1 Es viable la indemnizacin por dao moral en un caso de responsabilidad del estado por actividad legtima?

1 por Martn Galli Basualdo I. Introduccin. Pretendemos con el presente trabajo profundizar sobre un tema que nos parece de utilidad prctica para el campo del derecho administrativo, Procede el dao moral frente a un reclamo por daos y perjuicios derivado del actuar legtimo de los rganos u entes del Estado? Para ello, tendremos en cuenta las consideraciones esgrimidas en ciertas publicaciones relativas a la responsabilidad del estado por actos normativos 2 , a la responsabilidad del estado legislador 3 y a la responsabilidad del estado por actividad lcita o legtima en general 4 . Algunos autores 5 han llegado an ms lejos en sus anlisis sobre la responsabilidad del estado por su actividad legtima reconociendo la responsabilidad del
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Por una cuestin de honestidad intelectual, y de agradecimiento, queremos dedicar este artculo al profesor Gregorio Badeni. Este distinguido jurista fue quin con su solidez intelectual a la que nos tiene acostumbrados, y con esa visin integral y acabada del derecho que lo identifica, nos plante este interrogante con motivo de la realizacin de una tesina sobre la responsabilidad del estado por actividad judicial. La cual, presentamos luego para egresar de la Carrera de Derecho Administrativo Econmico de la Universidad Catlica Argentina. 2 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T I, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, pgs. 514/5; COVIELLO, Pedro J.J., El caso `Columbia: nuevas precisiones de la Corte sobre la responsabilidad por actos estatales normativos, REDA n 9-10; MONTI DE HITZFELDER, Laura, La responsabilidad del estado por actividad normativa a la luz de la jurisprudencia, Revista de Derecho Administrativo, ao 7, 1995, pg. 479 y sigs. 3 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, T IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pg. 776 y sigs., y del mismo autor, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, La Ley, 1983B, Secc. Doctrina , pg. 910 y sigs.; REIRIZ, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969; GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T 2, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, pg. XX-30 y sigs; BIANCHI, Alberto, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, Abaco, Buenos Aires, 1999; ABERASTURY (h), Pedro, El problema de la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con particular referencia al Estado Legislador, Revista Jurdica de Buenos Aires, 1985, pgs. 229 y sigs.; DE ESTRADA, Juan Ramn, Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales (fundamentos y lmites de la responsabilidad por actividad estatal conforme a derecho), E.D. 102-839. 4 CASSAGNE, Juan Carlos, ob. cit., T I, pgs. 511 y sigs., y 551 y sigs; COMADIRA, Julio Rodolfo, La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o Legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, E.D., suplemento especial de Derecho Administrativo del 31 de octubre de 2002 y del mismo autor, en Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pg. 357 y sigs.; COVIELLO, Pedro J.J., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita, en E.D., suplemento de derecho administrativo de fecha 29 de agosto de 2000; MURATORIO, Jorge, Factores de atribucin en la responsabilidad del estado por actividad licita, en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, jornadas organizadas por la Universidad Austral-junio de 2000, Buenos Aires, 2001, pgs. 77 y sigs.; MORELLO, Augusto, Compensacin del Estado por daos originados en su accionar lcito, E.D. 120-887. 5 BIDART CAMPOS, Germn, Una brillante sentencia de Mendoza sobre la responsabilidad del estado por error judicial en el proceso penal, E.D. 139-149 y por el mismo autor Una posible y audaz elastizacin (justa) del `error judicial susceptible de reparacin, E.D. 143-563; DIEZ, Manuel, Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1971, pg. 170/1; GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T 2, ob. cit., pg. XX.28; BOTASSI, Carlos Alfredo, Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, en Responsabilidad del Estado y del funcionario Pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Australjunio de 2000, ob. cit., pg. 115 y sigs.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y PARRELLADA, Carlos Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daos derivados de la funcin judicial, publicado con el

2 estado por actividad judicial legtima. En tal sentido nos hemos pronunciado en otro trabajo sobre esta materia 6 . Sin perjuicio de la concordancia o discordancia que pueda tener el lector con este criterio, nos dirigimos con el presente hacia otro aspecto de la responsabilidad: a revisar los alcances de la reparacin en supuestos de responsabilidad del estado por actividad legtima y, en particular, en lo que respecta al dao extrapatrimonial. Seguiremos para tal fin los siguientes derroteros: (i) efectuaremos un somero anlisis de ciertas cuestiones en torno a la responsabilidad del estado por actividad legtima; (ii) nos detendremos a considerar algunas similitudes y diferencias que se presentan entre los supuestos de la responsabilidad del estado por actividad legtima y ciertas situaciones del derecho privado 7 ; (iii) examinaremos una de estas situaciones del derecho privado: el caso del acto necesario; (iv) analizaremos, brevemente, algunos temas relativos al dao moral; (v) abordaremos, posteriormente, el examen de las distintas posturas doctrinarias que se han esgrimido con relacin al interrogante que planteamos; (vi) pasaremos revista por los fallos que pueden ubicarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el tema; (vii) nos referiremos sobre la postura que nos parece la ms acertada para dar solucin al interrogante que planteamos; (viii) aplicaremos nuestras conclusiones para un caso paradigmtico: el supuesto en que se dicta un auto de prisin preventiva a una persona y luego se descubre su inocencia. II. La responsabilidad del estado por actividad legtima. Consideramos que la responsabilidad del estado por actividad legtima es aquella que se suscita debido a una actuacin de un rgano del estado que no se aparta de la regularidad en la prestacin del servicio, la cual atiende a una utilidad o finalidad pblica, pero, a raz de ella se causan perjuicios especiales y anormales en un particular, a quin se le impone un sacrificio superior (desigual, desproporcionado, grave, excesivo e irrazonable)
trabajo de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad del estado por errores judiciales, en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986; GHERSI, Carlos, Responsabilidad del Estado por actos lcitos jurisdiccionales, JA, 1994-I-296. 6 GALLI BASUALDO, Martn, Las prisiones preventivas y la responsabilidad del Estado derivada del accionar ilegtimo de quienes cumplen funciones de polica, Revista de Derecho Administrativo N 52, abril/junio de 2005, pgs. 274 y sigs. 7 Desde ya, como podr imaginar el lector avezado en esta materia, tomaremos como punto de partida las ideas expresadas por el profesor Julio Rodolfo COMADIRA, en aquella recordada conferencia de este distinguido autor, en el Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, en la sesin pblica realizada el da 30 de octubre de 2001. La cual fue publicada luego bajo el ttulo La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit. y, posteriormente, incluida en la obra Derecho Administrativo, ob. cit., pgs. 357 y sigs.

3 del que resulta exigible a las restantes personas en virtud de las cargas que se imponen por la vida en comunidad 8 . Como se ha dicho con anterioridad, el Estado responde por daos derivados de actos legtimos a raz de la actuacin del Estado-Legislador, del Estado-Administrador, o del Estado-Juez 9 . En este campo de la responsabilidad del estado rigen ciertos presupuestos que ya han sido estudiados con profundidad por autorizada doctrina 10 , a saber: a) La existencia de dao actual y cierto 11 ; b) la imputabilidad material de los daos al Estado 12 ; c) La relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio 13 ; d) La necesidad de que se configure un sacrificio especial en el afectado 14 ; e) La ausencia del deber jurdico de soportar el dao a cargo del afectado15 . A propsito de este tipo de responsabilidad Aberastury 16 ha sostenido que nace para el Estado el deber jurdico de indemnizar por una conducta legtima y que vlidamente pudo desarrollar, en la medida que se renan estas tres condiciones: 1) Privacin de un derecho de propiedad o de sus atributos esenciales que de modo total o parcial impliquen una imposibilidad real de ejercer aqul en la medida en que constitucionalmente est reconocido y tutelado.

Jorge Muratorio se refiri sobre este tipo de responsabilidad extracontractual del estado como aquella que sin culpa, falta, actuacin irregular, ni dolo, y en procura de un beneficio para la comunidad, origina un dao particularizado, generndose as su responsabilidad objetiva para su compensacin, indemnizacin o restitucin. (Aut. cit., Factores de atribucin en la responsabilidad del estado por actividad licita, ob. cit., pg. 77 y sigs.). 9 MURATORIO, Jorge, Factores de atribucin en la responsabilidad del estado por actividad licita, supra cit., quin se apoya para ello en lo puntualizado por el maestro MARIENHOFF, Miguel S., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, La Ley, 1983-B, Secc. Doctrina , pg. 910 y sigs. 10 Vase sorbe el particular: CASSAGNE, Juan Carlos, ob. cit., pg. 511 y, del mismo autor, Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, L.L., 2000-D-1219; COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pg. 372; MONTI de HITZFELDER, Laura M., La responsabilidad del estado por actividad normativa a la luz de la jurisprudencia, ob. cit., pg. 479 y sigs.; MURATORIO, Jorge, Factores de atribucin en la responsabilidad del estado por actividad licita, supra cit. 11 Sobre este recaudo, vase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 273:269; 298:198; 304:651; 308:1655; 311:2863; 312:343 y 1659; 313:907 y 1465; 316:1891 y 2137; 317:536 y 1225; 318:1531. 12 Sobre este recaudo, vase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 312:2138; 323:318; 324:1071; 325:1265. 13 Sobre este recaudo, vase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 308:2095; 311:1018; 312:1656, 2022, 2138 y 2266; 315:1892 y 2834; 318:1531; 323:318, 3973; 324:1071; 326:1238. 14 Sobre este recaudo, vase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: Fallos: 180:107, 248:79; 293:317; 310:943; 315:968 y 1026 y 1892; 318:1531; 321:3363. 15 Sobre este recaudo, vase en la jurisprudencia del Alto Tribunal los precedentes de Fallos: 315:385, 968 y 1026. 16 ABERASTURY (h), Pedro, El problema de la responsabilidad del Estado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con particular referencia al Estado Legislador, supra cit. Argumento que, posteriormente, fue recogido por MORELLO, Augusto, Compensacin del Estado por daos originados en su accionar lcito, E.D. 120-887.

4 2) Lesin esta que debe provenir de un trato desigualitario, de modo que el particular no asuma en forma individual y de manera exclusiva lo que debe ser materia de cobertura, solidariamente, por el conjunto de la comunidad. 3) Por ltimo, que el particular (persona individual o colectiva) que ha sufrido las consecuencias gravosas, no haya sido autor de la conducta disvaliosa; es decir, que se reconozca como causa justificante de la atribucin de responsabilidad al obrar exclusivo del Estado. Finalmente, es del caso recordar las dos previsiones legales que se ubican en torno a este campo de la responsabilidad, y cuyos principios resultan aplicables en forma subsidiaria 17 para ella: a) el art. 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en lo que respecta a la indemnizacin por revocacin de actos y contratos- administrativos con base en razones de oportunidad, mrito y conveniencia, b) las disposiciones de la ley de Expropiacin N 21.499 18 . III. Situaciones del derecho privado que se asemejan al supuesto de la responsabilidad del estado por actividad legtima. A fin de formular luego las conclusiones del caso respecto de la procedencia de la reparacin del dao moral en el rea de la responsabilidad que nos ocupa, nos parece conveniente examinar, previamente, como funciona ello en situaciones que se presentan en el derecho privado y que han sido catalogadas como similares a las de nuestro campo de la responsabilidad pblica 19 . En un profundo y docente trabajo sobre esta materia 20 , el profesor Comadira se ha referido acerca de las situaciones del derecho civil en las se presentan supuestos de responsabilidad sin antijuridicidad.

Respecto de la aplicacin subsidiaria, en primer lugar, de las normas de derecho pblico y, en segundo lugar, de la aplicacin analgica de las normas del derecho privado, vase CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T I, ob. cit., pgs. 145 y 564; MARIENHOFF, Miguel, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud `omisiva en el mbito del derecho pblico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pgs. 18 y sigs. 18 MURATORIO, Jorge, Factores de atribucin en la responsabilidad del estado por actividad licita, supra cit.. 19 COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pgs. 359 y sigs. 20 COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pgs. 359 y sigs.

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5 Hizo alusin dicho jurista 21 a que en el derecho civil Estas circunstancias... que eliminan la antijuridicidad sea porque se considere que convierten lo ilcito en lcito, sea porque se entienda que cuando ellas concurren, el acto es ab initio legtimo, no excluyen, sin embargo, en el sentir de la mayora de la doctrina, el deber de reparar que es derivado, segn las diversas opiniones, del enriquecimiento sin causa, la gestin de negocios ajenos, la expropiacin privada, la equidad, la solidaridad social o de otras causales que atienden antes que a la culpabilidad del autor del dao en s como eje de la responsabilidad. Amn de estas causas de justificacin 22 , en la obra precedentemente citada se hizo mencin tambin de otras implcitas, tales como: la legtima defensa, el estado de necesidad, la obediencia debida, el consentimiento del interesado, la autoayuda y, segn algunos, el ejercicio regular de los derechos 23 . Nos parece oportuno revisar como funciona la procedencia del dao moral en uno de estos casos del derecho civil, de modo tal de hacer un paralelismo infra con nuestro supuesto de la responsabilidad del estado por obrar legtimo. IV. El acto necesario 24 . 1. Antes que nada, cabe recordar que el estado de necesidad en el que se apoya este tipo de obrar se plantea cuando una persona para salvarse a s misma o a otra o a sus propios bienes o los ajenos, daa a un tercero. Esta causal demanda para su configuracin la inexistencia de culpa del autor del hecho, la inevitabilidad por otro modo del mal inferido, la actualidad e inminencia del perjuicio y la superioridad cuantitativa y cualitativa del bien que se procura salvar 25 .

COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pgs. 361. 22 En cuanto a las causas de justificacin vase: BUERES, Alberto (Director), MOSSET ITURRASPE, Jorge (Director), KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, (Coordinadora), GHERSI, Carlos (Co-autor), STIGLITZ, Gabriel A. (Co-autor), PARRELADA, Carlos (Co-autor), Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pg. 75 y sigs. 23 Conf. COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pgs. 361/362. 24 El contraste entre el acto necesario y el acto lcito o legtimo (del estado) resulta de inters pues los lineamientos normativos sobre la procedencia del dao moral en ellos provienen del Cdigo Civil. Un supuesto de estas caractersticas nos permite visualizar las alternativas que se han barajado en el derecho privado sobre el particular, de manera tal de examinar luego si cabe su aplicacin a los supuestos de la responsabilidad del estado por actividad legtima. 25 Conf. COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pg. 370.

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6 Los posturas que se han esgrimido en torno a si debe ser resarcido el dao cometido mediante un acto necesario 26 son las siguientes: a. La tesis contraria al resarcimiento. Para sostener ello, se han dado los siguientes fundamentos: a.1. Estn los que consideran que la naturaleza jurdica del acto necesario es un acto lcito, y en tal mrito, fundamentan su postura en el hecho de que no puede ser obligado a reparar el perjuicio aquel que acta conforme a una conducta ajustada a derecho. a.2. Otros autores han sostenido que el acto necesario es ilcito y que el mismo deviene inimputable porque la necesidad es un elemento que excusa al agente y lo impulsa a efectuar el acto daoso. b. La tesis favorable al resarcimiento. Se ha fundado ella en los siguientes argumentos: b.1. Aquellos que sostienen que el acto necesario es un acto ilcito y que sealan que el deber de reparar se funda en los principios generales de la reparacin que rige para los actos ilcitos. En tal razn, estiman que la reparacin debe ser integral. b.2. Aquellos que sostienen que se funda en que se ha experimentado un enriquecimiento sin causa. Algunos como Llambas se han enrolado en esta postura en virtud de lo normado por el art. 907 del Cdigo Civil y la han complementado con razones de equidad 27 . b.3. Aquellos que sostienen que se funda en la expropiacin privada. Con esta postura se ha sostenido que la extensin de la reparacin debera ser idntica a la medida del bien expropiado. La crtica a ello ha sido que se equipara as la reparacin del obrar ilcito con la del acto lcito. b.4. Aquellos que han sostenido la aplicacin de razones de equidad y de solidaridad social. 2.

Vase sobre el particular: LLAMBIAS, Jorge, El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil, J.A., doctrina, 1974-88 y del mismo autor, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones III, Edit. Perrot, Buenos Aires, 1973, pg. 652 y sigs.; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Responsabilidad por el dao necesario, Astrea, Buenos Aires, 1985, pg. 85 y sigs.; CALVO COSTA, Carlos Alberto, El acto necesario, en Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pg. 1045; TRIGO REPRESAS, FLIX-LOPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, T I, La Ley, Buenos Aires, 2004, pg. 941 y sigs. 27 LLAMBAS, Jorge Joaqun, El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil, J.A., doctrina, 1974-88 y, del mismo autor, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones III, ob. cit., pg. 658.

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7 De los fundamentos antes referidos slo algunos de ellos nos servirn para nuestro campo de la responsabilidad del estado por actividad legtima. El mencionado en a), al ser una tesis contraria al resarcimiento del dao, no resulta de utilidad para el caso que nos ocupa toda vez que sera el correlativo, para nosotros, de la vetusta doctrina de la irresponsabilidad del estado. La misma inaplicabilidad se advierte en el argumento aludido en el punto b.1., que se refiere a la responsabilidad ilcita, y cuyos principios, por ende, no pueden extrapolarse a la responsabilidad (pblica) legtima. Lo propio acontece con el citado en el punto b.2., pues cuando el Estado acta en forma legtima no es que lo hace enriquecindose en funcin de ello, es decir, obteniendo un provecho de un dao evitado, sino que se supone por presuncin iuris tantum- que acta en armona con el ordenamiento jurdico y en virtud de un inters pblico que atae a la sociedad en su conjunto 28 . Por tal razn este fundamento tampoco nos parece adecuado extrapolarlo de un caso al otro. La equidad, referida en los puntos b.2. y b.4, entendemos que est revestida de lmites difusos que no permiten determinar a ciencia cierta la extensin de su resarcimiento. Importa un cauce demasiado casustico y su aplicacin quedara exclusivamente en las manos de los jueces. Parecera que de admitirse su aplicacin en el caso que nos ocupa, se abrira una puerta de la responsabilidad del estado sin lmites precisos, ni objetivos. Al margen de ello, el fundamento de la responsabilidad que nos ocupa, as como el factor de atribucin 29 , creemos que es conveniente ubicarlo en principios del derecho pblico 30 que

En razn de este argumento es que en el derecho pblico rige el principio in dubio pro constitutio (vase sobre el particular: LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de Interpretacin Constitucional, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, pg. 583 y sigs.; BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T I, La Ley, Buenos Aires, 2004, pg. 103/5; ROSA ALVES, Esteban, Discriminacin y nacionalidad para acceso a cargos pblicos, La Ley, suplemento del 6 de abril de 2005) y, para el derecho administrativo, el principio de presuncin de legitimidad de los actos administrativos previsto por el art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (vase sobre el particular: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T II, ob. cit., pg. 210 y sigs; COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, con colaboracin de Laura Monti, La Ley, Buenos Aires, 2002, pgs. 230 y sigs.). 29 Respecto del factor de atribucin en estos casos, el profesor Cassagne ha sostenido que el mismo se ubica en el sacrificio especial, vase: CASSAGNE, Juan Carlos , Reflexiones sobre los factores de atribucin en la responsabilidad del estado por la actividad de la administracin, La Ley, diario del 28 de julio de 2005. 30 Con referencia a esta idea que exponemos de aplicar principios propios del derecho pblico y no del Cdigo Civil, cabe recordar que fue considerado as hace ms de 130 aos en Francia, en el renombrado caso Blanco (1873), en el cual el Tribunal de Conflictos enunciaba: Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos causados a particulares por el hecho de las personas que l emplee en el servicio pblico, no puede estar regida por los principios establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones de los particulares entre s; que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, que tiene sus reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado cono los derechos privados que la autoridad administrativa es solamente competente para conocer (confr. DIEZ, Manuel, Derecho Administrativo, TV, ob. cit., pg. 37 y sigs.).

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8 abarcan de mejor manera la relacin jurdica que se presenta entre un administrado y el Estado. Lo propio sucede con la postura que le agrega a la equidad el plus de la solidaridad social, la cual nos parece que no termina de definir con base constitucional el fundamento que buscamos. En fin, tal como lo ha sostenido el profesor Cassagne 31 , en estos casos el fundamento es de jerarqua constitucional y no legal, y se ubica en la igualdad ante las cargas pblicas (art. 16 CN), precepto que integra el complejo de principios que conforman el Estado de Derecho y que segn Marienhoff constitua el fundamento mismo de la responsabilidad 32 . Debe ser indemnizado el dao que provoque el actuar legtimo del estado, de concurrir, desde luego, los presupuestos para ello, distribuyndose entre los miembros de la sociedad aquellos perjuicios especiales y anormales que se traducen de la vida en comunidad. Ello as, por virtud del principio del reestablecimiento del equilibrio que procura garantizarse a fin de mantener la igualdad ante los daos causados por el Estado 33 . 3. Ahora bien, veamos que es lo que se ha sostenido en el sistema civil con referencia a s corresponde la reparacin del dao moral en el caso del acto necesario. Sobre el particular, dice Calvo Costa que se han esgrimido estas dos posturas 34 : a. La postura de Llambas, que considera que no corresponde reparar el dao moral porque tal perjuicio supone siempre un comportamiento culposo de parte de quien lo ocasiona, y que en la hiptesis del estado de necesidad esta excluido. b. La otra postura que sostiene que debe ser admitido el dao moral como excepcin y en cantidad moderada cuando el damnificado sufre el perjuicio en su integridad fsica. Lo cierto es que en el campo de la responsabilidad del sistema civil advertimos que la solucin se ubica en torno a lo que se precepta en el art. 907 del Cdigo Civil. V.
CASSAGNE, Juan Carlos , Reflexiones sobre los factores de atribucin en la responsabilidad del estado por la actividad de la administracin, La Ley, diario del 28 de julio de 2005. 32 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., T IV, pg. 813, citado en estos trminos por CASSAGNE, Juan Carlos, en Reflexiones sobre los factores de atribucin en la responsabilidad del estado por la actividad de la administracin, La Ley, diario del 28 de julio de 2005. 33 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit., T I, pg. 489/491. 34 CALVO COSTA, Carlos Alberto, El acto necesario, ob. cit., pg. 1045.
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9 El dao moral. Nos parece atinado efectuar un somero anlisis con referencia al dao moral y sus previsiones en el Cdigo civil. Plexo normativo en el cual, como sabemos, es en el nico lugar en donde el ordenamiento jurdico argentino regula este tema que nos ocupa. En nuestro sistema legal 35 el dao moral tiene un carcter resarcitorio y no sancionatorio o punitivo. Es decir que lo que interesa para nuestra legislacin es la magnitud del dao sufrido y lo que se procura es compensar el dao 36 . El Cdigo Civil contiene dos normas que se refieren a la indemnizacin del dao moral: a) el art. 1078, que regula su reparacin por hechos ilcitos (es decir, en nuestro caso de la actividad del estado, para supuestos de responsabilidad extracontractual); b) el art. 522 que se refiere a la reparacin del dao moral derivado de la responsabilidad contractual. La cuestin a dilucidar es que sucede con los casos de responsabilidad extracontractual lcita que no estn contemplados en nuestro Cdigo Civil. Otro tpico por poner de resalto sobre este tema es que nuestra doctrina 37 y jurisprudencia 38 han llegado a la conclusin que el dao moral es independiente, no accesorio, del dao material. Cuestin que cabra merituar como juega en los supuestos de la responsabilidad del estado por actos lcitos o legtimos. VI. Posturas doctrinarias sobre la viabilidad del dao moral en casos de responsabilidad del estado por actividad legtima. En lo que respecta a la responsabilidad pblica puede apreciarse que cierta doctrina se ha referido con relacin a la procedencia de la reparacin del dao moral en ella.
BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, Editorial Perrot, 1998, pg. 167/8; TRIGO REPRESAS, FLIX-LOPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, T I, ob. cit., pg. 486 y sigs.; BUERES, Alberto (Director), MOSSET ITURRASPE, Jorge (Director), KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, (Coordinadora), GHERSI, Carlos (Co-autor), STIGLITZ, Gabriel A. (Co-autor), PARRELADA, Carlos (Co-autor), Responsabilidad civil, ob. cit., pgs. 243 y 514. 36 Deca Guillermo BORDA Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, ob. cit., pg. 169- que si rigiera el otro sistema de la reparacin del dao, de carcter meramente ejemplar, en los casos de responsabilidad objetiva (por riesgo o vicio de las cosas) no cabra la indemnizacin por dao moral. 37 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, ob. cit., pg. 175; TRIGO REPRESAS, FLIX-LOPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, T I, ob. cit., pg. 547 y sigs.; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad civil, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 208 y sigs. En derecho administrativo: TAWIL, Guido, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, De Palma, Buenos Aires, 1993, pgs. 88 y sigs. 38 CSJN, Badn, Rubn y otros c. Pcia. de Buenos Aires (Fallos: 318:2002); Rosa, Carlos c. Ministerio de Justicia (Fallos: 322:2683, 1999); Lema, Jorge c. Provincia de Buenos Aires (Fallos: 326:820).
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10 Sobre el particular, podemos sistematizar las siguientes posturas: 1. La postura de Comadira quien ha sealado que el resarcimiento en casos de responsabilidad del estado ... es discutible que deba comprender el dao moral pues ste, en principio, no se debera generar cuando el sacrificio se origina en un deber comunitario 39 . 2. Se ha sostenido 40 que la indemnizacin a cargo del estado, en estos casos de hechos lcitos pero daosos, es de equidad; y con ella, se ha considerado que no es que se busque una reparacin plena o integral sino una razonable compensacin para el perjudicado. Por tal razn, esta postura ha concluido en que se trata de una indemnizacin limitada en la cual desaparece el resarcimiento del dao moral y, en cuanto al material, se reduce al emergente, consecuencia directa y necesaria, con exclusin del lucro cesante. 3. Otra postura es la de Ghersi 41 quien considera que debe accederse a la reparacin del dao moral cuando se trate de un dao a la persona pero no cuando se afecta el patrimonio. 4. Mosset Iturraspe y Sagarna 42 se han pronunciado por la reparacin del dao moral sin hacer distincin de los diversos casos que pueden llegar a plantearse. Un ltimo argumento que creemos oportuno traer a colacin, y sobre el cual se ha referido el profesor Cassagne 43 , es el de la aplicacin en esta materia de las reglas de la justicia distributiva y del principio de correccin del desequilibrio causado al administrado que soporta un dao por violacin, a su vez, del principio de igualdad ante las cargas pblicas (art. 16 C.N.). Ello as, puesto que no debe soslayarse que en este campo de la responsabilidad estatal legtima no es que estemos frente a un caso de dos particulares que debaten en un pleito por un dao derivado de un acto necesario o por una situacin de legtima defensa; sino que deberamos enfocarlo merituando si nos encontramos frente a un supuesto de un

COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pg. 373. 40 MOSSET ITURRASPE, Jorge, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y PARRELLADA, Carlos, en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, ob. cit., pg. 230/1. 41 GHERSI, Carlos, Responsabilidad del Estado por actos lcitos jurisdiccionales, JA, 1994-I-296. 42 MOSSET ITURRASPE, Jorge, El Estado y el dao moral, L.L., 1986-D-4; SAGARNA, Fernando, La responsabilidad del Estado por daos por la detencin preventiva de personas, L.L. 2000-C-890. Tambin parece ubicarse en este temperamento el voto del juez Juan C. Venini en el caso Lemos, Pascual y otros c. Gonzlez, Luis y otros, sentencia del 12 de agosto de 1993, Cmara Civil y Comercial, Junn, J.A., 1994-I296. 43 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T I, ob. cit., pgs. 60/63, 489/491 y 515.

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11 perjuicio especial y anormal (desproporcionado, inequitativo, desigual, grave, excesivo e irrazonable), causado a un administrado por el actuar de un rgano u ente del estado. VII. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en esta materia. Si pasamos revista por los casos que en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional se refieren sobre la responsabilidad del estado por actividad legtima, apreciamos que slo en dos de ellos se ha aludido respecto de la reparacin de dao moral. En el caso Rebesco, Luis c. Polica Federal Argentina 44 se reconoci la procedencia del dao moral en un caso de responsabilidad del estado por la actuacin de sus efectivos policiales. Para as decidir se puntualizaba lo siguiente: 1. Cuando la actividad lcita estatal, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general- esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito. 2. El ejercicio de funciones estatales atinentes al poder de polica, como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, no impide la responsabilidad del Estado en la medida en que se prive a alguno de ellos de su propiedad o se lo lesione en sus atributos esenciales . 3. En el caso de autos el accionar del personal policial se encuadr en el marco de su funcin especfica, esto es, la de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en general. Pero, al producir en ese ejercicio una lesin a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es de estricta justicia que la comunidad los afronte, no porque la conducta estatal sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre el que recae el dao no tiene el deber jurdico de soportarlo.
Fallos: 318:385. Los hechos del caso se refieren a una persona que viajaba en un micro, el cual al arribar a un cruce de calles se vio en el medio de un intenso tiroteo entre efectivos de la polica y un grupo de presuntos delincuentes. Como consecuencia de este enfrentamiento el actor recibi una herida de bala en el rostro. De las pruebas colectadas en la causa segn se desprende del fallo- se pudo concluir que el disparo provino del personal de la polica. En virtud de ello, se hizo lugar a la accin de daos y perjuicios promovida, invocndose argumentos propios de la responsabilidad del estado por su actividad legtima; pero, al final, se cit adems el art. 1112 del Cdigo Civil (el que, como sabemos, se emplea para los casos de responsabilidad por actividad ilegtima). En lo atinente a los rubros indemnizatorios reclamados fueron reconocidos el dao material y el dao moral, pero se desestim el dao esttico.
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12 4. Acreditado que la lesin que afecta a Rebesco reconoce como causa eficiente aquel accionar y que ella no proviene de una conducta propia que la origina, la no admisin de la reparacin significara un gravamen desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad. 5. Tal conclusin, que emana de un principio que se sustenta en garantas constitucionales (artculos 16 y 17 de la Constitucin Nacional), se afirma en el concepto ya adelantado de que las cargas de la participacin necesaria para el logro de una utilidad colectiva deben distribuirse proporcionalmente entre los miembros del cuerpo social y no deben recaer sobre uno solo de ellos.

6. En el caso, no hay razn justificante que legitime el perjuicio sufrido por

Rebesco y para su reconocimiento no es necesario indagar en la existencia de factores subjetivos de atribucin de responsabilidad sino que debe estarse a aqul, de naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en la garanta irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos de sus integrantes. Un segundo caso es del precedente Torres 45 , el cual se refiere a un supuesto de responsabilidad del estado (la provincia de Buenos Aires), por actos que trajeron aparejadas inundaciones de campos, entre ellos, el de propiedad de los actores 46 . En este caso, en lo que interesa a nuestro interrogante, se rechaz el dao moral en estos trminos: No se ha demostrado ... que los actores hayan sufrido perjuicios de carcter extrapatrimonial suficientes para justificar el reclamo por lo que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte sobre el punto, corresponde desestimarlo (Fallos, t. 296, p. 308; t. 300, p. 639, t. 302, p. 238). 47
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Torres, Guillermo y otra c/Pcia. de Buenos Aires, CSJN, sentencia del 17 de diciembre de 1985, Fallos: 307:2399, L.L. 1986-D-1. 46 El Alto Tribunal conden a la accionada por considerar que el perjuicio provena de la realizacin de una obra pblica que consisti en el encausamiento de aguas a travs del conocido sistema de las lagunas encadenadas. Se reconoci en el fallo la reparacin del lucro cesante tanto el ya operado como el futuro y se rechaz el dao moral entre otros rubros indemnizatorios reclamados (v. gr. el costo de reparacin del suelo, etc.). 47 Mosset Iturraspe, en comentario crtico al fallo deca que con ello se exiga una acabada comprobacin de una lesin extrapatrimonial, cuando en otros precedentes del Tribunal no se haba requerido este tipo de demostracin especial. Y, conclua en que, a su modo de ver, sin importar si se trataba de un supuesto de responsabilidad por actividad lcita o ilcita del estado, deba reconocerse el dao moral en estos casos por las dificultades que entraa el demostrar las consecuencias de los hechos en los estados del espritu y por encuadrar el mismo en aquellos supuestos de daos morales innegables. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, El Estado y el dao moral, L.L., 1986-D-1).

13 VIII. Nuestra postura. De todas las posturas que hemos referido ut-supra, a nuestro modo de ver resulta la ms adecuada la que ha escogido la Corte Suprema de Justicia en el caso Rebesco. Nos parece que la tesitura
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que considera que debe admitirse la reparacin del

dao moral cuando se trata de una lesin a la persona y no cuando se afecta al patrimonio, si bien se apoya en encomiables fines humanitarios, no se ajusta a ciertos preceptos de nuestra Constitucin Nacional. La Ley Fundamental consagra y garantiza por igual todas las libertades 49 , tanto la libertad de vivir (comprendida en ella, la integridad fsica y psquica 50 ), como la libertad de propiedad y las restantes libertades econmicas (de trabajo, a ejercer industria lcita, de comerciar, de contratar, etc. 51 ). Sostener en forma genrica que el dao moral debe ser resarcido si se afecta al cuerpo o la vida de una persona, pero no si se menoscaba su patrimonio, no nos parece que sea un estndar objetivo. Ello as pues nos conduce a un camino cercano al que lleg Ekmedjian 52 cuando concluy sosteniendo una escala axiolgica de derechos. El juego armnico entre las libertades, derechos y garantas que prescribe la Ley Fundamental no nos debe llevar a considerar que existe una preeminencia abstracta y genrica de algunos derechos sobre otros, sino que pensamos que corresponde merituar las circunstancias concretas de cada caso en particular. Por ello nos parece que lo ms adecuado es el criterio del dao anormal o desproporcionado. Esto significa que en los supuestos de responsabilidad del estado por obrar legtimo cabe revisar cual es la cuota del sacrificio que se le impone al justiciable en particular.
Sostenida por Ghersi para el caso de la responsabilidad del estado (GHERSI, Carlos, Responsabilidad del Estado por actos lcitos jurisdiccionales, JA, 1994-I-296) y tambin por otros autores para el caso del acto necesario (ver lo ya sealado en el captulo IV, apartado 3, punto b.). 49 Vase, en este sentido, la doctrina de Fallos: 255:293; 264:94; 272:231; 310:2709. Deca Alberdi, sobre el particular, la libertad se divide, pero esta divisin es abstracta: en el fondo, la libertad es una, como el hombre. (ALBERDI, Juan Bautista, Estudios Polticos, Obras selectas, T 17, cap. IX, pg. 230, cit. por LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pg. 71). En doctrina vase en sintona con nuestra postura BIDART CAMPOS, Germn J., El derecho a la intimidad y libertad de prensa, E.D., 112-239. 50 Ampliar en LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T IV, ob. cit., pg. 329 y sigs; BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T I, ob. cit., pg. 373. 51 Ampliar en LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T V, ob. cit., pg. 169 y sigs.; BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T I, ob. cit., pg. 632 y sigs. 52 EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, T I, De Palma, Buenos Aires, 1993, pg. 475 y sigs.
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14 Una persona que dedica sus das a delinquir (p. ej. al secuestro de personas), que es detenida en forma preventiva con indicios ciertos -en un comienzo- sobre su participacin en un hecho, y que luego se descubre que es inocente en el caso concreto, entendemos que no podr obtener el resarcimiento del dao moral por el encierro carcelario. Este perjuicio extrapatrimonial, a nuestro modo de ver, no debe ser reparado en este supuesto en virtud de un deber comunitario y de las reglas de la justicia distributiva por no tratarse de un gravamen anormal o desproporcionado provocado por un acto lcito 53 . En cambio, en un caso como el del fallo Rebesco, si una persona queda atrapada en el medio de un enfrentamiento entre policas y delincuentes, y es herido o muere a raz del accionar policial, estimamos que reside en l un dao especial, desproporcionado y anormal como bien lo ha dicho el Alto Tribunal de la Nacin en el mentado precedente. En tal mrito, el fundamento por el cual cabe resarcir estos daos en el campo de la responsabilidad del estado, creemos que no se ubica en el tipo de derecho que el justiciable invoca, sino en el quantum de la afectacin del dao. Es decir, resulta necesario efectuar un escrutinio para determinar si se superan ciertos lmites normales y razonables en virtud de lo cual deja de ser una carga propia de la vida en comunidad y se convierte en un sacrificio o dao especial. Consideramos que este criterio debe aplicarse en forma excepcional y con carcter restrictivo. El Estado, en principio, como regla general, no debe responder por el dao moral que sea reclamado a raz de su actividad legtima. Ello as, porque, como seala Comadira respecto del dao moral, estamos frente a un deber comunitario 54 y no frente a una relacin de particular a particular. Nos parece que ste es un estndar objetivo, que el dao especial traiga consigo cierto tenor que amerite el resarcimiento por un dao extrapatrimonial. En suma, razones de ndole constitucional 55 nos conducen a interpretar esta cuestin en este sentido. No puede decidirse sobre ello de un modo dogmtico,

Justificamos esta afirmacin en el acpite siguiente, al cual nos remitimos brevitatis causae. COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ob. cit., y Derecho Administrativo, ob. cit. pg. 373. 55 Estas razones emanan de una interpretacin sistemtica de los siguientes principios y derechos de la Constitucin Nacional: el principio de igualdad ante las cargas pblicas (art. 16 CN); el derecho de propiedad (arts. 14 y 17 CN); las garantas del debido proceso legal (art. 18 CN); el principio de reserva, el alterum non laedere y los derechos personalsimos (art. 19 CN) y las normas contenidas sobre el particular en los tratados internacionales de derechos humanos que ostentan jerarqua constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN.
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15 desconocindose la procedencia de una justa reparacin que en el caso de algunos justiciables pudiera corresponder en virtud de las pautas de la justicia distributiva que imperan en este campo de la responsabilidad. Pero ello, por supuesto, sin recaer en extremos desmedidos. IX. El caso de las prisiones preventivas. 1. Cabe considerar que sucede en el supuesto que se ha sostenido de responsabilidad del estado por actividad judicial legtima: aqul en que se dicta un acto del estado disponiendo una prisin preventiva contra una persona, el cual cuando se emite es legtimo por haberse merituado conforme a derecho los antecedentes jurdicos y fcticos del caso (es decir, sin que se hubiera incurrido en un supuesto de falta de servicio 56 ); pero luego, ms adelante, se descubre que a raz de esta medida se ha detenido preventivamente a una persona inocente. En este supuesto de responsabilidad judicial estimamos que debe indemnizarse el dao material que trae aparejado el actuar legtimo del estado-juez en el caso concreto de un justiciable inocente. Detener preventivamente a un inocente por un obrar estatal que no es irregular puede traducirse as, a nuestro modo de ver, en una carga especial, particular e injusta que debe ser resarcida. Eso s, esta persona ser merecedora de una reparacin por ese dao patrimonial en caso de acreditar que tena una actividad laboral que era fuente de sus ingresos y que se vio impedida de desarrollar por tal decisin del estado 57 . Estimamos que este es el dao anormal y desproporcionado que se suscita en este caso pues no puede invocarse una carga comunitaria para desconocer un menoscabo de tal entidad en una persona.

Respecto de la regla de interpretacin sistemtica vase: BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T I, ob. cit., pg. 95 y sigs.; LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de Interpretacin Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 401 y sigs. 56 Respecto de los alcances de la figura de la falta de servicio vase la conceptualizacin acabada a la que ha llegado el profesor CASSAGNE, Juan Carlos, en Reflexiones sobre los factores de atribucin en la responsabilidad del estado por la actividad de la administracin, La Ley, diario del 28 de julio de 2005. Sobre la aplicacin de la falta de servicio en casos de responsabilidad del estado por actividad judicial ilcita, vase el voto del juez Coviello en Reymundo Furtado, Luis c. Ministerio de Justicia, CNCont.Adm. Fed., Sala I, 31 de marzo de 2000, L.L., 2000-D-661. 57 Tal es la jurisprudencia del caso Badn, Rubn y otros c. Pcia. de Buenos Aires (Fallos: 318:2002), en cuyo precedente se desestim el reclamo por dao moral de los herederos de un preso que muri debido a un incendio en un establecimiento carcelario. Para ello se tuvo en cuenta que no se acredit una actividad laboral y se hizo sopesar fundamentalmente su carrera delictiva.

16 La desigualdad en la afectacin de esta carga pblica, como se ha considerado a la prisin preventiva, no debe ubicarse en este caso en la eventualidad de poder ser afectado por este tipo de decisiones judiciales, sino que estriba en que de todos los inocentes sobre ese mismo hecho delictivo slo a uno de ellos se ha detenido. La igualdad, consideramos, que no debe ponderarse en aquello de la carga o tributo que debemos soportar como integrantes de la sociedad, sino con respecto a la carga que se le impone a una persona inocente entre toda la comunidad de personas inocentes del mismo caso penal en cuestin. Con lo cual advertimos que existe desigualdad y desproporcionalidad en el dao sufrido por el particular en este supuesto hipottico que planteamos. Pensamos entonces que estos daos anormales y desproporcionados son consecuencia inmediata y directa o necesaria58 de una disposicin judicial legtima en base a lo cual se ordena una prisin preventiva de una persona que luego se descubre inocente. 2. Respecto de los daos extrapatrimoniales anormales que puedan irrogarse en estos supuestos (a la vida y/o a la integridad fsica y/o psquica), a nuestro modo de ver, los mismos encontrarn su causa, en la mayora de los casos, en la omisin del estado de dar acabado cumplimiento del deber de seguridad de las crceles, conforme as lo dispone el art. 18 CN 59 .

En cuanto a las consecuencias inmediata y directas cabe recordar que el art. 520 del Cdigo Civil prescribe: Art. 520. En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Llambas defina estas consecuencias del siguiente modo: La consecuencia inmediata es la consecuencia de un hecho que acostumbra a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cdigo Civil). La consecuencia es necesaria cuando el hecho que la origina no es por s indiferente en la produccin de ese resultado; no es algo contingente, que puede ser o no ser, sino que acontecido el incumplimiento del deudor, se habr de seguir verosmilmente aquella consecuencia. Causalidad mediata o de segundo grado, es la que relaciona a un hecho con un resultado que deriva de la conexin de ese hecho con un acontecimiento distinto, que no acompaa ordinariamente al primero: esta relacin de causalidad, obliga al resarcimiento del resultado daoso, en rea contractual u ordinaria, cuando el deudor ha obrado el incumplimiento que origina tal resultado, con dolo obligacional (conf. nuevo art. 521), y en rea extracontractual cuando el agente previ ese resultado o pudo preverlo actuando diligentemente (conf. art. 904). (LLAMBAS, Jorge Joaqun, Cdigo Civil Anotado, T II-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, pg. 168 y sigs). Cabe agregar a lo expuesto que en sintona con esta normativa el art. 10 de la ley de Expropiaciones N 21.499 dispone: ARTICULO 10. La indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante. Integrarn la indemnizacin el importe que correspondiere por depreciacin de la moneda y el de los respectivos intereses. Respecto de este rasgo directo o indirecto, Bustamante Alsina sealaba que existen dos distintas acepciones en relacin a la clasificacin del dao directo e indirecto. Por una parte, aquella que trata el dao en relacin a los sujetos legitimados para reclamar indemnizacin: es directo si lo reclama la vctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la vctima que ha sufrido perjuicio en un inters propio y legtimo. Tal la hiptesis prevista en el art. 1079, Cd. Civil.

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17 En consecuencia, estos daos se desprendern del estado deplorable en el que se encuentran nuestras crceles, los cuales encuadrarn en el campo de la responsabilidad del estado por actividad administrativa ilegtima y no de la responsabilidad judicial legtima o ilegtima. Por ello, en rigor, este tipo de dao no es que se derive de una accin u omisin de los jueces, sino de la accin u omisin de los funcionarios administrativos, es decir, de los responsables polticos que deben velar por el cumplimiento del mandato constitucional 60 de que las crceles brinden condiciones dignas para los detenidos y los condenados. Fuera de estos casos en que se reclama el dao moral provocado por el actuar ilegtimo del Poder-Administrador nacional o provincial no parece fcil -en las condiciones actuales de nuestra jurisprudencia- que pueda probarse un dao moral como consecuencia inmediata, directa o necesaria del acto judicial legtimo que dispone la prisin preventiva. Sin embargo, para el caso que pueda llegar a suscitarse ello tal situacin en que se reclame este tipo de resarcimiento por una detencin preventiva, creemos que debe considerarse a la luz de estos estndares: 1. Ponderar la conducta del detenido. A decir de Aberastury 61 que el particular que ha sufrido las consecuencias gravosas, no haya sido autor de la conducta disvaliosa; es decir, que se reconozca como causa justificante de la atribucin de responsabilidad al obrar exclusivo del Estado.

Por otra parte, se considera el dao como directo o indirecto, segn que la lesin recaiga en las cosas de su dominio o posesin, es decir, directamente en el patrimonio de la vctima, o indirectamente se refleja en el mismo por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades tal como lo expresa al art. 1068, Cd. Civil. (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad civil, ob. cit., pg. 151 y sigs.) 59 Vase sobre el particular el caso Badn, ya cit.; y el caso Verbitsky, Horacio, CSJN, sentencia del 3 de mayo del 2005, publicado en La Ley, suplemento de Derecho Constitucional del da 25 de julio de 2005, y sus comentarios en el mismo diario de: BASTERRA, Marcela I., Procesos colectivos: La consagracin jurisprudencial del Hbeas Corpus colectivo en un valioso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: El fallo Verbitsky y Lorenti, Pedro M. (h.), El hbeas Corpus Colectivo como Accin de clase. A propsito del fallo Verbitsky, Horacio s/Hbeas corpus. Tambin vase el comentario a este fallo de SABSAY, Daniel Alberto, Una decisin que ampla el acceso a la justicia para garantizar la igualdad y el cumplimiento de compromisos internacionales, L.L., diario del 25 de agosto de 2005. 60 Este mandato se desprende del art. 18 C.N. cuando se precepta que: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.. Tambin emana de las normas que contienen ciertos Tratados de Derechos Humanos que tienen rango constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N.: v. gr.: el art. XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los arts. 7 y 10.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (BASTERRA, Marcela I., Procesos colectivos: La consagracin jurisprudencial del Hbeas Corpus colectivo en un valioso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: El fallo Verbitsky, La Ley, suplemento de Derecho Constitucional del da 25 de julio de 2005). 61 ABERASTURY (h), Pedro, El problema de la responsabilidad del Estado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con particular referencia al Estado Legislador, supra cit. Argumento que, posteriormente, fue recogido por MORELLO, Augusto, Compensacin del Estado por daos originados en su accionar lcito, E.D. 120-887.

18 2. No debe considerarse que el dao extrapatrimonial se deriva en forma automtica de un auto de prisin preventiva legtimo 62 , debe ser probado al igual que el dao material. 3. Debe tenerse en cuenta el tiempo en que estuvo detenida esa persona inocente a los efectos de definir la anormalidad o desproporcin del dao. 4. Deben sopesarse las condiciones particulares de la vctima pues puede darse un caso de concausa o que el dao est vinculado directamente con la situacin personal del detenido y el mismo no sea consecuencia inmediata, directa o necesaria del acto dispuesto por el Estado. 5. No puede soslayarse tampoco la actuacin de los letrados del detenido en su defensa, ya que el tiempo de la prisin preventiva que se invoque como fuente del dao puede obedecer a ello, en todo o en parte. En fin, estimamos que de este modo se soluciona el prurito que pudiera llegar a sostenerse con relacin a que de admitirse este tipo de indemnizacin por el dictado de prisiones preventivas, ello conducira al reconocimiento de daos en forma desmedida y en la mayora de los casos respecto de personas que dedican sus das a delinquir. Lo cual, siguiendo esta tesitura, podra considerarse que importara abrir una puerta de la responsabilidad que no sabemos a ciencia cierta hacia donde nos conduce, y que se introducira as un elemento de imprecisin para definir los lmites objetivos que merece este campo tan delicado como es el de la responsabilidad del estado. A raz de este ltimo argumento es que, a nuestro modo de ver, se ha desconocido el resarcimiento que les cabe a personas que dedican sus das a trabajar y que siendo inocentes han sido detenidas en forma preventiva en virtud de un obrar judicial legtimo. Lo cual nos parece que no se compadece con un estado de derecho, ya que no pueden pagar por pecadores los justos. En definitiva, sobre la base de estos estndares que enunciamos en torno a la procedencia del dao patrimonial y extrapatrimonial para casos de responsabilidad judicial

Por supuesto que en caso de ser ilegtima la detencin estamos frente a un caso de responsabilidad del estado por obrar judicial ilegtimo en el que resulta aplicable, respecto del dao moral, el art. 1078 del Cdigo Civil. Un ejemplo de ello consideramos que se suscita cuando se detiene a una persona homnima por error. Es decir, aquel caso en que se dicta un auto de prisin preventiva contra Juan Gonzlez y se detiene por error a otro Juan Gonzlez.

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19 legtima 63 , se advierte que se excluye as el deber comunitario de tener que cargar en base a las pautas de la justicia distributiva 64 con la reparacin de personas que dedican su das a delinquir. X. Conclusiones. El alcance de la reparacin en casos de responsabilidad del estado por actividad legtima ha sido un tema que nuestra doctrina y jurisprudencia ha merituado reiteradas veces por su importancia prctica. En tal examen, no puede soslayarse el tpico de la inclusin o exclusin del dao moral en ellos. Las conclusiones sobre el particular estimamos que son susceptibles de ser aplicadas para otros daos extrapatrimoniales que, segn la opinin que se tenga, puedan identificarse en un caso judicial. Hemos sostenido, como regla general, que el estado no debe responder frente a un reclamo por dao moral por su actividad legtima. Slo en forma excepcional, y con carcter restrictivo, debe resarcirlo en un supuesto en que se trate de un sacrificio especial y anormal. Para arribar a tal conclusin hemos sealado que no compartimos la tesitura que distingue en forma genrica y abstracta- ciertos derechos de otros, sino que estimamos que existe un estndar objetivo, verificar si existe un dao especial, anormal, desproporcionado, irrazonable, desigual, grave. Es decir, revisar si se ha superado el lmite de la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad; ello, en funcin de las cargas comunitarias de las que debemos participar necesariamente para el logro de una utilidad colectiva 65 . Asimismo, hemos echado mano de tal regla para aplicarla en el supuesto del dictado de un auto de prisin preventiva (legtimo) a una persona inocente. Hemos

En un supuesto de responsabilidad del estado por actividad judicial ilegtima, reiteramos, entendemos que una persona inocente en un caso concreto, por ms que dedique sus das a delinquir, deber ser indemnizado, por supuesto, de darse los presupuestos de admisibilidad para ello. Por ejemplo, el caso que ya hemos referido en que se detiene a una persona por error y se acredita el dao que se alega. 64 Cassagne dice algo sobre las directivas de la justicia distributiva que puede aplicarse para estos casos. As seala dicho profesor que cabe considerar que la igualdad que se persigue aqu es proporcional a la condicin de la persona y a las exigencias del medio social. El reparto que opera en estos supuestos debe guardar proporcin con la calidad, la aptitud o la funcin de cada uno de los miembros del cuerpo social. Este mismo jurista cita, a su vez, a Toms D. Casares -La justicia y el derecho, Buenos Aires, 1945, pgs. 63/64- cuando deca que De ah que en la justicia distributiva la comunidad deba a la persona en proporcin a lo que merece criterio moral- y en atencin al beneficio que la distribucin procura a la comunidad perfeccionando su estructura. (CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T I, ob. cit., pg 62). 65 Doctrina acuada, como ya dijimos, por el Alto Tribunal Nacional en el precedente Rebesco, supra cit.

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20 sostenido ciertos parmetros para que resulte admisible el dao moral en estos casos de responsabilidad judicial legtima. Estimamos, empero, que los daos anormales (desproporcionados, graves, irrazonables, etc.) que puedan invocarse en este sentido, en general, se ubicarn en el marco de la responsabilidad del estado por su obrar administrativo ilegtimo, es decir, por las condiciones indignas de detencin en las que se encuentran los presos. Como consecuencia de ello, el dao moral que pueda reconocerse en un caso judicial en forma independiente, no accesoria, a un dao material, estimamos que slo podremos ubicarlo en un supuesto de responsabilidad del estado por actos ilegtimos o por actos legtimos de los que se deriven daos especiales y anormales.