LA EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA: PROBLEMAS Y ALCANCE DEL ARTCULO 276 CPP ABSTRACT Este ensayo propone una solucin

al problemaa la exclusin de prueba ilcita que no puede ser realizada fuera de la audiencia de preparacin del juicio oral. Esta solucin se logra haciendo referencia a los derechos fundamentales, la regla de exclusin y el desarrollo doctrinal y jurisprudencial en EE.UU.

This paper propposes a solution for the problem of the exclusion of the illicit proof, wich cannot be done outside the audiencia de preparacin del juicio oral. This solution is achieved via alluding to fundamental rights, the rule of exclusion and the doctrinal and jurisprudential development in the USA. PALABRAS CLAVES / KEYWORDS Prueba ilcita, regla de exclusion, derechos fundamentals, fruto del rbol envenenado. Illicit proof, rule of exclusion, fundamental rights, fruit of the poisoned tree.

I.

INTRODUCCIN

La reforma al sistema procesal penal chileno del ao 2000 trajo consigo un cambio en la manera en que entendemos la actividad jurisdiccional, pasando de un sistema inquisitivo a uno acusatorio. Siendo esta modificacin la ms notoria, no es lo nico que cambia con la nueva regulacin, redefinindose los roles y posicin de los distintos actores del proceso penal, llmese imputado, llmese ministerio pblico, llmese juez de garanta o tribunal oral en lo penal. Parte de este nuevo paradigma comprende una visin ms garantista respecto del imputado. Esto puede apreciarse en mltiples principios que informan el nuevo cdigo pero este ensayo se centrar en una figura en especfico que, a juicio del autor, resulta clave si queremos entender la globalidad de cambios introducidos en esta materia. Hablo de la figura de exclusin de la prueba ilcita, que se encuentra recogida en el artculo 276 inciso tercero del cdigo Procesal Penal: Artculo 276.- Exclusin de pruebas para el juicio oral. El juez de garanta, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios.

Si estimare que la aprobacin en los mismos trminos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial y documental producira efectos puramente dilatorios en el juicio oral, dispondr tambin que el respectivo interviniente reduzca el nmero de testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someter a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal. Del mismo modo, el juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. Las dems pruebas que se hubieren ofrecido sern admitidas por el juez de garanta al dictar el auto de apertura del juicio oral.

Cabe mencionar que la discusin pasa en parte por la ubicacin sistemtica de este artculo, puesto que se encuentra en el prrafo tercero (desarrollo de la audiencia de preparacin del juicio oral) del ttulo segundo (preparacin del juicio oral), del libro segundo. De aqu que su alcance sea materia de debate. Por lo dems, el problema que nos convoca no es respecto de la exclusin en general sino respecto de ciertas hiptesis en que la exclusin no se realiza oportunamente, debiendo haber sido realizada por el juez de garanta con ocasin de la audiencia de preparacin del juicio oral. La pregunta de este ensayo es entonces: puede tener lugar la exclusin de prueba ilcita cuando no ha sido realizada oportunamente? O en otras palabras puede ser excluida la prueba una vez comenzado el juicio oral en lo penal? Para poder responder a esta pregunta ciertamente nos debemos remitir al tenor literal del artculo 276, pero pronto veremos, y justamente mediante este anlisis de texto, que el asunto es ms complejo y escapa a las meras consideraciones literales. II. EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

No se requiere ir muy lejos para topar con un primer problema en el anlisis de este artculo. Si recordamos y continuamos la lectura del artculo nos daremos cuenta que en el inciso cuarto aparece el auto de apertura del juicio oral. En virtud de este inciso entendemos que el auto de apertura es el que contiene las pruebas ofrecidas en la audiencia de preparacin del juicio oral y que sern admitidas. Pues en los incisos anteriores se plantean todas las hiptesis de exclusin de prueba, sea por ilicitud (que es el caso que nos importa), sea por impertinencia, por tener carcter pblico y notorio o dilatorio, y las que no se excluyan por los incisos anteriores sern, en consecuencia, admitidas. En este sentido es el auto de apertura el que fija las pruebas a ser rendidas ante los jueces del tribunal oral, configurando as la extensin de la prueba para el resto del juicio.

Ser relevante entonces, dada la importancia procesal del auto de apertura, y la importancia material respecto de la exclusin de prueba, preguntarse por la naturaleza jurdica de esta resolucin dictada por el juez de garanta en la audiencia de preparacin. No es difcil advertir la funcin que cumple esta resolucin, por cuanto da paso al juicio oral propiamente tal fijando su objeto y delimitando, entre otras cosas, la prueba a ser rendida. Decimos entonces que esta resolucin termina por servir de base al pronunciamiento sobre la cuestin sometida a conocimiento del tribunal oral en lo penal, y por lo tanto es susceptible de ser entendida como una sentencia interlocutoria de segundo grado. 1 La relevancia de la determinacin de la naturaleza jurdica del auto de apertura est dada por los efectos de las resoluciones judiciales. Encontrndose entre estos el desasimiento del tribunal y la cosa juzgada. Es este ltimo efecto el que resulta relevante en el caso en cuestin, si tenemos en cuenta que este efecto procede tanto de sentencias definitivas como interlocutorias. As, habra una imposibilidad de volver sobre la cuestin aqu comprendida, tornando inmutable la fijacin de las pruebas admitidas. Esto resulta, al menos en principio, muy grave (constituyendo un obstculo) para la hiptesis tratada, esto es, la posibilidad de excluir pruebas fuera de la oportunidad procesal sealada en el 276, o sea, una vez dictado el auto de apertura. Ser entonces un problema el efecto de cosa juzgada y habr que ver cmo salvar esa situacin si el propsito es lograr excluir pruebas ilcitas una vez dictado el auto, o lo que es lo mismo, una vez terminada la audiencia de preparacin del juicio oral, que es la oportunidad procesal contemplada por nuestro cdigo. Doblemente grave es la situacin del auto de apertura ya que por sus efectos el juez de garanta no puede revisar la resolucin, una vez dictada termina su intervencin en cuanto a la prueba respecta. Se entiende adems que no procede recurso de apelacin en contra de esta resolucin, salvo de manera excepcional, por parte del fiscal en razn de justamente las causales del inciso tercero, esto es, actuaciones declaradas nulas y contravencin de garantas fundamentales. Si el anlisis quedara aqu ciertamente estaramos en un aprieto respecto de la exclusin de prueba ilcita post audiencia. Se tendr que mostrar que no es el caso. III. LAS GARANTAS FUNDAMENTALES

Es opinin del autor que el hecho de llamarse auto no es ms que u n desatino legislativo y que este solo hecho no lo puede convertir en tal, es por esto que miramos a la naturaleza de la resolucin ms all de la denominacin que recibe en el texto positivo.

Las garantas fundamentales aparecen mencionadas como fundamento, valga la redundancia, de la exclusin de prueba ilcita del inciso tercero. Esta mencin resultar central para la argumentacin posterior, y ver el lector que es el mismo legislador quien abre las puertas a una potencial solucin a nuestro problema. El acudir a los derechos fundamentales como base para las situaciones de ilicitud responde a una tendencia en derecho comparado, fenmeno denominado Constitucionalizacin del Derecho, y que puede ser descrito como un proceso de transformacin del ordenamiento jurdico, al trmino del cual, este resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales.2 Este fenmeno puede ser descrito de mejor manera analizando la funcin que cumple la constitucin dentro del ordenamiento y cmo el resto de los actores se vinculan con la norma fundamental. As, la constitucionalizacin implica no slo entender que existe una primaca constitucional, una jerarqua en el ordenamiento, sino tambin que esta no se limita a establecer un marco de prohibiciones a la actuacin del Estado y los actores del ordenamiento jurdico sino que, por el contrario, procede a establecer ciertos bienes jurdicos como protegibles y perseguibles, lo que implica una promocin de determinados valores normativos que reciben ahora la proteccin positiva3 del ordenamiento todo. Es la persecucin de estos valores lo que lleva a que los mismos informen al ordenamiento en su conjunto y acaben por influenciar el actuar de, inclusive o con mayor razn, las decisiones judiciales. La constitucionalizacin tiene como precondicin o condicin de posibilidad la existencia de dos elementos. Primero, que la constitucin no sea fcilmente modificable, esto es, la rigidez de la carta fundamental. Esto permite una influencia prolongada en el tiempo sobre las dems normas del ordenamiento. El segundo elemento es la garanta jurisdiccional de la constitucin, esto es, las instituciones y procedimientos adecuados para hacer valer la constitucin por sobre todas las cosas. As, cumplindose estos dos requisitos, que ciertamente se dan en nuestro caso, el slo transcurso del tiempo sumado a la interpretacin doctrinaria y judicial de las normas constitucionales y legales nos llevan a una constitucionalizacin casi inevitable del derecho chileno. Un elemento distintivo del proceso de constitucionalizacin, y ms an de un ordenamiento ya constitucionalizado es la llamada sobreinterpretacin de las normas. Por sobreinterpretacin entendemos un mtodo hermenutico por el cual se otorga a un texto un significado ulterior al previsto

Cfr. CARBONELL y SNCHEZ GIL, Qu es la constitucionalizacin del derecho?, Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 3 En el sentido de que mandan una accin y no un simple abstenerse de infringir/daar un bien jurdico.

inicialmente por el autor. Esto hace que se abandone o mejor dicho supere una lectura literal del texto para llegar a una interpretacin extensiva. En otras palabras, la sobreinterpretacin permite penetrar al texto constitucional de manera que se puedan desprender principios y reglas que se encuentran implcitos en l y derivar otros en atencin a una consideracin holstica (como un todo) del ordenamiento. La sobreinterpretacin permitir entonces abarcar aspectos que no se encuentran explcitamente tratados pero que pueden ser solucionados mediante la aplicacin de dichos principios y reglas. La sobreintepretacin en el contexto de la constitucionalizacin se vale de la fuerza vinculante de la carta fundamental, pero no puede ser posible este fenmeno si no se lleva a cabo una interpretacin conforme de las leyes. As, cuando el juez tiene que optar por tal o cual interpretacin legal preferir la que se adece ms a lo mandado por la constitucin o vulnere en menor medida los valores protegidos, y por tanto realice de mejor manera los principios que informan la ley misma. Este panorama pone a los derechos fundamentales como elementos centrales ya no slo de tratados internacionales a los que pudo o no adherir nuestro sistema sino tambin de nuestra constitucin, y en consecuencia del ordenamiento todo. As, el catlogo contenido en el artculo 19, sumado a los principios y valores que pueden desprenderse del resto de los artculos de la Constitucin Poltica de la Repblica determinan el actuar de los rganos de la administracin del Estado, la administracin de justicia, la generacin e interpretacin de las leyes, etc. Por supuesto no nos interesa el catlogo en su totalidad, pero lo que s, hemos de tener en consideracin las garantas sobre todo procesales que podemos encontrar en el Art. 19, pues servirn para la fase decisiva de nuestra argumentacin. Tentativamente propongo que podr salvarse el tenor literal y por tanto la oportunidad procesal de la exclusin de prueba siempre y cuando se cumpla con el requisito de haberse infringido una garanta fundamental. IV. LA REGLA DE EXCLUSIN: EL CASO DEL DERECHO ANGLOSAJN

El derecho de los Estados Unidos de Amrica probablemente sea el caso ms emblemtico de regulacin de exclusin de prueba ilcita. Aqu, las normas que nos permiten realizar la exclusin, esto es, las reglas de exclusin, deben desprenderse de distintos preceptos constitucionales a falta de una norma expresa que abarque todos los casos en que esta procedera. As, podemos mencionar las reglas que se desprenden de las infracciones a las enmiendas constitucionales, en especfico la quinta y sexta, que contienen el derecho a la no autoincriminacin y a la asistencia jurdica, respectivamente. Supuestos por lo dems tambin contemplados en la legislacin chilena, mas no como enmiendas a ninguna

declaracin:

Quinta Enmienda: " ... tampoco podr obligrsele [a la personal a testificar contra s mismo en una causa penal, ni se Ie privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial". Sexta Enmienda: "En todas las causas penales, el acusado ... contar con la asistencia jurdica apropiada para su defensa".

De estas normas se desprende una proteccin que ha tenido desarrollo jurisprudencial y que se ha concretizado en la proteccin de las personas en relacin con interrogatorios llevados a cabo por el Estado de manera ilegal.4 Ahora bien, la enmienda ms importante para estos efectos es la cuarta enmienda del Bill of Rights, que seala: No se violara el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y efectos contra registros y detenciones o incautaciones arbitrarios, y no se expedirn ordenes en ese sentido sino en virtud de causa probable", apoyada en juramento o promesa, describiendo particularmente el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser detenidas o incautadas"

Encontramos en esta enmienda una garanta respecto de la inviolabilidad de las personas y elementos asociados, como tambin una garanta respecto de situaciones de detencin o incautacin, exigiendo que se expidan rdenes que expresen una causa probable, jurada o bajo promesa y con descripcin pormenorizada del objeto de la medida. As se pretende resguardar a los ciudadanos en sus derechos fundamentales, que ciertamente encuentran un correlato en los distintos numerales del artculo 19 de nuestra carta fundamental. De esta garanta se puede desprender una regla de exclusin justamente en los casos de contravencin, o sea, casos en que se violen los derechos y circunstancias protegidas en la descripcin anterior, as como se lleven a cabo detenciones o incautaciones sin orden judicial otorgada con probable cause5.

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Cfr Miranda (Miranda v Arizona, 384 U.S. 436 [1965]).

La causa probable, o probable cause, es un estndar de razonabilidad que habilita la realizacin de detenciones y entadas en lugares cerrados. Es en definitiva la sospecha razonable soportada por circunstancias lo suficientemente fuertes como para justificar la creencia de una persona prudente y cuidadosa en que ciertos hechos son probablemente ciertos. Los hechos en cuestin vienen a fundar la orden por la cual se puede proceder a realizar la detencin o entrada en lugar cerrado.

La causa probable es un elemento que en principio resulta exgeno a nuestro caso, pero veremos que el derecho chileno contiene hiptesis que se basan justamente en la existencia de hechos que pueden motivar la sospecha del agente del Estado. Volviendo a la regla de exclusin, debemos tener presente, como bien expone el doctor Hctor Hernndez en su cuaderno de estudios6, que la regla ha recibido como fundamento dos grandes justificaciones. La primera es la llamada deterrence consistente en la disuasin de funcionarios pblicos para no incurrir en vulneraciones a las garantas constitucionales (en este caso las consagradas mediante enmiendas). La segunda es la preservacin de la integridad judicial, que en el caso chileno perfectamente puede ser asociado al deber de probidad. Lo que hay detrs de este segundo argumento es un reproche en contra de los administradores de justicia por cuanto al admitir una prueba que es ilcita se estaran convirtiendo a ellos mismos en cmplices de una vulneracin a las garantas constitucionales. En virtud de la honestidad acadmica debo sealar que el argumento que resulta ms acorde a un proceso de constitucionalizacin para la aplicacin en el caso chileno es la integridad judicial, pero este argumento es a la vez el que fue prcticamente abandonado como criterio en los Estados Unidos, quedando la deterrence o disuasin como el pilar principal sobre el que se erige la regla de exclusin de prueba ilcita que tiene fundamento en las enmiendas constitucionales ya analizadas. Un punto interesante respecto de la regla de exclusin en el derecho anglosajn es que se reconoce por la suprema el standing, lo que conocemos como legitimacin, como lmite a la posibilidad de solicitar exclusin de prueba ilcita. As, se dir que la legitimacin est dada ciertamente por tener un inters o favorecimiento a partir de la exclusin misma, pero tambin se exigir haber sido la vctima de la infraccin, o sea, la persona afectada directamente por la incorporacin de prueba ilcita. Esta exigencia estara dada por un carcter personal de las garantas establecidas. Habr entonces que considerar si el caso chileno contempla derechos personales protegidos por la exclusin de prueba ilcita y, por otra parte, si procede algo as como una reclamacin respecto de la no exclusin de la prueba. Lo anterior porque la legitimacin tiene que ser para accionar, pero cmo accionar en el caso chileno? Esto no algo que podamos saldar tan fcilmente, pues el artculo 276 habla en todos sus incisos que es el juez (de garanta) el encargado de realizar la exclusin de prueba. Recordemos que estamos evaluando justamente la posibilidad de excluir la prueba post audiencia, y en este sentido la reclamacin ya nos e hara frente al juez de garanta y habra que ver si alguien puede llegar a conocer de dicha reclamacin o

La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno. Coleccin de investigaciones jurdicas, 2005 N2. Escuela de derecho Universidad Alberto Hurtado.

si, por el contrario, tendra que proceder nicamente de oficio. Esto por supuesto habiendo superado la barrera de la oportunidad procesal establecida en el mismo 276.

V.

EL FRUTO DEL RBOL ENVENENADO

Entender la exclusin de prueba ilcita en el ordenamiento chileno se torna casi imposible si no analizamos con ms detalle la figura en el derecho comparado. As, tendremos que remitirnos al derecho anglosajn, en que la llamada regla de exclusin7, encuentra parte de su determinacin en un principio que ha tenido desarrollo doctrinal pero ms que nada jurisprudencial, el llamado principio del fruto del rbol envenenado. Este principio sostiene que la exclusin de prueba no se limita tan solo a la prueba ilcita misma sino que se extiende a todos los frutos que deriven de ella. Sin la fruit of the posinonous tree doctrine no podramos delimitar el verdadero alcance de la regla de exclusin y se podran producir situaciones de una injusticia tremenda al invalidar la prueba original pero valerse de los frutos para continuar con el proceso penal. Veremos, cuando ya tengamos un panorama ms completo, que la importancia de la doctrina de los frutos del rbol envenenado ser tremenda para un tratamiento racional y justo de la figura que tratamos. Este principio es incorporado en la reforma del ao 2000 pero tiene raigambre en los Estados Unidos en la dcada de 19208. Entendiendo entonces que en derecho comparado no es un principio nuevo, no es de extraar que este principio hoy en da se encuentre morigerado por ciertas limitaciones que la misma jurisprudencia ha reconocido. Simplemente a modo de ejemplo podemos nombrar tres limitaciones: 1) Doctrina de la fuente independiente: Esta doctrina es reconocida en el ya citado fallo Silverthorne. Por esta doctrina entendemos que no debe ser excluida la prueba que, formando parte de una cadena de ilicitud, posee una fuente lcita anterior e independiente de la ilcita. En efecto, esto no es caso de prueba ilcita propiamente tal y por tanto se rompe con el principio de los frutos del rbol envenenado.9

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Ya tratada someramente en la seccin IV. Silverthorne Lumber Co. v. United States, (251 U.S. 385 [1920]). 9 En United States v. Bacall (443 F. 2d 1059) encontramos un reconocimiento de esta limitacin incluso para el caso de una fuente independiente que tiene lugar con posterioridad a la fuente ilcita: 'We need not hold that all evidence is 'fruit of the poisonous tree' simply because it would not have come to light but for the illegal actions of the police. Rather, the more apt question in such a case is 'whether, granting establishment of the primary illegality, the evidence to which instant objection is made has been come at by exploitation of that illegality or instead by means sufficiently distinguishable to be purged of the primary taint'.

2) Regla del descubrimiento inevitable: Esta regla seala que tampoco ser excluida la prueba que, si bien fue obtenida de manera ilcita, iba a ser descubierta de todas maneras (inevitablemente) por medios lcitos.10 El problema con esta regla es que lo que permite la exclusin es una consideracin de carcter hipottico, siendo muy problemtico para la seguridad jurdica. 3) Principio del vnculo atenuado: Por este principio entendemos que no procede la exclusin cuando hay una relacin causal ya muy atenuada entre la ilicitud original y la prueba derivada.11 El fundamento de esta excepcin a la regla de exclusin est dada por los fundamentos de la regla de exclusin expuestos en el apartado IV, esto es, la deterrence o efecto disuasivo se encuentra tan reducido que no se justifica la aplicacin de la regla de exclusin. Aun con limitaciones, la introduccin de este principio no puede resultar indiferente a un sistema jurdico y por eso se sostiene en este ensayo que la interpretacin del artculo 276 tiene que tener en cuenta la doctrina de los frutos del rbol envenenado como integrada a la regla de exclusin. Slo mediante este principio podremos hacer que la regla de exclusin se conforme con los preceptos constitucionales, delimitando el real alcance de las garantas all contenidas. Dicho lo anterior, podemos ver la relevancia que tiene esta doctrina para nuestra hiptesis, ya que los frutos pueden entrar (y entrarn la mayora de las veces) en vinculacin con el proceso en la etapa del juicio oral ante el tribunal oral, o sea, luego de la audiencia de preparacin y por ende la exclusin que intentemos de los frutos, as las cosas, ira aparentemente contra el artculo 276. Podemos entonces excluir los llamados frutos? La respuesta que damos es s, entendiendo incorporada la doctrina en la misma regla de exclusin. Esto puede hacerse mediante la sobreinterpretacin de la que hablamos con ocasin de las garantas fundamentales (apartado III) y por tanto, si hemos de sostener que estas garantas son el soporte constitucional de nuestra interpretacin de la regla de exclusin, debemos referirnos ya en concreto a las garantas mismas. VI. LA INOBSERVANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Hace falta como primer paso en este apartado hacernos de una definicin de derechos fundamentales, a fin de saber con precisin qu es lo que decimos con derechos fundamentales cuando nos referimos a su inobservancia. Para estos efectos podemos valernos de una definicin dada por L. Ferrajoli:

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Recogido en Nix v. Williams (467 U.S. 431[1984]). Recogido en Wong Sun v United States (371 U.S. 471 [1963]).

Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica.12 As encontramos que un primer elemento para entender que estamos frente a derechos fundamentales es el de universalidad. De este modo entendemos que la constitucin contempla explcitamente derechos fundamentales en su artculo 19 al utilizar la frmula la constitucin asegura a todas las personas. Pero ciertamente las garantas en general se encuentran dispersas en nuestro ordenamiento. As podemos asimilar como norma de garanta base, la contemplada en el cdigo procesal penal en su artculo 9 y que de este modo viene a regular la situacin de la (no) afectacin de los derechos fundamentales mediante la llamada autorizacin judicial previa: Artculo 9.- Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta. Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti. Como podemos ver, la institucin de la autorizacin judicial previa va en concordancia con el enfoque garantista que se ha expuesto en este ensayo. No es sino por proteger los derechos del imputado que se establece esta figura, siendo de suma importancia su consagracin positiva. El mismo artculo reconoce algo que ya se ve en la definicin que hemos dado, esto es, que los derechos fundamentales tienen una doble dimensin, positiva en la no privacin del ejercicio de estos mismos (que en la definicin de Ferrajoli se materializa en una prestacin), negativa, en la perturbacin de un derecho que no debe ejercerse. La exigencia de autorizacin previa est tan presente en el nuevo modelo que el inciso ltimo del artculo contempla casos de urgencia que, probablemente, se vinculen ms con las llamadas

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FERRAJOLI Luigi, Derechos y Garantas, La ley del ms dbil. 4ed. Editorial Trotta, 2004 p. 37.

detenciones ilegales de que pudiera ser vctima el imputado. As vemos que la inobservancia a los derechos del imputado est bien consagrada en nuestro cdigo procesal penal, pero es materia de interpretacin el que estas figuras y la contemplada en el artculo 27613 puedan conciliarse. Lo que sigue es un intento de articular estas figuras teniendo siempre presente nuestro propsito principal, cual es, lograr la exclusin de prueba ilcita ms all de la audiencia de preparacin. Veamos un caso frecuente de vulneracin de las garantas fundamentales que puede sufrir el imputado, a fin de entender de manera concreta cmo opera la norma de exclusin. En primer lugar tenemos la inviolabilidad de las comunicaciones, contemplado en el numeral 5 del artculo 19 de la carta fundamental, cuando seala como garanta de todas las personas: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley; Parte de lo que comprende la inviolabilidad de comunicacin privada est regulado por el artculo 218 del cdigo procesal penal, siendo esta la forma determinada por la ley para la retencin e incautacin de correspondencia: Artculo 218.- Retencin e incautacin de correspondencia. A peticin del fiscal, el juez podr autorizar, por resolucin fundada, la retencin de la correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los envos dirigidos al imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aqullos de los cuales, por razn de especiales circunstancias, se presumiere que emanan de l o de los que l pudiere ser el destinatario, cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigacin. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de ste. El fiscal deber examinar la correspondencia o los envos retenidos y conservar aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la investigacin. Para los efectos de su conservacin se aplicar lo dispuesto en el artculo 188. La correspondencia o los envos que no tuvieren relacin con el hecho investigado sern devueltos o, en su caso, entregados a su destinatario, a algn miembro de su familia o a su mandatario o representante legal. La correspondencia que hubiere sido obtenida de servicios de comunicaciones ser devuelta a ellos despus de sellada, otorgando, en caso necesario, el certificado correspondiente. As tenemos que hay una forma clara y precisa por la cual puede tomarse esta medida investigativa, siendo de vital importancia la motivacin, la explicacin fundada que tenga como base la utilidad de la investigacin. As tendremos prueba ilcita cuando se retenga o incaute correspondencia sin
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Ntese que ambas disposiciones requieren la intervencin del Juez de garanta. Esta observacin ser relevante para la solucin planteada hacia el final de este ensayo.

autorizacin, pero tambin cuando esta sea otorgada sin motivacin. Esta garanta llega al punto de exigir que se devuelva toda la correspondencia que no guarde relacin con la investigacin, por lo que, de encontrarse elementos incriminatorios respecto de asuntos que no estn comprendidos en la investigacin correspondiente, estos no debieran poder ser utilizados, so pena de incurrir en violacin de la misma garanta y por tanto de gatillar la regla de exclusin del artculo 276. Pasemos ahora a revisar una garanta central en nuestro estudio y que articula el resto de garantas como son la recin vista inviolabilidad de las comunicaciones, del hogar, entre otros. La garanta en cuestin es el derecho a la defensa jurdica en su forma de no declarar en contra de uno mismo, que es uno de los casos ms patentes de prueba ilcita. Esta garanta ya se esboza en derecho comparado, como ya hemos sealado, en la Quinta Enmienda de los Estados Unidos de Amrica, bajo el concepto de lo que hoy se conoce como (no) autoincriminacin. Podemos definir la autoincriminacin como actos o declaraciones en tanto que testimonios, ya sean en juicio o anterior al juicio, por medio de las cuales uno se implica a s mismo en un delito. La no autoincriminacin como derecho est contemplada en la prctica policial de los EE.UU. en la bien conocida frmula Miranda (Miranda warning) mediante la cual se pone en conocimiento del imputado su derecho a guardar silencio, la posibilidad de que sus dichos sean usados en su contra en juicio, su derecho a la presencia de abogado en todo momento durante el procedimiento, y por ltimo el derecho a defensa jurdica gratuita de no poder costearla por sus propios medios. La incorporacin de este derecho a no declarar en contra de uno mismo al ordenamiento chileno era realizada por va del artculo 5 de nuestra carta fundamental en la alusin a los tratados internacionales. As, la normativa de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, en su artculo 8 nmero 2 letra g seala: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Podemos entender proceso en sentido amplio y de esta manera comprender tanto las declaraciones previas al juicio como las realizadas en el mismo. Pero esta remisin ya no es necesaria, toda vez que nuestro cdigo procesal penal consagra el derecho a prestar declaracin en sus dos vertientes (positiva y negativa) de manera explcita en el artculo 93. Siendo la letra g la que contiene la dimensin negativa que es la que nos interesa:

Artculo 93.- Derechos y garantas del imputado. Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes. En especial, tendr derecho a: g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto de la primera declaracin que preste ante el fiscal o la polica, segn el caso, deber sealrsele lo siguiente: "Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionar ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a l, todo lo que manifieste podr ser usado en su contra." Vemos entonces en el artculo 93 una adaptacin de lo que ya analizbamos en la frmula Miranda,. Interpretando esta norma a la luz de los tratados internacionales y lo que hemos sealado en las secciones anteriores de este mismo ensayo, parece razonable entender incorporada la no autoincriminacin como parte de este derecho a declarar en su faz negativa (guardar silencio). Tengamos entonces el caso de una declaracin conseguida con medidas coercitivas no autorizadas en contra del imputado mediante la cual se autoincrimina. Esta declaracin debiera contar como ilegal por haber sido conseguida fuera del marco contemplado por la ley, vulnerando el derecho fundamental a la defensa jurdica, el derecho a declarar y en general la garanta del debido proceso. VII. INTERPRETACIONES Y ALCANCES, UNA SOLUCIN AL PROBLEMA

Habiendo mostrado cmo los derechos fundamentales estn a la base de la figura de la prueba ilcita, no slo porque as lo seala el artculo 276 sino que el ordenamiento entero apunta a esta direccin, cabe explorar ms en las distintas opciones que ya sealbamos tempranamente en este ensayo. La primera opcin que habamos sealado es la lectura literal del artculo 276, cuyas consecuencias son claras. La exclusin de la prueba slo podr ser realizada con ocasin de la audiencia de preparacin del juicio oral, por el juez de garanta y en ningn otro momento. Una segunda opcin es una interpretacin garantista moderada por la cual entender que se puede excluir la prueba ilcita en instancia posterior, pero que, dada la naturaleza jurdica del auto de apertura, no puede ser evitado el que el juez tenga que valorarla, y como debera ser excluida pero no puede serlo, la salida razonable sera que el juez la valorase negativamente. Esta interpretacin utiliza ms o menos los mismos argumentos aqu expuestos, siendo la solucin por la que opta el ya citado profesor Hctor Hernndez, y a la vez la salida que ha acogido la Excelentsima Corte Suprema en algunas

ocasiones14. No siendo esta la posicin a que adhiere este ensayo no sern analizadas las decisiones de la Corte, pero hemos de notar que la argumentacin opera, segn aprecia el autor recin nombrado, de la siguiente manera: la regla del artculo 276 contempla la exclusin de prueba. Dada una interpretacin que tenga en consideracin los derechos del imputado, esta norma perdera toda vigencia si no significara a la vez una prohibicin de valoracin por parte del tribunal que debe apreciar la prueba, a saber, el tribunal oral. El fundamento ltimo de esto es que cualquier otra interpretacin traera consigo el que los jueces fallaran argumentando apoyados en una vulneracin de las garantas constitucionales. En efecto permitir a los jueces en el tribunal oral pronunciarse respecto de la prueba conseguida con infraccin a las garantas sera hacerlos cmplices de esto mismo. Este es de hecho uno de los fundamentos que sealamos con anterioridad para el establecimiento de la regla de exclusin. Teniendo en consideracin lo anterior, tenemos una tercera opcin, que no ha sido adoptada por la jurisprudencia porque como podra sugerir el intrprete de la primera opcin, sera ir contra el texto legal. A opinin de este autor, una sobreinterpretacin de la norma del artculo 276 que fuera acorde al rol que juegan las garantas en un Estado social democrtico de derecho no debiera permitir que la prueba siquiera pase a instancias posteriores, esto es, no llegar a valorarla negativamente. Esto conforme a lo que yace tras la doctrina de los frutos del rbol envenenado, a saber, que la prueba contamina. Si la prueba contamina all donde se ve expuesta y todos los elementos con que tiene relacin, sea esta causal o no, no debe admitirse el que esta aparezca, se produzca frente a los jueces que tomarn la decisin pues habr ya contaminado esa instancia del proceso. As, debiramos poder excluirla incluso en el juicio oral propiamente tal, ms all del tenor literal del artculo en estudio. Sin embargo, para poder realizar esto el ordenamiento actual no da abasto, a menos que lo sobreinterpretemos como propone este ensayo. Una sobreinterpretacin no es la salida ideal, por cuanto la herramienta tiene una connotacin negativa, en el sentido de que se considera un exceso como producto de un proceso de constitucionalizacin del derecho. As, sera mejor adecuar el ordenamiento a esta salida. Proponemos entonces una reforma al cdigo procesal penal que seale, la

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- Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 3570-2006, de 3 de julio de 2006. -Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 678-2007, de 6 de junio de 2007. - Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 1836-2007, de 11 de junio de 2007. - Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 5435-2007, de 11 de diciembre de2007. - Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 2521-2008, de 28 de julio de 2008.

posibilidad de excluir la prueba en todo momento, tanto por el juez de garanta como (con mayor razn) los jueces del tribunal oral, manteniendo el requisito de vulneracin de las garantas fundamentales. Ahora bien, es importante que pueda ser efectuado por el tribunal oral puesto que, cuando la prueba pasa hasta el juicio oral, parece poco sensato solicitarle al mismo juez de garanta que no vio la ilicitud, que la rectifique. Por eso esta rectificacin debe ser facultativa por parte del juez de garanta, pero no limitado solamente a l, y pudiendo por supuesto conseguirse tanto de oficio como a peticin de parte. Esta opcin sin embargo sigue operando con el fundamento de la rectitud de los magistrados, es decir, el que no puede ocurrir que decidan en base a una infraccin constitucional, o sea, se hagan cmplices de la vulneracin de las garantas. Siendo verdaderamente garantistas y consecuentes con lo expuesto a lo largo de este ensayo, lo que se desprende es una consecuencia ms severa dada la gravedad que representa para un Estado

democrtico la violacin a las garantas fundamentales. As podra uno sugerir que la exclusin de prueba ilcita podra llegar a provocar la nulidad del proceso todo cuando hay infraccin de garantas constitucionales. Esta solucin incorpora todos los elementos expuestos hasta ahora, a saber, la exclusin de la prueba, los derechos fundamentales, la doctrina de los frutos del rbol envenenado, la sobreinterpretacin dentro del marco de un proceso de constitucionalizacin del ordenamiento, la normativa internacional, etc. Un punto a favor de esta solucin es que, como en derecho comparado fue desechado el criterio de la integridad de los jueces, slo nos queda la deterrence como fundamento de la norma de exclusin. As, el que estas sean las consecuencias del actuar ilcito de los agentes de persecucin e investigacin justamente desincentiva las mismas conductas, llevando cada vez ms a un contexto en que se respete por parte de todos los agentes del proceso penal los derechos del imputado, que son a la vez derechos fundamentales. Pero somos conscientes que dado el estado de la legislacin y jurisprudencia actual parece excesivo sostener consecuencias tan severas. La severidad est dada porque, dada una actuacin investigativa con infraccin a las garantas, un eventual delincuente quedara en libertad sin ms. Es entonces esta una cuestin de ponderar el rol que juega la persecucin criminal en nuestro ordenamiento, con el rol que juegan las garantas fundamentales en el mismo. Parece claro que son estas ltimas las que informan la primera y por tanto lo que debe servir de lmite son las garantas fundamentales. Esta ltima consideracin no es la propuesta concreta de este ensayo sino la sealada de manera inmediatamente anterior. No obstante, desplegar las consecuencias ltimas de las garantas fundamentales para con el sistema de persecucin penal constituye una invitacin a replantearse la finalidad de la pena en nuestro modelo, finalidad que muchas veces damos por sentada sin mayor cuestionamiento y lleva a construcciones insuficientes a la hora de garantizar los derechos de

todas las personas. Es cierto y reconocemos la importancia que tiene para la paz social el que los delitos sean sancionados conforme a su pena establecida en la ley, pero creemos ms importante an el respeto a los valores que estn a la base de la convivencia social, y es en esta medida que no podemos entender que se comprometan los derechos fundamentales en el afn sancionatorio. Por ltimo hacer notar que estos valores estn a la base de las dos facetas expuestas, los valores se consagran en garantas fundamentales, y la infraccin de los bienes jurdicos ms valiosos socialmente es sancionada con la pena correspondiente. As, sera un despropsito que por rectificar un mal causado a esos bienes jurdicos, se terminara afectando otros en igual o mayor medida, toda vez que se admiten las vulneraciones a las garantas constitucionales.

BIBLIOGRAFA
- Teresa Armenta Deu, La verdad en el filo de la navaja (nuevas tendencias en materia de prueba ilcita) , pginas 345 377, REVISTA IUS ET PRAXIS - AO 13 - N 2 - Ramn Beltrn Calfurrapa Los derechos fundamentales y la prueba ilcita. Con especial referencia a la prueba ilcita aportada por el querellante particular y por la defensa Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 2, 2011, pp. 571 574. -Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas, La ley del ms dbil. 4ed. Editorial Trotta, 2004.

- Hctor Hernndez, La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno . Coleccin de investigaciones jurdicas, Escuela de derecho Universidad Alberto Hurtado. 2005 N2. -Mara Francisca Zapata, La prueba ilcita, Lexis Nexis, 2004.

JURISPRUDENCIA - Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 3570-2006, de 3 de julio de 2006. -Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 678-2007, de 6 de junio de 2007. - Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 1836-2007, de 11 de junio de 2007. - Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 5435-2007, de 11 de diciembre de2007. - Sentencia Excelentsima Corte Suprema de Chile, Rol Ingreso N 2521-2008, de 28 de julio de 2008.