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4.

EMPRESRIO E ATIVIDADES CIVIS A atividade dos empresrios pode ser vista como a de articular os quatro fatores de produo do sistema capitalista: capital, mo-deobra, insumo e tecnologia. Trata-se sempre de empreitada sujeita a risco. Por mais cautelas que adote o empresrio, os consumidores podem simplesmente no se interessar pelo bem ou servio oferecido, podem acontecer crises polticas ou econmicas no Brasil ou exterior e seus concorrentes podem ser deveras competentes ou desleais. Por isso, a lei confere aos empresrios diversos mecanismos de socializao dos riscos, como a limitao de responsabilidade dos scios, a recuperao extrajudicial e a possibilidade de quitao das dvidas, em caso de falncia, mediante o pagamento de 50% dos crditos quirografrios. Empresa: atividade econmica organizada de fornecimento de bens ou servios, denominada empresa. 4.1. Comrcio e empresa Na Antiguidade, as roupas eram produzidas na prpria casa; apenas os excedentes eventuais eram trocados entre vizinhos ou na praa. Na Roma antiga, a famlia dos romanos no era s o conjunto de pessoas unidas por laos de sangue (pais e filhos), mas tambm inclua os escravos, assim como a morada no era apenas o lugar de convvio ntimo e recolhimento, mas tambm o de produo de vestes, alimentos, vinho e utenslios de uso dirio. Alguns povos da Antiguidade, como os fencios, destacaram-se intensificando as trocas e, com isto, estimularam a produo de bens destinados especificamente venda. Essa atividade, chamada de comrcio, expandiu-se, de forma que a intensificao das trocas pelos comerciantes despertou em algumas pessoas o interesse de produzirem bens de que no necessitavam diretamente; o incio da atividade que, muito tempo depois, ser chamada de fabril ou industrial. Do comrcio, surgiram diversos outros mecanismo de relaes privadas, desde os bancos e os seguros, que destinavam-se, inicialmente,

a atender necessidades dos comerciantes, at a internet, impulsionada pelo comrcio eletrnico. Na Idade Mdia, o comrcio difundiu-se por todo o mundo civilizado. Surgiram, durante o Renascimento Comercial, as corporaes de ofcio, entidades burguesas que gozavam de significativa autonomia em face do poder real e dos senhores feudais. As normas internas dessas corporaes acabaram dando origem ao Direito Comercial. Napoleo, no incio do sculo XIX, edita o Cdigo Civil (1804) e o Cdigo Comercial (1808). Inaugura-se, ento, um sistema dicotmico de disciplina das atividades privadas, as quais passam a ser classificadas em civis e comerciais. Cada um desses regimes possua regras diferentes sobre contratos, obrigaes, prescrio, prerrogativas, prova judiciria e foros. A delimitao do campo de incidncia do Cdigo Comercial era feita, no sistema francs, pela teoria dos atos de comrcio, implicando especficos direitos (prorrogao dos prazos de vencimento das obrigaes em caso de necessidade; concordata) e obrigaes (escriturao de livros, por exemplo). Na lista dos atos de comrcio no se encontravam algumas atividades econmicas que, com o tempo, passaram a ganhar importncia equivalente s de comrcio, banco, seguro e indstria. o caso da prestao de servios e das atividades econmicas ligadas terra. Veremos mais frente como isso influencia nossa legislao atual. 4.2. Teoria da empresa Em 1942, na Itlia, em pleno perodo fascista, surge, inspirado na idia de organizao em que se harmonizam as partes em conflito, um novo sistema de regulao das atividades econmicas dos particulares. Nele, alarga-se o mbito de incidncia do Direito Comercial, passando as atividades de prestao de servios e ligadas terra a se submeterem s mesmas normas aplicveis s comerciais, bancrias, securitrias e industriais. Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa. A teoria da empresa no utiliza como critrio o tipo de atividade desenvolvida, mas sim o modo como ela se desenvolve.

Asquini, um dos expoentes da doutrina comercialista italiana, ao tempo do governo fascista, costumava apontar como um dos perfis da empresa o corporativo, em que se expressava a comunho dos propsitos de empresrio e trabalhadores. O Cdigo Comercial brasileiro 1850 (cuja primeira parte revogada com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 art. 2.045) sofreu forte influncia da teoria dos atos de comrcio. O regulamento 737, tambm daquele ano, que disciplinou os procedimentos a serem observados nos ento existentes Tribunais do Comrcio, apresentava a relao de atividades econmicas reputadas mercancia. Em linguagem atual, esta relao compreenderia: a) compra e venda de bens mveis ou semoventes, no atacado ou varejo, para revenda ou aluguel b) indstria c) bancos d) logstica e) espetculos pblicos f) seguros g) armao e expedio de navios. As defasagens entre a teoria dos atos de comrcio e a realidade disciplinada pelo Direito Comercial sentidas especialmente no tratamento desigual dispensado prestao de servios, negociao de imveis e atividades rurais e a atualidade do sistema italiano de bipartir o direito privado comeam a ser apontadas na doutrina brasileira nos anos 1960. O Projeto de Cdigo Civil de 1975 adotou a teoria da empresa, estimulando os comercialistas brasileiros a preparem-se para a codificao unificada do direito privado. Com a demora para a publicao do Novo Cdigo Civil, a doutrina e a jurisprudncia se anteciparam, iniciando um processo de substituio contra legem da teoria dos atos de comrcio pela teoria da empresa. Ex: decises judiciais fundadas no critrio da empresarialidade, as quais:

x concederam concordata a pecuaristas x decretaram a falncia de negociantes de imveis x asseguraram a renovao compulsria do contrato de aluguel em favor de prestadores de servio O prprio Poder Legislativo tambm antecipou-se ao Novo Cdigo Civil, adotando a teoria da empresa em importantes leis direta ou indiretamente relacionadas com o Direito Comercial, como o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei de Locao Predial Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresas de 1994. 4.3. Conceito de empresrio Empresrio definido na lei como o profissional exercente de "atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios" (CC, art. 966). Destacam-se da definio as noes de profissionalismo, atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios. - Profissionalismo: A noo de exerccio profissional de certa atividade associada, na doutrina, a consideraes de trs ordens x habitualidade: No se considera profissional quem realiza tarefas de modo espordico. Ex: exerccio emergencial de atividade econmica, para incrementar as finanas. x pessoalidade: O empresrio, no exerccio da atividade empresarial, deve contratar empregados. So estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou servios, em nome do empregador x monoplio das informaes: segundo Fbio Ulhoa, essa a decorrncia mais importante da noo de empresrio. Refere-se ao conhecimento que o empresrio detm sobre o produto ou servio objeto de sua empresa (condies de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricao, riscos potenciais sade ou vida dos consumidores). Por ser profissional, o empresrio tem o dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou servios por ele fornecidos, bem como o de informar amplamente os consumidores e usurios.

- Atividade: Se empresrio o exercente profissional de uma atividade econmica organizada, ento empresa uma atividade de produo ou circulao de bens ou servios. A despeito da utilizao coloquial, a empresa, enquanto atividade, no se confunde com o sujeito de direito que a explora, o empresrio. ele quem entra em falncia ou importa mercadorias. Igualmente, empresas no pegam fogo, mas sim os seus estabelecimentos empresariais, complexo organizados de bens onde a atividade desenvolvida. Tambm equivocado o uso da expresso como sinnimo de sociedade, afinal, sociedade o tipo de empresrio no-individual. Os scios no abrem uma empresa, mas sim realizam um contrato plurilateral de sociedade, caracterizado por interesses antagnicos coordenados por um escopo comum (Ascarelli). Empresa, tecnicamente, sinnimo de empreendimento. Ex: muito arriscada a empresa. *Expresso da compreenso de empresa como atividade o moderno princpio da preservao da empresa, o qual se refere conservao da atividade (e no do empresrio, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negcio e gravitam em torno da continuidade deste (interesses dos empregados, de consumidores, do fisco, etc...). - Econmica: a empresa desenvolvida para gerar lucro para quem a explora. O lucro pode ser o objetivo da produo ou circulao de bens ou servios (lucro-fim), ou apenas o instrumento para alcanar outras finalidades (lucro-meio). Ex: servios educacionais escolares ou universitrios prestados por religiosos. - Organizada: a empresa atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresrio, os quatro fatores de produo: capital, mo-de-obra, insumos e tecnologia. Ex: A vendedora de trufas explora atividade de circulao de bens, possui com habitualidade, pessoalidade e intuito de lucro, mas no empresria, porque em seu mister no contrata empregado, no organiza mo-de-obra.

Produo de bens ou servios: x de bens: fabricao de produtos ou mercadorias. Toda atividade de indstria , por definio, empresarial. Ex: os donos de montadora de veculos, fbrica de eletrodomsticos, confeco de roupas. x de servios: prestao de servios. Ex: banco, seguradora, escola, estacionamento, provedor de acesso internet. Circulao de bens ou servios: x de bens: atividade de intermediao na cadeia de escoamento de mercadorias ou de prestao de servios. O conceito de empresrio compreende tanto o atacadista como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo. Ex: donos de supermercados, concessionrias de automveis e lojas de roupas so empresrios. x de servios: intermediar a prestao de servios. Ex: a agncia de turismo no presta os servios de transporte areo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia. *Bens ou servios. Antigamente, a distino entre bens ou servios no comportava, na maioria das vezes, grandes dificuldades. Bens seriam corpreos, enquanto os servios no teriam materialidade. A prestao de servios consistiria sempre numa obrigao de fazer. Com a intensificao do uso da internete para a realizao de negcios e atos de consumo, certas atividades resistem classificao nesses moldes. Ex: a assinatura de jomal-virtual, com exatamente o mesmo contedo do jornal-papel, um bem ou servio? Ex 2: Os chamados bens virtuais, como programas de computador ou arquivo de msica baixada pela internet, em que categoria devem ser includos? 4.4. Atividades econmicas civis A teoria da empresa no acarreta a superao da bipartio do direito privado, que o legado jurdico de Napoleo tornou clssica nos pases de tradio romana. Assim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, continuam excludas da disciplina juscomercialista algumas atividades econmicas. So atividades civis, cujos exercentes no podem,

por exemplo, requerer a recuperao judicial, incorrer em falncia ou terem a totalidade de seus dbitos quitados mediante o pagamento de todos os credores preferenciais e de 50% dos credores quirografrios. So quatro hipteses de atividades econmicas civis. - quem no se enquadra no conceito legal de empresrio So todos aqueles que no preenchem os requisitos de profissionalismo (habitualidade, pessoalidade e monoplio de informaes) ou que no organizam sua atividade econmica (capital, mo-de-obra, insumo e tecnologia). *Com o desenvolvimento dos meios de transmisso eletrnica de dados, esto surgindo atividades econmicas de relevo exploradas sem empresa, em que o prestador dos servios trabalha sozinho em casa. - Empresrio rural (art. 971 do CC/02): Atividade econmica rural a explorada normalmente fora da cidade. Certas atividades produtivas no so costumeiramente exploradas em meio urbano, por razes de ordem material, cultural, econmica ou jurdicas. Ex: agricultura, pecuria e extrativismo vegetal. As atividades rurais, no Brasil, so exploradas em dois tipos radicalmente diferentes de organizaes econmicas. Ex: produo de alimentos: x agroindstria (agronegcio): emprega-se tecnologia avanada e mo-de-obra assalariada (permanente e temporria); h a especializao de culturas em grandes reas de cultivo. x agricultura familiar: trabalham o dono da terra e seus parentes, um ou outro empregado, e so relativamente mais diversificadas as culturas e menores as reas de cultivo. Em vista destas caractersticas da agricultura brasileira, o Cdigo Civil de 2002 reservou para o exercente de atividade rural um tratamento especfico (arts. 971 e 984). Ele est dispensado de requerer sua inscrio no registro das empresas, mas pode faz-lo. - Se optar por se registrar na Junta Comercial, ser considerado empresrio e submeter-se- ao regime correspondente, o que implica que:

x dever manter escriturao regular e levantar balanos peridicos x poder falir ou requerer recuperao judicial. x estar sujeito s sanes da irregularidade no cumprimento das obrigaes gerais dos empresrios. - se o exercente de atividade econmica rural no requerer a inscrio no registro das empresas, no se considera juridicamente empresrio, submetendo-se ao regime civil. Se compuser sociedade, dever registrar seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. - Cooperativas Desde o tempo em que a delimitao do objeto do Direito Comercial era feita pela teoria dos atos de comrcio, h duas excees a assinalar no contexto do critrio identificador desse ramo jurdico: x sociedade por aes, que ser sempre empresarial, independentemente da atividade que explora (LSA, art. 2, 2; CC, art. 982). x cooperativas, que so sempre sociedades simples, independentemente da atividade que exploram (art. 982 do CC/02). As cooperativas, normalmente, dedicam-se s mesmas atividades dos empresrios e costumam atender aos requisitos legais de caracterizao destes (profissionalismo, atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios), mas, por expressa disposio do legislador, no se submetem ao regime jurdicoempresarial. Quer dizer, no esto sujeitas falncia e no podem requerer a recuperao judicial. Sua disciplina legal especfica encontrase na Lei n. 5.764/71 e nos arts. 1.093 a 1.096 do CC e seu estudo cabe ao Direito Civil. - Profissional intelectual (par. nico do art. 966 do CC/02): Atividade de natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo que contrate empregados para auxili-lo em seu trabalho. o caso dos profissionais liberais (advogado, mdico, dentista, arquiteto etc), escritores e artistas de qualquer expresso (plsticos, msicos, atores etc). *Exceo: exerccio da profisso como elemento de empresa. O

profissional intelectual perde sua individualidade, tornando-se elemento de empresa. Sua principal contribuio passa a ser a de organizador dos fatores de produo. *Advogado: Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestao de servio de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral. 1 A sociedade de advogados adquire personalidade jurdica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. (...). 4 Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma rea territorial do respectivo Conselho Seccional. 5 O ato de constituio de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os scios obrigados inscrio suplementar. 6 Os advogados scios de uma mesma sociedade profissional no podem representar em juzo clientes de interesses opostos. Art. 16. No so admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou caractersticas mercantis, que adotem denominao de fantasia, que realizem atividades estranhas advocacia, que incluam scio no inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar. 1 A razo social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsvel pela sociedade, podendo permanecer o de scio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo. 2 O licenciamento do scio para exercer atividade incompatvel com a advocacia em carter temporrio deve ser averbado no registro da sociedade, no alterando sua constituio.

3 proibido o registro, nos cartrios de registro civil de pessoas jurdicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia. Art. 17. Alm da sociedade, o scio responde subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ao ou omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer. Provimento 112-06 Art.2 O Contrato Social deve conter os elementos e atender aos requisitos e diretrizes indicados a seguir: (...) X - no so admitidas a registro, nem podem funcionar, sociedades de advogados que revistam a forma de sociedade empresria ou cooperativa, ou qualquer outra modalidade de cunho mercantil 4.5. Empresrio individual O empresrio pode ser pessoa fsica ou jurdica. No primeiro caso, denomina-se empresrio individual: no segundo, sociedade empresria. Os scios da sociedade empresria no so empresrios. A sociedade por elas constituda, uma pessoa jurdica com personalidade autnoma, sujeito de direito independente, que ser empresria, para todos os efeitos legais. Os scios da sociedade empresria so empreendedores ou investidores, de acordo com a colaborao dada sociedade. As regras que so aplicveis ao empresrio individual no se aplicam aos scios da sociedade empresria. O empresrio individual, em regra, no explora atividade economicamente importante. Em primeiro lugar, porque negcios de vulto exigem naturalmente grandes investimentos e envolvem grandes riscos. Em conseqncia, as atividades de maior envergadura econmica so exploradas por sociedades empresrias annimas ou limitadas, que so os tipos societrios que melhor viabilizam a conjugao de capitais e

limitao de perdas. Aos empresrios individuais sobram os negcios rudimentares e marginais, muitas vezes ambulantes. Ex: varejo de produtos estrangeiros adquiridos em zonas francas (sacoleiros), confeco de bijuterias, doces para restaurantes ou buffets, quiosques de miudezas em locais pblicos, bancas de frutas ou pastelarias em feiras semanais. Conceito: pessoa natural exercente de atividade empresarial que se obriga em nome prprio, respondendo ilimitadamente, incidindo em falncia e podendo pleitear, se regular, sua recuperao judicial ou extrajudicial (art. 967 do CC/02). *O patrimnio do empresrio individual nico e indivsivel, englobando, inclusive, o estabelecimento empresarial. Mnica Gusmo entende que, em respeito ao princpio da menor onerosidade para o devedor, os credores devem exaurir primeiramente os bens afetados atividade do empresrio, invadindo os bens pessoais apenas em caso de inexistncia ou insuficincia dos bens. *O Resp 102539/SP expressa o entendimento de que a personalidade jurdica do empresrio individual a mesma da pessoa natural. Assim como o gerente de sociedade, se advogado, no precisa de procurao para atuar em causa prpria, tambm no precisa o empresrio individual. *O empresrio pode inscrever-se como exercente de microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que atenda os requisitos legais (LC 123/06, 127/07 e 128/08). Responsabilidade do empresrio individual casado: Primeira tese (Mnica Gusmo): Aplica-se o art. 3 da Lei n 4121/62 (Estatuto da mulher casada). A meao do cnjuge no pode ser atingida pelas dvidas contradas pelo empresrio, independentemente do regime de bens, salvo prova inequvoca, pelo credor, de que a dvida foi revertida em benefcio do casal. Essa tese tem sido adotada pelo STJ nos casos de execuo fiscal. Segunda tese: O Cdigo Civil revogou a Lei n 4121/62. O credor

pode responsabilizar todo o patrimnio do casal, dependendo do regime de bens, salvo prova, pelo cnjuge no empresrio, da inexistncia de benefcio do casal com a dvida contrada pelo empresrio. Essa tese j foi adotada no STJ em caso de falncia. Alienao de bens pelo empresrio individual casado

O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real (art. 978 do CC/02). Essa regra, ao mesmo tempo em que expressa o princpio da preservao da empresa, deve respeitar a meao do cnjuge no empresrio. Exemplo de caso de necessidade de outorga: gravar nus real em pousada em que o empresrio mora e tambm explora. Capacidade do empresrio individual No pode ser empresrio individual: x o incapaz (CC/02, art. 972). *exceo (art. 974): interesse do incapaz no exerccio da empresa mediante autorizao judicial instrumentalizada por alvar. Ex 1: incapaz que constituiu empresa enquanto capaz. Ex 2: incapaz sucessor. Obviamente, requer representao/assistncia. Mnica Gusmo entende que, nessa hiptese, h uma empresa acfala, ou seja, o exerccio de empresa sem haver a figura do empresrio. Portanto, no caberia o instituto da falncia nesse caso, mas caberia a recuperao judicial ou extrajudicial. Art. 975: Se o representante ou o assistido for ou estiver proibido de exercer empresa, ou se, mesmo no havendo impedimento, o juiz reputar ser do interesse do incapaz, pode ser autorizada a nomeao de um gerente. Essa autorizao pode ser revogada pelo juiz a qualquer tempo, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do

interdito. A revogao no prejudicar os interesses de terceiros (consumidores, empregados, fisco, fornecedores, etc). Bens do incapaz autorizado (art. 974, 2): Os bens que o incapaz autorizado possua, ao tempo da sucesso ou interdio, no respondem pelas obrigaes decorrentes da atividade empresarial exercida durante o prazo da autorizao, a menos que tenham sido nela empregados (mesmo que depois do ato autorizatrio? Ulhoa X Mnica Gusmo). Do alvar judicial constar a relao destes bens. *O emancipado, obviamente, pode exercer atividade empresarial, nos ditames do art. 976 do CC/02. Segundo Mnica Gusmo, pode tambm praticar crimes falimentares, incorrer em falncia e requerer recuperao judicial ou extrajudicial. Em caso de continuao da empresa pelo incapaz, este pode, ao emancipar-se, para satisfazer o requisito temporal para a recuperao, somar o tempo em que a empresa tenha sido exercida mediante autorizao. *A lei omissa quanto possibilidade de menores integrarem quadros sociais. H doutrinadores que defendem essa tese, fundados em interpretao analgica do art. 974 do CC/02, inclusive para as sociedades em nome coletivo (responsabilidade ilimitada). Mnica Gusmo s concorda nos casos em que a responsabilidade limitada. x proibidos de exercer atividade empresarial individual (CC, art. 973): tutela do interesse pblico ou de terceiros. Respondem pelas obrigaes assumidas, podendo, inclusive, na opinio de Mnica Gusmo, apesar da omisso da LF, entrar em falncia por prtica de crime (art. 178 da LF), mas no podendo fruir da recuperao judicial ou extrajudicial. Segue parte da lista do DNRC (IN n 97/01): Falido no-reabilitado Chefe de Poder Executivo Membros do Legislativo, quando a empresa goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico (tambm no podem exercer funo remunerada na empresa (CF, art. 54, II, a) Magistrados (art. 36, I) Membros do MP (LOMAMP, art. 44, III) Casados em regime de comunho universal ou separao

obrigatria (art. 977 do CC/02). Condenado pela prtica de crime cuja pena vede o acesso atividade empresarial (art. 35, II, da LRE) leiloeiro (IN-DNRC n. 83/99, art. 3Q, VI). Funcionrios pblicos (previso em alguns estatutos) Prestao de servio areo domstico por empresrio estrangeiro (CBA, art. 216). Prestao de assistncia sade por empresas com capital estrangeiro, salvo nas excees legais (CF, art. 199, 3). Devedores do INSS (Lei n. 8.212/91, art. 95, 2, d)

IN 98/2003 do DNRC: - Pode ser scio de limitada o portugus que est no gozo dos direitos e obrigaes previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministrio da Justia, exceto no caso de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens; - No podem ser scios entre si ou com terceiros os cnjuges casados no regime de comunho universal ou separao obrigatria (art. 977 do CC/02). - Pessoas jurdicas brasileiras podem participar de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, exceto partido poltico cujo capital pertena exclusiva e nominalmente a brasileiros e desde que essa participao se efetue mediante capital sem direito a voto e no exceda a 30% do capital social.