PRE CIENTIFICOPENAL

Un cambio en la actual descripcin y concepcin de la tentativa

con el presente artculo , he tenido la intencin de esclarecer algunos conceptos no muy claros en la conocida figura de la tentativa, adems de proponer un cambio en la actual concepcin de la punicin de esta y en su descripcin en el cdigo penal, para esto pues resumir primero los antecedentes legales ms importantes de esta figura, adems de explicas las teoras sobre la punicin de esta ya que de esta manera podremos saber desde que momento empieza la ejecucin del hecho delictivo en cuestin, finalmente intentare dar un concepto ms claro de esta, ya que como dije anteriormente existen muchos conceptos no muy claros al interior de esta . As pues se dividir el presente artculo en tres partes, esperando pueda contribuir a su cultura jurdica.

I)

descripcin actual en nuestro cdigo penal y comparacin con los ordenamientos jurdicos extranjeros

Como punto de partida expondremos los elementos de la figura:tentativa para poder entender as, los conceptos mencionados por los distintos ordenamientos jurdicos del mundo. A) Un propsito delictivo exteriorizado en actividad material

A este respecto se refiere pues la intencin delictiva del agente expresando en actos que lleven al resultado delictivo, dichos actos deben pues materializarse en el mundo de los hechos.

B) Una actividad material apta para la realizacin del tipo penal.-

Se refiere pues a que el agente debe realizar actos que sean idneos para lograr el resultado delictivo, es decir la conducta del agente debe, segn la causalidad natural, ser apta para el logro del resultado. Caso contrario si el agente desarrolla una ac tividad inocua desde el punto de vista de su posibilidad de culminar con un hecho tpico, podra afirmarse que no a nacido para los efectos jurdicos, si no una intencin de consumar un acto tpico, porque el propsito interno no ha sido seguido por una exteriorizacin material en relacin con aquel ; y adems no brotara en el mundo objetivo una desobediencia a las normas ni se pondra en peligro el bien jurdico protegido por la ley, por lo que desapareceran las razones que justifican penar los hechos. 1 A tenor de esta opinin de el maestro Bramont Arias, cabe hacer una observacin , por ejemplo , consideramos correcta la frase : esta de ser apta para logar el hecho tpico, pues es cierto, para poder realizar un delito tipificado en el cdigo penal, debe realizarse mediante actos que puedan llegar a consumarlo y por lo tanto , accesoriamente , si para realizar un delito debe realizarse mediante actos idneos, entonces tambin la tentativa debe ser realizada(hasta el momento donde llegue) por actos idneos caso contario se presentaran pues, delito imposible y tentativa inidonea respectivamente.

Actualmente la descripcin de la tentativa se encuentra en el artculo 16 del captulo II del libro primero, de la siguiente manera: En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo, el juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

BRAMONT ARIAS, op. Cit. P. 203.

Ante esta descripcin del legislador de 1991 surge un primer problema que se plantea en la doctrina; en qu momento comienza la ejecucin del delito?, este problema doctrinal lo tratare de explicar ms adelante teniendo como base las opiniones de los distintos juristas del mbito penal. Ahora bien en el artculo 17 se prev la regla para la tentativa absolutamente imposible con el siguiente literal: No es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto. Desde esta perspectiva no es muy clara la descripcin pues como ocurre muchas veces el legislador incurre en el defecto de tcnica legislativa conocida como: no descripcin del delito, en este caso correctamente decimos delitos, pues la tentativa no es un intento de delito sino un delito per se (aunque el tipo penal de la tentativa sea dependiente. Pues bien el legislador menciona dos circunstancias de impunidad de la tentativa. La ineficacia absoluta del medio y la absoluta impropiedad del objeto , el legislador de 1991 solo, menciona estos dos conceptos mas no da una descripcin de estos atentando as en cierta manera contra el principio de legalidad al establecer elementos normativos que no son comprensibles desde la ptica de los destinatarios del cuerpo normativo. Finamente conviene citar lo descrito por Jos Hurtado Pozo: De la manera como el cdigo de 1991 ha regulado la tentativa, se puede deducir que el criterio rector ha sido el de no fundamentar la pena en la sola voluntad delictuosa o en la aversin del agente frente al orden jurdico. En cierto modo se ha preferido el criterio objetivo basado en el inicio de la ejecucin del delito. Sin embargo ello no quiere decir que no se haya tenido en cuenta la voluntad, pues, el factor pues el factor objetivo esta condicionado por la voluntad del agente de cometer un delito. 2 Ahora considerando la importancia que tiene para el estudio del derecho penal presento, las descripciones tpicas de los cdigos penales ms importantes del mundo.
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HURTADO POZO, JOSE, 2005, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I, pag. 806

Empezaremos pues por el cdigo penal espaol, ya que en la evolucin del derecho penal peruano este ha sido muchas veces fuente de inspiracin, este describe la tentativa en el siguiente literal:

Artculo 16 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito Directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que Objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce Por causas independientes de la voluntad del autor. 2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite Voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya Iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3 Desde este anlisis consideramos correcta la descripcin del literal del artculo 16 pues, en un solo artculo describe completamente, la nocin de tentativa y los

CODIGO PENAL ESPAOL VIGENTE

supuestos que pueden conllevar a exculpacin, o represin, no como lo hace el actual cdigo penal peruano en tres artculos. Sin embargo cabe observar que en el mencionado artculo, no hay ninguna referencia a la tentativa imposible. Ahora revisemos el cdigo penal alemn vigente, el cual describe y sanciona la tentativa de la siguiente manera: 22. Definicin Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representacin del hecho se dispone inmediatamente la realizacin del tipo. 23. Punibilidad de la tentativa (1) La tentativa de un crimen es siempre punible; la tentativa de un hecho solo es punible cuando la ley expresamente lo determina. (2) La tentativa puede castigarse ms benignamente que el hecho consumado (art 49 inciso 1) (3) Si el autor desconoce, por una falta de comprensin grave, que la tentativa segn la clase del objeto o del recurso con los que debera cometer el hecho de ninguna manera podra conducir a la consumacin, entonces el tribunal puede prescindir de pena o disminuir la pena conforme a su facultad discrecional (art 49 inciso 2) 24. Desistimiento (1) No ser castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realizacin del hecho o evita su consumacin. Si el hecho no se consuma sin intervencin del

desistente, entonces ser impune si l se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumacin. (2) Si son varios los participes en el hecho entonces no se castigara por tentativa a quien evit voluntariamente la consumacin. Sin embargo, basta para su no

punibilidad su esfuerzo voluntario y serio, para evitar la consumacin del hecho, cuando no se concretiza
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Considero que el legislador describi correctamente parcial a la tentativa al describir: Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representacin del hecho se dispone inmediatamente la realizacin del tipo. Pues con representacin se refiere a la concepcin del hecho delictivo que tiene el agente a la hora de comenzar la ejecucin del delito, es decir que ahora si podra aceptarse la tentativa inidonea pues esta depende de la representacin del agente, sin embargo considero que el defecto radica en dos sentidos, primero al prescribir: intenta un hecho penal cabe preguntarse desde que momento el agente intenta un hecho penal , pues si se lee ampliamente la descripcin del articulo 22 podra aceptarse la terrible idea de hacer recaer los actos preparatorios en la tentativa. Segundo el legislador Alemn al mencionar la representacin acepto tcitamente los casos de impropiedad del objeto y de la ineficacia del medio como casos de tentativa sin embargo la cual no tiene represin alguna, empero cabe preguntarse si es que al considerar como tentativa impune al agente que dispara a un muerto creyendo que es una persona(impropiedad del objeto) el agente realiza una conducta delictiva, pues esta es la base de la tentativa, por ms que esta quede impune (aunque no siempre como puede observarse en el ultimo prrafo del inciso 3) podra decirse esto claramente viola el consagrado principio de lesividad del derecho penal, creemos pues que solo terminolgicamente se viola tal principio, pues en este supuesto el agente est libre de toda represin, pues no lesiono ningn bien jurdico.

CODIGO PENAL ALEMAN VIGENTE

Ahora sin ir muy lejos del pas revisemos lo que prescribe el vigente cdigo penal colombiano: Art. 22. - Tentativa. El que iniciare la ejecucin del hecho punible, mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin y sta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo, ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para el delito consumado. 5 Al parecer el legislador colombiano se inspiro en el maestro carrara al hablar de actos inequvocos a la ejecucin... el citado autor menciona en su teora de la univocidad. Ahora analizando el fondo del artculo, creo que el legislador colombiano al igual que el legislador colombiano no menciona el caso de la tentativa de delito imposible, como lo hace el cdigo alemn que ya mencione anteriormente. Ahora bien para no hacer demasiado extenso el estudio comparado de la regulacin sobre la tentativa de las diferentes legislaciones, solo nos bastaremos para este estudio con los tres cdigos antes mencionados. Como se puede ver pues existen problemas al describir la tentativa como por ejemplo definir, cual es el inicio de la ejecucin del delito y tambin la descripcin de la tentativa imposible. Es pues de vital importancia aclarar estos conceptos y proponer soluciones para poder integrar el ordenamiento jurdico. Como se menciono en el inicio de este artculo, despus de analizar la legislacin vigente y comparada, presentamos pues un anlisis sobre la justificacin de la punicin de los actos no consumados.

CODIGO PENAL CO LOMBIANO VIGENTE

II)

posiciones doctrinarias sobre la punibilidad de los actos preparatorios y la tentativa (actos no consumativos)

Los tratadistas del derecho penal han pues esbozado diferentes teoras para explicar la punibilidad de dichos actos entre las cuales tenemos: A) Criterio objetivo.De acuerdo a la teora objetiva, defendida por los partidarios de la escuela Clsica, slo los hechos materiales que lesionan o ponen en peligro los bienes Jurdicos penalmente protegidos, pueden ser sancionados. De modo que los Actos que exteriorizan una resolucin delictiva no deben ser reprimidos sino Desde el momento que constituyen un peligro para el bien jurdico (2) Podemos observar pues que esta pocin doctrinaria hace un deslinde entre actos preparatorios y tentativa sobre la condicin que se produzcan hechos materiales que lesionen o ponen en peligro bienes jurdicos , lo cual supone que debe constatarse fcticamente que se puede o se ha lesionado el bien jurdico para poder hablar de comienzo de la ejecucin del delito. Una crtica a este criterio como bien lo apunta Jos Hartado Pozo es que la posicin objetiva, es una restriccin exagerada de la represin penal. 6 As pues en el supuesto de que el agente A apunte con su arma de fuego a B decidido a extinguir su vida y aparezcan fuerzas del orden que eviten tal resultado, B quedara impune pues no se ha constatado el dao factico a la persona de A B) Criterio Subjetivo.Los defensores de la teora subjetiva, generalmente

seguidores de la escuela alemana moderna y de la positivista italiana, sostienen que la voluntad criminal es la base de la represin penal, y que los actos exteriores no son sino una manifestacin de tal resolucin, y, por tanto, de la peligrosidad personal del agente o de su voluntad. Que los actos exteriores

HURTADO POZO, JOSE, 2005, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I, pag. 802

sean o no peligrosos en relacin al bien jurdico protegido, no es relevante para fundamentar la represin penal. 7 Este criterio totalmente opuesto al anterior nos llevara a juzgar a las personas por la representacin mental de una idea delictuosa, esto es pues claramente violador del principio de lesividad. Entre los mas emblemticos defensores de esta teora tenemos a Gunter Jackobs, el cual en su obra derecho penal del enemigo aunque si bien es cierto no directamente seala esta teora como fundamento para sancionar las simple ideacin o planificacin de un crimen cuando este afecta la seguridad jurdica de la poblacin, como por ejemplo la planificacin de una organizacin terrorista, a este tipo de delincuentes Jackobs los llama pues, los enemigos, a los cuales se les sancionara segn el derecho penal de autor; esto en clara contraposicin a los ciudadanos los cuales debern ser juzgados por sus actos y no por su pensamiento y esto en funcin de devolver la vigencia a la norma jurdico-penal violada, para los fines de prevencin general. Esta es pues la clara diferencia que hace Gunter Jackobs: derecho penal del enemigo y Derecho penal del ciudadano.

C) Criterio Mixto.- conforme al cual se tiene en cuenta el elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto subjetiva. As pues nosotros consideramos certera esta teora mixta pues no conlleva a ninguna situacin extrema sean: excesiva represin estatal o excesiva permisin estatal.

Ibidem, 803

Conviene ahora pues ofrecer una teora propia sobre la punicin de los actos no consumados:

D) Teora del comienzo de la empresa delictual.- En base a las teoras anteriormente sealadas proponemos esta propia la cual esboza lo siguiente: Los hechos punibles son, los que empiezan la empresa delictual con una materializacin en el mundo de los hechos y adems que pone en un peligro inminente el bien jurdico amenazado, esto es de tal forma que solamente la intervencin de un tercero, algn evento que se da en forma extraordinaria (salvacin del bien jurdico por accin de su propio titular) o en ultimo caso la obra propia del agente; desde este momento pues, deben ser reprimidos los actos delictivos. Empezaramos as justificando la punicin de la tentativa pues esta no es sino, la realizacin del comienzo de la empresa delictual, que adems pone en peligro inminente el bien jurdico amenazado.

De esta manera con la anterior teora hemos cumplido con el primer punto de nuestro trabajo, una nueva concepcin de la punicin de la tentativa, pero acaso no el mas importante pues como se puede apreciar de la experiencia practica y racional mas que la doctrina importa la ley formal, es por eso que ahora en base a todo lo anteriormente sealado toca establecer la nueva descripcin tpica de la tentativa. Esperando pues pueda esclarecer en algn sentido la oscuridad que existe en esta, pues como ya lo mencionaremos ms adela nte esta descripcin ofrece ms claridad que la anterior descripcin contenida en el artculo 16 del cdigo penal vigente.

III)

Nueva descripcin tpica de la tentativa

Habr tentativa cuando el agente mediante actos idneos ponga en peligro inminente o desde su representacin al bien jurdico del tipo penal tentado, tal es as que el peligro solo puede ser extinguido por causas ajenas a la voluntad del agente, el juez disminuir prudencialmente la pena o la extinguir solo , en los siguientes supuestos: 1.- si el agente no hizo todo lo que crea posible para que se d el resultado delictivo mas luego abandono de la ejecucin. 2.-si el agente hizo todo lo posible por cumplir con el resultado querido, que sin embargo no se dio, mas luego tarto de evitar idneamente el resultado delictivo. 3.- si el agente obro sobre un bien imposible de ser lesionado por sus caractersticas intrnsecas. 4.- si el agente no uso medios eficaces para la consumacin del delito .

Como vemos pues esta es la descripcin tpica ya no solo indicando solo el comienzo de la ejecucin y la no realizacin del resultado querido por el agente como lo hace el actual cdigo penal, en esta nueva descripcin pues ponemos de manifiesto que tales actos de comienzo de ejecucin deben ser idneos y adems poner en peligro inminente el bien jurdico amenazado y ms importante aun al aadir :desde su representacin mental queda ahora si comprendida el caso de la tentativa imposible, pues en la descripcin del cdigo penal solo se hace referencia a un comienzo de una actividad delictiva es decir que debi producirse en el mundo factico. Adems en los incisos 1,2,3y 4 se describe en que casos ser impune la tentativa Lo que el cdigo lo hace en tres artculos mas y adems somos mas especficos pues ya no mencionamos: la ineficacia el medio empleado o la impropiedad absoluta de l

objeto si no que describimos cuales son esos casos, claro sin mencionar sus nombres tcnico-jurdicos pero creemos que esa es tarea para la doctrina y no tanto para la ley. Finalmente creemos pues que ser mas especifico contribuye a una mayor claridad de la figura que es importante pues la idea de promulgar una ley es que esta pueda ser entendida por los destinatarios de esta, es decir; la poblacin. Ahora pues despus de haber hecho todo este anlisis y de proponer una nueva teora sobre la punicin de la tentativa asi como una nueva descripcin tpica de esta solo queda por decir, que el presente artculo haya servido a incrementar la cultura jurdica de los lectores y hayan gustado de ella. Fue pues un placer escribir sobre un tema tan hermoso como es la tentativa HASTA OTRA OPORTUNIDAD.

IV)

GLOSARIO. A tenor.- en base a o con base en alguna cita u opinin Esbozar.- definir, describir, analizar Factico.- lo que se da en el mundo de los hechos Aversin.- repugnancia Representacin mental.- idea que se forma en la mente humana

V)

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA : MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL HURTADO POZO, JOSE ITER CRIMINIS ; 1990, EZAINE CHAVEZ AMADO

I, 2005;

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO ;2004, GUNTHER JACOKBS CODIGO PENAL PERUANO VIGENTE

CODIGO PENAL ESPAOL VIGENTE

CODIGO PENAL ALEMAN VIGENTE

CODIGO PENAL COLOMBIANO VIGENTE

MARCO POLO