As diferenas entre reiterao e reincidncia na aplicao de medida scio-educativa

As diferenas entre reiterao e reincidncia na aplicao de medida scio-educativa

A DECISO (fonte: www.stj.jus.br) Sexta Turma concede habeas-corpus a adolescente que tentou furtar soluo bucal A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) anulou a deciso que determinou a internao de um adolescente de So Paulo pela tentativa de furto de um pote de soluo bucal. Seguindo o voto do relator, ministro Og Fernandes, a Turma entendeu que o ato no justificaria a imposio de medida extrema, j que poderia ser aplicado o princpio da insignificncia. O STJ determinou que outra medida mais branda seja imposta ao menor se, por outros motivos, ele no se encontrar internado. Ao analisar o caso, o relator constatou que as condies pessoais do adolescente eram desfavorveis. No entanto, no seria possvel falar em reiterao, somente em reincidncia, ao contrrio do que decidiu a Justia de So Paulo. O ministro Og Fernandes observou que, em apenas um dos procedimentos infracionais instaurados contra o adolescente, houve aplicao de medida scio-educativa, nos demais foi concedido o benefcio da remisso ou promovido o arquivamento dos autos. Estes processos no poderiam ser considerados para efeito de reiterao, j que a remisso no implica reconhecimento de responsabilidade, nem vale como antecedente. O pedido de habeas-corpus foi apresentado pela Defensoria Pblica do estado contra decises do juiz de primeiro grau e do Tribunal de Justia de So Paulo. Ambos fundamentaram a aplicao da medida de internao referindo-se basicamente reiterao infracional e s condies pessoais desfavorveis do adolescente. NOTAS DA REDAO Inicialmente, cumpre-nos recordar das diferenas existentes entre a infrao bagatelar imprpria, que acolhe o princpio da irrelevncia penal do fato; e a infrao bagatelar prpria, abarcada pelo princpio da insignificncia. Na primeira hiptese, deve ser analisado, cumulativamente, o desvalor do resultado, o desvalor da ao e o desvalor da culpabilidade do agente, o que engloba as circunstncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, conseqncias, circunstncias. Note-se que o princpio da irrelevncia penal do fato causa de dispensa da pena (em razo da sua desnecessidade no caso concreto). J na segunda possibilidade, observa-se, apenas, o desvalor da ao, ou o desvalor do resultado, em relao ao bem jurdico protegido. Traduz-se, assim, como causa de excluso da tipicidade do fato dada a insignificncia da conduta ou de sua conseqncia. E foi nessa esteira que se deu, em parte, a deciso do STJ. Verificado o desvalor do resultado da ao do autor (recorde-se que o adolescente tentou furtar uma embalagem de soluo bucal), cabe aplicar ao caso o princpio da insignificncia. Neste momento no importam as observaes cumulativas, que englobam outros fatores, como o que ocorre com a irrelevncia penal do fato. Ademais, o Ministro, em sua deciso, diferenciou a reiterao da reincidncia. Consoante o entendimento aplicado pelo STJ, a internao, medida scio-educativa extrema, to-somente est autorizada nas hipteses taxativamente observadas no art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente: Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. E, segundo o entendimento aplicado pelo Superior Tribunal de Justia, somente se vislumbra reiterao quando, no mnimo, so praticadas trs ou mais condutas infracionais. Logo, ao analisar o processo em discusso, o Ministro observou que, "em apenas um dos procedimentos infracionais instaurados contra o adolescente, houve aplicao de medida scio-educativa, nos demais foi concedido o benefcio da remisso ou promovido o arquivamento dos autos".

Como apenas em um procedimento houve aplicao de medida scio-educativa, configurou-se to somente reincidncia, e no reiterao, circunstncia imprpria a viabilizar a aplicao da referida medida, pleiteada no caso trazido pela notcia. Frise-se que os demais processos no podem ser considerados para efeito de reiterao, j que a remisso no implica reconhecimento de responsabilidade, nem vale como antecedente.

INSTITUTO REINCIDNCIA, REINCIDNCIA DO MENOR E O PROJETO DE LEI 938/2007

Este trabalho, visa evitar a confuso entre o termo "reiterar" e "reincidir", isto porque, na redao do Projeto ora discutido o legislador trata expressamente sobre o termo "reiterar no cometimento de condutas criminosas", o que no se confunde com reincidncia: Art. 59 (...) 1 No momento da fixao da pena-base, os antecedentes infracionais devero ser expressamente arrolados e considerados como fonte de informao acerca da personalidade do agente que, aps a maioridade penal, reiterar no cometimento de condutas criminosas. (grifos meus). No dicionrio Aurlio h a definio expressa sobre reincidncia popular: ato ou efeito de reincidir; teimosia, pertincia, obstinao; recidiva, recada. (Aurlio, 1988, p. 185) O cdigo penal brasileiro vigente no define o instituto da reincidncia criminal, no entanto, dispe em seu artigo 63 a reincidncia como circunstncia agravante da pena: "verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior" (CDIGO PENAL, 1940, art. 63). No artigo 64, do mesmo diploma enumera as ocasies em que no ocorre a reincidncia: Art. 64 ? Para efeito de reincidncia: I ? no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; II ? no se consideram os crimes militares e polticos. (CDIGO PENAL, 1940, art.64). A lei de Contravenes Penais, em seu artigo 7, tambm aborda sobre o tema: "Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil por motivo de contraveno". (LEI DE CONTRAVENES PENAIS ? Lei 3688/1941). Damsio de Jesus (1998, p. 437) considera a reincidncia sucintamente como a repetio da prtica do crime. Capez, (2001 p. 227), segue no mesmo sentindo aludindo que reincidente aquele que aps ter sido condenado por algum crime, em sentena j transitada em julgado, comete outro fato criminoso, agravando sua pena de forma genrica e subjetiva. Ainda nesta linha, alude Sales Jnior (1999, p.100) que o marco inicial a sentena condenatria com trnsito em julgado e aps, a prtica de um novo delito. Mirabete (2004, p.296) sustenta que com a aplicao do instituto da reincidncia, nasce uma maior censurabilidade no que se refere ao criminosa e conclui que: Essa exacerbao da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinqir, demonstrando com a sua conduta criminosa que a sanso normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimid-lo ou recuper-lo. (MIRABETE, 2004, p. 296). Embora existam doutrinadores como Mirabete (2004, p. 296), que defendem o artigo 63 do CP sob o argumento de que o legislador buscou criar impedimentos para a repetio de crimes, com a inteno de inibir novas aes criminosas, alguns autores como Paulo Queiroz (2001, p.31), Zafaroni e Pierangeli (1997, p.843) contestam a constitucionalidade deste instituto. Alegam os adeptos deste entendimento que acolher a reincidncia como forma de agravar a pena do indivduo que j foi reprimido por um crime anteriormente, o mesmo que violar os princpios basilares da Constituio Federal de 1988, bem como os princpios do Direito Penal. Conforme Carvalho (1999, p. 752), a reincidncia possui carter subjetivo, "so normas penais

constitutivas, normas que no vetam condutas lesivas, mas que castigam imediatamente; normas que no probem atuar, mas ser". Ainda sob o entendimento do referido autor, agravar a pena em razo da reincidncia prejudica o agente no que se refere sua ressocializao. (CARVALHO, 1999, p. 750). No mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justia j se posicionou na smula n. 241: "A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial." (STJ, Smula n. 241). O principio do Non Bis in Idem, expresso em Latim que significa: sem repetio, , segundo os autores, um dos violados. Este princpio ingressou no ordenamento jurdico atravs da Emenda Constitucional n.45, com objetivos relacionados aos Direitos Humanos, adquirindo fora de lei ordinria. Sob a luz do entendimento de Zaffaroni e Pierangeli (1997, p.843.844), no existe hiptese que justifique a agravao da pena pela reincidncia sem violar o "non bis in idem", alm de ser incompatvel com os princpios do direito penal. Paulo Queiroz (2001, p. 22.27.29) assegura que os princpios da proporcionalidade ou da proibio em excesso e o princpio da estrita legalidade vedam a incidncia do "bis in idem", o oposto do "non bis in idem". O primeiro princpio tem como objetivo obter uma proporo entre a gravidade da conduta praticada e a pena imposta ao agente. O segundo princpio por sua vez, tem a finalidade de garantir a segurana jurdica bem como um controle da ao punitiva do Estado, assegurando a segurana tanto do agente infrator quanto da sociedade. Neste entendimento, o autor assevera que: Ao se punir mais gravemente um crime, tomando-se por fundamento um delito precedente, est-se, em verdade, valorando e punindo, uma segunda vez, a infrao anteriormente praticada (em relao ao qual j foi o agente condenado e punido)... A reincidncia, enfim, constituindo bis in idem manifesto, , francamente inconstitucional, por violao dos princpios da estrita legalidade e proporcionalidade. (QUEIROZ, 2001, p. 29). Alm disto, a reincidncia como circunstncia agravante afeta o princpio da igualdade, vez que a garantia atribuda no dispositivo legal referente ao lapso temporal de cinco anos, garante a "ressocializao" do agente, entretanto, ao contrrio disto, ser impregnado ao longo da sua vida a pena j cumprida. Viola ainda o princpio da culpabilidade, pois ao imputar uma responsabilidade penal exclusivamente voltada pessoa que cometeu o crime e no conduta delituosa praticada, atribui uma dupla culpabilidade, sendo que ambas so voltadas primeira infrao, j cumprida. Ademais, incompatvel com o princpio da dignidade humana, vez que, estar rotulado para todo o sempre, dificultando sua vida em sociedade, convivendo com preconceitos agravados pelo sinal da reincidncia. Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 796) tambm criticam a reincidncia como agravante da pena sob o fundamento de ser ela uma poltica criminal estatal, com interesses ao diferenciar as pessoas em "disciplinadas" e "indisciplinadas", violando as funes do Direito Penal. Alm disto, aduzem que a agravao da pena pela reincidncia no possui compatibilidade com os princpios do Direito Penal e garantias, tendo sua constitucionalidade duvidosa e compara com os ordenamentos jurdicos sulamericanos que j excluram a reincidncia. Ainda neste mesmo sentido, aduz Queiroz (2001, p. 29) que: Alm disto, a reincidncia o reflexo de uma poltica criminal: o juiz se curva, sempre, trs uma dada concepo poltico-criminal, dentre as vrias possveis, ainda quando supe, acriticamente, estaria julgando "rigorosamente conforme a lei", lei que j em si a expresso de um fazer poltica. (QUEIROZ, 2001, p. 29) No que se refere reiterao dos atos infracionais cometidos por menores de dezoito anos, Antnio Chaves (1997, p. 482) ao comentar sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, invoca as palavras do parecer da Dra. Isabela Garcia, afirmando que a reiterao de atos infracionais no se confunde com a reincidncia, pois reiterar significa "tratar-se de ato ou efeito de reiterar; repetio, renovao". Quando o menor reitera em atos infracionais, o prprio Estatuto se encarrega de aplicar as medidas educativas pertinentes, na medida da gravidade da reiterao, como exemplo, a medida privativa de liberdade. Desta forma, apesar dos termos serem semelhantes, o legislador preferiu no abrigar o instituto da reincidncia na elaborao do Estatuto, escolhendo o termo "reiterao de atos infracionais" quando se referir reincidncia como analogia. A deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia entende que o ato infracional no pode ser considerado como circunstncia agravante da pena: HABEAS CORPUS. Roubo Tentado. Deciso monocrtica que havia fixado o regime aberto para o incio

do desconto da pena e concedido sursis. Acrdo que estabeleceu o regime fechado para o cumprimento da reprimenda, cassando a suspenso da pena. Gravidade do delito. Ato infracional anteriormente praticado que no pode ser considerado na fixao do regime mais gravoso. Circunstncias judiciais favoravelmente valoradas. Pena-base estabelecida no mnimo legal. Ausncia de fundamentao idnea para a imposio do regime mais gravoso e para a cassao do benefcio do sursis. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. (Habeas Corpus 85248/SP, relatoria da Ministra Jane Silva.) (grifos meus). Desta forma, a redao do projeto, ao dispor do termo: "reiterar no cometimento de condutas criminosas" no traz uma idia de que o agente reincidente no crime, caso contrrio, estaria induzindo o magistrado a aplicar a reincidncia indiretamente, agravando a pena do agente, que no tempo da conduta era inimputvel, acarretando, desta forma, a desconsiderao da distino entre crime e ato infracional, atingindo conseqentemente, o instituto da culpabilidade e o da inimputabilidade do menor de dezoito anos. No que se refere a este assunto, o Projeto de Lei no confronta o ordenamento jurdico, entretanto, a crtica do presente trabalho reside na proposta de considerar o passado infracional do menor como circunstncia judicial no momento da fixao da pena-base do mesmo que aps a maioridade repete em condutas criminosas. Isto porque, considerar os atos infracionais como antecedentes criminais resulta numa contradio com a Carta Magna, com o Cdigo Penal e com o ECA, no que tange ao instituto da inimputabilidade, bem como um dos princpios basilares do Estatuto: Princpio da Sigilosidade. Leia mais em: http://www.webartigos.com/artigos/instituto-reincidencia-reincidencia-do-menor-e-oprojeto-de-lei-938-2007/67717/#ixzz21asNyuXv