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Os alimentos gravdicos e a possibilidade de indenizao ao suposto pai quando da no confirmao da paternidade

Gssica Amorim Dona

Se aps prestar alimentos gravdicos, o suposto pai confirmar negativa de paternidade, poder este, utilizar-se do pleito indenizatrio por dano material, demonstrando culpa ou dolo com que tenha agido a gestante, podendo cumular com o pedido de danos morais. Renda-se, como eu me rendi. Mergulhe no que voc no conhece como eu mergulhei. No se preocupe em entender, viver ultrapassa qualquer entendimento. (Clarice Lispector). RESUMO Este trabalho estuda a lei nmero 11.804/2008, lei de alimentos gravdicos, analisando seus aspectos processuais, as inovaes por ela trazidas, a insegurana trazida ao suposto pai e tambm a possibilidade de indenizao a este em caso de negativa de paternidade. A lei 11.804 de 05 de novembro de 2008 busca amparar a gestante para garantir o sadio desenvolvimento do nascituro mesmo que com frgeis indcios de paternidade. Da o intuito de aprofundar os estudos sobre alimentos gravdicos, acreditando que o magistrado deva ser cauteloso com os indcios de paternidade, para que assim o suposto pai no venha a sofrer prejuzos. Palavras-chave: Alimentos, nascituro, suposto pai, gestante, danos morais. SUMRIO: Resumo.1 INTRODUO. 2 HISTORICIDADE DOS ALIMENTOS NO BRASIL. 2.1 Conceito e natureza jurdica dos alimentos. 2.2 Alimentos naturais e civis. 2.3 Caractersticas dos alimentos. 3.0 DOS DIREITOS DO NASCITURO. 3.1 Dos alimentos gravdicos. 3.2 A Inovao trazida pela Lei n 11.804/2008. 4.0 ASPECTOS PROCESSUAIS. 4.1 Da Fixao do quantum dos alimentos gravdicos. 4.2 Do nus probatrio. 4.3 Da Possibilidade de converso, reviso e extino dos alimentos gravdicos. 5.0 A INSEGURANA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI. 5.1 Da Possibilidade de indenizao ao suposto pai em caso de negativa de paternidade. 7 CONCLUSO. REFERNCIAS. 1 INTRODUO O presente trabalho estuda os alimentos gravdicos, que so aqueles destinados mulher gestante para custear as despesas da gestao, desde a concepo ao parto, inclusive as referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, medicamentos e demais prescries preventivas e

teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras a que o juiz considere pertinentes. Tais alimentos devem compreender os valores suficientes para garantir a sobrevivncia do feto e tm sua previso expressa na Lei n. 11.804, de 05 de Novembro de 2008, trazendo significativa repercusso no meio jurdico. O objetivo geral demonstrar que legalmente a genitora tem a possibilidade de representar o nascituro para pleitear alimentos junto ao suposto genitor, bem como tambm possvel ao indenizatria em favor deste, caso haja equvoco e m-f comprovados, no sentido de no ser verdadeira a presuno da paternidade. A ao de alimentos gravdicos movida pela gestante face o suposto pai do nascituro. Para ser aceito o pedido basta que ocorram fortes indcios da paternidade, no precisando existir casamento, unio estvel ou sequer um relacionamento duradouro entre as partes. totalmente vivel a possibilidade de a ao ser promovida com fundamentos apenas em indcios de paternidade, haja vista que a comprovao desta s possvel por meios de exames. Ressalta-se, porm, que a feitura dos referidos exames no recomendada devido ao fato de ocasionar grandes riscos ao feto, que o principal tutelado na ao de alimentos gravdicos. Com a existncia de indcios de paternidade, caber ao juiz determinar a fixao dos alimentos gravdicos e, havendo o nascimento com vida, sero estes, automaticamente, convertidos em penso alimentcia, permanecendo no mesmo valor acordado, querendo ento, as partes, podero questionar tal valor. Tendo em vista que a Lei fala em reviso da penso anteriormente fixada, a est inclusa a possibilidade da existncia de dvida quanto paternidade do infante, podendo o suposto pai pedir a realizao de exames. No caso do exame ter resultado negativo, poderia aquele que foi apontado como pai pedir indenizao? O ento revogado artigo 10 da Lei de Alimentos Gravdicos previa que em caso de resultado negativo de exame de paternidade, o autor responderia objetivamente pelos danos materiais e morais causados ao ru e, ainda, que a indenizao seria liquidada nos prprios autos da ao de alimentos gravdicos. Embora o referido artigo da Lei tenha sido revogado, ainda existe a possibilidade de ao de regresso contra os danos gerados por este tipo de ao, pois a responsabilidade civil supera o veto existente na lei, aplicando-se a qualquer relao regida pelo Direito Civil, no deixando margens descobertas para danos, concluindo-se ento, que a ao de reparao de danos fica ento no albergada na lei especfica, mas no mbito geral de aspectos civis.

2 HISTORICIDADE DOS ALIMENTOS NO BRASIL O direito de famlia teve como grande influncia os direitos cannico e romano, conforme dispe Alessandro Marques de Siqueira: No Brasil, a influncia no direito de famlia foi, num primeiro momento, exclusiva dos dispositivos cannicos. J em 1564, Portugal tornou obrigatrias em todas as suas terras, incluindo as colnias, as Normas do Conclio de Trento relativas ao casamento. Estas foram entre ns introduzidas atravs das Ordenaes Filipinas e vigoraram at a promulgao do Cdigo Civil de 1916. Portanto, ntida a influncia do direito cannico na formao de nossos valores, bem como da religio e da moral na constituio dos vnculos familiares e na adoo das solues legislativas.[1] A concesso de alimentos elencada no atual Cdigo Civil tem origem no direito romano. Nas palavras de Csar Augusto Maragon: A concesso de alimentos, positivada no Cdigo Civil, em seu artigo 1694 e seguintes, tem sua origem no Direito Romano, no chamado officium pietatis, que se configurava como uma obrigao moral dos parentes de se socorrer nas adversidades. [2] A primeira Constituio brasileira do ano de 1824 se importava somente com a famlia imperial, ignorando o casamento civil, permitindo assim, que as demais famlias fossem constitudas livremente. Como era grande o nmero de catlicos, o casamento eclesistico era comumente o mais praticado. [3] O atual poder familiar, com o nome ptrio poder, era exercido pelo homem. Ele era o chefe da sociedade conjugal, sendo assim, era dele a obrigao de prover o sustento da famlia. Quando havia o rompimento do casamento, a obrigao de prover o sustento da famlia se convertia em obrigao alimentar. A fim de proteger a famlia, o Cdigo Civil de 1916, cometeu uma grande falha contra crianas e adolescentes, pois no permitiu o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (filhos ilegtimos).[4] Como reflexo dessa falha, os filhos ilegtimos no podiam buscar sua prpria identidade e no tinham meios para prover sua subsistncia. Em 1989, em face do princpio da igualdade entre os filhos, consagrado pela Constituio Federal, foi permitida ao filho ilegtimo ao de investigao de paternidade para requerer alimentos, porm em segredo de justia [5]. Mesmo com a paternidade reconhecida, a relao de parentesco no era declarada, o que s poderia acontecer depois que houvesse a dissoluo do casamento do genitor. Em relao obrigao alimentar advinda do matrimnio, apesar de o Cdigo atribuir a ambos os cnjuges mtua assistncia, existia a obrigao de prestar alimentos do marido apenas em favor da mulher inocente e pobre. Alm disso, a honestidade (ligada sexualidade e abstinncia sexual) da mulher era condio para a obteno de penso

alimentcia, pois o exerccio da liberdade sexual fazia cessar a obrigao alimentcia, ou seja, a mulher alm de ter de provar a sua necessidade, tambm tinha por obrigao manterse pura, recatada e fiel ao ex-marido.[6] Com a Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, [7] conhecida como lei do divrcio, a obrigao alimentar tornou-se recproca entre os cnjuges, o consorte responsvel pela separao que pagava os alimentos ao inocente, a pretenso aos alimentos era assegurada apenas ao cnjuge que no havia dado ensejo ao fim do matrimnio. Para que o autor da ao pudesse perceber alimentos, deveria ser comprovada sua necessidade, inocncia e, alm disso, a culpa do ru. At mesmo a iniciativa de buscar a separao judicial exclua o direito aos alimentos. Em 1994[8] e 1996[9] surgiram leis que regulamentavam a unio estvel (Lei n 8.971/94 e Lei 9.278/96), os conviventes tinham situao privilegiada se comparados ao casamento, pois a obrigao alimentar no estava ligada postura dos parceiros em relao ao trmino do relacionamento e nem havia o elemento culpa pelo trmino do convvio. A jurisprudncia considerou que a lei de unio estvel era uma afronta ao princpio da isonomia, ou seja, tanto o casamento, quanto a unio estvel advm do vnculo afetivo, no justificando a distino. A justia no pode nem dar tratamento diferenciado e nem tratamento mais restritivo a direitos de mesma natureza, passando a ser dispensado o elemento culpa quando a lide ocorria entre cnjuges. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a obrigao alimentcia era regrada em distintos diplomas legais e de modo diferenciado. A lei civil disciplinava os alimentos advindos por consanguinidade e por solidariedade familiar. A lei do divrcio e a legislao de unio estvel regulavam os alimentos derivados do dever de mtua assistncia. Apenas em se tratando de obrigao alimentar entre cnjuges se indagava sobre a responsabilidade pelo fim do casamento. Com a homogeneidade de tratamento levada a efeito pelo Cdigo Civil, voltou o questionamento sobre responsabilidade. Independentemente da origem do encargo, a identificao de culpa pela situao de necessidade limita o valor dos alimentos, mas no o exclui, o que se tornou um avano. J o atual Cdigo Civil em seus artigos 1.694 a 1.710[10], trata de modo confuso sobre a questo dos alimentos, no distinguindo a origem da obrigao, se decorrente do poder familiar, do parentesco ou do rompimento do casamento ou da unio estvel, o que doutrinariamente tem gerado controvrsias em relao diferenciao da natureza do encargo. 2.1 Conceito e natureza jurdica dos alimentos A conceituao da palavra alimentos no direito compreende tudo aquilo que uma pessoa necessita para viver dignamente, ou seja, o que garante os gneros alimentcios, habitao, vesturio, lazer, remdios, educao e enfim, tudo o que necessrio para que uma pessoa possa viver bem. Em sentido amplo, para Lopes da Costa:

Alimentos expresso que compreende no s os gneros alimentcios, os materiais necessrios a manter a dupla troca orgnica que constitui a vida vegetativa (cibaria), como tambm habitao (habitatio), vesturio (vestiarium), os remdios (corporis curandi impendia). [11] Para Yussef Said Cahali: Alimentos so pois, as prestaes devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto , manter sua existncia, realizar o direito vida, tanto fsica (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educao do esprito, do ser racional).[12] Para Slvio Rodrigues: Alimentos, em Direito, denomina-se a prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender s necessidades da vida. A palavra tem conotao muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessrio para o sustento. Aqui se trata no s do sustento, como tambm do vesturio, habitao, assistncia mdica em caso de doena, enfim de todo o necessrio para atender s necessidades da vida; e, em se tratando de criana, abrange o que for preciso para sua instruo. [13] No direito de famlia a obrigao alimentar decorrente do poder familiar, do parentesco e da dissoluo do casamento ou unio estvel, pressupondo sempre a existncia de vnculo jurdico, encontrando respaldo no princpio da solidariedade. A fonte dessa prestao so laos de parentesco que ligam as pessoas que fazem parte da famlia e independe de seu tipo, ou seja, casamento, unio estvel, famlia monoparental, homoafetiva, scioafetiva, entre outras.[14] Essas espcies de obrigao possuem origem e caracterstica prprias e so tratadas sem distino pelo Cdigo Civil. A natureza jurdica dos alimentos divergente, dando origem a trs correntes de pensamentos. A primeira corrente defendida por Ruggiero, Cicu e Giorgio Bo.[15] Esta se fundamenta no fato de que o nico interesse do alimentando seria exclusivamente o direito personalssimo de suprir a sua subsistncia e no o interesse de aumentar o seu patrimnio, fundando-se, assim, num contedo tico-social. A segunda corrente defendida por Orlando Gomes e outros, oposta a primeira corrente, esta diz que a prestao alimentcia tem contedo econmico, pois paga em pecnia ou em espcie, gerando assim aumento do acervo patrimonial do alimentando.[16] A terceira corrente defendida por Maria Helena Diniz e outros doutrinadores majoritria, sendo um misto das duas correntes anteriores, dizendo que um direito com carter especial, ou seja, com contedo patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar.[17]

Acerca do assunto dispe Jair Coelho afirma: Isto pode ser at relativizado, pois para definirmos a natureza jurdica da penso alimentcia, devemos observar as condies do alimentante e do alimentado, pois s assim saberemos configurar se a penso alimentcia tem na sua natureza, um carter personalssimo ou extrapatrimonial. Por exemplo, nas classes menos favorecida, as penses alimentcias no pode representar um acrscimo no patrimnio do alimentante, como tambm ser considera como uma garantia real para crdito, pois fica visvel que a penso alimentcia vem atender somente a necessidade vital do alimentante. Logo descabido conceituar a natureza jurdica deste instituto como extrapatrimonial.[18] A natureza jurdica dos alimentos est ligada a origem da obrigao, por exemplo, a obrigao dos pais sustentarem os filhos, origina-se do poder familiar [19]. Enquanto a famlia coabita, os alimentos so atendidos in natura, j com a separao, h a converso do encargo para in pecnia. Enfim, a obrigao alimentar existe para que a vida seja assegurada e tem uma finalidade precpua: atender s necessidades de quem no pode prover sua prpria subsistncia. 2.2 Alimentos naturais e civis A expresso alimentos bastante abrangente, e engloba tudo o que uma pessoa precisa para ter uma vida digna, dispondo o juiz de poder discricionrio para quantificar o seu valor. A doutrina faz distino dos alimentos, classificando-os em alimentos civis e naturais, e esta distino foi adotada pelo Cdigo Civil. Acerca do assunto dispe Orlando Gomes: Alimentos so prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si. A expresso designa medidas diversas. Ora significa o que estritamente necessrio vida de uma pessoa, compreendendo, to somente, a alimentao, a cura, o vesturio e a habitao, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posio social da pessoa necessitada.[20] Alimentos naturais so aqueles indispensveis para garantir a subsistncia do indivduo, quais sejam: alimentao, vesturio, sade, habitao, etc. J os alimentos civis, so aqueles que se destinam a manter a qualidade de vida do credor, preservando o mesmo padro de vida e status social do alienante. No entendimento de Guilherme Luiz Guimares Medeiros:

Esse alargamento do conceito de alimentos levou a doutrina a dividi-lo em duas classificaes. De acordo com a abrangncia da verba alimentar, tambm denominada de penso alimentcia, os alimentos podem ser classificados em civis e naturais. So civis os alimentos destinados a manter a qualidade de vida do alimentando de modo a preservar o mesmo padro social. So naturais os alimentos indispensveis para garantir a subsistncia, como ocorre com os alimentos prestados ao cnjuge culpado pela separao judicial (art. 1704, pargrafo nico, do Cdigo Civil).[21] Insta salientar que no h mais razo para que seja feita essa diferenciao, pois o Cdigo Civil determinou que o legado de alimentos abrangesse o sustento, a cura, o vesturio e a casa, alm da educao, se o credor for menor.[22] Conforme artigo 1.694 do Cdigo Civil, parentes, cnjuges e companheiros podem requerer alimentos uns aos outros para que vivam de modo compatvel com a sua condio social e tambm para que sejam atendidas as necessidades de educao, merecendo alimentos civis independentemente da origem da obrigao.[23] Com o fim do instituto da separao, a lei limita o valor do encargo apenas quando restar detectada culpa do alimentando[24], conforme disposto no artigo 1.694 2 [25], ou seja, a pessoa que culposamente d causa situao de necessidade tem o direito de receber apenas alimentos naturais. 2.3 Caractersticas dos alimentos A obrigao alimentar um direito personalssimo, ou seja, tem como objetivo assegurar a vida do alimentando, no podendo este direito ser transferido a outrem e em face disso tambm um direito impenhorvel. [26] No que tange a solidariedade, antes do Cdigo Civil de 2002, havia grande divergncia doutrinria quanto aplicabilidade deste princpio na obrigao alimentcia e atualmente o entendimento majoritrio pela sua no aplicao. A obrigao alimentar possui tambm como caracterstica o princpio da reciprocidade, ou seja, os ascendentes podem requerer alimentos aos descendentes, o irmo pode requerer ao outro irmo, os cnjuges e companheiros podem requer alimentos uns aos outros, porm, reciprocidade no significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor alimentar de hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro.[27] Quanto ao princpio da inalienabilidade, como o prprio nome diz, este dispe que o direito a percepo de alimentos inalienvel, devido ao fato de ser um direito de ordem pblica e personalssimo, no podendo ser objeto de transao o direito a requerer alimentos, porm o quantum das obrigaes transacionvel, sendo a transao direito particular privado, porm com interesse pblico.[28]

A inalienabilidade do direito a alimentos no impede que o alimentado utilize o quantum recebido como quiser, para que assim no haja interferncia do Estado na vida privada da pessoa. [29] J o princpio da irrepetibilidade dos alimentos, nada mais que a no devoluo destes. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam aquisio de bens de consumo que assegurem a sobrevivncia, inimaginvel pretender que sejam devolvidos. [30] Os tribunais superiores se manifestam em favor da irrepetibilidade dos alimentos: Previdencirio. Converso do benefcio em urv. Ao rescisria.Restituio de valores pagos. Impossibilidade. Natureza alimentar do benefcio. Aplicao do princpio da irrepetibilidade dos alimentos. precedentes. questo nova. Relator(a): Ministro FELIX FISCHER.Julgamento: 04/05/2005. rgo Julgador: T5 QUINTA TURMA.Publicao: DJ 27.06.2005 p. 444. (grifo nosso) Processual civil e previdencirio. prequestionamento. ausncia. aplicao das Smulas 282 e 356/stf. deficincia na fundamentao. impossibilidade da exata compreenso da controvrsia. aplicao da Smula 284/stf. violao ao art. 535 do cpc. ausncia. concluso lgico sistemtica do decisum. converso de benefcio em urv. ao rescisria. restituio dos valores pagos. inadmissibilidade. benefcios previdencirios. natureza alimentar. irrepetibilidade. precedentes. agravo desprovido. Relator(a):Ministro GILSON DIPP. Julgamento: 06/04/2005. rgo Julgador: T5 QUINTA TURMA. Publicao: DJ 02.05.2005 p. 414 (grifo nosso)[31] Por tanto, no h que se falar em restituio do encargo alimentar para aquele que cumpriu com a obrigao de prestar alimentos. No que se refere ao princpio da alternatividade, em regra, os alimentos so fornecidos em dinheiro, porm, alternativamente, pode o parente fornecer hospedagem e sustento ao alimentado, conforme o disposto no art. 1.701 do Cdigo Civil Brasileiro, tratando-se de uma faculdade a maneira de cumprir com a obrigao alimentar.[32] O artigo 1.700 do Cdigo Civil de 2002 dispe que: A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.[33] Este o princpio da transmissibilidade. Assim, sendo fixada a penso alimentcia, ela poder ser transmitida aos herdeiros do devedor, em carter hereditrio, quando do bito do obrigado judicialmente a prestar alimentos, e se dar segundo as possibilidades dos herdeiros e, no mais, nas foras da herana, porm essa questo ainda controvertida.[34] Quanto ao princpio da irrenunciabilidade, o artigo 1.707 do Cdigo Civil dispe que o direito a alimentos irrenuncivel, porm, os alimentos so irrenunciveis, mas

podem ser dispensados em determinado momento e pleiteados novamente no futuro, caso quem tenha direito a eles venha a necessitar.[35] Enfim, no que tange ao princpio da periodicidade, o encargo alimentar, na maioria dos casos, pago mensalmente, correspondendo natureza da prestao, salvo se estipulado que os alimentos sero satisfeitos pela entrega de gneros alimentcios ou rendimentos de bens. Em face da natureza da prestao alimentar, no se admite o pagamento de todos os meses em uma nica vez, pois caso o alimentando no saiba administrar as prestaes, poder vir a passar necessidades bsicas.[36] 3 DOS DIREITOS DO NASCITURO Nas palavras de Pontes de Miranda, nascituro o concebido ao tempo em que se apura se algum titular de um direito, pretenso, ao ou exceo, dependendo a existncia de que nasa com vida.[37] O inicio da personalidade jurdica do nascituro objeto de grandes discusses e debates doutrinrios. A primeira corrente de juristas entende que o nascituro no dotado de personalidade jurdica, tem apenas mera expectativa de direitos, pois esta s comea a partir do nascimento com vida, teoria natalista.[38] A segunda corrente entende que o nascituro uma pessoa condicional, estando sua personalidade interligada ao eventual nascimento com vida, teoria da personalidade condicional. [39] J a terceira corrente entende que o nascituro possui personalidade jurdica desde a sua concepo, reconhecendo tambm seu carter concreto e no condicionado ao nascimento com vida, teoria concepcionista.[40] No Brasil, adota-se a teoria natalista, conforme se vislumbra no artigo 2 do Cdigo Civil: a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.[41] A obrigao de prestar alimentos ao nascituro pode comear antes do nascimento e tambm aps a concepo, conforme discorre Roberta Tassinari Sousa: O dever de alimentos em favor do nascituro pode comear antes do nascimento e depois da concepo, pois antes de nascer, h despesas destinadas proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recuasse atendimento a tais relaes entre inter-humanos, solidamente fundadas em exigncias de pediatria.[42] Independentemente de lei, o nascituro tem direito aos alimentos e ao seu desenvolvimento durante a gestao, pois a Constituio Federal em seu artigo 5, caput[43], clara ao expressar o direito fundamental vida, que no cabe apenas aos que nasceram vivos, mas tambm queles que esto para nascer. Conforme afirma Alexandre de Moraes,

Constituio, importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina.


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O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 7, impe ao Estado o dever de garantir o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso do ser humano. [45] O artigo 8[46] do mesmo estatuto ainda assevera que a gestante ter acompanhamento mdico durante o perodo gestacional, com vistas proteo do nascituro. O direito vida requisito essencial para a garantia dos direitos do nascituro, pois o nascimento com vida, de fato, faz com que o indivduo possua todos os demais direitos resguardados em lei. Em seu artigo 1, III, a Constituio assegura a dignidade da pessoa humana, impedindo que seja ameaada a integridade fsica e a sade de todos, inclusive do nascituro. [47] Por tanto nota-se que no propriamente a gestante a destinatria da norma protetiva, mas sim o seu filho que ainda est para nascer. Segundo o ordenamento jurdico brasileiro, e principalmente a teor do Estatuto da Criana e do Adolescente, o nascituro sujeito de direito, tendo, assim, personalidade, independentemente do discutvel texto do artigo 2 do atual Cdigo Civil, j citado. Com o advento da Lei n. 11.804 de 05 de novembro de 2008 [48], o nascituro passou a ter o direito de pleitear alimentos, pois basta que haja indcios de paternidade para que os alimentos sejam fixados, a fim de serem custeadas as despesas decorrentes da gestao. Conforme dispe o art. 6 da citada lei [49]: o juiz, convencido da existncia de indcios de paternidade, fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul saiu na frente dos outros, concedendo o pagamento de alimentos ao nascituro, conforme dispe os seguintes agravos de instrumento: ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indcios da paternidade, no negando o agravante contatos sexuais poca da concepo, impositiva a manuteno dos alimentos me no montante de meio salrio mnimo para suprir suas necessidades e tambm as do infante que acaba de nascer. No afasta tal direito o ingresso da ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70018406652, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISRIOS.NASCITURO. CABIMENTO. PRELIMINAR. A deciso que fixa os alimentos provisrios em prol do nascituro, sem por fim a demanda, desafia agravo de instrumento e no apelao. O agravante no nega o relacionamento amoroso mantido com a representante do nascituro, tampouco que tenha mantido relao sexual com ela poca da concepo. Alegao de dvida sobre a

paternidade no infirma o disposto no art. 2 do CC quanto proteo aos direitos do nascituro. Precedentes. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento N 70021002514, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 15/10/2007). [50] Nas palavras de Rafael Pontes Vital: [...] a jurisprudncia no era unssona quanto concesso de alimentos aos nascituros. Isto trazia muita insegurana jurdica, pois algumas genitoras conseguiam e outras no. Deste modo, para acabar com a confuso instaurada, foi editada a Lei n. 11.804/2008, que veio para consagrar o direito de alimentos da mulher gestante, permitindo-a, segundo o artigo 2, receber os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de prenhez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.[51] Por tanto, nota-se que a jurisprudncia no era unnime quanto prestao de alimentos ao nascituro e em virtude disso necessria se fez a edio da lei de alimentos gravdicos, que veio desde ento, solucionar a problemtica das gestantes que necessitam de auxlio durante o perodo gestacional. 3.1 Dos Alimentos Gravdicos Na atualidade ocorreram grandes mudanas na forma em que as pessoas se relacionam afetivamente, pois estas tm se relacionado de forma liberal e em curto prazo, ocorrendo assim, em muitos casos, gravidez sem que haja relacionamento estvel entre o genitor e a genitora. Com isso houve a necessidade da criao de uma lei que protegesse os direitos do nascituro, sendo ento criada a Lei 11.804/2008[52], que disciplina os alimentos gravdicos. Nas palavras de Ana Paula Guerrise Pichinin: Alimentos gravdicos so aqueles devidos a mulher na constncia de sua gravidez. De acordo com o disposto pela Lei 11.804 de 2008, que veio inovar neste sentido, estes alimentos compreendem "os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes".[53]

No entendimento de Leandro Soares Lomeu: Os alimentos gravdicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.[54] Na conceituao de Mariana Pretel e Pretel: Alimentos gravdicos podem ser conceituados como aqueles buscados pela gestante durante a gravidez no intuito de garantir o saudvel desenvolvimento do nascituro.[55] Por tanto, alimentos gravdicos so valores suficientes para cobrir as despesas do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. 3.2 A Inovao trazida pela Lei n 11.804/2008 A Constituio Federal de 1988[56] assegura em seus direitos fundamentais a vida, a sade e a alimentao, deveres que devem ser supridos pelos pais para que possam promover o pleno desenvolvimento da substncia ainda no ventre da me, entretanto, entende-se que esta recente lei veio como um meio de garantir e assegurar os cuidados necessrios para uma gestao saudvel, disciplinando a forma ao qual ela dever ser aplicada para atingir seu objetivo de eficcia. A lei de alimentos gravdicos visa proteger a me e o feto, uma vez que se tratava do assunto com certa discusso, pois se exigia comprovao do vnculo de parentesco ou de obrigao alimentar e o legislador, por sua vez, nunca se manifestava, consequentemente gerando controvrsias, o que retardava o reconhecimento dos alimentos durante a gestao. Atualmente j se trata da responsabilidade parental desde o feto, suprindo, assim, a lacuna que se encontrava na vida prtica, e que alguns juizes no aceitavam por no estar devidamente expresso em lei. No entendimento de Lomeu: A nova legislao entra em contato com a realidade social facilitando a apreciao dos requisitos para a concesso dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz de indcios de paternidade, desta forma, este fixar os alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento

da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r.[57] Ento, a Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008[58], disciplina o direito de pleitear os alimentos gravdicos e sua principal inovao est na forma ao qual este direito ser exercido, pois basta que se tenham indcios da paternidade para requerer o cumprimento de tal obrigao, ao qual ir permanecer aps o nascimento com vida, convertendo-se em penso alimentcia em favor da criana. O ponto principal que a converso ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 6 da Lei 11.804/2008.[59]

4 ASPECTOS PROCESSUAIS A ao de alimentos gravdicos inicia-se com a petio inicial contendo a narrativa dos fatos. Difere-se da ao de alimentos da Lei n. 5.478/68 pelo fato de no se exigir a prova pr-constituda da paternidade.[60] Para a fixao da verba alimentcia em favor do nascituro, o juiz deve observar quais so os legitimados para figurarem nos plos ativo e passivo da relao jurdica e tambm o binmio necessidade versus possibilidade, ou seja, o que necessrio para o alimentando, de acordo com as possibilidades financeiras do alimentante.[61] A legitimidade ativa na propositura da ao de alimentos gravdicos da mulher gestante, eis que o art. 1 claro ao se referir a ela [62], assim, at o parto, a gestante reclama os alimentos em face do suposto pai, agindo em nome prprio, em funo do seu estado gravdico. Somente aps dar a luz ao filho, ela passa a agir como representante do menor na execuo ou reviso da penso alimentcia que ser devida a este.[63] No que cabe legitimidade passiva, dever figurar como ru o suposto pai, ou seja, aquele que na poca da concepo manteve relaes sexuais com a gestante e caso esta tenha mantido relaes sexuais com mais de uma pessoa, entende-se no ser possvel a formao de litisconsrcio passivo, vez que tal conduta representaria incerteza quanto condio de suposto pai do nascituro e prejudicaria a existncia de indcios consistentes de paternidade, acarretando a improcedncia do pedido inicial.[64] A partir do principio da solidariedade, caso o suposto pai alegue incapacidade financeira, h a possibilidade de o encargo ser transferido aos supostos avs paternos. Esse modo se dar por aplicao da regra insculpida no artigo 1.698 do Cdigo Civil, possibilitando a aplicao dos alimentos gravdicos avoengos. [65] Dispe o artigo 1.698 do Cdigo Civil: Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos,

todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.[66] Por tanto, demonstrada a incapacidade financeira do credor dos alimentos gravdicos, nos avs recair a obrigao e, na falta ou impedimento desses, os parentes at o segundo grau. No tocante ao termo inicial dos alimentos gravdicos h controvrsias. No projeto que deu origem a lei, era previsto que seu termo inicial era a citao, mas mesmo com o veto presidencial, teoricamente a regra a mesma determinada no Cdigo de Processo Civil. Numa interpretao sistemtica, entretanto, por tratar-se de norma especfica mais recente, que na sua estrutura j determina que os alimentos gravdicos sejam as despesas adicionais que compreendem "da concepo ao parto", possvel requerer que o termo inicial se d na concepo, mesmo antes do ajuizamento da ao. 4.1 Da Fixao do quantum dos alimentos gravdicos A princpio so trs os pressupostos da obrigao alimentar: o parentesco ou o vnculo da obrigao, a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante em prestar os alimentos.[67] O vnculo o primeiro pressuposto, fazendo referncia legitimidade em pleitear e conceder alimentos. A necessidade do alimentando o segundo pressuposto, o que significa que quem pleiteia os alimentos no possui condies suficientes para arcar com sua subsistncia, ento, no caso da ao de alimentos gravdicos, a gestante deve demonstrar que no possui condies de arcar sozinha com as despesas da gravidez. O terceiro pressuposto diz respeito capacidade econmica do alimentante, de modo que a obrigao no cause prejuzo em relao ao seu prprio sustento. Este pressuposto se faz necessrio para evitar que algum que no possui recursos materiais para prover sua prpria subsistncia se depare com o compromisso de prestar alimentos. O valor dos alimentos gravdicos nasce de critrios determinados pelo art. 2 da lei 11.804/2008: Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.[68] Por tanto, a fixao dos valores que compreendero os alimentos gravdicos sero o suficiente para cobrir as despesas adicionais do perodo da gestao, tais como despesas com consultas mdicas, alimentao especial, remdios, internaes, parto, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considerar pertinente. O pargrafo nico do artigo 2 da lei 11.804/08[69] dispe ainda que as despesas devero ser custeadas pelo futuro pai e tambm pela mulher gestante, proporcional aos recursos de cada um. Acerca do assunto discorre Douglas Phillips Freitas: Embora os critrios norteadores para fixao do quantum sejam diferentes dos alimentos previstos no art. 1694 e seguintes do Cdigo Civil de 2002, quando determinados, o raciocnio o mesmo, ou seja, levado em considerao todas as despesas relativas a gravidez (necessidade) e o poder de contribuio do pai e da me (disponibilidade), resultando na fixao proporcional dos rendimentos de ambos, j que a contribuio no somente de um ou de outro.[70] No tocante as despesas de internao e parto, salvo ajuste das partes, no cabe impor ao suposto pai essas despesas, principalmente de forma liminar, quando estas j so arcadas pelo SUS ou convnio mdico que a gestante possua.[71] 4.2 Do nus probatrio Salvo a presuno de paternidade dos casos previstos em lei, conforme disposto no artigo 1.597 e seguintes do Cdigo Civil, o nus probatrio da me. [72] H que se aplicar a regra do art. 333, inciso I, do Cdigo Civil, a qual dispe que o nus probatrio incumbe-se ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.[73] A autora da ao poder utilizar-se de todos os meios probatrios que dispor para comprovar o relacionamento amoroso com o suposto pai, inclusive bilhetes, cartas, fotos, email, entre outras provas lcitas, bem como arrolar testemunhas que tenham conhecimento do envolvimento entre as partes. Para que haja o deferimento dos alimentos gravdicos, basta que o magistrado se convena dos indcios de paternidade, conforme refere-se a lei 11.804/2008 em seu artigo 6: Convencido da existncia dos indcios de paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r.[74]

Alm disso, a autora poder tambm neste momento indicar onde o suposto pai labora e quanto este percebe, para que convencido de indcios de paternidade o juiz possa arbitrar o quantum dos alimentos gravdicos. 4.3 Da Possibilidade de converso, reviso e extino dos alimentos gravdicos Conforme reza o artigo 6 da Lei 11.804/2008[75], aps o nascimento com vida os alimentos gravdicos se convertero em penso alimentcia em favor do menor, at que uma das partes solicite sua reviso. Aps o nascimento com vida, a reviso dos alimentos dever ser feita cumulada com a investigao de paternidade, caso esta no seja reconhecida atravs de exame de DNA. Caso seja insuficiente o valor recebido, os alimentos gravdicos podero ser revisados nos moldes do artigo 1.699 do Cdigo Civil[76], ao qual dispe que havendo mudana na situao financeira de quem os supre ou de quem os recebe e conforme as circunstncias poder haver exonerao, reduo ou majorao do encargo. Nas palavras de Douglas Phillips Freitas: Independentemente do reconhecimento da paternidade, por serem os critrios fundantes da fixao do quantum da penso de alimentos e dos alimentos gravdicos diferentes, no sendo suficientes ou demasiados, urge revis-los nos mesmos moldes do que informa o artigo 1.699 da Lei Civil de 2002. [77] Cabe ressaltar tambm que a reviso poder ser realizada durante a gestao, embora pela morosidade processual, dificilmente se ver o fecho da demanda antes do nascimento do menor. Quanto extino dos alimentos gravdicos, esta se dar nos casos de aborto e natimorto. [78] 5 A INSEGURANA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI Anterior a Lei 11.804/2008, havia o projeto de Lei n 7.376, de 28 de julho de 2006[79], ao qual constavam doze artigos que protegiam processualmente o suposto pai, ocorreu, porm, que metade desses artigos foram vetados, nascendo assim o questionamento de como ficaria a defesa do suposto pai. Acerca do assunto dispe Rafael Pontes Vital: [...] esta lei no permitiu que fossem realizados exames de DNA para atestar a paternidade do filho indigitado, o que faz com que os juzes, para aplicarem a lei, fixem os alimentos embasados em apenas indcios da paternidade. Este fato faz com que, somente aps o nascimento da criana, sejam realizadas as anlises laboratoriais para se confirmar quem o genitor.

O problema que isso pode trazer prejuzos para o indivduo que apontado como pai, eis que, se aps o exame for descoberto que o pai outra pessoa, ele ter auxiliado uma gravidez de um filho que no era seu, sofrendo, com isso, danos patrimoniais e morais, o que pode ensejar um dever de responsabilidade da gestante.[80] A contestao da paternidade extremamente frgil, exceto se o suposto pai apresentar laudos mdicos ou documentos que comprovem vasectomia, impotncia sexual grave ou esterilidade. Acerca do assunto discorre Douglas Phillips Freitas: Mesmo sem o exame de DNA, algumas provas podem ser produzidas pelo suposto pai, como a de ter realizado vasectomia, por exemplo. Os artigos 1.597 a 1.602 do Cdigo Civil elencam as possibilidades de presuno ou no de paternidade, de acordo com casos de vasectomia, impotncia sexual, novas npcias, entre outras. Embora tais regras refiram-se aos casos de casamento, no h bice para serem interpretadas extensivamente no tocante s hipteses de unio estvel.[81] possvel que seja provado que a gestante no perodo da concepo manteve relaes sexuais com outro homem, defesa esta que favoreceria o ru, pois geraria dvidas ao magistrado quanto questo de quem seria o pai biolgico do nascituro, podendo tornar-se improcedente a ao e assim, a paternidade seria comprovada somente aps o nascimento atravs de exame de DNA. Outro modo de defesa seria a alegao de que a relao sexual ocorreu em perodo anterior ao da concepo. Restando comprovada a paternidade, estaria firmado o vnculo de filiao e fixada a obrigao alimentar, porm se aps o nascimento da criana ficar comprovado por exame pericial a negativa de paternidade, poder o ru ingressar com uma ao indenizatria em face da genitora por danos morais, caso a repercusso da suposta paternidade tenha atingido de maneira negativa sua vida familiar, social e profissional. Pela lgica, ocorre que, na maioria das vezes, a genitora ingressara em juzo para obter ajuda por no possuir condies financeiras de arcar com a gestao, ento como poderia o suposto pai ingressar com ao indenizatria contra a genitora, se esta no possua condies financeiras nem mesmo para arcar com a gestao? Sendo assim, h uma grande contradio quanto a essa indenizao. Como obrigar algum no dever de pagar, se esta mesma pessoa busca em juzo uma resposta sua deficincia financeira? Diante do exposto, notrio que a lei 11.804/2008 [82] demasiadamente subjetiva em se tratando de favorecer a gestante e o nascituro, impondo uma obrigao que ao final poder ser descaracterizada, e ocorrendo esta, restar ao suposto pai apenas danos irreparveis a sua moral.

O dispositivo legal trazia em seu teor norma que viabilizava o direito do indigno genitor requerer a indenizao devida na mesma ao, o que facilitava a propositura da ao indenizatria, mas tal norma foi vetada por ser considerada intimidadora. Essa questo leva reflexo sobre a equidade na prestao jurisdicional da referida lei, visto que em um ordenamento jurdico baseado nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da legalidade incompreensvel que uma lei possa beneficiar o direito de um em detrimento dos prejuzos que possa vir a causar a outrem. Rafael Pontes Vital dispe: O pedido de alimentos ao indivduo errado certamente causa prejuzos irreversveis, pois, como se sabe, os alimentos so irrepetveis. Haver ento um conflito de direitos, de um lado a dignidade e vida do nascituro e do outro a propriedade do devedor que foi indevidamente diminuda.[83] Tal questo demonstra a insegurana trazida ao suposto pai. Restando claramente a necessidade de uma investigao mais precisa, sem esquecer que o nascituro tem o direito de requerer os alimentos e receb-los, mas cabe tambm a gestante no agir com dolo e mf, para que assim o ru no seja prejudicado. 5.1 Da Possibilidade de indenizao ao suposto pai em caso de negativa de paternidade Caso no seja o pai da criana, poder o suposto pai ajuizar ao de indenizao por danos morais ou requerer a repetio dos valores pagos? claramente visvel, que a Lei 11.804/08[84] prestigiou a gestante e o nascituro, ao dispor a possibilidade da prestao de alimentos sem a inegvel comprovao da paternidade, pois o juiz fixar os alimentos baseando-se em indcios de paternidade, dando ao magistrado a possibilidade de conceder o subsdio paterno mesmo sem a ocorrncia do exame de DNA, que a maneira mais segura para comprovar a paternidade. Em regra, os alimentos no so passveis de restituio, pois visam sobrevivncia da pessoa, conforme o princpio do irrepetibilidade. De acordo com a Lei 11.804/08, o ru que prestou alimentos indevidamente est desamparado, pois o artigo 10 que previa a responsabilidade da gestante foi vetado, por se tratar de norma intimidadora. O referido artigo vetado mencionava que em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor da ao de alimentos gravdicos responderia objetivamente pelos danos materiais e morais causados ao ru e ainda, que a indenizao ser liquidada nos prprios autos. [85] Devido ao fato de impor responsabilidade objetiva autora da ao de alimentos gravdicos, houve o veto, pois o simples fato da autora ingressar com a ao pressupe que se possa causar dano a terceiros, impondo a esta o dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa, o que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.

Ocorre que mesmo com o veto do artigo que tratava da responsabilidade objetiva da autora, ainda persiste a responsabilidade subjetiva, em que h necessidade de se demonstrar a culpa do agente para a caracterizao da responsabilidade.[86] Acerca do assunto Regina Beatriz Tavares da Silva dispe: No entanto, a soluo existe, j que o veto ao artigo 10 foi realizado porque o artigo estabelecia a responsabilidade objetiva da autora da ao, o que lhe imporia o dever de indenizar independentemente da apurao da culpa e atentaria contra o livre exerccio do direito de ao, mas permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva, constante do artigo 186 do Cdigo Civil, pela qual a autora pode responder pela indenizao cabvel desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuzo) ou culpa em sentido estrito (negligncia ou imprudncia) ao promover a ao.
[87]

Flvio Monteiro de Barros concorda em partes com a autora, dispondo que: A meu ver, somente diante de prova inconcussa e irrefragvel da m-f e do dolo seria cabvel ao de indenizao pelos danos materiais e morais, no bastando assim a simples culpa. Se, no obstante a improcedncia da ao, a autora tinha motivos para desconfiar que o ru fosse o pai do nascituro, medida que manteve relaes sexuais com ele no perodo da concepo, no h falar-se em indenizao.[88] A primeira corrente mostra-se mais prudente, visto que a conduta culposa tambm dever ser coibida pelos magistrados. Interessante se faz saber a conceituao de imprudncia, uma das modalidades culposas do autor: Age de forma imprudente aquele que sabedor do grau de risco envolvido, mesmo assim acredita que seja possvel a realizao do ato sem prejuzo para qualquer um; age, assim, alm da justa medida de prudncia que o momento requer, excede os limites do bom senso e da justeza dos seus prprios atos.[89] Assim, a autora dever ser responsabilizada subjetivamente tanto em sua conduta culposa quanto em sua conduta dolosa, pois configura abuso de direito, ou seja, o exerccio irregular de um direito, que diante do artigo 927 do Cdigo Civil se equipara ao ato ilcito, tornando-se fundamento para a responsabilidade civil. A comprovao dos danos materiais sofridos ser feita atravs de demonstrativos da quantia gasta indevidamente, valendo-se de descontos em folha, bloqueios judiciais, ou qualquer outro documento que ateste o quantum pago em alimentos gravdicos impostos de forma irregular, sendo possvel tambm a cumulao com pedido de indenizao por danos morais, uma vez que a condenao daquele que no era pai, alm gerar o encargo financeiro, indubitavelmente acarreta grande abalo ao psicolgico ao ru.

A jurisprudncia pacfica quanto condenao em danos morais por ato ilcito, independentemente de o pleito ter sido exclusivamente em relao aos danos psquicos ou cumulados com qualquer outro: Ementa: Dano moral puro. Caracterizao. Sobrevindo em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao. (STJ, Min. Barros Monteiro, T. 04, REsp 0008768, deciso 18/02/92, DJ 06/04/1998, p. 04499).[90] Os pedidos de indenizao por dano moral e material encontram-se nos artigos 186 e 187, ambos do Cdigo Civil e dispem que: Artigo 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.[91] A possibilidade de indenizao por dano moral e material encontra-se presente tambm no ordenamento jurdico de forma expressa na Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5, inciso V e X, que prescrevem: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.[92] O artigo 927 do Cdigo Civil dispe sobre o dever de indenizar daqueles que cometem ato ilcito: Art. 927 do CC. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.[93]

A jurisprudncia tem se manifestado favorvel a concesso de indenizao para aqueles que foram lesados moralmente pela falsa imputao de paternidade: A atitude da r, sem dvida alguma, constitui uma agresso dignidade pessoal do autor, ofensa que constitui dano moral, que exige a compensao indenizatria pelo gravame sofrido. De fato, dano moral, como sabido, todo sofrimento humano resultante de leso de direitos da personalidade, cujo contedo a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa.No se pode negar que a atitude da r que difundiu, por motivos escusos, um estado de gravidez inexistente, provocou um agravo moral que requer reparao, com perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos do autor, alcanando, desta forma, os direitos da personalidade agasalhados nos inc. V e X do art. 5 da CF.( 6 Cmara de Direito Privado do TJSP, apel. 272.221-112, 10.10.1996). (grifo nosso) Como foi bem reconhecido na sentena, grande foi o sofrimento do autor em se ver apontado como o pai do filho da r. No tivesse bastado o vexame decorrente do ajuizamento da ao de investigao de paternidade, o autor ainda foi recolhido ao crcere por no ter pago as prestaes alimentcias que a r sabia, ou deveria presumir, que no eram por ele devidas (fls. 63 e verso). E pblico e notrio o carter vergonhoso que isso tem, principalmente numa cidade pequena como aquela em que se deu o triste episdio. Assim, evidente que o equivalente a dois salrios mnimos no constitui suficiente para o justo ressarcimento do enorme dano causado ao autor.(Tribunal de Justia. Stima Cmara de Direito Privado. Apelao 252.862-1/0. Relator: Desembargador Sousa Lima. Julgado 22/maio/1996).[94] Alm de indenizao por dano moral e material, alguns autores entendem ser possvel o pedido por litigncia de m-f, conforme dispe Douglas Phillips Freitas: Na discusso do ressarcimento dos valores pagos e danos morais em favor do suposto pai, de regra, no cabe nenhuma das duas possibilidades, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excludo o texto do projeto de lei que previa tais indenizaes. Porm, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, no se afasta esta possibilidade em determinados casos. Alm da m-f (multa por litigncia mproba), pode a autora (gestante) ser tambm condenada por danos materiais e/ou morais se provado que ao invs de apenas exercitar regularmente seu direito, esta sabia que o suposto pai realmente no o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxlio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dvidas, se ocorrer, abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais , seno, o exerccio irregular de um direito, que, por fora do prprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao ato ilcito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil.[95] A irrepetibilidade dos alimentos uma construo conceitual feita pelos autores que discorrem sobre os alimentos, entretanto, nota-se que tal entendimento se derivou

exclusivamente de situaes genricas inseridas na realidade da obrigao de alimentos parentais, disciplinados pela lei 5.478/68, que se trata de destinatrio j nascido, porm alguns doutrinadores a exemplo de Yussef Said Cahali admitem a relativizao da irrepetibilidade dos alimentos.[96] Quanto restituio dos alimentos Arnold Wald sustenta: Admite-se a restituio dos alimentos quando quem os prestou no os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigao alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos no teve nenhum enriquecimento ilcito. A norma adotada pelo nosso direito destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituio do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornec-los.[97] De acordo com esse entendimento, utiliza-se para reaver a quantia paga a ao de repetio do indbito, que deve ser dirigida contra quem de direito deveria pagar, qual seja, o verdadeiro pai. Todavia a prpria gestante, tendo condies necessrias, poder ser acionada para restituir os valores, assim as aes de alimentos gravdicos seriam ajuizadas de modo mais responsvel e cauteloso. Por tanto, o suposto pai que foi lesado por realizar o pagamento dos alimentos gravdicos sem ser o verdadeiro pai, de todo no fica desamparado, podendo pleitear a restituio dos valores em face daquele que realmente os deve. J existe entendimento jurisprudencial manifesto pela procedncia da repetio do indbito em casos de alimentos comuns, lei 5.478/68[98], devendo servir de parmetro para futuras decises acerca da restituio nos alimentos gravdicos: ALIMENTOS. REPETIO DE INDBITO. INDUO EM ERRO. Inexistncia de filiao declarada em sentena. Enriquecimento sem causa do menor inocorrente. Pretenso que deve ser deduzida contra a me ou contra o pai biolgico, responsveis pela manuteno do alimentrio. Restituio por este no devida. Aquele que fornece alimentos pensando erradamente que os devia pode exigir a restituio do seu valor do terceiro que realmente devia fornec-los. (SO PAULO, TJ, Apelao 248/25 Luiz Antonio de Godoy. 1 Cmara de Direito Privado. 24/01/207).[99] Por tanto, ainda que o legislador tenha excludo a responsabilidade objetiva da gestante, ainda persiste contra ela a responsabilidade subjetiva por danos morais e materiais na forma dos artigos 186, 187 e 927, todos do Cdigo Civil, restando ainda para aquele que prestou os alimentos gravdicos e no os devia, outras maneiras de ser reparado nos danos sofridos, quais sejam, atravs da ao de repetio de indbito e litigncia de m-f. 7 CONCLUSO

Em 05 de novembro de 2008 foi sancionada a Lei 11.804/2008, conhecida como lei de alimentos gravdicos, pautada em preceitos constitucionais, civilistas e tratados internacionais, com o intuito de dar integral proteo ao nascituro. Diante do que foi estudado, nota-se que em inmeros pontos o Cdigo Civil mostra que o nascituro, dentre outros direitos, tem resguardado o direito vida e o direito a alimentos, uma vez que estes se revestem de carter essencial, sem os quais os demais direitos no teriam nenhum valor. Portanto, procurou o legislador ao regulamentar a Lei Alimentos Gravdicos, pacificar aquilo que a doutrina e a jurisprudncia j resguardavam ao nascituro. Essa lei se trata de um mecanismo que possibilita que a gestante receba do suposto pai subsdios financeiros para arcar com os custos que vo do perodo gestacional ao parto, todavia, a lei condena o ru ao pagamento das parcelas alimentcias baseando-se apenas em indcios de paternidade, o que gera conflitos e discusses acerca do assunto, devido ao fato de criar uma situao bastante embaraosa, pois pode estar impondo o pagamento a um terceiro inocente, j que a paternidade presumida, e no atestada cientificamente. sabido que o artigo que previa a responsabilidade objetiva da gestante por danos morais e materiais causados foi vetado, deixando o ru a merc da prpria sorte. Diante das lacunas da referida lei, os juristas tm se manifestado na busca de solues que viabilizem a reparao civil em favor do suposto pai que aps realizao de exame de DNA tenha como resultado a negativa de paternidade, tendo, ento, prestado alimentos no lugar de quem realmente os devia. Se aps prestar alimentos o suposto pai confirmar negativa de paternidade, poder este, utilizar-se do pleito indenizatrio por dano material, provando a responsabilidade subjetiva da genitora, demonstrando culpa ou dolo com que tenha agido a gestante, juntando tambm, documentos que comprovem os gastos que lhes foram imputados indevidamente, podendo ainda, cumular a ao de danos materiais com o pedido de danos morais, cabendo ao autor provar os abalos psicolgicos que tenha suportado. Do mesmo modo, o ru poder se utilizar do pedido de repetio do indbito, comprovando o pagamento indevido, porm podem ser encontradas algumas dificuldades em funo do princpio da irrepetibilidade dos alimentos, todavia nada obsta sua utilizao como ferramenta processual e poder tambm utilizar-se da litigncia de m-f, vez que as partes devem agir com prudncia, lealdade e boa f, devendo, portanto, ser punidos aqueles que abusam de suas pretenses, comprovando que a gestante agiu com conduta maliciosa. Enfim, o presente trabalho buscou sanar a lacuna legislativa que trata da responsabilidade da gestante caso esta acione um terceiro inocente, demonstrando quais ferramentas este possui para reaver o crdito pago indevidamente.

REFERNCIAS

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[1]

SIQUEIRA, Alessandro Marques de. O conceito de famlia ao longo da histria e a obrigao alimentar. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/monografiatcc-tese,o-conceito-de-familia-ao-longo-da-historia-e-a-obrigacao-alimentar,29079.html>. Acesso em: 20 set. 2011.

[2]

MARAGON, Csar Augusto. Os alimentos gravdicos e a possibilidade de sua concesso entre pessoas do mesmo sexo. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7087>. Acesso em: 21 set. 2011.
[3]

Op cit.

[4]

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 7. ed., revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2010. p. 499-500.
[5]

BRASIL. Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949. Altera a Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12004.htm#art3>. Acesso em: 23 mai. 2012.
[6]

Op cit.

[7]

BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6515.htm>. Acesso em: 24 mai. 2012.
[8]

BRASIL. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm>. Acesso em: 24 mai. 2012.
[9]

BRASIL. Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9278.htm>. Acesso em: 24 mai. 2012.
[10]

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 mai. 2012.
[11]

LOPES DA COSTA, Alfredo Arajo. Direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 110.
[12]

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 16.
[13]

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Editora Saraiva, 1993, p. 380.
[14]

DIAS, 2010, p.503.

[15]

RUGGIERO; CICU; GIORGIO BO apud MARQUES, Paulo Cesar. Direito de famlia alimentos. Disponvel em: <http://www.administradores.com.br/informe-se/artigos/dirde-familia-alimentos/26624/>. Acesso em: 02 out. 2011.
[16]

GOMES, Orlando apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de famlia. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 540.
[17]

Ibid.

[18]

COELHO, Jair. Conceito e a natureza jurdica dos alimentos. Disponvel em: <http://www.capitaotadeu.com.br/downloads/20090408181317.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2012.
[19]

DIAS, 2010. p.503. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 427.

[20]

[21]

MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimares. A natureza jurdica dos alimentos. Disponvel em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-natureza-juridica-dos-alimentos/>. Acesso em: 26 abr. 2012.
[22]

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de famlia. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 251.
[23]

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 mai. 2012
[24]

DIAS, 2010, p.504. Op. Cit.

[25]

[26]

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 45.
[27]

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2009, p. 110.
[28]

MARMITT, Arnaldo. Penso alimentcia. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1999, p.. 28-29.
[29]

PORTO, Srgio Gilberto. Doutrina e prtica dos alimentos. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2003, p. 30.

[30]

DIAS, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=.1756>. Acesso em: 20 set. 2011.
[31]

FILHO, Nixon Duarte Muniz Ferreira. Restituio do crdito alimentcio na lei de alimentos gravdicos. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp? id_dh=4992>. Acesso em 11 mai. 2012.
[32]

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 mai. 2012
[33]

Ibid. CAHALI, 2006, p. 77-80

[34]

[35]

LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. Vol. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 286-287. [36] PICHININ, ANA PAULA GUERRISE. Dos alimentos para filhos maiores e smula 358 do superior tribunal de justia. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1423>. Acesso em: 16 ago. 2011.
[37]

MIRANDA, Pontes de. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 134.
[38]

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, Parte Geral. Vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1997, p.

37.
[39]

GALAVOTTI, Naira. Direitos de personalidade: a questo do nascituro. Disponvel em: <http://dadospessoais.net/c-civil/direitos-de-personalidade-a-questao-donascituro/2007-03/>. Acesso em: 03 nov. 2011.
[40]

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[41]

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[42]

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[43]

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[44]

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 66.

[45]

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[46]

Ibid. MORAES, 2004, p. 65.

[47]

[48]

BRASIL. Lei n. 11.804/2008, de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm>. Acesso em: 24 mai. 2012.
[49]

Ibid.

[50]

FILHO, Nixon Duarte Muniz Ferreira. Restituio do crdito alimentcio na lei de alimentos gravdicos. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp? id_dh=4992>. Acesso em 11 mai. 2012.
[51]

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[53]

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[54]

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[55]

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[57]

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[58]

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[59]

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[60]

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[61]

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[62]

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ABSTRACT This paper studies the number 11.804/2008 law, food law gravidic, analyzing their procedural aspects, the innovations brought by it, brought insecurity to the alleged father and the possibility of compensation in this case the denial of paternity.Law 11804 of November 5, 2008, seeks to protect the pregnant woman to ensurethe healthy development of the unborn child, even with weak evidence of paternity.Hence the aim of further studies on food gravidic, believing that the magistrateshould be cautious with the evidence of paternity, so that the alleged father will not suffer damages. Keywords: Food, unborn child, alleged father, pregnant, moral damages.

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