Processo
Penal I
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS
PENAIS E APLICAÇÃO DA
LEI PROCESSUAL PENAL
1. Princípios processuais penais: o Processo Penal brasileiro
é regido por princípios, alguns inclusive constitucionais, que
norteiam o processo, dão-lhes a base, as diretrizes fundamentais
para o seu desenvolvimento válido. Vejamos:
1.1. Verdade Real: diferentemente do processo civil, o Juiz
criminal não fica adstrito às provas trazidas pelas partes aos
autos, podendo ir atrás de outras provas porque ele não se
convence da verdade formal ou convencional. No processo
penal, a verdade é real ou material. Por conta desse princípio,
até mesmo testemunhas que não foram arroladas podem ser
ouvidas, a confissão como qualquer outra prova não tem valor
absoluto, porque a justiça criminal clama por descobrir o que
realmente aconteceu.
1.2. Ampla Defesa e Contraditório: os princípios do contra-
ditório e da ampla defesa têm previsão constitucional (art. 5º,
LV, da CF). O contraditório está irmanado com o princípio da
ampla defesa, eis que a Constituição Federal visou a dar ao
réu todas as possibilidades de defesa permitidas em direito.
Para esse exercício, deve o réu ter conhecimento pleno da
acusação que lhe pesa para que dela possa se defender.
Daí a necessidade da regular denúncia, citação, intimações,
oportunidades de manifestação, laudos etc., sob pena de
nulidade absoluta por violação aos princípios em apreço.
Desse modo, o defensor não pode ter um desempenho sim-
plesmente formal, contemplativo, sob pena de considerar-se
o réu indefeso.
1.3. Duplo Grau de Jurisdição: para Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes
“é princípio constitucional autônomo, decorrente da própria Lei
Maior, que estrutura os órgãos da chamada jurisdição superior.
Em outro enfoque, que negue tal postura, a garantia pode ser
extraída do princípio constitucional da igualdade, pelo qual todos
os litigantes, em paridade de condições, devem poder usufruir ao
menos de um recurso para a revisão das decisões, não sendo
admissível que venha ele previsto para algumas e não para
outras.” (Recursos no Processo Penal, p. 23)
1.4. “Favor rei”: a dúvida deve pesar em favor do réu. Se as
provas forem dúbias, testemunhas indo em direção oposta, a
ponto de se inviabilizar a verdade real, deverá o Juiz absolver
o acusado, pois certamente é melhor absolver um culpado do
que condenar um inocente. Por esse princípio, verifica-se que
no processo penal a defesa tem mais recursos e meios a sua
disposição (como os embargos infringentes, os embargos de
nulidade, a revisão criminal).
1.5. Juiz Natural: quando da ocorrência de uma infração penal
já existe toda uma estrutura jurisdicional apta para processar
e julgar o infrator. No Brasil é vedado o chamado “Tribunal de
Exceção” em que primeiro ocorre o fato para depois se compor,
se escolher, o Juiz ou o Tribunal a julgar o infrator. Dessa
forma, ocorrendo a infração, naturalmente aquele fato chegará
ao conhecimento e tutela do Juiz competente para analisar
aquele caso. Juiz natural significa o juízo pré-constituído, ou
seja, definido por lei antes da prática do crime. Garantia consti-
tucional que visa a impedir o Estado de direcionar o julgamento,
afetando a imparcialidade da decisão. Nesse sentido: STJ – HC
4931/RJ – Órgão Julgador: 6ª. Turma – Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro – DJU 20.10.1997, p. 53.136
1.6. Presunção de Inocência: também chamado de princípio da
inocência ou do estado de inocência é aquele pelo qual ninguém
pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória. Também tem assento constitucional
(art. 5º, inc. LVII da CF). Discutiu-se a constitucionalidade das
prisões provisórias em face desse princípio, mas o verbete 9 da
Súmula do STJ dispõe que essas espécies de prisões não ferem
o princípio da presunção de inocência porque também elas foram
previstas na Constituição Federal e, numa análise contextual
devem ser tidas como exceções ao princípio.
1.7. Publicidade: os atos processuais, em regra geral, devem
ser públicos como um corolário do princípio do devido processo
legal, pois quanto mais públicos os atos, maior legitimidade
eles ganham. No Brasil, vigora a publicidade absoluta, em que
todos os atos processuais, audiências, julgamentos, consulta
aos autos, são públicos. Só não serão públicos, por exceção,
os atos que puderem causar escândalo, inconveniente grave
ou perigo de perturbação da ordem, processos esses que
correrão em sigilo.
1.8 Devido Processo Legal: ninguém será privado de sua
liberdade e de seus bens, sem que haja o devido processo legal.
É o que reza o art. 5º, LIV da Constituição Federal. O princípio
do devido processo legal (“due processo of law”) assegura que
todos os processos serão desenvolvidos da mesma forma,
com as mesmas garantias, sem inovações personalistas.
Compreende o direito de ser julgado brevemente, e ainda com
mais celeridade se o acusado estiver preso, ser informado de todos os
atos, ter acesso à defesa técnica, de ter a imutabilidade das decisões
que sejam favoráveis ao réu. O CPP concretiza este princípio quando,
no art. 261, estabelece que “nenhum acusado, ainda que ausente ou
foragido, será processado ou julgado sem defensor”, e no art. 263, que
dispõe que, “se o acusado não tiver defensor, o juiz lhe nomeará um,
ressalvando o direito do acusado de nomear outro ou de defender-se
pessoalmente, caso tenha habilitação”.
1.9. Oficialidade: os órgãos incumbidos da persecução criminal
serão sempre oficiais. Assim, quem investiga é a Autoridade
Policial, quem acusa (em regra) é o Ministério Público e quem
julga é o Judiciário. Esse princípio traz duas regras importan-
tes: a da oficiosidade e da autoritariedade. Pela oficiosidade,
entenda-se que os órgãos incumbidos da persecução devem
agir de ofício, ou seja, sem aguardar provocação. Por autorita-
riedade, leia-se que aqueles que estão à frente da persecução
estarão sempre revestidos de autoridade (com exceção da
ação penal privada).
1.10. Indisponibilidade: o inquérito policial é indisponível. A autoridade
policial não poderá arquivá-lo. A ação penal é indisponível. Não pode
o Ministério Público desistir da ação. Essa regra da indisponibilidade,
todavia, não se aplica à ação penal privada e às infrações de menor
potencial ofensivo.
1.11. Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos:
no processo penal são inadmissíveis as provas obtidas por meios
ilícitos, de acordo com dispositivo constitucional (art. 5º, LVI, CF). As
provas não podem ser produzidas com violação as regras penais,
civis, administrativas ou mesmo as de natureza processual. Por esse
prisma, a interceptação telefônica sem autorização, o documento
inédito mostrado no julgamento do Tribunal do Júri, a busca e apre-
ensão noturna, são casos de inadmissibilidade.
Nota: a lei 11.690 de 09 de junho de 2008 modificou o CPP, para
que constasse no seu art. 157 que “são inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. A nova lei
também fez constar no parágrafo primeiro do referido artigo que: “são
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando
as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”. Dessa forma, a discussão que era acalorada sobre a prova
derivada, parece encontrar solução na nova lei.
1. 12. Princípio da Identidade Física do Juiz: esse princípio, que
sempre esteve restrito à esfera cível, passou a vigorar no Brasil com
a promulgação da Lei 11.719 de 20 de junho de 2008 também na
esfera criminal, ao determinar que o CPP, no seu artigo 399, §2º que:
“O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” Dessa
forma, o Juiz que procede a colheita de provas, e por isso recebe as
impressões e a força do convencimento das mesmas, julgará com
maiores condições de ser justo nesse ato.
2. Aplicação da lei processual no tempo e no espaço
2.1. Lei Processual Penal no Tempo: publicada a lei processual
penal, poderá entrar em vigor na data da publicação ou poderá haver
uma previsão de “vacatio legis”, período em que a lei já foi publicada,
mas não entra em vigor, passa por um tempo de publicidade, para
vir a entrar em vigor posteriormente, em data programada. Segundo
a regra do art. 2º do CPP, “a lei processual penal aplicar-se-á desde
logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”
Desse modo, ainda que o crime tenha sido praticado anteriormente
à nova lei, ainda que o processo tenha se iniciado sob a égide da
lei anterior, as leis novas valem imediatamente, ainda que para fatos
anteriores. P.ex., a lei 11.689/08 extinguiu o protesto por novo júri.
Se um processo do Júri se iniciou antes que a referida lei entrasse
em vigor, quando o réu for levado a julgamento, o mesmo não
poderá mais valer-se desse expediente. Entretanto, vale lembrar
que algumas regras processuais têm efeito material, pois afetam
deliberadamente a liberdade do réu, configurando verdadeira
pena. Diante disso, regras que alterem questões como liberdade
provisória ou prisão provisória só se aplicarão a fatos anteriores à
lei para beneficiar o réu.
2.2. Lei Processual Penal no Espaço: sendo a infração cometida
no território nacional, a lei processual penal será aplicada sem
prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional
e as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos
Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da
República, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes
de responsabilidade, os processos da competência da Justiça Militar,
os processos de competência de Tribunal Especial e os processos
por crimes de imprensa. É considerado em território nacional o crime
cuja ação, omissão ou resultado, no todo ou em parte, se deu no
território brasileiro. É a chamada teoria da ubiqüidade ou teoria
mista. Para efeitos penais, é considerado território as embarcações
e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer
que se encontrem, e as embarcações e aeronaves particulares que
se achem no espaço aéreo ou marítimo brasileiro, ou em alto-mar
ou espaço aéreo correspondente. Ressalte-se que o Código Penal,
em seu art. 7º, adotou a extraterritorialidade, sendo que alguns
crimes cometidos em território estrangeiro deverão ser julgados
no Brasil. É o caso, p. ex., dos crimes contra a vida ou a liberdade
WWW.MEMESJURIDICO.COM.BR
do Presidente da República ou os crimes praticados por
brasileiros no exterior.
LINK ACADÊMICO 1
INQUÉRITO POLICIAL
1. Conceito: o inquérito policial é o procedimento administrativo
de caráter inquisitório e sigiloso, que visa buscar a materialidade
e autoria acerca de uma infração penal. Trata-se de um proce-
dimento preparatório para a ação penal. A palavra inquérito não
existe somente para o procedimento policial. Existem outros
inquéritos.
2. Inquéritos extrapoliciais: a) inquérito policial militar: fica a
cargo de um oficial da polícia militar, hierarquicamente superior ao
policial envolvido na infração militar; b) inquéritos das comissões
parlamentares de inquérito (CPI): são comissões investigatórias
formadas pela Câmara dos Deputados, Senado Federal ou ambas
conjuntamente. Elas têm um poder de requisição semelhante ao
das requisições judiciais (têm muito mais poder que o inquérito
policial) e se destinam também a apuração de infrações penais
(art. 58, § 3°, CF); c) inquérito instaurado pela Câmara dos
Deputados ou Senado Federal visando a apuração de infração
penal praticada em suas dependências; d) inquérito judicial:
presidido pelo juiz nos crimes falimentares.
Nota: o verbete 397 da Súmula do STF dispõe que o poder de
polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, con-
soante ao regimento interno, compreende a prisão em flagrante
e a instauração do inquérito.
3. Processo x procedimento: o inquérito policial não pode ser
chamado de processo (o que pressupõe uma relação jurídica
preestabelecida). É somente um procedimento, ou seja, uma
série de atos seqüenciados cronologicamente. No processo, as
partes têm direitos e obrigações; aplicam-se princípios próprios
do processo (princípios constitucionais do processo - ampla de-
fesa, contraditório, motivação das decisões judiciais, publicidade,
juiz natural etc.), em que haja relação jurídica. No inquérito policial
nada disso ocorre: nele não há partes e, então, estas não têm
direitos. É mero procedimento, simples conseqüência de atos
ordenados, procedimentais. Como se trata de um procedimento
administrativo, está a cargo da administração pública, mais
precisamente sob a presidência da autoridade policial. Dessa
forma, os atos irão se suceder, sempre em busca da materiali-
dade e autoria da infração, de acordo com o pensamento, tutela
e orientação do Delegado que estiver presidindo o inquérito.
Observe-se que, o Ministério Público poderá ter uma participação
no inquérito na medida em que poderá requerer algumas dili-
gências para esclarecimento dos fatos, mas a condução sempre
estará a cargo da autoridade policial por previsão expressa da
Constituição Federal e do CPP.
4. Inquisitoriedade: tem o inquérito policial caráter inquisitório.
Nesse sentido, não há contraditório. Por conta desse caráter, as
diligências efetuadas no inquérito seguem os critérios estabele-
cidos pela autoridade policial, não sofrendo influência por parte
do averiguado. Assim, se o averiguado quer ouvir testemunhas
no inquérito poderá pedir a sua oitiva, mas o Delegado poderá
decidir se ouve ou não de acordo com o seu entendimento. Já
em juízo, poderá a parte produzir a prova que deseja e participar
das demais, que deverão ser refeitas, para passarem pelo crivo
do contraditório. Exceção: a exceção se encontra nas provas
periciais que, embora possam ser complementadas em juízo,
não serão refeitas. Em relação às perícias efetuadas no inquérito
existe o princípio do contraditório diferido ou postergado, que
determina que as provas periciais, embora sejam elaboradas na
fase de inquérito, poderão ser discutidas na fase judicial.
5. Nulidades: como no inquérito não tem contraditório, os
eventuais vícios de procedimento não induzem nulidade e
somente interferem no valor probatório da prova ou do indício
colhido. Por isso, não há nulidade no Inquérito Policial. Nesse
sentido: STF, RHC 56.092, DJU 16.6.78, p. 4394)
Nota: acrescente-se que uma diligência não poderá ser
negada pela Autoridade Policial: o exame de corpo de delito
no próprio averiguado.
6. Sigilo: o inquérito policial deve ser sigiloso, para preservar
a apuração dos fatos. Mas não é sigiloso para o averiguado e
para o seu advogado, que poderão consultar os autos e inclusive
trasladar cópias. Negado o acesso, cabe mandado de segurança
na esfera criminal. A consulta aos autos por advogado é um direito
assegurado pela Lei n. 8.906, de 4.7.94, art. 7º, XIV (EAOAB).
7. Finalidades: o inquérito tem uma dupla finalidade: buscar a
materialidade (certeza da infração penal) e autoria (pelo menos
indícios de autoria) acerca de uma infração. Tendo em vista o
entendimento da finalidade, se conclui que o inquérito é dispen-
sável (p. ex., quando já estiver formada a materialidade e autoria,
1
como ocorre muito nas autuações fiscais), que cabe inquérito
para a ação pública, para a ação privada, para o crime e para a
contravenção, independente do crime ou da contravenção.
8. “Notitia Criminis”: o início do inquérito se dará quando
chegar à autoridade policial a “notitia criminis” (notícia da
ocorrência de uma infração). A “notitia criminis” será espontânea
quando alcançada pela Autoridade Policial em suas atividades
rotineiras (p. ex., encontro de corpo de delito, notícia por meios
de comunicação, comunicação por funcionários subalternos) ou
será provocada quando a notícia for dada pela vítima, membro
do Ministério Público, Autoridade Judicial ou mesmo em caso
de flagrante.
8.1. Espécies: a) “notitia criminis” de cognição direta ou
imediata: é o conhecimento da infração penal pela autoridade
policial no exercício de suas atividades rotineiras (através da tevê,
jornal, delação anônima etc.); b) “notitia criminis” de cognição
indireta ou mediata: a autoridade policial toma conhecimento
através de alguém ou de alguma outra autoridade como p. ex.,
a requisição do Juiz, do MP, do Ministro da Justiça nos crimes de
ação pública condicionada (crime contra a honra do presidente
etc.), representação do ofendido, requerimento do ofendido
nas ações penais privadas; c) “notitia criminis” de cognição
coercitiva: no caso de prisão em flagrante.
9. Procedimento: quando se tratar de infração de ação penal
privada ou pública condicionada à representação, não se inicia
o inquérito sem a autorização por parte da vítima. Requerida a
instauração e indeferida pela Autoridade Policial, caberá recurso
administrativo ao Secretário de Segurança Pública, que em última
instância é o “chefe de polícia” nos termos do art. 5º, §2º, do
CPP. Esse recurso é inominado e também a lei não menciona
prazo. Ao revés, no caso de instauração do inquérito, tem-se
admitida a impetração de ordem de “habeas corpus” por parte
do averiguado, quando, p.ex., o fato não constituir crime. Assim,
é possível o trancamento de inquérito policial com fundamento
no conjunto probatório, quando flagrante a divergência entre o
conjunto dos fatos descritos na prova e a imputação feita aos
indiciados (TACrimSP, HC 342.256, 2ª Câm., Rel. Juiz Rulli
Júnior, RJTACrimSP 44/279). De início, a Autoridade Policial
pode ter várias linhas de investigação. Porém, com o transcur-
so das diligências, quando os indícios apontarem o principal
suspeito da prática delituosa, é o momento de se providenciar
o indiciamento do suspeito.
9.1. Indiciamento: o indiciamento não macula o agente. Não
gera reincidência e sequer induz maus antecedentes. O indicia-
mento é mero ato administrativo, próprio do inquérito, conseqüên-
cia das atividades policiais e conclusão, por parte da autoridade,
que o agente é o principal suspeito nos autos do inquérito. Mas
é uma formalidade, e como qualquer formalidade, é cercado de
atos burocráticos. Na esteira desse raciocínio, importa dizer que
no momento do indiciamento, a Autoridade Policial deverá ouvir
o indiciado (ainda que já tenha sido ouvido), não necessitando
da presença de advogado (que é indispensável na fase judicial),
mas com a segurança do acompanhamento de testemunhas
instrumentárias (aquelas que ouvem a autoridade policial ler o
depoimento reduzido a termo para o depoente que, em seguida
o assina). Deverá também indagar do indiciado acerca de sua
vida pregressa, individualizando o seu comportamento pessoal,
familiar e societário e o seu sentimento e comportamento antes e
após os fatos. O Delegado de Polícia também colherá a identifica-
ção dactiloscópica do indiciado. Após a Constituição Federal de
1988, se o indiciado estiver portando uma identificação civil, está
dispensada a identificação dactiloscópica. Todavia, mesmo com
a identificação civil será colhida a identificação dactiloscópica
quando o indiciado for suspeito de prática de homicídio doloso,
crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou
grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra
a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento
público, houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração
do documento de identidade, o estado de conservação ou a
distância temporal da expedição de documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais,
constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações, houver registro de extravio do documento de
identidade e o indiciado não comprovar, em quarenta e oito
horas, sua identificação civil. (Lei 10.054/00).
9.2. Relatório Final: o último ato do inquérito, aquele que encerra
o procedimento, é o relatório final da autoridade que presidiu
o inquérito. Poderão existir outros relatórios no decorrer do
inquérito, mas serão parciais, pois o que encerra o procedimento
é o relatório final. O relatório final não é peça de acusação. Na
verdade, trata-se de um índice, um resumo, de tudo que se
passou no inquérito. Embora não seja acusatória e nem induza a
obrigatoriedade de ação penal, poderá a autoridade representar
pela decretação da prisão preventiva.
9.3. Prazo: o prazo para encerramento do inquérito policial,
em regra, é de 30 (trinta) dias quando o indiciado estiver solto
e de 10 (dez) dias quando o indiciado estiver preso. Quando o
indiciado estiver solto, poderão ocorrer sucessivas prorrogações
no prazo do inquérito, enquanto não decorrer o prazo prescricio-
nal. Já quando o indiciado estiver preso e houver necessidade
de prorrogação, ela poderá ser feita, desde que o indiciado
seja colocado em liberdade, por conta do excesso de prazo
e conseqüente ilegalidade da prisão. Há prazos diferenciados
em leis especiais: Economia Popular é de 10 dias estando o
réu preso ou não; Justiça Federal é de 15 dias; drogas é de 30
(trinta) dias quando o indiciado estiver preso e 90 (noventa) dias
quando o indiciado estiver solto (nesse caso sendo renovável
por igual prazo).
9.4. Conclusão: encerrado o inquérito policial e em se tratando
de infração de ação penal privada, os autos ficarão à disposição
do requerente (vítima ou na sua ausência ou morte ascendente,
descendente, cônjuge ou irmão). Por outro lado, quando a infra-
ção for de ação penal pública, os autos serão encaminhados ao
Ministério Público, que poderá tomar três atitudes: a) considerar
que o inquérito está carecendo de uma complementação e por
isso requerer novas diligências (hipótese em que os autos serão
devolvidos à Autoridade Policial para complementação); b) se
convencer da materialidade e autoria, oferecendo a denúncia
(que o magistrado poderá receber ou não) e; c) Não se convencer
da materialidade, da autoria ou dos dois e requerer o arquivamento
do inquérito.
Nota: a Autoridade Judicial poderá não concordar com o pedido de
arquivamento do inquérito policial existindo, nesse caso, um conflito,
tendo em vista o magistrado não ter capacidade postulatória. Diante
disso, o conflito deve ser dirimido pelo Procurador Geral de Justiça,
que é aquele que exerce o cargo mais alto do Ministério Público
Estadual. O Procurador-Geral poderá concordar com o Promotor e
determinar o arquivamento dos autos do inquérito, devolvendo os
autos ao Juiz que não terá outra alternativa que não seja arquivar os
autos. Concordando com o Juiz e achando que é caso de denúncia, o
próprio Procurador-Geral elaborará a denúncia ou nomeará um outro
Promotor para fazê-la, respeitando o entendimento daquele Promotor
que não estava convencido da materialidade ou da autoria (em razão
do princípio da independência funcional previsto na Constituição
Federal – art. 127).
É imperioso compreender que a Autoridade Policial não requer e
nem arquiva os autos do inquérito, o membro do Ministério Público
não arquiva, requer o arquivamento e, quem efetivamente arquiva o
inquérito é a Autoridade Judicial.
Saliente-se que, da decisão do magistrado que arquiva os autos do
inquérito não cabe recurso, mas os autos poderão ser desarquivados,
a qualquer tempo, antes da prescrição, mediante o concurso de
novas provas.
LINK ACADÊMICO 2
AÇÃO PENAL
1. Conceito: acionar é processar. No tema ação penal, o que se busca
definir é quem tem a capacidade de processar o responsável pelo
cometimento da infração penal. Trata-se do direito do Estado (revestido
no papel de acusador) ou da vítima de, baseado no mandamento
constitucional (art. 5º, inc. XXXV, CF) que diz que ‘a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, solicitar
a prestação jurisdicional, para que sejam aplicadas ao caso concreto,
as normas de Direito Penal.
2. Espécies: em regra, no Direito brasileiro, a ação penal é pública,
estando a cargo do Ministério Público que tem legitimação ordinária
para ingressar com a ação penal. Em poucos casos, em que não está
presente o interesse público, a ação será privada e estará a cargo da
vítima o processamento do ofensor. Nesse caso, se diz que a vítima
tem legitimação extraordinária para a ação penal.
2.1. Ação penal pública: a) incondicionada: será pública incondicio-
nada quando, para ingressar com a ação penal, o Ministério Público
não tiver que se submeter à vontade ou autorização de outrem.
Independente da vontade da vítima ou do poder público, o Ministério
Público poderá ou não ingressar com a ação penal, dependendo
exclusivamente de sua convicção e das provas que venham a alicerçar
essa convicção; b) condicionada: a ação continuará sendo pública,
mas estará vinculada a uma autorização para que o Ministério Público
possa atuar. Trata-se de uma condição de procedibilidade, sem a qual,
o Ministério Público é parte ilegítima para ingressar com ação. Essa
autorização terá o nome de representação quando quem autoriza
o Ministério Público a atuar é a vítima e terá o nome de requisição
quando quem autoriza o “parquet” é o Ministro da Justiça (em casos
políticos determinados na Lei).
3. Petição Inicial: na ação pública, a petição inicial é a denúncia e o
Ministério Público terá o prazo de 5 (cinco) dias após o encerramento
do inquérito para oferecê-la quando o indiciado estiver preso e o prazo
de 15 (quinze) dias quando o indiciado estiver solto. Passado esse
prazo, surge para a vítima (se a infração tiver uma vítima em potencial)
o direito de ingressar com ação no lugar do Ministério Público. É a
ação penal privada subsidiária da pública, hipótese em que a ação
era pública, mas se tornará privada. Nesse caso, o Ministério Público
poderá aditar a queixa, repudiá-la ou oferecer denúncia substitutiva,
mas, se a queixa-crime estiver tecnicamente perfeita, o Ministério
Público figurará apenas como o fiscal da lei, aguardando eventual má
gerência por parte da vítima que ingressou com a ação penal, mas
não a promoveu adequadamente, caso em que o Ministério Público
retomará a ação penal como parte principal.
No capítulo “ação penal”, a vítima tem participação efetiva quando
ingressa com a ação penal (queixa-crime) ou quando autoriza o
Ministério Público (representação). Porém, a vítima tem que exercer
esses direitos num prazo que, se não for obedecido, induzirá a
decadência (causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107,
IV do Código Penal).
O prazo decadencial em regra é de 6 (seis) meses a contar do
conhecimento da autoria por parte da vítima, mas nos crimes de
imprensa o prazo é de 3 (três) meses a contar da veiculação da notícia
e de 1 (um) mês após a homologação do laudo nos crimes contra a
propriedade imaterial.
3.1. Requisitos da petição inicial: a denúncia e a queixa são pe-
tições iniciais e, como todas petições iniciais são formais, cercadas
de requisitos que, se não obedecidos, tornam essas peças ineptas.
Tecnicamente, baldada a diferença de ações penais, a denúncia e
queixa são iguais (feitas da mesma forma). O ponto principal da de-
núncia e da queixa é que elas devem descrever pormenorizadamente
os fatos, para, com isso, dar plenas condições de o acusado entender
a acusação e com isso poder se defender (princípio do contraditório).
Com isso, fatos mal expostos geram nulidade absoluta.
Tecnicamente, devem constar da denúncia: a) endereçamento da
inicial: o juízo a quem deve ser dirigida a denúncia - o endereçamento
equivocado não traz conseqüências jurídicas - mera irregularidade
(a denúncia não será rejeitada). Nesse caso importante é o aspecto
“competência”; b) número do inquérito policial; c) exposição do
fato criminoso com todas as suas circunstâncias: o réu se defende
de fatos. o que fixa e delimita a acusação são os fatos narrados na
denúncia e não a tipificação jurídica atribuída pelo promotor. Não se
admite a imputação vaga - a imputação genérica viola o princípio da
reserva legal. A imputação deve ser circunscrita no tipo penal. No caso
de concurso de agentes, a denúncia deve descrever em que consistiu
a conduta de cada co-autor ou partícipe. Pode até ser feita de forma
sucinta - mas tem que discriminar a conduta. Deve, também, ser
colocado o liame subjetivo (...com unidade de desígnios, visando ao
mesmo fim, identidade de propósitos etc.). É importante lembrar que
os fatos narrados na denúncia constituem a própria acusação e os
WWW.MEMESJURIDICO.COM.BR
fatos delimitam o âmbito de apreciação do Juiz. O Juiz não pode
julgar além dos fatos - importaria em julgamento “ultra petita”.
nem fora dos fatos - “extra-petita”. Assim, no processo penal o
réu se defende de fatos, pouco importando a classificação jurídica
dada a eles. O juiz pode dar classificação que quiser quanto aos
fatos, ainda que importe em infração penal mais grave e, para
tanto, não precisa abrir prévia vista para a defesa se manifestar:
“emendatio libelli” (não há surpresa para o réu); d) qualificação
do acusado ou, caso esta seja desconhecida, dados pelos
quais se possa identificá-lo (dados físicos característicos); e)
classificação jurídica dos fatos narrados: tipo incriminador
no qual se enquadra a conduta. É irrelevante que a classificação
seja errada, já que o juiz pode condenar o réu por qualquer
classificação jurídica. Se o promotor não classifica: inépcia; f)
pedido de condenação e o rito procedimental a ser seguido; g)
rol de testemunhas, quando houver: se o promotor não arrolar
testemunhas por ocasião da denúncia, opera-se a preclusão tem-
poral - o juiz não mais estará obrigado a ouvir quem a acusação
deseje. A acusação deverá pedir que o juiz ouça a testemunha
como simples informante do juízo, sem o compromisso de dizer
a verdade: fica a critério do juiz. Se o juiz indeferir a testemunha
arrolada na denúncia, pode interpor correição parcial; h) nome,
cargo e a posição funcional do acusador; i) assinatura: não
havendo dúvida quanto à autenticidade da denúncia, trata-se
de mera irregularidade.
Saliente-se que a queixa tem dois requisitos a mais que a
denúncia não tem: deve ser assinada por um advogado, repre-
sentando a vítima, ou quem a substituiu e deve vir acompanhada
de procuração com poderes especiais.
Em análise mais detida, por essa ótica, verificamos que são
essenciais: a exposição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias, bem como a qualificação do acusado ou escla-
recimentos pelos quais se possa identificá-lo, o endereçamento
ou cabeçalho, o requerimento de citação e condenação do
acusado, ser a inicial escrita em vernáculo, ser subscrita pelo
querelante; e não são essenciais: a classificação do crime e o
rol de testemunhas.
3.2. Denúncia alternativa: é aquela que se funda no princípio
da eventualidade. Consiste na exposição alternativa de 2 ou
+ condutas cometidas pelo indiciado em que a acusação se
satisfaz com o acolhimento de apenas uma delas. É defendida
por Afrânio da Silva Jardim, mas o princípio da ampla defesa não
permite a denúncia alternativa, se a imputação deve ser precisa,
não pode ser genérica, nem vaga, como admitir que o réu possa
ser denunciado por isto ou aquilo? O réu não poderia conduzir a
sua defesa corretamente. A súmula 01 das mesas de processo
penal da USP considera-a ofensiva à ampla defesa.
3.3. Representação: a representação oferecida pela vítima
para que o Ministério Público possa atuar na ação pública
condicionada é apenas e tão somente uma manifestação de
vontade e, por isso, é informal. É tão informal que poderá ser
feita até verbalmente. É tão informal que pode ser oferecida
ao Delegado de Polícia, ao membro do Ministério Público ou
ao Juiz de Direito. Feita a representação, a vítima poderá se
arrepender e se retratar (voltar atrás) e não autorizar mais o
Ministério Público, contanto que se retrate antes do oferecimento
da denúncia. Após o oferecimento da denúncia, a representação
será irretratável.
Nota 1: na lei que protege a mulher da violência doméstica (Lei
11.340/06 – Lei Maria da Penha) há a possibilidade de retratação,
conquanto seja antes do oferecimento da denúncia em uma
audiência especial para esse fim, ouvido o Ministério Público e
perante o Juiz de Direito (art. 16 da Lei 11.340/06).
Poderá caber retratação da retratação, ou seja, a vítima voltar
a querer processar o ofensor, o que será possível, se dentro do
prazo decadencial.
Nota 2: para a identificação da ação penal a ser seguida em
determinada infração, deve-se socorrer da própria lei penal. No
silêncio da lei, a ação penal é pública incondicionada (regra).
Quando após a definição do crime no tipo penal, no mesmo
artigo, em artigos seguintes ou mesmo mais à frente em dispo-
sições comuns o legislador expuser que tal crime “procede-se
mediante representação”, a ação será pública condicionada
à representação; quando o dispositivo mencionar que a ação
“procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça”, é
pública condicionada a essa requisição; e finalmente, quando
o dispositivo legal mencionar que tal crime “procede-se mediante
queixa”, a ação penal é privada.
3.4. Causas de extinção da punibilidade: ainda sobre a ação
penal, é imperioso lembrar que existem várias causas de extinção
da punibilidade que estão diretamente relacionadas com o tema
em testilha. Existe a renúncia ao direito de queixa, quando
o ofendido, na ação penal privada, demonstra que não tem
interesse em processar o ofensor. Ela poderá ser expressa (por
escrito) ou tácita (com atos que se demonstram incompatíveis
na atitude de quem está ofendido). A renúncia se dá antes do
processo, ou seja, antes do recebimento da queixa. Também se
fala em perdão do ofendido que tem as mesmas características
que a renúncia, mas é efetuada após o recebimento da queixa e,
por isso, é um ato bilateral, ou seja, para valer, o perdão terá que
ser aceito pelo pretenso ofensor. A renúncia ou o perdão a um dos
ofensores aproveitará a todos. Temos ainda a perempção, que
só ocorrerá quando a ação for exclusivamente privada. Quando a
vítima ingressa com a ação exclusivamente privada, ela assume
o ônus de promover o andamento regular do processo. Se a
vítima, investida na função de querelante, não cumprir aquilo
que lhe cabia na condução da acusação, será sancionada com a
extinção da punibilidade do querelado e arquivamento dos autos.
O artigo 60 do CPP informa que se considerará perempta a ação
penal exclusivamente privada quando: a) iniciada esta, o quere-
lante deixar de promover o andamento do processo durante 30
(trinta) dias seguidos; b) falecendo o querelante, ou sobrevindo
sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir
no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer
das pessoas a quem couber fazê-lo; c) o querelante deixar de
comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo
a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais; d) sendo o querelante pessoa
jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Nota: transitada em julgado a sentença condenatória, poderão
promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da repa-
2
ração do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus her-
deiros (ascendente, descendente, cônjuge ou irmão). O próprio
art. 91 do Código Penal diz que a sentença condenatória tem o
efeito de tornar certa a reparação do dano causado pelo crime.
Mesmo com a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil
poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato, ressalvando-se o
fato de que faz coisa julgada no cível a sentença penal que
reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade,
em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular de direito. Quando o titular do direito for pobre,
a sentença condenatória poderá ser executada na esfera cível
pelo Ministério Público, em nome da vítima.
LINK ACADÊMICO 3
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA
1. Conceito: jurisdição etimologicamente vem do latim “iuris”
“dicere”, ou seja, dizer o direito. No aparelho estatal, aquele que
tem a função de dizer o direito é a Autoridade Judiciária.Assim,
quem tem jurisdição é o Juiz. O membro do Ministério Público
tem atribuição. A Autoridade Policial tem circunscrição. Dessa
forma, se um crime estadual ocorrer dentro de determinado
Estado da Federação, quem tem jurisdição para aquele caso é
a Justiça do respectivo Estado. Se for um crime federal quem
tem atribuição é a Justiça Federal daquela região. a) Jurisdição:
é o poder atribuído ao Estado para que esse possa aplicar a lei
ao caso concreto, resolvendo as lides.
Acontece que, na Justiça do Estado ou na região da Justiça
Federal, existem milhares de Autoridades Judiciárias e nem
todas cuidarão de todos os casos. Surge, então, a idéia de b)
Competência: nada mais é do que a delimitação do poder juris-
dicional. Através de sucessivas regras de competência se chega
a quem, dentro do poder judiciário, efetivamente julgará aquele
crime específico. Por isso, é muito importante entender que na
esfera processual penal não existe uma só regra de competência.
Temos diversas e muitas vezes aplicadas concomitantemente
regras de competência, como em razão do lugar e da matéria,
pela prerrogativa da função, pela conexão, pela continência, pela
distribuição e pela prevenção.
2. Competência em Razão do Lugar: o lugar competente para
julgar determinada infração é o lugar da consumação da mesma,
independente de onde se deu a atividade. Acontece que essa
regra comporta exceções.
2.1. Exceções: a) Quando o crime for tentado: competente será
o lugar em que foi praticado o último ato de execução; b) Nos
crimes consumados no estrangeiro: se esse tiver sido iniciado
no Brasil, competente será o lugar do último ato praticado no
Brasil. Se praticado integralmente no estrangeiro, competente
será a capital do Estado em que o acusado tiver endereço e se
o acusado não tiver endereço no Brasil, o processo correrá na
capital federal; c) Nos crimes contra a vida e nas infrações de
menor potencial ofensivo, competente será o lugar da atividade,
independente do lugar em que se der a consumação; d) Nos
crimes de estelionato por meio de cheque sem provisão de
fundos (art. 171, §2º, VI do CP) competente será o lugar em
que o cheque deveria ser compensado; e) Quando o crime se
consuma em mais de um lugar (o que é possível, Por exemplo
, nos crimes permanentes ou continuados), a competência se
firmará por prevenção (Juiz que tomar a primeira providência,
mesmo na fase de inquérito). Igual destino terá o caso de infração
que ocorrer na divisa de dois ou mais municípios e houver dúvida
sobre a ocorrência no território de um ou outro; f) Quando não se
souber onde a infração se consumou será competente o lugar
em que o acusado tiver o seu endereço (residência ou domicílio).
Na hipótese do acusado ter mais de um endereço ou nenhum
endereço, a competência se firmará por prevenção; g) No caso
da ação exclusivamente privada aquele que vai entrar com a ação
(vítima ou substituto) poderá optar pelo lugar da consumação ou
pelo endereço do acusado.
3. Competência em Razão da Matéria: matérias especiais, jus-
tiças especializadas. Assim, se o crime for eleitoral, a justiça será
a eleitoral. Se o crime for militar próprio, a justiça será a militar
(Obs.: se o crime praticado pelo militar for comum, a competência
será da justiça comum). Para os crimes dolosos contra a vida,
o Tribunal do Júri. Para os menores infratores, a vara especial
da infância e juventude. Importante divisão de competência pela
matéria se dá entre a justiça estadual e a justiça federal.
A competência da justiça estadual será sempre residual, ou seja,
todo o resíduo da justiça federal será da justiça estadual. Então,
primeiro se verifica se o crime é federal. Não sendo, é estadual.
A competência da Justiça Federal está prevista na Constituição
Federal em seu art. 109.
Saliente-se que as contravenções são sempre de natureza
estadual e também são da justiça estadual as sociedades de
economia mista como o Banco de Brasil e a Petrobrás.
Segundo a Súmula 38 do STJ, compete à Justiça Comum
Estadual, após a Constituição de 1988, o processo por con-
travenção penal.
4. Competência por Prerrogativa de Função: pessoas es-
peciais têm foros privilegiados. Aqueles que estão no primeiro
escalão dos três poderes têm foros privilegiados. Nesse aspecto,
destacam-se as seguintes cortes como competentes para julgar:
a) Senado Federal: infrações de responsabilidade do Presidente
da República e do Vice-Presidente da República, dos Comandan-
tes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mes-
ma natureza, conexo com aqueles, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, dos membros do Conselho Nacional de Justiça
e do Conselho Nacional do Ministério Público, do Procurador
Geral da República, do Advogado-Geral da União; b) Supremo
Tribunal Federal: infrações comuns do Presidente da República,
do Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, dos
Ministros do STF e do Procurador Geral da República; infrações
comuns e de responsabilidade dos Ministros de Estado e dos
Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica (ressalvada
a hipótese dos crimes de responsabilidade conexos com os
do Presidente da República e do Vice), dos membros dos Tribunais
Superiores, os do Tribunal de Contas da União e dos Chefes de Missão
Diplomática de caráter permanente; c) Superior Tribunal de Justiça:
infrações comuns dos Governadores do Estado e do Distrito Federal;
infrações comuns e de responsabilidade dos Desembargadores dos
Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, dos membros
dos Tribunais de Conta dos Estados, dos membros e conselhos
dos Tribunais de Conta dos Municípios, dos membros dos Tribunais
Regionais Federais, dos membros dos Tribunais Regionais Eleitorais,
dos membros dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos membros dos
Ministérios Públicos que oficiem nos Tribunais; d) Tribunais Regionais
Federais: infrações comuns e de responsabilidade dos Juízes da área
de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho
e nas infrações comuns dos membros do Ministério Público da União,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
As Constituições dos Estados também fazem previsão de competência
pela prerrogativa da função. Nesse prisma, p. ex., o Estado de São
Paulo prevê a competência para o e) Tribunal de Justiça: infrações
penais comuns do Vice-Governador, dos Secretários de Estado, do
Procurador-Geral de Justiça, dos Deputados Estaduais, do Procurador-
Geral do Estado, do Defensor Público-Geral e dos Prefeitos Municipais;
infrações comuns e crimes de responsabilidade dos juízes de Direito,
dos juízes auditores, dos membros do Ministério Público (salvo do
Procurador-Geral de Justiça), do Delegado-Geral de Polícia e do
Comandante-Geral da Polícia Militar.
5. Competência por Conexão e Continência: conexão e a continên-
cia não são exatamente causas de competência, mas são importantes
na medida em que determinam alteração de competência, atraindo
para determinado Juízo um processo que seria de competência de
outro.
5.1. Conexão: é o nexo, a ligação, o liame entre duas ou mais infrações
ou entre dois ou mais agentes. A conexão poderá ser: a) material (ou
substantiva): quando as duas ou mais infrações estiverem ligadas por
laços circunstanciais e, b) processual (ou instrumental): quando não
houve nexo entre as infrações, mas no que diz respeito à prova.
5.2. Continência: significa que uma coisa está contida na outra, sendo
impossível a separação, p. ex., quando duas ou mais pessoas forem
acusadas pela mesma infração ou quando houver concurso de crimes
formal. A regra é que o crime mais grave (em termos de pena) atrai
o menos grave. Por exemplo, a conexão estabelecida entre roubo e
receptação (prevalece o roubo). Se os crimes tiverem a mesma gravi-
dade, a competência se firmará por prevenção, salvo se houver mais
infrações em um dos lugares. Por exemplo, dois roubos em uma cidade
e um roubo em outra cidade (prevalece a cidade com dois crimes).
O Tribunal do Júri atrai todos os crimes conexos ou continentes aos
dolosos contra a vida, menos os crimes eleitorais, os crimes militares
próprios e as infrações praticadas pelos menores infratores.
6. Competência pela Distribuição: a competência se firmará pela
distribuição (sorteio) na hipótese de haver mais de uma vara, dentro
da mesma comarca como competentes. Por exemplo, a 1ª e 2ª Vara
Criminal de determinada comarca são igualmente competentes. É
feito um sorteio entre elas. Em casos excepcionais, todavia, não será
feito o sorteio, tendo em vista o acúmulo de distribuições para um
determinado juízo em detrimento de outro, o que também ocorrerá
entre as Câmaras ou Turmas dos Tribunais. Nesse caso, futuros
processos que derem entrada serão distribuídos à Vara, Câmara ou
Turma que não vem sendo sorteada e por isso, comparada com outras,
tem escassez, sem o sorteio.
7. Conflito de Jurisdição: o Capítulo IV do título VI do primeiro livro
do CPP menciona a questão do conflito de jurisdição. Quando houver
dúvida acerca da competência, não é só o mecanismo “exceção
de incompetência” que irá dirimir essa questão. Há a possibilidade
de ocorrer o conflito de jurisdição, positivo ou negativo. a) Conflito
positivo: ocorrerá quando duas ou mais autoridades se derem por
competentes para um mesmo processo. b) Conflito negativo: se dará
quando duas ou mais autoridades se negarem a julgar determinado
processo por não se acharem competentes. O conflito poderá ser
suscitado pela parte interessada, pelos órgãos do Ministério Público
junto a qualquer dos juízos em dissídio ou por qualquer dos juízes ou
Tribunais da causa em divergência. A lei menciona que quem dirimirá
o conflito é o Tribunal competente. Por Tribunal competente, leia-se
aquele que a Constituição Federal prevê para o caso em concreto ou
aquele que as regras de organização judiciária determinar.
LINK ACADÊMICO 4
PRISÃO E LIBERDADE
1. Prisão Provisória: também chamada de prisão processual ou prisão
cautelar se destaca no processo penal brasileiro por ser uma forma de
isolar o agente da sociedade antes de este ser condenado com trânsito
em julgado. Após a Constituição Federal de 1988, com a previsão
constitucional do princípio da inocência (ou presunção de inocência)
as prisões provisórias foram questionadas e editada a Súmula n. 9
do STJ, dizendo que as prisões provisórias não ofendem o princípio
da presunção de inocência, exatamente porque as prisões provisórias
também estão previstas na Constituição Federal.
Ressalte-se, também, que existem várias outras formas de prisão
no ordenamento jurídico nacional, como: a) prisão civil: decretada
na esfera cível por prazo determinado para o devedor de alimentos
e para o depositário infiel; b) prisão disciplinar: é a prisão do militar
que inclusive não é passível de habeas corpus; c) prisão adminis-
trativa: embora em desuso, ainda está prevista no CPP e se aplica
ao funcionário público remisso ou omisso (que retarda ou deixa de
recolher ao erário quantia que recebeu pela sua função) e; d) prisão
definitiva ou prisão-pena: se dá quando o agente se recolhe à
prisão para cumprir a pena imposta, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Nota: após a redação dada ao CPP pela lei 11.689/08, as espécies
de prisão provisória passaram a ser 4 (quatro): prisão em flagrante,
prisão preventiva, prisão temporária e prisão decorrente de sentença
condenatória sem trânsito em julgado, excluindo-se a prisão pela
pronúncia, pois a previsão doravante é que se o magistrado entender
necessária a prisão do réu no momento da decisão de pronúncia,
deverá decretar a sua prisão preventiva.
1.1. Prisão em flagrante: das espécies de prisão provisória, a prisão
em flagrante é a única que não é decretada pela Autoridade Judiciária.
WWW.MEMESJURIDICO.COM.BR
De acordo com o artigo 301 do CPP, sempre que alguém estiver
em estado de flagrância (art. 302, CPP) qualquer um do povo
pode e a Autoridade Policial e seus agentes devem prendê-lo
em flagrante. A expressão “flagrante” vem do latim “flagrantis”
que significa ardente, brilhante, ou do italiano “flagrare” queimar,
crepitar, ou seja, é o crime que está “queimando”. Para alguns,
o flagrante é a certeza visual do crime.
Como se disse, as hipóteses de estado de flagrância estão
previstas no art. 302 do CPP, e são elas: a) estar cometendo a
infração; b) acabar de cometer a infração; c) ser perseguido após
cometer a infração; d) ser apanhado, num momento posterior,
com instrumentos, armas ou objetos que façam presumir ser o
agente o autor da infração.
Não prevista no CPP, há outra hipótese de prisão em flagrante na
lei que regula a investigação e repressão aos crimes organizados
(Lei 9.034/05) que é o flagrante retardado.
Nota: a Lei 9.034/95 possibilitou a infiltração de agentes de
inteligência em organizações criminosas, o que facilita o desbara-
tamento da organização (que é muito difícil quando se investiga
de fora). Dessa forma, quando o agente infiltrado percebe a
ocorrência de um crime e pelo CPP deveria prender em flagrante
(art. 301,CPP) na investigação de crimes organizados poderá
continuar investigando e deixar para prender depois.
a) Prisão em flagrante nos crimes de menor potencial
ofensivo (Lei 9.099/95): não é possível, pois estando o agente
em estado de flagrância, será conduzido à delegacia onde será
lavrado o termo circunstanciado (TC) que será encaminhado pos-
teriormente ao JECRIM, sendo o agente liberado; b) Prisão em
flagrante nos crimes permanentes: sempre é possível, afinal
o agente estará “cometendo” a infração, tendo em vista que no
crime permanente a consumação se protrai (prolonga) no tempo;
c) Prisão em flagrante nos crimes habituais: é possível, desde
que verificada com antecedência a habitualidade; d) Prisão em
flagrante no crime de ação penal privada: é possível, desde
que a vítima ratifique a prisão em flagrante.
1.1.1 Flagrante preparado ou provocado: é ilegal. Ocorre essa
espécie de prisão quando a vítima ou a polícia provoca, estimula
a atitude do agente, que não teria agido se não fosse esse estí-
mulo. A Súmula 145 do STF fixa, por analogia, essa espécie de
prisão como relacionada a um crime impossível.
1.1.2. Flagrante esperado: é legal. Nesse caso, a polícia tem
informação de que um crime ocorrerá, mas não intervém na
atuação do agente, só espera a atitude.
Nota 1: é importante lembrar que a Autoridade Policial no prazo
de 24 (vinte e quatro) horas da lavratura do auto de prisão
em flagrante deverá encaminhar cópia à Autoridade Judicial,
encaminhar cópia à Defensoria Pública (se o preso for pobre e
não tiver condições de constituir defensor) e entregar ao preso
a nota de culpa que é a informação ao preso do motivo de sua
prisão e quem a determinou.
Nota 2: quando da apresentação espontânea do acusado, não
poderá haver prisão em flagrante.
1.2. Prisão Preventiva: das espécies de prisão provisória, a
prisão preventiva é a que mais se aproxima da idéia de prisão
cautelar e, como todas as cautelares, para o decreto dessa me-
dida extrema são necessários dois requisitos: “fumus boni iuris”
e “periculum in mora”. A fumaça do bom direito está consubstan-
ciada na materialidade e nos indícios de autoria. Mas não basta o
“fumus boni iuris”, é preciso também o “periculum in mora”, que
está representado por um dos fatores a seguir expostos:
a) Garantia da ordem pública ou econômica: há situações
que fazem com que a sociedade saia de sua rotina, faz com
que as pessoas fiquem apreensivas, fiquem comentando o fato
criminoso ocorrido ou aspectos atinentes ao seu autor. Para
se restabelecer a ordem pública, como verdadeira resposta
do judiciário à sociedade, o magistrado determina a prisão
do acusado. É o que ocorre, Por exemplo, com os bandidos
perigosos ou com crimes graves, violentos. Outras vezes, o
que tem abalado a rotina é o mercado financeiro, em crimes e
criminosos que podem abalar a economia. Também, nesse caso,
deve ser dada uma resposta do judiciário, não à sociedade e sim
ao mercado financeiro;
b) Conveniência da instrução criminal: a prisão preventiva é
decretada por esse motivo quando o agente atrapalha a instru-
ção criminal, ou seja, quando a colheita de provas é dificultada
pelo agente, ameaçando testemunhas, sumindo com provas,
burlando perícias.
c) Assegurar a aplicação da lei penal: quando o agente pode se
furtar à aplicação da lei penal, fugindo do distrito da culpa, a Auto-
ridade Judicial pode decretar a prisão do acusado; d) Assegurar
o cumprimento das medidas protetivas de urgência: inserida
pela Lei 11.340/06 (Lei de Combate à Violência Doméstica – Lei
Maria da Penha), as medidas protetivas de urgência são decre-
tadas pelo magistrado para a suspensão da posse ou restrição
do porte de armas, com comunicação ao órgão competente,
nos termos da Lei nº. 10.826/03, o afastamento do lar, domicílio
ou local de convivência com a ofendida, a proibição de determi-
nadas condutas, entre as quais: aproximação da ofendida, de
seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de
distância entre estes e o agressor, contato com a ofendida, seus
familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
a freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a
integridade física e psicológica da ofendida, a restrição ou sus-
pensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe
de atendimento multidisciplinar ou serviço similar e a prestação
de alimentos provisionais ou provisórios. Se o agente se opuser
a essas medidas, poderá ser preso preventivamente.
1.2.1. Decretação: a) a prisão preventiva poderá ser decretada
de ofício ou a requerimento da Autoridade Policial, do Ministério
Público ou da vítima; b) poderá ser decretada tanto na fase de
inquérito quanto na fase judicial e não tem prazo estipulado,
ou seja, o agente poderá ficar preso preventivamente até a
sentença. Na verdade, o prazo que existe quando o réu está
preso não é o da prisão e sim o do inquérito, para encerramento
da instrução processual etc; c) existe previsão para a prisão
preventiva somente para crimes dolosos, e não para os culposos;
d) para a prisão preventiva está prevista a cláusula “rebus sic
stantibus”, ou seja, diante de fatos novos poderá ser reavaliada
a necessidade ou não da prisão preventiva. Por isso, a prisão
preventiva poderá ser decretada e revogada quantas vezes
3
forem necessárias.
1.3. Prisão Temporária: a prisão temporária não está prevista
no CPP, mas na Lei 7.960/89 (Lei de Prisão Temporária). Essa
prisão, em primeiro lugar, visa facilitar as investigações de
crimes graves, previstos na lei ou quando o indiciado não tiver
residência fixa ou não fornecer elementos necessários para o es-
clarecimento de sua identidade. Os crimes passíveis de prisão
temporária são: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado,
roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado
violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte,
envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio,
tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro.
1.3.1. Decretação: essa prisão só é decretada em fase de
inquérito (facilitar a investigação). Diferentemente da prisão
preventiva, que pode ser decretada de oficio ou requerimento, a
prisão temporária deve ser requerida pela Autoridade Policial ou
pelo Ministério Público. Uma vez requerida a prisão temporária,
o magistrado tem um prazo de 24 (vinte e quatro) horas para
decidir se decreta ou não a prisão temporária. Se o juiz decretá-
la, sempre fundamentadamente, esta será por um prazo certo
e determinado. O prazo da temporária, em regra geral, será de
5 (cinco) dias e poderá ser renovado por mais 5 (cinco) dias.
Contudo, para casos de crimes hediondos ou equiparados a he-
diondos, o prazo será de 30 (trinta) dias que poderá ser renovado
por mais 30 (trinta) dias. Esgotado o prazo da temporária e, se o
preso não ficar detido por outro motivo, deverá ser colocado em
liberdade independentemente de alvará de soltura.
1.4. Prisão decorrente de sentença condenatória sem
trânsito em julgado: no momento da sentença condenatória,
o magistrado poderá deixar o condenado apelar em liberdade,
ou não. Se não deixar, estará decretando uma espécie de
prisão provisória, obrigando o condenado, se quiser ver revista
a decisão, a recorrer no cárcere. É importante lembrar, que não
existe nenhum crime que obrigue a prisão quando da condenação
(não há vedação em recorrer em liberdade). Até a novíssima lei
de drogas (Lei 11.343/06) no seu artigo 59 diz que nos crimes
previstos nos arts. 33, “caput” e § 1o, e 34 a 37 daquela Lei, o
réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for
primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentença condenatória. Verifica-se, portanto, que até nesses
casos, ou mesmo em crimes hediondos ou outros equiparados
a hediondos, poderá o condenado apelar em liberdade. Desse
modo, o magistrado decretará a prisão do condenado no mo-
mento da sentença também seguindo os mesmos parâmetros
da prisão preventiva.
2. Liberdade Provisória: é um benefício que possibilita ao acu-
sado, que estava preso, acompanhar o restante do processo em
liberdade. No entanto, não é a única forma de soltura de presos
no Processo Penal. Existem outras formas de se soltar o preso.
Temos o “habeas corpus”, que só cabe quando houver coação
ou ameaça de coação ao direito de ir, vir e permanecer. Podemos
mencionar o pedido de relaxamento da prisão como uma forma
de soltura. A CF. no art. 5º, LXV diz que a prisão ilegal deverá ser
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. A prisão será
considerada ilegal quando ela não seguir os parâmetros de lei
(Por exemplo, acusado preso em flagrante que não estava no
estado de flagrância) ou quando houver excesso de prazo (Por
exemplo, excesso de prazo para o encerramento do inquérito
policial de réu preso ou o excesso de prazo na instrução proces-
sual – criação jurisprudencial dos 81 dias). Consideremos, ainda,
o pedido de revogação de prisão. Por vezes, contando com as
provas que chegam ao seu conhecimento, o Juiz entende por
decretar a prisão preventiva, p. ex.. Nesse caso, a impetração
de uma ordem de “habeas corpus” não terá efeito, em razão de
não haver coação. Assim, talvez a opção correta seja pedir a
revogação da prisão decretada, levando ao magistrado novos
documentos que comprovem a desnecessidade da medida
extrema. O Juiz, por sua vez, poderá analisar os documentos
e revogar a prisão ou simplesmente ignorá-los. Se ignorá-los,
surge a coação sanável por “habeas corpus”. E há a Liberdade
Provisória.
Nota: até o advento da Lei 11.464/07 os crimes hediondos ou
equiparados a hediondos não eram passíveis de liberdade provi-
sória. Tanto é, que a própria Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) prevê
que o acusado de tráfico de entorpecentes não poderá ter esse
benefício. Todavia, a Lei 11.464/07 modificou a Lei dos Crimes
Hediondos para fazer com que os acusados pelos mesmos e
pelos equiparados a hediondos possam gozar desse benefício.
Assim, embora a lei continue vedando a liberdade provisória para
alguns casos (Comércio ilegal de armas, Lavagem e ocultação
de bens, direitos e valores, Tráfico de drogas, Racismo e Ação
de Grupos Armados Civis ou Militares Contra a Ordem Consti-
tucional e o Estado Democrático de Direito), após a mudança
que ocorreu na Lei dos Crimes Hediondos (considerados os
crimes mais graves), a tendência da jurisprudência é estender a
possibilidade de liberdade provisória para todos os casos.
A liberdade provisória poderá ser concedida com ou sem
fiança.
2.1. Liberdade Provisória sem fiança: cabe a liberdade provi-
sória sem fiança primeiramente para: a) crimes afiançáveis, em
que o acusado for pobre e não tiver condições de depositar o
valor da fiança (Art. 350 do CPP); b) pela regra do “caput” do
artigo 310 do CPP, caberá a liberdade provisória quando o réu
tiver cometido a atitude acobertado por uma excludente de ilici-
tude (art. 23 do Código Penal - estado de necessidade, legítima
de defesa, exercício regular de direto e estrito cumprimento do
dever legal); c) pela regra do parágrafo único do artigo 310 do
CPP, cabe liberdade provisória sem fiança para qualquer infra-
ção quando não estiverem presentes os requisitos da prisão
preventiva (art. 312, 313 do CPP). Para se argumentar esse
pedido de liberdade provisória, é necessária a demonstração
de que, se o acusado estivesse em liberdade, o Juiz não teria
motivos para decretar a sua prisão preventiva, ou seja, não é
caso de garantia da ordem pública ou econômica, conveniência
da instrução criminal, assegurar a aplicação da Lei Penal e ga-
rantir o cumprimento das medidas protetivas de urgência. Em
suma, por vezes até mesmo crimes inafiançáveis são passíveis
de liberdade provisória sem fiança, pois o parágrafo único do
art. 310 do CPP, acrescentado pela Lei 6.416/1977, possibilitou
a concessão de liberdade provisória independentemente de fiança
sempre que o juiz entender que não estão presentes as hipóteses
que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312 do CPP). Mesmo
não havendo fiança para essa hipótese, o acusado estará submetido
às condições estabelecidas pelo art. 327, que são as de: a) compa-
recer perante a autoridade toda vez que for intimado; b) não mudar
de residência sem prévia autorização; c) não se ausentar de sua
residência por mais de 8 dias sem indicar o lugar onde possa ser
encontrado.
2.2. Liberdade provisória com fiança: a fiança é um depósito em
garantia. Garantia real de que o acusado que estava preso, ao ser
solto não se furtará à aplicação da lei penal, ao revés, acompanhará
o processo até o final. Esse depósito (a fiança), portanto, acaba ser-
vindo como uma caução, que garante o cumprimento das obrigações
processuais por parte do acusado, pois, se não as cumprir, pode-
rá não resgatar o valor depositado, por conta de quebramento da
fiança (não comparecimento a ato processual regularmente intimado
imotivadamente) ou perda da fiança (não se recolher à prisão após o
trânsito em julgado da sentença condenatória). O valor da fiança tem
como base o art. 325 do CPP que fixa o seu mínimo e o seu máximo
tendo em vista a pena em abstrato de cada infração e sua referência
é o salário-mínimo, sendo de um a cem salários-mínimos depen-
dendo do caso, podendo ser reduzida de dois terços ou aumentada
até o décuplo. Com relação aos crimes contra o sistema financeiro o
valor da fiança varia de dez mil a cem mil BTN’s, podendo ser redu-
zida em nove décimos e aumentada até o décuplo. O valor da fiança
quem diz é o Juiz para todas as infrações afiançáveis. No entanto, o
Delegado pode arbitrar o valor da fiança se a infração for punida com
detenção ou prisão simples. dência, com a diferença que na exceção de coisa julgada o
2.2.1. Infrações legalmente inafiançáveis (arts. 323 e 324, CPP):
a) as infrações punidas com reclusão cuja pena mínima seja supe-
rior a dois anos; b) nas contravenções de vadiagem e mendicância;
(OBS: texto incoerente com a legislação atual que prevê para as
contravenções o procedimento sumaríssimo do JECRIM com a im-
possibilidade de prisão em flagrante); c) nos crimes dolosos punidos
com privação de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro
crime doloso, em sentença transitada em julgado; d) quando o réu
for vadio; nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor
público ou que tenha sido cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa; e) no caso do réu ter quebrado fiança anteriormente no
mesmo processo; f) em caso de prisão civil, disciplinar, administrativa
ou militar; g) se o acusado estiver em gozo de suspensão condicional
da pena ou livramento condicional, salvo se estiver sendo processa-
do por crime culposo ou contravenção afiançável; h) nos casos que
estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva.
2.2.2. Infrações legalmente inafiançáveis previstas constitucio-
nalmente: a) racismo; b) tráfico de entorpecentes; c) terrorismo; d)
crimes hediondos; e) ação de grupos armados civis ou militares con-
tra a ordem constitucional e o Estado democrático.
2.2.3. Infrações legalmente inafiançáveis previstas em leis es-
parsas: a) Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento): tornou ina-
fiançável o porte ilegal de arma com uso permitido e disparo de arma
de fogo. Obs: o STF tem posicionamento de ser cabível a fiança; b)
Lei 9.613/98 (Lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores).
Nota: sendo afiançável a infração, a liberdade provisória é um direito
do acusado preso. Conjugando-se tal assertiva com o mandamento
Constitucional de que “ninguém será levado à prisão ou nela man-
tido, quando a lei admitir liberdade provisória com ou sem fiança”
(CF, art. 5º, LXVI), a liberdade provisória se torna verdadeiro direito
subjetivo do réu, assim entendido quando seus atributos pessoais –
relacionados ao sujeito – e o crime em si possibilitem o benefício.
LINK ACADÊMICO 5
QUESTÕES E PROCESSOS
INCIDENTES
1. Questões prejudiciais: por vezes, no processo penal, surgem
questões que devem ser resolvidas antes de o processo chegar ao
seu termo, por se ligarem ao mérito. Dentre essas questões está a
prejudicial que é um impedimento ao desenvolvimento regular do
processo.
a) Questão prejudicial homogênea: quando pertence ao mesmo
ramo do direito da questão prejudicada (Por exemplo, a exceção da
verdade nos crimes contra a honra que a admitem); b) Questão pre-
judicial heterogênea: quando pertence a ramo diverso da questão
prejudicada (Por exemplo, a ação civil discutindo a propriedade de
um bem prejudicando a ação penal para punição pelo furto).
Nota: de acordo com o art. 92 do CPP que se a decisão sobre a
existência da infração depender da solução de controvérsia que o
juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil de pessoas, o curso
da ação ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia
dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto,
da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgen-
te. Em suma, esses incidentes processuais são questões e procedi-
mentos secundários que incidem sobre uma questão ou procedimento
principal, merecendo deslinde antes da principal.
2. Exceções: outra questão que pode surgir no processo é uma defesa
indireta apresentada pelo acusado em regra no momento da defesa
prévia chamada exceção, ou “exceptio”. As exceções são defesas
indiretas porque não atacam o mérito da causa. Temos 5 (cinco) es-
pécies de exceções: suspeição, incompetência, ilegitimidade de parte,
litispendência e coisa julgada.
2.1 Exceção de Suspeição: é argüida para recusar o juiz suspeito, ou
seja, sobre aquele que paira a possibilidade de ser parcial, decorrente
de interesses pessoais, sentimentais (amor, paixão, ódio, vingança,
cobiça etc.) que o mesmo venha a nutrir pelas partes ou pela causa em
si. A causa de suspeição também poderá se dar nos Tribunais. Julgada
procedente essa exceção, ficam nulos os atos principais e obriga o juiz
ao pagamento das custas no caso de erro inescusável. Se uma das
partes deu causa à suspeição, a mesma não será declarada. Deve ser
argüida na forma de suspeição também o impedimento do Juiz, que se
dará por uma relação objetiva estabelecida como o parentesco, a re-
lação contratual, comercial, empregatícia etc. As causas de suspeição
(e também de impedimento) se estendem aos membros do Ministério
Público, aos Peritos, Jurados ou Auxiliares da Justiça.
2.2 Exceção de Incompetência: diante dos vários critérios que
determinam a competência para o processamento e julgamento da
ação penal, determinado processo pode por erro estar sob a tutela
WWW.MEMESJURIDICO.COM.BR
do magistrado errado. É o caso de se suscitar a exceção de
incompetência. Saliente-se que a questão da competência/
incompetência é de ordem pública e pode ser levantada de ofí-
cio e pode o Ministério Público manifestá-la. Se o juiz se reco-
nhecer incompetente, dessa decisão cabe recurso em sentido
estrito. Porém, o contrário não é verdadeiro: se o juiz se der por
competente, dessa decisão não cabe recurso.
2.3 Exceção de Ilegitimidade de Parte: a ilegitimidade que se
argüi em exceção é a do pólo ativo. E nem poderia ser diferente
porque a ilegitimidade do pólo passivo diz respeito ao mérito.
Portanto, a questão é se verificar se quem entrou com a ação
penal tinha capacidade para fazê-lo ou não. Diante disso, deve
ser analisada e relembrada a questão da ação penal (Pública
Incondicionada, Pública Condicionada e Privada). Dependendo
do tipo de ação penal o Ministério Público ou a Vítima poderão
ser os titulares, sem contar que, quando pública condicionada
o Ministério Público só terá legitimidade se for legitimado pela
condição de procedibilidade representação da vítima ou requi-
sição do ministro da justiça.
2.4 Exceção de Litispendência: pelo princípio do “non bis in
idem” ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo
fato. Essa exceção, então, visa impedir que alguém responda
a dois processos ao mesmo tempo pelo mesmo fato, diga-se,
processos idênticos. Os elementos que identificam a igualdade
dos processos são: pedido, as partes e a causa de pedir.
2.5 Exceção de Coisa Julgada: fundado no princípio do “ne
bis in idem” ninguém pode ser sentenciado duas vezes pelo
mesmo fato. As regras são as mesmas da exceção de litispen-
réu já foi processado com trânsito em julgado por outro pro-
cesso idêntico. Foi condenado ou absolvido ou teve extinta a
punibilidade, mas, enfim, já foi julgado. Não poderá ser julgado
novamente pelo mesmo fato.
3. Restituição de Coisas Apreendidas: as coisas apreendi-
das no inquérito policial ou na fase judicial e que já não interes-
sem mais ao processo poderão ser restituídas ao proprietário.
Através de uma busca, que pode ser pessoal ou domiciliar, po-
dem ser apreendidos e periciados objetos importantes ao feito.
Alguns deles serão confiscados. O confisco de bens, previsto
no art. 91, II do Código Penal, é um dos efeitos da sentença
condenatória, qual seja a perda, em favor da União, ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, os instrumentos
do crime, os produtos do crime ou qualquer bem que constitua
proveito auferido pela prática delituosa. Porém, os objetos que
não serão confiscados podem ser devolvidos.
Não havendo dúvidas quanto ao direito do interessado, a re-
querimento ou por ordem da autoridade policial (no inquérito)
ou da autoridade judicial (no processo) e se não houver infra-
ção, o bem é devolvido imediatamente. Mas, no caso de haver
infração, o meio para a restituição das coisas apreendidas é
através de um processo incidental (pedido de restituição de
coisas apreendidas) perante o juiz competente.
Nota: da decisão sobre restituição de coisas apreendidas cabe
apelação, nos termos do art. 593, II do CPP.
4. Medidas Assecuratórias: existem algumas medidas que
são tomadas na esfera criminal para possibilitar uma futura
indenização à vítima na esfera cível, o pagamento de despesas
processuais ou penas pecuniárias ao Estado, ou ainda evitar
que o agente obtenha lucro com a prática da infração. São as
chamadas medidas assecuratórias. As medidas assecuratórias
são: seqüestro, arresto e hipoteca legal.
4.1 Seqüestro: toda vez que houver indícios suficientes de au-
toria e materialidade e de que o acusado adquiriu bens com o
proveito do crime, poderá ser determinado o seqüestro de bens.
O seqüestro pode ser determinado de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, do ofendido ou mediante representação
da Autoridade Policial tanto de bens móveis quanto de bens
imóveis, tanto na fase de inquérito quanto na fase judicial quan-
do houver indícios veementes de que o(s) bem(ns) foi(ram)
adquirido(s) com o proveito do crime (sem contar a necessida-
de de indícios de materialidade e autoria). O seqüestro é autu-
ado em apartado e admite embargos de terceiro nos moldes do
Código de Processo Civil. Não haverá decisão nos embargos
antes de transitar em julgado a sentença condenatória.
Nota: da decisão de seqüestro cabe apelação, nos termos do
art. 593, II do CPP.
4.2 Arresto e Hipoteca Legal: a expressão “arresto” não
existia no CPP e foi inserida no sistema pela Lei 11.435/06.
A condenação no processo penal dá o direito ao ofendido de
ingressar com uma ação civil “ex delicto” para o ressarcimento
de seus danos. Ocorre que, muitas vezes, o acusado, ainda
durante o processo criminal, começa a dilapidar os seus bens.
Para que não reste frustrada a indenização na esfera cível (in-
cluindo as despesas processuais e penas pecuniárias), poderá
ser promovida uma atitude cautelar ainda na esfera criminal. É
o caso do arresto ou da hipoteca legal. O arresto grava os bens
móveis sujeitos a penhora. A hipoteca legal os bens imóveis da
mesma forma. Também dessas medidas assecuratórias corre-
rão em autos apartados. Será levantado o arresto ou cancelada
a hipoteca legal se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido
ou for considerada extinta a punibilidade.
5. Incidente de Falsidade: por escrito, pode ser argüida a fal-
sidade de documento constante nos autos. O juiz também, de
ofício, poderá proceder a verificação da falsidade. O incidente
será autuado em apartado e a outra parte será ouvida em 48
(quarenta e oito) horas. Se for reconhecida a falsidade por de-
cisão com trânsito em julgado (dessa decisão cabe recurso em
sentido estrito), o juiz mandará desentranhar o documento e
remetê-lo, com os autos do processo incidente ao Ministério
Público. A importância desse incidente é nítida, tendo em vista
que a formação das provas no processo penal deverá ser legíti-
ma, leal, buscando a verdade real. Destaque-se que da decisão
baseada em documento comprovadamente falso, caberá a re-
visão criminal, nos termos do art. 621, II do CPP.
6. Incidente de Insanidade Mental: tanto na fase de inquérito
quanto na fase judicial, de ofício ou a requerimento da Autori-
dade Policial, do Ministério Público, do defensor, do curador,
4
do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado,
pode o juiz determinar a instauração do incidente de insanidade
mental do acusado. Esse incidente na verdade é uma perícia
que será realizada no acusado com o objetivo de verificar a sua
sanidade mental no momento da perícia, mas, principalmente,
no momento do crime (ação ou omissão), pois, dependendo
do resultado, poderá ser afastada a culpabilidade do acusado.
Embora seja uma perícia, tem esse incidente algumas peculia-
ridades: a peça inaugural do incidente é uma portaria do Juiz
determinando a sua instauração e autuação em apartado; a
portaria fixa alguns detalhes como a extração de cópias dos
autos principais, a nomeação de curador e vista às partes para
apresentarem quesitos; após os autos apartados, são encami-
nhados para os peritos que farão a avaliação do acusado ela-
borando laudo; após a feitura do laudo, os autos são devolvidos
ao juízo, as partes se manifestam e o incidente será apensado
aos autos principais. Os autos do processo ficarão suspensos
até a elaboração do laudo, salvo quanto às diligências que pos-
sam ser prejudicadas pelo adiamento.
LINK ACADÊMICO 6
PROVAS E MEDIDAS
ASSECURATÓRIAS
1. Princípios que regem as provas: existem três princípios
fundamentais que regem as provas no processo penal.
1.1. Relatividade das provas: toda prova no processo penal
tem valor relativo, ou seja, nenhuma prova no processo penal
tem valor absoluto. Até mesmo provas contundentes como é o
caso da confissão tem valor relativo. Isso significa que toda pro-
va, para valer, precisa de um respaldo no contexto probatório,
não podendo estar isolada. Diante disso, e diferentemente do
processo civil, se o acusado confessar poderá ser absolvido, se
as demais provas indicarem essa possibilidade. Assim, pode-
se afirmar que não existe hierarquia de provas. Toda prova tem
o mesmo valor: relativo.
1.2. Verdade real: a prova incumbirá a quem a alegar (art. 156
do CPP), mas, também em dissonância com o processo civil,
no processo penal o Juiz não fica adstrito às provas produzidas
pelas partes (princípio da verdade formal). No processo penal
a verdade é real (ou material), sendo que o magistrado pode
determinar a produção de provas que não foram requeridas
pelas partes (como a oitiva de testemunha que não foi arrolada
ou a feitura de perícia não solicitada), porque o juízo não fica
vinculado àquilo que as partes trouxeram, o seu objetivo é a
verdade real.
1.3. Livre apreciação da prova (que além de princípio é
uma regra estabelecida no art. 155 do CPP): para formar a
convicção do Juiz. Por esse princípio, no processo penal, o
Juiz aprecia a prova livremente, não estando vinculado a uma
delas. Assim, ainda que tenham duas testemunhas imputando
a culpa ou inocência ao acusado e somente uma dizendo o
contrário, o Juiz poderá preferir a uma em detrimento das duas,
se essa prova foi mais convincente a ele em consonância com
as demais provas produzidas nos autos. Por esse princípio, o
magistrado poderá até mesmo rejeitar um laudo, se esse não o
convenceu. É claro que, por dispositivo constitucional (Art. 93,
IX, CF) toda decisão tem que ser fundamentada, sendo certo
que o Juiz, para rejeitar uma prova deverá expor claramente
os motivos do seu convencimento (ou de sua falta de conven-
cimento), mas terá a livre apreciação da prova para formar a
sua convicção.
2. Prova emprestada: muitas vezes, a prova produzida em
outro processo poderá valer no processo que está se desen-
volvendo, através da reprodução documental. A prova é válida,
mas o Juiz deve tomar um cuidado especial: verificar se a prova
formada em outro feito, de onde foi transferida, houve o indis-
pensável devido processo legal, com a participação efetiva das
partes, inclusive sujeitando-se ao contraditório.
3. Prova Pericial: os crimes que não deixam vestígios são cha-
mados de crimes transeuntes. Por outro lado, aqueles que
deixam vestígios são chamados de crimes não-transeuntes.
Pois bem, toda infração que deixar vestígios (crimes não-tran-
seuntes) devem ser objeto de perícia e nem mesmo a confissão
supre a sua falta. Se um crime que deixar vestígios não passar
por uma perícia, o processo estará eivado de nulidade. As mar-
cas, os vestígios deixados pelo crime são chamados de corpo
de delito e o exame para a sua detecção é chamado de exame
de corpo de delito, que terá várias modalidades: necroscópico
(no cadáver), lesões corporais (no corpo de alguém vivo), sexo-
lógico (para a verificação de crimes sexuais) etc.
Nota 1: com a redação dada pela lei 11.690 de 09 de junho
de 2008, as perícias no processo penal, em regra, são feitas
por um perito oficial e, na falta desses, dois peritos não oficiais.
Para ser um perito não oficial são necessários alguns requi-
sitos: a pessoa deverá ser idônea, portadoras de diploma de
curso superior preferencialmente na área específica, dentre as
que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do
exame, sendo certo que os peritos não oficiais prestarão o com-
promisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
Nota 2: em se tratando de processos por entorpecentes
existem dois laudos. O primeiro, que é um laudo preliminar,
chamado de constatação é subscrito por um só perito, e não
precisa ser oficial, e é suficiente para o recebimento da denún-
cia. Todavia, para a sentença, é necessário o laudo definitivo,
ou toxicológico, que é mais aprofundado e técnico do que o
primeiro, seguindo as regras do CPP.
Nota 3: as perícias poderão ser feitas de forma direta – ana-
lisando diretamente o objeto, local ou pessoa a ser periciada
– ou indireta – quando houve a destruição ou desaparecimento
do objeto da perícia. A perícia indireta terá por base outros ele-
mentos de provas como documentos e testemunhas.
Nota 4: regra que não existia antes do advento da lei 11.690/08
- as partes no processo penal poderão nomear assistentes
técnicos e formular quesitos (art. 159, §3º do CPP). Há casos
de perícias que demandam complementação, como é o caso
do exame de corpo de delito lesões corporais que, após trinta
dias da primeira perícia, muitas vezes tem que ser feita outra
perícia exatamente para a verificação da extensão das lesões (leves,
graves, gravíssimas). Tratando-se de perícia complexa que abranja
mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á desig-
nar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de
um assistente técnico.
4. Interrogatório: o interrogatório do acusado tem uma natureza
mista. É uma forma de defesa, mas também tem força probatória. O
interrogatório é uma prova que não alcança preclusão, isso porque,
o acusado poderá ser interrogado mais de uma vez, tanto na fase de
inquérito, quanto na fase processual e até mesmo após a sentença.
Na fase de inquérito, por não passar pelo crivo do contraditório, está
dispensada a presença do defensor do acusado. Contudo, na fase
processual, a presença do advogado de defesa é indispensável.
Se o acusado não tiver condições de constituir advogado, ser-lhe-á
nomeado um, mas o interrogatório não será realizado sem a sua pre-
sença. O interrogatório será dividido em duas partes: sobre a pessoa
do acusado e sobre os fatos, sendo que as partes poderão fazer
perguntas para maiores esclarecimentos.
4.1. Direito ao silêncio: o acusado tem o direito de permanecer ca-
lado no interrogatório e, esse silêncio não será interpretado como
confissão.
4.2. Oralidade: no interrogatório, está presente o princípio da orali-
dade. As perguntas e respostas deverão ser orais, não se levando
depoimento por escrito. Todavia, não está vedada a consulta a
apontamentos. Se o réu for estrangeiro, ser-lhe-á nomeado tradu-
tor interprete, salvo se o estrangeiro conseguir se fazer entender
na língua portuguesa. O analfabeto depõe normalmente e, se não
souber assinar o seu nome, é colhida a digital do depoente e tes-
temunhas devem atestar a leitura do depoimento ao depoente. Se
o interrogado não puder, por problemas físicos e de locomoção,
comparecer ao fórum para ser interrogado, poderá ser ouvido em
diligência no local em que se encontrar.
4.3. Confissão: não tem valor absoluto porque deve guardar respal-
do nos demais elementos probatórios.
5. Prova Testemunhal: qualquer pessoa poderá ser testemunha
no processo penal. Até mesmo os menores ou as crianças pode-
rão ser testemunhas. É bem verdade que o menor de 14 (quatorze)
anos não prestará o compromisso de dizer a verdade e, por isso,
não estará sujeito a ser processado criminalmente ou perante a Le-
gislação Especial do Estatuto da Criança e do Adolescente. Porém,
o seu depoimento é válido como prova. As testemunhas, uma vez
convocadas, deverão comparecer para depor, sob pena de serem
conduzidas coercitivamente e se sujeitarem a responder por crime de
desobediência, multa e pagamento de custas da diligência.
a) Dispensados de depor: ascendente, descendente, cônjuge,
irmão, sogro, sogra, genro e nora do acusado, salvo se não for
possível, por outro modo, se obter ou se integrar à prova do fato e
de suas circunstâncias; b) Proibidos de depor: aquelas pessoas
que tem conhecimento dos fatos por conta de uma relação de sigilo
que se estabeleceu entre a testemunha e a parte interessada, por
conta de função, ministério, ofício ou profissão, que devam guardar
segredo. Todavia, essas testemunhas poderão depor se forem de-
sobrigadas pela parte interessada.
Cabem para as testemunhas as mesmas observações feitas ao inter-
rogatório no que diz respeito ao princípio da oralidade, a consulta a
apontamentos, o depoimento do estrangeiro, do analfabeto e a oitiva
em diligência. c) Testemunhas instrumentárias: quando do interro-
gatório do averiguado no inquérito policial, que exige a participação
de pessoas que tenham ouvido a leitura do auto de interrogatório rea-
lizado, com a finalidade de dar a esse depoimento maior idoneidade,
afastando eventuais abusos.
Observe-se que a testemunha instrumentária não ouviu o depoimen-
to do acusado, ouviu a leitura do termo de depoimento escrito do acu-
sado para o próprio acusado, considerando que é esse documento
que será assinado posteriormente.
6. Reconhecimento de pessoas e coisas: o CPP regula o reco-
nhecimento de pessoas e coisas a partir do art. 226, mas não regula
o reconhecimento fotográfico e o reconhecimento de sons. Para o
reconhecimento de pessoas, aquele que for fazer o reconhecimento
será convidado a descrever a pessoa a ser reconhecida, o reconheci-
do será colocado, se possível, ao lado de outros que com ela tiverem
qualquer semelhança, se houver receio por parte do reconhecedor, a
autoridade providenciará para que o reconhecido não veja o reconhe-
cedor e deve ser lavrado auto pormenorizado do reconhecimento.
Essas mesmas cautelas devem ser tomadas para o reconhecimento
de objetos. Mas, como se disse, o reconhecimento fotográfico e de
sons não está regulado pelo CPP e, por isso, não podem ser tomadas
como provas, servindo apenas para a investigação. Contudo, não se
pode confundir essa lacuna de regulamentação com a possibilidade
de interceptação telefônica que é regular e prevista legalmente (Lei
9296/96) para crimes punidos com reclusão, por determinação da
Autoridade Judiciária, pois, na interceptação telefônica as vozes não
serão reconhecidas por um “reconhecedor” e sim será efetuada uma
perícia para a identificação.
7. Acareação: é um meio de prova que pode ser produzido tanto
na fase de inquérito quanto na fase judicial, sempre que houver
conflitos de depoimentos. É admitida a acareação entre acusados,
entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou
testemunha com a pessoa ofendida e entre pessoas ofendidas. O
objetivo da acareação é buscar a verdade real, ou seja, saber, diante
da contradição, quem está falando a verdade, mas, se os depoen-
tes mantiverem a contradição, ou seja, seus depoimentos, deverá
a Autoridade verificar a reação do depoente quando reperguntado
sobre os pontos controversos e, com isso, firmar convicção acerca
dos depoimentos.
8. Prova Documental: documento para o processo penal é qualquer
corporificação do pensamento (escritos, instrumentos ou papéis). A
fotocópia autenticada de documento tem o mesmo valor que o origi-
nal e, em função do princípio da relatividade das provas, mesmo o
documento sem autenticação é válido, relativamente. Os documen-
tos poderão ser juntados ao processo a qualquer momento, salvo
nas proibições expressas da lei como na fase de alegações finais no
rito do Tribunal do Júri e a vedação de juntada nos 3 (três) dias que
antecedem o julgamento pelo Plenário do Júri.
WWW.MEMESJURIDICO.COM.BR
9. Indícios: previsto art. 239 do CPP. Indício não é prova. É
uma circunstância que pode levar a uma prova. O indício
autoriza que, por indução, se conclua que há outra ou outras
circunstâncias sobre os fatos. Em regra, só os indícios de auto-
ria (p. ex, “ouvir dizer”) não levam à condenação, embora haja
pequena parte da jurisprudência que a admita em casos mais
complexos e de difícil prova.
10. Busca e Apreensão
10.1. Domiciliar: salvo quando a própria Autoridade realizar a
diligência, a busca e apreensão domiciliar será precedida da ex-
pedição de mandado. O mandado de busca e apreensão domici-
liar será determinado de ofício ou a requerimento e só poderá ser
cumprido durante o dia, salvo quando o morador consentir que
se realizem à noite. O corpo do mandado deve indicar, da forma
mais precisa possível, a casa em que a diligência ira se realizar
e o nome do respectivo proprietário ou possuidor e o motivo e os
fins da diligência.
10.2. Pessoal: a busca pessoal independe de mandado e será
realizada sempre que houver suspeita de que alguém oculte
consigo arma proibida ou objetos obtidos por meios criminosos,
instrumentos de falsificação, munições, instrumentos utilizados
para prática delituosa, objetos necessários para prova proces-
sual penal e cartas que possam elucidar os fatos. É imperioso
ressaltar que a busca pessoal na mulher será feita por outra mu-
lher, se não importar em retardamento ou prejuízo da diligência,
ou seja, a busca poderá ser feita por um homem.
LINK ACADÊMICO 7
SUJEITOS
PROCESSUAIS
O CPP reserva um título (VIII do Livro I) para cuidar das par-
tes envolvidas no processo penal. Relembrem-se, nesse ponto,
os aspectos atinentes ao impedimento e suspeição que estão
sujeitas as partes processuais.
1. Juiz: sobre o Juiz, manifestou o Código que o mesmo deverá
promover a regularidade do processo e manter a ordem no trans-
correr dos atos. Há singular dúvida na doutrina, todavia, acerca
de ser o Juiz parte ou não no processo penal.
2. Ministério Público: ao Ministério Público, segundo o man-
damento legal (nova redação do art. 257 do CPP dada pela
lei 11.719/08), caberá promover, privativamente, a ação penal
pública e fiscalizar a execução da lei.
3. Acusado e seu defensor: sobre o acusado, se ressalte que
nenhum poderá ser processado sem defensor. Assim, se não
tiver condição de constituir defensor, ser-lhe-á nomeado um de-
fensor público ou dativo. O momento para a constituição de de-
fensor no processo penal era o do interrogatório e bastava que o
réu dissesse que determinado advogado(a) era seu defensor(a),
independente de mandato procuratório. Todavia, com os novos
procedimentos trazidos pelas leis 11.689 e 11.719 de junho de
2008, o réu é citado para apresentar defesa escrita e, para esse
ato, precisa de defensor, senão, ser-lhe-á nomeado um. Assim,
esse é o novo momento da constituição de defensor.
4. Ofendido: o ofendido poderá ter uma postura passiva e ativa
no processo penal. Passivamente ele poderá aguardar eventuais
intimações, depor quando necessário e até mesmo ingressar com
recurso em sentido estrito e apelação, após o prazo do Ministério
Público. Poderá, por outro vértice, ter uma postura ativa e se ha-
bilitar como Assistente de Acusação. Ainda como Assistente de
Acusação, podem se habilitar o representante legal do ofendido,
ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do mesmo. Como
Assistente poderá propor meios de prova, requerer perguntas a
testemunhas, aditar o libelo, participar do debate oral e arrazoar
recursos interpostos por ele mesmo ou pelo Ministério Público.
Do despacho que admitir ou não Assistente de Acusação não
caberá recurso. Quando for ouvido, o ofendido será qualificado
e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou
presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-
se por termo as suas declarações, sendo certo que se não com-
parecer à audiência, poderá ser conduzido coercitivamente.
Nota 1: a lei 11.690/08 alterou o CPP no que diz respeito à pes-
soa do ofendido, dando-lhe a garantia de que será comunicado
dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado
da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e
respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. Essas
comunicações deverão ser feitas no endereço por ele indicado,
admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.
Outras garantias dadas ao ofendido pela referida lei é que antes
do início da audiência e durante a sua realização, será reservado
espaço separado para o ofendido, se o juiz entender necessário,
poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar,
especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurí-
dica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado e
o juízo tomará as providências necessárias à preservação
da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido,
podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em rela-
ção aos dados, depoimentos e outras informações constan-
tes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos
meios de comunicação.
5. Funcionários da Justiça: os funcionários da Justiça (au-
xiliares, escreventes, escrivão, oficiais de justiça) têm todas
as prescrições sobre suspeição dos juízes, no que lhes for
aplicável, não podendo, por exemplo, o escrivão atuar em pro-
cesso que foi testemunha. Os peritos seguem a mesma linha,
com as mesmas sujeições.
LINK ACADÊMICO 8
CITAÇÃO E INTIMAÇÕES
1. Citação: é um momento de extrema formalidade no proces-
5
so penal. E como todo ato formal é burocrático, cercado de de-
talhes, que se não forem cumpridos pode gerar nulidade. Quem
é citado na esfera criminal é o acusado. Só em uma hipótese
o acusado não é a pessoa a quem a citação se dirige: quan-
do o acusado tiver problemas mentais, quando será citado na
pessoa de seu representante legal. A citação, para ser válida,
deverá cumprir uma dupla finalidade: comunicar e chamar. a)
Comunicar não é somente informar, é acima de tudo informar
com qualidade, é dar todos os detalhes ao acusado do que está
se passando no processo, com o inteiro teor da acusação para
que, com isso, o mesmo possa se defender adequadamente, as-
segurado o princípio constitucional do contraditório; b) Chamar:
é demonstrar a importância ao réu de responder ao processo
penal; esclarecer ao acusado que no processo penal não existe
somente a defesa técnica - também existe a autodefesa (que tem
praticamente o mesmo peso que a defesa técnica), mostrar que
o réu poderá arrolar testemunhas, contraditar as arroladas pela
acusação, constituir advogado e se não tiver condições, ser-lhe
nomeado um.
Frustrado um dos objetivos da citação, esse ato é considerado
inválido. Aliás, o art. 363 do CPP informa que o processo terá com-
pletada a sua formação quando realizada a citação do acusado.
Para cumprir essa dupla finalidade, o funcionário encarregado da
citação (Oficial de Justiça ou Escrevente Técnico) terá que cumprir
requisitos intrínsecos e extrínsecos. Requisitos Intrínsecos: são
requisitos que devem constar no corpo do instrumento próprio da
citação como no Mandado de Citação ou no Edital. Requisitos
Extrínsecos: dizem respeito ao comportamento que deve ter esse
funcionário no momento da citação.
1.2. Citação por mandado de citação: quando o acusado
tiver endereço certo na comarca do processo, mediante a
entrega pessoal do documento por meio de Oficial de Jus-
tiça. São requisitos da citação por mandado: a) leitura do
mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na
qual se mencionarão dia e hora da citação; b) declaração do
oficial, na certidão, da entrega da confrafé, e sua aceitação
ou recusa;
1.3. Citação por precatória (ou carta precatória): quando
o acusado tiver endereço certo em outra comarca diversa
da comarca do processo, mediante a entrega pessoal do
documento por meio de Oficial de Justiça. Observe-se que o
termo “carta precatória” não é utilizado somente com o ob-
jetivo de proceder a citação, mas sempre que o Juiz de uma
comarca (Juízo Deprecante) solicitar algum ato processual
ao Juiz de outra comarca (Juízo Deprecado);
1.4. Citação por rogatória (ou carta rogatória): quando o
acusado tiver endereço certo em outro País. Também, vale
salientar que a “carta rogatória” será expedida sempre que
um Juiz no Brasil necessitar de uma providência de um Juiz
no estrangeiro. Não correrá o prazo prescricional no curso
da carta rogatória;
1.5. Citação por carta de ordem: quando a superior ins-
tância, em processos de competência originária, solicitar a
diligência de citação à inferior instância;
1.6. Citação por requisição: quando o acusado for militar,
em respeito às regras militares o Juiz expedirá um ofício ao
Comandante do militar, para que o mesmo possa interceder
e providenciar a citação de seu comandado. Esse ofício é
chamado de requisição.
Nota 1: a citação do réu preso será sempre feita por man-
dado, se estiver preso na mesma comarca do processo ou
por precatória, se estiver preso em outra comarca diferen-
te da comarca do processo. Frustrada a citação pessoal,
o acusado deverá ser citado por edital, também chamada
de citação ficta ou presumida. A citação por edital deverá
obedecer a um prazo. O prazo do edital será de 15 (quin-
ze) dias quando o acusado estiver em local incerto e não
sabido. O edital de citação indicará: a) o nome do juiz que
a determinar; b) o nome do réu, ou, se não for conhecido,
os seus sinais característicos, bem como sua residência e
profissão, se constarem do processo; c) o fim para que é
feita a citação; d) o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o
réu deverá comparecer; e) o prazo, que será contado do dia
da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua
afixação. Além disso, o edital será afixado à porta do edifício
onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde
houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que
a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal
ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal
com a data da publicação. Quando o acusado for citado por
edital, não comparecer e não constituir defensor, ficará sus-
penso o curso do processo e do prazo prescricional.
Nota 2: inovação trazida pela lei 11.719 de 20 de junho de
2008, quando o réu não é encontrado para a citação pessoal
e o oficial de justiça verifica que ele está se ocultando para
não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e
procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida
nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
- Código de Processo Civil. Completada a citação com hora
certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado
defensor dativo.
Nota 3: réu que não comparece ao processo é contumaz e
o efeito da contumácia é a revelia. Entretanto, a revelia no
processo penal tem disparidades com a revelia do processo
civil. Aqui, não se entende como verdadeiros os fatos ale-
gados pelo autor. A revelia no processo penal tem o condão
de não intimar o réu para os demais atos do processo, com
exceção da sentença.
2. Intimação: diferentemente da citação, qualquer pessoa
que tiver que tomar ciência de um ato processual será inti-
mado. Na prática as nomenclaturas “intimação” e “notifica-
ção” se misturam no processo penal. Mas há uma diferença
técnica entre elas: a pessoa é notificada “para” algum ato
e é intimada “de” algum ato. a) Intimação do defensor
constituído, do advogado do querelante e do assisten-
te: far-se-á por publicação no órgão incumbido da publici-
dade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de
nulidade, o nome do acusado. No caso não haja órgão de
publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-
se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com
comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo;
b) Intimação do Ministério Público e do defensor nomeado:
será pessoal.
LINK ACADÊMICO 9
SENTENÇA
1. Modalidades: as decisões ou sentenças em sentido amplo são
de três categorias: As decisões interlocutórias simples, as decisões
interlocutórias mistas e as definitivas. a) Decisões interlocutórias
simples: são as que dirimem questões relativas ao regular anda-
mento processual, sem entrar no “meritum causae” (p. ex., recebimento
da denúncia ou queixa; decretação da prisão preventiva); b) Decisões
interlocutórias mistas ou decisões com força de definitiva: são as
que encerram uma fase do procedimento, ou a própria relação processu-
al, sem atacar o mérito (p. ex., rejeição da denúncia ou queixa e pronún-
cia); c) Decisões definitivas ou sentenças em sentido próprio: são as
que solucionam a lide julgando o mérito da causa (p. ex., condenatórias
ou absolutórias) ou aquelas que julgam o mérito e definem o juízo, mas
não se condena e nem se absolve (p. ex. sentença de extinção da pu-
nibilidade).
2. Classificação: doutrinariamente, as sentenças são classificadas em:
a) condenatórias (caso da condenação do réu e imposição de pena), b)
declaratórias (como as que extinguem a punibilidade, anulam o processo,
de pronúncia de impronúncia), c) declaratórias negativas (como as que
absolvem) e as d) constitutivas (como as que concedem a reabilitação).
3. Requisitos: a sentença é elaborada em três partes: relatório, funda-
mentação e parte dispositiva. a) Relatório ou exposição: é passado
todo o histórico e cronologia do processo, com o resumo da marcha pro-
cedimental e seus incidentes; b) Fundamentação ou motivação: o Juiz
fará uma exposição dos motivos que o levaram a decidir. Na verdade, se
segue o preceito constitucional de que todas as decisões deverão ser
motivadas (art. 93, IX da CF). Nesse diapasão, qualquer decisão, ainda
que interlocutória, total ou parcial, que decida sobre algum benefício, que
aplique a pena, que fale sobre a culpabilidade ou inocência do acusado,
que revogue outra decisão, que movimente o processo etc. deverá ser
fundamentada. Desse modo, a falta de fundamentação, por violação à
Constituição, constitui nulidade absoluta. c) Dispositivo: o Juiz decide,
define o seu pensamento conclui, determinando algo (condenando,
absolvendo, extinguindo a punibilidade, recebendo a denúncia, pronun-
ciando etc.).
Nota: a sentença deverá ter uma correlação com a denúncia ou queixa,
entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu está
sendo condenado. Trata-se de uma garantia da defesa que se violada
acarreta nulidade. Os requisitos da sentença estão descritos no artigo
381 do CPP.
4. “Emendatio libelli”: é a emenda (concerto, ajuste) na acusação. Por
vezes, a acusação padece de um erro e este erro não foi visto durante a
tramitação processual, somente sendo visualizado no momento da sen-
tença. Se esse erro não prejudicar a defesa do réu, o Juiz, no momento
da sentença, poderá corrigir o erro e dar a sentença de imediato, sem
precisar baixar os autos para a manifestação do réu. É a “emendatio li-
belli”, nos moldes do art. 383 do CPP. Ressalte-se que o Juiz poderá até
mesmo dar uma definição jurídica mais grave do que a dada na acusa-
ção, pois o acusado em nenhum momento teve prejudicada a sua defesa
(p. ex. se o Promotor na denúncia por um crime de roubo, descrito por-
menorizadamente o roubo na inicial, pede a condenação por furto – erro
na acusação – como o réu se defendeu do roubo – se defende dos fatos
e não da capitulação – o Juiz poderá condená-lo pelo roubo, mesmo com
o erro na denúncia).
Nota: a nova redação do art. 383 do CPP (dada pela lei 11.719/08), se
for possível, na nova capitulação o Juiz proporá a suspensão condicional
do processo, também podendo, se cabível, encaminhar os autos para o
Juiz competente.
5. “Mutatio libelli”: também no momento da sentença, poderá o Juiz
verificar que no decorrer da tramitação processual, surgiu uma nova si-
tuação, elementar ou circunstância, que não estava prevista implícita ou
explícita na denúncia ou queixa. Dessa forma e não tendo o acusado se
defendido dessa situação nova (que não estava implícita ou explícita na
denúncia), o magistrado terá que baixar os autos para que em cinco dias
o Ministério Público adite a denúncia. Se o mesmo não proceder dessa
forma, suscitar-se-á um conflito, que será dirimido pelo Procurador Geral
de Justiça, nos moldes do art. 28 do CPP. No caso de “mutatio libelli”
cada uma das partes poderão arrolar até 3 (três) testemunhas.
Nota: a Súmula 453 do STF impõe a impossibilidade da “mutatio libelli”
em segundo grau
6. Pedido de absolvição feito pela acusação: quando a ação penal for
privada o querelante, em alegações finais deverá, sob pena de peremp-
ção, pedir a condenação do querelado. Contudo, na ação pública, nada
impede o Ministério Público de pleitear a absolvição do réu. E o magis-
trado não estará vinculado a ao pedido de absolvição feito pelas partes
(Ministério Público e Defesa) podendo condenar o acusado.
7. Condenação: condenando o acusado, o Juiz mencionará as circuns-
tâncias agravantes e atenuantes e circunstâncias judiciais previs-
tas no Código Penal, aplicará as penas, declarará a periculosi-
dade e determinará a publicação da sentença. O juiz, ao proferir
sentença condenatória deverá: a) mencionar as circunstâncias
agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja
existência reconhecer; b) mencionar as outras circunstâncias
apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na apli-
cação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60
do Código Penal; c) aplicar as penas, de acordo com essas
conclusões; d) fixará valor mínimo para reparação dos danos
causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido. Ressalte-se que o magistrado também decidirá funda-
mentadamente se é caso de decretar-se a prisão preventiva do
acusado ou outra medida cautelar.
8. Absolvição: a sentença absolutória está prevista no artigo 386 do
CPP, que traz sete hipóteses de absolvição. Vale lembrar que não se
trata de um rol taxativo.
WWW.MEMESJURIDICO.COM.BR
9. Extinção da Punibilidade: a sentença que extingue a punibi-
lidade não é nem condenatória e nem absolutória, é declaratória,
não extinguindo o crime e sim a capacidade do Estado de punir
o agente (“ius puniendi”). As causas de extinção da punibilidade
estão listadas em rol meramente exemplificativo no artigo 107 do
Código Penal.
10. Efeitos da sentença criminal na esfera cível: a sentença con-
denatória gera efeitos na esfera cível (faz coisa julgada no cível),
pois faz surgir à vítima o direito de indenização, o direito de pleitear
esse direito em uma ação civil “ex delicto”, cabendo ao Juiz cível
apenas definir o valor da indenização. Por outro lado, a sentença
absolutória poderá interferir (fazer coisa julgada) na esfera cível ou
não, dependendo do motivo da absolvição. Assim, por exemplo a
falta de provas da existência do fato, de ter o réu concorrido para a
infração e para a condenação não impedem a discussão na esfera
cível. A absolvição pelo fato não constituir infração penal (poderá
ser civil) e a absolvição pela legítima defesa putativa também não
impedem o processo civil. Mas a absolvição pela inexistência do
fato, ou pela legítima defesa real, p. ex., impedem o desdobramen-
to da discussão na esfera cível. A sentença de extinção da punibi-
lidade, com exceção daquela que homologa a composição civil no
Juizado Especial Criminal, não faz coisa julgada na esfera cível.
11. Intimação da sentença: no rigor do artigo 392 do CPP, a inti-
mação da sentença será feita: a) ao réu, pessoalmente, se estiver
preso; b) ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído,
quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver presta-
do fiança; c) ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável,
ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido
encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; d) mediante
edital, nos casos do item “b”, se o réu e o defensor que houver
constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de
justiça; e) mediante edital, nos casos do item “c”, se o defensor que
o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o
certificar o oficial de justiça; f) mediante edital, se o réu, não ten-
do constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar
o oficial de justiça.
LINK ACADÊMICO 10
A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos es-
tudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo
ser complementada com o material disponível nos Links
e com a leitura de livros didáticos.
Processo Penal I – 2ª edição - 2009
Coordenadores:
Carlos Eduardo Brocanella Witter, Professor universitário e
de cursos preparatórios há mais de 10 anos, Especialista
em Direito Educacional; Mestre em Educação e Semió-
tica Jurídica; Membro da Associação Brasileira para o
Progresso da Ciência; Palestrante; Advogado e Autor
de obras jurídicas.
Autor:
Rodrigo Julio Capobianco é advogado militante especia-
lizado em Tribunal do Júri, pós-graduado “lato sensu” em
Moderna Criminologia pelo IBCCrim/Apamagis, em Direito
Empresarial pela FMU e em Direito Imobiliário pela FMU,
é Árbitro do TBAM - Tribunal Brasileiro de Arbitragem e
Mediação, foi Presidente do IBDF - Instituto Brasileiro de
Defesa do Fornecedor gestão 2006/2007, é Professor
em cursos preparatórios da área jurídica desde 1998 nas
áreas de Direito Penal e Processo Penal, é autor das obras
“Coleção Como se Preparar para o Exame de Ordem - Di-
reito Penal” (5a Edição) e “Decisões Favoráveis à Defesa”
(3a Edição) ambas da Editora Método, São Paulo.
A coleção Guia Acadêmico é uma publicação da Memes
Tecnologia Educacional Ltda. São Paulo-SP.
Endereço eletrônico: www.memesjuridico.com.br
Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida
a reprodução total ou parcial desta publicação, por qual-
quer meio ou processo, sem a expressa autorização do
autor e da editora. A violação dos direitos autorais caracte-
riza crime, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.
6