde trabajo continan. De all que lamayor parte de las legislaciones (Repblica Dominicanaartculo,82ordinal5Guatemala,artculo85ordinalbMxico, artculo 434 ordinal IV Costa Rica, artculo 85 ordinal c Ecuador, artculo 194 El Salvador, artculo 45 ordinales 5 y 7), al regular la quiebra como causadeterminacindelarelacinlaboralexigenqueelladeterminequecese totalmentelaexplotacindelnegociooquelasautoridadescompetentesolos acreedores resuelvan el cierre definitivo de la empresa (ley mexicana) o en forma ms genrica que produzca como consecuencia necesaria, la impo sibilidad absoluta de cumplir el contrato(Cdigo Guatemalteco). XVI. TERMINACIN POR VOLUNTAD DE UNA SOLA DE LAS PARTES: DESPIDO Y RETIRO An cuando laempresa moderna,enlacualseproducela relacinde tra bajo,tiendecadavezmsadespersonalizarse,alcanzandounacaracterizacin institucionalquetransciendeasutitular, dicharelacinsiguesiendoeminen temente personal, porque en ella estn involucrados los servicios personales deltrabajador que ponesuenergadetrabajoaladisposicindelempleador, frente a quien compromete su propia actividad. De all que la tendencia a proteger la permanenciade la relacin y, msespecficamente,laestabilidad deltrabajador,ansiendoimportanteenelderechodeltrabajo,nohaimpedido que las partes de la relacin laboral gocen, en trminos generales, de la fa cultad de poner fin unilateralmente a la misma. Se considera, en principio, que noesadecuadoconstreir aningunadelaspartesaque,encontradesu
17
Op.cit., p. 335.
553
voluntad, permanezca vinculada por una relacin que comporta ese especial grado de adhesin. Es por ello que, en general, se mantiene la facultad que cadaunadelaspartestienedeterminarunilateralmentelarelacindetrabajo, an con anticipacin al trmino o condicin previamente convenidos. Lgi camentetalfacultadestsujetaalas limitacionesquecomportalaobligacin de pagar las indemnizaciones que con mayor omenor alcance establecen las legislacionescuandosuejercicioporunadelaspartescauseinjustificadamente daosalaotra.Adems,talfacultadseexcluyeenrelacinaciertascategoras de trabajadores, que por razones muy especiales (proteccin sindical, mater nidad, enfermedad, etctera), son provistos de una estabilidad absoluta que priva al empleador de la facultad de poner fin a la relacin laboral, unilate ralmente y sin motivo justificado. Laterminacinporvoluntadunilateralseconsideraconstitutivadeundes pido cuando proviene del empleador y de un retiro, cuandoproviene del tra bajador.Esdeobservarqueestanomenclaturanoesunnimenienladoctrina ni en la legislacin. As, las expresiones resolucin, rescisin, denuncia , de sahucio,revocatoria ,renuncia ,dimisin,etctera,sonempleadasenlugar de los vocablosdespido yretiro,quepreferimospor ser msprecisoscomo de finitoriosdelassituacionesaqueserefieren.Tantoeldespidocomoelretiro pueden ser justificados o injustificados, segn se hallen o no fundamentados en las causas de justificacin establecidas por la Ley, siendo en cada caso diferentes las consecuencias econmicasdelaterminacin. Elanlisisde las causasjustificadasdedespidoyderetiro,queconstituyeunodelosmsricos filonesdeladoctrinaydelajurisprudencialaboral,esobjetodeotrocaptulo de esta obra colectiva. De all que nos abstengamos de tratar este tema. Algunaslegislaciones(Paraguay,artculo88Per,artculos51y65Chile, artculo4Guatemala,artculo78Venezuela,artculo105),requierenlaforma escritaparaelretirooeldespido.Lalegislacinbrasilea(artculo477,ordinal 1) es especialmente exigente al requerir que lasolicitud de dimisin (retiro) delcontratode trabajofirmadopor empleadoconmsdeunaodeservicio slo ser vlida cuando haya sido hechacon la asistencia del respectivo sin dicatooantelaautoridaddelMinisteriodelTrabajo.Entodocasoelactode terminacin se perfecciona con la manifestacin de voluntad hecha a la otra parte,sin quesea necesarialaaceptacinpor partedelamisma.Asloesta blece expresamente el artculo 53 del Cdigo del Trabajo de El Salvador y lo acepta pacficamente la doctrina. Comentando este tema, Octavio Bueno 18 dice: Magano
18
Manual de direito do trabalho, So Paulo, Editora LTR, 1981, p. 251.
554
La dimisin se define como negocio jurdico unilateral derogatorio de norma contractualconstitutivadelarelacindetrabajo.Dadosucarcterunilateral,no haynecesidaddelacuerdodelaotraparteparaqueproduzcaefecto.Laeficacia del acto estriba apenas en la circunstancia de que sta reciba la comunicacin en el contenido. De all que se diga que la dimisin, adems de unilateral, es actodenaturalezareceptiva,quenoseperfeccionasinodespusdelarecepcin del aviso de que ser practicado. Nada obsta, sin embargo, a que se agregue otroelementodeperfectibilidaddelacto:eldecursodeunciertolapsodetiempo entre el aviso y la rescisin efectiva.
Este carcter unilateral del despido y del retiro, determina, como bien lo 19 que seala Caldera
una vez manifestada la voluntad inequvocamente y llegada a conocimiento de la otra parte, tenga carcter irrevocable. En consecuencia, slo con su consen timiento podra posteriormente anularse. Si la otra parte se niega a aceptar la revocatoria, no habr nada que hacer.
La manifestacin de voluntad de poner fin a la relacin debe ser expresa, de manera tal que lasimpleamenaza noes capazdeconfigurar el despidoo el retiro. Tal manifestacin, en el caso del retiro, debe hacerla el propio tra bajadorounapersonadebidamenteautorizadaporl.Enelcasodeldespido, la manifestacin debe hacerla el patrono su representante legal, si es una persona jurdica colectiva o cualquiera de los empleados que, a los fines laborales,puedanactuarensunombre,ancuandonotenganlarepresentacin estatutaria. XVII. DESPIDO POR MOTIVOS ECONMICOS O TECNOLGICOS Cuandoelpatronodespidealtrabajador,apremiadopormotivosdecarcter econmico o tecnolgico, se est frente a una causal de terminacin que di fcilmente se encuadra dentro de las categoras anteriormente explicadas, ya que si bien es cierto que se trata de una decisin unilateral del patrono, no lo es menosquetaldecisinnorespondeaunasimplevoluntadsuya,sinoa condiciones externas de orden econmico o tecnolgico que explican, y en diversas legislaciones determinan, la existencia de consecuencias y procedi mientos especficos en relacin a este tipo de despido.
19
Op.cit., p. 348.
555
Algunaslegislaciones selimitanaenunciarlosmotivoseconmicosotec nolgicos u otros similares como causas de terminacin de la relacin de trabajo, ancuando nocontienenunaregulacindetallada delprocedimiento a seguir en estos casos. As, el artculo 82 ordinal 4 del Cdigo del Trabajo deRepblicaDominicana,mencionaelagotamientodelamateriaprimaob jeto de una industria extractiva y el artculo 104 de la Ley Orgnica del TrabajodeVenezuelahacemencinaldespidobasadoenmotivoseconmicos ytecnolgicos,estableciendolaobligacindedarunpreavisoigualalcorres pondientealosdespidosinjustificados.ElCdigodelTrabajodeElSalvador, en su artculo 49 dispone que el contrato de trabajo terminar sin responsa bilidadparaningunadelas partes,pero conintervencinjudicial,encaso de incosteabilidaddelnegociooagotamientodelamateriaprimaqueseexplota en lasindustrias extractivas. Otras legislaciones son ms extensas en laindi cacin de los procedimientos necesarios en estos casos. As, la Ley Federal delTrabajodeMxico(artculo434,ordinalIyII)incluyeentretalescausas a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin y el agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva y atribuye competencia a la Junta de Conciliacin y Arbitraje para que previo el procedimiento de ley, quevaraenunouotrocaso,autoricelaterminacindelarelacindetrabajo. El artculo 51 del Estatuto de los Trabajadores espaol es muy prolijo al regular la extincin del Contrato de Trabajo por causas tecnolgicas y eco nmicas y sealar el procedimiento que debe seguirse en tales situaciones. XVIII. CONSECUENCIAS DE LA TERMINACIN 1. Todas las causales de terminacin anteriormente referidas, producen comoconsecuenciacomnladeponerfinalarelacindetrabajo,demanera que el trabajador extingue su vnculo jurdico con su patrono o empleador. En ello se diferencian de las causas de suspensin, las cuales, si bien hacen cesar temporalmente las principales obligaciones derivadas de la relacin de trabajo prestar el servicio y pagar el salario, mantienen vivo el vnculo jurdicoqueunealaspartes,elcualestnormalmentellamadoarestablecerse con sus efectos plenos, cuando cese la causal de suspensin. 2.Laelaboracindeuncuadrodeclasificacindelascausasdeterminacin de la relacin de trabajo, tal como lo hemos intentado en esta presentacin, tieneunintersno solamente terico,sinotambinprctico,yaque,comolo 20 las consecuencias de la terminacin seala Caldera
20
Op.cit., p. 399.
556
varanconsiderablemente,enfuncindedoshechosprincipales:laintervencin delavoluntaddecadaunadelaspartesodeambasyladuracinquehatenido larelacinlaboralqueseextingue.Distintastienenqueser,comoeslgico,las consecuencias de la terminacin cuando ella resulta de un acuerdo voluntario entre eltrabajadory elpatrono, que cuando esproducto dela voluntadde uno solo de ellos o resultado de un hecho independiente del querer de ambos.
En trminos generales, puede decirse que el derecho laboral reduce, en algunos casos minimiza, la tutela que presta al trabajador, en aquellas situa cionesenlascualesla terminacindelarelacindetrabajosedebeacausas dependientes de la voluntad de ambas partes o del acto voluntario del traba jadorquenosefundeenhechodelpatronoqueconfigureunmotivojustificado de retiro o del acto voluntario del patrono constitutivo de un despido justifi cado.Porelcontrario,laproteccinaltrabajadoralcanzasusmayoresniveles, cuando la relacin de trabajo termina por la voluntad unilateral del patrono nofundamentadaenfaltadeltrabajador,esdecirporundespidoinjustificado, o cuando se extingue por la decisin unilateral que el trabajador toma con fundamento en una falta del patrono (retiro justificado). Cuando la relacin termina por una causa que no es imputable a la voluntad de ninguna de las partes, algunas legislaciones, en consideracin a la ausencia de dolo o culpa en la causa de extincin, tienden a la bsqueda de situaciones de equilibrio en las cuales el trabajador no quede totalmente desprotegido, pero que no com porten para el empleador consecuencias econmicas tan gravosas como las queimplicaeldespidoinjustificadooelretirojustificado.Enestossupuestos, algunas legislaciones, en lugar de privar al trabajador de todo beneficio, le conceden algn tipo de compensacin econmica. 3. Unexamende algunaslegislacionesnospermitevercmoserefleja en lasrealidadesconcretasdealgunospaseselplanteamientogeneralenumerado en el pargrafo anterior. Sinnimodeestablecercategorizacionesdefinitivas,imposiblesenunama teriatanvariablecomosta,agruparemoslasdistintascausalesdeterminacin de la relacin de trabajo en tres grandes grupos, dependiendo de la menor o mayor intensidad de sus consecuencias econmicas. En cada grupo sealare mos las causales correspondientes, indicando su manifestacin legislativa en algunos pases. Es deadvertir que,en conformidadconeltextodecadanor mativa, causales que en un determinado pas pertenecen a un grupo, en otro passeencuadranenungrupodiferente.Deall,queenelcuadroelaborado, el cual, insistimos, no tiene aspiraciones definitorias en lo conceptual sino simplemente sistemticasodidcticasenlaexposicin,algunascausalesapa
557
rezcanubicadasenmsdeungrupo,encuyocasolacausalaparecesubrayada y se indica el articulado de la ley respectiva que as lo determina. Es de observar que en Venezuela (artculo 108) se prev el pago de una compensacincalculadaenfuncindelaantigedaddeltrabajadoryquecons tituyeunderechoadquiridodeste,demaneraqueentodosloscasos,inclusive en los sealados bajo el ordinal 1 del cuadro que hacemos a continuacin, est contemplado el pago de tal compensacin, que es diferente a la indem nizacin por despido. En Panam el Cdigo del Trabajo (artculo 224) dispone que cualquiera quesealacausadeterminacin,eltrabajador tendrderechoaunaprimade antigedad,paracuyopagoseprev(artculo229A)laexistenciadeunfondo de cesanta. EnColombia(artculo249)seestableceunauxiliodecesantaqueprocede en casi todo los casos de terminacin de la relacin de trabajo, pues slo la pierde el trabajador que cometa actos delictuosos contra el empleador, sus parientesocontrael personaldirectivodelaempresa,quecauseintencional mente daos materiales graves o que revele secretos tcnicos o comerciales, con perjuicio grave para la empresa (artculo 250). En Bolivia, la Ley del 231194 derog los incisos d) y f) del artculo 16 de la Ley General del Trabajo de 1942 que estableca que en los casos de inasistenciainjustificaday de retiro voluntario no habalugar a desahucio ni a indemnizacin, con lo cual esta ltima pasara a ser en la mayora de los casos,underechoadquiridoprocedenteentodosloscasosdeterminacinpor causas ajenas a la voluntad del trabajador y que, de manera similar a lo es tablecido en la legislacin colombiana, slo se perdera en casos de despido justificadoporcausasmuygraves(artculo16,ordinalesb,c,eygreferentes aperjuiciomaterialvoluntario,omisionesoimprudencia,incumplimientototal 21 seala que en o parcial y robo o hurto). Sin embargo, doctrina autorizada, laprcticasesigueaplicandolaLeyde1942ydisposicionesde1948y1974 que restringen la procedencia de la indemnizacin. EnMxico (artculo 162),la primade antigedadvieneaconvertirseen de recho adquirido cuando el trabajador tiene ms de 15 aos de servicio. Lasdisposicionesquevenimosdesealar,nospermitenconcluirqueenla legislacin venezolana y en la panamea, en todos los casos, y en la colom biana, la mexicana y la boliviana, con las limitaciones que acabamos de se alar, la terminacin de la relacin de trabajo da derecho al pago de una
21 Sandoval de Rodrguez, Isaac y Ada Rosa Arenas de Sandoval, Legislacin del trabajo, La Paz, 1992, pp. 49 y ss.
558
compensacindiferentealaindemnizacinpordespido,raznporlacuallas causalesdeterminacinincluidosgeneralmenteenelordinal1delcuadroque acontinuacin expondremos(causas de extincin sinpagodeindemnizacin porterminacin injustificadoniotorgamientodepreaviso), deberanincluirse enelordinal3referentealoscasosenquesecontemplaelpagodecompen sacioneseconmicas distintasala indemnizacinpor terminacininjustifica da). Asimismo, es conveniente sealar que en algunas legislaciones (Per, DecretoLey 650 de 1991 Ecuador, artculo 198 y ss.Brasil, Ley 5.107 del 130966), se prev la existencia de compensaciones o fondos por tiempo de servicios,queelempleadorvapagandoalolargodeladuracindelarelacin detrabajo, de manera que al extinguirsesta, cualquiera que sea la causa,el trabajador tiene derecho a recibir una percepcin econmica proveniente de dichos fondos. La clasificacin general de causas de terminacin que proponemos es el siguiente: I.Causas de extincin de la relacin de trabajo sin pago
de indemnizacin por terminacin injustificada ni otorgamiento de preaviso a ) Mutuo consentimiento Pas

Repblica Dominicana Costa Rica El Salvador Guatemala Honduras Espaa Paraguay Mxico Per 71 86 54 86 ordinal c 111 ordinal 2 49 ordinal 1 78 ordinal b 53 ordinal I 49 ordinal d y 52
Artculos
559
b) Vencimiento del trmino Pas

Repblica Dominicana Costa Rica El Salvador Guatemala Espaa Paraguay Mxico Per Brasil 73 86 481 86 ordinal a 49 ordinal 3 78 ordinal e 53 ordinal III 49 ordinal c 477
Artculos
c) Conclusin de la obra Pas

Repblica Dominicana Costa Rica Guatemala Espaa Paraguay Mxico Per 72 86 86 ordinal a 49 ordinal 3 del Estatuto de los Trabajadores y 1 Real Decreto 2303/1980 78 ordinal e 53 ordinal III 49 ordinal c
Artculos
560
d)Causasexpresamenteestipuladasatalesefectosenelcontratodetrabajo Pas
Costa Rica Guatemala Honduras Espaa Paraguay 86 86 ordinal 6 111 ordinal a 49 ordinal 2 78 ordinal a
Artculos
e)Despido justificado Pas

Repblica Dominicana Costa Rica El Salvador Guatemala Chile Honduras Espaa Paraguay Mxico Per Brasil Bolivia 87 81 y 82 50 77 2 112 55 ordinal 5 81 y 82 47 57, 58 y 67 477,482 enloscasosdelosordinalesa ,b, c,e yg del artculo 16 de la Ley General del Trabajo.
Artculos
561
f) Retiro injustificado Pas

El Salvador Espaa Mxico 54 49 ordinal 4 162 (si el trabajador ha cumplido 15aosdeserviciostienederecho a la prima de antigedad an en caso de retiro voluntario)
Artculos
g) Fuerza Mayor o Caso fortuito Pas

Repblica Dominicana Honduras Per 74 111 ordinal c 49 ordinal h, 80 ordinal a
Artculos
h) Muerte del Trabajador Pas

El Salvador Honduras Per 48 111 ordinal 3 49 ordinal a
Artculos
i) Muerte del patrono cuando determine el cese de la empresa Pas

El Salvador Per 48 49 ordinal a
Artculos
562
j) Incapacidad de las partes Pas

El Salvador Honduras Per 48 111 ordinal 3 49 ordinal e
Artculos
k) Quiebra inculpable o sentencia que determine el cierre de la empresa Pas

El Salvador Per 48 49 ordinal h y 80
Artculos
l) Motivos econmicos tecnolgicos Pas

Honduras
Artculos
100 ordinales 1, 3, 4, 5 y 111 ordinal 8
II. Causas de extincin de la relacin laboral con pago de indemnizacin
por terminacin injustificada y de preaviso a ) Despido injustificado Pas

Repblica Dominicana deshaucio Mxico Costa Rica 76 y 95 48 y 50 55, 58 y 82
Artculos
563
Pas
El Salvador Guatemala Ecuador Honduras Espaa Paraguay Per Panam 58 y 59 77
Artculos
185 deshaucio181,189,190 y 195 120 y 121 56 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral 82 y 83 71 225
b) Retiro justificado Pas

Repblica Dominicana Costa Rica Mxico El Salvador Guatemala Ecuador Chile Honduras Espaa Paraguay Mxico Per 84 53 53 79 172, 192 y 196 2 y 13 114 y 115 50 85 52 68 y 71
Artculos
76, 102 y 97
564
Pas
Brasil Panam 223
Artculos
477 y 483
c) Retiro injustificado se prev pago de indemnizacin o aviso al em pleador Pas

Ecuador Repblica Dominicana Honduras Paraguay Per Brasil Colombia 191 102 122 86 51 480 cuando se trate de contratos de tiempo determinado 64 ordinal 5
Artculos
d) Liquidacin de la empresa Pas

Bolivia 15
Artculos
e) Muerte del empleador Pas

Bolivia 15
Artculos
565
III. Casos de terminacin de la relacin laboral
con pago de compensaciones econmicas distintas a la indemnizacin por terminacin injustificada a ) Muerte o incapacidad del trabajador Pas
Repblica Dominicana Guatemala Mxico Espaa 82 85 ordinal b 162 ordinal V 49 ordinal cinco del Estatuto de los Trabajadores, y 17 y 20 Real Decreto 696/1980 y Orden del 6/10/81 91 162 ordinal V 61 ordinal 1 210 ordinal 4 169 ordinal 5
Artculos
Paraguay Mxico Colombia Panam Ecuador
b) Muerte o incapacidad del empleador cuando determine el cierre de la empresa Pas

Repblica Dominicana Guatemala Honduras Espaa 82 85 ordinal b 100 ordinal 6 y 111 ordinal 8 49 ordinal 7 del Estatuto de los Trabajadores, 17 y 20 Real Decreto 696/1980 y Orden del 6/10/81
Artculos
566
Pas
Paraguay Brasil Panam Ecuador 485
Artculos
78 ordinal f y 80
210 ordinal 5 169 ordinal 4
c) Motivos econmicos o tecnolgicos Pas

Chile Espaa
Artculos
3 inciso Primero, 4, 5y11 51 del Estatuto de los Trabajadores y 8 a 16 y 20 Real Decreto 696/1980 78 ordinal i, 80 434 ordinales II, III, 436 49 ordinal h, 80 y 84 213, acpite c, ordinales 2 y 3
Paraguay Mxico Per Panam
d) Fuerza mayor o caso fortuito Pas

Guatemala Espaa
Artculos
85 ordinal b 49 ordinal 8 del Estatuto de los Trabajadores y 6, 7 y 20 Real Decreto 696/1980 78 ordinal d, y 79
Paraguay
567
Pas
Mxico Panam Ecuador
Artculos
434 ordinal I, 436 213, acpite B, ordinal 7 169 ordinal 6
e) Insolvencia, quiebra inculpable o liquidacin judicial Pas

Guatemala Honduras Espaa Paraguay Mxico Colombia Panam
Artculos
85 ordinal b 101, 102 y 111 ordinales 9 y 11 51 ordinales 11 y 12 del Estatuto de los Trabajadores y 16 y 20 Real Decreto 696/1980 78 ordinal g, y 80 434 ordinal V y 436 61 ordinal e 213, acpite c, ordinal 1
f) Retiro injustificado Pas

Ecuador
Artculos
198,conservaelderechoalfondo de reserva
CAPTULO 31 EL DESPIDO DISCIPLINARIO Emilio MORGADO VALENZUELA

SUMARIO: I. Las faltas disciplinarias que justifican la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador . II. Los pro cedimientos previos y simultneos al despido. III. Los recursos en contradeldespidodisciplinario.IV.Lasreparacionesdelosefectos del despido disciplinario. V. Bibliografa.
El despido disciplinario es una forma de terminar la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, motivada en la existencia de una causa justificada relacionadaconlaconductadeltrabajador.Lapresenciadeciertasfaltasala disciplinaconsistentesenaccionesuomisionesvoluntarias,decarctergra ve y que constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajadorfaculta al empleador para terminar la relacin de trabajo. La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido deuntrabajadorconstituyeunaproteccindesuderechoaretenerelempleo, quegenerasunicooprincipalingresoylehabilitaparaelejerciciodeotros derechos.Alavez,limitaelderechodelempleadoradecidiracercadeltamao ycomposicindelpersonaldelaempresa.Ambosderechosseubicanenlos polosdeunmismoeje,demaneratalqueelfortalecimientodeunoerosiona al otro. Esta modalidad limitadora de la libertad de despido reconoce varios ante cedentes,entreellos,laslegislacionesyprcticasdeinspiracincivilista referidas al despido abusivo y al abuso del derecho. En ellas, que son una variable del rgimen de despido causado, se considera que junto con actos formalmente lcitos existen conductas sustancialmente ilcitas, que conducen aterminacionescarentesdeunmotivovlido.Esasconductasconfiguranuna desviacindelfineconmicoosocialdelderecho[...]afectandoaltrabajador en su reputacin, su moralidad, sus derechos sindicales, etctera(Barba gelata). Si bien la exigencia de una causa justificada para proceder al despido se estableci por primera vez en la Constitucin de Mxico (1917), es en la
569
570
EMILIO MORGADO VALENZUELA
dcadade lossesentacuandoadquiereamplia difusin,principalmentecomo resultadodelimpactonormativodelaRecomendacinnmero119delaOIT, sobre la terminacin de la relacin de trabajo (1963). Habida cuenta de las novedadesimportantesenlalegislacinyenlaprcticadenumerososEstados miembros relativas a las cuestiones abarcadas por dicha recomendacin, la ConferenciaInternacionaldelTrabajo,ensuLXVIIIreunin(Ginebra,1982), adoptelConvenionmero158,sobrelaterminacindelarelacindetrabajo, ylaRecomendacinnmero168,sobrelamismamateria.Enesasnormasse consagra el principio de que el trabajador debe tener derecho a conservar su puesto, a menos que existan causas especiales que justifiquen su despido. A lavez,enellasseestablecengarantasparaprotegeresederechodeltrabajador. Aunque el Convenio se aplica a todas las ramas de actividad econmica y a todas las personas empleadas con los resguardos sealados en el Conve niosepuedeexcluir alostrabajadoresconuncontratodetrabajodedura cin determinada o para realizar determinada tarea a los que efecten un periodo de prueba o no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duracin se haya fijado de antemano y sea razonable los contratados con carcter ocasional durante un periodo de corta duracin a los sujetos a condiciones de empleo regidas por disposiciones especiales que, en su conjunto, confieran una proteccin por lo menos equivalente a la que prev el Convenio, y los que pertenecen a categoras limitadas de personasempleadas,respectodelascualessepresentenproblemasespeciales eimportantes,habidacuentadesusparticularescondicionesdeempleo,dela dimensin o la naturaleza de la empresa que los emplea. En el anexo infor mamos acerca de los pronunciamientos a favor y en contra, y de las absten ciones, de los representantes gubernamentales y de los empleadores y trabajadores de Espaa, PortugalydelosEstados deAmricamiembrosde laOIT,queparticiparonenlasvotacionesfinalesdelasmencionadasnormas internacionales.Hastadiciembrede1993,veinteEstadosmiembrosdelaOIT haban ratificado el Convenio, entre ellos Espaa y Venezuela. La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido es, generalmente, establecida por ley. Mediante la legislacin tambin se re gula lo concerniente a los procedimientos previos, los recursos y las repara ciones de sus efectos. Tal caracterstica no obsta para que esas materias re sulten definidas y reguladas mediante otros medios, como los acuerdos macrosociales,lasconvencionescolectivas,loslaudos,lassentenciasjudiciales y los contratos de trabajo, sea en forma principal o complementaria. En torno a esta modalidad de despido analizaremos cuatro materias: las faltasdisciplinariasquejustificanlaterminacindelarelacindetrabajo,los
EL DESPIDO DISCIPLINARIO
571
procedimientos a que debe someterse, los recursos y la reparacin de sus efectos. I. LAS FALTAS DISCIPLINARIAS QUE JUSTIFICAN LA TERMINACIN
DE LA RELACIN DE TRABAJO POR INICIATIVA DEL EMPLEADOR
Sonfaltasdisciplinariaslasinfraccionesderivadasdeconductasinapropia das del trabajador que afectan principios, reglas, usos, sistemas de vida y de comportamiento.Sonviolatoriasdenormaslegales,reglamentariasoconven cionales y alteran el orden e incumplen deberes legtimamente establecidos. No contribuyen a la obtencin de los fines de la organizacin y constituyen desviaciones punibles. El despido fundamentado en una falta disciplinaria constituyeunapenaquesancionaaltrabajadorinfractoryadviertealosdems acercadelaposibilidaddesersujetosdetalpena.Esunelementodesancin y de prevencin. Corrige desviaciones disciplinarias actuales y futuras, sepa rando de la empresa al infractor y disuadiendo a eventuales infractores. Tal despido es una manifestacin de las facultades disciplinarias propias del poder de direccin. Siste carecedepoder disciplinario, resulta en una mera autoridad moral sin sancin jurdica eficaz (Alonso Olea). El poder disciplinario no es absoluto nipuedeser ejercidoarbitrariamente.Estsujeto alimitacionesparaevitarsuutilizacinabusivayslopuedeserejercidopor quien tiene competencia original o delegada. Las facultades que comprende pueden estar directa o indirectamente reconocidas, cuando se las declara y garantiza expresamente o cuando no se considera arbitrario su uso (Deveal, 1943). Elpoderdisciplinarionosignificaunaprivatizacindelacompetenciasan cionadora del Estado. Presenta tanto caracteres penales (sanciones) como ci viles(indemnizaciones),sinperdersucarcterlaboral(Montoya).Estecarcter fundamenta otras diferencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo: mientras enaqulsereconocelaigualdaddelaspartesparaterminar larela cin contractual, en ste se reconoce que el trabajador puede resolver esa relacin ad nutum, en tanto que el empleador slo puede terminarla por las causas y enlaformaautorizadasporlaley.Deotraparte,nobastaelsimple incumplimientocontractualstedebereunirciertascondicionesparajustificar el despido. El poder disciplinario permite al empleador mantener el orden necesario para que la empresa logre sus finalidades, y le autoriza para que, una vez perturbado,tratederestituirlomediantelaaplicacindemedidasdisciplinarias (Ruprecht). Ese poder slo permite aplicar sanciones cuando se dan lossu
572
puestos determinantes de aqullas (Alonso Garca). No obstante que esos supuestospresentanvariadasmodalidadesenlosdiferentesordenamientosnor mativos nacionales, se tiende a reconocer que algunos son esenciales para garantizar eluso apropiadoynoabusivodeestafacultaddel empleador, que ocasiona daos patrimoniales al trabajador y le dificulta obtener un nuevo empleo (Lpez). Entre ellos destacan: 1) que el incumplimiento contractual est tipificado como falta 2) que se haya incurrido en acciones u omisiones constitutivasdelafalta3)quehayaculpaodolodeltrabajador4)queexista una relacin de causa a efecto entre el resultado producido y el acto doloso o culpable 5) que exista una equilibrada correspondencia entre la naturaleza yefectosdela faltacometidaylasancinaplicada6)queexistacontempo raneidad entrelaaccinuomisiny lasancinaplicada7) queexistanpro cedimientospreviosalaaplicacindelasancinosimultneosaella,recursos paraoponerseyreparacionesparaaliviarsusefectos.Enlosprrafossiguien tes nos referiremos a lo sealado en los primeros seis literales. 1.Tipificacin de las faltas Las faltas disciplinarias determinadas en la legislacin son enunciadas en una ovarias normassucesivas, alasquesuelenagregarseotrascontenidas en elmismotexto o en otros queregulanmateriasdiferentes. Tal es elcaso, porejemplo,delasestablecidasparaciertascategorasprofesionalesolasque regulan el ejercicio de ciertos derechos colectivos, como el de huelga. Ladeterminacinlegalasumevariadascaractersticas.Deunaparte,tenien do presente la dificultad que presenta identificar con precisin todas las po sibles manifestaciones de incumplimiento contractual, la determinacin suele tener un carcter general o indicativo (ad exemplum), dejando entregado su desarrollo a otras fuentes normativas. De otra parte, teniendo presente la na turalezadelassancionesaplicablesylanecesidaddeexcluirsuusoarbitrario oindiscriminado,ladeterminacinpuedesertaxativayexcluyentedeadicio nes que la desarrollen o complementen (numerus clausus). No puede atribuirse el carcter de faltas disciplinarias a los actos y con ductasdeltrabajadorqueserelacionanconellegtimoejerciciodesusderechos constitucionales, legales o convencionales. Sobre el particular, el Convenio 158disponequeentrelosmotivosquenoconstituyencausajustificadapara la terminacin dela relacin detrabajofiguranlaafiliacinaunsindicato o la participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con elconsentimientodelempleador,durantelashorasdetrabajoser candi dato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa ca
573
lidad presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir antelasautoridadesadministrativascorrespondienteslaraza,elcolor,elsexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, la ascendencia nacional o el origen social la ausencia del trabajo durante la li cenciadematernidad.ElConveniotambindisponequelaausenciatemporal deltrabajopormotivodeenfermedadolesinnodeberconstituirunacausa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo: la definicin de lo queconstituyeunaausenciatemporaldeltrabajo,lamedidaenqueseexigir un certificado mdico y las posibles limitaciones a la aplicacin de este de recho debenser determinadasdeconformidad con los mtodos de aplicacin sealadosenelConvenio.Asuvez,enlaRecomendacin166seagregaque nodeberaconstituircausajustificadalaausenciadeltrabajodebidaalservicio militarobligatoriooalcumplimientodeobligacionescvicasdeconformidad con la legislacin y la prctica nacionales. Asuvez,loscomportamientosyactosinapropiadosdeltrabajadorajenos a las obligaciones y deberes de la relacin laboral y que tienen lugar fuera delashorasylugaresdetrabajonoson,inicialmente,faltasdisciplinarias. Sin embargo, pueden dar origen a ellas si se establece una relacin causal con determinadas faltas disciplinarias. Tal es el caso, por ejemplo, del con sumodealcoholodrogas,quepuedenafectarlaconductaolacapacidaddel trabajador de la comisin de delitos cuya sancin impida la concurrencia al trabajo de la participacin en actos reidos con las buenas costumbres y quepuedanafectarelbuennombreyprestigiodelaempresa.Esasconductas, aunque permitan ser calificadas como extracontractuales, pueden efectuar la relacincontractualygenerarefectoslaborales.Alosdeberesyobligaciones quedirectamenteemanandelcontratodetrabajo,seagreganotrosresultantes del hecho de prestarse losservicios en forma coetnea con servicios debidos en virtud de otros contratos de trabajo, que tienen como sujeto al mismo empleador. Sobre el particular, Alonso Olea expresa que
el contrato de trabajo se ejecuta normalmente en el seno de la empresa, en contactoestrechosussujetosyprestacionesconsujetosyprestacionessimult neos,antecedentesyconsecuenciasdeotroscontratosdetrabajo,decuyainser cin derivan deberes, ocasionados cuando no causados, por el contrato de tra bajo, que se incorporan al contenido obligacional del mismo.
El despido disciplinario es motivado por un incumplimiento doloso o culpable de los deberes y obligaciones que el contrato de trabajo impone altrabajador.Elprincipaldebercontractualesejecutareltrabajoenlaforma,
574
oportunidad,lugar,cantidadycalidadconvenidos.Dichaobligacinquees esencialysirveparadenominaralcontratocomprendeeldeberdeejecutar el trabajo en conexin e interdependencia con la de los dems trabajadores de la empresa(Rodrguez Piero). Junto a ese deber existen otros conexos, entreellos,losdeasiduidad,buenafe,diligencia,colaboracin,nocompeten cia, discrecin, fidelidad, honradez, moralidad, obediencia, prudencia, rendi miento y respeto. El deber de asiduidad consiste en asistir al trabajo con la frecuencia y puntualidad convenidas. El incumplimiento se manifiesta en conductas que disminuyenilegtimamenteeltiempodetrabajoconvenido,comoelausentis mo, la llegadatarda, la salida anticipada ointempestiva dellugar detrabajo (Russomano). Eldeberdebuenafeobligaalcumplimientodelasobligacionesconrectitud yhonradez.El incumplimientosemanifiestaenabusodeconfianzayadopta matices de incorreccin y deshonestidad como las actuaciones delictivas, el engao, la realizacin de trabajos remunerados durante la licencia de enfer medad, los actos de venganza, el perjuicio o dao intencional. A esas faltas seagregalapresentacin decertificadosfalsosparasuadmisinalempleoo para obtener un provecho indebido (Guerrero, 1981). El deber de diligencia comprende el cuidado y actividad en ejecutar el trabajoenlaoportunidad,calidadycantidadconvenidas.Hasidoconceptuado comounmediodecolaboracinconlosfinesdelaempresa(MessiasPereira Donato). El incumplimiento se manifiesta, por ejemplo, en el desinters y descuido en el cumplimiento de las obligaciones en la desidia, pereza, falta deexactitudeindolenciaenlaejecucindelastareasyenelmaldesempeo voluntariodelasfuncioneseneltrabajotardo,defectuosooinsuficienteen laausenciareiteradaoenlainsuficientededicacindelaprendizalasprcticas de aprendizaje. Se incumple el deber de colaboracin, esto es, con la obligacin de con tribuir allogrodelosobjetivosdelaempresa,cuando,porejemplo,eltraba jadorseniegainjustificadamenteaejecutarlasactividadesyproporcionarlas ayudasqueserequieran,encasosdeemergenciaoparapreverdaosalasper sonas que trabajan en la empresa o a los bienes que la componen. Especial gravedad se asigna al incumplimiento de normas sobre seguridad y salud en el trabajo. El deber de no competencia consiste en la abstencin de desarrollar acti vidadeseconmicasqueconcurranconlasdelempleador.Lainfraccinpuede manifestarseen laparticipacin competitiva deltrabajador en elmismomer
575
cado,conbienesoserviciosigualesosimilaresalosproducidosenlaempresa en que trabaja. El deberdediscrecin consisteencumplir lasobligacionesconsensatezy buentacto.Sutransgresin,comnmente,seexpresaenaccionesyomisiones, que ponen al descubierto o realzan situaciones personales o colectivas que afecten el buen nombre o prestigio de la empresa. Eldeberdefidelidadimponelaobligacindeobservarlalealtaddebidaal empleador, como contrapartida de la confianza que ste ha depositado en el trabajador.Elincumplimientocomprende,entreotrasfaltas,ladivulgacinde informacionesconfidenciales,reservadasosecretas,quehayansidoreveladas al trabajador o alasque hayatenidoaccesoelsabotajelosperjuiciosinten cionales causados en las instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas. Eldeberdehonradezcomprendelaprobidadyrectitudenelcumplimiento de las obligaciones. Su inobservancia puede expresarse en la disposicin de bienes o servicios de la empresa sin autorizacin o para un fin diferente al autorizado. El hurto, el robo y la estafa son formas usuales que asume este incumplimiento. El deberdemoralidad imponeelcumplimientodelasobligacionesguiado por elbuenentendimiento, la buena conciencia,labsquedadelbien,el res peto a las dems personas y sin maldad. El incumplimiento asume manifes taciones como la embriaguez habitual, la prctica de juegos de azar, la dro gadiccin,elusoabusivodefacultadesdelegadasaltrabajador,lasactividades delictivas, el portar armas indebidamente, los atentados contra los valores morales generalmente aceptados en el pas en el momento en que ocurrieron los hechos (Murgas). No es fcil apreciar en forma objetiva el incumpli miento del deber de moralidad: una misma conducta puede ser considerada positivamenteenunadeterminadasituaciny,enotra,asumirunavaloracin opuesta.Porejemplo,lasconductasatrevidasenunespectculofrvolopuede significar que el trabajo se efecta con intensidad, cuidado y esmero. Lasmismasconductas,desarrolladasenunaoficina,constituyenfaltasala moral (De Buen). Eldeberdeobedienciaobligaalacatamientodelasrdeneslegtimasde carctergeneraloespecialdelempleadorodesurepresentante.Esasrde nessonunaexpresindelasubordinacinjurdicadeltrabajadorydelpoder jerrquico que es reconocido al empleador para dirigir las prestaciones de trabajo(Bueno Magano). Las rdenesserefierenalaoportunidad,ellugar y la forma de cumplir con las obligaciones. En otros trminos, deben versar sobreeltrabajocontratado(Cavazos),ypermitiralempleadordefinirlasmo
576
dalidades concretas del trabajo necesario para alcanzar los objetivos de la empresa (Maranhao). Por lo tanto, es improcedente el despido cuando la de sobediencia se refiere a rdenesajenas a la relacin contractual,o a rdenes ilegales oilcitasonotoriamenteperjudiciales,comolasqueviolentanderechos polticos,civiles,culturales,econmicososocialesdeltrabajador,obien,po nen enpeligro susaludovida,olasaludovidadeotrostrabajadores.Tam pococonstituyefaltadisciplinariaelincumplimientoderdenesincompatibles conladignidaddeltrabajadorencuantopersona,oqueobliguenaactuaciones heroicasopeligrosas,noenrazndeloquehayadehacersesinoaquin, cmo y cundo se ordene hacerlo (De la Villa y Palomeque). Las rdenes vinculadas con la conducta privada del trabajador slo son legtimas siestn directa y estrechamente vinculadas con el cumplimiento de sus deberes con tractuales.Enconsecuencia,eldeberdeobedienciaestreferidoalasrdenes legtimasylimitadoaquodexofficefaceretenentur (SurezGonzlez).Como existelapresunciniuristantumrespectodelalegitimidaddelasrdenesdel empleador, el trabajador debe obedecerlas, a menos que su ilegitimidad sea manifiesta eindudable,yquesucumplimientoproduzcaefectosirreparables. El deber de prudencia obliga a aplicar el discernimiento y buen juicio al cumplir las obligaciones,utilizandolacautela y precauciones que sean apro piadas.Enconsecuencia,constituyenfaltaslosactostemerariosdeltrabajador que afecten la seguridad oelfuncionamientodelaempresaolaactividadde los dems trabajadores la imprudencia y negligencia graves los que revelan descuidoo unaseriaincomprensindelasinstruccionesrecibidas,ounaine xacta apreciacin del contenido y fines del cargo que se desempea. Eldeberderendimientoconsisteenproducirbienesoserviciosenlascon dicionesdeoportunidad,calidadycantidadconvenidas.Elrendimientomenor no constituye falta si se debe a causas ajenas a la voluntad del trabajador, comolapresenciadeunaincapacidadoenfermedad,elcasofortuito,lafuerza mayor.Elmenorrendimientoresultantedelaincorporacindecambiosrazo nables en la medicin del trabajo puede dar lugar al despido disciplinario si se debe a una actitud negligente o intencional del trabajador, que le impide adaptarse a las exigencias derivadas de los nuevos resultados esperados. La falta es mayor si esos cambios hansidoestablecidosconla participacin del trabajador o de sus representantes. Igual razonamiento es vlido tratndose delmenorrendimientoderivadodelainadaptacinvoluntariaalasexigencias resultantes de los cambios tecnolgicos incorporados al proceso productivo. Medianteeldeberderespetosedaapropiadoreconocimientoaladignidad delapersonahumana(Caldera). Suincumplimientoconsisteenlaausencia de la consideracin y cortesa debidas al empleador y a todos los que trabajan
577
enlaempresa,yseexpresaenaccionescomolasofensasverbalesalemplea dor, sus representantes y familiares u otros trabajadores de la empresa las expresionesaltisonantesoinsolenteslosactosoamenazasdeviolenciafsica o moral. 2.Existencia real de la accin u omisin Para que exista una falta disciplinaria es necesario que se haya producido unaaccinuomisinconstitutivadeunincumplimientocontractual.Slopue desersancionadalaaccinuomisinquesematerialiceanparcialmente en la forma y condiciones previamente definidas. La causa que motiva el despido debe ser real y fundamentarse en hechos concretos, por lo que las acciones u omisiones posibles o potenciales no son sancionables. 3.Culpa o dolo del trabajador El incumplimiento contractual debe tener como causa el dolo o la culpa graveeinexcusabledeltrabajador.Alvalorarlanaturalezadolosaoculpable delincumplimiento, deben tenersepresente lascircunstanciaseximentes, ate nuantesyagravantes,comoeldescuidoocasionaldeltrabajadorlapresencia de factores concurrentes de responsabilidad del empleador, tales como la su pervisinnegligenteoinsuficiente,lainadecuadacalidaddelosinsumosode la mantencin de la maquinaria y equipos, la ineficiente organizacin oges tin de la empresa la reiteracin de las faltas la naturaleza del incumpli miento y de su dao. 4.Relacin entre el efecto producido y la falta cometida Elefectoproducido,incluidoslosdaosyperjuiciosresultantes,debehaber sido causado por la faltacometida.Ella, entonces, resulta determinante de la decisindedespedir. Porlotanto,una vezinvocadaunacausalcomojustifi cativadeundespidodisciplinario,nopuedeluegoinvocarseotra,enreemplazo delainicialmenteaducida.Asseevitaquesepretendajustificarexpostfacto despidosfundadosenincumplimientosquenotuvieronlanaturalezaycarac tersticas requeridas para motivar la aplicacin de esa sancin extrema. Lo sealado no excluye la posibilidad de que a la causal inicialmente in vocadadeporssuficienteydeterminanteseagreguenunaomscausas de igualescaractersticas,quetornananmsdifcileinconvenientelaman tencin de la relacin de trabajo.
578
Si enpresencia deunadeterminadafalta,elempleadordecidenodespedir yaplicaalincumplidorunasancindiferente,nopuedeluegorecurriraldes pido invocando, como causal o como agravante, la falta ya sancionada. En virtud del principio de singularidad laboral de la sancin (non bis in idem), el incumplimiento contractual puede ser sancionado slo una vez. 5.Proporcionalidad entre la sancin aplicada y la falta cometida Lasancin debeser proporcionalalagravedaddelainconductaparalo cual se tendr en cuenta la actuacin anterior, la naturaleza de la inconducta alegada,losfundamentossobreloscualeslaordendelempleadornofuecum plida, la naturaleza de las obligaciones que deban cumplirse y la ndole del establecimiento(Pl). En consecuencia, debe existir una relacin de equili brioyequivalenciaentrelasdimensionesyproyeccionesdelafaltaylasan cin que se imponga (Hoyos), por lo que la falta debe ser de una identidad notable y suficiente (Carro). A las faltas leves deben corresponder sanciones menores,entreotras,lasamonestacionesverbalesoescritas,lasmultasuotras sancionespecuniarias,ladisminucinoprdidadeciertosincentivossalariales onosalariales,comoelpagodebonificacionesoelotorgamientodeascensos, y la suspensin del contrato de trabajo. La gravedad del incumplimiento presenta una dimensin objetiva y otra subjetiva. La primera deriva de la comparacin entre los comportamientos producidos y los previstos, teniendo como modelo un conjunto abstracto de conductasyderesultadosbasadosenelcumplimientointegraldelosdeberes asignados al trabajador. La segunda, resulta de la consideracin de algunas circunstancias que agravan, atenan o extinguen los resultados negativos de la comparacin objetiva de los resultados esperados y de los efectivamente producidos. Entre esas circunstancias se mencionan la habitualidad, la anti gedadeneltrabajoylarepercusindelincumplimientoenelcomportamiento esperado de los dems trabajadores de la empresa. El derecho al trabajo se rompe ante la conducta negativa del trabajador que incumple susdeberes(DeBuen).Por talmotivo,siendoeldespidouna excepcin del principio de la vocacin de continuidad de la relacin laboral (Vzquez Vialard), la falta disciplinaria que lo justifica slo es aquella que, por su gravedad o reiteracin, no permite o no aconseja mantener vigente la relacindetrabajo.Esafaltagravelesionairreversiblementealvnculolaboral (Pasco),yeldespidoresultanteconducealainefectividaddemuchosdelos derechos laborales y de seguridad social, cuya adquisicin, conservacin o acrecentamiento depende de la permanencia del trabajador en su puesto de
579
trabajo (Ermida). En la determinacin de la gravedad de una falta hay que utilizar un criterio cuantitativo y cualitativo: una falta leve, pero reiterada, puedellegarasergrave(criteriocuantitativo),yunafaltaseriapuedeperder esecarcterporhabersidocometidaporuntrabajadorintachable,conmuchos aos de servicio (criterio cualitativo)(Ruprecht). 6.Actualidad de la falta Lafaltadisciplinariafacultaalempleadorparaterminar larelacindetra bajo. Si no ejerce tal facultad dentro de un plazo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta, se considera que ha renunciado a su derecho. El incumplimientopierdepaulatinamentesupertinenciaparajustificareldespido y se debilita la penalidad de la falta. Paraidentificarloqueconstituyeunplazorazonable,sedebetenerencuen talanaturalezaygravedaddelafalta,ascomosuscircunstanciasagravantes yatenuantes. Ese plazodebepermitir alempleador ponderar apropiadamente todos los factores de hecho y de derecho que estn presentes en la falta co metida, en forma tal que la decisin de despedir sea adoptada con mayor ecuanimidad. As, se evita que la sancin se aplique en forma inmediata, repentina y brusca (Moraes Filho). II. LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS Y SIMULTNEOS AL DESPIDO Habida cuenta de la naturaleza y efectos del despido disciplinario, el acto deldespidotienecaracteresespeciales:debeconstarporescrito,expresndose la causal invocada, los hechos que la configuran y la fecha en que tendr efecto.Estosrequisitos,enalgunaslegislaciones,tienenelcarcterdesolem nidades irrenunciables y no pueden ser modificados por las partes. En la recomendacin 168 se establece que el empleador debera notificar por escrito al trabajador la decisin de dar por terminada la relacin de trabajoyqueeltrabajadortendrderechoapedirquesuempleadorleextienda una constancia escrita en que se exponga el motivo o los motivos de tal ter minacin. A su vez, en el Convenio 158 se dispone que el trabajador cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminadatendrderecho aun plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnizacin, a menos que sea culpable de una falta grave de tal ndole que sera irrazonable pedir al empleador que continuara emplendolo durante tal periodo.
580
En el Convenio tambin se dispone que, antes de darse por terminada la relacin de trabajo, debera ofrecerse al trabajador la oportunidad de defen dersedelos cargosformuladosensucontra,amenosquenopuedapedirse razonablementeal empleador queleconcedaestaposibilidad.Estasnormas son completadas en la Recomendacin nmero 168, donde se establece que, conelfindebuscarotroempleo,eltrabajadordeberatenerderechoaperiodos detiempolibre razonables, sin prdida deremuneracin, duranteelplazo de preaviso,que tomarenmomentosconvenientesparaambaspartes.Tambin seestablecequeeltrabajadordeberatenerderechoacontarconlaasistencia de otra persona cuando se defiende de cargos que pueden llevar a la termi nacin de su relacin de trabajo, y que el empleador podra consultar a los representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisin definitiva. Existen normas protectoras especiales tratndose del despido disciplinario de quienesdesempeancargossindicales,participanenlanegociacincolec tiva, ejercitan el derecho de huelga, representan a los trabajadores en la em presa o en organismos de participacin bipartita o tripartita, o se encuentran ensituacionesespecialesdeproteccin,comolaenfermedadolamaternidad. En esos casos, en ciertas legislaciones se dispone que, antes de proceder al despido,lostribunalesolasautoridadespblicaslaboralesdebencalificarlos hechos invocados y autorizar o rechazar el despido. III. LOS RECURSOS EN CONTRA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO El trabajador que considere injustificada la terminacin de su relacin de trabajoporunacausavinculadaconsuconductadebetenerderechoarecurrir contra la misma. Si el trabajador no ejerce su derecho dentro de un plazo razonable desde la terminacin puede considerarse que ha renunciado a tal derecho. Contra el despido disciplinario caben dos recursos: el de nulidad y eldeimprocedencia.Lanulidadprocedecuandonoconcurrenlasformalidades que la ley seala como esenciales del acto jurdico del despido. Tambin es nuloeldespidoquesefundaenunaaccinuomisinquenoestpreviamente calificada como falta que puede motivarlo. La nulidad es absoluta cuando el despido viola un derecho fundamental, como el de la no discriminacin, o cuando se han omitido procedimientos especialmenteestablecidos respecto deciertostrabajadores,por lasfunciones que desempean o las circunstancias en que se encuentran. El despido es improcedente cuando el hecho en que se funda no resulta suficiente para permitirlo o cuando sindolono es debidamente acre ditado.
581
El recurso contra el despido disciplinario debe ser interpuesto ante un or ganismoneutral,comountribunal,untribunaldetrabajo,unajuntadearbitraje oun rbitro. Ese organismo,segnlodisponeelConvenio158,estarfacul tado para examinar las causas invocadas y todas las dems circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminacin estaba justificada. En cuanto a la carga de la prueba, el Convenio dispone que a fin de que eltrabajadornoestobligadoaasumirporsusolacuentalacargadelaprueba de que su terminacin fue injustificada, se deber prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminacin, b)el organismo neutral ante el que se ha interpuesto el recurso estar facultado paradecidir acerca delascausasinvocadasparajustificarlaterminacin,ha bidacuentade las pruebasaportadasporlaspartesydeconformidadconlos procedimientos establecidos por la legislacin y la prctica nacionales. Conlainterposicindelrecursodenulidadodeimprocedencialarelacin de trabajo no se reanuda sino que se entiende suspendida. Si se rechaza el recurso, el despido surte plenos efectos. Si el recurso prospera el trabajador suspendido debe ser reintegrado a su empleo, con el pago de los salarios y dems prestaciones correspondientes al periodo de suspensin. Lasmotivacionesprincipalmentevinculadasconlanecesidaddepreservar la disciplina en la empresa y de incentivar la contratacin de personal, me diante la disminucin de condiciones limitantes de los poderes disciplinarios y directivos del empleador, han dado origen a sistemas normativos flexibles que permiten sustituir la obligacin de reintegro por la de pagar una indem nizacinespecialpordespido injustificado.Cuandolafacultaddeoptar entre una y otra obligacin radica en el empleador, se debilitan los caracteres y requisitosdeldespido disciplinarioysefortalecelapresenciadeldespidoad nutum.Talinconvenientepodraobviarsesisereconocealaautoridadpblica competente elderechoa determinar de oficio o a peticin de partesila opcinpor elpago de una indemnizacinencubre una manifestacin de des pido sin causa. A la vez, no se debe desconocer que, en ciertos casos, el reintegro al trabajo puede resultar inapropiado para el trabajador, por lo que si steoptapor recibir la indemnizacin,surenuncia alderechodereintegro no violentara los principios bsicos que regulan el despido disciplinario. Sobreelparticular,elConveniodisponequesilosorganismoscompetentes
llegan a la conclusin de que la relacin de trabajo es injustificada y si, en virtud de la legislacin y la prctica nacionales, no estuvieran facultados o no
582
consideraranposible,dadaslascircunstancias,anularlaterminacinyeventual mente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se con sidere apropiada.
IV. LAS REPARACIONES DE LOS EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Cuando no procede, o no es posible, la readmisin del trabajador en su empleo, surge la necesidad de asegurarle ingresos. Con tal propsito, en el Convenio158sedisponequetodotrabajadorcuyarelacindetrabajosehaya dado por terminada tendr derecho a una indemnizacin por fin de servicios oa otras prestacionesanlogas,cuyacuantasefijarenfuncin,entreotras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario. La indemnizacin o lasprestaciones sernpagadasdirectamentepor elempleador oporunfondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores. En reemplazo de esa reparacin, o en forma combinada con ella, el trabajador despedido tendr derecho a prestaciones de seguro de desempleo, de un rgimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que estn sujetas dichas prestaciones. El solo hecho de que el trabajador no reciba esas prestaciones, por no reunir las condiciones de calificacin para tener derecho a ellas, no torna exigible el pago de la indemnizacin por fin de servicios o prestaciones anlogas. Tambinen el Convenio se dispone que podr preverse laprdida del de recho a recibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas, cuando la relacin de trabajo termina por causa grave.
583
ANEXO Espaa, Portugal y Estados de Amrica: Participacin de los representantes gubernamentales, de empleadores y de trabajadores en las votaciones finales de la Recomendacin 119 (1963), del Convenio 158 (1982) y de la Recomendacin 166 (1982), sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador
Norma Internacional Recomendacin 119 119 Votacin por pas y sector
Argentina G E T Bahamas G E T Barbados G E T Belice G E T Bolivia G E T Canad G E T Colombia G X X X X X X X X X X X X X X X X F X X X X X X X C A
Convenio 158
F X C A
Recomendacin 166
F X X X X X X X C A
G = Gobierno, E = Empleadores, T = Trabajadores, F = Favor, C = Contra, A = Abstencin
584
Norma Internacional Recomendacin 119 Votacin por pas y sector

E T Costa Rica G E T Cuba G E T Chile G E T Ecuador G E T El Salvador G E T Espaa G E T EE.UU. G E T Granada G X X X X X X X X X X X X X X X X X F C A
Convenio 158
F C A
Recomendacin 166
F C A
X X X X
X X X X
X X X X X X X X X X
X X X X X X X X X X
585

E T Guatemala G E T Hait G E T Honduras G E T Jamaica G E T Mxico G E T Nicaragua G E T Panam G E T Per G X X X X X X X X X X F C A
Convenio 158
F C X A
Recomendacin 166
F X C A
X X X X
X X X X
X X X X X X X X X X X X X
X X X X
X X X X
586

E T Portugal G E T R. Dominicana G E T Surinam G E T Trinidad y Tobago G E T Uruguay G E T Venezuela G E T X X X X X X X X X X X X X F C X A
Convenio 158
F C A
Recomendacin 166
F C A
X X X X X
X X X X X
X X X X X
X X X X
X X X X
X X X X
587
V. BIBLIOGRAFA ALBURQUERQUE, Rafael, Estudio de derecho del trabajo, Santo Domingo, 1992. ALMANSA PASTOR, Jos Manuel,El despido nulo, Madrid, 1968. ALONSO GARCA, Manuel,Cursodederechodeltrabajo,5a. ed.,Barcelona, 1975. ALONSO OLEA,Manuel,Jurisprudenciasobrelugar,tiempoyformadeldes pidodisciplinarioenespecialsobrelacartadedespido,Civitas,nm.28, octubrediciembre 1986. y MaraEmiliaCasas Baamonde,Derechodeltrabajo, 11a. ed., Madrid. ALTAMIRA GIGENA, Ral E.,etal., Ley deContrato de Trabajo comentada, anotada y concordada , t. I, Buenos Aires, 1981. BARBAGELATA,HctorHugo,Elderechocomnsobreeldespidoysuinter pretacin jurisprudencial, Montevideo, 1953. , El despido abusivo y la reciente jurisprudencia, Derecho Laboral, Montevideo, nm. 108, 1977, t. XX. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Indemnizacin o readmisin por despido impro cedente o nulo,El estatuto de los trabajadores. Puntos crticos, Madrid, 1980. BUEN,Nstorde,Derechodeltrabajo.Derechoindividual.Derechocolectivo, t. II, 9a. ed., Mxico, 1982. etal.,Laextincindelarelacinlaboral.PerspectivaIberoamericana , Mario Pasco Cosmpolis, Editor, Lima, 1987. BUENO MAGANO,Octavio,Manualdedireitodotrabalho.Direitoindividual do trabalho, vol. II, So Paulo, 1981. CABANELLAS,Guillermo, Compendiodederecholaboral,BuenosAires,1986. CABRERA BAZN, Jos, La novacin ilcita del contrato de trabajo, Sevilla, 1963. CALDERA, Rafael,Derecho del trabajo, t. I, 2a. ed., Buenos Aires, 1979. CARRO ZIGA, Carlos, La falta grave como causa justa de despido, El derecho laboral en Iberoamrica , Mxico, 1981. CAVAZOS FLORES, Baltasar, Causales de despido, Mxico, 1984. CESARINO JR., A. F., Direito social brasileiro, So Paulo, 1957. COQUEIJO COSTA, Direito processual do trabalho, Ro de Janeiro, 1984. CUEVA, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, Mxico, 1959. DVALOS, Jos, Derecho del trabajo, Mxico, 1985. DEVEAL, Mario L., Las sanciones disciplinarias en el contrato de trabajo privado, Derecho del trabajo, t. II, Buenos Aires, 1943.
588
DURAND,Paul,Elpoderdisciplinarioenlaempresaprivada,LaLey,t.55, Buenos Aires. ERMIDA URIARTE, scar, El concepto del despido abusivo, Derecho La boral, Montevideo, 1984, t. XVII, nm. 135. ESCRBAR MANDIOLA, Hctor, Tratado de derecho del trabajo, Santiago, 1944. FERNANDES, A. L. Monteiro, Noes fundamentais de direito do trabalho, Coimbra, 1977. FERNNDEZ GIANOTTI, Enrique,El concepto jurdico del despido,Revista deDerecho,JurisprudenciayAdministracin,BuenosAires,1945,t.XLIII. GIGLIO, Wagner D., A justa causa , So Paulo, 1981. GUERRERO FIGUEROA,Guillermo,Terminacindelarelacinindividualde trabajo, El derecho laboral en Iberoamrica , Mxico, Baltasar Cavazos, Editor, 1981. GUZMN,RafaelJ.Alfonso,Nuevadidcticadelderechodeltrabajo,6a.ed., Caracas, 1993. HOYOS, Arturo, Derecho panameo del trabajo, vol. I, Panam, 1982. JAVILLIER, JeanClaude, Derecho del trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones de derecho del trabajo, Buenos Aires, 1968. LIVELLARA,CarlosAlberto,LasfacultadesdisciplinariasenlaLeydeCon trato de Trabajo, en Justo Lpez et al., Temas de derecho del trabajo y de la seguridad social, Tucumn, 1982. LPEZ, Justo, Norberto O. Centenoy JuanCarlos Fernndez Madrid,Leyde Contrato de Trabajo comentada , Buenos Aires, 1987. ,Poderdisciplinariodelempleador(lmites,ejecucindelapenaysan ciones),Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, t. XVIII. MARANHAO,Delio,Extinodocontratodetrabalho,enSssekind,Arnal do, Delio Maranhao, Vianna Segadas Institues de direito do trabalho, vol. I, 8a. ed., Ro de Janeiro, 1981. MARC, Jorge Enrique, Derecho disciplinario laboral, en Lpez, Justo, et al., Temas de derecho del trabajo y la seguridad social, Tucumn, 1982. MARTNEZ VIVOT,Julio,Elementosdederechodeltrabajoydelaseguridad social, Buenos Aires, 1988. MARTINS CATHARINO, Jos, Curso universitario de direito do trabalho, So Paulo, 1972. MESSIAS PEREIRA, Donato, Curso de direito do trabalho, 4a. ed., 1981. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, 5a. ed., Madrid, 1984.
589
MONZN, Mximo Daniel,La fidelidadyla buenafe en elcontratode tra bajo, Derecho del Trabajo, t. X, Buenos Aires, 1949. MORAES FILHO,Evaristode,Estudiosdedireitodotrabalho,SoPaulo,1971. MORGADO VALENZUELA, Emilio,Inamovilidaddelosmandatariosenelde recho laboral chileno, Santiago, 1961. OIT, Terminacin de la relacin de trabajo (despido y cese). Conferencia Internacional del Trabajo, 46a. reunin, 1962, Informe VII (1), Ginebra, 1961. , Terminacin de la relacin de trabajo (despido y cese). Conferencia Internacional del Trabajo, 46a. reunin, 1962, Informe VII (2), Ginebra, 1962. , Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 47a. reunin, 1963, Informe V (1), Ginebra, 1962. , Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 47a. reunin, 1963, Informe V (2), Ginebra, 1963. , Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 67a. reunin, 1981. Informe VIII (1), Ginebra, 1980. , Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 67a. reunin, 1981, Informe VIII (2), Ginebra, 1981. , Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 68a. reunin, 1982, Informe V (1), Ginebra, 1981. , Terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador. Conferencia Internacional del Trabajo, 68a. reunin, 1982, Informe V (2), Ginebra, 1982. , Actas. Conferencia Internacional del Trabajo, Cuadragsima Sptima Reunin, Ginebra, 1963, Ginebra, 1964. ,Actas. ConferenciaInternacionaldelTrabajo.SexagsimaOctavaReu nin, Ginebra, 1982. OJEDA AVILS, Antonio,Eldespidopor bajorendimiento: unanlisiscom parado, Asesora Laboral, Lima, ao III, nm. 32, 1993. PASCO COMPOLIS,Mario,Lafaltagravelaboral,DerechoLaboral,Mon tevideo, t. XVII, nm. 134, 1984.
590
PL RODRGUEZ,Amrico,Laterminacindelarelacindetrabajoporini
ciativa del empresario y la seguridad de los ingresos de los trabajadores afectados, Madrid, 1983. RIVERO LAMAS,Juan,Laestabilidadenelempleo,El rgimen laboralen Espaa y pases del mercado comn, Barcelona, 1971.
RODRGUEZPIERO y Miguel BravoFerrer. La regulacin de los despidos disciplinarios,Haciaunmodelodemocrticoderelacioneslaborales,Za ragoza, 1980. RUPRECHT, Alfredo, Derecho disciplinario laboral, Enciclopedia Jurdica Omeba , t. VII. ,Contrato de trabajo, Buenos Aires, 1960. RUSSOMANO, Mozart Vctor, O empregado e o empregador, Curso de di reito do trabalho, t. I, Ro de Janeiro, 1972. SAGARDOY BENGOECHEA,JuanAntonio,Laterminacindelcontratodetra bajo, Madrid, 1980. SUREZ GONZLEZ, Fernando, Extincin por incumplimiento e ineficacia sobrevenidadelcontrato detrabajo,ElderechodeltrabajoenEspaa ,t. I, Madrid, 1981. SSSEKIND, Arnaldo, Estabilidade no emprego, Institues de direito do trabalho, vol. I, 8a. ed., Ro de Janiero, 1981. TEXEIRA FILHO,JooLima,RepertoriodeJurisprudenciatrabalhista ,Riode Janeiro, 1983. VZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y seguridad social, t. I, 2a. ed., Buenos Aires, 1981. VILLA GIL,LuisEnriquede la,yM.CarlosPalomequeLpez,Leccionesde derecho del trabajo, Madrid. WALKER ERRZURIZ,Francisco,Derechodeltrabajoyrelacionesdetrabajo, Santiago, 1989. XAVIER GAMA LOBO, Bernardo da, La carga de la prueba de la causa jus tificada, Cuestiones laborales. Homenaje al maestro Mozart Vctor Rus somano, Mxico, 1988.
CAPTULO 32 LOS DESPIDOS COLECTIVOS POR FUERZA MAYOR O POR DIFICULTADES ECONMICAS O TECNOLGICAS Rolando MURGAS TORRAZZA
SUMARIO: I. Concepto. II. Procedimiento. III. Preferencias ante el despido colectivo. IV. Proteccin contra el despido para los que tienenfuerosindical. V.Periododesuspensindedespidos colecti vos. VI.Pago de indemnizacin.
I. CONCEPTO Alefectuarladelimitacindeltema,interesaprimeramentedefinirlossiguien tes aspectos conceptuales:
a ) Despido colectivo b) Fuerza mayor y c) Dificultades econmicas o tecnolgicas.

1.Despido colectivo El despidocolectivo seasocia a laafectacin deunnmero plural de tra bajadores. Con tal propsito, las legislaciones suelen establecer reglas espe cialesparalosdespidosquecomprendenavariostrabajadores,especficamente si tales despidos derivan de una misma causa. En general, las legislaciones apuntan a una restriccin del concepto, en cuanto exigen tres elementos fundamentales:
Un nmero mnimo de trabajadores objeto de la medida Que los despidos se concreten en un periodo determinado Que obedezcan a causas econmicas o tecnolgicas.
En este sentido, en Espaa el Estatuto de los Trabajadores determina un periododenoventadas,mientrasque,enformasimilar,laLeyOrgnicadel Trabajo de Venezuela consigna tres meses.
591
592
ROLANDO MURGAS TORRAZZA
En loqueconcierne a la cantidaddetrabajadoresafectados,Espaa exige unmnimodediezenlasempresasconmenosdecientrabajadoresel10por ciento en las empresas de 100 a 300 trabajadores y 30 trabajadores en las empresascon ms de300.Cuando setrate delcesetotal delaactividadem presarial,debecomprenderatodalaplantilla,sisonmsdecincotrabajadores, para que resulte aplicable el rgimen de despido colectivo. La Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela requiere de un 10 por ciento de los trabajadores en las empresas de ms de 100 el 20 por ciento en las empresas de ms de 50 trabajadores de 10 trabajadores en las que tengan menos de 50. Por loanterior, cabeconcluirqueparalegislacionescomolassealadas la cuestin numrica, en un determinado periodo, vinculada a la existencia de la misma causa, resulta fundamental para categorizar los despidos como co lectivos. Sin embargo, si no se alcanza la relacin numrica expresada, la naturaleza de la causa que motiva el despido somete el mismo a un trmite especial.Talesel casodelEstatutodelosTrabajadoresenEspaa(artculos 52 y 53). Otras legislaciones no exigen una relacin entre los despidos y el total de lostrabajadores,perocontienenelementosreferidosalascausasqueprovocan la medida. La Ley Federal del Trabajo de Mxico alude a la terminacin colectiva de las relaciones de trabajo como consecuencia del cierre o de la reduccindefinitivadelostrabajos,estaltimaentendidacomouncierrepar cial.Laterminacincolectivapodraderivardefuerzamayorocasofortuito, incosteabilidad,agotamientodelamateriaprimaobjetodelaindustriaextrac tiva, concurso o quiebra o inversin determinada en la rehabilitacin de las mismas. En Argentina la Ley de Contrato de Trabajo no incorpora, de la misma manera,losdespidoscolectivos.Aludealosdespidosporfuerzamayoropor faltaodisminucindetrabajonoimputablealempleador.LaLeydeEmpleo, paralasituacindereestructuracinproductiva,consideralasreduccionessig nificativas del empleo. Las legislaciones centroamericanas en general no regulan expresamente, como tales, los despidos colectivos, pero incluyen dentro de las causas de extincin o de despido, varias de las que tpicamente dan lugar a despidos colectivos. Chile, Repblica Dominicana y Uruguay prescinden de una con ceptualizacin del despido colectivo. En este ltimo entrara el despido sin causa. El Cdigo de Trabajo de Panam, no contiene un rgimen especial para losdespidoscolectivos,perodeterminauntrmiteyconsecuenciasespeciales
DESPIDOS COLECTIVOS POR FUERZA MAYOR
593
a los despidos por causas econmicas, que, en lo fundamental, conducen a despidos colectivos. 2.Concepto de fuerza mayor El concepto de fuerza mayor va asociado al de caso fortuito. En general, enelderechoromanoambasexpresionestendieronaasimilarseyasseman tuvopormuchotiempo.Posteriormente,surgenlasllamadasteorasdualistas, que intentaron una separacin conceptual. En materia de la responsabilidad por riesgos profesionales la diferenciacin alcanz relativa importancia. 1 Variados fueron los elementos para sostener la separacin:
a )Elorigenenhechosdelanaturaleza(inundacin,terremoto)oenhechos provenientes de persona distinta (acto del prncipe, invasin, pillaje). b) La diferenciacin cuantitativa, de manera que la fuerza mayor habra
hecho referencia a acontecimientos de mayor importancia, mientras el caso fortuito respondera a los de menor importancia. c) El carcter irresistible o imprevisible del acontecimiento. El primero sera propio de la fuerza mayor, mientras que la imprevisibilidad correspon dera al caso fortuito. d) Si se trata de relativa o absoluta imposibilidad de cumplimiento de la obligacin. El casofortuito se referira a unaimposibilidadrelativa, entanto que la fuerza mayor sera una imposibilidad absoluta. e) La exterioridad o no del hecho. La fuerza mayor tendra una relacin de exterioridad con el autor del hecho (tempestad, inundacin, guerra, inva sin, pillaje). El caso fortuitovendra a ser inherente a la actividadpeligrosa (incendio, explosin de una caldera). Hoy da prevalece la tendencia aadmitir lasimilitudconceptualdeambas expresiones. En las legislaciones iberoamericanas es variada la referencia, pero en ge neral se tiende a unificar el concepto, bien sea por la va de utilizar un solo concepto (elde fuerza mayor) o el de usar como equivalentes a los dos. Por ejemplo:serefierenacasofortuitoofuerzamayor,comounnicoconcepto, los cuerpos normativos de El Salvador, Ecuador, Guatemala, Chile, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Panam. Aluden slo a fuerza mayor, los de Espaa, Brasil y Argentina.
a Prez Vives, lvaro, Teora general de las obligaciones, vol. II, parte 1 , Bogot, Temis, 1968, pp. 290291. 1
594
Loselementosquesemanejanparacategorizarlafigurasonlosdeimpre visin y el de inevitabilidad o irresistibilidad. De esta manera un aconteci miento que no se hubiese previsto y sus consecuencias resulten irresistibles, sera fuerza mayor o caso fortuito. Por otro lado, salvo algunas legislaciones como la de Panam, que exigen la conjuncin de ambos elementos, suele aceptarse que, aunque el acontecimiento resulte previsible, adquiere la cate gorizacinde fuerza mayoro decasofortuitopor razndesuinevitabilidad. Esta es la conclusin, por ejemplo, de la doctrina espaola. La fuerza mayor conduce a la exclusin de la responsabilidad por el no cumplimiento de la obligacin o por el dao causado. En las relaciones laborales su proyeccin es variada. Se refleja, al igual que enlocivil,en diversasmanifestacionesdecumplimientodeobligaciones entrelaspartes,enestecasoeltrabajadoroelempleador.Alservariadaslas obligaciones que ambos asumen por la contratacin, el mbito de expresin de la fuerza mayor comprende diversas posibilidades. En lo que concierne a las obligaciones del empleador, existe una funda mental,queesladeproporcionartrabajo.Enelfondoesmsqueunasimple obligacin instrumental dirigida a permitir el cumplimiento por el trabajador de la obligacin de prestar el servicio. La fuerza mayor puede afectar la po sibilidaddequeelempleadorofrezcalascondicionesnecesariasparalapres tacin del servicio. En este sentido, su existencia puede conducir a la impo sibilidad temporal o permanente de la prestacin del servicio. Silaimposibilidadestemporal,setratadeunsupuestodesuspensin,pero si adquiere carcter permanente, se estar en presencia de una causa de ex tincindelarelacindetrabajo.Algunaslegislacionesexpresamenteestable cenellmiteparalasuspensin,comoParaguay(120das)yPanam(cua tro meses). Esta causa, la fuerza mayor, se manifiesta mediante un impedimento a la prestacin delservicio, que normalmente afecta elfuncionamientomismo de laempresaoestablecimiento,demaneraparcialogeneral.Deallsusefectos sobre varios trabajadores al mismo tiempo. Es necesaria una relacin de causalidad entre el hecho y la imposibilidad detrabajar.Expresamenteloexigenas,entreotras,laslegislacionesdeCosta Rica, Mxico, Paraguay y Panam. Si entendemos la fuerza mayor como comprensiva tanto de hechos de la naturaleza como de actos del hombre, es menester separarla de los riesgos tpicamenteempresarialesqueconformanendiversaslegislacionescausastc nicasoeconmicasdedespido.Esnecesario,entonces,realizarunaseparacin entre la fuerza mayor propiamente tal y los riesgoseconmicos que gravitan
595
sobre toda actividad empresarial. En el fondo, las causas econmicas y tec nolgicas de despido, suponen una modificacin, en el derecho del trabajo, delconceptodefuerzamayor.Antetalesriesgoseconmicos,nocorresponde invocar, como fundamento de la extincin, la fuerza mayor. Otroaspectoqueimportadeslindareseldesilafuerzamayoresunacausa de extincin distinta deldespido. Independientemente delaforma en que al gunas legislaciones, al determinar las causas de extincin, hacen diferencia ciones entre varias clasesdedespidos(comoelEstatutodelosTrabajadores, deEspaa,quedistingueentredespidosporfuerzamayor,despidoscolectivos y despido del trabajador), lo cierto es que bsicamente la fuerza mayor por s sola no determina la extincin de la relacin de trabajo. Es necesaria la manifestacindevoluntadporpartedelempleadordedeterminarlaextincin, basadoen lafuerzamayor. Esesa manifestacinde voluntad,que constituye el despido, la que finalmente conduce a la extincin. 3.Dificultades econmicas o tecnolgicas Aunque la vieja discusin sobre si el lucro es o no el fin propio de la empresapuede reconducirseaaceptarlafinalidaddeproduccinodistribu 2 eigualmentealaadmisindequeenlasempresas cindebienesoservicios, pblicas(especieenvasdeextincin)noloesdemaneranecesaria,locierto esquedebecoincidirseenqueelempresario,alinvertir,esperaunaganancia. Demaneradescarnadahayquesubrayarqueelcapitalistainviertesudinero enuna empresa en atencin a losposiblesbeneficios que lamisma habr de procurarle. Quedan bsicamente descartados los propsitos altruistas o des prendidos, incluidos los de la generacin de empleos o el progreso del pas. Esdelaesencia del sistemaquela empresaprocurebeneficios.Siello no ocurre, existeunasituacinperturbadoraylaleynopuedeobligar alempre sario a asumir indefinidamente prdidas. Por otra parte, los avances tecnolgicos, sobre todo tan dramticamente rpidoseintensosenestaterceraoladelahumanidad,ponenadisposicin delempresarionuevasyconstantesposibilidadesdemejorarsueficiencia.En el fondo no se trata de una opcin libre, sino necesaria, en una economa globalizadaenlaqueresultanmsmarcadaslasexigenciasdecompetitividad. La introduccin de nuevas tecnologas y los efectos de la competencia, implican con frecuencia la prdida de los puestos de empleo.
2
Buen, Nstor de, Derecho de trabajo, t. 1, Mxico, Porra, 1974, pp. 467 y 470.
596
De lo anterior resulta que las legislaciones deben tanto disponer de meca nismosqueasegurenalempresariolosajustesdepersonalqueseannecesarios, comodeasegurarprocedimientosycondicionesqueatemperenlosefectosen los trabajadores y reduzcan los niveles de conflictividad que generan las si tuaciones econmicas y tecnolgicas que conducen a despidos colectivos. En general, las legislaciones iberoamericanas, adems de la fuerza mayor o caso fortuito, incluyen diversos supuestos de cierre total o parcial de una empresa o establecimiento. En Mxico, la Ley Federal del Trabajo regula la terminacin colectiva de lasrelacionesdetrabajo,quepuedenderivardelaincosteabilidad,agotamiento de la materia prima objeto de la industria extractiva, concurso o quiebra o inversin determinada en la rehabilitacin de minas. EnArgentina,laLeydeContratodeTrabajoaludealosdespidosporfalta odisminucindetrabajonoimputablealempleador.LaLeydeEmpleo,para la situacin de reestructuracin productiva, considera las reducciones defini tivas del empleo. El Cdigo de Trabajo de Ecuador regula directamente la liquidacin del negocio. En Paraguay el Cdigo de Trabajo separa la quiebra del empleador o la liquidacinjudicialdelaempresa,delcierretotalolareduccindefinitivade los trabajos y del agotamiento de la materia prima objeto de la actividad extractiva. EnRepblicaDominicanasediferencianelagotamientodelamateriaprima y la quiebra o el cierre o reduccin del personal. En Colombia se identifican la liquidacin o clausura definitiva y la sus pensin de actividades durante ms de 120 das. Costa Rica recoge igualmente como causas de extincin la quiebra, la li quidacin judicial o extrajudicial, que tengan como consecuencia necesaria, directa e inmediata el cierre del negocio o el cese definitivo de los trabajos. Honduras se limita a la liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y a la insolvencia o quiebra. EnEspaa,msqueunaidentificacindelacausaens,elEstatutodelos Trabajadores la perfila sobre la base del resultado que arrojara el despido. De esta manera, si la causa es econmica, el despido debe procurar que se supere la situacin econmica negativa. Si es tcnica, organizativa o de pro duccin, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo. Si la plantillaesdemsdecincotrabajadoresdebeafectaralatotalidaddelamisma, cuando se trate del cese de la actividad empresarial.
597
Venezuela,enla Ley Orgnica delTrabajo,remite alainvocacinde cir cunstancias econmicas, de progreso o modificacin tecnolgica. Chile, que no regula los despidos colectivos de manera separada, indica como supuestodelaterminacinla necesidaddelaempresa,establecimiento o servicio (racionalizacin o modernizacin, bajas en la productividad, cam bios en las condiciones del mercado o la economa). EnelCdigodeTrabajodePanam,dentrodelascausaleseconmicasde despido, se incluyen el concurso o la quiebra, la clausura o la reduccin de finitivadelostrabajos,ylasuspensindefinitivadelaslaboresinherentesal contratooladisminucincomprobadadelasactividadesdelempleador.Estas causas se fundamentan en una serie de circunstancias econmicas y tecnol gicas: incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotacin, agotamiento de la materia prima objeto de la actividad extractiva, crisis econmicas graves, incosteabilidad parcial de las operaciones por disminucin de la produccin, innovaciones en los procedimientos y equipos de fabricacin, revocacin o caducidad de una concesin administrativa, etctera. En resumen, en las legislaciones iberoamericanas, ya sea por la va de la regulacinespecficadeldespidocolectivooporlagenricadeldespidoode la extincin, hay un espacio importante para que el empleador reduzca el personalporrazoneseconmicasotecnolgicasollegueigualmentealcierre de la empresa, por la imposibilidad econmica de continuar su actividad. Resaltaqueenvariaslegislacioneshayunareferenciaexpresaalascausas tecnolgicascomofundamentacindeldespido(Espaa,Venezuela,Panam, Chile). Se acepta entonces que la introduccin de nuevas tecnologas, como partedelamodernizacinde laempresa,escausasuficienteparadar lugara la extincin de la relacin de trabajo. II. PROCEDIMIENTO Elnecesarioequilibrioentrelasexigenciasdeproteccincontraeldespido y la libertad de empresa, aunque por las medidas de flexibilizacin tiende a ceder en favor de mayores facilidades al despido, lo cierto es que subsisten, peseatodo,limitacionesdeprocedimientoqueprocuranasegurarmnimosde garantasalos trabajadorese,igualmente,areducir lasposibilidadesdecon frontacin con las organizaciones sindicales. ElConvenio158delaOrganizacinInternacionaldeTrabajo,queincluye en su articulado los despidos por motivos econmicos, tecnolgicos, estruc turales oanlogos,imponelacelebracindeconsultasconlosrepresentantes de los trabajadores y notificacin a la autoridad competente.
598
Ambas formas, la consulta y la notificacin a la autoridad, son parte del procedimiento que existe en varias legislaciones y que significan, a su vez, restricciones al despido colectivo. Lasconsecuenciasenelordendelempleoylasposibilidadesdeconflictos colectivos,conducena la cautelacon que laOITy laslegislacionesafrontan la regulacin del procedimiento para estos casos. La normativa comunitaria en Europa se caracteriza por evidentes preocu paciones relativas a la armonizacin legislativa tendiente a evitar o reducir los despidos colectivos, as como de la posibilidad de atenuar sus conse 3 cuencias. No todas las legislaciones requieren autorizacin previa para el despido colectivo. En Argentinaes necesariounpreavisoalasautoridadesyalsindicato. En Ecuadordebedarseavisoalostrabajadoresconanticipacindeunmes.EnChile el preaviso es de 30 das, del cual debe enviarse copia a la Inspeccin del Trabajo. EnParaguay,sisetratadecierretotaloreduccindefinitiva,debeenviarse comunicacin escritaala autoridadadministrativa,con participacinsumaria a los trabajadores. En Venezuela,elMinisteriodeTrabajopuedesuspender por resolucin el intento dedespidocolectivo.Elempleadorestfacultadoparaoptarporelpro cedimientode conflicto colectivo, con notificacinalsindicatoo a lostraba jadores. Si se invocan causas econmicas o de progreso o modificaciones tecnolgicas y no hay acuerdo, el asunto se somete a arbitraje. De manera ms estricta, otras legislaciones exigen la autorizacin o apro bacinporpartedelaautoridad(Panam,Per,Mxico,ElSalvador).Existen diferenciasencuantoasilaautorizacinolaaprobacinsoncompetenciade la administracin del trabajo o bien de la justicia laboral. EnPanam,laautorizacinespreviaydebedarlaelMinisteriodeTrabajo y Bienestar Social, con traslado al sindicato o a los trabajadores. En Mxico, si los despidos obedecen a caso fortuito o fuerza mayor, con curso o quiebra, el empleador debe dar aviso a la Junta de Conciliacin y Arbitraje,parasuposterioraprobacin.Sisetratadeagotamientodelamateria objeto de la actividad extractiva, es necesaria la autorizacin previa de la Junta. Por ltimo, si es un supuesto de incosteabilidad notoria, tambin se
3 Directiva Comunitaria adoptada el 17 de febrero de 1975, cfr. Colina Robledo, Miguel, La regu lacin de los despidos colectivos en el ordenamiento jurdico de la Comunidad Europea, RELASUR, Montevideo, nm. 4, 1994, p. 11.
599
requiere autorizacin previa, conforme al procedimiento para los conflictos colectivos econmicos. En El Salvador, el cierre total o parcial por incosteabilidad, demanda au torizacin previa de los tribunales de trabajo.Si elcierre es por agotamiento de lamateria prima en la actividad extractiva, debe ser aprobadopor sen tencia de los tribunales de trabajo. III. PREFERENCIAS ANTE EL DESPIDO COLECTIVO Otra forma de restriccin del despido colectivo es el establecimiento de preferenciasenla reduccindelospuestos de trabajo. Estaspreferencias ge neralmente tienen que ver con la antigedad o con la condicin de dirigente sindical. EnMxicosedespideenprimerlugaralosdemenorantigedad,mientras en Argentina se sigue una frmula similar, en cuanto la Ley de Contrato de Trabajo ordena comenzar con los de menor antigedad, pero para los que entraron en un mismo semestre, indica que debe seguirse con el de menos cargas familiares, aunque ello suponga romper, la antigedad. Panam estatuye varios rdenes de preferencia, en igualdad de circuns tancias:
a ) Los de mayor antigedad, frente a los menos antiguos b) Los nacionales frente a los extranjeros c) Los sindicalizados frente a los no sindicalizados d) Los ms eficientes respecto de los menos eficientes.
Estaspreferenciasse van determinando,demaneraseparada,unapor una. Las trabajadoras protegidas por el fuero de maternidad tienen preferencia absolutafrenteatodoslosdemstrabajadores,aunquenoestncomprendidas en las preferencias anteriores y se despedirn en ltimo lugar, siempre que fuese absolutamente indispensable. IV. PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO PARA
LOS QUE TIENEN FUERO SINDICAL
Envariaslegislacionesexistenrestriccionesaldespidoparalostrabajadores con fuero sindical, que alcanzan en algunos casos a los despidos colectivos. Suele establecerse que la aplicacin de justas causas de despido excluye la reestructuracin de la empresa o los motivos econmicos o tecnolgicos.
600
En Chile el despido en estos casos slo es posible por terminacin de la empresa. EnCosta Rica,RepblicaDominicanayParaguayeldespidodeldirigente sindical se permite nicamente por falta del trabajador. En Argentina el despido se permite por falta grave, cierre del estableci miento o suspensin general de tareas. El orden de antigedad que debe se guirse para el despido, excluye expresamente a los que tienen fuero. En Panam, los trabajadores amparados por el fuero sindical slo tienen preferenciasi,agotadaslasreglasdepreferenciaantesexpuestas,semantienen en igualdad con relacin a otros trabajadores. V. PERIODO DE SUSPENSIN DE DESPIDOS COLECTIVOS Losdespidoscolectivosconducenalaeliminacindepuestosdetrabajoy por esa sola circunstancia colocan a los sindicatos en una frecuente posicin de enfrentamiento con la empresa. Por otro lado, la reduccin de personal puedeseruninstrumentoqueseutiliceconpropsitosantisindicales.EnAm rica Latina ha sido frecuente la utilizacin de los despidos colectivos como frmula de reduccin del poder sindical. Debidoaloanterior,laslegislacionesdebencuidarlaformayoportunidad enquepermitenalempleadorladisminucindelaplantilla.LaLeyOrgnica delTrabajodeVenezuela,porejemplo,prohbelosdespidoscolectivoscuando los trabajadores se encuentren ejerciendo sus derechos de organizacin o de contratacin colectiva. VI. PAGO DE INDEMNIZACIN La reduccin de personal que se realiza mediante los despidos colectivos, respondeariesgostpicamenteempresarialesque,sinembargo,debenafrontar tambinlostrabajadoresparapreservarlafuentedetrabajooalmenosdeter minadosnivelesdeempleo.Laexistenciadelriesgoempresarialconducenor malmentealreconocimientodeunaindemnizacin,aunquenosiemprelamis ma es igual a la que se paga en los casos de despido injustificado. El Cdigo de Repblica Dominicana, para los casos de cierre por caso fortuito o fuerza mayor, se refiere nicamente a que los trabajadores sean indemnizadosequitativamente.Enlosdemscasos,exigeeldesahucio.La indemnizacin a pagar enelsupuesto decierre por fuerza mayor o caso for tuito, la debe el empleador que est asegurado contra el riesgo si no recons
601
truye el negocio, pero dicha indemnizacin nodeber exceder del auxilio de cesanta. En Paraguay no hay derecho a indemnizacin, pero si se omite el aviso a la autoridadadministrativa,debepagarsecompletalaindemnizacinpor des pido. Sisetrata decierreporcasofortuitoofuerzamayor,elempleador que cierra y cobrael seguro, en unaodeberecontratar alostrabajadores.Sino lo hace, debe pagar una indemnizacin especial de un mes para los trabaja dores hasta con cinco aos de antigedad de dos meses para los que tengan unaantigedadentrecincoydiezaosydetresmesesparalosquetenganms de diez aos. Espaa,Venezuela,Mxico,ArgentinayChile,entreotros,reconocenuna indemnizacin especial, inferior a la establecida para los despidos injusti ficados. En Espaa es de veinte das de salario por cada ao. En Venezuela se concretaenunpreavisodeunasemanaatresmeses,segnlaantigedad.En Mxico los trabajadorestienenderechoatres mesesde indemnizacin,salvo elcasodeinversindeuncapitaldeterminadoenunamina,mslaprima de antigedad. En Argentina corrresponde el pago delamitad de la indemniza cin por despido, mientras que en Chile se pagan 30 das por cada ao y fraccin superior a seis meses, hasta un mximo de 300 das. EnPanam,enelcasodelascausaseconmicasdedespido,elpagodela indemnizacin es completo, pero no se reputan como tales los cierres por fuerza mayor o caso fortuito, distintos de los riesgos econmicos, los cuales se regulan como una causa distinta de despido. El despido por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar al pago de la indemnizacin por despido.
CAPTULO 33 LA SEGURIDAD SOCIAL: SU HISTORIA Y SUS FUENTES Ricardo NUGENT 1) Laseguridadsocial es elresultado de un largoproceso histricoderivado del estado de inseguridad en que vive el hombre, desde los albores de la humanidad.Paralaleyendajudeocristianaeseestadodeinseguridadseinici cuandofueexpulsadodelparasoterrenal,enejecucindelaprimerasentencia de que se tiene noticia:
Maldita sea la tierra por tu culpa. Con fatiga sacars de ella tu alimento por todos los das de tu vida. Espinas y cardos te dar, y comers la hierba del campo.Con el sudor de tu frente comersel pan hasta que vuelvas a la tierra, pues de ella fuiste sacado. Porque eres polvo y al polvo volvers (Gnesis, 3:1819).
Elhombreprimitivoenluchapermanentecontraunatierrainhspitasevio acosadoporciertosfenmenosnaturales,comolosterremotos,sequas,inun daciones,rayosytruenostuvoquesatisfacerporinstintosusnecesidadesms elementales. Se refugia en las cavernas y pronto aprende a guardar sus ali mentos, para preservarse de las contingencias en las pocas de escasez, y, posteriormente, a domesticar algunos animales, convirtindose con el trans curso del tiempo de cazador en pastor. El germen de la seguridad social lo encontramos entonces inscrito en la humanidaddesdelostiemposmsremotos.Elhombreseenfrentaaunmundo que no entiende y que le agrede constantemente, a lo que se agregan las enfermedadesyporconsiguientelaurgentenecesidaddeprevenirlasaligual quelasvicisitudespropiasde lavejezylaimposibilidaddesubsistirporsus propios medios. De esta manera, ha escrito Mallet:
El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La in vencindelaagriculturafueunaformadeasegurarsealimentoenvezdelalea torio mtodo de la caza y de la recoleccin de frutos silvestres. La agrupacin
603
604
RICARDO NUGENT
en tribus, la formacin de aldeas, de ciudades, la constitucin de estados, tra 1 ducen el deseo de seguridad frente a un enemigo exterior.
Esnecesariodestacarqueelhombreprimitivonovivaconounanacoreta, desde el instante en que, por razones naturales, form ese ncleo bsico que eslafamilia.Cuandostaevolucionaaformasmscomplejasdeorganizacin social, muchas de sus experiencias fueron recibidas por el conjunto social, sobretodoelsentimientodesolidaridad,hastallegar,coneltranscursodelos siglos,alEstadocontemporneoyalacomunidadinternacionalloquenoha impedido que siga siendo el animal insecurus que dice san Agustn. A. Las culturas del mundo antiguonofueron ajenasaestedeseo de segu ridad.As,enEgiptosecrearonlasinstitucionesdedefensaydeayudamutua, que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud p blica, financiado con un impuesto especial. En Babilonia se obligaba a los dueosdelosesclavosalpagodeloshonorariosalosmdicosquelosatendan en casos de enfermedad. En Grecia, los ciudadanos que por sus limitaciones fsicas no podan subvenir a sus necesidades eran auxiliados, y educados los hijosdequieneshaban perecidoendefensadelEstado.Laserans consistan en asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua. Las hetairas tu vieron tambin existenciaen Grecia,cuando el trabajoestuvoacargo exclu sivo de esclavos. En Roma surgieron los collegia corpora oficie, asociaciones de artesanos con propsitos mutuales, religiosos y de asistencia a los colegiados y a sus familiares,queasumanlaobligacindeatenderasusfunerales.Loscollegia subsistieron hasta la cada de Roma como resultado de las invasiones de los brbaros. Las guildas, oriundasdeEscandinaviayextendidasen GranBretaaylos pueblos germanos en el siglo VII, fueron asociaciones de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de la solidaridad. En los pases del cercano y medio Oriente florecieron los wakouf, a manera de fundaciones piadosas, en cuya virtud el fundador y sus miembros dedicaban sus propie dades a Dios y afectaban sus rentas a los hombres menesterosos. Enelsiglo VIII,Carlomagnodictaminquecadaparroquiadebasostener a sus pobres, viejos, enfermos sin trabajo y a los hurfanos, cuando no con tabanconayudafamiliar.EnInglaterra(1601)seestableciunimpuestoobli
1 Mallet, Alfredo, La bsqueda de la seguridad social, Estudio de la seguridad social , GinebraBuenos Aires, 1983, p. 78.
LA SEGURIDAD SOCIAL: SU HISTORIA Y SUS FUENTES
605
gatorioanivelnacional,paracubrir estaclasedeasistenciaparroquialy, dos siglosmstarde,DinamarcaySueciaadoptanmedidassimilares,paraasegurar de esta manera la responsabilidad de la comunidad. B.Lapreocupacinporlaseguridaddeunadeterminadacolectividadtam bin se hizo presente en las antiguas culturas americanas. En el imperio del Tahuantinsuyo los incas
garantizaronalatotalidaddelossereshumanosbajosujurisdiccin,elderecho alavidamediantelasatisfaccinplenadelasnecesidadesfsicasprimordiales, como la alimentacin, vestido, vivienda y salud, que equivala a la supresin del hambre y la miseria, causados por las desigualdades sociales y por los no 2 previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre.
Efectivamente, los sobrantes del cultivo de las tierras del inca eran depo sitadosenlaspiruas(granerosdelEstado),paracubrirlaescasezenloscasos desequaso de calamidades pblicas, as comoladeatender alosancianos, viudas y hurfanos a cargo del Estado, y no abandonados a su suerte, como 3 De otro lado, un sentido comunitario ins ocurra en otras culturas antiguas. 4 despus de pirado en la solidaridad, permita que los miembros del ayllu, cumplir con suslaborescomunales,lohicieranenlostoposcorrespondientes a otros miembros del ayllu, que requeran tal ayuda. Sin llegar a la perfeccin de la organizacin incaica, se ha comprobado que el calpulli, versin mexicana del ayllu, cumpla determinadas funciones de previsin. Fras Olvera escribe que cuando el jefe delcalpulli o cual quiera desusmiembrosseenfermaban,sufranaccidentesorecibanlesiones en la guerra, tenan derecho a seguir percibiendo la parte de los productos 5 que sacaban. Enconsecuencia,deestaapretadasntesissedesprendequedesdelaspocas ms remotas tuvieron presencia en diversas colectividades humanas: la indi gencia, la enfermedad y, en general, lo que ahora denominamos riesgos y contingenciassociales,alosquetratarondedar solucinlasdistintascultu ras,deacuerdoconsusrespectivaspeculiaridades.Essatisfactoriocomprobar
Valcrcel, Luis E., Historia del Per antiguo, t. I, Lima, Ed. Meja Baca, p. 35. Pedro Cassa, citado por Lupo Hernndez y Garca Gmez, sostiene que en la cultura tana los ancianosylosintilesporenfermedaderanabandonadosasusuerteenelcampo,conuna pequeaprovisin de alimentos o estrangulados, El trabajo humano en la sociedad tana, antes del descubrimiento, El trabajo en la Amrica precolombina , Buenos Aires, Heliasta, 1978, p. 116. 4 Institucin preinca que subsiste hasta nuestros das, con el nombre de comunidad campesina, que corresponderaalaantiguagensromana. Estabaintegradoporpersonas convnculos familiares oficticios de origen totmico, que cultivaban la tierra en comn. 5 Fras Olvera, Manuel, La organizacin y el derecho laboral en Mxico prehispnico, op. cit. supra , nota 3, p. 61.
2 3
606
RICARDO NUGENT
que elfatalismono fuela caractersticadelascomunidadesantiguas,porque en la medida de sus posibilidades idearon los mecanismos que se han rela cionado, para atenuar hasta donde les era posible, los infortunios que desde siempre padece la humanidad. 2) La formacin de la seguridad social es el resultado de un prolongado proceso que se extiende desde los inicios del siglo pasado hasta la poca presente. Ella hace su aparicin desde el momento en que reducidos grupos de trabajadores de algunas actividades econmicas seunenconfines de pro teccinmutua,hastallegarpaulatinamentealaproteccindetodoslostraba jadores, por cuenta ajena, despus de los laborantes independientes y poste riormente al amparo de toda poblacin contra los riesgos y contingencias, como la enfermedad, el accidente, la maternidad, la vejez y la muerte.
Pal Durand ha sealado que la formacin histrica del sistema de seguridad socialhapasadoportresetapas:laprimeraeslaquelllamalosProcedimientos Indiferenciados de Garanta, que son: el ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la asistencia pblica y la responsabilidad la segunda es la de los seguros sociales, y la tercera, la de la seguridad social. Jean Jacques Du peyroux sigue la misma periodificacin, si bien considera como poca clsica al periodo durante el cual surge la responsabilidad objetiva o profesional y los segurossociales,ycomopocamodernaalaseguridadsocial.LuisEnriquede 6 la Villa y Aurelio Desdentado Bonete admiten tambin el criterio de Durand.
A.Lossistemasinicialesdeproteccin.Alproducirselaprimerarevolucin industrial, eltrabajador seencontrabaenelmsabsolutodesamparo,frentea los riesgosy contingencias sociales, jornadasdetrabajo extenuantes, salarios miserables que tenan que aceptar para no morirse de hambre, la coalicin profesionalfigurabaenelcatlogodelosdelitos.Lahuelgaestabaigualmente proscrita. Adems, los empleadoresnose consideraban obligadosasolventar los gastos de enfermedad, accidentes de trabajo, etctera, por considerar que talesegresosaumentabanloscostosdeproduccin.Porconsiguiente,losobre rosubicadosentanlamentablesituacin,tericamentedebanatenderconsus magrossalarioslosriesgosycontingenciassociales,aunqueparaellotuvieran queenviaralafbrica,susmujeresyasushijosmenoresdesdesumstierna infancia.Obviamente,el conjuntodeestosaportesresultabainsuficientepara cubriresosrequerimientos. Fueascomo,progresivamente,surgieronlos sis temasinicialesdeproteccin,comoelahorroprivado,lamutualidad,elseguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pblica.
6
Rendn Vsquez, Jorge,Derecho de la seguridad social, Lima, Tarpuy, 1992, p. 17.
607
B. El ahorro privado. Como un medio de solventar necesidades futuras, nace el ahorro particular cuando una persona reserva parte de sus ingresos ordinarios, y renuncia a determinadas satisfacciones inmediatas. Se trataba y se trata de una previsin de carcter individual, en la que est ausente el principio de la solidaridad. Lainclinacinalahorrosemanifiestadesdetiemposinmemoriales,cuando el hombreprimitivoreservapartedesusgranosparaprotegersedelasmalas cosechas.Coneltranscursodeltiempoestamedidadeprevisinesfomentada por el Estado. Cabanellas y AlcalZamora nos recuerdan que las cajas de ahorros se crean hacia el siglo XVII. En 1778 se sita la constitucin de la caja de ahorros de Hamburgo. En 1786 se crea la de Oldemburgo, a la que siguenconescasaseparacinlasdeBerna,Basilea,Zurich,AltonayGotinga. Inglaterra instituye una para los nios en 1798. En Suecia se funda otra en 7 1807 en Edimburgo, en 1815 y se instituye otra en Londres, en 1816. Elahorroensituacionesdenormalidadcontribuyealaconsolidacindela familia,alevitarporunladolosgastosquenosonindispensables,yhaciendo posible la constitucin de una reserva que permitir la atencin de egresos derivadosdehechosimprevisibles,enunoscasos,yperfectamenteprevisibles en otros. Sinembargo,estesistemaquesevieneutilizandoparalelamentealasegu ridad social, result diminuto para dar respuesta adecuada a su pragmtica finalidad.Los salarios deprimidosdelostrabajadorespor lagravecrisiseco nmicahacen imposiblequepuedanrecurriralahorro,yparalasclaseslige ramente ms favorecidas tampoco resulta atractivo el sistema. Los procesos inflacionarios e hiperinflacionarios pulverizan el ahorro por el deterioro ine vitabledelamoneda.Elahorro, paraque cumplasiquieraenpartesuprop sito,suponeunaestabilidadeconmica,muylejosdealcanzarseenlospases subdesarrollados,alosqueeufemsticamenteselesdenominaenprocesode desarrollo. C. El mutualismo fue otro de los sistemas de ayuda mutua, mediante la creacindeasociacionesentremiembrosdedeterminadascolectividades,para asumir ciertos riesgos y contingencias sociales, como la vejez, invalidez, en fermedad y muerte, a travs de las aportaciones de sus miembros. Eran aso ciacionestpicamenteprevisionales.Funcionaroninicialmenteenformaoculta y subrepticia en los albores del siglo XIX, cuando el derecho de asociacin noexistay,alcontrario,estabaposcritoporlaley,hastaqueamediados de
7 Cabanellas, Guillermo y AlcalZamora, Luis, Tratado de poltica laboral, t. III, Buenos Aires, Heliasta, 1982, p. 426.
608
RICARDO NUGENT
esamismacenturiadesaparecelaprohibicinypudierontenerexistencialegal y personera jurdica. Tales asociaciones organizadas, algunas de las cuales todavasubsisten,agrupan a profesionales,magistrados,comerciantes,artesa nos y profesores. En el mutualismo est ausente el propsito de lucro, inspirndose en el principio de la solidaridad, el cual servira de base y antecedentes de lo que hoy conocemos como seguridad social.
Con el correr del tiempo y en el curso del siglo XIX, la multiplicacin de los riesgos y necesidades para la poblacin trabajadora, condujo a que el Estado fijara su atencin en ese movimiento y se delinearon los primeros planes de coordinacinpblica,parasuperarlosesquemaspordemslimitadosdelamu tualidad meramente individual y espontnea con la cual se aline la ruta de la 8 seguridad social.
Noobstante,precisoesconvenirqueelmutualismotuvounradiodeaccin limitado.Losaportanteseranpersonasdeescasosrecursoseconmicosy,por consiguiente,lacoberturadelosriesgosycontingencias,dadalaparvedadde las contribuciones, tena que ser reducida. Adems, las asociaciones que se constituyeronerandecarctervoluntario,loque,obviamente,concretaban,la ayuda a un reducido nmero de afiliados. D.Elseguroprivado.Elseguroprivadohacesuaparicinafinesdelsiglo XIX,comouncontratodederechoprivado,conobjetodecubrirciertosriesgos y contingencias sociales, mediante el convenio de su propsito, aleatorio y porconsiguientedenaturalezamercantil,envirtuddelcual,medianteelpago deunaprimaestimadaenfuncindelriesgoasumidoporlaaseguradora,sta se obligaba al pago del capital del seguro, al producirse el evento incierto y futuro materia de la convencin. El seguro privado, en el cual est ausente el principio de la solidaridad, tuvosuexplicacinenlainsuficienciadelasasociacionesdesocorrosmutuos, que por las razones que anteriormente se han relacionado, se encontraron en laimposibilidaddeatenderconlaamplituddebida,losriesgosycontingencias sociales. El seguro privado hizo posible incluir dentro de sus alcances a nu merososgruposdepersonasdedistintasactividadesycumplircabalmentecon su cometido, utilizando el reaseguro. Incluso muchas empresas recurrieron a estecontratoparaasegurarasustrabajadorescontralosriesgosdeaccidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
8
Idem, p. 427.
609
Aun cuando el seguro privado estuvo y est muy lejos de solucionar los problemas derivados de los infortunioslaboralesyque,actualmente,slore currenalpersonasqueestnencapacidadeconmicadeabonarlasprimas, es innegable que en su momento constituy un antecedente de los seguros sociales, los cuales asimilaron sus tcnicas y procedimientos. E.Laresponsabilidaddelosriesgosprofesionales.Hastalaaparicindela teora del riesgo profesional, el trabajador se encontraba completamente de samparadofrentealosinfortunioslaborales.Encasodeunaccidenteocurrido en el trabajo o con ocasin directa a l, el empleador se acoga a la teora civilstica de la culpa, exonerndose de toda responsabilidad en tanto la vc tima no acreditara que el evento daoso se haba producido por culpa del empresario. En tales circunstancias, el trabajador, aparte de estar imposibili tadoenlamayoradeloscasosdeacreditarlaculpadesuprincipal,noestaba en condiciones econmicas de seguir un largo proceso en la jurisdiccin or dinaria. No vari la situacin, cuando evolucionando ese criterio, se estim que era el empleador quien deba probar que no tuvo culpa en el accidente es decir, que cuando se produjo el hecho susceptible de ser indemnizado no actu con imprudencia o negligencia. Anteesarealidad,seformulalateoradelriesgo,defendidaenFranciapor SalleillesyJosserand(1897),alosquedenominaronsusadversariossndicos de la quiebra de la culpa, con el propsito de amparar a los trabajadores vctimas de accidentes de trabajo. Esta teora constituy un notable avance para su poca, porque en lo sucesivo el empresario, que se beneficiaba con los resultados de la negociacin,deba asumir el riesgo del dao que sufran quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera culpa del empresario. Esta teora fue el sustento de las leyes sobre accidentes de trabajo, que se difundieron en el mundo entero. Los ordenamientos legales sobre la materia demostraron que la teora re sult incompleta para amparar al trabajador porque slo consideraba dentro de su mbito de aplicacin personal a los laborantes de los establecimientos industriales enqueseutilizabanmquinasquepotencialmentepudierancrear un riesgo para el trabajador. Estas carencias permitieron desarrollar la teora del riesgo de autoridad, propiciada por Rouast y Givord, quienes consideraron que el trabajador est colocadobajolaautoridaddelpatrnyqueenconsecuencia,elaccidenteque sufreenesascondiciones,nodebedejarseacargodelobrero,portratarsede un accidente sobrevenido en un servicio dirigido. La responsabilidad debe recaer enaquelque hadadolaordenynoenelquelahaejecutado,conclu
610
RICARDO NUGENT
yendo que la autoridad entraa la responsabilidad y en consecuencia, la au toridad es la fuente del riesgo. Se trataba de una teora mucho ms amplia que la del riesgo profesional, porcuantolaresponsabilidaddelempresarioseextendaatodoslosaccidentes de trabajo,sin considerar queeldaofuecausadoaconsecuenciadelusode lasmquinas.Seproduceeltrnsitodelaculpapornegligencia,imprudencia oimpericia,alaculpainvigilandodelempresarioy,entodocaso,alaculpa ineligiendo,parahacerrecaerenllaresponsabilidadporelinfortuniolaboral. F.Laasistenciasocial,orientadaasolucionarelproblemadelaindigencia, naci a consecuenciadelsistemadelasalariado,alproducirse laprimeraRe volucin Industrial. Tuvo inicialmente su fundamento en la caridad y en la beneficencia,conprestacionesqueconstituanenesenciaactosdeliberalidad, y, por consiguiente,noexigiblespor losbeneficiarios.FuelaIglesiacatlica la que, recogiendo la enseanza evanglica, propici entre sus miembros la llamada caridad cristiana, inspirada en el mandamiento nuevo que impuso el rab deGalilea:menseunosaotros,comolosamoaUds.(Juan,15:12), concordante con laadvertenciacontenidaenla fraselapidaria:Esmsfcil para un camello pasar por el ojo de una aguja, que para un rico entrar en el Reino de los Cielos (Marcos, 10:25). No fue ajena a la caridad cristiana el valiosoconcurso de las rdenes religiosas, que utilizaron su cuantioso pa trimonio para solventar la asistencia social privada. En realidad, la asistencia social puede ser privada, cuando la asumen ins titucionesdeesecarcterpblica,siestacargodelEstado,ymixta,cuando las entidades filantrpicas son apoyadas por el Estado. En el curso del siglo pasado se extendieron en muchos pases las institu ciones de asistencia pblica, como hospitales, hospicios y asilos de ancianos a cargo del Estado, para atender a los menesterosos. El Estado asume esa responsabilidad no a ttulo gracioso o de caridad, sino como una obligacin con los carentes de medios econmicos, como integrantes de la colectividad. A pesar de la importancia de la asistencia pblica
su gratuidad o bajo costo para el beneficiario, daba lugar a una prestacin m nima, insuficiente muchas veces para hacer frente a la necesidad, y creaba un sentimientodedependencia y humillacinenquienacuda aella.Paralosm dicos,laasistenciapblicafueunmediodeponerenprcticasusconocimientos odeensayarlasnuevastcnicas,queluego,yacomprobadasueficacia,aplica 9 bana suspacientes particulares.
9
Rendn Vsquez, Jorge, op. cit., p. 21.
611
De todos modos, tenemos que convenir con Beveridge, que la asistencia es parte de la seguridad social, y estar disponible para subvenir a todas las 10 necesidades adecuadamente hasta el nivel de la subsistencia. 3) Los sistemas iniciales de proteccin, como se aprecia de la resea pre cedente, resultaron incapaces para dar solucin integral a los riesgos y con tingencias sociales. Un primer paso en ese sentido fue el seguro social obli gatorio, creado, dirigido y controlado por el Estado. A. Los seguros sociales se establecieron para resolver los problemas que lossistemasinicialesdeprevisindejaronpendientesdesolucin.Correspon di a Alemaniainiciar la segundaetapadelaevolucin histrica dela segu ridadsocial.FueobradeBismark, quienpresentalParlamentounproyecto de seguro obligatorio contra accidentes y enfermedades, que alcanz consa gracinlegislativael15dejulio de1883,paraprotegeralostrabajadores de la industria enformaobligatoria,contrael riesgode enfermedadylacontin gencia de la maternidad con prestaciones por un mximo de trece semanas, mediante el pago de cotizaciones abonadas en la proporcin de dos terceras partes porlostrabajadoresyunaterceraporlosempresarios.Estesistemase hizoextensivoalostrabajadoresdelaagriculturaydelostransportesporlas leyes de 5 de mayo de 1886 y de 10 de abril de 1892, respectivamente. El proyectodelCancillerdehierro,sobreseguro contraaccidentesdetra bajo, fue impugnado en su momento por el Reichtag, por considerar que no eraposiblesufinanciacinparcialpor lostrabajadores,dadoqueelriesgolo producan los empleadores y que por consiguiente ellos deban aportar las cotizaciones correspondientes, sin el concurso de los trabajadores, cuyos sa lariosseveranafectadosporesosdesembolsos.Finalmente,en1884seaprue ba el seguro contra accidentes de trabajo, disponindose que su financiacin sera a cargo exclusivo de los empresarios. A estos antecedentes legislativos sigui la Ley del Seguro de Vejez e In validez(1889),hastaqueen1901sepromulgaelCdigodeSegurosSociales, nico en su gnero. Debemossealarqueelavancelegislativoalemnseiniciconlafinalidad de apaciguar al agitacin reinante en el movimiento obrero, hasta entonces totalmenteabandonadoporelEstadoencuantoanormasdeprevisinsocial. La administracin del seguro de salud y maternidad estuvo a cargo de las cajas de ayuda mutua la de accidentes de trabajo, a las asociaciones de em pleadores y la de seguro de pensiones, a las autoridades provinciales, en las
10
Beveridge, William, El seguro social y sus servicios conexos, Mxico, 1946, p. 177.
612
RICARDO NUGENT
cualesestabanrepresentadostantoelEstado,comolosempleadoresylostra bajadores. LossegurossocialesestablecidosenAlemaniaconstituyeronlafuenteins piradora de los seguros sociales que se implantaran a fines del siglo XIX y principios del XX, hasta la aparicin de la seguridad social. 4)Sonevidenteslasdiferenciasentrelossegurossocialesobligatoriosyla seguridadsocial.Mientraslosprimerosprotegenalostrabajadoresporcuenta ajena,laseguridadsocialnaceconelpropsitodeampararatodalapoblacin. Asimismo, los seguros sociales protegen al trabajador contra determinados riesgos y contingencias sociales en cambio, la seguridad social se estructura paracubrirtodoslosriesgosycontingenciasaqueestnsujetoslosmiembros de una determinada colectividad. Por ltimo,como escribeFajardo:Por ra zn de su organizacin y funcionamiento, la seguridad social representa el sistema, la ideologa,el movimiento, el mensaje,la filosofa, entanto que elsegurosocialrepresentaunodesusrganosdeexpresin,unodesuscuer 11 posgestionarios,oensuacepcinrestrictiva,unodesusestablecimientos. A. La seguridad social. La expresin seguridad social, concebida como parte de la ciencia poltica que, mediante adecuadas instituciones tcnicas de ayuda, previsin y asistencia, tiene por fin defender o propulsar la paz y laprosperidadgeneraldelasociedadatravsdelbienestarindividual,segn 12 apareci en el mundo occidental a definicin razonada de Prez Leero, 13 promulgadaporel partirdelaSocialSecurityActde14deagostode1936, presidente Franklin D. Roosevelt, con la finalidad de hacer frente a la crisis econmica que asolaba el pas, erradicar la miseria y evitar las convulsiones sociales que podran producirse. Para tal efecto, se dieron medidas contra la desocupacin, por medio de subsidios a los desempleados de asistencia, en favor de las personas econmicamente dbiles, con preferencia a las viudas, indigentesy ancianosseguros de invalidez,vejez, muertey desempleo,para todoslostrabajadoresporcuentaajena.EstaLeyfuelaprimeraqueconsider a la seguridad social como sistema de concepcin integral, utilizando todas las instituciones destinadas a lograr ese propsito. Tres aos despus, el 14 de septiembre de 1938, en Nueva Zelanda se promulg la Ley de Seguridad Social, que tendra influencia decisiva en la
Fajardo C., Martn, Derecho de la seguridad social, Lima, 1985, p. 33. Prez Leero, Jos, Fundamentos de la seguridad social, Madrid, Aguilar, 1956, p. 35. SibienesverdadqueBolvarutilizporprimeravezestaexpresinenlaConstitucindeAngostura (1819),alafirmarque:Elsistemadegobiernomsperfectoesaquelqueproducemayorsumadefelicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de seguridad poltica, noes posible atribuirle la paternidadconceptual dela denominacin de una disciplina que fue estructuradaenpoca muyposterior.
11 12 13
613
legislacin mundial sobre la materia, por lo novedoso de sus principios, en que se proyectaba el cuidado del trabajador a la sociedad entera, y superaba enestaformaeltradicionalconceptodeasistenciapblica.Correspondiala OrganizacinInternacionaldelTrabajoladifusindeestaimportantenorma tiva, por haber fijado mejor que cualquier otro texto, el significado prctico de la seguridad social. B.Laexpresinseguridadsocial,conelcontenidosealado,quedsan cionada con alcance mundial en la Carta del Atlntico de 14 de agosto de 1941yenlaDeclaracindeWashingtonde1942,enlascualesseproclamaba queTodaslasnacionestieneneldeberdecolaborarenelcampoeconmico social,afindegarantizarasusciudadanoslasmejorescondicionesdetrabajo, de progreso econmico y de seguridad social. ArenglnseguidosecelebralaIConferenciaInteramericanadeSeguridad SocialenSantiagodeChile,enseptiembrede1942,aconsecuenciadelacual se formula la Declaracin de Santiago, en la que se proclama que
cada pas debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y fsico de sus generaciones venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la vidaproductiva.steeselsentidodelaseguridadsocial:unaeconomaautntica yracionaldelosrecursosyvaloreshumanos,[agregandomsadelante]quelas decisiones de Amrica en orden a la nueva estructura de la Seguridad Social, constituyen un aporte a la solidaridad del mundo en la conquista del bienestar de los pueblos y al logro del mantenimiento de la paz.
C. Tambin contribuy a la difusin de la expresin seguridad socialy aestructurarunsistemamuchomsavanzadosobresusalcancesycontenido, el economista ingls sir WilliamBeveridge,ensufamosoinformeSocialIn surance and Allied Service, hecho pblico el 20 de noviembre de 1942, que sealaba
aquseutilizaeltrminoseguridadsocialparaindicarlaseguridaddequeunos ingresos reemplazarn a las ganancias cuando stas hayan sido interrumpidas por el desempleo, la enfermedad o el accidente, proveern para el retiro oca sionadoporlaedad,proveerncontralaprdidadesostnmaterialdebidoala muertedeotrapersonayharnfrentealosgastosexcepcionales,comolosque estn relacionados con el nacimiento, la muerte o el matrimonio. Seguridad social significa primordialmente la seguridad de los ingresos hasta un mnimo, pero la provisin de unos ingresos debe estar asociada con el tratamiento des tinado a hacer que la interrupcin de las ganancias tenga el final ms rpido posible.
614
RICARDO NUGENT
AgregaBeveridge enelreferidoinforme,quenosepuedeplantear ningn sistema de seguridad social satisfactorio sin los tres supuestos siguientes: a) asignacionespor hijos hastalaedadde15aosohastalos16siestnen una educacin a tiempo completo b) servicio de salud y rehabilitacin uni versales,lacuradelaenfermedadylarestauracindelacapacidaddetrabajo, disponibles para todos los miembros de la comunidad c) mantenimiento del empleo y evitar el desempleo masivo. Basndoseenesossupuestoscombinatresmtodosdistintos:segurosocial paranecesidadesbsicasasistencianacionalparaloscasosespecialesyseguro voluntarioparalasadicionesalasprovisionesbsicas.Ycomoprincipiosdel seguro socialsealalossiguientes:a) tipofijo de prestacin de subsistencia b) tipofijo de cotizacinc) unificacindelaresponsabilidadadministrativa, y d) clasificacin, trmino que utiliza para indicar el ajuste del seguro a las distintas circunstancias de cada una de las clases de personas, segn sus in gresos y ocupaciones. Beveridge elabor un plan para combatir la indigencia, la enfermedad, la ignorancia,lasuciedadylaociosidad,quesonloscincogigantesqueimpiden la reconstruccin de los Estados, que result el ms completo de los hasta entoncesformulados, sealando quese proponallevar alaprcticalosprin cipiosproclamadosenlaCartadelAtlntico.Paraesteefectohizounestudio minucioso de los distintos seguros y organismos existentes en Inglaterra, in tegrandounsistemaqueestaraformadopor:a)elseguronacional,deamparo a la enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte b) los seguros de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales c) el Servicio Nacional deSaludd)elrgimendeasignacionesfamiliares,ye)rgimendeasistencia nacional para personas menesterosas que no estn aseguradas y por consi guiente no aportan suma alguna. Las recomendaciones del informe, dadas las circunstancias que viva el pas, fueron acogidas por el gobierno, y desde el 15 de junio de 1945 se empezaron a promulgar las leyes protectoras que en el mencionado informe se sugeran. Elinformetuvofavorablerepercusin,noobstantequeparaentonces,tanto a nivel constitucional como legislativo, se haban establecido regmenes de segurossocialesydeseguridadsocial.Lociertoesqueelejemploseextendi rpidamente, mediante la difusin de planes y programas de los diversos or ganismos internacionales. D. El Plan WagnerMurray, preparado en 1943 para los Estados Unidos, intent unificar el seguro social con la asistencia social, con la idea de que
615
pudiera protegerse contralosinfortuniossocialestantoa los trabajadorespor cuentaajenacomoalosindependientes.EnCanadelPlanMarsh,elaborado a peticin del Comit Consultivo sobre la Reconstruccin de Canad, consi der un sistema mucho ms amplio, dirigido a cubrir a toda la poblacin, incluyendo dos clases de riesgos: los riesgos universales, para lo cual se recurrira a la asistenciamdica, subsidios infantiles,prestaciones funerarias, subsidiosporincapacidadpermanenteypensionesdeviudez,orfandadyvejez y los riesgos de suspensin de ganancias, cubierto con las prestaciones de enfermedad y maternidad y los proyectos estatales relativos a la ocupacin y a las indemnizaciones por accidentes de trabajo. E.Nomenosimportanteenordenalaevolucindelaseguridadsocialfue la Declaracin de Filadelfia, aprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo en la reunin de 10 de mayo de 1944, que convoc a los Estados miembros,paraadecuarlosplanesyprogramasdelaorganizacinalasnuevas exigencias sociales que se haban producido en el mundo, y a sealar los principios informadores de la accin poltica de sus integrantes. EnladeclaracinseproclamaqueesobligacinsupremadelaOrganizacin Internacional de Trabajo crear programas que permitan lograr la plenitud de empleoylaelevacindelosnivelesdevidaasegurarunsalariomnimopara todos losque trabajen y necesiten detalproteccin laextensin demedidas deseguridadsocial,inclusivelaasistenciamdicacompletalaproteccinde la infancia y de la maternidad, y un nivel adecuado de alimentacin, de vi vienda y de medios de recreacin y cultura. Asimismo, contribuy a la acuacin del trmino seguridad social y a difundir sus principios, el auditor del consejo de Estado de Francia, Pierre Laroque, en su Plan de Seguridad Social de 1946, que siguiendo los linea mientosgeneralesdelPlanBeveridgepropiciabalaextensindelaseguridad social a toda la poblacin, y recomendaba una serie de reformas orgnicas, que apuntaban a la unidad y democratizacin de la gestin, la redistribucin de la renta y a la individualidad de las prestaciones, entre otras medidas de trascendental importancia, que fueron incorporadasenlaConstitucindel 27 de octubre de 1946 y repetidas en la actual del 4 de octubre de 1958. Aquel mismo espritu informa la Declaracin Universal de Derechos Hu manos,aprobadaporlaAsambleaGeneraldelasNacionesUnidas,enlaque seproclamaelderechoalaseguridadsocial,concretamenteensuartculo22:
Todapersona,comomiembrodelasociedad,tienederechoalaseguridadsocial yaobtenermedianteelesfuerzonacionalylacooperacininternacional,habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los
616
RICARDO NUGENT
derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Este numeral concuerda con el artculo 25 de la misma Declaracin en cuanto proclama que:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure a s como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios tiene asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, in validez, viudez, vejez y otros casos de prdida de los medios de subsistencia, por circunstancias independientes de su voluntad, aadiendo que la maternidad ylainfanciatienenderechoacuidadosdeasistenciaespeciales.Todoslosnios nacidos en matrimonio o fuera de l, tienen derecho a igual proteccin social.
Similares principios fueron incorporados a la Carta de Libertad Europea del 4 de noviembre de 1950, los que finalmente tienen proyeccin mundial, cuandolaOrganizacinInternacionaldelTrabajoresuelveotorgaralasreco mendaciones de la Declaracin de Filadelfia, la forma de Convenio, y surge entonceselnmero102,conocidoporlaNormaMnimadeSeguridadSocial, el28dejuniode1952,querecogelosobjetivosdeaccinprotectoraintegral a los que pueden acogerse tanto los pases altamente desarrollados como los que se encuentran en proceso de desarrollo. Losmismos objetivosapareceranposteriormenteenlaCartaSocial Euro pea de18de octubre de1961enelPactoInternacionaldeDerechosEcon micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 16 de noviembre de 1966enlaConvencinAmericanadeDerechosHumanosde22denoviembre de1969yenlasDeclaracionesIberoamericanasdeSeguridadSocial(Buenos Aires, 1972 y Panam, 1976), en virtud de las cuales qued ntidamente es tablecido que el hombre, por el solo hecho de su condicin, tiene derecho a la seguridad social, sipor tal entendemosla coberturaintegral de los riesgos y contingencias y la garanta de los medios para el desarrollo pleno de su personalidad. Porltimo,laexpresinseguridadsocial esladenominacinqueutilizan anivelnacionallosinstitutossobelamateriayenelplanointernacionalhan hecho lo propio diversos organismos, como la Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social, la Asociacin Internacional de Seguridad Social y el Comit Interamericano de Seguridad Social. Consecuencia de todo este largo proceso fue la proliferacin legislativa, primero sobre los seguros sociales y despus sobre seguridad social, hasta
617
culminar con la aparicin de una nueva disciplina jurdica: el derecho de la seguridadsocial,conautonomacientfica,normativa,didcticaytcnicacon principiosque,sibienalgunosnosonprivativosdelderechodelaseguridad, han contribuido en grado eminente a formar su sustantividad, tales como la universalidad, internacionalidad,integralidad, uniformidad, solidaridady uni dad, cuyo desarrollo escapa al rtulo de esta colaboracin. 5. Fuentesdelderecho delaseguridadsocial.Loshechosycircunstancias de la vida son la fuente generadora de todas las ramas del derecho. Son las denominadasporladoctrinafuentesreales.Cuandoloshechosgeneradores delderechonecesitanexteriorizarse,paraimponersecoactivamente,surgenlas fuentes formales. Nos ocuparemos de estas ltimas, que son, entre otras, la ley,determinadosactosdelPoderEjecutivo,alestarpremunidodefacultades reglamentarias, la resoluciones administrativas de carcter general expedidas por las instituciones de seguridad social, jurisprudencia, los convenioscolec tivos y las normas internacionales. A. La Constitucin de un Estado, dentro de la jerarqua normativa, se en cuentra en la cspide del ordenamiento jurdico, por eso es la ley de leyes. Esla expresin ms cabal delpactosocial, y a ella deben sujetarselasleyes expedidas por el rgano Legislativo, as como las normas reglamentarias ex pedidasporelrganoEjecutivo,y,porsupuesto,lasresolucionesdictadaspor el rgano Judicial. Es el principio de la supremaca de la Constitucin, por emanar del Poder Constituyenteque eselquecrea elorden bajo elcual va a vivir el Estado, todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los rganos 14 constituidos. EsprecisosealarqueentodaConstitucinexistennormasprogramticas, que expresan aspiraciones del Constituyente, quedeben desarrollarse legisla tivamente, y otras que por ser de carcter preceptivo no requieren de ley reglamentaria alguna, sino que son de aplicacin inmediata. Lasnormasconstitucionalescomofuentesdederechodelaseguridadsocial, adquieren trascendental importancia al iniciarse el proceso conocido con el nombredeconstitucionalismosocial.Mxicotuvoelprivilegiodepromulgar en 1917, la primera Constitucin social, estando a los trminos del artculo 123constitucional,comoconsecuenciadelarevolucinagraristade1910,anti cipndose a la Constitucin alemana de Weimar de 1919, y a la de Espaa de1931.ActualmentealgunasConstitucioneseuropeasytodaslasamericanas han seguido el ejemplo y contienen normas expresas sobre seguridad social.
14
Herrera Paulsen, Daro, Derecho constitucional e instituciones polticas, Lima, Edit. EDDL, 1987,
p. 189.
618
RICARDO NUGENT
Morgado Valenzuela seala que los objetivos de la constitucionalizacin sonnumerososyvariados.Entreellosdestacanlossiguientes:a)agregaruna dimensin social a los derechos ya reconocidos y garantizados en las Cons tituciones, principalmente de carcter polticocivil b) complementar los de rechos reconocidosy garantizadosaltrabajadorencuantociudadano,conlos deberes, derechos y garantas que corresponden a su calidad de trabajador, conferirmayorseguridadyproteccinalosderechossociales,dndolesigual rango y jerarqua que los reconocidos a los de carcter poltico y civil, y c)promoverelcambio,alincorporaraltextoconstitucionalnormasquetam bin expresan losgrandes propsitosdelapoltica socialyqueformanparte 15 del proyecto poltico que se pretende realizar. Por esas razones, tantoen Europacomo enAmricaseha generalizado la inclusindeclusulassocialesenloscdigospolticos,aunquecondiversosma tices. La Constitucin de la V Repblica francesa de 4 de octubre de 1958 se adhiere en su breve prembulo a los derechos del hombre y a los principios de soberana nacional, tal como fueron definidos en la inmortalDeclaracin de 1789,confirmadaycompletadaporelprembulodelaConstitucinde1946. La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978 sigue esa misma tendencia, pues en su artculo 41 se limita a declarar escuetamente que los poderespblicosmantendrnunrgimenpblicodeseguridadsocialparatodos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes antesituacionesdenecesidad,especialmenteencasosdedesempleo,agregan do el artculo siguiente, que el Estado velar especialmente por salvaguardar los derechos econmicos y sociales de los trabajadores en el extranjero. La Constitucin italiana de 27 de diciembre de 1947, dentro de ttulo III sobre relaciones econmicas, incluye el artculo 38 con un mayor desarrollo sobre el tema, al disponer que todo ciudadano inhbil para el trabajo y des provisto de los medios necesarios para vivir, tiene derecho a que se prevean y aseguren los medios necesarios a las exigencias de la vida en caso de ac cidente, enfermedad, invalidez y paro forzoso. Las Constituciones latinoamericanas si bien, en cuanto a las clusulas so ciales referidas al trabajo, siguen en lneas generales la misma tcnica del Constituyente mexicano, es decir, excesivamente reglamentaristas, en cuanto 16 conexcepcindelaCons alaseguridadsocial,adoptanelsistemaeuropeo,
15 Morgado Valenzuela, Emilio, La seguridad social en las Constituciones de Latinoamrica, Constitucin, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 Constituciones hispanoamericanas,
Lima, Edit. ADECATC, 1993, p. 97. 16 Cfr. Constitucin argentina (1853, modificada en 1860, 1866, 1898 y 1957), artculo 14 bis, 3er. prr.ConstitucindeCostaRica(1949),artculo73ConstitucindeRepblicaDominicana(1966),artculo 8,ap.17ConstitucindelaRepblicaOrientaldeUruguay(1966),artculo67ConstitucindeVenezuela
619
titucindelaRepblicaFederativadeBrasilde1988,encuyosartculos201 y 202 se formulan desarrollos propios de una ley ordinaria. En cuanto a su ubicacin dentro de la Constitucin
hay gran variedad de situaciones. En algunos casos las normas de seguridad social forman parte de ttulos, captulos o secciones de carcter general por ejemplo, en las Constituciones de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba,Chile,Paraguay,RepblicaDominicana,UruguayyVenezuela.Enotros casos se las agrupa junto con las normas sobre trabajo, como son los casos de El Salvador y Mxico. En otras Constituciones forman un captulo especial, 17 como en Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam y Per.
Es evidente que las cartas polticashan provocado importantesdesarrollos legislativos en materia de seguridad social. Sin embargo, todava es largo el proceso que permitir poner en vigencia a nivel mundial los principios que informanestanuevaramadelderecho,queenmuchospasesnopasandeser una aspiracin a cumplirse en el futuro. Laley es,enel orden descendente delajerarquadelasnormasjurdicas, una fuente formal del derecho de la seguridad social, en tanto y en cuanto a ella corresponde el desarrollo de las clusulas sociales incluidas en la Cons titucin seala con precisin las prestaciones que son debidas, el modo de sufinanciacinylosorganismosencargadosdeasumiresasresponsabilidades, sin perjuicio de promulgar normas sobre la materia, no contempladas en los cdigospolticos,siemprequenoentrenenantinomiaconlospreceptoscons titucionales. De nadavaldranlasbellasdeclaracionesdelPoderConstituyentesobreel amparocontralosriesgosycontingenciassociales,sielpoderconstituidono dicta las leyes para hacer efectivas las normas programticas contenidas en los cdigos polticos. EntodaslasConstitucionessereconocealrganoEjecutivolafacultadde reglamentar las leyes, sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas. Por consiguiente, las normasgubernativas dictadascon ese propsito tienentambinla calidad de fuente formal directa del derecho de la seguridad social, pues sin ampliar elcontenidodelaleynirecortarsusalcances,enlageneralidaddeloscasos,
(1966, modificada en 1973 y 1983), artculo 73 Constitucin de Panam (1972, modificada en 1978 y 1987), artculo 109 Constitucin del Ecuador (1968, modificada en 1983) artculo 29 Constitucin de Bolivia(1967)artculo158ConstitucindeCuba(1974)artculo46ConstitucindeChile(1980),artculo 19,apartado18ConstitucindeHonduras(1982),artculo142ConstitucindeElSalvador(1983),artculo 50 Constitucin de Guatemala (1985), artculo 100 Constitucin de Nicaragua (1986), artculo 61 Constitucin de Per (1979), artculos 12, 13 y 19 Constitucin de Paraguay (1992), artculo 95. 17 Morgado Valenzuela, Emilio, op. cit., p. 97.
620
RICARDO NUGENT
resultanecesarioprecisar,atravsdelareglamentacin,algunosaspectosque requieran de un mayor desarrollo en esta va, para facilitar su aplicacin. B. Convenios colectivos. Los convenios colectivos, como es sabido, son acuerdos concertados entre una organizacin sindical y un empleador o una asociacin de empleadores, en virtud de los cuales se crean o amplan los derechos mnimos reconocidos a los trabajadores en las legislaciones de sus respectivos pasesydadosucontenidonormativo,sondeaplicacinnoslo aquienesalmomentodeconcluirseseencontrabanvinculadosconlaempresa porunarelacinjurdicadetrabajo,sinoquesumbitodeaplicacinpersonal se extiende a los laborantes que ingresen con posterioridad. La caracterstica anotadahace aplicable los efectos delconvenio a los tra bajadoresdeunaempresa,deunamismaactividadprofesionalodediferentes ocupaciones, segn se trate de organizaciones sindicales de primer, segundo o tercer grado y lo aleja por completo del contrato de naturaleza civil, que slo suerte efectos entre las partes que intervinieron en l. No interesaalosefectos delconveniocolectivocomofuenteindirecta del derechodelaseguridadsocial,sisetratadeunhbridoconcuerpodecontrato y alma de ley, como quera Carnelutti, y si por el contrario tiene cuerpo de ley y alma de contrato, como sostuvo Prez Botija. Lo cierto es que el convenio colectivo hace posible que empleadores y trabajadores fijen con absolutay enteralibertadlascondicionesdetrabajo ylosderechossocialesquecorrespondernaestosltimos,quedandosinefec to los trminos de los contratos individuales que pudieran haber concertado individualmentelossujetosdelarelacindeempleo,cuandofijancondiciones o derechos inferiores a los pactados en el convenio colectivo. Deotrolado,sibienelconveniocolectivoseexpresaatravsdeunacuerdo devoluntades,comoentodocontratosinllegaraserunaleyensentidoformal, tiene lafuerza de ella,con una amplitudajena a loscontratosciviles ymer cantiles. Consecuencia de esta peculiaridad, es que los derechos sociales en ellos reconocidos, ampliando los mnimos contenidos en la legislacin ordi naria, no pueden dejarse sin efecto sino por otra convencin colectiva y no pordecisinunilateraldelempleador,siemprequelanuevaconvencinmejore los derechos adquiridos, estando al principio de la irrenunciabilidad de los derechos sociales. En conclusin, los convenios colectivos constituyen fuentes indirectas del derechode seguridad social,enlamedida en quelosderechosen ellos reco nocidospuedenserincorporadosalalegislacinordinariaporelrganocom petente.
621
C.Lajurisprudencia.Lassentenciasdelostribunales,expedidasenltima instanciasobreunadeterminadamateriadeseguridadsocial,sisonreiteradas, constituyen lo que se ha dado en llamar en el derecho moderno, la jurispru dencia. Estos fallos uniformes sirven para resolver reclamaciones similares. Lostribunalessientanjurisprudenciacuandoprecisanensusfalloslosalcances del derecho escrito, adecundolos muchas veces no a lo que quiso decir el legislador, sino al caso concreto sujeto a materia. Inclusive, en todas las le gislacionesseestablecequelosjuecesnopuedendejardeadministrarjusticia pordefectoodeficienciadelaley.Entalessupuestosdebenaplicarlosprin cipios generales del derecho y recurrir a la interpretacin analgica, lo que convierte al juez en el arquitecto del derecho. Si bien los fallos expedidos en ltima instancia en asuntos de seguridad socialsurtenefectoentrelaspartesqueintervinieronenellitigio,larepeticin uniforme de los mismos hacen jurisprudencia y si bien tericamente los tri bunalesinferioresnoestnobligadosaseguirloenlaprcticajudicialseaco genalprecedente.Enalgunospases,taljurisprudencia,sujetaadeterminados requisitos, reviste el carcter de obligatoria (Mxico y Per) en no pocos casosseincorporaestajurisprudenciaalderechopositivoporlavalegislativa. Distinta es la situacin en los pases de derecho consuetudinario, en los cuales la jurisprudencia tiene un efecto similar o equivalente a la ley. No existe uniformidad en la doctrina sobre si la jurisprudencia es fuente formal denuestradisciplina,pornoconstituirnormajurdicapositiva.Loqueresulta evidenteessuinfluenciaenla formacindelderecho,tantoenlospasesdel derecho continental europeo como en los del common law, en los que la juris prudenciaeslabasesobrelaqueseproyectaelderecholegislativo(statutelaw). D.Las normas internacionalessonlosconveniosbilaterales,multilaterales y los de las organizaciones internacionales. Losconveniosbilateralessonconcertadosparadarsolucinalaproblem tica relacionada con los trabajadores migrantes producida entre los Estados, en los cuales se pacta la igualdad de trato, apoyada en el principio de la reciprocidad y determinadas reglas para conciliar las diferenciasentre las le gislaciones nacionales. Los convenios multilaterales tienen un mayor mbito de aplicacin, y su finalidad esresolver losproblemas comunesquesepresenten en los Estados 18 contratantes.
18 Cfr. Acuerdos Intermedios Europeos de Seguridad Social de 11/12/53 el Convenio Europeo de AsistenciaSocialyMdicade11/12/53ConveniodeSeguridadSocialdelaOrganizacinComnAfricana, MalgacheyMauritaniaelConveniodeSeguridadSocialdelosTrabajadoresdeTransportesInternacionales de 9/6/56 y el Instrumento Andino de Seguridad Social de 1973.
622
RICARDO NUGENT
Garca Rodrguez distingue entre los convenios que por su naturaleza son universales en el sentido de regular distintas cuestiones en las que se hace algunareferenciadeimportanciaalderechodelaseguridadsocialgenerales, por limitarse nica y exclusivamente a la seguridad social, pero recogiendo todoslosriesgosycontingencias,yparticulares,quesedirigenyaaunapres tacin concreta ya a una sola de las situaciones jurdicas, normalmente la 19 afiliacin y relativas a un grupo determinado de personas. Losinstrumentosinternacionalesdeseguridadsocialpuedenserdecarcter declarativo de principios, como el Prembulo de la Constitucin de la Orga nizacin Internacional de Trabajo, la Declaracin de Filadelfia (10/5/44), la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10/12/48), el Pacto Inter nacional Relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (6/12/66) y el Convenio nmero 102 de la Organizacin InternacionaldelTrabajo(28/6/52).Otrosinstrumentosinternacionalesdese guridad social tienen un carcter normativo, como son los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo nmero 48, sobre el derecho de con servacindepensionesdelostrabajadoresmigrantes(22/6/35)97,sobretra bajadores migrantes (1/7/49), y 157, que establece un sistema internacional paralaconservacindelosderechosenmateriadeseguridadsocial(21/6/82). Losinstrumentosinternacionalesdeseguridadsocialdecarcterdeclarativo deprincipiosapuntanalaformacinprogresivadeunderechodelaseguridad socialaplicableanivelmundial.Losnormativoscumplenunamisindecoor dinacin delaslegislaciones nacionales cuandotratandearmonizarlasconel propsito de prestar adecuada proteccin, en condiciones de igualdad, a los extranjeros, y en especial a los migrantes los pases involucrados. Esincuestionablequenohaypazsocialsinjusticiasocial,ystanoexiste sin seguridad social, como reza el bello lema de la Asociacin Internacional de Seguridad Social. Sin incurrir en pesimismo, debemos admitir que el ca mino es largo para llegar al ideal de un cdigo internacional de la seguridad socialqueasegurelapazylajusticiasocial.Nocreo,comodiceCanella,que la seguridad social es un camino sin fin en la vida infinita del progreso. Co rrespondealaOrganizacinInternacionaldeTrabajocontinuarenelempeo depropiciareldesarrolloylaarmonizacindelderechodelaseguridadsocial a nivel mundial.
19 GarcaRodrguez,Isabel,Aspectos internacionalesdelaseguridad social, Madrid, Edit. Centrode Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991, p. 16.
CAPTULO 34 PERSONAS PROTEGIDAS, ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS Amrico PL RODRGUEZ

SUMARIO:I.Introduccin.II.Dosconcepcionesdelaseguridadsocial. III.Distincin por la naturaleza del beneficio.
I. INTRODUCCIN 1. Por el sistema de distribucin de los temas aplicado en este esfuerzo co lectivopor exponer losprincipales captulosdenuestradisciplina, anosotros nos ha tocado un ttulo, cuyo exacto alcance plantea una primera duda que creemos procedente dilucidar al comienzo de nuestro desarrollo. En efecto, el ttulo asignado es susceptible de una doble lectura. Puedeentendersecomounadescripcindelaspersonasprotegidasquein cluiratantolosaseguradoscomolosbeneficiarios.Laprimeraexpresinalu diraalgneroylasdossiguientes,alasespeciesdeaquelgnero.Estasera una primera lectura de la denominacin. Unasegundalectura,encambio,centraralaatencinenladistincinentre aseguradosybeneficiarios.Estesignificadoobligaadeterminarelalcancede cada una de esas expresiones y verificar si coinciden o difieren. Y en caso de que ocurra esto ltimo, explorar cul es el alcance o fundamento de tal discordancia. Hemosoptadoporestasegundainterpretacinporquecreemosqueescom prensiva de la primera, si bien la extiende y la profundiza. Enefecto,estasegundasignificacinincluyenecesariamenteladescripcin delsentidodecadavocabloutilizadoyagregaalgoms:laindicacindelos planos donde se produce esa no coincidencia y la justificacin de la misma, si es que puede encontrarse. Entendemos, adems, que esta segunda forma de entender la frase parece ms apropiada para un estudio colectivo como el que se ha emprendido. En l,msquedescribirsistemasjurdicos, debemosexponerlosproblemasque
623
624
AMRICO PL RODRGUEZ
puedan plantearse en cualquiera de los pases que integran la amplia regin que llamamos Iberoamrica. Sealemos,depaso,quelaterminologausadaparadenominarestecaptulo parece referirse a unaconcepciny a una poca en la que predominaban los seguros sociales ms que la seguridad social. La expresin aseguradoses propia de los seguros sociales. No lo es de la seguridad social, en la cual las personas comprendidas por el rgimen no suelen llamarse asegurados. Ms bien afiliadas, alcanzadas, cubiertas, com prendidas.Seadichoestoltimoconlarelatividaddelasprecisioneslings ticas, ya que muchas veces hay excepciones y otras veces, el uso o el signi ficado de las expresiones cambian de un lugar a otro y hasta de un autor a 1 otro. 2. Entremos, ahora, a precisar el alcance de los trminos. Laexpresinasegurado serefierealapersonaqueporsusituacindentro de la sociedad determina la proteccin de la seguridad social. Por logeneral,esa posicinesladeuntrabajador subordinado,cuyocon trato de trabajo origina, de inmediato, el ingreso a un rgimen de seguridad social y da nacimiento a un estatuto de proteccin que, segn los casos, de termina ciertos beneficios, algunos de vigencia inmediata, otros despus de cierto tiempo. Beneficiario es la persona que recibe el beneficio concreto que sirve la institucin de la seguridad social. Porlogeneral,hayunacoincidenciadeprincipioentreelasegurado,osea elqueprovocalaproteccindelaseguridadsocialyelbeneficiario,esdecir, quien recibe la prestacin servidapor lainstitucinde seguridadsocial. Pero puede haber discordancias o diferencias en todos aquellos casos en que la prestacinbeneficiaaunapersonadistintadelaquedeterminlaproteccin. La exposicin de estos casos va a ser la materia de nuestro desarrollo. II. DOS CONCEPCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 3. Hay un tema previo. La distincin que estamos examinando supone la organizacin de la seguridad social en beneficio del trabajador subordinado (o, a lo sumo, del empleador o patrono unipersonal).
1 Sirva de ejemplo de esta relatividad que un autor tan prestigioso y moderno como Carmelo Mesa Lago en un reciente estudio sobre la seguridad social en Amrica Latina para insertar en el volumen Progreso econmicoysocialen AmricaLatina , publicado porel BancoInteramericanode Desarrolloen octubre de 1991, usarepetidamente la expresinaseguradospara referirse a las personas comprendidas por el rgimen de seguridad social.
PERSONAS PROTEGIDAS, ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS
625
Enelcasodelaseguridadsocialorganizadaconindependenciadelcontrato de trabajo, el problema parece perder gran parte de su significacin. Estonosintroduceeneltemadelasgrandesconcepcionesdelaseguridad social. Porunlado,tenemoseltipobismarckianoquevinculaalaproteccinsocial con el contrato de trabajo sobre la base que se financia por el triple aporte de los empleadores, los trabajadores y el Estado. Porotrolado,eltipobeveridgiano,queindependizalaseguridadsocialdel contratodetrabajoporloqueprotegeatodalapoblacin,cualquieraquesea su situacin laboralyse financiademaneradistinta:noconaportessobreel salario sino con impuestos generales.Supone,enciertomodo,ladeslaborali zacin de la seguridad social. 2 concreta la esencia de estas dos concepciones en forma muy Dupeyroux precisa y acertada. l distingue una concepcin conmutativa y una concepcin distributiva. En la primera, que se esboza yacon las primeras legislaciones de seguros socialesyquesevuelveaencontrarenlossistemasquesesigueninspirando en una idea de seguro, el derecho a la seguridad social est ligado con el ejercicio de una actividad asalariada o, de una manera ms general, con una actividad profesional que essu causay sumedida. La proteccinsocialapa rece, entonces, al mismottuloquelaremuneracindirectadeltrabajo como la contrapartida del aporte de cada uno a la sociedad, lo que conduce, cual quiera que sea el mecanismo adoptado, a concebir la seguridad social como un sistema de garanta de los ingresos obtenidos por la actividad profe sional. Enlasegundaconcepcin,elcentrodegravedadsedesplaza:elfundamento del derecho a la seguridad social no se busca en la actividad profesional ni en el aporte de cada uno a la sociedad, sino en las necesidades de los indi viduos, necesidades tomadas en consideracin en nombre de una solidaridad naturalentrelosmiembrosdelamismacolectividadnacional.Setrataenton cesdeasegurarunmejorrepartodelosingresosenfuncindelasnecesidades de cada uno: la seguridadsocial reviste la formade unsistema de garantas de un mnimo social. 4.Hemossimplificadoestadistincinparafacilitarladescripcin,pero,en la prctica, sueletener aspectosmsmatizadosyaristasalgomscomplejas. Incluso, se advierte la tendencia hacia la convergencia de ambas concep ciones.
2
Dupeyroux, JeanJaques, Securitsocial, 5a. ed., Pars, Dalloz, 1973, p. 85.
626
AMRICO PL RODRGUEZ
Enlaevolucinhistricaocurrida,lossegurossocialescomenzaronafines del siglo XIX a organizar la proteccin contra ciertos riesgos determinados, enbeneficio deaquellostrabajadoresqueactuabanensectoresespecificados. Las primeras experiencias nacieron en Alemania durante el gobierno de Bismarck, queimpulsestemtodopararesolverciertosproblemasagudosy acallarlasprotestassociales.Deallqueesemtodotripartitodefinanciacin recibi la denominacin con que se le conoce. Estos seguros sociales se fueron multiplicando y difundiendo y, por la natural expansin que deriva de la difusin de sus beneficios, se fueron ex tendiendoatodoslossectoreslaboralesyposteriormenteasituacionesafines, talescomolos empleadores quetrabajanpersonalmente(surgieron lasjubila ciones patronales), los trabajadores independientes, los pequeos productores agropecuarios, etctera. Cuando araz dela SegundaGuerraMundialsedifundielllamado in forme Beveridge por el nombre del presidente de la comisin designada en elReinoUnido,seadvirtiquemuchosdelosproblemassocialesmsagudos afectabanalaspersonasquecarecandeocupacinoquenoestabaninsertas en el mundo del trabajo. Se consideraba necesario un esfuerzo de toda la sociedad en su conjunto en beneficio de todos los necesitados que haba en ella. Por otra parte, se constataba que haba algunas situaciones de necesidad, como la infancia o la vejez o la incapacidad mental o las enfermedades cr nicasqueimposibilitanparaeltrabajo,lascualesdebanseratendidasdetodas maneras. La expansin de estas ideas cuestionaban las bases mismas del sistema empleado hasta ese entonces, y especialmente la forma de financiamiento, tuvieronunmomentodegranexpansinyaceptacingeneralizadaalcomienzo de la segunda posguerra, o sea, al final de la dcada de los cuarenta. Ellooriginqueselasrecogieraenlosdocumentosinternacionalesdema yor relevancia, como la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobadaporlaAsambleaGeneraldelasNacionesUnidasel10dediciembre de 1948. As fue como en el artculo 23 se dice: Toda persona, en calidad de miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social. Tal decla racin que se refiere a toda persona y no simplemente al que trabajase complementa con el artculo 25:
1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para asegurar su salud, su bienestar y el de su familia, particularmente en lo que se refiere a la alimentacin, el vestido, la vivienda, los cuidados mdicos y los servicios so
627
ciales necesarios tiene derecho a la seguridad en caso de desocupacin, de enfermedad, de invalidez, de viudez, de vejez o en otros casos de prdida de susmediosdesubsistenciacomoconsecuenciadecircunstanciasindependientes de su voluntad. 2) La maternidad y la niez tienen derecho a una ayuda y a una asistencia especiales. Todos los hijos del matrimonio o fuera de l, merecen la misma proteccin.
Peroesaconsagracin universalnollegaconcretarseencambioslegisla tivosdegransignificacin,sobretodo,enciertospases,entreloscualespue den incluirse los iberoamericanos. 5.Portalmotivo,laondaderesonanciadeesasideasfueperdiendovigor. Influyeron varios motivos en esa paulatina prdida de influencia. A. La dificultad misma de la transformacin de un modelo. No slo la fuerzadelainercia,queoperacomofactorpoderosodemantenimientodeun sistema, sino la resistencia a eliminar el mtodo de financiacin basado en 3 se ha los salarios que pese a sus defectos y a las crticas que ha generado, incorporado a las costumbres sociales. La sustitucin requiere un aporte tri butario muy significativo para el cual no es fcil obtener el consenso. Por otraparte,cualquierplandeseguridadsocialseenfrentaconmltiplesopcio nes, cada una de las cuales es origen de discusin, polmica, resistencia y dilaciones. B. La difusin de sistemas complementarios o especiales derivados de las peculiaridadesdelostrabajos.Porejemplo,aquellasprofesionesquerequieren uncesedeactividadobligatorioprevioalaedadlmitegeneral,comopueden seraviadores,cirujanos,etctera. Otras veces,elorigendelossistemascom plementarios radica en la diferencia de ingresos que determina el paso del periodo de actividad a la pasividad. Es el caso de los profesionales liberales que suelen tener muy altos ingresos, los que ven reducidos sustancialmente cuandosejubilanyqueconelfindecompensaresaprdidabuscanorganizar una pasividad complementaria. Cualquiera de esos sistemas especiales o complementarios estn ligados con el trabajo y pueden financiarse con relativa facilidad con aportes de los sectores interesados. C. La tendencia a la privatizacin total o parcial en materia de seguridad social,quehatenidounaugemuyespecialenvariospasesdeAmricaLatina.
3 En Financiacin de la seguridad social, Derecho laboral, t. XVI, Montevideo, p. 1. Hemos ex puesto detenidamente esas crticas.
628
AMRICO PL RODRGUEZ
Todos los regmenes privados se basan en una vinculacin estrecha entre quien paga y quien se beneficia. Ellos representan un avance del egosmo sobrelasolidaridad, por lo que resistencualquier transformacin que des 4 canse sobre la solidaridad total de la sociedad. D.Losprocesosdeintegracinregionalqueconducenamigracioneslabo rales.Aunquenosuelentenerlasdimensionesimaginadasporlosqueresisten tales procesos, lo cierto es que se producen migraciones laborales de mayor omenorvolumen.Estacirculacindelamanodeobragenerainevitablemente problemasalahoraderecurriralaseguridadsocial,porcuantoeltrabajador que ha actuado en un pas puede desear trasladar los aportes depositados en ese pas, a aquel donde va a residir en su vejez. Para la solucin de tales casos, el traslado de los fondos aportados, de un Estadoa otro pactadopor mediode conveniosbilaterales de seguridadso cialsevefacilitadoporelsistemadelosaportescalculadossobreelsalario. 6.Peroelproblemanopuedeconsiderarsecerradoporquehayfactoresque impulsan una evolucin en sentido opuesto. La seguridad social tiene una enorme fuerza expansiva que va extendin doseasituacionesnuevasquehacepocosaosnohubieransidoadmitidasni imaginadas.Lafronteramspolmicaeslarelacionadaconelesquemacentral (empleadortrabajador) que requiere normalmente el elemento subordinacin. Hayunaseriedetrabajadoresautnomosdondenoexisteesarelacinbilateral enlaquedebenbuscarsecriteriossustitutivos.Enesteaspecto,noexisteuna solucin congelada ni consolidada. Existen puntos de equilibrio dinmicos y provisoriosquepueden irsemodificandoconeltiempo.Lasfronterasdelde 5 recho del trabajo van cambiando de sitio. Por otra parte, se han desarrollado situaciones sociales muy agudas y ex tendidas,comoesel trabajoinformal.Empezconladifusindelcuentapro pismo, que poda encasillarse como modalidades del trabajo independiente o de la empresa unipersonal. Pero ltimamente se ha generalizado una situacin de total marginalidad delasnormasvigentes.Secumplentareasalaluzdelda,peronosecumplen las normas legales ni reglamentarias vigentes ni en el aspecto laboral ni en la seguridad social. Es un fenmeno de total irregularidad o anormalidad, pero en la medida enqueadquieredimensin,debesercontemplado.Yestacontemplacinpuede
4 Vase nuestro artculo Otra inversin de tendencias en la seguridad social: de la solidaridad al egosmo, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 56, noviembre, 1992, p. 821. 5 AslohemosexpuestoennuestracolaboracinalvolumendeestudiosenhomenajeaRafaelCaldera, titulado A propsito de las fronteras del derecho del trabajo, t. I, Caracas, 1977, pp. 313, y ss.
629
hacerse por cualquier sistemaaun cuando no encaje exactamente en ninguna de las concepciones expuestas. 7. Por otra parte, debe reconocerse que hay ciertas anomalas dentro del rgimen habitualmente considerado como bismarkiano que no caben dentro de los supuestos del mismo y que, de algn modo, demuestran que no se trata de dos bloques monolticos y compactos. Pondremos tres ejemplos:
a)Lasituacindelpatronoquetrabajapersonalmenteensupropiaempresa.
Se le suele reconocer el derecho a obtener una jubilacin pagando l mismo tantoelaportepatronalcomoobrero.Estasituacintieneladificultaddeque el interesado puede establecer sueldos muy reducidos para evitar el pago de los aportes y elevarlos incluso por encima de lo real en el periodo en que presumiblemente vaya a tenerse en cuenta para el clculo de la pasividad. Por eso, en algunos pases se establecen sueldos ficticios de acuerdo con un cuadro en el que, por el mero transcurso del tiempo se van elevando las cifras. En otros casos se establece alguna norma que sirva de freno a tales abusos,comosonladequeelsueldopatronalnopuedaserinferioralsueldo ms alto que se le pague a un empleado. Otra forma de contener aquellas maniobrasconsisteenestablecerbeneficiostarifados,osea,previstosconca rcter general al margen de las cifras que el interesado denuncie. b) La situacin del trabajador independiente. Es un caso muy similar al anterior, con la diferencia de que el trabajador acta solo, sin colaboradores y sin formar una empresa. Se plantean los mismos problemas, los mismos peligros y las mismas so lucionesquehemosexpuestoparaelempleadorquetrabajapersonalmenteen la empresa. Un caso semejante, aunque con alguna peculiaridad, porque puede tener algn dependiente, es el caso del profesional liberal que ejerce su profesin y que debe pagar sus aportes para percibir el beneficio jubilatorio. General mente estn cubiertos por un rgimen jubilatorio especial organizado sobre aportes calculados en funcin de fictos establecidos, segn los aos de ejer ciciode laprofesin,conindependenciadeloshonorariosrealesqueperciba efectivamente. c)Laspensionesnocontributivas.Suponeunapensinquesuelesermuy exiguaparalaspersonasancianas,quecarecendetodaclasederecursos y quetampocotienenfamiliaresaquienesreclamarpensinalimenticia.Esuna pensin a la vejez a cargo de la sociedad para proteger a las personas que
630
AMRICO PL RODRGUEZ
por su edad no pueden trabajar y, que si no existiera, tendran que vivir en la indigencia ms absoluta o depender de la caridad pblica. Es sta una obligacin que en algunos pases se ha puesto directamente a cargo del Estado, con independencia del rgimen de seguridad social. Por ejemplo, en Uruguay, por ley del 11 de febrero de 1919 que cre algunos impuestos con estedestino.Yenotrossehavinculadoala seguridadsocial, pero que responde a la concepcin llamada distributiva, ya que se funda en laideadequeeslacolectividadlaquedebetomarasucargolasprestaciones destinadasagarantizaracadaunodesusmiembrosunmnimoindispensable. Esto confirma lo que hemos expuesto en el sentido de que hay una con vergencia entre ambas concepciones que confluyen recprocamente o se su perponenparcialmenteparaevitarlosdefectosolimitacionesoinsuficiencias 6 que tienen cada una de estas concepciones consideradas por separado. Dupeyrouxsostienejustamentequelasdoscorrientesnacidasdelamisma fuenteyquesehabanseparado,tiendenahoraareunirse,omsprecisamente, a superponerse en los pases donde la seguridad social ha progresado ms. Se constata, ante todo, que en los pases donde la tendencia conmutativa se haba afirmado netamente y donde los sistemas estaban basados esencial mente sobre la garanta de los salarios, en los ltimos aos han visto multi plicarse las leyes para acordar prestaciones de base, cuidados mdicos, asig nacionesdevejez,asignacionesfamiliaresaotrascategorassocialesdistintas delos trabajadores: los poderes pblicos seesfuerzan as por extender la se guridad social a toda la poblacin, tendencia fundamental que caracteriza la poca contempornea en la materia. Una evolucin en sentido inverso conduce alainstitucin deunagaranta siempremscompletadelossalarios,inclusoenlospasesquehaninstaurado sistemasdegarantageneralyuniforme.Estaevolucintantopuedeserlegal comoextralegal.Convienesealaralrespectoeldesarrollodelossistemasde proteccin llamados regmenes complementarios, creados por la negociacin colectivayprecisamentedestinadosacomplementarlaproteccinestablecida por el legislador. No hay que perder de vista que todos deseandisponer, du rante los periodos de inactividad, de ingresos comparables a los obtenidos durante los periodos de actividad. Se trata de colmar esemargen diferencial. 8. El desarrollo que acabamos de exponer demuestra la relatividad de la concordanciaentreelaportanteyelbeneficiario,yaquetantoporladistincin delasconcepcionescomoporsusconvergenciasqueconducenaexcepcio nes y apartamientos de los esquemas predominanteshay muchos casos en
6
Op. cit., p. 117.
631
los cuales quien se beneficia con la prestacin no es quien ha contribuido a financiarla. III. DISTINCIN POR LA NATURALEZA DEL BENEFICIO 9. Quiz la mejor perspectiva para el estudio del tema es la que parte de la naturaleza del beneficio. Ella conduce a una exposicin distinta para cada beneficio. Porrazones deespacio,nointentaremosunareseadederechocomparado sinoquedescribiremosunrgimenquepodramosllamarcomnopromedial dentrodelarelatividaddeestostrminos sinperjuiciodedestacaralgunas solucionespeculiaresoespecficasquejustifiquenlamencinexpresa.Algu nasdeesasprecisionesprovendrndelderechouruguayo,yaqueobviamente es el que mejor conocemos. 10.Debemosempezar por elbeneficiomsimportante,tantopor susigni ficacineconmicaglobaleindividualcomoporsutrascendenciaprcticaen lavidadelaspersonas.Nosreferiremosalsegurodeinvalidez,vejezymuerte, alquehabitualmentesealudeconeltrminogenricodergimenjubilatorio. Comosurgedesupropiadenominacin,estesegurocubretresriesgosprin cipales: vejez, invalidez y muerte. Losdosprimerosseproducendurantelavidadelasegurado,porloqueel beneficiario es el mismo asegurado, si bien en ciertos casos extremos de in validezoincapacidad, elpropiobeneficiarionorecibelaprestacin.Lohace su representante legalo sucurador.Perojurdicamenteespara l osea, ensubeneficio,sibienactaotrapersonaporquelnoestencondiciones de administrar la prestacin. 11. Hayen elderecho uruguayo unasituacinespecialenla cual,estando vivo el jubilado, la prestacin se establece en beneficio de alguno de sus familiares ms prximos. Es el caso del jubilado a quien se le suspende la jubilacin por haber sido procesado por delito que traiga aparejada pena de 7 En tal hiptesis, surge a favor de la prisin y mientras dure la reclusin. esposa y de loshijos menoresde21aos,elderecho ala percepcinde una prestacincuyaasignacinserdel66porcientodelajubilacinsisloestn la esposa o los hijos y del 75 por ciento si concurren ambas categoras. La divorciada beneficiaria de pensin alimenticia servida por el jubilado tendr
7
As lo establece el artculo 14 del Acta Institucional nm. 13 del 12 de octubre de 1982.
632
AMRICO PL RODRGUEZ
elderechoaunaprestacincuyomontoserequivalentealdelapensinque perciba, reducida en los mismos porcentajes previstos. 12.Sehasealadoquesibiennoseladenominapensintienelanaturaleza de una pensin, por loque sejustifica ese calificativo, y que, si su finalidad esasegurarlasubsistenciadelaspersonasquedependeneconmicamentedel 8 causante, no se justifica la exclusin de los hijos mayores incapacitados. Este es un primer caso de distincin entre asegurados y beneficiarios, si bien es de carcter provisorio y excepcional. 13.Pero laverdaderadistincingeneralizadaentreaseguradosybeneficia rios surge frente al tercer riego: la muerte. Elbeneficioquesirvelaseguridadsocialanteesehechoyaesdirectamente asignado apersonasdistintasdeltrabajador.Esloquesellamalapensin,o, para distinguirlo deotras prestacionesquerecibenel mismo nombre,lapen sin jubilatoria. Este beneficio lo reciben los familiares ms prximos del trabajador (si fallece antes de jubilarse) o del jubilado (si fallece despus de haberse jubilado). Aunque no se trata de un derecho transmitido por el causante, pues el derecho pensionario es acordado directamente por la ley a quien rene las condiciones requeridas, es indudablemente un derecho vinculado a una acti vidad desempeada por una persona distinta a su titular. Lareglamentacinde este beneficioqueesttanentraablementeunido con el tema que estamos desarrollando porque surgen claramente dos prota gonistas distintos: el que gener el derecho y el que recibe la prestacin supone la resolucin de una serie de cuestiones o alternativas que examina remos sumaria y sucesivamente. 14. La primera versa sobre el hecho que determina el nacimiento de este derecho. Normalmente se habla de la muerte del trabajador o del jubilado. Pese a su brevedad este enunciado debe precisarse en sus dos partes: la que se refiere a la muerte y la que se relaciona con el trabajador. Con relacin al primer punto, si bien el hecho de la muerte es muy claro de entender y muy fcil de probar, suelen equipararse al mismo algunas si tuaciones asimilables o de efectos similares:
a) La declaracin judicial de ausencia b) La desaparicin en un siniestro conocido de manera pblica y notoria.

8
Giorgi,FranciscoJ.yEsmildaBoninideGiorgi,Rgimenjubilatorioypensionario,Laseguridad
social en el Uruguay, 2a. ed., Montevideo, FCU, 1991, p. 206.
633
Quiz pueda decirse que estaltima hiptesis quedara cubierta por lade claracin de ausencia, a donde vendra necesariamente a desembocar, por lo que sera una pensin redundante o innecesaria. La explicacin, de haberla incluidoexpresamenteyporseparado,estenqueladeclaracindeausencia requiere una serie de plazos que llevan su tiempo, lo que pueda determinar unademoraexcesivaparalosfamiliaresdeldesaparecido,quesevenprivados detodosustento.Porotraparte,resultaindudablelamuertedequienesfueron vctimas del siniestro. En consecuencia, se busca una manera ms rpida de solucionaresasituacinbasadaenunapresuncinmuyfirme.Paracontemplar la remotsima posibilidad de que no se hubiera producido la muerte, en la legislacinuruguayaseagregaestafrase:Lapensinseabonardesdelafecha delsiniestroycaducardesdeelmomentoenqueelcausantefueraencontrado convida,pudindosedisponerladevolucindelopagadoajuiciodelrgano competente. Con relacin al segundo punto, son claras las dos expresiones que hemos mencionado en esta frase: el trabajador es el que fallece en actividad, o sea, antes de jubilarse, y jubilado es el que fallece despus de haberse jubilado. Pero hay algunas situaciones especiales que suelen preverse:
Si el trabajador est desocupado y percibe el subsidio de desempleo Si el trabajador estdesocupado,pero nopercibeelsubsidiodedesem
pleo por haber vencido el plazo Si el trabajador tiene causaljubilatoria,pero nohainiciadolostrmites para obtener la pasividad Si el trabajador ha iniciado los trmites jubilatorios, pero ellos todava no han culminado. Entendemos que en todas esashiptesisnace elderechoa generar lapen sin. 15. La segunda es, cules son los familiares que pueden tener derecho a la pensin? Entodaslaslegislacionessecontieneunaenumeracindelosbeneficiarios en que suelen incluirse los siguientes parientes:
a) La viuda y divorciada. b) Los hijos solteros menores de 21 aos. c)Loshijossolterosmayoresde21aos,peroabsolutamenteincapacitados para el trabajo. d) El viudo incapacitado para todo trabajo.
634
AMRICO PL RODRGUEZ
e) Los padres incapacitados para todo trabajo.

Estanminarespondeaunaconcepcinculturalysocialpropiadenuestra poca. Hay un distingo bsico entre la viuda y el viudo. La viuda siempre es considerada beneficiaria de la pensin, salvo que existan motivos de incom patibilidad. El viudo, en cambio, slo podr pretender este beneficio si est absolutamente incapacitado para todo trabajo. En el fondo, esta distincin supone una diferenciacin entre los sexos ba sadaenlascostumbressociales.Porloregular,entodafamiliaelquetrabaja necesariamente es el hombre, por lo que el fallecimiento de la mujer no le generaunproblemaeconmicoqueobligueareforzarsusingresos.Encambio, si fallece el marido su viuda suele perder el sustento o la parte fundamental del mismo, en el caso de que tenga otros ingresos. Por eso, ala viuda no se 9 le exige ningn otro requisito adicional para tener derecho a la pensin. Pero ese distingo por sexos no llega hasta el extremo que se reconoca hasta hace unas dos o tres dcadas aproximadamente, en que se le conceda lapensinalahijamujerencualquiercaso,ocuandonotrabajara,osiempre quenocontrajesematrimonio.Ahoratiendeaequipararseconlasituacindel hijo varn: slo se reconoce la pensin al hijo o a la hija mayores si estn incapacitados para todo trabajo. Con todo, hay algunos resabios propios de este periodo de transicin. Por ejemplo, en la legislacin uruguaya se incluye entre los beneficiarios a las hijas solteras que a la fecha del deceso del causante tengan 45 aos de edad omsyacreditenhabersededicadopurayexclusivamente alcuidadodesus padresyhermanos,cuandoalcausantenosucedenviudaoviudoincapacitado 10 con derecho a pensin. Esunahiptesisacotadaylimitada,peroquerespondeaunarealidadsocial que todava existe: quien suele sacrificar sus posibilidades laborales, en aras de la atencin a sus familiares mayores o enfermos, es la mujer. Estoconfirmalahistoricidaddeestassolucionesquenopuedenestablecerse con carcter general y permanente, sino que reflejan realidades sociales que vancambiandoconeltiempoyqueexplicanlassucesivasreformasque se van introduciendo con posterioridad a su aprobacin. Ello es la causa,
9 Paradjicamenteesedistingohasidosealadoporalgunastrabajadoras,comodiscriminatoriocontra ellas porque el trabajador abona con ms conformidad sus aportes, sabiendo que con ello contribuye a financiar un beneficio que quedar para su cnyuge mientras viva. En cambio, la trabajadora sabe que si ella muere antes que su marido, ese aporte no favorece a nadie de su familia salvo que tuviera hijos menores o padres a su cargo. 10 Artculo 42, inc. f, del Acta Institucional nmero 9 del 23 de octubre de 1979.
635
engranparte,delaprovisoriedadylacomplejidaddelalegislacinenesta materia. 16.Laterceraes,aquinseatribuyelapensinenelcasoqueconcurran varias categoras de familiares incluidos en la nmina? Ante todo, aclaremos que no es un orden de llamamiento riguroso por el cuallosqueestncolocadosenlosprimerospuestosdesplazannecesariamente a los que estn colocados en las posiciones posteriores. El sistema queaplicacadalegislacinesmucho mscomplejo,porque en l entran en juego no slo las prioridades sino determinadas circunstancias queinfluyentantoenelsurgimientooextincindelderechocomoenlamag nitud del beneficio. Siguiendo con el ejemplo que hemos venido exponiendo, podemos decir que este orden no es excluyente, es decir, que todos los mencionados en l concurren, salvo que una norma expresa establezca la exclusin. Losnicoscasosdeexclusinsoneldeloshijosmenores,puestoqueslo tienenderechocuando,obiennoexistanviudasoviudosbeneficiarioscuando ellos, titulares del derecho, luego lo pierdan o fallezcan, y el de las hijas mayoresde45aoscuyoderechonosurgesiexisteviudaoviudoconderecho apensin.Enel primer caso,laexclusinnosedaparaloshijosnaturaleso para los hijos legtimos de un anterior matrimonio del causante, si no existe madre divorciada. Haprimadoelcriterioquecuandocoincidanlaviudaysushijos,latitular delderechoa pensineslamadre,paranocrearunproblemaentrelamadre y sus propios hijos a los efectos de la divisin de la pensin. Por eso, se establece la excepcin en el caso de los hijos de anterior matrimonio si la madre de dichos hijos no es divorciada con derecho a pensin en el cual se aplica el mismo criterio. Pero adems, se requieren ciertas condiciones, salvo para el caso de la viuda o los hijos solteros menores de 21 aos. Paraloshijosmayoresde 21aos,losviudosopadres,serequiereencon trarse absolutamente incapacitados para todo trabajo, carecer de medios de vida y depender econmicamente del causante en forma total o principal. Los hijos adoptivos o padres adoptantes, en todo caso, debern probar, adems,quehanintegradodehechounhogarcomnconelcausante,convi viendoen sumoradayconstituyendoconelmismounaunidadmoralyeco nmica similar a la de familia, siempre que esta situacin fuese notoria y preexistente,porlomenos,encincoaosalafechadeconfigurarselacausal pensionaria,auncuandoelcumplimientodelasformalidadeslegalesdeadop
636
AMRICO PL RODRGUEZ
cinfuesemsreciente.Sieladoptadonotiene10aos,debehaberconvivido con el causante la mitad de su edad. La divorciada debe probar que a la fecha del fallecimiento del causante, reciba del mismo una pensin alimenticia que hubiera sido decretada u ho mologada judicialmente. No basta que fuera concertada extrajudicialmente y cumplida en la prctica. 17. La cuarta es, cmo se distribuye la pensin entre los distintos bene ficiarios? Ladistribucinnoessencillanisimpleporquedebeefectuarsedeacuerdo con las siguientes normas: A. A la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 aos con ncleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponder el 70 por ciento de la asignacin de pensin. Cuando concurran con grupo familiar la viuda y divorciada o stas e hija soltera mayor de 45 aos, la distribucin se har por partes iguales a cada categora. En el caso de que una sola de las categoras integre el ncleo fa miliar, su cuota parte ser superior en un 14 por ciento a la del resto de los beneficiarios.Elremanentedelaasignacindepensinsedistribuirenpartes iguales entre los restantes copartcipes de la pensin. B.Alaviuda,viudo,divorciadaohijasolteramayorde45aos,sinncleo familiar en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponder el 60 por ciento de la asignacin de pensin. Cuando concurranla viudaydivorciada o stasylahijasolteramayor de 45aos,la distribucin dedichoporcentajeseharpor partesigualesacada categora. Elremanentesedistribuirenpartesigualesentrelosrestantescopartcipes de pensin. C. En los dems casos la asignacin de pensin se distribuir en partes iguales. D. En el caso de las divorciadas, el monto de la pensin o de la cuota parte,cuandoexistaconcurrenciaconotrosbeneficiarios,nopodrexcederel de la pensinalimenticiadela queerabeneficiaria,encuyocasoyde haber remanente, se distribuir en la proporcin que corresponda a los restantes beneficiarios de pensin si lo hubiere. En toda esta distribucin juegaunpapelimportante elconcepto dencleo familiar,queseconsideraformadoporlasolaexistenciadehijosmenoresde veintin aos o hijos incapacitados.
637
18. La quinta es si, cuando las normas se refieren a los parentescos, slo deben tenerse en cuenta los legtimos. Depende naturalmente de las precisiones que contienen esas mismas nor mas. El tema es muy polmico, porque depende del grado de arraigo en la poblacin de la necesidad de regularizar la institucin familiar. En el ejemplo que seguimos describiendo, las referencias a padres e hijos comprendentantoaloslegtimoscomoalosnaturales,adoptivosoadoptantes sin perjuicio de que en el ltimo caso, se requieren ciertas condiciones que ya hemos precisado. Al no haberse establecido ninguna diferencia entre ellos, todos estos pa rentescosdebentratarsedelamismamanera,osea,sindiscriminacionescuan titativas de ningn gnero. Cabe preguntar, qu ocurre con la concubina? De acuerdo con la letra claradelanormaquevenimosglosando,notienederechoapensinlapersona que hayaconvividoconeltrabajador,peseaquehayaprolongadoesavincu lacin durantemucho tiempooincluso,aunquetuvieraestabilidadynotorie dad. O sea, aunque se tratare de un concubinato more uxorio. Noesstalasolucinmsgeneralizada,yaqueenmuchospasesseadmite el derecho de la concubina o conviviente cuando la relacin de hecho se ha prolongadoporciertotiempo.Eselapsopuedesermenorsielcausantefuera viudo, divorciado, soltero o separado legalmente, o si la unin de hecho ha tenido descendencia. Enesto influyeladifusinprcticadelas relaciones de hechonoformalizadas,ascomotambinelpeligrodequesefinjanosimulen relacionesqueenlarealidadnoexistieron,paraobtenerindebidamentebene ficios que no correspondan. Tampoco se reconoce el derecho al integrante del ncleo familiar, cuando noest unido por ningnvnculobiolgico.Esstetambinuntemacontro vertible,porqueenmuchossectoressocialeshayncleosfamiliaresslidosy establesqueincorporenmenoresrecogidosdelbarriooparientesmslejanos, respecto de los cuales no han cumplido los requisitos de la adopcin. 19. La sexta es, cmo se calcula el monto del beneficio? Esunclculorelativamentecomplejoquepartedesaberculseraelmonto de la jubilacin que le correspondera al causante o que ya estaba cobrando el causante. sta se determina en funcin de los aos de servicio o de edad segn los casos y del promedio mensual de los salarios durante cierto periodo que recientemente lo constituyen los ltimos tres aos reajustados perodebindoserespetarciertoslmites(mximoymnimo)quetienencomo puntos de referencia el salario mnimo nacional.
638
AMRICO PL RODRGUEZ
Se establecen diversas alternativas:
a) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45

aos,con ncleofamiliarintegradoporhijosmenoresde21aos,omayores incapacitadostotalmenteparaeltrabajo,el75porcientodelsueldobsicode pensin. b) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 aos, con o sin ncleo familiar en concurrencia con hijos de anteriores ma trimonios, hijos naturales o padres del causante, el 75 por ciento del sueldo bsico de pensin. c) Si se trata exclusivamente de la viuda o viudo o hija soltera mayor de 45 aos o hijos del causante, el 66 por ciento del sueldo bsico de pensin. d) Si se trata de hijos en concurrencia con los padres del causante, el 66 por ciento del sueldo bsico de pensin. e) Si se trata exclusivamente de las divorciadas o padres del causante, el 50 por ciento del sueldo bsico de pensin. f) Si se trata de la viuda en concurrencia con la divorciada sin ncleo familiar, el 66 por ciento del sueldo bsico de pensin. En caso de existir ncleo familiar, se elevar al 75 por ciento del sueldo bsico de pensin. Si slo una de las dos categoras tuviere ncleo familiar, se elevar al 75 por ciento delsueldobsicode pensin.Sislounadelasdoscategorastuviere ncleo familiar, el 9 por ciento de diferencia se asignar a esa parte. 20. La sptima es si las pensionesson absolutamente definitivaso puedan perderse en ciertas situaciones. Justamenteenlalegislacinquehemostomadocomoejemploseestablecen cuatro causales de prdida de pensin:
a) Por contraer matrimonio, salvo en el caso de la viuda. b) Por el cumplimiento de 21 aos de edad, en el caso de los hijos, salvo
queacreditenencontrarseabsolutamenteincapacitadosparatodotrabajoyca rezcan de medios de vida para subvenir a su sustento. c) Por hallarse el beneficiario al momento del fallecimiento del causante en alguna de las situaciones de desheredacin o indignidad previstas en el Cdigo Civil. d) Por recuperar su capacidad antes de los 45 aos o mejorar la fortuna los hijosmenores incapacitadospara todotrabajo elviudoincapacitadopara todo trabajo los padres incapacitados para todo trabajo y las hijas solteras mayores de 45 aos que tuvieran derecho a pensin por haberse dedicado al cuidado de sus padres o hermanos.
639
21. Otro beneficio, donde se produce necesariamente esta distincin entre asegurado y beneficiario, es el llamado subsidio para expensas funerarias. Consisteenunaprestacinqueseotorgaunasolavezparacubrirlosgastos del sepelio de determinados afiliados. Siguiendolamisma tcnicaquehemosaplicadorespectodelbeneficioan terior, describiremos el rgimen general uruguayo, advirtiendo que algunos organismos han establecido variantes o modificaciones accesorias. El hecho generador del subsidio est constituido por la muerte de los si guientes afiliados: A. Jubilado B. Trabajadores en actividad C. Desocupados, cuando la muerte ocurra: a)Duranteelperiododeamparoalrgimendeprestacionesporempleo b) Dentro de los doce meses inmediatos al cese de la prestacin c)Dentrodelosdocemesesinmediatosalceseenlaactividad,cuando no fuese beneficiario del rgimen de prestaciones por desempleo d) Despus del cese en actividad, siempre que no se encuentre com prendido en las situaciones indicadas en los precedentes literales a, b, y c, pero se renan las siguientes condiciones: se computen como m nimo10aosdeserviciosysuscausahabientesnofuerenbeneficiarios de pensin generada por el mismo causante. Losbeneficiariossonlosmismospensionistas,siemprequesehayanhecho cargodelos gastosdel sepelio.Porconsiguiente,siocurrenmsdeunbene ficiario, pero slo uno de ellos se hizo cargo de los gastos de sepelio, ste tiene derecho a la prestacin. Cuando no existen beneficiarios de la pensin, o existen pero ninguno de ellos se ha hecho cargo de los gastos de sepelio, la prestacin ser pagada a quienjustifiquehaberabonadolosreferidosgastos,aunquenoestvinculado por ningn lazo de parentesco con el fallecido. Enloqueserefierealmonto,hayquehacerundistingo:sielbeneficiario es un pensionista tiene derecho a cuatro veces el salario mnimo nacional, y siel beneficiarioesunextrao,elmontoequivaldraalosgastosefectuados, con un mximo de cuatro veces el salario mnimo nacional. El plazo para solicitar elbeneficioes de 180 das contadosdesde el falle cimiento del causante. 22.Unbeneficiomuysimilaralanterior,peroquetieneunareglamentacin diferente porque persigue una finalidad distinta, es el subsidio que se abona
640
AMRICO PL RODRGUEZ
a los familiares del trabajador amparado por el seguro de enfermedad que fallece. Enelejemploquehemoselegidocomopuntodereferencia,lanormades 11 dispone que en caso tinada a descubrir la proteccin al trabajador enfermo defallecimiento de un beneficiario del sistema, sin necesidad de que se pro mueva apertura judicial de la sucesin y siguiendo el orden de llamamiento queseexpresar,susderechohabientespercibirnunsubsidioporfallecimien to, por una sola vez, equivalente a cincuenta jornales o dos sueldos en su caso. Este subsidioser otorgado enun plazono mayor de treinta das a contar de la respectiva solicitud. En caso de que el trabajador no tenga derecho a jubilacin, ASSE podr extender el monto del subsidio hasta el equivalente a 200 jornales u ocho sueldos en su caso. El monto de este subsidio no podr ser superior a 15 veces el monto del salario mnimo nacional en su valor nominal. El orden del llamamiento ser el siguiente: A.Loshijosmenores de 18aosylosmayoresdeesaedadincapacitados para el trabajo y el cnyuge suprstite. B.Loshijosmayoresde18aos,elpadre,lamadreylashermanassiempre que hubieran estado a la fecha de su fallecimiento a cargo del causante. Las referencias a padres, hijos, nietos o hermanos comprenden cualquiera sea su sexo tanto a los legtimos como a los naturales, adoptivos o adoptantes. Sifuerenvarioslosllamadosenelmismoorden,elsubsidiosedividiren partes iguales entre los que concurran. Solamente a falta de los llamados en un orden, heredan los del siguiente. Laexcnyugequepercibepensinalimenticiadelcausantealafechadel fallecimiento, tendr derechoapercibir laparteproporcionalcorrespondiente al tiempo que dur el vnculo matrimonial. 23. Otro beneficio en el que se advierte la distincin que estamos descri biendo surge en el caso que se produzca la muerte del trabajador a conse cuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, lo que genera el derecho a una renta por parte de personas distintas del trabajador. Aclaremosquelamuertepuedeserinstantnea,enelmismomomentodel accidente o luego de cierto tiempo, pero como consecuencia del accidente. Estoseveconmuchamayorclaridadenelcasodelaenfermedadprofesional.
11
Es el decreto ley 14,407, del 22 de julio de 1975, cuyo artculo 29 se refiere a este tema.
641
Prosiguiendoconelmismomtododeexposicinseguidorespectodeotros beneficios,podemosdecirquelamuerteporaccidentesdetrabajooenferme dades profesionales generaunarentaafavordelosderechohabientesdel tra 12 bajador. Losbeneficiariosson:elcnyugesobreviviente,laconcubinaoconcubino, losmenoresde18aos,losmayoresdeesaedaddiscapacitadosyenalgunas situaciones, los ascendientes. Vemoslo: A.Cnyugesobrevivientenodivorciadooseparadodehecho.Tienedere cho a una renta vitalicia igual al 50 por ciento del salario o remuneracin anual, a condicin de que el matrimonio se haya celebrado con anterioridad a la fecha del siniestro o si fue celebrado posteriormente que tenga una du racindemsdeunao.(Estasltimasalternativasdemuestranqueestarenta naceno slo cuando la muerte seproduceenel momento delaccidentesino tambin despus, pero a consecuencia del mismo.) Si es el nico con derecho a percibir rentade manera permanente,el por centaje se eleva a las 2/3 partes del salario o remuneracin anual. B.Concubinooconcubinaquedemuestrefehacientementelavidaencomn por ms de un ao a la fecha del fallecimiento. Tienen iguales derechos que los otorgados al cnyuge sobreviviente. C.Menores de18 aos y hasta esa edady mayores de 18aosdiscapaci tadosquevivanaexpensasdeltrabajador,seacualfuereellazojurdicoque a ste los uniere. Se debe justificar en forma sumaria el hecho de que vivieran a expensas deltrabajadorfallecido,salvoelcasodehijoslegtimosonaturalesydeotros descendientesocolateraleshastaelcuartogradoquehayanvividoensumisma morada. La renta a la que tienen derecho es de porcentaje variable:
a) Si concurren con el cnyuge o concubinos sobrevivientes:

20 por ciento del salario anual si no hay ms que uno 35 por ciento si hay dos 45 por ciento si hay tres 55 por ciento si hay cuatro o ms. b)Sinoconcurrenconelcnyugeoconcubinosobreviviente:50porciento del salario anual dentro del lmite fijado con carcter general. Si las rentas ex cedieraneseporcentajecadaunadeellasserreducidaenformaproporcional. c) Los ascendientes que vivieron a expensas del siniestrado. Slo tienen derecho en caso de que no exista cnyuge o concubino sobreviviente.
12
Est fijada por el artculo 46 de la ley 16.074 del 10 de octubre de 1989.
642
AMRICO PL RODRGUEZ
Larentaesequivalenteal20porcientodelsalarioanualparacadaunode ellos, con el tope del 100 por ciento del salario anual. Sehaplanteadoelproblemadesilaexpresinviviraexpensassignifica que el beneficiario a que se refiere debera tener como nico ingreso el pre cedente dela vctima. En general,ha predominado uncriterioalgo ms lato, que loidentificaconelprincipalsostnaunquenoseaelnico y aunconla posibilidaddeobtenerunapensinalimenticia.Sehallegadoadecirqueesta dependencia podra ser potencial. 24. El beneficio donde la dualidad se percibe con ms claridad y que ha dadolugaraunmayordesarrollonormativoeseldelasprestacionesfamiliares, conocidas habitualmente con ladenominacin de asignaciones familiares. Mantenindose dentro del sistema normativo que hemos tomado como ejemplo,debemosrecordarelcontenidofundamentaldesudefinicinesuna prestacin en dinero que se servir a todo empleado que preste servicios re munerados a terceros y que tenga hijos o menores a su cargo. Seprecisan, luego, trescategorasdepersonasrelacionadasconestebe neficio: a) Los asignatarios. Son las personas que con su trabajo generan la asig nacin familiar. b)Losbeneficiarios.Sonlosmenoresencuyobeneficiosesirvenlasasig naciones. c)Losatributarios.Sonlosadministradoresdelaasignacin,esdecir,aque llas personas fsicas que efectivamente se encargan de la crianza, cuidado y educacin del menor, por lo que son los que las cobran y deben destinarlas a las finalidades previstas por el ordenamiento. Normalmente, los atributarios son los mismos asignatarios, porque, en su gran generalidad, los hijos se cran con sus padres pero ese distingo sirve para resolver una serie desituacionesprcticasque,aunqueminoritarias,tie nenlasuficientedifusincomoparajustificarestaprecisin.Detodosmodos, alosefectosdeltemaqueestamosexponiendo,losdospolosson,porunaparte, losasignatarios(quevendranaserlosasegurados)yporlaotraparte,los beneficiarios (que son los menores o incapaces). Expongamos con mayor detenimiento quines ocupan cada una de estas situaciones: Asignatarios son los empleados en su ms amplio sentido, o sea, que in cluyen a los trabajadores rurales y domsticos los que estn en situacin de desocupacin,conlaslimitacionesycondicionesqueestablezcalareglamen tacinlosjubilados ypensionistas.Asimismo,seagreganlosvendedoresde
643
diarios, los pequeos productores rurales que trabajen efectivamente los res pectivosprediosyotrossectoresdelapoblacinactivaqueelPoderEjecutivo resuelva incluir. Como se ve, el concepto es amplio y est en expansin porque tiene la tendencia a comprender el mayor nmero de personas activas, que tengan a su cargo menores. Aunque no sea la figura clsica de la familia. Esascomoseprevnestasdosposibilidadesquepodramosllamaratpicas:
a)Cuandounodeloshijosfuerasostndelhogar,serelatributariodela asignacin familiar, considerndose como beneficiarios a sus hermanos. b)Elempleadodeunouotrosexo,cualquieraqueseasuestadocivil,que

tengatotalmenteasucargo concarcterpermanenteunoomsmenores,los que sern considerados beneficiarios.
Beneficiarios
Elprincipiobsicoesconsiderarbeneficiariodelaasignacinalhijomenor a cargo del asignatario hasta la edad de 14 aos. Esta edad se extender en los siguientes casos: a) Hasta los 16 aos en dos situaciones:
Cuando el beneficiario no ha podido completar el ciclo de educacin
primaria a los catorce aos, por impedimentos plenamente justificados. Cuando el beneficiario sea hijo de un empleado fallecido, o absoluta mente incapacitado para el trabajo o que sufra privacin de libertad.
b)Hastalos18aoscuandoelbeneficiariocurseestudiosdenivelsuperior
a los de educacin primaria en institutos docentes estatales o privados auto rizados por el rgano competente. c) De por vida o hasta que perciba otra prestacin de la seguridad social, cuando el beneficiario padezca de una incapacidad squica o fsica tal que impida su incorporacin a todo tipo de tarea remunerada.
Atributarios
Sonlosadministradoresdelaasignacinporquealencargarsedelacrianza yeducacindelmenor,estnobligadosaemplearsuimporteenbeneficiodel menor. Enlagranmayoradeloscasos,elasignatarioreunir,asuvez,lacalidad de atributario, por tener el beneficiario a su cargo. Lareglageneralserentoncesquelospadreslegtimosonaturales,altener aloalosmenoresasucargo,reunirnsimultneamentelacondicindeasig
644
AMRICO PL RODRGUEZ
natario (generadores de derecho) y atributario (administradores de la pres tacin). Las situaciones en las que no hay esa coincidencia son las siguientes: a) Cuandola madre notrabaje (no pudiendoser asignataria), pero tenga a su cargo hijos menores de edad. Elrganoadministrativopodrdisponerquelaasignacinfamiliarseaper cibida por la madre no asignataria, cuando las caractersticas del ncleo fa miliaraslohaganaconsejableparaelmejorcumplimientodelosfinesdela leyylosinteresesdelmenorbeneficiario.Dentrodelaelasticidaddelafrase puede comprender tanto la madre separada como la que no est separada. b) Cuandosea eltutor delbeneficiarioquienejerce la tuteladel menor en aquellas situaciones en que los padres han perdido la patria potestad de sus hijos, o por cualquier impedimento no puedan ejercerla. Sernlospadresquienesgenerenlaasignacinfamiliar,peroserotraper sona (el tutor del beneficiario) quien administrar la prestacin familiar. c)Aquellapersonafsicaojurdica,ajenaalarelacindetrabajoquegenera la asignacin familiar, que justifique mediante certificado judicial ejercer la tenencia efectiva del menor beneficiario. Como no se exige ningn vnculo de parentesco con el beneficiario, esta solucinlegalabarcadiversoscasosquepuedendarseenlarealidad:elmenor acargodelosabuelos,de otrosparientes,vecinosoamigosdelncleofami liar,ascomoinstitucionesprivadasuoficialesqueseocupandelosmenores. Seprev,incluso,quecuandoeladministradornoempleelaasignacinen sudestinonatural(cubrirlosgastosdealimentacin,vestidoeducacinyasis tencia mdica del menor) el juez competente puede designar un curador en cargado de administrarla. 25. Cabe hacer referencia a un beneficio en especie que recibe el hijo del trabajador, casi desde su gestacin, y que consiste en la asistencia mdica a la madre desde que se comprueba su embarazo. Esobviamenteunbeneficiomuyligadoconelanteriorporque,tantodesde elpuntodevistalegalcomofinancieroyadministrativo,siemprehaquedado a cargo del mismo organismo que sirve la asignacin familiar. Junto con la asignacin familiar que se sirve desde que se comprueba el embarazoestandocondicionadaalcontrolperidicodelmismo,lamadre (aunquenoseatrabajadora)recibeasistenciamdicajuntoconelhijo,yaque ambas formas de asistencia son inseparables. Sirecorremoslahistoriadelinstituto,comprobamosqueenalgunospases secomenzconlameraasistenciaeconmicaqueseextendialotorgamiento
645
deunapartidaporelparto.Luego,sevioqueeramejororganizarlaasistencia mdicatantoalmenorcomoalamadre,loquesignificdehechounbeneficio a persona distinta del trabajador. Suele prolongarse esa asistencia mdica de la madre durante el puerperio oincluso,msallenelcasodequetuvieraenfermedadesderivadasdelparto, yal hijo durante unperiodo prudencial que puedellegar hastalos doso tres aos. 26. Un caso menos frecuente, pero que puede darse y tener alguna signi ficacinprctica,eselrelacionadoconlaasistenciamdicadentrodelmarco de lo que se ha llamado seguro de enfermedad. Esmuydifcilencarar estepunto con carcter generalporque laorganiza cindeltemadelasaludesparticularmentepropensoaladiferenciacinpor pas, ya que en l influyen decisivamente los antecedentes nacionales y la forma en que se vino encarando con anterioridad a la implantacin de la seguridad social. En algunos pases,elrgimendeproteccindeltrabajador enfermoseex tiende tambin a algunos familiares prximos, con lo cual se producira otra causa del desdoblamiento que estamos examinando. En el caso que hemos tomado como ejemplo, no se concede la asistencia mdicaigualquealtrabajador,peroseotorgaunbeneficioafn:eselderecho de afiliar a sus parientes pagando el mismo precio de la cuota que abona el organismode seguridadsocialalinstitutodeasistenciamdicacolectivizada. La norma respectiva incluye entre los beneficios que se otorgan al traba jador en materia de asistencia mdica: afiliar a sus padres, cnyuges, hijos, hermanos y hermanas que estn a su cargo y que integren el ncleo familiar a las instituciones de asistencia colectivizada que presten asistencia mdica, quirrgica y medicacin a los beneficiarios, siendo de cargo del mismo la cuotacorrespondientequedeberserdeunmontonosuperioralacuotaque paga ASSE (el nombre que tena el instituto de seguridad social referente a la enfermedad) por la asistencia mdica contratada.
CAPTULO 35 LOS RIESGOS SOCIALES Humberto A. PODETTI

SUMARIO:I.Riesgosenelseguroprivadoyriesgossociales.II.Ries go, carga y contingencia. III. Nocin conceptual. IV. Clasificaciones delascontingenciassociales. V.Del riesgocontingencia a lanece sidad social. VI.Bibliografa .
I. RIESGOS EN EL SEGURO PRIVADO Y RIESGOS SOCIALES 1.Los riesgos en el seguro privado Enelseguroprivado,porelcontratorespectivo,elaseguradorseobliga,contra el pagode la prima por el asegurado,a mantener a steindemne en caso de sufrirdaoporelriesgocubiertoporelrespectivocontrato.Enotraspalabras, se produce una traslacin a un tercero de las consecuencias del dao. Cuando se instituyel seguro social enla Alemaniabismarckiana, a fines del siglo XIX, no slo se apel a la tcnica del seguro privado, aunque con la nota de obligatoriedad, sino que incluso se utiliz su terminologa. Es as queesasprimerasformasmodernasdeproteccinpasaronadenominarsese guros sociales y los eventos protegidos fueron riesgos sociales. 2.Los riesgos sociales El recurso a la locucin riesgo social obedeci como lo explica Novoa Fuenzalida aquelaexpresinriesgo, trasplantadadesdeelseguroprivado no satisfaca las inquietudes doctrinarias de los tratadistas de la seguridad social y que si bien autorizados maestros franceses se refieren a cargasso ciales, basta parte importante de la doctrina,la expresin riesgo social y no slo riesgo, a secas. Losriesgossocialesconstituyen,segnAlmansaPastor,labaseyncleo en torno al cual se centra la seguridad social. Cabe distinguir, siguiendo a
647
648
HUMBERTO A. PODETTI
aqul, entre la visin institucional y la visin sistemtica del riesgo. En la primera, el riesgo especifica los diversos regmenes asegurativosde ve jez,invalidez, sobrevivientes, enfermedad, desempleo,accidentes deltrabajo, cargas de familia, etctera en la segunda, aqul constituye el objeto de la relacin jurdicadel respectivo rgimen protectorio. 3.La calificacin como sociales Cuando a determinados eventos los riesgos se los califica como so ciales, lo es porque respecto de ellos la sociedad asume su proteccin. Ordi nariamente as acontece cuando se conjugan dos factores, uno valorativo y otrodefactibilidad. En virtuddelprimero, seexperimentaalavezlaaspira cin de las personas a recibir amparo respecto del evento de que se trate, y la conciencia social de que debera otorgarse dicho amparo. En cuanto a lo segundo,sedalatrgicaparadoja,puntualizadaporFourasti,dequecuanto ms pobre es un pas y mayor necesidad tiene, por ende, de un sistema de seguridadsocial,msdifcilleresultaestablecerlo.Poreso,sinlaposibilidad realdeproveerdeprestacionesaquienesestnsometidosalasconsecuencias delosriesgossociales,tampocosealcanzalaproteccinenrelacinconellos. La evolucin de los sistemas de seguridad social y ms ampliamente los de proteccin social, permite apreciar, a travs de su tendencia a la integralidad protectoria,cmoelperfeccionamientodeaqullosvaunidoasufactibilidad. II. RIESGO, CARGA Y CONTINGENCIA Los vocablos riesgo, carga y contingencia , con la calificacin de social a cadauno,sondeusocorrienteenlalegislacinyladoctrinadelaseguridad social. Pero cabe distinguir el sentido de cada cual, y sealar la preferencia por el tercero de dichos vocablos. El riesgo es la contingencia o proximidad de un dao la carga es una obligacinanejaaunestadoylacontingencia,laposibilidaddequeunacosa suceda o no suceda. El vocablocontingencia aparece actualmentecomo eldemsconveniente utilizacin,porcuantoescomprensivodelosconceptosderiesgoydecarga. Por otra parte, sa ha sido la terminologa de la OIT en obras impresas en espaol,yeninstrumentoscomo elConvenio102,sobrelaSeguridadSocial (normamnima),1952oelProgramadeOttawadeSeguridadSocialparalas Amricas, 1966, entre otros.
LOS RIESGOS SOCIALES
649
Para fundar su preferencia por el vocablo contingencia , Deveali ha expli cadoque, dentro del sistemadelseguro privadoy enloscasos deaccidentes de trabajo y de enfermedad resulta admisible hablar de riesgos paro no es correcto calificar as a otros eventoscomo la maternidad, que es una contin genciafeliz,ocomolavejezylamuerte,quesonacontecimientosinevitables. Porlodems,elrecursoalvocablocontingencia acentaencadainstante el desgaje y separacin del seguro social de los seguros privados (Novoa Fuenzalida). III. NOCIN CONCEPTUAL La vida del hombre ha sido descrita como fenmeno de interaccin entre elserhumanoyelmedio.Elmundodelhombretranscurretantoenelmedio naturalcomoenelsocialyenelespiritual(PerpiRodrguez)ysuvidase halla inserta dentro de un mbito al que Ortega y Gasset llam las circuns tanciasomundo,yagregquesteeraelrepertoriodenuestrasposibilidades vitales. Enelmedionaturalyenelsocial,lascircunstanciassoncapacesdeafectar ms directa y, dirase, cotidianamente a laexistencia.Aqu cabeubicar alas contingenciasdevariadandolequeamplan,odisminuyenyaneliminanel repertorio de posibilidades de la vida concreta de cada persona. Engeneral,cabedescribiraaqullascomolasqueaparejanunadiversidad de necesidades resultante de distintas situaciones en las cuales una persona puede ser privada de sus medios de existencia o sufrir cargas particulares (Netter). Caracterizan a las contingencias sociales tres notas distintivas: su indivi dualidad, en atencinala situacindecadaindividuoenconcretolaper sonalidad,entantoafectanalapersonasujetaaellosynoasupatrimonio, ysunaturalezaeconmica,porquegeneranundefectooinsuficienciaenlos recursos econmicos personales(Alonso Olea). Ensuma,cabeconsiderarconfiguradaunacontingenciasocial,quedalugar al amparo de la seguridad social, cuando tiene por efecto que una persona o losmiembrosdesufamiliaasucargo,ounosyotros(notadeindividualidad), resultan desfavorablemente afectados (nota de personalidad), en perjuicio de su nivel de vida, a consecuencia de un incremento en el consumo o de dis minucin o supresin de los ingresos (nota econmica). En tanto se entienda el riesgo o contingencia como un juicio de proba bilidaddeverificacindedeterminadoseventos,asumerelevanciajurdicaen cuantoelordenamiento,justamenteenconsideracindesuverificacin,regula
650
HUMBERTO A. PODETTI
las consecuencias (Persiani). En el respectivo sistema jurdico previsional, al verificarse dichos eventos, y derivar de ellos una situacin de necesidad, legalmente es soportada por los entes previsionales. stos estn obligados a satisfacer las prestaciones, cuando se verifican dichos eventos (idem). IV. CLASIFICACIONES DE LAS CONTINGENCIAS SOCIALES 1.Criterios de clasificacin Consideradoelconjuntodecontingenciassocialescomountodocomplejo, el ordenamiento de ellas mediante su clasificacin constituye un necesario punto de partida metodolgico, capaz de allanar dificultades para la progra macinyparaelconocimientode laseguridadsocial,aspectos ambosque si bien satisfacen un saber prcticono excluyen el especulativo. Seplantea as unasuertede preproblemaqueeseldeefectuar las cla sificaciones, para conocer los criterios seguidos en la elaboracin de stas. Asaparecencriteriosqueatiendenalosefectosdelascontingenciassociales oraalasprestacionesquelasamparanoraalosestadiosdelavidahumanaen queellasaparecenora,enfin,asuorigen.Contodo,siendoqueesosdistintos criteriosdoctrinalessonparticularmenteinteresantes,encuantorecogendis tintas fuentes o caractersticas, o bien del riesgo o bien del ordenamiento ju rdico a que est sometido (Borrajo Dacruz), no pocas veces se manifiestan criterios mixtos, atentos a contener ms de uno de los objetivos reseados. 2.Clasificacin segn los efectos A. Clasificacin de Cannella. Canella ha propuesto una clasificacin que distinguelascontingenciassegnsunaturaleza,lasprestaciones,ylainciden cia econmica considerada por la previsin social esta ltima categora co rrespondealos efectos queelrespectivo sistema deseguridadsocial procura compensar, y es la siguiente:
a) Eventos que inciden solamente sobre el rdito:

muerte, invalidez, vejez, desocupacin,
651
suspensin o reduccin del trabajo, convocatoria a las armas.
b) Eventos que aumentan las necesidades:

cargas de familia.
c) Eventos mixtos:
accidentes, enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis, esta ltima es
una referencia concreta al sistema italiano). B. Clasificacin de Dupeyroux. Tambin con relacin a los efectos, Du peyroux ofrece una clasificacin que considera separadamente los aconteci mientos relativos a la adquisicin de la renta y los relativos al empleo de la renta. Se tiene as la siguiente clasificacin: a)Acontecimientosrelativosalaadquisicindelingreso(prdidaoreduc cin del ingreso profesional): (I) Fsicos:
De origen profesional:
accidentes del trabajo, enfermedad profesional.
De origen no profesional:
enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, muerte (sobrevivientes).
(II) Econmicos:
Desempleo.
b)Acontecimientosrelativosalempleodelingreso(reduccindelnivelde
vida en razn de gastos extraordinarios):
652
HUMBERTO A. PODETTI
Enfermedad (gastos mdicos, paramdicos, etctera), Cargas de familia.
3.Clasificacin segn las prestaciones Cannellaes,asimismo,quienofreceunaclasificacinsegnlasprestaciones a las que las contingencias dan derecho.
a) Eventos tutelados con prestaciones econmicas:

muerte, invalidez, vejez, desocupacin, suspensin o reduccin de trabajo, convocatoria a las armas.
b) Eventos tutelados con prestaciones mixtas (sanitarias y econmicas):

accidentes, enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis).
4.Clasificacin segn los estadios de la vida humana UncriteriooriginaldeclasificacindelascontingenciaseseldeHoeffner, que asocia a cada una de ellas con los diversos estadios de la vida humana, del modo siguiente:
a) Infancia y juventud:
Falta de la familia (deficiencia familiar), Dificultaddeformacinprofesionalodeincorporacinaltrabajo(de
ficiencia social), Familia numerosa (amenaza de descalificacin social).
b) Edad de pleno rendimiento:

Invalidez prematura, Enfermedad, Paro, Viudez.
653
c) Vejez:
Contingencia de vejez.
5.Clasificacin segn el origen A.ClasificacindeAznar .Unamuydifundidaclasificacin,quehagozado de mucho favor doctrinario en Espaa y fuera de ella, es la elaborada por Severino Aznar:
a) Contingencias de origen patolgico:

enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
b) Contingencias de origen biolgico:

maternidad, vejez, muerte.
c) Contingencias de origen econmicosocial:

paro forzoso, cargas familiares excesivas.
B.ClasificacindeBorrajoDacruz.ConbaseenlaclasificacindeAznar, pero aplicando la distincin de Carnelutti entre riesgos gnicos y riesgos es pecficos, Borrajo Dacruz ofrece la siguiente:
a) Riesgos profesionales:
accidentes de trabajo, enfermedad profesional, paro voluntario.
b) Riesgos no profesionales: (I) Riesgos no profesionales:

De naturaleza biolgica
enfermedad, maternidad,
654
HUMBERTO A. PODETTI
vejez, invalidez, muerte.
De naturaleza econmicosocial
obligaciones familiares.
C. Clasificacin de Durand. La clasificacin de Durand se ajusta a los siguiente:
a) Contingencias fisiolgicas:
enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, muerte.
b) Contingencias profesionales:
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, paro.
c) Contingencias del grupo familiar:

cargas de familia.
V. DEL RIESGOCONTINGENCIA A LA NECESIDAD SOCIAL 1.Transformaciones hacia nuevas coberturas La nocin clsica de riesgo o contingencia social, sobre la cual se asent tradicionalmente la seguridad social y ms ampliamente el Estado de bie nestar,haidoperdiendosucarcterunificadorfrenteadostendencias,una ampliatoria y otra restrictiva,enloquehacealaasuncindeaqullaspor la sociedad. Porunaparte,hayunatendenciadequealcancencoberturanuevosriesgos colectivos, originados en catstrofes naturales o tecnolgicas, frente a los cualesno cabensinorespuestasasentadasenlasolidaridad.Porlaotraes
655
pecialmenteenEstadosUnidos,sevapostulandounretornoalaresponsa bilidad individual. A la vez para mensurar mejor en todas sus dimensiones la sacudida del edificio social que traducen las transformaciones que afectan nuestraconcepcindelanocinderiesgo,esquehayunamayorpercepcin de la inseguridad. De todo ello infiere Rosanvallon queproteccinsocial y seguridad fsicamantienen ahoranuevos lazos,induciendoa unarelacindi ferente de los individuos con el Estado y la seguridad social no aparece mscomoelcentrodeagregacindelprogresosocial ynocubreenadelante ms que una parte del campo llamado social. 2.Desplazamiento de la contingencia por la necesidad Esanuevapticaalbergacomolgicainternaquelossistemasdeseguridad social vayanevolucionando de modo que para que se verifiquelaproteccin no sea necesario que la relacin jurdica se haya instaurado con antelacin al evento, sino quebastaque elacaecimientotengalugar paraque se consti tuya larelacinprotectoraautomticamenteporvalegal.Cuandoesas,es porqueseadmitequesupresupuestosealasobrevivenciadelacaecimiento, unida a la situacin subjetiva del individuo sobre el que incide aqul (Al mansa Pastor). Eltrnsitodelriesgocontingenciaalanecesidadsocialquedaconfigurado cuando jurdicamente importa, para el goce de las prestaciones, el momento apartirdelcualseproduceelacaecimiento,comocuandoelhechoproductor sea anterior a la constitucin delarelacin jurdica de seguro social. En el segurosocialtradicional,eneltrpticoriesgoeventodao,pierderelevancia elriesgocomoposibilidadfutura,yaqulsetransformaenelbinomioacae cimientoconsecuencia,pudiendoser elprimeroanterior,actualoposterior,y lasegunda, eldao o necesidad.Pero,adems,alnoimportareltiempodel acaecimiento,pasaatenerlamximarelevancialaconsecuenciadaosaode necesidad,lacualseconstituyeentoncesenelverdaderoobjetodelarelacin jurdica, desplazando en tal papel al riesgo(idem). En ese nuevo estadio de la tcnica de amparo, elpuntodepartida nova aserlaproteccindelosnivelesderiesgo,sinoquevaagirartodalamecnica deproteccin sobre laproteccindela necesidad.Cuandoasseverifica,y legislativamente se definen las situaciones de necesidad, como conjunto de carenciasprevistasporellegisladoryconsideradasprotegiblesporelordena mientojurdico,para la concrecindel amparo setoma en consideracin el estadodenecesidad,encuantocarenciasubjetivarealpalpableydemostrable de medios econmicos(Manrique).
656
HUMBERTO A. PODETTI
Lafocalizacinenelconcretoestadodenecesidaddalugaraqueseacente lanotadeindividualidaddelacontingencia.Elloconduceaquesedes carte la mera configuracin del supuesto definido como contingencia para privilegiar que efectivamentese produjo elefectodaoso.Slo as halla jus tificacinqueoperela solidaridadsocial,yenmritodeellaasumalasocie dad, a travs del respectivo sistema de seguridad social, la carga econmica delasprestaciones.Elamparoentoncessepersonaliza,previaverificacinde que real y verdaderamente se ha configurado un estado de necesidad en el respectivo sujeto protegido. VI. BIBLIOGRAFA ALMANSA PASTOR, Jos Manuel,Derecho de la seguridad social, Madrid. ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, 11a. ed., Madrid, 1988. AZNAR,Severino,Laseguridadsocial,enActasdelICongresoIberoame ricano de Seguridad Social, t. I, MadridBarcelona, p. 354. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Estudios jurdicos de previsin social, Madrid, 1962. CANNELLA, Giorgio, Corso di diritto della previdenza sociale, Miln, 1959. DEVEALI,MarioL.,Derechosindicalydelaprevisinsocial,3a.ed.,Buenos Aires, 1957. DURAND, Paul, La politique contemporaine de scurit sociale, Pars, 1953. DUPEYROUX, JeanJacques,Droitdelascuritsociale, 7a. ed., Pars, 1977. FOURASTI, Jean, Por qu trabajamos, 3a. ed., Buenos Aires, 1964. HOEFFNER, Joseph, Doctrina social cristiana , Madrid, 1964. MANRIQUE, Fernando, Manual de la seguridad social, Bilbao, 1984. NETTER, F., La scurit sociale et ses principes, Pars, 1959. NOVOA FUENZALIDA, Patricio, Derecho de la seguridad social, Santiago de Chile, Ed. Jurdica de Chile. OIT, Introduccin a la seguridad social, 3a. ed. Ginebra, 1984. ORTEGA Y GASSET, Jos, La rebelin de las masa s, 39a. ed., Madrid, 1966. PERPI RODRGUEZ, Antonio, Los problemas del hombre y de la vida hu mana.Primerapartedeunateoradelarealidadsocial,t.I,Madrid,1949. PERSIANI,Mattia,Lezionididirittodellaprevidenzasociale,t.I,Padua,1981. ROSANVALLON, Pierre, La nouvelle question socialeRepanser ltatProvi dence, Pars, 1995.
CAPTULO 36 REQUISITOS GENRICOS Y ESPECFICOS PARA TENER DERECHO A LOS BENEFICIOS DISTINTOS QUE OFRECE LA SEGURIDAD SOCIAL Julio J. MARTNEZ VIVOT
SUMARIO:I.Introduccin.II.Contingenciasbiolgicas.III.Contin gencias patolgicas. IV.Contingencias econmicosociales. V. Bi bliografa.
I. INTRODUCCIN 1.Conocidos,porloexpuestoenlaspginasanteriores,culessonlosriesgos sociales o contingencias (me gusta ms esta expresin), comprendidos en la eventual respuestade la seguridad social, cabe reconocer que el principio de universalidadtienetodavalimitadodesarrolloyqueaunaquellosquepueden aspirar a su proteccin,por estar comprendidos en el sistema, deben cumplir ciertosrecaudosoencontrarseenalgunascircunstanciasparticulares,paralo grarlo. Podra decirse que ni aun en las propuestas, un tanto utpicas, del famosoEstadodebienestar,laatencinpudosergeneralizadaydesprovista delcumplimientodeciertosrecaudos,paragozardelosbeneficiosdelsistema. Por lo contrario, un rastreo sobre las distintas legislaciones que contemplan beneficiosdeseguridadsocialparasuspoblaciones,habrdemostrarexigen ciasdistintasalrespecto,dandounpanoramaquevadesdelorestrictivoalo ms amplio, pero siempre encontramos la necesidad de acreditar ciertas cir cunstanciasysuperaralgunasexigencias,parapoderaccederalosbeneficios, que se ofrecen para todas o slo algunas de las contingencias. 2.Porlopronto,observamosque,enprincipio,losregmenesdeseguridad socialserefierensustancialmentealostrabajadoresdependientes,reservando unacoberturareducida,paraslolimitadascontingenciassociales,parabene ficiodelapoblacinactivaquenoseencuentraentalsituacin.Entalsentido, escomnencontraramplitudenlosregmenesprovisionales,enlasrespuestas a contingencias biolgicas, como vejez y muerte, donde no slo participan,
657
658
ms allde losdependientes,lostrabajadoresautnomos,sinotambinquie nes,aunsindependencialaboralenvirtuddelosrolessociales,cubrenciertas tareasdomsticas,ensupropiointersyeldesufamilia,comosonlasamas de casa. Estos ltimos en algunos regmenes estn comprendidos, pero su afiliacinalsistemaesvoluntaria.Peronoencontramostalcoberturageneral, particularmente compulsiva, ante otras contingencias como son las enferme dades o accidentes donde, en general, los autnomos se integran slo volun tariamentealsegurodesaludoaotrainstitucinsemejante.Niquhablaren cuantoalascontingenciaseconmicosocialescomosonlascargasfamiliares yeldesempleo,alascualesnormalmentesonajenos,ysonslobeneficiarios los asalariados y en ciertas condiciones. Creoqueestosedebealasealadainfluenciaqueantieneelderechodel trabajo sobre la seguridad social, de la que an en la mayora de las legisla ciones no ha conseguido liberarse del todo. Como lo destacaba Jos Manuel Almansa Pastor, persisten an en los sistemas las influencias bismarckianas, que consideran sujetos de proteccin a los trabajadores dependientes, en la medida de que con su actividad laboral han aportado un esfuerzo til a la sociedad, a diferencia de los sistemas beveridgeanos, en cambio, que protegen a los individuos, en cuanto miembros de la comunidad, con inde pendenciade suactividadprofesional. Laideaeragarantizar elsalariodelos trabajadores, ante diversos riesgos en que podan perderse, pero igual lesin econmica tiene el trabajador autnomo cuando, por idnticas circunstancias alasqueaqulsehallasujeto,pierdeodisminuyesuingresoeconmico,que le permite su subsistencia. Tambin es probable que influya a este respecto el sistema de financiacin establecido para aqullos, donde a la par que el trabajador cotizan los empresarios, en una muestra de solidaridad social, lo que no se podra dar en el caso de los autnomos. La situacin cambiara si enlafinanciacindelsistemaparticiparalacomunidad,desdeluegoenforma indirecta, a travs de los impuestos. Lo expuesto es consecuencia natural de la diferencia que existe entre una seguridad social laboralizada y otra, sim plemente, genrica. De all entonces resulta la existencia, en el estudio comparativo de las le gislacionesvigentes,deundistintouniverso,segnquelascontingenciaspro tegidasafectenauntrabajadordependienteoaunoautnomo,oaalguienen vnculofamiliarconlosmismos,oquienesviveneneltrabajoinformal,cada vezmscrecienteodequienesestndejadosdelamanodeDios,talescomo losniosabandonadosydementes.Aqul,enprincipioycumpliendotambin ciertos recaudos que vamos a referir, goza de amplias coberturas en los sis temasdeseguridadsocial,encambio,quiennoposeetalcalidad,sloaccede
REQUISITOS GENRICOS Y ESPECFICOS
659
a algunas, o a ninguna, en una diferencia que afecta, como principio bsico de la misma, el de la universalidad. 3. Para sealar, conforme al requerimiento, requisitos genricos y espec ficos,exigidosenlasdistintaslegislacionesparaaccederabeneficiosprovistos porlosdeseguridadsocial,haremoslareferenciatomandoencuentalas dis tintascontingenciasaquenoshallamossujetos:biolgicas,patolgicasyeco nmicosociales. II. CONTINGENCIAS BIOLGICAS 1.Silaprimeracircunstanciadelseressuconcepcinenelsenomaterno, podemosyaafirmarque,engeneral,lamujerbeneficiariadeprestacionespor maternidad es una trabajadora dependiente, requirindose en algunas legisla ciones que el embarazo se haya operado luego del ingreso al empleo que desempea y del que debe ausentarse necesariamente, en un periodo pre y post parto. Ello en alguna medida estara ligado,as lo entiendo, al deber de buena fe que debe regir la relacin laboral. En principio, se advierte que se requiere que tenga un ao de antigedad en el mismo, y en algunas legisla ciones,menostiempo,hastaseismeses,enocasindelalumbramiento.Tam bin se admite, en algunos pases,que gocede laproteccinde la seguridad social cuando, habiendo comenzado a trabajar para el ltimo empleador en un tiempo menor al sealado, la trabajadora, sin embargo, haya aportado al sistemaenundeterminadoperiodoanterior.Aquellacircunstanciadeberesul tar del certificado mdico que normalmente debe presentar a su empleador para acreditar su estado y fijar la fecha probable del parto, a los efectos de lasrespectivaslicencias.Existenpases,comoChile,queacuerdanproteccin sanitaria a la embarazada, aun cuando no sea trabajadora o esposa de traba jadordependiente,conlafinalidadsocialdecontrolarsuestadoenlagestacin y facilitar el alumbramiento. Ahorabien,un problemaenestamateriasepresentaensupuestosqueson comunesen toda Latinoamrica. Setrata de la compaera embarazada de un trabajador dependiente, amparado por los beneficios de la seguridad social, pero que si ella no trabaja, carece de derecho a la atencin sanitaria del sis tema, enesa situacin. Dadalaextensinde estasestructurasfamiliaresirre gulares,enalgunaslegislacionesseextiendenalacompaeraquehaconvivido con el titular los beneficios de la seguridad social durante un cierto nmero de aos, o si tiene un hijo engendrado por el mismo, que se integre al amparo de aquella, como si tuviera un vnculo legtimo. Es de destacar que estos beneficios se hallan vinculados a la poltica familiar del Estado, donde
660
se otorgan. Mientras algunas legislaciones, como ocurre en algunos Estados deAmricaCentral,imponenseverasrestricciones,con medidastendientesa disminuir la procreacin, o por lo menos para hacerla en forma planificada, en otras, se otorgan por el contrario mayores beneficios en tal situacin, in cluyendolaatencinmdicosanitaria,subsidiosyhastaseestablecenprecisas restriccionesalaposibilidad dedespido,duranteperiodosanterioresyposte riores al parto. Encuantoaprestaciones,enlamayoradelospasessevinculalacontin gencia alsistemadeproteccin a lasalud,atendidopor elseguro socialque, amsdelaatencinsanitariapertinentedelamadreysuhijo,otorgatambin prestaciones dinerarias, que oscilan entre el 50 y el 75 por ciento de su re muneracin y, en general, se abonan en las seis semanas anteriores al parto y en las seis posteriores que, por las leyes laborales, tiene aqulla prohibido trabajar.Enotros,suatencinseencuentraenlasobligacionessanitarias im puestas al sistema general de salud, o bien, la obligacin de compensar los salariosperdidosporlainasistenciaobligadapormaternidad,seponeacargo de losempleadores,quienes puedenrecuperar suimporteatravsdeunsub sidiopormaternidadque,entalescircunstancias,abonaelsistemadeasigna cionesfamiliares.AsocurreenArgentina,dondelaasistenciasanitariadela madre, es atendida por el seguro de salud. Tambin en los convenios colec tivos, a veces, se prevn estas situaciones y se disponen otras respuestas. 2. Las restantes contingencias biolgicas, como la vejez y la muerte, son lasquehangeneradomayorrespuestaenlossistemasdeseguridadsocial.En efecto, en la bsqueda de informaciones en la materia se advierte que estas contingencias, en mayor o menor grado, se encuentran comprendidas en las diversas legislaciones, con carcter prioritario. Desde luego que las mismas nocumplen elprincipio de universalidad, en cuanto a las personascompren didas pero, como lo destacamos en el acpite anterior, en principio los em pleadospblicosylamayoradelostrabajadoresdependientesdelaactividad privada, son beneficiarios de estas prestaciones, luego de cumplir diversos requisitosparaaccederalmismo.Porelcontrario,lostrabajadoresautnomos slosoncomprendidosenlosbeneficiosdejubilacinopensinporretiro,o por muerte,enlimitadonmero depasesy,enalgunosdeellos,suincorpo racin al sistema tiene carcter voluntario. Generalmente, tambin se hallan excluidoslostrabajadoresdelserviciodomstico,losocasionalesylainmensa cantidadquecomponenel llamadotrabajoinformal.Encuantoalosque tra bajanenreasruralesyentareasagrcolas,noslolosencontramosexcluidos enestasprestaciones, sinoen la mayora de las que componenelsistema de
661
la seguridad social. Slo excepcionalmente se les incorpora, o biense hallan sujetosaplanesprogresivosqueoportunamente,esperamos,loscomprendern. Encuantoalosrequisitosexigidosparaaccederalajubilacin,debemen cionarse en primer trmino la edad. La misma ha ido variando en el tiempo y, enprincipio, evolucion vinculada a clculosactuarialesrelativos a lapo sible duracin de la vida humana. De all que desde los 50 aos de edad, exigidoshacedcadas,hoy dalaedadrequeridatiendaasubirhastasesenta ycincoosetentaaos,paraobviarlaincidenciagravosaparaelfinanciamien to, resultante de un nmero cada vezcrecientedebeneficiarios. Desdeluego quehayunaciertacantidaddepasesqueimponenan,alosefectosdelretiro jubilatorio, tener 60 aos los hombres y 55 las mujeres, pero esto se est modificando. Ahora bien, esta distincin ha sido evidente, y se mantuvo en el tiempo,auncuandonoexistenrazonesvalederasparasostenerla,comono sea conceder una especie de respuesta beneficiosa para las mismas, compen satoriaporlosmayoresesfuerzosquecumplenlastrabajadores,quealpropio tiempo y en virtud de un tradicional sistema de roles realizan tambin las gravosas tareas domsticas, agravadas aun por la atencin de los hijos. Sin embargo, ya hay pases que han unificado la edad jubilatoria, sin distincin de sexo en 60 aos (Uruguay) y en Espaa 65. En la mayora restante el requisito es de 65 o 60, 65 o 62, segn que sean varones o mujeres, aun cuandosubsisten losqueexigen60o55.Tambinalgunos,comoArgentina, han previsto aumentar laedadaeste fin,pero progresivamente en eltiempo, parallegarluegodelao2,000alarelacin65o60.Aunas,lasobrevivencia, motivadaporrazonessanitariasodemejorcalidaddevida,hacomprometido el cumplimiento de las prestaciones previstas y ha originado propuestas para salirdelsistemaderepartoypasaraunodecapitalizacin,locualhagenerado un arduo debate que an subsiste. Pero, como la respuesta jubilatoria se inserta generalmente en sistema de segurosocial,conparticipacinbipartita,oseadetrabajadoresyempleadores, otripartita,conlacolaboracindelEstado,comocomplementooregularmen te,esnecesarioreferirseenmateriaderequisitosalosaportesycontribuciones que se exigen para solventar el sistema, pero cuyo cumplimiento es otro de los recaudosrequeridosparaaspirar albeneficioderetiro. Enestesentidola compulsaofrecedistintasvariables,incidiendoenmayoromenorgradosobre los importes salariales, as comoenla contribucinempresarial,que normal mente es mayor que la cuota fijada a los trabajadores. Sin embargo, existe una tendencia que procura reducir los costos laborales, para generar mayor inversinenactividadesindustrialesodisminuirlospreciosdelosproductos, y que se refleja en una reduccin de las contribuciones patronales, tal como
662
ocurri en Argentina. Cabe destacar que en Chile, para quienes ingresaron a trabajar en 1981 es obligatorio el sistema privatizado de jubilaciones y pen siones, y se exime al empleador de contribuir al mismo. En cuanto a la contribucin del Estado, directa o indirecta, se manifiesta asumiendo exclusivamente el costo del sistema respecto de los empleados pblicos,ocubriendopartedelosdficitquesepresentan,avecesconaportes provenientes del importe de algunos impuestos, particularmente al consumo. LaMemoria deldirectorgeneraldelaOIT,enlaDecimotercera Conferencia delosEstadosMiembrosdeAmrica,presentadaenCaracasen1992,destaca a este respecto que, en algunos pases el Estado ha cumplido mejor sus compromisosyobligacionesfinancieras,enespecialcuandolascircunstancias lo exigieron para superar las dificultades de las instituciones de la seguridad social.Sinembargo,algunosdeelloscontinanlaprcticaderetener ydis poner defondosde lamismayutilizarlosparafinesdistintosalosprevistos, aunqueenalgunoscasosseapliquealaconstruccindeobrasquebenefician al sistema en general, pero en otros se dilapidan. Precisamente, las dificultades econmico financieras, para poder atender oportunamentealasprestaciones,respondenalafaltaoretrasoenelpagode losaportesodelascontribucionesdelosempleadores,quepuedenimputarse a problemas por los que atraviesan las empresas en pocas de crisis, tales comoaladisminucindelnmerodeaportantes,enrazndelnotoriodesem pleo, aunque tambin a la extendida prctica de pagar importes que no se incorporan al salario y que, por lo tanto, reducen la contribucin, actitud en la que son solidarios trabajadores y empleadores, particularmente hasta que se acercanalaedad jubilatoria,en quesinceransusremuneracionesparalos efectosprevisionales.Tambinconspiralaexistenciadediversosmecanismos paraefectuarcontratacionesquenoaparecencomolaborales,avecesinducidas por la propia legislacin, que alienta de este modo a contratar ms personal a menor costo, pero sacrificando al sistema de seguridad social. Finalmente, se encuentra una desarrollada evasin para efectos previsionales y aun fiscales, que no incorpora a la contabilidad egresos pagados a trabaja dores, quereducen as suscostos,pero queimportan unaconductaantisocial evidente.Sin perjuiciodelaevasinde lospropiosafiliados,particularmente los autnomos. Un medio para evitar estas actitudes, teniendo en cuenta que otrorequisitoparaaccederalretiroporjubilacineselhaberaportadodurante un periodo importante de la vida del posible beneficiario, consiste en exigir que tal periodo contributivo comprenda un nmero de aos que marque su participacin en el sistema. Era comn, antes, acreditar diez aos al efecto, luego la exigencia subi a veinte aos de aportes y, an ms rigurosa, en la
663
nueva legislacinprevisionalargentinade1993seexigentreintaaos,conti nuos o discontinuos. Asimismo existe el proyecto de ir elevando progresiva mente en el tiempo el aporte y la contribucin, conforme a la edad del tra bajador,paradisminuirsutendenciaevasiva,puesalegaqueparaquaportar si le faltan muchos aos para su retiro. Pero esta propuesta debe estudiarse detenidamente, porque puedeoriginar discriminacionesenelempleo,confor melaedaddeltrabajador,sinosedisminuyetambinprogresivamente,enel mismo sentido, la contribucin patronal. Tambin,parafijarelimportedelbeneficio,setomanencuentaloshaberes percibidosdurantelaactividad.Pero,generalmente,paraelclculodefinitivo, setomabanlostresocincomejoresaos,enlosltimosdiezdeaportes.Esto lleva,ademsdefrmulasevasivasparasloacreditaringresosmayoresen los ltimos aos de servicio o actividad, a generar beneficios de importes ms o menos importantes en el haber jubilatorio que son, en general, las remuneracionesquesepercibenentaltiempo.Dealltambinlatendenciaa considerar, por lo menos, los salarios de los ltimos diez aos o aun cabe recordar una propuesta de tomar, para tal fin, todas las remuneraciones per cibidas en el tiempo de trabajo y, en una operacin matemtica, obtener un promedioquecontemplelasprobablesremuneracionesmenoresdelosprime rosaosyconelloreduzcaelimportefinal.Sibienestorompeunatradicin, queseempeabaenestablecerunarelativacompatibilidadentreelingresode actividadconeldepasividad,paranoreducirlacalidaddevidadelapersona que se retira, nocabedudadequeelimpacto de jubilacionesaltas,afecta el deteriorado sistema jubilatorio. Pero adems, para acceder al beneficio, se exige tener una determinada antigedad en la actividad laboral, igual o superior a la de los aportes. En este sentido, en general, se establece la necesidad de acreditar treinta aos o ms de servicios, que pueden coincidir o no con los tiempos de aportes. Te niendoencuentalaedadde retiro,expresadaconsusvariablesenunprrafo precedente,cabepensarqueentaltiempo,yapartirdeloscatorceodiecisis aos de edad, se ha trabajado, pero en algunos casos resulta ello difcil de probar, particularmente si no hizo aportes o si no puede acreditar que se hi cieron los mismos, como lamentablemente ocurre en el tiempo, en que las empresas en las cuales se trabaj pueden haber desaparecido o no llevar re gularmente sus registros y, desde luego, no haber conservado el trabajador documentacin expedida por el empleador que, acredite que trabaj en su empresa. De all que, en algunas legislaciones, se permita acreditar por de claracin jurada el haber estado activo en algunos remotos aos anteriores,
664
hastallegarasuedadjubilatoria.Generalmenteserefierenatrabajoscumpli dos con treinta aos de anterioridad al tiempo de solicitar el beneficio. La prestacin por jubilacin o retiro por edad, guarda relacin con las re tribucionespercibidasporelbeneficiario,ydifierenlaslegislacionesencuanto al tiempo que se tomar en cuenta para hacer un clculo promedio de remu neraciones,conelfindedeterminarelbeneficio.Comodijramos,latendencia era la de considerar los salarios sobre los que se hizo aportes en un cierto nmero de aos, generalmente cercanos al tiempo del retiro. As, a ttulo de ejemplo podemos referir aquellos que computan los tres mejores o los cinco mejores,enlosdiezltimosaos.Sinembargo,enrazndemuchasfalsedades en las declaraciones de tiempos anteriores, y para tratar de que se determine una jubilacin acorde con los ingresos generales que haya tenido el benefi ciario, se comienzan a computar un mayor nmero de aos o los ingresos totales de los tiempos de servicio, en promedio al efecto. De todos modos, existe una tendencia a fijar un mnimo importe en el beneficio y una suma mxima, que de ninguna manera puede excederse, aunque el clculo de las remuneracioneslasupere.Porello,tambinsetiendealimitarelaporte,hasta sumas remuneratorias acordes con el mximo jubilatorio establecido. Nopodemoscerrarestasreferenciassinmencionaryefectuaralgunascon sideraciones sobre ciertos grupos importantes de poblacin excluidos del beneficio de retiro por vejez, como son los trabajadores autnomos, los tra bajadores rurales, los informales y quienes se desempean enelservicio do mstico. Los primeros son en algunos casos comprendidos obligatoriamente en el sistema,como ocurreenArgentina,alfijarlasparticularidadesespecia les, vinculadas al cumplimiento de su profesin y antigedad en la misma, para determinar las cuotas de aporte que, oportunamente, se tendrn en cuenta para otorgar el beneficio jubilatorio. Sin duda, a su respecto se hace msdifcilasegurarlaincorporacindesuaporte,yaquecarecendeemplea dor que retenga y el pago pasa a ser una obligacin personal. La evasin es muchomsnotoriaenestesector,porladificultaddedetectaralcontribuyente, por lo que se les exige, en varios pases, constancia del cumplimiento de su obligacindeinscribirseyaportarpararealizardeterminadostrmitesocum plir ciertas gestiones. Enotrospaes, comodijera al principio,se les permite incorporarse voluntariamente al sistema que acomoda sus particularidades a lascaractersticasdequienesintegranestesector.Pero,enlamayoranoestn comprendidos,loquelosllevaapertenecer,conrelacinasusegurodevejez, a entidades privadas, mutualidades o instituciones similares. Encuantoalacoberturadelsectorrural,lapropiacircunstanciadelmedio dondedesarrollansustareasylacarenciadeorganizacinentalestrabajadores,
665
conspira contra la posibilidad de su incorporacin a un sistema regular de seguridad social, as como su normal falta de continuidad en la relacin de pendencia,silatienen.EnArgentina,sefuesuperandoelproblemarealizando, conlasentidadesdeproductoresrurales,conveniosdecorresponsabilidadgre mial, donde las mismas actuaban como agentes de retencin y nexo con las autoridades en materia de seguridad social. En un informe de la OIT, que comprende este tema, se expresa que:
los resultados obtenidos en este campo por algunos pases, demuestran que la extensin de la cobertura social a esta poblacin se consigue ms fcilmente una vez reunidas las condiciones propicias para que la misma ocurra, como la homogeneidaddelapoblacinoelterritorio,olapresenciadeunainfraestruc turadenivelaceptableo,incluso,laprevalenciadeexplotacionesagrcolasmo dernas, sobre las tradicionales.
Conrelacinalsectorinformal,elmismoesnaturalmenteevasivo,sustan cialmente de las obligaciones fiscales y,desde luego,cuantimsde laseven tualesprevisionalesquepudieranimponrsele.Otracaractersticaqueconspira negativamenteasurespectoessudispersiny,enmuchoscasos,losubrepticio de su actuar.Respectodelserviciodomstico,podramosdecirquesuperso nal, en la mayora de las legislaciones recorridas, se encuentra ajeno a la regulacin, opor lomenosesdistintaymsdesfavorablequeaquellaquese aplica al resto de los trabajadores. Al respecto podemos decir que se hallan en Argentina comprendidas en el sistema, pero con una evasin notoria, y que en Venezuela existe un rgimen especial a su respecto. Tambindebemosreferirqueexistenenalgunospases,paraaquellasper sonasque,porlomenos,trabajaronunnmerodeaosaportando,regmenes de jubilacin por edad avanzada, que comprenden en tales circunstancias a personasmayoresde70aos.Asimismo,enotrosexistenregmenesdejubi lacin anticipada, para aquellos que superan un importante nmero de aos con aporte, pero que no han llegado an a la edad prevista para acceder al beneficio de retiro. En tal caso, reciben una parte de lo que les hubiera co rrespondidosihubieran cubiertolasobligacionestotales.EnEspaa,tambin est previsto este retiro anticipado, por razones de reconversin industrial, conformeseestablezcaenconvencionescolectivas.Nonosreferimosaciertos beneficiosqueseconcedenporedadyporindigencia,sincumplirlosrecaudos referidos,porquepertenecenalrgimenasistencialynoalaseguridadsocial. Entalsentido,enEspaalosnaturalesresidentesenelpas,condeterminada permanencia enelmismo,percibenel beneficioconacreditar sus65aos de edad, y la carencia de medios de sustentacin.
666
Por ltimo, el beneficio de pensin por viudez u orfandad o por falleci mientoodesobrevivencia.Lamismaesunaconsecuenciadelsistemaintegral deretiroporvejez,queampara,alfallecimientodeltitular,asufamilia,aten diendoeleventualdesamparoenquequedanalcesarelingresodeltrabajador activo o del ya retirado. Su derecho est vinculado al derecho del pariente desaparecidoyas,sistesehallabayajubilado,consloacreditarlaesposa el parentesco o tambin sus hijos menores, nace un derecho de pensin que, normalmente, significa un importe un tanto menor que el que perciba el ti tular, intemporal en cuanto dura cuanto subsista aqulla, pero que para los hijos desaparece al cumplir cierta edad. Pero,sieltrabajadorobeneficiariofallecidoannosehabaretirado,para generarse el derecho de pensin de sus deudos habilitados, en general deben respetarse diversas exigencias. En particular, que haya trabajado el mismo nmerodeaos,enlosquedifierenlaslegislacionesyhayaefectuadoaportes durante un cierto tiempo. Ellos van, por hacer menciones, desde cinco aos decotizacionesdel obligado, acientocincuentaociento veintesemanas,oa slo cincuenta o bien quinientos das de aportaciones, como condicin para accederalapensin.Amsdelacnyuge,beneficiaria,solaoconsushijos menores, existen en algunas legislaciones menciones que privilegian en este sentidoaalgunoshijos,particularmentecuandoseencuentranensituacinde discapacidad. Tambinen estamateria,tenemosquedecir quenosiemprese exigealefectolaexistenciadeunvnculolegalregulardelaesposa,sinoque tambin se extiende a la compaera que haya cumplido un determinado n mero de aos de vida aparentemente conyugal o le haya dado un hijo. Son situacioneshabitualesenmuchoscasosportradicinoporignorancia,aunque en los ltimos tiempos ocurre por la modernidad de constituir una pareja. Finalmente, no puede dejar de sealarse que algunos de los recaudos ex puestospuedenvariarsi,enfuncindelagravecrisisdelsistema,seproduce una progresiva privatizacin del mismo, siguiendo en trminos generales la lnea que marc Chile en 1981. En verdad, el mismo rompe los esquemas bsicos de la seguridad social, en cuanto la capitalizacin de los aportes se opone a unrgimen de repartoconsolidaridadsocial,establece aportes obli gatoriosyvoluntariosyeximedecontribucinalempleador,modificandolas condiciones finales del beneficio. Ya, sin el mismo rigor, ya que el sistema es optativo, han accedido a un sistema privatizado Argentina y Colombia y, con mayor rigidez, Per. La tendencia apunta en este sentido, aunque debe sealarse que en Uruguay el pueblo, en consulta al efecto, se opuso a la privatizacin y abog por la continuidad del sistema vigente, con ciertas re formas.
667
III. CONTINGENCIAS PATOLGICAS 1. Dentro de este rubro, comenzaremos por referirnos a la enfermedad o accidente comn o no profesional, contingencia de las ms habituales que afectan a los seres humanos,y que genera,para suatencin, laexistencia de servicios de atencin mdica, con todas sus consecuencias, as como farma cutica y, para compensar la prdida de ingresos que impone la inactividad normal en tal estado, se requiere una compensacin pecuniaria para el afec tado.La mismaes,enrealidad,una delas contingenciasdemayor significa cin y ms frecuentes, cubiertas por los sistemas de proteccin social que, msalldelosrecursospblicosasignadosparaelsectordelasalud,insume buena parte de los disponiblesen materia deseguridad social, loque ha ori ginadoreaccionesparacrearuncambio.SegnuninformedeOIT,preparado para la Conferencia de Ministros de trabajo de Latinoamrica, en 1992, los regmenesdeasistenciamdicaabsorbenel50porcientodelsegurosocial. Son evidentes las crecientes demandas para responder a esta contingencia yelnotableaumentodesuscostos,quehangeneradounverdaderoproblema producido por la explosinde los mismos, proveniente del progreso de la medicina y la creciente tecnificacin de los elementos necesarios al efecto. Ellosysuincidencia,tantoenelpresupuestogeneraldesaluddelasnaciones como en el de la seguridad social, ha originado la incorporacin de medidas tendientesalimitarsuusoacircunstanciasnecesariasyatratardecompensar, aunque sea en parte, el gasto que la atencin demande. Ante el abuso de requerimiento, comprobableenparticular porlasclasespasivasbeneficiarias, fueprecisoestablecer,enalgunaslegislaciones,unticketocanonmoderador, queabonaelbeneficiario,conexcepciones,parareducirloscostosdelservicio. Los beneficiarios de estas prestaciones, tambin son ms numerosos que los habituales en los sistemas de seguridad social, constituidos sobre la base del seguro social, enla mayora de lospases. Enefecto, sibien losmismos responden,en ciertamedida,alaprdidadeingresosdelasegurado,adems, en materia de atencin sanitaria, se comprende no slo a aqul sino tambin asufamilia,ascomotambinseincluyen,generalmente,enelsistemaalas clases pasivas de jubilados y pensionados, cada vez ms cuantiosas. Tambin,enprincipio,comoocurreenlacontingenciaporvejez,unamues trasobrelossistemasdesegurodesaludenLatinoamricanospresentacomo asegurados al mismo a los trabajadores dependientes y, en particular, a los empleadospblicos,peroexistenalgunoscasosqueadmitenlaincorporacin detrabajadoresautnomosaunque,enlamayoradelossupuestos,selosinsta aconstituir entidades que atiendan esta contingencia,loquehaprovocado el
668
desarrollo de ciertas organizaciones, dedicadas a proporcionar servicios de medicina privada, que complementan la pblica y la del seguro social. Ello, adems,porque laasistenciasanitaria pblica,comprensivadetodalapobla cin en general, se muestra insuficiente para dar la respuesta a tal propsito y,desdeluego,norespondealosmejoresnivelesdelatcnicamoderna,con una limitadaparticipacinenlospresupuestosdelEstado.Quedaentoncesla mismaparaatender,sinembargo,aunamasaimportantedegente,comoson los trabajadoresinformales, losocasionales,losindigentesy,enalgunos pa ses,alosdesempleados,cuyonmerohacrecidonotoriamenteenlosltimos tiempos. En algunos pases, se ha buscado, en esta materia, un modelo de integracinydecoordinacinparamitigarestosproblemasestructurales.De estemodoenCostaRica,lossectoresdelasaludpblicaydelseguro(CC.SS.) integraron, a partir de la dcada de 1970, sus instalaciones y servicios de atencinmdica (Informeantesreferido).Nocabedudaqueunacooperacin posiblede lostressectorescomprometidos(pblicodesalud,seguro sociale instituciones de medicina privada) puede conducir a mejores resultados. Enlossegurossociales,seasignaenprincipiounacuotaespecficaalase gurado, para quedar comprendido en el sistema de salud, con reducidos re cargosporlainclusindebeneficiariosfamiliares.Aveces,lamismacontiene un porcentaje solidario de aumento, para atender los requerimientos de las clases pasivas que, en otros casos tambin participan o bien constituyen en tidades paralelas en el seguro social, como ocurra en Argentina. Pero los mismos,aunquetambinseimpongalaparticipacindelempleador, resultan evidentemente insuficientes comoconsecuenciadelacrisiseconmica,el in crementodelosgastosylareduccindelosingresos,consecuentesdeaqulla, loque setraduce en notorias deficiencias enlaatencinsanitariaquepresta. Por eso requiere, ya que opera de consumo con el Estado en la atencin sanitariadelapoblacin,quelmismocolaboreconaportessuficientes,para atender sus dficit, tal como ocurre en diversos pases. Enestamateriapodemosdestacarvariossistemas,enlospaseslatinoame ricanos. Losmismosvandesdeaquellosquehanestablecidounsistemainte grado de salud, como Cuba o Nicaragua, a los que responden con diversos niveles de seguro social de salud, y donde aparecen ms desarrollados: Ar gentina,BrasiloMxico,concoberturasquecomprendenabuenapartedela poblacin, y existen otros que se muestran ms reducidas, como Bolivia o Honduras,enlosquelapoblacinespredominantementerural,connumerosos sectores no estructurados y, por tanto, con limitada cobertura, donde la res puesta sanitaria debe buscarse en la asistencia pblica. Finalmente, existen, asimismo, sistemas mixtos donde, adems de sta y el seguro social, existe
669
una buena base de atencin privada con instituciones especialmente creadas al efecto. Comounamuestra,haremosreferencia,enprimerlugar,alrgimenespaol, donde el seguro por enfermedad fue establecido en 1942. All, sin embargo, como una consecuencia de la reforma constitucional en 1978, que impuso la proteccin de la salud, surge la necesidad de crear un servicio nacional y pblico al respecto. Se crea entonces el Instituto Nacional de Salud que, fi nalmente, se incorpora al Ministerio de Salud, segregndolo del de Trabajo. Por otro lado segn nos informa Alonso Olea, en el artculo 149.1.17 de la misma,escompetenciaexclusivadelEstadonoslolalegislacinbsica,sino tambin elrgimen econmicodelaseguridadsocial,aunquelaejecucin de los servicios puede ser confiada a las comunidades. Un servicio general de salud refundira la sanidad general con las prestaciones sanitarias de la seguridadsocialyforzaraareconsiderarladistribucincompetencialdelcon junto entre los entes centrales y los autonmicos. Por ello, puede el INSA concertarlaprestacindeserviciosconentidadesespecializadas(LSSartculo 209). EnArgentina,sedictunaleydesegurogeneraldesalud,mediantelaley 23,661,que se manifiestaeninstitucionesprivadasyaexistentes,decreacin legal,vinculadasaciertasactividades,yotrasintegradasporlasorganizaciones sindicales, primordialmente por actividad, llamadas obras sociales y conside radas entidades de derecho pblico no estatal. Las mismas, que ya existan, continanadministrandolasprestacionessanitarias,paraafiliadosynoafilia dos,yaqueexisteunsistemadesindicatonico,conaportedelostrabajadores yempleadoresvinculados,sujetasalcontroldelEstado,yconunaInstitucin (ANSSAL)desupervisin,querecibeunporcentajedelosaportesparahacer con ellosredistribucinyatender losdficitdelasmsafectadas.Elsistema se integra conlaparticipacinobligatoriadequienesresistenenlapasividad que, por su parte, componen una entidad no estatal que es un servicio social destinado a atender sus necesidades. El mismo se denomina PAMI (Plan de atencin mdica integrado), que se financia con aportes de los propios jubi ladosypensionados,perotambinconlosproporcionadosporlostrabajadores activos y por los empleadores, en un 2 por ciento de los salarios abonados. Se establece que los trabajadores autnomos podrn constituir entidades si milares, pero de carcter voluntario. Existen, asimismo, entidades para asis tencia sanitaria de distintos sectores profesionales. Por lo expuesto, se han desarrollado numerosas entidades privadas, llamadas de medicina prepaga, y subsisten las mutualidades, particularmente por nacionalidad. Buena parte de la poblacin depende de la asistencia sanitaria pblica, de mayor desarrollo
670
en los centrosurbanos, y conmagrospresupuestos,queafectansu funcio namiento. Finalmente, en Chile la cobertura de la salud est a cargo del Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS), que cubre al 75 por ciento de la poblacin total delpas,y otras instituciones de salud previsional (ISAPRE), quecubrenelresto.Lapoblacinafiliadaastagozadeunaampliagamade seguros, por los que puede optar con cuotas diferentes, ms all del aporte genrico, segn el grado deproteccin deseado. La salud se financia enel 7 porcientodelossalariosdelostrabajadores.Enelcasoquelacotizacinsea efectuada al Fondo Nacional de Salud (FONASA), el trabajador cuenta con una proteccin general de salud. Los empleadores no aportan al sistema. En los prrafos anteriores, nos referimos a una de las respuestas sociales que genera la contingencia de sufrir una enfermedad o un accidente comn. Adems de ella, tambin se origina, en razn de la misma, una prestacin dineraria,destinadaacompensarlaprdidaremuneratoriaqueaquellaproduce, enrazndelaausenciaallugardetrabajo.Lamismatienecarctertemporal, es propia de los seguros sociales y se refiere a los trabajadores por cuenta ajena o dependientes que, al propio tiempo reciben asistencia sanitaria, para procurar su restablecimiento, se preste o no la misma por intermedio de la seguridad social. La prestacin consiste en un subsidio, vinculado al monto de su remuneracinyquese abonamediantedeterminadosrequisitos.Elpri mero deelloses estar cotizando,aunqueenlamuestradifierenlosrecaudos. Haypasesqueimponennecesariamentehaberlacumplidoenelmesanterior, sin perjuicio de ser requisito general una cierta antigedad de pertenencia al sistema, que va desde haber cotizado en los ltimos dos meses o durante un tiempomayor,hastalasquerequieren,adems,ciertaantigedad,cincooseis semanas o hasta veintitrs, o haberla cumplido en determinados tiempos m nimos, dentro de otros plazos mayores de ocupacin. El subsidio guarda proporcin con la remuneracin que sirvi de base al importedelaporteynormalmentenolocubrentegramente.Engeneral,com prendeel60o70porcientodeaqullayenalgunoscasossumontoaumenta al prolongarse la ausencia por enfermedad, aunque hay pases que im ponen alrespectomnimosymximos.Avecessereducesuimporte,cuando el beneficiario se halla hospitalizado. Tambin se requiere un tiempo de ca rencia, en general de tres o cuatro das. Ese tiempo, ser abonado por el empresario,entodooenparte,segnlasnormaspertinentes.Surazn,como dice Alonso Olea, es sacar de la proteccin econmica a las enfermedades breves, de control muy difcil, lo que aumenta la propensin al fraude de simulacin por enfermedad. Tambin se aprecia un lmite de duracin del
671
beneficio,dondeprevalecelaconcesindedocemeses,avecesporprrrogas. Claroquelomismohabrquetomarlosencuentaporcadaenfermedadotipo delamisma.Pasadoestetiempo,puedenfuncionarlasnormassobreinvalidez provisoria. La prestacin se abona por intermedio del empleador, como una colaboracindelmismo,queluegorepitesuimportedelsistemadeseguridad social, para evitar demoras en su percepcin. Existen,sinembargo,anpasesquenohandelegadolaprestacindeeste beneficio en la seguridad social, como Argentina, donde la Ley de Contrato deTrabajoimpone,encasodeenfermedad,lacontinuidadsalarialalemplea dor,por cada enfermedad otipodelamisma,enuntiempoquepuedellegar al ao, y que vara, segn la antigedad en el empleo, como a las cargas de familia del trabajador afectado. Asimismo, si la afeccin supera el trmino de un ao, se le conserva el empleo, pero cesa el pago de la remuneracin. 2.Estacontingenciacomprendealosaccidentesdeltrabajoylasenferme dades profesionales que, obviamente, slo pueden afectar a trabajadores en relacindedependencia,enlaactividadpblicaoprivada.Aqul,esunhecho sbitoyviolento,queeltrabajadorsufreconmotivooenocasindeltrabajo, que ejecutaporcuenta ajena,yqueleocasionaunalesin,fsicaomental,o la muerte,conformea referenciasgeneralmenteaceptadas. Encambio, laen fermedadprofesionaldevienedeunprocesolargoyprogresivodetareascum plidas, en una actividad que, por sus propios riesgos, le ocasiona un dao a su salud o la muerte. En principio, las mismas son expresamente declaradas tales por la autoridad de aplicacin. Cabe destacar que algunas legislaciones admiten, ms all de la nmina oficial, enfermedades donde, a la par que el lugar o condiciones del trabajo, influyen circunstancias personales de la vc tima que operan como concausa. Aqullos,producenen eltrabajadorvctimalanecesidaddeunainmediata asistenciasanitaria,ascomounacompensacinporlaprdidadelaremune racin en consecuencia. En la mayora de las legislaciones compulsadas, se atribuye al seguro social la atencin de ambos beneficios, as como el pago delasindemnizacionesquepuedengenerar,porinvalidezparcialototal.Ello importa que, conforme a su rgimen general, en cierta medida los propios trabajadorescontribuyenasusatisfaccin,aunqueenprincipioseadvierteque la cuotaasignadaalempleador,aumentaenporcentaje,paracomprenderesta respuesta social, que lo libera de la responsabilidad individual en el evento. Enconsecuencia,enestosregmenes,suresponsabilidadsereducealpagode su cobertura peridica, al rgimen del seguro social. La misma tambin, en muchoscasos,seincrementaenunaproporcin,vinculadaalosmayoresries
672
gos que origina la actividad que desarrolla. No se exige, para acceder al be neficio, un tiempo mnimo de calificacin, lo que se acomoda a las cir cunstancias. Entalessistemas,laasistenciasanitariaessimilaralaprestadaenloscasos de enfermedad comn, ya referida, e incluye la provisin de prtesis y el tratamiento de la rehabilitacin. En cuanto al subsidio compensatorio de la prdida remunerativa, se observa la existenciadeun periodo decarencia ini cial, que vara hasta los diez das del accidente, donde la misma es atendida porelempleadordirectamente.Aqulduraeltiempocalificadocomoincapa cidad temporal, cuya duracin tambin vara, aunque en general se establece en un ao, susceptible de extensin o de una continuidad con el nombre de incapacidadprovisional.Enalgunospaseselsubsidioatiendeel100porcien to de la remuneracin cada pero, en general, se abona entre el 60 al 75 por ciento de la misma, que en ciertos pases se reduce con el transcurso del tiempo, como en Colombia y Ecuador. Tambin en ellos, el seguro social abonalasindemnizaciones, sicorrespondieran,por incapacidadparcialyper manente, as como las jubilaciones o pensiones por incapacidad total y permanente,queserigenporelrgimengeneralalrespecto.Elalta,ascomo ladeterminacindelosgradosdeincapacidad,esatendidaporlosfacultativos del sistema, cuyo dictamen, en algunos pases es susceptible de un recurso judicial. En otros, se impone la responsabilidad directa del empleador, establecida en regmenes especiales que, mientras por un lado facilitan la prueba de la responsabilidad deaqulenunsistemadeinversindelaprueba,comocon trapartida limitan los importes de las indemnizaciones que imponen en los supuestos de incapacidad parcial o total y muerte. En el Uruguay, el Banco de Seguros del Estado, los toma en esta materia, por cuenta de los emplea dores. As fue en Argentina donde, hasta 1995, exista un sistema tal, que permitatransferirla responsabilidadindividualdelempleadoraunaasegura dora,autorizadaexpresamenteatalesefectos.Encasodeinsolvenciadelem pleadornoasegurado,seprevealaintervencindeunacajadegaranta,que responda supletoriamente por aqul y, eventualmente, ante la quiebra de la aseguradora.EstimoqueestergimenexistetambinenPortugal,conunsis temaderesponsabilidadempresarial,voluntariamentetrasferibleaunaasegu radora legalmente autorizada. Pero, en la fecha arriba indicada, 1995, se dict en Argentina una nueva ley de riesgos del trabajo. La misma estableci un sistema mixto, en cuanto permite a algunos empleadores autoasegurarse, si cumplen determinados re caudosenmateriadesolvencia.Delocontrario,debenhacerloeninstituciones
673
especialmentecreadasal efecto con estenico objeto, que sedenominan ad ministraciones de riesgos del trabajo (ART). Las mismas tienen a su cargo, tanto la atencin sanitaria, como lacompensacin salarial, en lmites que in dica, as como las indemnizaciones, por incapacidad o por muerte, luego de unperiododecarenciadediezdas,dondelaremuneracindebeseratendida por el propio empleador. Advertimoslaexistencia deunseguroobligatorio,conrelacinalosacci dentesdeltrabajoylasenfermedadesprofesionales,enelPeryenPanam. En Chile, los mismos se hallan a cargo de mutualidades, que protegen a un nmero aproximado de personas algo menor de los dos millones, segn un in forme de OIT de 1992, as como del Instituto de Normalizacin Profesional, que an cubre casi un milln de trabajadores. Los riesgos son financiados exclusivamenteporlosempleadores,quienescotizan,enpromedio,el1.5por ciento del salario de los trabajadores, aunque este porcentaje vara conforme a la posible siniestralidad de la empresa. Cabeadvertirquealgunaslegislacionespermitenaltrabajadorvctimaoptar entreelejerciciodelaaccinespecialyareferida,contodassusconsecuencias, o accionar por los daos y perjuicios conforme a las normas del derecho comnque,en general,esmsrigurosoqueaquellaenmateriadeprueba de la responsabilidad, pero permite indemnizaciones mayores. En Argentina, la nuevaLeydeRiesgosdelTrabajo,paradificultarlamisma,sloadmitelaaccin civil en los casos de dolo del empleador en el evento, y modific la norma sobre el deber de seguridad del empleador, para evitar que se sostenga que la obligacin de reparar tiene carcter contractual. 3.Completaesta contingencialainvalidezconsiderada,aldecir deAlonso Olea, como enfermedad prolongada o como vejez prematura, con incidencia enlacapacidadlaboral,siendoambasconsecuenciasposiblesdelaenfermedad o del accidente sufridos, tanto comunes como profesionales. Puede conside rrsela como una alteracin continuada de la salud o de la integridad fsica, queimposibilitaolimitaaquienlapadece,paralarealizacindeunaactividad laboral. Su secuela, ms all de la atencin sanitaria que se requiera, que es particularmente recuperatoria,es lareduccinoeliminacindelaposibilidad deobtenerrentasdetrabajo,conformealgradodesuinvalidez,aunconcierta capacidadlaboral residual que,de todos modos,nolepermitirtenerunem pleo normal o suficiente, en razn de su afeccin. Es una contingencia comprendida en las legislaciones y, en general, aten dida por el seguro social, con el aporte de trabajadores y empleados. De all que,segnseaeluniversocomprendido enelmismo,podrocurrir quesean
674
beneficiarios,ademsdelosempleadorespblicosytrabajadoresdependientes dela actividad privada, tambinlos rurales oquienes componenla actividad ocasional o informal, si aqul los comprende. Sepresenta,enprincipio,luegodecumplidoslosplazosmximosdeaten cin sanitaria continuada, a veces precedida de un periodo de invalidez pro visional,que es una continuidaddelrgimendeaqulla,obiencuandoseda el alta a la vctima de un accidente laboral, con una incapacidad que supere un cierto grado de aptitud laboral. Ello requiere una determinacin objetiva, que admita que la situacin es previsiblementedefinitivay que no admite una continuidad laboral aceptable o suficiente. Enlacompulsalegislativaenestamateria,encontramoselrequisitodeque laincapacidadtengaungradomsomenosimportante,comoparaafectarsu capacidad laborativa. En general, se la refiere a la prdida del 66 o 60 por ciento de la capacidad obrera o de dos tercios de la misma, aun cuando hay pases como Ecuador y Mxico, que la admiten a partir del 50 por ciento, y se requiere un periodo mnimo anterior de aportaciones al sistema que vara entrelosdiezaosdetrabajo,talcomoseexigeenUruguay,hastalainexis tencia deunperiodo mnimo,comoocurreenArgentina.Laprestacindine rariaest vinculada a los importessalarialespercibidos en eltiempoanterior por el trabajador afectado, encontrando en el Brasil que el beneficio es del 70 por ciento del promedio del ltimo ao y en Mxico se responde con el 23 al 45 de aqullos, segn las circunstancias. En el caso de accidentes del trabajoyenfermedadesprofesionales,enalgunosregmenes,comodijramos, essubstituidaporunaindemnizacinenciertoscasosy,aveces,seabonasin perjuicio de percibir la pensin por invalidez.Normalmentecedey setrans forma en beneficio por vejez, al llegar el afectado a la edad fijada al efecto. Alser estebeneficioconsecuenciadelasituacindeinvalidezlaboral,re sultante de una enfermedad o accidente comn o profesional, no comprende el mismo a los casos de incapacidad congnita o adquirida que no tenga tal origen. En algunos sistemas, se presenta al respecto programas asistenciales para su atencin que, adems, son comprensivos de un mayor universo que elcomprendidoenlaprestacinenconsideracin.Enestesentido,existenen Espaapensiones no contributivaspor invalidez.Para ambas,alas que, ade ms de las prestaciones referidas econmicas o sanitarias, se agregan presta cionesrecuperadoras,derehabilitacin,conorientacinoformacinprofesio nal,sinperjuiciodenormaslaboralesquealientanlacontratacindepersonas con algn residual, concediendo facilidades previsionales o fiscales.
675
IV. CONTINGENCIAS ECONMICOSOCIALES 1. En primer lugar nos referiremos a las asignaciones familiares, que res ponden,enciertassituacionesyrespectodedeterminadaspersonas,alamayor cargaeconmicaquerepresentalaatencindelgrupofamiliar,quesevincula con el matrimonio,conel nacimientodeloshijos,dentro ofueradelmismo, la adopcin y los consiguientes gastos que acompaan su educacin. Desde luego,quesuatencin,ystaenmayoromenorgrado,dependedelapoltica familiar que sustente el Estado donde ella se desenvuelve, lo que permite apreciar diferentes matices al efecto en la respuesta social. Constituyen un beneficio cuya financiacin present dificultades, ya que poner supagoa cargo del empleador,asumiendoelmismolasumatotalcon relacinal personalconcargasfamiliares,podaoriginaruntratodiscrimina torio a su respecto, al no contratar en consecuencia a quienes las tuvieran, para reducir sus gastos sociales. La solucin consisti en imponer un aporte porcentual al empleador, con relacin a la nmina salarial, que no distinga paradeterminarsu total,sisetienenonotrabajadoresconcargasdefamilia, ya que cualquiera que sea esta situacin aquel paga la misma suma. Enunsistemaprcticodecolaboracin,enalgunospaseselempleadorlas abona alos beneficiarios,juntoconlaremuneracin.Sisuimportesuperala sumaquelecorrespondeabonarporesteconcepto,entoncesdebitaelimporte excedentedelosmayoresaportesalaseguridadsocial,quedebeefectuarpor otrascontingencias, yseoperaasunsistemacompensatorioalrespecto,que no gravita negativamente en aqul, ni lo afecta ms all de su obligacin contributivaenlamateria.Enlamismaforma,sielpagoesinferioralasuma que debe abonar por este concepto, debe depositar la diferencia en la cuenta del sistema, que compensa en tal forma los dbitos efectuados por quienes superaron la suma que les corresponda abonar por asignaciones familiares. En general, y con las caractersticas apuntadas, o las propias de un aporte tabulado al seguro social y, aun a veces, con la participacin del Estado, el sistema lo administra aqul o bien instituciones especiales al efecto. En la limitadamuestra delegislacionesquecubrenestacontingencia,entrelosque podemos mencionar a Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Espaa, Paraguay, Portugal y Uruguay, encontramos algunas diferencias, que seala remosmsadelante.Sinembargo,entodasellasencontramosundatosimilar, que es lo reducido del monto de las prestaciones, que no sirven en verdad paraatenderlacarenciaosuplirlanecesidad,sinoquesetratadeunbeneficio aparente, y resultan sus importes casi simblicos.
676
De all algunas propuestas para mejorar tal calidad y para que, realmente, puedan cumplir sus fines. Entre ellas, se ha pensando en no favorecer con asignaciones familiares a quienes perciban ms de determinado importe en conceptode remuneracin,como podran ser dos salariosmnimos.Elloper mitira, con eldinero queno se paga a los mismos, hacer unfondo de redis tribucin,paraaumentarlasprecariasprestaciones.Porotraparte,comodijera Etala, las asignaciones familiares no constituyen el nico procedimiento ins tituido para amparar al grupo familiar, pudiendo incluirse otros como la po ltica fiscal, elbien defamilia, facilidades de vivienda, as como ventajas en materia de estudios de los hijos, transporte, distracciones, etctera. En tales pases se encuentran comprendidos los trabajadores dependientes, incluyendo a los empleados pblicos y, en algunos, a los pensionados. En Colombia se limita el beneficio a quienes trabajan en empresas con ms de diez trabajadores, en Espaa se comprende tambin a quienes trabajan por cuentapropiayenPortugalseextiendealospescadores.Losfondosalefecto se recaudan de los empleadores, excepto en Espaa, en importes que varan del6al10porcientodelanminasalarial.EnelParaguay,pordisposi cindelCdigodeTrabajo,laslimitadasprestacioneslasatiendedirectamente el empleador. Para acceder al beneficio se requiere tener, por lo menos, un hijo en al gunos pases crece el beneficio cuando se supera un determinado nmero de ellos, ascomosi elmismoesdiscapacitado.Enciertossistemas,seagregan beneficiospor escolaridad,enrazn desunivel,parahacer perdurar lapres tacin la que se extingue generalmente a los 18 aos del mismo. Si ambos padres trabajan slo uno de ellos las percibe, en algunos el padre, en otros son ellosquienesdeciden, pero sislotrabajalamadreocarecendepadreo ste no los sustenta, lo percibe la madre. En algunas legislaciones se com prendealosnietos,loquenormalmentebeneficiaapensionadosquelostienen a cargo. Tambin es general un subsidio por matrimonio, o por el mismo hecho del nacimiento y,enalgunos,por adopcin.Por otraparte,en ocasin de referirnos a la maternidad hicimos presente la existencia de prestaciones en el tiempodeprey postpartoyaunduranteelembarazoenalgunaslegis laciones. En Argentina se comprende en las asignaciones a la esposa, sin requerir que trabaje y slo atienda a sus hijos, como ocurre en Francia con la femme aux foyer . A veces, tambin, se comprende al marido cuando es incapacitado y no recibe subsidio por invalidez. 2. La restante contingencia contenida en este acpite es el desempleo, tal vezunodelosmalessocialesmsgravesqueafectanalasociedad,enmayor
677
o menor grado, en los ltimos decenios. Tambin se la conoce como paro forzoso, pero, coincido con Almansa Pastor, que es ms apropiado reservar esta expresin para designar una situacin colectiva de inactividad laboral y dejar desempleo para la situacin individual de desocupacin. Mientras una serefiereaunasituacinmacroeconmica,laotraserelacionaconunestado de necesidad econmicosocial del individuo. Por desempleo se entiende, como lo hace Alonso Olea, la situacin en la que se halla quien, siendo habitualmente un trabajador por cuenta ajena y encontrndose apto para trabajar, ha de permanecer ocioso y sin prestar ser vicios por causa independiente de su voluntad. Se encuentra en la misma el trabajador que, queriendo y pudiendo trabajar, no encuentra empleo. Ahora bien,unconceptomsampliolorelacionanosloconlacarenciadetrabajo sino que, aun teniendo alguno, el mismo no responde a su calificacin o ca lidades.Ellohaoriginadodenominarsubempleoaestaltimasituacin.Con secuente con lo expuesto, no es desempleado quien no puede trabajar por hallarseincapacitadofsicaymentalmente,auncuandopuedanpreocuparestos casos si conservan alguna capacidad residual. Tampoco se considera desem pleadoalqueannoaccediaunprimerempleo,llamadosparadosiniciales, pero que llegado a la edad apta al efecto, no consigue ocupacin. Tambin estesectororiginagravespreocupaciones,yhaincididoenlareformalaboral y en la incorporacin de nuevas modalidades con la misma, para poder pro curarle el primer empleo. stasyotrasmedidassehanadoptadoenestedecenio,orientandolapoltica social,paradardiversasrespuestasalacontingencia.Porunlado,procurando atender las necesidades econmicas de los desempleados, por otro, buscando medidasqueproduzcannuevospuestosdetrabajo,pormediodelaactivacin econmicaomodificando,conlallamadaflexibilizacin,determinadasnormas laboralesque, por disminuirloscostos,alientenalacontratacindenuevoo ms personal. Por estas medidas no siempre son factibles, por un factor per sonal atribuible al propio parado, que es su falta de acomodamiento a los nuevospuestosdetrabajo,querequierenunamejoreducacinyconocimientos tecnolgicos. Surge la llamada inempleabilidad, a la que se responde con centrosdecapacitacinaceleradaydeformacinprofesional.Detodosmodos, la respuesta es difcil cuando se trata de desempleos estructurales y no frac cionales, que siempre han ocurrido vinculados con la movilidad del empleo. Para que el desempleo resulte protegido, el cese o la limitacin laboral debenprovenirdecausasobjetivaseinvoluntariasloque,enprincipio,excluye a quien dej su empleo voluntariamente, por renuncia o quien fue despedido por una causa que le es imputable y que origin la extincin de la relacin
678
laboral. Sin embargo, De la Villa y Desdentado Bonete, dicen que podra admitrselos luego de un periodo mayor de descalificacin que el habitual. Tambin se exige un tiempo mnimo anterior de cotizaciones en el sistema de la seguridad social o que hubiera contribuido el empleador a su respecto en elmismo, con loquese tratadeevitarevasionesbastantehabitualesenla seguridad social. Respecto de su cuanta, las legislaciones responden con sumas de dinero que,enprincipio,secorrespondenconlasremuneracionespercibidas,aunque fijandotopes, reguladospor dasosemanas. Laprestacines temporal,limi tada a veces por diversos elementos como la antigedad en el empleo o aun la edad del desocupado o sus eventuales cargas de familia. Normalmente, se impone la concurrencia a las oficinas de empleo, o la asistencia a cursos de capacitacinlaboral,yestascircunstanciassondecisoriasparalaconservacin del beneficio, as como el rechazo por ms de una vez de la propuesta de empleo.ParalaOIT,lacuantadelsubsidioesmuyimportante,porquedebe garantizardeunmodorazonableciertaestabilidadenlosmediosdevida del trabajador, sin descuidar su capacidad normal de ganancia. A veces, cuando ladesocupacinenlaactividadesparcial,puedevinculrselaaunsistemade salarios garantizados, que aseguran un ingreso al mismo, cualesquiera sean los das trabajados en la quincena o en el mes. Paraevitarmayoresmales,queelpropioqueleafecta,escomnconservar paraeldesempleadolacontinuidaddesuasistenciasanitariay,aun,delcobro de asignaciones familiares. Con relacin a personas de edad madura en esta situacin, se han buscado formas para anticipar su jubilacin, asumiendo el propio Estadoladiferenciadelasaportaciones.Almismotiempo,sevincula la carencia con un sistema asistencial, que ampla la cobertura, procurando otros beneficios, extensivos a sus familiares. Tambin es frecuente que los presupuestos contemplen la realizacin de obras pblicas, en muchos casos de meraconservacin,paraampliar lasposibilidadesdemanodeobradelos sectores ms bajos. EnAmricaLatinasonpocoslospasesquehanestablecidounseguropor desempleo. En la Memoria del director general de la OIT, dirigida a los mi nistros de Trabajo de la regin, en 1992, deca que
en general, el desarrollo de los regmenes de cobertura en caso de desempleo ha sidoirregular,posiblemente debido aque,enlamayora delos pases dela regin, se ha mantenido una situacin de elevado desempleo y de subempleo. El mercadode trabajopareceraprogresarmuylentamente hacia losnivelesde organizacin necesarios para poner en marcha, con cierta posibilidad de xito,
679
estaramadeproteccin,dondesepuedenmencionarcomoexperienciasrecien tes, los regmenes vigentes en Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y Venezuela.
En nuestro estudio podramos agregar, adems a Espaa que, por disposi cin constitucional que manda especialmente en casos de desempleo, ga rantizar asistencia y prestaciones sociales suficientes. En tales regmenes se requiere, para optar el beneficio del subsidio, estar afiliadoalaseguridadsocialyenalta,ytenercubiertosunciertonmerode cotizaciones anteriores, ya que su duracin, generalmente, est vinculada a losperiodosdeocupacincotizada.As,enVenezuelaelsegurodedesempleo prev una indemnizacin semanal durante diecisis semanas, que puede ex tenderseaveinticuatrosucuantaesequivalenteal60porcientodelpromedio del salario de las ltimas cincuenta semanas. Mantiene la asistencia mdica para el afiliado y su familia y provee orientacin y capacitacin, en cuanto sea posible, as comoun bonode transportemientras dure la indemnizacin. EnUruguaylos trabajadores delcomercioylaindustria,debenacreditar seis meses o ciento cincuenta das de aportes previos al desempleo forzoso, no imputablealavoluntaddelafiliado.Elsubsidioseconcedeporseismesesy su importe equivale al cincuenta por ciento del salario de referencia si el trabajador es soltero, previendo un incremento para los casados. En Argentina, donde recin se estableci elsubsidio por la ley de empleo en 1991, para acceder al subsidio es preciso hallarse en condicin legal de desempleo inscrito enelsistemanicoderegistro laboralyhaber cotizadoa laseguridadsocialduranteunperiodomnimodeunao,enlosltimostres. Adems, haber sido despedido sin justa causa, o por extincin colectiva de rivada de crisis econmica, quiebra, o expiracin del plazo convenido en los contratos temporales. La prestacin consiste en un porcentaje de la mejor remuneracindelosltimosseismesesdetrabajo,disminuyendohastaelao posiblede duracin.Sus recursosprovienendeuna partedelosingresospor asignaciones familiaresy por aportes delEstado,yaqueelPEvetladispo sicin que impona un aporte y una contribucin del medio por ciento de su remuneracin y de la nmina salarial, respectivamente a los trabajadores y empleadores,paranoaumentarasloscostossociales,queafectanlacreacin denuevoempleo.Elrgimenseacompaaconunfondonacionaldeempleo, destinadoafinanciarprogramas,accionesyservicios,tendentesamejorarlas condiciones de empleo en el pas.
680
V. BIBLIOGRAFA ASOCIACIN IBEROAMERICANADELA SEGURIDAD SOCIAL,Regmenesdese guridad social en el mundo, Ginebra, 1977. ALARCN CARACUEL,M.R.yS.GonzlezOrtega,Compendiodeseguridad social, 4a. ed., Madrid, 1991. ALMANSA PASTOR,JosManuel,Derechodelaseguridadsocial,vol.II,7a. ed., Madrid, Tecnos, 1991. ALONSO OLEA,ManuelyJosLuisTortueroPlaza,Institucionesdeseguridad social, 13 ed., Civitas, 1993. APARICIO VALDEZ, Luis, La reforma de la seguridad social en el Per,
Analesdel XII Congreso Iberoamericano deDerecho delTrabajo y Segu ridad Social, Santa Cruz de la Sierra, 1995. LVAREZ,Vctor,Desocupacinyconcertacinsocial,AnalesdelXIICon greso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Tegucigalpa, 1992. BAENA DEL ALACZAR, Mariano, La iniciativa privada y la gestin de la Saludpblica ,Anales delII CongresoIberoamericano de SeguridadSo cial, Madrid, 1989. BARROSO LEITE, Celso, A crise da Previdencia Social, Ro de Janeiro, Ed. Zahar, 1981. BIANCHI R.yR.CaponFilas,Sistemaintegradodejubilacionesypensiones, Buenos Aires, Ed. Zavala, 1995. BUEN, Nstor de, Seguridad social, Mxico, Porra, 1995. BUZZETTI THOMSON, Horacio, Las asignaciones familiares, t. IV, p. 753. CETINA VARGAS,O.,Derechointegraldelaseguridadsocial,Bogot,1986. ETALA, Juan Jos, Derecho de la seguridad social, 2a. ed., Buenos Aires, Ediar, 1981. FALCHETTI, Roberto, La seguridad social. Proyecciones actuales, Anales del XII Congreso Iberoamericano de DT y SS, Santa Cruz de la Sierra, 1995. GOLDIN, Adrin, et al., Libro blanco sobre el empleo en Argentina , 2a. ed., Buenos Aires, Ministerio de Trabajo, 1995. HORI ROBAINA,Guillermo,Desocupacinyconcertacinsocial,Analesdel XI Congreso Iberoamericano de DT y SS, Tegucigalpa, 1992. HUNICKEN, Javier, Manual de seguridad social, Buenos Aires, Astrea, 1991. MARTNEZ CALCERRADA,Luis,Sistemasdeproteccindelasalud,Anales I Congreso Iberoamericano de SS, Madrid, 1989.
681
MARTNEZVIVOT,JulioJ., Elementosdederechodeltrabajoydelaseguridad social, 4 ed., Buenos Aires, Astrea, 1993. ,Ley de empleo, 2a. ed., Astrea, 1992. ,Lainiciativaprivadaylagestindelasaludpblica,AnalesIICon greso Iberoamericano de SS., Sevilla, 1992. ,La proteccindela salud en laRepblicaArgentina,Anales ICon greso Iberoamericano de SS., Madrid, 1989. ,Lapolticafamiliarenlaseguridadsocial,RevistaDerechodelTra bajo, XL, 1992. , Las asignaciones familiares,Revista Trabajo y SS., 1982, 1. , La mujer y la seguridad social, Revista Derecho del Trabajo, XXXVII, 21. , La situacin de excedencia por maternidad y las asignaciones fami liares, Revista Derecho del Trabajo, XXXVI, 339. , El trabajo de la mujer y su incidencia en el ciudadano de los hijos, Revista Legislacin del Trabajo, XXIII, A 132. MEZA,Carmelo,SocialSecurityandeconomicadjustementinLatinAmerica , Pittsburg, 1991. ,FinanciamientodelaatencindelasaludenAmricaLatina,I.Con greso Iberoamericano de S. Social, Madrid, 1989. MOLES, Ricardo, La Seguridad Social en un mundo en cambio, Estudios de la SS,Ginebra, AISS, 1980. MORGADO VALENZUELA, Emilio, La seguridad social en las constituciones de Iberoamrica, REDT, nm. 46, 1991. NOVOA FUENZALIDA, P., Derecho de seguridad social, Santiago, Fundacin Jurdica de Chile, 1977. ORGANIZACIN INTERNACIONALDEL TRABAJO,Memoriadeldirectorgeneral a la XII Conferencia de Ministros de Trabajo de Amrica , Caracas, 1992 y su anexo. ,ReuninRegionalTripartitadeExpertosenSeguridadSocial,Mxico, 1993. PL RODRGUEZ, Amrico, Ladesocupacin.Suscausasyremedios,Rev. Trabajo y SS., 1982, 97. , Desempleo y concertacin social, Anales XI Congreso Iberoameri cano de DT. y SS., Tegucigalpa, 1992. PODETTI, Humberto, Poltica social, en Tratado, t. I, dirigido por Vzquez Vialard, 1982, 360. RUPRECHT, Alfredo O., Seguridad social, Ed. Zavala, 1995.
CAPTULO 37 PRESTACIONES ECONMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: INCAPACIDAD TEMPORAL, MATERNIDAD, INCAPACIDAD PERMANENTE, JUBILACIN, MUERTE Y SUPERVIVENCIA Jos Luis TORTUERO PLAZA
SUMARIO: I.Incapacidadtemporal. II.Maternidad. III.Incapacidad permanente. IV.Jubilacin. V. Muerte y supervivencia .
I. INCAPACIDAD TEMPORAL 1.Nocin jurdica Actualizado el riesgo, cualquiera que sea su origen comn o profesional, y siempre que se provoque una alteracin de la salud con efecto incapacitante decarctertransitorio,eltrabajadorcesartemporalmentedesuactividadpro fesional, quedando inmerso en la contingencia de incapacidad temporal pro tegida por los sistemas de proteccin social. Loselementosconceptualesdeestacausadeinactividadvienendadospor las normas de proteccin social que otorgan la proteccin. As, para los tra bajadores por cuenta ajena incorporados al sistema de la seguridad social en el artculo 128 de la LSS, precepto al que bsicamente remiten las normas reguladorasdelosregmenesespecialesqueincorporantrabajadoresporcuenta ajena(rgimenagrario,delmarydelaminera)oporcuentapropia(rgimen deautnomos,agrarioydelmar,siemprequeconcarctervoluntariohubieran optado por su proteccin). Lo anterior justifica que las normas estrictamente laborales prevean como causa de suspensin del contrato de trabajo, la incapacidad temporal, remi tindoseyvinculandosurgimenjurdico,alasreglasdadasporlosdistintos sistemas de proteccin social.
683
684
JOS LUIS TORTUERO PLAZA
Sinperjuiciodelodicho,utilizaremoscomomodelosdeanlisislanocin de la incapacidad temporaldadaporelartculo128delaLSS,cuyotenores el siguiente:

Tendrnlaconsideracindesituacionesdeterminantesdeincapacidadtemporal: a) Las debidas a enfermedad comn o profesional y accidente, sea o no de trabajo,mientraseltrabajadorrecibaasistenciasanitariadelaSeguridadSocial, yestimpedidoparaeltrabajo,conuna duracinmximadedocemeses, pro rrogablesporotrosseiscuandosepresumaqueduranteellospuedeeltrabajador ser dado de alta mdica por curacin. b) los periodos de observacin por enfermedad profesional en los que se prescribe la baja en el trabajo durante los mismos, con una duracin mxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime para el estudio y diagnstico de la enfermedad.
2.Caracterizacin conceptual Para quelaincapacidadtemporalopere,esnecesarioqueelefectoincapa citante producido por la alteracin de la salud, impida al sujeto realizar las funcionesesencialesdesuactividadprofesional,yaquesitalefectonoexiste o no reviste la suficiente intensidad, la mera alteracin de la salud no cons tituye causa bastante. Igualmente la alteracin de la salud con efecto incapacitante debe afectar alaactividadproductivaactivaynopotencialdelindividuo,detalformaque produzcaunefectodeingresosconsecuenteconlosefectosincapacitadosque le impiden la obtencin de las rentas. De esta forma queda delimitado el mbitosubjetivodelacobertura,dejandofueracolectivosque,apesardever afectadasucapacidaddetrabajopotencial,eldesequilibriodelestadodesalud no conlleva un defecto de ingresos, bien por no estar realizando ninguna ac tividad, bien por no poderla realizar por causas diversas. Finalmente,entreambos caracteres,alteracin dela saludyefectocapaci tante, debe existir una necesaria correlacin, superando as la rgida relacin decausaefectoypermitiendolaincorporacindeaquellasmedidasdecarcter teraputico que se estiman convenientes. Junto a los caracteres descritos, la incapacidad temporal queda delimitada porelcarctertransitoriodelprocesocurativoysusometimientoauntiempo mximo de cobertura. En efecto, la incapacidad temporal es un periodo de tiempo ms o menos extenso que vara segn cada legislacin y segn cul sea el riesgo cau
PRESTACIONES ECONMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
685
sante,conlmitesrgidosoflexibles,duranteelcualladolenciaolalesin, biencedeensusefectosy,portanto,seproduceelrestablecimientodelestado desaluddelindividuo,obienseconsolidapresentandoreduccionesanatmi casofuncionalesprevisiblementedefinitivas,afectandocondistintaintensidad a la capacidad laboral del trabajador. Por tanto, cuando se habla de tempo ralidad la referencia queda hecha a la existencia de un plazo mximo de proteccin prefijado por la norma. Juntoaesta caractersticaexternadecarcter esttico,apareceunsegundo elemento de carcter interno y dinmico, que mira a la transitoriedad o pro visionalidaddel estadoincapacitante, desdelaperspectivadelaevolucin de la alteracin de la salud. La medida de la transitoriedad viene dada por la necesidadderecibirtratamientomdico,enelentendimientodequeconbase en l se prev la recuperacin total o parcial de la alteracin de salud. Vemos, por tanto, que aunque interrelacionados ambos elementos, transi toriedad y temporalidad, caracterizan a la incapacidad temporal desde planos distintos. El anlisis conceptual realizado, no slo caracteriza la contingencia, sino que delimita objetiva y subjetivamente su espacio de actuacin. 3.Mecnica protectora
a ) Requisitos de acceso
Tendrderechoa la prestacin,el trabajador afiliado yenaltaosituacin asimilada(artculo 1241 LSS). En casodeenfermedad comn,se exige que hayacompletadounacotizacinmnimade180dasdentrodeloscincoaos inmediatamenteanterioresalabaja.Porelcontrario,encasodeaccidentesea onodetrabajoyenfermedadprofesional,noseexigirningnperiodoprevio de cotizacin (artculo 130 LSS).
b) Dinmica de la proteccin a ) Nacimiento. El nacimientodel derechoalsubsidioparaelsupuesto de

accidentedetrabajoseproducedesdeeldasiguientealdelaccidente(artculo 131 LSS). Para la enfermedad comn o el accidente no laboral, el derecho nace a partir del cuarto da de la baja, y si deriva de una enfermedad profesional, desde el da siguiente de la baja para el trabajo. No tiene derecho al subsidio quien se encuentra en huelga legal o ilegal (artculo 1313 LSS), si la incapacidad temporal se produce durante aquella
686
situacin y mientras dure tampoco en la situacin de cierre patronal. Los aprendices y los trabajadores a tiempo parcial con escasa dedicacin (menos de12h/semanao48h/mes),estarnprivadosdelderechoalaproteccinpor incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (artculos 31 g y 43 de la ley 10/1994 de 19V). b)Duracin.La incapacidadtemporalderivadadecontingenciascomunes o profesionales, tiene una duracin mxima de doce meses prorrogables por otrosseis,cuandosepresumaquedurantestospuedaeltrabajadorserdado de alta mdica por curacin, en caso contrario debe acudirse a la decla racin de invalidez permanente (artculo 1281a LSS). Una vez agotado el plazo mximo de 18 meses, se examinar necesariamente y en el plazo mximo de tres meseselestadodeltrabajadoraefectosdesuposible decla racin de invalidez permanente, salvo que, necesitando tratamiento mdico, fuera aconsejable posponer la calificacin, prorrogndose la situacin de in capacidadtemporalhastaunmximode30aosdesdesuinicio(artculo131 bis, 2). La incapacidad temporal correspondiente a periodos de observacin por enfermedadprofesional,tieneuna duracin mxima de seismeses,prorroga blesporotrosseiscuandoseconsiderenecesarioparaeldiagnsticoyestudio de la enfermedad (artculo 128 b, LSS). Enladuracinmximadelaincapacidadtemporalsecomputanlosperiodos de recada y observacin (artculo 1282 LSS). c) Extincin. Elderechoalaprestacinseextingue, poreltranscursodel plazo mximo establecido para la situacin de incapacidad de que se trate por haber sido reconocidoalbeneficiario elderechoalpercibodelapensin de jubilacin, por fallecimiento, y supuesto ms frecuente, por alta mdica por curacin, o por propuesta de declaracin de invalidez permanente pero si se agot el plazo mximo o si existe propuesta de invalidez, el derecho a la prestacin nose extingue hasta que norecaigaresolucin sobre la misma, en cuya fecha se inician las prestaciones econmicas de sta, salvo que las mismas sean superiores a las que vena percibiendo el trabajador, en cuyo casoseretrotraernaquellasalmomentoenquesehayaagotadolaincapacidad temporalsisedeclaralainexistenciadelainvalidezlaprestacindeincapa cidad temporal se extiende en todo caso hasta tal declaracin (artculo 131 bis, 3 y OLT, artculo 10 y adicin al mismo por OM 21IV1992). El derecho al subsidio podr ser denegado, anulado o suspendido, si el beneficiario acta fraudulentamente para la obtencin o conservacin de la prestacin en caso de que trabaje por cuenta ajena, e igualmente podr ser
687
suspendido cuando rechace o abandone sin causa razonable el tratamiento prescrito (artculo 132 LSS).
c) Contenido de la proteccin
Paralaincapacidadtemporalderivadadeaccidentedetrabajoyenfermedad profesional,seconcedeunsubsidiodel75porcientodelsalario(artculo129 LSS y artculo 21 RGP). Paralaincapacidadtemporalderivadadecontingenciascomunes,elsubsi dioesdel60porcientodelabasereguladoraparalosdascuartoalvigsimo, ambos inclusive, y del 75 por ciento a partir del vigsimo primero, sin per juicio de que pueda ser mejorado por decisin del empresario o convenio colectivo, pero siempre a cargo exclusivo de aqul. La prestacin se abonar desde los das cuarto a decimoquinto de la baja (al 60 por ciento) a cargo del empresario, y a partir del decimosexto (desde el 16 al 20 hasta60 por ciento ydesde el21 al75 por ciento) acargo de la seguridad social (artculo 1311 LSS). Labasereguladoraparaelclculodelacuantadelsubsidiodeincapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, ser el resultado de dividir el importe de labasedecotizacinpor contingenciascomunesdelmesanterior alabaja,entreelnmerodedasaqueserefierelacotizacin,sieltrabajador percibe retribucin mensual y ha permanecido en alto todo el mes natural anterior se dividir por treinta. Labasereguladoraparaelclculodelacuantadelsubsidiodeincapacidad temporal,derivadadecontingenciasprofesionales,serelresultadodedividir el importe de la base de cotizacin por contingencias profesionales del mes anterior a la baja, entre el nmero de das a que se refiere la cotizacin, excluyendo las normas extraordinarias del mes anterior e incluyendo el pro medio de horas extras realizadas durante el ao anterior a la fecha de la ini ciacin de la incapacidad temporal. La gestin corresponde al INS o a la mutua, a opcin del empresario en los trminos de la LSS, disposicin adicional undcima. Puede tambin ser asumida por la empresa como colaboracin voluntaria en la gestin, en la formaquedetermineelMTS(LSS,artculo771b).Elabonodelaprestacin serealizamediantelacolaboracinobligatoriadelasempresas,deformaque los pagos son realizados directamente por el empresario a los trabajadores a suservicio,descontndolosdelaliquidacindesucuotasalaseguridadsocial, salvo el subsidio de los das cuarto o decimoquinto que son a su exclusivo cargo. Las empresas de menos de diez trabajadores que lleven abonando el
688
subsidio durante un periodo superior a seis meses, pueden pedir el traspaso del pago la entidad gestora. II. MATERNIDAD 1.La maternidad Sibienlaproteccinpormaternidadrefiereatodaslasmujeresyconcierne alasociedadmisma,vaarevestirunasignificacinespecialparalasmujeres que ejercen una actividad profesional, tratando de garantizar que la funcin biolgica no constituya un obstculo en sus actividades profesionales. Para ello,en suproteccinvanaconfluirmedidasdedistintandole:unas,con un claro matiz laboral, que tiene como finalidad acomodar la relacin jurdica preexistentealprocesobiolgico,paraquequedensalvaguardadoslosintereses de la trabajadora otras, de orden prestacional e incorporadas en normas de seguridad social, que pretenden garantizar no slo la salud de la madre y el hijo, sino tambin el nivel de recursos necesarios. Es precisamente en los denominados periodos de descanso (permisos y li cencias)pormaternidad,dondeambossectoresdelordenamientovanaactuar de forma coordinada. De un lado, recogiendo la maternidad como causa de suspensin de la relacin laboral y fijando su duracin mxima y de otro, articulando elmecanismoprotector necesariorespectodelasprestacionessa nitarias y econmicas a otorgar por el sistema de seguridad social. 2.Estructuradelaproteccin:losperiodosdedescansoylicenciasparentales La maternidad de la trabajadora, sea natural opor adopcin, se constituye en causa de proteccin, provocando la suspensin de la actividad laboral o profesional, de la madre y/o en determinados supuestos, la del padre. En efecto, el artculo 48 del ET, establece que:
[...] en el supuesto de parto, la suspensin tendr una duracin de 16 semanas ininterrumpidasampliablesporpartomltiplehasta18semanas,pudiendohacer uso de stas el padre en caso de fallecimiento de la madre. En caso de que el padre o la madre trabajen [...] sta podr optar porque el padre disfrute hasta las cuatro ltimas semanas, salvo que en el momento de su efectividad la in corporacin al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.
Igualmenteenlossupuestosdeadopcinyacogimiento,elreferidoprecepto estableceunperiodosuspensivocuyaduracinestenfuncindelaedaddel
689
menor.As,siesmenordenuevemeses,tendrunaduracindeochosemanas, computables,biendesdeladecisinadministrativaojudicialdelacogimiento, bien desdela resolucinjudicial por laque se constituyalaadopcin.Sipor elcontrario,esmayordenuevemesesymenordecincoaos,laduracinde la suspensin ser de seis semanas. Habr que tener en cuenta, adems, que si el padre o la madre trabajan, slo uno de ellos podr ejercitar el derecho. Finalmente las reglas del ET son recogidas por la LSS y sus normas de desarrollo, a las cuales remiten expresamente los regmenes especiales que incorporantrabajadores por cuentapropia,siendoparaellosigualquepara los dems colectivosincompatible la prestacin por maternidad con la ac tividad profesional que vena desarrollando y con cualquier otra. Respecto al periodode descanso utilizable por lamadre,hay que destacar su doble componente, voluntario y obligatorio, de forma que el periodo vo luntario (diez semanas) se puede disfrutar antes,despus delparto, e incluso podradisfrutarsepormenorduracinorenunciaral,conlanicacondicin dequeelperiodoensuconjunto(voluntarioyobligatorio)debesucedersede forma ininterrumpida. Por lo que respecta al periodo obligatorio, su disfrute debe realizarse despus del parto, en todo caso. En loreferentea lalicenciaparental,su utilizacinvienedelimitadaen el tiempoycondicionadaalasposibilidadesdeltrabajoenlasaluddelamadre. nicamente el padre tendr derecho propio respecto al tiempo de suspen sin que restara por disfrutar en caso de muerte de la madre, en otro caso y con los condicionamientos dichos, el tiempo de licencia no podr sobrepasar las cuatro ltimas semanas. Y ello en el entendimiento de que el periodo es nicoaunquepuedaoriginarunadobleysucesivasuspensindelasrelaciones laborales o profesionales que vinculan a ambos, padre y madre. 3.Mecnica protectora
Para acreditar derecho a la prestacin se exige que el beneficiario, padre, madreoambos,estafiliadoyenalta,ascomoacreditarunperiodomnimo decotizacinde180dasdentrodeloscincoaosinmediatamenteanteriores al hechocausante (LSS,artculo133 ter.), que lgicamente enla maternidad natural ha de ser del inicio del periodo de descanso, como matiz OLT, ar tculo 31b) y no el del parto, como sigue diciendo la LSS, arrastrando un error histrico. Durante la maternidad se est en alta especial y subsiste la obligacin de cotizar (LSS, artculo 1064).
690
b) Contenido de la proteccin
Laprestacinesel100porcientodelabasereguladora,calculndosesta sobre la base de cotizacin por contingencias comunes del mes anterior, y cubre el periodo mximo de duracin. La gestin se efectuar por la entidad gestora correspondiente, sin que se admitafrmulaalgunadecolaboracin,voluntariauobligatoria,enlagestin porpartedelasempresas(LSS,disp.ad.11ter.),loqueimplicaqueelpago de la prestacin se efectuar directamente por aquella. III. INCAPACIDAD PERMANENTE 1.Conceptos y grados: el sistema de calificacin profesional De los distintoscriteriosbsicosquelossistemasdeproteccinsocial uti lizanparaenfrenaralaevaluacindelosdaosproducidosporlaactualizacin del riesgo, nuestro ordenamiento opt histricamente por el de carcter pro fesional, que utiliza como parmetro la incidencia de las lesiones sobre la capacidad para el trabajo. Aunque no existe ningn sistema plenamente satisfactorio, el criterio de profesionalidadde la incapacidades,desdehacetiempo, objeto de crtica, enelsentidodequepuedaatendersemsbienalacapacidadresidualgenrica, y no a la especfica previa del trabajador, que con el paso del tiempo tiende a hacerse irrelevante. Con base en el criterio apuntado, el artculo 1341 de la LSS establece el concepto genrico de invalidez en los trminos siguientes:
Ensumodalidadcontributiva,esinvalidezpermanentelasituacindeltrabajador que,despusdehaberestado sometidoal tratamiento prescrito yde haber sido dadodealtamdica,presentareduccionesanatmicasofuncionalesgraves,sus ceptibles dedeterminacinobjetivayprevisiblementedefinitivas,quedisminu yan o anulen su capacidad laboral. No obstar a tal calificacin la posibilidad de recuperacin de la capacidad laboral del invlido, si dicha posibilidad se estima mdicamente como incierta o a largo plazo.
Dos tipos de caracteres son los que conceptan la invalidez permanente, unos, referidos a lesiones, que han de ser clnicamente objetivables y deben ser definitivas o permanentes, en el sentido de que no sean susceptibles de
691
mejora por tratamiento mdico y otros, referidos a la incidencia de las le siones sobre la capacidad laboral del individuo. Precisamente, para la calificacin o determinacin de la incidencia de las lesionessobrelacapacidadlaboral,nuestrosistemahabilitadistintosgrados de invalidez, utilizando como parmetros, bien la profesin habitual del tra bajador,bienlareferenciaacualquierprofesinuoficio.Estesistema,aunque consolidado en nuestra legislacin, no es comn en el derecho comparado, dondelasolucinmsfrecuenteeslagraduacinporcentualdelaincapacidad. Losgradosreferidos vienen conceptuados en elartculo137delaLSS de la forma siguiente:
Seentenderporinvalidezparcialparalaprofesinhabituallaque,sinalcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminucin no inferior al 33 por 100%desurendimientonormalparadichaprofesin,sinimpedirlelarealizacin de las tareas fundamentales de las mismas. Se entender por invalidez total para la profesin habitual, la que inhabilite al trabajador para la realizacin de todas o las fundamentales tareas de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se entender por invalidez absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesin u oficio.
Juntoaestosgradosbsicos,laLSSprevlaexistenciadedossubgrados adicionales que no responden a criterios de calificacin profesional, a saber, lainvalideztotalcualificadaylagraninvalidez.As,elartculo1392somete elcarctercualificadodelainvalidez,arazonesdeedad,faltadepreparacin generaloespecfica,circunstanciassocialesylaboralesdellugarderesidencia, que hagan presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de aqullaparalaqueesdeclaradoinvlido.Porsuparteelartculo1376,exige para la declaracin de gran invlido, la necesidad de asistencia de otra per sona para la realizacin de los actos ms esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer y anlogos. Todos los grados y subgrados referidos tienen validez universal en el sis tema, yaqueal concepto dadopor laLSSremitentodoslosregmenesespe ciales, tanto incorporen trabajadores por cuenta propia o ajena. Las nicas excepcionesson,la invalidezparcialqueexpresamentesesilenciaenelrgi men especial de trabajadores autnomos y la invalidez total cualificada que noes aplicable alos trabajadorespor cuentapropia delosregmenes agrario y de autnomos.
692
2.Estructura de la proteccin
Los requisitos para causar derecho a la prestacin son, estar afiliado al rgimencorrespondientedelaseguridadsocial,yenaltaosituacinasimilada en el momento del hecho causante. La ley 26/85 de 31 de julio, introdujo importantes novedades en relacin al alta,as, el artculo1383 delaLSSestablecequelapensindeinvalidez absoluta para todotrabajo y lagran invalidez derivadas de contingenciasco munes, podrn causarse aunque los interesados no se encuentren en el mo mento del hecho causante en alta o situacin asimilada, siempre que renan un periodo de cotizacin de quince aos, de los cuales al menos tres deben estarcomprendidosdentrodelosdiezaosinmediatamenteanterioresalhecho causante. Paralaspensionesdeinvalidezpermanentederivadasdeenfermedadcomn se exige un periododecotizacinprevio,fijadosiemprequeestenalta o situacin similadaen funcin de la edad que tuviera el invlido en el mo mento del hecho causante, de acuerdo con las siguientes reglas: Primera. Si el causante es menor de veintisis aos: la mitad del tiempo transcurridoentrela fecha quecumplilosdiecisisyladelhechocausante. Segunda.Sielcausantetienecumplidosveintisisaos:uncuartodeltiem potranscurridoentrelafechaquecumplilosveinteyladelhechocausante, con un mnimo en todo caso, de cinco aos. De este periodo, al menos la quinta parte debe estar comprendida dentro de los diez aos inmediatamente anteriores al hecho causante. Para la incapacidad permanente parcial se exige un periodo de cotizacin de milochocientosdasenlosdiezaosanterioresalafechaenquesehaya extinguido la incapacidad temporal. No se exigirn periodos previos de cotizacin para el derecho a las pres tacionesquederivendeaccidentenolaboral(LSartculo1244,reiteradopor el artculo 1381)
b) Prestacin econmica: a) Base reguladora. Las reguladoras de las prestaciones son:

Paralaincapacidadpermanenteparcial,lamismaquesecalculparala
incapacidad temporal.
693
Para las pensiones de invalidez permanente excepto incapacidad par
cial derivadasdeenfermedadcomn,cuyoperiododecotizacinexigible sea superior a ocho aos, y para la pensin de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez derivadas de enfermedad comn y accidente no laboral, cuando el causante no est en alta: el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotizacin de los noventa y seis meses anteriores al hecho causante. Con las siguientes reglas adicionales: las bases de los ltimosveinticuatro meses secomputarn por suvalor no minal y las restantes se actualizarn de acuerdo con la evolucin expe rimentada en el ndice de precios al consumo. Para todas las pensiones de invalidez permanente, derivadas de enfer medad comn, cuyo periodo de cotizacin exigible sea inferior a ocho aos, el clculo se realizar de la misma forma, con las siguientes sal vedades:secomputarnbasesmensualesdecotizacinenigualnmero al de meses de que conste el periodo mnimo exigido,sinapreciar las fracciones de mes, y se dividirn por el nmero de meses a que dichas bases se refieran multiplicado por el coeficiente 1,1666 y en ningn caso seactualizarn las bases correspondientes a losveinticuatro meses anteriores al hecho causante. Paratodoslosgradosdeinvalidezpermanentederivadadeaccidenteno laboral, cuando el causante est en alta o situacin asimilada, ser el cociente de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotizacin durante un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses, comprendido dentrodelossieteaosanterioresalreconocimientodelainvalidezper manente. Sea cual sea la norma aplicable, si en el periodo tomado para calcular la base reguladora aparecen meses en los que no existiera la obligacin de co tizar, se tomar la base mnima existente en cada momento. b) Cuanta. Para la incapacidad permanente parcial, derivada de contin gencias comunes, la prestacin econmica consiste en una cantidad a tanto alzado, equivalentea24mensualidadesdelabasereguladoraquesirvipara calcular la cuanta del subsidio por incapacidad temporal. Si se deriva de contingencias profesionales, 24 mensualidades del salario. Paralaincapacidadpermanentetotal,unapensinvitaliciadel55porciento de la base reguladora. En el supuesto de riesgos profesionales, el 55 por cientodelsalario.Estapensinpodrexcepcionalmentesersustituidaporuna indemnizacin a tanto alzado, cuando el beneficiario fuera menor de sesenta aos.
694
Parala incapacidad permanente totalcualificada, unapensin vitalicia del 75porcientodelabasereguladora.Sisederivadecontingenciasprofesionales el 75 por ciento del salario. Paralaincapacidadpermanenteabsoluta,unapensinvitaliciadel100por ciento delabasereguladora. Sisederivadecontingenciasprofesionalesel 100 por ciento del salario. Para lagran invalidez, la pensinque corresponda ensugrado,incremen tada en un 50 por ciento destinado a que el invlido pueda remunerar a la persona que le atienda. 3.Calificacin y revisin Elartculo1delRD1300/1995,quedesarrollaelartculo1431delaLSS (en redaccin dada LFA y OS), establece que corresponde al INS, evaluar, calificar,revisarlaincapacidadyreconocerelderechoalasprestacioneseco nmicas por invalidez permanente. El equipo de valoracin de incapacidades con encuadramiento orgnico y funcional en la Direccin Provincial del INS formular al director del INSlos informespropuesta, perceptivos y novinculantesunavezexaminada la situacin de incapacidad del trabajador (artculos 2 y 3 RD 1300/1995). En el procedimiento para evaluar la incapacidad, el expediente se inicia bien de oficio por la entidad gestora, a iniciativa propia o por comunicacin dela inspeccinde trabajo, bienainstanciade laparte interesada(lostraba jadoresysusbeneficiarios,lasmutuasylasempresas),cuandopuedanresultar afectados por la resolucin que se adopte (artculo 4, RD 1300/1995). Lainstruccindelexpedienterequierelaaportacinprevioconsentimien todelinteresadodealtamdicadeasistenciasanitaria,remitidaporelser viciodesaludomutuaoempresacolaboradoraunavezformuladoelinforme propuestoporelequipodevaloracindeincapacidades,seconcederaudien cia al interesado. El expediente se eleva al director provincial del INS, quien deber dictar resolucin en un plazo no superior a 135 das transcurrido ste, se entiende denegada por silencio administrativo. La resolucin, inicial o por revisin, fijarelplazoapartirdelcualsepodrinstarlarevisin(primeraosucesiva) por agravacin o mejora por error en el diagnstico podr efectuarse en cualquier momento (siempre antes de la edad de jubilacin) si el invlido trabaja por cuenta propia o ajena la revisin puede promoverse, haya o no transcurridoelplazo,fijadopor elINS(LSS, artculo 1434 yartculo6 RD 1300/1995).
695
LasresolucionesdeldirectorprovincialdelINSsonimpugnables,conforme a la LPL, tras la reclamacin previa conforme al artculo 71 LPL. IV. JUBILACIN 1.Concepto y caracterizacin Detodoslossupuestosdeinactividadcubiertosporlossistemasdeprotec cin social, el ms importantes es, sin duda, la vejez o jubilacin y ello no sloporqueeslacausamsfrecuente,encuantotrminoprevisibleynormal de vida profesional, sino por el progresivo aumento de la edad media de la poblacin y de su expectativa de la vida actual. Aunque el acceso a la jubilacin viene caracterizado, como regla general, por el cese en el trabajo al cumplir una determinada edad, el ordenamiento jurdico posibilita distintas formas de retiro. Posiblemente la diferencia ms importante es la distincin entre jubilacin voluntaria y jubilacin forzosa. Junto a ellas,el ordenamientoabreunabanicodeposibilidadesenlasquela edadaparececomoelementodiferencial,bienpor razonesdepolticadeem pleo, por la peligrosidad de los trabajos previamente realizados o por el re conocimiento de derechos histricos. Lareglageneraleslajubilacinvoluntariaylaexcepcionaleslajubilacin forzosa. Slo sera posible la jubilacin forzosa cuando se haya pactado en conveniocolectivoysiemprequeeltrabajadorafectadoacreditelosrequisitos exigidosenlaLSSparatenerderechoapensin,exigenciasimpuestasporel Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de julio de 1981 y seguida, entre otras, por la de 30 de abril de 1985. 2.Requisitos de acceso a la proteccin Las condiciones para tener derecho a la pensin de jubilacin son las si guientes: Primero. Ser trabajador por cuenta ajena afiliado al rgimen general de la seguridad social o regmenes especiales, y encontrarse en alta o en situacin asimiladaal altaenelmomentodel hechocausante.Sinembargo esterequi sito, puede ser dispensado siempre que los interesados tengan cumplidos 65 aos (artculo 1624 LSS). Segundo.Habercumplido65aosolaedadinferiorquesefijeparaquienes hayan trabajado en actividades excepcionales peligrosas, penosas, txicas o
696
insalubres(artculo161LSS).Noobstanteexistelaposibilidaddejubilaciones a edades inferiores, bien para preservar derechos histricos o como medida de fomento de empleo en determinados supuestos. Tercero. Tener cubierto un periodo mnimo de cotizacin de quince aos, de los cuales al menos dos debern estar comprendidos dentro de los ocho inmediatamente anterioresalmomentodecausarelderecho(artculo161LSS). Cuarto. Que los interesados a causa de la edad, cesen o hayan cesado, si se accede desde la situacin de no alta, en el trabajo por cuenta ajena. No se trata, por tanto, en general, de pensin simple por edad, sino de pensin por el cumplimientode staacompaadode jubilacinoretiro, que,comoapun tamos, es en principio voluntario. Como excepcin a la regla del cese en el trabajo est la jubilacin parcial (artculo 166 LSS). 3.Contenido de la proteccin: base reguladora y cuanta Labasereguladora, es elcocientequeresultededividirentre112lasuma delasbasesdecotizacindelos96mesesinmediatamenteanterioresalhecho causante. Para su clculo se aplicarn las siguientes reglas: Primera. Las basesde los ltimos24 meses secomputanpor su valor no minal. Segunda. Las restantes bases se actualizan de acuerdo con la evolucin experimentada del ndice de precios al consumo. Si en el periodo tomado para el clculo de la base aparecen meses en los que no exista obligacin de cotizar se toma para ellos la base mnima para mayoresdedieciochoaosvigenteencadamomentoparaelrgimengeneral. Lapensinconsisteenunporcentajedelabasereguladora,quevaaumen tando con los aos de cotizacin efectiva, a partir de los 15 aos mnimos, segn una escalaque comienzaenel 60por ciento para los15aosdecoti zacin y va aumentando un 2 por ciento cada ao adicional, hasta llegar al mximo de 100 por ciento a los 35 aos cotizados. 4.Dinmica de la proteccin La pensin de jubilacin nace y es efectiva para los trabajadores en alta desde el dasiguiente a producirse el ceseenel trabajo,siempre que lasoli citudsehayapresentadoconanterioridadodentrodelostresmesessiguientes alceseeneltrabajo.Paralostrabajadoresquenoestnenaltaoparalosque nohayanpresentadolasolicitudenelplazosealado,lapensinnacerdesde la fecha de la solicitud con una retroactividad mxima de tres meses.
697
La pensin devejez es incompatible con todo trabajo por cuenta propia o ajena, que d lugar a su inclusin en el campo de aplicacin del rgimen general o de alguno de los regmenes especiales de la seguridad social. La incompatibilidad no implica la prohibicin de trabajar para el jubilado, en el caso de ejercer cualquier profesin o actividad,lapensinquedar sus pendida. V. MUERTE Y SUPERVIVENCIA 1.Concepto y accin protectora Las prestaciones por muerte y supervivencia pretenden reparar la prdida de rentas de trabajo en las que por mediacin del causante participan los causahabientes, remediando as la necesidad presunta de stos. El causaha biente, en la regulacin de la seguridadsocial,tiene un derecho propio y las prestaciones acrecen directamente su patrimonio y no, por tanto, un derecho derivado del incremento del patrimonio del causante que se traslada por su muerte a sus herederos. El hechocausantedelas prestacioneseslamuerte,quesereputaalriesgo originario(accidente seao nodetrabajoyenfermedadprofesionalocomn), con las siguientes peculiaridades para los de origen profesional: se reputaran de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesionalquienesseaninvlidosabsolutosograndesinvlidosportalesries gos aunque no exista relacin entre stos y la muerte (presuncin iure et de iure)sientreelaccidenteylaenfermedadprofesionalylamuertehantrans currido menos de cinco aos, cabe probar la relacin de causalidad no si se produjo pasados los cinco aos, la prueba se admite en todo tiempo en caso de enfermedad profesional (artculo 1722 LSS). Tambin se reputa hecho causantela desaparicin deltrabajador conocasinde accidenteseao nodetrabajo,encircunstanciasquehaganpresumiblesumuerteysinquese hayan tenido noticias en los noventa das siguientes, debiendo ser solicitado el reconocimiento en los ciento ochenta das siguientes, en caso contrario habraqueacudiraladeclaracindefallecimientodelartculo193ysiguientes del Cdigo Civil (artculo 7 de la Orden de 31.7.72). Laaccinprotectoracomprendelassiguientesprestaciones,cualquieraque seaelriesgooriginario:pensionesdeviudez,orfandadyenfavordefamiliares, yauxiliopordefuncincuandoelriesgoseadecarcterprofesional,existir, adems, una indemnizacin a tanto alzado.
698
2.Requisitos de acceso a la proteccin:
a ) sujetos causantes
El sujeto causante puede ser el trabajador que rena los requisitos del ar tculo94LSS(afiliadoenaltaosituacinasimilada,sumamenteflexibilizada sta por la jurisprudencia), quienes perciban subsidio de espera o asistencial ylospensionistasdeinvalidezpermanenteojubilacin(estosltimosaunque fallecieran sin solicitar la pensin). Si el trabajador en activo muere como consecuencia de enfermedad comn se exige, adems de los generales, un periododecotizacindequinientosdasdentrodelossieteaosanterioresal fallecimiento.
b) beneficiarios
Porloquerespectaalosrequisitosdelosbeneficiarioshabraquedistinguir: 1) Viudez. La pensin se concede al cnyuge viudo, pero siempre que se hubiera contrado matrimonio en cualquiera de las formas establecidas en el artculo 49 del Cdigo Civil. Este artculo deja fuera de proteccin las uniones extramatrimoniales (artculo 174 LSS. confirmado por STCo 184/1990,de15denoviembre),salvoenlossupuestosdederechotransitorio previstos por ley 30/1981, de 7 de julio, disposicin adicional 10, de per sonas que no hubieran podido contraer matrimonio por impedrselo la le gislacinvigentehastalaentradaenvigordelacitadaley,peroquehubieran vivido como tal. 2) Orfandad. En cuanto a los hurfanos, cualquiera que sea la naturaleza legaldesufiliacin,debensermenoresdedieciochoaosomayoresincapa citadosdeformaabsolutaparaeltrabajoparalosadoptivosesnecesarioque la adopcin se hubiera efectuado dos aos antes de la muerte del causante para los hijos llevados al matrimonio por el cnyuge suprstite, es necesario que, adems de los requisitos generales, el matrimonio se hubiera celebrado dos aos antes de la muerte del causante y que convivieran con l y a sus expensasyquecarezcandederechoapensinodefamiliaresconobligacin de alimentos. 3) Otros familiares. Tendrn derecho a pensin los hijos de beneficiarios de pensiones contributivas de invalidez o jubilacin, que sean mayores de cuarentaycincoaos,solteros,divorciadosoviudos,quehubieranconvivido con el causante y a su cargo al menos durante dos aos antes de su muerte y carezcan de medios propios de vida los nietos y hermanos menores de dieciochoaoso incapacitados,madre,abuelas,padreyabuelosdelcausante
699
que, en general, hubieran convivido con l y a sus expensas al menos con dos aosdeantelacin ycarezcandemediospropiosdevidatienenderecho a subsidio los hijos y hermanos del causante, mayores de dieciocho aos, solteros, divorciados o viudos, en las mismas condiciones de convivencia y carencia de medios. 3.Contenido de la proteccin
a ) Determinacin de la base reguladora

Paraelanlisisdelcontenidodelasprestacionespormuerteysuperviven cia,esnecesariodelimitarprimerocmosedeterminalabasereguladorasobre laquesecalculaelimportedecadapensin,subsidiooindemnizacin,enel entendimiento de que, fijada la base reguladora, en funcin del riesgo origi nariodela muertedelcausante,staeslamismaparatodaslasprestaciones. Por ello, en evitacin de reiteraciones, analizaremos ahora la determinacin de la base reguladora. Como hemos dicho, la base reguladora es diferente segn el causante es tuviera en activo o fuera pensionista y si estaba en activo, segn el riesgo originario, as: causante en activo y riesgo derivado de enfermedad comn o accidente no laboral, la base reguladora consistir en el cociente de dividir entre28lasumadelas24basesdecotizacinininterrumpidas,aelegirentre los siete ltimos aos (artculo 71 RPF) causante en activo y riesgo de ac cidentedetrabajo o enfermedad profesional,la basereguladorase determina sobrelossalariosrealesdelaoanterioralhechocausante(Disposicintran sitoria1RPF) sielcausanteespensionistadeinvalidezojubilacin,labase reguladora ser la misma que sirvi para determinar su pensin, aunque la pensin resultante se incrementar con el importe de las revalorizaciones o mejorasque, paralaspensionesdeigualnaturalezapormuerteysuperviven cia,hayantenidolugardesdelafechadelhechocausantedelapensindela que se derivan(artculo 72 RPF). b) Cuanta de las prestaciones 1) Pensin de viudez. Consiste en una pensin vitalicia del 45 por 100 de la base reguladora. En aplicacin del artculo 1742 de la LSS, en los casos deseparacinlegalodivorcio,conindependenciadesuscausas,siconcurren varios beneficiarios supervivientes, la pensin es proporcional al tiempo de convivencia con el causante. 2) Pensindeorfandad.Consisteenunapensintemporalparacadahur fanodel20por100delabasereguladora,sinqueentretodaslasdeorfandad
700
yla de viudez puedansuperar el 100por 100 de labase reguladora,encaso dequelosuperensereducenproporcionalmentelasdeorfandadhastaalcanzar el lmite. Esta regla implica que la extincin de cada pensin de orfandad provoca la revisin de las dems que mantengan su derecho hasta alcanzar cada una el 20 por 100 y no sobrepasar el lmite del 100 por 100. Reglas especiales son las siguientes: las pensiones de orfandad se incrementan con ladeviudezdistributivaentreloshurfanos,cuandoalamuertedelcau sante no hubiera cnyuge suprstite o si ste falleciera con posterioridad en disfrute de la pensin, para estos supuestos las reglas de lmite (todas la de orfandadms delade viudezrepartidaproporcionalmentenopodrnsuperar el 100 por 100 de la base reguladora), aminoracin y reclculo, en su caso, son las ya vistas (artculo 36 RGP y artculo 17 OMS) son compatibles las pensiones de orfandad causadas por el padre y por la madre. 3)Pensinen favordefamiliares.Consisteenunapensinvitaliciadel20 por 100 de la base reguladora, tambin con el lmite del 100 por 100 si son varioslos familiares conderecho a pensin. Este lmitees independiente del ya visto para el conjunto de las viudez y orfandad. En caso de no existir cnyuge suprstite ni hurfanos con derecho a pensin, la de viudez incre menta las de favor dehermanos onietos yen sudefecto las deascendientes (artculo 39 RPGG y artculo 23 OMS). 4) Subsidio en favor de familiares. Su cuanta es igual que la pensin, incluido el posible incremento, por una duracin mxima de doce mensuali dades (artculo 41 RGP y artculo 26 OMS). 5) Indemnizacin especial a tanto alzado. Ya dijimos que stas solamente seotorganen elsupuestodequeelriesgooriginarioseaaccidentedetrabajo o enfermedad profesional. Consiste en una indemnizacin para el cnyuge suprstite de seis mensualidades de la base reguladora y otra para cada uno deloshurfanosdeunamensualidaddelamismabasequepodrnincremen tarse con las del cnyuge suprstite si ste no existe. En el supuesto de que noexistierantalesfamiliares,laindemnizacinseotorgaalpadreoalamadre delcausantequevivieranasusexpensas,correspondiendodocemensualida des de la base reguladora si existen los dos ascendientes o nueve mensuali dades si slo existe uno (artculo 177 LSS y artculo 12 RFP). 4.Rgimen de compatibilidades La pensin de viudez es compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena as como con los subsidios o pensiones sustitutivos de las rentas de trabajo (i.t., invalidez, jubilacin), con el lmite, para las pensiones, de la
701
cuantafijadaenlasLeyesdepresupuestos.Ladeorfandadtambinescom patible con el trabajo y con la pensin de viudez en los supuestos vistos de orfandadabsolutaporelcontrario,sielhurfanoesinvlidoabsolutocon derecho a pensin, sta es incompatible con la de orfandad, por lo que se debeoptarentreunauotra.Enlaspensionesenfavordefamiliares,lasreglas decompatibilidadoincompatibilidadsurgendelospropiosrequisitosparasu concesin recurdese la exigencia general de carencia de medios propios de vida. 5. Dinmica y gestin Las prestaciones de muerte y supervivencia se entendern causadas en el momentodelfallecimientodelcausante,reglaquetienealgunaparticularidad as, en caso de causante desaparecido, el momento del accidente y para el hijo pstumo, la fecha del nacimiento. El derecho al reconocimiento de las mismasesimprescriptibleconexcepcindelsubsidiopordefuncin,sin perjuiciodequelosefectosseproduzcanapartirdelostresmesesanteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. La gestin corresponde al Instituto Nacional dela Seguridad Social o ala MutuadeAccidentesdeTrabajoyEnfermedadesProfesionalesconlaqueel empresario tuviera asegurado los riesgos profesionales. El pago de las pres taciones corresponde a la Tesorera General de la Seguridad Social. En caso dequesealaMutuaquiengestionadebercapitalizarydepositarelcostede las pensiones en la Tesorera.
CAPTULO 38 PRESTACIONES ECONMICAS VITALICIAS: PENSIONES DE JUBILACIN, INVALIDEZ, MUERTE Y SUPERVIVENCIA Alfredo J. RUPRECHT
SUMARIO: I.Introduccin. II. Pensin de vejez. III.Pensin por in validez. IV. Pensin de supervivencia .
I. INTRODUCCIN 1.Consideraciones generales Entodosistema,eldeprevisin(vejez,invalidezysupervivencia)recibeen tradas (recursos, informacin) y las transforma en salidas (prestaciones). Por su factor humano se lo presume teleolgico: creado para cumplir con una finalidad, con un objetivo.
Puederazonarsedelasiguientemanera:definidoelobjetivo,seeligenlaspres taciones que lo cumplen, las que para ser calculadas y juzgadas requieren de terminadosrecursoseinformacin[...]Puedeocurrirquelosrecursosrequeridos, queprovendrndealgntipodeimpuesto(alsalario,alconsumo,etctera)sean consideradosdeunnivelinaceptable.Mientrasquesisepartieradeunnivel aceptable,conlasprestacionesresultantessecumplirasloparcialmentecon 1 el objetivo propuesto.
Esteesundilemadehierroqueafrontanlaspensiones:exigirmuchopara poderdarsatisfaccinalosbeneficiarios,conlocualsongravosasalaseco nomas particulares o dan poco, con lo cual no cubren las necesidades que deben satisfacer.
1 SanmiguelVargas,Elvalordelasjubilacionesypensiones,RevistadeSeguridadSocial,Buenos Aires, 1983, p. 601.
703
704
ALFREDO J. RUPRECHT
Puedeconsiderarse estrictamenteacertado,nodelpuntodevistabiolgico comodeleconmico,quecadaindividuotieneunadeterminadapocalaboral en el sentido que el trabajo humano tiene un lmite de duracin, pasado, el 2 cual se transforma en improductivo y despus daoso y, en fin, imposible. Pero,lavejezesslounaspectodelacuestin,pudiendopresentarseotras situaciones se aade que merezcan igual o mayor atencin, como son la in validezylamuerte.Enestosaspectos,ademsdeltrabajadorseveinvolucrada lafamiliamsacentuadamente,puesalosgastosquedemandanambassitua ciones se aade la falta de ingresos o estn muy disminuidos. Surgeentonceslanecesidaddeproveeralasolucindelosproblemasque derivan de esos aspectos biolgicosy econmicos,o sea,quelacolectividad debe hacerse cargo de las dichas falencias, siendo stos los presupuestos ju rdicoeconmico base de las pensiones. La seguridad social, y en el caso particular subexamine debe tratar de fijarse objetivos amplios, eficientes,completosy luego conseguir la solucin para afrontarlos. Es un verdadero dilema de hierro que puede concluir en el desprestigio de la institucin. Engeneral,loshombresquetrabajandifcilmentepuedenahorrar,oporlo menos, para subsistir decorosamente luego que cesen en su trabajo, ya sea porhaberalcanzadounaedadavanzadaosufrirunainvalidez,sincontarque, menos an, debe mantenerse la familia despus de su muerte. Como consecuencia de ello, los hombres han buscado soluciones al pro blema, siendo una de ellas las pensiones econmicas vitalicias. Y esto nos lleva a formular los siguientes interrogantes: qu es la pensin?, cmo se hace para establecerla? Al primer aspecto puede responderse de diversas maneras: a ) es el reco nocimiento de un ahorro b) se basa en la capacidad de ganancia c) es el precioporhabersededicadoalaproduccind)setratadeestablecerunnivel de vida, de bienestar, de satisfaccin e) es una ddiva del poder poltico de 3 turno f) forma parte de una planificacin global. Como puede apreciarse mltiples son las respuestas que se han dado. Con respecto a la primera, si fuese la consecuencia de un ahorro, todos tendranderechoadisfrutarenlaproporcinquecontribuyeron,sinnecesidad de sumar aos de edad y de servicio. Conrelacina la capacidaddeganancia,osealossalarios,enlostrabaja doressubordinadosylosingresosenlosautnomos,existendiscrepanciasen
2
Roberti, Lassicurazione contro linvaliditela vecchiaia, en BorsiPergolesi, Tratadodi diritto
del lavoro, t. IV, 2a. ed., Padua, 1954, p. 75. 3 Conf. Sanmiguel Vargas, op. cit., p. 608.
PRESTACIONES ECONMICAS VITALICIAS
705
relacinacmosehandecomputaresosingresos.Paraalgunoseselpromedio detodoslossueldospercibidos,paraotroselltimooltimosaos.Deacuer do a los primeros pueden haber grandes diferencias entre unos aos y otros. En cambio, los sostenedores de un periodo solamente, estiman que es justo el estatus alcanzado despus de toda una vida de trabajo. El inconveniente estenquepudohabertenidoingresoselevadosytermineconunaretribucin baja, que no coincide con el estatus que haba adquirido. En lo que atae a tomar en cuenta el factor produccin es algo realmente complejo,difcildellevaralaprctica,puesdependedelaactividaddecada individuo, de cada empresa y de otros mltiples factores. Conrelacinaqueelbeneficioequivaleaunestadodebienestar,significa que todos percibirn la misma prestacin, cualquiera haya sido su aporte. Se basa en queaqullos quehan obtenidouningresobajo tendrn derechoaun bienestar y seguridad que les permita disfrutar la vida sin sobresaltos, y los quetuvieroningresoselevadospuedenutilizarsusahorrosparacontinuarcon el nivel de vida a que estaban acostumbrados. En cuanto a que sea una ddiva del poder poltico de turno, es totalmente inconcebible. Si se efectuaron aportes se ha adquirido el derecho a recibir beneficios. Ello cuadrara para las pensiones graciables. Por ltimo,laplanificacineconmicaesunasituacindemuchospases, que abarca mltiples aspectos de la vida diaria y, entre ellos aparecen las pensiones.Noresuelveelproblema,puesesdemasiadogeneralynoserefiere concretamente al tema. Otroaspectoconrelacinalsalariopensineselmontodesta:debeser inferior, igual o superior a aqul? Seafirma que eltrabajador tienemenosgastosquecuandoformaparte de la poblacin activa y, adems, se supone que puede haber ahorrado, por lo que,siendolosbeneficiosdelaseguridadsocialcomplementarios,debenman tener la situacin actual del trabajador que es de menos egresos. Dejando de lado la posibilidad del ahorro, hay que tener en cuenta que el trabajador pensionadopodrtenerotrosobjetivosqueantesnopodarealizar debidoaltrabajoquedesempeabay,porotraparte,conlaedad,enlamayora de loscasos,se acrecientanotros rubros, comolos de la saludy mucho ms an en los casos de invalidez. Porsupuestoqueelidealesqueeltrabajadorseencuentreenestadopasivo enlasmismascondicionesquecuandotrabajaba.Ellodependedelasituacin econmica del pas en que reside.
706
ALFREDO J. RUPRECHT
2.Desarrollo histrico No se trata de hacer un detalle minucioso de cmo fueron evolucionando estos beneficios, sino de sealar brevemente las diversas formas en que la colectividad intervino en estos casos. En un primer periodo aparece la asistencia pblica. Dejando de lado las collegias, es recin a mediados del siglo XIX, con el surgimiento dela gran industriaylaaparicindel proletariadoencondicionesrealmenteagobiantes, cuandolaasistenciapblicaconcurreaayudaralostrabajadoresensituaciones de enfermedad, vejez, invalidez, muerte. Pero esta ayuda, de carcter estatal ygratuitaocasionalmentedeorigenpatronal,carecedemayorrelevanciay no soluciona ms que en parte el infortunio. Comienzaluegoel periodoquepodemosllamardepensionesnocontribu tivas.Esunpocomsavanzado,puesadiferenciadeldelaasistenciapblica, cumplidos ciertos requisitoslegales, eltrabajador tenaderechoareclamar la ayuda necesaria. Pero, justamente debido a esa gratuidad, la ayuda que se podadareramuyreducida,insuficiente.Sinembargo,laventajaesqueabre el camino a la idea moderna de la seguridad social. El paso siguiente consiste en el aseguramiento libre, cuya manifestacin msclarasonlasmutualidades.Estemovimientosurgeconlaideadeclases, consistente en que los trabajadoresse unan para hacer frente alaseventuali dades de la vida laboral. Si bien adquiere cierto desarrollo, muy pronto los hechosdemostraronquenoeraunapanacea.Sucarcterfacultativoconspiraba contra ella. Porltimo,sellegaalestadoactualenqueesobligatorioasegurarsecontra esosmalesquesiempresepresentanenlavidadelostrabajadores.Suhistoria y fuentes no pertenecen a este trabajo, pues solamente se resean como cul minacindel proceso histrico de la seguridad social. Esto, por supuesto, no implicaquenoaparezcanenelfuturootrasformasmscompletasyadecuadas. 3.Nacimiento del derecho a las prestaciones Elnacimientodelderechoalosbeneficiosdelaspersonasimplicaelcum plimiento de las condiciones administrativas y mdicas establecidas por las leyes de cada pas. Referente a las administrativas hay que considerar la afiliacin previa, la duracinenelempleo,laedadylascotizacionescorrespondientes.Encuanto
707
al aspecto mdico, fundamentalmente en las pensiones por invalidez, se re quiere ladeclaracinmdicadelaincapacidadyelcontrolmdicoposterior. En loscasos de pensiones por muerte,loquecorrespondeacreditar esese hecho y el vnculo con el causante. 4.Efectos de la crisis En las ltimas dcadas, el curso de la economa ha variado fundamental mente yas,deunoptimismoenel desenvolvimiento de laseguridad social, actualmente se ha ido adueando una restriccin en sus alcances. En elcaso de las jubilaciones ypensiones, ellosehaido manifestando en numerosospases,quenosolamentesehandetenidoenelalcanceycontenido de ellas, sino que muchos de ellos han sufrido evidentes retrocesos. El sistema de seguridad para las pensiones por edad avanzada tienen una relevante incidencia en la macro y microeconoma y, recprocamente, stas influyen en aqullas, lo cual se pone de manifiesto sobre todo en las pocas de crisis. Esto significa que cuando las condiciones del mercado econmico no son favorables, disminuyen los beneficios para las pensiones por la edad y, en cambio, aumentan las de invalidez. Elnmerodedesocupadosquecreceendichaspocashacequedisminuyan losingresosyaumenteeldficitdelEstadosetrataentoncesdeayudaralos 4 queestndisminuidos,quetienenmenosoportunidadenelmercadolaboral. Una delascausas de lacrisisenelsistemajubilatorioeslaproducida por los cambios demogrficos. La tabla de nacimiento se ha incrementado nota blemente,almismotiempoqueelenvejecimientodelapoblacinsemanifiesta cadadamsintenso.Ellohacequehayamspersonasenlaedaddejubilarse o que sufran infortunios laborales lo que influye en estos seguros. Diversas soluciones se han propuesto para superar esta situacin. Una de ellas es la edad de retiro. Dado que el promedio de vida ha aumentado y lo siguehaciendoenformasostenida,lolgicoesqueaumentetambinlaedad enquecorrespondeelretiro.Conrelacinalapensinporinvalidez,deberan buscarseempleosadecuadosalasnuevasposibilidadesdeltrabajador,contro lar la evolucin de la incapacidad para tratar de reducir el beneficio si la incapacidad disminuye o bien ocurrir al seguro de desempleo. Para Sanmiguel Vargas la solucin est en la siguiente alternativa: 1) au mentar la tasa de aportes 2) aumentar los salarios 3) utilizar reservas para
4 Schmal, Pensions and economic crisis, Riv. di Dirito Internazionale e Comparato del Lavoro, Padua, 1981, nms. 1 y 2 pp. 122123.
708
ALFREDO J. RUPRECHT
compensar el dficit 4) disminuir el nmero de beneficiarios o aumentar la 5 cantidad de aportantes. Loquecorrespondeestenerunaseguridadsocialqueseadaptealascam biantes condiciones del mercado. 5.Pensin complementaria Aun cuando este tema debe ser desarrollado por otro acadmico, corres ponde dar una breve indicacin al respecto. Elconceptodecomplementariedadnoessusceptibledeunadefinicinpre cisa, puesvara sustancialmente de acuerdo alrgimenjurdicodecadapas. Generalmente consiste en una prestacin mnima, adecuada a lo que el trabajador haya percibido como retribucin. Por ello se trata de elevar ese nivel mediante sistemas complementarios:
Lafuncindelacoberturacomplementariaconsiste,entonces,enproporcionar a grupos especficos de la poblacin activa un complemento (o suplemento) al ingreso de sustitucin servido por el rgimen general. Ahora bien, las modali dadesdeactuacindeestosregmenescomplementariospuedensermuydiver sos, sea en lo que se refiere a su naturaleza jurdica, que en lo que respecta al campo de aplicacin, condiciones de atribucin, cuanta de las prestaciones y 6 otras caractersticas.
La importancia de este sistema es realmente trascendente, ya sea que se constituya mediante la accin del Estado o de las empresas privadas. Esto ltimo es puesto de relieve por Barroso Leite, que dice al respecto:
Serdetodaconvenienciadedicarespecialatencinalprogresodelaprevisin complementaria en el rea privada, esto es, a su adopcin por empresas parti culares,yaquehastaahoraellaexiste,sobretodo,enempresaspblicas,socie dades de economa mixta u otras entidades que, a pesar de tener personalidad jurdica de naturaleza privada, por virtud de una ficcin legal realmente estn 7 situadas en el mbito estatal.
5
Actualizacindelasjubilacionesypensionesbajocircunstanciasdeinflacin,Rev.deSeguridad
Social, Buenos Aires, 1981, nms. 160162, p. 710.

6 Castro Gutirrez, Los regmenes complementarios como estructura integrante de los seguros de pensiones, Documentacin de la seguridad social americana , Buenos Aires, 1990, nm. 11, p. 77. 7 Importncia de la Previdncia Complementar, Jornal do Congreso Brasileiro de Previdncia Social, So Paulo, 1988, p. 57.
709
Hechasestasbrevesreflexiones,correspondeanalizarcadaunadelaspres taciones econmicas vitalicias, es decir, pensiones de jubilacin, invalidez y muerte. II. PENSIN DE VEJEZ 1.Introduccin A medida que elhombre va envejeciendo, disminuyensus capacidades f sicas y mentales la fatiga, el cansancio de la tarea, el ansia de descansar se van acrecentando. Esto es consecuencia de la vejez. Entonces qu debemos entender por vejez? Al respecto expresa Hayfick:
Las clulas normales dejan de funcionar o dividirse in vitroa consecuencia de laprdidairreversibledeinformacionesgenticas,oporqueyasehaexpresado todo el programa gentico, como tambin por la expresin de los genes para envejecer,oporqueseproduceunaacumulacinerroresodeinformacinerr 8 nea en las molculas que contienen la informacin.
Este fenmeno de la tercera edad no se presenta en forma igual en todas laspersonas. Hay quienes lohacenmsrpidamenteyquienesconunaedad avanzada gozan todava de gran capacidad. Adems, tambin, hay que tener en cuenta la actividad que se desarrolla. Estos factores hacen que sea muy difcilestableceruntipofijoparadeterminarelmomentodelretiroyobtener la jubilacin correspondiente. La palabra retiro tiene dos acepciones: el retirarsedelavida activay de la prestacin de servicios, y el del sistema de retiros que comprenden las cotizacionesparalajubilacin,lareglamentacindelmismo,lasprestaciones, 9 el financiamiento y las instituciones que asumen su funcionamiento. A la seguridad social, a diferencia de la legislacin laboral, le interesareco nocerelderechoaciertapensin,existiendoonounimperativolegal,basada solamenteenelestadodenecesidaddelapersonamientrasqueenelderecho laboralloquesebuscaesqueeltrabajador,alcumplirciertaedadquesefija legalmente adems de otros requisitos, tenga derecho a ciertas y deter minadas prestaciones.
8 Algunos aspectos mdicos de la tercera edad: envejecimiento, enfermedades comunes y normas biolgicas, Bogot, 1979, p. 24. 9 SaintJours, Le droit de la scurit sociale, t. I, Pars, 1984, p. 274.
710
ALFREDO J. RUPRECHT
Lajubilacinporvejeztieneunobjetivodeterminado,queeseldeasegurar aaquellostrabajadoresqueseretirantotaloparcialmentedelaactividaduna compensacin que les permita mantener su estndar de vida como si an es tuviera en actividad. Es una ayuda basada en la solidaridad a la cual tienen derechoporhabercontribuidoaelladurantesuvidatilconunapartedelos ingresos producto de su trabajo. SegnDeFeo:eselderechovitalqueseadquiereunavezcumplidoslos extremosexigidos,queprotegeladignidaddeltitularysufamiliaalpermitirle conservar en pasividad el nivel de vida econmico y social ganado por el 10 trabajador en actividad. La vejez es la que suscita graves inquietudes en los hogares de los traba jadores, siempre se presenta, es inevitable y, por tanto, es un fantasma que amenaza sin piedad. Por el seguro correspondiente se evita que los ancianos sean apartadosdel grupofamiliarypuedancontinuarenlsinserunacarga. 11 Laevolucindeltratamientodadoalosancianoshasido,segnArceCano la siguiente:
Enlapocanmadalosancianoseranabandonadosomuertosparanoperturbar la marcha de las tribus en la pocaagrcola,losviejos eran depositarios de la sabiduraydelatradicin.EnlaEdadMedia,quefuepormuchotiempoagr cola, no hubo mayor cambio. Durante la poca de las corporaciones de oficio, elaprendizajeerasencilloylosancianossolansersusdirectores.Enelmundo moderno se comienza a dar preferencia al profesional viejo por su mayor ex periencia y capacitacin. Ello cambia rpidamente y hoy se busca el joven, preferentemente por ser ms gil, ms dinmico. Aun antes de su senectud, el ancianoessubstituidoporeljoven.Laindustria modernahace envejecer verti ginosamentealosobreros,yencuantonorindenlodeunmozosondesplazados sin misericordia.
Como la gran mayora de los trabajadores llegan al lmite de sus fuerzas sinhaberahorradolosuficienteparasumanutencin,esinevitableelestable cimiento de una ayuda para que puedan hacerlo y de ah la jubilacin por vejez. La vejez se carecteriza por la frecuencia extremada en que se produce y que se refleja en el aumento progresivo de la edad media de la poblacin, dado que los septuagenarios ya no son una excepcin, sino que abundan en la vida moderna.
10 La jubilacin: derecho vital, La proteccin del trabajo en el mundo moderno. Obra homenaje al Prof. Ruprecht, t. II, Mxico, 1987, p. 628. 11 De los seguros sociales a la seguridad social, Mxico, 1972, pp. 287 y 288.
711
Esto implicaque cada vez va aser menor la diferenciaentre la poblacin activa y la pasiva y, adems, ello significa un aumento sustancial de presta ciones a cargo de la seguridad social. De acuerdo a la OIT, una persona 12 retiradaa lossesentaaosserpensionistaentrecatorceydiecinueveaos. Loscambios enelsistemasoncontinuos.As,sevaralaedaddeacceder alretiro,aumentanlosaosdeservicio,incompatibilidadescadavezmayores, pensiones crecientes a medida que el trabajador permanezca ms tiempo en suempleo,tipodeprestaciones,proporcionalesoiguales,etctera.SegnAl 13 las causas que propician el problema de la vejez son, entre mansa Pastor, otras:a) elenvejecimientodelapoblacin,queproduceundesfaseentrelos aportantesal seguro y losbeneficiarios,yaseapor lareduccindela morta lidad, pero fundamentalmente por el alargamiento de la duracin de vida b) la sobremortalidad masculina en la edad intermedia, que implica un contingente superior de mujeres de edad avanzada sobre los hombres c) si bien que pese a la vitalidad de las edades avanzadas, su actividad laboral tiende a disminuir por la preferencia a los jvenes y por las dificultades de aprendizajeyreadaptacin anuevospuestoscuandolosavancestecnolgicos han convertido en obsoletos los antiguos procesos productivos. Se ha tratado de hallar soluciones. Interesante fue la aprobada por el VI CongresoIberoamericanodeSeguridadSocial,celebradoenPanamen1976, que propona las siguientes:
1. Garantade pensiones bsicas que mantengannivelesmnimos satisfactorios de vida de los pensionistas, cualquiera que sea el mbito sectorial o profe sional de procedencia de los mismos 2. Estmulo de regmenes complementa rios,especialmentefinanciadosconaportesvoluntarios,quenoincidandirecta menteenlosaumentosdeloscostosdelosproductosyconsiguienteelevacin del coste de lavida 3.Revalorizacin automticadelas pensionesbsicasge nerales enfuncindelaumento delcoste dela vida4.Posibilidaddelestable cimientodesituacionesdejubilacinparcial,compatiblesconempleosdetiempo reducido5.Posibilidaddesistemadepensinconsujecinamdulosdistintos a la edad en reas de grupos especiales de poblacin y especialmente en reas comunitariasrurales.
2.Fundamentos El seguro de vejez cubre la incapacidad de ganancia por presunta incapa cidad fisiolgica para trabajar como consecuencia de la edad.
12 13
Introduction to Social Security, Ginebra 1970, p. 124. Derecho de la Seguridad Social, Madrid, 1973, p. 313.
712
ALFREDO J. RUPRECHT
La doctrina estableci dos sistemas para fundar el motivo por el cual se otorga este beneficio. Uno se basa en el principio de la reintegracin de las cuotas abonadas durante la vida laboral til, es decir, que al llegar a la edad establecida y habiendo cumplido los requisitos de las cotizaciones, sin nece sidaddedemostrar otros supuestos,adquiereelderechoalapensin.Laotra exige, adems de lo expuesto, que se demuestre el estado de necesidad del trabajador. En elprimer casoel derechoexistenopor falta de capacidaddeganancia sino que es debido al mrito de la tarea realizada, porque se ha ganado el derechoaqueelrestodesuvidapuedagozardelbienestarquehaconquistado. Selaotorgaporquesesuponequeelser humanollegaaunaedadenquesu capacidaddegananciaestnotoriamentedisminuida,peronocomounpremio, 14 segn exponen Humeres MagnanHumeres Noguer. La segunda posicin no goza actualmente de favor de la doctrina ni de la legislacin la primera es la que priva totalmente. No senecesitaquehayaunaincapacidadpatolgicaquepuedehaber, es suficiente que sea fisiolgica normal producida por la edad. La vejez protegida es una necesidad social de fundamental importancia, dado que ningn valor puede superar al de la dignidad humana. 3.Aspectos de la vejez Conviene aclarar quela vejez noes unriesgo, sino simplemente una con tingencia. Elriesgoesun lea,unhechoquepuedeonoocurrirencambio,lavejez es un hecho cierto que inexorablemente se ha de producir. La vejez puede entenderse de dos maneras: como ancianidad o como se nectud. Ambas tienen el comn denominador de la edad que se presupone avanzada si es para acogerse al beneficio, aunque esto ltimo es motivo de discusiones. Laedad dejubilarsenodebeentendersecomosenectud, pueshaymuchas personas que llegan al lmite de edad y siguen capacitadas para el trabajo. Adems,conelaprendizajedenuevasactividadesparalosjubiladosdeacuer do a su estado fsico y mental se les abren nuevas posibilidades. Es lo que se conoce como socializacin anticipatoria para asumir nuevos roles y reso cializacin para obtener una nueva adaptacin.
14
Derecho del trabajo y de la seguridad social, Santiago de Chile, 1988, p. 497.
713
Cmo se determina la edad para estimar que el trabajador est o debe estaren condiciones de jubilarse? Ante todo hay que dejar bien claro que, cualquiera sea la edad que se establezca,ellanosignificaquesealacorrectaenloscasosindividuales,pero s en la medida media general. La edad cronolgica se da simultneamente con la fisiolgica, que es en resumidascuentas,laquepriva.Dosindividuosdeigualedadpuedenpresentar diferencias sustanciales en cuanto a su estado fsicomental y su capacidad para el trabajo. Tambin cabe considerar otro aspecto: el de la economa. Un pas con un intensodesarrollo econmico enexpansin,necesitarmsmanodeobraac tiva que otro en estado de recesin. En consecuencia, el lmite de edad para retirarse ser ms elevado en el primer caso que en el segundo. Igualmente, la actividad querealizaeltrabajador debeser tomadamuy en consideracin. Es comn que las legislaciones establezcan una edad menor paralasmujeresqueparaelhombre,aunquelatendenciaactualtratadeequiparar a ambos sexos. Los que estiman que debe darse un tratamiento diferencial en favor de la mujer,lohacenbasndoseenqueellastienenundesgastemayorqueelhom bre por las tareas domsticas que deben realizar. Adems, ellas tienen una resistenciamenorparaeltrabajoy,porltimo,comohaydiferenciadeedades en los cnyuges, es posible el retiro simultneo de ambos. Sin embargo, se ha criticado esta posicin:
Enprincipiopodraafirmarsequenoexistefundamentoparadisminuirlaedad de retiro en el caso de la mujer se sostiene al respecto que as como se ha llegadoalaigualdadconelhombreenloscamposcivilypoltico,esaigualdad debeproyectarseenelmbitodelaseguridadsocial.Porotraparteseconsidera como hecho comprobado que la mujer tiene ms resistencia que el hombre a losachaquesdelaedadodelasenfermedadesyqueporellosetraduceenuna 15 prolongacin de vida media respecto del hombre.
Para lapensinporvejez setomasolamenteencuentaastacomoancia nidad, correspondiendo por el mero hecho de haberse llegado a una edad lmite, sin considerar el real estado fisiolgico, sino el cronolgico como un derechoaldescansodespusdetodaunavidadelabor.Solamenteserequiere laedadyunnmerodeterminadodeaosdeserviciosconcotizaciones.Puede o no ser obligatorio acogerse a ella.
15
Tibaudin, La problemtica de las pensiones para las mujeres, Documentacin de la seguridad
social americana , Buenos Aires, 187, nm. 8, p. 32.
714
ALFREDO J. RUPRECHT
En cambio, si se la estima como senectud se la considera como invalidez presunta generalmente es obligatorio el retiro. 4.Flexibilidad jubilatoria El problemadelfinanciamientodelaspensionespor vejezpreocupaseria mente a todos los pases, con o sin economa desarrollada y, en algunos se ha transformado en un problema agudo. Ya sehasealado que elaumentode laedadderetiro esunadelassolu cionespropuestas,peroelloagravarasensiblementelasituacindelmercado de la mano de obra. Otra solucin es dar mayor libertad a los trabajadores para elegir la edad enquedeseendejardetrabajar.Y,porltimo,unsistemaqueseestabriendo lentamentecaminoeseldepasarprogresivamentedeunatotalactividadhacia el retiro completo. La solucin es difcil. Puede ser que el mercado de la mano de obra no vareconelcorrerdeltiempo,locualharquelaspersonasmayoresnoobtengan fcilmente ocupacin. Pero, aun mejorando la situacin, ello no implica que correlativamentesurjala posibilidaddedar trabajoaesaspersonas.Elhecho de vivir ms no conlleva buena salud. El aumento de la edad da lugar a dificultades mayores, como los trabajadores con salud deficiente y que no cubren el mnimo requerido o los de baja remuneracin con dificultad de 16 obtener empleo. En este mismo trabajo se seala que para postergar la edad de retiro hay tres frmulas generales posibles. Enlaprimera,laedadmnimaylanormalderetirosemantieneconstante, peroselimitanlosincentivosparaunajubilacinanticipada.Lostrabajadores que permanecen en sus puestos pasada la edad de retiro se benefician con tasas ms altas o mejoras en los clculos actuariales. La segunda frmula consiste en mantener constante la edad mnima, pero se aplaza la edad normal de la jubilacin a partir de la cual se puede cobrar una pensin a tasa completa las prestaciones correspondientes a edades de terminadas son disminuidas. Es posible obtener una pensin anticipada, pero con prdidas que no lo hacen deseable. Laltima,postergalaedadmnimayobligaalostrabajadoresapermanecer enla vidaactivao, por lo menos, disminuyeladuracindelperiododurante el cual aqullos disfrutan de su pensin.
16
OCDE,Edadderetiro,flexibilidaddelaedaddejubilacinyjubilacinporetapasDocumentacin
de la seguridad social americana , Buenos Aires, 1990, nm. 11, p. 66.
715
Laedadfijaderetirocualquierasealaqueseestablezca causadiversas consecuencias que pueden ser perjudiciales. Se seal que hay personas que estn en su plenitud para el trabajo, pese a su edad otras se encuentran disminuidas sin llegar aun estado de inva lidezque no les permite realizar con eficacia su trabajo. Tambin el paso brusco de la actividad al ocio puede ser traumtico. En los casos en que el retiro es obligatorio, puede que las prestaciones que reciba no sean equiva lentes a los ingresos de que dispona antes. Porelloesconvenienteunaflexibilizacindelaedadderetiro,paraevitar o quitar gravedad a esa circunstancia. Diversos mtodos se pueden aplicar. Uno de ellos sera que el trabajador tuvieseunlapsoduranteelcualsepuedeacogeralajubilacin,esdecir,que no sea cuando haya cumplido la edad sealada. Esa opcin puede ser forta lecidaotorgandomayoresbeneficiosalosquemantienenmstiemposuocu pacin. Otro sistema esunacoordinacinentrelosregmenespblicosyprivados. Estos ltimos suelentener normas ms flexibles,permitiendo pensionesanti cipadas y mayores beneficios. Es evidente que ambos regmenes deben estar ntimamente vinculados. Por ltimo la jubilacin por etapas puede ser otra solucin aceptable. En el rgimenlaboralellosehatratadodellevaracaboenciertospasesconel sistema de los contratos de relevo. Por su intermedio, un trabajador, con an ticipacinal momentode adquirir elderecho alapensin,comparte sutarea con otro trabajador. Aqul se desempea media jornada y cobra la mitad de su remuneracin y al mismotiempopercibelajubilacindisminuidapropor cionalmente el otro trabajador percibe medio salario, acorde con la jornada querealiza.Sibienestoscontratostratandepaliarelproblemadeldesempleo, puedentener cmoda aplicacinenla seguridad social.Nosedatampoco el cambiobruscodeltrabajoalocioyseeligelaedadderetiroconanticipacin. La flexibilidad en el sistema de las pensiones por vejez hace que los tra bajadorespuedanescogerdentrodeciertomargenlaedaddesuretiroy que ste sea escalonado. 5.Jubilacin privada Desde hace un tiempo ha comenzado a implantarse en diversos pases la jubilacin privada. Enlamayoradelospasesindustrializadosexisteunsistemaquecontempla la coexistencia de tres niveles simultneamente. Ellos son: a ) primer nivel:
716
ALFREDO J. RUPRECHT
importe mnimo asegurado por el Estado por intermedio de un sistema de reparto en el que los gastos y los recursos se equilibran peridicamente b)segundonivel:lajubilacinesanivelempresarial,sinparticipacinestatal, slocontribuyenempresariosytrabajadoresc)tercernivel:estrictamentein dividual cuyo sustento es el ahorro personal y que, adems de la jubilacin 17 por el retiro, otorga otros beneficios. Lasventajasqueofrecelajubilacinprivadasoninteresantes,pues,adems del seguro por retiro, tiene una gama de otros beneficios, como seguro de vida,retiro anticipado,invalidez,prstamossobre los fondos abonados,entre otros. Por otra parte, la suma que al final percibir el asegurado puede ser superior a la convenida por haber el ente asegurador obtenido beneficios en la colocacin del capital ahorrado. Estesistemapuedeaplicarsepormediodeplizascolectivasoindividuales. La empresa puede ofrecer un tipo de seguro, pero el individuo puede com pletarloporsucuenta.Estosplanestienencaractersticascomunes,siendouna alternativa de ahorro y previsin. La jubilacin privada es un complemento de la previsin oficial, inde pendiente del rgimen de jubilacin. Su importancia es manifiesta, en 1987, enEstadosUnidosdeAmricael60porcientodelcapitalaccionariadonacional, ttulospblicosoinmuebleserapropiedaddelsistemadelfondodepensiones. La dicotoma nominal entre jubilacin privada y estatal es equvoca, pues ladiferenciasustantivadelsistemanopasaporlanaturalezajurdicadelente 18 que la administra sino de una estructura interna, tcnica y econmica. El segurode retiro privadoestestructuradosobreelahorro,mientrasque el de la seguridad social es con base en el reparto y la solidaridad. III. PENSIN POR INVALIDEZ 1.El tema El concepto simplista y cuantitativo de lainvalidez, ha cambiadoparadar paso a un concepto ms amplio de desajuste profesional, ya sea por los me canismos o mtodos de organizacin del trabajo o las manifestaciones men tales dentro de l el problema de la desadaptacin en el empleo viene afec tandocadavezmsalostrabajadorespordiversascausasqueincidenenello: la utilizacin de nuevos agentes fsicos y qumicos, los valores actuales del
17 18
Philippe, Comercializacin masiva de planes de pensin, Estocolmo, 1986, p. 75 y ss. Cfr . Fernndez Dirube, Jubilacin privada, mbito Financiero, Buenos Aires, 24 de junio de
1988.
717
trabajo, las condicionesde excitabilidad, dedepresinoirritacin,laintensi dad delasexcitaciones sensorialesajenasaltrabajo, entreotras,han sidolas 19 causas principales para nuevos desajustes profesionales. La incapacidadprotegida es de carcter profesional, por lo que seladebe considerar como incapacidad laboral a los efectos de la proteccin que le depara la seguridad social. Esto la diferencia de la incapacidad jurdica o la capacidad de obrar, aun cuando en ocasiones puedan confundirse, como el caso de un enfermo que est incapacitado por tal hecho de trabajar y que adems tiene una incapacidad jurdica de obrar. La invalidez es un riesgo social, producto del obrar de la sociedad que alcanza a cualquier trabajador y que, por tanto, ella debe hacer frente a las consecuencias. Los remedios contra la invalidez tienden a garantizar al trabajador la po sibilidaddesuplirsusnecesidadescuandoyanolaspuedecubrirconsutrabajo personal.Laraznporlacualseencuentraincapacitadoparaeltrabajopuede ser de origen fisiolgico o patolgico. Comotodapersona,tienederechoatrabajar,derechoreconocidoportodas lasnacionescivilizadasla lgicaconsecuenciaesquetengaelderechoaser rehabilitadoparapoderhacerloo,porlomenos,ayudarlemientrasseencuentre en la imposibilidad de hacer efectivo ese derecho. Evidentementequeestederechonopuedenacerdeunactovoluntario,que rido,buscadoporeltrabajador,comotampocoporconsecuenciadeundelito realizado por ste, peroentodaslas demscircunstancias s es procedente.Por ello,laimprudencia,elhbitoprofesional,lanegligencia,laimpericianopue den tenercomoefectonegarlaayudaalquehasufridouninfortuniolaboral. 2.La incapacidad El riesgo de invalidez presenta serias dificultades por la gran variedad de formas de presentarse. Invlido es un concepto general, casi abstracto, pues la invalidez puede ser diferente, por problemas psicolgicos, sociales y per sonales diferentes que son imposibles de encasillarlos en un solo grupo. Muchasdelasincapacidadessonsuperables,totaloparcialmente,ydeah el valor que tienen las prestaciones no econmicas. Elderechoalapensinporinvalideznacedesdeeldaenquesematerializ el riesgo, es decir desde que se ha perdido o disminuido la capacidad para trabajar.
19
Cetina Vargas, Derecho integral de seguridad social, Bogot, 1986, p. 457.
718
ALFREDO J. RUPRECHT
Esto es, en general, fcil de determinar, pero, cuando el accidente o la enfermedad no se manifiesta en sus consecuencias inmediatamente, el pano rama se complica. En esos casos no hay posibilidad de reclamo alguno so lamente cuando se hace aparente, vale decir, se proyecta sobre la capacidad de ganancia, nace el derecho a las prestaciones. Las consecuencias y la naturaleza de la incapacidad varan segn la edad, el sexo y la ocupacin. Unaminusvalaqueapareceenlainfanciaproducir,entrminosgenerales, una mayor dependencia quesi lo hace en laedad adulta.Cuando las incapa cidadesaparecenaedadestempranas,sedebeponernfasisenelsuministro de servicios de rehabilitacin vocacional, orientados a incitar o devolver al minusvlido al trabajo productivo. Por el contrario, las minusvalas que apa recenaedadesavanzadasaumentanlasprobabilidadesderecibirsubvenciones de mantenimiento, de ingreso, lo quefavorecelaoportunidaddeadelantar el 20 retiro. Con relacin a la ocupacin, una incapacidad que puede ser insignificante o mediana,puedeconvertirseengraveenotroindividuodeacuerdoaltipodetarea querealiza.Laprdidadelafalangedeundedoenunascensoristanoinfluye sobre su posibilidad de trabajar en cambio, en un pianista es muy grave. Tambin el sexo tiene influencia sobre la calificacin de la incapacidad. Unacicatrizenlacaradeunamodeloesdesumatrascendenciaparaellaen tanto, no lo es para un pen albail, por ejemplo. En el momento de determinar el grado de gravedad de una incapacidad y sureflejoenlavidafuturadeltrabajador,hayquetomarmuyenconsideracin las circunstancias sealadas y algunas otras de carcter eminente subjetivo. 3.Cronologa Estamos viviendo en un cambio total de la sociedad lo que ha llevado a ciertos autores ha considerar que se est en presencia del nacimiento de un 21 La seguridad social no puede ni lo hacedejar de nuevo estado social. lado este movimiento. Ello ha sido expresado claramente por Bayn Chacn al decir:Realidadreciente,almenosensuformamoderna,haevolucionado en el pasado con tal rapidez y presenta un futuro tan ambicioso e incierto, quecabepreguntarseavecessisupresentepuedeestudiarsecomounsistema
20
Barrero Garca, Estudios sobreprevalenciademinusvalarealizados enEstados Unidos,Rev. de
SeguridadSocial, Buenos Aires, 1978, nms. 115117, p. 28. 21 ArmandDracourt,Una sociedad en movimiento, Madrid, 1965, p. 67.
719
estabilizadoomsbiencomounpuentemvilentreaquelpasadovertiginoso 22 y este futuro desdibujado. Evidentemente que la reparacin de las consecuencias de la invalidez su frieron el embate de estos cambios. Las corporaciones de oficio de la Edad MedialohicieronpormediodelascajasfraternaleslaEdadContempornea con los mecanismos de solidaridad las sociedades de socorros mutuos la sociedad con hospitales. Lasolucinsebuscenlaasistenciaprivadaypblica,lareparacineco nmica y la rehabilitacin. La primera resulttotalmente ineficazera slo una ddiva, unalimosa y, por otra parte, totalmente insuficiente ante elproblemadesolador de lainva lidez.Lapblicasecentr,enunprincipio,enlaexclusivaayudaeconmica, basndose en un concepto esttico de la invalidez, pues se estimaba que era una vejez prematura. Actualmente la atencin que se da a la vctima debe tener un carcter di nmico, activo: rehabilitacin integral. Ya no solamente se acude en ayuda del que ha quedado en inferioridad de condiciones por medios econmicos todaclasedebeneficiosseotorganenestascircunstancias,comoson,laasis tencia mdicay farmacutica,losaparatosortopdicosydeprtesis,lareha bilitacin, recuperacin, readaptacin y reeducacin, de manera que pueda integrarsenuevamenteenlasociedad,noserunmarginadoypoderprocurarse sus medios de vida. 4.Conceptos Ante todo, el seguro para cubrir la incapacidad tiene por objeto suplir la faltadecapacidaddegananciadebidoaunaaccinpatolgicaysobrevenida. De este concepto se deducen los dos requisitos esenciales para que nazca elderechoalbeneficio.Elprimeroesquehayadefectodeingreso,nomayores gastosloscualesdanorigenaotrascoberturas.Ensegundotrmino,tieneque haber una incapacidad patolgica, es decir, producto de una enfermedad o accidente. Puede ser originaria ocongnita, siempre que eclosione en el mo mentodeltrabajo.Noimportasuduracin:puedesertransitoriaopermanente. Por ltimo, debe ser sobrevenida. Convieneestablecerclaramentelosdiversosconceptosutilizadosenlaspen sionesporinvalidez.Losdiferentestrminospresentanuncomndenominador que es la falta de la capacidad laboral.
22
Pasado, presente y futuro de la seguridad social, Diez lecciones sobre la nueva legislacin
espaola de seguridad social, Madrid, 1964, p. 91.
720
ALFREDO J. RUPRECHT
El trmino incapacidad tiene un alcance ms genrico ya que seala la falta delosmediosintelectuales,volitivosyfsicos,perosindarmayorespecificacin. Los cambios introducidos en el sentido y alcance de las pensiones por incapacidades se han reflejado en el concepto de la persona que sufre una disminucin en su capacidad de ganancia. El trminoinvlidoest substi tuyndose por el deminusvlido. La invalidez es aquella ineptitud del trabajador, de origen o naturaleza fi siolgica o patolgica que le impide desarrollar su actividad productiva. El concepto minusvlido comprende a toda persona afectada por una dis minucin fsica o psquica que le impide tener un empleo adecuado, debido justamente a esa disminucin. La subordinacin tiene un contenido de carcter objetivo, considerndose como tales alosquepadecendeterminadasincapacidadespsquicasofsicas. De estos conceptos, los dos primeros pueden usarse prcticamente como sinnimos, aunque ms correcto sera el segundo: minusvlido. Sehasealadoquela ayudanodebe ser nicamentemonetaria sinodin mica mediante la rehabilitacin, la recuperacin y la readaptacin. Por recuperacin ha de entenderse todos los medios que tratan que el tra bajadorrecupereelestadoenqueseencontraba.Larehabilitacineselpro cesoporelcualunapersonaconlimitacionesfsicas,psicolgicasy/osociales, consigueatravsdeciertastcnicasyserviciossumximoniveldedesarrollo 23 Esta rehabilitacin no implica solamente que al individuo se le personal. restituya al mbito laboral para que pueda obtener ganancias, sino tambin que se integre a la vida social. Conrelacinala readaptacincabesealarqueesunaformaavanzadade la rehabilitacin. Un minusvlido puede haber superado su incapacidad, pero no como para desempear la tareaanteriormenterealizada. Entonces, espre ciso readaptarlo para otro tipo de actividad, de manera que se pueda desem pear eficientemente en ella. No basta con haber vencido la incapacidad, de haberse rehabilitado para el trabajo, sino que es necesario que sea educado para una nueva ocupacin o la misma, si para su desempeo le ha quedado alguna secuela. 5.Clases Diversos tipos de incapacidades se han delimitado, pero hay que tener en cuentaque estasdenominacionesnoaludenentodaslasocasionesdemanera
23
Moragas, Rehabilitacin. Un enfoque integral, 3a. ed., Madrid, 1974, pp. 9 y 10.
721
estricta a la capacidad de ganancia o de actividad laboral en s misma y en abstracto. Unaprimeraclasificacin seraprovisionalypermanente.Laprimeracon siste en la situacin del trabajador que habiendo sufrido un accidente o en fermedadseencuentratemporalmenteconsucapacidadlaboraldisminuidao anulada, siempre que se prevea que la invalidez no va a tomar un carcter definitivo. Generalmente se trata de una imposibilidad de reanudar el trabajo y que sueletener unlmite mximodeduracin,vencidoelcualellasetransforma en permanente. La incapacidad permanente es, de acuerdo al concepto que da la Ley Ge neraldeSeguridadSocialdeEspaa,lasituacindeltrabajadorquedespus de haber estado sometido al tratamiento prescripto y de haber sido dado de altamdicamente,presentareduccionesanatmicasofuncionalesgraves,sus ceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas, que dismi nuyan o anulan su capacidad laboral. Ello requiere: 1) La necesidad de un proceso curativo previo de la lesin 2) El carcter definitivo del proceso invalidante 3) La determinacin objetiva de la lesin y 24 4) la gravedad de las reducciones anatmicas o funcionales. Estaincapacidadtienediversosgrados.As,puedeserparcial,totalogran invalidez. Esta ltima se presenta cuando la vctima no puede valerse por s misma, necesitando la ayuda de otra persona. Hay legislaciones que consideran otro tipo de incapacidades: temporaria, provisional y permanente. En realidad, la diferencia entre temporaria y pro visional es slo cuestin de tiempo y algunas diferencias econmicas que prev la ley. Otradivisinlohaceenespecficaygenrica.Laprimeraeslaincapacidad que presenta el trabajador con relacin a la actividad que desarrollaba antes desufrirladisminucindesucapacidaddeganancia.Encambio,lagenrica, laincapacidadsemanifiestaencualquiertarea,aunlaquecumplapreceden temente.AlmansaPastorestimaquehayuncriteriointermedioentrelaam pliagenerosidad de cualquier autoridadylaespecificidaddelaprofesinha 25 bitual anterior.
24 25
UNED, Derecho del trabajo, t. II, 3a. ed., Madrid, 1985, pp. 109110. Op. cit., p. 206.
722
ALFREDO J. RUPRECHT
En realidad, la primera es hoy en da de poca trascendencia, pues con el maquinismonoserequierenmayoresconocimientosyconlareeducacinpro fesionalesposibleencontrarnuevaocupacin.Sinembargo,debesertomada en consideracin, sobre todo en ciertas profesiones u ocupaciones en la que no es fcil hallar nuevo empleo. Por ltimo, se puede considerar la invalidez preexistentey la sucesiva. Se discutemuchosicorrespondedarlosbeneficiosaquienpresentaunainvalidez anterior. Evidentemente que esa situacin existente antes no puede dar lugar albeneficio,perosiporunacircunstanciaposterioresainvalidezpreexistente se agrava, esta ltima situacin entra en el campo de la seguridad social. 6.Prestaciones En casode invalidez,nomediasimplementeunaincapacidadsinouna in habilidadparamantenerlacapacidaddeganancia.Enconsecuencia,laspres tacionesdebentendernosolamenteacubrirsusnecesidadesmientrasdureel periodo de invalidez, sino tratar de obtener su recuperacin y conseguir que est nuevamente habilitado para obtener sus ingresos. La rehabilitacin no comprende nicamente la terapia fsica o psquica y el empleo de aparatos, sino la formacin profesional, la reeducacin y todo aquello que sea necesario para obtener la mayor recuperacin posible. Losservicios sociales son otro granfactor deayuda paratratar de superar 26 distingue dos grandes grupos: 1) Un sentido la minusvala. Alonso Ligero amplio que representa la tendencia que lo identifica con el conjunto de ser vicios que permiten conservar el equilibrio y el desarrollo de los individuos y los grupos 2) Un sentido estricto que define siguiendo la propuesta de un grupo de expertos de la ONU como
actividadorganizada que tiene como finalidadla de favorecer una mejoradap tacinrecprocadelosindividuosydelmediosocialenqueviven,mediantela utilizacin de tcnicas y mtodos destinados a permitir a los individuos, a los grupos y a las colectividades a hacer frente a sus necesidades, a resolver lospro blemas que plantee su adaptacin a una sociedad en vas de evolucin y a mejorarlascomunidadeseconmicasy socialesmedianteunaaccin cooperativa.
Los servicios sociales tienen un carcter dinmico que, en el aspecto que se est tratando, presenta un enfoque renovador de las necesidades de los individuosqueaccidentalmentehansufridounaminusvala,paratratardeubi
26
Los servicios sociales y la seguridad social, Madrid, 1972, pp. 21 y ss.
723
carlos nuevamente en el contexto a que pertenecan. Ellos tienen un carcter complementariodelaprestacinde tipoeconmicoprovenientedelaseguri dad social, por intermedio de su carcter tcnicoprofesional. En general, se pueden clasificar las prestaciones en reparadoras y recupe radoras. Las primeras implican una proteccin esttica del minusvlido las segundas dan una proteccin dinmica. Conrespectoalasprestaciones,convienetenerpresentequenosonsiempre imputableselmejoramientooelempeoramientodeltrabajador,puedeydebe reflejarse en el auxilio que se le dispensa.
Siseconsideraqueelmotivopolticosocialademsdeleconmicodelatutela aseguradora tutela que estima al trabajador como elemento de la produccin nacional,deberconcluirsequelaeliminacindelainvalidezdeberepresentar por tanto una de las finalidades de la tutela aseguradora, ya sea a travs de una accinindirecta consistente en el reposo y el mejoramiento de las con diciones de vida que la pensin de invalidez otorga altrabajadoryasea como una accin directa, esto es, con las prestaciones mdicoquirrgicas o con la 27 recuperacin en institutos especiales de reeducacin profesional, etctera.
7.Aseguramiento privado Asemejanzadelapensinporvejez,elaseguramientoprivadotambinha tenido arraigoparacubrir elacontecimientodesgraciadoenlavidadeltraba jador. Este seguro es un elemento eficaz para tratar de reducir las prdidas eco nmicas que son consecuencia de la invalidez. Muchossonlossistemasquesehanadoptadoalrespecto.Puedenconsistir enelpagodeunasumadedineroduranteciertotiempooportodoelperiodo delaminusvalaenciertasocasionesserequiereunmnimodecotizaciones en otras se va disminuyendo la suma a medida que transcurre el tiempo, etctera. IV. PENSIN DE SUPERVIVENCIA 1.Marco conceptual Estasprestacionesestndirectamenterelacionadasconloscomponentesde la familia del afiliado y, justamente, por causa de la muerte del mismo.
27
Roberti,op. cit., pp. 129130.
724
ALFREDO J. RUPRECHT
Seha discutido la naturalezadeesta prestacin sobresi es una herencia o una proteccin social. Losqueestimanqueesunderechohereditariosebasanenqueelcausante lo adquirien vida y pas aintegrar su patrimonio y, por tanto, susbenefi ciarioslorecibencomounbienpropiodelcausantealqueheredan.Encambio, los que sostienen que es una proteccin social consideran que ha sido esta blecido para beneficio econmico de la familia y que el causante no puede disponer de l a voluntad, sino con la forma y alcances que las leyes de seguridad social determinan. Consideramos que esta ltima es la naturaleza correcta, pues se otorga a quieneshanperdidolaproteccindelfamiliarquegozabadelapensin.Hay que tener en cuenta que no se considera igual la familia desde el punto de vista de la seguridad social que desde el civil, tanto en lo que respecta al derecho sobre el beneficio como el tiempo que se gozar del mismo, por ejemplo, los hijos que slo disfrutan de l un tiempo determinado. Si fuera una herencia sera definitivamente adquirido con la muerte del titular. Tradicionalmentecomprendeunacuotamortuoriaylapensindesobrevi vencia. Pesea ser un hechoinevitableycongravesconsecuenciasparalossobre vivientes que dependan del causante, fue de los ltimos en ser considerado desde elpunto devista dela sociedad.A partir de 1911 comienzaaadquirir fuerza obligatoria, siendo Alemania en dicho ao la primera que lo es tableci para las viudas e hijos menores en ciertas condiciones. En sus orgenes estaba dado en favor de la esposa por la presuncin de dependencia de sta con respecto al marido, dado que excepcionalmente tra bajaba fuera delhogar.Posteriormentesemoderyeliminesteconceptode dependencia econmica. Generalmente, no se requiere ningn tipo de inves tigacinparareconocerelderechoalaviudaehijos,sobretodolosmenores, hijassolterasoimpedidos,etctera.Paraotrosfamiliaresalgunaslegislaciones establecenelrequisitoquevivanbajoladependenciaoconayudaeconmica del titular. Lo fundamental, en cuanto al alcance de la cobertura, es que la ideaprevalenteyelespritudelosprogramasesprotegeralossobrevivientes demscercanarelacinfamiliarconsangunea,derealdependenciaeconmica al asegurado fallecidoque seencuentrenencondicionesadversasparaseguir 28 atendindose a s mismos.
28
Vindas Gonzlez, Los regmenes depensiones para los sobrevivientes, en Documentacin de la
seguridad social, Buenos Aires, 1987, p. 23.
725
Lasconsecuenciasjurdicasdelamuertedeuntrabajadorson:a )lapropia muerte que ocasiona una serie de erogaciones que la seguridad social debe afrontar y b) la privacin de ingresos al grupo familiar que tambin deben estar a cargo de la seguridad social. 2.Beneficiarios y prestaciones Los beneficios que se otorgan a los sobrevivientes tienen un carcter fa miliar,loqueexplicaquesebeneficieelgrupofamiliarconbaseenlapensin que disfrutaba el causante. Como consecuencia de lo expuesto, el parentesco es una condicin inelu dible, aunque el grupo de personas comprendidas en ese concepto vare de acuerdo alas legislaciones. En ciertoscasos, seexige ladependenciaecon mica.Losquetienenprioridadsonlasviudasyloshurfanos,aunqueellono implica que tambin se incluyan otros parientes. Estosderechossondefinitivosenalgunoscasos(porejemplo,laviuda),en otros se encuentran condicionados hasta cierta edad u otras exigencias. En resumen,laconcesindelbeneficiotienevinculacinconelmejoramientode la situacin econmica del beneficiario o la presuncin de ella, aunque esto no es una regla absoluta. Lacuotamortuoriaconsisteenunasumafijaparahacerfrentealosgastos queimplicaelfuneral.Lapensindesupervivenciapuedeserendineroyen especie.Laprimeraeslamscomnyconsisteenunasumaperidicaacorde con el beneficio que perciba el causante. Su fin es preservar la integracin familiar. Las prestaciones en especie consisten en que los servicios sociales que se otorgaban al ncleo familiar en virtud de la afiliacin del titular, sigan en vigor despus del fallecimiento de ste. Enestecasotambinelaseguramientoprivadotieneuncampoextenso de aplicacin.
CAPTULO 39 ASSISTNCIA SANITRIA Mozart Vctor RUSSOMANO 1.Oestudodaassistnciasanitria,nosprogramasdaseguridadesocial,em boramicroscpicoquantosquesugere,temexpressivasignificaoprtica: sempre temosconsiderado aassitncia sanitria o tendodeAquilesdossis temasdeseguridadesocial,mormentenospasessubdesenvolvidosouemvias de desenvolvimento. Duas razes, pelo menos, influem para que assis seja: a ) o conceito exa geradamente amplo que se atribui prestao da assistncia sanitria b) em conseqncia,aescassezdeverbasparaqueoserviodeassintnciasanitria desenvolva em toda a sua extenso e de modo satisfatorio. Essa situao, inclusive, tem levado pela naturaleza do temaa vrias tentativasdeumacoordenaoforteentreaassistnciasanitriaprestadaatra vsdosistemadeseguridadesocialeosgosadministrativosemcarregados degarantirasadepblicaemgeral(excludaaassitnciamdicaemcasosde acidentes do trabalho, por sua especificidade). Dentrodessepontodevista,aconclusoseriaoenglobamentodaassitncia sanitrianosplanosgeraisdasadepblica,porquantonoexistesubstancial diferenade conceitos entre eles.Ao contrrio,a assitncia sanitria aostra balhadoreseempresrios(contribuintesdaseguridadesocial)constituiespcie dentro do gnero da proteo sade da populao em geral. 2. O conceito de assitncia sanitria (ou assitncia mdica, se preferirmos a expresso, muito usada nas leis de diversos pases) , por natureza, amplo e os legisladores da seguridade social no af de garantir um sistema de efetivaproteoaosassociadosdosistema,emparticularaostrabalhadores procuram agranger os mltiplos aspectos daquela prestaco. Naleibrasileira(que,nesseponto,luzdodireitocomparado,nooferece grandesnovidades)aassistnciasanitriapressupeosserviosmdicosam bulatoriais e hospitalares. Esses servios, por sua vez, envolvem prestao de assitncia clnica, ci rrgica, odontolgica e farmacutica.
727
728
MOZART VCTOR RUSSOMANO
Talconceituo,emergentedostermosda legislaotradicionalnoBrasil, pe de manifesto a procedncia de nossa assertiva inicial: os programas de assistncia sanitria, por natureza, abarcam servios diversificados que, por sua vez, reclamam previses oramentrias nem sempre suficientes para fiel desenvolvimiento dos planos de ao adotados em cada pas. 3. A magnitude do problema e a insuficincia dos recursos disponveis sobretudonospasessubdesenvolvidosouemviasdedesenvolvimento,criam profundas e justificadas reaes, alastrandose a insatisfao dos segurados quanto eficincia prtica do servio organizado pela seguridade social. Seconsiderarmosqueaassistnciasanitriapressupeaenfermidadeaser tratada ou a ser, preventivamente, evitada, ser fcil compreender e admitir, de um ponto de vista psicolgico, essa insatisfao popular, que se agudiza nosmomentosemqueoseguradoouseudependentecarecedeantendimento mdico imediato, intenso e permanente ou prolongado. Se considerarmos o problema em pases de aprecivel extenso territorial sobretudo se, nesses pases, houver desnvel econmico e social acentuado entresuasvriasregiesquandoaassistnciasanitria,ultrapassandooslindes urbanos, debe ir ao profundas regioes do hinterland se somarmos a isso as condies de higiene e alimentao do povo nas regies menos favorecidas e assinalarmos a insuficincia quantitativa e qualitativa de mdicos, tcnicos sanitrioseestabelecimientoshospitalaresnointerior,concluiremosqueocon junto dessas circunstancias cria, neccesariamente, no esprito do observador, certodesalentoe,nocoraodaparteatingidapeladoena,aondacrespada inignao e da revolta. EmpasesdaAmricaLatina,portudoissoeporoutrasconcausasnotrias, sempretemosafirmadoqueaassistnciasanitriaaprincipalincgnitados sistemas de seguridade social. 4.Umapalavraamaissobreatendnciadoslegisladoresdealgunospases de dar assitnciasanitriaexageradaextensolouvvel,por visar agarantir ao segurado maior proteo, mas que, se no existierem recursos financeiros einfraestruturatcnica,agravar,aindamais,oproblemadaificinciaprtica dos servios de sade da seguridade social. Vejase, aqui, o exemplo do Brasil, onde com certo espritu demaggi co o conceito de assitncia sanitria foi levado a extremos. Na impossibi lidade de dar execuo real a essas normas por assim dizer, normas pro gramticaso legislador admite: a . Que o segurado de melhores posses obtenha, no atendimento hispitalar, condiesdemaiorconforto,pagando,eleprprio,asdiferenas,v.gr.,entre
ASSISTNCIA SANITRIA
729
quartosindividuais(paraeleeseusacompanhantes)easseoesnormalmente encarregadas de acolher os segurados ou seus dependentes b.Queosrgnosdaseguridadesocialcelebremconvniosquedescentra lizaem a prestao dos servios santrios. A empresa ou o sindicato a que esteja filiado o trabalhador pode convencionar com os rgos oficiais da se guridadesocialaprestaototalouparcialdaassitncia.Esso,seexecutado asrio,comsevera vigilnciade partedaseguridadesocialpoderesultar em vantagens para a comunidade c. Mas, para tanto, neccesrio compor uma rede compleza de contratos ouconvnios:oprimeiroajusteentreosrgosadministrativosdaseguridade social e a empresa ou o sindicato o segundo entre uma dessas pessoas jurdicaseestabelecimentoshospitalareseprofissionaismdicos.Danascea absoluta necessidade da estipulaodepadroesmnimosexigidosecontrola dospelaseguridadesocialparapermitiracelebraodoconvnioeaexecuo efetiva do que vier a ser contratado. Mas, igualmente, nada impede que o rgo da seguridad social celebre convnios diretos com institues privadas. Duas so as vias normais dessa ajuda recproca entre a seguridade social e os servios hospitalares privados, que no devem ter finalidade lucrativa: subveno dos servios internos da instituio contratada, inclusive quanto renovaoe aprimoramentodeseusequipamentosmdicosaberturados ser viosdaentidadebeneficenteaopblicoemgerale,emparticular, aosasso ciados do sistema de seguridade social. Esses podem ser os primeiros sintomas do processo de trasladao da as sitncia sanitria, do campo especfico da seguridade social, para reas dis tintas da administrao pblica. Alm disso, o entrosamento (na verdade necessrio, quia indispensvel) entre os servios sanitrios da seguridade social e os servios de sade faz comquesesintanoplanoadministrativoacentuadatendnciaparatrans ferir seusprogramaseaexecuodessesprogramasparaosrgosdoPoder Executivo que tm competncia em matria de higiene e sade pblica. 5. Por outro lado, aqui pode estar criando razse precisamente na rea cheia de insuficincias da assitncia sanitria amplaatese da privatizao da seguridade social, at hoje administrada pelo Estado. H alguns exemplos sedutores em apoio dessa idia, que tem fundamento doutrinrionoflorescimento,nosltimosanos,doqueseconvencionoucha mar de neliberalismo: umaaberturapoltica e econmica de mercado, com a reduo progressiva das dimenses do Estado moderno, que por chamar
730
a si incumbncias crescentes vem adquirindo, por sua lentido e por sua burocracia, o aspecto mastodntico que embaraa seus movimentos. O exemplo recente do Chile cujos resultados vm sendo descantados como altamente significativos parece constituir o supedneo principal da campanha de privatizao da seguridade social, que, de certa forma, tende a comear, sobretudo na rea da assistncia sanitria. Resta ao jurista ansinar ao legislador e cabe ao legislador estabelecer em suas leis o conceito correto de noliberalismo. Se plausvel retrao do papel do Estado em reas alheias segurana pblica, somente poderemos admitla quando certas questes fundamentais (do ponto de vistar militar, poltico, econmico, ed cetera, en nelas inclumos a assistncia sanitria aos trabalhadores e populao em geral) estejam suficientemente reguardadas. Em outras palavras: preciso impedir que o desenvolvimento das ides noliberaisexcluam o Estadodosprogramasfundamentaisnoplanosociale que, quando o exclurem asseguras que isso se faa sem traumatismos ou agressoes aos direitos dos trabalhadores e do povo. Em sntese, o noliberalismo no pode desarticular os sistemas protecio nistas,penosamentecriadosatravsdevriasdcadas,pelodireitodotrabalhoe pelaseguridadesocial.Aprivatizaodesordenadadaeconomiae,porexten sao, da seguridade pode ser evada ao extremo de uma reduo dedireitos tra dicionalmente reconhecidos. E contra isso o jurista tem o dever deseopor. 6. Os planos de privatizao (parcial) da seguridad social no tm, neces sariamente, essa conotao. Desdequeosplanosprivadosdesade,assistnciamdica,aposentadorias, penses,edcetera,tenhamcarctersubsidirio,oumelhor,supletivo,emrela o s prestaes concedidas pelo sistema oficial de seguridade, estaremos dentrodasdimensesdanormalidademoderna.Mas,oprocesodeprivatizao tende supresso dos rgaos administrativos do Estado, como instrumentos de execuo dos programas de seguridad social, e dentro deles, de assitncia sanitria, que , precisamente, onde costumam surgir, com maior evidncia situaes agudas oucrnicas de insuficincia dos serviosoferecidosaos se gurados e seus dependentes. Como a assitncia sanitria a rea da seguridad social que, geralmente oferece maiores deficincias, ela se torna argumento forte em favor de uma privatizaogeral dosserviosdeseguridade,quedeveconstituirnoentanto, objeto de anlise cautelosa, atenta e profunda das realidades nacionais, antes de ser proclamada como a penacia ideal que suprir todas as lacunas do sistema atual.
ASSISTNCIA SANITRIA
731
7. Ofinanciamentodaassistnciasanitria,geralmente,feitoatravs das contribuesnormaispagaspelosempresrios,pelostrabalhadoresepeloEs tado. Acarnciaderecursosfinanceirosparaexecuodosprojetoseprogramas daassitnciasanitria,por isso,setorna,emcertasocasies,muitoevidente. Ouseja:existesensveldesequilbrioentreasverbasdisponveiseaamplitude daprogramao,decorrentedadurarealidadecotidiana,sobretudonospa ses de pequeno desenvolvimento econmico. Essa a razo pela qual, de modo muito genrico, se pode dizer que a reao das administraes da seguridade social se escudam, em face dessa situao em dois princpios:
a . Os rgos da seguridade social no se responsabilizam pelas despesas

de assistncia sanitriarealizadapeloprpriobeneficiriosemsuaprviaau torizaonoobstante,emcasosdecomprovadaforamaior,poderserfeito o reembolso das despesas realizadas, at o limite do valor que a seguridade social despendera no caso em exame. b. A amplitude da assistncia sanitria sofre forte limitao, pela regra de queserconcedida,emprimeirolugar,entrodasdisponibilidadesorament riasdaseguridadsociale,emsegundolugar,namedidaemqueaparmitirem as condies e os recursos mdicos locais. A importancia social da assitncia sanitria nos faz sustentar a perfeita legitimidadedainstituiodecontribuesespeciaisfizadaspelolegislador, nostermosqueeleprprioestabelea comafinalidadeprecpuaeexclusiva de ampliar os recursos financeiros destinados asistncia sanitria. 8. Outro ponto a ser considerado nesse estudo a possibilidade de o be neficirioescolher,comliberdade,oprofissional(mdico,odontlogo,edce tera) que o vai examinar e dirigir o tratamento recomendado. O chamado regime da livre escolha tem dois aspectos bsicos:
a . O primeiro, de mais fcil execuo, consiste em dar ao beneficirio a

possibilidadedeescolheroprofissionalcomquemvaiconsultarequeorientar seutratamento,dentrodeumquadrodefuncionriosespecializadosqueinte gram a estrutura administrativa da seguridade social
b.Osegundo,derealizaoprticamaisdifcil,econmicamentemaisone
roso, permite ao beneficirio escolher o profissional de sua preferncia no mercado de trabalho mdico da localidade, cabendo seguridade social o pagamento dos honorrios devidos,casoemquedeve existir umatabela que limite o valor desses honorrios, segundo a natureza do servio prestado.
732
A primeira soluo, perfeitamente vivel em naes pobres, concede aos seguradoseseusdependentesumregimedelivreescolhalimitado.Osistema delivreescolhaamplaconstituiprivilgiodospasesricos,fortementeindus trializados e de elevado nvel no trato dos problemas sociais. Issonospermiteconcluiracentuando,maisumavez,adistinoqueexiste entreassociedadesefetivamentedesenvolvidaseaquelasquemaliniciamsua caminhadadelibertaoeconmicaouaindavivemnolimbomelanclico do subdesenvolvimento total. Certo que a assistncia sanitria pode ser uma pgina dramtica na pla nificao e realizao prtica dos programas da seguridade social. Neste ca ptulo eso presentesasgrandesmultidoesdeenfermos,que,geralmente, so manadoenaamisriaequesoemltimaanlise,osprotagonistasdodrama que leva em si o risco de se transformar em uma grande tragdia social. BIBLIOGRAFA ALMANSAPASTOR,Jos, Derechodelaseguridadsocial,Madrid,1973.Aqu se faz um esquema das medidas protetoras em caso de enfermidade: a) me didascurativasb) medidasprofilticasoupreventivasc) medidasreabili tadoras. Isso abre caminho para se incluir no conceito de assistncia sani tria a recuperao da vtima em caso de acidente do trabalho. No foi esse,porm,osentidoqueatribumosaesssaprestaodaseguridadesocial, no texto supra , onde lhe demos carter estricto. ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, Madrid, 1977. ALVES DE SOUZA, Sully, Direito previdencirio, So Paulo, 1976. BORRAJO DACRUZ, Efrn, Estudios jurdicos de previsin social, Madrid, 1962. EVANG, Karl, Health Services in Norway, 4a. ed., Oslo, 1976. MART BUFFIL,Carlos,Derechodelaseguridadsocial(lasprestaciones),2a. ed., Madrid, 1964. MESQUITA BARROS Jr., Cssio, Previdencia social rural, So Paulo, 1972. PALERMO, Antonio, Legislazione sociale del lavoro, Turin, 1962. PEREIRA DA ROSA, Albino, A lei orgnica social, Rio de Janeiro, 1960. PEREIRA LEITE,J.A.G.,Cursoelementardedireitoprevidencirio,SoPau lo, 1977. PIMENTEL, Marcelo, et al., A previdncia social brasileira interpretada , Rio de Janeiro, 1970. ROUASTAndrePaul Durand,Securitsociale,Pars,1958.
CAPTULO 40 PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS A CARGO DEL EMPLEADOR Patricia KURCZYN VILLALOBOS
SUMARIO: I. Introduccin. II. Consideraciones generales. III.Clasi ficacindelasprestaciones.IV.Lasprestacionesasistencialescom plementarias.V.LascondicionesdeseguridadsocialenIberoamrica.
ElConvenionmero102delaOITyelCdigoIberoamericanode Seguridad Social. VI.Conclusiones. VII.Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Lanocinclsicadeltrabajorealizadoparatercerosimplicaunarelacinentre dospersonas,ladeltrabajador,siemprepersonafsicayladelempleador,que como bien se sabe tanto puede corresponder a una persona fsica como a la figura jurdica o moral. Enlarelacinlaboral,independientementedelascondicionesdelasubor dinacin(enuntiempoindispensableparacatalogarlacondicinlaboralhoy sujeta a modalidades diversas), se dan los equivalentes a los elementos civi listas de dar y pagar. El trabajo se da, se presta o se realiza a cambio de un pago, remuneracin cuyo nombre tpico corresponde a salario. Existen una prestacin y una contraprestacin, en ese mismo orden. Nstor de Buen re chaza la condicin de contraprestacin del salario en tanto que ste se paga porlarelacindetrabajoynoporeltrabajoefectivo.Ciertamentelacontra 1 perohabremosdeadmitirla, prestacinsurgedelasimplerelacindetrabajo, como obligacin laboral, en los trminos de contraprestacin. Enprincipio,eltrabajodebeserejecutadopersonalmentedeacuerdoalos objetivosdelempleador,quienporreglageneralsealalaformadeejecucin, ellugar,elhorarioyelmontosalarialcomosifuerauncontratodeadhesin (sinolvidarlosverdaderosacuerdosconcertadosvacontratacionesindividua les y colectivas).
1
Derecho mexicano del trabajo, Porra, 1992, p. 202.

735
736
PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
Las dimensiones de las relaciones de trabajo han tomado generosas pers pectivasdeopcionesyposibilidadesencuantoacondicionesyformas,hasta moderar la nocin de la subordinacin y casi desaparecerla mediante la des personalizacinenciertasactividades,cuandosepierdeelcontactofsicoentre eltrabajadoryel empleador oconsusrepresentantesentantoquedisminuye la direccin tcnica, con la consecuente vulneracin de los elementos esen 2 cialesdelaclsicarelacindetrabajoparaconvertirseentrabajocontingente. Ladespersonalizacinenlasrelacioneslaboralesesmsfrecuenteeneltrabajo adistancia, principalmenteenel readetelecomunicaciones,ms anconla 3 nueva costumbre de utilizar una figura de validacin: la firma electrnica. En la clsica relacin laboral y en la ms compleja, el nico elemento invariable es la remuneracin, existe aun en el caso de trabajadores inde pendientes o autnomos. La consecucin de un fin econmico, inherente al esfuerzo productivo, es lo que indica la necesidad de equilibrio as, la pres tacinlaboralseimpregnadevaloreconmico.Lasformasderetribucin,los tiemposy losmodos, sesujetan a disposicioneslegislativas y a losacuerdos delaspartesenuninmensoabanicodeposibilidadesnonecesariamenteplas madas en las leyes. Salarioeseltrminolegalmscomnparalaremuneracinexisteuna variedad de sinnimos aplicados en cada regin con las caractersticas que tomaelidioma.Cabanellas,serefiereaalgunoscomo:sueldo,mesada,quin 4 La legislacin mexicana lo llama salario, con pocas excepciones, sin cena. embargo, popularmente se identifica con sueldo, y ms informalmente con mesada, raya, quincena, paga, jornal.El trmino, como bien se ha explorado por lasdoctrinas laboristasclsicas,admitedistintosconceptossegnsufun cin,fijacinovaloracin,assehabladesalariorealynominal,vital,mnimo generalyprofesional,endineroyenespecie,porunidaddetiempoydeobra, remunerador, directo e indirecto y otros ms. El salario, en la prctica de sus modalidades, tambin admite el trmino formal de prestaciones sociales o econmicas concebidas como salario indirectosedistinguen del salariodirectoentendidostecomoelpagoperi dico, en dinero por la cantidad nominalmente establecida. El pago indirecto repercuteenaccionesauxiliaresparalasuperacindelascondicionesdevida
2 ContingentWork,cfr.Gallagher, DanielyJudithW. Tansky,ATheoreticalPerspectiveonContin gentEmployment,ponenciapresentadaenlaConferenciaAnualdelaAsociacindeRelacionesIndustriales
Canadienses,mayo, 1996. 3 Cfr . Girard, Hlne,Comprendreletltravail.Une guidepourlenterprise, Pars, Les editions du Tlphone, 1996, p. 145. 4 Cfr .Cabanellas,Guillermo,Compendiodederecholaboral,t.I,BuenosAires,BibliogrficaOmeba, p. 571.
PRESTACIONESASISTENCIALES
737
del trabajador y de su familia. Pueden ser: a ) econmicas, relacionadas con el patrimonio b) sociales, para la superacin personal, familiar y social del trabajador y su familia y, c) las asistenciales identificadas con la seguridad social. Eltemacentraldeestetrabajosonlasprestacionesasistencialesensucon dicin decomplementariasacargo delempleador.Ensudesarrolloseconsi derarn diversas legislaciones iberoamericanas, pero sin duda resaltarn las referenciasalalegislacinmexicana,simplementeporserlamscercana.De igualmanera,conelnimocomparatistahoyindispensable,serdifcilresistir la informacin de algunas legislaciones europeas y de Amrica del Norte. Unodelosobjetivosserubicarlasprestacionesasistenciales,reconocerlas dentroofueradelsalario,ascomoidentificarelorigenjurdicoylapresencia en las obligaciones laborales en su condicin de complementarias, junto con las obligatorias o principales, y reconocer su importancia no obstante estar agregadasparaterminaruntodo,paracompletaralgo,comoelmismonombre lo refiere. II. CONSIDERACIONES GENERALES 1.Definicin de prestaciones En el mbito laboral se entiende por prestaciones los derechos de los tra bajadores, con origen y fundamento en la relacin de trabajo (no en la pres tacinefectiva).Lalegislacinyladoctrinaserefierenaprestacionesycontra prestaciones.Sieltrmino,conrigorlingista,noesafortunadoparaexpresar suverdaderocontenido,spermiteidentificarlosderechosyobligacionespara unayotraparte,locualseenfatizaunavezdesechadaslasteorasatributivas del carcter civilista en las relaciones laborales. La palabra prestacin, sustantivo del verbo prestar, indica accin de en tregarunacosaquedebedevolverseorestituirse.Eltrabajo,ciertamente,es imposiblededevolverseoderestituirse,empero,larealidadlotransforma en unbieneconmico,deutilidadmaterialcomoinstrumentoparasatisfacersus necesidades. El trmino, no obstante su imprecisin, tiene arraigo en el lxico laboral por lo pronto ocurre en castellano y en las lenguas romances, identificado siempreconderechos.Comoprestacionessociales,ElDiccionariodelaReal Academia las define como: Cada uno de los servicios que el Estado, insti tuciones pblicas o empresas privadas deben dar a sus empleados. El Dic cionarioJurdicodelInstitutodeInvestigacionesJurdicasdelaUNAM seala
738
que en derecho del trabajo [...] prestacin es [...] asimismo la cantidad de dinero en efectivo que se recibe en la expresin monetaria correspon diente, y el conjunto de frutos o gneros entregados al trabajador con el ca 5 rcter de contraprestacin. En derecho laboral venezolano las prestaciones sociales son los conceptos que deben ser liquidados por el patrono en beneficio del trabajador en el 6 momento de extincin de la relacin laboral. En la lengua inglesa, por el rendimiento laboral (rendering of work) se recibe el salario (salary) o el sueldo (wage) y se obtienen prestaciones (be nefits) trmino ms propio en el rea de seguridad social. Los incentivos y prestaciones son conocidos como benefits (fringe benefits). 2.Naturaleza jurdica Desdeelpuntodevistasociolgico,lasprestacionesrepresentanbeneficios individualescon trascendenciasocial.Jurdicamente,constituyenderechosde los trabajadores y obligaciones para los empleadores, cuyo incumplimiento genera acciones procesales, esto es, tienen carcter coercitivo. Las prestaciones,comoderechos,sontransmisiblesporherenciaoconver tibles en otros derechos, pero no pueden ser objeto de negociaciones civiles omercantiles,porlo tanto,nosonembargables,nipuedenconstituirgaranta de cumplimiento de obligaciones incluso, es cuestionable su inclusin para determinarlacuantadelaspensionesalimenticias.Estasconsideracionesde penderndelcarctersalarialoextrasalarialquecadalegislacinlesimprima. En Espaa queda clara su ubicacin en el segundo caso (cfr . nm III. 7, en relacin con las complementarias), no as enlaLeyFederal delTrabajome xicana, que en su artculo 84 integra al salario cualquier pago o prestacin que se entregue al trabajador por su trabajo. 3.Lo social de las prestaciones Los derechos inherentes a la seguridad social constituyen parte de la pro teccin social, entendida sta de manera integral. Los derechos humanos, in dividuales ysociales, deben garantizarsecon seguridad y certeza jurdica, en niveles de igualdad y respeto a la dignidad humana.
Ramrez Reynoso, Braulio, p. 2517. Hernndezlvarez, scar, Elfideicomiso delas prestaciones sociales enVenezuela,Rev.dela FacultaddeCienciasJurdicasyPolticas,UniversidadCentraldeVenezuela,nm.80,1991,pp.184207.
5 6
739
Si bien el individuo debe procurar su sustento y el de su familia, ste requiere el favorable ambiente social, jurdico y poltico para el ejercicio de susderechosalalibertad,laeducacin,lavivienda,lasalud,laalimentacin, el trabajo y la seguridad social. Las prestaciones, como derechos de los trabajadores,correspondenal rea social,por sucarcter intrnsecoypor sutrascendenciaenlasociedad.Igual pertenecenalmbitolaboralquealdelaseguridadsocial,segnsecontengan yreglamentenenunosuotrosordenamientosysegnseejerzanlasacciones procesalesquedeelladerivenantelosorganismosjurisdiccionalesespeciales, talescomolos juzgadossocialesodeltrabajoolasJuntasdeConciliaciny Arbitraje en Mxico. 4.Las prestaciones en el rea de proteccin social Alhablardeasistenciasocialseevocalacondicinexclusivadesolidaridad, basedeautnticosderechosasistenciales,entendidoscomoaquellosrequeridos por el individuo para resolver sus necesidades bsicas o elementales cuando no pueda solventarlas por s mismo por limitaciones fsicas, sociales, econ micas, jurdicas y aun polticas. Si, en cambio, tratndose de un sistema de seguridad social se constituyen prestaciones exigibles, tales como derechos nacidos a partir de un estatus el de trabajadorsustentados y realizables en y a partir de fondos especficos, conformadoscondistintas tcnicas ypor varios conceptos.En esteltimo caso,eltrminoprestacin,auncomosin nimodederecho,refiereunacondicinobligatoriadereciprocidad(cotizacio nes o cuotas aportadas para tal fin). La estrecha y dinmica relacin entre la solidaridad de la asistencia y la solidaridad en los mtodos de proteccin socialesindudablelapresenciaevolucionistadeunaaotrasemanifiestacon laorganizacindesistemasformales,cuyafinalidadesatenderalserhumano con mayor eficacia en un marco ms slido de dignidad. La dignidad del ser humano obliga a reconocer, procurar y garantizar la igualdad en sus derechos: el ejercicio de acciones productivas tales como el trabajo, generador de otros derechos, principalmente al salario remunerador, a la jornada humanitaria y a la atencin y cuidado de la salud, mediante acciones de previsin y prevencin, y la respuesta a las contingencias que pudieranacontecerdurantesuvida,conextensindelosbeneficiosalafamilia del trabajador. Las prestaciones, dice Alfredo Montoya, son acciones para cubrir la se guridad[...]Laseguridadatiendealassituacionesdenecesidadcuyacobertura
740
7 lo cual confirma la efectividad de la seguridad social tiene encomendada oproteccinsocial,parcialmenteynocomosistemageneralyuniversal,ala manera como Holanda protegelaincapacidad parael trabajo, incluida la po 8 blacin activa mayor de sesenta y cinco aos residente en el pas.
III. CLASIFICACIN DE LAS PRESTACIONES Toda clasificacin es difcil, sobre todo cuando se generaliza y se carece de una base legislativa comn. Sin embargo, el ensayo de sta, como suge rencia,puedeadaptarsea lascondicionespropiasdecadasistema,permitirel anlisis detallado y exponer los criterios de aplicacin para identificar los beneficios. La que se presenta en este trabajo no es rigurosa y presupone el inters combinatorio de los diferentes criterios para elaborar una tipologa. Porotraparte,debetomarseencuentaladiferenciacinconceptualnoobstante emplear idntica terminologa.
a ) Por su origen
legales
contractuales
{ {
internacionales nacionales individuales negociaciones colectivas entre los trabajadores o entre stos y terceros
b) Por su contenido
econmicas sociales
de seguridad social asistenciales indemnizatorias
c)Porsumotivacin
restitutivas preventivas protectoras
Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1990, p. 602. Ley General de Aseguramiento de la Incapacidad. Cfr . Berends, Lambiek y Jacqueline Wesselius, Le droit social aux PaysBas, Col. Lamy Europe, 1961, p. 181.
7 8
741
o finalidad
incentivas restitutivas o supletorias complementarias
d) Por su rango
principales
ordinarias extraordinarias
secundarias
e) Por su duracin
permanentes temporales o transitorias empleador sindicato o asociacin profesional terceros
f) Por sujeto obligado
Instituciones tripartitas de seguridad social o mixtas empresa privada de seguridad Estado mutualidades, cajas de ahorro.
f) Por sujeto obligado
dinero especie servicios contributivas
capitalizacin individual o colectiva
h) Por su tcnica de financiamiento
de reparto mixtas
i) Por su rgimen
pblico privado
742
j) Por su alcance
generales para colectividades o grupos individuales mnima complementaria superior
k) Por su cobertura
l) Por su fijacin
m) Por su cumplimiento
{ { {
cuanta definida cuanta variable
de tracto sucesorio o continuo de pago nico
1.Origen de las prestaciones Las legales, son las propias de los sistemas normativos nacionales sobre seguridadsocial ylasestablecidaspor instrumentosinternacionales sobre se guros universales o aseguramientos especficos, segn su condicin de apli cabilidad u obligatoriedad general. La mayora se contienen en las recomen daciones y en los convenios de la OIT, tratados bilaterales o multilaterales como los cdigos europeo e iberoamericano de seguridad social (este ltimo no ratificado pero acordado unnimemente en la Reunin de Ministros de TrabajoySeguridadSocialdelosveintinpasesdeIberoamrica,enMadrid, enseptiembre de 1995 dato de gran significadosi se tomaen cuenta que el Convenio nmero 102, aplicado como la norma mnima en la materia slo est ratificado por siete de estos pases, cfr . nm. VII). Las prestaciones le gales, nacionales e internacionales varan en cada pas. Las prestaciones contractuales derivan del acuerdo de las partes de la re lacin laboralindividualocolectivamentenegociadas,son,porreglageneral, el origen comn de las prestaciones complementarias, aunque no el nico. Lostrabajadores,porsucuenta,puedencontratarbeneficiosadicionalesatra vsdecontribucionespersonalesvoluntariastalescomolospagosextraspara
743
acumularfondosparalasrentasvitalicias.Losbeneficiospuedenpactarsecon efectos individualmente considerados o bien para grupos de trabajadores de empresasoindustriasdeterminadas.Enlaprctica,cadavezesmsfrecuente contratar con compaas privadas seguros adicionales o complementarios, en el ramo de vida o para gastos mayores de atencin mdica cuyas plizas cubren las empresas. Las empresasconestabilidad financieraprograman incentivospara elper sonalatravs de prestacionescomplementariastantoparaatraerlocomopara retenerlo.Estasmedidasrepresentanbeneficiosporquepermitenelevarlacom petencia en el mercado laboral con mano de obra ms calificada, de ms prestigio y con mejores ndices de estabilidad laboral. Tambin puede repre sentarles un beneficio indirecto cuando haya estmulos fiscales, entendidos comoestrategiagubernamentalparamejorarlacalidaddevidadelapoblacin. No siempre predomina el inters social como determinante en estas presta 9 Sinembargo,suimportanciasocialrepresentamsoportunidadespara ciones. los trabajadores de una existencia digna y parece aconsejable conseguir la superacin asistencial a travs de la negociacin colectiva. 2.Por su rango El espritudelas prestacionesesreforzar elcumplimientodelosderechos del individuo, tanto por su condicin humana como por la de trabajador. En estesentido,secomprendequelasprestacionesdecoberturaordinariamnima tengancarctersalarialyseanpartedelaremuneracin.Aligualqueelsalario, como obligacionesprincipalesuordinarias,requierenproteccinsudetermi nacin legal, as como el resto de los derechos sociales de los trabajadores, lashacenormasmnimassuperables.Suorigensersiemprelegalyordinario. La importancia de la seguridad social entendida como bsica queda plas mada en algunas constituciones polticas como derecho de los trabajadores. A ttulo de ejemplo se hacen las siguientes referencias:
Argentina .Artculo14bis.ElEstadootorgarlosbeneficiosdelasegu
ridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio. Bolivia .Artculo6.Sonderechossocialeslaeducacin,lasalud,eltrabajo, el descanso, la seguridad, la previsin social, la proteccin de la maternidad
9 Tamburi, Giovanni. El precario deslinde de regmenes privados y regmenes pblicos de pensio nes, Rev. Internacional del Trabajo, vol. 105, nm. 2, abriljunio, 1986, p. 253.
744
y de la infancia, y la asistencia a los desamparados, en la forma de esta Constitucin. Artculo 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: ... k) A la seguridad social, en la forma determinada por esta Constitucin y las leyes. Brasil. Artculo 7. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, adems de otros que tiendan a la mejora de su condicin social: ... II. el seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario [...] capaz deatender sus necesidades vitales bsicas y las de su familia como vivienda alimentacin, educacin, salud, descanso, vestido, higiene,transporte ysegu ridad social Chile.Artculo18.Elderechoalaseguridadsocial.LaaccindelEstado estar dirigida a garantizar el accesodetodoslos habitantesal gocedepres taciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones p blicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social Colombia . Artculo 48. La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin alos principios deeficiencia, universalidad y solida ridad, en los trminos que establezca la Ley. Segarantizaa todosloshabitanteselderechoirrenunciablealaSeguridad Social. ElEstado,conlaparticipacindelosparticulares,ampliarprogresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley. Francia . Artculo 34. La ley determinara los principios fundamentales: del derecho laboral, del derecho sindical y de la seguridad social. Italia . Artculo 38. Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de losmediosnecesariosparavivirtendrderechoalmantenimientoyalaasis tencia social.
745
Lostrabajadorestendrnderechoaquesepreveanygaranticenlosmedios proporcionados a sus necesidades vitales en caso de infortunio, enfermedad, invalidez y ancianidad y desempleo involuntario. Las tareas previstas en el presente artculo sern asumidas por rganos e instituciones constituidas o complementadas por el Estado. Mxico. Artculo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y so cialmente til al efecto, se promovern la creacin de empleos y la organi zacin social para el trabajo, conforme a la ley. fraccin XXIX: Es de utilidad pblica la Ley del Seguro Social y ella comprender seguros de invalidez, de vida, de cesacin involuntaria del tra bajo,deenfermedadesyaccidentes,deserviciosdeguarderaycualquierotro encaminado a la proteccin y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares. Panam . Artculo 109. Todo individuo tiene derecho a la seguridad de sus medios econmicos de subsistencia en caso de incapacidad para trabajar uobtenertrabajoretribuido.Losserviciosdeseguridadsocialsernprestados oadministradosporentidadesautnomasycubrirnloscasosdeenfermedad, maternidad,invalidez,subsidiosdefamilia,vejez,viudez,orfandad,parofor zoso, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y las dems contin genciasquepuedanserobjetodeprevisinyseguridadsociales.LaLeypro veer la implantacin de tales servicios a medida que las necesidades lo exijan. Paraguay. Artculo95.Elsistemaobligatorioeintegraldeseguridadso cial para el trabajador dependiente y su familia ser establecido por la ley. Se promover su extensin a todos los sectores de la poblacin. Losserviciosdelsistemadeseguridadsocialpodrnserpblicos,privados o mixtos, y en todos los casos estarn supervisados por el Estado. Losrecursosfinancierosdelossegurossocialesnoserndesviadosdesus fines especficos estarn disponibles para este objetivo, sin perjuicio de las inversiones lucrativas que puedan acrecentar su patrimonio. El Salvador . Artculo 50. La seguridad social constituye un servicio p blicodecarcterobligatorio.Laleyregularsusalcances,extensinyforma. Dichoservicioserprestadoporunaovariasinstituciones,lasquedebern guardarentreslaadecuadacoordinacinparaasegurarunabuenapolticade proteccin social, en forma especializada y con ptima utilizacin de los re cursos. Al pago de la seguridad social contribuirn los patronos, los trabajadores y el Estado en la forma y cuanta que determine la ley.
746
El Estado y los patronos quedarn excluidos de las obligaciones que les imponen las leyes en favor de los trabajadores, en la medida en que sean cubiertas por el Seguro Social. Venezuela . Artculo 94. En forma progresiva se desarrollar un sistema deseguridadsocialtendenteaprotegeratodosloshabitantesdelaRepblica contrainfortuniosdeltrabajo,enfermedad,invalidez,vejez,muerte,desempleo y cualesquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsin social, as como contra las cargas derivadas de la vida familiar. Quienescarezcandemedioseconmicosynoestnencondicionesdepro currselos, tendrn derecho a la asistencia social mientras sean incorporados al sistema de seguridad social. Laseguridadsocialprincipaluordinariapuedeidentificarseconlasnormas mnimas de proteccin de contingencias, las cuales se generalizan en instru mentos internacionales, reglamentadas en leyes particulares. Son los riesgos ordinariamente considerados: enfermedades y accidentes propios del trabajo (ocupacionales, profesionales o riesgos del trabajo), enfermedades generales, accidentes, maternidad, vejez, cesanta en edad avanzada, asignaciones fami liares, desocupacin. Su cobertura pretende prevenir lo previsible, restituir lo posible y equilibrar las condiciones para mantener un nivel digno para el trabajador y su familia. Seconsideranprestacionescomplementariasoextraordinarias,aquellasque mejoran o superan las mnimas, en cualquier orden sean obligatorias o vo luntarias, administradas por organismos pblicos o por compaas privadas, bajo cualquier rgimen financiero, de reparto o contributivo con cuotas obrero patronales,patronalesotripartitas,yelsolidario,enqueotrosgruposacceden alas prestaciones sociales oasistencialespor lacooperacincomunitaria. En este rubro pueden acomodarse el sistema de solidaridad programado por el gobierno mexicano(intentopor extender los serviciosdeseguridadsocial originalmente para los trabajadores a la poblacin abierta marginal) y el sistema francs que, para circunstancias determinadas, regula la aportacin anual de la contribucin social de solidaridad a cargo de las sociedades, a partirdelaobtencinde ingresos determinadosyconelobjetodebeneficiar losregmenes de segurosdevejezydematernidaddetrabajadoresytrabaja 10 En este caso, existe se doras no asalariados y de actividades no agrcolas. guridad complementaria con alcance general. Lacomplementariedad tienelafuncindesuperarlacalidaddevida.Cua lesquiera de las prestaciones principales pueden complementarse. Su funda
10
Ley nm. 7013 de 1970 Dupeyroux,op. cit., pp. 666667.
747
mento puede ser legal o contractual y su realizacin es factible en especie, en servicios o en dinero. Su caracterstica es aumentar, independientemente del nmero o extensin de beneficiarios, ya sea un sector de trabajadores de una empresa, de una industria o una colectividad, o inclusive, uno o varios trabajadores individualmente determinados. Laseguridadcomplementariaesvlidaencualquierrea,sinembargo,pue de ser instrumento obligatorio para equilibrar las condiciones, cuando exista algn desequilibrio, e incluso para promover el financiamiento con la parti cipacin de los propios asegurados. La funcin de las prestaciones para pre venir, restituir o suplir, marcan su contenido. 3.El contenido de las prestaciones Las prestaciones pueden comprender acciones diferentes. De acuerdo con stas, son de orden eminentemente econmico, las monetarias o pagos en efectivo (dinero o metlico) y las realizables en especie cuando contribuyen aincrementarelpresupuestodeltrabajadorymejorarsuscondicionesdevida. Entre ellos pueden mencionarse las normas protectoras al salario a travs de medidasdiversas, entre otras,elestablecimientodelastiendasdeautoconsu 11 mo, vales, etctera. Por el contrario, las prestaciones sociales se encaminan a prever, prevenir riesgos o contingencias, o bien a restituir los daos y perjuicios sufridos, as comoasustituirlasdeficienciasqueseproduzcanenlavidadelosasegurados. La presencia de este equipo de beneficios obedece ms a la bsqueda del equilibrio y la nivelacin econmicosocial para promover la dignidad y la igualdad del trabajador. Las manifestaciones ms comunes de las prestaciones que se relacionan con el desarrollo individual, el bienestar familiar y el comunitario son las guarderas infantiles, los velatorios, las tiendas de servicio, las actividades culturales, los centros vacacionales y lasmdicoasistenciales en general, in cluidas las hospitalarias y farmacuticas. Estasprestaciones,diceMontoyaMelgar,puedenconsiderarsea )indemni zatoriasenaquelloscasosquecubrencontingenciascomoeldesempleob)sus titutivasdelsalario,pensandoenlaspensionesderetiroy,c)supletoriascuan doreemplazan osustituyenelsalarioyanodevengado.(Enlastreshiptesis sern prestaciones extrasalariales como expresael Estatuto delTrabajo espa ol, en elartculo 262 [...] No tendrn la consideracin de salario las can
11 Gallega Garca, Roberto, El concepto integral de seguros sociales y los aspectos polticos y de mogrficos, La seguridad social y el Estado moderno, Mxico, IMSSFCEISSSTE, pp. 77102.
748
tidades percibidas por el trabajador por concepto de [...] prestaciones e in 12 Suliquidacinnoadmitemsforma demnizacionesdelaSeguridadSocial. que lamonetariay amenudosevenseguidasdecomplementos,aunque, por logeneral,noacargodelosempleadoresodelasinstitucionesdeseguridad, sinodelospropiostrabajadores,mutualidadesocajasdeahorroformadaspor ellos solidariamente. 4.Sujetos obligados en las prestaciones complementarias Laspropuestasdel Plan BeveridgeydelapolticadeBismarck,sustentan originalmente los sistemas latinoamericanos desarrollados, con mucho ms similitudes que diferencias, pero siempre con el fin de alcanzar la justicia social, por lo menos hasta antes de las modificaciones, adjuntas al fin de milenio, iniciadas con la transformacin chilena y adoptada por otros pases iberoamericanos, con algunas modalidades, en Paraguay, Mxico, Argentina y Colombia. Los sujetos obligados a cubrir las prestaciones en seguridad social con tribucionesocuotassonlospropiostrabajadores,losempleadoresyelEs tado. Para determinar especficamente quines detentan las prestaciones con cretas y las obligaciones para que stas se cumplan, se requiere el plantea miento de tcnicas de aseguramiento. Dupeyroux distingue las tcnicas indi viduales, en las que intervienen terceros y las caractersticas de los sistemas 13 de seguridad social. A. Cuando no se desarrollan figuras jurdicas de orden colectivo o social osoninsuficientes,lostrabajadorestitularesbuscanporsmismossuprotec cinmediantesistemasdeahorrovoluntario,generalmenteprogramasaislados y sin consistencia, sometidos a toda clase de eventualidades (prdidas, deva luaciones, improductividad). Las cajas de ahorro, mutualidades y cofradas, sonunintentodeseguridadporcuentaeiniciativadelostrabajadores,puestos enprcticadesdetiempoatrs.Enamboscasosesdifcillograrlasprevisiones y satisfacciones, en lo que mucho interviene la habitual y progresiva dismi nucinsalarial, conla consecuentepresinoficial paraincrementar elahorro individual. La aleatoriedad de estos sistemas de financiamiento presenta el riesgo de que elasegurado seconviertaensujetodeasistenciasocialproba bilidadesqueaumentanencasodeineptitudadministrativaenlasoperaciones financieras, corrupcin o desvo de utilidades.
12 13
Cfr . Montoya, op.cit., pp. 3712. a Dupeyroux, JeanJacques, Droit de las scurit sociale, 12 . ed., Pars, Prcis Dalloz, 1993, pp.
1316.
749
Porotraparte,eneldesarrollodelossistemasformalesdeseguridadsocial el titular de los derechos puede convertirse en sujeto nico obligado a res ponder de su propia seguridad social, lo cual equivale a asumir la propia responsabilidadalmargendecondicionessolidarias,circunstanciaevidenteen la obligacin a veces impuesta al asegurado, quien debe contratar un seguro desobrevivenciaconunacompaaparticular,verbigracia,enChileyrecien temente en Mxico. Es probable que la seguridad social est en periodo de adaptacin a la era postindustrial, lo cual, en palabras de Luis A. Orlandini, a propsito del sistema chileno, traer desregulacin normativa y el debili tamientodelEstado nacional comoun mediodepermitir eldesarrolloacele 14 rado del actual proceso de cambios socioculturales. B. En los sistemas tradicionales de seguridad social, los sujetos obligados en el rea de riesgos detrabajoson losempleadores, respectode losseguros sobre riesgos de trabajo (accidentes y enfermedades), obligacin derivada de la teora del riesgo profesional, cuya solucin se organiza solidariamente a travsdefondosintegradosconsusaportacionesexclusivasadministradaspor institucionesgeneralmentetripartitas.Enotrosriesgosocontingenciassecon viertenensujetosobligados,juntoconlosempleadores,elEstadoylospropios trabajadores, mediante aportaciones de cada uno en proporciones distintas. C.Sindicatos.Lasprestacionespuedenserobjetodenegociacinentre las partes, y como tal pueden realizarse variadamente, siempre que superen los beneficios legalmente impuestos. Con frecuencia, los empleadores acuerdan con el sindicato titular del contrato colectivo entregar el importe correspon diente a prestaciones determinadas, que ste distribuir en la modalidad de servicios, entre sus agremiados, de acuerdo a sus estatutos puede ser el fi nanciamiento de actividades deportivas canchas (campos), entrenadores, uni formesbecasparalos hijos detrabajadores o, cuandoexistelaobligacin legal de financiarlas, la superacin del nmero obligatorio. Los sujetos res ponsables en el cumplimiento de estas prestaciones son, en primer trmino, el empleador y, en segundo, el sindicato mismo. D. Los terceros obligados. stos pueden ser sujetos pblicos o privados. En elprimer caso se trata de la administracin de los segurosa cargo de un organismo de gobierno o descentralizado, situacin comn en Iberoamrica hasta hace unos aos. En el segundo caso, la administracin se ejerce por particulares.Latendenciaactualesmodificarvertiginosamenteelsistemacon
14 Introduccin a las normas internacionales de la seguridad social y su importancia en Amrica Latina,Seminariosobrenormatividadinternacionaldelaseguridadsocial,Mxico, OISSOITCISSSTPS, marzo, 1996.
750
la creciente participacin de terceros del sector privado: administradoras de fondos de retiros, compaas aseguradoras, montepos, etctera. Constituyen ejemplo de lo anterior, las reformas en Chile, en 1980 y sus regmenesdepensionesyadministradorasdefondosdepensiones(AFP), los segurospararentavitalicia,lasempresasdeserviciosencargadasderecauda ciones,digitacin,procesamientodedatosypagosdebeneficio.EnColombia, a partir de 1991, con la creacin de administradoras de fondos de pensiones ysusempresaspromotorasdesalud(EPS)yhastaconlasadministradorasde riesgosprofesionales(ARP). EnMxicoen1993conlaintroduccindel sis temadelahorroparaelretiro(1992),yapartirde1997conelnuevorgimen de pensiones copiado del chileno, con administradoras de fondos de retiro similares y las correspondientes sociedades de inversin, as como la contra tacinconlabancaprivadadesegurosdesobrevivenciayderentasvitalicias. En1995,enUruguay,conelestablecimientodelasadministradorasdefondos de ahorro previsional (AFAP) y seguros de vida que pueden contratarse con empresasestatalesoprivadas.EnArgentina,en1993,conlagestincompar tida entre el Estado y particulares, a travs de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), y en 1996, el sistema recin implantado encondicionesmixtasconlagestindelascompaasprestadorasdeservicios. E.ElEstado.stepuedeserobligadonicoosolidarioconlosempleadores o con los trabajadores. En el primer caso, en Amrica, Canad es un buen ejemplo, por su plan original de pensiones, creado en 1952 como sistema universal nacional para otorgar una pensin bsica a los ancianos residentes en el pas, sin considerar sus ingresos o su participacin en la fuerza del trabajo, hoy complementada con el ingreso derivado de un sistema de apor 15 El sistema de salud tambin taciones y cuentas de ahorro para el retiro. funcionadeacuerdoalprincipiodeuniversalidad,confinanciamientoacargo del presupuesto pblico, administrado por un organismo descentralizado. La responsabilidad del Estado tambin puede determinarse en funcin de lossegurosconalcancecolectivoenfavordeaccionesdecombatealapobreza (IMSSSolidaridad, en Mxico). La garanta estatal a las administraciones de fondos bajo gestin privada conviertealEstadoenunsujetoresponsablepermanente,porejemplo,cuando asume la obligacin de complementar los fondos individuales para aquellos asegurados que no alcancen el mnimo para sus pensiones vitalicias. Se trata de la pensin garantizada por el Estado, previstas en Mxico y en Chile.
15 Cfr . Tamagno, Edward, Preparndose paraunasociedad enproceso de envejecimiento, Ciclo de conferencias. La seguridad social en Amrica..., cit. p. 3.
751
Tambin es sujeto obligado con los pagos por cuota social, para la atencin depoblacinmarginadaogruposqueseinsertanenlosesquemasdeseguridad social sin unarelacin formal de trabajo.Defacto setrata deunaprestacin complementaria a cargo del Estado. Labsquedade alternativasylanecesidaddecohesionarconsigueinvolu crarenlastareasdeaseguramientoalostercerosdelsectorprivado.Decierta manera, implica su participacin en el ciclo generador y distribuidor de ri queza.Laaceptacindefuncionesyresponsabilidadenelmanejodelosfon dos,antes propias del Estado,sigue modelosque intentan apartarlodela ad ministracin y separar a lasociedad polticadela sociedadcivil, con locual se disminuye su potencial econmico y su hegemona. Cambia su condicin de Estado benefactor al de Estado administrador poltico y con ello tal vez 16 sea el Estado de malestar como dice Nstor de Buen. Por otra parte, la indispensable eficiencia en los aseguramientos exige la aplicacin de clculos profesionales especializados. Aqu conviene destacar ladiferenciaentrelosconceptosdeeficaciayeficienciaelprimeroserefiere alamedidadelogrodeunametayelsegundo,msamplio,serelacionacon ellogrocombinadodelasmetasylosinsumosutilizados.Laeficiencia en seguridad social indica una cobertura de calidad con los menos recursos 17 posibles. Las tcnicas financieras despliegan una serie de factores, muchos de los cuales no aparecieron en el escenario original de las reglamentaciones sobre seguridad social, animadas exclusivamente por lograr la proteccin de la so ciedad. Uno de stos cuya influencia es indispensable calcular es el enveje cimiento de la poblacin. Pinsese en la cercana jubilacin de la generacin delbabyboom en losEstados Unidos de Norte Amrica, estudio, por cierto, 18 con clculos hechos hasta los aos 2019 y 2029. 5.Duracin de la prestacin Las prestacionessurgendelarelacindetrabajomasnopermanecencon dicionadas a su efectividad. El pago de la renta vitalicia o cualquier otro
16 Ponencia presentada en el Noveno Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Tlaxcala, Tlax. Mxico, noviembre 1996. 17 Cfr . RuezgaBarba, Antonio,Estado,seguridadsocialymarginalidad,Mxico, CISS,1994, p. 75. 18 Gonzlez,Armando,Elsegurosocialhoyymaana,LaseguridadsocialenAmricaaltrmino del siglo XX, Mxico, CISS, 1996, p. 13 y Paskin, Michel Alan, Privatization of oldage pensions in LatinAmerica:lessonsforsocialsecurityreformeintheUnitedStates,FordhamLawReview,vol.XLII, nm. 7, mayo, 1994.
752
beneficio ligado al retiro y a la incapacidad permanente, implican la previa existencia de larelacin laboral.Su obligatoriedad es constantepor periodos determinadosdetiempo,plazosquesuelenacabarconlamuertedelasegurado oensucasoconlareincorporacinaltrabajo.Existenotrasprestaciones permanentes realizables hasta en tanto se produzcan hiptesis determinadas, algunasdelascualesnuncaseutilizanasresultaenloscasosdelosseguros mdicosparagastosmayores,contratadosconcompaasparticulares,acargo de la empresa. Las prestaciones temporales, como su nombre lo indica, se cubren slo duranteunapoca,limitadasaunperiododeterminado,conbaseenunaunidad de tiempo o condicionadas a ciertas hiptesis. Las ayudas por orfandad ter minanalcumplirelbeneficiariounaciertaedadlaspensionesparalasviudas se sujetan a la condicin resolutoria de una nueva unin conyugal. 6.Por su cumplimiento Las prestacionespueden cumplirseconunsoloactooatravsdeunasola entrega, independientemente de su vigencia permanente ligada a la vida laboral del asegurado, y aun despus de sta. Otras, se cumplen peridica mente.Algunaspuedencorrerunauotrasuerteas,lapensinderetiropuede recibirse peridicamente o transferirla a un solo pago acumulado. 7.Realizacin de las prestaciones Las prestaciones pueden cumplirse mediante pagos hechos en dinero o en especie, incluidoslos servicios. Algunos de los beneficios,por su propia na turaleza,debencumplirseestrictamenteendinerooenespeciesinposibilidad de conversin alguna. El pago monetario de las pensiones no podra ser motivo de acuerdo para modificar su contenido (vivienda, vveres, etctera). En el caso de servicios mdicos, atencin farmacuticay los derivadosdela mismacondicinsanitaria,sonsusceptiblesdecambio,cuandoasloconven ganlas partes ylalegislacinaplicablelocontemple,operandoelreembolso de los gastos correspondientes, lo cual, por lo regular, tiene topes mximos por cada una de las prestaciones. Enelcasodelasprestacionescomplementarias,escomnquesurealizacin correspondaaserviciosoespecie,muchasvecesenrelacinalasactividades propiasdelaempresa.La empresaVolkswagendeMxico,verbigracia,con
753
signa en su contrato colectivo la rifa de 14 vehculos entre sus trabajadores, y la compaa mexicana suministradora de energa elctrica concede a sus empleadosunacantidaddeenergaelctricamedidaenkilowatsparasucon sumo familiar. 8.Por su financiamiento Elpagodelosbeneficiosdelaseguridadsocialconstituyefondosespecia les. Su acumulacin se realiza a travs de distintos medios, es decir, con tcnicas diferentes que cada sistema nacional establece. Se parte de sistemas 19 contributivosydereparto(onocontributivos)segnlospilaresdelsistema. Lasmodificacionesfinancierasresultantesdelaaplicacindenuevosmtodos actuarialesenlapretendidamodernizacindelaseguridadsocialproducenun tercer sistema nacido de la fusin de los dos principales, que parece tener buena recepcin. Funciona con un componente bsico universal que opere sobrelabasedelrepartoconcapitalizacindefondosdereservas,yuncom ponente de ahorro complementario individual (voluntario u obligatorio) que opere sobre la base de la capitalizacin individual. Argentina, Colombia y Mxico, con algunas diferencias, han introducido en forma complementaria el ahorro individual para constituir los fondos de pensiones con pensiones 20 vitalicias fijas o variables, retiros programados y combinaciones de ambos. 9.Por su rgimen Si partimos de la base del Plan de Beveridge, relacionado con un sistema universal,laadministracindelossistemasdeseguridadsocialcorrespondera en principio al Estado. Con la fusin de tcnicas y mtodos de los sistemas de seguros sociales de Bismarck se organiz un sistema tripartito en su tiempo idneo, aplicado en casi todas las instituciones de seguros de tra bajadores,conevidenterelacinenlaparticipacinsuigenerisquecaracteriza alas instituciones dederecho social. Incluso enla actualidad,por su funcin dinmica, la seguridad socialpuede ligarse ala evolucin de los seguros so ciales. As, se entiende la extensin de proteccin a grupos determinados y laampliacindeserviciosprimeroparalostrabajadoresrespectodeacciden
19 Cfr . Bonilla, Alejandro, Seguridad social: fines, principios y medios, La seguridad social en Amrica..., op. cit., pp. 2829. 20 Uthoff, Andras, Reforma a los sistemas depensiones enAmrica Latina, Revista de la CEPAL,
nm. 56, agosto, 1995, pp. 4950.
754
tesyenfermedadesocupacionales,despusenmaternidad,accidentesyenfer medades generales para ellos y para sus familias, indemnizaciones por inca pacidad y pensiones de retiro, asignaciones familiares y desempleo. La am pliacin de beneficios para poblacin abierta marginal, de acuerdo a la tendencia universal, slo es posible mediante acciones solidarias y la admi nistracin del Estado. Esta es la ventaja de los regmenes pblicos. La administracin ejercida por representantes detrabajadoresy empleado res,comnmentepresididaporrepresentantesdelEstado,derivadesucontribu cineconmica.Sehabladergimenpblicooprivadocuandolarealizacin y distribucin de los beneficios se encomienda a organismos del gobierno, descentralizados o del sector privado, respectivamente. Laadministracinacargodeparticularesejerceotrasfuncioneseconmicas tales como la captacin de ahorro individual y la operacin financiera con circulacin de capital entre inversionistas privados. Este tipo de administra cin, sea total o parcial, limita el apoyo solidario y, en consecuencia, la ex tensindela seguridad social parapoblacinabiertay laampliacin osupe racin de servicios para los mismos asegurados. Esta situacin fomenta el desarrollo de la seguridad social complementaria. 10. Por su alcance La trascendencia de las prestaciones es general cuando beneficia, sin dis tincin, a una comunidad. La atencin mdica preventiva de vacunacin in fantil sin distingo de poblacin derechohabiente o no derechohabiente sera un ejemplo. En este caso, la presencia solidaria de los sistemas permite la difusin y extensin benfica con tendencia a la universalidad. Las prestaciones, por regla general, obedecen a la vinculacin de grupos de trabajadores a un rgimen o sistema de seguridad social. Puede hablarse delalcanceacolectividadesogrupos,peroenrealidadladistincinslotiene una baseunitariaonumrica.Latrascendenciapuederestringirsealostraba jadores asegurados respecto de riesgos de trabajo, en tanto que en las otras ramasla trascendenciaseampliaasusderechohabientes.Losbeneficiospue den cubrir a un grupo de trabajadores pertenecientes a una profesin o rama industrial especfica, a los afiliados a una organizacin sindical determinada, etctera. En principio, debe considerarse que la seguridad social obligatoria producecoberturadeordencolectivo,aunquelaposibilidaddeestablecerpres tacionescomplementariasasignadasoconvenidasenlasrelacionesindividua les delimita los alcances.
755
11. Por su cobertura La proteccin social, lato sensu, engloba las acciones de prevencin, pre visin,apoyoyasistenciacomomediointegraldebienestarparaelindividuo ylasociedad.Reguladaporelderechoasistencial,espartedelderechosocial. En la Unin Europea el concepto de proteccin social se sustituye por el de seguridad social y se concibe en trminos de universalidad. En otras legisla cioneslaseguridadsocialseidentificaconlaproteccinenelmbitolaboral y se vincula con la relacin formal de trabajo. La seguridad social, como se seal antes, conforma derechos mnimos. Tantonormasnacionalescomointernacionaleslosconsignanygarantizanpor mediodeinstrumentoslegales,algunaselevandosuimportanciaalajerarqua constitucional (cfr . nmero III, 2). Las normas mnimas de seguridad social se incluyen en el Convenio nmero 102, adoptado en 1952 por la OIT. La condicinde mnimose refierealacoberturaderiesgosycontingenciasque se deben asegurarse bsicamente (cfr . nm. V). Laampliacindelacoberturapermiteelofrecimientodeprestacionespara contingencias noprevistasenelreabsica,distintasalas contempladas co mnmente en los sistemas de seguros sociales. Las prestaciones complementarias pueden relacionarse con las actividades laborales desempeadas por los trabajadores o vincularse con los incentivos, perosiempreparasuperarlosnivelesdeproteccinylascondicionesdevida. Comoantesseexpres,sesumanoseintegranalosbeneficiosmnimospara superarlos operfeccionarlos comolasmejorasvoluntariasaqueserefiereel artculo 39 de la LGSS espaola, caracterizadas por superponerse a las pres 21 taciones bsicas de la seguridad. 12. Por su fijacin La determinacin del monto de cada una de las prestaciones al momento de su realizacin, requiere aplicaciones actuariales. Depende de las tcnicas de financiamiento definir anticipadamente el quantum o dejar montos variables. Las cotizaciones o contribuciones siempre son definidas, en tanto que los beneficiospuedenmanejarseconlas dosopciones.En elsistema decapitali zacin, las contribuciones ocotizacionessonespecficasylosbeneficios son indefinidos, en virtud de que laacumulacinoperaindividualmente, en tanto
21 Aunque aqu, la autora se refiere a seguridad social como proteccin social. Cfr . Molina Garca, Mnica, Las mutualidades de previsin social en la nueva ley 30/1995 sobre ordenacin y supervisin de los seguros privados. Aspectos procesales, Civitas, nm. 77, mayojunio, 199, p. 505.
756
que en el sistema de reparto, los beneficios de los pensionados quedan defi 22 nidos por contar con el respaldo de un fondo comn solidario. IV. LAS PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS Lasdiferenciasterminolgicaynormativaeneltemaasistencialdemuestran la necesidad de partir de un esquema general para hacer las referencias con cretas. Ubicadas las prestaciones asistenciales en distintas condiciones segn sus principios, modos y finalidades, pueden presentarse las caractersticas de las llamadas complementarias, con el propsito de establecer una tipologa. La evolucin y dinamismo de la proteccin social obliga al encuentro de nuevos trminos para designar las modalidades.La seguridad social evoca la certezaenel gocede condiciones convenientesparasubsistir dignamente, de ahquenoresultecircunstancialhablardeseguridadmnimaobsicaycom plementaria. La seguridad social como principio es universal y debiera originar presta ciones universales.Sin embargo, launiversalidadcontinasiendoun ideallo cual hace preciso distinguir las prioridades. 1. La seguridad social bsica se ha transformado con el tiempo, tanto en la cobertura como en sus alcances. La original se vincula con la relacin laboral. Se expande con el fin de cubrir progresivamente las necesidades de los individuos limitados por circunstancias relacionadas con su trabajo, con necesidaddeapoyopara satisfacersusnecesidades.Lascontingenciassevan cubriendo conforme evolucionan los sistemas de aseguramiento. Igualmente, su alcance se extiende a los familiares del asegurado. Los beneficios de los derechohabientes tambin pueden evolucionar hasta llegar a insospechadas modalidades (las pensiones a parejas homosexuales). 2. Lasprestacionescomplementariassurgenenelmundoindustrializadoa consecuencia del alza de la viday la insuficiencia de la proteccin por parte delEstado.Sufundamentoeconmicopuedeintegrarseporcontribucionesde los empleadores,delostrabajadores ode ambos ysujetarsearegmenespri vados o pblicos, con la posibilidad de ser dual o mixto. EnAlemania,elEstadoyotrasinstitucionespblicasmanejanunprograma para indemnizar a quienes tienen alguna carga especial. Esta indemnizacin social resulta de un sistema no contributivo, e igual funciona la previsin
22
Cfr . Bonilla Garca, Alejandro, op.cit., p. 10.
757
colectivacontra losriesgossocialescon prestaciones paraotorgar uningreso de reemplazo y garantizar el mantenimiento del nivel de vida del asegurado. Seidentifican lasprestacioneslegalesconlasnecesidadesbsicasylascom plementarias con las necesidades surplus. Respectode las pensiones para la vejez, lasprestaciones complementarias se manifiestan de distintas maneras. En Alemania, por ejemplo, las llamadas retiro de empresa, complementarias sin excepcin, pueden adoptar diferentes 23 Los formasjurdicasylosmontosdeterminarsepordistintosprocedimientos. retiros de empresa pueden contratarse individualmente y por negociaciones colectivas, pero tambin pueden no formar parte de los convenios colectivos o ser ofrecimiento unilateral del empresario. Los complementos pueden cal 24 cularse por la antigedad en el empleo o en el monto salarial. Otros sistemas similares operan en la Unin Europea, aunque cada uno consigna modalidadesqueloscaracterizan.EnGranBretaa,por ejemplo,el retiro complementario puede corresponder al rgimen pblico y al privado, seleccionado por el empleador ambos se reglamentan por la State Earnings RelatedPensionScheme(SERPS).Lossistemasprivados,manejadosporme dio de trustees, slo pueden aplicarse cuando mejoran el sistema pblico el cualestableceunagarantamnimalostrabajadorespuedenoptarporunsis temadecontribucionesvoluntarias(AVC),conocidocomoplandepensiones personal,previarenunciaalrgimenprivado,alquepuedenadherirsequienes 25 ya no trabajen. 3. La importancia de la seguridad social bsica justifica su inclusin en leyes y otros instrumentos jurdicos nacionales e internacionales como pres taciones mnimas, por ello se garantiza en la mayora de las constituciones polticas de los pases iberoamericanos (cfr . nm. III, 2). Latransformacindemodeloseconmicos,polticos,ysocialesinfluyeen lasrelacioneshumanasyensuentornoconlaafectacinenlasdisposiciones deordenlegal.La influenciadeideologaspropiasdelliberalismoyneolibe ralismo,conlaconsecuentetransformacinpolticadelEstadoysusfunciones modificaelesquemadelaseguridadsocialbsicaalimponer complementos. TalvezestasealaraznporlacuallaConstitucindeItaliahacelareferencia a la complementariedad de la seguridad social por parte del Estado: Artculo 38. Las tareas previstas en el presente artculo sern asu midas por rganos e instituciones constituidas o complementadas por el
BGBI, nm. 13610, de 1974, modificada en diciembre de 1989, BGBI, nm. 12261. Cfr . Kaufmann, Otto, Francis Kessler, Peter A., Kohler, Le droit social en Allemagne, Pars, Co llection Lamy Europe, pp. 8284, 252 y 260. 25 Hautefort,Marie,LedroitsocialenGrandeBretagne,Pars,CollectionLamyEurope,pp.213215.
23 24
758
26 LaConstitucinEspaola,porsuparte,estableceenelartculo41, Estado. en relacin a la asistencia social que: los poderes pblicos mantendrn un rgimenpblicodeSeguridadSocialparatodoslosciudadanos,quegarantice la asistenciayprestacionessocialessuficientesantesituacionesdenecesidad, especialmenteencasodedesempleo.Laasistenciayprestacionescomplemen tarias sern libres.
4.LosregmenesdelosEstadosbenefactorespropicianlaseguridadsocial complementaria con motivo de sus funciones y de su capacidad econmica de su influencia en el mercado laboral, en relacin directa con las contribu ciones de la propia seguridad, y en el caso de las pensiones, dice Tamburi, decrecidasen su capacidadrealpor interrupcionesdetrabajo, por tratarse de trabajosestacionales,porinflacinoporinmadurezderegmenes.Larelacin menosempleomenosaseguramiento,seregistraenlahistorialatinoamericana 27 Porotraparte,silaseguridad durantelascrisisdeladcadadelosochenta. social bsica es incipiente, la complementaria fluye a partir de la esta bilidad financiera de las empresas, aunque debe hacerse notar que se crea desigualdad de condiciones entre los grupos de trabajadores por el alcance exclusivo paraalgunosdeellos.Decualquier manera,por tratarsedebenefi cios, el Estado debe propiciarla para mejor atencin a la poblacin. No existe limitante para que la ley sea la fuente de la asistencia comple mentaria. De hecho la legislacin francesa ofrece una peculiar modalidad: las prestaciones sancionadoras llamadas complementarias de prevencin, las cuales corresponden a medidas preventivas impuestas ante riesgos excepcio nalesen virtud del incumplimientodeaccionesordenadasoporlainfraccin 28 a estas, cuya obligatoriedad debemos suponer que recae en el empresario. Las prestaciones extralegales, como las ha llamado la Suprema Corte de JusticiaenMxico,correspondenalaasistenciasocialcontractual,individual ocolectiva,entendidas como el medio idneo paraeldesarrollocomplemen 29 La LGSS de Espaa, en el artculo 39, prohbe las negociaciones co tario. lectivasenmateriadeseguridad,sinotraexcepcinqueelestablecimientode mejoras voluntarias. 5. Los contratos colectivos son el instrumento propicio para obtener pres taciones superiores con alcance para la comunidad laboral que tutelan. En stos, es fcil encontrar prestaciones de muy diversa ndole: econmicas y
26 27 28 29
Cfr. texto completo del artculo 38 en nm. III, 2. Cfr . Ruezga, op. cit., pp. 2224. Cfr. Dupeyroux, op.cit., p. 582. a a Jurisprudencia, Apndice 1975, 5 . parte, 4 . Sala, tesis 178, pp. 172173.
759
sociales, preventivas, incentivas o restitutivas, permanentes o temporales, a cargo exclusivo del empleador o con una contribucin de ste. Bajo estas circunstancias las mejoras siempre tienen alcance colectivo. Como prestaciones auxiliares econmicas pueden mencionarse, con Mon 30 las ayudas para prtesis, en caso de paro forzoso sin derecho a pres toya, taciones, por desempleo y, en general, las relacionadas con la asistencia sa nitaria (mdica) la aportacin peridica para fomento al deporte, mediante una cantidad calculada por cada trabajador y entregada al sindicato compro metido en la utilizacin correspondiente. En algunos casos, el alcance de las prestaciones convenidas por negociaciones colectivas, tales como servicios tursticos o de promocin artstica, es individual. Igual ocurre con los pagos a trabajadores con incapacidad por enfermedad no profesional u ocupacional paracomplementarelcienporcientodesusalariocuandolaaseguradoraslo les cubre un porcentaje de su salario tabulado o nominal. Las prestacionescomplementariaspuedenser organizadasvoluntariamente por los trabajadores con el apoyo de la empresa misma las cajas de ahorro ejemplificanestamodalidad.Enelrenglndeahorro,tambinsecomplemen tanlosbeneficioscuandolaempresaretieneelimporteparasuinversincon el pago del inters correspondiente previamente convenido con los traba jadores. 6. Las prestacionesasistencialescomplementarias,confuncinniveladora, debenconsiderarsepatrimoniales(valescomerciales,ayudaparapagoderen ta) como parte del salario integrado, es aconsejable tomarlas en cuenta para clculossobreotrospagosdeclarables,inembargables,nosusceptiblesdedes cuentos, con crdito preferencial y otras protecciones que ordenen las leyes respectivas. Otrasprestacionesse agreganalasindemnizatoriasyquedanenelmbito dederechospatrimonialesdelasegurado.Noocurreigualconlasdirectamente entregadas al sindicato para su administracin que poseen carcter general: tal es elcaso de lasaportaciones empresariales para fomentar la cultura o el deporte o para formar fondosdeprstamospara lostrabajadores,quese cal culanpercapita y seacumulanenunfondo solidariomanejadopor elsindi cato, por una asociacin o una compaa privada. Las prestaciones complementarias relacionadas a la capacidad patrimonial deltrabajador,sevinculanconelprincipiodesalarioremuneradoryconello se marca su contenido econmico.
Op.cit., p. 638.
30
760
7.Lastcnicasdefinanciamientoenlaseguridadsocialseinclinanareducir la carga del Estado y del empleador, sujetos tradicionalmente obligados. La primera disminucinderesponsabilidadesocurrealponer enmanosdeparti culareslagestinfinancieradelosaseguramientos,cuyoscostosseabsorben por losmismosbeneficiarios. Lanuevaadministracindelsistemadecapita lizacinindividualatravsdelahorroparaelretiro,demodaenIberoamrica, sepagaporlostrabajadoresporcomisionescalculadassobresaldosinsolutos, intereses ganados, capital acumulado o cualquier otra forma autorizada por las autoridades y normas del ramo. En el caso de la seguridad complementaria, es conveniente fomentarla a cargo delempleador, quien finalmentela integraloscostestransmitiendoesa cargaalpreciodelosserviciosoproductosquepaganlosconsumidores,entre ellos, los propios trabajadores de la empresa y en general. El msclaro ejemplo de laobligacindelEstado,comosujetodelasegu ridad complementaria, se representa con el compromiso de compensar o ni velar las cantidades de los trabajadores que no coticen los mnimos estable cidosenlaleyparatenerderechoalapensinmnimagarantizada,condicin incluidaenlanuevaLSSdeMxico.Estaprestacincomplementariadeorigen legal, tal vez, pueda compararse con la accin protectora complementaria, internaalsistema,comolallamaMolinaGarcaenrelacinconlaleyespaola 31 de 1994. Tambin son sujetos obligados en estas prestaciones los organismos insti tuidos para generar beneficios superiores a los trabajadores o susderechoha bientes por medio de cajas de ahorro y mutualidades, para ofrecer mejoras voluntarias, comoproteccinexterna alsistema, de acuerdo conla expresin de la misma autora. Lasempresasprivadasgestoras,administradorasydesegurosquefuncionen enlasoperacionesdeseguridadsocialsonsujetosobligadosjurdicamenteen toda la extensin, empero, sus relaciones se rigen por normas de cuerpos legalesdistintosacdigosyleyesdeltrabajoydelaseguridadsocial(cdigos decomercio,leyesdesegurosoreglamentosespecficos dirigidos asusacti vidades). Lossindicatosseobligancomogestoresyadministradoresdeseguroscom plementariosenlostrminosdelasnegociacionescolectivasydesusestatutos. Nadaimpidesufuncincomoauxiliaresparasatisfacerlasnecesidadesdelos trabajadores, y desde este punto de vista, su participacin como prestadores asistenciales es evidentemente vlida.
31
Op. cit., pp. 503504.
761
Los asegurados se convierten en beneficiarios obligados cuando son ellos quienesdebenpagarlascuotasparafinanciaralgnrgimencomplementario. La voluntariedad se marca con el deseo y acuerdo expreso de convenir las prestaciones superiores, empero sern obligatorias una vez aceptadas. Su fi nanciamiento, por lo tanto, puede efectuarse tanto por sistema contributivo como de repartoomixtocon laposibilidaddel piso decapitalizacinindivi dualo colectiva.Encuantoasuadministracin,parecemslgicosuponerla privada, pero nada indica la imposibilidad de su operacin por organismos gubernamentales o mixtos. V. LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD SOCIAL EN IBEROAMRICA. EL CONVENIO NMERO 102 DE LA OIT Y EL CDIGO IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL La adopcin de convenios internacionales sobre la materia conduce a la uniformidaddecriteriossobrelosdistintosconceptosyformasdeasegurara lostrabajadoresy,desdeluegocontribuyealaestandarizacindecondiciones de los trabajadores en las regiones o continentes. Constituye parte del com promiso internacional de procurar la igualdad de los trabajadores de todo el mundo, condicin ahora ms necesaria en funcin de los sistema de glo balizacin. El Convenio nmero 102, adoptado el 28 de junio de 1952, sobre normas mnimas en seguridad social, contiene las ramas consideradas bsicas por la OIT.Secaracterizaporbasarseenelprincipiodeunsistemaglobaldeeven tualidadesyprestacionesquedebenextendersegradualmenteatodalapo blacin. Contiene las siguientes ramas: asistencia mdica, prestaciones monetarias por enfermedad, por vejez, en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,de maternidad,de invalidez ydesobrevivientes,dedesempleo y asignaciones familiares. El Convenio puede ratificarse cuando se acepten por lo menos tres de las nueve ramas para las cuales el mismo especifica los mnimos de las presta ciones. El Convenio se ha ratificado por 39 pases, entre los cuales no estn Canad ni Estados Unidos. Los pases de habla hispana ratificantes son: Bo livia,CostaRica,Ecuador,Mxico,Per,VenezuelayEspaa.Esinteresante destacarquelaAcademiaIberoamericanadeDerechodelTrabajoydeSegu ridad Social hizo propuestas especficas para el Proyecto del Cdigo Iberoa mericano citado, el cual contiene las mismas prestaciones que la Norma M nima de Seguridad Social.
762
VI. CONCLUSIONES Lasprestacionesasistencialesincluidasenregmenescomplementariostie nen la finalidad de cubrir ineficiencias y deficiencias, as como superar los beneficiosdestinados asatisfacernecesidadesbsicasenalimentos,salud,vi vienda,educacinocualquierotracircunstanciainfluyenteenelniveldevida del trabajador y de su familia. Su origen puede ser legal o contractual as como provenir de un ofreci miento unilateral del empresario. Una vez establecidas, su cumplimiento es obligatorio en caso contrario darn lugar a acciones procesales. Cuando no se determinen montos definidos el clculo debe atender al salario del asegu rado, en los trminos de la legislacin aplicable. No en todos los casos se consideranpartedelsalario,exceptocuandoprovengandelfinanciamientodel empresario. Los regmenes complementarios pueden financiarse por los empresarios condicinmsaconsejableporlosmismostrabajadoresyaunporelEs tado. El mejor ejemplo resulta del pago que ste debe hacer para completar los montos que aseguren las pensiones mnimas garantizadas para el retiro. Los beneficios asistenciales complementarios, entendidos como esfuerzos paranivelarlascondicionesdevidadelostrabajadoresysusderechohabientes, puedenabarcarlosriesgosycontingenciasbsicas,deacuerdoalosderechos reconocidos o contemplados legalmente en asuntos de seguridad social en general,incluida la muerte. Pueden cubrir riesgos ocontingenciasbsicas no estipuladasen la ley ycomplementar lasprestacionespropiasdelretiro (rea en donde ms expansin se ha presentado). Lacomplementariedadpuedeusarsecomoestrategiadelosgobiernospara cubrirdeficienciaseinsuficienciassocialespresentesenocasindecualesquier problema,conestmulosalosempresariosyalostrabajadores,segncontri buyan al financiamiento. Las reformas en las legislaciones iberoamericanas, a partir del estableci mientodelmodelochileno,demuestranunaimportantetendenciaalaconver genciaconceptualsobrelaseguridadsocial,esdecir,acombinarlossistemas surgidosde las propuestasdeBeveridge y deBismarck.Elarreglofacilitael desarrollo de modalidades complementarias. Sin embargo, las reacciones co rrespondernsegnprevalezcalaconcepcinconmutativadelaseguridadso cial,posturatradicional seguidapor lamayoradelospaseshastahaceunas dcadas. En tanto ms importancia se conceda a las ideas de generalidad y
763
universalidad, ms se procurar la garanta de ingresos complementarios en 32 el marco voluntario. Laadministracindelosregmenescomplementariosdepositadasenagen ciasprivadasdebenregirseespecficamentepormediodelegislacinrigurosa e inflexible, para garantizar su viabilidad financiera y la suficiencia en los beneficios complementarios. VII. BIBLIOGRAFA BERENDS, Lambiek y Jacqueline Wesselius, Le droit social aux PaysBas, Col. Lamy Europe, 1961. BONILLA GARCA,Alejandro,Seguridadsocial:fines,principiosymedios,
La seguridad social en Amrica al trmino del siglo XX. Reformas de la seguridad social y polticas econmicas y sociales, Mxico, CISS, 1996,
Conferencia sustentada en el 11 ciclo de conferencias de alto nivel. BUEN, Nstor de, Derecho mexicano del trabajo, Mxico, Porra, 1992. BUSTOS CASTILLO,Ral,Comentariossobrelaprivatizacindeunrgimen nacional de pensiones. El caso chileno, RIT, vol. 112, nm. 3, 1993. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de derecho laboral, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968. CIFUENTES LILLO, Hugo, Pensiones de sobrevivencia, viudez y montepos: posibilidaddeincrementar,RevistadeChilenadeDerecho,vol.21,nm. 1, 1994, pp. 5362. CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO CFESUTERM, 19941996, Mxico. GALLAGHER, Daniel y Judith W. Tansky, Theoretical Perspective on Con tingent Employment, Ponencia presentada en la conferencia Anual de la Asociacin de Relaciones Industriales Canadienses, mayo, 1996. GALLEGA GARCA, Roberto, El concepto integral de seguros sociales y los aspectos polticos y demogrficos, La seguridad social y el Estado mo derno, Mxico, IMSS. FCE. ISSSTE, 1992, pp. 77102. GIRARD,Hlne,Comprendeletltravail.Uneguidepourlenterprise,Pars, Les editions du Tlphone, 1996. GONZLEZ,Armando,Elsegurosocialhoyymaana,Laseguridadsocial en Amrica al trmino del siglo XX, Mxico, CISS, 1996. HAUTEFORT, Marie, Le droit social en Grande Bretagne, Pars, Collection Lamy Europe, 1990.
a Cfr .Dupeyroux,op.cit.,p.8084yconPrtot,Xavier,Securitsociale,9 ed.,Pars,SireyEditions,
32
1996, pp. 188191.
764
HERNNDEZ LVAREZ, scar, El fideicomiso de las prestaciones sociales enVenezuela,Rev.delaFacultaddeCienciasJurdicasyPolticas,Ve nezuela, nm. 80, 1991. INSTITUTODE I NVESTIGACIONES J URDICAS,Diccionariojurdico,Mxico, UNAM. KAUFMANN, Otto, Francias Kessler y Peter A. Kohler, Le droit social en Allemagne, Collection Lamy Europe, 1991. MOLINA GARCA,Mnica,Lasmutualidadesdeprevisinsocialenlanueva ley 30/1995 sobre ordenacin y supervisin de los seguros privados. As pectos procesales, Civitas, nm. 77, mayojunio, 1996. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1990. N. IYER, Subramanian, La reforma de los regmenes de pensiones en los pases en desarrollo, RIT, vol. 112, nm. 3, 1993, pp. 395417. OTTING,Albrecht,Lasnormasdetrabajo,marcodereferenciaparalasegu ridad social, RIT, vol. 112, nm. 3, 1993 Convenio nmero 102 (1952). PASKIN, Michel Alan, Privatization of Oldage Pensions in Latin America: Lessonsfor Social Security Reformein theUnited States,FordhamLaw Review, vol. LXII, nm. 7, mayo, 1994. RUEZGA BARBA,Antonio,Estado,seguridadsocialymarginalidad,Mxico, CISS, 1994. TAMAGNO, Edward, Preparndose para una sociedad en proceso de enveje cimiento, LaseguridadsocialenAmricaaltrminodelsigloXX,Mxico, CISS, 1996. TAMBURI,Giovanni,Elprecariodeslindederegmenesprivadosyregmenes pblicos de pensiones, Rev. Internacional del Trabajo, vol. 105, nm. 2, abriljunio, 1986. ABREVIATURAS UNAM IMSS BGBI LGSS Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto Mexicano del Seguro Social Bundesgesetablatt (peridico oficial) Ley General de Seguridad Social
CAPTULO 41 ADMINISTRACIN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL Antonio VZQUEZ VIALARD

SUMARIO: I. Introduccin. II. Criterios fundamentales para el ejer ciciodelafuncinencomendadaalosrganosdetrabajo.III.Fun cionesacargodelMinisteriodeTrabajo.IV.Estructuradelsistema de organizacin.
I. INTRODUCCIN Laaparicindelderecho deltrabajo en lossiglosXIX yXX(en especialen Amrica Latina), signific un cambio fundamental en lo que se refiere a las tareasatribuidasalEstado.Deunaconcepcinfundadaenelliberalismo,que propicialaabstencindelEstadorespectodelasrelacioneslaborales,sepas en cierta forma, a una intervencionista, segn la cual se le asigna al mismo unnuevocometido.steconsisteenlaproteccindeltrabajadorquesecon creta a travs de normas que limitan las facultades, hasta ese momento ejer cidasporelempleador,respectodeladeterminacin,entreotras,delascon diciones de trabajo. De esa manera se afect la libertad de configuracin del contrato de trabajo, en cuanto el mismo deba sujetarse a incorporar al gunas normas legales mnimas (orden pblico laboral). De no cumplirse ese requisito, dichas disposiciones seincorporaban al texto en forma automtica. La aparicin de esa legislacin tradujo la preocupacin del Estado para dispensaresaproteccincomouncometidoofindelmismo,hoyinexcusable (pese a algunas corrientes de desregulacin absoluta). Esa incorporacin de unanuevafinalidad,trajoaparejadaunanecesariaconcrecinenelcampodel derecho(deunconstitucionalismoliberal,sepasaotrosocial)ydesupropia estructura,afindepoderdesarrollarlasnuevasfuncionesqueseleasignaban. Esto ltimo tuvo como objetivo preservar el ejercicio de la libertad que, de un aspecto meramenteformal quenofacilitaba que ese derecho fundamental del hombre se encarnara en la realidad, gozara de un fundamento legal que permitierasuconcrecinprctica.Deesamanera,alprincipioenformainci
765
766
piente,seasegurunaproteccinefectivadeltrabajohumanoensusdiversas modalidades, as como el goce de los beneficios de la seguridad social. Ello signific que el Estado debi adaptar su estructura a fin de poder satisfacer este nuevo objetivo, que no slo se refiere al contenido de la pro teccin (que antes se consider asegurada por el mercado), sino tambin al mecanismo para facilitar el restablecimiento del orden violado. Tradicionalmente, esa funcin fue ejercida por el juez, pero se consider que ya no bastaba, por lo quese agreg un nuevomecanismo.El organismo administrativo asumi la funcin de ejercer el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los empleadores y, en su caso, la fa cultaddesancionar(ensumbito)lainfraccinqueseconsideraquenoslo afecta al inters del trabajador, sinotambinal bien comn(inters general). De esa manera se le asign al Estado no slo la misin de sancionar (por la respectiva va constitucional) leyesde proteccindeltrabajo,sinotambin el control de su cumplimiento por parte del empleador, lo que requiere la realizacindeunaaccinqueseejecutaatravsdelaadministracinpblica, no slo de carcter represivo (sancionatorio), sino tambin pedaggico. Esenuevocometidopoltico,parasuconcrecinenloshechos,requierela actualizacindelfinabstractoygeneraldelaproteccinatravsdeunaaccin estatal (funcin administrativa) que, en el caso, se ejerce (proyecta) en el mbito de las relaciones laborales. Esa funcin se rige de acuerdo con los principios y reglas, as como se autoriza, a travs del mismo procedimiento yformasjurdicasqueempleaelderechoadministrativorespectodelosotros 1 sectores de la actividad estatal. Esa funcin administrativa permite distinguir tres aspectos: a) sustancial b) orgnico o subjetivo c) procesal. De acuerdo con el primero, la funcin administrativa implica una actividad directiva (de orientacin) y directa (de ejecucin),queserealizaatravsdelagestinyejecucindeaccionespropias 2 La expresin adminis de la prestacin de un servicio para cumplir un fin. trativo (etimolgicamente ad ministrare) significa servir, por lo que se en tiende que la misma comprende acciones (como conjunto de actividades) encaminadashaciaunfin:satisfacerloscometidosestatales,seaquesereali cen por el propio Estado a travs del rgano central o descentralizado o por 3 uno estatal bajo autorizacin o delegacin del primero. En cuanto se refiere al segundo aspecto que hemos sealado (rgano), el ejerciciodeesafuncinrequierecontarconunaestructuraorgnicaoaparato
1 2 3
Dromi, Jos R., Derecho administrativo laboral, p. 44, indito. Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, p. 5. Sayagues Laso, Tratado de la administracin, t. 1, Montevideo, 1959, p. 487.
ADMINISTRACIN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
767
administrativo (administracin pblica). sta comprende a los rganos estatales ono(autorizadosodelegados)aquienesseleshaencomendadolaactividad sustancial de ejecucin y gestin inmediata de los cometidos estatales. En lo que se refiere al aspecto procesal, la administracin tiene formas propias de exteriorizar sus acciones (formas jurdicas administrativas: actos, hechos,superhechos,actosadministrativos,reglamentos,contratosadministra tivos),losqueseelaboran,emitenyextinguenatravsdelosprocedimientos 4 Sehamanifestadoquecabedistinguirentre especialmentereguladosalefecto. 5 acto administrativo y administrativo laboral. Puede considerarse que la funcin administrativa es la actividad desarro llada por los rganos pblicos(aspecto orgnico) paralaejecucinygestin inmediata de los cometidos estatales (aspecto sustancial) que se hacen efec tivosmedianteactosyhechosjurdicospblicosatravsdeunprocedimiento reglado(aspectoprocesal).Setratadeunagestincontinua,permanente,con creta, prctica. La concrecin de ese cometido estatal no puede lograrse slo a travs de lasfuncioneslegislativasyjurisdiccionales.Sinduda,nobastalacreacindela normaysuaplicacinenlaesferajudicial.Esatareanoessuficienterequiere una accin continua a fin de cumplir (ejecutar materialmente) esa finalidad 6 estatal. Para ello, se desarrolla una actividad concreta, prctica. Se ha sostenido que el derecho del trabajo constituye una realizacin que ms que de los rganos legislativos, lo es de la administracin especializada laboral,quenoslotieneasucargoelcontroldelcumplimientodelasnormas creadas,sinotambinlainvestigacindelarealidad,afindeimplementarlos cambios legales pertinentes y la creacin de nuevas pautas culturales, como fundamento real del ordenamiento jurdico. II. CRITERIOS FUNDAMENTALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIN
ENCOMENDADA A LOS RGANOS DE TRABAJO
Como idea rectora, debe tenerse en cuenta que dicha accin, si bien se refiere a un aspecto determinado, se realiza dentro de un mbito social que, a travs de la creacin de instrumentos adecuados, tiende a facilitar el desa rrollo integral del hombre, supromocin,y disolver losfactores quefrustran
Dromi,op. cit., p. 6. TruebaUrbina, Alberto, Derecho administrativo del trabajo, p. 819. Zanobini, Corso di diritto administrativo, t. 1, Miln, 19421946, p. 12 Capelli, Humberto, Serviciosadministrativosdeltrabajo,Tratadodederechodeltrabajo(dirigidoporDeveali),t.4,Buenos Aires, 1972, 7, p. 639.
4 5 6
768
esa posibilidad. Su objetivo es la lucha contra la marginacin, a travs de acciones concretas para mejorar la situacin de los sectores sociales menos favorecidos, a fin de hacerlos participar del disfrute de los bienes (no slo econmicos,sinotambinsociales,humanos)quefacilitanelejerciciorealde la dignidad de la persona, as como su incremento. De acuerdo con la OIT (Convenio 150), cabe distinguir entre la llamada administracin del trabajo, que corresponde a las acciones que se realizan de acuerdo con lo que establece la poltica nacional del trabajo (su concep cin), delsistemadeadministracindeltrabajo,quecomprendelasorga nizaciones estatalesoparaestatalesencargadasdeejecutarlasrespectivas ac ciones. Al efecto, se aconseja que se delegue o confe el ejercicio de esas funcionesaorganismosconstituidosportrabajadoresyempleadoresy,cuando ello sea apropiado,a susrepresentantes(artculo2,Recomendacin158,OIT). Tambin se aconseja que determinadas acciones, propias de la poltica la boral, se regulen a travs de negociaciones directas entre las partes sociales (artculo 13, recomendacin 158). Es conveniente que los organismos del sistema asuman la responsabilidad de la preparacin, administracin, coordi nacin, controly revisinde lapolticalaboral nacionalo participen en ella. Resultaaconsejablequeseaenesembitoenelqueseanalicenyemitanlos instrumentosparalaaplicacindelasleyesyreglamentoscorrespondientesa esa poltica (artculos 61, Recomendacin 150). Como una consecuencia del desarrollo de la poltica de trabajo, que no constituyeunafuncinaislada,sinoquedebeintegrarsedentrodeunapoltica general (que incluye la econmica), las funciones propias de los rganos de trabajo se han hecho ms complejos. Al principio, los mismos funcionaban en la rbita de alguno de los ministerios existentes o de otros organismos administrativos. Hoy, en la mayor parte de los pases, integran el ministerio de trabajo o de trabajo y seguridad social. Dicha funcin no puede limitarse alsimplecontroldelcumplimientodelasnormas(funcindeinspeccin,que constituye, sin duda, un aspecto fundamental de la accin laboral) requiere unapresenciayunaaccinconcretaenlaelaboracindelosplanesnacionales de desarrollo que, obviamente, incluye los de trabajo. No se trata de una accin aislada, ya que debe ser concertada dentro de una concepcin global y sistemtica de la administracin del trabajo. No se trata slo de atender problemas aislados e inconexos referidos a salarios, condiciones de trabajo, de bienestar (importantes de suyo), sino abarcar una totalidad,deacuerdoconlarealidad.Laaccinquedeberealizarsenopuede limitarseaenmendardeficienciasparciales(aplicarparches),sinoejecutaruna poltica global (sembrar semillas). De acuerdo con ello, no puede admitirse
769
que laadministracin del trabajofuncione comounorganismocerradodebe abrirse al dilogo (aun dentro de la propia administracin pblica, con las otrasreas),conlasorganizacionesdetrabajadoresyempleadores.Loqueen una pocapudo caracterizarse comoun actoautoritario, debeceder, para dar pasoaunactonegocial.Elpartidismoyeltecnocratismodebendejarsulugar 7 a la elaboracin de polticas y a la toma de decisiones concertadas. Sibiendesdeposicionesneoconservadorasyneoliberales(stasconmenos virulencia que las anteriores) se discute la conveniencia de las acciones a cargo del ministerio de trabajo (como rgano central de la administracin laboral), desde las segundas se admite como competencia propia del Estado, reassocialesydebienestar,dedefensadelconsumidorydelinterspblico. Sinduda,seimponeuncambio,unpasodelasrelacionesantagnicasenque cadaparte(comosueleocurrirenlanegociacindelosconvenioscolectivos) procura obtener el mximo de ventajas materiales y de poder, para pasar a unnuevotratodeconcesionesrecprocas(rigidezflexible),quesenegocian a travs de una relacin ms armoniosa (que debe elaborarse con la activa participacin del Estado), a fin de incrementar la productividad, laeficiencia y la intervencin de los trabajadores. Una nueva modalidad de cooperacin debe comenzar a funcionar a partir de la empresa. Sinduda lecompeteal ministeriodetrabajounaparticipacinactivaenla lucha contra la pobreza y la marginacin, lo que comprende no slo la eje cucin deacciones concretas,sinoeldiseodelasmismasenfuncindelos objetivos sociales del desarrollo. Las funciones a cargo del ministerio de trabajo deben ser objeto de un replanteamientonoesposiblequeseconsiderequedebenmantenersemode losquesesiguieronenotraspocasquecorrespondanacoordenadaspolticas, sociales y econmicas diferentes. No es factible limitarse a realizar acciones de mero contralor del cumpli mientodelavigenteleylaboralyactuarcomomoderadorenlascontroversias que se suscitanen las relaciones de trabajo(algunas delascuales responden a causas sociales, polticas, econmicas profundas). La indicada, constituye unatareapropiadebombero(extinguirelfuego),quehacequelaurgencia de las acciones a emprender y laprecariedad de losmediosdisponibles im pida dedicar tiempo y esfuerzos (humanos y materiales) al diseo e imple mentacindeplanesdeinvestigacinydeestudiospermanentes,ascomode la provisin de la informacin que los mismos requieren.
7 DiFrieri,JorgeA.,Respuestasdelaadministracindeltrabajofrentealacrisis,Lima,OITCIAT, 1988, p. 15.
770
Los problemas que plantea la turbulencia socioeconmica (entre otros, in flacin, desempleo, endeudamiento), fragmenta la comunidad en grupos, al gunos de los cuales (que se incrementan) no tienen capacidad para salir de su marginalidad o caen en ella (no tienen empleo, o si cuentan con uno, perciben un ingreso nfimo, no tienen acceso a prestaciones mdicas, ni a la seguridad social). Encarar esta problemtica que, con frecuencia, tiene su raz en una crisis de valores vividos y compartidos, requiere no slo medios de orden legal, sino,fundamentalmente,lograrunconsensosobreloqueelpasquiereycmo hacerloesdecir,preguntarsequdebehacerse,qupodrahacerse,qupuede 8 hacerse. En la vida social debe distinguirse la existencia de un plano normativo (importante, pero instrumental) y uno comunicacional, que deben ser identi ficadoscomodiferentes.Aello,cabeagregarquelamejormaneraparalograr la composicin del conflicto sobre una base de justicia, es el dilogo, a fin delograrelconsensoquepermitesuperarlaspretensionessectoriales(aveces con vocacinhegemnica),yasconstruirelordenprcticosocietal(moraly jurdico). A travs de la discusin (encarada dentro de un clima de dilogo) como mtodo de trabajo se facilita que aflore la racionalidad que debe reen 9 contrarse, con la moral. Esaaccindelministerionodebeservista(obviamente,niejecutada)como obstaculizadora de la accin de la empresa o de otros organismos sociales, sino como garanta del principio de seguridad jurdica, a fin de responder a las expectativas sociales que sintonizan con las caractersticas de la comuni dad.Deacuerdoconello,nodebeimponer,sinoproponer,explicar,convencer, facilitareldilogoyquelaspartesinvolucradasenelconflictodescubranesta ltima va como la ms indicada para lograr una solucin adecuada de los problemas planteados. De esa manera, la accin encarada hallar su propia legitimacin, en la medida en que se perciba el claro objetivo de facilitar el desarrollo del bien comn (crear las condiciones que coadyuven al pleno despliegue de las po tencialidades de las personas que integran la comunidad). Dentrodeesatnica,elministeriodeltrabajodebeparticiparenelanlisis e implementacin de las polticas y programas concertados de desarrollo de losrecursoshumanosymateriales,loqueincluyelaorientacinylaformacin profesional (artculo 17, Recomendacin 158).
8 9
Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, Londres, 1981, captulos 1 y 2. Di Frieri, op. cit., p. 22.
771
III. FUNCIONES A CARGO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Las mismas comprenden una variada gama de actividades. Por una parte, el organismo debe garantizar la consulta, la cooperacin con los respectivos organismos representativos de los trabajadores y empleadores, tanto a nivel nacional, regional y local de los diversos sectores de la actividad econmica (artculo 5, Convenio 150). Esa accinnopuedelimitarseaunaspectodeluniversolaboraltieneque alcanzar alos sectores(geogrficosydeactividad) quenohansidoincorpo rados a la rbita de accin de la administracin de trabajo. Entre aqullos, cabe citar a los pequeos agricultores, aparceros o categoras similares de trabajadoresagrcolas,cuentapropistas,personaldelsectorinformaldelaeco noma, miembros de cooperativas, de empresasconstituidas slo por trabaja dores que, con frecuencia, no gozan de ciertos derechos que otorga la ley laboral (artculo 7, Convenio 150). Debeprestarseespecialatencinalostrabajadoresnoprotegidosque,nor malmente perciben salarios inferiores al mnimo o estn en situacin de po brezacrtica,sinposibilidadesdeaccesoalmercadopornocontarcondocu mentacin, libreta de trabajo (cuando ella es requerida), cuentapropistas con escasa capacidad tcnica,por loquedebenrealizar tareasencondicionespe nosas,peligrosas,enjornadasextremadamenteextensas.Aveces,esaslabores se realizan en grupos que, por s, no tienen capacidad para salir de su mar ginacinocaenen ella(notienenempleo,ysicuentanconuno,percibenun magroingresonotienenaccesoaprestacionesmdicas,alaseguridadsocial). Como ya lo hemos indicado, para encarar esta problemtica cuyas races, por lo comn, correspondenaunaausenciadevalorescompartidosen laco munidad,nobastasloconlaadopcindemediosdeordenlegalfundamen talmente, se requieren cambios culturales, por lo que es necesario lograr un 10 consenso sobre el nivel de justicia que el pas quiere y cmo hacerlo. 1.Diseo de la poltica En lo que se refiere a las tareas concretas, el organismo de trabajo, en consulta con los que representan a los trabajadores y empleadores, debe par ticiparactivamenteenlapreparacinyrevisindelasnormasdetrabajo(le yes, reglamentos muchos de stos han quedado desactualizados en razn de
10
Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, op. cit., caps. 1 y 2.
772
los cambios culturales y tecnolgicos que se producen con cierta rapidez). Comolaborpropia,dichoorganismodebeencararunadefundamentalimpor tancia: la realizacin de investigaciones, a fin de descubrir la realidad social sobre la quedebe operar. Se ha considerado que esa tarea, de hecho,integra 11 lainvestigationpower que se funda en la posibilidad de realizar encuestas. Unadelasfuncionesacargodelorganismocentraldeltrabajo,eslareferida a la elaboracin de los proyectos de ley que propone el Poder Ejecutivo, as como el apoyo y la crtica a los que elabora el Poder Legislativo. Tambin tiene importancia, en los pases que establecen esa intervencin, la funcin que le compete al ministerio de trabajo en la concertacin del convenio co lectivo, no slo en lo que se refiere al acercamiento entre las partes, sino tambin, para brindar apoyo tcnico, suministrar informacin (en especial de carctereconmicoquelosinterlocutoressocialessoliciten),ascomolapre paracindelosinformesnecesariosparadisponerlahomologacindelacuerdo. Lalaboracargodeeseministerionosloserefierealdiseodelapoltica social (que debe coordinarse con la econmica), sino tambin a establecer modos y mecanismos para solucionar los impactos del cambio tecnolgico, as como lo referido a la extensin de los convenios colectivos de trabajo a otraszonasgeogrficasodeactividad(cuandoelloesposibledeacuerdocon el esquema legal). 2.Funciones de conciliacin y mediacin Enestembitotienenespecialimportancialasfuncionesqueelorganismo debe realizar para acercar a las partes (individuales, pero en especial las co lectivas) que tienen puntos de divergencia, as como proponerles pautas y proyectosdesolucin del conflicto.Encuantolanormalegaladmiteelarbi traje, sea que el mismo se realice a travs de personas designadas por las partes (voluntario) o por funcionarios del Estado (en un procedimiento que aqul impone, obligatorio), dicho organismo debe brindar la informacin (que luotrosorganismosdelgobiernooparticulareshanelaborado)queno siempre les es fcil obtener a las partes sociales. Esa funcin adquiere una particularrelevancia enlospasesenprocesodetransformacintecnolgica,en queelasesoramientoquepuedebrindarelministeriodeltrabajo,porlocomn, no se formula en funcin de un inters inmediato o sectorial, sino desde una visin ms amplia, teniendo en cuenta el inters general de la comunidad.
11
Willoughby, Williams, La legislacin obrera en Estados Unidos, Madrid.
773
3.Relaciones de trabajo Respectodestas,enespecialenloqueconciernealasaccionesnecesarias paragarantizarelejerciciodelalibertadsindical,elorganismoadministrativo de trabajo debe asumir una funcinimportante.Atravsdeesa accin,debe formularse, conjuntamente con las respectivas representaciones sociales, un planquetiendaaestablecerydesarrollarrelacionesdetrabajoquepromuevan (progresivamente)mejorescondicionesdetrabajo,derelacionesprofesionales que respeten el derecho de sindicacin y la negociacin de asesoramiento, as comoproveer(entantosesolicite)instanciasdeconciliacinymediacinapro piadasalascondicionesnacionales,conelfindeevitarodarsolucina conflictos colectivos(artculos7,Convencin150,8,12,9y10,Recomendacin158). 4.Servicio de empleo Unodelostemasdemayorimportanciaqueintegranelelencodelastareas que debe afrontar el ministerio de trabajo, es el referido a la elaboracin, administracin,coordinacin,controlyrevisindelapolticanacionaldeem pleo tanto a corto, mediano, como a largo plazo, que conviene se realice con participacin de los interlocutores sociales (artculos 11, 12 14, 3, Re comendacin 158). En su caso, deber coordinar los distintos servicios de empleo(quefuncionanenotrasreas,pblicasoprivadas),ascomolospro gramas de creacin y promocin de empleo, de orientacin y formacin profesional. Esta labor va ms all de la simple gestin a travs de oficinas de colocacin. En razn de los problemas que se plantean en la actualidad, en especial, como consecuenciadeloscambiostecnolgicos(aunquelosmismosnosean complejos), se producen modificaciones importantes respecto de los requeri mientosde la llamadamanodeobraque,previamentedebeser preparada. Adems, ya por esa u otras causas, el desarrollo de la actividad econmica requiere, por parte de los trabajadores, una movilidad geogrfica o sectorial que exige atenderla a travs demedios adecuados. A veces,en una zona, no se alcanza a satisfacer la oferta de puestos de trabajo (por lo comn, que exigen una cierta calificacin profesional), mientras que en otras del mismo pas, quiz prximas, se da una situacin inversa: trabajadores desocupados no encuentran oportunidad de hallar un empleo. Esa situacin requiere no slo poder realizar acciones a fin de solucionar elproblemadelnecesariodesplazamientogeogrfico(contodoslosproblemas que ello implica), sectorial, sino tambin el de la recalificacin profesional.
774
Se trata no slo de fomentar acciones de ese tipo, sino tambin actuar en el diseoydesarrollodelaspolticasdereconversindelascapacidadesque el cambio tecnolgico ha convertido en obsoletas. Esa problemtica exige brindar la colaboracin necesaria para la elaboracin de los programas a fin de proveerles a los mismos y a los jvenes una formacin polivalente para que estn en condiciones de ejecutar tareas que el desarrollo requiere. Esarealidad del mundo actual tambin plantea la necesidad deanalizar la nueva situacin, a fin de escoger, desde el punto de vista de la provisin de bienesyservicios, aquellosprocedimientosque(sinser irrazonablesdesdeel punto devistaeconmico) insumenmsmanodeobra,tareaquedebeser encarada junto con otros servicios administrativos. Todas esas tareas deben ser diseadas, ejecutadas y coordinadas con la participacin de la repre sentacin delostrabajadoresyempleadores,ascomodelosrespectivossec tores de la administracin nacional,talescomolos encargados de educacin, economa, desarrollo, promocin humana, etctera. Elministeriodetrabajodebeasumirlaresponsabilidad(oensucaso,com partirla) en las tareas referidas a la planificacin de la llamada mano de obra, as como la coordinacin de las mismas con los planes econmicos (artculo14,12,Recomendacin158).Porotraparte,lmismotambindebe tener la responsabilidad (o en su caso, compartirla) respecto de la adminis tracindelosfondospblicosasignadosalaluchacontraelsubdesarrollo,el desempleo,as como delasaccionesquetiendenalograr unadistribucin regionalequilibradadelempleooelfomentooestmulodelmismoendeter minadascategorasdetrabajadores,ascomodeplanesdetrabajoprotegido (artculo 16, Recomendacin 158). Con frecuencia, los servicios de empleo han sido creados con una asigna cin de misiones amplias, pero sinlos recursos suficientes.Por lotanto, han actuado comodiscretasagencias deempleo,avecesdiseadasenfuncinde lasnecesidadesde otrospasescondistintoniveldedesarrollo,porloquese puso el acento enel desempleo friccional, sin atender al de carcter tecnol gico, estructural, al problema que plantea un mercado de trabajo desorgani zado,segmentado.Estaimportacindetcnicasextraasalasnecesidadesdel pas,hafacilitadolaadopcindeformasjurdicasyeconmicasquepropenden a configurar una sociedad dual, en la que algunos sectores disfrutan de un empleo estable, suficientemente protegido por las normas legales, mientras que otros (por lo comn, sin capacitacin tcnica), no tienen empleo, o si lo tienen, el mismo es precario. No siempre en los servicios de empleo se ha puesto el nfasis en la for macinprofesional,enlaatencindetrabajadoresindependientes,contratacin
775
depersonalparalarealizacindegrandesobras,eneldesempleoosubempleo ensectoresmarginales, en lanecesidaddeejecutar proyectosgeneradores de empleo, en orientar migraciones internas y externas (aprovechando la expe rienciadelosprofesionalesquellegan,paracapacitaralosnativos).Aveces, los manuales publicados al efecto, constituyen simples traducciones de los elaborados en otros pases con una problemtica distinta, que no visualizan lasrealidadesynecesidadeslocalesodelaregin.Nosiempreesosservicios cuentan con una clasificacin nacional de las ocupaciones. 5.Investigacin De lo indicado, surge la importancia que asume sta en materia laboral (tema al que no siempre se le asigna la relevancia que tiene) para tener un conocimiento real dela problemticasobre laque debeoperarse.Nosetrata slodeunadescripcindelamisma,loquesuponeunapreviaidentificacin, en especial, de sus causas, que no siempre responden a un solo origen, sino a muchos que, en razn de su ntima interrelacin, provocan problemas no siempre fciles de afrontar. Dichas investigaciones no slo deben ser realizadas por el ministerio de trabajo(comocabezadelsistemadeadministracindeltrabajo),sinoquedebe fomentarse por otras entidades ya representativas de las asociaciones de tra bajadores y de empleadores y, en especial, las de carcter universitario, aca dmico, centros de investigacin nacionales y extranjeras. Lo importante es que las decisiones que se requieren para la implementacin de la poltica nacional de trabajo (integrada dentro de la de desarrollo) se tomen sobre la base de un conocimiento real de los problemas que se quieren solucionar, lo queimplicaidentificarlospreviamentedentrodesucomplejidad,ascomolas causasquelosprovocan,laposibleeficaciadelosmediosinstrumentalesque se proponen y la experiencia recogida en su aplicacin en otros pases. Ello supone no slo una especial capacitacin por parte del personal que integra los cuadrosdelsistema dela administracindeltrabajo,enespecial,eldedi cado a las tareas de investigacin, sino tambin un acceso fluido (que quiz se logra a travs de una adecuada coordinacin) a los estudios que se realizan en otrosnivelesacadmicosdeorganizacionescientficasnacionalesoextranjeras. 6.Campos de accin del ministerio En cada pas, de acuerdo con su propia estructura social, es factible que losdistintosorganismosqueintegranelsistemadeadministracindeltrabajo,
776
apunten a aspectos determinados, con preferencia a otros. Existen diversas razones que, en ciertas circunstancias, aconsejan darle preponderancia a de terminados aspectos, tales como favorecer la creacin de pautas culturales respectodelaconsideracinquemereceeltrabajohumanoelquecorresponde asignarle a las asociaciones de trabajadores y empleadores que actan como operadores sociales y crean una vasta y calificada red de servicios. stos, segnlascircunstanciassociales,puedensermsefectivosqueunaaccinde policaqueseejerceenunterrenonomuypredispuestoareconocerelderecho del otro (individuo o grupo), que se concreta a travs de una accin sancio natoria (represiva) respecto de los casos (por lo comn reducidos) que se detectan. En razn de las diversas reas, puede distinguirse la accin de dichos or ganismos en cuanto se refiere: a) al campo de las relaciones individuales b) delascolectivas,yc)delaseguridadsocial.Respectodelaprimera,adems delastareasvinculadasconelmejoramientodelanormaydesuadecuacin a la realidad, cabe destacar las vinculadas con la capacitacin profesional y la promocin (sea que se encarne en forma directa o a travs de organismos intermedios), de lainspeccin(temaque seanaliza en el captulo 44) ycon ciliacin de los conflictos de esa naturaleza. En el mbito de las relaciones colectivas, la funcin del organismo tiene que ver, ademsde lostemasvinculadosconlasasociacionesrepresentativas detrabajadoresyempleadores,conelfomentodelalibertadsindical,lacom posicindelosconflictosdeesandoleydelaparticipacin.Esteesuntema que recin se plantea en algunos pases, pero que tiene una importancia de cisivaparaelfuturo.Deesamanera,seaquelamismaejerzaanivelfuncional o de la intervencin de los trabajadores (a travs de sus representantes) en lossectoresdedireccinempresarial,ascomoenlosorganismosreferidosa la gestin de ciertos servicios sociales, se le asigna un mayor protagonismo a los interlocutores sociales. Lo laboral (no obstante su mayor jerarqua,envirtuddesuvnculocon la persona, respectodelaque esunaforma desuexpresin) esuntemaquese integradentrodelosocioeconmico(esunfactordelaproduccin) yste,a suvez,enlavidasocial.Enconsecuencia,lasinvestigacionesqueserealicen enesembito,respetandosupropiocampodeaccin,debenestarntimamente vinculadas con las que se efectan en relacin con otros sectores en que se estudian aspectos (interdependientes) de una misma ynica realidad: la vida delhombre,sercreado,social(nosloindividual)queseexpresaatravsde una serie de grupos y asociaciones intermedias que complementan la accin
777
de la familia y de los dems grupos polticos (que obviamente, incluyen al Estado nacional y a la sociedad internacional). IV. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE ORGANIZACIN 1.De trabajo Lo que en las primeras dcadas del siglo XX comenz como una tmida organizacin asignada al mbito de los ministerios existentes (en la mayor parte de los casos de carcter poltico) fue creciendo en razn del mayor volumen de las operatorias realizadas y de la necesaria especializacin que las tareas requeran. Ello hizo ver la conveniencia de unificar el accionar de dichos organismos en un cuerpo central. A ste se le atribuyen diversas de nominaciones: ministerio, secretara, instituto, departamento, etctera. En la actualidad, en la casi totalidad de los pases, est constituido por el ministerio de trabajo (o de trabajo y seguridad social), que suele contar con diversas direcciones y departamentos dedicados a la atencin de los temas laborales,deseguridadsocialydelosserviciosadministrativoscomunes.Los 12 que integran el servicio se caracterizan por su dedicacin distintos sectores a atender los temas vinculados con: a) trabajo b) formacin profesional c) empleod)policae)seguridadsocialf)bienestarg)participacinh)coo perativa y autogestin. En cuanto al modelo organizativo, Husband distingue diversos niveles: a) alta direccin b) rganos de asesoramiento c) de apoyo d) de tcnicas normativas, a los que se agregan los rganos descentralizados, entre los que se destacanlosque atiendenloreferidoalaparticipacindelostrabajadores y empleadores en la administracin del trabajo. El Centro Interamericano de Administracin del Trabajo (CEIL) ha acon sejadoalosdistintosgobiernosdeLatinoamricaqueafindeatenderelsector socialylaboral(quecomprendelorelativoatrabajo,salud,vivienda,promo cin), se distingan diversos niveles: a) alta direccin b) organismos consul tivos c) de concertacin y coordinacin d) de lnea (que comprende tanto losdecarcteroperativo,comonormativos)e)regionalesf)organismosdes centralizados. Como tareas propias de la administracin del trabajo que se realizan a travs de distintas direcciones, se indican las de elaboracin, pro gramacin, evaluacin y control de las polticas laborales. En cuanto se refiere a la estructuracin de los servicios, dicho organismo aconsejatipificarlosen:a)serviciosprimariosb)dedesarrollolaboralc)de
12
Husband, J., Introduccin a la administracin del trabajo, 1982.
778
asuntosinternacionalesd)debienestarypromocinsociale)decoordinacin y consulta f) autnomos y semiautnomos. Losprimeroscomprendenloreferidoacondicionesyproteccindeltrabajo higieneyseguridadinspeccinrelacionesdetrabajo(individualesycolecti vas, mediacin, conciliacin y arbitraje) legislacin del trabajo trabajo de mujeresy menores trabajoa domicilio. Por suparte,segn ese esquema or ganizativo, los servicios de desarrollo laboral comprenden la promocin y formacinderecursosempleoyserviciosdeempleoplanificacinyprogra macin de polticas laborales estadstica e informacin sociolaboral salarios ysalariosmnimoseconomalaboralyevaluacineconmicayfinancierade empresas.Dentrodelmbitodelserviciodeasuntosinternacionales,seincluye loreferidoalasrelacionesconlaOIT,laOEA,yotrosorganismosregionales, subregionales, de integracin, binacionales, etctera. El rea de los servicios de bienestar y promocinsocial comprende lo re feridoalaproteccineconmicadelpoderadquisitivodelsalario,descansos, vacacionesyutilizacindeltiempolibre,cooperativasdeconsumosubsidios dealimentacin,transporte,educacin,etctera.Losreferidosacoordinacin y consulta tienen a su cargo la atencin de las comisiones paritarias, tripar titas ygubernamentales, inter eintrasectoriales.Por suparte,deacuerdocon ese organigrama, se le atribuye a los servicios autnomos y semiautnomos, la formacin profesional seguridad socialestatutosprofesionales especiales. Deacuerdoconeseesquema,lasfuncionesdelsistemasecumplenanivel de: a) gabinete nacional b) de los interlocutores sociales, y c) organismos internacionales. El diseo de la poltica nacional de trabajo y la social, as como la consideracin de los impactos sociales de las polticas generales y econmicasdelpas,sonmotivodetratamientoporpartedelgabinetenacional detrabajo.Latuteladelordenpblicolaboral,lorelativoalaatencindelos conflictos de intereses y la participacin en la elaboracin normativa de los rganos internacionales, constituyen materias a cargo de otros niveles. Por su parte, Sergio Ricci (Los servicios de empleo) distingue, dentro de laadministracindeltrabajo,lasfuncionesespecialesasignadasalanaturaleza y mandato de los servicios de empleo (normas internacionales, servicios de acuerdo con el sistema econmico vigente, estatuto jurdico estructura) las funciones tcnicas la informacin sobre el mercado y el empleo. A fin de poder cumplir con su funcin como cabeza del sistema de la administracin, as como para tomar conciencia de la trascendencia social, econmica y poltica que suscita una incorrecta o defectuosa gestin, el mi nisterio de trabajo debe contar con personal altamente calificado, con acceso aunrgimenpermanentedecapacitacinyreciclajequefacilitesuformacin
779
profesionalyhumana.Comolohemosindicado,parteimportantedelafuncin dependedelainvestigacinyestudiossobrelarealidadsocioeconmica,que no puede lograrse con una formacin de bajo nivel. Ese requerimiento debe complementarseconunaadecuadaseleccindepersonalconaltoniveltcnico, as comoconla posibilidad dequeelmismo desarrolleunacarreraadminis trativaqueleasegureuningresodigno,laposibilidaddemejorarlacapacidad tcnica y cierta seguridad en el empleo. Al efecto, deben adoptarse tcnicas gerencialesadecuadas,ascomolautilizacindesistemasdecomputarizacin y procesamiento electrnico de la informacin. 2.De seguridad social Dadas las particularidades de esta disciplina jurdica, el sistema de su ad ministracin adquiere caractersticas especiales. En las dems ramas del de recho,lanormaprescribeunaconductaalaquelosparticularesdebenajustarse en sus relaciones y negocios jurdicos. El incumplimiento por parte de una de ellas da lugar a unaaccinparaimponerleunasancinque aplicaeljuez (ante el requerimiento de la otra) para restablecer el equilibrio que ha sido alterado. En cambio, el mbito propio de la seguridad social consiste en es tablecer las bases de una redistribucin de las consecuencias de los riesgos sociales (definidos como tales por la ley), lo que requiere que exista un or ganismo de gestin. A diferencia de las relaciones que se dan en el campo de las otras disciplinas jurdicas (que se rigen en virtud de los criterios propiosdelajusticiaconmutativa,afindemantenerlaequivalenciaaritmtica entre las recprocas prestaciones), la que corresponde a la seguridad social, encuantoelparticulareselacreedordeunaprestacin,estsujetaalasreglas de la justicia distributiva (distintas de la anterior). El rgano gestor, con el fin de hacer frente a sus dbitos (sea que se realicen en dinero efectivoo en especie)deberecaudardelosmiembrosdelacomunidadlosfondosnecesarios para tal fin. La cotizacin queda sujeta a las reglas de la justicia legal. Larelacindeseguridadsocialrequierelaaccindeunrganodegestin. ste,frentealtitulardelderechodeprestacin,esdeudor,dentrodelallamada relacin de beneficio. Previamente, el acreedor debe satisfacer su dbito de informar los datos pertinentes del que surge su derecho. En cambio, en el otro aspecto de la relacin que tiene como sujeto a la administracin,staes acreedora deldeudor delaprestacin(decotizacin), alaquese agrega laobligacindesuministrar lainformacin pertinente que se le requiere peridicamente y que fije la ley.
780
Normalmente, lagestin del sistema de laseguridadsocialestuvo a cargo de organismos estatales. En razn de la diversa ndole de las relaciones jur dicasque lovinculanconsusacreedoresydeudores,sufuncinesdistintaa laqueespropiadelaadministracindeltrabajo.stasecaracterizaportener que realizar el control del cumplimiento de las prestaciones a cargo de los empleadores, con el agregado de las tareas relacionadas con la mejora del desarrollo de las relaciones laborales y de la capacitacin. En el caso de la administracin de la seguridad social, no se trata slo de realizar el control delcumplimientodelasobligacionesacargodelosempleadores(enelcaso, son sus deudores), sino gestionar uno de los cometidos asumidos por la co munidad poltica: la socializacin de ciertos riesgos sociales definidos por la ley (de carcter biolgicos, patolgicos o econmicosociales). Esa gestin queserefierealacoberturadedistintosriesgosquerequieren laaplicacindetcnicasdiversas,complicasuadministracin.Aunenaquellos casos en que el dbito se traduce en la concesin de prestaciones en dinero (corresponden a diversas modalidades, algunas de ellas son peridicas, otras ocasionales algunas son de reemplazo, otras de complemento), en cada caso se debe efectuar un anlisis de la situacin del acreedor. La realizacin de eseservicioexigeunaatencinespecialquecomplicaeltrmitedelagestin. Laadministracin,entreotras,deberecaudarfondos,porloquedebeejercer elderechoquelecompeteatodoacreedoralquenoselesatisfacesucrdito (atravsdesuejecucin,previadeterminacindesuimportedeacuerdocon losparmetrosfijadosporlaley,etctera).Adems,ensucarcterdedeudor (relacindebeneficio),nopuedelimitarseasatisfacersudbito,yaquedebe ejercerelcontrolrespectodequequiensolicitasucrditorenelascondicio nes establecidas para reclamar ese derecho. Con referencia aciertas prestaciones,enespecial en elcasodel seguro de enfermedad(sibienselodesignacomodesalud,puesesstaloquesequiere preservar, en realidad se trata de hacer frente a las consecuencias de una contingenciasocialprovocadaporunaenfermedad),laprestacindebehacerse enespecie:atencinmdica,provisinderemedios,internacincuandonoes posible la atencin ambulatoria. Ello obliga al gestor a optar por asumir di rectamente el servicio, a travs de la contratacin de personal que lo realice (mdicos,enfermeros,personalparamdico),lautilizacindelosmediosins trumentales necesarios (edificios, etctera), o bien encomendar la prestacin delmismoa terceros,aquienesselesretribuyelaprestacinquerealizanen nombre de la agencia. Al efecto, por lo comn, se utilizan distintos criterios para determinar el monto del crdito (pago por prestaciones, por capitali zacin).
CAPTULO 42 LA INSPECCIN DE TRABAJO Fernando SUREZ GONZLEZ

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Normas internacionales. III. Los ser
vicios de inspeccin, segnlos convenios de la OrganizacinInter nacional del Trabajo.
En el momento mismo en que el Estado comienza a intervenir en el mbito delasrelacioneslaboralesyapruebalasprimerasnormasqueintentanresolver algn problema social el trabajo de los nios, la explotacin de la mujer, lajornadaagotadoraolafaltadehigieneodeseguridadenellugardetrabajo, por ejemplosurge la necesidad de vigilar su cumplimiento, para que tales normas no se conviertan en propsitos benficos o en deseos filantrpicos. De ah que la historia de la inspeccin sea paralela a la historia de la legis lacinlaboral,porquelaaccinespontneadelosinteresadosesporsmisma insuficienteparagarantizarsueficazcumplimiento(Borrajo).Enlaexis tenciadelainspeccinyenlairrenunciabilidaddelosderechosderivadosde las leyes laborales vean Bayn y Prez Botija el carcter ultraimperativo de las mismas. Hueck y Nipperdey, por su parte, subrayaron que siendo de carcterjurdicopblicolosdeberesnacidosdelderechodeproteccinaltra bajador, es tarea del Estado vigilar su cumplimiento y, en caso necesario, forzar al mismo. I. ANTECEDENTES EnGranBretaa,dondepareceque existi desde1802una inspeccinfa cultativa destinada a impedir que las condiciones higinicas de los locales favorecieran el desarrollo de enfermedades contagiosas, la vigilancia de las fbricas se implanta oficialmente en 1833. UnaleydePrusiade1839estableciigualmentelainspeccinfacultativa, confiada a una comisin mixta de la polica y de los inspectores escolares.
783
784
FERNANDO SUREZ GONZLEZ
En 1853 se cre la inspeccin obligatoria, exclusivamente referida a la pro teccin de los menores, y por fin una ley de Bismarck de 1869 extendi la inspeccin obligatoria a todas las actividades laborales. En Francia, el fracaso de la ley de 22 de marzo de 1841 sobre el trabajo de los menores puso de relieve la inutilidad de las disposiciones legales que no estuvieran acompaadas de medidas destinadas a asegurar su aplicacin. Laleyde19demayode1874constituyelprimerintentodecrearuncuerpo especial de funcionarios encargados fundamentalmentede asegurar la aplica cindelasleyessociales.Elcuerpocomprendaquinceinspectoresnombrados porelgobiernoyretribuidosporelEstadoyotrosinspectoresdepartamentales, nombrados y retribuidos por los Consejos Generales pero un buen nmero de stos no acept aprobar los crditos necesariospara nombrar yretribuir a estosinspectores,porconsiderarquelacargademanteneraestosagentesdel poder pblico incumba al Estado. Hubo, pues,queesperar a la Ley de 2 de noviembre de 1892 para que la inspeccin de trabajo adquiriera verdadera mente la estructura de un cuerpo administrativo del Estado, con miembros reclutados por concurso y dotados de un estatuto. EnEspaa,apartedealgunosprecedentesqueseremontana1859,cuando la vigilancia del trabajo en las explotaciones mineras se encomienda a los ingenieros,ysinignorarquelaleydetrabajodelosmenoresde1873atribuy la garanta de su cumplimiento a unos jurados integrados por obreros, fabri cantes, maestros y mdicos, presididos por el juez municipal, la inspeccin deltrabajoseimplantaen1906,comocuerpotcnicodependientedelInstituto de Reformas Sociales. Laley italiana que instituyeuncuerpodeinspectoresdelaindustriaydel trabajo es del 22 de diciembre de 1912, con reglamento del 27 de abril de 1913.Conella,elEstadoasumalavigilancia,pormediosderganospropios, centrales y perifricos, del cumplimiento de las leyes laborales. Entre las regulaciones actualmente en vigor sobre la inspeccin de trabajo de cada pas hay, como es natural, diferencias y matices que afectan a las materias sometidas a su vigilancia, a su grado de especializacin, a su orga nizacin,alprocedimientodeseleccindelosinspectores,etctera.Existiendo notoriadesproporcinentreladificultadyelintersdeunestudiodederecho comparado, parecemsaconsejableexponer elmodelopropiciadopor la Or ganizacin Internacional del Trabajo, que es, bsicamente, el que procuran seguirlosmuchospasesquehansuscritolosconveniosqueserefierenaesta cuestin.
LA INSPECCIN DE TRABAJO
785
II. NORMAS INTERNACIONALES 1.Los orgenes Laorganizacindelainspeccindetrabajo,comouncuerpoespecialdentro de la administracin del Estado, fue ya objeto de estudios y propuestas a escala internacional en la Conferencia de Berln de 1890, en los Congresos internacionales de Zurich de 1897 y de Pars de 1900, y en la Conferencia deBernade1905.LaAsociacinparalaproteccinlegaldelostrabajadores confeccion,en1911,unamemoriasobrelainspeccindetrabajoenEuropa y, por fin, al acabar la guerra europea, la parte XIII del Tratado de Paz de Versalles, de 28 de junio de 1919, que crea la OIT, proclama en uno de sus nueveprincipiosdeimportanciaparticularyurgentequecadaEstadode berorganizarunserviciodeinspeccin,quecomprenderalasmujeres,con objetodeasegurarlaaplicacindelasleyesyreglamentosparalaproteccin de los trabajadores(artculo 427, 9). Ya en su primera reunin, en Washingtonen 1919, laconferencia general de la OIT aprob, por 92 votos a favor y ninguno en contra, una Recomen dacin, la nmero 5, pidiendo a cada miembro de la OIT que implante lo msprontoposible(sinolohubiereyahecho),noslounsistemaqueasegure una inspeccineficaz de las fbricas y talleres, sino tambin un serviciop 1 Enla blicoencargadoespecialmentedesalvaguardarlasaluddelosobreros. reunin que el Consejo de Administracin celebr en Interlaken, en julio de 1922, se acord incluir en el orden del da de una prxima conferencia la cuestin de la inspeccin de trabajo en los diferentes pases, los resultados prcticosobtenidosylasrecomendacioneseventualesquehubierandeformu 2 Los servicios de la oficina confeccionaron un cuestionario con tres larse. partes (tareas, atribuciones y organizacin), al que contestaron veintinueve pases, con dos concepciones, una de ellas ms amplia, la francesa, y otra msrestringida,labritnica.Lamayora,yEspaaconella,sepronuncipor la conveniencia de unos principios comunes y, en cuanto a tareas, todos ad mitieron las funciones de vigilancia y slo algunos su eventual intervencin en los conflictos laborales.
1 OIT,ProyectosdeconvenioyrecomendacinadoptadosporlaConferenciaInternacionaldelTra bajo en el transcurso de las catorce reuniones celebradas de 1919 a 1930, Ginebra, 1930, p. 23. 2 Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria, Informacin acerca del organismo permanente para la legislacin internacional del trabajo, Madrid, Minuesa, 1925, p. 341.
786
2.La Recomendacin nmero 20, de 1923 ElConsejodeAdministracin,ensureunindeGinebra,enenerode1923, examin ampliamente la determinacin de los principios generales para la 3 pasandoasaserexami inspeccindetrabajo,quefuefinalmenteacordada, nadapor la5ConferenciaInternacionaldelTrabajo,quesecelebrtambin en Ginebra entre el 22 y el 29 de octubre del mismo ao 1923. El textodel proyecto de Recomendacinque laOficina someta a laCon ferenciacontenaunprembuloycuatro partesdedicadasalobjetodela ins peccin de trabajo, a la naturaleza de las funciones y las facultades de los inspectores, a la organizacin de la inspeccin y a las memorias de los ins pectores. La Conferencia decidi adoptar como base dediscusin el informe prepa ratorio de la Oficina y confiar el examen de cada una de sus partes a una comisin. Qued constituida una comisin especial encargada del estudio de laseguridad,vistaensurelacinconlaInspeccindelTrabajo,ylaComisin 4 de proposiciones discuti y redact el texto definitivo del prembulo. LaConferenciaaprobporunanimidadeltextofinaldelaRecomendacin nmero 20 sobre los principios generales para la organizacin de servicios de inspeccin, destinados a asegurar la aplicacin de las leyes y reglamento para la proteccin de los trabajadores, que mantena las cuatro partes del proyecto. Enlaprimerasedeterminabaquelainspeccindetrabajo,conformea los principiosenunciadosporelartculo427delTratadodeVersalles,tendrapor objetoesencialasegurarlaaplicacindelasleyesyreglamentosconcernientes a las condiciones del trabajo y a la proteccin de los trabajadores. A este objeto esencial haba que aadir los fines accesorios, que pueden variar,desdeluego,segnlatradicinylascostumbresdecadapas,siempre queestasltimasnodificulten,enmodoalguno,elcumplimientodelamisin esencial de los inspectores. La segunda parte, dedicada a las funciones y facultades de la inspeccin concedaalosinspectoreselderechodevisitar,acualquierhoradeldaode lanoche,loslugaresqueestimasenconvenientes,pudiendointerrogarsiempre, sin testigos, al personal del establecimiento de que se trate. En cambio, los inspectores estaban obligados a no revelar, ni los secretos de fabricacin, ni los procedimientos de explotacin.
3 4
Loc. cit. p. 358.
Unadetalladaexposicindelosdebates enlas citadas comisiones puedeverse enlaobracitadaen las notas anteriores, pp. 217221.
787
La misin principal de los inspectores deba tender a que se aplicasen las medidas de seguridad en los establecimientos sometidos a su vigilancia, fo mentando la colaboracin de los jefes de empresa y de sus trabajadores, y cooperando al estudio permanente de los mtodos de instalacin y a las en cuestas que realizasen para la debida aplicacin de dichos mtodos. Enlaterceraparte,sobrelaorganizacindelainspeccin,seindicabaque los inspectoresde trabajodeberantener laexperienciatcnicamscompleta ymsprctica posible y deberanser funcionariosinamovibles, conveniente mente remunerados y sin inters alguno en los establecimientos colocados bajo su vigilancia. Su nombramiento no debera ser definitivo hasta que hu bieran adquiridociertaprcticaydemostradoquetenanlapreparacinnece saria para ejercer las delicadas funciones que se les han encomendado. Despusdeenumerar algunasreglassobreel derecho de controlquedebe concederse a los inspectores, esta parte del proyecto de Recomendacin de claraba que dichos inspectores deben consultar de cuando en cuando a los representantes de los patronos y a los de los obreros sobre las mejores dis posiciones que podran adoptarse en beneficio de la salud y de la seguridad de los trabajadores. La cuarta parte obligaba a que los inspectores presentaran a la autoridad centraldecada pasmemoriasdesuactividadconobjetodequestapudiera publicar,tanrpidamentecomofueseposible,unamemoriaanualconteniendo la lista completa de las leyes y de los reglamentos promulgados durante el ao, y cuadros estadsticos que indicasen, no slo la organizacin y la acti vidad de la Inspeccin de Trabajo sino tambin los resultados que, gracias a 5 ella, hubieran podido obtenerse. LaRecomendacinnmero20de1923,revisteunindudableintershist ricoporque,basndoseenlaexperienciaadquiridaporlospasesquelahaban implantado ya, traz los principios generales que inspiraron la organizacin de la inspeccin de trabajo en numerosos pases. 3.La Recomendacin nmero 26 y el Convenio nmero 21, de 1926. Otros acuerdos La octava reunin de la Conferencia,enGinebra en 1926, est fundamen talmentededicada alaproteccinde losemigrantesabordodelosbuques,y losdebatesconcluyenenunaRecomendacindealcancegenerallanmero 26 y en un Convenio el nmero 21 sobre la inspeccin de dichos
5
El texto de laRecomendacinnm. 20puedeverse en laOIT,Proyectos de convenio, cit.pp. 7784.
788
emigrantesabordodelosbuques.Nosetrata,enrigor,deinspeccindetrabajo, pero s de una inspeccin encargada de vigilar el cumplimiento de disposi ciones laborales, pues no de otro modo deben calificarse las leyes, regla mentos, acuerdos o contratos que se refieran directamente a la proteccin y al bienestar de los emigrantes a bordo, por cuya aplicacin debe velar el ins pectoroficial(artculo6delConvenio),quedebedependerdeunslogobierno, 6 sin perjuicio de que otros puedan tener observadores a bordo (artculo 2). EnlanovenareunindelaConferenciaGeneral,enGinebrayenelmismo ao 1926,seapruebaunarecomendacinsobrelosprincipiosgeneralesdela inspeccin del trabajo de la gente de mar la nmero 28, precisamente porque la experiencia demuestra que la Recomendacin aprobada en 1923, concebidaparalosestablecimientosindustriales,resultadifcildeaplicaryde 7 adaptar al trabajo de la gente de mar. Lasmismasrazonesdeespecialidaddeltrabajoprovocanqueenlavigsima tercera reunin, en Ginebra en 1937, se apruebe la Recomendacin nmero 54 sobre la inspeccinenla edificacin,seguida dos aos despusdela Re comendacin nmero 59 (vigsima quinta reunin, Ginebra 1939) sobre la inspeccin de trabajo para los trabajadores indgenas. 4.Los instrumentos vigentes Es la trigsima reunin de la Conferencia, celebrada en Ginebra entre el 19 de junio y el 11 de julio de 1947, la que puede considerarse de consoli dacin de la inspeccin de trabajo en el seno de la OIT, pues en ella se aprueban simultneamente:
a ) El Convenio nmero 81, relativo a la inspeccin del trabajo en la in

8 dustria y el comercio. b) El Convenio nmero 85, relativo a la inspeccin del trabajo en los te 9 rritorios no metropolitanos. 10 y c) La Recomendacin nmero 81, sobre la inspeccin del trabajo, d) La Recomendacin nmero 82 sobre la inspeccin del trabajo en las 11 empresas mineras y de transporte.
6 ElConvenionm.21puedeexaminarseenOIT,Conveniosyrecomendaciones,19191983,Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1984, pp. 10071009. La Recomendacin nm. 26 en OIT, Proyectos de convenio, cit., pp. 123129. 7 Idem, pp. 13371343. 8 Idem, pp. 238246. 9 Idem, pp. 11651167. 10 Idem, pp. 247250. 11 Idem, p. 251.
789
EnlacuadragesimosegundareuninGinebra1958seapruebanelCon 12 y la Recomendacin nmero 110 13 relativos a las condi venio nmero 110 cionesdeempleodelostrabajadoresdelasplantaciones.Ambasdisposiciones en su parte undcima, abordan especficamente el tema de la inspeccin de trabajo. En1969,laquincuagesimotercerareunin,completaelcuadroconlaapro 14 y de la Recomendacin nmero 133, 15 bacin del Convenio nmero 129 sobre la inspeccin del trabajo en la agricultura. III. LOS SERVICIOS DE INSPECCIN, SEGN LOS CONVENIOS DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO La OIT obliga a todos los miembros que hayan ratificado los Convenios nmeros 81 y 129 a mantener un sistema de inspeccin de trabajo en los establecimientosindustriales,enlosestablecimientoscomercialesyenlaagri cultura. Para el caso especfico de la industria y del comercio, el artculo 29 del Convenio81admitelaposibilidaddequelaautoridadcompetente,cuandosu territorio comprenda vastas regiones, estime impracticable aplicar sus dispo siciones,acausadeladiseminacindelapoblacinodelestadodesudesa rrollo econmico. En tal supuesto, dicha autoridad podr exceptuar a esas regiones de la aplicacin del Convenio, de una manera general o con las excepciones que juzgue apropiadas respecto a ciertas empresas o a determi nados trabajos. El Estado que as lo haga deber indicarlo, expresando los motivos,enla primeramemoriaanualquepresentealaOITsobrelaaplica cin del Convenio, sin que pueda acogerse ulteriormente a esta disposicin, aunque se le permita, naturalmente, renunciar a tal excepcin. Tambinsepermite,dentro delaindustria,quelalegislacinnacionalex cepte a las empresas mineras o de transporte o a parte de dichas empresas (artculo2.2delConvenio81).Deberecordarse,sinembargo,quelayacitada Recomendacin82juzga esenciallaproteccindeesostrabajadoresydeah que considere que todo Estado miembro de la OIT:
debera aplicar a las empresas mineras y de transporte, tal como las defina la autoridadcompetente,sistemasdeinspeccindeltrabajoapropiados,quegaran
12 13 14 15
Idem, pp. 14261449. Idem, pp. 14531463. Idem, pp. 252260. Idem, pp. 261263.
790
ticen el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a las condiciones de trabajo y protejan a los trabajadores en el ejercicio de su profesin. Elsistemadeinspeccindetrabajoenla agriculturadisponeelartculo4 delConvenio129 seaplicaralasempresasagrcolasqueocupentrabajadores asalariados o aprendices, cualesquiera que sean la forma de su remuneracin y la ndole, forma o duracin de su contrato de trabajo,
pero los Estados que ratifiquen dicho Convenio podrn comprometerse tam bin, en una declaracin adjunta a su ratificacin, o en una comunicacin ulterior,aextenderlainspeccindeltrabajoenlaagriculturaaunaomsde las siguientes categoras de personas que trabajen en empresas agrcolas:
a ) Arrendatarios que no empleen mano de obra externa, aparceros y cate goras similares de trabajadores agrcolas b) Personas que participen en unaempresaeconmicacolectiva,como los miembros de cooperativas c) Miembros de la familia del productor, como los defina la legislacin
16 nacional (artculo 5 del Convenio 129).
Se entiende por empresa agrcola, a estos efectos, la que se dedica a cultivos, cra de ganado, silvicultura, horticultura, transformacin primaria de productosagrcolaspor elmismo productor o cualquier otraforma de ac tividadagrcola.Enprevisindequeseplanteendificultadesencuantoala lnea de demarcacin entre la agricultura, por una parte, y la industria y el comercio,porotra,elartculo1delConvenio129disponequeladeterminar cuando sea necesario la autoridad competente, previa consulta con las orga nizaciones ms representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, cuandoexistan,enformatalqueningunaempresaagrcolaquedealmargen delsistemanacionaldeinspeccindeltrabajo.Esamismaautoridadresolver lossupuestosenqueseplanteendudasrespectodelaaplicacinaunaempresa oa una parte deelladelConveniosobrelainspeccindeltrabajoenlaagri 17 cultura. En los establecimientoscomerciales,elConvenio81contiene unatautolo ga,segnlacualelsistemadeinspeccinseaplicarenlosestablecimientos donde tengan competencia los inspectores (artculo 23), aadiendo que las
16 El mismo artculo dispone, en su apartado 3, que todo Estado que haya ratificado el Convenio deberindicar,enlasmemorias quesometaenvirtuddelartculo22delaConstitucindelaOIT,enqu medida ha dado o se propone dar efecto a las disposiciones del Convenio respecto de las categoras de personas arriba enumeradas que an no hayan sido comprendidas en una declaracin. 17 La misma previsin se contiene en el artculo 26 del Convenio sobre la industria.
791
disposicionesgeneralesdelConvenio,queexaminamosacontinuacin,seapli carn en los casos en que puedan aplicarse(artculo 24). Es notorio que el nmero de pases que han ratificado el primero de los citadosconveniosesmuysuperioraldelosquehanratificadoelsegundo,de modo que la inspeccin del trabajo en la agricultura an no ha alcanzado la 18 Hay tambin numerosos pases que, importancia que tiene en la industria. haciendo uso de la facultad contenida en su artculo 25, han ratificado el Convenio 81 excluyendo la parte II, esto es, la inspeccin en los estableci 19 mientos comerciales. Con independencia de la extensin de la competencia de la inspeccin, la OIT considera que los principios a que debe atenerse son los siguientes: 1.Cometidos de la inspeccin Los cometidos de la inspeccin son tres (artculos 3 del Convenio 81 y 6 delConvenio129),quesecorrespondenconlasmisionesqueBaynyPrez Botijadenominaronfiscalizadora,asesoraeimpulsorayqueestnformu lados as:
20 a ) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las con
diciones de trabajo y a la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin,talescomolasdisposicionessobrehorasdetrabajo,salarios,descanso 21 22 semanal y vacaciones, seguridad, higiene y bienestar empleo de mujeres y menores,ydemsdisposicionesafines,enlamedidaenquelosinspectoresdel trabajo estn encargados de velarporel cumplimiento de dichasdisposiciones b) proporcionar informacin tcnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobrela manera ms efectivade cumplirlas disposiciones legales c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusosquenoestnespecficamentecubiertosporlasdisposicioneslegalesexis 23 tentes, y someter a ella proposiciones para mejorar la legislacin.
18 Al31dediciembrede1993habanratificadoelConvenio81cientooncepases(dieciochodeellos excluyendo la parte II), en tanto que el Convenio 129 haba sido ratificado por veintinueve pases. 19 El Estado que haya excluido la inspeccin en los establecimientos comerciales deber indicar en sus memorias anuales sobre la aplicacin del Convenio 81 la situacin de su legislacin y de su prctica respectoalasdisposicionesexcluidasylamedidaenquesehayapuestoosepropongaponerenejecucin dichas disposiciones. La declaracin de exclusin podr anularse en cualquier momento mediante otra posterior (artculo 252 y 3 del Convenio 81). 20 La expresin disposiciones legalescomprende, adems de la legislacin, los laudos arbitrales y los contratos colectivos a los que se confiere fuerza de ley y de cuyo cumplimiento se encargan los inspectores del trabajo (artculo 2 del Convenio 129 y 27 del Convenio 81). 21 La referencia concreta al descanso semanal y vacaciones no figura en el Convenio 81. 22 La referencia a las mujeres no figura en el Convenio 81. 23 Las proposiciones para mejorar la legislacin no figuran en el Convenio 81.
792
Para elsector agrcola seadmitequela legislacinnacionalpuedaconfiar a los inspectores funciones de asesoramiento o de control del cumplimiento de las disposiciones legales sobre condiciones de vida de los trabajadores y de sus familias. Los Convenios disponen, con carcter general, que ninguna otra funcin que seencomiendealos inspectoresdeltrabajodeberentorpecer elcumpli mientoefectivodesusfuncionesprincipalesomenoscabar,enmaneraalguna, la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los trabajadores. 2.Dependencia de los inspectores y carcter de funcionarios pblicos SiemprequeseacompatibleconlaprcticaadministrativadelEstadomiem bro, la inspeccin de trabajo deber estar, segn los Convenios que estamos analizando, bajo la vigilancia y control de una autoridad central. En el caso deunEstadofederalaadenesasnormas laexpresinautoridadcentral puede significar autoridad federal o autoridad central de una entidad confe derada. Para el sector agrcola el artculo 7.3 del Convenio 129 establece que:
la inspeccin del trabajo en la agricultura podra ser realizada, por ejemplo: a ) Por un rgano nico de inspeccin del trabajo que tendra la responsabi lidad de todos los sectores de actividad econmica b)Porunrganonicodeinspeccindeltrabajo,queorganizaraensuseno unaespecializacinfuncionalmediantelaadecuadaformacindelosinspectores encargados de ejercer sus funciones en la agricultura c)Porunrganonicodeinspeccindeltrabajo,queorganizaraensuseno una especializacininstitucionalpor medio delacreacinde unservicio tcni camente calificado, cuyos agentes ejerceran sus funciones en la agricultura, o d)Porunserviciodeinspeccinespecializadoenlaagricultura,cuyaactivi dadestarasujetaalavigilanciadeunorganismocentraldotadodeestasmismas facultadesrespectodelosserviciosdeinspeccindeltrabajoenotrasactividades, como la industria, el transporte y el comercio.
En cualquier caso, el personal de inspeccin deber estar compuesto de funcionarios pblicoscuyasituacinjurdicaycuyascondicionesdeservicio les garanticen la estabilidad en su empleoy lesindependicen de los cambios de gobierno ydecualquier influencia exterior indebida(artculo6delCon venio 81 y 8.1 del Convenio 129).
793
Los Convenios precisan que

a reserva de las condiciones de contratacin que la legislacin nacional esta blezca paralos funcionarios pblicos, enla contratacin deinspectoresdel tra bajo se debern tener en cuenta nicamente las aptitudes del candidato para el desempeo de sus funciones.La determinacin de la forma de comprobar esas aptitudes es un deber de la autoridad competente, que a su vez debe dar a los inspectoreslaformacinadecuadaparaeldesempeodesusfunciones(artculo 24 7 del Convenio 81 y 9 del Convenio 129).
Enlgicaconcordanciaconelprincipiogeneraldenodiscriminacin,las mujeres y los hombres sern igualmente elegibles para formar parte del per sonal de inspeccin, y, cuando fuere necesario, se asignarn funciones espe ciales a los inspectores y a las inspectoras, respectivamente (artculo 8 del Convenio 81 y artculo 10 del Convenio 129). 3.Colaboraciones autorizadas o exigidas Los Convenios permiten o imponen la colaboracin con la inspeccin, en la forma siguiente:
Todo miembro dispone el artculo 9 del Convenio 81dictar las medidas necesarias para garantizar la colaboracin de peritos y tcnicos debidamente calificados, entre los que figurarn especialistas en medicina, ingeniera, elec tricidad y qumica, en el servicio de inspeccin, de acuerdo con los mtodos que se consideren ms apropiados a las condiciones nacionales, a fin de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a laproteccin de la saludyseguridaddelostrabajadoresenelejerciciodesuprofesin,einvestigar los efectos de los procedimientos empleados, de los materiales utilizados y de los mtodos de trabajo, en salud y seguridad de los trabajadores.
La frmula del Convenio 129 es menos descriptiva y de mayor amplitud:

Todomiembrodeberadoptarlasmedidasnecesariasparaasegurarqueexpertos y tcnicos debidamente calificados y que puedan contribuir a la solucin de problemasquerequieranconocimientos tcnicos colaboren,de acuerdo con los mtodos que se consideren ms apropiados a las condiciones nacionales, en el servicio de inspeccin del trabajo en la agricultura (artculo 11).
24 Enlaagriculturaseaadelaexigenciadeproporcionaralosinspectoresformacincomplementaria apropiada en el curso de su trabajo.
794
Por otraparte,laautoridadcompetentedeberadoptarmedidasapropiadas para promover la colaboracin entre los funcionarios de la inspeccin del trabajoylosempleadoresytrabajadoresosusorganizaciones,cuandoexistan. (artculo 13 del Convenio 129 y artculo 5 b), del Convenio 81). El Convenio sobre la inspeccin del trabajo en la agricultura permite que los Estados miembros, cuando sea conforme a la legislacin o a la prctica nacional,puedanincluirensusistemadeinspeccindeltrabajoenesesector a agentes o representantes de las organizaciones profesionales, cuya accin completara la de los funcionarios pblicos. Dichos agentes y representantes debern gozar de garantas de estabilidad en sus funciones y estar a cubierto de toda influencia externa indebida(artculo 8.2). Porfin,laautoridadcompetentedeberadoptartambinmedidasapropiadas parapromoverunacooperacineficazdelosserviciosdeinspeccindetrabajo con otros servicios gubernamentales y con instituciones pblicas o privadas que ejerzan actividades similares (artculo 12.1 del Convenio 129 y artculo 5 a ) del Convenio 81). Para el sector agrcola est expresamente previsto que:
cuandofuerenecesario,yacondicindequenoseperjudiquelaaplicacinde los principios del presente Convenio, la autoridad competente podr confiar, a ttuloauxiliar,ciertasfuncionesdeinspeccinanivelregionalolocalaservicios gubernamentalesadecuadosoainstitucionespblicas,oasociarlosadichasfun ciones (artculo 12.2 del Convenio 129).
4.Nmero de inspectores y frecuencia de las inspecciones Los convenios disponen que el nmero de inspectores de trabajo debe ser suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de las funciones del ser viciodeinspeccin,determinndoseteniendodebidamenteencuentalosdatos siguientes:
a )Laimportanciadelasfuncionesquetenganquedesempearlosinspectores,
particularmente: i)Elnmero,naturaleza,importanciaysituacindelosestablecimientossu jetos a inspeccin ii) El nmero y las categoras de trabajadores empleados en tales estableci mientos iii)Elnmeroycomplejidaddelasdisposicioneslegalesporcuyaaplicacin deba velarse b) Los medios materiales puestos a disposicin de los inspectores y
795
c)Lascondicionesprcticasen quedebernrealizarselasvisitasdeinspeccin
para que sean eficaces (artculos 10 del Convenio 81 y 14 del Convenio 129).
Las empresas y establecimientos debern inspeccionarse con la frecuencia y el esmero necesarios para garantizar la aplicacin efectiva de las disposi ciones legales pertinentes (artculos 16 del Convenio 81 y 21 del Convenio 129). 5.Medios materiales La autoridad competente disponen los artculos 11 del Convenio 81 y 15 del Convenio 129 deber adoptar las medidas necesarias para propor cionar a los inspectores del trabajo:
a ) Oficinas locales equipadas de acuerdo con las necesidades del servicio

yaccesiblesatodaslaspersonasinteresadas.Paraelsectoragrcolasematiza que tales oficinas estarn situadas habida cuenta de la situacin geogrfica de las empresas agrcolas y de las vas de comunicacin que existan y, en cuantoa la accesibilidad de laspersonas interesadasse aadeen la medida de lo posible. b)Mediosofacilidadesdetransportenecesariosparaeldesempeodesus funciones, en caso de que no existan servicios pblicos apropiados. c) Reembolso a los inspectores de trabajo de todo gasto imprevisto y de cualquier gasto de viaje necesario para el desempeo de sus funciones. 6.Atribuciones de los inspectores Losartculos12,13y14delConvenio81reproducidoscasiliteralmente por los artculos 16, 18 y 19 del Convenio 129enumeran las atribuciones quedebenreconocersealosinspectoresdeltrabajoqueacreditendebidamente su identidad. Son las siguientes: Primera. Entrar libremente y sin previa notificacin, a cualquier hora del dao delanocheen todoestablecimientosujetoainspeccinyentrar deda en cualquier lugar cuando tengan unmotivorazonableparasuponer queest sujeto a inspeccin. Al efectuar una visita de inspeccin, el inspector deber notificar su pre sencia al empleador o a su representante (y en el sector agrcola a los traba jadoresoasusrepresentantes),amenosqueconsiderequedichanotificacin puede perjudicar el xito de sus funciones.
796
Los problemas surgidos entre 1947 y 1969 y la distincin indispensable entrelaempresayeldomicilioprivadodelempresariohanprovocadoqueen el Convenio nmero 129, para la agricultura, se incluya en este punto un prrafonuevo,porvirtuddelcuallosinspectoresdetrabajonopodrnentrar en el domicilio privado del productor sino con su consentimiento o con una autorizacin especial concedida por la autoridad competente. Segunda. Proceder a cualquier prueba, investigacin o examen que consi deren necesario para cerciorarsedequelasdisposiciones legalesseobservan estrictamente y, en particular: i) Para interrogar slo ante testigos, al empleador o al personal de la em 25 sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones presa legales 26 lapresentacindelibros,registrosuotrosdocumentosque ii)Paraexigir la legislacinnacional relativaalas condiciones del trabajo ordenellevar, afindecomprobarqueestndeconformidadconlasdisposicioneslegales, y para obtener copias o extractos de los mismos iii) Para requerir la colocacin de los avisos que exijan las disposiciones 27 legales iv) Para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipuladosenelestablecimiento,conelpropsitodeanalizarlos,siempre que senotifiquealempleador oasurepresentantequelassustanciasolos materiales han sido tomados o sacados con dicho propsito. Tercera. Tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados 28 cuandotengan enla instalacin,enelmontajeoenlosmtodosdetrabajo, motivorazonablepara creer que constituyen un peligro paralasaludosegu ridad de los trabajadores. A fin de permitir la adopcin de dichas medidas, los inspectores del trabajo estarn facultados, a reserva de cualquier recurso judicialoadministrativoquepuedaprescribirlalegislacinnacional,aordenar o hacer ordenar:
29 dentro deunplazodeterminado, a ) Lasmodificacionesde lainstalacin,
que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad de los trabajadores o
El Convenio 129 aade o a cualquier otra persona que all se encuentre. El Convenio 129 aade en la forma prevista por la legislacin nacional. Este inciso no figura en el Convenio 129, probablemente porque no se adapta a las caractersticas de la empresa agrcola. 28 El Convenio 129 aade incluido el uso de materias o sustancias peligrosas. 29 En el Convenio 129 se aaden a la instalacin, la planta, los locales, las herramientas yel equipo omaquinaria.
25 26 27
797
b)Laadopcin demedidasdeaplicacininmediata,encasodeunpeligro
30 inminente para la salud o seguridad de los trabajadores.
Cuandoesteprocedimientonoseacompatibleconlaprcticaadministrativa o judicial del Estado miembro, los inspectores tendrnderecho a solicitar de la autoridad competente que dicte rdenes o adopte medidas de aplicacin inmediata. EnelConvenio129,paraelsector agrcola,seincluye,juntoaestaelimi nacin delosdefectosapreciados,elcontrolpreventivodenuevasinstalacio nes, materias o sustancias, y de nuevos procedimientos de manipulacin o transformacindeproductosquepuedanconstituirunpeligroparalasalud o la seguridad. En dicho control preventivo debern participar los servicios de inspeccin del trabajo enlos casos yen la forma que la autoridad com petentedetermine (artculo17).ElmismoConvenioimponealosinspectores una obligacin que no contiene el Convenio 81, aplicable a la industria y al comercio,yqueesladeponerinmediatamenteenconocimientodelempleador y de los representantes de los trabajadores los defectos comprobados por el inspector durante la visita a una empresa y las medidas ordenadas. Cuarta. Recibir la notificacin, en los casos y en forma que determine la legislacinnacional,delosaccidentesdetrabajoydeloscasosdeenfermedad profesional. En el Convenio 129 se aade a esa atribucin la de que:
en la medida de lo posible, los inspectores del trabajo participarn en toda in vestigacin, en el lugar en donde hayan ocurrido, sobre las causas delosacci dentesdel trabajoydelos casosdeenfermedadprofesionalmsgraves,ypar ticularmentedeaquellosquehayantenidoconsecuenciasmortalesuocasionado varias vctimas (artculo 19.2).
Quinta. Advertir y aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedi miento judicial o administrativo. Esta facultad, que el Convenio 81 califica expresamentedediscrecional,secorrespondeconlafuncindeasesoramiento que hemos citado entre los cometidos de la inspeccin. 7.Deberes e incompatibilidades La OIT impone a los inspectores de trabajo las siguientes obligaciones, a reserva de las excepciones que establezca la legislacin nacional:
30 En el Convenio 129 se precisa que tales medidas de aplicacin inmediata pueden consistir hasta en el cese del trabajo.
798
Primera. La de no revelar, ni aun despus de haber dejadoel servicio, los secretos comerciales o de fabricacin o los mtodos de produccin de que puedanhabertenidoconocimientoeneldesempeodesusfunciones.Quienes violenestaobligacindebernserobjetodesancionesomedidasdisciplinarias apropiadas. Segunda. La de considerar como absolutamente confidencial el origen de 31 o una infraccin de las cualquier queja que les d a conocer un defecto disposicioneslegales,ynodebernrevelar alempleadoroasurepresentante que lavisitade inspeccinsehaefectuadopor haberserecibidodicha queja. Los inspectores de trabajo o las oficinas locales de inspeccin, segn sea el caso, debern presentar a la autoridad central de inspeccin informes pe ridicos sobre losresultados desusactividades.Talesinformesseredactarn en la forma que prescriba la autoridad central, tratarn de las materias que considere pertinentes dicha autoridad y se presentarn, por lo menos, con la frecuenciaquelaautoridadcentraldeterminey,entodocaso,aintervalosque noexcedandeunao(artculos19delConvenio81y25delConvenio129). En cuanto a incompatibilidades, ambos Convenios exigen siemprea re servadelasexcepciones que establezcalalegislacinnacionalquesepro hbaquelosinspectoresdeltrabajotengancualquierintersdirectooindirecto enlasempresas queestnbajosuvigilancia(artculos15delConvenio81y 20 del Convenio 129). 8.Infracciones y sanciones De conformidad con los convenios que estamos estudiando, las personas queviolenlasdisposicioneslegales,porcuyocumplimientovelenlosinspec tores del trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la observacin de las mismas, debern ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un 32 Sinembargo,lalegislacinnacionalpodrestablecer procedimientojudicial. excepciones, para los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de re mediar la situacin o tomar disposiciones preventivas (artculos 17 del Con venio 81 y 22 del Convenio 129). El procedimiento debe ser iniciado por los inspectores o por la autoridad a la que ellos transmitan sus informes sobre violacin de las disposiciones legales, y la legislacin nacional deber prescribir sanciones adecuadas, que debernserefectivamenteaplicadas,paraloscasosdeviolacindelasdispo
31 32
El Convenio 129 aade un peligro en los mtodos de trabajo. O administrativo, matiza el Convenio para la Agricultura.
799
siciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo y paraloscasosenqueseobstaculicealosinspectoresdeltrabajoeldesempeo de sus funciones (artculos 18 del Convenio 81 y 24 del Convenio 129). 9.Informe anual de la autoridad central La autoridad central de la inspeccindeber publicar un informe anual de carcter general sobre los servicios de inspeccin que estn bajo su control y, dentro de l o como informe separado, el referente a la inspeccin en la agricultura. Tales informes se publicarn dentro de un plazo razonable, que en ningn caso podr exceder de doce meses desdelaterminacin delaoa que se refieran, y en otro plazo igualmente razonable que no debe ser su perior a tres meses se remitirn copias al director general de la Oficina Internacional del Trabajo. Elinformeanualtratarenparticularlassiguientescuestiones(artculos21 del Convenio 81 y 27 del Convenio 129):
a ) Legislacin pertinente a las funciones del servicio de inspeccin del trabajo b) Personal de servicio de inspeccin del trabajo c) Estadsticas de los establecimientos sujetos a inspeccin y nmero de trabajadores empleados en dichos establecimientos d) Estadsticas de las visitas de inspeccin e) Estadsticasdelasinfraccionescometidasydelassancionesimpuestas 33 f) Estadsticas de los accidentes de trabajo g) Estadsticas de las enfermedades profesionales.
10. Las recomendaciones En el intento de completar las disposiciones de los Convenios sobre la inspeccin del trabajo, la Conferencia General de la OIT a recomendado a sus Estados miembros que tan pronto lo permitan las condiciones nacionales apliquen una serie de disposiciones, cuyo contenido esencial es el siguiente: A. En la industria y el comercio 1. 1. Funciones preventivas de los servicios de inspeccin del trabajo. La OITconsideraquetodapersonaquepretendaabrirunestablecimientoindus
33 Paralaagriculturaseexigentambinlascausasdelosaccidentesdeltrabajoydelasenfermedades profesionales.
800
trial o comercial o tomarlo comosucesor debera estar obligada a notificarlo previamente a la inspeccin, que a su vez tendra que conocer los planos de los nuevos establecimientos, instalaciones o procedimientos de fabricacin, para determinar si dichos planos dificultaran o imposibilitaran el cumpli mientode la legislacinsobrehigieneyseguridadindustrialesoconstituiran unpeligroparalasaludyseguridaddelostrabajadores.Entaleshiptesis,la realizacin deesos planosdebera quedarcondicionadaasupreviamodifica cin (Recomendacin 81, apartados 1 a 3). 1. 2. Colaboracin de empleadores ytrabajadores respecto ahigieney se guridad.Lospuntos4a7delaRecomendacin81sededicanalestmulode la mayor cooperacin entre empleadores, trabajadores e inspectores para ga rantizar la seguridad e higiene mediante comits de seguridad, participacin eninvestigaciones,organizacindeconferenciasydiversastareasdedivulgacin. 1. 3. Conflictos del trabajo. La OIT recomienda que los inspectores del trabajo no deberan realizar funciones de conciliacin o de arbitraje en los conflictos laborales (Recomendacin 81, punto 8). 1.4.Informesanualessobrelainspeccin.Elpunto9delaRecomendacin 81enumera,congrancasuismo,lospuntosquedeberancontenerlosinformes anuales sobre la labor de los servicios de inspeccin, de forma que deberan proporcionar la informacin siguiente:
a ) Una lista de las leyes y los reglamentos concernientes a las actividades

del sistema de inspeccin que no hayan sido mencionados en informes ante riores b)Pormenoresdelpersonaldelsistemadeinspeccindeltrabajo,especial mente: i) El nmero total de inspectores, ii) El nmero de inspectores, por categoras, iii) El nmero de inspectoras, y iv) Losdetalles sobre ladistribucingeogrficadelosserviciosde ins peccin c)Estadsticadelosestablecimientossujetosainspeccinydelnmerode personas empleadas en ellos, que indiquen especialmente: i) El nmero de establecimientos sujetos a inspeccin, ii) El promedio de personas empleadas en dichos establecimientos du rante el ao, iii) Los pormenores de las personas empleadas, clasificadas de acuerdo con los siguientes epgrafes: hombres, mujeres y menores d) Estadsticas de las visitas de inspeccin, que indiquen especialmente:
801
i) El nmero de establecimiento visitados, ii) Elnmero de visitas efectuadas, clasificadas en diurnas y nocturnas, iii) El nmero de personas empleadas en los establecimientos visitados, iv) El nmero de establecimientos visitados ms de una vez durante el ao e)Estadsticasdelasinfraccionesysanciones,queindiquenespecialmente: i) El nmero de infracciones notificadas a las autoridades, ii)Lospormenoresdelaclasificacindedichasinfracciones,deacuerdo con las disposiciones legales a que se refieran, iii) El nmero de sanciones impuestas, iv)Lospormenoresdelanaturalezadelassancionesimpuestas,porlas autoridadescompetentes,enlosdiferentescasos(multas,prisinetctera) f) Estadsticasde losaccidentesdeltrabajo,queindiquenespecialmenteel nmero de accidentes del trabajo notificados y los pormenores de la clasifi cacin de dichos accidentes: i) Por industrias y categoras de empleo, ii) De acuerdo con su causa, iii) De acuerdo con la mortalidad g) Estadstica de enfermedades profesionales, que indiquen especialmente: i) El nmero de casos de enfermedad profesional notificados, ii) Los pormenores de la clasificacin de dichos casos, por industrias y categoras de empleo, iii) Lospormenoresde la clasificacindedichos casos, de acuerdo con sus causas o caractersticas, tales como la naturaleza de la enfermedad, o las sustancias txicas o procedimientos de fabricacin insalubres que hayan causado la enfermedad. B. En la agricultura. LaRecomendacin133sugiereampliarlosestrictosserviciosdelainspec cin con la ayuda al productor agrcola para mejorar su explotacin y las condicionesdevidaytrabajodelaspersonasquetrabajenenella.Deahque sepropongaquelainspeccinvigiletambinlaaplicacindelasdisposiciones legalessobreformacinprofesional,serviciossociales,cooperativasyasisten cia obligatoria a las escuelas. Serecomienda, asimismo, que los inspectoresestn familiarizadoscon las condiciones de vida y de trabajo en la agricultura y conozcan los aspectos econmicos y tcnicos del trabajo agrcola.Por estemotivo,junto alascali
CAPTULO 43 TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS Arnaldo SSSEKIND LOPES

SUMRIO:I. Introduo.II. AOITeostribunaisdotrabalho. III. Litgios dacompetnciadostribunaisdotrabalhoousociais.IV.Tribunais do trabalho ou sociais na Iberoamrica .
I. INTRODUO Adoutrinaassinalaqueumadascaractersticasdeautonomiadedeterminado ramodedereitoainstituiodetribunaisespeciais,comregrasprpriasde processo,parainterpretarasrespectivasnormasjurdicaseasseguraradequada aplicao aos seus destinatrios. Tratase de um dado de relevo para a afir mao da autonomia, embora esta possa configurarse sem a existncia de tribunais especiais. Com o direito do trabalho, porm, tal como o concebemos, nascido da interveno do Estado nas relaes de trabalho, como respota aos excessos praticados por empresrios aps a revoluo francesa, os tribunais especiais precederam as leis especficas. As primeiras leis sociaistrabalhistas surgiram no incio do sculo XIX. Entretanto,jnosculoXVapareceramnaFrana,inspiradosnas juridictions corporatives de lAncien Rgime, conselhos arbitrais, com procedimentos prprios,integradossomenteporempregadores,paradecidiremcertasquestes detrabalho.ContamBruneGallantque,numaviagemLyonNapoleoins tituiuosConseilsdeprudhommes nessacidade(Leide18.03.1806)e,trs 1 antesmesmo anosdepois,estendeuessajurisdioprofissionalatodaFrana da primeira lei francesa de proteo ao trabalho, com a qual, em 1841, foi proibido o trabalho do menor de 8 aos, limitada a 8 horas a jornada de trabalho das crianas de 8 a 12 anos e fixada em 12 horas a dos menores de 12 a 16 anos. Ainda no mesmo sculo iguais conselhos foram instaladas na Alemanha, Blgica, Itlia, Noruega e Suia.
1
Droit du travail, Paris, Sirey, 1958, pp. 128 y 129.

803
804
ARNALDO SSSEKIND LOPES
Cumpre registrar, nesta oportunidade, como o fez Coqueijo Costa, que
a ) Em Portugal, j no sculo XVI, juzes adjuntos dos juzes ordinrios

foram nomeados para as causas trabalhistas fundadas na legislao civil ou comercial e, por decreto legislativo de 14 de agosto de 1989, institudos os histricos tribunais dos rbitros avindores, isto , mediadores b) Na Itlia, a partir de 1878, os conselhos arbitrais, com a denominao 2 de probiviri, passaram a ter composio paritria. Os atuais conseils de prudhommes, que ainda funcionam na Frana, so constitudasderepresentantesdeempregadoresedetrabalhadores,mascomo lamentan Durande Jaussaud, os litgios trabalhistas so julgados, em grau de 3 numapocaemqueamultiplicidade recurso,portribunaisdejustiacomum de normas jurdicas heternomas e autnomas, formadoras do direito do tra balho,eosprincpiosquedevemiluminarsuainterpretao,estariamaexigir juzes especializados, tanto nos rgos primrios, como nos tribunais ou c maras recursais. Recordemos que, j em 1941,o Instituto de Derecho delTrabajo,daUni versidad Nacional del Litoral, publicou alentada obra sobre o tema, da qual 4 Nelapreveleceramospronun participaramosmaisrenomadosjuslaboristas. ciamentos favorveis instituio de tribunais do trabalho, com a adoo de regras processuais inspiradas nos fundamentos e objetivos do direito do tra balho,cujaautonomiacientficanopoderiaensejardvidadepoisdoTratado de Versailles (1919). Dentre os trabalhos al publicados, vale mencionar, por sua incontestvel autoridade,odomestreuruguaioEduardoCouture,paraquemaconvenincia decorrigirasdesigualdadesentreosempresrioseostrabalhadoresjustificava
sustraer el litigio de la esfera de los jueces del derecho comn. El conflicto derivadodelasrelacionesdetrabajo,porsucomplejidad,porsufinura,porsus propias necesidades, se escurre de la trama gruesa de la justicia ordinaria. Se necesitanparal,juecesmsgiles,mssensiblesymsdispuestosaabandonar las formas normalesdegaranta, parabuscarunmodo especial de justicia, que d satisfaccin al grave problema que se le propone. Laespecializacindeljuezresulta,enestecaso,unaexigenciaimpuestapor 5 la naturaleza misma del conflicto que es necesario resolver.
2 Conferncia proferida no I Congresso Brasileiro de Direito do Trabalhoda Academia Nacional de Direito do Trabalho, Braslia, 1984. 3 Trait de droit du travail, vol. I, Paris, Dalloz, 1947, pp. 257258. 4 Tribunales del trabajo. Derecho procesal del trabajo , Coord. Mariano Tissembaum, Santa Fe, Argentina. 5 Ibidem, pp. 115116.
TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS
805
Nessa mesma obra, outro mestre do direito, Mario Deveali, apontou trs causas para a instituio de tribunais do trabalho:
a ) La desconfianza en el funcionamiento de la justicia ordinaria, demasiado formal, demasiado lenta y demasiado costosa b) Aspiracin a un juicio de equidad [...] Esto se obtiene, o atribuyendo
expresamente una semejante facultad a los jueces del trabajo o, lo ms de las veces, indirectamente, declarando inapelable, dentro de ciertos lmites, la sen tencia pronunciada por los mismos, lo que prcticamente significa eliminar la posibilidad de cualquier control de legitimidad c)Eldeseodelasasociacionessindicalesdelostrabajadores,queparticipan en la creacin del nuevo derecho, por medio de estipulacin de los contratos colectivosoenlaelaboracindenuevasnormaslegislativas,departicipartam 6 bin en la aplicacin del mismo.
Conforme bem ponderou esse notvel jurista italiano, que viveu mais de 7 a analogia que existe entre os litgios in metade da sua vida na Argentina dividuaisdotrabalhoeosdedireitocomumapenasformaleaparente.Sub jetivamente,noatinentenaturezaintrnsecadodissdio,adiferenasensvel edecorredosprincpiosfundamentaiscomquedevemseranalisadososcasos trabalhistas.Daomaiorpoderdojuiznaconduodaautonomiadaspartes. Na Iberoamrica, depois da adoo das leis sociaistrabalhistas do sculo XIX, Portugalteriasidooprimeiro apossuirtribunaisespeciaisparaasuntos dotrabalho.SegundoBernardodaGamaLoboXavier,Tribunaisderbitros Avindores foram criados no final desse sculo, constitudos de trs persona 8 A lidades independentes, um representante dos patres e um dos operrios. Guatemala,em1907,instituiuJuizesdeAgricultura,paraquestesdetrabalho 9 Noanoseguinte,aLeide19demaiode1908,modificadapelade22 rural. de julho de 1912, criava na Espanha os Tribunais Industriais, formados por un magistrado (presidente), dois representantes dos trabalhadores e dois dos 10 empregadores,comjurisdioamplasobreoslitgiosindividuaisdotrabalho. Em1915ogovernorevolucionriodoMxicocriouoConsejodeConcilia cin y Comit de Arbitraje, no mesmo ano desdobrado em Juntas de Con ciliaodecomposioparitria,eumTribunaldeArbitragemobrigatria,cons
6 7 8 9
Ibidem, p. 131. Ibidem, pp. 148149. Curso de direito do trabalho, Coimbra, p. 107. Cordova,Efren,AsrelaescolectivasdetrabalhonaAmricaLatina ,SoPaulo, LtrIbrart, 1985,
p. 276. 10 AlonsoOlea, ManuelyCsarMiambres,Derechoprocesaldeltrabajo, Madrid, Civitas,1991, p. 30.
806
titudopor um juizpresidente, um representantedos patrese um dos tra 11 balhadores. Em abril de 1949, quando aOrganizaoInternacionaldo Trabalho(OIT) publicou o relatrio sobre o IV ponto da ordem do dia da Conferncia de Montevideo dos Estados da Amrica, Intitulado Tribunales del Trabajo, trezedessespases jpossuiamesses tribunaisespecializados.Enessaconfe rncia regional foi aprovada importante resoluo a respeito do tema, a que nos referiremos na seo seguinte. II. A OIT E OS TRIBUNAIS DO TRABALHO A Organizao Internacional do Trabalho, nos seus 54 anos de profcua atividadenormativa,noaprovouqualquerconvenoourecomendaosobre tribunaisdotrabalhoe,quandocogitadosprocedimentosparaasoluodos litgiosindividuais dotrabalho,enumeraalgumasopes, visandoa respeitar os diferentes sistemas adotados em cada Estado, com esteio nas respectivas tradies e condies nacionais. Assim, por exemplo:
a )NaRecomendaonm.130,de1962,quetratadoexamedereclamaode
trabalhadores no mbito interno da empresa, a OIT prope que, fracassando todos os esforos para resolvla, dever assegurarse a soluo definitiva por umdosseguintescaminhos:1)procedimentosestipuladosnocontratocoletivo 2) conciliao ou arbitragem por autoridades pblicas competentes 3) recurso ante um tribunal do trabalho ou outra autoridade judicial 4) qualquer outro procedimento apropriado, tendo em contra as condies nacionais (item 17). b) Na Conveno nm. 158, de1982, sobrea terminao da relao de tra balho por iniciativa do empregador, a reclamao do trabalhador deve ser de cidida por um organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje oun rbitro(artigo 8, nm. 1).
TrspublicaesdaOITsobretribunaisdotrabalhomerecemserreferidas nestaoportunidade: Tribunausdu Travail(Genebra,1938),TribunalesdelTra a ConfernciadosEstadosdaAm bajoenAmricaLatina (Informeparaa4 ricaMembrosdaOIT,Genebra,1949)eLesTribunauxduTravailenAfrique Francophone, elaborada pelo Instituto Internacional de Estudos Sociais (Ge nebra,1978).Amaioriadaspublicaesconcernentesaosprocedimentospara a soluo dos litgios trabalhistas, sobretudo as de carcter coletivo, tem por alvo a conciliao ou a arbitragem. Por exemplo: Arbitraje de las reclama
11
Buen, Nstor de, Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., Mxico, Porra, 1990, pp. 113115.
807
ciones de los trabajadores: Gua prctica (Genebra, 1978) Concialiacin y Arbitraje enlosconflictosde trabajo:Estudiocomparativo(Genebra,1981) Servicios deconciliacin:estructura,funcionesytcnicas (Genebra, 1984) e ElArbitrajevoluntariodelosconflictosdeintereses:Guaprctica (Genebra,
1988). Alis,no que tangeaos conflictoscoletivoseconmicosoudeinteresse,a doutrinadaOIT iterativa e estconsubstanciadanaRecomendaonmero 92, de 1951: os conflitos no resolvidosnaregociao coletiva diretadevem sersubmetidosaorganismosdeconciliaovoluntria,nosquaisestejaasse gurada a representao paritria de empregadores e trabalhadores. Segundo preceitua a recomendao, a via de arbitragem para a soluo do conflito a depender do consenso entre as partes interessadas. No mesmo sentido a 3 ConfernciadosEstadosdaAmricaMembrosdaOIT(Mxico,1946) havia aprovado uma resoluo sobre a conciliao e a arbitragem voluntrias para osconflitoscoletivosdotrabalho,sendoqueaConvenonm.154,de1981, complementada pela Recomendao nm. 163, do mesmo ano, trata do fo mento da negociao coletiva como procedimento ideal para a soluo dos conflitos do trabalho. Mas,tendoemvistaoobjetodesdecaptulo,merecerealceespecialaRe solucin de Montevideo sobre Tribunales del Trabajo, aprovada em 1949 a Conferncia dos Estados da Amrica Membros da OIT, da qual des pela 4 tacamos as seguintes regras:
Os tribunais do trabalho deveriam ter carter permanente, funcionando
com inteira independncia em relao ao Poder Executivo (item 2) Ostribunais colegiados, constitudos abasederepresentaode inte resse,deveriamterrepresentantesdeempregadoresedetrabalhadores (item 4) Siempre que possvel, deveriam ser criados tribunais superiores do tra balho para os recursos das decises de primeira instncia (item 7) Os tribunais do trabalho deveriam ser privativamente competentes para conhecerdosconflitosrelativosinterpretaoouaplicaodoscontra tosindividuaisdotrabalho,doscontratoscoletivosedalegislaosocial (item 8) Os tribunais do trabalho no deveriam conhecer de conflito sobre a in terpretaoouaplicaodecontratocolectivoqueestipuleprocedimien tos especiais para solucionlo, salvo se os procedimentos no tenham carter final (item 9)
808
Ostribunaisdotrabalhodeveriamesforarseparasolucionarosconflitos
jurdicosdotrabalhopormediaoeconciliao,antesdedecidlospor setena ou acrdo (item 10) Deveriamsimplificarse aomximoasformalidadesdoprocessoeado tarse medidas para acelerar sua tramitao. As regras do processo co mum no deveriam aplicarse aos tribunais do trabalho, salvo quando compatveis com as normas destes e a natureza especial, simples e ex peditadosseusprocedimentos,devendo,emtodososcasos,assegurarse o direito de defensa (item 14) Os servios dos tribunais do trabalho deveriam ser gratuitos (item 18) Os trabalhadores deveriam ser protegidoscontra cualquer ato de discri minaonoempregotendentesaimpedirlhesquerecorramaostribunais dotrabalho,prestemdepoimentoscomotestemunhasouperitose,ainda, que integrem, como membros, esses tribunais (item 19) Deveriam criarse organismos especiais de assistncia judicial para a prestao de servios gratuitos aos interessados perante os tribunais do trabalho (item 20). Comreferncia seguridadesocial,seaprestaofordecididaporrgos administrativos do prprio sistema, a Conveno nmero 102, de 1952, esta belece:
Todo solicitante deber tener derecho a apelar, en caso de que se le niegue la prestacino encaso dequeja sobresucalidad ocantidade (artigo 70, nm. 1). [Contudo]Cuandolasreclamacionessellevenantetribunalesespecialmentees tablecidosparatratardelos litigiossobreseguridadsocialyen ellosestnrep resentadaspersonasprotegidas,podrnegarseelderechodeapelacin(artigo citado, nm. 3).
III. LITGIOS DA COMPETNCIA DOS TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS Os conflitos de trabalho foram examinados com profundidade no captulo 12destelivro,aoqualnosreportamos.Entretanto,pararevelaracompetncia dos tribunais do trabalho, com as variantes com que se apresenta no direito comparado iberoamericano, tornase imprescindvel registrar, pero menos, as diferentesmodalidades dos litgiostrabalhistas,algunsdosquaissosolucio nados, em certos pases, por procedimentos no jurisdicionais (v. o captulo 14) ou por tribunais ordinrios.
809
Prepondera na doutrina a classificao dos conflitos trabalhistas em indi viduaisecoletivosouemcontrovrsiasdedireitoedeinteresse(econmicos). Mas, como enfatiza Pl Rodrguez, as duas classificaes so perfeitamente 12 Entreosconflitosdetrabalhoimprprios,algumasvezessub harmonizveis. metidosatribunaisdotrabalho,odoutojuristauruguaiomencionaosconflitos intersindicais, os verificados entre sindicato e seus associados e os que oco 13 rrem entre obreiros em razo do trabalho em comum. NstordeBuendivideosconflitosobreiropatronaisemindividuaisdeca rter jurdicoe decarter econmico eemcoletivosdecarter jurdicoe de carter econmico referindo, ainda, os conflitos interobreiros, intersindicais, interpatronaiseentreoEstadoesindicatos.Eesclarece,invocandoaliode Olea, queo litgio nodeixadeser individualpelofatodeconstituir asoma 14 de alguns casos individuais. Parans,oconflitoindividualconcerneainteressesconcretosdetrabalha dores e empregadores determinados (identificados), que se vincularam numa relaodetrabalho.Porexemplo:otrabalhadorApretendequeoempregador Z lhe pague uma indenizao por despedida injusta (dissdio individual sim ples) ouostrabalhadoresA,B,C,DeF pleiteamdoempregador Xaremu nerao de horas extraordinrias (dissdio individual plrimo). J o conflito coletivodizrespeitoainteressesabstratosoudifusosdepessoasindetermina dasque,navignciadaconvenocolectiva,laudoarbitralousentenajudicial queosolucionar,pertenamouvenhamapertenceraogrupoemlitgio.Esse grupo pode ser constitudo por empresas e trabalhadores de uma ou mais categorias(grmiosouindstrias)oulimitarseaumasempresaeseusem pregadosou,ainda,aumdosseusestabelecimentosousetores.Porseuturno, a controvrsa coletiva pode ser:
a )denaturezaeconmicaoudeinteresse,quandooseuobjetoforacriao ou reviso de normas ou condies de trabalho (direito a constituir) b) de naturezajurdica,quandovisarinterpretaodenormalegal,regu

lamentarouconvencionalvigente,deinteresseespecficodeumdosprecitados grupos e sobre a qual haja manifesta controvrsia (sentena declaratria). Os conflitos de trabalho imprprios, a que aludimos, nem sempre so in cludos na competnciadostribunaisdo trabalho. Mesmo assim, essestribu nais tm de examinar, por vezes, litgios intersindicais, como questes inci dentais ou preliminares, a fim de aferirem da legitimidade activa ou passiva
12 13 14
Cfr. A soluo dos conflitos trabalhistas, SP, trad. Wagner Giglio, LTr, 1986, pp. 1213. Op. cit., p. 14. Derecho procesal del trabajo, pp. 8182.
810
de representao das partes nas aes ajuizadas. Em alguns pases, recursos emmatriadeseguridadesocialsojulgadosportribunaisqueconhecemdos conflitos do trabalho. IV. TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS NA IBEROAMRICA 1.Consideraes gerais Hoje, na maioria dos pases iberoamericanos funcionam jurisdies espe ciaisparalitgiostpicamentetrabalhistasou,deformaabrangente,paraques tes sociaistrabalhistas, sendo que muitos integram o Poder Judicirio. Prevalece nesses tribunais a competncia limitada aos litgios individuais dotrabalho e aos conflitoscoletivos de natureza jurdica, julgados por juzes togados (jueces letrados) mas h diversas variantes, pertinentes tanto competncia, quanto composio dos rgos. Na verdade, como acentuou JulioMartnezVivot, quando docongressocomemorativodo40aniversrio da Justia do Trabalho brasileira,
AorganizaodaJustiadoTrabalhonosuscetveldeseconterempadres universais matria estreitamente dependente das condies prprias de cada pas, quer no que se refere economia, geografia, demografia, ao nvel de instruo e cultura, quer no concernente ao regime polticoconstitucional e s tradies institucionais (Anais do Congresso, Braslia, maio de 1981).
De um modo geral, a competncia dos tribunais do trabalho tanto mais amplaquantomaioraintervenodoEstadonasrelaesdotrabalho.certo que a legislao do Estado nasceu, e ser intervencionista. H, no entanto, vrios graus de intervencionismo, que dependem de diversos fatores, dentre os quais cumpre destacar: a) o regime jurdicopoltico vigente b) o nvel alcanado pela organizao sindical nacional. Da por que, nos pases demo crticos,aintervenoestatalsereduznarazoinversadofortalecimentodas associaes sindicais e da atuao efetivadestas em proveitodosseus repre sentados. Precisamenteporque o direitodotrabalho visaaimpedir queaautonomia davontadepropicie,atravsdeinstrumentoscontratuais,odesamparodotra balhador quanto a direitos universalmente reconhecidos, que as suas mani festaes heternomas no podem desaparecer. E as jurisdies especiais do trabalho so, inequivocadamente, uma das formas de proteo aos traba lhadores.
811
Depoisde recordar que vriospasesindustrializados,detradiovolunta rista, como o Reino Unido e a Sucia, se afastam, de certo modo, dessa po sio,paraaceitaremalgumaintervenoestatal,EfrnCordovaconclui:as posies extremas de intervencionismo frreo ou voluntarismo exacerbado, so insustentveis e um movimento geral de convergencia parece esboarse 15 em diferentes regies do mundo. Nessesentidoforamasconclusessobreotema,relatadosporHctorHugo Barbagelata no j citado Congresso de Braslia:
2) As tendncias da heteronomia e a autonomia na soluo dos conflitos do trabalho,quehistoricamentecriaramdoisgrandescaminhos,quetendementre cruzarse,parecemdestinadasa perpetuarse, comresultados diversos,segundo os pases. Em todo caso, previsvel uma interpenetrao cada vez maior de ambos os caminhos. 3)Existe,poresso,asperspectivasdequeambososcaminhossejamseguidos de forma concorrente e em diversas combinaes, seguindo e do litgio, como no da sentena e de sua execuo. 3) previsvel que a jurisdio do trabalho, que em muitos pases s pode julgarumaparceladamatriarelativaaosconflitosdotrabalho,tendaaampliar sua esfera de atuao, sem prejuzo de que simultaneamente aumente a impor tncia dos meios arbitrados pelos interilocutores sociais, ali onde se dem as condies apropriadas.
2.Independncia e organizao Nospasesiberoamericanos,ostribunaiscompetentesparaojulgamentode conflitos do trabalho e, por vezes, tambn de aes ou recursos em matria sindical e de seguridade social, pertencem, em regra, ao Poder Judicirio e, quandotalnoacontece,ostribunais,conselhosoujuntas,emboravinculados administrativamente ao Poder Executivo, exercem, quase sempre com inde pendncia, tpica atividade jurisdicional. Foi o que aconteceu com a Justia doTrabalhobrasileira,criadaem1939,masquespassouaintegraroPoder Judicirio com a vigncia da Constituio de 1946. En muitos pases iberoamericanos, como veremos a seguir, a magistratura social ou do trabalho compreende tribunais de primeira e segunda instncia e,emalgunscasos,attribunaissuperioresousalassociaisnaSupremaCorte, paraauniformizaodajurisprudnciaoucassaodedecisesvioladorasda lei. Prevalecem os juizes unipessoais para os rgos do primeiro grau de ju risdioeaformaocolegiadanostribunaisdesegundograuenossuperiores.
15
Op. cit., p. 39.
812
Comojsedisse,commuitapropriedade,nossistemaslatinoamericanosa denominao atribuda a tribunais do trabalho e a rgos encarregados da arbitragemdeconflitoscoletivosdecartereconmiconotraduznecessria mente sua natureza jurdica. H tribunais com nome de Junta (p. ex: as Juntas deConciliao e JulgamentodoBrasil,quesoosrgosdeprimeira instncia da justia do trabalho, e os rgos componentes da jurisdio tra balhista mexicana) e conselhos de arbitragem obrigatria com nome de tri bunal(p. ex: o Tribunal Arbitral da Bolvia, e o Tribunal de Arbitramento Obrigatrio da Colmbia). No obstante a origem paritria (empregador e trabalhador) ou tripartite (representantes das duas classes e do governo) dos rgos encarregados da conciliao,arbitragemoujulgamentodoslitgiostrabalhistas,certoque,ao integrarem, o Poder Judicirio, como tribunais, passaram a ser compostos, quase sempre, apenas por magistrados. As poucas excees concernem, ge ralmente,aostribunaiscompetentesparaosconflitoscoletivoseconmicosou de interesse. Com base nos livros e revistas que consultamos, complementados por in formaes prestadas por confrades da nossa Academia, passamos a registrar, resumidamente, a posio, a estructura orgnica e a composio de tribunais de alguns pases iberoamericanos.
Argentina . Como elucida Martnez Vivot, pela Constituio da Repblica

Argentina, o Poder Judicial da Nao atua em todo territrio nas causas fe derais,enquantoqueoPoder Judiciallocal,estabelecidopelasprovncias,in tervm em todos os casos de aplicao dos cdigos civil, comercial, penal, dotrabalhoedaseguridadesocial,quandoascoisasoupessoasestiveremsob 16 Na capital federal e na maioria das provincias suas respectivas jurisdies. foram criados tribunaisdotrabalho,comduplograudejurisdioemoutras provinciashapenasumtribunalcolegiado,denicainstncia,paraoslitgios trabalhistas noutras, de limitada e dispersa populao, as causas trabalhistas so julgadas pelos respectivos juizes ordinrios. Nenhum dos tribunais que compem a magistratura do trabalho possui juizes leigos, representantes dos empresrios e dos trabalhadores. No htribunalnacionaldotrabalho,cabendoCorteSupremadeJustia Nacional conhecer do recurso extraordinrio de nulidade, do recurso de cas sao e do recursode arbitrariedade(este emfunodepressupostos degra vidade institucional), interpostos das decises dos tribunais locais.
16 LasolucindelosconflictoslaboralesenArgentina,Trabajoy Seguridad Social ,BuenosAires, nm. 7, 1986, p. 597.
813
Bolvia .AJudicaturadelTrabajoydelaSeguridadSocialconstituda
de Juzgados del Trabajo, como rgos de primeira instncia, e por uma Corte Nacional do Trabalho edaSeguridade Social, como tribunaldeapela o. Todos os seus componentes so juzes togados, sendolhes assegurada plenaindependncianoexercciodajurisdioespecializada.ACorteSupre ma de Justia, por intermdio de sua Sala Social e Administrativa, funciona como tribunal de cassao nas matrias de competncia dessa judicatura.
Brasil. A Constituio de 1988, como as duas anteriores (1946 e 1967)

integra os tribunais do trabalho no Poder Judicirio, ao lado dos demais tri bunais ordinrios e especializados (artigo 92) e dispe, minuciosa e exage radamente,sobre a organizao ecompetncia da justia do trabalho (artigos 111 a 117). Os rgos de primeira instncia so as juntas de conciliao e julgamento,compostas por ummagistradovitalcio,que apreside,um repre sentante dos trabalhadores e um dos empregadores, estes dois indicados em listas trplices pelos sindicatos locais. As 1,112 Juntas criadas tm jurisdio municipalouintermunicipal,cobrindotodooterritriobrasileiro.Os24Tri bunais Regionais do Trabalho j institudos (no Estado de So Paulo funcio nam dois) julgam os recursos das decises das juntas (litgios individuais) e conhecem em primeiro graudejurisdio,dosdissdios coletivosdascorres pondentes regies, sejam eles de natureza jurdica ou econmica. A maioria dosmembrosdessestribunaissomagistradosmasdelesparticipamtambm, como juzes classistas,representantesdosempresriosedostrabalhadores.O Tribunal Superior do Trabalho (TST) o rgo de cpula da justia do tra balho, competindolhe: a) julgar os recursos interpostos por violao literal da lei, conveno ou acordo coletivo, sentena normativa ou regulamento de empresa(artigo896da CLT).b)osrecursosordinriosdedecisesregionais das correspondentes classes (artigo 894 da CLT) c) conciliar ou julgar os conflitos coletivos que excedam jurisdio de tribunal regional (artigo 702 daCLT).OTSTconstitudode27juzescomottulodeministro,sendo 17togadosevitalciose10classistasetemporrios,representando,paritaria mente, os trabalhadores e empregadores. Os juzes classistas so indicados por colgio eleitorialformadopela diretoria dasconfederaes nacionais das correspondentes classes (artigo 111 da Constituio). Esse tribunal se divide em cinco turmas de trs ministros togados e dois classistas cada uma. E os mesmos juzes compem duas sees especializadas: uma para dissdios co letivos e outra para embargos das decises de turmas e algumas aces ou recursosespeciais.Oslitgiostrabalhistasseesgotam,praticamente,nombito da justia do trabalho, porquanto o recurso extraordinrio para o Supremo
814
TribunalFederal,previstonoartigo102,nmeroIII,daCartaMagna,limi tado a rgidas questes constitucionais. A Justia do Trabalho brasileira, no obstante o seu gigantismo, no tem dado conta do excessivo nmero de dissdios individuais e coletivos que lhe so submetidos. Registrese, a propsito, que, em 1991, as 722 Juntas ento em funcionamento receberam 1,496,890 aes e julgaram 1,263,492 os tri bunaisregionaisreceberam211,222processosejulgaram149,217oTribunal SuperiordoTrabalhorecebeu22,039ejulgou24,713.Htrscausasprincipais dessa hipertrofia, que vm sendo apontadas, sem xito, pela Academia Na cional de Direito do Trabalho: a)salvorarssimasexcees, no existem co misses paritrias interempresariais ou intersindicais, para tentarem a conci liaodoslitgiosindividuaisdotrabalhob)alegislaovigenteno,protege otrabalhadorcontraadespedidaarbitrria,oquepropiciagrandemobilidade da modeobra c) a facilidade com que qualquer das partes pode submeter um conflito coletivo ao tribunal do trabalho dificulta o aprofundamento da negociao coletiva e, tambm, o consenso exigido para a arbitragem vo luntria.
Chile. S existem tribunais sociais especializados, com a denominao de

Juzgados de Letras del Trabajo, pertenecentes ao Poder Judicirio, como rgos de primeira instncia. Esses tribunais so integrados exclusivamente por jueces letrados, funcionando apenas em algunas cidades. Nas demais, ostribunaiscivispossuemtambmcompetnciasocialtrabalhista.Osegundo grau dejurisdioexercidopelasCortes deApelaoordinrias,cabendo Corte Suprema o julgamento dos recursos extraordinrios.
Colmbia . Juizos unipessoais, denominados jueces del Circuito del Tra

bajo, que integram o Poder Judicirio, constituem a primeira instncia para diversas questes sociaistrabalhistas. O recurso cabvel de suas sentenas paraaSalaLaboraldoTribunalSuperiordoDistritoFederal.ACorteSu prema de Justia tambm possui umaSala Laboralpara o julgamento dos recursosdeCasacinLaboral.Obviamente,smagistradoscompemesses rgos judiciais.
RepblicaDominicana .ConsoanteesclareceoconfradeRafaelAlbuquerque de Castro na obra A soluo dos conflitos trabalhistas , coordenada por
17 o Cdigo do Trabalho da Nstor de Buen e traduzida por Wagner Giglio, Repblica Dominicana, vigente desde 1951, previu a criao de Juizos do TrabalhoeCortesdoTrabalho,todosdecomposiotripartite.Entretanto,at
17
So Paulo, LTr., 1986, pp. 259260.
815
hojeaindanoestoemfuncionamento,razoporqueajurisdiotrabalhista continuaaser exercidapor juizesordinrios.Ojuizdepaz,unipessoal,con heceinicialmentedascontrovrsiastrabalhistas,comrecursodeapelaopara os Juizes de primeira instncia da justia ordinria. Quando estes juizes se dividememcmaras,orecursoparaaCmaraCivileComercial.NoDistrito Nacional e na importante cidade de Santiago, funcionam, no entanto, juizes depaz do trabalhoe, nacapitaldo pas, h umaCmarade Trabalhoparao julgamentodasapelaes.Asdecisesproferidasemapelaopodemserob jeto de cassao perante a Suprema Corte de Justia.
Espanha .NessepasibricooPoderJudicirionosedivideemdiferentes
jurisdies: civil, penal social, edecetera. Conforme esclarece o nosso com panheiroAntonioSagardoyBengoechea,elprincipiodeUnidadJurisdicional es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales en nuestro pas, comoproclamaelartculo117.5delaConstitucinEspaola.Existem rdenesjurisdicionalesdentro delaJurisdiccin,talcomoestablecela Ley 18 Organica del Poder Judicial. Quatro so os rgos que julgam, numa competncia bastante ampla, os litgios sociaistrabalhistas:
a) Juzgados de lo Social, exercidos por um magistrado e com jurisdio te
rritorialemcada provincia,sendoqueasdemaiordensidadeoperriapossuem mais de um b) Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de las Comunidades Autnomas:rgoscolegiadosintegradospormagistrados,squaissodesti nados os recursos de suplicao contra as sentenas dos precitados Juizos c) Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, com sede em Madrid e jurisdioemtodopas,igualmenteconstitudodeJuecesletrados,comju risdiccin limitada a los mismos pleitos sindicales y colectivos que el artculo 7 atribuye a los TSJ, en el caso de que extiendan sus efectos a un mbito 19 territorial superior al de una CA a d) Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sala 4 ), formada por um Presidente e doze magistrados, a quem compete, precipuamente, julgar os re cursos de cassao.
Guatemala .Ajurisdiosocialtrabalhistacompreendeosseguintesrgos judiciais: a ) Juzgados de trabajo y previsin social, exercidos de forma unipessoal por juecesletradosb) tribunales de conciliacin y arbitraje,
constitudosporummagistrado,umvogalempregadoreumtrabalhador,para
18 19
Prontuariodederechodeltrabajo, Madrid, Civitas, p. 324. Alonso Olea, Derecho procesal del trabajo, 6a. ed., Madrid, Civitas, 1991, p. 57.
816
os conflitos coletivos do trabalho c) salas de apelaciones de trabajo y pre visinsocial,formados,cadauma,portrsmagistradosetrssuplenteselei tos peloCongresso da Repblica(artigos284e301 doCdigo do Trabalho, de 1961).
Mxico.Ofamosoartigo123daConstituiomexicanade1917dispsno
seu inciso XX: Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo se sujetarn a la decisin de una Junta de Conciliacin y Arbitraje formada por igual nmero de representantes de los obreros y de los patrones, y uno del gobierno. Asdiversasmodalidadesdessasjuntas,hierarquicamenteestruturadas,con figuram uma jurisdio trabalhistaautnoma, tal como a Justia doTrabalho brasileira at 1946 mas no integram o Poder Judicirio da nao Azteca, sendotodasdecomposiotripartite,talcomodeterminaaCartaMagna.Sobre a natureza jurdica desses rgos, elucida Nstor de Buen que,
si se atendiera exclusivamente a la funcin jurisdicional de las juntas en los asuntos jurdicos, sera claro el paralelo respecto de las que realiza el Poder Judicial, no obstante su independencia orgnica. Pero, si se advierten las fun cionesdelasjuntasdelosconflictoseconmicos,susfacultadesadministrativas y, a partir de 1980, la responsabilidad tutelar, adicionadas a la eleccin demo crticadelosrepresentantesdeltrabajoydelcapital,resultaclaroquelasjuntas 20 noformanparte delPoder Judicial.
As Juntas Federales deConciliacinatuamcomoinstnciaconciliatria facultativa para os conflitos individuais do trabalho, exercendo, porm, a ar bitragemdascausasdepequenovalor.ALeiFederaldoTrabalhofacultaaos governadores de estados a criao de juntas locales de conciliacin nos municpiosouzonaseconmicasdesprovidasdergosdajurisdioespecial dotrabalho, aplicandoselhes asdisposiesrelativassmencionadas Juntas (artigos 601 a 603). A cpula dessa jurisdio a Junta Federal de Conci liacin y Arbitraje (JFCA), que funciona como Pleno e por intermdio de juntasespeciaisestas correspondentesaalgunsramoseconmicos.Masa lei autoriza tambm a criao de juntas especiais fora da capital da Repblica, paralosconflictosdetrabajoentodaslosramosdelaindustriayactividades de la competencia federal comprendidas en la jurisdiccin territorial que se les asigne(artigo 606 da LFT).
20
Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., Mxico, Porra, 1990, p. 151.
817
Panam .Osrgosquecompemajurisdioespecialdotrabalho,segundo
21 decidiuaSupremaCortedeJusticia,estoincorporadosaoPoderJudicirio. No obstante, o Ministrio do Trabalho e Bemestar Social interfere em di versostiposdeconflitostrabalhistas,desempenhandoverdadeirasfunesju 22 As Juntas risdicionais, tanto em controvrsias jurdicas, como econmicas. de Concilia e Deciso, constitudas de representantes do governo, dos em pregadores e dostrabalhadores,soosrgos primriosdajurisdiodo tra balho, decidindo, em nica instncia, questes de pequeno valor. Os demais litgiostrabalhistassojulgadospelosjuizesseccionaisdotrabalho,deforma unipessoal. O segundo grau de jurisdio corresponde ao Tribunal Superior doTrabalho,integradoporquatromagistrados.OCdigodoTrabalhopreviu acriaodeumaCortedeCassaoTrabalhista,aqual,entretanto,aindano foi instalada. O recurso de cassao continua a ser examinado pela Terceira 23 Sala da Suprema Corte de Justia.
Per.A Constituio peruanade1979integrounoPoder JudicirioaMa

gistraturadoTrabalho,que,atento,sobadenominaodeFueroPrivativo deTrabajo,possuiaautonomiajurisdicional,masnoparticipavatotalmente desse Poder. Hoje el possui a seguinte estrutura orgnica: a) Jueces de paz letrados paracausasdepequenovalorb)Juecesdetrabajo,comoprimeira instnciaunipessoal,paraosdemaislitgiosc)SalasdeTrabajo nasCortes Superiores,formadasportrsmagistrados.Paraojulgamentodosrecursosde cassaoemmatriatrabalhista,aCorteSupremapossuiaSalaConstitucio nal y Social.
Portugal.OstribunaisdotrabalhointegramoPoderJudiciriomas,como
jurisdio especial, correspondem apenas primeira instncia para o julga mento dos litgios trabalhistas. Esses tribunais s foram instalados nas zonas de maior densidade operria. Nas demais, o primeiro grau da jurisdio tra balhistasexercidopelojuizodecompetnciagenricadarespectivacomarca. Conforme assinalou Gama Lobo Xavier, a Lei Orgnica dos Tribunais Judi ciais, de 1987, prev que dois juizes sociais, recrutados entre entidades patronais e de trabalhadores, componham os tribunais do trabalho paraapre ciao da matria de fato mas no freqente que os juizes sociais inter 24 DassentenasdeprimeirainstnciacaberecursoparaaSeoSo venham.
Sentena constitucional de 05.04.90, comunicada pelo nosso confrade Rolando Murgas Torrazza. Jurista citado, in A soluo dos conflitos trabalhistasj referido, pp. 150162. 23 Cfr. Murgas, op. cit., pp. 166167. 24 Op. cit., p. 108.
21 22
818
cial do Tribunal das Relaes e, destes, em hipteses restritas, para Seo Social do Supremo Tribunal de Justia.
Uruguai.Ostribunaisdotrabalho,hierarquizadosemduasinstncias,com
pem oPoder Judicirio.Aprimeiraexercidadeformaunipessoalporma gistradosespecializados.OsrecursosadmitidossojulgadospelosTribunales deApelacionesdeTrabajo,comjurisdioterritorialnacionaleconstitudos, igualmente, de juizes togados. O eventual recurso de cassao destinado Suprema Corte de Justia. 3.Competncia Noestudoquepublicouem1949sobreostribunaisdotrabalhonaAmrica Latina,concluiraaOITque,emcertospases,ostribunaiseramcompetentes unicamente paraasoluoas controvrsiasindividuaisemalguns,resolviam tambm os conflitosjurdicoscoletivosnoutros,acompetnciaseestendiaa litgiosdecorrentesdaaplicaoouinterpretaodalegislaodeprevidncia social finalmente, em determinados pases, os sistemas legais incluiram na competncia dos tribunais do trabalho os casos de dissoluo de associaes 25 sindicais ou sociedades cooperativas.
O panorama atual reflete a mesma tendncia

Os conflitos de natureza jurdica,sejamindividuaisoucoletivos,caem, na maioriadospasesiberoamericanos,nacompetnciadosrespectivostribunais do trabalho. Deles conhecem os da Repblica Dominicana, Panam, Per e Portugal, sendo que a mencionada publicao da OIT colocou nesse grupo Costa Rica, Cuba, Nicaragua e Venezuela. Mas os tribunais do trabalho da ArgentinaedoUruguaisocompetentessomenteparaoslitgiosindividuais. Emalgunspases,noentanto,acompetnciadostribunaisdotrabalhocom preende,almdosconflitosjurdicosindividuaisoucoletivos,outrasquestes de carter sociais ou resultantes, ainda que indiretamente, das relaes de trabalho:
a ) Bolvia. Previdncia social, fundos sindicais e habitaes sociais b) Chile. Seguros sociais e prticas desleais em negociao coletiva c) Colmbia. Seguridade social e dissoluo de associaes profissionais.
NaEspanha,acompetnciadosjuizesdotrabalhoedostribunaisdaordem jurisdicional do trabalho bastante ampla: alm dos litgios individuais do
25
Op. cit., pp. 53 e 90.
819
trabalhoedainterpretaojurdicaatinenteacontrovrsiascoletivas,decidem conflitos en matria sindical, inclusive sobre a tutela de liberdade sindical e aresponsabilidadedasorganizaodetrabalhadoresouempregadoresporin frao de legislao social sobre seguridade social e matrias conexas e, ainda, asaes entre sociedades cooperativas de trabalho ou sociedades an 26 nimas de trabalho e os respectivos scios trabalhadores. No Brasil,na Guatemalae noMxico,ostribunaisdotrabalhoconhecem, no s dos dissdios jurdicos, como, tambm, dos conflitos coletivos econ micosoudeinteresse.Registreseque,nopasAzteca,asjuntasdeconciliao e arbitragem efetuam o registro sindical e o depsito dos contratos coletivos de trabalho na Guatemala, os tribunais decidem os casos de dissoluo de organizaes sindicais e os litgios intersindicais. Quanto s prestaes da previdnciasocialbrasileira,os recursos seesgo tam no mbito administrativo: Juntas estaduais e Conselho de Recurso da Previdncia Social, de jurisdio nacional. Contudo, depois de percorrer as instnciasadministrativas,aparteinformadapoderingressarnajustiafederal ordinria visando reforma dodecidido, sob o prisma do controlede legali dade.Tratandose,porm,deacidentesdotrabalho,acompetnciadajustia comum,quetemamplafaculdadede rever asdecisesdaprevidnciasocial. A controvrsia de relevo sobre a competncia dos tribunais do trabalho concerne ao julgamento ou arbitragem dos conflitos coletivos econmicos oudeinteresse, que,emalgunspases,lhesatribuda.Essaquestodecorre deoutracontrovrsia maisampla:essesconflitostrabalhistasdevemser sub metidosarbitragem obrigatriaporpartedergosadministrativosoujudi cirios? A doutrina prevalente, que se reflete no direito comparado, no sentido de que esses litgios, quando noresolvidosnanegociaocoletiva diretaou com a mediao de terceiros, somete por consenso das partes devero ser submetidos arbitragem. Como vimos na seo II deste trabalho, esta a orientaoconsagradanaOIT,quereconhece,entretanto,quediversospases, compredominnciadosdenominadosemviasdedesenvolvimento,funcio nanrgospermanentesadministrativosejudiciriosencarregadosdaarbitra gem compulsria dos aludidos conflitos. Empublicaosobreotema,aOITrelacionavinteenovepasesdetodos os continentes onde funcionam organismos administrativos permanentes in cumbidosdaarbitragem obrigatriadosconflitoscoletivoseconmicos.Den treelesincluiosseguintespasesdaAmricaLatina:Bolvia,Colmbia,Costa
26
Cfr., Sagardoy, op. cit., pp. 324325.
820
Rica, Equador, Panam e Venezuela. E aduz que, comumente, esses rgos so presididos por magistrados da Corte Suprema, de Tribunal Superior ou de Tribunal do Trabalho. Por seu turno, informa que no Brasil, Guatemala, India, Kenia, Mxico, Nigria, Pakisto, SriLanka e TrinidTobaco os tri bunais do trabalho so competentes para arbitrar os litgios coletivos econ 27 micos. No por acaso que a quase totalidade dos rgos administrativos ou ju dicirios encarregados da arbitragem obrigatria de tais conflitos trabalhistas sesituamempasesemviasdedesenvolvimento.queoxitodanegociao coletivaeaconcordnciadoempresariadoparaainstituiodojuzoarbitral dependem, inquestionavelmente, de sindicatos fortes e atuantes, com expres siva representatividade dos trabalhadores. No basta que tais sindicatos exis tam em algumas regies ou em certas categorias. Se estes podem obter ade quadas condies de trabalho por meio dos instrumentos da negociao coletiva, seja por acordo direto ou mediado, seja por arbitragem facultativa, certo que os sindicatos mais fracos s conseguem melhorar as condies mnimasdetrabalhoatravsdaarbitragemobrigatriaoudasentenanorma tiva do tribunal competente. Aduzase que o sucesso da negociao coletiva depende, tambm, do fornecimento de informaes pelos empresrios e da boaf com que ambas as partes, numa atitude de mtua compreenso, esta belecem odilogofatoresquesereduzemnarazodiretadosubdesenvol vimiento econmico. Ponderemos,poroutrolado,queosindicatosseconstituiemforacapaz de defender, com sucesso, os legtimos interesses dos trabahadores, quando hespritosindicalnogrupoqueautenticamenterepresenta.Masesseesprito umdadosocilogicoqueemanaespontaneamentedasconcentraesoper rias,prpriasdaslocalidadesindustrializadas,asquaisintensificam,comoco rolrio, outras atividades econmicas. A industrializao, porm, depende do desenvolvimento,socioeconmicodarespectivanao.Ora,naAmricaLa tinahapasesqueaindanoatingiramoalmejadoestgiodedesenvolvimento, sendo que em alguns, como no Brasil, regies plenamente desenvolvidcas convivemcomoutras emviasde desenvolvimentoealgumassubdesen volvidas. OintervencionismobsicodoEstadonasrelaesdetrabalho,estabelecen dolimitesautonomiadavontadeparapreservaradignidadedoserhumano, assimcomoosmecanismosdesoluocompulsriadosconflitos,noimpede que as condies mnimas de proteo ao trabalho sejam melhorados pelos
27
Conciliacin y arbitraje en los conflictos de trabajo, 2a. ed., Ginebra, 1987, pp. 175180.
821
instrumentos da negociao coletiva, quando a autonomia privada coletiva puder complementar e ampliar o nvel resultante das normas imperativas. E a ao neste sentido desenvolvida pelos sindicatos mais expressivos, com a conquista de novos direitos ou ampliao dos impostos por lei, acaba por influenciar os mencionados organismos administrativos ou judiciais para que estendam tais normas ou condies de trabalho a categorias que no teriam fora para conquistlas nos procedimentos da negociao coletiva. O poder normativo ou arbitral constitui, nessa hiptese, um fator de eqidade social no conjunto das categorias. Quandoaorganizaosindicalseengrandeceemtermosnacionais,contan do com associaes expressivas em todas as atividades, as prprias centrais sindicais geralmente se incumbem de evitar o desnvel acentuado entre as condiesdetrabalhodos diversossetoresdaeconoma, especialmenteno con cernente aos salrios. Os acordos neste sentido, firmados na Espanha e na Itlia,soeloqentesexemplosdessapreocupaomacroeconmica,postoque ossindicatosdebaseeasempresasatuam,nanegociaocoletiva,dentrodos parmetrosprefixadosnessesacordos. Assinalese que,sendoo desnvel sig nificativo, apopulao das regies mais pobres,nelas includos,obviamente, os trabalhadores, onerada com o custo dos bens produzidos nas regies industrializadas, que ho de computar as vantagens conquistadas pelos res pectivos empregados. No Mxico, como escreve Nstor de Buen, a composio dos conflitos econmicosseinstrumentalisaensentenciacolectiva,constitutivadenuevas 28 No Brasil a soluo judicial desses normas en rigor: jurisconstitutivas. dissdios tambm se d por sentena normativa, constitutiva de direito novo, porque institui ourev normasoucondiesaplicveis,ergaomnes,aos tra balhadores e empregadores representados nos respectivos processos. Mas, na verdade,emtaiscasos,asentenanormativa,oucoletiva,seequiparaaolaudo arbitral: a deciso judicial resulta extremamente parecida com a arbitragem de direito, com a particularidade de que a deciso dada por um juiz ou 29 tribunal colegiado que integra o Poder Judicirio. Atramitao desses processosnasjuntasdeconciliaoearbitramentodo Mxico se nos afigura mais adequada do que a referente aos tribunais brasi leiros. Naquelas, falhando a conciliao, a
Junta deve designar pelo menos trs peritos, para que investiguem os fatos e causas que daram origem ao conflito e emitam um parecer propondo uma so
28 29
Derecho procesal del trabajo, cit., p. 149. Pl Rodrguez, op.cit., p. 25.
822
luo. As partes podem, designar peritos para que se associem aos nomeados pela Junta ou para atuarem separadamente. Outorgase Junta, de maneira es pecial, uma faculdade muito amplia de determinar as diligncias que julgue 30 convenientes e de exigir informaes das autoridades.
J no Brasil, esses importantes processos so julgados com o mnimo de instruo, sendo rarssimo a designao de peritos. A nica vantagem que vemosnosistemabrasileiro que,se as partes,por consenso,submeteremo casoarbitroourbitrosporelasescolhidos,otribunaldotrabalhonopoder conhecer do dissdio coletivo (artigo 114, 1 e 2, da Constituio). Cumpre, porm, sublinhar que o apelo justia do trabalho para resolver, no Brasil, controvrsias coletivas de carter econmico est de tal maneira facilitada pelo ordenamento legal vigente, que vem prejudicando, sensivel mente,oxitodanegociaocoletiva.Noobstante,centenasdemagistrados, professores,procuradoresdoMinistrioPblico,advogadoselderessindicais, reunidos no VI SeminriodeDireito Constitucionaldo Trabalho (SoPaulo, novembro de 1992), Consultados sobre o tema, assim se manifestaram:
40,48% querem que o actual poder normativo dos tribunais do trabalho
seja mantido 28,10% desejam que ele seja alterado en parte 31,42% pretendem sua extino. Na palestra que proferimos nessa oportunidade, propuzemos que o ajuiza mento do dissdio coletivo econmico na justia do trabalho s deveria ser admitido:a ) por acordo daspartesenvolvidasno conflito b) peloMinistrio Pblico do Trabalho, em caso de greve em atividade essencial c) aps o decurso de X dias de negociao coletiva, com ou sem greve, por qualquier das partes envolvidas. Comessasrestries,estaremosmotivandoefomentandoanegociaoco letiva,poisoseumalogroresulta,muitasvezes,dafacilidadequetemqualquer das partes de obter dos tribunais solues que, geralmente, esto assentadas nos precedentes normativosdo Tribunal Superior do Trabalho.
30
Buen, Nstor de, A soluo dos conflitos trabalhistas, cit.,p. 119.
CAPTULO 44 EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA

SUMARIO: I. Introduccin: El proceso laboral como garanta de la realizacindelosderechoslaborales. II.Base del proceso del Tra bajo:laconsecucindelaigualdadrealentrelasparteslitigantes. III.Los principios rectores del procedimiento laboral.
I. INTRODUCCIN: EL PROCESO LABORAL COMO GARANTA

DE LA REALIZACIN DE LOS DERECHOS LABORALES
El proceso laboral, se ha dicho, es directa consecuencia de la inadaptacin delprocesocivil comn para resolver adecuadamente loslitigiosdetrabajo (Rodrguez Piero). La jurisdiccin civil, complicada, lenta y costosa (Gallart y Folch, 1936), yrespetuosaaultranzaalahoradegarantizarlaigualdadformaldelaspartes procesales,semostrdesdelosalboresdelsistemacapitalistacomouncauce inadecuadoparasustanciarlaspretensionesdeducidasporlostrabajadorescon respectoalosempresarios,yelloporquedadoqueunabuenapartedelamasa trabajadora dependa de la contraprestacin derivada del contrato de trabajo para su mantenimiento fsico, la demora en la solucin de sus pretensiones les perjudicaba sin duda, y la situaba en una posicin de clara inferioridad frente alempresario demandado, que podaresistirsin excesivo quebrantoel formalismo y la rigidez del cauce procesal comn. En definitiva, en el mbito del derecho procesal se reproduca el desequi librio existente entre las partes contratantes en el contrato de trabajo, que se intentaba corregir por medio del derecho sustantivo. Por ello, precisamente, hace mucho tiempo que qued claro que una solucin procesal inadecuada podraconvertirendragonesdepapellasconcesionesprooperarioconte nidasenlalegislacin laboral.Desdela anteriorperspectiva,pues,seafirm quellenodesingularidad,elderechodeltrabajonecesitadeprocedimientos y de rganos especiales(Hinojosa, 1933), y que partiendo desde distinto
823
824
JUAN A. SAGARDOY BENGOECHEA
ngulo, para llegar a la misma conclusin la autonoma del proceso del trabajo constituye en realidad un reflejo de la autonoma del propio derecho laboralmaterial(Guasp,1949).Aspues,lainstrumentacinprocesalsigue [...]comosusombra,alderechosustantivoomaterial,decuyocumplimiento es, si no la nica(pensemos, por ejemplo en la actividad administrativa de inspeccindetrabajoycontroldelcumplimientodelanormativalaboral),s una relevante y eficaz garanta(Montoya). Enlaactualidad,elTribunalConstitucionalEspaol,ensusentenciade25 de enero de 1983, ha declarado que:
[...] superando tendencias que crean que el derecho procesal era un conjunto de normas neutras yaisladas delderechosustantivo,resulta patente queambos son realidades inescindibles, actuando aqul como un instrumento ms, y de singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por ste. Lasformasprocesalesaparecenasestrechamenteconectadasconlaspretensio nes materiales deducidas en juicio.
En definitiva, se ha dicho, la ley procesal laboral ha tomado nota de la naturaleza compensadora e igualadora de las normas laborales, materiales y adjetivas, introduciendo las correcciones equilibradoras a la igualdad formal de las partes a fin de procurar una igualdad sustancial(Valds del Re). Deloanteriorpuedefcilmentededucirsequeelprocesolaboralquedaas definitivamente diseado como la garanta de efectividad de los derechos materiales reconocidos por el derecho del trabajo y por el derecho de la se guridad social (Valds del Re), como un instrumento para la promocin, propulsin y actuacin del derecho del trabajo(Rodrguez Piero). Con base en los anteriores planteamientos, la ms veterana doctrina cien tfica exigi que los litigios de trabajo se ventilaran a travs de un procedi miento caracterizado por su extremada sencillez, gran rapidez y absoluta gratuidad,porque sinesas condiciones esabsolutamenteinoperante(Gallart Folch, 1936). Antes de continuar debe, sin embargo, permitrsenos hacer una precisin adicional:la dequesibien partiendodeloexpuestoelprocesolaboralseha separado delproceso civil, del quedestruy, uno a uno, sus principios tradi cionales, hasta el puntodedejar enpie tanslola estructuralgica de aqul (Couture) no hay que olvidar que en su versin ms asptica estamos anteunamodalidadespecialdeprocesojudicial,enelcualunrganoimparcial (frente alrestodelospoderesdelEstado)debedecidir,conaplicacindelas reglasdederecho,qupretensionesdelasenfrentadasenconflictovanapre
EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES
825
valecer.Elprocesolaboral,pues,ensuconcepcinideal,es,comoelproceso civil o penal, el cauce adecuado por el cual el pueblo soberano, a travs de sus representantes, imparte justicia. II. BASE DEL PROCESO DEL TRABAJO: LA CONSECUCIN
DE LA IGUALDAD REAL ENTRE LAS PARTES LITIGANTES
Antes de proceder al examen de lo que pudiramos denominar notas ca racterizadorasoprincipiosinformadoresdelprocesoo,msprecisamente,del procedimientolaboral, entendemosquedebehacerseunareflexingeneral sobre labaseltima enqueaqullasseconstruyen, yqueencontramosen la yareferida desigualdad de laspartes litigantes o desigualdad de las partes contratantes que litigan, que viene a ser lo mismo, aunque partiendo de la realidad subyacente en el derecho sustantivo laboral. Est claro que, como antes indicbamos, entre el trabajador que demanda enreclamacindesalario,opordespido,yelempleadordemandado,noexiste normalmentemsqueunaigualdaddecarcterformal,peronomaterial:mien tras al trabajador la duracin y tramitacin del proceso le colocan en una situacin de dificultad verdadera (imaginemos a quien reclama por salarios debidos,yquetienesutrabajocomo nicafuentedeingresos), alempleador selesuponencleo originariodepodereconmicoyfctico,capacitadopara resistir la duracin del proceso e incluso la sentencia condenatoria. Pues bien, por medio del proceso laboral, se ha dicho, se busca restaurar la igualdad material entre las partes litigantes, en contra incluso de la desi gualdad formal. El Tribunal Constitucional Espaol ha reconocido en este punto que la consecucindetaligualdadmaterialcontribuyealargoplazoalarealizacin delaigualdadformal, por loquese admitequesta,ensuversinderivadade la Revolucin francesa (Todos son iguales ante la ley, dice el artculo 14 de la Constitucin espaola de 1978), se quiebre en ocasiones en aras de la justicia. En aplicacin de tal doctrina, el Tribunal Constitucional, en su sentencia, ya mencionada, de 25 de enero de 1983, declar la licitud de exigir la con signacin de ciertas cantidades al objeto de que quede expedita la va para recurrir sentenciasdeinstanciaenelcasodelosempresarios,cantidadesque noseexigenaltrabajadorenelmismosupuesto.Yparallegaratalconclusin, el Tribunal afirm sin paliativos que:
826
El artculo 14 de la Constitucin Espaola, que consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, prohbe la discriminacin [...] Pero [...] tal precepto no establece un principio deigualdad absoluta que pueda omitir tomar en con sideracin la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal. Y mucho menos que excluya la propia nece sidad de establecimiento de un trato desigual que recaiga sobre supuestos de hechoqueensmismossondesigualesytenganporfuncinprecisamentecon tribuir al restablecimiento o promocin de la igualdad real, ya que en tal caso la diferencia dergimen jurdico no slo noseoponeal principiode igualdad, sinoquepareceexigidapordichoprincipioyconstituyeinstrumentoineludible para su debida efectividad.
La normativa desequilibradoraen la relacin que se establece entre los litigantes enel proceso se advierte especialmenteenpuntostales comoel de la distribucin de gastos originados por aqul (pues la gratuidad beneficia al trabajador),oenlalimitacindelprincipiodispositivoalahoradeactuarsus pretensiones porpartedelos trabajadores, oenladistribucindelacargade la pruebacon criterios diferentes a losquese detectan en el procesocivil(y que se definen por el CC. espaol en su artculo 1214: Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento), o en las mismas fa cultadesquealrganojudicialpuedenatribursele(muchasvecesdecarcter tuitivo:comocuando sele permiterechazar conciliacionesquecontenganre nuncia a ciertos derechos laborales). Detengmonosacontinuacin,parafacilitarlamayorcomprensindellec tor,aexplicarelfundamentodealgunasdelasdesigualdadesmencionadas en el prrafo precedente. Encuantoalascostasprocesales,desdesiemprequedclaroquemantener los gastos procesales equivale a declarar inaccesible la justicia para los pro letarios, como se lea en la exposicin de motivos del dictamen de la Co misin del Congreso de los Diputados a la pionera ley espaola de 19 de mayo de 1908, sobreconstitucin de tribunales industriales. Enparticular, la leyde22dejuliode1912,quereformlaanterior,declarexpresamenteque lajusticia seadministrar gratuitamenteenesta clase de juicios(o sea,en los laborales). Lagratuidad,porcierto,diferenciaalprocesolaboraldelprocesocivil,que presenta, como grave escollo, el de la onerosidad(Montero Aroca). La regla general en este punto es la de que
lagratuidadaprovechaentodocasoalostrabajadoresyalosbeneficiariosdel Rgimen Pblico de Seguridad Social, respecto de los cuales, y atendiendo al
827
principio tutelar inspirador de todo el derecho (sustantivo y procesal) del Tra bajo,laLeyestableceunaautnticapresunciniurisetdeiuredeinsuficiencia econmica [...] Por el contrario, no existe tal presuncin de falta de medios econmicos para litigar en los dems posibles contendientes procesales, a los cuales se exige, para que puedan beneficiarse de la gratuidad de la Justicia, la demostracin desuinsuficiencia patrimonial,yel consiguiente reconocimiento judicial de ella (Montoya).
Tambin es manifestacin clara de la tendencia a la igualdad real de las partesprocesaleslalimitacindelprincipiodispositivoenelproceso,estoes, la limitacin dela posibilidaddelaspartes deactuar latuteladelospropios derechos por medio del cauce procesal oportuno. Esta limitacin del principio dispositivo, que es coherente con el recono cimiento a nivel legal o jurisprudencial segn la prctica de cada ordena miento jurdico del denominado principio de irrenunciabilidad de dere chosde carcter laboral (Rodrguez Piero), conlleva que, en ciertos casos, el proceso de trabajo pueda ser iniciado de oficio por la autoridad adminis trativa o incluso por los representantes del movimiento obrero organizado. En estepunto,por ejemplo, es curiosoconstatar queenEspaaelartculo 22d)delaLeyOrgnicadeLibertadSindical(ley11/1985,de2deagosto), legitimaalasorganizacionessindicalesparaplantearconflictosindividuales ycolectivos,disposicinstaqueconocesudesarrollo(matizado,porcierto) atravsdeloprevenidoenelartculo20delaLeydeProcedimientoLaboral (texto articulado aprobado por real decreto legislativo 521/1990, de 27 de abril), precepto en el que se establece que los sindicatos podrn actuar en un proceso en nombre e inters de los trabajadores afiliados a ellos que as se lo autoricen, defendiendo sus derechos individuales, y que la autori zacin se presumir concedida, salvo declaracin en contrario del trabajador afiliado. Como curiosidad mencionaremos que la redaccin anterior de la LPL es paola recoge la tradicin de nuestro derecho histrico, pues no hay que ol vidar en este punto que el precedente de la norma transcrita, el artculo 19 9 de la Ley de Asociaciones Profesionales de 8 de abril de 1932, aprobada duranteelbieniosocialistadelaIIRepblica,establecaquelasasociaciones mencionadas podan comparecer, por medio de representantes legales, ante lostribunalesindustrialesyantelosorganismosmixtosoficialmenteencarga dos delaregulacineinterpretacindelasbasesycontratosdetrabajo,bien en nombre propio o en representacin delegada de sus socios. El precepto aada para terminar que la actuacin de la asociacin no impedir a los interesados renunciar en cualquier momento a la representacin sindical.
828
Enotrasexperienciascomparadas,lalimitacindelderechodecadatraba jador a iniciar un proceso, esto es,a ejercitar la accin por laque se pida la restauracin de una situacin jurdica o la compensacin debida, es incluso ms llamativaque enelsupuesto antes descrito: tal sucede en Italia con res pectoaladebatidanormacontenidaenelartculo28delStatutodeiLavoratori (leyde20demayode1970,nmero300),porlaquealsindicatoseatribuye lainiciacindeunprocedimientosumarioenloscasosenquealgnempleador realicecompartimientosdirigidosaimpedirolimitarelejerciciodelaliber tadylaactividadsindical,sinqueaellopuedaoponersequelaconsecuencia del acto ilcito recaiga en el caso concreto sobre un trabajador individual. El Tribunal Constitucionalitaliano,aunque haadmitido lavaprocesalal ternativaenfavordelosindividuos,haconsagradoensussentenciaslalicitud delderechoestablecidoenelstatutoenfavordelasorganizacionessindicales: ashaafirmadoqueelpreceptoantesdescritonosustituye,sinoqueseaade a los instrumentos procesales ordinarios por lo tanto, cualquier trabajador individual, en la medidaenquetambin suposicin singular sea daada por elcomportamientoantisindicaldelempleador,podrrecurriraestosltimos (Giugni). Enlaactualidad,lalimitacindelprincipiodispositivoenelprocesolaboral se acenta cada vezms,debido como principalrazn ala conexinposible de los intereses individuales de los trabajadores: es un hecho aceptado, en suma, dentro del mbito de las relaciones laborales, que la conducta de un sujetonosuelederivarconsecuenciasnicamenteparaquienacta,sinotam bin para el grupo en que aqul se integra. Llegados aqu, hemos de volver, sin embargo, de nuevo al principio del presente apartado, para hacer una advertencia conclusiva al lector. Mediante los anteriores y similares correctivoslegales o judiciales, como hemos di cho, se ha pretendido la igualdad real de las partes del proceso laboral. Pero advirtaseque la consecucin detal igualdad para nadadesdibuja elderecho a la tutela judicial efectiva que debe garantizarse, por igual, a empresarios y trabajadores:elderecho,ensuma,aobtenerlatuteladetribunalesimparciales para ladefensadesusderechoseintereses,sinqueseprovoqueindefensin, elderechoaladefensa,aserodos,elderechoaserinformadosdelcontenido de los autos, el derecho a utilizar en su defensa los medios de prueba perti nentes, el derecho incluso a la presuncin de inocencia (exportado, valga la expresin, del mbito procesal penal a la generalidad de los procesos), y elderechoabeneficiarsedeunsistemaderecursosordinariosyextraordinarios acudiendo para ello a los rganos que estructuran la pirmide judicial.
829
Endefinitiva,pues,aunquelosderechosprocesalesdetrabajadoryempre sario puedan ser en algn caso distintos, en aras de la consecucin de las tantas veces aludidaigualdadreal,ello no puede suponer en modoalguno el arrinconamientodeldadordetrabajo,puesalaspartesdelprocesoloque se desea es darles la misma oportunidad de defender en las cortestribunales suspretensionesydeutilizar,enesesentido,argumentosypruebasconamplia libertad(Russomano). III. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO LABORAL Sentadaslasanteriorespremisas,entramosyaaexplicarsuinfluenciasobre el procedimiento laboral, o, lo que es lo mismo, sobre el aspecto exterior delfenmenoprocesal,puessabidoesqueaunqueprocesoyprocedimiento tienen la misma raz etimolgica: procedere, en el segundo destaca la nota de actuacin externa o sea, el procedimiento es el aspecto exterior del fenmenoprocesal,losmodosconloscualesdebenserrealizadosyordenados los actos que componen el proceso(Montero Aroca). Pues bien, partiendo de la necesaria garanta de la igualdad real de las partes litigantes en el proceso, los diferentes sistemas jurdicos de nuestro mbitoculturalseinclinanpormantenerqueenelprocedimientolaboralprima laoralidadsobrelaescritura,conclusinstadelaquesederivanlasrestantes notas que caracterizan el citado procedimiento, y que son: la celeridad, la inmediacin y la concentracin, de las que a su vez se deducen otras carac tersticas no por adjetivas menos importantes. Es curioso constatar en este punto, por cierto, que tales principios bsicos del procedimiento laboral se han venido perpetuando a lo largo del tiempo, y ello pese a los cambios, incluso de rgimen poltico, conocidos en los di ferentes pases de nuestro entorno. Unejemploclarodemantenimientodelosprincipiosinformadoresdelpro cedimientolaboralalolargodeltiempolopodemosencontrarenlamoderna historia de Espaa, en la cual, y pese a la sucesin de regmenes polticos (una repblica liberaldemocrtica en los aos treinta, un rgimen dictatorial militarhastamediadosdelosaossetenta,unamonarquademocrticadesde lamuertedeFranco),hapodidoescribirsequehastanuestrosdaselproceso detrabajohaseguidolosrasgoscaractersticosdeljuicioverbal,yseharegido por los principios de oralidad, inmediacin, celeridad, direccin judicial del proceso y gratitud(Rodrguez Piero). Yyasinmsprembulo,pasamosacontinuacinadesarrollarbrevemente el contenido de los principios que antes mencionamos.
830
1.Principio de oralidad Enelprocedimientolaboralpredominalaoralidadsobrelaescritura,loque significaenunaprimeraaproximacinquelaresolucinjudicialslopuede basarse en el material procesal aportado oralmente(Montero Aroca). Ahorabien,hayqueprecisarquelaoralidadnosignificaausenciaabsoluta de escritura, pues, como se ha dicho, un procedimiento totalmente oral es hoy imposible(Montero Aroca), y adems hay que aceptar que ni la ora lidad ni la escritura sirven por s solas para garantizar una decisin justa, siendo necesaria una combinacin deambas(Rodrguez Piero, Rosenberg, Blomeyer). Elprocedimientolaboralsecoloca,as,enlasantpodasdelprocedimiento civil comn, pues el principio de la oralidad se contrapone al principio de formalizacin escrita dominante en el proceso civil tradicional(Montoya). La oralidad se manifiesta de manera especial durante el acto del juicio, cuandoel demandante seratifica en la demanday eldemandado la contesta, y se propone y practica la pruebaen presenciadel magistrado. Pero tambin se hace patente en algunos sistemas jurdicos a travs de la ausencia docu mentalalahoradeactuarselapretensinporlapartedemandanteyalahora deevacuar la contestacin a la misma, o atravs de la exigencia mnima de una demanda elaborada sin sujecin a requisitos formales escritos, o incluso atravsdelaresolucindel conflictopormediodesentenciainvocedictada por el juez. Loanterior,porsupuesto,noimpidequeelconcretodesarrollodeloprac ticadoenelactodeljuiciosedocumenteenacta,loquesehacesimplemente conlafinalidaddeordenardemodooperativoeliter procedimental,yfacilitar su conclusin al juez encargado de dictar la correspondiente resolucin. En este punto hay que coincidir con Rodrguez Piero en sealar que
el acta del juicio tiene un significado meramente procedimental [...] y de pre paracin de la decisin misma al recordar y sintetizar el material aportado al juicio, pero, por as decirlo, no fijndolo. La base para la resolucin del Magistrado debe ser as loodopor l en el juicio, no lo que de ello quede constancia en el acta, aunque sta le pueda servir de recordatorio, que no le vinculanecesariamente.
Una consecuencia que se desprende de la oralidad en el procedimiento, a laquedebemoshacermencin,eslapublicidaddelosactosprocesales,pues, como se ha escrito con acierto, slo cabe publicidad en un proceso oral en el que las actuaciones de palabra pueden ser presenciadas por terceros, in
831
cluso sin inters alguno en el asunto. Por el contrario, el proceso escrito se adapta mal a esa publicidad, dado que se tratara de que los autos fueran accesiblesalpblico,loqueseradifcilmenterealizable(RodrguezPiero). Por lodems, la publicidadseajustabienaltipodereclamacionesque se ventilanatravsdelprocesodetrabajo,pueslacontratacinlaboral,verdadera contratacin en masa, lleva a que se reproduzcan en la prctica los con flictosindividualessobreunmismopuntodecontroversia,yaquelaactuacin de un inters individual, como veamos anteriormente, nunca afecte tan slo al individuo demandante. Paraterminarestepunto,indiquemosque,mediantelaoralidad,sepretende simultneamentelasimplificacindelproceso,suaccesibilidadporpartede loslitigantes,lafacilitacinaljuezdelconocimientodealegacionesypruebas, as como la mayor rapidez de las actuaciones (Montoya). La oralidad, en suma,ytalcomoantesindicamos,nosconducedirectamentealaexposicin de los restantes principios en que se asienta el procedimiento laboral. 2.Principio de celeridad Primera derivacin del principio de oralidad es el principio de celeridad, por elqueseaspira aeliminar lastrabasqueparalatutelajudicialefectiva suponeunaadministracinpremiosadejusticia(Montoya).Endefinitiva,la adopcindelaoralidadcomocriteriodedesarrolloprocesalconducedirecta mentealasimplificacinyalarapidezdelprocedimiento(RodrguezPiero). La agilidad, rapidez y formalismo imprescindible,quela Ley de Bases de ProcedimientoLaboralEspaola(ley7/1989,de12deabril)predicadelpro cesodetrabajo,significaqueste,sindesconocerelrespetoalatutelajudicial efectivadelaspartes(yavecesprecisamenteenarasdelamisma),noadmite demorasinnecesariasprovocadasporloslitigantes,nisearropaenunforma lismo inflexible y abundante. Laimportanciadelprincipioexpuestosehacepatentecuandocomprobamos queparamuchosprocesalistaslaceleridadybrevedadenelprocesocons tituye el objetivo primordial perseguido en el proceso especial de trabajo (Rodrguez Piero que cita de Hinojosa, Mendoa Lima, Russomano). 3.Principio de inmediacin Por inmediacinseentiendeengeneralladirectarelacinentrejuzgador y partes (Montoya). En concreto, a travs del principio de inmediacin se destaca
832
lanecesidad dequeeljuezque debepronunciar lasentenciahayaasistido ala prctica de las pruebas de las que saca su convencimiento y haya entrado en relacindirectaconlaspartes,conlostestigos,conlosperitos,conlosobjetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundndose en la impresin in mediatarecibidadeellos,ynoenreferenciasajenas(MonteroAroca,quesigue a Chiovenda).
El principio de inmediacin conduce obligatoriamente a determinadas y muy importantes consecuencias, como son el protagonismo del juzgador en el proceso, y la imposibilidad de su sustitucin por otro. En cuanto al mencionado protagonismo del juez, es una verdad aceptada quealmismoseencomiendaenelprocesodetrabajolabsquedadelaverdad material,nomeramentedelaverdadformal,yquedadalaindicadaausencia deformalismosenelcitadoproceso,porlocuallaspartespuedencomparecer sinnecesidaddeabogado ayudeycoopereconlaspartesparaevitarposibles situaciones de indefensin. En este punto, el proceso de trabajo se distancia de la concepcin liberal del proceso, que estima la instancia como asunto privado y personal de las partes y considera al juez como un tercero no slo neutral, sino pasivo hasta el momento de la decisin del asunto (Rodrguez Piero). Esta pasi vidad del juez fue ya criticada por Menger a finales del pasado siglo, en su conocidsimolibroElderechocivilylospobres(edicinenespaol,Madrid, 1898), en el cual postulaba que, aunque el juez no pueda obligar a nadie a defendersusderechosprivados,supuestoquestos[...]constituyenunasunto privadodelos interesados, peseaello,cuandoelinteresadohapresentado al juez una demanda manifestando as la voluntad de defender su derecho, parece que ste deba aplicar todos los medios legales para hacer triunfar el derecho lesionado, lo que beneficiara a los pobres respetando la ter minologa empleada por elautorqueseencuentranperdidosalenfrentarse alestudiadoformalismodelprocesocivil.Lospobres,portanto,nicamente cosechan de la pasividad del juez gravsimos perjuicios. En consecuencia, Mengerproponatransformarlaadministracindelajusticiacivil,atravs de medidas tales como obligar al juez civil a instruir gratuitamente a todo ciudadano,especialmentealpobre,acercadelderechovigente,yainducirle aprocederenellitigiodeoficiounavezqueeldemandantehubierapro ducido su demanda y el demandado le hubiera contestado. Precisemos aqu que, como ya hemos esbozado, el protagonismo judicial paranadadiscute lavigencia esencialdelprincipiodispositivoenelproceso,
833
o la fijacin del objeto de conflicto por las partes, o la libre aportacin de pruebas por los litigantes. El mencionado protagonismo tan slo intenta co rregir los desajustes que el citado principio dispositivo pueda provocar, por mediodelaatribucinaljuzgadordeladireccinjudicialdelprocedimiento, y a travs de permitirle que, a lo largo del mismo, conceda la palabra a las partescuantasvecesquiera,indagueenlaspruebasapartadasporaqullas, indicandosu procedenciao improcedencia,o contribuyaa laclarificacin de los hechos de modo adjetivo, a travs de las diligencias para mejor proveer. En cualquier caso, s conviene tener aqu en cuenta que el protagonismo judicial, avalado por la bsqueda de la verdad material, ha venido flexibili zando con el tiempo reglas procesales que se estimaban muy consolidadas, comolaqueexigelacongruenciadelasresolucionesjudiciales,quegarantiza unarespuestacoherentealaspretensionesdelasparteslitigantes,atravsde la exigencia de que el juez resuelva todo lo planteado y de que se d una necesaria relacin entre los argumentos contenidos en la sentencia dictada y el fallo de la misma. Pues bien, en Espaa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalhamostradoltimamenteunaciertaactitudmscomprensiva ymenosrigurosaenrelacinalaincongruenciaenelprocesolaboral,actitud comprensivaqueseautolimitaatravsdelaprohibicindegravesdesajustes procesales as se prohbe lareformatio in peius(Rodrguez Piero). Elprotagonismodeljuezenelprocesodetrabajosemanifiesta,asimismo, pormediodelasampliasposibilidadesdevaloracindelaspruebasaportadas que generalmente se le reconocen, y que se hacen en particular patentes con respecto a la de testigos. Por supuesto, la libre valoracin de la prueba es posible dada la aceptacin de la oralidad como base de desarrollo del proce dimiento, que impide la minuciosidad a la hora de dejar constancia de la misma,yqueexige,portanto,laceleridadensuapreciacinyenlaformacin de conclusiones.Enestepunto,laescriturasueleimponercriterioslegalesde valoracin del material probatorio, que obligan al juzgador. Por supuesto,la librevaloracinreferidanopermitedecisionesarbitrarias, pues las facultades del juez se hallan limitadas por las reglas de la sana crtica.Como haexplicado RodrguezPiero alqueestamossiguiendo lavaloracindelmaterialprobatoriocomofacultadpertenecientealapotes tadjurisdiccionalnosupone(enexpresincontenidaenlasentenciadelTri bunal Constitucional espaol de 20 de febrero de 1989) aceptar la ms ab soluta e irrefrenable soberana o que el juez sea libre de seguir su capricho, sus conjeturas, sus impresiones o sus sospechas, pues lo que se le exige es unadeduccinlgica,partiendodeunosdatosfijadosconcertezasegnlas reglas del criterio racional.
834
Porlodems,lafacultadjudicialdelibrevaloracindelapruebasesomete de manera progresiva en los Estados democrticos, a mayores garantas tc nicojurdicas, mediante las cuales se pretende la realizacin de la justicia. As,porejemplo,laaplicacinanalgicadesdeelprocesopenalalproceso de trabajo delapresuncindeinocencia,alaqueyanosreferimos,yquese consolidaendeterminadossistemasjurdicos(comoelespaol),obligaaljuez a poner particular cuidado a la hora de destilar sus conclusiones en torno a lo visto y odo en el proceso. 4.Principio de concentracin Paraterminarindiquemosque,tambincomoconsecuenciadelpredominio de la oralidad, se acepta generalmente que el procedimiento laboral viene presidido por el principio de concentracin, lo que conlleva, desde una pers pectivatemporal,quelosactosprocesalesnopuedensepararseeneltiempo por plazos interrumpidos(Montoya), oque,deexistir talesplazos,seanlos msbreveposibles,y,desdeelpuntodevistaprocesal,quelaspartesaporten en el juicio oral la totalidad del material del proceso (Rodrguez Piero). Aspues,elprincipiomencionadoconducenecesariamenteaque,encuanto a la actividad procedimental, se aspire a la unidad de acto, a que todos los actos procesales se realicen en una sola audiencia. Por otro lado,
con relacin al contenido del proceso, la concentracin significa que todas las cuestionesprevias,incidentalesyprejudiciales,noimpidenlaentradaenelfondo del asunto, no provocan un procedimiento independiente y son resueltas en el momento de la sentencia definitiva (Montero Aroca, que sigue a Klein).
En general, pues, puede afirmarse que la concentracin eselaspectotem poral de la inmediacin (Rodrguez Piero), a la que antes nos referimos. Hay que advertir, sin embargo, que la bsqueda excesiva de la concentra cinprocesalpuedellevaradisfuncionesdeimportancia:pinsese,porejem plo,sobrelasconsecuenciasquesederivandeunanormacomolacontenida enelartculo861delaLeydeProcedimientoLaboralespaola(antescitada), en la que se dispone que en ningn caso se suspender el procedimiento [laboral] por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.
CAPTULO 45 LA DEMANDA LABORAL. CONTESTACIN Y PRUEBA Luis Enrique DE LA VILLA GIL

SUMARIO: I.La demanda en el proceso laboral. II. La contestacin a la demanda. III.La prueba en el proceso laboral.
I. LA DEMANDA EN EL PROCESO LABORAL 1. Los principios informadores de la legislacin social (proteccionismo, irre nunciabilidad, continuidad del vnculo contractual, etctera) determinaron la aparicinhistricadeunprocesosocialacomodadoaaqullosymsadecuado que el proceso ordinario civil para la defensa de los derechos nacidos del contrato de trabajo y de las relaciones de previsin o seguridad social. En toda Iberoamrica, esa disgregacin de un proceso social especializado res pectodeltroncociviloriginario(tendenciafuertementepotenciadaenelbienio 19481949,primeroatravsdelaCartaInternacionalAmericanadeGarantas Sociales [Bogot, Colombia, 1948] e inmediatamente despus por medio de lasconclusionesadoptadasenlaConferenciaRegionaldelosEstadosdeAm rica[Montevideo,Uruguay,1949],hacontribuidonosloafortalecerlatutela de los trabajadores y de los asegurados y beneficiarios desde la doble pers pectivasustantivayadjetiva,sinoquehaampliadotcnicamentelosmrgenes tradicionales del derecho procesal. Las construcciones cientficas de juristas como: Alonso Olea, Couture, Leite, Podetti, Russomano, Trueba Urbina y tantos otros ms, han servido no slo para consolidar la extensin y lmites de esta rama especializada del ordenamiento, sino que han supuesto aporta cionesdefinitivasparalasinstitucionesdelderechoprocesal entendidocomo un todo. 2.Comoenelprocesomatriz,tambinenelprocesosocialsunacimiento seencuentraenlademanda,enundocumentoescritoenelque,enlamayor partedelos casos, se hace valer portrabajadores,aseguradosobeneficiarios unapretensinsocialejercitadaindividual,pluralocolectivamentefrente aunaoms personas, fsicasy/ojurdicas, engeneralsusempleadores olas
835
836
LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL
entidadesgestorasquetienenencomendadalafuncindeasegurarlosriesgos protegidos y reconocer y pagar las prestaciones correspondientes. Los orde namientos iberoamericanos ofrecen gran similitud en la tramitacin de los procesosenlosqueseinstrumentaunconflictoindividualrelacionadoconel contratodetrabajoounconflictoprovisionalrelacionadoconelaseguramiento social.Mayoresdiferenciasseestablecen,empero,encuantoaltrmitedelos conflictoscolectivos,siendoreglaprcticamentegeneralladeexcluirdelco nocimientodelosJuecesoTribunalessocialesaquellasdemandasqueplantean conflictos econmicos o de intereses, puesto que su resolucin por el juez implicaraencomendarleunafuncintanimpertinentecomoladecrearnormas jurdicas en lugar de interpretarlas y aplicarlas. 3.Lademandasedirigealjuezotribunalo,ensucaso,alrganodecisor equivalente,Junta,Comisin,etcteraquetieneencomendadalacompeten cia para presidir el proceso social y para dictar en su momento la sentencia o resolucin estimatoria o desestimatoria de la pretensin ejercitada. El de mandantepuedeactuarporsmismooatravsderepresentanteomandatario muchos ordenamientos iberoamericanos admiten para mayor flexibilidad del proceso el apoderamientoapud acta , ante el secretario del propio rgano ju dicial. En el derecho chileno, por ejemplo, es obligatoria la representacin a travsdepersona habilitadaparacomparecerenjuicioyconelpatrociniode abogado,seanacargodeldemandanteloshonorariosdevengadososeutilice en su caso el beneficio de pobreza. Elrganojudicialpuedequedarconstituidoexclusivamenteporjuecespro fesionalesinamoviblesovenirintegrado,bajolaexperienciainiciadaenFran ciaaprincipiosdelXIX(ConseildesPrudHommes),poraqullosytambin porrepresentantesdelostrabajadoresydelosempleadores.Enalgunoscasos la funcin de unos y de otros se disgrega y as, por ejemplo, en el derecho dominicano, los vocalesdel tribunal son los encargados de buscar la ave nenciaconciliatoriaenunaaudienciapreviaalaaudienciajudicialdeproduc cinydiscusindelaspruebaspropuestasporambaspartes.Sinembargo,el I Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Madrid, Espaa, 1965) adoptcomoconclusinlaconvenienciadequelosrganosdelajurisdiccin socialestuvierannicamenteconstituidospormiembrosdelacarrerajudicial. Seadeunmodouotro,esevidentequelosprincipiosinspiradoresdelproceso social entreotros,losdeoralidad,inmediacinyconcentracin convierten al rgano judicial en verdadero protagonista de este especializado proceso. 4. La demanda se configura sin excepcin como un escrito formalista en el que han de figurar, ineludiblemente, los datos necesarios para la identifi
LA DEMANDA LABORAL. CONTESTACIN Y PRUEBA
837
cacin delrgano judicial y de las partes litigantes, con expresin de su do micilioosedesocial, amn delobjetodellitigio,circunstanciasconcurrentes en la reclamaciny, por descontado, lafecha en quese interpone y la firma delactoralgnordenamientoiberoamericano,comoporejemploelperuano, exigeademslaaportacindelosmediosdepruebapropuestosporeldeman danteparaacreditar loshechosalegados,requirindoseinclusolacorrelacin entre la cronologa de estos hechos y la de los medios probatorios. 5. Particular importancia revisteelrelatodelos hechosquedanlugara la reclamacin que se interpone. Porque con base en esos hechos habr de aplicarse luego el derecho sustantivo que fundamente la resolucin judicial definitiva,estimandoodesestimando,parcialoplenamente,lapretensinejer citada. Todos los ordenamientos iberoamericanos preceptan que la relacin de los hechoscontenida en elescrito dedemandahadeser clarayordenada para facilitar el periodo probatorio, aunque es sta una cuestin dejada a la postre a criterio del demandante, quien en el pecado de una exposicin em barullada e innecesariamente extensa lleva la penitencia de la dificultad pro batoria y, con ello, la del fracaso de la reclamacin. 6. Frente a la exigencia unnime de la consignacin clara y completa de loshechosnecesariospara conoceryresolverlareclamacinarticulada,con trastalagran flexibilidaddelprocesosocialenlorelativoalaalegacinpor menorizada de los fundamentos de derecho en el escrito de demanda. Dos rdenes de consideraciones han servido histricamente para admitir que las demandasqueinicianelprocesosocialpuedanreduciralamnimaexpresin, o incluso omitir, tales fundamentos o argumentos jurdicos, a saber: Primero. La permisividad de que sean el trabajador, el asegurado o el be neficiario de las prestaciones sociales quienes litiguen por s mismos, sin el auxilio de profesionales del derecho (abogados, procuradores, graduados so ciales, etctera), siendo as que en esa hiptesis los escasos o inexistentes conocimientos tcnicos del demandante no justifican la exigencia de un es fuerzojurdicodesproporcionadoasuspropiasposibilidades.Deacuerdocon esta concepcin legal, en el derecho colombiano, por ejemplo, la demanda debe contener las razones y fundamentos de derecho en que se apoya, pero la ley excepta explcitamente el cumplimiento de esa exigencia cuando el trabajador pueda litigar en causa propia. Segundo. La aplicacin del viejo principio general del derecho da mihi factum,dabotibijus,conformealcualelrganojudicialhadeteneruntotal dominio de la existencia y sentido de la norma jurdica que procede aplicar enel casoenjuiciado,tantosieldemandantenoaleganormaalgunacomosi
838
lo hace con referencia a normas que el rgano judicial entiende inaplicables al caso concreto o de necesaria vinculacin con otras normas silenciadas en la demanda. Sin embargo, en la mayor parte de los ordenamientos iberoamericanos se opta por una solucin intermedia entre la exigencia de un amplio expositivo delaargumentacinjurdicaylapermisividaddesutotalomisin,requiriendo simplemente la exposicin sucinta de las razonesque fundamentan la pre tensin. 7.Lademandadebecontener,asuvez,lapeticinsingularizadadeaquello quesequiereconseguiratravsdelaintervencindelJuezoTribunalsocial. La posibilidad de que el suplicode la demanda articule una accin decla rativa o de condena, no modifica la exigencia de que el suplico haya de de terminarencualquier caso,sinambigedadysincontradiccin,lapretensin que se hace valer por el demandante. Desde esta perspectiva hay que sea lar que en algunos ordenamientos la peticin formalizada vincula al juez y convierteenincongruentelasentenciaqueotorguems,menosoalgodistinto alo solicitado. Sin embargo, en lamayor parte de los ordenamientosiberoa mericanos existe una tradicin favorable a la aceptacin de las resoluciones quevanmsalldelopedido,comoeselcaso,porejemplo,delosderechos argentino,brasileo,bolivianoycolombiano,cuandoconcurrencircunstancias especiales o cuando se resuelven ciertos conflictos que producen una aguda sensibilidad social, como los relacionados con los accidentes de trabajo. El derechoportugusdedicaunaimportanteregulacinalasquedenominacon denasextravelultrapetitum,disponiendoliteralmentequeojuizdevecon
denar em quantidade superior ao pedido ouem objectodiverso dele quando isso resulte de aplicaao matriaprovadaou aosfactos de que possa ser virse [...] de preceitos inderrogveis de leis ou instrumentos de regulamen taao colectiva de trabalho, lo que significa anteponer razonablemente el
principiosustantivodelaindisponibilidaddelosderechos,alprincipioadjetivo de la congruencia. Por su lado, las peticiones estrictamente declarativas, o merodeclarativas, son apreciadascasisiempreconreceloyexcluidasinclusodelprocesosocial en algunos ordenamientos. Sin embargo, se asiste paulatinamente a una evo lucinqueabrepasoalejerciciodeestasdemandas,porejemploenelderecho venezolano,almenosenloscasosenlosqueeldemandantenotieneotrava procesal para hacer valer su derecho. 8. Con frecuencia la demanda incorpora defectos en su redaccin o en su contenido,aplicndoseenesesupuestoelprincipiodelasubsanabilidadde
839
aqullos para no perjudicar la pretensin de fondo que se ejercita. Cuando ello ocurre, el rgano judicial concede un breve plazo de variable duracin, en general de tres o cuatro das, para que el demandante pueda corregir las deficiencias advertidas, continuando entonces el trmite correspondiente. Si, pese a la advertencia, el demandante no corrige el defecto procesal, corre el riesgo de quedar afectado por el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que pueda interponer una nueva demanda ante el mismo rgano. No sobra decir que, en este caso, podr repetirse la advertencia si la demanda vuelve aser defectuosa, afrontando entoncesel demandante elriesgovinculado a la posible prescripcin o caducidadde la accin que se interpone.Atal efecto, los distintos ordenamientos iberoamericanos contemplan soluciones diversas yas,porejemplo,enelderechoespaolseentiendequecualquierdemanda, an la defectuosa, interrumpe el cmputo de los plazos de prescripcin en todocaso,mientrasqueslosuspendeelcmputodelosdecaducidadcuando existeunadeterminacinlegalexpresaenesesentido.Enelderechomexicano, asu vez,seprev un trmitedesubsanacindeoficiositalpuedellevarsea cabo a partir de los propios hechos expuestos por el demandante. 9.Lademandaadmitidaestrasladadaposteriormentealapartedemandada, a efectos de contestacin escrita o de simple conocimiento, como se trata seguidamente. II. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA 10. Dentro de los ordenamientos iberoamericanos, predominan decidida mente aquellos en los que la contestacin a la demanda ha de hacerse por escrito,unavezqueelrganojudicialhadadotrasladodelamismaalaparte demandada en esos supuestos, el escrito de contestacin debe contener exi gencias formales paralelas a las del escrito de demanda y, en particular, ha de ofrecer indicacin suficiente acerca de la conformidad o disconformidad sobre los hechos alegados por la parte demandante. 11.Excepcionalmente,enalgnotroordenamientolacontestacinalade mandaesverbaly haderealizarseenelpropioactodelavistaojuiciooral. Es el caso singularsimo del derecho espaol, en el que tradicionalmente se ha entendido que la inexistencia del trmite de contestacin escrita a la de mandaaportaflexibilidadyrapidezalprocesosocial,argumentosambosdes mentidosenlaprcticaycausantes,porelcontrario,delindeseableefectode la relativa indefensindeldemandante,alconcurrirnecesariamentealavista
840
oraltrashabermostradounascartasqueyanopuedealterardemodosustan cial, mientras que el demandado acude a ese mismo acto con plena libertad para alegar sorpresivamente lo que mejor le parezca en relacin con los he chos,conlafundamentacinjurdicay,loqueesmsgravean,conelplan teamiento de cualquier tipo de excepcin procesal. Indudable disparidad de armas que se agrava an ms anteel principiodeconcentracin delos actos procesales en una nica audiencia. 12.Suponiendoquelapartedemandadaseenfrenteefectivamentealade manda, y no se allane a la pretensin del demandante, la contestacin puede acumulardiversosmotivosdeoposicin,asaber,laposibleexistenciadeobs tculosprocesalesalaprosperabilidadprovisionalodefinitivadelapretensin ejercitada,lanegativaparcialototaldelrelatodehechosaportadoporelactor y la discusin sobre los argumentos jurdicos que se hayan incorporado al escrito de demanda, bien de modo explcito aunque sucinto, bien de modo implcito desprendido de la propia peticin formalizada. En cuanto a las defensas o excepciones procesales, son stas de carcter dilatorio o de carcter perentorio. Al primer grupo pertenecen los que obsta culizanla estimacin dela demanda sin perjuicio de que se ejercite seguida mentelamismapretensinunavezquelasbarrerasprocesalesseanremovidas. Al segundo grupo se adscriben las que eliminan definitivamente el xito de la pretensin. Como principales excepciones dilatorias, el proceso social en los ordena mientos iberoamericanos conoce las relativas a la falta de jurisdiccin o in competencia del rgano judicial, el no agotamiento de alguna va preceptiva de conciliacin o de reclamacin previa, la falta de legitimacin o de perso nalidadactivaopasiva,laausenciadelitisconsorcionecesarioactivoopasivo, lalitispendencia,etctera.Detodasellas,lanoacreditacindehaberagotadola va previa tiene particular relevancia en el proceso social, siendo como es frecuente en estos ordenamientos la exigencia de un trmite obligatorio de conciliacin bien de carcter extrajudicial,ante rganos administrativos ocons tituidos ad hoc (por ejemplo en los derechos argentino y portugus) bien de carcterjudicial,solucinciertamentemuygeneralizada.Otradiferenciacons tatablealrespectoesquemientrasenunosordenamientosesaconciliacines siempre anterior a la contestacin delademanda (por ejemplo en el derecho espaol), en otros se realiza una vez que la parte demandante ha llevado a cabo la contestacin preceptiva (por ejemplo en los derechos chileno y gua temalteco)mientrasqueenunostercerospuedecelebrarseindistintamenteen cualquiera de esos dos momentos procesales (por ejemplo en el derecho co
841
lombiano).Entodocaso,seencuentramuyimplantadoelcriteriodelamxima flexibilidad a favor de las soluciones amistosas interpartes, aceptndose sin dificultadlaavenenciaconciliatoriaencualquiermomentodelprocesosocial con anterioridad al dictado de la resolucin que le ponga trmino, incluso cuando se haya celebrado el juicio oral y haya tenido lugar la proposicin y prctica de los medios de prueba utilizados. Como impedimentos perentorios o definitivos, los ordenamientos iberoa mericanosincluyenparticularmentelaprescripcinocaducidaddelaaccin, la nulidad del ttulo jurdico habilitante y la cosa juzgada. 13. Laoposicinparcial o totalaloshechosdelademandaha debasarse enlascontrapruebasquepropongalapartedemandada,acuyoefectohayque establecerreglasespecficassobreelmomentoyellugarparalaconfrontacin entre los contendientes en lo que a la prctica de la prueba atae. En esta materia,ladiversidadqueseencuentraenlosdistintosordenamientosiberoa mericanos es considerable, aunque puede arriesgarse la opinin de entender prevalente la intervencin judicial con posterioridad a la contestacin de la demandaparapresidirunaomsaudienciasdedicadasatalmenester.Deese modo, se aprecia una cierta distancia entre las recomendaciones doctrinales, que abogan cada vez ms por la concentracin de la vista oral en un nico acto,conlarealidaddelenjuiciamientoenlosejemplosanalizados,enmuchos de los cuales sufre no slo ese principio de concentracin caracterstico del procesosocialsino,alavezyconsecuentemente,otroprincipioconsustancial a dicho proceso, como el de celeridad o urgencia en el trmite y el dictado de la resolucin final. 14. La discusin de los fundamentos jurdicos, incorporados explicita o implcitamenteenla demanda,hatenidosiempreunaimportanciasecundaria enelprocesosocialdentrodesuprimerao,denoadmitirsemsqueaqulla, nica instancia.El rgano judicial se preocupa prioritariamente de establecer de modo inequvoco la historia que soporta la reclamacin y, en todo caso, procuralocalizarlanormaaplicablecuandodichanormanoesunadisposicin legal de general y obligado conocimiento sino el pacto conseguido en la ne gociacincolectiva.Apartirdeah,esunafuncineminentementejudicialla desubsumirloshechosenlanormayllegaraunasolucinjurdicaconcreta, abstraccin hecha de los argumentos de las partes en conflicto, lo que lgi camente no elimina el inters de que estas partes aprovechen las audiencias pblicas dispuestas para realizar suspropiasargumentaciones oconclusiones a la vista del resultado a que conduzca el periodo probatorio.
842
15.Aunqueesinfrecuenteenlaprctica,elprocesosocialadmiteasimismo la figura de la contrademanda o reconvencin, es decir, la reclamacin cruzadaque,aprovechandoelprocesoyainiciado,dirigeeldemandadocontra el demandante. Lasrestriccioneslegales contenidas sobreesta materiaen los ordenamientos iberoamericanos se encaminan a evitar las sorpresas capaces decausar laindefensinde lostrabajadoresyaseguradosobeneficiarios.De esemodo,enelderechoespaol,porejemplo,laleyexigequelareconvencin se anuncie necesariamente, bajo sancin de improsperabilidad, en el acto de la conciliacin extrajudicial previa al proceso a su vez, en el ejemplo que ofreceelderechoargentino,eldemandantereconvenidopuedesolicitarlade signacindeunanuevaaudienciaenelplazodelosdiezdassiguientespara preparar una oposicin fundada a la contrademanda. III. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL 16. Salvo en supuestos excepcionales, en los que las partes no discuten sobre los hechos, al ser stos conformes, limitndose entonces el enjuicia miento a resolver la aplicacin a los mismos de la norma social que corres ponda,paraaceptarodenegarlapretensin,lonormalesquelapartedeman dadanopresteconformidad,enmayoromenormedida,aloshechosafirmados por el demandante en suescritodedemanda. Esentoncescuandolaprctica delapruebaresultaimprescindibleparaque,atravsdeella,puedaelrgano judicial reproducir en la resolucin definitiva una sntesis de los hechos solucinmsgeneralizada oinclusodeclararformalmenteloshechosque se estimen como probados, lo que constituye una obligacin ineludible en el ejemploespaol,hastaelpuntoquelainexistenciadetaldeclaracindehechos probadossignificalanulidaddelasentenciaylareposicindelasactuaciones al momento en el cual se cometi la infraccin. Tal determinacin judicial, cualquiera que sea el soporte fctico de la re clamacin,esfundamentalendosmomentossucesivos,primeroeneldictado delasentenciaapartirdeaqullosydespuseneldelaposiblereclamacin contra la misma en va de recurso, aunque es sta una materia que ha de quedar fuera de este captulo. Recurdese, simplemente, que el III Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Sevilla, Espaa, 1970) recomend que los recursos contra las sentencias laborales quedaran reducidos a la dis cusin de cuestiones jurdicas. 17. El proceso social es generoso a la hora de admitir como medios de pruebatodoslosprocesalmenteposiblesenelordencomn,aslosdocumen tos, las pericias, los testimonios, la confesin judicial, la inspeccin ocular
843
del propio juez o tribunal y, segn omnicomprensiva frmula de la ley me xicana,todosaquellosmediosaportadosporlosdescubrimientosdelacien cia, con la excepcin explicitada, en ordenamientos como el argentino, de que talesmediosprobatoriosafecten moralmentealalibertaddelasparteso de terceros o resulten prohibidos por la ley. 18.Enbeneficiodelapartedbilenlarelacinlaboralodeaseguramiento socialsubyacente,losordenamientosiberoamericanosestablecenconfrecuen cia presuncionesquefavorecenla prueba dedeterminadoshechoso,incluso, admiten reglas para invertir la carga de laprueba, en virtud de las cuales no incumbe probar alquedice,oseaaldemandante,sinoalapersonacontrala que se dirige la reclamacin, tal y como ocurre en el ejemplo brasileo res pecto del despido. En el derecho mexicano, incumbe siempre al empleador probar, silos hechos son controvertidos, aquellos extremos relativos a la an tigedad deltrabajador,duracindelajornadadetrabajo,abonosdelosdas de descanso o delasvacaciones,importeypagodelsalario,etctera,porque lasdificultadestcnicasqueafrontanlostrabajadoresparasuacreditacinson extraordinariamente superiores a las que encuentra el empleador de buena fe para conseguir el mismo resultado. Enalgunaexperiencianacionalseobligaaldemandanteapresentarindicios razonablesdelasposiblesactuacionesilegalesdelempleador,principalmente en el rea de las lesiones a los derechos fundamentales. Pero, a partir de la comprobacin judicial de tales indicios, la ley sita el onus probandi en la esfera del demandado,obligndoleaacreditar que,pesealasapariencias,no ha habido infraccin del orden constitucional. 19.Losordenamientosiberoamericanossuelenasignarunmayorvalorpro batorio a unos medios de prueba que a otros. En general, la primogenitura corresponde a los documentos y a las pericias, mientras que el ltimo lugar viene reservado a los testimonios, bien que no se reproduce el rgimen pro cesal civil acerca de la tachadel testigo con base en las llamadas gene ralesocausalesdela ley.Talsolucinflexibilizadoraentroncasulgica en lavirtualimposibilidaddequelostestigosdelostrabajadoresseanajenos alintersdellitigioplanteadoporuncompaerodetrabajo.Deesemodo,en el derecho chileno, por ejemplo, se establece que el rgano judicial puede otorgarvalordepresuncinjudicialalostestimoniosodichosdelostestigos que resulten inhabilitados conforme a la ley procesal para testificar. 20. Enlavaloracin dela fuerzadeconviccindelosdistintosmedios de pruebautilizados,elprocesosocialatribuyealrganojudicialunampliopoder
844
discrecional. De tal modo que, durante el periodo probatorio, dicho rgano ejerce funciones activas, pudiendo intervenir con libertad en la formulacin depreguntasalosconfesantes,alosperitosyalostestigos.Laleycolombiana, porejemplo,esmuyexpresivaalrespecto,afirmandoqueeljuzgadorformar libremente su convencimiento inspirndose en los principios cientficos que informan la crtica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Enelcasodequelosmediosdepruebapracticadosenelpleitonolesirvan alrganojudicialparaestablecerindubitadamenteloshechosenlosqueapo yar su pronunciamiento decisorio, cuenta tambin con el derecho de requerir la prctica de nuevas pruebas a travs de las denominadas diligencias para mejorproveeroparamejorresolver.Laspartes puedensolicitar,asuvez,la realizacindepruebascomplementariasatravsdeestamismavaexcepcio nal, pero generalmente los ordenamientos iberoamericanos no contemplan el derecho de las mismas de imponrselas al Juez o Tribunal, en cuantoque se reconoceaaqullasunmeroderechodepropuestaqueporsupropianaturaleza no puede originar efectos vinculantes para el rgano decisor del proceso. Una de las conclusiones adoptadas en el II Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Lima, Per, 1967) fue la de atribuir al juez social un ampliopodernosloparaladireccinformalsinotambinmaterialdelpro ceso, completando la produccin de las pruebas de los particulares, bajo la aplicacin de un principio inquisitivo.
CAPTULO 46 SENTENCIAS LABORALES Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO

SUMARIO:I.Introduccin.II.Constitucionalizacindelderechosus
tantivodeltrabajo,delderechodelaseguridadsocialydelderecho procesaldeltrabajo.III.Delosprincipiosmsgeneralesdeldere chodeltrabajo. IV.Lassentenciaslaborales. V. Principiosgenerales del moderno derecho procesal del trabajo y reorganizacin de la justicia especializada del trabajo.
I. INTRODUCCIN Elderecho,quejurdicamenteregulalasrelacioneshumanas,eradesconocido en el mundo jurdico del pasado. Existan sin duda normas importantes de derecho sustantivo y derecho adjetivo pero, desafortunadamente, lo que se conocapor procedimientoyprctica delosjuristas, noeran sinodefensas y alegacionesexclusivamenteempricas,ritualesyconfusasyelprocedimiento, formalista,seocupabanicamentedeestostrmites.Losprcticosdelderecho deeseentonces,tendansloaampararlosderechosalasacrosantapropiedad inmueble o mueble, a las hipotecas, a la prescripcin de los derechos sobre los bienes y las obligaciones, etctera, trmites todos formulados para favo recer,reitero,losinteresesdelosricos,enperjuiciodelasclasesempobrecidas de la sociedad. Napolensoladecirqueloscdigosdebenprotegerlapropiedadprivada. Esa es la razn de por qu los juristas desdearon el estudio del derecho procesal, porque lo confundieron con el procedimiento, vieron en l un arte exclusivamente emprico que slo podacautivara losprcticos del derecho. Y,naturalmente,seconcretaronacontemplarloensuaspectorutinario,ensu parte externa reglasformalesdelprocesosinpercatarsedesucontenido 1 jurdicoyfilosficoquemstardefueobjetodesuflorecimientocientfico. Cabrarecordarqueennuestrosdas,luegodelaconquistadelcosmos,la altaespecializacinenlosvuelosalinfinitoespaciosideral,losdescubrimien tos de la microelectrnica, de la ciberntica, de los robots que pueden hacer
1
Trueba Urbina, Alberto, Derecho procesal del trabajo, t. I, Mxico, 1941, pp. 56. 845
846
ABELARDO VILLALPANDO RETAMOZO
marchar industrias, etctera, tal evolucin no haya penetrado todava en los centros de la administracin de justicia, introduciendo en el trmite de los juicios la oralidad, tal como seala el brillante profesor Mozart Vctor Rus somano. En realidad, en el mundo actual, la desigual distribucin de las ri quezas,hace quecomiencenamanifestarseaccionescadavezmsbeligeran tes, ms turbulentas, entre la clase trabajadora y los condotieros del supercapitalismo.Hay,enrealidad,evidentedesigualdadenelintercambiode losrecursosnaturales,enelpagodelossalarios,enelmentadotrficoo,ms bien dicho, en la transferencia tecnolgica. El derecho burgus slo predica sobre el equipamiento econmicosocial. En las reuniones internacionales de la ONU, de la OEA, se pronuncian dis cursos conmovedores contra la pobreza y contra los conflictos armados que peridicamente afligenalmundo.Elracismoxenfobotienetambinquever mucho en los malentendidos y en los conflictos que se preparan en diversos puntos del planeta. Estamos de acuerdo con que en los pases latinoamericanos (con notables ycontadasexcepciones),lamayora,queyasonmillones,viveenlapobreza, en la enfermedad y en la miseria, esto indica que hay que reaccionar para lograr, por lo menos, la justicia social y la verdad sobre: la desnutricin, las enfermedades yelanalfabetismo.Lagentedenuestrospobladoscampesinos, queesungrannmero,losmestizosenlasvillasprovinciales,ymsanenlas ciudades, se quejan de la psima administracin de justicia, de la corrupcin judicialydeseancdigoscientficamenteelaboradosyjuecesdignos,austeros ycapacesdehacerbrillarlajusticiaenlascausasqueconocenensusestrados. Es cierto que desde hace dcadas y vale la pena poner el acento sobre este hecho ya generalizado, se produce una accin a veces indetenible, en sentido de cambiar radicalmente las orientaciones filosficas, econmicas y socialesdelacienciaylaprcticadelderecho,perodeunderechohumanista yprogresivo,deunderechoquebrindealaclasetrabajadorayalcampesinado, en una palabra, a los obreros y trabajadores que producen en las minas, los ingenios y los campos, un grado de remuneraciones y bienestar que tiendan efectivamenteaelevarsuniveldevida,desalud,decultura.Yanoesposible seguir contemplando pasivamente que el derecho positivo siga brindando a los profiterstradicionales,queellos sigansiendolosbeneficiariosde norma tivas jurdicasque se pregonan, afirmando que es hora de hacer justicia pro clamando como imperativa la justicia social esto es, la justicia distributiva, que d a cada uno lo suyo, evidentemente, pero lo suyo en funcin de sus realesnecesidades.Enunapalabra,queyanoselegislesobrecdigosyleyes fachadistas,sloparaelmedrodelosricosyparaelempobrecimientodelos
SENTENCIAS LABORALES
847
queconsuesfuerzocreanlariquezayviven,relocalizadosyenlafrontera del hambre y la miseria. ElprofesorEduardoNovoaMonreal,formulatresobservacionesrelevantes con relacin a la influencia jurdica europea sobre la legislacin latinoa mericana.
1)Casitodos loscdigoslatinoamericanosno ocultansuextraccin delos sis temas jurdicos europeos. Particularmente los que han tomado como base la legislacinfrancesareconocensufiliacin,ycasitodoslospasesdelcontinente hantomadocomomodelosaloscdigosfranceses,belgas,espaoles,italianos, alemanes. Esto es motivo de cierto alarde de los codificadores que confiesan que suscdigos hansido tomados como modelos europeos (peroesealarde no nos agrada y lo rechazamos). 2) De 1804 a 1810 Napolen dicta para Francia cinco grandes cuerpos le gislativos,quelahistoriahadenominadoloscincocdigos:elCdigoCivil, el CdigodeProcedimientos Civiles,el Cdigo de Comercio, el CdigoPenal y el Cdigo de Instruccin Criminal. De ellos el que alcanz mayor prestigio fue el primero, pues de una manera u otra inspir prcticamente toda la legis lacin civil escritacontinental.Suinfluenciafueinmensa y suacogida amplia. 3)Loimportantees,sinembargo,hacernotarqueesosgrandesmonumentos legislativos, de los cuales el principal corresponde al Code Civil, responden todos a la ideologa poltica de la Revolucin francesa y sirven para sancionar el triunfo de la burguesa sobre los privilegios feudales. Es este ltimo cdigo el que afirma los principios de igualdad personal, de un respeto del derecho de propiedad privada tenida por sagrada e inviolable, de libertad de contratacin, deamplioreconocimientodelaautonomadelavoluntadydepreservacindel derechodeherencia[...]Peroalcristalizaresasideasenloscdigosfundamen tales, ellas pierden su fuerza pujante que llev al triunfo de la revolucin y se convierten en garanta de una nueva forma de vida, quieta y segura. Dicho en 2 otras palabras, ellas se transforman en conservadoras.
II. CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO SUSTANTIVO

DEL TRABAJO, DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
1.Factores para el nacimiento del derecho del trabajo Hemosvisto, enlaintroduccinde este trabajo, quedos hechoshistricos de relevante importancia contribuyeron a crear las condiciones para el naci
2 NovaMonreal,Eduardo,Elderechocomoobstculoalcambiosocial, 8a.ed.,Mxico, SigloXXI, 1986, p. 19 y ss.
848
mientodelderechodeltrabajo.Esosfactoresfueron:a)LaRevolucinindus trial, que se produjoen InglaterrahaciafinesdelsigloXVIII.LaRevolucin industrial aparej la revolucin tecnolgica mediante el maquinismo y la re volucin econmica, gracias a la cual, en el periodo de la acumulacin pri mitivadelcapital,Inglaterraatesoringentescapitalesdispuestosahacermar char nuevasindustrias,por unaparte ypor otra,pudodisponer desuficiente y aun excedente de manode obra que imperiosamente necesitaba trabajar b) La Revolucin francesa de 1789, con la proclamacin de las libertades y derechos fundamentales, creaba tambin un nuevo derecho basado en la au tonomadelavoluntadyelcontractualismojurdico,demodoque,elcontrato detrabajo,celebradoconelconsentimientodelasparteselaborabaciertamente la ley de las partes. De ah naci el principio de que todo lo contractual es justo. El profesor Grard LyonCaen, conacertado criterio,dicequeel moderno derecho del trabajo es el heredero directo de la Declaracin de los derechos delhombre.Estoesevidente,porquelaslibertadespolticasquehanalcanzado la conquista de la democracia la igualdad, aunque no haya significado la igualdad econmica sino, simplemente, la igualdad formal ante la ley la li bertadcontractuallalibertadsindical,etctera,hanrepresentadolosbasamen tosdelderechodeltrabajo.Pero,enelplanopolticosocial,lascontradicciones entre clases sociales con intereses antagnicos, no siempre han admitido los avancesdeseados enelcampodelderechodeltrabajo.ExistilaLeyChape lier, la Ley TaftHatley, normas represivas contra el derecho de coalicin y sindicalizacinymuchasotrascortapisascontraelmovimientoobrero.Deah que el desenvolvimiento del derecho del trabajo tambin tenga periodos de avancesyperiodosderetrocesos.Cuandoseafirmaunrgimendemocrtico, el sindicalismo se fortalece y pueden reconquistarse o ganarse nuevos dere chos por el contrario, cuando surgen regmenes de fuerza, dictatoriales, se suprimen losderechos de sindicalizacin, serebajanlos salarios, se limita la democracia o se la cancela. En una palabra, el derecho del trabajo se halla inmerso en este camino del desenvolvimiento dialctico. Y ahora mismo se imponen, mediante decretos de fuerza inconstitucionales, retrocesos dirigidos contralaclasetrabajadora.Merefieroaladoctrinasitalpuedellamarse del neoliberalismo, que ha sido impuesta en los pases subdesarrollados, sig nificando,enloshechos,elretornoalalibertaddecontratacin,alosdespidos demilesdetrabajadores,alatendenciadeprivatizarelsectoreconmicodel Estado, a prolongar la jornada de trabajo, a rebajar los salarios, a dar carta blanca al autoritarismo patronal, a las limitaciones del movimiento sindical democrtico, etctera.
849
2.Breves referencias al derecho laboral A. Concepto y definicin del derecho del trabajo Enrealidad,elderechodeltrabajoesunaramadelderechoquetienecomo finalidad hacer objeto propio de su contenido: las relaciones jurdicas origi nadas en la prestacin de trabajo.Existenautores que consideran que es una disciplina,todavareciente,desgajadadelcontextodelderechocivil,estimado comolapiedramiliar,lamximaexpresindetodoelsabertericoyprctico, desde el pasado Imperioromano hasta nuestros das. Con esasejecutorias se pretende impugnar a nuestra disciplina alegando que no tiene un concepto claroydefinido,ytienesusfronterasindefinidaseimprecisas.Pero,eltrabajo es la actividad consciente, permanente y milenaria del hombre. No se puede negarlaimportanciaextraordinariadeltrabajohumanoysusproblemas.Como dice Joo da Gama Cerqueira:
El problema del trabajo es el problema del hombre, su causa eficiente. Es el problema del trabajador despreciado por el liberalismo econmico en su con dicinhumana,tambindespreciadaporelliberalismojurdico.Eselproblema deltrabajadortransformadoenmateriadeuncontratocivil,delcualsutrabajo, como acto, constituye elobjeto, tal como mercadera quesevende o adquiere. Es elproblema deltrabajadorconsiderado como causa instrumentaldel trabajo y no como persona, causa inteligente y libre, destinada no a un fin material y 3 terreno, sino a un fin ms humano y trascendente.
Eltrabajoeslaactividadvital,fundamentalypermanentedelhombre.Des de los albores de su existencia, all en los lejanos tiempos de la poca pre histrica, trabajando, construyendo tiles e instrumentos, se decidi por tra bajarparaarrancarlealanaturalezalosobjetosylosmaterialesindispensables para la satisfaccin de sus necesidades.
Tansloaprendiendoatransformaractivamentelamateriadelanaturalezay no adaptarse simplemente a la misma, acomodndola a sus necesidades y a susfines,esdecir,aprendiendoatrabajar,escapelhombredelamuerteenla aurora desuexistencia. Enestecontexto se plantea el importante problema de la relacin del hombre con la naturaleza.
Federico Engels, en su importante investigacin sobre la transformacin del mono en hombre por el trabajo, dilucid la cuestin con esta respuesta:
3
Sistema de dereito do trabalho, So Paulo, 1961, p. 16.
850
es la condicin bsica y de toda la vida humana. Y lo es en tal grado que, 4 hasta cierto punto, debemos decir que el trabajo ha creado al hombre Esindudablequeloshombressonloscreadoresdesupropiahistoria.Desde hace ms de tres mil aos, con tremendas dificultades, pero tambin con la ayuda de su pensamiento creador, han caminado, pari pasu, hacia adelante, inventando cada vez nuevos instrumentos de trabajo, resolviendo sus proble mas de la proteccin contra la intemperie y entrando en relacin con la na turaleza, para arrancarle sus alimentos, sus materias primas, a veces objetos detrabajo,queeranexplotados,paraluegodesertransformadosenproductos acabados servir para satisfacer sus necesidades. Pero, al mismo tiempo, los sereshumanos,enellargorecorridoquesignificaelhaberseunidoenimpor tantes agrupamientos sociales, han descubierto el lenguaje articulado, la co municacin entre ellos en el complejo proceso del trabajo, han atesorado el legado cultural y han acrecentado la cultura que, desde sus inicios, sirve de fundamento inconmovible de su desarrollo. Benjamn Franklin deca que los seres humanos, desde los cambios producidos desde la revolucin neoltica, se convirtieron enprodigiososinventores deinstrumentos,yelhomosapiens lleg tambin a ser homo faber. Eltrnsito,desdelasformacionesgentiliciasdelaprehistoria,pasandopor elesclavismo,elfeudalismoyelcapitalismocontemporneo,handesarrollado mayormente sus conquistas culturales y tecnolgicas. El trabajo, en el curso del modo deproduccin capitalista, que surgi afinalesdel siglo XVIII, fue un desafo para la clase trabajadora. Se produjo la revolucin industrial en Inglaterra,ylosdueosdelasfbricastextiles,agrcolas,mineras,metalrgi cas, de transportes, comercio martimo, etctera, en la reorganizacin de las factorasindustriales,impusieronnormativasmuyseveras:jornadasprolonga dasdetrabajo,bajossalarios,explotacindeltrabajofemeninoeinfantil,mala alimentacinymalasviviendas,leyesrepresivaseinhumanas,comolaspenas demuerte,los encarcelamientos,ladesocupacin, yelsistemadelenriqueci mientosin causa, como las multasexcesivas que conspirabancontra el nivel de vida de los trabajadores, etctera. Elmododeproduccinsocialista,contraelcualseconspircotidianamente durante ms de 70 aos, puede ser la razn suficiente para el cambio del mododeproduccinylasituacindelostrabajadores.Puedeleerse,conver daderoprovecho,ellibrode FedericoEngelsLasituacindelaclaseobrera
Barteniev, E., Elenigmadelaexistenciahumana , Montevideo, Ediciones Pueblos Unidos, 1970,
p. 60.
851
enInglaterra ,paradarse cuentadelaexplotacincapitalistadesdesusorge

nes manufactureros a partir del siglo XV. Hoy,graciasalaluchapermanentedelostrabajadoresyalaaccindelos sindicatos, se puede ya contar, al menos desde mediados del siglo XIX, con la legislacin del trabajo y leyes sobre seguridad social. No tratamos de afirmar que con esa legislacin sea idlica la situacin de la clase obrera. Si bien marc algunos avances, hoy no podemos decir lo mismo. Actualmente ha sido abandonado el intervencionismo estatal, en la promocin de la legislacin obrera. Una restauracin del capitalismo man chesteriano ha sido puesta en vigencia, con el neoliberalismo, y alcanza a todos los pases de Amrica Latina. En Bolivia, mediante D. S. 21,060 del 29deagostode1985,sehaimplantado,siguiendolasdirectivasdelBM,del FMIyhastadelpropioDepartamentodeEstado,lanuevapolticaeconmica consistenteenlareimplantacindelaplenalibertaddecontratacinyeldes pido de80,000 trabajadores de la COMIBOL, dela YPFB, de las fbricas y de la administracin pblica. Esta medida ha comportado la rebaja ms dura de los salarios, de los incrementos salariales que antes existan, y ha tendido a una intensificacin de la jornada de trabajo, etctera. LosdistinguidosprofesoresdoctoresGuillermoCabanellasyEugenioPrez Botijapublicaron,enlaeditorialTecnosdeMadrid,en1958,laobraintitulada Derechoconstitucionallaboral,obraenlaque,conlaespecializacindeque gozaban,seocupandeilustrarnossobrelaconstitucionalizacindelasnormas laborales y sobre el rgimen del salario en las constituciones. Es un trabajo muy importante para analizar y valorizar estos temas en la ctedra y en las reuniones de laboralistas. B. El derecho procesal del trabajo. La funcin jurisdiccional Yalejosdelosconceptosdeprocedimientoyprcticaforense,hemosvisto quesetratadederechotradicional,deritualesyformalismosquesecumplan slo como costumbre que permitiera, con la ayuda de procedimientos emp ricos,hacertriunfarelderechopatrimonialdesusdefendidos.Estodesgracia damenteha venido ocurriendo, aunquegraciasala labor delosprocesalistas Trueba Urbina, Eduardo J. Couture, Rolando Arazi y otros juslaboristas so bresalientes, quienes han estudiado las leyesdeprocedimientos, sehadescu biertoelverdaderoderechoprocesaldeltrabajo.Nosotros,enBolivia,apartir del decretoley nmero 16,896 del 25 de julio de 1979, contamos con un nuevoCdigoProcesaldelTrabajoqueconstade253artculosqueseinspiran en la modernadoctrinaprocesallaborista.Eldoctor Couturepropusoladefi
852
nicin siguiente: El derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurdica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de rela 5 O tambin esta otra: Derecho ciones jurdicas denominadas proceso civil. procesal es una rama del saber jurdicoque estudia enforma sistemtica la naturalezadelderechocivil, suconstitucin,desenvolvimientoyeficacia [...] Conjunto de normas que regulan el proceso y el Procedimiento civil en un 6 ordenamiento jurdico determinado. Elderechoprocesalesladisciplinaqueestudialaactividadquetienelugar enlostribunalesjudicialesyarbitralescuandoellosejercensusfunciones,as comolasnormasreferidasalaorganizacindedichostribunales.Esunama teriapropiadelderechoprocesaltodalaactividadrealizadaenlostribunales, 7 aun cuando ella no sea propiamente jurisdiccional. Enelderechoprocesaldeltrabajo,esimportantetenerencuentalaactividad ofuncinjurisdiccionaldelostribunalesdeprimeraysegundainstancia.Los trabajadoresengeneralestnprotegidosporlafuncinjurisdiccional,enotros trminoseslatutela(proteccin)queotorgaelEstadoensucartafundamental oConstitucinpolticadelEstado.ConsecuentementeeselEstado,pormedio desuConstitucin,queotorgaalostrabajadoresporrazndesuinferioridad econmicalaproteccin.Enestecaso,adems,eljuezdelacausanoconcede ningnbeneficioaltrabajadorsloporbuenooporhacerunservicioalmismo, sinoqueeselEstadoelquecumpleconlaobligacindeampararaltrabajador por intermedio del juez laboral, que debe cumplir con lo estatuido en la ga rantajurisdiccional.Estodebetenerseenclaro.Adems,lalegislacinsocial es legislacin protectiva, de orden pblico. Por eso, el Cdigo Procesal del Trabajoestablecequeesprotectivo,queeljueztienelibreapreciacindela prueba(artculo 3, incisos gy j del Cdigo Procesal del Trabajo). Cito finalmente dos definiciones. El profesor Alberto Trueba Urbina, pro fesor de la UNAM, dice:
El derecho del trabajo es reivindicador de la entidad humana desposeda, que slo cuenta con su fuerza de trabajo para subsistir, caracterizndose por una mayor proximidad a la vida propugna el mejoramiento econmico de los tra bajadores y significa la accin socializadora que inicia la transformacin de la 8 sociedad burguesa hacia un nuevo rgimen social de derecho.
Couture,EduardoJ.,Fundamentosdelder echoprocesalcivil,BuenosAires,Depalma1988,
p. 3.
6 7 8
Idem, Vocabulario jurdico, Buenos Aires, Depalma, p. 219. Arazi, Rolando, Elementos de derecho procesal, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 1. TruebaUrbina, A., Nuevo derecho del trabajo. Teora integral, Mxico, Porra, 1970, p. 238.
853
MiguelHernainzMarquez,profesorespaol,dicequeelderechodeltrabajo:
regula las relaciones que surgen directa o indirectamente de la prestacin con tractual y retribuida del trabajo humano [...] que es el conjunto de normas jurdicas que regulan, en la pluralidad de sus aspectos, la relacin de trabajo, supreparacin,sudesarrollo,consecuenciaseinstitucionescomplementariasde 9 los elementos personales que en ella intervienen.
Gurtvich,GarcaOviedoyA.F.CesarinoJuniorproponentambinsusitiur la denominacin derecho del trabajo por la de derecho social. Sin em bargo, no essteelmomento dediscutir elproblemadelasdenominaciones. SlocitoaA.F.CesarinoJunior,quiendenominaanuestradisciplina,derecho socialespecficoy lodefine deestemodo:Eselconjuntodeprincipios, de leyesimperativas,cuyoobjetoinmediato,conmirasalbiencomn,esauxiliar ysatisfacerconvenientementelasnecesidadesvitalespropiasydesusfamilias de losindividuosqueslocuentanconellocomoelproductodesutrabajo. C. Naturaleza jurdica del derecho del trabajo En esta materia todos conocemos la vieja dicotoma: derecho pblico y derecho privado que heredamos del derecho romano. Se trata de determinar, endefinitiva, a culdeestas doscategoras pertenece elderechodel trabajo, que ya cuenta con una apreciable densidad de doctrina y ha conquistado su autonoma. Ciertamente que autonoma no significa total independencia de nuestradisciplina.Portalrazn,algunosautores,sostienenquelacienciadel derechoesunaunidadjurdica inescindible,yentalcasoadmitenlaautonoma sloporrazonesdeespecialidad.Evidentemente,elderechodeltrabajoesun derechoespecial.Pero,esunadisciplinaquepertenecealaramadelderecho pblico?,o,comootros jusprivatistassostienen,esunadisciplinaexclusiva mentedederechoprivado?Nosotrosconsideramosqueelderechodeltrabajo, no es exclusivamente derecho pblico ni derecho privado. Es ms bien una conmixtion de ambas ramas, porque tiene muchos principios y normas del derecho pblico. III. DE LOS PRINCIPIOS MS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO Los jurisconsultos, jurisperitos, juristas, que se dedican al cultivo del de recho del trabajo, han contribuido con aportaciones importantes al robusteci mientoydesarrollodeladisciplinalaboral.Sedesarrollancontinuamentecon
9
Tratado elemental de derecho del trabajo, 6a. ed., Madrid, 1953, p. 13.
854
gresosinternacionales,regionalesynacionalesquesonverdaderostorneosde oratoria yenriquecimientodelderechodeltrabajoydelaseguridadsocial,y quedanbasescadadamsslidasanuestrasdisciplinas.Principalmentehan logrado uniformar criterios en torno a los principios generales que ya estn reconocidosporlosabogados,lostrabajadoresylostribunalesdeadministra cin de justicia, que tratan de defender la intangibilidad de esos principios, frente alosplanteamientosregresivosdelneoliberalismoquehoy,sobretodo en los pases atrasados, pretenden volver a la doctrina liberal, oponindose a la lucha de resistencia de los trabajadores explotados. Brevemente,pasamosaenumerarlosderechosfundamentalesdelostraba jadores: 1) Se trata de un derecho protectivo de los trabajadores asalariados y de los econmicamente dbiles 2) Los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores, no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos 3) El rgimen econmico debe responder esencialmente a principios de justiciasocialquetiendanaasegurarparatodosloshabitantesunaexistencia digna del ser humano 4)Lasleyesprotectorasdelostrabajadoressondeordenpblicoy,acaso, dederechopblico,porquetodosestosderechosybeneficios,debencumplirse de inmediato sin necesidad de promulgar leyes secundarias 5)Lasleyesprotectorasdelostrabajadoresdebenaplicarseconinmediatez, oportunidad y suficiencia 6) Debido a razones de principio y finalidad, el derecho del trabajo es un derecho nuevo y autnomo porque difiere del derecho civil y de otras disci plinas jurdicas 7) Es un derecho realista y exento de formalismos 8)Debegarantizarselafijacindelaedadmnimaparaingresaraltrabajo y asegurar, as mismo, la jornada mxima 9)Debereconocerseelgocedeindemnizacionesporriesgosprofesionales, por tiempo de servicios y por despidos injustificados 10) Debe reconocerse y garantizarse el Convenio de la OIT nmero 87 sobrelalibertaddesindicalizacinyelnmero98sobreconvenioscolectivos de trabajo 11) Debe reconocerse el principio de in dubio prooperario 12) Es un derecho de clase, con el sentido moral de justicia, porque vela por la proteccin de los dbiles
855
13) Es universal, se impone en las leyes de los Estados en forma ms o menos uniforme 14)Lainterpretacindelasnormaslaboralesdebesujetarseaciertosprin cipios orientadores que inspiran la regulacin de las relaciones de trabajo: a) principios constitucionales (derecho al trabajo, libertad de trabajo, derecho de asociacin, derecho de huelga) b) principios jurdicos (igualdad de los trabajadores ante la ley, el de la normamsbeneficiosaaltrabajador,ordenpblicodelasnormase irrenunciabilidad de los derechos, etctera). 15) Principiode irrenunciabilidaddederechos.Lairrenunciabilidadesel medio que el legislador utilizar para proteger al trabajador, en su estado de necesidad, contra s mismo. El carcter imperativo de las normas laborales respondealmismopropsito,loquevaledecir,quenopuededejarsealarbitrio 10 de los destinatarios la observancia de las normas. El profesor Guillermo Gutirrez Figueroa menciona otros principios tam binimportantes:principiosdesolidaridadsocial,delabuenafe,delaigual dad de trato a los trabajadores, el de la dignificacin del trabajo, seguridad en el trabajo, el principio del efecto inmediato de la norma laboral, el de la 11 territorialidad, etctera. Podramosextendernossobrelosefectosdeloscambiosdelasnuevastec nologassobreelderechodeltrabajo.Losconstantescambios,lasconvulsiones enlosesquemastradicionales,lospasesdesarrolladosysubdesarrolladosque padecen desiguales cambios a partir de 1970. En una palabra la automati zacin, las computadoras, los robots, crean restricciones en el campo de tra bajo, y el problema del empleo est siendo afectado por estas causas, los pasesretrasadostienenquebuscarunnuevoordeneconmicomundialyuna cooperacin real y efectiva entre los pases desarrollados y los que estn en estadodesubdesarrollo.Ennuestrospasessubdesarrolladossepretendetender alaflexibilidadydesregulacindelasnormaslaborales,cosainaceptablepor ser injusta y resultado de la prepotencia del gran capital trasnacional. IV. LAS SENTENCIAS LABORALES Se tratade un tema, por susignificacin yalcances,bastante delicadodel derecho procesal del trabajo. No podramos, de inmediato, ingresar ala con sideracin del mismo si antes no damos nociones, siquiera brevsimas, sobre
10 11
Buen, Nstor de, Derecho del trabajo, 2a. ed., Mxico, Porra, 1977, p. 64. Gutirrez Figueroa, Guillermo, Juslaborismo en Iberoamrica , Caracas, 1990, pp. 453, 474.
856
el derecho procesal del trabajo y del Cdigo Procesal del Trabajo. Esto nos parece indispensable. Apenassedictaronlasprimerasleyesprotectorasdeltrabajoasalariado,en lasltimasdcadasdelsigloXIXsecrearonorganismosdiversos,yaseacon la coparticipacin de representantes de los patronos y de los trabajadores, con rganos arbitrales o conciliatorios o, en fin, con funcionarios especial mente designados por elEstado, para que interviniesen en la solucinde los conflictos que se presentaban, con diferentes caracteres, entre trabajadores y patronos.Losorganismosascreados,nopudieroncumplirsatisfactoriamente sucometidoporfaltadenormasprocedimentalesqueorientasendebidamente sus funciones, o porque la mayora resultaban legosen la solucin de los problemas laborales, mucho ms si stos comportaban cuestionamientos de lo ms escabrosos y de diversa naturaleza. 1.Cambios y transformaciones del derecho procesal del trabajo En lossiglosdelpasadoyloshistoriadoresdelderecholoconfirman elmundojurdicoignorabaelderechoprocesal.ComodiceelprofesorAlberto TruebaUrbina,sloseconocanlaprctica yelprocedimiento:estoes,los trmites para la ejecucin del derecho privado. Pues en aquellos tiempos de marcado individualismo, la satisfaccin del inters privado constitua la su 12 prema aspiracin del derecho. El pasado fueuna poca en que los juristas repugnaban el estudio del de recho procesal porque lo confundan con la prctica y el procedimiento, lo cualmanejabanampliamenteconunadedicacinsolamenteempricaquecau tivaba alosprcticosdelderecho.Exaltabanelaspectorutinario,destacando casi nicamentelasreglasformalesdelproceso,sinalcanzarapenetrar enel meollo del rico contenido jurdico y filosfico que se ocultaba detrs de las reglas formales del proceso. Todoslospasesdelmundohanpasadoprimeroporlasexperienciasde la prcticayelprocedimiento,quesloeslaprcticadelascuestionesformales delproceso.Loscdigosdeprocedimientossehallabanservilizadosalderecho civil, y slo eran procederes rituales, formales, que despus culminaban con laimposicin de los derechosy garantas consagrados por el cdigocivil. El derechoprocesal,siervodelderechocivil,pormediodelosjuristasdemente penetrante,ibacalandohondoenelCdigodeProcedimientoCivil,parades cubrir elverdadero derecho procesal, por cuyaindependenciajudicial,didc
12
Derecho procesal del trabajo, t. I, Mxico, 1941, p. 5.
857
tica y legislativa, deseaban tambin luchar, incluso, hasta conquistar su autonoma. El 19de enero de1924y el21denoviembrede1924,sepromulgaronen Bolivia, por ejemplo, dos importantes leyes: 1) la de accidentes del trabajo que reconoca derechos e indemnizaciones a los obreros accidentados, de acuerdo con la incapacidad causada y 2) la de reconocimiento de indemni zaciones por despido injustificado y tiempo de servicios, a los empleados de comercioeindustria.Empero,estasprimerasleyesprotectoras,carecan deunajurisdiccinespecializada,ascomodeunCdigoProcesaldelTrabajo. Otraley,lade18demarzode1926,asignjurisdiccinalajusticiaordinaria, determinando que los trmites de causas laborales se hicieran en el trmino perentoriodelosjuiciossumariosprevistosenelprocedimientocivil.Elhecho es que el carcter civilista de la mentalidad de los jueces ordinarios y lo costoso de los pleitos afectaron gravemente a la empobrecida situacin eco nmica de los trabajadores. Pues, es sabido que casos como el de Bolivia ocurrieronenotrospasesytodoshantenido,atravsdediversosorganismos jurisdiccionales(tribunalesindustriales,juntasdeconciliacinyarbitraje,co mitsmixtosdeempresas,conlaparticipacinparitariaderepresentantespa tronalesyobreros,ladesignacindejueceslegos,sinundominiodelaciencia jurdicolaboral,etctera),laposibilidaddealcanzar,ennuestrosdas,atener una verdadera concepcin del derecho procesal cientfico y, especialmente, del derecho procesal laboral y de los organismos jurisdiccionales laborales ms adecuados para la finalidad de hacer justicia, vale decir, justicia social, que tanto demandan la clase obrera y los trabajadores en general. V. PRINCIPIOS GENERALES DEL MODERNO DERECHO PROCESAL
DEL TRABAJO Y REORGANIZACIN DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA DEL TRABAJO
Daremos,msadelante,ciertosconceptosdefinitoriosdelderechoprocesal engeneralydelderechoprocesaldeltrabajo,enespecial.Reconozcoqueen elcursodesuaplicacindesdecomienzosdelsigloXIX(yaunenunpasado msremototodava)hastanuestrosdas,elderechoprocesalysuramaespecial denominadaderechoprocesaldeltrabajo,superandoantiguosrasgosformales yrituales,se hanrevestidoya de carcter cientficoyhoy yapueden ofrecer trmitesysolucionesmuchomsajustadasalacienciajurdica,alaconciencia del buen juez y a la justicia social. AlaconclusindelaPrimeraGuerraMundial(19141918),losgobernan tes, sobre todo de las grandes potencias beligerantes, haban comprometido
858
su cooperacin con la clase obrera en las fbricas, que dotaran a la clase trabajadoradeunacartadeltrabajo,concedindolesreivindicacioneslegtimas, quelostrabajadores,demaneraunnime,reclamabancomoderechossociales. Evidentemente, la parte XIII del Tratado de Versalles, en un prembulo, re conoca que la verdadera paz slo poda fundarse en principios de justicia socialquelapobrezaenunpas,sereflejabaenotrosycontribuaaacrecentar el malestar social en otras partes del mundo. Despus de este prembulo, la parteXIIIdel TratadodeVersalles,fijunprogramainicialdenuevepuntos que,despus, hanidogradualmenteintroduciendonuevasmedidasmsavan zadas en lo que toca anormasprotectorasdel trabajo, asalarios,a bienestar, ala jornada de trabajo,al reconocimiento del derecho de sindicalizacin, se guridad social, y de los convenios colectivos de trabajo. Fundada la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en 1919, los re presentantes obreros, patronales y gubernamentales han estado concurriendo anualmente a las conferencias internacionales para tratar temas muy impor tantes por ejemplo, en lo concerniente alderecho procesal del trabajoy ala organizacin jurisdiccional de la justicia del trabajo, se han adelantado prin cipiosquehoyyaformanpartedelaslegislacionesnacionales.Debemosmen cionar algunos de estos principios:
Principio de oralidad, el ms aconsejable Principio inquisitivo, que permita indagar al juez la verdad misma de
los hechos Principio de concentracin procesal Principio de inmediacin Principio de eventualidad Principio de publicidad Principio de impulsin del proceso por el juez Principio de libre apreciacin de la prueba por el juez Autorizacin al juez para fallar ultra petita y extra petita Sobrelanaturalezadelosconflictosdederechoydelosconflictoseco nmicos o de intereses: los conflictos de derecho, son de la privativa competencia de la Jurisdiccin del Trabajo Admisin de la revisin de sentencias, en casos determinados, para fa vorecer a los trabajadores.
Sobrelaorganizacindelajurisdiccindeltrabajo,sonaconsejadosvarios sistemas:losjueces del trabajodebenser juecesdederechosesugiere,tam bin, la no designacin de jueces legos y los tribunales de obreros y pa
859
tronos.Perolanicasugerenciadeaceptacingeneralesladequelosjueces del trabajo sean jueces del derecho. La OIT rechaza y no aconseja que la demanda seasentenciada previa laultralitiscontestatiofallos ultrapetita y extra petita son tambin sugeridos. Es posible la revisin de las sentencias, endeterminadoscasos,cuandosobrevienenprofundasalteracionesenlascua les se dict, y tambin en los casos de sentencias individuales cuando los hechos en que se fundaron sufren profundas modificaciones. Es inadmisible la reconvencin y la compensacin, que son propias de los juicios civiles. 1.Conceptos del derecho procesal y del derecho procesal del trabajo
Ensntesis:elderechoprocesalyanoesunarutinadelforo,artedeltejemaneje delproceso,descripcindeste,sinodisciplinatcnicojurdicacontonalidades eminentemente cientficas en otras palabras, ciencia autnoma que tutela con cretamentelosinteresesdelaspersonas,protegidosenabstractoporelderecho materialloquesignificaquesteyaqulsecomplementanparalaconservacin del orden jurdico y para la realizacin del derecho objetivo y del subjetivo a 13 travsdel proceso.
Elderechoprocesaldeltrabajo,aseguirunadefinicindelprofesorTrueba Urbina, es el conjunto delas reglasjurdicasqueregulanlaactividadjuris diccional de los tribunales y el proceso de trabajo para una regulacin del orden jurdico en las relaciones obreropatronales. 2.Las sentencias laborales Entiemposprimitivos,cuandolagreyhumanavagabaandispersa,careca denormasdeconductaycomportamientoquelimitaseogobernasesusactos cada quien se haca la justicia por sus propias manos: ojo por ojo y diente pordiente.Noexista,propiamentehablando,uncdigoquesometiesealos que alteraban de modo alarmante la convivencia humana, a las rdenes de unaautoridadya losmandatosdeunordenamientojurdico.Tuvoquepasar mucho tiempo para que los hombres comenzasen a pensar y a convivir con sus semejantes, para desenvolverse ordenadamente dentro de undeterminado territorio y se dotasen de un gobierno y de un orden legal ms acorde con los adelantos de una sociedad civilizada. Y estos pasos progresivos fueron determinantesparaquelahumanidadlograsealcanzarnuevosmodosdevida y convivencia.
13
Ibidem, p. 10.
860
Lo cierto es que en el ordenamiento jurdico y social estamos avanzando indiscutiblemente, aunque de tiempo en tiempo nos amenacen conflictos be licistas y tnicos, de agresin a los pases dbiles por los poderosos. Las posibilidadesde una comunidadcivilizada,pacficaycreadora,estnaumen tando y acaso tenemos ms cerca un mundo fraternal y solidario. 3.De la jurisdiccin especial de la judicatura del trabajo de la seguridad social ParaquelospoderesdelEstado,especialmenteelpoderjudicial,sedesen vuelvan correctamente, hace falta, en primer lugar, que el pas se constituya enEstadoysedotedeunaConstitucinlaleydeleyes ysedotetambin de cdigos sustantivos y procesales, y de leyes, decretos y resoluciones. Ese conjuntolegislativo,porelpodersoberanoqueejerceelpueblo,seinvistede fuerza legal y capazde ser obedecidopor mandatodelasautoridadesytam bin por el ejercicio de sus derechos que los ciudadanos quieren hacer valer y respetar. Deestemodo,elCdigoProcesaldelTrabajo,queconstade253artculos puesto en vigencia por decretoley nmero 16,896, el 25 de julio de 1979, consta de dos libros: el primero, intitulado De la naturaleza de las normas adjetivas en materia laboral, y el segundo: De las normas procesales en general.TengoentendidoqueBolivia,ainstanciasdelaOrganizacinInter nacional de Trabajo, ha promulgado su actual Cdigo Procesal del Trabajo. Tiene normas avanzadas. Y, del mismo modo, los pases latinoamericanos cuentan con cdigos procesalesdeltrabajoquetienenbastantessimilitudesy contribuyen as a mejorar la defensa de los derechos de los trabajadores. Es cierto que los organismos jurisdiccionales no son siempre los mismos, pero en todos los pases rigen los principios de gratuidad, de impulsin judicial, de in dubio prooperario, etctera. La administracin de justicia en materia del trabajo, seguridad social y vivienda de proyeccin e inters social, es un servicio pblico que se presta gratuitamente en todoel territoriodela Repblicayseinstituye paradecidir las controversias en la rama social del derecho. La jurisdiccin especial del trabajo y seguridad social se ejerce de modo permanente: a ) Por los Juzgados del Trabajo y Seguridad Social, como Juzgados de primera instancia b) Por la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social, como Tribunal de apelacin y
861
c) Por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Social y Administrativa,

como Tribunal de Casacin. Los procedimientos y trmites se basan en los siguientes principios:
Gratuidad en las actuaciones judiciales Inmediacin,loquehaceobligatorialapresenciadeljuezenlacelebra
cin de las audiencias Publicidad, por lo que todas las actuaciones y trmites sern eminente mente pblicos Impulsin de oficio por parte del juez que debe acelerar los trmites Preclusin Lealtad procesal, de modo que se eviten actos dolosos o de mala fe Proteccionismo, que favorezca la tutela y derechos de los trabajadores durante el proceso Inversin dela prueba: de modo quelacarga de la prueba corresponda al empleador Concentracin procesal Libreapreciacindelaprueba,queimplicalaamplialibertaddeljuez,
en la apreciacin de la prueba conforme a la sana lgica y dictado de la conciencia del juzgador Son legales las sentencias ultra petita y extra petita.
Los jueces deben tener especialidad demostrada en el derecho del trabajo y la seguridad social, ya sea por haber desempeado antes el cargo de juez, o a docencia universitaria y la investigacin de derecho laboral y procesal laboral. Y,lgicamente,por latrascendencia de estaJurisdiccin especial, el juez debe demostrar idoneidad, especializacin y rectitud acrisolada. Losjuecesdeltrabajotendrnjurisdiccinyplenacompetenciaparajuzgar y conocer de todos los asuntos y demandas que, de conformidad al Cdigo Procesal del Trabajo, tengan obligacin de conocer y decidir mediante sen tencia dentro del trmino que fija el Cdigo Procesal del Trabajo. El escrito dedemandadebeformularsedemaneraidnea,clarayexplicitarlosmotivos con laexactitudyclaridadposiblesparaqueeljueztengaplenacertidumbre de la pretensin demandada. Los jueces, dentro del proceso, fijarn el trmino perentorio de prueba de diez das, comn a ambas partes. Tomarn tambin, en su caso, las medidas precautorias para un eficaz resultado que se obtenga de la controversia judicial.
862
4.La sentencia laboral La sentencia es la parte culminante y ltima, sin duda la ms importante, entodaclasedeprocesosyespecialmenteeneljuiciolaboralquesesustenta antelajurisdiccindeltrabajo.Lostratadistasdesarrollancriteriossumamente interesantes para establecer cul es la importancia y el contenido de la sen tencia.Losdemandados,sisonobreros,cuentanconque,envirtuddelatutela que el Estado por medio de la organizacin y funcin jurisdiccional de la judicaturadeltrabajoejercesobreelloseljuezdelacausa,sihaymritopara ello, harlugar alademandaenfavor de susintereses. Enefecto, eljuezde primera instancia tiene un amplio arbitrio para juzgar el valor de la prueba, mucho ms si el propio Cdigo Procesal del Trabajo determina que la juris diccinlaboraltendrcarcterprotectoriodelosinteresesdelostrabajadores.
LasentenciaesunactodelEstado,oseadeljuez,surgano,enelejerciciode la funcin jurisdiccional. Es pues, ante todo, un acto fundamental del juez, y como tal debemos examinarla en primer trmino. Casi se presenta espontnea mente la duda de si la sentencia es un acto puramente terico de la mente, o unactodelainteligencia,obienunactoprctico,oseaunactodelavoluntad, 14 o bien contiene juntamente a los dos dentro de s.
Lasentenciapondrfinallitigioenprimerainstanciacontendrdecisio nes expresas,positivas yprecisasrecaersobrelascosaslitigadasenlama nera en que hubiesen sido demandadas sabida que fuese la verdad por las 15 pruebas del proceso en ella se absolver o condenar al demandado. Se podra indudablemente extender mayormente esta breve monografa, puesson tantoslos autoresy muchsimos losconceptosquequedan sincon siderarse. Cuando lasentencia esconocidapor laspartes,demandanteydemandada, y ningunade ellas hainterpuesto el recurso de apelacin, la sentenciaqueda ejecutoriada y asume la condicin de cosa juzgada. En tal caso, la sentencia tendra que ejecutarse por intervencin y mandato del juez de la causa, es decir, comenzar a cumplir lo mandado en ella. Si se formulase recurso de apelacin, dentro de trmino, el expediente de la materia sera elevado al tribunal de segunda instancia, que es la Corte Nacional del Trabajo y Segu ridad Social, y proseguirse los trmites pertinentes en esta instancia. Por l timo, las sentencias ejecutoriadas y pasadas a la condicin de cosa juzgada,
Rocco, Alfredo,La sentencia civil, Madrid, Edit. La Espaa Moderna, p. 42. Artculo190 delCdigo deProcedimiento Civil BolivianoDecker Morales,Jos, Cdigode Pro cedimiento Civil. Comentarios y concordancias,Sucre, Bolivia, 1987, p. 113.
14 15
CAPTULO 47 EXECUO DA SENTENA LABORAL Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER

SUMRIO:I.Introduo.II.AdecisoJudicialExequenda.III.Pres supostos da aco executiva . IV. Aco executiva . V. Recursos. VI.Pendncia e efectividade da execuo laboral.
I. INTRODUO 1. A execuo da sentena como efectivao material coactiva de deciso judicial uma etapa necessria da jurisdio(Montero Aroca), correspon dendo realizao da garantia dos direitos. Com razo interrogava Scrates: CrsqueumEstadopossasubsistireno,pelocontrrio,destruirsequando as sentenas nele proferidas pelos juizes forem desprovidas de fora e os indivduos lhes puderem recusar obedincia? A execuo da sentena reportase a um sistema processual em que se afasta parcialmente a regra da paridade dos intervenientes ou contraditrio. No processo executivo visase a satisfao do direito do exequente, atravs de operaes relativamente a um direito j declarado pelo tribunal. Estaprioridadedadaaosinteressesdoexequentespodeserreforadanos casosdaexecuodasentenalaboral:naverdade,apraticamenteemtodos os casos o trabalhador o exequente, o que assume muitas vezes caracte rsticas dramticas a trgica realidade da jurisdio do trabalho compro vase[...]nafrequenciacomqueojuzsevobrigadoacompulsar,valorizar e atender as necessidades de existncia do trabalhador enquanto homem (Russomano).Estse,naverdade,empresenadedireitosligadossobrevi vnciadepessoadotrabalhadoredireitos,deresto,muitasvezesirrenunci veis,traoquetembastanteinfluencianamarchadoprprioprocessoexe cutivo. 2. A convergncia des posies do exequente e do trabalhador, a irrenun ciabilidade dos direitos em causa e o seu carter, muitas vezes alimentar, postulam um processo submetido a maior celeridade e simplicidade e com
865
866
BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER
grande abertura oficiosidade. Estes princpios foram enfatizados em vrios Congressos Iberoamericanos de Direito do Trabalho (especialmente nos trs primeiros). Modernamente, temperamse esses princpios com o da conside raodosinteressesdetodosostrabalhadoresdaempresa,quandoestapossa ser posta em perigo de sobrevivncia pelo facto da execuo. 3. O princpio geral do direito processsual do trabalho de modicidade de custas (ouatgratuitidade)afastado,jqueasdespesasprocessuaiscorrem por conta do executado (empregador). Contudo, dever ser retomado se no forem encontrados bens,para que o trabalhador se no arrisque a, para alm de perder a substncia do crdito, ficar responsvel por custas. II. A DECISO JUDICIAL EXEQUENDA 1. A matria da sentena laboral varivel de sistema para sistema e de pendenaturalmente dacompetnciaqueemcadapastenhamostribunaisdo trabalhoedosistemaprocessualespecficolaboral,sabidoqueemquasetoda aparteexistemtribunaisdetrabalho,decompetnciaespecializada,enormas processuais especficas (cdigos de processo de trabalho): regra que sejam tambin estes tribunais (e no os comuns) os competentes para a aco exe cutiva laboral. Aacodeclarativadacompetnciadostribunaisdotrabalhoenglobasem pre as matrias relativas ao contrato individual de trabalho e s convenes colectivas.Muitasvezesostribunaisdotrabalhosocompetentesparaocon tencioso da segurana social e o dos infortnios laborais (quando autonomi zadasdesta).O contenciosoligadoorganizaointernadasassociaes sin dicaisoupatronaiseaosseusconflitos(jurdicosoudeinteresses)tambm muitas vezes da competncia dos tribunais do trabalho. Lembrase que, em alguns pases, os tribunaisdo trabalho so competentesparaemitir sentenas normativas, que valem como convenes colectivas de trabalho. Portanto, a matria da execuo reportase s sentenas laborais conforme o respectivo mbito. Nos casos emqueos tribunaisdotrabalhotmtambmcompetncia penal(multasporcontraordenaeslaborais),aplicarseoasnormasdeexe cuo das penas do direito penal e processual penal. 2.Asentena laboral, paraefeitosdeexecuo,devemequipararseoutras decises,principalmenteasquerelevamdergosdeconciliaooudearbi tragem. frequentequeoutrosttulosexecutivospossamtambmbasearaexecuo laboral.
EXECUO DA SENTENA LABORAL
867
3. Tiposde sentenas laboraisexequendas.A.Asdecisesjudiciaisprovi srias no mbito dos procedimentos cautelares so ainda executveis. Tm especial relevo aqui as suspenses de despedimentos a certas atribuies pa trimoniais de carcter alimentar pagas ao trabalhador por conta do resultado dadecisojudicial,principalmentenoscasosdeacidentesdetrabalho.Aexe cuodadecisesrelativasaprovidnciacautelares,fazsenormalmenteatra vs de astreintes. B.Assentenasfinaispodemserexecutadasmesmoquandonodefinitivas, sendo princpio fundamentaldo direitoprocessualdo trabalhoo carcter no suspensivo mas meramente devolutivo do recurso. Ficaemabertooproblemadecauoaprestarpeloexequentenocasodas sentenas no definitivas ou no firmes. Os vrios pases tm expedientes vrios paragarantir adisponibilidade inmediata pelotrabalhador, notodoou na parte, do quantitativo fixado por sentena pendente de recurso. Assim, assuno da responsabilidade por Fundos especiais de garanta dos levanta mentosdotrabalhador,emcasoderecursocomefeitodevolutivo,pagamentos provisrios por conta desses Fundos no caso de recurso com efeitos suspen sivos,edcetera.EssasantecipaestambmpodemsergarantidaspeloEstado. No caso de recursos com efeito meramente devolutivo o trabalhador pode instaurar execuo e ser pago. Dizse nestes casos ou que a execuo e pro visria ou entoque aexecuo seextinguir oumodificarasentena defi nitivaaltereojajulgado.Contudo,porefeitoderecursoedarevogaototal ouparcial dasentena quelhetinhasidofavorvei,otrabalhador queobteve pagamentodoempregadordirectamenteouatravsdeexecuoprovisriaou atravs do Fundo, ficar naturalmente obrigado a reintegrar o quantitativo pago. A entidade que tiver abonado esse antecipao fica naturalmente com ttulo executivo para a reintegrao. Emcertospasessoconcedidasmoratriasaotrabalhador,searealizao coactiva da reintegrao da antecipao lhe causar prejuzo grave. Procuraseestablecertambmqueaexecuonosofraqualqueratrasona parterespectivaquandoorecursodisserrespeitoapenasaumaoutraparteda sentena. C.Aexecuodassentenasreportasenaturalmenteasentenascondena trias.As aces de simples apreciao noenvolvem, por definio, execu o.Jomesmonoocorrercomalgumasacesconstitutivas,aindaquea realizaoefectivadasentenaestejamaisfacilitada:ocasomaisimportante o das sentenas normativas(Brasil), para cuja execuobasta a publicao para funcionarem como normas colectivas. No que se refere s aces de impugnaodedespedimento,oseucarcterconstitutivo(declarar invlidoo
868
despedimento e subsistente a relao do trabalho) no incompatvel com o seufuncionamentocomosentenacondenatriaimplcita,constringindooem presrio a readmitir o trabalhador e a pagar os futuros salrios. D. O sistema processual do trabalho dirigese sobretudo a actuar relativa menteasentenascondenatriasemquantiacerta,rectius,lquidaestablecendo no raro os cdigos do proceso de trabalho que as decises devem fixar a condenao em quantia certa, rectius, lquida. De qualquier modo,quando acondenaofor em parte lquidae emparte ilquida dever seguir a execuo a forma correspondente primeira nessa mesma parte, podendo correr inmediatamente. E.Naturalmentequenosoemabsolutolquidasascondenaesempres taes peridicas futuras, muito frequentes no processo do trabalho (indem nizaesporacidente,diferenassalariais,reintegrao).Aexecuo,sebem que possa compreender as prestaes que se venceram depois da sentena condenatria e durante o processo executivo, impossibilitase naturalmente, exinto este. Por isso, os cdigos de processo do trabalho despem muitas vezes no sentido de a execuo se renovar quanto a sentena tenha trato su cessivo.Emalgunscasosdispesequeoempregadordeverdemostrarmen sualmente o pagamento das prestaes peridicas (ou ao menos a inicial ou iniciais relativas ao perodo subsequente sentena). III. PRESSUPOSTOS DA ACO EXECUTIVA 1.Ttulo executivo No caso, a sentena laboral ou ttulo equiparada. (v. II.) 2.Obrigao certa e exigvel Como a aco executiva supe o incumprimento, a obrigao deve ser certa (v.g. deveter sido operadaa escolha nas obrigaoesalternativas) eexi gvel (v. g. no deve estar dependente de condio ou de termo). Como bvioodireitonodevetercaducadoportertranscorridooprazolegalmentefi xado paraintentaraaco(quandoexista)comotambmnodeveestarprescrito. 3.Tribunal competente A regra a da unidade de jurisdio, i. e., a de ser competente para a execuootribunalqueproferiuasentenadeprimeirainstnciae,portanto,
869
o tribunal do trabalho. Assegurarse assim uma maior celeridade, a comodi dade do exequente e o prprio prestgio do rgo judicial cuja deciso se executa. 4.Impulso processual Regra geral as execues no laborais devem ser requeridas. No caso das sentenaslaborais,ponderaseafragilidadeeconmicadotrabalhadoreoca rcter irrenuncivele vitaldosseusdireitos,desonerandooaleidoprocesso dos encargos emergentes da iniciativa da aco executiva. , pois, frequente queaexecuosejaimpulsionadaexofficiopelotribunalequeesteactueem benefciodeexequente,pelomenosquandohumacondenaolquida.Nes tes casos, o exequente poder prescindir da execuo se os direitos forem renunciveis ou disponveis (este conceito tem latitude varvel conforme os sistemas). Caberao empregador demonstrar quedeucumprimento obriga o em que foi condenado, sob pena de aco declaratria seguir automa ticamente a aco executiva. 5.Legitimidade A. exequente quem figura como beneficirio da deciso judicial e exe cutado o ru condenado na sentena, devendo terse em conta os fenmenos de sucesso.Osgrandesproblemasqueselevantamtmaver,nocasoespe cfico laboral, como a sucesso do empregador quando este tenha trasmitido aempresa.Ossistemasdosvriospasesesforamseporresponsabilizar(tam bm) o transmissrio da empresa. B.Constituitambmumproblemaconsidervelodaexecuonocaso de cnjuges,sobretudoquantoaacodeclaratrianotiversidointentadacontra o empregador individual e tambm contra o respectivo cnjuge. Os sistemas preocupamse com que haja possibilidade de efectivar a res ponsabilidade do empresrio relativamente sua parte nos bens comuns do casal. C. frequente encontraremse disposies especias quanto pluralidade de partes litisconsrcio e coligao.
870
IV. AC EXECUTIVA 1.Execuo de condenao em quantia certa A. este o paradigma do processo de trabalho, que dever tender con denao em quantia certa, para dar segurana, consistncia e celeridade aos direitos dos trabalhadores. nestes casos que possvel uma execuo ex officio quando o empregador no demostre ter dado cumprimento num certo prazo (v. g. um ms) sentena condenatria. Os sistemas consagram fre quentemente que a aco executiva se inicie mesmo sem despacho do juiz e semcitaodoexecutado,nohavendoostrmitesiniciaisdoprocessocomum (que muitas vezes fazem degenerar a aco executiva num novo processo declaratrio)ecabendologo nomeaodebenspenhora.Emalgunspases, o congestionamento dos tribunais no permite o adequado funcionamento da regradoimpulsoprocessuaalexofficio.Emoutrospasesfeitaumaintima o do pagamento ao executado, com curto prazo para cumprimento. B. A nomeao de bens penhora um momento importante na fase de execuo,permitindoseemmuitospasesnestescasosqueotrabalhador no meie bens do empregador penhora logo na sequncia de notificao dos servios do tribunal junto aos quais no foi demostrado o cumprimento da sentena condenatria. Tratandose de acto no jurisdicional esta notificao automtica. Noscasosdeexecuoexofficiotambmfrequentequeotribunalassuma o encargo de procurar os bens do executado, efectuando as necessrias dili gncias.Oexequentetrabalhadortambmpodesolicitaraotribunalapromo o dessas diligncias. C. A penhora corresponde apreenso dos bens, que tem como acto pre paratrioanomeaojreferida,queemprincpioumactodaspartes,mas que no foro laboral pode ser tambm acto do tribunal. A penhora ordenada pelo juiz, fincado os respectivos bens afectados realizao do crdito do exequente e o executado privado dos poderes de disposio sobre os bens penhorados. Em regra nomeado um depositrio para a guarda, conservao e apresentao dos bens penhorados. D. em regra depois do despacho do juiz no sentido da penhora que o executado pode fazer asuaoposioexecuo(v. g. vindo deduzir a ilegi timidade do exequente, ou qualquer facto extintivo ou modificativo sub sequente sentena). Esta oposio estar sujeita ao contraditrio e o juiz, depois de observadas as diligncias necessrias, decidir.
871
Em princpio os sistemas dos vrios pases no aceitam que a oposio suspendaamarchadoprocessoexecutivo,amenosquesejaprestadacauo. Poder haver tambm oposio aos actos executivos (v. g. embargos de terceiros). E. Efectuada a penhora, h que cuidar de interesses de terceiros, que so os outros credores, s vezes ocnjungedoexecutadoe, no processolaboral, relativamente a certos bens, os outros trabalhadores da empresa. A interveno de outros credores tem a ver com a prpria situao e pri vilgios dos crditos do trabalhador. tendncia dos vrios ordenamentos conferiraostrabalhadorescertosprivilgiosrelativamenteaosseuscrditose, noprocessoexecutivo,defendlosdaintervendeoutroscredores,comex cepodaquelesquegozamdequalquergarantarealsobreobempenhorado (hpasesemqueoscrditoslaboraissoequiparadosacrditoshipotecrios ou at preferem a estes). A interveno do cnjuge tambm restringida. Quanto aos outros trabalhadores,tambm interessados, as solues so di versas,masmuitasvezesestconsignadaaaudiodosrgosrepresentativos dostrabalhadoresquandoapenhorativer recadonumbemfundamentalpara o exerccio da actividade empresarial. F. A interveno de outros credores d origem vertificao e graduao decrditosemtermosestablecidosnoprocessocomum,aindaqueseobserve a tendncia de vrios pases de conceder especiais privilgios ao exequente trabalhador. G. As situaes de falncia ou insolvncia (insuficincia de recursos) do empregador tm, na generalidade dos pases, um tratamento que permite a defesadostrabalhadores,assegurandoseapermannciadoscontratoseopa gamento das remuneraes. Quantoaostrabalhadoresexequentes,osvriosordenamentosjurdicosin tentamestabelecersistemasdeprotecodemodoaqueseconsigamefectivar os respectivos crditos. Quer para os trabalhadores em geral, quer para os exequentes funcionam em muitos casos Fundos de Garantia. H.OsFundos deGarantia, existentesemmuitospases(sendomesmo ob jeto de prescries internacionais, como caso da CE), tm uma influncia muito importante no processoexecutivo. Na verdade, para alm de cobrirem oscrditosdesalriosdostrabalhadoresrelativosaosmesesprximosdade claraodefalncia ou insolvncia,osFundos deGarantia permitemasatis faoprovisriadoscrditosdoexequenteeoseventuaisencargosporcustas,
872
se no forem encontrados bens no patrimnio do executado. Algumas legis laes prevem a audio desses Fundos de Garantia no processo executivo. I. Avendaexecutivados benspenhoradosouaadjudicaodestesaocre dor,ouaconsignaodosseusrendimentos,destinasesatisfaododireito deexequente,havendoemalgunssistemasumaaceleraodoprocesso,pres cindindose de certas formalidades. J.Aexecuoextingueseprincipalmentepelopagamentocoercivoouento pelo facto do pagamento do executado (ou de terceiro). H casos em que existeumasentenaquepetermoexecuo,prescindindosedessasentena em outros. 2.Execuo de condenao por quantia no certa A.A questo dogmtica de saber sea liquidao ou nofase daprpria execuo da sentena tem assumido solues diversas. Muito embora haja tendncia a motivar o tribunal a condenar em quantia certa, muitas vezes tal no possvel, por haver lugar acomplicados clculos ou por outras razes. Nem sempre o trabalhador possui todos os dados comprovativos do direito quealegaeh,poroutrolado,razesdeceleridadeedeeconomiaqueobstam aquese proceda uma liquidao atravsdeperitagensdemoradasecustosas quanto a direitos controvertidos relativamente aos quais no se sabe com se guranasetalsernecessrio.Assimseinsereumatapadeclarativaoucog nitiva (Couture) num processo operatrio como o da execuo. B. No caso de a sentena no ser lquida e, como acontece, remeter a liquidao para a execuo, o exequente dever especificar em requerimento inicial os valores queconsidere compreendidos na condenao da sentena e concluir por um pedido lquido. O executado ser citado para contestar, in terviroperitospodendodesencadearseumprocessodemorado,quesvezes tomavisosdeverdadeiroprocessodeclaratrio.Paraoevitar,almdaprimazia dadasdecisesporquantiacerta,procurasedarceleridadeliquidaonesta forma de processo. C.,portanto,frequentemesmonaslegislaesqueestabelecemoprin cpiodaoficiosidadedaexecuoqueeleseatenuenestetipodeprocessos, peloque,emalgunscasos,haverumrequerimentodoexequente,asseguran dose o contraditrio do executado.
873
3.Reintegrao do trabalhador despedido Emmuitaslegislaessuperouseoprincpiodonemoadfactocogipotest aceitandose a estabilidade do trabalhador cujo despedimento foi anulando e forandosea entidade patronal a receblo na empresa. Em certos casos, tal reintegrao poder ser substituda (antes ou na pendncia do processo exe cutivo) por uma indemnizao, aplicandose entoo que se disse anterior mente. Noscasosemqueotrabalhadordesejaaefectivareintegrao,ossistemas variam. Uns, reconhecendo a existncia do vnculo e a invalidade do despe dimento, aparelham aparelhamprovidnciasexecutivasdemodo aqueasre tribuies continuem a ser pagas. Outros sistemas, mais eficazes,estabelecem ou astreintes ou sanes pecunirias compulsrias (v. infra nmero 4) por cada diaemqueoempresriodeixaotrabalhadorsemoadmitir naempresa. 4.Outras execues de condenao em prestao de facto A.Narelao do trabalho muitofcilquesurjamdireitos queenvolvem acondenao na prestao de um facto (normalmente infungvel). Para alm do que se refere em 3 (reintegrao do trabalhador), outras situaes haver ligadas ao direito promoo, ou ao reconhecimento de uma certa categoria profissional. Desde h muito que o problema se coloca tambm quanto a certos deveres patronais de emitir declaraes e comprovaes. Nos casos em que se entende que a trabalhador tem direito ocupao efectiva (isto , que a entidade patronal deve proporcionarlhe efectivamente condiesdedesempenharotrabalho)peseigualmenteosproblemasligados execuo da respectiva sentena. Oincrementonodireitodostrabalhadoresinformao(porexemplo,todos ospasesdaCEaceitamumamplssimodireitoinformaodotrabalhador) coloca a questo de o executar, quando violado. B.Pareceevidentequenaexecuodecondenaesemprestaesdefacto positivo(normalmenteinfungvel)anocumprimentodoempregadoroupode dar lugar a uma converso (clculo do dano sofrido em quantia certa e pro cedimentoexecutivo) ouuma motivaodocumprimentoatravsdaschama das astreintes. So meios,comoa multa, a priso ou prestaes pecuniriasemfavor do credor atravs das quais se procura determinar o devedor ao cumprimento com a ameaa de uma leso do seu interessemais gravedo que aqueles que lhe causaria o cumprimento (Carnelutti).
874
Muitas vezes considerados fora do quadro dogmtico da execuo, as as treintestmumaimportnciadecisivanocumprimentodassentenaslaborais (terapeutica herica, como refere Russomano). 5.Condenaes relativas a comportamento antisindical Proferidasemacesdos trabalhadoresoudasorganizaessindicaisdes tinadasareprimircertoscomportamentosantisindicaisdosempregadores,ou a obter contra esses comportamentos proteco, as sentenas condenatrias tmexecuo em moldes doprocessopenal,quandoaplicampenas,ouento so executadas atravs de astreintes. 6.Condenaes relativas a infraces de normas sobre higiene e segurana laboral Aquimaisfrequenteasacesseremmovidaspelaprpriaadministrao do Estado, traduzindose as condenaes em penas e, svezes, na promoo deobras,naaquisiodecertosequipamentos,edcetera,nestesltimoscasos devendo a sentencia fixar um prazo. Aplicamse a estas ltimas hipteses o sistema processual prprio da prestao de facto positivo. 7.Execuo penal laboral frequente que as aces laborais tenham carcter penal nos casos de infracesaodireitodeprotecodostrabalhadoresouque,emmuitosoutros casos, assumam tambm uma vertente penal ( condenao do empregador em indemnizao ao trabalhador acresce uma multa). Seguemse, para a res pectivaexecuo,osprincpiosprpriosparaaexecuodaspenasouatravs deumsistemaexecutivoconduzidopelaadministraopblica(Inspecodo Trabalho). 8.Outras execues Ocontencioso laboralrelativoseguranasocialcadavezmaisemtoda a parte um processo administrativo. Quando certos riscos sociais como os acidentesdetrabalhoedoenasprofessionais esto,comoemcertospases, foradosistemadaseguranasocialecontinuamnaesferadaresponsabilidade
875
do empregador do origem a processos laborais, com um sistema executivo prprio. So variveis os sistemas quanto ao contencioso interno das associaes sindicais e de empregadores. Outras aces executivas, como as relativas execuo para entrega de coisa certa, no parecem dar lugar a questes especiais. V. RECURSOS Muitoemboraestejamemgerallimitadosnaacoexecutiva,emuitoprin cipalmente na emergente de sentena laboral, h recursos de certas decises de mrito,ainda que com efeitos devolutivos. Os outros recursos, relativos a decisesinterlocutrias,serointentadosapenasnafasederecursodadeciso final. VI. PENDNCIA E EFECTIVIDADE DA EXECUO LABORAL A execuo da deciso judicial laboral deve ser especialmente clere e consagraraefectivaododireitodoexequente.Contudo,frequenteostra balhadores no terem possibilidade de executar os seus crditos, por conco rreremcomcredorescomprivilgiosuperior.Otempodependnciadeaces executivas laborais considervel, muitas vezes, em mdia, superior a um ano. Em certos sistemas, funciona uma correco monetria para compensar o exequente da depreciao da quantia executada.

Instituciones Del Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Instituciones Del Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie G: Estudios Doctrinales, Nm. 188

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Captulo 1. El trabajo antes de la Revolucin Industrial ..........

Captulo 2. El nacimiento del derecho del trabajo ...............

Captulo 3. Fuentes del derecho del trabajo.....................

Captulo 5. Convenios colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y

Captulo 6. Contenido de los convenios colectivos ...............

Captulo 8. Los principios del derecho del trabajo...............

Captulo 9. Sindicatos y movimiento obrero. Asociacionismo empre

Captulo 10. Rasgos ontolgicos generales de la libertad sindical...

Captulo 12. Conflictos de trabajo ............................

Captulo 13. Greve eLockOut ...............................

Captulo 14. Procedimientos no jurisdiccionales de solucin de los

Captulo 15. Participacin y representacin de los trabajadores en la

Captulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo.......

Captulo 17. Clases de contratos de trabajo.....................

Captulo 18. El trabajador sujeto de un contrato de trabajo comn u

Captulo 19. Los trabajadores especialesdirectivos y extranjeros.

Captulo 20. El empleador ...................................

Captulo 21. La empresa y el centro de trabajo .................

Captulo 22. Contenido del contrato de trabajo. Obligaciones de las

Captulo 23. Poder de direccin del empleador..................

Captulo 24. La jornada de trabajo ............................

Captulo 25. Descansos semanal y anual.......................

Captulo 26. El salario ......................................

Captulo 27. Modificaes do contrato de trabalho...............

Captulo 28. Suspensin del contrato de trabajo.................

Captulo 29. La extincin de la relacin de trabajo ..............

Captulo 30. La terminacin de la relacin de trabajo. Clasificacin

Captulo 31. El despido disciplinario..........................

Captulo 33. La seguridad social: su historia y sus fuentes ........

Captulo 34. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios ......

Captulo 35. Los riesgos sociales.............................

Captulo 36. Requisitos genricos y especficos para tener derecho a

Captulo37. Prestaciones econmicas de laseguridad social: incapa

Captulo 38. Prestaciones econmicas vitalicias: pensiones de jubila

Captulo 39. Assistncia sanitria ............................

Captulo 40. Prestaciones asistenciales complementarias a cargo del

Captulo 41. Administracin laboral y de seguridad social ........

Captulo 42. La inspeccin de trabajo .........................

Captulo 43. Tribunais do trabalho ou sociais ...................

Captulo 44. El proceso laboral: principios informadores..........

Captulo 45. La demanda laboral. Contestacin y prueba .........

Captulo 46. Sentencias laborales.............................

Captulo 47. Execuo da sentena laboral .....................

Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridadsocial,editadoporelInstituto deInves

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

ACADMICOS DE NMERO POR PASES

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO

- - 3 - - ? - & ? & & ? ? & - 3 /

CAPTULO 2 EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Nstor DE BUEN LOZANO

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Lenguas Extranjeras, 1951, p. 138. 3 Idem, p. 144.

NSTOR DE BUEN LOZANO

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Alemania . Alfred Hueck y H. C. Nipperdey invocan la Ley de proteccin

NSTOR DE BUEN LOZANO

el Seguro Socialimplantadodesde1880.TambindebenmencionarselaLey 8 deTribunalesindustrialesde1890ylaLeydeTribunalesmercantilesde1904.

Argentina . Respecto de la Repblica Argentina, Mariano R. Tissenbaum

EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Colombia . Guillermo Guerrero Figueroa distingue en la evolucin de la