INDICE

VIA DE HECHO- DERECHO A LA DEFENSA CERTEZA JURDICASENTENCIA NO. T-158/93.......................................................................................2 ACTO JUDICIAL QUE DESCONOCE EL VALOR DE COSA JUZGADASENTENCIA SU.047/99..........................................................................................10 LA IMPOSIBLE CALIFICACIN DEL ACTO IMPUGNADO COMO UNA VA DE HECHO Y LAS IMPRECISIONES Y EQUIVOCACIONES EN QUE, AL RESPECTO, INCURRE LA SENTENCIA DE LA CORTE. ................................145 AUTORIDAD PUBLICA CONDENA DE EJECUCIN CONDICIONALSENTENCIA NO. T-336/93...................................................................................228 FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-INTERPRETACION LEGAL ERRNEA-SENTENCIA NO. T-424/93................................................................238 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DERECHO A LA INFORMACIN- PRUEBASCONTRADICCIN- SENTENCIA NO. T-055/94..................................................252 ACCESO A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA DERECHO A LA JURISDICCIN-SENTENCIA NO. T-231/94........................................................263 TERMINOS JUDICIALES- PRINCIPIO DE BUENA FE- PRINCIPIO PRO ACCIONE-SENTENCIA NO. T-538/94.................................................................300 PREVARICATO- VIA DE HECHO- CADUCIDAD EN MATERIA TUTELASENTENCIA NO. T-118/95...................................................................................322 PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-SENTENCIA NO. T492/95....................................................................................................................332 AUSENCIA DE ABOGADO EN INDAGATORIA-SENTENCIA T-669/96............340 AGRAVACIN SANCION DISCIPLINARIA-SENTENCIA T-266/96...................373 VALORACIN DE LAS PRUEBAS POR JUECES-SENTENCIA T-100/98........381 DEFECTO FACTICO-SENTENCIA T-260/99.......................................................396 DEFECTO ORGANICO-SENTENCIA T-162/98...................................................428 DEFECTO PROCEDIMENTAL-SENTENCIA T-376/99.......................................455 VERSIN LIBRE SIN DEFENSOR- SENTENCIA NO. C-150/93........................458

VIA DE HECHO- DERECHO A LA DEFENSA CERTEZA JURDICASentencia No. T-158/93 VIA DE HECHO Es procedente la accin de tutela cuando se ejerce para impedir que las autoridades pblicas, mediante vas de hecho vulneren o amenacen derechos fundamentales. El caso que nos ocupa enmarca cabalmente dentro de los parmetros de esta excepcin, por cuanto existe en l evidencia de una flagrante violacin de la ley, constitutiva de una va de hecho, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso. DEBIDO PROCESO/DERECHO DE DEFENSA-Vulneracin El proceso es un juicio y es lcito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinacin por la justicia; Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta razn de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensin, de tal manera que siempre est presente el derecho de defensa, y que el juez en ningn momento se arrogue prerrogativas que no estn regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales. Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio ser vicioso e ilcito. El acto del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn, al negar un recurso, como el de apelacin, aduciendo un requisito jurdicamente inexistente, no slo es violatorio del debido proceso y concretamente del derecho de defensa, sino que incurre en contradiccin con los artculos 6o. y 84 del Estatuto Superior. RECURSO DE APELACION-Naturaleza/CERTEZA JURIDICA El fundamento del recurso de apelacin, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consider oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciacin ms objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelacin, aparte de un indudable derecho de defensa implcito, consiste en llegar a la certeza jurdica, esto es, evitar lo que en lgica se llama el juicio problemtico -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurdico nicamente los juicios asertricos y apodcticos, segn el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurdica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo. REF. Expediente No. T-9961 Accin de tutela presentada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Popayn, Sala Civil contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn. PeticionarioSUAREZ EDGAR TRUJILLO

Magistrados: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Ponente. Dr. JORGE ARANGO MEJIA Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL Santaf de Bogot, D.C., Abril veintiseis (26) de mil novecientos noventa y tres (1993). La Sala Novena de Revisin de Tutelas, integrada por los Magistrados JORGE ARANGO MEJIA, ANTONIO BARRERA CARBONELL y VLADIMIRO NARANJO MESA, resuelve sobre la revisin de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayn, Sala Civil, el ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).

ANTECEDENTES 1. El seor EDGAR TRUJILLO SUAREZ le confiri poder al doctor GERARDO DORADO CASTRO, para que interpusiera accin de tutela con el fin de amparar el derecho fundamental del Debido Proceso, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica. El abogado del actor manifiesta que en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, cursa un proceso ejecutivo propuesto por el seor Laurentino Bentez contra Edgar Trujillo. Las excepciones que propuso el demandado en aquel proceso fueron resueltas por el despacho aludido en providencia de Quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), la cual fue apelada oportunamente, concedindole el recurso en efecto suspensivo por auto de tres de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992). En la providencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn, se manifiesta que el Juzgado de conocimiento omiti el envo de todo el expediente para el trmite de alzada, toda vez que se ha concedido el recurso en el efecto suspensivo. Tambin observa el ad quem que el recurso no fue formulado debidamente, ya que no se procedi a sustentarlo en debida forma, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 57 de la ley 2a. de 1984, y que en repetidas ocasiones el Honorable Tribunal Superior de ese Distrito Judicial ha conceptuado

como necesario para poder admitir el recurso. Este requisito es considerado como esencial no slo para conceder la alzada sino para poder admitir el recurso. Argumenta el actor que la Honorable Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente para resolver un caso similar al sub-examine: Que por medio del Decreto 2282 de 1989, se reformaron muchas de las normas de procedimiento civil, entre ellas las relativas a la apelacin, por lo cual "es de concluir que se reglament toda la materia en dicho punto, y por ende, qued eliminada del mismo, como exigencia para su concesin por el a-quo y admisin por el ad-quem, que el recurrente deba sustentar el referido medio de impugnacin". (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), Magistrado ponente: Dr. Alberto Ospina Botero). Alega el peticionario que las consideraciones del Juzgado de alzada para declarar inadmisible su recurso deben ser tenidas como graves, y que le han causado un perjuicio, toda vez que otro recurso sobre el mismo caso de Bentez contra Trujillo, que cursaba por reparto en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayn, fue declarado desierto por el informe de irregularidad realizado por la Secretara del Juzgado de El Tambo. Pretende el actor que se tutele el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) y en consecuencia se decrete la nulidad de lo actuado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn, esto es la providencia de dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), ordenando al Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, "remita de nuevo la actuacin al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn", y a ste "continuar con el trmite normal del recurso de apelacin". 2. a) La Sentencia que se revisa La Decisin

Previas algunas diligencias probatorias y de sustentacin, el citado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayn, despacho judicial, resolvi: "Decrtase la nulidad de todo lo actuado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn, esto es la providencia de 18 de noviembre de 1992 y, consecuencialmente, ordnese a la seora Juez Promiscuo Municipal de El Tambo Cauca, remitir nuevamente el expediente a dicho Juzgado Civil de Circuito, a fin de que se surta el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia de 15 de octubre de 1992 pronunciada en el proceso ejecutivo de Laurentino Bentez contra Edgar Trujillo Surez, todo esto como consecuencia de acceder el Tribunal a la accin de tutela elevada por el seor Edgar Trujillo, para la proteccin de su derecho constitucional de defensa".

El Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayn, Sala Civil, fundament su fallo acogiendo la jurisprudencia que al respecto hace la Honorable Corte Suprema de Justicia y concluye que se quebrant el derecho fundamental del debido proceso por cuanto se neg el recurso de apelacin exigindose un requisito inexistente en el Cdigo de Procedimiento Civil, cual es la sustentacin del mismo, ya que ste se encuentra eliminado en la regulacin que hace el artculo 352 del C.P.C. que seala la oportunidad y requisitos para la interposicin de este recurso. El fallo en mencin no fue impugnado, razn por la cual fue remitido a la Corte en los trminos del artculo 31 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A. LA COMPETENCIA Es competente la Sala para revisar la sentencia que resolvi sobre la accin de tutela promovida por el ciudadano EDGAR TRUJILLO SUAREZ contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn, de conformidad con lo establecido en los artculos 86 inciso 2o. y 241 numeral 9o. de la Constitucin Poltica, desarrollados en los artculos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. B. LA MATERIA En el caso concreto es oportuna la consideracin del Tribunal de resaltar la violacin del debido proceso por parte del Juzgado, al negar ste el recurso de apelacin, con una fundamentacin jurdicamente inexistente, pues, en efecto, en virtud del Decreto 2282 de 1989 ya no es necesario el requisito de sustentacin del recurso de apelacin; el artculo 1o. Numeral 170 del referido Decreto lo elimin. La Corte Suprema de Justicia, al respecto, sent una jurisprudencia clara y conducente al asunto que nos ocupa: "Si bien el Cdigo de Procedimiento Civil de 1970, al regular el recurso de apelacin, no le impuso al apelante, para la concesin y admisibilidad del mismo, la carga de sustentarlo, puesto que a la sazn slo se le exiga que se encontrase legitimado procesalmente para recurrir, que la resolucin le ocasionase agravio, que la providencia fuese susceptible de ser atacada por ese medio de impugnacin, y que el recurso se formulase en la oportunidad procesal establecida por la ley (arts. 350, 351 y 352 del C. de P. C. de 1970), a partir del 17 de enero de 1984 fecha en que entr en vigencia la Ley 2a. de ese ao, a ms de los anteriores requisitos, se le impuso al recurrente el deber o carga de sustentarlo ante el juez aquo, dentro del trmino previsto por dicha ley, so pena de que el

juzgador la declarase desierta (art. 57, Ley 2a. de 1984). De suerte que lo que hizo la mencionada ley fue agregarle a las exigencias legales para la concesin del recurso de apelacin por el a-quo y su admisin por el ad-quem el de motivar o sustentar tal medio de impugnacin, y en esa forma qued complementado el artculo original (352 del C. de P.C.) del Cdigo de Procedimiento Civil. "Posteriormente, autorizado el Presidente de la Repblica por la Ley 30 de 1987 para simplificar el trmite de los procesos judiciales y ajustarlo a la informtica y tcnica modernas, se expidi el Decreto 2282 de 1989, que entr a regir el 1o. de junio de 1990, por el cual se le introdujeron numerosas modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que lo reform en casi la mitad de su articulado, entre ellas, y concretamente con el recurso de apelacin, lo atinente a la procedencia del mencionado recurso (art. 351), a la oportunidad y procedencia del mismo (art. 352), a la apelacin adhesiva (art. 353), a los efectos en que debe concederse (art. 354), a la apelacin de los autos que niegan pruebas (art. 355), al envo del expediente o sus copias al superior (art. 356), a la competencia del superior (art. 357), al examen preliminar por el ad-quem (art. 358), a la apelacin de autos (art. 359), a la apelacin de sentencias (art. 350), al cumplimiento de la decisin del superior (art. 362). "Lo que se acaba de resear, pone de presente, por una parte, que si el criterio del legislador de 1989, segn la ley de autorizaciones (Ley 30 de 1987) fue simplificar los trmites judiciales, y de otro lado, se ocup de regular todo lo atinente al recurso de apelacin, y especficamente la procedencia, oportunidad y requisitos del mencionado recurso, es de concluir que se reglament toda la materia en dicho punto, y por ende, qued eliminada del mismo como exigencia para su concesin por el a-quo y su admisin por el adquem, que el recurrente deba sustentar el referido medio de impugnacin. "Por tanto, inadmitirle el ad-quem a una parte el recurso de apelacin por ella propuesta bajo la vigencia del Decreto 2282 de 1989, sobre el aserto de que no fue sustentado oportunamente, cuando la legislacin procedimental actual no exige tal presupuesto requisito, fcilmente se advierte que, con tal decisin, se le quebrant al recurrente, aqu actor de la tutela, el derecho constitucional fundamental del debido proceso y, concretamente, el de defensa (art. 29 C.N.)".1 Aunque esta Corte declar Inexequible el artculo 40 del Decreto 2591 de 19912, la doctrina acogida por esta misma Corporacin, ha sealado que es procedente la accin de tutela cuando se ejerce para impedir que las autoridades pblicas, mediante vas de hecho vulneren o amenacen derechos fundamentales. El caso que nos ocupa enmarca cabalmente dentro de los parmetros de esta
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Magistrado Ponente Alberto Ospina Botero, 17 de septiembre de 1992. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de octubre 1 de 1992, Magistrado Ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo.

excepcin, por cuanto existe en l evidencia de una flagrante violacin de la ley, constitutiva de una va de hecho, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso. El sistema de juzgamiento es el resultado de la expresin de la ley, la cual determina de forma precisa y coherente cmo se han de adelantar los juicios, entendindose dentro de este gnero lo correspondiente a los actos de las partes y del juez. El juicio es propiamente el acto del juez en cuanto juez; por eso se le llama as, pues juez significa "el que decide conforme al ius". Y el derecho es objeto de la justicia, por tanto el juicio, de acuerdo con la definicin del trmino, corresponde siempre a lo justo y as el juicio, que se refiere a la determinacin recta de lo que es justo, pertenece propiamente a la justicia. Por eso dice Aristteles en la Etica, Libro V, Captulo 4o. "Los hombres acuden al juez como a la justicia viviente". El proceso es un juicio y es lcito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinacin por la justicia; Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta razn de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensin, de tal manera que siempre est presente el derecho de defensa, y que el juez en ningn momento se arrogue prerrogativas que no estn regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales. Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio ser vicioso e ilcito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si el juez impone requisitos que no estn autorizados por la ley, estara extralimitndose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de la razn jurdica. Lo que el juez hace o exige debe estar conforme a la ley y a la determinacin del derecho. Segn esto, hay que pronunciarse judicialmente de conformidad con lo que en el proceso se propone y se prueba, todo bajo el imperio de la ley, que es la que faculta taxativamente a la autoridad judicial para actuar dentro del proceso. Luego el juez debe proceder segn estos criterios y no segn su propio arbitrio. Esta Sala considera oportuno recalcar la importancia que para el caso cobra el recurso de apelacin, connatural a la bsqueda de justicia, propia de la actividad judicial. La apelacin es un derecho y como tal implica la potencialidad en cabeza de las partes dentro del proceso, mediante el cual se faculta a stas para disentir del parecer del juez ante quien se ha debatido la litis, dentro de un espritu constitucional que reconoce la falibilidad del hombre en la expresin de su raciocinio. El fundamento, pues, del recurso de apelacin, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consider

oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciacin ms objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelacin, aparte de un indudable derecho de defensa implcito, consiste en llegar a la certeza jurdica, esto es, evitar lo que en lgica se llama el juicio problemtico -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurdico nicamente los juicios asertricos y apodcticos, segn el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurdica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo. Con la certeza jurdica se puede establecer lo que los clsicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera). Por lo anterior, el acto del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn, al negar un recurso, como el de apelacin, aduciendo un requisito jurdicamente inexistente, no slo es violatorio del debido proceso y concretamente del derecho de defensa (art. 29 C. N.), sino que incurre en contradiccin con los artculos 6o. y 84 del Estatuto Superior. El primero dispone: "Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las Leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones." Aqu es evidente la extralimitacin de funciones del juzgado segundo Civil del Circuito de Popayn, ya que al exigir un requisito no estipulado por la ley, hizo algo que no le estaba permitido por el legislador, contrariando as el espritu del Estado Social de Derecho, segn el cual las autoridades slo pueden hacer aquello que les est permitido, al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no les est prohibido. El artculo 84, por su parte, es claro en prescribir: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio". Como vemos, el Decreto 2282 de 1989 regul en su totalidad lo referente al recurso de apelacin, como acertadamente lo seal la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que el artculo 352 no exige en ningn momento el requisito de sustentar el recurso ante el a-quo. Por lo tanto, el ad-quem al rechazar el recurso de apelacin al actor, exigi un requisito adicional para su ejercicio, incurriendo en violacin manifiesta del artculo 84 de la Carta Poltica. La Ley 30 de 1987 tuvo como objetivo simplificar los trmites judiciales, y ese mismo espritu fue el del Decreto 2282 de 1989. Por tanto, es contradictorio con el espritu de simplificacin que motiv la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, y con el texto mismo de la Carta Poltica, el que se permita la exigencia de un requisito no sealado taxativamente en el Decreto, porque admitirlo sera un desconocimiento del principio lgico de no contradiccin, ya que por un lado se estara simplificando -Ley 30 de 1987- y por el otro se

estara haciendo ms complejo el trmite judicial al exigir requisitos que la ley no ha determinado. En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en Sala de Revisin de Tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE : PRIMERO. Confirmar la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayn, Sala Civil, de noviembre 18 de 1992, en todas sus partes, en el asunto de la referencia y por las razones consignadas en esta providencia. SEGUNDO. Comunquese al juzgado segundo Civil del Circuito de Popayn esta sentencia, para que sea notificada a las partes conforme lo ordena el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, publquese, insrtese Constitucional y cmplase. en la Gaceta de la Corte

VLADIMIRO NARANJO MESA PONENTE JORGE ARANGO MEJIA MAGISTRADO ANTONIO BARRERA CARBONELL MAGISTRADO MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO SECRETARIA GENERAL

ACTO JUDICIAL QUE DESCONOCE EL VALOR DE COSA JUZGADA-Sentencia SU.047/99 IMPEDIMENTO O RECUSACION EN REVISION DE -No designacin de Conjuez por existencia de mayora para adopcin de decisin La ley estatutaria de la administracin de justicia precepta que slo en caso de que la aceptacin de impedimentos o recusaciones disminuya la pluralidad mnima que exige la ley para adoptar una decisin en las Corporaciones judiciales, deber recurrirse a la designacin de conjueces, pues en caso contrario, la sentencia podr adoptarse por la mayora, sin que sea absolutamente necesario convocar a un conjuez. SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para investigar los delitos cometidos por congresistas en ejercicio de sus funciones La Sala de Casacin Penal es sin lugar a dudas competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas, y puede adelantar esas investigaciones en todo momento, sin necesidad de ninguna autorizacin especial. Razones elementales de sentido comn y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casacin Penal no cubre nicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Finalidad democracia constitucional en una

El fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera ms libre sus votos y opiniones, sin temor a que stos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra ndole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formacin de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. As, slo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible que se cumpla el mandato constitucional segn el cual los senadores y representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien comn", y no movidos por el temor a eventuales represalias jurdicas. La irresponsabilidad de los congresistas es consustancial a la democracia constitucional ya que es la expresin necesaria de dos de sus principios esenciales: la separacin de los poderes y la soberana popular. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Caractersticas y alcances en una democracia constitucional

La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus caractersticas y alcances. En cuanto a sus rasgos esenciales, en primer trmino, la doctrina constitucional y la prctica jurisprudencial coinciden en sealar que esta prerrogativa es primariamente una garanta institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o del representante como tal. De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o congresista escapa a cualquier persecucin judicial por sus votos y opiniones, incluso despus de que ha cesado en sus funciones. En tercer trmino, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurdica general. La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden tambin en sealar los alcances o, si se quiere, el mbito material, en donde opera esta institucin, ya que es claro que sta es (i) especfica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta. La inviolabilidad es especfica por cuanto la Constitucin actual, como la anterior, precisan que esta garanta institucional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo. Tambin es absoluta, ya que sin excepcin todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formacin de la voluntad colectiva del Congreso quedan excluidos de responsabilidad jurdica. INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTA-Alcance OPINIONES Y VOTOS DEL

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Impide la configuracin de conductas delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinin en ejercicio de sus funciones Afirmar que la inviolabilidad no cubre hechos delictivos implica desconocer el sentido mismo de la figura y equivale simplemente a ignorar el mandato perentorio establecido por el artculo 185 de la Carta, pues si tal disposicin se refiriera a hechos lcitos, carecera de sentido y no podra evaluarse como una garanta. Sin embargo, el hecho de que la inviolabilidad impida la configuracin de conductas delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinin en ejercicio de sus funciones no significa que los senadores y los representantes no puedan cometer otros delitos o incurrir en otras responsabilidades en el desempeo de su cargo. En efecto, si la actuacin del congresista es en ejercicio del cargo pero no consiste en la emisin de un voto o de una opinin, entonces su conducta cae bajo la rbita del derecho comn. La Constitucin no ha consagrado una irresponsabilidad total del parlamentario sino una inviolabilidad absoluta pero especfica. CONSTITUCION POLITICA-Interpretacin sistemtica INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Responsabilidades polticas y disciplinarias de congresistas por sus votos y opiniones en ejercicio de sus funciones

La inviolabilidad de los congresistas es absoluta. Sin embargo, esto no significa que en una democracia constitucional no exista ninguna responsabilidad de los congresistas por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus funciones. As, la mayor parte de las constituciones, y especficamente el artculo 185 de la nuestra, establecen que los parlamentarios estn sometidos a las normas disciplinarias de las cmaras, las cuales, con el fin de mantener un orden en el debate, pueden controlar y sancionar internamente ciertos abusos de la libertad de expresin. De otro lado, y ms importante an, el control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia ciudadana y la opinin pblica, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la imposicin de formas de responsabilidad poltica sobre los senadores y representantes. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ley violatoria de la Constitucin/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADInaplicacin de ley contraria a la Constitucin/ACCION DE TUTELA CONTRA CONGRESISTA-Procedencia por amenaza o violacin de derechos fundamentales INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Razones que justifican carcter absoluto/INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Opera cuando ejercen funciones judiciales Existen dos razones poderosas que justifican el carcter absoluto de la inviolabilidad de los congresistas. De un lado, el tenor literal del artculo 185, que no establece ninguna distincin en cuanto a las funciones de los congresistas, y que corresponde a la voluntad histrica de la Asamblea Constituyente; y, de otro lado, la finalidad misma de la inviolabilidad, la cual busca proteger la independencia general del Congreso, por lo cual es natural que esta prerrogativa se proyecte a todas las funciones desarrolladas por los miembros de las cmaras, sin que sea posible establecer diferencias entre ellas. Nada en el texto de la Carta sugiere entonces que la inviolabilidad no opera cuando el Congreso ejerce funciones judiciales e investiga a algunos altos dignatarios, como el Presidente, los magistrados de las altas corporaciones judiciales y el Fiscal General de la Nacin. No encuentra sustento en la Carta y, ms grave an, conduce a una inaceptable erosin de la inviolabilidad parlamentaria, en detrimento de la independencia del Congreso y de la libertad del debate democrtico. INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Discrecionalidad poltica en juicio del jefe de Estado La Carta atribuye al Congreso el juicio de ciertos altos dignatarios, y en especial del jefe de Estado, no slo a pesar de que los representantes y senadores conservan un cierto grado de

discrecionalidad poltica y siguen por ende siendo inviolables en sus votos y opiniones, sino en gran parte precisamente por ello. La remocin de su cargo de los altos dignatarios, y en particular del jefe de Estado, es un hecho que tiene consecuencias polticas inevitables y profundas, por lo cual debe atriburseles a los representantes del pueblo -el Congreso- esa decisin, a fin de que puedan tomar en consideracin la ineludible dimensin poltica que tiene todo proceso en contra de un Presidente y decir si procede o no su enjuiciamiento por la Corte Suprema. Adems, slo amparados por la inviolabilidad, pueden los senadores y representantes gozar de la suficiente independencia para ejercer, sin temores a represalias, esta importante labor de fiscalizacin. INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Razones que permiten concluir la operancia cuando ejercen funciones judiciales contra altos dignatarios Existen razones literales (el texto perentorio del artculo 185 superior), conceptuales (el alcance absoluto de la inviolabilidad parlamentaria), teleolgicas (la finalidad y pertinencia de esa figura en los juicios contra los altos dignatarios), sistemticas (la regulacin constitucional de los juicios contra los altos dignatarios) y, finalmente, lgicas (los absurdos a los que conduce la interpretacin contraria) que permiten inequvocamente concluir que la nica tesis razonable es la siguiente: los senadores y representantes conservan la inviolabilidad en sus votos y opiniones incluso cuando ejercen funciones judiciales en los procesos adelantados por el Congreso contra los altos dignatarios. Y la razn es tan simple como contundente: los juicios ante el Congreso por delitos de los altos dignatarios, si bien son ejercicio de una funcin judicial, por cuanto imponen sanciones y configuran un requisito de procedibilidad de la accin propiamente penal ante la Corte Suprema, conservan una inevitable dimensin poltica, por lo cual, en ellos, los congresistas emiten votos y opiniones que son inviolables. CORTE CONSTITUCIONAL-Aplicacin establecidos por el Constituyente de los mandatos

SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Incompetencia para investigar votos y opiniones de representantes en proceso contra el Presidente pero competencia para conocer de otro delito en ese proceso INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Desconocimiento investigacin judicial hace procedente la tutela en

VIA DE HECHO-Inexistencia cuando una Corporacin judicial fundamenta sus actuaciones en la doctrina constitucional VIA DE HECHO PROSPECTIVA-Alcance

Podra denominarse una "va de hecho prospectiva", por cuanto, hacia el pasado, las decisiones del funcionario judicial, aunque discutibles, son inatacables por medio de la tutela, ya que siguen amparadas por la autonoma funcional de los jueces, por no ser protuberantemente defectuosas; sin embargo, una evaluacin de sus inevitables resultados futuros permite concluir que el juez terminar por incurrir en una va de hecho, al violar de manera manifiesta la Carta. En tales circunstancias, y siempre y cuando esos resultados futuros sean evidentes, y no exista otro mecanismo judicial de defensa, el juez constitucional puede intervenir a fin de enfrentar una amenaza a los derechos fundamentales, derivada de una actuacin judicial, que inevitablemente devendr en va de hecho ya que, el artculo 86 superior es claro en sealar que esa accin procede en tales eventos. VIA DE HECHO PROSPECTIVA-Configuracin por falta absoluta de competencia INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Precisin y rectificacin de una lnea jurisprudencial sobre funciones judiciales de los congresistas ESTADO DE DERECHO-Respeto por el precedente DOCTRINA CONSTITUCIONAL VINCULANTE-Modificacin es competencia exclusiva de la Corte Constitucional Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurdica, el sistema de fuentes y la distinta jerarqua de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante slo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporacin judicial que la formul. Por tal razn, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intrprete autntico de la Carta y guardiana de su integridad y supremaca, corresponde a esa Corporacin, y slo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos. DECISUM-Alcance/RATIO DICTA-Alcance DECIDENDI-Alcance/OBITER

RATIO DECIDENDI-Efectos vinculantes y obligatoriedad de un precedente COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL IMPLICITA O RATIO DECIDENDI-Efectos vinculantes DICTUM COLATERAL-Alcance

DOCTRINA CONSTITUCIONAL-Procedencia de modificacin por sentencias de unificacin de tutela ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto PREVENCION EN TUTELA-Investigacin de opiniones y votos de congresistas emitidos en ejercicio de sus funciones Referencia: expediente T-180.650 Accionante: Viviane Morales Hoyos. Temas: La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para investigar los delitos cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones. Alcance y funciones de la inviolabilidad parlamentaria en una democracia constitucional. La inviolabilidad parlamentaria opera en los juicios a los altos dignatarios en el Congreso. Incompetencia de la Corte Suprema de Justicia para investigar los votos y opiniones de los representantes en el proceso contra el Presidente pero competencia para conocer de cualquier otro delito cometido en ese proceso. Actuacin fundada en derecho de la Corte Suprema de Justicia pero configuracin de una va de hecho prospectiva, por falta absoluta de competencia. Precisin y rectificacin de una lnea jurisprudencial derivada de decisiones precedentes de la Corte Constitucional. Respeto a los precedentes, cosa juzgada constitucional y sentencias de unificacin de la Corte Constitucional.

Magistrados Ponentes: CARLOS GAVIRIA DAZ ALEJANDRO CABALLERO

MARTNEZ

Santaf de Bogot, D.C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, integrada por su Presidente Eduardo Cifuentes Muoz y por los Magistrados Alfredo Beltrn Sierra, Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Daz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martnez Caballero y Fabio Morn Daz. EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIN Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de la accin de tutela identificada con el nmero de radicacin T-180.650 instaurada, a travs de apoderado, por Viviane Morales Hoyos, en contra de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. I. ANTECEDENTES 1. Conformacin de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la presente decisin. Los Magistrados Jos Gregorio Hernndez Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa, este ltimo actual Presidente de la Corte Constitucional, no participaron en la presente decisin, por cuanto la Sala Plena de la Corporacin, en la sesin del 12 de noviembre de 1998, encontr fundado y legal el impedimento por ellos manifestado. Por su parte, en la sesin plenaria de esta Corporacin del 19 de enero de 1999, en la que actu como conjuez la doctora Adelaida Angel, la Corte decidi no aceptar el impedimento que haba formulado el Magistrado Alfredo Beltrn Sierra. Cabe anotar que el presente fallo se adopta por la mayora de la Corporacin, la cual est conformada por 5 de 7 Magistrados que, para este asunto, integran legalmente la Corte Constitucional, como quiera

que as lo autoriza el artculo 54 de la Ley 270 de 1996, o ley estatutaria de la administracin de justicia. En efecto, esa disposicin precepta que slo en caso de que la aceptacin de impedimentos o recusaciones disminuya la pluralidad mnima que exige la ley para adoptar una decisin en las Corporaciones judiciales, deber recurrirse a la designacin de conjueces, pues en caso contrario, la sentencia podr adoptarse por la mayora, sin que sea absolutamente necesario convocar a un conjuez. 2. Situacin fctica. Aclarado el anterior asunto procesal, a continuacin se describen los hechos que dieron lugar a la presente accin: 2. 1. En el mes de febrero de 1996, el Fiscal General de la Nacin present denuncia penal en la Cmara de Representantes, en contra del entonces Presidente de la Repblica, seor ERNESTO SAMPER PIZANO. 2.2. La investigacin se tramit en la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara de Representantes y posteriormente en su Plenaria. 2.3. En la sesin del 12 de junio de 1996, la Cmara de Representantes resolvi declarar la preclusin de la investigacin que adelantaba, pues no encontr motivos suficientes para acusar al doctor SAMPER PIZANO ante el Senado de la Repblica. Esa decisin se adopt con la votacin afirmativa de ciento once (111) Representantes y cuarenta y tres (43) que la votaron negativamente. 2.4. Dentro de los 111 representantes que adoptaron la decisin de declarar la preclusin de la investigacin, se encuentra Viviane Morales Hoyos, actora de la presente tutela, quien haba sido elegida como Representante a la Cmara para el perodo de 1994 a 1998 y es hoy Senadora. 2.5. Durante los meses de junio y julio de 1996, varios ciudadanos presentaron ante la Corte Suprema de Justicia, denuncias por la supuesta comisin de diversos delitos, entre ellos, prevaricato, por parte de los 111 Representantes que votaron afirmativamente la preclusin. Los denunciantes pretendan, adems, invalidar la decisin adoptada por la Cmara de Representantes. Posteriormente, otros ciudadanos tambin denunciaron a los 43 congresistas que se apartaron de la decisin adoptada por la Cmara, por la supuesta responsabilidad en delitos iguales o semejantes a los que se imputaban a la mayora. 2.6. La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia asumi el conocimiento de todas las denuncias y, por tratarse de hechos similares, decidi acumular todos los procesos y designar como ponente al Magistrado Jorge Anibal Gmez Gallego.

2.7. El Magistrado Ponente, mediante autos de febrero 19, abril 16 y agosto 5 de 1997, para los fines previstos en el artculo 319 del Cdigo de Procedimiento Penal, dispuso la investigacin previa del proceso, para lo cual orden la prctica de varias pruebas y la realizacin de numerosas diligencias. 2.8. La Corte Suprema de Justicia nunca comunic a la actora la iniciacin de la investigacin previa que se orden en los autos anteriormente sealados. As mismo, el 5 de marzo de 1998, la Secretaria de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia hizo constar que: Buscado en el Sistema de Gestin de Procesos que se lleva en esta Secretara, no se hall constancia de que contra la doctora VIVIANE MORALES HOYOS, Representante a la Cmara, curse en la actualidad proceso de diligencia alguna. "La anterior se expide a los cinco (5) das del mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), en cumplimiento a lo dispuesto por el Presidente de la Sala de Casacin Penal, en auto de esta fecha. (Firmado) Patricia Salazar Cullar, Secretaria Sala de Casacin Penal". 2.9. Dentro del expediente acumulado que analiza las conductas penales de los Representantes a la Cmara con ocasin de la investigacin al Presidente de la Repblica, se encuentra una solicitud de nulidad de lo actuado que present el procesado AGUSTN HERNANDO VALENCIA MOSQUERA, la cual fue resuelta negativamente por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras razones, porque esa Corporacin consider, que es competente para investigar a los Congresistas no slo por delitos comunes sino tambin por hechos punibles de responsabilidad, que son los que se cometen en ejercicio de sus funciones. 2.10. El 24 de junio de 1998, el Magistrado sustanciador resolvi ordenar la apertura de instruccin y vincular al proceso mediante indagatoria a los siguientes Representantes a la Cmara que votaron afirmativamente el proyecto de preclusin, entre los cuales se encuentra la peticionaria. En consecuencia, la alta Corporacin decidi continuar con el proceso penal slo contra los Representantes (con excepcin del doctor Giovanni Lamboglia quien haba fallecido) que votaron afirmativamente la resolucin de preclusin. 3. Argumentos jurdicos de la demanda. Por los anteriores hechos, la actora considera vulnerados sus derechos al debido proceso y a la inviolabilidad de sus votos y opiniones emitidos en ejercicio de su cargo. Ahora bien, para efectos de hacer ms clara la posicin jurdica de la demandante, primero se resumirn los argumentos expuestos en relacin con la vulneracin del artculo 29

de la Constitucin y, posteriormente, lo relativo a la supuesta contradiccin del artculo 185 superior. 3.1. A juicio de la actora, la Corte Suprema de Justicia le desconoci el debido proceso, por las siguientes razones : En primer lugar, porque esa Corporacin no slo no le inform acerca de la existencia de la investigacin preliminar que adelantaba, a pesar de estar involucrada en los hechos", sino que se la ocult cuando ella pregunt. En consecuencia la Sala de Casacin Penal la priv de la oportunidad de rendir versin libre, designar defensor y conocer todas las supuestas pruebas que finalmente llevaron a esa Corporacin Judicial a dictar resolucin de apertura de la investigacin en su contra. Adems, arguye que tal ausencia de comunicacin de la investigacin preliminar adelantada en el proceso de los Representantes a la Cmara, es contraria a la sentencia C-412 de 1993 de la Corte Constitucional, en la que se sostuvo que, aun en la etapa de la investigacin preliminar, las personas involucradas en los hechos que se investigan, tienen derecho a ejercer su defensa y a conocer y presentar las pruebas. En segundo lugar, la actora considera que la Corte Suprema viol el debido proceso, dado que la etapa de investigacin previa dur cerca de 2 aos, y no de 2 meses como lo dispone el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal. En tercer lugar, porque la Corte Suprema de Justicia asumi el conocimiento de un asunto sin tener competencia para ello, como quiera que inici el trmite de un proceso que en s mismo no es viable jurdicamente, por cuanto no est previsto en la ley. Al respecto, la actora seala que la Sala de Casacin Penal ha comenzado un proceso viciado de nulidad, en razn de su incompetencia. Sin embargo, la posibilidad de que esta nulidad sea declarada en el mismo proceso penal, es remota, por no decir inexistente. En otras palabras, segn su parecer, la Corte Suprema de Justicia revisa el proceso que se surti ante la Cmara de Representantes, sin tener competencia para hacerlo, pues no existe norma que se la otorgue, por lo que la Corte absolvi anticipadamente a quienes la votaron en contra, y juzg responsables de algn delito (prevaricato, cohecho.?), tambin anticipadamente, a quienes conformaron la mayora, dejndoles, eso s, la posibilidad de que pudieran invocar una causal de justificacin o excusa. As pues, la investigacin que adelanta la Corte Suprema no tuvo en cuenta el artculo 319 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues no fue su finalidad la de determinar si haba lugar o no al ejercicio de la accin penal; ni si en la ley penal estaba descrito el hecho punible. De haberse procedido de conformidad con el artculo 319, fcilmente se habra llegado a estas conclusiones: la primera, que la investigacin no

era viable jurdicamente, porque la accin penal no poda ejercerse; la segunda, que en la ley penal no estaba descrito como delito el hecho de que los congresistas opinaran o votaran en ejercicio de sus funciones. 3.2. Desde otro punto de vista, la solicitud de tutela considera que la Corte Suprema de Justicia desconoce el artculo 185 de la Constitucin, el cual consagra la inviolabilidad como un derecho fundamental de los congresistas que es susceptible de amparo a travs de la accin de tutela. Para desarrollar su tesis, la demanda realiza un vasto estudio sobre el concepto de inviolabilidad en la doctrina, en las Constituciones de Colombia desde 1811 hasta la vigente de 1991, y en el derecho comparado, y concluye que aqulla consiste en la irresponsabilidad jurdica por las opiniones y por los votos emitidos por los Congresistas, en las Cmara, en ejercicio de sus funciones. Esta prerrogativa, adems, tiene una justificacin doble, ya que busca garantizar la independencia del Congreso y asegurar la plena libertad de la voluntad de los congresistas. Segn su criterio, la inviolabilidad no slo es un principio absoluto que no admite ninguna excepcin sino que adems es una prerrogativa no susceptible de renuncia. Por consiguiente, los votos y las opiniones de los congresistas no pueden ser objeto de investigacin por ningn juez o tribunal ni por autoridad pblica alguna. La demanda destaca que la inviolabilidad ha existido siempre en el derecho constitucional colombiano, con cuatro caractersticas bien definidas: la irresponsabilidad jurdica, absoluta, perpetua y exclusiva. Por ello, aclara que la nica excepcin al principio de inviolabilidad, la nica responsabilidad jurdica en que pueden incurrir los congresistas al opinar o al votar, es la responsabilidad disciplinaria. Con relacin al carcter exclusivo de la inviolabilidad, el apoderado lo analiza con especial detenimiento, pues considera que es el origen de la confusin que lleva a algunos a desconocer la inviolabilidad de los congresistas. Pues bien, segn su criterio, esta caracterstica tiene su base constitucional en el artculo 186 de la Carta, el cual asigna competencia a la Corte Suprema de Justicia para investigar y juzgar delitos cometidos por los congresistas fuera del ejercicio de sus funciones, como quiera que la inviolabilidad ampara a los congresistas en el ejercicio de sus funciones, por lo que slo responden ante el pueblo que representan, responsabilidad poltica que excluye toda responsabilidad jurdica. Por esta razn, el artculo 133 de la Constitucin establece que los representantes actan consultando la justicia y el bien comn, lo que implica que, en ejercicio de la funcin de congresista, slo existe la responsabilidad poltica ante el pueblo que representan y, por consiguiente, excluye toda responsabilidad jurdica. Por otra parte, el proceso del Presidente de la Repblica ante la Cmara y el Senado solamente versa sobre la responsabilidad poltica,

por lo que es una condicin de procedibilidad para que la Corte Suprema de Justicia investigue y juzgue, que el Senado lo autorice. Es por ello que en el proceso que se sigue ante el Congreso no pueden aplicarse las reglas que gobiernan la actuacin de los jueces ordinarios, pues los congresistas actan consultando la justicia y el bien comn. Por ello, la actora considera que es un contrasentido jurdico afirmar que existe responsabilidad penal como consecuencia de la preclusin de la investigacin de la conducta del Presidente de la Repblica, pues aqulla es una decisin adoptada por la Cmara de Representantes, y no solamente por un grupo mayoritario de congresistas, lo cual constituye la regla de oro de las mayoras, consistente en que una decisin sea adoptada por la Corporacin y no slo por un grupo determinado. Por lo tanto, en los juicios a los funcionarios con fuero, los congresistas actan bajo la condicin que les da esa investidura y no en la de jueces ordinarios. 3.3. En relacin con las sentencias C-222 y C-245 de 1996, en las cuales la Corte Constitucional haba analizado los juicios en el Congreso, la solicitud de tutela considera que no constituyen jurisprudencia constitucional ni hacen transito a cosa juzgada constitucional, como quiera que el tema central de discusin en aquellas decisiones nunca fue la inviolabilidad de los congresistas, por lo que no hay una relacin directa e inescindible entre la parte motiva y la parte resolutiva. As mismo, los apartes de los fallos que se refieren a la supuesta responsabilidad penal de los congresistas, ni siguiera mencionan el artculo 185 de la Constitucin. De todas maneras, si no se aceptan estas consideraciones, el apoderado solicita que la Corte Constitucional modifique su jurisprudencia, como lo ha hecho en relacin con otros temas, dado que en estas sentencias se incurre en errores evidentes, pues tal y como se ha explicado, desconocen el principio absoluto de la inviolabilidad de los votos y decisiones de los congresistas. 3.4. Finalmente, la demanda considera que la accin de tutela es el nico mecanismo para conseguir que cese la transgresin a los derechos fundamentales de la peticionaria, pues el incidente de nulidad contra el proceso no es suficiente por una razn elemental: de antemano se conoce cul ser la decisin de la Sala de Casacin Penal de la Corte: pblicamente han declarado algunos de sus magistrados que la Corte Suprema, s es competente para conocer del proceso. Igualmente, se sabra anticipadamente cual sera la decisin de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre un hipottico recurso extraordinario de casacin. Para sustentar esa afirmacin, el apoderado alleg a la demanda varias publicaciones de los diarios "El Tiempo" y "El Espectador", que contienen declaraciones de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en donde se refieren a lo que la prensa ha denominado choque de trenes y explican el auto que neg la nulidad del proceso.

3.5. Mediante escritos dirigidos al juez de instancia, la presente accin de tutela fue coadyuvada por los congresistas Carlos Alonso Lucio, Jess Ignacio Garca Valencia y Martha Catalina Daniels Guzmn. 4. Pretensin. Con base en lo anteriormente expuesto, la peticionaria solicita que se declare nulo el proceso en el cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la investiga, como consecuencia de las opiniones y los votos, que en su condicin de Representante a la Cmara, emiti en 1996 en el proceso que sigui esa Corporacin en contra del Presidente de la Repblica. As mismo, solicita que se ordene a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dar por terminado el proceso y ordenar su archivo, revocando previamente cualquier medida que hubiere decretado contra la libertad de la Senadora Viviane Morales Hoyos". 5. Argumentos de los Magistrados accionados. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considera que la accin de tutela no es procedente, como quiera que ese mecanismo no opera frente a actuaciones y decisiones judiciales, pues equivale a una inadmisible intromisin de competencias y facultades, siendo el respectivo proceso la va natural para la controversia fctica y jurdica. Por lo tanto, el desarrollo de actuaciones paralelas al proceso ordinario afecta la seguridad jurdica propia del Estado de Derecho. De otro lado, los magistrados explican que en el proceso contra los parlamentarios que precluyeron la investigacin en favor del entonces Presidente de la Repblica, nunca se orden una investigacin previa o preliminar, sino que se realizaron actuaciones preprocesales o actos previos que se limitaron a reunir las varias denuncias adelantadas contra los mencionados congresistas, a establecer la condicin foral de quienes votaron a favor o en contra de la preclusin y a obtener copia de la providencia calificatoria y de los debates, todo contenido en las respectivas gacetas. Por lo tanto, si se utiliz la expresin investigacin previa o preliminar, fue para referirse a esos actos preprocesales a que antes nos referimos, pero no a la investigacin previa a la que se refiere el art. 319 del C.P.P. Con relacin a los argumentos de la demanda relativos a la falta de competencia de la Sala de Casacin Penal, los Magistrados anexan copia de la providencia del 7 de octubre de 1998, por medio de la cual se neg la nulidad del proceso que se solicit para proteger la inviolabilidad de los congresistas. Dicho auto puede resumirse as: - De acuerdo con un anlisis sistemtico de la Constitucin, el Congreso ejerce funciones judiciales perfectamente separadas de su actividad legislativa y del control poltico que ejerce, como quiera que el artculo 116 de la Carta expresamente dispone que el Congreso

ejercer determinadas funciones judiciales. Por consiguiente, fue intencin inequvoca del Constituyente sealarle al Legislador, en su funcin de investigar a quienes gozan de fuero constitucional, un verdadero papel de imparcialidad que corresponde al juez. Bajo esta premisa, los artculos 178 a 183 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, normas declaradas exequibles por la Corte Constitucional, sealan especiales condiciones de garanta al debido proceso de este tipo de investigaciones, pues buscan asegurar la jurisdiccionalidad de esta funcin del Congreso. Ello permite diferenciar el juicio poltico de los altos dignatarios, el cual analiza la responsabilidad de ndole poltico del enjuiciado, del juicio criminal, que investiga los delitos comunes y las consecuencias penales de la conducta de quienes gozan de fuero constitucional. Sin embargo, en ambos casos no puede estar ausente la imparcialidad de los congresistas como jueces. - En este orden de ideas, la Corte Suprema considera que si los congresistas ejercen una funcin judicial, aunque sea de manera excepcional, tambin deben someterse al imperio de la ley que de manera categrica determina el artculo 230 de la Constitucin. Por ende, estn expuestos a la responsabilidad propia de todos los servidores pblicos y a la investigacin penal por sus actos como jueces. - La interpretacin armnica de los artculos 185 y 133 superiores permite deducir que la prerrogativa constitucional de la inviolabilidad parlamentaria est prevista para lo que se quiere preservar, esto es, la independencia y autonoma de la funcin legislativa y de control poltico, porque esta misma autarqua no es concebible en el ejercicio judicial, dado que la arbitrariedad o el delito apriorsticamente justificado de los jueces significara la quiebra del Estado de Derecho. As pues, la Corte Suprema de Justicia afirma que es indispensable diferenciar la funcin legislativa de la funcin judicial de los congresistas, pues de all puede deducirse fcilmente que la actividad desplegada por el Congreso en cada ocasin origina un tipo de responsabilidad diferente y propia. Al respecto, la Corte Suprema dijo: la argumentacin jurisdiccional descansa sobre todo en una racionalidad jurdico-formal, por estar siempre referida al sistema normativo imperante, mientras que la argumentacin legislativa se basa en una racionalidad ms abierta que es la teleolgica, porque busca objetivos sociales que trascienden y pueden modificar el ordenamiento jurdico, sin desconocer obviamente la Constitucin cuando se ejerce actividad legislativa ordinaria. Los congresistas, a pesar de su condicin de representantes del pueblo, cuando dinamizan la funcin judicial se ponen en el mismo lmite de los jueces y los vincula la separacin de poderes propia del Estado de Derecho, pues les toca sujetarse a su propia obra: una ley previa y escrita

- A juicio de la Corte Suprema de Justicia, la existencia de la funcin judicial de los congresistas fue reconocida e individualizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-198 de 1994, C-222, C-245, C-385, C-386, C-563 de 1996 y C-148 de 1997. Esa Corporacin analiza especialmente la sentencia C-245 de 1996, de donde concluye que la inviolabilidad debe concebirse para mantener la capacidad funcional del Congreso y garantizar la formacin libre de la voluntad de los representantes del pueblo, por lo que es de contenido poltico y no judicial. Por lo tanto, la inviolabilidad debe circunscribirse slo al acto parlamentario propiamente dicho y no a la funcin jurisdiccional. - Finalmente, la Corte concluye que esa Corporacin es competente para investigar a los congresistas no slo por delitos comunes sino tambin por hechos punibles de responsabilidad, que son los que se cometen en ejercicio de sus funciones, pues si el Constituyente hubiese querido extender la inviolabilidad de los parlamentarios a los delitos que cometan en relacin con el desempeo del cargo, lo habra manifestado expresamente y no habra incluido el pargrafo del artculo 235 de la Constitucin, que a su juicio dispone que los congresistas s responden por los delitos que cometan en relacin con las funciones desempeadas, quedando slo acerca de stos cobijados por el fuero al terminar el ejercicio del cargo (fuero funcional). II. DECISIN JUDICIAL QUE SE REVISA. En primera instancia, conoci la Seccin Primera, Subseccin A del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia proferida el 21 de agosto de 1998, resolvi rechazar por improcedente la accin de tutela de la referencia. Segn criterio del juez de tutela, la Corte Suprema de Justicia no transgredi el debido proceso, pues su actuacin se ci a lo dispuesto en el artculo 322 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn el cual el fiscal tiene la facultad de decidir si es pertinente recibir versin al imputado en la etapa de investigacin previa. Por lo tanto, el alto tribunal bien poda reservarse la facultad de no llamar en versin libre a la congresista. As mismo, considera que no se vulnera el artculo 29 de la Constitucin, como quiera que, de acuerdo con el oficio 6294 del 13 de agosto de 1998 de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso contra los 111 congresistas nunca se dispuso investigacin preliminar y, por tanto, el supuesto fctico dentro de la etapa de indagacin preliminar no se encuentra probado. En su opinin, la accin de tutela no es mecanismo judicial idneo para discutir la responsabilidad de la congresista, como quiera que el proceso penal al cual se encuentra vinculada la accionante apenas comienza, por lo cual dispone de todos los medios de defensa judicial que el Cdigo de Procedimiento Penal garantiza, el cual se inspira en

el principio fundamental del respeto al derecho de defensa del imputado. Finalmente, y en relacin con las supuestas manifestaciones pblicas de los Magistrados de la Corte Suprema, el Tribunal considera que la peticionaria debe ceirse a las reglas sobre recusaciones que consagra expresamente el Cdigo de Procedimiento Penal, por lo que la falta de parcialidad y objetividad de los Magistrados debe ser definida en otro estrado judicial. Por ltimo, el Tribunal rechaza las solicitudes de coadyuvancia de los congresistas Carlos Alonso Lucio, Jess Ignacio Garca y Martha Catalina Daniels, pues estima que esa figura no resulta acorde con la naturaleza de la accin de tutela, ya que los conceptos de la parte y del tercero coadyuvante, son ajenos a la naturaleza informal y gil de la tutela. La anterior decisin no fue impugnada y, en consecuencia, el expediente fue remitido, dentro del trmino legal, a la Corte Constitucional para su eventual revisin. La Sala de Seleccin nmero nueve no obtuvo unanimidad sobre la seleccin del presente caso, por lo que lo envi a la Plenaria de la Corporacin para que decidiera lo pertinente, la cual remiti el expediente, para decisin, a la Sala de Seleccin nmero diez, quien mediante auto de octubre 2 de 1998 seleccion la accin de tutela de la referencia, que en reparto correspondi al Magistrado Hernando Herrera Vergara. III. TRAMITE EN LA CORTE CONSTITUCIONAL. Para reunir todos los elementos de juicio necesarios para la decisin, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto del 21 de octubre de 1998, consider pertinente solicitar algunas pruebas dirigidas al Secretario General de la Cmara de Representantes, al Presidente de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, para efectos de conocer el trmite que surti en el Congreso de la Repblica el proceso contra el Presidente Samper, as como el alcance de las diligencias adelantadas por la Corte Suprema de Justicia contra la peticionaria. Las pruebas fueron oportunamente allegadas al expediente y se tomarn en consideracin en la parte motiva del presente fallo. Teniendo en cuenta la importancia del asunto, as como la necesidad de sistematizar la doctrina constitucional sobre el alcance de la inviolabilidad de los congresistas, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidi conocer directamente del presente caso. La ponencia inicialmente correspondi al Magistrado Hernando Herrera Vergara, pero sta fue derrotada, por lo cual, la redaccin definitiva del texto de la sentencia fue asignada por la Corporacin a los Magistrados Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero.

IV. FUNDAMENTOS JURDICOS. Competencia. 1- La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia de revisin dentro de la accin de tutela de la referencia, con fundamento en los artculos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitucin, en armona con los artculos 33, 35 y 42 del decreto No 2591 de 1991. Adems, su examen tiene lugar en virtud de la seleccin que de dicha accin hizo la sala correspondiente, que se verific en la forma sealada en el reglamento de la Corporacin, y por la decisin de Sala Plena de la Corte de entrar a conocer directamente el asunto, debido a su complejidad e importancia constitucional. El asunto bajo revisin. 2- La peticionaria es actualmente Senadora de la Repblica y en 1996 se desempeaba como Representante a la Cmara, cuando ese cuerpo poltico investig al entonces Presidente de la Repblica, seor Ernesto Samper Pizano. Segn la actora, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desconocido su derecho a la inviolabilidad de sus votos y opiniones como congresista (CP art, 185), al vincularla a un proceso penal por la decisin que tom en 1996 en favor de la preclusin de la investigacin contra el Presidente Samper. Segn su parecer, la Corte Suprema carece de competencia para juzgar ese voto, pues como congresista es inviolable por las opiniones y los votos que emita en ejercicio de su cargo, es decir, que aqullos no pueden generar nunca responsabilidad penal. Por su parte, los magistrados de la Sala de Casacin Penal sostienen que ese tribunal es competente para investigar a los representantes por sus conductas en el proceso contra el Presidente, por cuanto los congresistas pudieron haber cometido delitos en esas actuaciones judiciales, y en un Estado de derecho, ningn servidor pblico se encuentra por encima de la ley. Estos magistrados invocan en su apoyo apartes de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 de la Corte Constitucional y concluyen que, con fundamento en esa jurisprudencia constitucional, es claro que si bien la Carta reconoce la inviolabilidad de los votos y opiniones de los congresistas, esta garanta no se extiende a sus actuaciones como jueces. Finalmente, segn el juez que decidi el caso y los magistrados de la Corte Suprema, la presente accin de tutela es improcedente, no slo por cuanto ese mecanismo no opera frente a decisiones judiciales sino, adems, porque la peticionaria goza de otros mecanismos judiciales de defensa dentro del mismo proceso penal adelantado por la Corte Suprema, como podra ser la solicitud de nulidad de lo actuado, o esperar la sentencia y recurrir en casacin contra ella. 3- Conforme a lo anterior, el primer interrogante que plantea el presente caso es saber si la Sala de Casacin Penal es o no competente para examinar la conducta de la peticionaria durante el juicio al Presidente Samper, lo cual conduce inevitablemente a una segunda pregunta: se

encuentra o no amparado por la inviolabilidad parlamentaria el comportamiento de la peticionaria durante el proceso en la Cmara de Representantes? Para responder a esos interrogantes, la Corte Constitucional comenzar por estudiar el alcance de la competencia de la Corte Suprema para investigar los delitos cometidos por los congresistas, para luego examinar la figura de la inviolabilidad parlamentaria, a fin de poder determinar si sta cubre o no las actuaciones cumplidas por la actora durante el proceso contra el Presidente Samper. Ello obligar a estudiar la naturaleza de los juicios adelantados por el Congreso contra ciertos altos dignatarios. Competencia de la Sala de Casacin Penal para investigar los delitos cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones. 4- La anterior Carta prevea la llamada inmunidad parlamentaria, que es la prerrogativa que tienen los miembros de los cuerpos legislativos de no poder ser investigados ni juzgados, mientras ejercen sus funciones, sin la autorizacin previa de la cmara respectiva. En efecto, el artculo 107 de la constitucin derogada sealaba que ningn miembro del Congreso poda ser aprehendido ni llevado a juicio criminal sin permiso de la cmara a la que perteneca. Esta figura fue eliminada por la Constitucin de 1991 y sustituida por un fuero para los congresistas, segn el cual estos servidores slo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia, por los eventuales delitos que hayan cometido, pero esas acciones judiciales no requieren de ninguna autorizacin previa de parte de las cmaras. En efecto, la Carta seala que los delitos que cometan los congresistas sern conocidos, en forma privativa, por la Corte Suprema de Justicia (CP art. 186), quien tiene, por ende, como una de sus atribuciones constitucionales propias, investigar y juzgar a los miembros del Congreso (CP art. 235 ord. 3). Conforme a lo anterior, es claro que los congresistas gozan de un fuero especial -ser juzgados slo por la Corte Suprema- y que este tribunal tiene una competencia especfica en este campo: investigar y juzgar a estos servidores pblicos. Ahora bien, el artculo 234 superior dispone que la ley dividir a la Corte Suprema "en Salas y sealar a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinar aqullos en que deba intervenir la Corte en pleno". Por su parte, el numeral 6 del artculo 68 del decreto 2700 de 1991 o Cdigo de Procedimiento Penal, establece que corresponde a la Sala de Casacin Penal el juzgamiento de los congresistas. Este desarrollo legal no plantea ningn problema; es ms, una norma similar fue declarada exequible por esta Corte Constitucional, que consider que, en virtud del principio de especialidad, es perfectamente natural que el juzgamiento de los altos dignatarios que gozan de fuero sea adelantada por la sala especializada en materia criminal, y no por el pleno de la Corte Suprema1.
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Ver sentencia C-561 de 1996. MP Alejandro Martnez Caballero.

Una primera conclusin se impone: la Sala de Casacin Penal es sin lugar a dudas competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas, y puede adelantar esas investigaciones en todo momento, sin necesidad de ninguna autorizacin especial. 5- De otro lado, razones elementales de sentido comn y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casacin Penal no cubre nicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios. En efecto, el pargrafo del artculo 235, que seala las competencias de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el ejercicio del cargo, el fuero slo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas. Esto significa que la Carta distingue dos hiptesis: mientras una persona sea congresista, ser investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces slo ser juzgada por esa alta corporacin judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo. La Constitucin admite entonces que los congresistas pueden cometer ciertos delitos en relacin con sus funciones, que corresponde investigar a la Corte Suprema de Justicia. 6- El anterior anlisis parecera mostrar que en principio es legtimo que la Sala de Casacin Penal investigue a la peticionaria por los hechos punibles en que pudo incurrir durante el juicio contra el Presidente Samper. En efecto, no slo la peticionaria es actualmente Senadora sino que, adems, se tratara de delitos cometidos en relacin con las funciones que desempe como Representante a la Cmara, por lo cual la Corte Suprema es competente para conocer de ellos. Sin embargo, esa conclusin no es totalmente vlida ya que, segn los propios argumentos de la peticionaria, la investigacin de la Corte Suprema podra estar desconociendo la inviolabilidad de los parlamentarios. Es ms, segn una versin radical de esta tesis, que es sugerida en algunos apartes de la demanda de tutela, los congresistas no pueden nunca cometer delitos en ejercicio de sus funciones, por cuanto son inviolables en sus votos y opiniones (CP art. 185). Es pues necesario que la Corte examine el alcance de la inviolabilidad parlamentaria, con el fin de determinar si la Sala de Casacin Penal puede o no investigar todos los aspectos del comportamiento de los parlamentarios en el juicio al Presidente Samper, y en especial el sentido del voto emitido por la peticionaria. Alcance y funciones de la inviolabilidad parlamentaria en una democracia constitucional. 7- El artculo 185 de la Carta establece que los congresistas son "inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". Esta disposicin constitucional consagra entonces la inviolabilidad de los senadores y representantes, conocida en otros ordenamientos como la irresponsabilidad parlamentaria. As la denomina

por ejemplo el constitucionalismo francs, que ha reconocido esa garanta en todas sus constituciones republicanas2. Igualmente, algunas de nuestras constituciones del siglo XIX, que previeron todas la figura, solan denominarla "irresponsabilidad" en vez de "inviolabilidad"3. Sin embargo, el sentido de la institucin en todos los casos es bsicamente el mismo: un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones. 8- La totalidad de los ordenamientos de las democracias constitucionales prevn, con un alcance similar, esta figura4. Y es razonable que sea as, ya que la inviolabilidad de los parlamentarios y de los congresistas juega un papel esencial en la dinmica de los Estados democrticos de derecho. En efecto, el fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera ms libre sus votos y opiniones, sin temor a que stos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra ndole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formacin de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. As, slo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible que se cumpla el mandato constitucional segn el cual los senadores y representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien comn" (CP art. 133), y no movidos por el temor a eventuales represalias jurdicas. La irresponsabilidad de los congresistas es entonces consustancial a la democracia constitucional ya que es la expresin necesaria de dos de sus principios esenciales: la separacin de los poderes y la soberana popular. As, la inviolabilidad asegura la independencia del Congreso, puesto que evita las injerencias de las otras ramas del poder cuando los senadores y representantes ejercen sus funciones. Esto explica que histricamente la irresponsabilidad de los representantes del pueblo por sus votos y opiniones se encuentre ligada a la lucha de los parlamentos por conquistar su independencia frente al Rey y a los otros rganos de
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El artculo 26 de la acual Constitucin de la V Repblica Francesa la prev expresamente. Ver al respecto, entre muchos otros, Andr Hauriou. Droit Constitucionnel et institutions politiques. Paris: Montchrestien, 1968, p 779. 3 Por ejemplo, el artculo 18 de la Constitucin de 1853 estableca que los miembros del Congreso son absolutamente irresponsables por las opiniones y votos que emitan en l. El texto es prcticamente idntico en las constituciones de 1858, artculo 26, y de 1863, artculo 45. 4 En nuestro pas, como dice Jose Mara Samper, al comentar el artculo 106 originario de la Carta de 1886, que prevea la inviolabilidad de los senadores y representantes, "todas las constituciones que la repblica se ha dado, as en las dos pocas de gobierno federal (1811 a 1815, y 1858 a 1885), como en la de organizacin unitaria (1821 a 1858), han reconocido como principio fundamental la inviolabilidad e irresponsabilidad de los legisladores" (Ver Jose Mara Samper. Derecho pblico interno de Colombia. Bogot: Biblioteca popular de cultura colombiana, 1951, Tomo II, p 247). En derecho comparado, y slo para citar algunos ejemplos, ver en Europa, el artculo 26 de la Constitucin de Francia de 1958, el artculo 71 de la Constitucin actual de Espaa, el artculo 46 de la Ley Fundamental de Bonn en Alemania, el artculo 157 de la Constitucin de Portugal y el artculo 68 la Constitucin de Italia. En Amrica, ver el artculo 1, seccin 6 de la Constitucin de Estados Unidos, el artculo 60 de la Constitucin de Argentina de 1853, el artculo 48 de la Constitucin de Chile de 1980, el artculo 142 de la Constitucin de Venezuela, el artculo 110 de la Constitucin de Costa Rica, el artculo 61 de la Constitucin de Mxico y el artculo 53 de la Constitucin del Brasil.

poder. As, en la larga lucha entre la Cmara de los Comunes y los Tudor y los Estuardo, estos monarcas utilizaron frecuentemente las persecuciones judiciales, civiles y penales, para intimidar a los parlamentarios crticos. Por ello, una de las conquistas esenciales de la Revolucin Gloriosa en Inglaterra fue precisamente la clusula de la inviolabilidad, recogida en el artculo 9 de la Bill of Rights o Declaracin de Derechos de 1689, y segn la cual la libertad de expresin, los debates y las actuaciones en el Parlamento no pueden ser juzgados ni investigados por otro Tribunal distinto del parlamento. Esta garanta fue un paso decisivo en la independencia del Parlamento, por lo cual fue retomada, casi en idnticos trminos, por la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica y la Constitucin francesa de 17915. Por ello esta Corte ha sealado que la inviolabilidad "es una institucin que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de ste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo6. De otro lado, esta figura estimula un debate democrtico, vigoroso y libre de temores, en el foro por excelencia de la democracia, que son los parlamentos y los congresos, tanto en los regmenes presidenciales como parlamentarios. La inviolabilidad de los congresistas es pues una consecuencia natural de la soberana popular, ya que si el pueblo es la fuente de donde emana todo el poder pblico del Estado colombiano (CP Prembulo y art. 3), es natural que sus representantes, que son los congresistas (CP art. 133), gocen de las garantas necesarias para expresar libremente sus pareceres y sus votos. Al fin y al cabo, es para eso que los ciudadanos los eligen. 9- La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus caractersticas y alcances7. As, en cuanto a sus rasgos esenciales, en primer trmino, la doctrina constitucional y la prctica jurisprudencial coinciden en sealar que esta prerrogativa es primariamente una garanta institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o del representante como tal, lo cual explica que ella no pueda ser renunciada por su titular y que, en un proceso judicial, el juez deba tomarla en cuenta de oficio, por tratarse de un asunto de inters pblico, incluso si sta no es alegada por el congresista.
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Ver el artculo 1, seccin 6 de la Constitucin de Estados Unidos de 1787 y el numeral 7 del artculo 1 de la Seccin V del Ttulo III de la Constitucin Francesa de 1791. 6 Ver Sentencia C-245 de 1996. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideracin de la Corte 2.3.
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Para Colombia, ver, por todos, Jose Mara Samper. Derecho pblico interno de Colombia . Bogot: Biblioteca popular de cultura colombiana, 1951, Tomo II, pp 247 y ss. En derecho comparados, ver en la doctrina espaola, A Fernndez-Miranda. "Inviolabilidad parlamentaria" en VV.AA. Enciclopedia Jurdica Bsica. Madrid: Civitas, 1995, p 3759. Igualmente Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1993, p 10. Ver tambin las sentencias del Tribunal Constitucional de ese pas 51 de 1985 y 9 de 1990. En la doctrina francesa, ver Joseph Barthlemy. Prcis de droit constitutionnel, Paris: Dalloz, 1938, p 298. En Estados Unidos, ver Corte Suprema, Caso USA v Brewster, 408 U.S, 501, 508 (1972) y Laurence Tribe. American Constitutional Law. (2 Ed). New York: Foundation Press, Inc, 1988, p 370 y ss. En Mxico, ver Miguel Lanz Duret. Derecho constitucional mexicano. Mxico: Norgis editores S.A, 1959, pp 136 y ss. En Argentina Humberto Quiroga Lavi. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, pp 764 y ss.

De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o congresista escapa a cualquier persecucin judicial por sus votos y opiniones, incluso despus de que ha cesado en sus funciones. Y es natural que sea as, ya que si la funcin de la figura es asegurar la libertad de opinin del congresista, es obvio que sta puede verse limitada por el temor a futuras investigaciones en su contra, por haber votado u opinado de determinada manera. En tercer trmino, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurdica general, (lo cual explica que a veces la figura sea conocida como "irresponsabilidad parlamentaria"), por cuanto el congresista escapa no slo a las persecuciones penales sino tambin a cualquier eventual demanda de naturaleza civil por los votos u opiniones formulados en ejercicio de sus funciones. 10- La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden tambin en sealar los alcances o, si se quiere, el mbito material, en donde opera esta institucin, ya que es claro que sta es (i) especfica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta. As, la inviolabilidad es especfica por cuanto la Constitucin actual, como la anterior, precisan que esta garanta institucional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo, por lo cual, como bien lo seala Jos Mara Samper al comentar los alcances de esta figura en la Constitucin de 1886, cuyo sentido es idntico al actual, "lo que sale de la esfera de la opinin y del voto, y lo que no se hace en ejercicio del cargo, no asegura ni debe asegurar la inviolabilidad porque no est fundado en razones de necesidad y justicia"8. Esto significa que una actuacin de un senador o representante se encuentra cubierta por la inviolabilidad slo si cumple con las siguientes dos condiciones: de un lado, que se trate de una opinin o de un voto, por lo cual no quedan amparadas las otras actuaciones de los senadores y representantes, incluso si las desarrollan dentro del propio recinto parlamentario. De otro lado, la opinin debe ser emitida en el ejercicio de sus funciones como congresista, por lo cual no son inviolables aquellas opiniones que un senador o representante formule por fuera de los debates parlamentarios, cuando acte como un simple ciudadano. Conforme a lo anterior, es claro que una agresin fsica hecha por un senador en el Congreso est sujeta a las correspondientes sanciones penales, sin que el representante del pueblo pueda alegar ninguna inviolabilidad, por cuanto no se trata de votos ni de opiniones sino de otras actuaciones. Igualmente, si un Representante, en su campaa para ser reelecto, formula afirmaciones injuriosas contra una determinada persona, podra incurrir en responsabilidad penal o civil, ya que la opinin no fue manifestada en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. En ese mismo orden de ideas, la doctrina y la
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Jos Mara Samper. Op-cit, p 249

jurisprudencia comparadas coinciden en que los trficos de influencia, o la aceptacin de sobornos de parte de un congresista, tampoco quedan cubiertos por la inviolabilidad parlamentaria, pues no slo son extraos a las funciones del Congreso sino que, adems, son actos materiales diversos a la emisin de un voto o de una opinin 9. Por ejemplo, en Estados Unidos, la Corte Suprema de ese pas, que en general ha defendido con vigor la absoluta irresponsabilidad de todos los votos y opiniones de los congresistas, ha considerado que no desconoce la inviolabilidad, el que un senador sea condenado por haber recibido un soborno, ya que obviamente esa conducta no forma parte de las funciones parlamentarias10. Es ms, en estos eventos, la inviolabilidad parlamentaria pierde su sentido ya que sta busca proteger la independencia e integridad de la formacin de la voluntad colectiva del Congreso, la cual se ve precisamente afectada por la influencia de dineros o ddivas que impiden que los representantes y senadores acten consultando la justicia y el bien comn (CP art. 133). 11- Finalmente, si bien la inviolabilidad es especfica, pues slo cubre los votos y opiniones en ejercicio del cargo, tambin es absoluta, ya que sin excepcin todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formacin de la voluntad colectiva del Congreso quedan excluidos de responsabilidad jurdica. Este carcter absoluto se explica tanto por razones literales como histricas y finalsticas. As, de un lado, el artculo 185 de la Carta no establece ninguna excepcin, pues protege las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus cargos, sin distinguir qu tipo de funcin se encuentra cumpliendo el senador o representante en cuestin. De otro lado, en los debates de la Asamblea Constituyente sobre esa norma, en ningn momento se plante la posibilidad de limitar esa inviolabilidad segn el tipo de funcin ejercido por el senador o el representante. As, tanto la comisin como la plenaria consideraron que esa garanta deba ser absoluta11. La nica limitacin que se quiso establecer fue en relacin con las ofensas de carcter calumnioso, pero la propuesta no fue aceptada12. Por consiguiente, el examen de los antecedentes de la disposicin permiten concluir que la Asamblea Constituyente consagr una inviolabilidad absoluta. Finalmente, desde el punto de vista conceptual, esta figura pretende proteger de manera general la libertad e independencia del Congreso, por lo cual es natural que se proyecte a todas las funciones constitucionales que desarrollan los senadores y representantes, tal y como lo reconoce uniformemente la doctrina comparada. As, y por no citar sino algunos ejemplos, la doctrina y la jurisprudencia espaolas son
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Ver, por ejemplo, Jose Barthlemy. Op-cit, p 297.

Ver el caso Unitades States v Brewster 408 U.S, 501, 527 (1972).. Ver igualmente al respecto, Laurence Tribe. Op- cit, p 370 y ss. 11 Ver, Presidencia de la Repblica, Antecedentes del artculo 185. Consulta textual y referencial. Sesin plenaria del 8 de mayo, (0528) y sesin de la Comisin Tercera del 25 de abirl (3425). 12 Ver ibdem, Sesin plenaria del 6 de mayo (0606)

claras en sealar que la inviolabilidad es absoluta porque quedan amparados todos los actos realizados y opiniones vertidas en el desempeo del cargo parlamentario . Igualmente, la ms autorizada doctrina en Estados Unidos sostiene que la inmunidad conferida por la clusula segn la cual los discursos o debates de los congresistas son incuestionables, es absoluta , para lo cual se fundan en varias decisiones de la Corte Suprema de ese pas, que ha entendido que la inviolabilidad cubre todas las actividades de los congresistas en el proceso deliberativo de las cmaras, esto es, no slo la actividad legislativa como tal sino tambin todas las otras materias que la Constitucin confiere a la competencia de cada cmara . En Francia, tambin la doctrina es clara en sealar que la irresponsabilidad parlamentaria es absoluta ya que cubre todos los votos y opiniones emitidos por los parlamentarios en ejercicio de sus funciones . En derecho mexicano, segn la doctrina, es tambin claro que esta garanta se extiende a "todos los actos ejecutados en el recinto parlamentario y en el desempeo de sus cargos", por lo cual se trata de "una inviolabilidad absoluta y sin restricciones, sea cual fuere la gravedad o el alcance de las opiniones emitidas por Diputados y Senadores durante los debates y en los dictmenes que produzcan como miembros de cualquier comisin parlamentaria" . En Argentina, tambin la doctrina precisa que esa proteccin es absoluta y se extiende a "todo dicho, expresin o manifestacin de ideas, durante las sesiones de las cmaras o en las reuniones de comisin o con motivo de redactar o preparar un informe o un proyecto de ley, de resolucin o de declaracin"18. La Corte Suprema de ese pas ha sealado, desde el caso del Fiscal Benjamn Calvete de 1864, que esa prerrogativa "debe interpretarse en el sentido ms amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla impunemente, l se empleara con frecuencia", con lo cual se afectara la "Constitucin en una de sus ms substanciales disposiciones"19. Esta tesis ha sido incluso formulada con mayor vigor en decisiones posteriores, en donde esa corporacin ha indicado que el carcter absoluto de la inmunidad es requisito inherente para su concreta eficacia, ya que el reconocimiento de excepciones que la norma no contiene, significara, presumiblemente, abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lcitas y las ilcitas de un legislador, podra penetrar la accin sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido20.
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Fernando Santaella. Derecho parlamentario espaol. Madrid: Espasa, 1990, p 119. Ver igualmente Fernndez-Miranda Campoamor. Op-cit. 3759. Ver sentencia del Tribunal Constitucional de ese pas No 51 de 1985, que en su Fundamento Jurdico No 6 precisa que la inviolabilidad se extiende a las declaraciones de juicio o de voluntad en ejercicio de las funciones parlamentarias.
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Ver Laurence Tribe. Op-cit, p 373. Ver igualmente Edward S Corwin. The constitution and what it means today. pp 26 y ss.
Corte Suprema de los Estados Unidos. Sentencia Gravel v United States de 1972. Ver Joseph Barhlemy. Op-cit, p 296. 17Ver Miguel Lanz Duret. Derecho constitucional mexicano. Mxico: Norgis editores S.A, 1959, p 136 18 ". Ver Humberto Quiroga Lavi. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 764 19 Citada por Juan Gonzlez Caldern. Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: Kraftt, 1960, p 368 20 Sentencia del caso Mario Martnez Casas de 1960, citado por German Bidart Campos. El derecho constitucional del poder. Buenos Aires: Ediar,198. P 94.

Inviolabilidad y conductas delictivas. 12- Con todo, y relacionado directamente con el asunto por decidir en el presente caso, algunos podran objetar -como lo hacen los magistrados de la Corte Suprema- que no es admisible que la inviolablidad de los parlamentarios sea absoluta, ya que sta no puede cubrir asuntos delictuales, por cuanto no slo todos los ciudadanos colombianos, includos los congresistas, deben respetar la Constitucin y la ley sino que, adems, los senadores y representantes son servidores pblicos, por lo cual tambin deben responder por la omisin y extralimitacin en sus funciones (CP arts. 4 y 6). Adems, segn esta objecin, no es cierto que en nuestro ordenamiento jurdico los congresistas sean absolutamente inviolables o irresponsables cuando ejercen sus atribuciones, por cuanto la propia Constitucin precisa que incurren en diversos tipos de responsabilidades en el ejercicio de su cargo. Por ejemplo, la Carta establece que los congresistas son investigados por la Corte Suprema por los delitos cometidos en relacin con sus funciones (CP art. 235 Pargrafo) y sienta que perdern su investidura por violacin del rgimen de conflicto de intereses o de incompatibilidades, o por trfico de influencias o por la indebida destinacin de dineros pblicos (CP art. 183). 13- La Corte Constitucional considera que la anterior objecin se fundamenta en premisas ciertas pero extrae conclusiones equivocadas. El anlisis de esta objecin permitir entonces a esta Corte precisar el alcance de la inviolabilidad parlamentaria. As, es indudable que la regla general en cualquier Estado de derecho (CP art. 1) es la responsabilidad de todos los servidores pblicos por el ejercicio de sus funciones (CP art. 6); sin embargo, no es lgico extraer de ese postulado la conclusin equivocada de que la inviolabilidad de los congresistas no puede cubrir conductas delictivas, por cuanto esa argumentacin deja de lado un hecho elemental que la invalida, y es el siguiente: la inviolabilidad es precisamente una excepcin a la regla general de la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares. En efecto, precisamente lo que pretende este mecanismo es que ni los jueces, ni las otras ramas del poder, puedan perseguir ciertos discursos o afirmaciones, que si hubieran sido pronunciados por un particular o por otro servidor pblico, podran configurar delitos de injuria, calumnia, apologa del delito o similares. Esa es precisamente la funcin de la figura, ya que, como dice Pizzorusso, la irresponsabilidad por las opiniones y votos expresados se sustancia en una eximente en cuya virtud la accin realizada, aunque se corresponda con un supuesto delictivo (p ej, difamacin, injuria, etc) no resulta punible o no es, para algunos, constitutiva de delito21. Esto fue muy claro, adems, en los debates en la Asamblea Constituyente, ya que la ponencia sobre el estatuto del congresista, claramente estableci que la inviolabilidad era necesaria para evitar que los debates polticos se impidan mediante
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Alessandro Pizzorusso. Lecciones de derecho constitucional . Madrid: Centro de Estudios Constitucionales: 1984, Tomo I, p 279

acciones penales por difamacin y calumnia.22 Por consiguiente, afirmar que la inviolabilidad no cubre hechos delictivos implica desconocer el sentido mismo de la figura y equivale simplemente a ignorar el mandato perentorio establecido por el artculo 185 de la Carta, segn el cual, "los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo", pues si tal disposicin se refiriera a hechos lcitos, carecera de sentido y no podra evaluarse como una garanta. Sera como decir que a los congresistas no se les puede sancionar por hechos que no sean delictivos, lo que es predicable de cualquier persona. Sin embargo, el hecho de que la inviolabilidad impida la configuracin de conductas delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinin en ejercicio de sus funciones no significa que los senadores y los representantes no puedan cometer otros delitos o incurrir en otras responsabilidades en el desempeo de su cargo. En efecto, como ya se seal, si la actuacin del congresista es en ejercicio del cargo pero no consiste en la emisin de un voto o de una opinin, entonces su conducta cae bajo la rbita del derecho comn. La peticionaria se equivoca entonces cuando sostiene que la inviolabilidad implica que los congresistas no pueden cometer nunca delitos en ejercicio de sus funciones. Es obvio que pueden hacerlo, ya que la Constitucin no ha consagrado una irresponsabilidad total del parlamentario sino una inviolabilidad absoluta pero especfica. Es absoluta pues protege todos los votos y opiniones del congresista en ejercicio de sus funciones, pero es especfica, ya que no impide el establecimiento de responsabilidades, incluso penales, por las otras actuaciones de los parlamentarios en desarrollo de sus funciones. Por ende, no existe contradiccin sino perfecta complementariedad entre los artculos 183, 185, 186 y 235 de la Carta, que deben entonces ser interpretados de manera sistemtica, y no en forma aislada. As, si un parlamentario emite un voto o una opinin en ejercicio de sus funciones, entonces su comportamiento es inviolable. Pero sus otras conductas pueden ser sancionadas, si as lo ameritan. Por ende, es obvio que si un senador o un representante aprovechan su funcin para destinar indebidamente fondos, o traficar influencias, entonces pueden perder la investidura e incluso responder penalmente, sin que puedan invocar en su favor la inviolabilidad de sus votos y opiniones. Igualmente, la violacin del rgimen de conflicto de intereses tampoco queda excusada por la inviolabilidad, ya que el conflicto de intereses se configura por el solo hecho de intervenir, sin informar, en asuntos en los cuales el parlamentario se encuentra inhabilitado por situaciones especficas, pero esta falta no tiene nada que ver con el contenido mismo de la opinin o del voto que haya emitido ese congresista, los cuales siguen amparados por la inviolabilidad. Inviolabilidad y responsabilidades polticas y disciplinarias del congresista.
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Informe- Ponencia sobre Estatuto del Congresista en Gaceta Constitucional. No 51, pag 27

14- La inviolabilidad de los congresistas es entonces absoluta. Sin embargo, esto no significa que en una democracia constitucional no exista ninguna responsabilidad de los congresistas por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus funciones. As, la mayor parte de las constituciones, y especficamente el artculo 185 de la nuestra, establecen que los parlamentarios estn sometidos a las normas disciplinarias de las cmaras, las cuales, con el fin de mantener un orden en el debate, pueden controlar y sancionar internamente ciertos abusos de la libertad de expresin. De otro lado, y ms importante an, el control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia ciudadana y la opinin pblica, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la imposicin de formas de responsabilidad poltica sobre los senadores y representantes. En efecto, como ya se explic en esta sentencia, una de las razones esenciales que justifican la inviolabilidad parlamentaria es que los congresistas son los representantes del pueblo (CP art. 133), por lo cual se les debe permitir actuar libremente en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, si en sus votos u opiniones, los senadores y representantes traicionan la confianza popular, la ms importante sancin proviene del propio electorado, que puede entonces, entre otras cosas, dejar de elegirlos. En ese sentido, el artculo 133 superior establece que el elegido es responsable polticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, se preguntaba Jos Mara Samper cuando comentaba esta disposicin, "ante quien reponde el Congreso si falta a sus deberes? Quin ser competente para juzgarle?" Y su respuesta es clara: "No queda ms juez que el pueblo, la nacin entera, fuente de donde emanan, en resolucin, los legisladores"23. Esto es lo que explica, adems, la necesaria publicidad de los debates parlamentarios, por cuanto slo de esa manera, conociendo la actuacin de sus representantes, puede el electorado exigir esa responsabilidad de los miembros del Congreso. Jos Mara Samper lo expresa con claridad: En cuanto a la responsabilidad por las opiniones y los votos, la publicidad de las sesiones establece el nico medio posible de hacerla efectiva ante la nacin; pues por el hecho de ser libre la prensa para censurar los actos de los mandatarios, y de tener los legisladores perodos fijos de duracin y ser indefinidamente reelegibles, la censura pblica y la no reeleccin pueden contener en s un castigo suficiente para el senador o representante que no ha procedido conforme a la justicia y consultando el bien comn (subrayas no originales)24. A conclusiones idnticas llega tambin Florentino Gonzlez en sus lecciones de Derecho Constitucional, precisamente cuando analiza las funciones fiscalizadoras y la jurisdiccin poltica de las cmaras. Seala entonces este autorizado doctrinante:
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Jos Mara Samper, Op-cit, p 248 Jos Mara Samper, Op-cit, p 249

Los funcionarios del departamento legislativo no pueden, por la naturaleza de su posicion y atribuciones, tener otra responsabilidad que la moral que les exija la opinion. Para que tengan toda libertad para hacer valer sus ideas en las discusiones y deliberaciones de las Cmaras, deben gozar de absoluta inmunidad en sus ideas, personas y bienes, mientras ejerzan sus funciones; puesto que son escogidos para que en conciencia y con toda seguridad vayan a espresar (sic) lo que crean que es la voluntad de sus comitentes. Su castigo, si se conduce mal, no puede ser otro que el que les imponga la opinin por medio de la prensa, censurndolos o rehusndoles la reeleccin, cuando termine el perodo de su mandato. Su recompensa son los aplausos de esa misma opinin, y las reelecciones, cuando el representante ha correspondido dignamente a la confianza del pueblo. Estos son medios bastante eficaces para moverlos a obrar bien; la experiencia lo ha demostrado. Para que obren con mas fuerza, se les elige para perodos que no sean demasiado largos.25 15- Estas formas de responsabilidad del congresista frente al electorado pueden parecer a algunos insuficientes, por lo cual desearan que existieran sanciones ms drsticas, incluso penales, cuando el congresista incumple sus promesas o comete abusos al votar u opinar en el ejercicio de sus funciones. Y este sentimiento es explicable, pues la inviolabilidad es un privilegio de los congresistas que rompe la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, que es un principio caro a cualquier Estado de derecho (CP arts 1, 13 y 29). Sin embargo, el modelo que adopta nuestra Carta protege esa inviolabilidad parlamentaria y somete los votos u opiniones exclusivamente a las normas disciplinarias de las cmaras y a una responsabilidad poltica ante el electorado. Es cierto que ese modelo implica, en ocasiones, un sacrificio de ciertos intereses o valores que se pueden ver lesionados por la inviolabilidad de los congresistas. Sin embargo, como lo demuestra la experiencia uniforme en el derecho constitucional comparado, parece ser se un riesgo inherente al sistema y no existir otra opcin en una sociedad democrtica. En cierta medida, la irresponsabilidad de los representantes del pueblo en sus opiniones y votos es un costo inevitable de la democracia, pues es indispensable si queremos asegurar la independencia del Congreso y la existencia de un vigoroso debate poltico. Por ello muchos autores, despus de reconocer que la inviolabilidad parece en primer trmino un privilegio chocante de los parlamentarios, concluyen que ella debe ser aceptada, por la imposibilidad de establecer cosa distinta, debido a las consecuencias graves que se seguiran para el Estado democrtico de derecho si ella no existiera26. La irresponsabilidad de los congresistas por sus votos y opiniones es entonces el peor rgimen jurdico que se ha diseado para regular el funcionamiento de los parlamentos en una democracia, con
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Florentino Gonzlez. Lecciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Bernheim, 1869, pp 284 y ss.

Ver, con criterios similares, Barthlemy Op-cit, p 296 y Jos Mara Samper, Op-cit, p 247

excepcin de todos los otros mecanismos alternativos que han sido propuestos, podra decirse parafraseando al estadista ingls. 16- Finalmente, la Corte precisa que la inviolabilidad protege al congresista, en el sentido de que no pueden exigrseles responsabilidades jurdicas por sus votos y opiniones, pero esto no significa que la Carta someta a los ciudadanos a una total desproteccin frente a las actuaciones abusivas del parlamento. As, las leyes violatorias de la Constitucin pueden ser demandadas por cualquier ciudadano o inaplicadas por los otros servidores pblicos, y los congresistas son servidores pblicos, por lo cual sus actos, si amenazan o violan derechos fundamentales son en general tutelables, tal y como esta Corte ya lo ha sealado en anteriores oportunidades27. El objeto de la inviolabilidad parlamentaria es entonces excluir de responsabilidad a los miembros del Congreso por sus votos y opiniones, pero en manera alguna prevenir la revisin judicial de los actos del Congreso que sean inconstitucionales o violatorios de los derechos de la persona28. 17- El estudio precedente muestra que si bien la Sala de Casacin Penal puede juzgar los delitos cometidos por los congresistas, sin embargo carece de competencia para investigar los votos y opiniones que los senadores y representantes hayan emitido en ejercicio de sus funciones, por cuanto stos son inviolables. Ahora bien, conforme a las pruebas incorporadas al presente expediente, la Corte Suprema vincul por medio de indagatoria a todos los representantes que votaron en favor de la preclusin del juicio contra el Presidente Samper, mientras que se abstuvo de abrir investigacin formal contra aqullos que consideraron que se deba dictar resolucin de acusacin contra el Presidente29. Una conclusin obvia surge: el fundamento primario del llamado a indagatoria realizado por la Corte Suprema fue el sentido del voto emitido por los congresistas, y no otras conductas, puesto que todos los que estuvieron en favor de la preclusin fueron vinculados al proceso penal, y nicamente ellos. La razn: los representantes habran cometido un eventual prevaricato al precluir el proceso contra el Presidente. Conforme a lo anterior, la solicitud de la peticionaria parece tener sustento, por cuanto la Corte Suprema estara desconociendo la inviolabilidad de su voto en el proceso contra el Presidente Samper, ya que la estara investigando por el sentido de la decisin que ella tom. Sin embargo, podra objetarse que esta conclusin no es cierta, por cuanto, como expresamente lo sostienen los magistrados de la Sala de Casacin Penal, la inviolabilidad no ampara a los congresistas cuando ejercen funciones judiciales, tal y como se desprendera de lo sealado por la Corte Constitucional, en especial en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, las cules, segn su criterio, hicieron trnsito a cosa juzgada constitucional. Entra pues la Corte Constitucional a examinar el
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Ver sentencia T-322 de 1996. MP Alejandro Martnez Caballero. Fundamento Jurdico B 1.2. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia constitucional comparada. As, la Corte Suprema de Estados Unidos ha precisado que es necesario hacer compatibles la inviolabilidad de los congresistas con la revisin judicial de la actividad legislativa, por lo cual es claro que el objetivo de la proteccin otorgada a los congresistas no es impedir la revisin judicial de la accin legislativa (Caso Powell v McCormack, 1969) 29 Ver el auto del 14 de junio de 1998. MP Jorge Anbal Gmez Gallego .

alcance de la inviolabilidad de los representantes y senadores cuando las cmaras ejercen funciones judiciales. La inviolabilidad del voto de los congresistas, las funciones judiciales de las cmaras y la naturaleza de los juicios a los altos dignatarios 18- Como se seal anteriormente, existen dos razones poderosas que justifican el carcter absoluto de la inviolabilidad de los congresistas. De un lado, el tenor literal del artculo 185, que no establece ninguna distincin en cuanto a las funciones de los congresistas, y que corresponde a la voluntad histrica de la Asamblea Constituyente; y, de otro lado, la finalidad misma de la inviolabilidad, la cual busca proteger la independencia general del Congreso, por lo cual es natural que esta prerrogativa se proyecte a todas las funciones desarrolladas por los miembros de las cmaras, sin que sea posible establecer diferencias entre ellas. Nada en el texto de la Carta sugiere entonces que la inviolabilidad no opera cuando el Congreso ejerce funciones judiciales e investiga a algunos altos dignatarios, como el Presidente, los magistrados de las altas corporaciones judiciales y el Fiscal General de la Nacin. Sin embargo, podra considerarse que cuando los congresistas ejercen esas funciones judiciales, pierden toda discrecionalidad poltica, esto es, dejan de tener cualquier libertad de opinin o de voto, por cuanto se convierten en verdaderos funcionarios judiciales, que tienen el deber estricto de decidir imparcialmente, en estricto derecho, y exclusivamente con base en el material probatorio incorporado al proceso adelantado por el Congreso. Por ende, conforme a esta hermenutica, si los senadores ya no tienen ninguna libertad poltica cuando actan como jueces, entonces la obvia consecuencia que se sigue es que carecen de opiniones que merezcan ser protegidas, por lo cual la inviolabilidad no opera cuando las cmaras adelantan juicios contra los altos dignatarios. 19- Esta interpretacin, a pesar de que no encuentra un sustento claro en ningn texto especfico de la Carta, no es irrazonable, por cuanto es cierto que los funcionarios judiciales estn sometidos al imperio del derecho (CP art. 230). Adems, la anterior interpretacin persigue finalidades constitucionalmente importantes ya que tratara de evitar que el fuero especial de ciertos altos dignatarios, en virtud del cual slo pueden ser juzgados penalmente previa autorizacin de las cmaras, se convierta en un factor de desigualdad entre los colombianos ante la ley penal. Finalmente esta tesis encontrara base en dos sentencias previas de esta Corte, cuya parte motiva parece prohijarla. As, en la sentencia C-222 de 1996, la Corte afirm: De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instruccin, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

La naturaleza de la funcin encomendada al Congreso supone exigencias a la actuacin de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuracin del presupuesto procesal previo consistente en la decisin sobre acusacin y seguimiento de causa o no acusacin y no seguimiento de causa. Adems de las limitaciones inherentes a su condicin de congresistas, la ndole judicial de la funcin analizada, impone hacer extensivos a stos el rgimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisin objetiva e imparcial en atencin a los efectos jurdicos que ha de tener. Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales (subrayas no originales).
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En esa misma providencia, esta Corporacin agreg: La funcin atribuida a las cmaras es de naturaleza judicial siempre que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen razones que ameriten objetivamente la prosecucin de la accin penal, vale decir, el derecho a la jurisdiccin y a la accin penal, nica llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensin punitiva, no puede existir alternativa distinta a la formulacin de la acusacin y a la declaracin de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es se el caso, la opcin no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de causa. Slo en estos trminos se mantiene el principio de la separacin de poderes, y se evita que el fuero que cobija a los altos funcionarios del Estado se convierta en una institucin ajena a las finalidades que lo animan, lo que significara un menoscabo intolerable a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y a los postulados inderogables del debido proceso. El fuero no es un privilegio, y, como ya se ha reiterado, tiene como propsito preservar la autonoma y la independencia legtimas de los funcionarios amparados por l (subrayas no originales). Posteriormente en la sentencia C-245 de 1996, esta Corte dijo: Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas estn ejerciendo su funcin legislativa, su funcin constituyente derivada, su funcin de control poltico sobre los actos del Gobierno y de la Administracin y, eventualmente, su funcin administrativa, como es la de provisin de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen funcin jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra
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Sentencia C-222 de 1996. MP Fabio Morn Daz

funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definicin constitucional, pblicos, as lo establece el artculo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explic en reciente jurisprudencia (Sentencia N C-222 de 1996).
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20- A pesar de su aparente plausibilidad, la interpretacin que sostiene que la inviolabilidad no cubre los votos y opiniones de los congresistas cuando ejercen funciones judiciales es inadmisible, por cuanto, como se dijo, no encuentra sustento en la Carta y, ms grave an, conduce a una inaceptable erosin de la inviolabilidad parlamentaria, en detrimento de la independencia del Congreso y de la libertad del debate democrtico. Era, entonces, deber de la Corte Constitucional precisar el sentido autntico del alcance de la inviolabilidad parlamentaria, pues las referencias hechas a ella en ocasiones anteriores, no tenan como tema central del debate la institucin, cuya naturaleza y fines constituyen el objeto de este fallo. 21- Una obvia pregunta surge entonces: cules son los fundamentos que permiten concluir que la inviolabilidad tambin opera cuando los representantes y senadores ejercen funciones judiciales? Como es evidente, existen ante todo las dos razones, que no por haber sido ya ampliamente mencionadas en esta sentencia, dejan de tener una importancia trascendental, a saber, (i) el texto del artculo 185, que no establece distinciones en los votos y opiniones emitidos por los congresistas en ejercicio de su cargo; y (ii) la finalidad misma de la figura de la inviolabilidad, que es proteger la independencia y libertad del Congreso en todas sus funciones, por lo cual la doctrina nacional e internacional es uniforme en sealar que todos los votos y opiniones que hayan sido emitidos por los representantes del pueblo en el proceso de formacin de la voluntad de las cmaras quedan excluidos de cualquier responsabilidad civil o penal. 22- Sin embargo, podra considerarse que esos criterios resultan inaplicables cuando el Congreso ejerce funciones judiciales, y que ese fenmeno no ha sido estudiado por la doctrina constitucional, debido a su escasa ocurrencia. Sin embargo esa objecin no es de recibo, por una razn tan elemental como poderosa: olvida que si bien el Congreso ejerce funciones judiciales, y los procesos contra los altos dignatarios tienen, cuando se trata de delitos, una naturaleza eminentemente judicial, tal y como esta Corte lo ha sealado32, no por ello deja de ser una indagacin adelantada por el rgano poltico por excelencia, que es el Congreso. Por ende, a pesar de la naturaleza judicial de estos procesos, es indudable que la Carta reserva una cierta discrecionalidad poltica a los congresistas cuando investigan y juzgan a los altos dignatarios, incluso si se trata de delitos comunes. En efecto, la Constitucin precisa que en todas sus actuaciones, incluidos obviamente
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Sentencia C-245 de 1996. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideracin de la Corte 2.3.

Ver sentencias C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386, C-563/96 y C-148 de 1997.

sus votos y opiniones cuando ejercen funciones judiciales, los senadores y representantes actan consultando la justicia y el bien comn (CP art. 133), lo cual tiene inevitablemente un componente de libertad poltica, puesto que, en una sociedad pluralista, no todas las visiones del bien comn son idnticas. Por consiguiente, bien podra un congresista considerar que existen fuertes pruebas contra un alto dignatario, pero estar convencido de que su destitucin puede tener efectos catastrficos para el pas, y por ello, consultando el bien comn, opinar y votar en favor del investigado. Una tal conducta es no slo inadmisible en un juez ordinario, que est estrictamente sometido al derecho, sino que puede acarrearle responsabilidades penales, por cuanto podra constituir un prevaricato. Sin embargo, ese mismo comportamiento en un congresista tiene que ser inmune a cualquier calificacin delictiva por el amplio margen de apreciacin que la discrecionalidad poltica comporta, y por la circunstancia adicional de que las corporaciones representativas no tienen que estar conformadas por peritos en derecho. La inviolabilidad parlamentaria sigue operando entonces tambin en los juicios adelantados por las Cmaras. 23- La anterior conclusin ha sido expresamente sustentada por la doctrina nacional y extranjera que ha abordado directamente el problema. Tal es, por ejemplo, la tesis defendida por Jos Mara Samper, quien es fuente doctrinal muy autorizada para la comprensin del alcance de estas disposiciones, puesto que, tal y como esta Corte lo ha reconocido, las regulaciones de estos procesos contra los altos dignatarios y la inviolabilidad de los congresistas, son prcticamente idnticas en la Constitucin de 1886 y en la Carta de 1991. En efecto, en varias sentencias, la Corte ha sealado que la nica modificacin que se introdujo en esta materia en la Carta Poltica en comparacin con la Constitucin de 1886, fue la de ampliar el radio de accin del Congreso habida cuenta de las nuevas instituciones y de los nuevos servidores pblicos que entraron a formar parte del aparato estatal desde 1991. 33. Ahora bien, Jos Mara Samper, uno de los intrpretes ms reconocidos del texto de 1886, es claro en indicar que en estos juicios los congresistas conservan la inviolabilidad de su opinin. As, al comentar las atribuciones judiciales de la Cmara, seala de manera inequvoca lo siguiente: Por dems est decir que a la Cmara de Representantes compete ejercer libremente su criterio para calificar la justa causa con que se resuelve entablar la acusacin; ni puede ser de otra manera, dado que los representantes son irresponsables. As la expresin del inciso 4 de este artculo, que dice: "cuando hubiere justa causa", parece ser inoficiosa, a menos que se la considere como una prescripcin de pura moralidad (subrayas no originales).
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Sentencia C-198 de 1994, MP, Vladimiro Naranjo Mesa, criterio reiterado en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996. 34 Jos Mara Samper. Op-cit, p 234.

Pero es ms, la tesis de Jos Mara Samper va an ms lejos: segn su parecer, estos juicios son atribuidos al Congreso no slo a pesar de la inviolabilidad de los votos y opiniones de los congresistas sino precisamente debido a esa inviolabilidad, por cuanto gracias a ella, los representantes del pueblo pueden jugar el papel de rgano lmite, y decir la ltima palabra sobre la procedencia o no de las acusaciones contra ciertos altos dignatarios. Segn sus palabras: Tampoco sera conveniente crear un Tribunal especial para conocer de aquellos juicios, puesto que sus miembros tambin deberan ser responsables ante alguna entidad, y sta tendra que ser la ms alta posible. Se caera de esta suerte en un crculo vicioso, y para evitarlo, no hay ms arbitrio que aceptar lo posible, sometindose a la necesidad de que el ms alto acusador o fiscal sea la Cmara de Representantes y el ms alto tribunal el Senado, cuerpos irresponsables e inviolables. Esto explica y justifica la disposicin del artculo 102 (inciso 4), que autoriza solamente a la Cmara de Representantes para formular y sostener ciertas acusaciones, y solamente al Senado para orlas y conocer de los juicios respectivos (subrayas no originales).35 Esta interpretacin de Jos Mara Samper es fortalecida por otros comentaristas nacionales e internacionales que consideran que, sin la inviolabilidad, mal podra el Congreso adelantar la labor de fiscalizacin que implica el juicio a otro alto dignatario, ya que los representantes y senadores careceran de la independencia necesaria para ejercer esa labor, por cuanto sus decisiones se veran condicionadas por el temor a una posible represalia de los investigados. En efecto, no se debe olvidar que estos procesos en las cmaras se encuentran previstos para el Presidente, que goza de importantes poderes, y para los magistrados de las altas cortes, algunos de los cuales son los jueces naturales de los Congresistas. Por ello, como bien dice Antonio Jos Iregui, son condiciones necesarias para llenar cumplidamente la funcin de legislador la inmunidad y la irresponsabilidad de los diputados porque sin ellas el legislador estara sometido al gobierno y su funcin fiscalizadora sera nula; su carcter de fiscal y juez, respecto de los altos funcionarios, sera irrealizable.36 Por consiguiente, una conclusin se impone: la Carta atribuye al Congreso el juicio de ciertos altos dignatarios, y en especial del jefe de Estado, no slo a pesar de que los representantes y senadores conservan un cierto grado de discrecionalidad poltica y siguen por ende siendo inviolables en sus votos y opiniones, sino en gran parte precisamente por ello. Y existen importantes razones de Estado que justifican ese modelo adoptado por gran parte de las constituciones republicanas: la remocin de su cargo de los altos dignatarios, y en particular del jefe de Estado, es un hecho que tiene consecuencias polticas inevitables y profundas, por lo cual debe atriburseles a los representantes del pueblo -el Congreso- esa decisin, a fin de que
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Ibidem, pp 216 y 217. Antonio Jos Iregui. Ensayo sobre ciencia constitucional. Bogot: Zalamea Hermanos, 1897, p 126

puedan tomar en consideracin la ineludible dimensin poltica que tiene todo proceso en contra de un Presidente y decir si procede o no su enjuiciamiento por la Corte Suprema. Adems, slo amparados por la inviolabilidad, pueden los senadores y representantes gozar de la suficiente independencia para ejercer, sin temores a represalias, esta importante labor de fiscalizacin. 24- El grado de libertad poltica de estos juicios ante el Congreso es reconocido de manera general por la doctrina y la jurisprudencia comparada de aquellos pases que han aceptado este modelo que tienden a calificar esos procesos como "juicios polticos". As, en Estados Unidos, que es el rgimen de donde la mayor parte de los sistemas presidencialistas han tomado la figura del juicio a los altos dignatarios, la doctrina y la jurisprudencia son claras en reconocer que los congresistas, al juzgar al Presidente o a otros funcionarios, gozan de tal discrecionalidad poltica que sus actuaciones no pueden ser judicialmente controvertidas, tal y como lo ha reiterado una reciente decisin de la Corte Suprema de ese pas . En Argentina tambin es claro que "es facultad discrecional de ambas cmaras (Diputados cuando acusa, el Senado cuando juzga) determinar cuando se ha cumplido el mal desempeo". Por ello, en ese pas, no pueden los jueces pronunciarse sobre la correccin o incorreccin de la destitucin, por ser "cuestiones estrictas de neto carcter poltico
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25- La anterior argumentacin adquiere ms fuerza si extraemos las consecuencias que se seguiran si aceptamos la tesis contraria. Supongamos entonces que los congresistas no gozan de ninguna discrecin poltica ni de la inviolabilidad en sus votos y opiniones, cuando ejercen funciones judiciales. En tal hiptesis, la actual regulacin constitucional sera absurda e incomprensible por cuanto dejara de tener cualquier sentido que la Carta hubiera atribuido al Congreso la definicin de si existe o no lugar a seguimiento de causa contra determinados altos dignatarios. En efecto, si la Cmara debe obligatoriamente acusar si se renen los requisitos legales, y el Senado est obligado tambin a declarar que existe lugar a seguimiento de causa, como si fuera un juez ordinario, entonces qu finalidad cumple el muy complejo trmite que se adelanta ante las Cmaras, previamente al juicio penal propiamente dicho, que se desarrollara ulteriormente ante la Corte Suprema? Ninguna verdaderamente relevante, por lo cual habra que concluir que la Constitucin consagr un trmite engorroso, desgastador e intil, al disponer que tenga lugar en las cmaras, en el caso de los delitos comunes, un trmite procesal especial de definicin de la procedencia subjetiva y en concreto del juicio penal39 ante la Corte Suprema. En efecto, el argumento segn el cual ese fuero especial pretende nicamente preservar la separacin de poderes y la autonoma y la independencia de los funcionarios amparados por l no es
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Ver el caso Nixon v. United States, 506 U.S.. 224 (1993) Humberto Quiroga Lavi. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 546 y 551. En el mismo sentido, ver Juan Gonzlez Caldern. Op-cit, p 497. En el mismo sentido, Germn Bidart Campos. Op-cit, pp 185 y ss. 39 Ver Sentencia C-222/96. MP Fabio Morn Daz.

convincente, por cuanto estos funcionarios seran juzgados penalmente por la Corte Suprema, que es el mximo tribunal de la justicia ordinaria, y por ende la mxima garanta de imparcialidad para una persona. En esa medida, el fuero de juzgamiento ante la Corte Suprema es en s mismo una garanta de que el alto dignatario no ser judicialmente encausado por razones nimias. As, al interpretar el alcance del fuero de los congresistas, que son investigados penalmente por esa alta corporacin judicial, esta Corte Constitucional seal con claridad que la reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la privacin de la libertad de un Congresista que la Constitucin atribuye nica y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia - mximo Tribunal de la Jurisdiccin Ordinaria -, independientemente de la etapa de investigacin o juzgamiento y de la poca de la comisin del delito, constituye suficiente garanta para el Congreso como institucin y para cada uno de sus miembros , que no se interferir de manera arbitraria e inconveniente en su correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos .En tales circunstancias, en caso de delito comn, para que establecer el trmite previo obligatorio ante las cmaras para el juzgamiento del Presidente si la persona va a ser de todos modos juzgada por la Corte Suprema de Justicia? La nica razn convincente de la necesidad de la autorizacin de las cmaras para que la Corte Suprema adquiera competencia en estos casos es entonces que la Carta quiso que, por las implicaciones polticas de estos procesos, hubiera una previa valoracin poltica, por los representantes del pueblo, de la procedencia del proceso penal como tal.
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26- La tesis que niega la inviolabilidad a los congresistas en sus votos y opiniones en estos juicios puede llegar a ser todava ms irrazonable si se tiene en cuenta que la Corte Suprema es a su vez, como ya se indic, el juez penal de los congresistas por los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. Por ende, si se admite que los senadores y representantes, cuando juzgan al Presidente, son funcionarios judiciales ordinarios, que slo actan movidos por estrictas razones de legalidad, y no gozan de inviolabilidad, entonces llegaramos a la siguiente eventualidad, totalmente contraria a las prescripciones constitucionales. La Corte Suprema podra, precisamente como lo hace en el proceso penal adelantado contra la peticionaria, entrar a conocer del fondo del juicio contra el Presidente, en caso de que ste no hubiera sido encausado por las cmaras, con el fin de determinar si los congresistas prevaricaron o no al votar en favor de la preclusin de la investigacin. Sin embargo esta posibilidad es manifiestamente inconstitucional por cuanto, como bien lo seala la peticionaria, la Carta establece que la Corte Suprema slo adquiere competencia para juzgar al Presidente, si el Senado ha declarado que hay lugar al seguimiento de causa, luego de la correspondiente acusacin por parte de la Cmara de Representantes (CP arts 175 ord 2, 199 y 235 ord 2). Por ende, si el Senado no ha efectuado tal declaracin, la Corte Suprema carece de toda competencia para entrar a conocer de fondo de las acusaciones contra el primer mandatario. Sin embargo, ese estudio del fondo del proceso contra el
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Sentencia C-025/93. MP Eduardo Cifuentes Muoz. Fundamento jurdico No 35.

Presidente es ineludible si la Corte Suprema pretende acusar por prevaricato a los representantes que precluyeron el proceso, puesto que el delito se configurara si, y slo si, la Sala de Casacin Penal concluye que, debido al material probatorio, haba mrito para acusar, pero los representantes precluyeron; sin embargo, como esa corporacin judicial carece de competencia para conocer del fondo sobre la acusacin del juicio al Presidente, por cuanto no hay la autorizacin del Congreso, que es requisito de procedibilidad, una obvia conclusin se impone: la Corte Suprema no puede investigar a los congresistas por la manera cmo votaron en ese proceso. Adems, la anterior hiptesis muestra nuevamente que la hermenutica segn la cual la inviolabilidad no opera cuando los congresistas ejercen funciones judiciales implica una absoluta inutilidad del trmite previo ante las cmaras, que se encuentra expresamente previsto por la Carta, por cuanto finalmente de todos modos la Corte Suprema entrara a conocer, por medio de sus investigaciones contra los congresistas, el fondo de las acusaciones contra el jefe de Estado, aunque el Senado o la Cmara hayan absuelto o precluido el juicio contra el Presidente, lo cual es totalmente contrario al modelo adoptado por nuestra Constitucin para el juzgamiento de los altos dignatarios. 27- El anterior examen ha mostrado que la interpretacin segn la cual la inviolabilidad no cubre las funciones judiciales del Congreso resulta inadmisible, ya que comporta conclusiones inaceptables frente a la regulacin prevista por la Carta para el procesamiento de los altos dignatarios. Por ende, conforme a un clsico argumento ad absurdum, es necesario concluir que los congresistas siguen gozando de inviolabilidad cuando ejercen funciones judiciales. En efecto, esta interpretacin no slo no conduce a los resultados contradictorios de la hermenutica contraria sino que, adems, es coherente con los otros argumentos relevantes en esta discusin, pues respeta el tenor literal del artculo 185 de la Carta y armoniza con la finalidad de la inviolabilidad y la naturaleza de los juicios adelantados por el Congreso. En sntesis, existen entonces razones literales (el texto perentorio del artculo 185 superior), conceptuales (el alcance absoluto de la inviolabilidad parlamentaria), teleolgicas (la finalidad y pertinencia de esa figura en los juicios contra los altos dignatarios), sistemticas (la regulacin constitucional de los juicios contra los altos dignatarios) y, finalmente, lgicas (los absurdos a los que conduce la interpretacin contraria) que permiten inequvocamente concluir que la nica tesis razonable es la siguiente: los senadores y representantes conservan la inviolabilidad en sus votos y opiniones incluso cuando ejercen funciones judiciales en los procesos adelantados por el Congreso contra los altos dignatarios. Y la razn es tan simple como contundente: los juicios ante el Congreso por delitos de los altos dignatarios, si bien son ejercicio de una funcin judicial, por cuanto imponen sanciones y configuran un requisito de procedibilidad de la accin propiamente penal ante la Corte Suprema, conservan una inevitable dimensin poltica, por lo cual, en ellos, los congresistas emiten votos y opiniones que son inviolables.

28- Con todo, a pesar de la fuerza de la anterior argumentacin, podra objetarse que la interpretacin que prohija esta sentencia tampoco es admisible ya que comporta consecuencias peligrosas para valores que son importantes para un Estado de derecho. As, segn este reparo, el reconocimiento de una libertad poltica a los congresistas en estos juicios puede llevar, en un lmite, a condenas injustificadas, con lo cual se afecta el debido proceso (CP art. 29) o, en el otro caso extremo, a legitimar impunidades, debido a las complicidades que podran existir entre los congresistas y los dignatarios investigados, con lo cual se viola la igualdad ante la ley penal (CP art. 13). La Corte no desconoce que esos riesgos estn presentes; sin embargo, ellos derivan del modelo adoptado por la Constitucin para el juicio a los altos dignatarios, que es deber de esta Corporacin aplicar, por cuanto la funcin de un tribunal constitucional no es reformar la Carta, segn las convicciones polticas de sus integrantes, sino aplicar los mandatos establecidos por el Constituyente. 29- Adems, lo cierto es que la propia regulacin constitucional intenta enfrentar esas eventualidades. As, de un lado, para evitar los riesgos de sanciones penales infundadas derivadas de enemistades polticas, la Carta no slo admite, como ya se seal en el fundamento jurdico No 13 de esta sentencia, la procedencia de las acciones judiciales contra las actuaciones del Congreso lesivas de los derechos fundamentales, sino que, adems, exige una mayora calificada de dos tercios de los senadores presentes para que pueda condenarse al investigado, con lo cual pretende que exista casi un consenso de los representantes del pueblo sobre la culpabilidad del procesado (CP art. 175 ord 4). Pero, ms importante an, la Constitucin distingue rigurosamente entre las sanciones polticas y las penales, de suerte que el Congreso slo puede imponer las primeras, mientras que las segundas son reservadas a la Corte Suprema. En efecto, conforme a la Carta, el Congreso slo destituye y suspende o priva al reo de sus derechos polticos y, para casos que ameriten otras penas, efecta una labor que permite que se adelante el proceso penal respectivo ante el juez natural: la Corte Suprema de Justicia. Esto significa que, tal y como esta Corte Constitucional lo ha sealado, si bien el Congreso ejerce determinadas funciones judiciales, en ningn caso la Constitucin ha atribuido a este rgano la facultad de imponer penas privativas de la libertad a los altos dignatarios que juzga, las cuales son estrictamente reservadas a la Corte Suprema41, lo cual no slo disminuye considerablemente los riesgos de afectacin a la libertad de los altos dignatarios, sino que muestra nuevamente la inevitable dimensin poltica de la funcin judicial ejercida por las cmaras. En efecto, como bien lo sealaron cuatro magistrados de esta Corte, en una aclaracin de voto, que no salvamento, a las normas que regulan los juicios de los altos dignatarios en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, el tipo de sanciones que pueden imponer las cmaras revela la inevitable dimensin poltica de esos procesos. Dijeron entonces esos
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Sentencia C-386 de 1996. MP Alejandro Martnez Caballero. Fundamento Jurdico No 17.

magistrados, con criterios que esta Corporacin respalda en la presente sentencia: Debe quedar claramente definido que los juicios que se siguen ante el Congreso, de que tratan los preceptos constitucionales mencionados no solamente son pblicos, sino que igualmente, son de carcter eminentemente poltico, no criminal. En efecto, la investigacin que realiza la Cmara de Representantes como atribucin especial para colocarse en situacin de acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios que ostentan fuero constitucional especial, incluyendo el Fiscal General de la Nacin, no es la que conforme a sus funciones realiza el funcionario de instruccin en un proceso penal. As mismo, las penas que el Senado impone para esta clase de procesos -destitucin del empleo o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos-, tampoco son las del Cdigo Penal que aplica la justicia ordinaria. () As pues, como la Cmara no instruye propiamente un proceso penal reservado a la Corte Suprema de Justicia cuando los hechos constituyen una responsabilidad de infraccin que merezca una pena de ese carcter, no puede pretenderse que la Cmara tenga atribuciones comunes de los funcionarios de instruccin, sino ms bien las facultades que le resultan de su propio cometido, dentro del respectivo juicio de carcter pblico y poltico. () De ah que corresponde a la Cmara decidir si segn su criterio, se han violado la Constitucin y las leyes, frente a las denuncias mencionadas, si prestan mrito y fundar en ellas la correspondiente acusacin ante el Senado. Por ello el juicio es poltico y no penal, pues la conducta del funcionario la juzga el Senado de la Repblica que sin subordinacin al Cdigo Penal declara si a su entender el inculpado es responsable de haber infringido los preceptos constitucionales o las disposiciones legales, por haber ejecutado los hechos o incurrido en la omisin respectiva, y no por haber cometido el delito. Declarada la responsabilidad, el Senado impone las penas de carcter poltico que la Constitucin seala (artculo 175 numeral 2o.). Pero si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena distinta, deber seguirse juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia (subrayas no originales).42 30- De otro lado, y para enfrentar los riesgos de impunidad, la Constitucin atribuye a los representantes del pueblo la facultad de separar de sus cargos a los altos dignatarios y autorizar, si es el caso, el
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Aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz. Jos Gregorio Hernndez Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa a la sentencia C-037 de 1996.

juicio propiamente penal por la Corte Suprema, precisamente por cuanto considera que slo el Congreso goza de la suficiente legitimidad democrtica para destituir al jefe del Estado y a los otros altos dignatarios, mientras que un rgano judicial no electo tendra enormes dificultades para acometer esa tarea, por cuanto se vera cuestionado, por su ausencia de origen democrtico, para apartar de sus funciones a quien ha sido electo por la mayora de los ciudadanos. Ahora bien, contra ese modelo puede argirse que de todos modos permite la impunidad, por cuanto puede haber colusin entre el jefe de Estado y los congresistas. Sin embargo esa objecin no es vlida, por cuanto ese mismo reparo podra hacerse al juicio penal adelantado ante la Corte Suprema u otro rgano judicial, ya que podra tambin haber entendimientos ilcitos entre el funcionario judicial y el alto dignatario investigado. Nada garantiza que eso no ocurra. Adems, esta objecin parte en el fondo de una profunda desconfianza en la democracia y en la soberana popular (CP arts 1 y 3), ya que no se puede olvidar que los congresistas son electos por todos los ciudadanos. Por consiguiente, si sus actuaciones no resultan acordes con el bien comn, corresponde a los propios ciudadanos imponer la responsabilidad poltica, por medio de la crtica de la opinin pblica y la no reeleccin a sus cargos, como ya se seal en el fundamento jurdico No. 13 de esta sentencia. Pero claro, podra argirse que los ciudadanos colombianos no son capaces de imponer esas sanciones y de elegir congresistas competentes, pero una tal crtica se funda en un cuestionamiento de la viabilidad misma de la democracia en nuestro pas, con lo cual el discurso ya se sita en un mbito extraconstitucional, que no corresponde evaluar a esta Corte. En efecto, es obvio que la democracia constitucional se funda en una apuesta en favor del buen sentido de los ciudadanos, pues slo puede sobrevivir si existen ciudadanos responsables y competentes. Por ello, criticar una institucin democrtica a partir del supuesto de que los ciudadanos no son competentes para efectuar elecciones adecuadas implica abdicar de la idea misma de democracia, que es un gobierno de los ciudadanos. En tal contexto, sigue siendo plenamente vlida la ya clsica objecin del juez Story a quienes criticaban el juicio poltico (impeachment) contra los altos dignatarios previsto por la Constitucin estadounidense, por cuanto ste podra permitir una colusin entre el Congreso y el Presidente. Deca entonces ese doctrinante: Pero puede suponerse tal caso? Si es as, entonces hay otros, que tambin pueden de la misma manera suponerse, que son igualmente malos, y para los cuales no puede haber remedio. Supnese una mayora del Senado de la Cmara de representantes, que por corrupcin aprueba una ley, en dnde est el remedio? Supnese una Cmara de representantes, que corrompida apropia dinero para llevar a efecto ese tratado hecho por corrupcin, en dnde est el remedio? La verdad es, que todos los argumentos de esa clase que suponen una combinacin de los funcionarios pblicos para destruir la libertad del pueblo y

los poderes del gobierno, son tan extravagantes que probaran que hay que renunciar toda delegacin del poder; son tan raros y remotos en la prctica que no deben tenerse e cuenta en la estructura de un gobierno libre. La Constitucin supone que los hombres estn razonablemente guardados. Presume que el Senado y el ejecutivo no conspirarn para destruir al gobierno mas que la Cmara de representantes. Supone que la mejor prenda de fidelidad es el carcter de los individuos, y la colectiva prudencia del pueblo en la eleccin de sus agentes. Decentemente no se puede presumir que dos tercios del Senado que representa los Estados, se unirn corrompidamente con el ejecutivo, y abusarn de su poder. Ni supone tampoco que una mayora de la Cmara de representantes rehusar por corrupcin acusar, pasar del mismo modo una ley .
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31- Como vemos, la opcin adoptada por el Constituyente colombiano no es en manera alguna irrazonable, pues si bien tiene riesgos, esto no significa que los otros modelos carezcan de ellos. Y es que el juicio a los altos dignatarios, y en especial al jefe de Estado, plantea en cualquier democracia, y en especial en un rgimen presidencial, dilemas muy complejos y difciles, que han sido largamente debatidos por la teora constitucional, sin que se haya llegado a un consenso en la materia. El problema, para formularlo en trminos sencillos, es el siguiente: en un Estado de derecho, si el jefe de Estado o un alto dignatario incurren en delitos, entonces es necesario que sean separados de su cargo, juzgados y sancionados, por cuanto todos, incluidos los gobernantes, deben respetar el derecho. Sin embargo, el juzgamiento del jefe de Estado tiene una inevitable dimensin poltica, tanto por sus eventuales efectos sobre la estabilidad gubernamental como por las pasiones polticas que desata, por lo cual resulta difcil atribuir su procesamiento a un juez ordinario. Los diseos constitucionales propuestos han optado entonces entre dos extremos: algunos privilegian la igualdad ante la ley penal, y por ende propenden a una estricta judicializacin de estos procesos, mientras que otros concluyen que es necesario admitir que se trata de juicios eminentemente polticos. As, algunos consideran que el mejor sistema consiste en atribuir el juzgamiento del jefe de Estado a la Corte Suprema del pas, o a un tribunal especial creado para tal efecto. Sin embargo, desde los debates en la Asamblea que redact la Constitucin de Filadelfia de 1787, hasta nuestros das, pasando por las reflexiones de doctrinantes penales eminentes, como Carrara , esta opcin plantea tambin riesgos y dificultades. De un lado, muchos objetan que un Tribunal Supremo es incapaz de juzgar a un jefe de Estado, por cuanto, al estar integrado por jueces no electos, carece de la necesaria fortaleza y legitimidad
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Story. On the constitution, citado por Florentino Gonzlez. Op-cit, pp 298 y 299. Al respecto, ver la resea de Hamilton de los debates en la Asamblea de Filadelfia, en el Federalista No 65 y 66. Igualmente los clsicos comentarios del juez Story al mecanismo del Impeachment establecido en la Constitucin Estadounidense. A nivel penal, ver las reflexiones de Carrara sobre las enormes dificultades para juzgar judicialmente a un jefe de Estado, en su Programa de Derecho Criminal.

democrtica para deponer y sancionar al jefe de Estado, que precisamente ha sido electo por el conjunto de ciudadanos. De otro lado, estos procesos tienden en muchas ocasiones a dividir a la poblacin en bandos enfrentados, por lo cual resulta muy difcil encontrar un tribunal estrictamente judicial, que sea lo suficientemente imparcial para tomar una determinacin ecunime en estricto derecho. Es nada ms y nada menos que el mismo Francesco Carrara quien reconoce esa dificultad, cuando afirma estar convencido de que el derecho penal es impotente, pues nunca ser el rbitro de la suerte de un hombre a quienes unos aplauden y otros execran, porque jams el derecho punitivo podr llegar a ser el rbitro de la verdad entre esos aplausos y esas execraciones ." Finalmente, tambin existe el riesgo de que, con el fin de deponer al jefe de Estado, sus opositores polticos intenten instrumentar al tribunal judicial para llevar a cabo acusaciones temerarias. Por ende, paradjicamente, el modelo estrictamente judicial puede conducir no slo a la politizacin de la justicia sino a su impotencia para sancionar los desafueros de los altos dignatarios.
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Debido a esos riesgos, otros ordenamientos, como el rgimen constitucional ingls en el Siglo XVII o la Francia revolucionaria, adoptaron el modelo estricto de juicio poltico, en virtud del cual el parlamento poda no slo deponer a los altos dignatarios sino tambin sancionarlos penalmente, incluso con la pena de muerte. Sin embargo, esta prctica condujo a excesos temibles, que condujeron progresivamente a su abandono en los ordenamientos constitucionales. Frente a esos extremos, el constitucionalismo latinoamericano, y nuestro pas, han seguido, con obvias variaciones nacionales, un modelo intermedio fundado en la prctica constitucional estadounidense. As, se reconoce la inevitable dimensin poltica de esos juicios, y por ello se atribuye una fase de la funcin judicial al Congreso que, si lo considera conducente, separa del cargo al funcionario e impone las sanciones puramente polticas. Sin embargo, para evitar los riesgos de la justicia poltica en materia criminal, la imposicin de las sanciones penales es reservada a la Corte Suprema. Inviolabilidad de los congresistas al ejercer funciones judiciales, competencia limitada de la Corte Suprema para investigarlos y violacin del debido proceso de la peticionaria. 32- Un resultado ineludible se desprende del anterior examen: los congresistas son inviolables en sus opiniones y votos tambin cuando ejercen funciones judiciales, debido al inevitable componente de discrecionalidad poltica de los procesos ante las cmaras, por lo cual la Corte Suprema es incompetente para investigar, juzgar o condenar a los Representantes por las opiniones que formularon durante el juicio al Presidente Samper Pizano, o por el sentido del voto que emitieron en favor o en contra de la preclusin de ese proceso, sin que pueda objetarse a la anterior conclusin que, durante ese proceso, los
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Francesco Carrara. Programa de derecho criminal. Bogot: Temis, 1982, pp 525.

representantes mismos consideraron que actuaban como jueces, y algunos incluso pudieron manifestar que consideraban que tenan las responsabilidades propias de los funcionarios judiciales. As, es cierto que muchos de los actores en el proceso contra el Presidente asumieron que se trataba de una investigacin estrictamente penal, como lo muestra el examen de las correspondientes transcripciones de las sesiones en la Cmara de Representantes y la decisin de esa corporacin de abstenerse de discutir cargos por indignidad. Sin embargo, las caractersticas de los procesos en el Congreso no dependen de la opinin que tengan al respecto los partcipes en esas indagaciones sino que deriva de la regulacin constitucional, la cual, como ya se mostr, preserva la inviolabilidad de los congresistas en el ejercicio de esas funciones constitucionales. De otro lado, como ya se seal, la inviolabilidad es una prerrogativa establecida primariamente en favor del Congreso, y no es un beneficio individual de los senadores y representantes, del cual stos puedan deshacerse voluntariamente. Esta irrenunciabilidad de la inviolabilidad no es caprichosa sino que cumple finalidades importantes, ya que busca proteger la libertad colectiva de esa institucin, la cual podra verse amenazada, en ciertos temas y asuntos neurlgicos, si algunos congresistas se deshacen de esa prerrogativa con el fin de presionar a sus colegas a un comportamiento similar. Por ende, si ni siquiera expresamente puede un Representante abandonar su inviolabilidad, con menor razn podra predicarse que, al asumir un lenguaje jurdico penal, estos congresistas renunciaron tcitamente a esa prerrogativa institucional y pudieron entonces incurrir en un delito como el prevaricato al votar de una determinada manera. En estos casos, por expreso mandato constitucional, ese delito es imposible, incluso si el propio representante cree estarlo cometiendo, como imposible es que una persona incurra en tentativa de homicidio al pretender asesinar a un cadver. La conducta de los Representantes no es entonces punible, aunque obviamente puede generar las correspondientes responsabilidades polticas frente al elector y a la opinin pblica (CP art. 133). 33- Conforme a lo anterior, para la Corte Constitucional es claro que un congresista no puede ser encausado por -presuntamente- haber prevaricado debido a la manera como vot en el proceso contra el Presidente Samper, por cuanto sus opiniones y manifestaciones de voluntad en ese proceso son inviolables, y no pueden por ende generar ninguna responsabilidad judicial. Como es obvio, la situacin es muy diferente en caso de que algunos representantes hayan podido incurrir, durante ese juicio, en otros delitos, que no se encuentren inescindiblemente ligados a la manifestacin de un voto o de una opinin, por cuanto es claro que esos hechos punibles no estaran amparados por la inviolabilidad parlamentaria, tal y como ya se explic en el fundamento jurdico No. 9 de esta sentencia. Tal sera el caso, por ejemplo, y sin que esta lista sea taxativa sino meramente ilustrativa, de aquellos representantes que hubieran recibido ddivas o pagos indebidos por sus actuaciones, o cedido a presiones, pues esas conductas son extraas a la funcin parlamentaria y no constituyen la expresin de un voto o de una opinin. Por ende, esos hechos siguen

siendo punibles, y la Corte Suprema conserva plena competencia para investigarlos, juzgarlos y sancionarlos. Pero lo que resulta contrario a la Carta es que la investigacin de esa alta corporacin judicial recaiga sobre el sentido mismo del voto, as se le juzgue contrario a derecho, tal y como lo ha hecho la Sala de Casacin Penal, al vincular exclusivamente a quienes se pronunciaron en favor de la preclusin del juicio contra el Presidente. 34- El desconocimiento de la inviolabilidad parlamentaria en una investigacin judicial es obviamente tutelable. As, es cierto que, como ya se seal en esta sentencia, la inviolabilidad no fue creada para favorecer a la persona del representante o del senador, por lo que no es en s misma un derecho constitucional de la persona sino una garanta institucional en favor del Congreso. Sin embargo, esa garanta confiere una inmunidad al congresista, en virtud de la cual los votos u opiniones emitidos en ejercicio de sus funciones no pueden ser cuestionados por los jueces, que carecen entonces de toda competencia para investigarlos, y ms an, para sancionarlos. De la inviolabilidad parlamentaria derivan entonces, como bien lo han sealado la doctrina y la jurisprudencia comparadas, una serie de derechos reflejos, por cuanto la libertad colectiva del Congreso se realiza amparando la libertad individual de los congresistas46. Por ello, en derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia tienen bien establecido que el desconocimiento de esos derechos subjetivos, que emanan de las prerrogativas parlamentarias, son amparables por la justicia constitucional47. Y es que no poda ser de otra forma por cuanto estos derechos reflejos se proyectan en el debido proceso, especialmente en el mbito penal, ya que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal competente y nicamente por conductas que sean delictivas (CP art. 29). Ahora bien, como ya se seal, la Corte Suprema o cualquier juez carece de competencia para investigar los votos y opiniones de los congresistas emitidos en ejercicio de sus funciones, por lo cual desconoce el debido proceso que esa corporacin judicial adelante indagaciones penales fundadas precisamente en la orientacin de un voto parlamentario, tal y como se ha hecho en contra de la peticionaria. De otro lado, independientemente de los debates doctrinarios que ha podido suscitar la figura de la inviolabilidad48, esta garanta implica que ciertas conductas que podran ser delictivas si son cometidas por un particular o por otro servidor pblico, no lo son en caso de ser realizadas por un congresista en desarrollo de sus funciones. Esto significa que, por expreso mandato constitucional, en esos eventos esas conductas no son hechos punibles, por lo cual, si un juez intenta sancionar al congresista,
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Ver, entre otros, A Fernndez-Miranda. "Inviolabilidad parlamentaria" en VV.AA. Enciclopedia Jurdica Bsica . Madrid: Civitas, 1995.. 47 En Argentina, ver Humberto Quiroga Lavi. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 764. En Estados Unidos, ver el caso United States v Johnson, 383 U.S. 169 (1966), en donde la Corte Suprema ampar constitucionalmente a un representante que haba sido condenado penalmente, pues ese tribunal consider que los cargos se haban basado en gran parte en el sentido de unos discursos hechos por ese congresista, con lo cual se haba desconocido la inviolabilidad de sus opiniones. 48 As, segn algunos tericos se trata de una causal de justificacin de origen constitucional, para otros de una situacin que genera una suerte de inimputablidad, mientras que otro sector doctrinal considera que se trata de una causal persona y funcional de exclusin de la eficacia de la ley.

desconoce el principio segn el cual una persona slo puede ser penada por conductas definidas como delitos por el ordenamiento mismo. 35- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la investigacin adelantada por la Corte Suprema contra la peticionaria afecta su derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que desconoce la garanta institucional de la inviolabilidad, puesto que las indagaciones de esa corporacin judicial han recado sobre el sentido de su voto. Por ende, y teniendo en cuenta que la accin de tutela ha sido instituida para amparar los derechos fundamentales de las personas, en principio debera concluirse que esta Corte Constitucional debe otorgar el amparo solicitado por la actora. Sin embargo, a esa posibilidad podra objetarse que la actuacin judicial de la Corte Suprema difcilmente podra calificarse de va de hecho, que es la nica hiptesis en que la tutela procede contra decisiones judiciales, por cuanto esa corporacin judicial bas sus actuaciones en la doctrina sentada por la Corte Constitucional en varios de sus fallos, y en especial en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996. Entra entonces esta Corte a analizar en qu medida la tutela es procedente contra la actuacin desarrollada por la Sala de Casacin Penal. Actuacin razonablemente fundada en derecho de la Corte Suprema pero configuracin de una va de hecho prospectiva, por falta absoluta de competencia 36- La anterior objecin a la procedencia de la tutela en el presente caso en principio es muy slida, por cuanto la actuacin judicial de la Corte Suprema est basada no slo en interpretaciones plausibles sobre el alcance de su competencia para investigar a los congresistas por el delito de prevaricato sino que se funda tambin en precedentes de esta Corte Constitucional, que parecen dar sustento a la tesis segn la cual la inviolabilidad no cubre las actuaciones de los representantes en los juicios en el Congreso. Ahora bien, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corte Constitucional, para que un acto judicial pueda ser calificado como va de hecho, no basta que ste sea discutible, ni siquiera que se encuentre viciado de nulidad; es necesario que la actuacin se encuentre afectada por defectos superlativos y protuberantes, que permitan concluir que la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos constitucionales de la persona" . En efecto, en tales circunstancias, el funcionario judicial antepone de manera arbitraria su propia voluntad a aqulla que deriva de manera razonable del ordenamiento jurdico, por lo cual sus actuaciones, manifiestamente contrarias a la Constitucin y a la Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia , por cuanto el titular del rgano se desliga por entero del imperio de la ley . Ahora bien, es claro que nada de eso ha sucedido en la investigacin
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Cf. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muoz. Ver igualmente Sentencia T336/93. MP. Alejandro Martnez Caballero. 49 Ver sentencia T-572 de 1994. MP. Alejandro Martnez Caballero. 50 Sentencia T-231/94. MP. Eduardo Cifuentes Muoz.

de la Corte Suprema contra la peticionaria, pues la actuacin de la Sala de Casacin Penal ha estado razonablemente fundada en derecho. As, la Carta y el Cdigo de Procedimiento Penal le confieren competencia para investigar los hechos punibles cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, son susceptibles de ser interpretadas en el sentido de que los Representantes podran incurrir en prevaricato, por lo cual pareca totalmente legtimo que la Corte Suprema entrara a analizar el sentido del voto de la peticionaria en el proceso contra el Presidente Samper. Una conclusin parece entonces imponerse: la tutela es improcedente, por cuanto la actuacin de la Sala de Casacin Penal no configura ninguna va de hecho. 37- Sin embargo, de otro lado, conforme a la doctrina desarrollada en la presente sentencia, es claro que la investigacin penal adelantada contra la peticionaria es una va de hecho. En efecto, la Corte Constitucional ha sealado que ciertos defectos protuberantes de una providencia implican una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, la cual aparejar su descalificacin como acto judicial.51 La jurisprudencia ha sistematizado entonces esos vicios en cuatro tipos de deficiencias superlativas, a saber, (1) que la decisin impugnada se funde en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) que resulte incuestionable que el juez no tiene el apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la decisin (defecto fctico); (3) que el funcionario judicial que profiri la decisin carezca, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgnico); y, (4) que el juez haya actuado completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental)52. Ahora bien, el anlisis adelantado en la presente sentencia muestra que, debido a la inviolabilidad de los congresistas, la Corte Suprema carece, por expresa prohibicin constitucional, y de manera absoluta, de competencia para investigar el sentido del voto emitido por la peticionaria en el juicio al Presidente Samper. Por ende, la indagacin judicial por un eventual prevaricato de la peticionaria, y en general de cualquier congresista, en el momento de votar u opinar en ese juicio, configura una clara va de hecho, por carencia absoluta de competencia del funcionario judicial para inquirir sobre el sentido de los votos y opiniones de los representantes del pueblo. 38- Conforme a lo anterior, la valoracin de la actuacin judicial de la Corte Suprema conduce a resultados paradjicos ya que, desde cierta perspectiva, dista aparentemente de ser una va de hecho, por cuanto se encuentra razonablemente fundada en el ordenamiento, pero desde otra, esa investigacin constituye una manifiesta violacin a la Carta y una evidente va de hecho, ya que, la garanta institucional de la inviolabilidad priva, de manera absoluta, a la Corte Suprema de competencia para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las
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Sentencia T-231/94. MP. Eduardo Cifuentes Muoz. Ver, entre otras, sentencia T-008 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Mu.oz. Fundamento jurdico No 4.

opiniones y votos emitidos por la actora en las actuaciones adelantadas por la Cmara de Representantes contra el entonces Presidente de la Repblica. A pesar de su aparente insolubilidad, esa paradoja puede ser fcilmente desatada, si se tiene en cuenta que una actuacin judicial puede no haber sido protuberantemente irregular, por lo cual, hacia el pasado, no configura una va de hecho; pero sin embargo, puede igualmente ser claro, que si las diligencias judiciales prosiguen por la orientacin que ha sido fijada de manera inequvoca por el funcionario judicial, entonces indefectiblemente violar en el futuro precisos mandatos constitucionales, de suerte que se tornar inevitablemente en una va de hecho. Es lo que podra denominarse una va de hecho prospectiva, por cuanto, hacia el pasado, las decisiones del funcionario judicial, aunque discutibles, son inatacables por medio de la tutela, ya que siguen amparadas por la autonoma funcional de los jueces, por no ser protuberantemente defectuosas; sin embargo, una evaluacin de sus inevitables resultados futuros permite concluir que el juez terminar por incurrir en una va de hecho, al violar de manera manifiesta la Carta. En tales circunstancias, y siempre y cuando esos resultados futuros sean evidentes, y no exista otro mecanismo judicial de defensa, el juez constitucional puede intervenir a fin de enfrentar una amenaza a los derechos fundamentales, derivada de una actuacin judicial, que inevitablemente devendr en va de hecho ya que, el artculo 86 superior es claro en sealar que esa accin procede en tales eventos. 39- Esta va de hecho prospectiva es clara en el presente caso, puesto que, hasta ahora, la actuacin de la Corte Suprema dista de ser arbitraria, pero, en caso de permitirse que sta contine, indefectiblemente desconocer la inviolabilidad del voto de los congresistas (CP art. 185), por cuanto esa Corporacin judicial entrar a discutir y cuestionar judicialmente el sentido de la decisin adoptada por los Representantes al precluir el juicio contra el Presidente Samper, para lo cual, como ya se indic, carece totalmente de competencia. De no intervenir el juez de tutela, el proceso contra la peticionaria inevitablemente devendra una va de hecho, y desconocera su derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29), por lo cual la tutela es procedente procedente. Precisin y rectificacin de una lnea jurisprudencial sobre inviolabilidad parlamentaria y funciones judiciales de los congresistas. 40- Con todo, podra objetarse a la anterior argumentacin que el sumario adelantado por la Corte Suprema contra la peticionaria jams se tornar en una va de hecho judicial, ni afectar la inviolabilidad parlamentaria, por cuanto la actuacin de esa Corporacin judicial se funda en los criterios adelantados por la Corte Constitucional, que es el mximo intrprete de la Carta, sobre los alcances de la responsabilidad de los congresistas cuando ejercen funciones judiciales. Segn esa objecin, la doctrina sentada por la Corte Constitucional en las

sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, que no slo hicieron trnsito a cosa juzgada constitucional sino que fueron reiteradas de manera ms o menos explcita en otras sentencias ulteriores, permite concluir que la inviolabilidad no opera cuando los senadores y representantes ejercen funciones judiciales, por lo cual sera vlido que la Corte Suprema investigara a la actora por un eventual prevaricato al haber votado favorablemente la preclusin del proceso. 41- La Corte Constitucional reconoce que la anterior objecin tiene algn sustento, pues es cierto que varios apartes de las sentencias anteriormente citadas pueden ser interpretados en el sentido de excluir la aplicacin de la garanta institucional de la inviolabilidad cuando los congresistas ejercen funciones judiciales. Sin embargo, como se ha visto, esa hermenutica es inaceptable y conduce a resultados inconstitucionales, por lo cual debe ser abandonada. Precisamente esa situacin es la que justifica que la Corte Constitucional haya seleccionado esta tutela, pues resultaba necesario que esta Corporacin precisara y corrigiera su jurisprudencia en este tema, la cual infortunadamente haba abonado interpretaciones que desfiguraban el sentido mismo de la inviolabilidad de los congresistas y desconoca las garantas de que deban gozar los Representantes investigados por la Corte Suprema. Siendo la Corte Constitucional el mximo intrprete de la Carta (CP art. 241), tal y como lo ha sealado con claridad la propia jurisprudencia53, es obvio que era su deber precisar el sentido autntico del alcance de la inviolabilidad parlamentaria, tal y como se hace en esta sentencia. Este fenmeno explica entonces tambin el carcter puramente prospectivo de la va de hecho de la actuacin de la Corte Suprema. En efecto, si se considera que la inviolabilidad no cubre las actuaciones judiciales de los congresistas, entonces la investigacin penal de esa Corporacin es posible. Ahora bien, en la medida en que esa interpretacin puede razonablemente desprenderse de las motivaciones de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 de la Corte Constitucional, entonces el proceso de la Sala de Casacin Penal contra la peticionaria parece legtimo. Sin embargo esa interpretacin es inadmisible, pues erosiona la inviolabilidad parlamentaria, por lo cual, como ya se dijo, era necesario que la Corte Constitucional corrigiera los obiter dicta y fijara el alcance de su doctrina sobre este tema. Una vez precisada la doctrina constitucional sobre la inviolabilidad parlamentaria, la actuacin de la Corte Suprema contra la peticionaria indefectiblemente devendr una va de hecho, que desconoce el debido proceso, por lo cual resulta procedente conceder el amparo solicitado por la actora. 42- Sin embargo, una nueva objecin surge, por cuanto podra considerarse que, en la medida en que las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional (CP art.
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Ver, entre otras, las sentencias C-531/93. Fundamento Jurdico No 23, y C-386 de 1996. Fundamento Jurdico No 6.

243), no pueden ser desconocidas por las autoridades constituidas, incluida la propia Corte Constitucional, y menos an cuando esa Corporacin acta simplemente como juez de tutela, y no se encuentra examinando, ya sea por demanda ciudadana o por va de control oficioso, la constitucionalidad de las leyes. Una pregunta obvia surge entonces: hasta qu punto es procedente que en esta sentencia de tutela, la Corte Constitucional entre a precisar y corregir la doctrina aparentemente sentada en decisiones previas de constitucionalidad? Para responder a ese interrogante, debe esta Corporacin analizar, en primer trmino, en qu medida los jueces en general, y esta Corte en particular, se encuentran vinculados por sus precedentes. Respeto a los precedentes y cambio jurisprudencial. 43- El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurdicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha sealado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas , al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer trmino, por elementales consideraciones de seguridad jurdica y de coherencia del sistema jurdico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurdica es bsica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo econmico, ya que una caprichosa variacin de los criterios de interpretacin pone en riesgo la libertad individual, as como la estabilidad de los contratos y de las transacciones econmicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difcilmente pueden programar autnomamente sus actividades. En tercer trmino, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mnima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estaran dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres anlogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta vlido exigirle un respeto por sus decisiones previas.
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44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, tambin es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurdica
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Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-400 de 1998.

o una interpretacin de ciertas normas puede haber sido til y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicacin puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histrico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realizacin de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. Conforme a lo anterior, en general la doctrina y la prctica de los tribunales admiten que, dentro de ciertos lmites, un juez puede distanciarse de sus propios precedentes. Esto es muy claro en los sistemas de derecho legislado, en donde la fuente esencial del derecho es la ley, y no la jurisprudencia, por lo cual un funcionario judicial, en ejercicio de su autonoma interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones legales y apartarse de sus decisiones previas. Pero incluso en los sistemas del Common Law, en donde el derecho derivado de los precedentes judiciales o case Law es fuente bsica del ordenamiento jurdico, el principio del stare decisis o estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto, puesto que las ms altas corporaciones admiten que pueden apartarse de un precedente, con el fin de precisar, corregir o modificar una lnea jurisprudencial55. As, Inglaterra durante siglos adhiri de manera muy rgida a la fuerza vinculante de los precedentes; sin embargo, las propias necesidades del derecho en una sociedad compleja llevaron a la Cmara de los Lores a abolir, en julio de 1966, la regla segn la cual ella quedaba atada de manera absoluta a sus decisiones anteriores56. Segn la ms alta corporacin judicial inglesa, el respeto al precedente es "indispensable" para decidir casos concretos ya que "provee al menos un cierto grado de certeza sobre la cual los individuos pueden confiar para llevar a cabo sus negocios y es la base para un desarrollo ordenado de las reglas jurdicas". Sin embargo, precisan los Lores, una "adhesin demasiado rgida al precedente puede conducir a injusticias en casos concretos y tambin restringir indebidamente el adecuado desarrollo del derecho". Por ello concluyen que a partir de ese momento la Cmara de los Lores va a considerar que si bien los precedentes son "normalmente vinculantes", ser posible para esa corporacin "apartarse de una decisin previa cuando sea justo hacerlo". El tribunal precis empero que esa nueva regla slo era aplicable a la Cmara de los Lores, pero no a los otros jueces, que siguen entonces vinculados a los precedentes de la ms alta corporacin judicial inglesa, al menos hasta que sta no los vare, o sean modificados por una ley del Parlamento.

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Para esta prctica en derecho ingls, ver Denis Keenan. English Law. (9 Ed) Londres: Pitman, 1989, pp 130 y ss. 56 Ver al respecto la declaracin de Lord Gardiner, Presidente de ese tribunal, citada en Keenan. Op-cit, p 135

45- Una primera conclusin se impone: si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurdica, el sistema de fuentes y la distinta jerarqua de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante slo pueden ser llevados a cabo por la propia corporacin judicial que la formul. Por tal razn, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intrprete autntico de la Carta y guardiana de su integridad y supremaca, corresponde a esa Corporacin, y slo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos. 46- De otro lado, y debido a las funciones esenciales que juega en un Estado de derecho el respeto al precedente, la variacin de una jurisprudencia o una doctrina constitucional no es un asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces. Por ello, en anterior oportunidad, esta Corporacin haba explicado qu requisitos deba cumplir un cambio de jurisprudencia para que fuera legtimo. Dijo entonces la Corte: En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentacin, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuracin de una nueva respuesta al problema planteado. Adems, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretacin actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurdico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no slo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisin en el pasado sino, adems, sobre las consideraciones de seguridad jurdica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho (subrayas no originales).57 Por consiguiente, con base en esas pautas, es rigurosamente vlido que la Corte Constitucional rectifique y precise los criterios adelantados sobre la inviolabilidad parlamentaria en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996. En efecto, como se mostr, la doctrina sentada en esas decisiones no slo es hermenuticamente apresurada sino que conduce a un desconocimiento grave de la inviolabilidad parlamentaria, en detrimento de la independencia del Congreso, el libre debate democrtico y el derecho fundamental al debido proceso de los representantes investigados por la Corte Suprema. Los argumentos
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Sentencia C-400 de 1998. MP Alejandro Martnez Caballero. Fundamento jurdico No 57.

que justifican el explcito abandono de esos criterios jurisprudenciales son entonces muy poderosos, puesto que estn en juego principios y valores esenciales del ordenamiento constitucional. En cambio, los costos que puede generar esta rectificacin jurisprudencial, en trminos de seguridad jurdica o de igualdad, son prcticamente inexistentes. As, a partir de esta sentencia, ningn congresista podr ser investigado por los votos y opiniones emitidos en el juicio al Presidente Samper, por lo cual esta providencia no produce desigualdades en la aplicacin de la ley penal. Y, de otro lado, la presente rectificacin jurisprudencial, al definir cul es la interpretacin autntica sobre el alcance de la inviolabilidad parlamentaria cuando los congresistas ejercen funciones judiciales, lejos de generar inseguridad jurdica, lo que hace es dirimir los problemas interpretativos que haban provocado las afirmaciones hechas, obiter dicta, por esta Corporacin. 47- Con todo, podra objetarse que incluso si existen razones poderosas en favor de una rectificacin jurisprudencial, sta no es viable por medio de una sentencia de tutela, por cuanto las anteriormente referidas eran de constitucionalidad y haban hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. Ahora bien, en la medida en que tales decisiones tienen efecto erga omnes, entonces obligaran incluso a la Corte Constitucional, que no podra desconocerlas cuando acta como juez de tutela. Esa objecin presupone que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional y constituyen doctrina constitucional obligatoria todos los apartes de las decisiones C-222 de 1996 y C-245 de 1996, que fueron reproducidos en el fundamento jurdico No 16 de la presente sentencia, y que abonan la interpretacin segn la cual los congresistas estn desprovistos de inviolabilidad cuando ejercen funciones judiciales. Sin embargo, esa suposicin es muy discutible, pues es claro que no todo el contenido de una sentencia de control constitucional es vinculante. Es pues necesario que la Corte entre a precisar qu es lo verdaderamente obligatorio en una decisin previa de control constitucional de esta Corporacin. Ratio decidendi, alcance del respeto al precedente y cosa juzgada constitucional implcita. 48- Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisin judicial. As, siguiendo en parte la terminologa de los sistemas del Common Law, que es en donde ms fuerza tiene la regla del " stare decisis" , y en donde por ende ms se ha desarrollado la reflexin doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy esquemticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces "decisum", la "ratio decidendi" (razn de la decisin) y los "obiter dicta" (dichos al pasar).
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Ver al respecto Denis Keennan. Op-cit. p 134. Igualmente ver Francisco Rubio Llorente. "La jurisdiccin constitucional como forma de creacin del derecho" en La forma del poder. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp 500 y ss.

Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores59, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales. Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: As, el decisum es la resolucin concreta del caso, esto es, la determinacin especfica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposicin acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio dedicendi es la formulacin general, ms all de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razn general que constituyen la base de la decisin judicial especfica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexin adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisin, por lo cual son opiniones ms o menos incidentales en la argumentacin del funcionario. Ahora bien, estos diversos componentes de una sentencia tienen distinta obligatoriedad en el Common Law. As, el decisum, una vez que la providencia est en firme, hace trnsito a cosa juzgada y obliga a los partcipes en el proceso. Sin embargo, y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en s misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla razn de que a stos no corresponde decidir ese problema especfico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jams idnticos. Por ello, en el sistema del Common Law es claro que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisin, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. As lo seal con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v Rwlet de 1880, en donde precis que "la nica cosa que es vinculante en una decisin judicial es el principio que sirvi de base a la decisin"60. Finalmente, los obiter dicta tienen una fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor segn el prestigio y jerarqua del tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces. 49- Estos diversos efectos no son caprichosos sino que derivan naturalmente de ciertas caractersticas del derecho. As, en la medida en que el sistema judicial pretende resolver definitivamente los conflictos que se le plantean, es natural que el decisum obligue a las partes en el litigio, con fuerza de cosa juzgada, pues de no ser as, el derecho no cumplira su funcin bsica de pacificacin social. Sin embargo, por obvias razones de debido proceso, en principio, esa decisin slo vincula a quienes participaron en la controversia judicial, salvo algunas excepciones, como los casos de acciones colectivas o cuando el ordenamiento confiere efectos erga omnes a determinadas sentencias, tal y como sucede con los procesos de control constitucional en nuestro pas.
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La terminologa no es siempre idntica. As, algunos autores, en especial estadounidenses, prefieren hablar del "holding", en vez de ratio decidendi, y de "disposition", que es la parte resolutiva, pero la idea es bsicamente la misma. 60 Citado por Denis Kenan. Op-cit, p 133

Un poco ms compleja, pero particularmente importante, es la explicacin de por qu nicamente la ratio decidendi constituye doctrina vinculante para los otros jueces, mientras que los dicta, incluso de los tribunales mximos, tienen una simple fuerza persuasiva. 50- Para entender el fundamento de esa diferencia es necesario tener en cuenta que, como ya se indic, el respeto al precedente se encuentra ntimamente ligado a una exigencia que pesa sobre toda actuacin judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente jurdica y racional, y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estaran dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mnimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisin concreta. Esta exigencia de universalidad de la argumentacin jurdica es tan importante, que muchos tericos contemporneos hacen de ella el requisito mnimo de racionalidad que debe tener una decisin judicial en una sociedad democrtica. As, y por no citar sino a algunos de los doctrinantes ms conspicuos sobre este tema, tal es la base de la conocida tesis de Wechsler, segn la cual los jueces deben decidir sus casos con base en principios neutrales y generales61; igualmente all radica la importancia conferida por Perelman y MacCormick al respeto que deben tener los jueces por el principio de justicia formal, que obliga a decidir de manera igual los casos iguales62. O tambin, sta es la base de la tesis de Alexy segn la cual toda decisin judicial debe estar fundada al menos en una norma universal63. Por ende, la existencia de una ratio decidendi en una sentencia resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos, que es lo nico que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces -funcionarios no electos- de decidir sobre la libertad, los derechos y los bienes de las otras personas. 51- Conforme a lo anterior, es tambin natural que nicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes sobre otros jueces y adquiera la obligatoriedad de un precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democrticamente, ni tienen como funcin bsica formular
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Harvard Law Review, 73, 1959. 62 Ver Neil MacCormick. Legal reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon, 1995, captulo IV 63 Ver Robert Alexy. Teora de la argumentacin jurdica . Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp 214 y ss,

Ver el artculo de Wechsler. Towards neutral principles of Constitutional Law en

libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la "virtud pasiva" de la jurisdiccin, para hacer referencia al hecho de que los jueces no tienen la facultad de poner en marcha autnomamente el aparato judicial ya que slo actan a peticin de parte, y no por voluntad propia, y su intervencin est destinada a resolver los casos planteados. Esto explica que desde prcticamente el inicio de sus actividades la Corte Suprema de los Estados Unidos se haya abstenido de formular consejos y recomendaciones, ya que su funcin es estrictamente resolver casos; igualmente, por la misma razn, esta Corte Constitucional ha precisado que cuando una norma ha sido acusada, pero no se encuentra vigente, ni produce efectos, el pronunciamiento de esta Corporacin debe ser, en general, inhibitorio, por carencia actual de objeto64. Esta cualidad pasiva de la jurisdiccin es esencial para preservar el principio democrtico y la separacin de poderes. As, inevitablemente los jueces, al decidir casos, crean en ocasiones derecho, puesto que precisan el alcance de las reglas jurdicas existentes, o llenan vacos y resuelven contradicciones del ordenamiento. Sin embargo, para que esa produccin incidental e intersticial de derecho por parte de los jueces no sea riesgosa para la democracia, es necesario que ella ocurra exclusivamente en el mbito de la resolucin de casos, pues si se permite que sta se desarrollle desvinculada de litigios judiciales concretos, entonces claramente la rama judicial invadira las rbitas de actuacin de los otros rganos del Estado, y en particular del Legislador, en detrimento del principio democrtico. Por ello, nicamente el principio general que sirvi de sustento directo para resolver el caso, esto es la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante, mientras que las otras opiniones incidentales, al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedaggico y persuasivo. 52- El anterior anlisis justifica no slo por qu nicamente la ratio decidendi es vinculante como precedente sino que adems lleva a una conclusin ineludible: el juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que nicamente tienen tal carcter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razn necesaria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdiccin y la propia distincin entre opiniones incidentales y razones para decidir. Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente "puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidi el

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Ver, entre muchas otras, la sentencia C-397 de 1995

caso hubiera escogido sino aqulla que es aprobada por los jueces posteriores"65. Este fenmeno explica entonces ciertas tcnicas inevitables que modulan la fuerza vinculante de los precedentes: as, en algunos eventos, el juez posterior "distingue" (distinguishing) a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece aplicarse a la nueva situacin, en realidad sta fue formulada de manera muy amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una opinin incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisin del asunto. El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuacin del juez ulterior es contraria y ampla el alcance de una ratio decidendi que haba sido entendida de manera ms restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una misma situacin se encuentra gobernada por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cul es la doctrina vinculante en la materia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de una ratio decidendi clara. 53- La Corte Constitucional considera que el anterior anlisis, si bien es tomado en alguna medida del derecho privado y de los sistemas del Common Law, es no slo pertinente y esclarecedor para la discusin sobre el alcance de la cosa juzgada constitucional sino que, adems, armoniza con los criterios que esta Corporacin ya ha adelantado en varias oportunidades. As, en primer trmino, al analizar el alcance de la cosa juzgada constitucional, esta Corte ha distinguido, con otras palabras, entre decisum, ratio decidendi y obiter dicta. Dijo entonces esta Corporacin: Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen tal carcter algunos apartes de las sentencias en forma explcita y otros en forma implcita. Primero, goza de cosa juzgada explcita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposicin del artculo 243 de la Constitucin. Segundo, goza de cosa juzgada implcita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo
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Denis Keenan. Op-cit, p 134.

de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender ste sin la alusin a aqullos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitucin le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artculo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relacin directa con la parte resolutiva, as como los que la Corporacin misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son tambin obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.
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La anterior referencia muestra que esta Corte ha sealado que una sentencia tiene las mismas partes mencionadas anteriormente, y que cada una de ellas tiene un efecto obligatorio especfico, tal y como seal en los fundamentos anteriores de la presente providencia. As, explcitamente la Corte seala que las motivaciones incidentales son un mero dictum, que no es obligatorio sino persuasivo; la parte resolutiva o decisum hace trnsito a cosa juzgada, con la particularidad de que en los juicios de constitucionalidad de las leyes tiene efecto erga omnes; y, finalmente, la cosa juzgada implcita equivale a la ratio decidendi, razn por la cual esta Corporacin le ha reconocido efectos vinculantes. Estas distinciones y criterios han sido reiterados por la Corte en decisiones posteriores, en especial en la sentencia C-037 de 1996, en donde esta Corporacin precis: Slo ser de obligatorio cumplimiento, esto es, nicamente hace trnsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derecho en general; slo tendran fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relacin estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentacin que se considere absolutamente bsica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella. En segundo trmino, en varios casos, esta Corte ha aplicado las anteriores distinciones, con el fin de mostrar que una aparente variacin de una doctrina constitucional sentada en una decisin anterior, en realidad no tena tal carcter, sino que constitua la mera correccin de una opinin incidental de la parte motiva. As, al reexaminar el alcance del delito de enriquecimiento ilcito en la sentencia C-319 de 1996, esta Corporacin explcitamente se apart
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Sentencia C-131 de 1993. MP Alejandro Martnez Caballero.

de los criterios que haba adelantado sobre ese delito en una decisin anterior (sentencia C-127 de 1993), en donde haba sostenido que para que una persona pudiera ser condenada por ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento patrimonial deban estar judicialmente declaradas. Sin embargo, la Corte invoc las anteriores decisiones y concluy que no haba cambio de jurisprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente ligadas a la decisin de exequibilidad. Finalmente, es claro que, en numerosas jurisprudencias, esta Corte ha reconocido la importancia de las virtudes pasivas de la jurisdiccin constitucional. En efecto, no de otra manera se explica la mencionada tesis, segn la cual no corresponde a esta Corporacin pronunciarse sobre normas derogadas, que no produzcan efectos; igualmente, tal es la base del recurso a formas de cosa juzgada relativa y de la naturaleza excepcional que esta Corporacin ha conferido a la unidad normativa, ya que ambas figuras encuentran sustento en la idea de que no corresponde a esta Corporacin efectuar una revisin oficiosa de las leyes ordinarias, sino un control de aquellas normas que han sido expresamente demandadas por un ciudadano67. Los anteriores criterios son enteramente aplicables para que esta Corte examine si verdaderamente los apartes mencionados de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 constituyen una doctrina vinculante que no poda ser rectificada por medio de una sentencia de tutela de la Sala Plena de la Corporacin. La jurisprudencia de la Corte en materia de inviolabilidad parlamentaria. 54- Un examen detenido de las citadas sentencias muestra que la tesis segn la cual la inviolabilidad no cubre las actividades de los congresistas cuando ejercen funciones judiciales no es vinculante para la propia Corte como precedente, por la sencilla razn de que en ninguno de los dos casos tal afirmacin fue la ratio decidendi de las decisiones que fueron tomadas. As, en la sentencia C-222 de 1996, el problema esencial a ser resuelto era la competencia y denominacin de la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara y de la Comisin de Instruccin del Senado. El cuestionamiento de la actora consista en que los artculos acusados del Reglamento del Congreso desconocan la potestades de las Plenarias de las Cmaras, al atribuir algunas decisiones esenciales a las comisiones. La Corte consider que la demandante tena razn en que las decisiones fundamentales eran de las Plenarias, y por ende retir del ordenamiento el aparte de un artculo que afectaba esa competencia; sin embargo, declar la exequibilidad del resto de disposiciones acusadas, por cuanto concluy que stas no vulneraban las competencias privativas de la Cmara y del Senado. Ntese pues que ninguno de los artculos demandados hace referencia a la
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Ver, al respecto, sentencias C-527 de 1994, C-037 de 1996 y C-320 de 1997.

responsabilidad individual de los congresistas, por lo cual no era necesario, para declarar la exequibilidad o la inexequibilidad de esas normas, adelantar las reflexiones que la Corte hizo sobre la naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabilidades judiciales de los representantes y senadores. Para demostrar lo anterior, basta suprimir todas esas referencias, y de todos modos las decisiones seran idnticas: la exequibilidad de los apartes demandados de los artculos 330, 331, 338, 341, 342 y 345 de la Ley 5a. de 1992, y la inexequibilidad de algunas expresiones del artculo 346 de la Ley 5a. de 1992 de ese mismo cuerpo legal. Las tantas veces mencionadas afirmaciones de la sentencia C-222 de 1996 son entonces un mero obiter dictum. 55- De otro lado, en la sentencia C-245 de 1996, la Corte declar la inexequibilidad del literal b) del artculo 131 de la Ley 5a. de 1992, segn el cual era secreta la votacin para decidir sobre proposiciones de acusacin ante el Senado, o su admisin o rechazo por parte de esta Corporacin. En este caso, las consideraciones de la Corte sobre la inoperancia de la inviolabilidad cuando los congresistas ejercen funciones judiciales parece ms relevante. En efecto, la Corte seal que a pesar de la inviolabilidad, la votacin no poda ser secreta, y pareci argumentar que esa garanta no amparaba el ejercicio de funciones judiciales. Conviene pues transcribir nuevamente esos apartes, en donde esta Corporacin dijo: Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas estn ejerciendo su funcin legislativa, su funcin constituyente derivada, su funcin de control poltico sobre los actos del Gobierno y de la Administracin y, eventualmente, su funcin administrativa, como es la de provisin de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen funcin jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definicin constitucional, pblicos, as lo establece el artculo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explic en reciente jurisprudencia (Sentencia N C-222 de 1996). En este caso, parece pues que el fundamento de la inexequibilidad de la norma es verdaderamente que la inviolabilidad parlamentaria no se extiende al ejercicio de las funciones judiciales, por lo cual sta sera la ratio decidendi de esa sentencia, y tendra entonces efectos vinculantes como precedente. Sin embargo, un anlisis ms detenido muestra que la situacin es distinta y que la base esencial de la decisin de la Corporacin fue la siguiente: la proteccin de la inviolabilidad no puede traducirse en una erosin del principio de publicidad de la actividad de las cmaras. En efecto, en el parrafo anterior, la misma sentencia C-245 de 1996 establece que en manera alguna puede interpretarse el artculo 185 en el sentido de que la

inviolabilidad signifique una excepcin al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos an, implique inmunidad judicial (subrayas no originales). Pero es ms, la Corte agrega que para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se requiere que stos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio pblicos (subrayas no originales). Por consiguiente, conforme a esas consideraciones, la afectacin del principio de publicidad es la verdadera causa de la inconstitucionalidad de esa norma, por cuanto la inviolabilidad no puede traducirse en el secreto de las deliberaciones de las cmaras. Ms bien es todo lo contrario; las deliberaciones y los votos en los juicios ante el Congreso deben ser pblicos, no porque los congresistas carezcan de inviolabilidad en el desarrollo de esas funciones judiciales, sino precisamente porque la tienen. La sentencia lo dice claramente, por lo cual conviene repetirlo: la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio pblicos. 56- Que la proteccin de la publicidad en las deliberaciones y los votos del Congreso en estos juicios es la verdadera ratio decidendi de la sentencia de inexequibilidad C-245 de 1996, lo demuestra el siguiente precedente: en la sentencia C-037 de 1996, la Corte revis el artculo 64 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, que regula precisamente el deber de reserva de los funcionarios judiciales. La sentencia condicion entonces la constitucionalidad de esa disposicin y precis que no era aplicable a los procesos que se adelanten en el Congreso de la Repblica contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional, debido a la naturaleza pblica que caracteriza esta clase de juicios. Ntese no slo que el nico argumento invocado por esta sentencia es la publicidad, sino que, adems, en el fondo la Corte tcitamente estaba reconociendo que los juicios ante el Congreso son distintos a los procesos judiciales ordinarios, pues qu podra justificar que el deber de reserva deje de operar en esos procesos y sea vlido en el resto de la actividad judicial? Esto explica adems la aclaracin de voto de cuatro magistrados, que sealaron que compartan la decisin sobre la inaplicabilidad del artculo 64 de la Ley Estatutaria a los juicios ante el Congreso, pero que deba quedar claramente definido que los juicios que se siguen ante el Congreso, de que tratan los preceptos constitucionales mencionados no solamente son pblicos, sino que igualmente, son de carcter eminentemente poltico, no criminal.68 La verdadera razn para haber declarado la inexequibilidad de las votaciones secretas en los procesos ante las cmaras es entonces la publicidad de estos procesos En efecto, la sentencia C-245 de 1996 poda haber suprimido todas las referencias a las eventuales
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Aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz. Jos Gregorio Hernndez Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa a la sentencia C-037 de 1996.

responsabilidades penales de los congresistas en el ejercicio de sus funciones judiciales, o podra incluso haber sostenido la tesis contraria y sealado explcitamente que los senadores y representantes conservaban su inviolabilidad en desarrollo de esas funciones, y de todos modos la decisin hubiera sido idntica: la inexequibilidad del literal b) del artculo 131 de la Ley 5a. de 1992, por afectacin de la publicidad de las actividades del Congreso. Y es que, como lo dice esa sentencia en su verdadera ratio decidendi, la inviolabilidad no justifica el secreto precisamente porque cobra sentido justamente frente a un acto y un juicio pblicos. Y esta afirmacin tiene pleno sentido, por cuanto, al ser inviolable en su voto, el congresista puede actuar sin temor a las represalias judiciales pero, en virtud de esa irresponsabilidad jurdica, su actuacin debe ser transparente y pblica, a fin de que los electores y la opinin ciudadana puedan conocerla, e imponer, si es el caso, las correspondientes responsabilidades polticas, tal y como se indic en el fundamento jurdico No 13 de esta sentencia. 57- El anterior anlisis permite entonces concluir que la interpretacin que excluye la inviolabilidad parlamentaria del ejercicio de las funciones judiciales no pas de ser un dictum, apresurado, innecesario y desafortunado, formulado por esta Corte en decisiones anteriores. Sin embargo, podra considerarse que ello no es as, por cuanto la sentencia C-222 de 1996 y la sentencia C-245 de 1996 sealan en su parte resolutiva que las normas acusadas son declaradas exequibles o inexequibles, en los trminos de esa sentencia, con lo cual esa interpretacin adquiere el carcter de cosa juzgada constitucional implcita, se vuelve la verdadera ratio decidendi y es entonces vinculante. Sin embargo, esa objecin no es de recibo por las siguientes dos razones: en primer trmino, como ya se seal al analizar las virtudes pasivas de la jurisdiccin y el fundamento de la obligatoriedad de la ratio decidendi, la mera voluntad de quien decide el caso no convierte una opinin incidental en el fundamento decisivo del caso. El juez, al decidir un conflicto, debe invocar las razones que le parezcan ms convincentes, pero no puede escoger discrecionalmente cul es la ratio decidendi de su sentencia, por lo cual la Corte pudo creer en su momento que sus argumentos sobre la naturaleza estrictamente judicial de las decisiones de los congresistas eran las verdaderas razones de su decisin; sin embargo, el presente anlisis ha mostrado que eso no es as, por lo cual no estamos en frente de una doctrina constitucional vinculante. De otro lado, lo cierto es que en ninguno de los dos casos la expresin en los trminos de esa sentencia adquiere una verdadera eficacia normativa pues se la puede suprimir, y el efecto de las dos sentencias es idntico. As, en la sentencia C-245 de 1996, no tiene ningn sentido declarar inexequible el voto secreto en estos juicios en los trminos de esta providencia, por la sencilla razn de que la norma acusada es inevitablemente retirada del ordenamiento. Por ende,

despus de la decisin de la Corte, las votaciones en esos procesos sern indefectiblemente pblicas, sin que la expresin en los trminos de esta providencia agregue nada sustantivo. Por su parte, las normas examinadas en la sentencia C-222 de 1996 no tenan verdaderamente nada que ver con las funciones y responsabilidades individuales de los congresistas en esos procesos, ya que el debate constitucional se contrajo al problema de la denominacin de las comisiones y el reparto de competencias entre stas y las plenarias de las cmaras, esto es, saber a quin correspondan ciertas decisiones. Se trata pues de normas orgnicas y procesales, frente a las cuales el agregado en los trminos de esta sentencia no tiene una verdadera eficacia normativa, por la simple razn de que las competencias siguen siendo exactamente las mismas, con o sin esa expresin en la parte resolutiva de la sentencia. O acaso, debido a esa expresin en la parte resolutiva, la denuncia ya no se presentar ante la Comisin de Investigacin y Acusacin, como lo indica el aparte declarado exequible del artculo 330 de la Ley 5 de 1992? O tal vez, debido a esa expresin en la parte resolutiva, tal rgano deje de tener esa denominacin, como lo indica el aparte declarado exequible de los artculos 331, 338 y 341 de esa misma ley? O ser que, debido a esa expresin en la parte resolutiva, dejar de corresponder la decisin sobre resolucin calificadora a la Comisin de Investigacin y Acusacin, quien decidir si aprueba o no el proyecto presentado, y en caso de rechazo deber designar a un nuevo representante para que elabore la resolucin de acuerdo con lo aceptado por la Comisin, tal y como lo ordena el artculo 342 de ese mismo cuerpo normativo, tambin declarado exequible? O, finalmente, debido a esa expresin en la parte resolutiva, dejar tal vez la Comisin de Instruccin del Senado de reunirse para decidir si aprueba o no el proyecto presentado por el ponente, como lo establece el aparte declarado exequible del artculo 345 de la Ley 5 de 1992? Como vemos, no slo la discusin sobre la inviolabilidad y las responsabilidades de los congresistas no tena ninguna relacin con esas disposiciones, que establecen nicamente denominaciones y repartos de competencia, sino que, adems, el pretendido condicionamiento de la exequibilidad llevado a cabo en la parte resolutiva no es ms que eso: un pretendido condicionamiento, por cuanto dicha expresin no altera un pice el sentido objetivo de esas disposiciones, para lo cual basta hacer el siguiente experimento mental: supongamos que en ese juicio los congresistas son inviolables en sus votos y opiniones, y leamos las normas declaradas exequibles por la Corte en la sentencia C-222 de 1996 y establezcamos su significado. Ahora hagamos la operacin contraria: supongamos que los senadores y representantes no gozan de inviolabilidad, y nuevamente interpretemos el alcance de esas disposiciones. La conclusin es inequvoca: en ambos casos el significado es el mismo, por la sencilla razn de que esas disposiciones no tienen nada que ver con el tema, pues se limitan a sealar competencias orgnicas y denominaciones institucionales.

58- La sentencia referida intenta justificar ese aparente condicionamiento de la exequibilidad, con el argumento de que las reflexiones sobre la responsabilidad de los congresistas y la naturaleza de los juicios ante el Congreso son necesarias, porque las normas demandadas se refieren a la acusacin, a la preclusin de la investigacin y a la cesacin de procedimiento. Por ende, concluye esa providencia, las precisiones anteriores efectuadas son indispensables para fijar el alcance de las competencias de la Cmara de Representantes y el Senado, sealadas en los artculos 175 y 178 de la C.P. y que tienen que ver con las normas legales acusadas en esta demanda. En consecuencia la exequibilidad de las mismas se supeditar a la interpretacin que se hace en esta providencia. Sin embargo, como se ha mostrado, esas afirmaciones carecen de todo sustento, por la sencilla razn de que ninguna de las normas acusadas establece los criterios de fondo que deben de servir de base a esas decisiones de acusacin, preclusin o investigacin, o analiza el grado de discrecionalidad que tienen o no los congresitas en tales casos, o establece las responsabilidades en que pueden incurrir, puesto que las disposiciones estudiadas por la Corte en esa ocasin, se repite, se limitaban a establecer denominaciones institucionales y competencias orgnicas. Por ello, las reflexiones de la Corte sobre la responsabilidad de los congresistas y la naturaleza de los juicios ante el Congreso no pasaron de ser un dictum colateral, ya que no son necesarias para la decisin, ni su incorporacin en la parte resolutiva afecta para nada el alcance objetivo de esas normas. Conclusiones y decisin. 59- El anlisis precedente ha mostrado entonces, de manera concluyente, que era no slo legtimo sino necesario que la Corte precisara y corrigiera los criterios que haba adelantado, en anteriores ocasiones, sobre la inviolabilidad parlamentaria en los juicios adelantados por las cmaras. En efecto, las opiniones incidentales de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 haban puesto en peligro valores esenciales de nuestro ordenamiento constitucional, como la propia inviolabilidad parlamentaria, el libre debate democrtico y el debido proceso de algunos congresistas investigados por la Corte Suprema. Era pues necesario aclarar esos criterios, y esa rectificacin era legtima, ya que en realidad se trataba, como se ha mostrado, de unos obiter dicta, que bien puede corregir la propia Corte Constitucional, cuando busca clarificar y precisar su doctrina constitucional, por medio de las sentencias de unificacin de la Sala Plena de la Corporacin. En efecto, si bien la parte resolutiva o decisum de los fallos de tutela y de control tienen distintos efectos, puesto que las primeras son inter partes y las segundas son erga omnes, esto no significa que la Sala Plena, al unificar jurisprudencia en materia de tutela, no pueda modificar la doctrina constitucional, esto es, la ratio decidendi, establecida en sentencias de control constitucional. En efecto, esta tesis terminara por confundir el decisum o parte resolutiva, con la ratio decidendi o doctrina vinculante de una sentencia como precedente. As, es obvio que en

principio la parte resolutiva de una sentencia de control constitucional es intocable por los jueces ordinarios y de tutela, includa la propia Corte Constitucional. Por ello no podra una tutela, ni siquiera de la Sala Plena de la Corte, revivir una norma declarada inexequible o, por el contrario, expulsar del ordenamiento una norma encontrada constitucional por una sentencia anterior de control, por cuanto frente a tales disposiciones ha operado la cosa juzgada. Sin embargo, bien puede la Corte Constitucional, y nicamente esta Corporacin cuando acta en Sala Plena, modificar en una tutela la doctrina sentada en una decisin previa de constitucionalidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos anteriormente sealados, en el fundamento jurdico No 43 de esta sentencia, para que sea constitucionalmente legtimo un tal cambio de jurisprudencia. 60- En tal contexto, y conforme a la rectificacin jurisprudencial adelantada en esta sentencia, es claro que la peticionaria no puede ser investigada ni sancionada penalmente por las opiniones y votos que formul durante el juicio adelantado por la Cmara de Representantes contra el Presidente Samper. Por ende, y segn lo desarrollado en los fundamentos jurdicos No 29 a 36 de esta sentencia, la investigacin adelantada en su contra por la Corte Suprema de Justicia constituye una va de hecho prospectiva, por falta absoluta de competencia, la cual desconoce el debido proceso de la peticionaria. 61- Con todo, podra sostenerse que a pesar de lo anterior, la tutela es improcedente por cuanto la peticionaria cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa, como puede ser la solicitud de nulidad en el propio proceso, o un eventual recurso de revisin. Sin embargo, esa objecin no es vlida ya que la existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (Art. 6 num. 1 del Decreto 2591 de 1991). Ahora bien, tanto un eventual recurso de revisin como una solicitud de nulidad deben ser decididos por la Sala de Casacin Penal, la cual, como se indic en los antecedentes de esta sentencia, ha negado la solicitud de nulidad formulada por otro parlamentario procesado en las mismas circunstancias de la peticionaria, por cuanto esa Corporacin considera que tiene plena competencia para investigar el sentido de los votos emitidos por los congresistas cuando adelantan procesos en el Congreso. Por ende existe certidumbre sobre la ineficacia de esos medios judiciales, por lo cual la Corte Constitucional tutelar el derecho al debido proceso de la peticionaria. 62- Finalmente, la Corte precisa que si bien, como se seal anteriormente, la actuacin de la Corte Suprema constituye una va de hecho prospectiva, resulta procedente que la tutela sea concedida de manera inmediata, y con efectos retroactivos, por cuanto se encuentra afectado el debido proceso en materia penal, lo cual pone en riesgo la libertad fsica de la peticionaria. En efecto, esta Corte ha sealado que la interpretacin conforme a la Constitucin se traduce, en materia penal, en la limitacin de las facultades y del poder punitivo del Estado,

en el grado y en la extensin necesarios a fin de garantizar el debido proceso y los dems derechos constitucionales que la Carta consagra en favor de los procesados69, por lo cual no tiene sentido permitir que contine una investigacin penal que indefectiblemente constituir, de seguir, una va de hecho. La Corte revocar entonces la sentencia del 21 de agosto de 1998 de la Seccin Primera, Subseccin A del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en esta accin de tutela, y en su lugar amparar el derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria, para lo cual ordenar dejar sin efectos el proceso que se surte contra ella por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia 63- Conforme a lo anterior, no hay ninguna razn para que la Corte Constitucional entre a examinar si hubo o no violacin al debido proceso por el hecho de que la investigacin de la Corte Suprema se haya prolongado por ms de dos aos, por cuanto la tutela ser de todos modos concedida a la peticionaria. Ese examen es entonces improcedente por carencia actual de objeto, por cuanto no tiene implicaciones sobre la decisin de la presente accin de tutela, ni sobre las rdenes que corresponde formular a la Corte Constitucional. 64- Por ltimo, esta Corte precisa que, debido a la naturaleza misma de la accin de tutela, no procede tampoco conceder directamente el amparo constitucional a aquellos otros congresistas que pretendieron intervenir como coadyuvantes, en el presente trmite judicial. En efecto, el procedimiento de tutela, debido a su informalidad, no admite ese tipo de intervenciones procesales, por lo cual la parte resolutiva de esta sentencia slo cobijar directamente a la peticionaria. Sin embargo, tal y como esta Corte lo ha sealado, si bien la tutela slo tiene efectos en relacin con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36), sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasin de la revisin de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretacin de la Constitucin. Por ello, la Corte har un llamado a prevencin a la Sala Penal de la Corte Suprema para que se abstenga de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones.
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V. DECISION. Por lo anterior, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

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Sentencia T-474/92. MP Eduardo Cifuentes Muoz, reiterado por la sentencia SU327 de 1995. MP Carlos Gavira Daz. 70 Sentencia C-037 de 1996. MP Vladimiro Naranjo Mesa, Consideracin de la Corte al artculo 48 de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia.

RESUELVE : Primero. REVOCAR la sentencia del 21 de agosto de 1998 de la Seccin Primera, Subseccin A del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, la cual rechaz por improcedente la accin de tutela presentada por Viviane Morales Hoyos, en contra de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Segundo. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29) de la peticionaria, por cuanto la garanta institucional de la inviolabilidad (CP art. 185) priva, de manera absoluta, a la Corte Suprema de competencia para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por la actora en las actuaciones adelantadas por la Cmara de Representantes contra el entonces Presidente de la Repblica. Tercero. DEJAR SIN EFECTOS el proceso que se surte ante la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuya radicacin es 11.911, dentro del cual se adelanta investigacin en contra de la actora, como consecuencia del voto que emiti en 1996, en su condicin de Representante a la Cmara, en el proceso que sigui esa Corporacin legislativa en contra del Presidente de la Repblica. Por lo tanto, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificacin del presente fallo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia deber ordenar el archivo correspondiente. Cuarto. Hacer un llamado a prevencin a los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se abstengan de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones. Quinto: LIBRENSE, por la Secretara General de esta Corporacin, las comunicaciones de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados. Cpiese, comunquese, notifquese, cmplase, e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Presidente

ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado

FABIO MORON DIAZ Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia SU.047/99 SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia, sin excepcin alguna, sobre los delitos cometidos por congresistas en el ejercicio del cargo (Salvamento de voto) INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Como servidores pblicos tienen responsabilidad penal en el ejercicio de sus funciones (Salvamento de voto) Es evidente que los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, pero como todo servidor pblico tienen responsabilidad penal, cuando en desarrollo de sus actividades incurren en conductas punibles tipificadas como delitos en el Cdigo Penal. SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia sobre delitos cometidos por congresistas cuando sus actuaciones estn inescindiblemente vinculadas con la comisin de conductas punibles (Salvamento de voto) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, no puede investigar ni juzgar las opiniones y votos per se emitidos por los congresistas en el ejercicio de su cargo, pero s tiene competencia privativa para conocer "de los delitos" que ellos cometan, cuando sus actuaciones estn inescindiblemente vinculadas con la comisin de conductas punibles, tal como lo seala el artculo 186 de la Carta Poltica, segn el cual: "... de los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia." Cabe advertir que dicho precepto no consagra ninguna distincin acerca de la clase de delitos que puedan ser investigados, razn por la cual debe aplicarse el principio universal, que seala que: donde la ley no distingue no le es dado al interprete distinguir. Por consiguiente, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene competencia constitucional y legal para conocer en forma privativa, sin distincin alguna, de todos los delitos en que puedan incurrir los congresistas, tanto en el ejercicio de su actividad legislativa o cuando ejercen funciones jurisdiccionales, con motivo, en este ltimo caso, de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la Repblica o quien hagas sus veces. INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTAS-Cuando actan como jueces adquieren las mismas responsabilidades y deberes de stos (Salvamento de voto) Cuando los congresistas ejercen funciones jurisdiccionales, con ocasin de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la Repblica, al actuar en dichos eventos en su condicin de jueces,

facultados para administrar justicia, tienen las mismas responsabilidades y deberes que corresponden a estos ltimos, de manera que, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ostenta la atribucin constitucional para investigar y juzgar las posibles conductas punibles, en relacin con las funciones judiciales desempeadas, dado el fuero especial constitucional establecido para los mismos. INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTA-Control (Salvamento de voto) OPINIONES Y VOTOS DEL poltico y garanta institucional DEL

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS CONGRESISTA-No es absoluta (Salvamento de voto) SERVIDOR PUBLICO-Congresistas (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Responsabilidad penal cuando ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto) Una cosa es la inviolabilidad de los congresistas consagrada en el artculo 185 de la Constitucin Poltica, con respecto a las opiniones y votos que emitan en ejercicio de sus cargos, en desarrollo del control poltico y para asegurar su independencia y autonoma frente a la injerencia de los dems poderes, lo que supone la configuracin de la irresponsabilidad jurdica en esta materia, derivada del ejercicio de la actividad parlamentaria, y otra diferente, es la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus miembros, bien por delitos comunes cometidos con ocasin del servicio o fuera del mismo, o cuando actan en funcin judicial. CONGRESO DE LA REPUBLICA-Funcin judicial (Salvamento de voto)

Referencia: expediente T-180.650 Demandante: Viviane Morales Hoyos. Demandada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Magistrados Ponentes: Dr. CARLOS GAVIRA DAZ Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO

Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo dentro de la oportunidad legal correspondiente, y dentro del trmino certificado por la Secretara General de la Corporacin, a formular el salvamento de voto de la referencia, de fecha 29 de enero del ao en curso. Comienzo por manifestar que aunque desde luego, dicha sentencia debe ser acatada en su integridad, por ser el resultado de una decisin judicial del mximo Tribunal de la justicia constitucional colombiana, no la puedo compartir ni en su parte motiva ni en su resolutiva, pues ella desconoce abiertamente los preceptos consagrados en la Constitucin, en relacin con la indiscutible competencia que tiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer, en forma privativa, sin excepcin alguna, de los delitos que pueden cometer los congresistas en el ejercicio del cargo. Aunque son suficientes las precisiones de carcter jurdico que me permit formular en la ponencia elaborada por el suscrito, las cuales reitero en esta oportunidad, como sustento del presente salvamento de voto, considero pertinente adicionarlas, con los siguientes razonamientos, en vista de los argumentos consignados en la sentencia de la cual me aparto. 1. Es evidente que los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, pero como todo servidor pblico tienen responsabilidad penal, cuando en desarrollo de sus actividades incurren en conductas punibles tipificadas como delitos en el Cdigo Penal (C.P., arts. 6o., 123, 124, 185 y 186). 2. Es claro, igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, no puede investigar ni juzgar las opiniones y votos per se emitidos por los congresistas en el ejercicio de su cargo (C.P., art. 185), pero s tiene competencia privativa para conocer de los delitos que ellos cometan, cuando sus actuaciones estn inescindiblemente vinculadas con la comisin de conductas punibles, tal como lo seala el artculo 186 de la Carta Poltica, segn el cual: ... de los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia.. Cabe advertir que dicho precepto no consagra ninguna distincin acerca de la clase de delitos que puedan ser investigados, razn por la cual debe aplicarse el principio universal, que seala que: donde la ley no distingue no le es dado al interprete distinguir. 3. Por consiguiente, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene competencia constitucional y legal para conocer en forma privativa, sin distincin alguna, de todos los delitos en que puedan incurrir los congresistas, tanto en el ejercicio de su actividad legislativa o cuando ejercen funciones jurisdiccionales, con

motivo, en este ltimo caso, de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la Repblica o quien hagas sus veces. 4. Cuando los congresistas ejercen funciones jurisdiccionales, con ocasin de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la Repblica, al actuar en dichos eventos en su condicin de jueces, facultados para administrar justicia, tienen las mismas responsabilidades y deberes que corresponden a estos ltimos, de manera que, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ostenta la atribucin constitucional para investigar y juzgar las posibles conductas punibles, en relacin con las funciones judiciales desempeadas, dado el fuero especial constitucional establecido para los mismos (C.P., arts. 116, 186, 235, pargrafo, y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia). 5. El proceso adelantado en el ao de 1.996 en la Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica de entonces, se judicializ, hasta el punto de que la resolucin de preclusin en su parte resolutiva va precedida de las expresiones, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, calificando el proceso, en la parte motiva de dicha providencia, como de carcter eminentemente jurdico.; tanto as, que no por haberlo expresado la demanda, sino ms bien por haberlo precisado la Corte Constitucional, en anterior oportunidad con efectos erga omnes, dicha decisin hizo trnsito a cosa juzgada y no es susceptible de revisin por ninguna otra autoridad judicial. 6. Como consta en el expediente, el proceso penal adelantado por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado con el nmero 11.911, se inici con base en una denuncia de carcter penal por el delito de prevaricato. Dentro del mismo proceso, se orden por dicha Corporacin la apertura de instruccin por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobacin en la plenaria de la Cmara de Representantes de la citada resolucin de preclusin, vinculando al proceso mediante indagatoria a quienes votaron afirmativamente el proyecto de preclusin. 7. De las diligencias procesales que obran en el expediente y concretamente del auto que resolvi la solicitud de nulidad formulada contra la providencia de apertura de instruccin, se desprende que la Corte se declar competente para el conocimiento de conductas punibles en que se hubiesen podido incurrir por algunos Representantes a la Cmara, con fundamento en anteriores providencias dictadas por la Corte Constitucional, segn las cuales, de manera clara, esta Corporacin determin que cuando los miembros del Congreso ejercen funciones jurisdiccionales con motivo de las acusaciones presentadas contra el Presidente de la Repblica tienen las mismas responsabilidades y deberes de los jueces, que ordinariamente administran justicia en el pas; por consiguiente, dichas actuaciones podan tener implicaciones de carcter penal, como es propio de las decisiones judiciales.

8. El suscrito no observa que la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la actuacin adelantada, estuviese persiguiendo e investigando el voto emitido por los Representantes a la Cmara en el proceso efectuado por dicha clula legislativa, que termin con la resolucin de preclusin al Presidente de la Repblica, para lo cual desde luego, como se ha dicho, carece de competencia; por el contrario, se trataba de investigar las posibles conductas punibles o hechos delictivos en que se hubiese podido incurrir con ocasin de dicho proceso, con la obligacin de determinar individualmente si exista o no la comisin de algn delito, dentro del grado de sus atribuciones constitucionales y legales. En consecuencia, afirmar que se persigui el voto per se, constituye una apreciacin subjetiva que a mi juicio no se encuentra acreditada fehacientemente en el expediente. Tampoco existe evidencia de que la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia estuviese investigando como delito los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas, sino ms bien las posibles conductas punibles. 9. Tampoco puede anteponerse la inviolabilidad en relacin con la competencia para la investigacin del delito de prevaricato, por cuanto como se reitera, dicha excepcin no tiene cabida en los textos constitucionales (art. 186) pues ello conlleva a impedir el ejercicio pleno de las funciones constitucionales que tiene la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer, sin distincin alguna de los delitos que cometan los congresistas y para investigar y juzgar a sus miembros, con respecto a las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas. 10. El suscrito no observa por consiguiente, que se haya configurado una va de hecho en el presente asunto, en relacin con la tutela formulada por la demandante, ya que para que ella exista como razn determinante para afectar providencias judiciales de otras corporaciones, se requiere, como lo ha sealado reiteradamente la Corte Constitucional, que se encuentre acreditado que el juez actu sin competencia en el ejercicio de sus funciones, de manera caprichosa, grosera y arbitraria, lo cual no puede deducirse que haya ocurrido en el caso sub examine, por parte de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien, como se ha dicho, avoc el conocimiento del asunto con fundamento en jurisprudencia de la misma Corte Constitucional que ahora se modifica y se desconoce. Por ello debi negarse el amparo invocado, sin perjuicio de advertir como se propuso en la ponencia inicial que la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia no poda investigar exclusivamente el voto per se y las opiniones emitidas por los Representantes a la Cmara en el citado proceso. De ah que, por la va de la accin de tutela no se poda ignorar como se hizo en la sentencia de la cual me apart, la reiteradsima jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la materia, segn la

cual, los miembros del Congreso cuando ejercen funciones jurisdiccionales tienen las mismas responsabilidades de los jueces, pues en dicho caso administran justicia y, en consecuencia, sus actuaciones pueden tener implicaciones penales. Dichas providencias fueron dictadas dentro del examen constitucional de normas consagradas en la Ley 5 de 1.992 y por consiguiente hicieron trnsito a cosa juzgada, en los trminos del artculo 243 de la Carta Poltica. Es claro para el suscrito que, cuando se trata de un juicio poltico de competencia del Congreso de la Repblica, sus miembros estn investidos de la inviolabilidad consagrada en el artculo 185 de la Carta Fundamental; no ocurre lo mismo, cuando los congresistas como en el caso sub examine, ejercieron funciones jurisdiccionales al investigar las conductas presuntamente punibles del Presidente de la Repblica, denunciadas penalmente por el seor Fiscal General de la Nacin en dicha oportunidad, ya que para estos casos, es decir, cuando se acta como juez, no puede aplicarse la inviolabilidad, razn por la cual, corresponde constitucionalmente a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y juzgar los delitos en que hayan podido incurrir, con ocasin de las funciones desempeadas. Frente al problema jurdico generado, considero plausible y necesaria una reforma constitucional de la Carta Poltica de 1.991, que sin perjuicio de resaltar la inviolabilidad de los congresistas en sus opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, y conservando dicha garanta institucional, inclusive, para aquellos casos en que de acuerdo a su competencia el Congreso conoce y decide los juicios polticos que se sigan contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, cuando hubiere causas constitucionales, pueda adscribirse directa y privativamente a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de la responsabilidad penal de los delitos que cometa el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, de la misma manera como dicha corporacin judicial tiene atribucin constitucional para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, por los delitos en que incurran en ejercicio de sus funciones. De esta manera, con la mencionada reforma, el Congreso de la Repblica no ejercera funciones judiciales propias de los jueces ordinarios para los efectos del conocimiento de la responsabilidad penal anteriormente descrita y mantendra solamente, adems de sus funciones legislativas, la del conocimiento de los juicios polticos por causas constitucionales del Presidente de la Repblica o quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, con la prerrogativa de la garanta constitucional de la inviolabilidad de los miembros del Congreso, en relacin con sus votos y opiniones emitidos en dicho proceso poltico. Son igualmente pertinentes los siguientes criterios expuestos en la parte considerativa de la ponencia presentada por el suscrito que se transcriben a continuacin:

(...) Es necesario precisar, ante todo, que la providencia judicial proferida por el Magistrado Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego, el da 24 de junio de 1.998, dentro del proceso penal radicado en la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo el No. 11.911, con respecto a la cual la Senadora VIVIANE MORALES HOYOS promovi la accin de tutela por encontrarla contraria al ordenamiento superior vigente contrariando, segn ella, los derechos fundamentales invocados, est encaminada a la apertura de una instruccin penal a varios congresistas por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobacin en la Plenaria de la Cmara de Representantes de la resolucin de preclusin, por medio de la cual se puso fin a la investigacin adelantada contra el doctor Ernesto Samper Pizano, en su condicin de Presidente de la Repblica, expedido con fundamento en el artculo 329 de Cdigo de Procedimiento Penal. El mencionado pronunciamiento tuvo su origen con ocasin de la denuncia presentada por el seor Csar Barrera Santillana, contra el representante investigador HEYNE SORGE MOGOLLN MONTOYA Y DEMAS MIEMBROS - FISCALES DE LA CAMARA DE REPRESENTANTES por la posible comisin de un hecho punible, en cuanto DECLARARON QUE NO EXISTE MERITO LEGAL Y SUFICIENTE, para acusar penalmente al seor ERNESTO SAMPER PIZANO, Presidente de la Repblica, por los hechos punibles de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, ejecutado en concurso simultneo heterogneo y/o plurisubjetivo con otras conductas ilcitas, RESOLUCION, que es manifiestamente contraria a la Ley -PREVARICATO POR ACCION-(...). Atendiendo lo anterior, el Magistrado Ponente orden la prctica de pruebas en relacin con el objeto de la investigacin y decidi vincular al proceso mediante indagatoria a algunos Representantes a la Cmara, entre ellos la doctora VIVIANE MORALES HOYOS, previo el adelantamiento de unas diligencias de carcter preliminar, con fundamento en el artculo 319 del Cdigo de Procedimiento Penal. Es bien sabido que, el proceso penal consagrado en la legislacin colombiana, se adelanta con la finalidad de definir la veracidad y existencia de hechos punibles, respecto de los cuales se ha informado a las autoridades, a partir de la llamada notitia criminis, y de los posibles autores de los mismos, mediante la realizacin de una serie de actuaciones a travs de etapas consecutivas, en desarrollo de un sistema mixto que se obtiene de la unin de elementos propios de las formas tradicionales acusatorias e inquisitivas, a fin de adelantar una investigacin y juicio de naturaleza penal. (...) En este orden de ideas, resulta necesario analizar, primordialmente, el aspecto atinente a la competencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, para conocer del proceso a travs del cual se profiri la decisin que se impugna por la va del control

constitucional de la accin de tutela, a fin de determinar su conformidad con el ordenamiento jurdico vigente. 4. La Competencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia para investigar a los miembros del Congreso, como presupuesto bsico para la decisin judicial objeto de la accin de tutela.

Como se deduce de los hechos relacionados, la demanda promovida por la Senadora Viviane Morales Hoyos, a travs de apoderado, de conformidad con lo establecido en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, persigue que se tutelen sus derechos fundamentales a la inviolabilidad por sus votos y opiniones y al debido proceso (C.P., arts 185 y 29), los cuales estima vulnerados por parte de la Sala de Casacin Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso penal, en el cual dicha corporacin investiga las opiniones y los votos emitidos por ella en su condicin de Representante a la Cmara, en el ao de 1996, en el juicio adelantado contra el doctor Ernesto Samper Pizano, quien ostentaba la Presidencia de la Repblica en dicha oportunidad. Por consiguiente, la demandante solicitante expresamente, en ejercicio de la referida accin de tutela, que se declare nulo el proceso que cursa en dicha corporacin judicial, originado en la circunstancias mencionadas, a fin de que se de por terminado el mismo y se ordene su archivo, revocando previamente cualquier medida que hubiere decretado la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia contra la libertad de la Senadora Viviane Morales Hoyos. Como se deduce de los razonamientos esgrimidos por la actora, a los largo de sus intervenciones, el fundamento constitucional de la accin de tutela, sometida al conocimiento y decisin de la Corte Constitucional, se encuentra consagrado en el artculo 185 de la Carta Poltica, segn el cual: "Los congresistas sern inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo". Como consecuencia de lo anterior, colige que las opiniones y los votos que fueron depositados por los Representantes a la Cmara, en el proceso adelantado en el ao de 1996 contra el entonces Presidente de la Repblica, doctor Ernesto Samper Pizano, no pueden ser objeto de investigacin por ningn juez o tribunal ni por autoridad pblica alguna, de manera que por no ser jurdicamente viable adelantar ningn proceso contra los referidos miembros del Congreso, por dicho motivo, no hay en Colombia ningn juez o tribunal competente para conocer del mismo, por no estar previsto en la ley. Adems de plantearse la incompetencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, para el conocimiento del

proceso penal mediante el cual, segn el libelo, se investigan las opiniones y los votos de los congresistas, se aduce igualmente como sustento de la accin, el desconocimiento del artculo 319 del Cdigo de Procedimiento Penal, conforme al cual dicha investigacin no es viable jurdicamente, porque la accin penal no poda ejercerse y por cuanto en la ley penal no est previsto como delito el hecho de que los congresistas opinaran o votaran en ejercicio de sus funciones (hecho 6 de la demanda). Se configura entonces, segn la demandante, una inviolabilidad absoluta para los congresistas, que se encuentra consagrada en el artculo 185 anteriormente citado, en relacin con los votos y opiniones cuando stos actan en ejercicio de sus funciones, e igualmente cuando intervienen como jueces, en el juzgamiento de los altos funcionarios del Estado. Por ello estima que el proceso penal seguido por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia , al investigar las opiniones y los votos emitidos en su condicin de Representante a la Cmara quebrant el derecho fundamental a la inviolabilidad absoluta, previsto en el referido mandato constitucional, lo que da lugar a la solicitud de nulidad del mencionado proceso. Es evidente, que la inviolabilidad que tienen los miembros del Congreso en relacin con las opiniones y votos emitidos en el ejercicio del cargo, tiene como finalidad esencial garantizar la independencia de los mismos frente a las dems Ramas del Poder Pblico. El tema de la inviolabilidad de los congresistas fue analizado exhaustivamente por esta Corporacin, en la sentencia T-322 de julio 23 de 1996, asignndole el carcter de garanta institucional y no propiamente de derecho fundamental, como se afirma en el libelo. En efecto en la referida providencia se expresa lo siguiente sobre el particular: 2- INVIOLABILIDAD DE LOS CONGRESISTAS Este tema es el teln de fondo de la presente tutela. Obliga, por consiguiente, un estudio pormenorizado. 2.1- Antes de la Constitucin de 1991, la inviolabilidad de los Congresistas era caracterizada por los tratadistas como la irresponsabilidad parlamentaria, no como calificacin peyorativa, sino como expresin que surga de la historia constitucional colombiana. En efecto: La Constitucin de Ccuta de 1821, refrendada por Bolvar, estableca: Art. 66 Los miembros del Congreso... no son responsables por los discursos y opiniones que hayan manifestado en las Cmaras, ante ninguna autoridad ni en ningn tiempo.

En verdad, lo que se estableca en esta primera poca era la no responsabilidad, criterio repetido en la Constitucin de 1830: Art. 73: Los Senadores y Representantes no son responsables en ningn tiempo, ni ante ninguna autoridad, de sus discursos y opiniones que hayan manifestado en las Cmaras. La Constitucin de la Nueva Granada de 1832, en su artculo 70, consagr algo igual a la anterior. Y la Constitucin de 1842, artculo 63, mantuvo el mismo criterio, pero lo ampli a la votacin: Los Senadores y Representantes no son responsables, en ningn tiempo ni ante autoridad alguna, por las opiniones que manifiesten y votos que den en las Cmaras o en el Congreso. 2.2- Se pasa luego a otra etapa en la cual se consagra la clusula de irresponsabilidad. El calificativo de IRRESPONSABILIDAD aparece en la Constitucin de 1853, artculo 18: Los miembros del Congreso son absolutamente irresponsables por las opiniones y votos que emitan en l, y gozan de inmunidad en sus personas, mientras duran las sesiones y mientras van a ellas y vuelven a su domicilio. La Confederacin Granadina, 1858, fue mucho ms lejos en todo sentido: Art. 26: Los Senadores y Representantes son irresponsables por los votos que den y por las ideas y opiniones que emitan en sus discursos. Ninguna Autoridad puede, en ningn tiempo, hacerles cargo alguno por dichos votos y opiniones, con ningn motivo ni pretexto. La Constitucin de Rionegro de 1863, en su artculo 45, repiti lo dicho en 1858. 2.3- La Constitucin de 1886 restringe el concepto porque la irresponsabilidad deja de ser absoluta y se consagra la Inviolabilidad. Se puede decir que se decanta esa clusula de irresponsabilidad y se le da la dimensin propia de garanta, que se convierte en ncleo jurdico de las funciones de los parlamentarios. Dice la norma: Artculo 106: Los Senadores y Representantes son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio de su cargo. en el uso de la palabra slo sern responsables ante la Cmara a que pertenezcan; podrn ser llamados al orden por el que presida la

sesin, y penados conforme al reglamento por las faltas que cometan. Por supuesto que numerosos tratadistas, entre ellos, el constitucionalista Alvaro Copete Lizarralde, consideraron que el artculo 106 de la anterior Constitucin mantiene esa clusula de irresponsabilidad. Dice Copete: Este artculo consagra la irresponsabilidad parlamentaria. Como se trata de una excepcin al principio general imperante en todas las relaciones humanas, segn el cual el hombre es responsable de los actos que ejecuta, la inviolabilidad de los senadores y representantes est limitada a las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo. Por lo tanto, como con mucha razn lo anota Tascn, cae bajo el derecho comn cualquier opinin expresada fuera de las sesiones de la Cmara respectiva o de sus comisiones. Nos apartamos totalmente de la mayora de los tratadistas que fundamentan la irresponsabilidad parlamentaria en el hecho de que no haya en el Estado un poder superior ante el cual pueda deducrseles responsabilidades. Las ramas del poder pblico estn colocadas en absoluto pie de igualdad. no se puede hablar, dentro de ninguna escuela, de que el poder, rgano o rama legislativa, sea superior al poder, rgano o rama judicial. las ramas del Estado ejercen diversas funciones, pero cada una de ellas, ramas y funciones, tienen un nivel de igual a las dems. En nuestra opinin, el fundamento de la irresponsabilidad parlamentaria est en la necesidad de que en el ejercicio de sus funciones obre en conciencia, cumpliendo en tal forma el mandato del art. 105; se hace as necesaria la irresponsabilidad jurdica de los parlamentarios, para poderles garantizar una completa independencia en el cumplimiento de sus deberes. Pero como esa irresponsabilidad no es ni puede ser una patente de corso para los individuos que componen las cmaras, se determina que puede ser penados conforme al reglamento por las faltas que cometan. Estas penas de que habla el artculo, no tienen carcter penal sino que son ms bien, y as ha debido decirse, sanciones disciplinarias.
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Ms preciso en la caracterizacin de la inviolabilidad es el profesor y ex-Magistrado Luis Carlos Schica quien trae un concepto que an tiene vigencia y que hace referencia a la garanta. Dice: Las garantas constitucionales especficas que defienden la independencia de los miembros del congreso, son las contenidas en los arts. 106 y107; la primera los hace inviolables por opiniones y votos que den en ejercicio de su cargo.
71 Lecciones de derecho constitucional, p. 149, 3 edicin, Ediciones Lerner.

Inviolabilidad que consiste en que al ejercer el derecho al uso de la palabra en las discusiones solo son responsables de los juicios que expresen ante la misma cmara a que pertenecen, sin que tales conceptos les acarreen responsabilidad distinta de la poltica y moral que tiene ante sus compaeros congresistas y ante la opinin pblica, la cual se traduce en la censura o la aprobacin popular, ms no en sanciones de tipo penal, salvo las disciplinarias que prevea el reglamento de la misma Cmara para las faltas cometidas dentro del congreso, de acuerdo con el cual tambin puedan ser llamados al orden cuando abusen del ejercicio de su funcin. Se quiere, pues, que la discusin sea libre y que las decisiones se adopten independientemente. consultando nicamente la justicia y el bien comn, como lo dispone el art. 105. De lo contrario, sobre el congresista estara pesando el temor a que la expresin de su pensamiento envuelva consecuencias desfavorables, obligndolo a actuar contra lo que su conciencia y deberes polticos le dicten. Esa inviolabilidad es consecuencia del art. 179, segn el cual el elector no impone obligaciones ni mandato al elegido.
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2.4- La Carta de 1991, no altera la esencia de la inviolabilidad como garanta que provena de la Constitucin de 1886. Dice el artculo 185: Los congresistas sern inviolables por las opiniones, y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo. Esta garanta es institucional porque protege funciones del congreso, especialmente, el derecho al CONTROL POLITICO que los congresistas tienen en virtud del artculo 114 de la Constitucin, en armona con el artculo 40 de la misma carta. Es una garanta muy importante, que en este siglo adquiere una mayor proyeccin: Dentro del carcter de un Estado Social de Derecho, donde la Constitucin no solamente trae normas orgnicas (sobre el funcionamiento del Estado) sino tambin dogmticas (sobre deberes y derechos fundamentales, sealando principios y valores), con una orientacin finalstica, hay, necesariamente, que acudir a la moderna interpretacin constitucional que exige hacer una lectura integradora para proyectar esa garanta en otra dimensin. En esta interpretacin sistemtica la inviolabilidad adquiere una cualificacin adicional: ingresa al mbito de las garantas institucionales. 2.5- Se afirma lo anterior porque el artculo 185 de la C.P. que consagra la inviolabilidad de los congresistas es una garanta institucional que se integra con el Prembulo de la Constitucin (marco jurdico, democrtico y participativo), con el artculo 1
72 Constitucionalismo colombiano, p. 346, 8 edicin, editorial Temis.

(carcter del Estado)con el 20 (libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones); 40 (tener iniciativa en las corporaciones pblicas); 112 (funcin crtica de la oposicin); 135, numerales 3, 4, 6, 8 y 9 (control poltico) y sobre todo con el art. 114 que expresamente establece en cabeza del Congreso de la Repblica el control poltico sobre el gobierno y la administracin, atribucin bsica para el Estado Democrtico Moderno. GREGORIO PECES-BARBA, principal redactor de la Constitucin Espaola de 1978, en su reciente libro La democracia en Espaa (edicin de 1996), proclama: El fin ltimo de impulsar la dignidad de la persona humana exige una sociedad libre, decente, tolerante y solidaria donde ciudadanos libres puedan convivir en paz. No conozco ningn sistema alternativo, con todos sus defectos, al parlamentario representativo para alcanzar estas metas. Por eso hay que hacer un sitio, siempre precisamente, al Parlamento en la democracia del futuro, que no ser ya slo, como dice Touraine, la democracia de la representacin y de la deliberacin, sino la democracia de la liberacin que intenta generalizar la efectiva dignidad de todo los hombres (pg. 309). Estos autorizados conceptos, aunque se refieren al sistema parlamentario espaol, trascienden a toda calificacin de democracia. La importancia del Congreso como institucin, exige para los Congresistas la inviolabilidad, basada en la no coaccin al ejercicio del control poltico y a la actividad legislativa. Se le adiciona a la simple garanta y al derecho poltico, el de ser institucional, necesaria para el ejercicio de quienes no solamente expiden las leyes sino contribuyen a la formacin de opinin pblica, en defensa de los valores y principios de la Constitucin. No reconocerlo as atentara contra la finalidad de la inviolabilidad y su carcter de INALIENABLE. Por supuesto que estos raciocinios jurdicos no tendran explicacin si no fuera por la moderna teora del derecho. 3. LA GARANTIA INSTITUCIONAL Este concepto viene siendo utilizado desde la dcada del veinte en la teora constitucional. Se le atribuye a Carl Schmitt73. Su caracterstica consiste en la proteccin constitucional conferida a determinadas instituciones, tpicas y por lo tanto necesarias de la organizacin poltico-administrativa. La garanta institucional es un lmite inclusive para el propio legislador, necesaria en la configuracin y regulacin de determinadas instituciones; asegurando que no haya ni supresin ni vaciamiento ni desfiguracin de la imagen maestra, (o sea su ncleo esencial).

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Teora de la constitucin, Editora Nacional, Mexico, pg. 197.

Tratndose de la inviolabilidad de la opinin de los Congresistas, la imagen maestra de esa garanta la configura el ejercicio de la funcin del control poltico. 3.1- Es de advertir, que la GARANTIA INSTITUCIONAL no existe sin la previa existencia del Estado mientras el derecho fundamental existe per se. Al ser ambos integrados a la Constitucin, el derecho fundamental constitucional crea derechos subjetivos de manera inmediata, mientras que de la garanta institucional constitucionalizada los derechos subjetivos slo se desprenden en forma mediata, porque su finalidad inmediata es preservar las funciones institucionales del Congreso. 3.2- Esta garanta de proteccin a una calidad que identifica a la rama legislativa: el control poltico significa que al tipificarse la inviolabilidad de los congresistas, se torna necesaria como una medida de proteccin a su funcin democrtica, al deber del ejercicio de control poltico por parte del Congreso. 4. ALCANCE DE LA INVIOLABILIDAD Desde 1886 la inviolabilidad no era absoluta, teniendo como cortapisa un control reglamentario que, tratndose de opiniones expresadas en ejercicio de las funciones parlamentarias, no poda ir ms all de la disciplina interna que el reglamento del Congreso estableca. Hoy tiene el mismo lmite interno, pero, adicionalmente no puede afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales. 4.1- La Corte Constitucional, al referirse al artculo 185 C.P., especialmente a la inviolabilidad del voto, precis: Dicha inviolabilidad consiste en que un congresista no puede ser perseguido en razn a las opiniones expresadas durante el curso de su actividad parlamentaria ni por los votos que emita, como dice la norma, en ejercicio del cargo. Es una institucin que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de ste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo. Pero en manera alguna puede interpretarse el artculo 185 en el sentido de que la inviolabilidad signifique una excepcin al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos an, implique inmunidad judicial. Para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se requiere que stos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio pblicos. Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas estn ejerciendo su funcin legislativa, su funcin constituyente derivada, su funcin de control poltico sobre los actos del Gobierno y de la Administracin y,

eventualmente, su funcin administrativa, como es la provisin de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen funcin jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4, y 199). Dichos juicios son, por definicin constitucional, pblicos, as lo establece el artculo 175 numerales 1 y 4. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explic en reciente jurisprudencia (Sentencia N 222 de 1996). (Subraya la Sala). La Corte reconoce pues el valor trascendental que reviste la inviolabilidad de los congresistas. Como se ha dicho, esta garanta tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los dems poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo, no puede entenderse por fuera de su misin tutelar propia, pues, de otorgrsele una extensin ilimitada, no seria posible deducir a los congresistas responsabilidad poltica, penal y disciplinaria en ningn caso. Lo artculos 133 (responsabilidad poltica del congresista frente a sus electores), 183 (responsabilidad del congresista por violacin del rgimen de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de inters, destinacin indebida de dineros pblicos y trfico de influencias), 185 (responsabilidades disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitucin Poltica, imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de su funcin pblica de emisin del voto, la cual no puede ponerse al servicio de propsitos y objetivos que la Constitucin y la ley repudian. (Subraya la Sala).
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La finalidad de la mencionada inviolabilidad, es garantizar el control poltico; todo lo que no corresponde a esa funcin, e invade derechos ajenos, se cataloga como abuso. Queda as explicada otra de las razones para la limitacin del citado derecho.. (M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero). De lo anteriormente transcrito se desprende, claramente, el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos judiciales, en donde se destaca que si bien es cierta la existencia de la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo, como una garanta institucional del control poltico que tienen sus miembros, en los trminos contemplados en el artculo 185 constitucional, ello no indica que dicha responsabilidad sea de carcter absoluto y pueda extenderse, adems, a aquellas conductas o hechos punibles en que incurran sus miembros, bien en el ejercicio de sus funciones o cuando
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Sentencia C-245/96, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

actan en desarrollo de actividades que no guardan relacin con el cargo que desempean. En relacin con la responsabilidad poltica, la nica limitacin que tienen los miembros del Congreso se encuentra consagrada en el artculo 133 de la Carta Fundamental, en los siguientes trminos: "El elegido es responsable polticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura". Ahora bien, con respecto a la responsabilidad penal de dichos servidores pblicos, el artculo 186 ibdem, establece lo siguiente: "De los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar su detencin. En caso de flagrante delito debern ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposicin de la misma Corporacin". En el mismo sentido, el artculo 267 de la Ley 5 de 1.992 (Reglamento del Congreso), prescribe lo siguiente: "Fuero para el juzgamiento. De los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar su detencin". Asimismo, el artculo 235, numeral 3o., de la norma superior, sobre atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, le asigna competencia a dicha Corporacin judicial para: "Investigar y juzgar a los miembros del Congreso". Se consagra de esta manera el fuero especial para los miembros del Congreso, en virtud del cual, en materia de responsabilidad penal, pueden ser investigados y juzgados en forma privativa, por la Corte Suprema de Justicia, reemplazando la institucin de la inmunidad parlamentaria que rega con anterioridad a la promulgacin de la Carta Poltica de 1991. Igualmente, frente a la violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades y del conflicto de intereses de los congresistas el constituyente de 1991 consagr la prdida de investidura de sus miembros, por las causales previstas en la Carta Fundamental y le atribuy expresamente la competencia para decretarla al Consejo de Estado, de acuerdo con la ley (C.P. art. 184 y 304 de la Ley 5 de 1992). Acerca del fuero especial de los congresistas, esta Corporacin se pronunci en la sentencia C-025 de 1.993, al examinar la

constitucionalidad de algunos preceptos de la ley 5 de 1.992 Orgnica del Congreso, en los siguientes trminos: 31. El fuero especial consagrado en la norma citada no tiene el carcter de privilegio. No se otorga competencia alguna al Congreso para autorizar o rechazar la investigacin o juzgamiento de uno de sus miembros. El origen popular del poder y la alta misin que la Constitucin confa a las autoridades pblicas - con mayor razn si se trata de sus representantes - de proteger y hacer cumplir los derechos y las libertades, no se concilia con la creacin de prerrogativas que vulneran el principio democrtico de la igualdad de todos ante la ley. El estatuto de los servidores pblicos debe guiarse por el principio de la responsabilidad y no de su exoneracin. 32. De la siguiente manera explic el Constituyente la abolicin del anacrnico privilegio de la inmunidad: "En pocas en las que era posible detener a un Congresista sin que la opinin pblica se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy da, cuando los medios de comunicacin masiva pueden hacer pblica inmediatamente cualquier actuacin de la justicia que parezca maniobra poltica, no parece necesaria la inmunidad para proteger al Congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la impunidad del Congresista que delinque". (Informe - Ponencia "Estatuto del Congresista", Gaceta Constitucional No. 51, pg. 27). 33. En razn de lo anterior, se decidi "recomendar a la Asamblea la supresin de la inmunidad y su sustitucin por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y juzgados por este mismo Tribunal" (Informe - Ponencia para primer debate en plenaria "Rama Legislativa del Poder Pblico", Gaceta Constitucional No. 79, pg. 16-17). 34. El estatuto del Congresista, particularmente la determinacin de sus deberes y derechos, es un asunto que en modo alguno puede ser ajeno a la materia propia del Reglamento. La actividad y el funcionamiento del Congreso, se origina y proyecta en la actuacin de sus miembros. De ah que la ley, por la cual se expide su reglamento no pueda ser objeto de censura constitucional, por este concepto. De otra parte, las garantas institucionales previstas en la Constitucin, enderezadas a velar por la independencia del Congreso y la existencia de un proceso poltico abierto, libre y democrtico, se expresan en algunos casos tomando como destinatarios directos a los Congresistas individualmente considerados. En estos eventos, la naturaleza institucional - no meramente personal - de la garanta, se colige de su otorgamiento a la persona en cuanto miembro del Congreso.

35. Sin embargo, no puede el Congreso, a travs de ley instituir privilegios o prerrogativas, cuya concesin slo podra remitirse al momento constituyente. Ms tarde, un poder constituido, slo a riesgo de abusar de sus propios instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (CP art. 13), podra rodearse de tales exenciones. Reemplazado el antiguo sistema de la inmunidad, por el de un fuero especial, el nico papel que puede asumir el Legislador al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero.. (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz). Cabe precisar que las funciones de investigacin y juzgamiento de los congresistas son ejercidas por la Corte Suprema de Justicia a travs de la Sala de Casacin Penal, de acuerdo a las normas sobre distribucin de competencia de las mismas, en lo concerniente a las conductas delictuosas en que se haya podido incurrir por parte de aquellos. 5. La responsabilidad de los congresistas como servidores pblicos. Es bien sabido que dentro del Estado Social de Derecho que nos rige, plasmado en los ordenamientos constitucionales de 1991 se configura el establecimiento de un gobierno de leyes por encima de las personas. Nuestra Carta Poltica se inspira en el principio fundamental, segn el cual, los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, mientras que los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin de sus funciones. (C.P., art. 6o.) De esta manera, para que pueda garantizarse en forma plena el orden poltico, econmico y social justo de que trata el prembulo de la Carta Fundamental, as como la finalidad esencial del Estado de propender por la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, resulta indispensable que, sin distincin alguna, los ordenamientos jurdicos se apliquen en todo su rigor a quienes los infringen, reclamando la responsabilidad y evitando la impunidad de los actos de aquellos que faltando con sus deberes y obligaciones, quebrantan el ejercicio de las funciones pblicas. No puede perderse de vista que los congresistas son servidores pblicos y que como tales sus actos u omisiones estn sometidos a la responsabilidad correspondiente, consagrada en la Constitucin y la leyes. En efecto, conforme lo establece el artculo 123 de la Constitucin Poltica, los miembros de las corporaciones pblicas tienen el carcter de servidores pblicos. De la misma manera, el artculo 124 ibdem, establece que "la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva..

De la lectura de los textos constitucionales y legales, se desprende con meridiana claridad que, es evidente de una parte, que los miembros del Congreso son inviolables con respecto a sus opiniones y votos emitidos en el ejercicio de su cargo (C.P. art. 185), y que la nica limitacin que tiene dicha garanta institucional, en materia de responsabilidad poltica, es la consagrada en el artculo 133 de la Constitucin Poltica, segn el cual "el elegido es responsable polticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura". Del mismo modo, es ntida la responsabilidad penal que tienen los congresistas, consagrada en la Constitucin Poltica, a travs de un fuero especial, en virtud del cual, de los delitos que ellos cometan en el ejercicio del cargo o fuera del mismo, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad para ordenar su detencin y para investigar y juzgar a sus miembros. (C.P., arts 186 y 235-3); y finalmente, dado el carcter de servidores pblicos que tienen los miembros del Congreso, son responsables ante las autoridades mencionadas, por infringir la Constitucin y las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6, 123, 124). Todo ello, sin perjuicio de la sancin por prdida de investidura que, en relacin con los mismos, puede ser decretada por el Consejo de Estado, por las causales previstas en el artculo 183 de la Carta Poltica. Para la Corte, resulta indiscutible e incontrovertirble el grado de competencia asignado en la Constitucin Poltica de 1991, tanto a la Corte Suprema de Justicia para investigar los delitos y juzgar a los miembros del Congreso, frente a la responsabilidad penal (C.P., arts. 186 y 235), como la que tiene el Congreso de hacer las leyes y de conocer igualmente de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la Repblica y los altos funcionarios del Estado (C.P. arts. 150, 174, 178), que no pueden dar lugar a enfretamiento o choque entre las mismas instituciones, dada la armona que debe existir para el cumplimiento adecuado de sus funciones. Por ello desde luego, cabe expresar que, una cosa es la inviolabilidad de los congresistas consagrada en el artculo 185 de la Constitucin Poltica, con respecto a las opiniones y votos que emitan en ejercicio de sus cargos, en desarrollo del control poltico y para asegurar su independencia y autonoma frente a la injerencia de los dems poderes, lo que supone la configuracin de la irresponsabilidad jurdica en esta materia, derivada del ejercicio de la actividad parlamentaria, y otra diferente, es la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus miembros, bien por delitos comunes cometidos con ocasin del servicio o fuera del mismo, o cuando actan en funcin judicial. Al respecto, es pertinente transcribir lo expresado por esta Corporacin en la sentencia C-245 de 1996 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), cuando al analizar la exequibilidad de los artculos 131 y 137 de la Ley

5 de 1.992 afirm lo siguiente, en criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera por la Sala Plena: "Es evidente que si se interpreta la inviolabilidad del voto en el sentido de que sta ofrece al congresista una suerte de inmunidad judicial y disciplinaria total, no sera posible identificar ni sancionar las desviaciones ms aleves al recto discurrir del principio democrtico y seran sus propias instituciones las que brindaran abrigo a su falseamiento. La clara determinacin de la responsabilidad de los congresistas por los conceptos indicados, define el umbral de su inviolabilidad, la que no puede legtimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, o establecer condiciones y mecanismos, a travs del reglamento, que impidan investigar si el comportamiento del congresista -en el momento decisivo de su actividad que se confunde con la emisin de su voto-, se ci a los mandatos imperativos de la Constitucin y de la ley penal y disciplinaria. La verificacin de la transparencia adquiere la plenitud de su rigor cuando el Congreso desempea la funcin judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud incondicionada, la funcin judicial ejercitada por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comportamiento del congresista se ajust a la Constitucin y a la ley-, perdera definitivamente dicha connotacin y, de ese modo, todas las garantas del proceso habran periclitado.. As pues, la inviolabilidad consagrada en la Carta Poltica se constituye en una garanta "que se convierte en el ncleo jurdico de las funciones de los parlamentarios", de tipo institucional y protege las funciones del Congreso, en desarrollo del derecho al control poltico que ejercen, en cumplimiento de lo establecido en el artculo 114 de la Constitucin, en armona con el artculo 40 del ordenamiento superior, sin perjuicio de la mencionada responsabilidad penal a que se ha hecho referencia. 6. La funcin judicial del Congreso.

Es bien sabido que la tradicin constitucional colombiana ha reconocido la existencia de un fuero especial para la investigacin, acusacin y juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, mediante el adelantamiento de un procedimiento establecido en la Carta Poltica de 1991 por parte del Congreso de la Repblica. Dicha regulacin especial tuvo su origen en las Constituciones de Cundinamarca de 1811 (arts. 46-49), la de Antioquia de 1812 (Ttulo III, Seccin 3a, art. 10)75, la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1.821 (arts. 89 y 97) y de 1.830 (arts. 63 y 51), la Constitucin del Estado de la Nueva Granada de 1.832 (arts. 57 y 45), de la Repblica de la Nueva Granada de 1.853 (art. 21), la Constitucin de la
75 Sentencia C-198 de 1.994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Confederacin Granadina de 1.858 (arts. 54 y 53), la Constitucin de los Estados Unidos de Colombia de 1.863 (arts. 53 y 51) y, por ltimo, la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1.886 (arts. 102 y 96) reformada en lo correspondiente por los actos legislativos nmero 1 de 1.968, 1 de 1.945, 3 de 1.910 y 10 de 1.905). Al entrar en vigencia la Constitucin Poltica de 1991 se mantuvo el fuero para los altos funcionarios del Estado en relacin con la investigacin, acusacin y juzgamiento y la competencia para el efecto atribuida a la Cmara de Representantes y al Senado de la Repblica. Conforme a lo establecido en el artculo 116 del ordenamiento superior mencionado: " La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. Tambin lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercer (Subraya la Sala). determinadas funciones judiciales."

Asimismo, la Constitucin Poltica estableci como atribuciones especiales de las dos cmaras legislativas, las siguientes: Artculo 178. La Cmara de Representantes tendr las siguientes atribuciones especiales: (...) 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nacin. 4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nacin o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mrito, fundar en ellas acusacin ante el Senado. (...). Y, en relacin con el Senado de la Repblica, dispuso : Artculo 174. Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso,

conocer por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos.. Por su parte, en el artculo 6 de la Ley 5 de 1992, por la cual se expide el Reglamento del Congreso, se establece que ste cumple las siguientes funciones: "4. Funcin Judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por responsabilidad poltica." Segn el artculo 305 numeral 3 de la citada Ley Orgnica, la Cmara de Representantes tiene como atribucin especial, acusar ante el Senado cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a otros altos funcionarios del Estado. Igualmente, el artculo 313 numeral 11 del mismo Reglamento, precepta que el Senado de la Repblica conoce de las acusaciones que formule la Cmara de Representantes contra los referidos dignatarios del Estado. Del mismo modo, en la Ley 270 de 1996, "Estatutaria de la Administracin de Justicia" se estableci lo siguiente: "Artculo 13. Del ejercicio de la funcin jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen funcin jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitucin Poltica: 1. El Congreso de la Repblica, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces.. Asimismo, el artculo 178 ibdem, determina que la funcin jurisdiccional del Congreso de la Repblica ser ejercida de conformidad con lo establecido por la Constitucin Poltica de Colombia, en relacin con las acusaciones que se formulen contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces y el artculo 179 del mismo estatuto determina que la Comisin de Investigacin y Acusacin forma parte de la Cmara de Representantes y desempea funciones judiciales de investigacin y acusacin en los juicios especiales que tramita dicha Cmara. Los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, en sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada (art. 243 de la C.P.), al interpretar las disposiciones constitucionales y al decidir sobre exequibilidad de la Ley 5 de 1992, en relacin con la actividad desarrollada por la Cmara de Representantes y el Senado de la Repblica cuando conocen de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, permiten concluir que para la Corporacin, dicha funcin es de carcter judicial y que cuando ellas se ejercen, lo Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los jueces y por consiguiente las mismas responsabilidades.

En efecto, en la sentencia C-222 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Fabio Morn Daz, se seal expresamente: "Para la Corte es indudable que tanto la actuacin que se cumpla ante la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara, ante la Comisin de Instruccin del Senado, y ante las plenarias de las dos corporaciones, tiene la categora de funcin judicial, slo para los efectos de acusar, no acusar y declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa. Por esta razn el inciso 2 del artculo 341 de la Ley 5 de 1992, refirindose a la Comisin de Investigacin y Acusacin dispone: "Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin, sern los exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal." Y el artculo 333 de la misma ley, en su inciso final, dispone que el Representante Investigador , "en la investigacin de delitos comunes tendr las mismas atribuciones, facultades y deberes que los Agentes de la Fiscala General de la Nacin". De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y los Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de Instruccin, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades. La naturaleza de la funcin encomendada al Congreso supone exigencias a la actuacin de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuracin del presupuesto procesal previo consistente en la decisin sobre acusacin y seguimiento de causa o no acusacin y no seguimiento de causa. Adems de las limitaciones inherentes a su condicin de congresistas, la ndole judicial de la funcin analizada, impone hacer extensivos a stos el rgimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisin objetiva e imparcial en atencin a los efectos jurdicos que ha de tener. Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales. Admitida la acusacin de la Cmara, siguen los pasos sealados en los numerales 2 y 3 del artculo 175 de la C.P., es decir, que "si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que la destitucin del empleo o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos". Esto es lo que algunos doctrinantes califican como juicio de responsabilidad poltica. Pero, como lo advierte la misma norma, "al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena", a juicio del Senado.

En conclusin, para la Corte es evidente que el sentido de las anteriores normas constituye un requisito de procedibilidad para que pueda producirse la intervencin de la Corte suprema de Justicia, como lo seala en forma clarsima el artculo 235 que consagra la competencia de juzgamiento, en estos precisos trminos: "Juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3". (...) "Las precisiones anteriores son indispensables para fijar el alcance de las competencias de la Cmara de Representantes y el Senado, sealados en los artculos 175 y 178 de la C.P. y que tienen que ver con las normas legales acusadas en esta demanda. En consecuencia, la exequibilidad de las mismas se supeditar a la interpretacin que se hace en esta providencia". Posteriormente y adoptando los mismos criterios jurisprudenciales, esta Corporacin en sentencia No. C-245 de 3 de junio de 199676 expres lo siguiente: "As entonces, y entendiendo que las actuaciones frente a los funcionarios que gozan de fuero especial - penal y disciplinario es de ndole judicial, el rgimen aplicable a los jueces se hace extensivo a los congresistas, y ello implica de suyo "una responsabilidad personal", que evidentemente trae como consecuencia el que su proceder deba ser pblico y no secreto, pues nicamente siendo de pblico conocimiento la actuacin singular puede imputarse dicha responsabilidad. Lo anterior encuentra respaldo en el artculo 228 de la Constitucin Poltica, cuando dispone que la Administracin de Justicia es funcin pblica y sus actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley; cabe sealar que entre estas excepciones no se encuentran los juicios que adelanta el Congreso de la Repblica a los altos funcionarios, excepciones que, como se ha sealado, no cabe admitir cuando su consagracin puede llevar a descartar la responsabilidad penal de quien administra justicia, as sea de manera transitoria. Ya en el plano de la funcin judicial - especial - que ejerce el Congreso como son los juicios que adelanta contra funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, referido a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, su actuacin debe someterse a los principios generales de esta funcin pblica." (lo subrayado es fuera del texto). La Corte resalta y reitera pues en esta oportunidad los anteriores criterios jurisprudenciales, segn los cuales al tenor de las normas constitucionales y legales a las que se ha hecho referencia, el
76 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Congreso de la Repblica ejerce funciones jurisdicionales, cuando en cumplimiento de los ordenamientos jurdicos superiores, conoce de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces y contra los altos funcionarios del Estado relacionados en los artculos 174 y 178 de la Carta Poltica (art. 116 C.P.), artculo numeral 1 de la ley 270 de 1996. Ello es tan cierto que cuando la Cmara de Representantes asumi la investigacin adelantada contra el Presidente de la Repblica, doctor Ernesto Samper Pizano, que termin con la resolucin de preclusin de la misma, expuso lo siguiente en la referida providencia: "De conformidad con el contenido de la ley 273 de 1996, que modifica el procedimiento establecido en el Reglamento del Congreso para las investigaciones adelantadas contra altos funcionarios del Estado, ms especficamente para la adelantada en esta instancia contra el Presidente de la Repblica en ejercicio doctor Ernesto Samper Pizano, la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara de Representantes, entrega el resultado del examen a las imputaciones realizadas por parte del doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, las pruebas y descargos que antecedieron y se ponen a consideracin de la plenaria de la Honorable Corporacin. Conscientes tanto de la responsabilidad histrica asignada, como de las circunstancias en las cuales se adelant el debate; a la luz pblica se controvirtieron las pruebas, se investig tanto lo favorable como lo desfavorable a la situacin del investigado, a efectos de que el pas entero, gracias al adelanto tecnolgico de los medios de comunicacin, asistiera al gran ejercicio de la democracia consistente en que el organismo constitucionalmente asignado adelantara la investigacin de la conducta de un Presidente en ejercicio, ante la mirada escrutadora de la opinin pblica. La Cmara de Representantes, investigador excepcional comportamiento del seor Presidente de la Repblica, cumplido a cabalidad con su obligacin constitucional, grandes sectores quieran desconocer su legitimidad, pretexto de una ambigua falta de credibilidad. del ha as so

No se trata, como muy bien se ha dicho de cualquier acusacin, ni de cualquier acusado, lo que explica los grandes intereses surgidos a raz de este proceso. Con todo y a pesar del gran despliegue realizado, de los argumentos esgrimidos, de las teoras respetables que cada sector de la opinin ha querido hacer valer de antemano, y tambin, por qu no decirlo, de las condenas anticipadas que se quieren imponer, hoy entregamos el resultado jurdico de la investigacin sobre la base de las pruebas regular y

oportunamente allegadas al proceso, y aplicando el principio del respeto a las garantas procesales a que tiene derecho el Presidente de la Repblica, al igual que cualquier ciudadano, segn lo dispuesto en el artculo 29 de la Carta, para lograr de la justicia, un debido proceso y el ejercicio del derecho fundamental a una defensa, independientemente de cualquier otra consideracin. Por tanto, la Cmara de Representantes, antes de entrar a debatir s la conducta del doctor Ernesto Samper Pizano, es tpica, antijurdica y culpable y s hay lugar o no de proferir en su contra resolucin de acusacin, quiere reiterar que el proceso que se califica por medio de esta providencia, es de carcter eminentemente jurdico. Se concreta esta investigacin a la deduccin de responsabilidad por la Comisin de posibles conductas delictuosas, en que pudo haber incurrido el seor Presidente de la Repblica en esta instancia, de que conocera en ltimas la Corte Suprema de Justicia y por tanto sin consideracin a factores constitutivos de indignidad, causales stas desarrolladas por la ley 200 de 1995, que de haberse concretado, tendran un trmite diferente al aqu establecido, y un juez competente que para este evento sera el Senado de la Repblica. Lo anterior, por cuanto en algunos sectores de la opinin nacional se ha insinuado que al seor Presidente de la Repblica debe juzgrsele en un juicio de carcter poltico. A continuacin y para reafirmar el carcter eminentemente jurdico que a juicio de esta Corporacin debe segursele al doctor Ernesto Samper Pizano Presidente de la Repblica, citaremos textualmente las normas constitucionales que a nuestro juicio dan soporte legal a la anterior aseveracin y dentro de las cuales se encuadran los hechos denunciados." (Subraya la Sala). Esa misma providencia contiene las siguientes conclusiones: "Debe tenerse en cuenta que el proceso se da bien por la comisin de hecho punible o de comportamiento que constituya causal de mala conducta, procediendo en el primer caso la aplicacin de sanciones penales y en el segundo, la formulacin de cargos por indignidad, con sus inherentes consecuencias. Esto significa que si al Presidente se le imputa la ejecucin de algn delito y el mismo no se probare, no se puede residualmente tener ese comportamiento imputado como constitutivo de mala conducta, pues esta forma de aplicacin no se aplica de manera subsidiaria.

Como se ve del anterior anlisis, bajo ninguna de las dos hiptesis contemplada surge la posibilidad de que legalmente al doctor Ernesto Samper Pizano se le pueda seguir un juicio distinto al jurdico y consecuencialmente la posicin del seor Fiscal sobre un eventual juicio poltico no s jurdicamente viable. En mrito de los expuesto, la Honorable Cmara de Representantes administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley: Resuelve: 1. Decretar la preclusin de la presente investigacin adelantada contra el Presidente de la Repblica, doctor Ernesto Samper Pizano. 2. Como consecuencia de expediente". (Subraya la Sala). lo anterior, archvese el

A lo anterior cabe agregar que la misma demandante en este proceso, Senadora Viviane Morales Hoyos, al intervenir en su condicin de Representante, en el proceso adelantado en la Cmara de Representantes que culmin con la referida preclusin, justific su posicin jurdica en los siguientes trminos, segn se lee en la Gaceta del Congreso No. 250 de 1996: "Comienzo precisando la clase de funcin que conforme a la Constitucin y a la ley nos corresponde cumplir a los Representantes a la Cmara en el proceso que se adelanta al Presidente de la Repblica, doctor Ernesto Samper Pizano. "De la interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 116. Inciso segundo, 174, 178, numerales 3, 4, 5, y 199 de la Constitucin Poltica de Colombia; los artculos 178 al 183 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Justicia: artculos 6 numeral 4 y 353 de la Ley Orgnica 5 de 1992; artculo 67 inciso ltimo y 489 del Decreto 2700 de 1991 "Cdigo de Procedimiento Penal", modificado por la Ley 81 de 1992, sin la menor duda se concluye que los miembros de la Cmara reunidos en esta plenaria, estamos cumpliendo una funcin Fiscal. "Definida que la funcin que cumplimos es la de Fiscal. Nos preguntamos acerca de cules sern las normas legales que regirn nuestra conducta interna, moral y tica en el cumplimiento de dicha funcin? La respuesta lgica, las mismas normas que observa y cumple el Fiscal General de la Nacin son las que deben regir a los Fiscales especiales o temporales, que es el caso de los Representantes a la Cmara.

"Afirma lo anterior el principio general de Derecho "donde existen los mismos hechos, corresponden las mismas soluciones en derecho" principio que aplicado a la situacin que examinamos, no permite concluir de la siguiente manera: donde existen funciones similares las normas aplicables son las creadas por el legislador para tales funciones." (Pg. 529 Gaceta del Congreso No. 250). (Subraya la Sala). Igualmente, en la aclaracin de voto consignado por la misma Representante (Pgs. 315 y 316) al hacer la diferenciacin sobre el juicio penal y el juicio por indignidad, expres al respecto, en su parte pertinente: "Quedando as a salvo la posibilidad de iniciar un proceso por indignidad por mala conducta, al no haber trnsito a cosa juzgada por no haber pronunciamiento sobre el fondo de esta materia". De lo anteriormente expuesto, se desprenden dos conclusiones a saber: 1) Que cuando la Cmara de Representantes adelant la investigacin contra el Presidente de la Repblica, doctor Ernesto Samper Pizano en relacin con las denuncias formuladas por el doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nacin, que culmin con la preclusin de la misma, dicha Corporacin ejerci funciones jurisdiccionales, en cumplimiento de los mandatos constitucionales contemplados en los artculos 116, 174 y 178 de la Carta Fundamental. 2) Que dicho proceso, por consiguiente, fue de carcter judicial y no poltico, en lo concerniente a la definicin de si era del caso precluir la investigacin adelantada contra el Jefe del Estado, con respecto a las denuncias penales presentadas o acusarlo ante el Senado, en el evento de que estas prestaran mrito (artculo 178 C.P.). En esta circunstancias, entratndose del ejercicio de una funcin jurisdiccional, como la que se ejerci por parte de la Cmara de Representantes, en el asunto sub-examine, no hay duda de que sus miembros actuaron en su condicin de jueces instructores, (art. 116 C.P.), de manera que, conforme a la sentencia C-222 de mayo 16 de 1996 de esta Corporacin, suscrita con ponencia del Honorable Magistrado doctor Fabio Morn Daz, para estos efectos, es decir, para cumplir la funcin judicial de acusar, no acusar y declarar s hay o no lugar a seguimiento de causa, los representantes "tienen las mismas facultades y deberes de los jueces o fiscales de instruccin y, por consiguiente, las mismas responsabilidades". En virtud de lo dicho, se reitera por la Corte que, en tales circunstancias, como se expuso en los pronunciamientos judiciales de esta Corporacin, que han sido transcritos y hacen trnsito a cosa

juzgada con respecto al examen constitucional de las normas all analizadas, "los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales". Sin embargo, cabe advertir que la referida responsabilidad, no puede en ningn momento ni bajo ninguna circunstancia, contrariar el mandato contenido en el artculo 185 de la Constitucin Poltica de 1991, segn el cual, "los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". De manera que una decisin encaminada a perseguir las opiniones y los votos emitidos por los congresistas en el ejercicio de sus funciones legislativas, constitucionales y legales, sera contraria de la garanta institucional de la inviolabilidad que en estos casos tienen los miembros del Congreso. Por ello, la responsabilidad penal a que se ha aludido, no se deriva del ejercicio del control poltico, ni de las opiniones o votos emitidos dentro del ejercicio de la funcin judicial del Congreso, para lo cual, se repite, la inviolabilidad resulta irrefutable, en los trminos del artculo 185 superior, sino del ordenamiento constitucional consagrado igualmente en el artculo 186 de la Carta Poltica, segn el cual: "De los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar su detencin. En caso de flagrante delito debern ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposicin de la misma Corporacin". La norma constitucional mencionada no hace distincin acerca de si se trata de delitos cometidos en ejercicio de las funciones de congresistas, es decir, con ocasin del servicio o fuera del mismo, de manera que, para la Corte, en aplicacin del principio universal de derecho, segn el cual, donde el legislador no distingue, no le es dable al interprete distinguir, debe entenderse que dicha responsabilidad penal, consagrada constitucionalmente, se refiere a las conductas o hechos delictivos en que pueda incurrir un miembro del congreso, bien en desarrollo de las labores inherentes a su cargo, o en actividades de la vida privada. De lo expuesto, deduce la Corte que, si los miembros del congreso ejercen funciones jurisdiccionales cuando conocen de las denuncias y quejas que ante ellos se presenten, contra el Presidente de la Repblica, o quien haga sus veces, o los altos funcionarios del Estado, que gozan de fuero constitucional, (C.P., art. 178 numeral 4o.), con las mismas facultades y deberes de los jueces y fiscales de instruccin, asumen una responsabilidad personal que puede tener implicaciones penales; as pues, les es aplicable en todo su contenido el artculo 186 de la norma constitucional, segn el cual, corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer de los delitos que cometan los miembros del Congreso e investigar y juzgar a los referidos funcionarios (C.P., art. 235 numeral 3o.), lo que adems de configurar la responsabilidad

penal de dichos servidores pblicos, consagra un fuero constitucional para los mismos. Aplicando los anteriores criterios al caso sub examine, cuya tutela debe definirse exclusivamente en relacin con la demandante, resulta pertinente analizar, para los efectos de la decisin correspondiente, s como lo sostiene la actora en su demanda y en la pretensin principal de la misma, el proceso adelantado por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal "investiga las opiniones y los votos que la doctora Viviane Morales Hoyos en su condicin de Representante a la Cmara, emiti en 1996, en el proceso en el que sta Corporacin investigaba la conducta del doctor Ernesto Samper Pizano, a la sazn Presidente de la Repblica" o por el contrario, se trata del ejercicio de las atribuciones consagradas en la Constitucin Poltica, segn las cuales dicha Corporacin, conoce en forma privativa, "de los delitos que cometan los congresistas". (C.P., art. 185) y le corresponde "Investigar y juzgar a los miembros del Congreso". Obra en el expediente (folios 110 cuaderno No. 2 de pruebas) la providencia emanada de la Sala de Casacin Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, de fecha 24 de junio de 1998, en virtud de la cual, con fundamento en el artculo 329 del Cdigo de Procedimiento Penal, se dispone lo siguiente: "Con base en las anteriores diligencias, de conformidad con el artculo 329 del Cdigo de Procedimiento Penal, se ordena la apertura de instruccin por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobacin en la Plenaria de la Cmara de Representantes de la resolucin de preclusin, por medio de la cual se puso fin a la investigacin adelantada contra el doctor Ernesto Samper Pizano en su condicin de Presidente de la Repblica. En consecuencia, se dispone la prctica de las pruebas que conduzcan a lo que es objeto de investigacin, como lo previene el artculo 334 del mismo estatuto procesal". (Subraya la Sala). En la misma providencia "se ordena vincular al proceso, mediante indagatoria, a los siguientes Representantes a la Cmara que votaron afirmativamente el proyecto de preclusin", relacionando los nombres de los mismos; se anuncia que oportunamente se sealar fecha y hora para la prctica de las indagatorias y se dispone comunicar la apertura de investigacin a los imputados, al Ministerio Pblico y al Presidente del Congreso de la Repblica. Del texto de dicha providencia se desprende que la apertura de instruccin ordenada por la Sala de Casacin Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, se refiere "a los hechos relacionados con el debate y posterior aprobacin", en la Plenaria de la Cmara de Representantes, de la resolucin de preclusin que puso fin a la investigacin adelantada, en esa oportunidad, contra el Presidente de

la Repblica, doctor Ernesto Samper Pizano, para deducir alguna responsabilidad penal, con fundamento en los artculos 186 y 235 de la C.P. que le dan a dicha Corporacin judicial la facultad de conocer en forma privativa de los delitos que cometan los congresistas, as como de investigar y juzgar a los miembros del Congreso. Por ello, se ordena, as mismo, practicar las pruebas que conduzcan a lo que es objeto de investigacin. De esta manera, si ese es el objeto de la investigacin es decir, si se trata de la bsqueda de la referida responsabilidad penal, en los trminos mencionados, por conductas o hechos delictivos en que se hubiese podido incurrir, por parte de algunos de los miembros del Congreso, en relacin con el proceso adelantado por la Cmara de Representantes, para la Corte resulta difana la competencia que tiene, de acuerdo a los textos constitucionales, la Sala de Casacin Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, a fin de investigar y juzgar por tales motivos a los miembros del Congreso. Empero, si lo que se pretende es investigar las opiniones y los votos y la decisin misma adoptada en forma mayoritaria, por los representantes a la Cmara, que votaron afirmativamente la resolucin de preclusin de la investigacin adelantada contra el Presidente de la Repblica, doctor Ernesto Samper Pizano, es claro que para esos efectos, la Sala de Casacin Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, no tendra competencia constitucional alguna para adelantar un proceso de esa naturaleza, pues ello sera contrario a la garanta institucional de la inviolabilidad de los congresistas "por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo", (art. 185 C.P.) lo cual surge de la autonoma e independencia que tienen los congresistas en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. De ah que, para la Corte Constitucional, la providencia de apertura de instruccin, de fecha 24 de junio de 1998, suscrita por la Sala de Casacin Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobacin en la Plenaria de la Cmara de Representantes de la resolucin de preclusin, se ajusta a los ordenamientos constitucionales en la medida en que tanto la investigacin y dems diligencias, as como las indagatorias, ordenadas por dicha Corporacin Judicial, estn dirigidas a determinar la responsabilidad penal de los miembros del Congreso en dicho proceso, por presuntos hechos o conductas delictivas, tipificadas en el Cdigo Penal, y de sus autores o partcipes, pero en ningn momento por haber votado u opinado a favor o en contra en el ejercicio de sus funciones. En sntesis, es evidente que si dentro del mencionado proceso se demuestra de manera palmaria que el voto favorable a la decisin de preclusin tiene el carcter de conducta delictiva, como el cohecho, etc. se est en presencia de una investigacin penal, pues la decisin fue adoptada infringiendo la ley penal, lo que no guarda relacin con la inviolabilidad. En ese sentido, la Corte har los pronunciamientos respectivos, de conformidad con los criterios que se han expuesto, con las salvedades y advertencias expresas pertinentes.

No resulta pues nulo el proceso que adelanta la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, con las finalidades indicadas, en relacin con la demandante, razn por la cual no se acceder a declararla ni se ordenar el archivo del expediente, conservando, por consiguiente, la Sala de Casacin Penal de la H. Corte Suprema de Justicia la competencia constitucional para ejercer la potestad de investigacin y juzgamiento, (C.P., arts. 186 y 235), as como, para practicar las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigacin, pero exclusivamente a fin de determinar si se ha infringido la ley penal y esclarecer, quien o quienes pueden ser los presuntos autores del hecho punible en cumplimiento de lo previsto en el art. 334 del C.P.P, sin que se pueda perseguir bajo ninguna circunstancia las opiniones y los votos emitidos por la demandante, dentro de la investigacin adelantada por la Cmara de Representantes, la cual concluy con la preclusin adoptada por la mayora de sus miembros.. Fecha ut supra. HERNANDO HERRERA VERGARA

Salvamento de voto a la Sentencia SU.047/99 VIA DE HECHO-Alcance (Salvamento de voto) VIA DE HECHO-No lo constituye el simple error judicial o la irregularidad legal (Salvamento de voto) VIA DE HECHO-Carcter arbitrario del acto judicial (Salvamento de voto) VIA DE HECHO-Inexistencia por falta de arbitrariedad en actuacin judicial del mximo rgano de la jurisdiccin ordinaria (Salvamento de voto) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Investigacin y juzgamiento de miembros del Congreso (Salvamento de voto) INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-No protege la conducta antijurdica de congresistas cuando ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto) La garanta de la inviolabilidad, no puede analizarse de manera aislada. La interpretacin sistemtica de las diferentes normas constitucionales, no permite conferirle a la mencionada garanta un campo de proteccin de la conducta antjurdica de los congresistas que los ponga al abrigo de la apertura de un proceso penal cuando se tenga evidencia de que se ha podido cometer el delito de prevaricato al ejercitarse por su parte la funcin de administrar justicia. CONGRESO DE LA REPUBLICA-Sometimiento al imperio de la ley cuando ejerce determinadas funciones judiciales (Salvamento de voto) VIA DE HECHO-Inexistencia por apertura de investigacin penal para determinar comisin de hecho punible en el ejercicio de funciones (Salvamento de voto) Si se verifican los presupuestos procesales para que el rgano competente proceda a abrir una investigacin penal, dirigida a determinar la comisin de un hecho punible cometido por una autoridad judicial con ocasin del ejercicio de la funcin encomendada, no puede afirmarse que se incurra en acto arbitrario alguno. De otra manera, los comportamientos ms abiertamente contrarios a la recta administracin de justicia, quedaran automticamente convalidados. VIA DE HECHO-Inexistencia por actuacin judicial ajustada a la doctrina que hizo trnsito a cosa juzgada constitucional (Salvamento de voto) No puede afirmarse, desde ninguna perspectiva razonable, que constituye va de hecho la actuacin judicial que se ajusta a la doctrina

sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. Por el contrario, su desconocimiento s representa un quebrantamiento grave del orden jurdico. Recientemente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia de tutela, seal que el "desconocimiento de la interpretacin dada por la Corte Constitucional", plasmada en sentencias que han hecho el trnsito a cosa juzgada, conduce indefectiblemente a que la providencia en la que ello se verifique pueda ser calificada como va de hecho. FUERO ESPECIAL DEL CONGRESISTA-No tiene carcter de privilegio que permita exoneracin de responsabilidad penal (Salvamento de voto) FUERO ESPECIAL DEL CONGRESISTA-Alcance (Salvamento de voto) DOCTRINA CONSTITUCIONAL-Asuncin de responsabilidad personal que puede tener implicaciones penales cuando los congresistas ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto) INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS CONGRESISTAS-No es absoluta (Salvamento de voto) DE

VIA DE HECHO-Acto judicial que desconoce el valor de la cosa juzgada constitucional y afecta un derecho fundamental (Salvamento de voto) DOCTRINA CONSTITUCIONAL VINCULANTE-Complejidad del cambio cuando se integra a la cosa juzgada constitucional (Salvamento de voto) Si los fallos proferidos por la Corte Constitucional referidos a una cierta institucin o materia, se soportan en determinados principios y criterios uniformes, debidamente expuestos por esa corporacin e ntimamente conectados a su parte resolutiva, puede decirse que conforman una doctrina vinculante [paradigma interpretativo] que no puede dejar de ser tenido en cuenta por los dems jueces y autoridades. En el caso de que el paradigma se integre a la cosa juzgada constitucional, su cambio es complejo y no cualquier rgano judicial puede promoverlo, como quiera que las oportunidades para recorrer una trayectoria diversa depende en gran medida de la expedicin de normas que en su oportunidad se sometan al examen de constitucionalidad de la Corte Constitucional. En sistemas jurdicos como el colombiano, sin perjuicio de la funcin creativa de los jueces, el cambio de los esquemas sociales de comportamiento portadores de una inequvoca obligatoriedad jurdica se asocian bsicamente a las manifestaciones positivas del principio democrtico.

VIA DE HECHO-Inexistencia por estar el acto judicial conforme con el paradigma interpretativo de la Corte Constitucional (Salvamento de voto) INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Congresista-juez sujeto a responsabilidad penal (Salvamento de voto) est

DOCTRINA CONSTITUCIONAL VINCULANTE-Responsabilidad judicial individual de congresistas-jueces (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-Mecanismo precedente/CORTE CONSTITUCIONAL-Respeto por precedente (Salvamento de voto) del el

El mecanismo del precedente, entendido ste como emanacin del principio de universalidad y, por ende, como requisito esencial de la racionalidad de las decisiones judiciales, se convierte en la piedra de toque de la legitimidad de la justicia constitucional, en el sentido de que es este mecanismo el que permite el control de la opinin pblica sobre la correccin (racionalidad) de las sentencias constitucionales. El dilogo que se supone debe existir entre los tribunales constitucionales y las sociedades en las que stos operan, no sera posible sin un respeto por el principio de universalidad. Dicho de otro modo, un tribunal constitucional inconsistente con sus decisiones anteriores hace nugatorio el nico control efectivo al que se encuentra sometido: el control de la opinin pblica. Lo que el mecanismo del precedente determina, por el contrario, es que un cambio en el sentido de la jurisprudencia est fundado en muy buenas razones, de manera tal que la quiebra de los principios de consistencia y universalidad, resulte suficientemente justificada. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Razones que justifican el cambio por los tribunales constitucionales/CORTE CONSTITUCIONAL-Legitimidad (Salvamento de voto) Las cortes constitucionales, al modificar su jurisprudencia, se encuentran sometidas a un plus argumentativo que las obliga a variar sus decisiones slo en aquellos casos en los cuales el cambio jurisprudencial constituya la nica o la menos costosa de las opciones interpretativas posibles. Por las razones expuestas -y por elementales razones de tica pblica- un cambio de jurisprudencia no puede nunca operar al amparo de premisas falsas, como la inexistencia de una doctrina anterior cuando esta es evidente y reiterada. Si esto llega a ocurrir, el costo que tendra que pagar la Corte Constitucional sera de tal magnitud que su legitimidad resultara evidentemente minada y, con ella, el poder real de defender, con vigor y credibilidad, los valores, principios y derechos del orden constitucional. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterios o test que debe cumplir todo cambio realizado por los tribunales constitucionales (Salvamento de voto)

Los distintos tribunales constitucionales han diseado criterios o test ms o menos similares a los que debe someterse todo cambio de jurisprudencia. Para que un cambio radical de jurisprudencia no amenace la legitimidad de la Corporacin, es necesario, entre otras cosas: (1) que resulte evidentemente claro que la Corte y sus miembros no actan de manera coyuntural, sometidos a fuertes presiones sociales o polticas; (2) que las razones jurdicas que sirvieron para afirmar una determinada doctrina hayan demostrado su incompatibilidad con la comprensin actual del orden constitucional, porque, por ejemplo, el paso del tiempo las ha convertido en obsoletas o anacrnicas; (3) que exista un nuevo argumento que no hubiera sido discutido al momento de sentar la doctrina constitucional convertida en precedente y que este resulte suficientemente convincente como para saldar las dudas sobre los verdaderos intereses de la Corporacin; (4) que el efecto benfico del cambio de doctrina constitucional sea ntidamente superior al dao en trminos de legitimidad de la Corporacin y de seguridad jurdica que produce el mencionado cambio. Se trata entonces, de un test fuerte que exige la demostracin de razones imperiosas que, lejos de resolver una cuestin coyuntural, se proyectan en el horizonte constitucional como la mejor interpretacin sostenible, para todos los casos posibles, de la Constitucin Poltica. DOCTRINA CONSTITUCIONAL OBLIGATORIA-Incompetencia para modificarla por va de revisin de tutela (Salvamento de voto) COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Consecuencias desacato (Salvamento de voto) por

DOCTRINA CONSTITUCIONAL OBLIGATORIA-Distincin entre juicio en virtud de funcin judicial y reglado y otro en ejercicio de funcin poltica (Salvamento de voto) INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTAS-Lmites ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto) cuando se

PRINCIPIO DE ARMONIZACION-Aplicacin (Salvamento de voto) INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTAS-No se extiende cuando ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto) Referencia: expediente T-180650 Actora: Viviane Morales Hoyos Magistrados Ponentes: Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ

Dr. ALEJANDRO CABALLERO

MARTINEZ

A continuacin presento los argumentos que expuse en la Sala Plena para oponerme a la posicin mayoritaria. Son ellos los mismos que ahora brindan apoyo a mi disentimiento. En el presente documento, expreso cada una de las mencionadas razones, en el siguiente orden: I. CONSIDERACIONES PROCESALES: No es procedente ni puede prosperar la accin de tutela que se instaura contra una providencia judicial que no siendo arbitraria no constituye una va de hecho (fundamentos jurdicos 1 a 5); No constituye va de hecho la actuacin judicial que se ajusta a la doctrina sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional (fundamento jurdico 6); La imposible calificacin del acto impugnado como una va de hecho y las imprecisiones y equivocaciones en que incurre la sentencia de la Corte (fundamentos jurdicos 7 a 16); II. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES: Exista una razn suficiente para producir el radical giro de doctrina constitucional operado por la sentencia de la mayora? (fundamento jurdico 17); Respeto por el precedente, razones que justifican el cambio de jurisprudencia y legitimidad de las Cortes Constitucionales (fundamentos jurdicos 18 a 22); Oportunidad para cambiar la doctrina constitucional obligatoria (fundamentos jurdicos 23 a 33); III. DEFICIENCIAS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO PARADIGMA: Introduccin (fundamento jurdico 34); Una interpretacin sistemtica de la Constitucin (fundamentos jurdicos 35 a 43); Una aproximacin a la cuestin debatida a partir de los valores ms esenciales del ordenamiento constitucional: la irremediable tensin entre el principio democrtico el mbito de lo poltico y los principios constitucionales inviolables y el mbito de la inviolabilidad de los congresistas (fundamentos jurdicos 44 a 50); Anlisis originalista e interpretacin histrica de las normas que regulan el rgimen de responsabilidad de los congresistas (fundamentos jurdicos 51 a 56); Consecuencias de la decisin de la Corte: La entronizacin, por va de una accin de tutela, de un poder absoluto capaz de disolver los ms preciados valores del Estado constitucional (fundamentos jurdicos 57 a 62); IV. ALGUNAS CONCLUSIONES (fundamentos jurdicos 63 a 75). I. CONSIDERACIONES PROCESALES SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA IMPETRADA POR VIVANE MORALES No es procedente ni puede prosperar la accin de tutela que se instaura contra una providencia judicial que no siendo arbitraria no constituye una va de hecho. 1. La Corte Constitucional mediante sentencia C-543 de 1992 (M.P.

Jos Gregorio Hernndez Galindo) declar la inexequibilidad de los artculos 11, 12 y 40 del D. 2591 de 1991. Segn las disposiciones citadas, los jueces podan ocupar la posicin de sujetos pasivos de la accin de tutela, cuando el agravio a un derecho fundamental tena origen en sus providencias, siempre que se cumplieran otros presupuestos procesales en ellas indicados. La mencionada sentencia, sin embargo, al mismo tiempo que excluy la accin de tutela contra providencias judiciales de manera general, excepcionalmente la mantuvo en relacin con actuaciones de hecho de los jueces que violaran derechos fundamentales o cuando aquella se instaurara como mecanismo transitorio con el objeto de evitar en este caso la consumacin de un perjuicio irremediable. Por consiguiente, no es posible a la luz de la Constitucin Poltica que a travs de la jurisdiccin constitucional se revoquen providencias judiciales. Si se reclama proteccin frente a la violacin o amenaza derivada de una providencia judicial, el juez slo podr concederla si determina que el acto causante constituye una va de hecho, lo que supone desestimar la forma judicial aparente bajo la que se pretende cubrir el comportamiento extremadamente desviado de la autoridad pblica. La descalificacin de un acto dictado por un juez que tenga como resultado sustraerle su connotacin de providencia judicial y, como consecuencia, atribuirle el carcter de va de hecho, no puede darse sino en casos de franco y arbitrario antagonismo con el ordenamiento jurdico. Si este fuese el comportamiento recurrente de los jueces, el Estado de derecho en verdad sera slo una ficcin. No es difcil constatar que por lo general los jueces obran dentro del marco que les traza el derecho, el cual dispone de una vasto repertorio de medios para remover o invalidar los actos que desconozcan sus preceptos. De ah que el simple error judicial o la irregularidad legal que pueda asociarse a una determinada actuacin judicial, no la convierte en va de hecho. La Corte Constitucional retiene la denominacin de va de hecho para aplicarla nicamente a las actuaciones de los jueces que exhiban el ms alto grado de abandono de los dictados del derecho, los que sucumben ante la voluntad arbitraria del juzgador. Sin excepcin, todas las salas de revisin de tutelas que integran la Corte Constitucional, as como su Sala Plena, han sostenido de manera sistemtica que slo constituyen va de hecho los actos u omisiones de los jueces que sean clara y manifiestamente arbitrarios. La expresin cannica de esta formulacin se recoge en el siguiente pasaje de la sentencia T-055 de 1994: los defectos calificados como va de hecho son aquellos que tienen una dimensin superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurdico. Los errores ordinarios, an graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del

derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere77. No puede reputarse va de hecho un acto judicial que no ha transpuesto el umbral de la arbitrariedad - que determina el permetro de la va de hecho -, sin vulnerar la Constitucin Poltica que impone el respeto a la cosa juzgada. La tutela contra providencias judiciales, se reitera, no procede en principio, salvo que se configure uno de los supuestos excepcionales previstos en la sentencia C-543 de 1992. La actuacin o va de hecho ciertamente corresponde a una de esas situaciones que autorizan la interposicin de la accin de tutela. La doctrina invariable e inequvoca de la Corte en esta materia atribuye a la va de hecho el significado de acto u omisin manifiestamente arbitrarios, por varias razones: (1) as se mantiene este medio de proteccin judicial de los derechos fundamentales dentro de los lmites trazados por la sentencia C-543 de 1992; (2) la prdida integral del atributo judicial que distingue el acto emanado del rgano judicial, slo cabe ser declarada cuando falla por entero el presupuesto de su legitimidad, puesto que de lo contrario la jurisdiccin constitucional no podra afectar la intangibilidad de los fallos judiciales; (3) se busca impedir que la jurisdiccin constitucional penetre las fronteras que la separan de las dems jurisdicciones y desquicie tanto su organizacin como sus procedimientos. 2. En esta ocasin la Corte Constitucional, para los efectos de tener por justiciable un acto judicial dictado por la Corte Suprema de Justicia, ha debido verificar si se daban las condiciones para desestimarlo como tal acto judicial. Lo anterior, sin embargo, slo resultaba viable si
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La consideracin del carcter arbitrario del acto judicial como requisito para la existencia de una va de hecho, es una constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A continuacin se citan algunas sentencias discriminadas segn su magistrado ponente: Jorge Arango Meja: T-323/93, T-458/94, T-416/95, T-121/98.
Antonio Barrera Carbonell: T-442/93, T-081/94, T-139/94, T-175/94, T-442/94, T-444/94, T-459/94, T123/96, T-554/96, T-716/96, T-056/97, T-027/98, T-117/98.

Alfredo Beltrn Sierra: T-343/98, T-383/98, T-460/98, T-684/98. Eduardo Cifuentes Muoz: T-079/93, T-055/94, T-231/94, T-538/94, T-323/95, SU637/96, T-324/96, T-345/96, T-603/96, T-055/97, T-086/97, SU-337/98, SU-640/98, T008/98, T-083/98, T-162/98, T-325/98, T-567/98, T-654/98, T-698/98. Carlos Gaviria Daz: T-320/93, T-258/94, T-505/94, T-518/94, SU-327/95, T-193/95, T386/95, T-074/96, T-057/97, T-162/97, T-163/97, T-194/97, T-019/98, T-258/98, T295/98, T-501/98, T-657/98, T-659/98. Jos Gregorio Hernndez Galindo: T-173/93, T-118/95, T-492/95, C-666/96, T-329/96, T699/96, T-331/97, T-098/98, T-100/98, T-458/98. Hernando Herrera Vergara: T-221/93, T-208/94, T-245/94, T-470/94, T-240/95, T-249/95, SU-707/96, T-133/96, T-078/98, T-204/98, T-349/98, T-350/98, T-452/98. Alejandro Martnez Caballero: T-336/93, T-572/94, T-282/96, T-178/98, T-179/98, T280/98, T-416/98, T-475/98. Fabio Morn Daz: T-346/94, T-212/95, T-494/95. Vladimiro Naranjo Mesa: T-158/93, T-198/93, T-368/93, T-424/93, T-327-94, T-435/94, T-146/95, T-197/95, T-285/95, T-336/95, T-500/95, T-518/95, T-548/95, C-037/96, T299/96, T-401/96, T-073/97, T-201/97, SU-429/98, T-029/98, T-465/98, T-608/98.

respecto del acto impugnado poda advertirse una clara y manifiesta arbitrariedad, en cuyo caso la demostracin concreta de la existencia de una va de hecho, habilitara plenamente la competencia de esta jurisdiccin constitucional. Si, por el contrario, ningn elemento interno o externo a la actuacin de la Corte Suprema de Justicia, revelaba de su parte traza alguna de arbitrariedad o voluntaria insumisin frente a lo ordenado por el derecho, su calificacin como arbitraria sera - lla s - arbitraria. En este evento, la desestimacin de un acto judicial vlido y legtimo, equivaldra a usurpar la jurisdiccin y la competencia atribuidas a la Corte Suprema de Justicia por la propia Constitucin Poltica. Esto ltimo no lo podra hacer un juez de tutela, pues su sentencia debera ser inmediatamente revocada; tampoco la Corte Constitucional so pretexto de la revisin de las sentencias de tutela, a no ser que decidiera abdicar de su sagrada misin de guardar la supremaca de la Constitucin, pero entonces primero habra que declarar la disolucin del Estado de derecho cuya conservacin descansa en la observancia de este elemental deber de lealtad. 3. En mi concepto, la Corte Constitucional declar como va de hecho una providencia dictada por la Corte Suprema de Justicia que, desde ningn punto de vista, poda ser considerada arbitraria y, por ende, desposeda de su esencia judicial. No puede, en efecto, reputarse arbitraria una actuacin judicial del mximo rgano de la jurisdiccin ordinaria que se ha pronunciado en ejercicio de sus funciones constitucionales, con estricto acatamiento a la ley y con sujecin a lo sealado por la Corte Constitucional en diversas sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. 3.1. La realizacin de la conducta prescrita por la Constitucin por parte del rgano designado para ejecutarla, en cuanto corresponde al cabal cumplimiento de un deber-funcin no puede considerarse arbitraria. El comportamiento opuesto, en cambio, esto es, la abstencin del rgano llamado a obrar en el sentido constitucionalmente indicado, comprometera su responsabilidad y la de sus miembros. No puede estar incurso en va de hecho un rgano del Estado que se dispone a ejercitar su competencia mediante la expedicin del acto apropiado para el efecto, mxime cuando su abstencin tendra el significado de transgresin constitucional. La Corte Constitucional, en sede de revisin de tutelas, no est autorizada para condenar, aplacar, disuadir o interferir en el recto cumplimiento de los deberes constitucionales asignados a la Corte Suprema de Justicia. 3.2. Por lo que respecta a la competencia, no se remite a duda que [d]e los delitos que cometan los congresistas, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nica autoridad que podr ordenar su detencin (C.P., art. 186). El nico juez con jurisdiccin y competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, es

la Corte Suprema de Justicia (C.P: art. 235-3). La iniciacin formal del proceso - que es lo que se cuestionaba a travs de la accin de tutela -, corresponde a un acto ntimamente anudado a esta competencia conferida a la Corte Suprema de Justicia que, adems, no puede dejar de dictarse si a su juicio obra evidencia suficiente de la cual pueda inferirse la probabilidad de que se haya podido cometer un hecho punible y si existen elementos para individualizar a los congresistas presuntamente comprometidos como autores o partcipes. Si el magistrado-investigador, en este caso, contaba con un acervo probatorio mnimo, relativo a la posible comisin de un hecho delictivo, la expedicin del auto de apertura de la investigacin, tena carcter imperativo. 3.3. En lo que atae al mbito objetivo de la competencia que la Constitucin radica en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, para investigar y juzgar a los congresistas, no se deduce de la Constitucin Poltica la exclusin a priori de tipos delictivos. Por el contrario, diversas disposiciones de la Carta establecen su responsabilidad penal tanto por los delitos comunes como por los que eventualmente cometan en ejercicio de sus funciones. Respecto de stos ltimos, la garanta de la inviolabilidad que se extiende a las opiniones y los votos emitidos por los congresistas en ejercicio del cargo, puede traducirse en un motivo de justificacin del hecho punible que, en su oportunidad, deber ser debidamente apreciado por la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la irresponsabilidad jurdica que en virtud de la inviolabilidad se asocia a la opinin y al voto del congresista, segn lo puntualiz la Corte Constitucional, aunque tiene un campo dilatado de aplicacin tratndose de las funciones polticas llevadas a cabo por los congresistas, no cobija las actuaciones propiamente judiciales que excepcional y transitoriamente ejecutan por mandato constitucional. Sin perjuicio de volver sobre este tema, por el momento es suficiente precisar que el delito de prevaricato, al cual se refera la denuncia penal, presuntamente cometido por un grupo numeroso de congresistas, con ocasin del ejercicio temporal y excepcional de una funcin claramente judicial, no se encuentra excluido de la competencia investigativa y juzgadora atribuida privativamente a la Corte Suprema de Justicia. 3.4. Ahora bien, si se argumentare que la inviolabilidad de los congresistas por sus opiniones y votos, los exonera de cualquier responsabilidad penal por el delito de prevaricato cometido al ejercer transitoria y excepcionalmente su funcin judicial, hasta el punto de que ni siquiera pudiere abrirse por la Corte Suprema de Justicia la respectiva investigacin penal, la circunstancia de que la propia Corte Constitucional en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional - como se expondr ms adelante - expresamente analizara el problema y estableciera la no extensin de la garanta de la inviolabilidad a la funcin judicial a cargo del Congreso, le restaba

toda plausibilidad al reproche que se endereza contra el auto de apertura de investigacin dictado por la Corte Suprema de Justicia. La garanta de la inviolabilidad - sobre cuyos contornos se harn ulteriores precisiones -, no puede analizarse de manera aislada. La interpretacin sistemtica de las diferentes normas constitucionales, no permite conferirle a la mencionada garanta un campo de proteccin de la conducta antjurdica de los congresistas que los ponga al abrigo de la apertura de un proceso penal cuando se tenga evidencia de que se ha podido cometer el delito de prevaricato al ejercitarse por su parte la funcin de administrar justicia. La posicin de la mayora se nutre de una concepcin absoluta de la inviolabilidad. Por ello su resultado o hallazgo hermenutico - juez con licencia constitucional para prevaricar -, que a ello conduce la restriccin que se impone a la Corte Suprema de Justicia de no investigar los hechos delictivos inescindiblemente unidos al voto, no puede admitirse a la luz de una interpretacin integral de la Constitucin Poltica, a la cual no se puede atribuir semejante despropsito. 3.5. Todas las normas de la Constitucin ofrecen elementos interpretativos para apoyar el auto de apertura de la investigacin dictado por la Corte Suprema de Justicia. En la Carta no tiene acomodo ni se ha reservado en ella sitial alguno a la sub-regla que sintetiza el fallo de la Corte Constitucional: Los congresistas al ejercer la funcin judicial que la Constitucin les confa, no obstante que mediante su voto profieran resolucin o dictamen manifiestamente contrario a la ley u omitan, retarden, rehusen o denieguen un acto propio de sus funciones [esto es, incurran en las formas de prevaricato previstas en los artculos 149 y 150 del Cdigo Penal], no podrn ser investigados por la Corte Suprema de Justicia ni sancionados por sta, dado que la garanta de la inviolabilidad del voto apareja irresponsabilidad jurdica. La sub-regla pergeada por la Corte Constitucional, tiene una medida perfecta, ya que se concibi cabalmente para impedir la investigacin y sancin penal del delito de prevaricato, el cual se predica de las resoluciones o dictmenes que se vierten por necesidad en las decisiones que se aprueban mediante el voto. De este modo, la frase hecho inescindiblemente unido al voto, no se deriva de la Constitucin, sino que representa una forma elptica para cubrir con el manto de la impunidad el delito de prevaricato que eventualmente se perfecciona con el voto que los congresistas emiten al dictar los distintos y sucesivos actos que pertenecen al proceso de investigacin que se surte en las cmaras. En realidad, la impunidad es el efecto mediato de la sentencia de la Corte Constitucional, ya que no se puede investigar la comisin del delito de prevaricato sin examinar la decisin del Congreso que es el

resultado de la votacin de sus miembros. Al indicarse que el hecho inescindiblemente unido a la votacin no puede ser objeto de la accin penal, la resolucin o dictamen del Congreso, as ellos sean protuberantemente arbitrarios y contrarios a la ley, escapan al conocimiento de la jurisdiccin penal. Negado este acceso a la justicia, podr entonces consumarse el ms vistoso prevaricado sin temer ninguna consecuencia. En suma, en mi criterio, la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no puede ser calificada como arbitraria, dado que - como se estudiar ms adelante - la sub-regla que pretende oponrsele, y que postula la impunidad de la conducta prevaricadora del congresista-juez, es insostenible en el derecho colombiano. La Constitucin distingue entre las funciones que encomienda al Congreso. Al paso que el grueso de ellas es de ndole poltica bsicamente las relacionadas con la aprobacin de las leyes y el control poltico -, algunas tienen naturaleza distinta. Es el caso de la funcin de investigar y acusar a los funcionarios pblicos a quienes la Constitucin otorga un fuero especial. La Constitucin, en este supuesto, no libra la calificacin de esta funcin a la doctrina. Por el contrario, ella misma determina su exacta naturaleza y lo dice de manera inequvoca, en estos trminos: El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales (C.P., art. 116). Dada la ndole incontrovertiblemente judicial de esta funcin atribuida al Congreso, las caractersticas que son inherentes a la misma no se modifican por el hecho de que sea este rgano el que deba aplicar la ley. Los congresistas-jueces, por lo tanto, estn sometidos al imperio de la ley y sus decisiones son independientes (C.P. art., 228 y 230). El Congreso cuando dicta leyes, tiene desde luego un margen de libertad mayor que cuando obra como juez. Una cosa es crear las leyes y otra aplicarlas a una situacin especfica. En este caso, sin perjuicio del necesario mbito de autonoma funcional e interpretativa para apreciar los hechos y el derecho, aplica las leyes preexistentes en relacin con un supuesto concreto y no puede, por lo tanto, desbordar el marco del derecho sustancial y del procesal que enmarcan su actuacin. En este orden de ideas, si venciendo toda suerte de resistencias mentales se pudiere llegar a tomar en serio la sub-regla que postula la impunidad de la conducta prevaricadora del Congresista-juez, habra que suponer que en realidad no ejerce la funcin judicial ni que tampoco es juez, puesto que para asumir esa calidad y ejercitar dicha funcin no es posible que ello se lleve a cabo en trminos de irresponsabilidad y de alejamiento no sancionado respecto del derecho a aplicar. La Constitucin, sin embargo, impide que se deje de tomar en serio la funcin analizada y que excepcionalmente cumple el Congreso, como quiera que ella le confiere una clara naturaleza

judicial. La sub-regla de la Corte no puede por ello ser ms disparatada. 3.6. La sub-regla que elimina el prevaricato como lmite de la funcin judicial concedida al Congreso, genera en favor del Congreso la libertad correlativa para incurrir en dicha conducta. Este efecto de despenalizacin, aparte de la violacin que entraa al Estado de derecho definido en la Constitucin, en este caso se proclama por el juez constitucional. De la misma manera que la Corte Suprema de Justicia no poda dejar de operar con los tipos penales acuados por el legislador, tampoco la Corte Constitucional poda por va judicial en sede de revisin modificar en trminos sustanciales el Cdigo Penal, excluyendo tipos penales, modificando sus destinatarios o creando caprichosamente causales de justificacin o inculpabilidad. El delito de prevaricato corresponde a la contrapartida penal de lo que la Constitucin dispone en su artculo sexto. No puede, por lo tanto, censurarse a la Corte Suprema de Justicia por no haber omitido la apertura de la investigacin por la conducta de prevaricato, si a ella se le confa la funcin de dar efectividad a los tipos penales consagrados por el legislador, los que no puede ni modificar ni alterar. 4. La apertura de una investigacin contra los miembros que integran un rgano que cumple una funcin judicial en los trminos de la ley, dirigida a determinar si en su desarrollo se incumplieron deberes sancionados penalmente, no comporta acto arbitrario si ella se dispone por el rgano judicial competente y concurren los requisitos procesales para ordenarla. La recta administracin de justicia no se reduce a ser una frmula vaca de contenido. Es el resultado de la fiel observancia de los deberes que recaen sobre los servidores pblicos que ejercen en un momento dado la funcin judicial. Por ello, en primer trmino, la ley se ocupa de precisar las formas de los juicios y los deberes de los investigadores y juzgadores. De otro lado, quien administra justicia est sometido a un estricto rgimen disciplinario y penal, que refuerza la sujecin a sus mandatos. Si se verifican los presupuestos procesales para que el rgano competente proceda a abrir una investigacin penal, dirigida a determinar la comisin de un hecho punible cometido por una autoridad judicial con ocasin del ejercicio de la funcin encomendada, no puede afirmarse que se incurra en acto arbitrario alguno. De otra manera, los comportamientos ms abiertamente contrarios a la recta administracin de justicia, quedaran automticamente convalidados. Como ser estudiado ms adelante, la Ley 5 a de 1992, el Cdigo de Procedimiento Penal, la Ley estatutaria 270 de 1996 y la Ley 273 de 1996, regulan de manera detallada todas y cada una de las incidencias relativas al ejercicio de las funciones judiciales que la Constitucin

confiere a las cmaras. En su conjunto, las diferentes disposiciones apuntan a la configuracin de un verdadero proceso. No es este el momento para discutir si en lugar del indicado modelo normativo-judicial, habida cuenta de la naturaleza poltica del cuerpo legislativo, resultaba ms conveniente otro distinto con el fin de encauzar la funcin examinada. La libertad configurativa del legislador, entre las diversas alternativas posibles de estructuracin y desarrollo de la competencia atribuida en la materia, se decidi por dicha opcin, la cual repetidamente ha sido encontrada ajustada a la Constitucin por parte de esta Corte. No deja de sorprender que la inslita mutacin operada en el rgimen normativo que gobierna la funcin judicial atribuida al congreso, obedezca a la decisin de la Corte Constitucional, que ha convertido en virtuales y simblicos, los efectos jurdicos y reales que debera desplegar dicho estatuto. Esa metamorfosis que desposey de sabia jurdica al citado rgimen, jams habra podido producirse sino fuera por la sub-regla que prescribe la impunidad de la conducta prevaricadora del congresista-juez, la cual, priva a la Corte Suprema de Justicia para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos. Como ser estudiado en su oportunidad, en mi criterio la mencionada subregla se aparta de los principios superiores de la Constitucin y, por ello, no puede ser esgrimida para tachar de arbitraria la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia impugnada por la actora. 5. La arbitrariedad que convierte en va de hecho la providencia de la Corte Suprema de Justicia, segn la mayora, radica en pretender examinar como si fuese judicial lo que ha sido consecuencia de una decisin poltica del Congreso y de sus miembros. El celo aplicado por la Corte Suprema de Justicia al cumplimiento de su deber como juez natural de los congresistas, vinculados al respeto del rgimen que estableca los deberes y responsabilidades inherentes al ejercicio temporal de su funcin judicial, se estima fuera de lugar y se exhibe como prueba de un proceder arbitrario en relacin con aqullos. La Corte Suprema de Justicia se ha rehusado a aceptar que el rgimen que gobierna la funcin judicial del Congreso, carezca de eficacia y, en este sentido, la apertura de investigacin se encaminaba a reivindicar su valor normativo. Este curso de accin, consecuente con el rgimen normativo vigente, que demandaba cumplimiento, se reputa arbitrario por la Corte Constitucional. De otro lado, el rechazo manifestado por la Corte Suprema de Justicia a que una funcin judicial pudiera rematar en prevaricato, le ha valido a ese alto juez la descalificacin de la mayora. Ha sido el recto entendimiento de la Constitucin que define como judicial la funcin del Congreso cuando ste investiga y juzga a los funcionarios con fuero, y, adicionalmente, su actuacin dirigida a velar

por el respeto del rgimen legal que determina las responsabilidades de los Congresistas que cumplen la indicada actividad, lo que a juicio de la mayora traduce un comportamiento arbitrario y contrario al derecho, demostrativo de la sustitucin de la ley por la voluntad y capricho de la autoridad. Es la primera vez que la Corte Constitucional declara como va de hecho la recta aplicacin de lo prescrito por la Constitucin y la ley. En otras palabras, a juicio de la mayora, si la Corte Suprema de Justicia, no se hubiese atenido a la Constitucin y a la ley, no habra incurrido en va de hecho. Se ha terminado por considerar lesivo de los derechos fundamentales, que la Corte Suprema de Justicia se niegue a aceptar que la funcin judicial pueda ser desempeada por jueces con licencia constitucional para prevaricar impunemente y frente a los cuales la oponibilidad de cualquier estatuto legal que rija su actuacin arriesgue con perder toda su eficacia real. El debido proceso, segn la mayora, en este caso, se quebrant porque la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en la Constitucin y la ley, desde la presencia de un juez demediado, manufacturado a la medida del prevaricato. No constituye va de hecho la actuacin judicial que se ajusta a la doctrina sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. 6. No puede afirmarse, desde ninguna perspectiva razonable, que constituye va de hecho la actuacin judicial que se ajusta a la doctrina sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. Por el contrario, su desconocimiento s representa un quebrantamiento grave del orden jurdico. Recientemente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificacin SU-640 de 1998, seal que el desconocimiento de la interpretacin dada por la Corte Constitucional, plasmada en sentencias que han hecho el trnsito a cosa juzgada, conduce indefectiblemente a que la providencia en la que ello se verifique pueda ser calificada como va de hecho. Resulta contradictorio que se tache de va de hecho la providencia de la Corte Suprema de Justicia, que se ajusta integralmente a la doctrina expuesta por la Corte Constitucional en todos los fallos de constitucionalidad relativos a las funciones de investigacin y juzgamiento de funcionarios con fuero llevadas a cabo por el Congreso. Si todo rgano judicial debe seguir los criterios del mximo intrprete de la Constitucin Poltica, que hayan servido de apoyo directo a las decisiones de exequibilidad o inexequibilidad, no cabe duda de que la Corte Suprema de Justicia se inspir en aqullos. Ms an, en la medida en que tales criterios, como se demostrar con su transcripcin textual, se incorporaron a la parte resolutiva de varias sentencias de

constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia al acogerlos se limit a respetar el valor de cosa juzgada constitucional del que dichos fallos estn revestidos. Para efectos expositivos, se sintetizar el criterio de interpretacin que surge de la doctrina constitucional y, a continuacin, se har la respectiva transcripcin. 6.1 El Estatuto de los servidores pblicos dentro de los que se incluyen a los miembros del Congreso debe guiarse por el principio de responsabilidad y no por el de su exoneracin. El fuero especial consagrado en el artculo 186 de la C.P., no tiene el carcter de privilegio. El normal funcionamiento del Congreso es compatible con la existencia y plena operancia de dicho fuero. Este conjunto de sub-reglas permiti a la Corte Suprema concluir, correctamente, que la negativa a formalizar la apertura de una investigacin penal por el delito de prevaricato, significara para los congresistas con fuero la concesin de un privilegio inconsistente con el principio de responsabilidad aplicable a todo servidor pblico y con el propsito del Constituyente de no amparar ni las arbitrariedades ni los delitos que cometieran los miembros del congreso. La doctrina de la Corte Constitucional, a este respecto, se expone en la sentencia C-025 de 1993. La ratio decidendi de la sentencia se soporta en dos proposiciones. Segn la primera, el fuero especial consagrado en el artculo 186 de la C.P., no tiene el carcter de privilegio. De conformidad con la segunda, el otorgamiento de privilegios, prerrogativas o exenciones a favor de los congresistas, slo puede ser decidido por el Constituyente. Por estas razones, la Corte declar la inexequibilidad del pargrafo nico del artculo 267 de la Ley 05 de 1992 que dispona que la privacin de la libertad de congresistas slo era procedente cuando se hubiese proferido resolucin acusatoria debidamente ejecutoriada. La Corte Constitucional, a la luz de esta doctrina, no puede tildar de arbitraria la conducta de la Corte Suprema de Justicia, pues la no apertura de investigacin por el delito de prevaricato habra significado otorgar un privilegio a un servidor pblico, con lo cual se vulnerara el principio de igual responsabilidad, y, adems, se alterara por un rgano constituido el diseo del fuero especial previsto por el Constituyente. Que la Corte Constitucional, en la sentencia de revisin de la que disiento, decida modificar el alcance del fuero especial, mediante la concesin de una exoneracin de responsabilidad penal capaz de neutralizar los cargos o denuncias por prevaricato, es un asunto que en modo alguno permite suponer arbitrariedad de parte de la Corte Suprema de Justicia que se inhibi de extender esta gracia por entender que ningn poder constituido poda hacerlo. En todo caso, la

Corte Suprema de Justicia no estaba en condiciones de someterse a innovaciones constitucionales producidas como consecuencia de interpretaciones de la Corte Constitucional, posteriores a su decisin de abrir la investigacin contra los congresistas. El imperio de la ley al cual se sujetan los jueces, es el de la ley vigente en el momento en que se toman las decisiones. En este sentido dijo la Corte: Fuero especial de los Congresistas 30. El artculo 186 de la Constitucin Poltica dispone: De los delitos que cometan los Congresistas, conocer en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nica entidad que podr ordenar su detencin. En caso de flagrante delito debern ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposicin de la misma Corporacin. La ley acusada reitera el contenido de la norma constitucional y agrega: la privacin de la libertad slo es procedente cuando se haya proferido resolucin acusatoria debidamente ejecutoriada" (pargrafo nico artculo 267). 31. El fuero especial consagrado en la norma citada no tiene el carcter de privilegio. No se otorga competencia alguna al Congreso para autorizar o rechazar la investigacin o juzgamiento de uno de sus miembros. El origen popular del poder y la alta misin que la Constitucin confa a las autoridades pblicas - con mayor razn si se trata de sus representantes - de proteger y hacer cumplir los derechos y las libertades, no se concilia con la creacin de prerrogativas que vulneran el principio democrtico de la igualdad de todos ante la ley. El estatuto de los servidores pblicos debe guiarse por el principio de la responsabilidad y no de su exoneracin. 32. De la siguiente manera explic el Constituyente la abolicin del anacrnico privilegio de la inmunidad: "En pocas en las que era posible detener a un Congresista sin que la opinin pblica se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy da, cuando los medios de comunicacin masiva pueden hacer pblica inmediatamente cualquier actuacin de la justicia que parezca maniobra poltica, no parece necesaria la inmunidad para proteger al Congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la impunidad del Congresista que delinque". (Informe Ponencia "Estatuto del Congresista", Gaceta Constitucional No. 51, pg. 27). 33. En razn de lo anterior, se decidi "recomendar a la Asamblea la supresin de la inmunidad y su sustitucin por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente

puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y juzgados por este mismo Tribunal" (Informe - Ponencia para primer debate en plenaria "Rama Legislativa del Poder Pblico", Gaceta Constitucional No. 79, pg. 16-17). 34. El estatuto del Congresista, particularmente la determinacin de sus deberes y derechos, es un asunto que en modo alguno puede ser ajeno a la materia propia del Reglamento. La actividad y el funcionamiento del Congreso, se origina y proyecta en la actuacin de sus miembros. De ah que la ley, por la cual se expide su reglamento no pueda ser objeto de censura constitucional, por este concepto. De otra parte, las garantas institucionales previstas en la Constitucin, enderezadas a velar por la independencia del Congreso y la existencia de un proceso poltico abierto, libre y democrtico, se expresan en algunos casos tomando como destinatarios directos a los Congresistas individualmente considerados. En estos eventos, la naturaleza institucional no meramente personal - de la garanta, se colige de su otorgamiento a la persona en cuanto miembro del Congreso. 35. Sin embargo, no puede el Congreso, a travs de ley instituir privilegios o prerrogativas, cuya concesin slo podra remitirse al momento constituyente. Ms tarde, un poder constituido, slo a riesgo de abusar de sus propios instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (CP art. 13), podra rodearse de tales exenciones. Remplazado el antiguo sistema de la inmunidad, por el de un fuero especial, el nico papel que puede asumir el Legislador al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero. En este sentido, la precisin que se introduce en la ley acusada desconoce la independencia (CP art. 228) y la competencia funcional de la Corte Suprema de Justicia para ordenar la detencin del Congresista (CP art. 186) y configura en favor de este ltimo la consagracin de un privilegio adicional a su fuero - no previsto por el Constituyente y, por tanto, de imposible concesin unilateral por parte del mismo poder constituido beneficiario del mismo. De otra parte, la reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la privacin de la libertad de un Congresista que la Constitucin atribuye nica y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia - mximo Tribunal de la Jurisdiccin Ordinaria -, independientemente de la etapa de investigacin o juzgamiento y de la poca de la comisin del delito, constituye suficiente garanta para el Congreso como institucin y para cada uno de sus miembros, que no se interferir de manera

arbitraria e inconveniente en su correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos. Por lo expuesto, cabe declarar la inexequibilidad del pargrafo del artculo 267 de la Ley 5a. de 1992. 36. La inclusin del adverbio "slo" en el artculo 266 de la Ley 5 de 1992, resulta igualmente inconstitucional. No se desprende del texto del artculo 277-6 de la Constitucin Poltica que la vigilancia superior de la conducta oficial que compete ejercer al Procurador General de la Nacin sobre los funcionarios de eleccin popular, sea la nica manifestacin estatal de vigilancia y control que en su caso pueda ejercitarse. La expresin glosada puede, adicionalmente, configurar un gnero de inmunidad o privilegio que en ningn campo autoriza el Constituyente. 6.2 Cuando los congresistas obran en ejercicio de las funciones judiciales atribuidas por la Constitucin, sin perjuicio de que las decisiones que adopten sean colegiadas, asumen una responsabilidad personal, que puede tener implicaciones penales. Esta sub-regla, derivada del conjunto de disposiciones constitucionales sobre el fuero especial aplicable a ciertos servidores pblicos, se reitera en las sentencias de la Corte relativas al tema y, en todas ellas, tiene importancia basilar o se trata de un presupuesto implcito que no puede dejar de ignorarse, sin tener, al mismo tiempo, que desvirtuar el sentido y alcance de la decisin. La referida sub-regla es producto de distinciones y precisiones, sistemticamente reiteradas por la Corte Constitucional; ahora, desechadas por una sentencia de revisin. Los criterios que determinan el alcance de la sub-regla, permiten inferir la extensin y lmites de la funcin judicial del Congreso. De otra parte, aquellos distinguen y escinden dentro de la funcin genrica atribuida al Congreso, la actividad reglada que comprende la funcin judicial propiamente dicha, de suyo diferente de la actividad discrecional vinculada a lo que se denomina juicio de responsabilidad poltica. La extensin y lmites de la funcin judicial atribuida al Congreso, se asocia a la razn de ser del fuero especial de que goza, entre otros altos funcionarios del Estado, el presidente de la Repblica. Ante todo - anota la Corte - se busca evitar que mediante el abuso del derecho de acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegtimamente el discurrir normal de las funciones estatales y el ejercicio del poder por parte de quienes han sido elegidos democrticamente para regir los destinos de la Nacin (Corte Constitucional, sentencia C-222 de 1996). Agrega la Corte: [E]l medio concebido por el Constituyente para articular esta garanta institucional ha sido el de convertir a las cmaras legislativas en tamiz judicial de las denuncias y quejas que se presenten contra los indicados funcionarios (Sentencia C-222 de 1996). Cuando las

denuncias se refieran a hechos punibles, la intervencin de la Cmara y del Senado, se erige en presupuesto procesal indispensable para proseguir la accin penal, pero no sustituye en modo alguno a la Corte Suprema de Justicia que es la llamada a pronunciarse sobre su existencia y sobre la responsabilidad del funcionario respectivo. De ah que si las denuncias o quejas contra los funcionarios con fuero prestan mrito, en ellas deber fundarse la acusacin, de suerte que la Corte Suprema de Justicia determine si se ha violado o no el cdigo penal. Con el objeto de que el Congreso tuviese plena consciencia acerca del alcance restringido de su competencia, que de ninguna manera poda constituirse en obstculo a la procedencia de la accin penal, cuando sta objetivamente tuviese el mrito para imponerse por la existencia de pruebas suficientes para soportar una acusacin seria, grave y plausible - por lo tanto, no atribuible a un uso abusivo de la accin, dirigido a perseguir de manera temeraria y sin razn el normal funcionamiento de un rgano del Estado -, la Corte seal en la sentencia citada: La funcin atribuida a las cmaras es de naturaleza judicial siempre que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen razones que ameriten objetivamente la prosecucin de la accin penal, vale decir, el derecho a la jurisdiccin y a la accin penal, nica llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensin punitiva, no puede existir alternativa distinta a la formulacin de la acusacin y a la declaracin de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es se el caso, la opcin no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de causa. Slo en estos trminos se mantiene el principio de la separacin de poderes, y se evita que el fuero que cobija a los altos funcionarios del Estado se convierta en una institucin ajena a las finalidades que lo animan, lo que significara un menoscabo intolerable a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y a los postulados inderogables del debido proceso. El fuero no es un privilegio, y, como ya se ha reiterado, tiene como propsito preservar la autonoma y la independencia legtimas de los funcionarios amparados por l"(Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morn Daz). En la providencia parcialmente transcrita, la Corte rechaza la idea de que la actuacin del Congreso, en esta materia, pueda tener una sola naturaleza. En el caso de que la actuacin se oriente a la imposicin de una sancin por mala conducta por concurrir una causal de indignidad, se afirma en la sentencia que la funcin del Congreso es poltica y, por consiguiente, discrecional. En cambio, cuando la

acusacin recae sobre hechos delictivos, la competencia es judicial y, por lo tanto, la actuacin de las cmara es reglada, y como tal estrictamente vinculada al derecho. La Corte expresa este aserto, en los siguientes trminos: En resumen, se reitera que las normas demandadas se refieren a la acusacin, a la preclusin de la investigacin y a la cesacin de procedimiento. La expedicin de estos actos, segn la ley, se sujetar a los requisitos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal. Como quiera que la acusacin, si ella versa sobre hechos que constituyen delito, da lugar a un juicio criminal que se surte ante la Corte Suprema de Justicia, para evitar la invasin de competencias, se impone delimitar el mbito funcional del Senado y de la Cmara de Representantes, en punto a la investigacin y juzgamiento de los servidores pblicos comprendidos por el fuero (C.P. art. 174 y 178-3). Salvo el caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cmara y el Senado gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de una funcin poltica, en los dems eventos en los que la materia de la acusacin recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la primera se limita a elevar ante el Senado la acusacin respectiva o a dejar de hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa, de acuerdo con lo cual se pondr o no al acusado a disposicin de la Corte Suprema de Justicia (C.P. arts., 175-2 y 3; 178- 3 y 4). Es evidente que ni la resolucin de acusacin de la Cmara ni la declaracin de seguimiento de causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratndose de hechos punibles, comportan la condena o la absolucin de los funcionarios titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir que cuando la Cmara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido definitivo, en los trminos de la Constitucin y de la ley, por cuanto no se podr dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continen las actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero constitucional (Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morn Daz). En este fallo de la Corte Constitucional y en los siguientes, la distincin indicada - funcin judicial y funcin poltica -, permiti establecer el rgimen de responsabilidad que dependiendo de la funcin desplegada resultaba aplicable a los miembros del Congreso. En este orden de ideas, tratndose de la funcin judicial, para los efectos de la responsabilidad penal en razn del ejercicio de la misma, la Corte Constitucional asimil la actuacin de los congresistas a la de los jueces y fiscales. De otro lado, con el objeto de precaver un abuso en

el ejercicio de la funcin judicial asignada al Congreso, la Corte en trminos claros e inequvocos precis el mbito de sus facultades, insistiendo que slo en el caso de que la denuncia fuese temeraria o infundada poda aqul abstenerse de dar curso de la acusacin al rgano judicial competente para investigar y sancionar los delitos: la Corte Suprema de Justicia. Sobre este extremo, es conveniente repasar el texto de la sentencia: Para la Corte es indudable que tanto la actuacin que se cumpla ante la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara, ante la Comisin de Instruccin del Senado, y ante las plenarias de las dos corporaciones, tiene la categora de funcin judicial, slo para los efectos de acusar, no acusar y declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa. Por esta razn el inciso 2o. del artculo 341 de la Ley 5a. de 1992, refirindose a la Comisin de Investigacin y Acusacin dispone: Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin, sern los exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal. Y el artculo 333 de la misma ley, en su inciso final, dispone que el Representante Investigador, en la investigacin de delitos comunes tendr las mismas atribuciones, facultades y deberes que los Agentes de la Fiscala General de la Nacin. De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instruccin, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades. La naturaleza de la funcin encomendada al Congreso supone exigencias a la actuacin de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuracin del presupuesto procesal previo consistente en la decisin sobre acusacin y seguimiento de causa o no acusacin y no seguimiento de causa. Adems de las limitaciones inherentes a su condicin de congresistas, la ndole judicial de la funcin analizada, impone hacer extensivos a stos el rgimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisin objetiva e imparcial en atencin a los efectos jurdicos que ha de tener. Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales. Admitida la acusacin de la Cmara, iguen los pasos sealados en los numerales 2 y 3 del artculo 175 de la C.P., es decir, que si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que la destitucin del

empleo o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos. Esto es lo que algunos doctrinantes califican como juicio de responsabilidad poltica. Pero, como lo advierte la misma norma, al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena, a juicio del Senado. En conclusin, para la Corte es evidente que el sentido de las anteriores normas constituye un requisito de procedibilidad para que pueda producirse la intervencin de la Corte Suprema de Justicia, como lo seala en forma clarsima el artculo 235 que consagra la competencia de juzgamiento, en estos precisos trminos: Juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3". (Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morn Daz). La sub-regla derivada de la Constitucin que discerna el tipo de responsabilidad penal aplicable a los congresistas, estrechamente relacionada con los criterios delimitadores de la funcin judicial asignada al Congreso, tendra tanta significacin para la Corte Constitucional que la motivacin de la sentencia se incorpor a su parte resolutiva, y junto a ella hizo trnsito a cosa juzgada constitucional. As lo reconoce la propia Corte en la sentencia citada: Las precisiones anteriores son indispensables para fijar el alcance de las competencias de la Cmara de Representantes y el Senado, sealadas en los artculos 175 y 178 de la C.P. y que tienen que ver con las normas legales acusadas en esta demanda. En consecuencia la exequibilidad de las mismas se supeditar a la interpretacin que se hace en esta providencia(Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morn Daz). Consecuentemente, ms adelante, en la parte resolutiva, se lee: Primero. Declarar exequibles los apartes demandados de los artculos 330, 331, 338, 341, 342 y 345 de la Ley 5 de 1992, en los trminos de esta sentencia. La sub-regla que sujeta a los congresistas que como miembros del Congreso concurren al ejercicio de la funcin judicial, a la misma responsabilidad penal que se predica de los fiscales y jueces ordinarios, llev a la Corte Constitucional a declarar la inexequibilidad del literal b del artculo 131 de la C.P., que inclua dentro de los eventos en los que la votacin poda ser secreta, la decisin sobre proposiciones de acusacin ante el senado, o su admisin o rechazo por parte de esta Corporacin. Segn la Corte Constitucional, el voto secreto no permitira deducir a los congresistas la responsabilidad penal que les incumbe. La Corte asume que esta responsabilidad requiere que el voto no escape a la eventual indagacin penal. Por eso seala que la inviolabilidad no tiene una extensin ilimitada, y que tampoco puede ella entraar inmunidad

judicial. La inviolabilidad que, con arreglo al fallo, opera en los casos en que los congresistas ejercen la funcin legislativa, la funcin constituyente derivada, la funcin de control poltico, la funcin administrativa, no lo hace cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen funcin jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero especial. La Corte reconoce que el momento decisivo del comportamiento del congresista-juez coincide con la emisin de su voto, deduciendo de este hecho que la inviolabilidad no puede entonces legtimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, puesto que de lo contrario no sera posible establecer si en ese momento se ci a los mandatos imperativos de la Constitucin y de la ley penal y disciplinaria. La lectura atenta de esta sentencia, desvanece la idea de que la subregla que postula la plena responsabilidad penal del Congresista-juez era tan slo tangencial en la doctrina sentada por la Corte Constitucional. En este fallo, por lo expuesto, la anotada sub-regla incide de manera directa en la declaracin de inexequibilidad, hasta el punto de que del mismo se deriva esta otra: La inviolabilidad del voto no puede legtimamente oponerse a la Corte Suprema de Justicia cuando investigue penalmente al congresista-juez por no haberse sujetado a los mandatos imperativos de la Constitucin y la ley a propsito de su actuacin judicial. Los argumentos sostenidos por la Corte Constitucional, en esta ocasin, igualmente se fundieron en la parte resolutiva de la sentencia, en la que se declar exequible el artculo 131 de la Ley 5 de 1992. con excepcin del literal b) del mismo artculo, el cual se declar inexequible, en los trminos de esta sentencia. Para corroborar la consolidacin de las dos sub-reglas a las que se ha hecho mencin, basta citar la parte pertinente de la sentencia C-245 de 1996. Artculo 185.- Los congresistas sern inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo. Dicha inviolabilidad consiste en que un congresista no puede ser perseguido en razn a las opiniones expresadas durante el curso de su actividad parlamentaria ni por los votos que emita, como dice la norma, en ejercicio del cargo. Es una institucin que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de ste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo. Pero en manera alguna puede interpretarse el artculo 185 en el sentido de que la inviolabilidad signifique una excepcin al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos an, implique inmunidad judicial. Para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se

requiere que stos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio pblicos. Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas estn ejerciendo su funcin legislativa, su funcin constituyente derivada, su funcin de control poltico sobre los actos del Gobierno y de la Administracin y, eventualmente, su funcin administrativa, como es la de provisin de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen funcin jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definicin constitucional, pblicos, as lo establece el artculo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explic en reciente jurisprudencia (Sentencia N C-222 de 1996). La Corte reconoce pues el valor trascendental que reviste la inviolabilidad de los congresistas. Como se ha dicho, esta garanta tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los dems poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo, no puede entenderse por fuera de su misin tutelar propia, pues, de otorgrsele una extensin ilimitada, no sera posible deducir a los congresistas responsabilidad poltica, penal y disciplinaria en ningn caso. Los artculos 133 (responsabilidad poltica del congresista frente a sus electores), 183 (responsabilidad del congresista por violacin del rgimen de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de inters, destinacin indebida de dineros pblicos y trfico de influencias), 185 (responsabilidad disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitucin Poltica, imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de su funcin pblica de emisin del voto, la cual no puede ponerse al servicio de propsitos y objetivos que la Constitucin y la ley repudian. Es evidente que si se interpreta la inviolabilidad del voto en el sentido de que sta ofrece al congresista una suerte de inmunidad judicial y disciplinaria total, no sera posible identificar ni sancionar las desviaciones ms aleves al recto discurrir del principio democrtico y seran sus propias instituciones las que brindaran abrigo a su falseamiento. La clara determinacin de la responsabilidad de los congresistas por los conceptos indicados, define el umbral de su inviolabilidad, la que no puede legtimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, o establecer

condiciones y mecanismos, a travs del reglamento, que impidan investigar si el comportamiento del congresista -en el momento decisivo de su actividad que se confunde con la emisin de su voto-, se ci a los mandatos imperativos de la Constitucin y de la ley penal y disciplinaria. La verificacin de la transparencia adquiere la plenitud de su rigor cuando el Congreso desempea la funcin judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud incondicionada, la funcin judicial ejercitada por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comportamiento del congresista se ajust a la Constitucin y a la ley-, perdera definitivamente dicha connotacin y, de ese modo, todas las garantas del proceso habran periclitado. Por lo dems, la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia ha sealado que para efectos de la actuacin judicial, los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas responsabilidades. As lo reconoce, por lo dems, el propio Reglamento del Congreso (Arts. 333 y 341). Sobre este particular, la Corte al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas de la ley 5a. de 1992, sostuvo: De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instruccin y, consiguientemente, las mismas responsabilidades. La naturaleza de la funcin encomendada al Congreso supone exigencias a la actuacin de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuracin del presupuesto procesal previo, consistente en la decisin sobre acusacin y seguimiento de causa o no actuacin y no seguimiento de causa. Adems de las limitaciones inherentes a su condicin de congresistas, la ndole judicial de la funcin analizada, impone hacer extensivos a stos el rgimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisin objetiva e imparcial en atencin a los efectos jurdicos que ha de tener. Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales. (Sentencia N C-222 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Fabio Morn Daz). (Negrillas fuera de texto).

As entonces, y entendiendo que las actuaciones frente a los funcionarios que gozan de fuero especial -penal y disciplinario- es de ndole judicial, el rgimen aplicable a los jueces se hace extensivo a los congresistas, y ello implica de suyo una responsabilidad personal, que evidentemente trae como consecuencia el que su proceder deba ser pblico y no secreto, pues nicamente siendo de pblico conocimiento a la actuacin singular puede imputarse dicha responsabilidad. Lo anterior encuentra respaldo en el artculo 228 de la Constitucin Poltica, cuando dispone que la Administracin de Justicia es funcin pblica y sus actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley; cabe sealar que entre estas excepciones no se encuentran los juicios que adelanta el Congreso de la Repblica a los altos funcionarios, excepciones que, como se ha sealado, no cabe admitir cuando su consagracin puede llevar a eludir o descartar la responsabilidad penal de quien administra justicia, as sea de manera transitoria. Ya en el plano de la funcin judicial -especial- que ejerce el Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, referido a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, su actuacin debe someterse a los principios generales de esa funcin pblica. (...) El fuero no es un privilegio y se refiere, de manera especfica, al cumplimiento de un trmite procesal especial, cuyo propsito es el de preservar la autonoma y la independencia legtimas de aquellos funcionarios a los que ampara". Las sucesivas sentencias de la Corte Constitucional, se fundamentan en las mismas sub-reglas y criterios ya sealados. Cabe destacar que las normas procesales que en trminos estrictamente judiciales regulaban el trmite de las actuaciones del Congreso, fueron declaradas exequibles, pese a que los cargos sistemticamente las impugnaban con el argumento de que la labor de juzgamiento rebasaba el alcance de las atribuciones concedidas a ese rgano del Estado. En general, la desestimacin de este gnero de cargos por la Corte Constitucional se articulaba a partir de las mencionadas sub-reglas y criterios de interpretacin. En este sentido, se justificaban las normas demandadas afirmando que el Congreso realizaba una funcin de naturaleza judicial, en cuya virtud sus miembros obraban como jueces y respondan penalmente como jueces, para lo cual se mantena la distincin en el mbito de sus funciones, entre aquellas propiamente judiciales (regladas) y aquellas otras de las que se haca uso en los eventos de investigaciones y juzgamientos referentes a los casos de indignidad por

mala conducta (funcin poltica y, por tanto, discrecional). Abona lo dicho el texto de la sentencia C-385 de 1996, que se transcribe: "La funcin judicial del Congreso en los procesos contra los altos funcionarios del Estado.Adems de la funcin de legislar que normal y ordinariamente le corresponde al Congreso, la Constitucin lo ha habilitado para ejercer "determinadas funciones judiciales" (art. 116 inciso 2). Estas funciones las cumple el Congreso cuando acomete la investigacin y juzgamiento, por causas constitucionales, del Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los Miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, y aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos, con arreglo a las previsiones de los arts. 174, 175, 178-3-4-5, 235, numeral 2, 327 a 366 de la Ley 5a. de 1992, 178, 179, 180, 181,182 y 183 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia. La jurisprudencia de la Corte ha distinguido dos tipos de procesos, a partir de los preceptos de la Constitucin que regulan en forma diferenciada los casos de acusacin por delitos comunes (art. 175 numeral 3), de los que aluden a delitos cometidos en ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta. Tratndose de los primeros la funcin del Senado se limita "a declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema", con lo cual dicha actuacin constituye una condicin o requisito de procedibilidad del proceso penal que debe adelantarse ante sta. Y cuando se dan los segundos, de un lado, se determina la responsabilidad poltica del imputado, en el sentido de que el Senado puede imponer, nicamente, si fuere el caso, mediante sentencia la destitucin del empleo o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos, y de otro lado, al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena. Sobre el mbito de las competencias del Congreso, con respecto al conocimiento de los dos tipos de acusacin que se han reseado, en la sentencia C-222/96 se precis lo siguiente:"Salvo el caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cmara y el Senado gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de una funcin poltica, en los dems eventos en los que la materia de la acusacin recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la primera se limita a elevar ante el Senado la acusacin respectiva o a dejar de hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa, de acuerdo con lo cual se pondr o no al acusado a disposicin de la Corte Suprema de Justicia (C.P. arts., 175-2 y 3; 178- 3 y 4). Es

evidente que ni la resolucin de acusacin de la Cmara ni la declaracin de seguimiento de causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratndose de hechos punibles, comportan la condena o la absolucin de los funcionarios titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir que cuando la Cmara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido definitivo, en los trminos de la Constitucin y de la ley, por cuanto no se podr dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continen las actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero constitucional". (....)"La funcin atribuida a las cmaras es de naturaleza judicial siempre que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen razones que ameriten objetivamente la prosecucin de la accin penal, vale decir, el derecho a la jurisdiccin y a la accin penal, nica llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensin punitiva, no puede existir alternativa distinta a la formulacin de la acusacin y a la declaracin de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es se el caso, la opcin no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de causa". En la aludida sentencia igualmente seal la Corte que en la actuacin judicial que le es propia, los correspondientes rganos del Congreso y sus integrantes tienen las mismas facultades y deberes de los jueces o fiscales e idnticas responsabilidades. En efecto, expres: "De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instruccin, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades. "La naturaleza de la funcin encomendada al Congreso supone exigencias a la actuacin de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuracin del presupuesto procesal previo consistente en la decisin sobre acusacin y seguimiento de causa o no acusacin y no seguimiento de causa. Adems de las limitaciones inherentes a su condicin de congresistas, la ndole judicial de la funcin analizada, impone hacer extensivos a stos el rgimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisin objetiva e imparcial en atencin a los efectos jurdicos que ha de tener. "Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso

podra tener implicaciones penales. Por su parte, en la sentencia C-386 de 1996, la Corte Constitucional, una vez ms, ratific que los juicios por indignidad son procesos que tienen un carcter ms poltico que penal, en cuanto que corresponden al ejercicio de un verdadero derecho de punicin por indignidad poltica (impeachment), lo que no ocurre cuando, sin perjuicio de la indignidad, la conducta es delictiva, caso en el cual la funcin - esta s judicial - del Congreso se limita a configurar el requisito de procedibilidad para que el reo sea puesto a disposicin de la Corte Suprema de Justicia. Sobre este particular, resulta ilustrativo repasar el contenido del siguiente pasaje de la citada sentencia: Naturaleza de los procesos en el Congreso y fuero congresistas. 16- En anteriores decisiones esta Corporacin mostr que los procesos contra los altos dignatarios en el Congreso tienen una naturaleza muy compleja, pues si bien los representantes y los senadores ejercen en tales eventos ciertas funciones judiciales (CP art. 116), y por ende les son imputables las responsabilidades propias de tales funcionarios, lo cierto es que los parlamentarios no tienen exactamente las mismas competencias de un fiscal o un juez penal ordinario78. Para ello conviene recordar las reglas mismas que rigen esos procesos. As, la Constitucin distingue modalidades de juicio, puesto que regula de manera diferente los casos de acusaciones por delitos comunes (CP art. 175 ord 3) de aquellos en donde se trata de cargos por delitos cometidos en ejercicio de las funciones o de los procesos por indignidad por mala conducta (CP art. 175 ord 3). Son pues diversos tipos de procesos en donde el papel del Congreso es diferente. As, en los juicios por delitos comunes, ni la Cmara ni el Senado imponen sanciones sino que su labor es un prerrequisito para el desarrollo del proceso penal mismo, el cual se adelanta ante la Corte Suprema, pues la Constitucin seala claramente que en tales eventos el Senado se limita a declarar si hay o no seguimiento de causa y, si es el caso, procede a poner al acusado a disposicin de su juez natural, la Corte Suprema. La labor del Congreso es entonces la de configurar un requisito de procedibilidad, por lo cual esta Corporacin ha dicho que este fuero especial ante el Congreso "no implica el sometimiento a jueces y tribunales especiales, esto es, distintos de los ordinarios, en aquellos casos en que sean objeto de investigaciones y eventualmente acusaciones, determinados funcionarios del Estado, sino el

78

Ver, entre otras, la sentencia C-222/96.

cumplimiento de un trmite procesal especial de definicin de la procedencia subjetiva y en concreto del juicio penal.79 " Por su parte, los juicios por indignidad simple, por su propia naturaleza, son procesos que tienen un carcter ms poltico que penal, esto es, son un "juicio de responsabilidad poltica"80, pues constituyen, como lo dijo en su momento la Corte Suprema de Justicia cuando ejerca la guarda de la Constitucin, el ejercicio del "derecho de punicin por indignidad poltica (impeachment)81 ". Por ello en tales casos la Cmara es verdaderamente un fiscal pleno y el Senado es el juez natural de los altos dignatarios, pero la nica sancin que puede imponer este cuerpo representativo en tal proceso es la destitucin del cargo y la prdida o suspensin de los derechos polticos (CP art. 175 ord. 2). Ahora bien qu sucede cuando la conducta indigna es a su vez un delito que implica una sancin ms grave? En tales casos, la Constitucin aclara que al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena (CP art. 175 ord 2). La Constitucin distingue entonces claramente la conducta simplemente indigna de la conducta que es adems delictiva, pues admite las hiptesis de acusaciones por ambos conceptos. Adems la Carta establece que si el comportamiento, fuera de ser indigno, es tambin delictivo y amerita una pena mayor, el juez natural para tal efecto ya no es el Congreso sino la Corte Suprema. Esto significa que la indignidad es un concepto ms amplio que el del delito cometido en ejercicio del cargo o el delito comn, pues si no fuera as, no se entendera este ltimo mandato constitucional, que muestra que la propia Carta admite que hay casos en donde ha habido una conducta indigna sin que haya habido delito, evento en el cual no habr lugar a poner al reo a disposicin de la Corte Suprema. Por eso, en caso de que la conducta sea indigna y delictiva, la labor del Congreso es entonces de doble naturaleza. De un lado, debe adelantar autnomamente el proceso de responsabilidad por indignidad e imponer la sancin prevista por la propia Carta (destitucin y prdida o suspensin de derechos polticos) y del otro, al igual que con los delitos comunes, debe configurar el requisito de procedibilidad para que el reo sea puesto a disposicin de la Corte Suprema". Las sub-reglas y criterios expresados, igualmente se reiteran en la sentencia C-563 de 1996, en la que tambin las razones desarrolladas
79 80

Sentencia C-222/96. Ibidem. 81 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No 17 del 7 de marzo de 1985. MP Manuel Gaona Cruz.

en la parte motiva se consideraron decisivas para alcanzar la resolucin de exequibilidad de las normas demandadas que se pronunci en los trminos de esta sentencia, frmula esta que emplea la Corte para extender el efecto de la cosa juzgada a la doctrina que tiene carcter esencial, por lo que forma un solo cuerpo con la decisin. En esta oportunidad el cargo de inconstitucionalidad se enderezaba a cuestionar las disposiciones de la Ley 5 de 1992 y del D.L 2700 de 1991, en cuanto ellas conferan a la Cmara de Representantes el poder judicial de calificar el mrito de la instruccin y disponer los procedimientos a seguir. En este sentencia, la Corte luego de acoger en su integridad lo dicho en fallos anteriores, arriba transcritos - en los que se distingue la funcin judicial del Congreso referida a los hechos punibles, de la orientada a deducir responsabilidad en los casos de indignidad, sta s poltica y discrecional -, concluye lo siguiente: "En primer lugar, es importante manifestar que la demanda no se dirige en concreto contra cada uno de los preceptos indicados, sino que como se seal, tiene como propsito la declaracin de inexequibilidad de todos y cada uno de dichos artculos, con el argumento ya expresado, es decir, que la Cmara de Representantes adolece de funciones judiciales. Con fundamento en la jurisprudencia transcrita en el acpite anterior, en los eventos en los que la materia de la acusacin recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la Cmara se limita a elevar ante el Senado la acusacin respectiva o a dejar de hacerlo para que decida si hay lugar o no a seguimiento de causa a fin de poner al acusado a disposicin de la Corte Suprema de Justicia, sin que dicha actuacin comporte la absolucin o condena de los funcionarios con fuero constitucional, lo que corresponde definir a la Corte Suprema de Justicia en sentencia definitiva. As pues, lo cierto es que la funcin atribuida a la Cmara de Representantes a travs de la Comisin de Investigacin y Acusacin y de la Plenaria de la misma, de que trata el numeral 3o. del artculo 178 superior, es de naturaleza judicial. Por consiguiente, el cargo formulado por el actor contra los preceptos mencionados no prospera en la medida en que, contrario a lo que sostiene en su demanda, la Cmara de Representantes s tiene funciones judiciales para los efectos ya anotados, es decir, en orden a decidir si acusa o no ante el Senado a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, dicha clula legislativa est plenamente facultada para adelantar las investigaciones tendentes a determinar por parte de la Plenaria de la Cmara si existen o no razones que ameriten objetivamente la acusacin o preclusin del proceso correspondiente.

As pues, estas disposiciones se encuentran ajustadas a los preceptos consagrados en los artculos 174, 175 y 178-3 de la Constitucin Poltica, y estn en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la medida en que la Cmara de Representantes, a travs de la Comisin de Investigacin tiene la potestad de adelantar la investigacin para que la Plenaria de la misma Corporacin pueda formular en caso en que haya lugar, la correspondiente acusacin contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, lo cual conlleva el ejercicio de la funcin judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 de la Carta Fundamental segn el cual El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales. En este sentido, los preceptos acusados no hacen otra cosa que determinar el procedimiento que se debe seguir tanto en la Comisin de Investigacin y Acusacin como en la Plenaria de la Cmara de Representantes para los efectos de adelantar la respectiva investigacin y de llegar a una decisin nicamente con el objeto de promover la acusacin correspondiente ante el Senado de la Repblica o declarar la preclusin del proceso y su archivo, materias estas que son de la esencia de la funcin judicial. De esta forma, no se quebranta la Constitucin cuando en las disposiciones que se examinan se indica lo relativo al reparto y ratificacin de la denuncia que se formule ante la Comisin, la apertura de la misma, el derecho a que el denunciado nombre un defensor, la vigencia del principio de libertad del procesado y otras garantas en cabeza del denunciado, as como la facultad que tiene la Cmara de investigar oficiosamente a los funcionarios mencionados, etc., puesto que se trata de la consagracin de trmites requeridos para llevar a cabo la funcin sealada en el numeral tercero del artculo 178 de la Carta Poltica". La doctrina constitucional se mantiene, inclusive en la ltima sentencia que se pronunci de fondo sobre los poderes eminentemente judiciales - que no polticos - asignados por la ley a la Cmara de Representantes y al representante-investigador, cuya concesin sera ilgica si su empleo se decidiese en trminos de la poltica y no del derecho. En este sentido, es ilustrativo traer a colacin el siguiente aparte de la sentencia C- 148 de 1997, mediante la cual se declar la exequibilidad de distintos preceptos de las Leyes 5 de 1992 y 273 de 1996, acusados de violar la Constitucin por atribuir a la Cmara de Representantes funciones propias de la Corte Suprema de Justicia. La resolucin de exequibilidad se basa en la distincin previamente elaborada por la doctrina constitucional consolidada, que reconoce los dos tipos de actuaciones - uno estrictamente judicial y otro perteneciente al juicio poltico -, de los cuales uno tiene carcter judicial y se sujeta a las normas procesales y sustanciales

contempladas en la Constitucin y en la ley. La distincin, sobre cuyas consecuencias sobra recabar - poder reglado en un caso y discrecional en otro; actividad judicial en el primero y poltica en el segundo -, result siempre definitiva para justificar la constitucionalidad de las normas legales que judicializaron la intervencin de las cmaras, indispensable para cumplir la actividad directamente referida a la acusacin por hechos punibles, cuyo conocimiento final y privativo corresponde a la Corte Suprema de Justicia. Esta distincin, pues, soporta la exequibilidad de las normas acusadas, como puede deducirse del siguiente aparte de la sentencia citada. "Sobre el particular debe resaltarse que de conformidad con el artculo 175-2-3 de la C.P., y tratndose de funcionarios que gozan de fuero especial, el Congreso adelanta dos tipos de actuaciones judiciales. La primera tiene lugar cuando se trata de acusacin por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones, o a indignidad por mala conducta, caso en el cual, de conformidad con el artculo 175-2 el Senado no podr imponer otra pena que la de destitucin del empleo, o la privacin temporal o perdida absoluta de los derechos polticos; pero al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena. La segunda cuando se trata de acusacin por delitos comunes, ante lo cual, tal como lo dispone el artculo 175-3, el Senado se limitar a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema de Justicia. Obsrvese, que es la propia Constitucin la que otorga competencia al Congreso de la Repblica para conocer de aquellas denuncias que, por delitos comunes, se formulen ante la Cmara -Comisin de Investigacin y Acusacincontra funcionarios que gozan de fuero especial. Obviamente que, por disposicin del propio ordenamiento, su competencia se limita a instruir y acusar o no acusar; el juzgamiento es competencia exclusiva de la h. Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el propio artculo 175 de la Constitucin Poltica, por lo que la acusacin que profiera el Senado de la Repblica, cuando se trata de delitos comunes, se constituye en el marco jurdico para desarrollar la etapa del juicio penal. En relacin con el tema, esta Corporacin, en diferentes pronunciamientos (Sentencias C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386/96 y C-563/96), ha avalado la competencia que le asiste a la Cmara de Representantes y al Senado de la Repblica para conocer de las denuncias, que por delitos comunes, se formulen contra funcionarios que gozan de fuero especial. En uno de los mencionados pronunciamientos afirm:

La jurisprudencia de la Corte ha distinguido dos tipos de procesos, a partir de los preceptos de la Constitucin que regulan en forma diferenciada los casos de acusacin por delitos comunes (art. 175 numeral 3), de los que aluden a delitos cometidos en ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta. Tratndose de los primeros la funcin del Senado se limita "a declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema", con lo cual dicha actuacin constituye una condicin o requisito de procedibilidad del proceso penal que debe adelantarse ante sta. Y cuando se dan los segundos, de un lado, se determina la responsabilidad poltica del imputado, en el sentido de que el Senado puede imponer, nicamente, si fuere el caso, mediante sentencia la destitucin del empleo o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos, y de otro lado, al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena. (Sentencia No, C-385 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell). En este orden de ideas, resulta claro que la actuacin adelantada por la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara, por la Comisin de Instruccin del Senado y por las plenarias de las dos corporaciones, incluye la de investigar las denuncias que por delitos comunes se formulen contra altos funcionarios del Estado que gozan de fuero especial, ocurridos durante el desempeo del cargo y aunque aquellos hubieren cesado en el ejercicio del mismo. (...) Para el demandante las normas citadas violan preceptos constitucionales, pues a su juicio, la Cmara de Representantes no puede desempear el papel de juez-fiscal en los procesos contra las altas dignidades. Afirma que, si se llegare a aceptar tamao error de derecho procesal constitucional, se permitira que esta corporacin instruyese la causa en relacin con la cual recibi la denuncia o queja del fiscal general de la Nacin o de los particulares ( Art-.178, num 4, C.N.) y que ella en sede jurisdiccional (fase de mera acusacin ante el Senado) sera competente para proferir resolucin de preclusin en el juicio poltico, o sea, el juicio de indignidad por mala conducta. Insiste en que la competencia de la Cmara de Representantes es la de realizar el presupuesto de procedibilidad de formular la acusacin ante el Senado con base en los elementos de juicio que arrojen la denuncia o la queja, y no instruir el proceso, pues dicha funcin corresponde a la Corte Suprema de Justicia.

Sobre el particular cabe anotar que la jurisprudencia reiterada de esta Corporacin, contenida en las providencias E-004/95, C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386 y C-563/96 ha sido enftica en sostener que la atribucin conferida a la Cmara de Representantes y al Senado de la Repblica por los artculos 116, 174-3, 4, 5, 175 y 178 del Estatuto Superior, los artculos 329 y ss. de la Ley 5a de 1992 y la ley 273 de 1996, es de carcter eminentemente jurisdiccional, en tratndose de denuncias y quejas formuladas contra funcionarios que gozan de fuero especial, por delitos comunes o cometidos en ejercicio de sus funciones y a indignidad por mala conducta. As mismo, la Corte ha reconocido que en ejercicio de dicha funcin jurisdiccional, la Cmara de Representantes tiene la facultad de investigar los hechos que dieron origen a la denuncia o a la queja, con el fin de decidir acerca de la preclusin de la investigacin o la formulacin de la acusacin ante el Senado. (...) Respecto de los hechos presuntamente delictivos cometidos por funcionarios con fuero especial y ocurridos en el ejercicio del cargo, ha de aclararse que el Congreso cumple una funcin jurisdiccional de tipo penal, correlativa a las etapas de investigacin y calificacin de los proceso penales que se surten ante los jueces comunes. Entre otras razones, porque los efectos de las decisiones que finalmente adopte el Congreso, al igual que las adoptadas por los fiscales, dan lugar, o bien al juzgamiento del sindicado ante la h. Corte Suprema de Justicia, con lo cual, como ya se anot, la acusacin se convierte en el marco jurdico para desarrollar la etapa del juicio penal, o bien a la preclusin de la investigacin, caso en el cual, se le pone fin a la actuacin judicial, procediendo el archivo del expediente, con lo cual la decisin produce efectos de cosa juzgada (art. 343 de la Ley 5a. de 1992, modificado por el artculo 3o. de la Ley 273 de 1996)". Por lo dems, como no poda ser de otro modo, las sentencias de revisin de tutelas, han reiterado las sub-reglas y criterios de interpretacin sostenidos por la Sala Plena en los diferentes fallos de constitucionalidad. En la sentencia T-322 de 1996 se analiz extensamente el contenido y alcance de la garanta que protege la inviolabilidad de las opiniones y votos de los congresistas. Se recuerda en el fallo la doctrina de la Corte en relacin con el tema (sentencia C245 de 1996) y, de manera consecuente, se advierte que el ncleo de la garanta est integrado por las actividades de control poltico. En este orden de ideas, sin perjuicio de los lmites objetivos deducidos por la Corte Constitucional en la sentencia citada, se precisa en la sentencia de revisin que el mbito de la garanta de la inviolabilidad no puede estimarse en trminos absolutos puesto que se pondran en

grave riesgo los derechos fundamentales de las personas. Con el objeto de definir la esfera de la inviolabilidad, se impone, segn esta sentencia, una interpretacin ponderada que, sin ignorar la funcin a la que sirve la garanta, no la extienda ms all de la misma, ya que de lo contrario se podran violar los derechos fundamentales y se entronizara el abuso de dicha institucin. Concluye la sentencia: La finalidad de la mencionada inviolabilidad, es garantizar el control poltico; todo lo que no corresponde a esa funcin, e invade derechos ajenos, se cataloga como abuso. Queda as explicada otra de las razones para la limitacin del citado derecho. El recuento de la doctrina constitucional relacionada con las competencias de investigacin y juzgamiento otorgadas al Congreso por la Constitucin Poltica, permite apreciar sin asomo de duda que la decisin de la Corte Suprema de Justicia ha seguido fielmente las subreglas y criterios de interpretacin que en su conjunto conforman dicha doctrina, elaborada en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada. La previsin de la Corte Constitucional, dirigida a todos los rganos del Estado y a los ciudadanos, que adoptaba la forma de atar los fundamentos con la parte resolutiva de sus sentencias, no pas desapercibida para la Corte Suprema de Justicia que, como puede inferirse de lo ordenado en su providencia, aplic la doctrina constitucional. La plena coincidencia que guarda la decisin de la Corte Suprema de Justicia con la doctrina constitucional sentada por la Corte Constitucional, malogra cualquier intento de someterla a vituperio cargndole el mote de "va de hecho". La nica manera de hacerlo sera que la Corte Constitucional incurriese en una "va de hecho" y abjurase de la doctrina por ella elaborada y tantas veces reiterada en sentencias de constitucionalidad. Pero, esto no sera suficiente. Para que la Corte Constitucional declarare en este caso que la decisin de la Corte Suprema de justicia no es una providencia judicial sino una va de hecho, habra que acumular otra arbitrariedad a la violacin de la cosa juzgada por parte de la misma Corte Constitucional. Se requerira que la "correccin" de la doctrina constitucional, se aplicare con retroactividad. Desde el punto de vista constitucional, en el instante en que la Corte Suprema de Justicia, profiri el auto de apertura de investigacin con el objeto de establecer la comisin de hechos punibles presuntamente perpetrados en desarrollo de una especfica actuacin judicial atribuida al Congreso, no caba la menor duda acerca de la competencia del ms alto rgano de la jurisdiccin ordinaria y sobre el hecho de que la inviolabilidad de los congresistas no abarcaba los actos cumplidos al hilo de dicha funcin judicial. La conviccin de obrar con estricta sujecin a la Constitucin y en desarrollo de un deber inexcusable, que anim a la Corte Suprema de Justicia, por lo expuesto, lejos de estar ayuna de asidero se desprenda de su texto y de lo establecido y expuesto por su mximo intrprete.

Mal puede este ltimo afirmar, con posterioridad, que la Corte Suprema de Justicia se encamin por un sendero de arbitrariedad (va de hecho), salvo que sostenga la tesis segn la cual creer y seguir la interpretacin dada por la Corte Constitucional no resulta ni aconsejable ni obligatorio pues el que lo haga corre el riesgo de prevaricar. Empero, para seguir la doctrina constitucional de la Corte Constitucional - as se desprende de la posicin asumida por la mayora -, y evitar ser crucificado en el intento, ser indispensable disponer de un poder adivinatorio capaz de anticipar las futuras rectificaciones, matizaciones y virajes jurisprudenciales que sus magistrados decidan introducir a las sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada. No es necesario proseguir en esta lnea de pensamiento; tal vez tampoco sea conveniente. Baste recordar que la doctrina de las vas de hecho se acu con el objeto de proteger a la persona de las arbitrariedades de los jueces, pero no autoriza para practicar el gnero perverso de un cierto tipo de remedio judicial consistente en la arbitrariedad que un juez ejerce sobre otro. La imposible calificacin del acto impugnado como una va de hecho y las imprecisiones y equivocaciones en que, al respecto, incurre la sentencia de la Corte. 7. La supuesta arbitrariedad que la mayora endilga a la decisin de la Corte Suprema de Justicia que se corrige con dos arbitrariedades por cuenta de la Corte Constitucional y la distorsin del proceso hermenutico -, no se puede enlazar a un acto u omisin especfica de ese rgano de la justicia ordinaria. La desestimacin de la forma judicial del acto y su tratamiento taxonmico como va de hecho, no puede surgir de un elemento externo a la autoridad pblica respecto del cual sta no disponga de capacidad de autodeterminacin en ningn sentido posible. La va de hecho es la respuesta constitucional al voluntario distanciamiento del imperio del derecho protagonizado por quien debe obrar bajo sus dictados. La desestimacin de eficacia jurdica, en este caso, es el medio para reaccionar contra la rebelin que un juez descaminado le declare a la servidumbre al derecho, que corresponde a su nica justificacin funcional y existencial. Qu reproche se le podra entonces formular a la conducta de la Corte Suprema de Justicia que se ha ajustado a la Constitucin, a la ley y a la doctrina constitucional refrendada innumerables veces por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad? Ninguno. La va de hecho es un procedimiento aplicable al juez insumiso. Cuando con la va de hecho se fulmina el acto de un juez que al dictarlo ha dado fiel cumplimiento al ordenamiento jurdico vigente, se pervierte este instrumento de justicia y se usurpa la competencia de un rgano de la justicia. La Corte Constitucional, mediante esta sentencia de revisin, decidi modificar la doctrina constitucional en lo concerniente a las facultades, poderes y deberes de los congresistas en los eventos de investigacin y juzgamiento de funcionarios con fuero. Al hacerlo sustituy

completamente el paradigma interpretativo anterior, por uno nuevo inspirado en axiomas y premisas distintas. Vistas las cosas anteriores a partir de este nuevo paradigma, es evidente que los actos proferidos antes con base en el paradigma derogado parezcan cuestionables, absurdos e inclusive arbitrarios. De la misma manera, si posteriormente la Corte Constitucional, en otra sentencia de revisin, decidiere retornar al paradigma destronado, los actos emanados hasta entonces, juzgados con base en los criterios de ste ltimo, se antojaran cuestionables, absurdos e inclusive arbitrarios. En las dos situaciones, no se podra afirmar que los actos expedidos por los jueces, amparados por los paradigmas en boga, sean arbitrarios porque ellos hayan obrado arbitrariamente, puesto que el juez que aplica el ordenamiento jurdico vigente por definicin no se comporta de manera arbitraria 8. Un determinado acto judicial es arbitrario y, por ende, constitutivo de una va de hecho, si bajo ningn parmetro del sistema jurdico, puede gozar de validez y pretender para s acatamiento. En Colombia la sujecin al imperio del derecho, como deber judicial inexcusable, comporta, entre otras cosas, respetar los efectos de cosa juzgada constitucional que se derivan de los fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional, los que se predican tanto de la parte resolutiva como de aquella parte de la argumentacin que se considere absolutamente bsica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella (sentencia C-037 de 1996). Por consiguiente, el acto judicial que abiertamente desconozca el valor de la cosa juzgada constitucional, puede considerarse incurso en una va de hecho, si de ello se sigue la vulneracin de algn derecho fundamental. 9. Si los fallos proferidos por la Corte Constitucional referidos a una cierta institucin o materia, se soportan en determinados principios y criterios uniformes, debidamente expuestos por esa corporacin e ntimamente conectados a su parte resolutiva, puede decirse que conforman una doctrina vinculante [paradigma interpretativo] que no puede dejar de ser tenido en cuenta por los dems jueces y autoridades. El paradigma, como toda praxis social permanentemente evoluciona y puede, en un cierto momento, dar paso a otro o simplemente desintegrarse. Sin embargo, en el caso de que el paradigma se integre a la cosa juzgada constitucional, su cambio es complejo y no cualquier rgano judicial puede promoverlo, como quiera que las oportunidades para recorrer una trayectoria diversa depende en gran medida de la expedicin de normas que en su oportunidad se sometan al examen de constitucionalidad de la Corte Constitucional. En sistemas jurdicos como el colombiano, sin perjuicio de la funcin creativa de los jueces, el cambio de los esquemas sociales de comportamiento portadores de una inequvoca obligatoriedad jurdica se asocian bsicamente a las manifestaciones positivas del principio democrtico.

El paradigma interpretativo, obra de la actividad de la Corte Constitucional, por lo tanto, no es ajeno al cuerpo normativo de origen legislativo al cual se refieren sus fallos. El paradigma reclama como contenido propio tanto las leyes y dems normas declaradas exequibles, como las razones inescindiblemente unidas a los fallos de constitucionalidad o inconstitucionalidad, todo lo cual se traduce en una praxis poltica y cultural cada vez ms decantada en la que confluyen en un marco abierto - no exento de tensiones - discursos de distinto origen. El paradigma no est llamado a petrificarse y slo se renueva integralmente cuando sus principios medulares, reflejados en sentencias y normas, son remplazados por otros y se revelan impotentes para evolucionar y responder satisfactoriamente a los cambios y desafos que surgen de la polis con la que mantiene un vnculo de mutua interdependencia. 10. Se ha sostenido que un acto judicial no puede ser reputado va de hecho si est conforme con el paradigma interpretativo validado por la Corte Constitucional. En verdad, no se le puede exigir a una autoridad judicial que renuncie a sujetarse al imperio del derecho. La mayora, para esquivar cualquier censura de arbitrariedad por exigir a los jueces un comportamiento imposible, como sera el de desacatar el paradigma vigente en el momento en el que adoptaron una determinada decisin, niega que exista uno que postule la responsabilidad penal de los congresistas a propsito del cumplimiento de sus competencias constitucionales de investigacin y juzgamiento. Para la mayora es claro que si ella no logra demostrar este aserto, no podra calificar como va de hecho la actuacin judicial de la Corte Suprema de Justicia y, en cambio, se pondra de bulto su propia arbitrariedad puesto que la Corte Constitucional en sede de revisin no puede desconocer la cosa juzgada constitucional si esta le sirve de cemento al paradigma que juzga inexistente. La mayora cree que si acredita con sus argumentos que la sub-regla de la responsabilidad penal de los congresistas-jueces, no tiene el carcter de ratio decidendi (consideracin normativa que sea necesariamente la razn necesaria para decidir el asunto) sino de mero dictum (simple afirmacin no necesaria a la decisin), en las sentencias C-222 de 1996 de 1996 y C-245 de 1995, se habr comprobado que el paradigma o doctrina constitucional a que ella da lugar, es inexistente y, por tanto, podr tener asidero la calificacin de va de hecho que formula al acto de la Corte Suprema de Justicia y gozar de competencia en sede de revisin para introducir un nuevo paradigma de interpretacin constitucional. La mayora de este modo cuestiona, en sntesis, la existencia del paradigma expresado bajo la forma de la sub-regla constitucional segn la cual el Congresista-juez est sujeto a responsabilidad penal. 11. Sin embargo, antes de entrar en materia, conviene de manera somera sealar que la empresa que acomete la mayora de trasladar al derecho colombiano, los esquemas de desarrollo del derecho judicial ingls, hasta el punto de intentar establecer equivalencias con las

expresiones conceptuales empleadas por la Corte para determinar el alcance de la cosa juzgada constitucional, est destinada a rendir escaso provecho. La misma mayora se anticipa a confesar que el esquema propuesto es tomado en alguna medida del derecho privado y de los sistemas de Common Law. Sin perjuicio de la ilustracin que ofrece la exposicin de la mayora y de la utilidad marginal que pueda brindar en trminos de comportamiento judicial y de configuracin de una comunidad jurdica cohesionada alrededor de la actividad del juez, lo cierto es que la exigencia de un conflicto y la conformacin de un caso, como presupuestos del discurrir de este derecho, contrastan con los mecanismos de control de constitucionalidad abstracta y la institucin colombiana de la cosa juzgada constitucional, para slo indicar dos particularidades del derecho constitucional, a las que se deben sumar la propias de un sistema jurdico primordialmente sustentado en el derecho legislado, y en la existencia de una Constitucin rgida. Al empleo de esta metodologa ajena al sistema colombiano de control de constitucionalidad - que ni siquiera operativamente puede ser explicado a travs del prisma del derecho judicial ingls y de su derecho privado -, hay que atribuir gran parte de las conclusiones equivocadas que deriva la mayora del anlisis de las dos sentencias citadas. El problema esencial se determina, en efecto, a partir del cuestionamiento de la actora que demandaba algunos artculos de la Ley 5 de 1992, por desconocer que algunas decisiones esenciales se radicaban en las comisiones cuando, en su concepto, pertenecan a las plenarias de las cmaras. Para resolver este problema, agrega la mayora, no eran necesarias las reflexiones que la Corte hizo sobre la naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabilidades judiciales de los senadores y representantes, las cuales por no tener relacin directa con el problema a resolver ni con las normas examinadas, tenan el carcter de simple obiter dictum. La mayora, finalmente, conforme a esta misma metodologa, introduce la convencional prueba cida del derecho judicial ingls y concluye que las aseveraciones hechas por la Corte no son las que soportan el fallo: [b]asta suprimir todas esas referencias, y de todos modos las decisiones seran idnticas. 12. Ni el caso, ni el problema constitucional, pueden construirse a partir del cargo del demandante, toda vez que la confrontacin constitucional de la norma impugnada que efecta la Corte Constitucional se lleva a cabo frente al universo de las disposiciones que integran la Carta. Puede convenirse con la mayora que para resolver slo el cargo formulado por la demandante, no era preciso sostener el principio de la responsabilidad individual y penal de los congresistas. Sin embargo, con el objeto de optar por la exequibilidad o inexequibilidad de los preceptos demandados, s era indispensable un examen integral de las normas impugnadas a la luz de la Constitucin, puesto que estaba en juego mucho ms que la definicin de competencias que involucraba a las plenarias y a las comisiones. Los artculos 330, 331, 338, 341 y 345 de la Ley 5 de 1992, fueron, en efecto, declarados exequibles, no

solamente porque no violaban las reglas contenidas en la Constitucin sobre la distribucin de asuntos entre las clulas del Congreso, sino tambin porque no quebrantaban ningn otro precepto de la Constitucin. Las normas demandadas regulaban aspectos esenciales del proceso, adems, de los aspectos de competencia a los que se refera la demanda. En ellas se trataban los siguientes temas: funciones de la Comisin de Investigacin y Acusacin; presentacin personal de la denuncia; reparto y ratificacin de queja; recurso de apelacin; acusacin o preclusin de la investigacin; decisin sobre resolucin calificadora; consecuencias de la resolucin calificatoria; proyecto de resolucin sobre acusacin; decisin de la Comisin de instruccin. En relacin con cada uno de estos momentos del proceso, las disposiciones demandadas atribuan poderes de decisin, en cada caso, al representante-investigador, a la Comisin de Investigacin y Acusacin y a la Comisin de Instruccin del Senado. El cotejo de las normas demandadas con la Constitucin, dado el contenido de los preceptos acusados, no poda limitarse al estudio de las competencias internas dentro del Congreso. Las normas de la Ley 5 de 1992 adoptaban un modelo de judicializacin del proceso de investigacin y juzgamiento de los funcionarios con fuero y, en este orden de ideas, conferan a las clulas y cuerpos internos del Congreso poderes de estirpe judicial. El problema constitucional exiga que se definiera si un cuerpo poltico como el Congreso poda ser titular de funciones judiciales y, adems, ejercerlas sometido no a criterios polticos sino a pautas normativas como las que se determinaban en dichas normas. De otro lado, resultaba esencial fijar el alcance de las decisiones alcanzadas por los distintos cuerpos del Congreso a los que aludan las normas demandadas, habida cuenta que de concluir que ellas tenan naturaleza poltica, el conocimiento de la causa por parte de la Corte Suprema de Justicia dependera de su voluntad discrecional. La Corte Constitucional, como se tuvo oportunidad de exponer, consider necesario distinguir el caso de la indignidad por mala conducta, funcin tpicamente poltica, de la que se ejerce en los dems casos en los que la materia de la acusacin recae sobre hechos presuntamente delictivos, la cual calific de naturaleza judicial y reglada. Este distingo fue determinante para aceptar que rganos internos del Congreso pudiesen ser titulares de competencias de linaje judicial, siempre que a sus miembros individualmente considerados al ejercer poderes propios de jueces se les aplicase el mismo rgimen de responsabilidad, incluso de orden penal. La calificacin judicial de la funcin y del rgimen de responsabilidad de los congresistas, impeda que el requisito de procedibilidad de la accin tratndose de hechos punibles, adquiriese una connotacin puramente discrecional, de modo que se escamotease la competencia de la Corte Suprema de Justicia. Es claro que la Corte Constitucional, enfrentada a la necesidad de

comparar las normas impugnadas con toda la Constitucin, no poda definir la procedencia de la adscripcin concreta de poderes judiciales en algunas etapas de la investigacin y juzgamiento, sin ocuparse, adems de precisar el rgano interno encargado de ejercitarlos, de establecer su naturaleza y alcance. Asmismo, la atribucin de poderes judiciales a rganos internos del Congreso, requera que se definiera si su ejercicio colegiado eliminaba la responsabilidad individual de sus miembros. Las normas legales, en sntesis, consagraban una serie de poderes judiciales que se repartan entre algunos cuerpos internos del Congreso. Sin perjuicio de corregir algunos problemas derivados de la distribucin de competencias entre las clulas del Congreso, el problema de fondo que planteaba su confrontacin integral con la totalidad de la Constitucin consista en establecer si poderes de naturaleza judicial podan confiarse a cuerpos polticos y librarse a su libre determinacin, independientemente de cmo se redistribuyeran internamente. Dado que las normas legales examinadas se limitaban a conferir competencias especficamente judiciales a los cuerpos internos del Congreso, sin establecer el concreto rgimen de responsabilidad de los congresistas y el alcance de las mismas, lo que poda afectar la imparcialidad y objetividad de la funcin judicial con grave menoscabo de la Constitucin, opt la Corte Constitucional por declarar la exequibilidad condicionada de los artculos citados, supeditndola expresamente a la interpretacin que en ella se expresaba. Segn esta interpretacin, que es la nica posible, pues slo conforme a la misma la ley resulta exequible, la asignacin de competencias hecha por la norma es constitucional pero bajo el entendido de que los miembros del Congreso que concurren colegiadamente a su ejercicio, dada su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal similar a la de los jueces o fiscales de instruccin, sin excluir la penal. El principio que sirve de fundamento a la parte resolutiva de la sentencia, sin el cual sta carecera de sentido y sera ininteligible, no es otro distinto que el de la responsabilidad personal e incluso penal de las personas que ejercen la funcin judicial, as sea excepcional o transitoriamente, que resulta imperativo mantener para preservar el principio del Estado de Derecho. En efecto, la viabilidad constitucional de que en algunos cuerpos internos del Congreso el Legislador radique competencias judiciales, depende de que se acepte que sus miembros cumplen una funcin judicial y que se someten al mismo rgimen de responsabilidad de los dems jueces. De lo contrario, la Corte Constitucional no habra refrendado constitucionalmente la transferencia de poderes judiciales a rganos de origen poltico que, sin el condicionamiento introducido, los ejerceran con la misma libertad y discrecionalidad con las que despachan los asuntos polticos. Sorprende que la mayora, en su afn por reducir a su ms mnima

expresin los precedentes obligatorios, estime que la cosa juzgada no quede en este caso integrada con el condicionamiento al que se ha hecho mencin, que por lo dicho resulta neurlgico para entender y resolver el problema constitucional que surge de comparar las normas demandadas con la entera Constitucin. La Corte Constitucional, de otra parte, as lo entendi y lo dispuso, cuando concluy: [L]as precisiones anteriores son indispensables para fijar el alcance de las competencias de la Cmara de Representantes y del Senado, sealadas en los artculos 175 y 178 de la C.P., y que tienen que ver con las normas legales acusadas en esta demanda. En consecuencia la exequibilidad de las mismas se supeditar a la interpretacin que se hace en esta providencia (...) Resuelve: primero.- Declarar exequibles los apartes demandados de los artculos 330. 331, 338, 341, 342 y 345 de la Ley 5 de 1992, en los trminos de esta sentencia. El principio de responsabilidad aplicable a todo servidor pblico de acuerdo con la funcin que desempee (judicial, si ejerce la funcin judicial, as orgnicamente pertenezca a una rama distinta; poltica, si ejerce la funcin legislativa etc.), inspira el fallo de la Corte Constitucional C-245 de 1996. Aqu tambin la mayora se empea en negar que el principio de responsabilidad, segn la funcin pblica de que se trate, soporta el fallo de la Corte. En lnea de continuidad con la doctrina entonces consolidada de la Corte Constitucional, se reafirma con base en la distincin entre funcin poltica aplicable a los casos de indignidad por mala conducta y funcin judicial referida a la investigacin de hechos punibles -, que cuando el Congreso ejerce la funcin judicial tiene por fuerza que someterse a los principios generales de esa funcin pblica [clusula general del Estado de derecho ]. La Corte subraya que estas actuaciones del Congreso son de ndole judicial y, por tanto, reitera que sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales. Concretamente, el artculo 131 de la Ley 5 de 1992, ordenaba la votacin secreta, entre otros supuestos, en el siguiente: b) Para decidir sobre proposiciones de acusacin ante el Senado, o su admisin o rechazo por parte de esta Corporacin. Conviene, dado que la mayora ensaya aplicar sus conocimientos sobre el derecho ingls al estudio de los precedentes judiciales, circunscribir el anlisis a este texto normativo que, en fin de cuentas, fue el que la Corte Constitucional en la parte resolutiva declar Inexequible, en los trminos de esta providencia. El problema de fondo que, a este respecto, enfrentaba la Corte Constitucional, consista en resolver en el caso de que el Congreso cumpliere las funciones judiciales que le atribuye excepcionalmente la Constitucin, cul de los dos principios constitucionales se impona: el de la inviolabilidad del voto o el de la responsabilidad judicial de los miembros del Congreso.

De optarse por el primer principio, la norma poda ser declarada exequible, ya que la votacin secreta cumpla la funcin reservada a esta garanta de proteger al congresista contra todo tipo de persecuciones y de investigaciones. En esta hiptesis, la votacin secreta corroboraba la naturaleza poltica de la funcin judicial confiada al Congreso, pues el Congresista-juez a la hora de la verdad podra, sin sufrir ninguna consecuencia jurdica, obrar segn su propio criterio y no con fundamento en lo establecido en la ley; de otra parte, el voto secreto, se erigira en obstculo absoluto para poder investigar la conducta arbitraria y absolutamente contraria a derecho en que podran incurrir eventualmente los congresistas al tomar las decisiones, esto es, al ejercitar sus poderes de jueces. Es evidente que la primaca de la inviolabilidad, imprimira a la funcin mencionada una impronta claramente poltica, sujeta a esta lgica y librada a la responsabilidad de esa misma especie. En cambio, de prohijarse el principio de responsabilidad judicial de los Congresistas, en este evento, la votacin secreta deba ser declarada inexequible, ya que el voto secreto impedira, en primer lugar, individualizar su ejercicio en cabeza de cada congresista; en segundo lugar, no permitira deducir el estatuto de responsabilidad aplicable a los jueces, toda vez que si escapaba al escrutinio judicial la decisin no era posible controlar la rectitud del comportamiento efectivamente asumido; en tercer lugar, la votacin secreta, no se conciliara ni con la publicidad inherente a la funcin judicial ni con su apego al imperio del derecho, como quiera que ningn sentido tendran las normas sustanciales y procesales pertinentes, si al final la decisin podra adoptarse an en contrava a todos sus postulados. La Corte Constitucional resolvi la tensin entre estos dos principios (poltico y judicial), dando prelacin al principio de responsabilidad judicial individual de los Congresistas. La Corte Constitucional, en la sentencia, confirma la naturaleza judicial de la anotada funcin, a la que es inherente como nota sustancial un rgimen de responsabilidad no poltica sino jurdica aplicable a las autoridades que la realicen, de la cual no estn exceptuados los Congresistas-jueces. La Corte Constitucional, justamente por la prelacin especial que en este caso concede a la responsabilidad individual de tipo judicial aplicable a los congresistas-jueces, seala que la inviolabilidad no tiene lugar cuando se cumple dicha funcin judicial y se impone deducir la correspondiente responsabilidad, como quiera que ellos estn jurdicamente obligados a sujetarse a los mandatos imperativos de la Constitucin y de las leyes penal y disciplinaria. La publicidad del voto, por s misma, no suministra a la sentencia su fundamento esencial y ltimo, como lo sostiene la mayora. La resolucin de inexequibilidad del voto secreto se explica por la necesidad de mantener el principio de responsabilidad judicial de los congresistas-jueces. La publicidad es simplemente el medio para que las conductas ilegales que se aprecian slo en la decisin y se imputan

a quienes la adoptan, puedan ser investigadas por el rgano competente (Corte Suprema de Justicia) y, de este modo, pueda finalmente deducirse la condigna responsabilidad, que es judicial. A su turno, el principio de responsabilidad sirve de presupuesto a la eficacia del principio superior del Estado de derecho que se manifiesta en la funcin judicial como servidumbre no a la poltica sino al imperio de la ley. La ratio decidendi es tan manifiesta e inequvoca en este sentido, que la Corte Constitucional que reconoce en la sentencia un vasto campo a la inviolabilidad del voto, precisa que ella como principio sufre una excepcin cuando los congresistas cumplen funciones judiciales y sus decisiones son objeto de investigacin para los efectos de establecer si se han sometido al imperio del derecho. Podra inclusive aplicarse la prueba cida del derecho ingls a esta sentencia para comprobar cul es su ratio decidendi: si se excluyera el principio de responsabilidad individual de carcter judicial aplicable a los Congresistas cuando ejercen las funciones judiciales atribuidas al Congreso por la Constitucin, la sentencia no sera de inexequibilidad sino de exequibilidad. Dado que la mayora slo parcialmente cit un pasaje de la sentencia y sostiene contra la evidencia inconcusa que las consideraciones que en ella se hacen son innecesarias y superfluas en cuanto no inciden en la parte resolutiva, incurro en el pecado de transcribir por segunda vez parte de su texto y la resolucin con la que concluye: Artculo 185.- Los congresistas sern inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo. Dicha inviolabilidad consiste en que un congresista no puede ser perseguido en razn a las opiniones expresadas durante el curso de su actividad parlamentaria ni por los votos que emita, como dice la norma, en ejercicio del cargo. Es una institucin que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de ste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo. Pero en manera alguna puede interpretarse el artculo 185 en el sentido de que la inviolabilidad signifique una excepcin al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos an, implique inmunidad judicial. Para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se requiere que stos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio pblicos. Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas estn ejerciendo su funcin legislativa, su funcin constituyente derivada, su funcin de control poltico sobre los actos del Gobierno y de la Administracin y, eventualmente, su funcin administrativa,

como es la de provisin de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen funcin jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definicin constitucional, pblicos, as lo establece el artculo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explic en reciente jurisprudencia (Sentencia N C-222 de 1996). La Corte reconoce pues el valor trascendental que reviste la inviolabilidad de los congresistas. Como se ha dicho, esta garanta tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los dems poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo, no puede entenderse por fuera de su misin tutelar propia, pues, de otorgrsele una extensin ilimitada, no sera posible deducir a los congresistas responsabilidad poltica, penal y disciplinaria en ningn caso. Los artculos 133 (responsabilidad poltica del congresista frente a sus electores), 183 (responsabilidad del congresista por violacin del rgimen de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de inters, destinacin indebida de dineros pblicos y trfico de influencias), 185 (responsabilidad disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitucin Poltica, imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de su funcin pblica de emisin del voto, la cual no puede ponerse al servicio de propsitos y objetivos que la Constitucin y la ley repudian. Es evidente que si se interpreta la inviolabilidad del voto en el sentido de que sta ofrece al congresista una suerte de inmunidad judicial y disciplinaria total, no sera posible identificar ni sancionar las desviaciones ms aleves al recto discurrir del principio democrtico y seran sus propias instituciones las que brindaran abrigo a su falseamiento. La clara determinacin de la responsabilidad de los congresistas por los conceptos indicados, define el umbral de su inviolabilidad, la que no puede legtimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, o establecer condiciones y mecanismos, a travs del reglamento, que impidan investigar si el comportamiento del congresista -en el momento decisivo de su actividad que se confunde con la emisin de su voto-, se ci a los mandatos imperativos de la Constitucin y de la ley penal y disciplinaria. La verificacin de la transparencia adquiere la plenitud de su rigor cuando el Congreso desempea la funcin judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto

una latitud incondicionada, la funcin judicial ejercitada por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comportamiento del congresista se ajust a la Constitucin y a la ley-, perdera definitivamente dicha connotacin y, de ese modo, todas las garantas del proceso habran periclitado. Por lo dems, la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia ha sealado que para efectos de la actuacin judicial, los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas responsabilidades. As lo reconoce, por lo dems, el propio Reglamento del Congreso (Arts. 333 y 341). Sobre este particular, la Corte al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas de la ley 5a. de 1992, sostuvo: De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instruccin y, consiguientemente, las mismas responsabilidades. La naturaleza de la funcin encomendada al Congreso supone exigencias a la actuacin de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuracin del presupuesto procesal previo, consistente en la decisin sobre acusacin y seguimiento de causa o no actuacin y no seguimiento de causa. Adems de las limitaciones inherentes a su condicin de congresistas, la ndole judicial de la funcin analizada, impone hacer extensivos a stos el rgimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisin objetiva e imparcial en atencin a los efectos jurdicos que ha de tener. Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cmaras, en su condicin de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podra tener implicaciones penales.(Sentencia N C-222 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Fabio Morn Daz). (Negrillas fuera de texto). As entonces, y entendiendo que las actuaciones frente a los funcionarios que gozan de fuero especial -penal y disciplinario- es de ndole judicial, el rgimen aplicable a los jueces se hace extensivo a los congresistas, y ello implica de suyo una responsabilidad personal, que evidentemente trae como consecuencia el que su proceder deba ser pblico y no secreto, pues nicamente siendo de pblico conocimiento a la actuacin singular puede imputarse dicha responsabilidad. Lo anterior encuentra respaldo en el artculo 228 de la Constitucin Poltica, cuando dispone que la Administracin

de Justicia es funcin pblica y sus actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley; cabe sealar que entre estas excepciones no se encuentran los juicios que adelanta el Congreso de la Repblica a los altos funcionarios, excepciones que, como se ha sealado, no cabe admitir cuando su consagracin puede llevar a eludir o descartar la responsabilidad penal de quien administra justicia, as sea de manera transitoria. Ya en el plano de la funcin judicial -especial- que ejerce el Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, referido a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, su actuacin debe someterse a los principios generales de esa funcin pblica. (...) El fuero no es un privilegio y se refiere, de manera especfica, al cumplimiento de un trmite procesal especial, cuyo propsito es el de preservar la autonoma y la independencia legtimas de aquellos funcionarios a los que ampara". Y para que no existiera duda alguna sobre el sentido del fallo, la Corte resolvi "(d)eclarar EXEQUIBLE el artculo 131 de la Ley 5a. de 1992, con excepcin del literal b) del mismo artculo, el cual se declara INEXEQUIBLE, en los trminos de esta providencia". 13. El intento de la mayora por eliminar de la doctrina constitucional, sellada con el valor de la cosa juzgada, el principio de la responsabilidad judicial individual de los congresistas-jueces, se ha demostrado fallido. De las dos sentencias a las que se circunscribe la empresa de la mayora, se desprenden conclusiones distintas de las que ella extrae. La simple lectura de su texto - completo - y de sus partes resolutivas, no ofrece la visin que se quiere brindar de aqullas segn la cual las consideraciones hechas por la Corte Constitucional son simples dichos al pasar, comentarios marginales, etc. Se ha probado, por el contrario, que esas consideraciones corresponden a la esencia de las sentencias y que sobre ellas se articula sus partes resolutivas, las que no seran las mismas si de stas se hiciera caso omiso. Ms an, las partes resolutivas expresamente se remiten a dichas razones y principios sustanciales. 14. Aparte de este notable desacierto, la pretensin de demoler el paradigma interpretativo basado en la responsabilidad judicial individual de los congresistas-jueces, desguazando la cosa juzgada constitucional, se ha credo cumplida con la crtica lanzada a los dos fallos citados. La mayora tal vez ha pensado que ya se encontraba allanado el camino para coronar su empresa con la consagracin de un nuevo paradigma interpretativo elaborado en una sentencia de

revisin. Deliberadamente se ha querido ignorar que el principio de la responsabilidad judicial de los congresistas-jueces, inspira todas las sentencias dictadas por la Corte Constitucional relativas a esa materia. Adems de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, ha debido efectuarse el anlisis de las sentencias C-025 de 1993, C-385 de 1996, C-386 de 1996, C-563 de 1996, C-037 de 1996, C-085 de 1998, C-148 de 1998 y T-322 de 1996. Buena parte de estas sentencias fueron comentadas y transcritas en otro lugar de este salvamento. En todas ellas se reitera el principio de responsabilidad judicial individual de los congresistas-jueces. Se argumenta sobre la base de la distincin, central en el pensamiento de la Corte, de actuacin investigativa y juzgadora dirigida a establecer sanciones por mala conducta (funcin poltica), de un lado y, de otro, actuaciones que recaen sobre hechos punibles respecto de los cuales incumbe al Congreso slo verificar si se cumple el requisito de procedibilidad de la accin penal (funcin judicial-reglada). Las normas examinadas en las diferentes sentencias, en su conjunto regulan el ejercicio de la funcin judicial de competencia del Congreso. Como ya se expres, el Legislador sigui el modelo del proceso y revisti a las cmaras y a sus rganos y clulas internas de poderes y deberes de naturaleza judicial. El marco legal en diversas oportunidades fue demandado ante la Corte y sta procedi a confrontarlo con la Constitucin Poltica. El problema fundamental que la Corte deba resolver, al cual adems se referan indistintamente los demandantes, estaba relacionado con la asuncin de funciones estrictamente judiciales por parte del Congreso, cuerpo orgnicamente de carcter poltico. Las sentencias de exequibilidad que prcticamente cubren el entero rgimen sustancial y procesal aplicable a la funcin judicial ejercida por el Congreso, se basan en el principio de la responsabilidad individualjudicial de los miembros de ese rgano. Slo en razn de que la Corte hall que el Congreso, segn la Constitucin, cumpla una funcin judicial y que sus miembros individualmente al obrar como jueces estaban sujetos a similar responsabilidad, se profiri en cada uno de los casos sentencias de exequibilidad. Estas sentencias no habran sido de exequibilidad si, en cambio, no mediase este condicionamiento relativo a la responsabilidad judicial. La Corte siempre entendi que no se podan transferir poderes judiciales a quienes slo respondan como polticos. De ah que se precisar que los congresistas obraban como jueces y respondan como jueces. El principio de responsabilidad judicial, predicable individualmente de los congresistas que con su actividad y voto concurrieren a cumplir las funciones judiciales del Congreso, es el criterio que sin duda alguna soporta los fallos de exequibilidad pronunciados por la Corte, el cual por lo dems tambin se reconoce en las normas legales examinadas. Esta es la ratio decidendi constante en los fallos de la Corte Constitucional.

15. En el cuadro que se incluye en el anexo se transcriben las disposiciones demandas que conforman el rgimen legal que gobierna el ejercicio de las competencias judiciales del Congreso. Es importante observar cmo el Legislador introdujo un modelo que judicializa el procedimiento y comporta para los rganos del Congreso y sus miembros poderes y deberes netamente judiciales. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional se relacionan en una de las columnas y all se resume la ratio decidendi. El legislador, como puede deducirse del mencionado cuadro, adopt un modelo normativo aplicable a las competencias judiciales del Congreso, que se basa en el proceso penal ordinario. No se puede descartar que existan otras alternativas que igualmente se ajusten a la Constitucin. Sin embargo, aparte de que aqulla fue la seleccionada, la Corte Constitucional, la declar exequible a condicin de que los miembros del Congreso, en su condicin de jueces y, adems, como titulares por ley de poderes y deberes semejantes, se sometiesen plenamente a su mismo estatuto de responsabilidad, inclusive penal. El resumen de las providencias de la Corte Constitucional es concluyente a este respecto. Las caras de este asunto son nicamente dos: (1) poderes judiciales en cabeza de los congresistas, (2) pero bajo la condicin de que se asuma por ellos una responsabilidad igualmente judicial. Sin lo segundo, lo primero carece de todo asidero y, sin ambas, se desfigura la funcin judicial. No es sorprendente, por lo anterior, que la ratio decidendi del primer fallo de la Corte en esta materia se repitiera en todos los dems y que sirviera de presupuesto esencial de todas las decisiones, terminando por consolidarse como doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento. 16. Los argumentos expuestos, aunados a los precedentes, demuestran de manera incontestable que en lugar de un montn de pensamientos aislados y tangenciales, la Corte Constitucional mediante sus fallos de constitucionalidad ha logrado articular una doctrina slida sobre la funcin judicial del Congreso que tiene como eje el principio de responsabilidad judicial aplicado a los miembros que la ejercen. Este paradigma interpretativo, de otra parte, luego de las sentencias a que se ha hecho mencin, se encuentra indisolublemente unido a las leyes en las que se recogen las normas sustanciales y procesales que sirven de marco al ejercicio de la indicada funcin. Es claro que s existe el paradigma A, segn el cual los congresistas deben responder penalmente y, de otra parte, que la doctrina constitucional lo ha consagrado en sucesivas sentencias de constitucionalidad que gozan de los efectos de la cosa juzgada constitucional. A partir de la argumentacin anterior, queda claro que la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no poda, desde ninguna perspectiva posible, ser considerada una va de hecho. No obstante, surge una pregunta que debe ser resuelta en este salvamento, en tanto no lo fue en la sentencia de la Corte. Se trata, en este punto de la

argumentacin, de preguntarse si la Corte Constitucional tena competencia y razones suficientes para cambiar de paradigma. En efecto, si la sentencia de la mayora, por ser sentencia de revisin, vinculada al respeto de la cosa juzgada constitucional, se moviere dentro del paradigma A (segn el cual los congresistas deben responder penalmente), desarrollando algn aspecto o precisando cualquier elemento ambiguo o carente de una definicin adecuada, no se podra sostener que ella hubiere incurrido en la arbitrariedad mayscula que representa el desconocimiento de la doctrina constitucional obligatoria. Si en cambio se opone a esta ltima y pretende introducir un paradigma interpretativo diferente u opuesto, lo primero que debi preguntarse la Corte era si tena competencia para cambiar de paradigma y si existan razones suficientes para hacerlo. Si no fuera as, tendra que afirmarse que la sentencia de revisin habra superado sus lmites funcionales y de correccin, colocndose por encima de la Constitucin, la cosa juzgada y la ley. II. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES Exista una razn suficiente para producir el giro radical de doctrina constitucional operado por la sentencia de la mayora? 17. Podra en gracia de discusin sostenerse que para justificar un giro de ciento ochenta grados en la doctrina reiterada de la Corte Constitucional, basta con alegar algn buen argumento a favor de una nueva posicin. Sin embargo, tal tesis olvida por completo la funcin de la Corte Constitucional y de la Doctrina Constitucional en un ordenamiento jurdico. No sobra en este salvamento, dejar un registro de las razones que desatendi la mayora en el momento de analizar, concretamente, la obligacin de la Corte Constitucional de atenerse a sus propios precedentes. El respeto por el precedente, las razones que justifican el cambio de jurisprudencia y la legitimidad de las Cortes Constitucionales. 18. Las constituciones de los estados democrticos y pluralistas contemporneos se caracterizan por consagrar valores, principios y derechos que provienen de diversas corrientes ideolgicas y que, por tanto, ostentan una jerarqua y un peso axiolgicos diferenciados. En este sentido, desde el punto de vista de la interpretacin constitucional, las tcnicas de la ponderacin de bienes constitucionales o la armonizacin concreta de los mismos en los casos particulares que deben resolver los jueces constitucionales, ponen en evidencia que, a partir de las normas de la Constitucin Poltica, no es posible derivar una respuesta nica sino una multiplicidad de soluciones que surgen a partir de la dinmica fctica de cada caso especfico. Podra afirmarse que la situacin antes descrita constituye una amenaza para la seguridad jurdica y el principio de igualdad. Empero, esta objecin encuentra una respuesta en el mecanismo del

precedente, entendido ste como uno de los requisitos esenciales (si no el requisito principal) de la argumentacin jurdica en general, y, de la interpretacin constitucional en particular. Aunque la nocin de precedente tiende a ser usualmente relacionada con el respeto que los tribunales o jueces de inferior jerarqua estn obligados a guardar frente a las decisiones proferidas por los jueces o tribunales superiores, las teoras contemporneas de la argumentacin jurdica prefieren centrar la importancia del precedente en su relacin con el principio de universalidad, en el que toda forma de argumentacin (moral o jurdica) encuentra uno de sus basamentos principales. Este principio, fundado entre otras cosas en el primer imperativo categrico kantiano ("Haz slo aquello que al mismo tiempo puedas querer se convierta en ley universal"), se traduce, a nivel de la argumentacin jurdica, en la necesidad de que el juez slo adopte aquellas decisiones que, en el futuro, est dispuesto a aplicar a casos similares. En efecto, cuando, en el proceso interpretativo, el juez debe adoptar una de las mltiples elecciones que se derivan de la combinacin de los hechos del caso que debe resolver con la normatividad y la jurisprudencia vigentes, la racionalidad de su eleccin slo puede ser "controlada" a partir de los dictados del principio de universalidad de la decisin judicial. Desde esta perspectiva, podra afirmarse que la legitimidad de los jueces depende, en ltima instancia, de la racionalidad de sus decisiones y, por ende, del respeto que otorguen al principio de universalidad. Si la observacin anterior es aplicable a cualquier clase de juez, ella cobra una importancia mayor en tratndose de los tribunales constitucionales, encargados de defender la integridad y supremaca de las cartas constitucionales y, por tanto, dotados del poder de interpretar e imponer, como instancia final y definitiva, el sentido de las normas de la Constitucin Poltica. La estructura semntica de las disposiciones constitucionales, su "textura abierta" y su distinta raigambre axiolgica, as como la posicin de los tribunales constitucionales en las sociedades contemporneas como rbitros finales del proceso poltico (Ely), determinan que los mximos jueces constitucionales se encuentren sometidos a una situacin en la cual el espacio de lo discursivamente posible y, en consecuencia, el mbito de las decisiones eventuales, es mucho ms amplio que el que manejan los jueces ordinarios82. As, el mecanismo del precedente, entendido ste como emanacin del principio de universalidad y, por ende, como requisito esencial de la racionalidad de las decisiones judiciales, se convierte en la piedra de toque de la legitimidad de la justicia constitucional, en el sentido de que es este mecanismo el que permite el control de la opinin pblica sobre la correccin (racionalidad) de las sentencias constitucionales. El
82

Por esta razn, Alexy ha manifestado que "llenar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre s contradice la exigencia de consistencia y el principio de universabilidad" (R. Alexy, Teora de la Argumentacin Jurdica, p. 264) o, como lo ha sealado Aarnio, "no es sensato renunciar sin justificacin a lo que ha sido adoptado como prevaleciente" (A. Aarnio, Lo Racional como Razonable, p. 260).

dilogo que se supone debe existir entre los tribunales constitucionales y las sociedades en las que stos operan, no sera posible sin un respeto por el principio de universalidad. Dicho de otro modo, un tribunal constitucional inconsistente con sus decisiones anteriores hace nugatorio el nico control efectivo al que se encuentra sometido: el control de la opinin pblica. 19. Lo anterior podra apresurar una conclusin errnea consistente en afirmar que el respeto por el precedente es decir por la universalidad y la consistencia de la jurisprudencia conduce necesariamente a petrificar la jurisprudencia. Sin embargo, no es ese el propsito del anotado mecanismo. Lo que ste determina, por el contrario, es que un cambio en el sentido de la jurisprudencia est fundado en muy buenas razones, de manera tal que la quiebra de los principios de consistencia y universalidad, resulte suficientemente justificada. En el caso de la justicia constitucional, la cuestin se torna mucho ms delicada, habida cuenta de las dinmicas sociales y polticas que se generan a partir de cada decisin proferida por una corte constitucional. Ciertamente, el cambio jurisprudencial en materia constitucional puede implicar costos que trascienden lo meramente jurdico y traicionar expectativas sociales y polticas legtimamente gestadas al amparo de la decisin constitucional que se abandona. Adicionalmente, los tribunales constitucionales deben ser particularmente cautelosos al momento de variar su jurisprudencia, toda vez que, en la medida en que la jurisdiccin constitucional se mueve en el delicado y peligroso filo que separa el derecho de la poltica, siempre estn sujetos a una eventual acusacin de que sus decisiones son fruto de la parcialidad o la oportunidad polticas. Esto ltimo adopta una importancia esencial cuando se trata de resolver cuestiones que dividen, de manera particularmente intensa, a las sociedades contemporneas, en las cuales cualquier decisin que adopte un tribunal constitucional estar sometida a la crtica de los sectores sociales que defienden la posicin adversa a la adoptada por aqul. Por estas razones, las cortes constitucionales, al modificar su jurisprudencia, se encuentran sometidas a un plus argumentativo que las obliga a variar sus decisiones slo en aquellos casos en los cuales el cambio jurisprudencial constituya la nica o la menos costosa de las opciones interpretativas posibles. Por las razones expuestas - y por elementales razones de tica pblica - un cambio de jurisprudencia no puede nunca operar al amparo de premisas falsas, como la inexistencia de una doctrina anterior cuando esta es evidente y reiterada. Si esto llega a ocurrir, el costo que tendra que pagar la Corte Constitucional sera de tal magnitud que su legitimidad resultara evidentemente minada y, con ella, el poder real de defender, con vigor y credibilidad, los valores, principios y derechos del orden constitucional. En casos como el planteado, es de tal dimensin la afectacin a la legitimidad de la Corte, que no resulta exagerado

afirmar que se amenaza la existencia misma del control constitucional. Por eso, los que apenas somos servidores transitorios de la tarea magnifica de defender la Constitucin, no podemos alegremente apartarnos de principios, como el de coherencia y universalidad, de cuyo respeto depende por entero la legitimidad de la funcin que nos ha sido encomendada. Para ello, y esto no sobra recordarlo a quienes pueden olvidar la trascendencia histrica de su funcin, el juez debe sustraerse de las presiones coyunturales y postergar de sus propias vanidades, para no incurrir en el imperdonable error de preterir principios como el de coherencia y universalidad y decidir un caso conforme, simplemente, a sus propios intereses. 20. Los distintos tribunales constitucionales han diseado criterios o test ms o menos similares a los que debe someterse todo cambio de jurisprudencia. No basta entonces, como se ha afirmado, que el juez o magistrado se levante cada maana con una idea genial, que pese a ser radicalmente opuesta a la de la maana anterior, parezca ms razonable o ms adecuada. Para que un cambio radical de jurisprudencia no amenace la legitimidad de la Corporacin, es necesario, entre otras cosas: (1) que resulte evidentemente claro que la Corte y sus miembros no actan de manera coyuntural, sometidos a fuertes presiones sociales o polticas; (2) que las razones jurdicas que sirvieron para afirmar una determinada doctrina hayan demostrado su incompatibilidad con la comprensin actual del orden constitucional, porque, por ejemplo, el paso del tiempo las ha convertido en obsoletas o anacrnicas; (3) que exista un nuevo argumento que no hubiera sido discutido al momento de sentar la doctrina constitucional convertida en precedente y que este resulte suficientemente convincente como para saldar las dudas sobre los verdaderos intereses de la Corporacin; (4) que el efecto benfico del cambio de doctrina constitucional sea ntidamente superior al dao en trminos de legitimidad de la Corporacin y de seguridad jurdica que produce el mencionado cambio. Se trata entonces, de un test fuerte que exige la demostracin de razones imperiosas que, lejos de resolver una cuestin coyuntural, se proyectan en el horizonte constitucional como la mejor interpretacin sostenible, para todos los casos posibles, de la Constitucin Poltica. 21. En la sentencia de la cual me aparto nada de esto se hace. Luego de un discurso terico sobre la importancia del precedente, la mayora se limita a afirmar que, en el presente caso no existe una verdadera doctrina constitucional anterior y, entonces, procede a calificar de matizacin lo que, en realidad, constituye un giro radical y completo de la doctrina sentada por la Corte y conocida por el pas entero. Si los magistrados que conformaron la mayora consideraban que el proceso seguido al presidente de la Repblica no originaba en los miembros del congreso ningn tipo de responsabilidad, han debido decirlo oportunamente en alguna de las mltiples discusiones que sobre este asunto se sostuvieron en la Corte Constitucional. Si no lo hicieron en su oportunidad, han debido explicar con mayor claridad por qu los argumentos esgrimidos en la sentencia no fueron tenidos en cuenta al

momento de decidir las nueve sentencias que en sentido contrario profiri la Corte Constitucional. No se trataba ciertamente de un tema sobre el que resulte sencillo y poco peligroso cambiar de opinin. Despus de los numerosos debates sobre este tema, lo menos que poda esperar el pas era que los magistrados tuvieran una doctrina clara al respecto y que esta no fuera variando segn el curso de los acontecimientos polticos. 22. Pero incluso, si hubiere existido una razn suficiente para justificar el cambio de doctrina constitucional, cabe preguntarse si por va de una accin de tutela, en sede de revisin, puede la Corte Constitucional desconocer la doctrina constitucional obligatoria. Oportunidad para cambiar la doctrina constitucional obligatoria. 23. La sentencia de la mayora endereza su argumentacin a negar que exista el paradigma A (segn el cual los congresistas deben responder penalmente cuando actan en ejercicio de la funcin judicial). Los argumentos y principios que conforman este paradigma, lo mismo que su expresin concreta en los fundamentos y en la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional, no pasan de ser, a su juicio, un dictum, apresurado, innecesario y desafortunado. De otro lado, la mayora dispuso en su sentencia dejar sin efectos el proceso que se surte ante la sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, que se adelantaba con el objeto de investigar los hechos presuntamente delictivos relacionados con la actuacin de los Congresistas que decidieron precluir la investigacin abierta contra el ex presidente Ernesto Samper Pizano. El acto de apertura de investigacin penal dictado por la Corte Suprema de Justicia, por lo ya sealado en este escrito, corresponde a una actuacin que se ajusta plenamente a la ley vigente y a la doctrina constitucional consolidada en todos los fallos de constitucionalidad. En suma, este acto resulta conforme con el paradigma A. La revocacin de este acto judicial, es una forma de vulneracin de la doctrina constitucional obligatoria, pues no slo no existan razones suficientes para cambiar el paradigma, sino que, como se ver, no era la oportunidad procesal adecuada para hacerlo. 24. La mayora, en sede de revisin, ha considerado propicia la ocasin no solamente para arrasar con el paradigma interpretativo acuado en sentencias de constitucionalidad, sino para colocar en su lugar otro diametralmente opuesto. Pareciera como si los debates surtidos en los procesos de constitucionalidad, no hubiesen concluido con las sentencias, puesto que en revisin la Corte Constitucional y, por ende, en sede de tutela cualquier juez, pueden segn la novedosa postura de la mayora volver a tratar los mismos temas y a decidir en contrario a la doctrina constitucional obligatoria y a lo dispuesto por las leyes examinadas. El paradigma B (Congresista-juez que responde slo polticamente),

se construye a modo de anttesis respecto del paradigma A, con lo que es ya elocuente el grado de insumisin de la mayora frente a la cosa juzgada constitucional. El eje lo constituye el planteamiento segn el cual la funcin judicial a cargo del Congreso, no puede desconocer el origen de este cuerpo y la dimensin poltica de sus decisiones. La garanta de la inviolabilidad por los votos y las opiniones emitidas por los congresistas, independientemente de la funcin que desempeen, no tiene excepcin. Por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia carecera de competencia para investigar hechos punibles relacionados de manera inescindible con el voto, como ocurre con el delito de prevaricato. La responsabilidad de los congresistas, derivada de sus decisiones, an de las tomadas como jueces, sera slo poltica. No es necesario que en este salvamento, se resuman las justificaciones histricas, polticas y jurdicas de esta posicin, dado que ello se desarrolla ampliamente en la sentencia. Adems, la posicin que sostiene este magistrado es que el debate sobre esta materia y el cambio de paradigma propuesto, trascienden los lmites de la revisin de una sentencia de tutela. De ah que se haya querido simplemente llamar la atencin sobre la estructura general del nuevo paradigma y su irrupcin a contrapelo de la doctrina constitucional obligatoria. La Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad determin que la garanta de la inviolabilidad del voto, no se aplicaba al ejercicio de la funcin judicial por parte del Congreso. La mayora en su sentencia de revisin considera que la garanta de la inviolabilidad es absoluta. La Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad seal que los congresistas al cumplir funciones judiciales, respondan individualmente como jueces. La mayora en su sentencia de revisin estima que las decisiones que adopten los congresistas en desarrollo de las funciones judiciales tienen un componente poltico que no puede dejar de reconocerse, lo que hace que los congresistas por esta causa slo puedan ser objeto de responsabilidad poltica. La Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad precis que los congresistas al tomar decisiones en desarrollo de la funcin judicial, estaban sujetos a un estatuto de responsabilidad jurdica que poda ser inclusive penal. La mayora en su sentencia de revisin afirma que la discrecionalidad de los congresistas al actuar en ejercicio de la funcin judicial asignada al Congreso es tan dilatada que pueden desobedecer los mandatos jurdicos que normalmente seran imperativos para un juez ordinario. En sntesis, mientras que para la Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad la actuacin individual de los congresistas-jueces est gobernada por el principio de responsabilidad jurdica-judicial, para la mayora en su sentencia de revisin esos congresistas son jurdicamente irresponsables como quiera que slo estn sujetos a responsabilidad poltica. 25. El propsito que se traz la mayora de sustituir la doctrina constitucional obligatoria sobre la que se asientan todos los pronunciamientos de constitucionalidad proferidos en la materia por la

Corte Constitucional, habra podido cumplirse con relativa facilidad de haberse demostrado que no existe tal paradigma interpretativo, lo que como se ha puesto de presente no logr probar. La intencin de socavar desde una sentencia de revisin la cosa juzgada constitucional, sin embargo se ha materializado en un acto formal que decreta sin ms un cambio de paradigma. 26. Aunque las razones que se ofrecen para sustituir el paradigma interpretativo que surge del rgimen legal vigente y de las decisiones de constitucionalidad dictadas por la Corte como tribunal de constitucionalidad de las leyes, no son en mi concepto convincentes, en todo caso la Corte en sede de revisin no podra hacerlo por falta de competencia. El paradigma corresponde a la doctrina constitucional obligatoria prohijada por las sentencias de constitucionalidad que descansan sobre el mismo y que tienen efectos vinculantes erga omnes que no puede desconocer ningn rgano del Estado. La Corte Constitucional no puede sustraerse al respeto que tambin ella debe a la cosa juzgada constitucional. El desacato a la cosa juzgada constitucional, por parte de la propia Corte o de una simple mayora episdica como sucede en este caso, no puede ser ms perniciosa y perjudicial para el Estado de Derecho. Primero, el cumplimiento fiel de los mandatos constitucionales es el nico camino que debe transitar su guardin. Segundo, el examen de constitucionalidad de una ley con efectos generales y erga omnes concluye con la sentencia de exequibilidad o inexequibilidad; y, con ella, igualmente se agota la competencia especfica de la Corte Constitucional, no pudiendo despus lla o una simple mayora de sus miembros volver a reabrir el escrutinio constitucional ya practicado. Tercero, la credibilidad de la Corte Constitucional es un valor constitucional y una reserva moral que debe preservarse como prenda de su legitimidad y de su imparcialidad, indispensable para el cumplimiento de su alta misin institucional. Cuando sus propios miembros se rebelan contra la cosa juzgada constitucional, esa credibilidad fatalmente se erosiona. Cuarto, si la propia Corte Constitucional, o una simple mayora de sus miembros sin competencia para hacerlo, quebrantan el precepto que impone el acatamiento universal a la cosa juzgada constitucional, sus actos slo sirven de causa eficiente a la destruccin del Estado de Derecho. 27. Una Sala de Revisin de la Corte Constitucional o una simple mayora de sus miembros, slo en un acto de extrema irresponsabilidad podran hacer caso omiso de la cosa juzgada constitucional. No se puede ignorar adems que un paradigma interpretativo refrendado por la cosa juzgada constitucional, tiene una permanente proyeccin en las normas legales que en su oportunidad fueron examinadas por la Corte Constitucional, cuya interpretacin no puede dejar de ceirse a la doctrina constitucional obligatoria. La mayora presa de pueril ensoacin, no slo constat un eclipse total de doctrina constitucional - ..slo haba dictum -, sino que tambin lo verific y extendi en materia legislativa.

Con slo despertar a la realidad la mayora habra podido leer nueve sentencias de constitucionalidad sobre la materia y mltiples disposiciones legales que conforman el rgimen aplicable al desarrollo de las competencias de investigacin y juzgamiento atribuidas al Congreso. Ese rgimen legal, de otro lado, no nicamente haba judicializado el proceso que se surte ante el Congreso, sino que esa judicializacin haba sido encontrada ajustada a la Constitucin en los distintos fallos de la Corte Constitucional, bajo la condicin de que los congresistas-jueces respondieran individualmente como jueces, inclusive penalmente. 28. La mayora se sorprende de que en el auto de preclusin, los congresistas aseguren que obran como jueces y que como tales pretenden ajustarse a sus dictados. Esta mayora entonces corrige el acto de presunta alucinacin del Congreso y le resta validez a esas aseveraciones que pareceran corroborar la consumacin de un acto judicial, que en su concepto tiene naturaleza poltica y es plenamente discrecional. La mayora cree ver en el comportamiento confesadamente judicializado del Congreso una pasajera y superable crisis de identidad personal, fcilmente remediable con una terapia de retorno al profundo yo poltico que es lo que a manera de exorcismo intenta practicar, as hunda sus pies en el terreno deleznable de las vas de hecho. 29. En realidad este desdn hacia la cosa juzgada constitucional y hacia la obra del legislador, explica que ambas para la mayora se hubiesen sumergido en la ms profunda penumbra, a la cual irremisiblemente las condenaba la mayora con expresiones que delatan enorme inseguridad intelectual y desesperacin - ! apresuradas !innecesarias! !desafortunadas Absurdas! - cada vez que asomaban su cuerpo e incomodaban la tarea de fundacin del nuevo paradigma en la que aqulla estaba empeada al costo que fuere. 30. De la misma manera que la autoconciencia judicial en el congresista que se apresta a cumplir la funcin judicial propia del Congreso, se proclama por la mayora como muestra inequvoca de falsa conciencia - sin ver en ella un deseo sincero por dar cumplimiento a la ley y a la cosa juzgada constitucional -, la actuacin judicial de la Corte Suprema de Justicia se percibe como involuntario desvaro provocado en ese alto tribunal por comentarios innecesarios y apresurados formulados por la Corte Constitucional, a los que no se les deba en ningn caso haber otorgado mrito alguno. La mayora para la que no existe cosa juzgada constitucional ni rgimen legal en esta materia, no entiende por qu para la Corte Suprema de Justicia en cambio s existe cosa juzgada constitucional y rgimen legal. En este estado transmutado de cosas, la actuacin sujeta al imperio del derecho, que es la de la Corte Suprema de Justicia, se califica por la mayora, en razn del desvaro involuntario en que incurri, con

cierta dosis de generosidad como va de hecho prospectiva. La eximente que justifica la no estigmatizacin del auto de la Corte Suprema de Justicia como va de hecho pura y simple, corre por cuenta del desatino de la Corte Constitucional que ocasion el entuerto. A su turno, los efectos prospectivos, son hijos de la previsin de la mayora que columbra en el horizonte el despuntar de una arbitrariedad caso de que la Corte Suprema de Justicia defina la perpetracin de un prevaricato en el acto de preclusin de la investigacin abierta a raz de la denuncia penal presentada contra el ex presidente Ernesto Samper. En efecto, segn el paradigma interpretativo elaborado por la mayora, la garanta institucional de la inviolabilidad de los congresistas, priva de manera absoluta a la Corte Suprema de Justicia de competencia para investigar y juzgar delitos que como el prevaricato de haberse cometido estaran inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos. No es criticable el hecho de que una mayora se imponga la tarea de prevenir trayectorias y cursos posibles que puedan ser usados por la arbitrariedad en su errtico desplazamiento y que, incluso, decida resueltamente asumir en un momento dado la funcin de controladora de vuelo. Lo grave es que fracase en identificar las seales ms visibles como son la cosa juzgada constitucional y el rgimen legal vigente encontrado exequible por la Corte Constitucional y que, por causa de esta ceguera, se ponga a crear doctrina constitucional obligatoria en sentencias de revisin. 31. Usurpando competencias que no le corresponden, la mayora en sede de revisin, tras decretar por s y ante s una capitis deminutio a lo que hasta entonces se tena por doctrina constitucional obligatoria definida en nueve sentencias de constitucionalidad, - la que degrad a nivel de mero dictum -, y luego de creer haber logrado esta hazaa, alegando su condicin de suprema y autntica intrprete de la Constitucin, promulg una doctrina segn la cual por ministerio de la Carta los congresistas al ejercer la funcin judicial por ser jurdicamente irresponsables quedan provistos de licencia para prevaricar a su voluntad y, por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia no puede investigarlos o sancionarlos por este delito. A esta Suprema Autoridad slo restaba el poder de fijar como lo hace la Corte Constitucional cuando acta como tribunal de control de constitucionalidad de las leyes, el efecto de sus fallos y, esto no falt, porque la mayora a rengln seguido lo hizo estableciendo su vigencia profuturo. La novedosa doctrina constitucional a cuyo amparo el prevaricato se transforma en conducta lcita y necesaria para preservar la razn de Estado, determina que la va de hecho que se achaca a la Corte Suprema de Justicia tenga carcter prospectivo. No se requiere tener mucha agudeza mental para advertir que la sentencia de revisin de la mayora reclama para s el efecto erga omnes que slo constitucionalmente se puede predicar de las sentencias de constitucionalidad. Esa y no otra es la pretensin que se asocia a la nueva doctrina, la que entra a ocupar el espacio jurdico de la anterior

doctrina destronada, sta s portadora genuina de efectos erga omnes. La actuacin judicial de la Corte Suprema de Justicia deviene arbitraria, precisamente por encontrarse y enfrentar una doctrina que la mayora juzga obligatoria y general y que tiene la fuerza de ocupar el puesto vaco de la cosa juzgada constitucional, por ella defenestrada. 32. Los paradigmas interpretativos, como el configurado por las sentencias de constitucionalidad y el correspondiente rgimen legal, no son inmodificables. Pero, tanto su evolucin como su cambio, tienen cauces institucionales que no pueden descartarse ni omitirse. En el futuro el Legislador puede, por ejemplo, derogar el rgimen legal vigente y en lugar del modelo que en l se plasma introducir uno distinto. Cuando las nuevas formulaciones legales sean demandadas ante la Corte Constitucional, se verificar si el nuevo modelo corresponde a uno de los desarrollos posibles que caen dentro del marco constitucional. Puede en estas condiciones surgir un nuevo paradigma interpretativo, que la prxis poltica y la cultura jurdica del pas se encargarn de afinar y probar. Las sentencias de revisin, como las dems sentencias de tutela, entre otros actos de las autoridades, ofrecen oportunidades para resolver creativamente los problemas y desafos que de manera incesante afronta un determinado paradigma interpretativo en su relacin con la realidad social circundante y con otras instituciones. Particularmente, el juez de tutela y la Corte en sede de revisin, operan dentro del paradigma previamente adoptado cuando quiera que ste responda a la doctrina constitucional obligatoria sustentada en la cosa juzgada. No puede ser de otro modo, puesto que la consagracin de un nuevo paradigma por parte del juez de revisin o el de tutela significara, pasar por encima de la cosa juzgada y de la ley. La funcin revisora de la Corte Constitucional, de otro lado, pierde su naturaleza orientadora en punto a la definicin del contenido y alcance de los derechos fundamentales, cuando se convierte en palestra improvisada para sustituir la doctrina obligatoria que la misma Corte ha sentado en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. Los resultados trgicos de esta perversin de la funcin revisora estn a la vista. La mayora ha tenido que esforzarse sin xito en restarle autoridad a la doctrina constitucional obligatoria, precisamente para abrirle espacio a la suya propia. Tambin, aqulla se ha visto en la necesidad de revocar un acto judicial que por s mismo no era arbitrario puesto que se avena a la doctrina constitucional; para que deviniera arbitrario se ha tenido que consagrar una nueva doctrina, a la luz de la cual, con posterioridad al acto, lo jurdico pierde esta condicin (va de hecho prospectiva). Esta es una manera espuria de fabricar una competencia no otorgada por la Constitucin. 33. Ni la autoridad judicial a la que se imputaba el agravio constitucional - Corte Suprema de Justicia - ni el Juez de tutela ante quien en primer trmino acudi la solicitante, se encontraban en

condiciones objetivas que les permitieran discernir, antes de la sentencia de revisin, cul era el comportamiento jurdico que ulteriormente se les exigira en esa situacin o la proteccin que era necesario dispensar, respectivamente, dado que ambas autoridades no podan colocarse por fuera del paradigma interpretativo vigente en los momentos en que cada uno dict el acto de su competencia. La funcin revisora est llamada a nutrir el horizonte hermenutico de los jueces y dems operadores jurdicos, pero no le est a ella permitido generar arbitrariedades que slo tienen su origen en el repentino e inesperado cambio radical de una doctrina constitucional obligatoria y no en la conducta efectivamente realizada por las autoridades concernidas. En otras palabras, ningn operador puede suponer que la funcin revisora, con posterioridad a la emisin de los actos controvertidos, pueda alterar paradigmas interpretativos apoyados en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada y pretender calificar los hechos pasados conforme a nuevos esquemas extraos por completo a los patrones vigentes, salvo desde luego que se haya instalado una dictadura de la interpretacin constitucional. Si esta se mantiene haca el futuro, es porque se tolera. No porque tenga legitimidad. Ahora bien, puede ser que se afirme la original teora de que los jueces estn autorizados para cambiar de doctrina segn su propio subjetivo e irrefrenable estado de nimo e, incluso, que se alegue que en sede de revisin puede la Corte modificar la doctrina constitucional vigente. No obstante, pese a que lo anterior se aceptase, subsiste un ltimo problema que debe ser resuelto para establecer si, en realidad, la decisin impugnada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia corresponda a una verdadera va de hecho. Se trata de evaluar si el paradigma seleccionado por la mayora en sede de revisin, segn el cual los congresistas son judicialmente irresponsables por las decisiones que adopten en ejercicio de la funcin judicial, tiene suficiente sustento constitucional. Si no fuere as, la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema, fundada sobre el paradigma contrario (la responsabilidad penal de los congresistas jueces) estara decididamente avalada por la Constitucin y, en consecuencia, no podra ser calificada como arbitraria. Este tema ocupa la parte que sigue del presente salvamento. III. DEFICIENCIAS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO PARADIGMA 34. El nuevo paradigma se desarrolla a partir de un axioma que, por lo tanto, se mantiene fijo e invariable: la garanta institucional de la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio del cargo, consagrada en el artculo 185 de la Constitucin Poltica, es absoluta y se extiende a todas las funciones atribuidas al Congreso, inclusive a las judiciales. En mi criterio, este paradigma no surge, de ninguna manera de la Constitucin. Considero, al contrario de lo que se sostiene en la sentencia, que una interpretacin sistemtica de las normas de la Carta e, incluso, una lectura exegtica de las mismas, as como una bsqueda originalista o

histrica y una aproximacin teolgica o finalista conducen necesariamente, a un resultado opuesto al que propone la mayora. Una lectura sistemtica de la Constitucin 35. El primer defecto de la postura asumida por la mayora, consiste en su renuncia a interpretar la Constitucin como una norma dotada de unidad de sentido. La huida, que de entrada se plantea, de la interpretacin sistemtica, es un ardid inadmisible en la interpretacin constitucional, pues si las dems clusulas que literal y conceptualmente tambin se consagran en trminos absolutos y universales, se mantuvieran en esos trminos, el discurso interpretativo no avanzara como que cada una de ellas reivindicara ser el eje de las dems y, por consiguiente, las aparentes o reales antinomias no se resolveran jams. 36. Ciertamente, como lo seala la sentencia de la cual disiento, el artculo 185 de la Constitucin establece que "los congresistas sern inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo". Una lectura autista de la disposicin transcrita no puede menos que conducir a la conclusin a la que arriba la sentencia: la irresponsabilidad absoluta de los congresistas respecto de la totalidad de las decisiones votos, opiniones, actos administrativos y providencias judiciales que adopten en ejercicio de cualquiera de las funciones que les confieren la Constitucin y las leyes. No obstante, nada le dice a la mayora el inciso segundo del artculo 116 de la Carta, que al referirse a los rganos del Estado que tienen la funcin principalsima de administrar justicia, indica "(E)l Congreso ejercer determinadas funciones judiciales". La mayora tampoco repara en el contenido de los artculos 228 y 230 de la Carta, pese a que en ellos se prescribe que la funcin judicial debe ejercerse con independencia y autonoma, de manera imparcial y con sujecin estricta al imperio de la ley. Ninguna atencin concede la mayora a los artculos 29 y 229 de la C.P., que consagran el derecho de todas las personas de ser juzgadas por un juez imparcial y con sujecin estricta del debido proceso, el que slo se garantiza si la funcin de quien obra como tal es verdadera e integralmente judicial y no poltica. En este firmamento hermenutico no hay lugar para el artculo 13 de la Constitucin que establece el principio de igualdad ante la ley, del cual se deriva sin duda, el principio fundamental de todo Estado democrtico de Derecho: la igualdad de todos ante la ley penal. Nuevamente, dicho principio slo se encuentra verdaderamente garantizado si quien administra justicia ejerce una funcin judicial y se encuentra inhibido para decidir "polticamente". Podra afirmarse, que existe un conflicto irresoluble entre los artculos 185 de la C.P., de un lado y los artculos 13, 29 y 116 del otro. En efecto, si la Constitucin entendi que la funcin que se discute tena naturaleza judicial, debe, necesariamente afirmarse, que quienes la cumplen estn sometidos al imperio del derecho y que, de apartarse de

este mandato, deben responder jurdicamente por sus actos. Ciertamente, la mejor y mayor garanta de la imparcialidad y neutralidad del juez es la responsabilidad que debe asumir por cada una de las decisiones que adopta en el curso de un proceso. No obstante, si se asume que el servidor pblico es inviolable por las decisiones que adopte dentro del proceso judicial, deber admitirse que tales decisiones no son judiciales sino polticas y, si ello es as, habr de concluirse que la funcin que se cumple no es estrictamente judicial. En este caso, se tratara de una funcin poltica pese a que su ejercicio se encuentre parcialmente reglado. Pero si se afirma que es una funcin poltica, se desconocer el texto expreso del artculo 116 y de las restantes normas constitucionales anteriormente citadas. 37. Ahora bien, en lugar de intentar una interpretacin armnica del conjunto de principios constitucionales, la mayora decide previamente sin ofrecer un solo argumento, conceder ms fuerza normativa al principio de inviolabilidad que munido de esta gracia se convierte en excepcin a los principios del Estado de derecho y de la justiciabilidad de la conducta penal de los congresistas, que terminan relativizados en funcin de aqul, cuando bien podra suceder lo contrario con solo que el intrprete as lo decidiese. Descartado el cmodo y gratuito expediente de apoyarse en un punto fijo, para desde all relativizar el mundo exterior, ignorando que la misma operacin hermenutica y tal vez con mayor justificacin podra hacerse desde otros principios, entre ellos los mismos que han sido subordinados arbitrariamente, se desvanecen las crticas que la mayora formula al paradigma destronado por su voluntad. Habra que retornar a la funcin de cada institucin y elaborar una interpretacin dinmica que establezca prelaciones y excepciones que resulten plenamente satisfactorias y adecuadas y que, en cada momento, signifiquen la mejor interpretacin de la Constitucin. No deja de llamar la atencin que una sentencia que aparentemente invita a la reflexin abierta, reserve de manera apriorstica la carta de triunfo para la tesis que de antemano se quiere ganadora y recele con notoria inseguridad espiritual de lo que resulte del libre y abierto juego argumentativo, prefiriendo incluso por encima de la autoridad intrnseca de la razn el recurso gastado al dictum de autoridad (siempre que no provenga de la cosa juzgada constitucional, claro est). 38. El legislador, atendiendo precisamente la naturaleza judicial de la funcin atribuida al Congreso, decidi estructurar un proceso especial absolutamente reglado. Los poderes y los deberes de los congresistas, lo mismo que las reglas a las que se sujeta su actuacin, son eminentemente judiciales83. Los trminos usados por el legislador, el
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La Ley 5a de 1992, el Cdigo de Procedimiento Penal, la ley estatutaria 270 de 1996 y la Ley 273 de 1996, regulan de manera detallada todas y cada una de las incidencias relativas al ejercicio de las funciones judiciales que la Constitucin confiere a las cmaras. En su conjunto, las diferentes disposiciones apuntan a la configuracin de un verdadero proceso. En las referidas normas, se contienen reglas precisas en relacin con los siguientes temas, entre otros: acusacin de la cmara de representantes; requisitos de la denuncia; informes a la cmara; investigacin oficiosa de la cmara de representantes; investigacin previa;

alcance de sus conceptos y la remisin a las normas sustanciales y procesales ordinarias, ponen de presente que no se trat de consagrar un giro simplemente metafrico, sino por el contrario de plasmar el claro propsito dirigido a plasmar el modelo judicial como paradigma y pauta obligatoria de conducta a seguir por los miembros del Congreso cuando quiera que ejercitaren sus competencias relativas a la investigacin y juzgamiento de las conductas de los funcionarios con fuero especial. Basta revisar las mencionadas disposiciones para afirmar, sin ninguna duda, que los congresistas, cuando desempean la funcin judicial, deben amoldar su actuacin a precisas normas sustanciales y procesales previstas por el legislador. Se trata de una funcin judicial que no se desarrolla libremente, sino en los trminos de la ley. En este sentido, basta relievar que la cmara acta como Fiscal; que el representante investigador en la investigacin de delitos comunes tendr las mismas atribuciones, facultades y deberes que los agentes de la Fiscala General de la Nacin; que los requisitos sustanciales y formales de la acusacin o preclusin de la investigacin sern los exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal; que la ordenacin y diligencias de prctica de pruebas seguirn las normas del Cdigo de Procedimiento Penal; que la decisin que inadmite la acusacin y ordena archivo, hace trnsito a cosa juzgada; que los requisitos sustanciales de la resolucin de acusacin sern los establecidos en el artculo 441 del Cdigo de Procedimiento Penal; que el Senado se pronuncia sobre un proyecto de sentencia; que, finalmente, todo vaco procedimental relativo a las funciones judiciales asignadas al Congreso ser suplido por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal. Adoptado el modelo normativo-judicial, no puede el congreso y sus miembros, al ejercitar su competencia, eludir su cumplimiento. Las normas que conforman el procedimiento, se erigen en patrn de referencia de la rectitud de su actividad investigadora y juzgadora y son ellas las que permiten determinar si el Congreso o sus miembros han obrado dentro del marco de su competencia o lo han hecho por fuera de la misma. Qu ocurre si el Congreso y sus miembros, en este caso, profieren resolucin o dictamen manifiestamente contrario a estos preceptos que conforman el rgimen al cual debe someterse su actuacin investigativa o juzgadora? La Corte Suprema de Justicia,
nombramiento de acusador; presentacin de la acusacin; comisin de investigacin y acusacin; apertura de la investigacin; auxiliares en la investigacin; indicio grave e indagatoria; defensor; pruebas; principio de libertad del procesado; recurso de apelacin; trminos para la investigacin; cierre de la investigacin; acusacin o preclusin de la investigacin; decisin sobre resolucin calificadora; consecuencias del proyecto de resolucin calificatoria; impedimentos; comisin para estudio de acusacin; concepto sobre viabilidad de la acusacin; inadmisin de la acusacin; suspensin de servidores pblicos por acusacin inadmitida; instruccin y calificacin de la actuacin; iniciacin del juicio; requisitos de la resolucin de acusacin; medidas de aseguramiento; audiencia; recusacin de senadores; actuacin de la cmara como fiscal; declaracin de testigos; direccin de la actuacin; oportunidad para alegar; interrogatorio al acusado; decisin del senado; proyecto de sentencia; adopcin de la sentencia; ejecucin de la sentencia; remisin a otros estatutos.

juez natural de los congresistas, ha entendido, a mi juicio correctamente, que la razn de ser de esta normativa se echara a perder si en la situacin lmite de absoluto abandono de sus preceptos, no se siguiese consecuencia penal alguna para los congresistas-jueces que de este modo pretenderan ejercer la funcin judicial sin la ms mnima consideracin por la ley. De manera incomprensible, la mayora se ha manifestado contraria a este intento plausible y necesario de la Corte Suprema de Justicia, juez natural de los congresistas, estimndolo arbitrario. La Corte ha impuesto una prohibicin absoluta a que se investigue la arbitrariedad absoluta. 39. La sub-regla que surge de la sentencia de la cual me aparto, propone la impunidad de la conducta prevaricadora. Dicha subregla, aplicada a la funcin judicial, no slo se muestra incoherente, sino que ms all de toda consideracin, la degrada por completo hasta disolverla. Ningn sistema judicial puede considerarse inmunizado frente al prevaricato, pues lo cierto es que lamentablemente los jueces pueden cometer este delito, en cuyo caso la ms elemental justicia clama por que ese maysculo quebranto del derecho, imputable a quien mayor sujecin debe al ordenamiento, se castigue. Lo que en cambio carece de toda lgica es que el derecho inmunice a un juez particular de poder ser acusado de prevaricato. La sub-regla de la impunidad de la conducta prevaricadora logra este resultado. Los congresistas-jueces pueden incurrir en prevaricato, pero ab initio no pueden ser procesados por este delito. El proceso que presida un juez con licencia constitucional para prevaricar, no lo es tal pues no ofrece de entrada la ms mnima garanta de imparcialidad y justicia. Trasladar la funcin judicial a un rgano del Estado que sea portador de esta repudiable franquicia, expone a los justiciables al mero capricho de las autoridades encargadas de investigarlas y juzgarlas. La funcin judicial, desligada de la recta e imparcial aplicacin del derecho, con el lleno de las garantas previstas en la Constitucin y en la ley, no es funcin judicial. No se puede esperar que una autoridad provista de licencia constitucional para prevaricar impunemente, pueda ostentar la calidad de juez y menos todava administrar justicia. 40. Si el origen poltico de los miembros del Congreso, se alegare a fin de aplacar el rigor de las normas que obligatoriamente deben observarse, no se entendera por qu ellas se establecieron y por qu todava siguen vigentes . Esta circunstancia habra tenido que estimarse antes de dictar el rgimen legal aplicable a las funciones de investigacin y juzgamiento. La buena fe que se debe presumir de los actos del congreso, impide pensar siquiera que el verdadero propsito de estas disposiciones no era en realidad el de cumplirlas, sino a lo sumo el de abonar un virtual efecto simblico de juzgamiento imparcial,
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Sobre el particular, en la sentencia C-386 de 1996 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), la Corte indic que, en virtud del modelo constitucional colombiano que expresamente le asigna competencias judiciales al Congreso de la Repblica, no poda objetarse que los procesos judiciales contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional pudieran ser instruidos por congresistas que no fueran profesionales del derecho.

capaz de influir en los sentimientos de la opinin pblica, pero carente de eficacia jurdica. 41. Las actuaciones judiciales se expresan a travs de decisiones, denominadas genricamente providencias. En orden a verificar si el Congreso-juez dio o no cumplimiento al rgimen legal ya descrito que gobierna su actuacin judicial, es necesario poder cotejar la decisin en s misma con los mandatos legales que se recogen en aqul. De esta manera, se puede establecer hasta dnde los miembros del Congreso, en desarrollo de su funcin judicial, se ajustaron a los poderes y deberes que delimitaban su esfera de competencia. Sin embargo, las providencias adoptadas lo son porque han sido votadas y aprobadas, no pudiendo nunca dejar de ser hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos. Resulta ostensible que el propsito de la sub-regla de la Corte es el de impedir que la Corte Suprema de Justicia pueda en ningn momento perseguir el cumplimiento del rgimen legal que rige la actuacin judicial a cargo de los congresistas-jueces, puesto que uno de los extremos para llevar a cabo la confrontacin - la decisin adoptada - nunca podr ser objeto ni de conocimiento ni de investigacin, precisamente por ser un hecho inescindiblemente ligado al voto. Qu sentido o utilidad puede entonces revestir el rgimen que gobierna la actuacin judicial de los congresistas? Aparentemente, ninguno. Tanto vale obedecerlo, como contrariarlo de manera manifiesta. La decisin - en este caso resolucin de preclusin-, cuyo estudio se torna indispensable para concluir si se ha observado el citado rgimen, gracias a la sub-regla de la impunidad de la conducta prevaricadora del congresista-juez, se sume en la penumbra y deja de existir para el derecho. De este modo, en verdad, pierde todo significado el rgimen que slo se haba dictado en FUNCIN DE LA DECISIN Y CON EL OBJETO DE DARLE UN MARCO A LA ACTUACION DEL CONGRESO. 42. Si en el juez demediado - que segn la mayora es el Congreso -, el momento poltico coincide con el momento culminante de la decisin, entonces esto significa que el componente poltico es el dominante en su naturaleza, hasta el punto de que avasalla todo referente judicial. La decisin a la que se arriba es inatacable porque ella es poltica y emana de un congresista-poltico ungido con la inviolabilidad. Esta es la teora que sustenta el fallo de la Corte Constitucional que, por lo visto, no se reduce a matizar la doctrina anterior. Segn esta ltima, el Presidente deba ser investigado por congresistas-jueces que estaban sujetos al estatuto de responsabilidad de los jueces. En cambio, la nueva doctrina sostiene que el fallo como tal es poltico y, por consiguiente, los congresistas responden, no como jueces, sino como polticos, pudiendo llegar a realizar conductas impensables, repudiables y perseguibles en un juez como sera la de proferir resoluciones manifiestamente contrarias a la ley (prevaricato), pero

que al originarse en los congresistas y ser resultado de su decisin poltica queda cubierta con el manto de la inviolabilidad, que la hace no justiciable pese a que de manera incontestable viole todo vestigio de derecho. 43. Establecido el nuevo paradigma sobre la base rgida de la inviolabilidad absoluta de los congresistas, la censura conceptual e histrica que se dirige contra la doctrina constitucional de la Corte que parti de un criterio distinto derivado de una interpretacin ponderada de los diversos principios constitucionales, se revela incapaz de desvirtuarla, ya que cada uno de los dos universos conceptuales dispone dentro de s de su propia lgica interna y su coherencia corresponde a un predicado que slo cabe formular dentro del respectivo paradigma. Lo que en el paradigma A corresponde a una proposicin admisible y coherente con el sistema escogido; en el paradigma B, puede resultar ilgico e incoherente. Por ejemplo, la posibilidad de que un congresista con ocasin del ejercicio de las funciones judiciales del Congreso haya incurrido en prevaricato y pueda por ello ser investigado y sancionado por la Corte Suprema de Justicia, es una proposicin verdadera dentro del paradigma A, pero falsa dentro del paradigma B. El primero est basado en el principio de responsabilidad del Congresista-juez y, en este sentido, relativiza el principio de la inviolabilidad del Congresista que para las restantes funciones se mantiene. El segundo, en cambio, se fundamenta en el principio de absoluta inviolabilidad del Congresista y, por consiguiente, relativiza el principio de responsabilidad en el ejercicio de la funcin judicial, encontrando en este caso una excepcin a su realizacin objetiva e imparcial. El debate, por lo tanto, debe darse en torno de las razones por las cuales se escoge un determinado punto de partida. En este orden de ideas, aparte del desconocimiento del principio interpretativo medular de la unidad de la Constitucin, la absolutizacin del principio de inviolabilidad puede ser objeto de serios reparos. Una aproximacin a la cuestin debatida a partir de los valores ms esenciales del ordenamiento constitucional: la irremediable tensin entre el principio democrtico el mbito de lo poltico y los principios constitucionales inviolables y el mbito de la inviolabilidad de los congresistas. 44. La tesis de la mayora al postular en trminos absolutos la garanta de la inviolabilidad, est al mismo tiempo, tal vez sin percatarse de ello, elevando por encima de cualquier otra consideracin e inters y, de manera permanente, el reino de la poltica. Es necesario indagar si la Constitucin libra todos los mbitos del ejercicio del poder al libre juego de los intereses y de las intenciones de los actores polticos. Sin duda alguna en una democracia que, adems, debe respetar y favorecer el pluralismo como dato social insoslayable y valor positivo, la poltica en cuanto significa libre expresin de exigencias, reclamos, opiniones y,

en fin, emulacin por ver cristalizadas en la polis determinadas ideas y proyectos de accin, demanda para s un escenario y unas posibilidades muy amplios. La democracia y la poltica que a ella es consustancial, hay que reconocerlo, tienen carcter expansivo. La conservacin del sistema social comprensivo de distintos rdenes en su interior, requiere igualmente un campo de libertad para plantear, buscar y aprobar opciones de vida social, poltica y cultural, lo que contribuye a renovar constantemente el consenso mnimo que cohesiona la comunidad y a hacerle frente a los desafos que la amenazan o que surgen en su discurrir histrico. Sin embargo, justamente por esos rasgos de la democracia y de la poltica, no todo se puede apostar al principio del simple juego de las mayoras o a la lucha instrumental de los intereses individuales o colectivos. La Constitucin Poltica plasma, si se quiere, un consenso superior y, en cierta medida, ordenador y canalizador de la poltica. Es el instrumento en el que se anticipan y fijan algunas definiciones esenciales, que se sustraen entonces a los avatares de la poltica concreta o que la orientan en un determinado sentido. En la Constitucin se encuentra un repertorio de significados y de significantes que no puede, pues, desestimarse como quiera que esquivarlos convertira la vida individual y colectiva en la ms descarnada y catica lucha de pretensiones de poder e intereses. Los derechos fundamentales, la divisin de los poderes, la caracterizacin de las funciones del Estado, el principio democrtico etc., tienen en la Constitucin definiciones bsicas, articuladas en estructuras normativas, que por estar dotadas de valor normativo superior y vinculante, se constituyen en parmetros de la poltica y respecto de los cuales sta no puede disponer a su antojo, lo cual no significa que esa esfera de accin no sea dilatada. La inviolabilidad del congresista que lo protege de toda persecucin en razn de sus votos y opiniones, en el plano subjetivo representa una libertad de expresin ampliada - apareja un plus - y, en el institucional, una garanta que permite y favorece la libre formacin de la voluntad legislativa. La proteccin constitucional que cobija a uno de los actores polticos ms protagnicos, que endereza su esfuerzo existencial en la direccin de la poltica, comporta desde luego una proteccin reforzada a sta y al discurso poltico. Sin esta garanta, peligrara la libertad de accin del poltico y, por ende, en perjuicio de la sociedad y de la fluidez de la polis, dejaran de canalizarse y expresarse en los foros pblicos ideas e intereses, lo cual empobrece el debate y sus resultados, amen de que debilita la cohesin social y, a la postre, la desintegra. La Corte Constitucional en su condicin de tribunal de constitucionalidad de las leyes, con fundamento en la Constitucin Poltica, de la cual es guardin, precis el alcance de la inviolabilidad del congresista. Con las salvedades obvias, en las cuales se detiene excesivamente la mayora - traficar influencias, recibir sobornos etc. -, la doctrina constitucional obligatoria sentada por esta Corte concedi a

la inviolabilidad del Congresista una extensin igual al de la poltica. En este sentido, el actor poltico, su discurso poltico y su voluntad poltica, quedaron resguardadas frente a cualquier persecucin material o jurdica. Si se quiere acudir al lenguaje de los manuales, all cabe predicar irresponsabilidad jurdica, especfica y perpetua. Lo que no es poco y coloca al poltico profesional en una situacin distinta de la del simple ciudadano. Este ltimo no obstante ser a su manera poltico, resultar siempre responsable por su discurso y su prxis poltica cuando incurra en injuria, calumnia, apologa del delito etc. 45. La discrepancia de fondo con la mayora es que sta pretende extender la inviolabilidad del congresista, no solamente al mbito de la poltica, sino a un mbito distinto, concretamente, al de la funcin pblica de administrar justicia. La doctrina constitucional obligatoria sostiene que la funcin judicial se ejercita en los trminos de la ley, no segn las conveniencias de la poltica. Particularmente, cuando se investiga y juzga la conducta penal de una persona, as se trate del ms alto y encumbrado servidor pblico, debe ello hacerse con estricta aplicacin de las leyes preexistentes al acto que se le imputa y conforme a los procedimientos fijados en la ley. El fuero no significa impunidad. El fuero slo entraa diferencias en el trmite y en el sealamiento de competencias especficas para los efectos de la investigacin y juzgamiento. Por lo dems, todas las personas, independientemente de su condicin y rango, son iguales ante la ley penal. La investigacin y juzgamiento, desde que se instaura la denuncia o la primera se inicia de oficio, estn sujetas a las leyes sustantivas y procesales preexistentes. Cada momento del proceso es un momento de la funcin judicial que, por consiguiente, no puede escapar al imperio del derecho. 46. El proceso no es un espacio de la poltica. El nico inters que est llamado a inspirar el ejercicio de la funcin judicial es el de la bsqueda desinteresada de la verdad y la aplicacin justa del derecho preexistente. La democracia y la poltica han cumplido su misin con anterioridad al proceso, al fijar las reglas del comportamiento social y establecer las conductas antijurdicas. Los investigadores y juzgadores deben velar por que las determinaciones de la democracia se cumplan. En la funcin judicial se actualiza lo previamente ordenado en el proceso democrtico. Se desnaturaliza por completo esta funcin, hasta el punto de no poderla reconocer, si al proceso se traslada la libertad y discrecionalidad inherentes a lo poltico, dejando al margen la recta aplicacin del derecho. No es una buena defensa de la democracia la que hace la mayora, que al conceder a unos jueces especiales inviolabilidad absoluta por sus decisiones, les permite alterar sus mandamientos y, para ello, patenta la va ms franca: la exoneracin anticipada y perpetua del prevaricato. La doctrina constitucional obligatoria sostiene que si al Congreso la Constitucin atribuy determinadas funciones judiciales, no por ello stas han dejado de ser tales. Conservan sus atributos y suponen un estatuto que delimita los poderes y facultades de los investigadores y

juzgadores. Si el rgano judicial deja de estar vinculado por el derecho y se considera libre de seguir sus propios dictados e intereses, y esto no se estima patgeno sino consustancial a su ser, la funcin que eventualmente desempee no ser judicial sino poltica. En este punto de su travesa, la mayora parece haber perdido todo contacto con el texto constitucional (no me refiero exactamente a los textos de autores del siglo pasado), puesto que al Congreso la Constitucin le ordena ejercer determinadas funciones judiciales (C.P. art., 116), lo cual es diametralmente opuesto a funciones polticas. 47. La mayora no distingue, como si lo hace la doctrina constitucional obligatoria, entre un juicio realizado en virtud de la funcin estrictamente judicial y de carcter reglado, de un lado y, de otro, aquel que se realiza en ejercicio de la funcin poltica. Esta ltima alude a la investigacin, acusacin y sancin enderezada a la imposicin de la pena de destitucin del empleo, privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos, en los casos de indignidad por mala conducta. Respecto de la primera - referida exclusivamente al conocimiento de hechos punibles y a la verificacin de un requisito de procedibilidad de la accin penal -, se contemplan distintas determinaciones que, con fundamento en la ley, en momentos diversos adoptan las cmaras: conocer las denuncias y quejas y si prestan mrito fundar en ellas acusacin ante el Senado (Cmara de Representantes); declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, poner al acusado a disposicin de la Corte Suprema de Justicia (Senado). El olvido de esta distincin que surge de la Constitucin, sumada a la inadvertencia de no reparar en el hecho protuberante de que la propia Carta califica la funcin del Congreso como judicial, conduce a la mayora a efectuar afirmaciones ayunas de sustento jurdico. Estas omisiones dieron pbulo a las afirmaciones gratuitas que proliferan en el texto de la sentencia y nutren la mayora de los ejemplos e hiptesis que all se exponen. Para la mayora la necesidad de reconocer un amplio margen de discrecionalidad a los congresistas, protegida por la inviolabilidad, est relacionada con las consecuencias que se siguen de sus decisiones. " Bien podra un congresista considerar - sostiene la mayora - que existen fuertes pruebas contra un alto dignatario, pero estar convencido de que su destitucin puede tener efectos catastrficos para el pas, y por ello, consultando el bien comn, opinar y votar en favor del investigado". De acuerdo con la doctrina constitucional obligatoria, la definicin relativa a la destitucin, tiene naturaleza poltica y goza de amplia discrecionalidad. La Corte ha admitido que pese a imponerse aqu una sancin, en este caso la funcin que cumple el Congreso es eminentemente poltica. El argumento, por consiguiente, no prueba que la inviolabilidad deba extenderse a la funcin judicial. La falacia en que incurre la mayora es manifiesta al deducir la dimensin poltica inevitable y profunda inherente a la labor de fiscalizacin de los senadores y representantes, de las consecuencias que acarrea el rgimen sancionatorio que el Congreso puede imponer a los altos dignatarios, cuando no se discute que sta s es una competencia

puramente poltica; sin embargo, la conclusin que es vlida en este campo no se puede transponer a las otras competencias del Congreso que slo se dirigen a la constitucin de un requisito de procedibilidad de la accin por tratarse de la comisin de un hecho punible que en ltimas deber ser conocido y sancionado por la Corte Suprema de Justicia, lo que transluce su irreductible dimensin jurdica. 48. La mayora parece no tener salida distinta de la de acentuar, en sentido absoluto, no slo la inviolabilidad sino el componente poltico de las competencias del Congreso. Inclusive, se llega hasta el extremo de ignorar que la Competencia de la Corte Suprema de Justicia para investigar y juzgar a los altos dignatarios se deriva directamente de la Constitucin y no como se asevera por la mayora de la autorizacin de las cmaras. Siempre que la acusacin se refiera a hecho punibles sancionados por el Cdigo Penal, la Constitucin no pudo utilizar un lenguaje ms tajante e inequvoco: (...) al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia.. (C.P., art. 175). Por su parte, si la acusacin se refiere a delitos comunes, el Senado se limitar a declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema de Justicia (C.P. art., 175). De otro lado, la Constitucin ordena a la Cmara de Representantes, conocer de las denuncias y quejas que ante ellas se presenten por el Fiscal General de la Nacin o por particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mrito, fundar en ellas acusacin ante el Senado (C.P. art., 178-4). Las competencias de las cmaras no son potestativas sino en relacin con las sanciones polticas. La competencia de la Corte Suprema de Justicia se ubica en un momento posterior al de la intervencin de las cmaras, pero no es fruto de su autorizacin. En la etapa previa que se surte en las cmaras, tratndose de hechos punibles, sus miembros no estn tampoco en la posicin de autorizar o no autorizar discrecionalmente los actos individuales que se contemplan en el procedimiento, toda vez que estn en la obligacin de dictarlos o de no dictarlos dependiendo de que se cumplan o no los requisitos definidos en la Constitucin y en la ley. La actuacin previa que incumbe a las cmaras en los casos en que se investigan delitos, lejos de entraar un estadio que se abre y clausura segn su librrima y caprichosa voluntad, representa por el contrario una fase circunscrita a la verificacin jurdica de un requisito de procedibilidad de la accin penal que se define en los trminos precisos de la ley. Por consiguiente, resulta perentorio que si concurren los presupuestos legales, las cmaras, como lo ordena la Constitucin, procedan a dar curso de la causa a la Corte Suprema de Justicia, so pena de que se configure un grave abuso de sus competencias y se afecte el ejercicio armnico de las funciones del Estado, confiadas a rganos separados pero no ajenos a su unidad sustancial. Este paso a la Corte Suprema de Justicia, juez natural de los funcionarios con fuero, no es potestativo. Corresponde a un mandato de la Constitucin y a una exigencia del Estado de Derecho que impone el respeto al debido proceso y la persecucin del delito sin importar la condicin del reo.

49. En apoyo a su intento por explicar el nuevo paradigma, la mayora afirma que la Corte Suprema de Justicia no puede investigar a los congresistas por razn de su voto en el juicio al Presidente, en la medida en que con ello, la Corte terminara por suplantar a las Cmaras en el ejercicio de su funcin judicial. Este argumento, plausible a primera vista, parte de una falacia, pues desconoce la verdadera naturaleza jurdica del delito de prevaricato y de lo que debe resultar probado para que ste se configure. El delito anotado se tipifica cuando un funcionario expide un acto manifiestamente contrario a derecho. En este sentido, la jurisprudencia penal ha considerado que el examen del juez que conoce del prevaricato se circunscribe exclusivamente al acto pretendidamente ilegal y no a la integridad del proceso judicial o administrativo dentro del que ste se produjo. As, para preservar la autonoma de jueces y funcionarios, se ha estimado que para que un acto judicial o administrativo de lugar a un prevaricato, la ilegalidad que tal acto comporta debe surgir a primera vista, pudiendo apreciarse de bulto. Desde esta perspectiva, las consecuencias que el acto manifiestamente ilegal entrae para el proceso en el que ste se produjo no constituyen una cuestin propia del proceso penal por prevaricato. Se descarta, pues, que la eventual condena por prevaricato contra Congresistas, pudiere hipotticamente aparejar que la Corte Suprema de Justicia, por ese slo hecho, pudiere entrar a conocer de la causa contra un funcionario con fuero, menos todava de haberse ya dictado auto de preclusin de la investigacin. De todas maneras, una es la investigacin penal contra los Congresistas, y otra la causa contra el funcionario que goza de fuero y cuya conducta stos investigaron. El delito de prevaricato tiende as a garantizar que el juez no se aparte, de manera grosera, de los dictados del derecho. Nada ms, pero tampoco nada menos. Lo nico que proscribe este tipo penal es la arbitrariedad y lo que garantiza es la imparcialidad del fallador, es decir, el respeto a los principios ms bsicos del debido proceso constitucional, a la igualdad ante la ley penal y a la recta administracin de justicia cuando estos se ven afectados por un acto manifiestamente ilegal. Si la decisin que se evala no resulta palmariamente contraria a derecho no hay, ni puede haber, una imputacin penal por prevaricato. A este respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: "El delito de prevaricato de acuerdo con el nuevo cdigo Penal (art. 149) consiste, en forma activa, en el hecho de que un empleado oficial profiera resolucin o dictamen manifiestamente contrarios a la ley. Es de la esencia de tal ilcito, en consecuencia, la disparidad o contradiccin manifiestas entre la resolucin o dictamen y las normas de derecho aplicables en cada caso.(...)

(E)s fundamental que las resoluciones y dictmenes sean injustos en el sentido de que se aparten ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos que el empleado judicial tenga para ello. De donde puede deducirse que si las resoluciones o dictmenes se ajustan a derecho o, siendo por este aspecto errneos sus disparidad con las normas jurdicas que se debieron aplicar no es tal que pueda calificarse de manifiesta, el delito en cuestin no existe, no importa cules sean los sentimientos del empleado oficial respecto a las personas que intervinieron en el proceso".85 Y en este mismo sentido, sin excepcin, se ha manifestado la doctrina autorizada. No se trata entonces de una segunda instancia o de una revisin integral del proceso. El juez penal que investiga el presunto delito de prevaricato no hace otra cosa que estudiar si el acto cuestionado se aparta por entero de los dictados del derecho. Ahora bien, la importancia de comprender que los congresistas en ejercicio de la funcin judicial podan incurrir en prevaricato no es de poca monta. En efecto, en los procesos judiciales ordinarios, la garanta de la imparcialidad del juez - y por lo tanto, de principios como el de igualdad y debido proceso -, no est ab initio amenazada y, no obstante, existen mecanismos como el impedimento o la recusacin que tienden a garantizarla. Sin embargo, en el juicio que se sigue ante el Congreso, a los altos dignatarios y, en especial, al Presidente de la Repblica, ste comparte intereses comunes con algunos de sus jueces (copartidarios) o tiene abiertas diferencias con otros, lo que se constituye en una amenaza para la imparcialidad del juicio. Por ello, una necesaria y valiosa salvaguarda constitucional para garantizar un juicio sometido al debido proceso as como para evitar la interferencia abusiva del Congreso frente a las restantes ramas del poder pblico, consiste en poder denunciar y procesar por prevaricato a los Congresistas que concurran a la expedicin de actos abiertamente contrarios a derecho, lo que no es compatible con la funcin judicial que realizan. 50. A diferencia de la decisin sobre destitucin, las que se dirigen a establecer si la denuncia presta mrito para abrir una investigacin o presta elementos suficientes para declarar la procedencia de seguimiento de causa ante la Corte Suprema de Justicia, para solo mencionar dos actuaciones netamente judiciales a cargo del Congreso, no se toman sobre la base de criterios de conveniencia. Los miembros del Congreso estn obligados a aplicar los mandatos positivos de la ley. No hacerlo y sustituir la voluntad de la ley, por la propia del congresista, representa una desviacin grave, que obviamente comporta responsabilidad jurdica, puesto que se quebranta una norma jurdica y no simplemente un principio como el de consultar el bien comn cuya efectividad slo se capta en trminos de responsabilidad
85

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de agosto 13 de 1981. En el mismo sentido, vanse, de esa misma Corporacin , entre otros, el auto de septiembre 6 de 1946 y las sentencias julio 10 de 1980, junio 24 de 1986 y mayo 20 de 1997.

poltica. La mayora no se detiene en esta diferencia. Obrar conforme a la ley termina materialmente siendo igual a la actuacin poltica libre que se orienta segn criterios de conveniencia. Una vez eliminada esta distincin, sin ofrecer razn alguna para ello distinta de la nuda razn de Estado, le queda fcil a la mayora anular el rgimen de responsabilidad jurdica y proclamar la aplicacin exclusiva de la responsabilidad poltica. Es evidente que la homologacin que se lleva a cabo y en cuya virtud la actuacin bajo pautas jurdicas se abandona a la actividad libre y discrecional de la poltica, aunada a la absorcin de la responsabilidad jurdica por la meramente poltica, no se pueden producir sin girar contra la legitimidad y la reconocibilidad de la funcin judicial que la Constitucin confa al Congreso, hasta agotarlas y erosionarlas por completo. Pero al plantear el nuevo paradigma, la mayora no slo desconoce la verdadera naturaleza de la funcin judicial del Congreso as como los principios y valores que la misma pretende articular. Desconoce tambin la voluntad histrica del constituyente y del legislador y las profundas transformaciones que, en esta materia, ha generado la Carta de 1991. Es necesario que el anlisis se oriente hacia estos tpicos. Anlisis originalista e interpretacin histrica de las normas que regulan el rgimen de responsabilidad de los congresistas 51. El paradigma segn el cual los congresistas son irresponsables por las decisiones que adopten en ejercicio de la funcin judicial se fundamenta, segn la sentencia, en una interpretacin originalista de la Constitucin Poltica. No obstante, no parece que exista una manifestacin expresa del constituyente en este sentido. Ante esa evidencia, la sentencia recurre a la voluntad del Constituyente del siglo pasado y a la doctrina nacional decimonnica. Sostiene la mayora que la Carta de 1991 no aparej ningn cambio fundamental en esta materia. El aserto anterior merece comentario separado, pues, en mi criterio, desconoce las importantes transformaciones sufridas, no slo en Colombia, sino en los restantes regmenes democrticos en punto al tema de la responsabilidad poltica y jurdica de los congresistas. 52. En la sentencia de la que disiento se expresa que la inviolabilidad de los congresistas es especfica y absoluta. Especfica, por cuanto cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio de su cargo, y absoluta, ya que sin excepcin todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formacin de la voluntad colectiva el Congreso quedan excluidos de responsabilidad jurdica. De la definicin de la inviolabilidad como absoluta se derivara, entonces, que esta prerrogativa de los congresistas se aplica tambin a las

circunstancias en que los ltimos cumplen funciones judiciales, en los procesos adelantados contra los altos funcionarios. La sentencia afirma que la garanta de la inviolabilidad juega un papel fundamental en los Estados democrticos de derecho, tendente a permitir que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera ms libre sus votos y opiniones, sin temor a que stos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra ndole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formacin de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. Evidentemente, la inviolabilidad, irresponsabilidad poltica o indemnidad de los parlamentarios tiene por fin garantizar la independencia del Congreso. Sin embargo, considero que los cambios polticos que se han presentado en las sociedades democrticas avalan una compresin distinta tanto de esta institucin como de otras creadas con el mismo objeto, tales como la inmunidad parlamentaria, el derecho del parlamento de juzgar por s mismo las elecciones de sus integrantes, la autonoma administrativa del rgano legislativo y la intangibilidad de sus decisiones. En el pensamiento liberal y en el pensamiento democrtico - y en la conjuncin de los dos, representada en el Estado democrtico liberal se asign al Parlamento el lugar central dentro del rgimen poltico, con el objeto bsico de impedir la arbitrariedad del monarca o del jefe del Estado y de lograr que las decisiones fundamentales del conglomerado poltico fueran tomadas por el rgano que representaba la voluntad general. Es por eso que el Parlamento se constituy en el rgano supremo del Estado, el cual fue rodeado de garantas como las arriba enunciadas. Sin embargo, distintos factores han conducido a replantear estas prerrogativas de la institucin legislativa. As, por un lado, se observa que el peligro que representaban los titulares del Ejecutivo - que anteriormente manejaban segn su voluntad el poder judicial - ha disminuido notablemente, en razn de que la mayora de los pases pertenecientes al mundo occidental ha asumido el modelo de Estado democrtico liberal, bien sea travs de la frmula monrquica constitucional, o bien de la republicana, ya sea optando por el rgimen parlamentario o por el rgimen presidencialista. De otra parte, la creencia de que el gobierno de las mayoras garantizara por s mismo las libertades y derechos de los ciudadanos ha sido objeto de fuertes cuestionamientos, que han conducido a aceptar la necesidad de crear instrumentos que impidan su trnsito al despotismo, tales como las cartas de derechos y los tribunales constitucionales; asimismo, la fortaleza e independencia que demuestra actualmente el Poder Judicial han hecho innecesarias una serie de previsiones que se dirigan a impedir la utilizacin del mismo para el logro de objetivos polticos; y, finalmente, los abusos en que incurran los Parlamentos y los congresistas, aunado a la crisis y al desprestigio de las instituciones representativas, dieron impulso a iniciativas destinadas a ejercer un

mayor control sobre los rganos de representacin y sobre sus miembros. Es as como, fundamentalmente a partir de la segunda guerra mundial, se ha extendido la conviccin acerca de la necesidad de que las leyes dictadas por el Congreso - e incluso las reformas constitucionales sean controladas por tribunales y jueces constitucionales, con el objeto de resguardar la Constitucin y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Al respecto cabe agregar que, de manera paradjica, los tribunales constitucionales, que constituyen rganos de control sobre el cuerpo poltico democrtico por excelencia, se han convertido en muchos pases en las instituciones ms acreditadas del sistema poltico, tal como ocurre en Alemania y Estados Unidos. En estos pases, el seguimiento minucioso y crtico de las actividades de los tribunales constitucionales va acompaado del reconocimiento de su importantsimo papel como rganos de identificacin de los ciudadanos con el sistema poltico, puesto que son estos tribunales los que actualizan da a da el pacto de asociacin plasmado en la Constitucin Poltica. Tambin la autonoma administrativa del Congreso ha sido objeto de transformaciones. Por ello, las decisiones de los rganos administrativos de las Cmaras en relacin con el personal que labora a su servicio son demandables ante la justicia contencioso administrativa y los reglamentos que rigen la actividad legislativa pueden ser objeto de acusacin de inexequibilidad ante la Corte Constitucional. Incluso, en el caso colombiano, con el objeto de evitar situaciones de corrupcin y de clientelismo, se ha propuesto que los servicios administrativos y tcnicos de las cmaras legislativas sean manejados por una entidad que, si bien se encontrara inserta dentro de la Rama legislativa, contara con personera jurdica y autonoma para desarrollar sus labores. Otra prerrogativa clsica del Congreso era la de resolver sobre la validez de la eleccin de sus miembros. Puesto que el rgano legislativo ocupaba la posicin suprema dentro del entramado institucional, era inadmisible que instituciones ajenas a l juzgaran sobre la validez de la eleccin de sus miembros. Sin embargo, los abusos que se cometan por parte de los grupos mayoritarios y la creciente conviccin acerca de la necesidad de apartar esas decisiones de los rganos polticos ha conducido en muchos pases a la eliminacin de ese privilegio o a la introduccin de controles jurisdiccionales sobre l. As, por ejemplo, en Latinoamrica, con la excepcin de Argentina, Paraguay y Mxico, la decisin acerca de la validez de la eleccin de los congresistas ha pasado a ser competencia de las cortes electorales o de tribunales judiciales. Igualmente, en Espaa es la justicia electoral la que decide sobre la validez de las elecciones de los parlamentarios - aun cuando hay posibilidad de recurrir sus resoluciones ante la jurisdiccin contencioso administrativa. De otra parte, en Alemania sigue siendo funcin del Bundestag la calificacin de las elecciones de sus miembros, pero las

decisiones en este sentido son recurribles ante el Constitucional Federal.

Tribunal

Tampoco la inmunidad parlamentaria ha escapado a la introduccin de correctivos. Inicialmente, esta figura estaba concebida para evitar que los parlamentarios fueran juzgados por cuerpos distintos al mismo Parlamento. Luego, se restringi a que las respectivas cmaras legislativas concedieran la autorizacin para que se diera inicio a procesos civiles o penales contra los parlamentarios. Posteriormente, se elimin este requisito en lo relacionado con los procesos civiles - lo cual conducira a que, en pases como Inglaterra, desapareciera definitivamente la figura de la inmunidad. Actualmente, se discute acerca de la validez de esta institucin. Es as como en nuestro pas fue eliminada en la Constitucin de 1991, en la cual se consider que la concesin de un fuero especial de juzgamiento para los Congresistas les brindaba suficiente proteccin. Igualmente, en Espaa se discute acerca de la pertinencia de la inmunidad y el mismo Tribunal Constitucional le ha impuesto lmites. Cambios en este sentido tambin se han producido en Italia durante los ltimos aos. 53. Como se observa, muchas barreras de proteccin de la supremaca e independencia del Parlamento o Congreso dentro de los sistemas polticos democrtico-liberales han sido modificadas o simplemente eliminadas en muchos pases. Colombia se encuentra entre los Estados en los que ms cambios se han realizado en este campo, en vista de la aceptacin del principio de que la Constitucin es una norma jurdica a la cual se deben ceir todos los rganos estatales, y de la conciencia acerca de la urgente necesidad de introducir correctivos en el rgimen del Congreso y el estatuto de los congresistas con el objeto de relegitimar este rgano deliberativo y de eliminar prcticas de corrupcin. La Constitucin de 1991 es un ejemplo claro del propsito de reformar el Congreso, puesto que en ella se introdujo un largo catlogo de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, se consagr la figura de la prdida de investidura y se sustituy el privilegio de la inmunidad parlamentaria por el fuero penal de los congresistas. Es dentro de este marco conceptual que se debe entender actualmente la garanta de la inviolabilidad parlamentaria. As como las otras prerrogativas o privilegios de los Parlamentos o Congresos han sido objeto de modificaciones, la garanta de la inviolabilidad tambin debe ser reinterpretada, atendiendo a los cambios que se han producido en nuestro rgimen poltico. Obsrvese que la misma Constitucin se ha encargado de limitar esta figura, al prescribir que los congresistas podrn ser sancionados con la prdida de investidura en los casos en los que se demuestre que sus intereses personales han incidido en el resultado de una decisin legislativa. La afirmacin acerca del carcter absoluto de la inviolabilidad de los congresistas ya no se adecua a nuestro ordenamiento constitucional. Cuando la Constitucin le asigna funciones judiciales a las Cmaras

Legislativas, sus miembros quedan sujetos al mismo rgimen de los funcionarios judiciales, como lo seal reiteradamente la Corte Constitucional en sentencias pasadas. Al igual que otros privilegios y barreras erigidos para proteger la independencia del Organo Legislativo, la inviolabilidad ha sufrido variaciones en el rgimen constitucional colombiano: si bien contina siendo absoluta cuando se trate de las opiniones y votos de los congresistas en el desarrollo de su labor legislativa o de control poltico, no opera ya en aquellas situaciones en las que las Cmaras Legislativas ejercen funciones judiciales. Tanto la dignidad de la tarea judicial - bsica para la conservacin del orden y la paz - como el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley exige la reformulacin y limitacin de esta garanta parlamentaria. 54. Por lo expuesto, los mtodos de interpretacin histrico y originalista resultan francamente insuficientes para fundamentar el aserto de la mayora. El primero, porque la evolucin histrica del rgimen de responsabilidad de los congresistas ha llevado a la imposicin de mayores y mejores controles, tanto polticos como judiciales, no slo sobre los actos del congreso sino sobre sus miembros. Y, el segundo, porque no existe ninguna manifestacin del constituyente de 1991 en el sentido de excluir del control judicial las decisiones que profieran los congresistas en ejercicio de la funcin judicial. 55. La sentencia pretende oponer a esta evidencia los argumentos de derecho comparado que, de manera algo extensa, desarrolla el apoderado de la actora en la demanda. En suma, se subraya que en la mayora de los regmenes democrticos los miembros del congreso o parlamento son inviolables por sus votos y opiniones y que ello cobija las decisiones que adoptan en el curso de un proceso criminal que se surta contra un funcionario con fuero. La primera parte de la proposicin anterior es incuestionable. Nadie discute que los congresistas son inviolables por sus votos y opiniones. Sin embargo, la parte restante es problemtica, al menos si lo que se pretende es sugerir que teniendo Colombia un rgimen similar al de los Estados que se citan en la providencia, debe seguir su misma suerte. A diferencia de las Constituciones a que hace referencia la sentencia, la Colombiana seal que la actuacin de la Cmara de Representantes objeto de anlisis tena carcter de funcin judicial. Los restantes textos constitucionales, se refieren a la tarea de "acusar" o "investigar", pero ninguno de ellos prescribe que cuando las Cmaras cumplen dicha tarea lo hacen en ejercicio de una funcin judicial86.
86

En este sentido, la Ley Fundamental de Bonn, en su artculo 61, seala que "La Dieta Federal y el Consejo Federal podrn acusar al Presidente Federal ante el Tribunal Constitucional Federal en caso de violacin intencionada del la Ley Fundamental o de otra ley federal". El artculo 102 de la Constitucin de Espaa seala que la responsabilidad del Presidente "slo ser exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo", y agrega que, en los casos de traicin o de cualquier delito en contra la seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones, la responsabilidad criminal del Presidente "slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la

Si las clusulas constitucionales tienen algn significado para el intrprete, esta notoria diferencia no debi haber pasado inadvertida para la mayora. Pero de manera inexplicable, la diferencia anotada entre el rgimen constitucional colombiano y los regmenes citados en la sentencia, paso desapercibida para la mayora y, quizs por eso, el argumento de derecho comparado se expone sin ningn reato ni matizacin. No encuentro, sin embargo, ninguna norma en la Carta que autorice a la Corte para desconocer el propio texto constitucional en nombre de otros textos, aunque stos puedan parecerle mejores o ms ajustados a su argumento. 56. En resumen, ni el argumento literal, ni el sistemtico, ni el teleolgico, ni el originalista ni el histrico, ni siquiera la apelacin desesperada al derecho comparado sirven para justificar el nuevo paradigma expuesto en la sentencia de tutela de la Corte Constitucional, segn el cual la inviolabilidad de los congresistas se extiende a las decisiones que adopten en ejercicio de la funcin judicial de que trata el artculo 116 de la Carta. Consecuencias de la decisin de la Corte: La entronizacin, por va de una accin de tutela, de un poder absoluto capaz de disolver los ms preciados valores del Estado constitucional. 57. La falta de rigor jurdico y la precipitada introduccin de premisas sin fundamento constitucional, llevan a la mayora a sentirse suficientemente segura para plantear en un momento de su discurso un delirante alegato que, en el fondo, se endereza contra el propio diseo constitucional de las competencias y las garantas. Otra vez, en clave absolutista, se sostiene que si no se asume que la funcin encomendada al Congreso sea completamente discrecional y la inviolabilidad absoluta, las funciones atribuidas a las cmaras en esta
aprobacin de la mayora absoluta del mismo". Segn el artculo 90 de la Constitucin de Italia, el Presidente de la Repblica slo es responsable en los casos de alta traicin o atentado a la Constitucin, eventos en los cuales "la acusacin corresponde al Parlamento, en sesin conjunta de ambas cmaras y por mayora absoluta de sus miembros". El artculo 68 de la Constitucin de Francia dispone que Presidente de la Repblica slo es responsable por actos de alta traicin y "[n]o podr ser acusado si no es en virtud de una votacin idntica de las dos cmaras, realizada con escrutinio pblico y con la mayora absoluta de los miembros que los integran". Por su parte, el artculo 45 del Constitucin de Argentina dispone que "[s]lo [la Cmara de Diputados] ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin, por las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes". A su turno, el artculo 51 de esa misma Constitucin establece que "[a]l Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados". Segn el artculo 111 de la Constitucin de Mxico, "[p]or lo que toca al Presidente de la Repblica slo habr lugar a acusarlo ante la Cmara de Senadores en los trminos del artculo 110 [segn el cual corresponde a la Cmara de Diputados efectuar tal acusacin, "previa declaracin de la mayora absoluta de los miembros presentes en sesin de aqulla Cmara" y "despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado"]. En este supuesto, la Cmara de Senadores resolver con base en la legislacin penal aplicable".

materia careceran de utilidad y la garanta de la inviolabilidad sera trivial. Se refuerza esta pretensin - que no argumento - con otra afirmacin igualmente gratuita y descaminada: las competencias de investigacin y juzgamiento se radicaron en el Congreso justamente en razn de su absoluta discrecionalidad y de su absoluta irresponsabilidad jurdica. Se sugiere, en fin, que habra sido cndido suponer que los polticos se comportasen como jueces. En realidad lo que se propone por la mayora es entronizar un poder absoluto. Una vez definido el Estado colombiano como Estado de Derecho, esta especulacin en la que se recrea la mayora, lo digo con respeto y tristeza, no puede tomarse en serio. Si en el Estado social de derecho los derechos fundamentales no pueden interpretarse en trminos absolutos, pues se anularan unos a otros; menos todava puede concebirse que existan autoridades con poderes absolutos que podran as imponer su voluntad por encima del derecho. Pero la mayora lamentablemente es consciente del paso que ha dado y de la involucin que ste genera para el pas. La argumentacin en la que apoya su tesis absolutista, no la esconde, ni se preocupa siquiera por elementales consideraciones de pudor en disfrazarla; por el contrario la impone con la idea y la expresin que la animan: la razn de Estado. Esta confesin pblica del fundamento en el que reposa la pretensin absolutista que defiende la mayora, desnuda sus falencias argumentativas. En un Estado de Derecho no puede su Tribunal Constitucional fundamentar sus fallos en razones de Estado y, por va judicial, alterar el diseo constitucional convalidando la existencia de poderes absolutos. La Corte Constitucional siempre ha sido consciente de que el respeto a los derechos fundamentales pende de la no existencia de autoridades con poderes absolutos. La defensa de los derechos es ante todo una tcnica y una necesidad de control al poder. Las mayores amenazas a los derechos provienen del ejercicio del poder y de su desmesura. La Corte Constitucional no toler siquiera que en el deber de obediencia debida, no obstante el texto literal del artculo 91 de la Constitucin, pudiese el subalterno que recibe la orden del superior, exculparse o exonerarse de su responsabilidad por las violaciones perpetradas a los derechos intangibles de la persona humana. La mayora no capta que la absoluta discrecionalidad a la que se agrega adems la absoluta inviolabilidad, vertidas en una autoridad con poderes de investigacin y juzgamiento, la convierten en un sujeto al que no se puede reconocer carta de naturaleza en un Estado de Derecho, puesto que la dimensin del poder que se entrega supera toda medida de autoridad que esta forma de convivencia est dispuesta a reconocer sin renunciar a la idea en la que se sustenta: el poder est en el derecho; el derecho no est en el poder. La sentencia ha creado un artefacto de la arbitrariedad. No puede el defensor de los derechos fundamentales deliberadamente dar vida a instrumentos orgnicos de arbitrariedad. Esta es una contradiccin funcional que conduce a la negacin existencial del guardin de la

Constitucin que, en lugar de practicar enrgicamente su oficio de perseguir las arbitrariedades, ha dado en institucionalizarlas. Pero la mayora no se limita a dejar de reconocer el peligro que se cierne sobre el Estado de Derecho. Se empea en presentar el artefacto creado por ella - combinacin de absoluta discrecionalidad aderezada con dosis de absoluta inviolabilidad -, como radicalmente necesario. La crtica de la mayora a la doctrina constitucional obligatoria, se reduce a que en sta no se reconoce al Congreso un poder absoluto, nica manera posible a su juicio de justificar sus competencias judiciales. En otras palabras, la mayora sostiene que si la competencia no es absoluta carece de utilidad; a su turno, la utilidad es la que hace necesaria la competencia, pero para que arroje ese rendimiento se requirira concentrar en el congreso un poder de decisin discrecional e inviolable. 58. La necesidad de la competencia absoluta, en primer trmino, se asocia a un presupuesto de la sociedad pluralista consistente en la existencia de diversas visiones del bien comn. La investigacin y el juzgamiento de conductas delictivas, tienen como nico punto de referencia la legislacin penal, en la que se plasma la repulsa colectiva hacia ciertos comportamientos que lesionan los valores y bienes cuyo respeto se considera indispensable para mantener la convivencia pacfica. La funcin judicial promueve el cumplimiento de las normas penales. Los rganos encargados de esta funcin, no pueden al socaire del ejercicio de sus competencias sustituir la poltica legislativa por la suya propia o abstenerse de actuar en los trminos exigidos por ella. El pluralismo disolvente al que apela la mayora slo se concilia con un juez y una funcin judicial totalmente desconectados del derecho. No puede admitirse que el Estado de Derecho, como requisito para su funcionamiento, formule esta demanda. 59. La voluntad del Constituyente tampoco pudo ser, como lo sugiere la mayora, la de otorgar determinadas funciones judiciales al Congreso, para que este las ejerciera de acuerdo con su talante, esto es, discrecionalmente y de manera jurdicamente irresponsable. La funcin judicial, se da a entender, en este caso requerira precisamente esta modalidad de ejercicio dado el objeto propio al que atiende. Esas dos calidades o modalidades de comportamiento que, normalmente, aplicadas a la funcin judicial, la aniquilan, aparentemente se convertiran en virtudes en los procesos que se siguen a los altos dignatarios del Estado. Incluso, la necesidad del artefacto es tan absoluta que el Constituyente a sabiendas ha corrido el riesgo de que los congresistas puedan, a su arbitrio y sin asumir ninguna responsabilidad jurdica, imponer condenas injustas o legitimar impunidades. En realidad, el pensamiento de la mayora si no estuviera sirviendo de soporte a una sentencia de la Corte Constitucional, pertenecera al captulo de los derechos que a todos se garantizan porque su ejercicio no puede afectar a nadie. Infortunadamente, no se trata de una manifestacin inocua del derecho universal a la divagacin, dado que aqu abona la ratio decidendi de un

pronunciamiento que tiene consecuencias trascendentales para el pas. 60. El Constituyente no ha operado a partir de la premisa de que los altos dignatarios que cometen hechos punibles, no deban ser sancionados y sus conductas puedan permanecer impunes. Por el contrario, si la denuncia o la acusacin en los trminos de la ley tiene mrito, lo que claramente se infiere del texto de las normas constitucionales es que entonces al reo se le seguir juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia. La apreciacin del mrito, no est librada a un juicio poltico o de conveniencia sino a la recta apreciacin de las pruebas y razones que surgen del proceso. No se puede pretender que el Constituyente hubiese querido abrir un largo y ominoso parntesis al Estado de Derecho, al debido proceso y al principio de igualdad ante la ley, al sentar las bases del procedimiento que se ha de surtir cuando se averigua y define la conducta punible de un alto funcionario del Estado. La distincin que la Constitucin contempla entre el rgimen de las sanciones polticas y las derivadas de la legislacin penal, es ms que elocuente del propsito de perseguir el comportamiento delictivo y sancionarlo sin consideracin al rango o a la condicin del reo, como por lo dems es congruente con el principio democrtico y la justicia. 61. La conducta criminal del alto dignatario, de otro lado, no demanda por s misma el favor de un juez que tenga la virtud - discrecionalidad e inviolabilidad - de cerrar los ojos y absolverlo o abstenerse de ordenar el seguimiento de causa, no obstante que las pruebas sean abrumadoras en su contra. La presuncin de inocencia del alto funcionario del Estado acusado de cometer un crimen, no puede tampoco mancillarse por cuenta de la irrestricta discrecionalidad del Congreso, ya que al igual que todas las personas demanda garanta y, tratndose de la denuncia o acusacin de comisin de un hecho punible, no puede ser sta distinta que la aplicacin imparcial de la ley y la recta apreciacin de los hechos probados, todo esto con sujecin a las formas y procedimientos establecidos en la ley. La funcin judicial aplicada a estas conductas, tampoco requiere tener el grado amplsimo e incontrolable de refraccin que puede proveer la mirada poltica, discrecional, libre y jurdicamente irresponsable del Congreso, como lo asevera la mayora. Si el Estado en verdad slo puede ofrecer a los altos dignatarios una justicia penal que tiene estas caractersticas congnitas - que la mayora no se cansa de alabar como necesarias -, entonces puede decirse que no solamente se modifica en su caso por razones comprensibles el procedimiento ordinario, sino adems las garantas sustanciales de orden constitucional. El sindicado o procesado que tiene ante s una autoridad que de manera jurdicamente irresponsable y discrecional puede pronunciarse en cualquier sentido sobre su conducta, queda a merced de su arbitrio, as eventualmente pueda ser beneficiado con un perdn inmerecido o con un congelamiento temporal o definitivo de la causa penal. La funcin judicial en el Estado de Derecho no responde

a este cuadro que surge del falaz juego de conjeturas de la mayora, una de las cuales es del siguiente tenor: [L]a Corte no desconoce que esos riesgos estn presentes (prevaricato); sin embargo, ellos derivan del modelo adoptado por la Constitucin para el juicio de los altos dignatarios, que es deber de esta Corporacin aplicar, por cuanto la funcin de un tribunal no es reformar la Carta, segn las convicciones polticas de sus integrantes, sino aplicar los mandatos establecidos por el Constituyente. Es claro que el riesgo de prevaricato - total en el caso de congresistas-jueces no sujetos a ninguna responsabilidad jurdica y plenamente discrecionales - no es imputable por lo expuesto a la Constitucin, sino exclusivamente a la interpretacin equivocada que se hace de ella. 62. Luego de generar por va judicial el artefacto arbitrario la Corte en vano se preocupa por los riesgos constitucionales creados. Si el congresista-juez es absolutamente discrecional y jurdicamente irresponsable, no se ve cmo mediante acciones judiciales se puedan efectivamente corregir las desviaciones que se presenten respecto de lo ordenado por la ley o se puedan proteger los derechos fundamentales lesionados, como lo sostiene la mayora. La actuacin poltica que remplaza a la ceida al derecho, segn esta tesis, es un presupuesto de este proceso especial. El Congresista-juez cobijado por la inviolabilidad absoluta y a quien se reconoce un mbito pleno de discrecionalidad en sus decisiones, tambin es un rasgo estructural del proceso, ineliminable a travs del ejercicio de acciones judiciales concretas. La mayora ha creado un artefacto arbitrario que como cuerpo extrao en el ordenamiento constitucional es rechazado porque contradice su lgica interna y el conjunto de sus garantas. Mal puede darse abrigo a un instrumento que pretende articular como exigencia propia del sistema poltico una fuente incontenible de arbitrariedad e injusticia, cuando el Estado de Derecho y los derechos fundamentales se consagraron como baluarte contra la arbitrariedad y la razn de Estado. El control poltico al cual se somete el Congreso y sus miembros, dista de ser el medio judicial efectivo para proteger los derechos fundamentales eventualmente vulnerados por los congresistas con ocasin del ejercicio de las funciones judiciales. Los supuestos de violacin materialmente se extinguen, dado el presupuesto de la inviolabilidad absoluta de los congresistas y de su discrecionalidad plena. Si de los miembros del Congreso, segn la mayora, no se espera una actuacin sujeta a la ley, resulta ilusorio que a travs de la accin de tutela se pretenda determinar la violacin de un derecho fundamental y extender la debida proteccin. La responsabilidad poltica, de otro lado, no es el medio para restablecer las violaciones singularizadas que afectan los derechos de las personas. La insistencia de la mayora en el control externo a la actividad judicial del Congreso, registra como nico antecedente la negativa - ratificada en sede de revisin - a reconocer al ciudadano Enrique Parejo Gonzlez, personera para asumir la representacin popular en el

proceso que se abri en el Congreso a raz de la denuncia penal presentada contra el ex presidente Ernesto Samper Pizano. Por lo que se refiere a la accin de inconstitucionalidad, la sentencia C-350 de 1997 declar la exequibilidad de la ley que autorizaba la terminacin de la concesin de espacios en la televisin a ciertos medios de comunicacin, lo que a mi juicio afect gravemente la libertad de expresin y, en particular, la de los operadores que adoptaron posturas crticas en relacin con los diversos incidentes del conocido proceso. IV. ALGUNAS CONCLUSIONES. 63. A mi juicio, la Corte Constitucional ha debido negar el amparo solicitado por la congresista Dra. Viviane Morales Hoyos. Considero que existan suficientes razones procesales y sustanciales para proferir tal decisin. 64. En efecto, como ha quedado demostrado, desde una perspectiva meramente procesal, no existe ninguna duda sobre la improcedencia de la accin de tutela. Por eso, la mayora tuvo que crear la extraa teora de la va de hecho prospectiva. Toda la Jurisprudencia de la Corte, sin ninguna excepcin, haba manifestado, hasta ahora, que la accin de tutela no procede contra una decisin judicial sino en el evento en el que sta fuere manifiestamente arbitraria, esto es, que incurriere, de manera ostensible, en un defecto orgnico, fctico, procesal o material de dimensiones intolerables dentro de un Estado de Derecho. No obstante, la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia fue dictada por el rgano competente para investigar y juzgar a los Congresistas no hay vicio de competencia -, sin que la defensa o la mayora hubieren alegado que se apart de la verdad procesal o de la evidencia recogida no hay defecto fctico -, su expedicin cumpli los rigores procesales no hay vicio procedimental y se ajust a las disposiciones legales vigentes que haban sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional - no hay vicio sustancial -. En consecuencia, no haba va de hecho judicial, ni prospectiva, ni retrospectiva, ni de ninguna otra especie. 65. Pero la mayora se opone a las afirmaciones anteriores e indica que el vicio se presenta al intentar procesar a los congresistas por el delito de prevaricato. Sostiene que a los Congresistas no puede imputarse la comisin del mencionado delito, dado que sus votos y opiniones son inmunes y que, por lo tanto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, careca de competencia para dictar la resolucin acusada. Adicionalmente, se anticipa a advertir que esta nueva tesis no contradice la doctrina constitucional obligatoria. Al respecto, seala que aquellas afirmaciones de la Corte Constitucional que, en su momento, ilustraron a la opinin pblica sobre el carcter puramente judicial del proceso que se adelantaba contra el expresidente Ernesto Samper y sobre la responsabilidad incluso penal - en la que podan incurrir los Congresistas que se apartaran del derecho al momento de adoptar la decisin correspondiente, correspondan a simples opiniones, que no a doctrina constitucional obligatoria.

En el presente documento expongo, en detalle, la tesis contraria. Tal y como queda demostrado en los fundamentos jurdicos 6 y siguientes de este salvamento, despus de arduas y fructferas discusiones, la Corte Constitucional, en pleno uso de su razn y de su competencia, adopt nueve y no slo dos, como equivocadamente lo afirma la mayora decisiones de constitucionalidad que sirven de fundamento a la resolucin impugnada. Demostrada la existencia de una doctrina constitucional coherente y slida se desvanece la pretensin de la mayora de considerar va de hecho la decisin de la Sala Penal de la Corte Suprema. Lo menos que se puede esperar en un Estado de Derecho, es que no constituya va de hecho la actuacin judicial que se ajusta por entero a la doctrina vigente sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. 66. Pero puede alegarse que la doctrina constitucional obligatoria no es inmutable y que, en el presente caso, lo que ocurri fue un giro doctrinal en virtud del cual se justifica la revocacin del acto judicial impugnado. Ciertamente, una de las tareas de las Cortes Constitucionales es la de adecuar los valores y principios constitucionales a las grandes transformaciones histricas y esta labor de actualizacin implica movimientos importantes dentro de la doctrina constitucional. No obstante, la tarea de actualizacin de las normas constitucionales, debe verificarse con arreglo a ciertos principios de cuya eficacia depende, en buena medida, nada menos que la legitimidad de las propias cortes constitucionales. Se trata, entre otros, de los principios de racionalidad, universalidad, coherencia y consistencia. Como qued expuesto en este documento, la variacin de la doctrina constitucional obligatoria lesiona los principios mencionados y, en particular, los de racionalidad, universalidad y consistencia y, por lo tanto, puede amenazar la credibilidad de la opinin en las verdaderas razones que llevaron a una Corte a cambiar el precedente. Por esta razn, para variar un precedente se requiere que se aporten argumentos suficientes para explicar por qu se produce la mutacin. Adicionalmente, es necesario que se demuestre que el costo en trminos de legitimidad de la Corte y de seguridad jurdica es menor que el beneficio que se obtiene al producir el cambio. No sobra indicar, adicionalmente, que normalmente estos cambios se producen despus de lustros y responden a verdaderas transformaciones culturales. Como lo expongo en este documento, la mayora se limit a afirmar que no exista una doctrina constitucional anterior que evidentemente s exista sin explicarle al pas por qu, quienes muy recientemente, en nueve oportunidades, haban entendido que los congresistas al cumplir funciones judiciales actuaban como jueces y respondan como jueces, ahora pocos meses despus consideran que los mismos congresistas son completamente inmunes por las decisiones que profieran. En otras palabras, la mayora no tuvo la prudencia ni la sabidura para explicarle al pas por qu se haba producido el cambio

y, con ello, lesion gravemente la legitimidad de la Corte Constitucional. 67. Pero, pese a que se hubieran expuesto las razones del giro doctrinal, la mayora debi preguntarse si, en sede de tutela, se puede sustituir la doctrina constitucional obligatoria. Como expongo en el presente documento, considero que la oportunidad para transformar, modificar o incluso matizar la doctrina que ha sido sentada por las decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional, es slo un nuevo estudio de Constitucionalidad realizado por la misma Corporacin. Considero que se excede la competencia funcional si se acta, como en el presente caso, omitiendo la diferencia que existe entre la condicin de la Corte Constitucional como juez de constitucionalidad de las leyes y como juez de revisin de decisiones de tutela. 68. Ahora bien, si en gracia de discusin se acepta que en sede de tutela el juez constitucional puede cambiar la doctrina constitucional vigente, resta preguntarse si el paradigma diseado por la sentencia tiene, verdaderamente, sustento constitucional. La mayora esgrime la tesis segn la cual los congresistas, cuando actan en ejercicio de la funcin judicial de que trata el artculo 116 de la Carta, pueden tomar decisiones polticas y, en consecuencia, apartarse de los dictados del derecho, dado que tales decisiones se encuentran amparadas por la garanta de la inviolabilidad de los votos y las opiniones. Para sostener la anterior tesis, la sentencia se fundamenta, sobre todo en un argumento literal: el artculo 185 de la Carta prescribe que los votos y opiniones de los Congresistas son inviolables. Por qu no aplic la misma exgesis al leer el artculo 116 de la C.P. en el que se seala, textualmente, que la funcin que cumplen los congresistas es judicial?. No hay que ser un jurista experto para comprender que la funcin judicial es radicalmente opuesta a la funcin poltica y que en ejercicio de aqulla no pueden adoptarse decisiones discrecionales o polticas sin desnaturalizarla completamente. Si, con el mismo criterio, se hubiera tenido como punto de partida no el artculo 185 de la C.P., sino el 116 de la Carta, se hubiera llegado a la decisin contraria. En otras palabras, el argumento literal, interpretado tal y como lo hace la Corte, sirve para apoyar cualquier decisin, por lo que debe ser desestimado por el juez que verdaderamente quiere encontrar el sentido y alcance de la Constitucin. No obstante la mayora, en lugar de advertir la inutilidad del mtodo escogido, hizo caso omiso de las prescripciones del artculo 116 de la Carta y asumi que el nico artculo aplicable al caso era el 185. La Conclusin se convierte, por voluntad del juez, en la premisa mayor del silogismo judicial. 69. Adicionalmente, en apoy de su tesis, la mayora alega razones conceptuales, entendiendo por estas el axioma que predica el alcance

absoluto de la inviolabilidad parlamentaria. Nuevamente se comete la misma falacia. De lo que se trataba en el presente proceso era de estudiar si, a la luz de la Constitucin Poltica de Colombia, la inviolabilidad parlamentaria era absoluta. Sin embargo, la mayora, a partir de teoras decimonnicas y de un anlisis poco riguroso del derecho comparado, adopta esta tesis a manera de postulado incuestionable a partir del cual deriva la conclusin que, ab initio, est buscando. En este salvamento, luego de un breve anlisis sobre la evolucin del rgimen de responsabilidad de los congresistas en el constitucionalismo contemporneo, demuestro que el axioma que la mayora presenta como inexpugnable ha sufrido importantes matizaciones no slo en nuestro pas - a la luz del cambio constitucional que para la mayora parece irrelevante sino en otros Estados, sin que por ello nadie piense que se amenaza la democracia. El concepto de democracia del siglo XIX en el que se funda la tesis de la mayora es bien distinto del rgimen contemporneo de democracia constitucional, en el que no todo asunto esta librado al libre juego de la poltica. Es justamente la diferencia entre el modelo de Estado puramente legalista y el modelo actual de Estado constitucional. Las mayoras polticas definen el rumbo de una nacin, pero no son omnipotentes. Tienen lmites. Los lmites fijados por la Constitucin. Esa fue una dolorosa leccin que aprendi el mundo despus del holocausto nazi. 70. Pero la mayora insiste en la existencia de argumentos sistemticos para afirmar la inviolabilidad de los congresistas por razn de las decisiones que profieran en ejercicio de la funcin judicial. Como lo expongo en este salvamento, considero que este es, definitivamente, el argumento ms dbil de la sentencia. Con todo respeto, no entiendo cmo pueda sostenerse una interpretacin sistemtica de la Constitucin a partir de la lectura aislada del artculo 185. En efecto, en la sentencia no se tienen en cuenta las normas que indican que la funcin del congreso en los casos analizados es de naturaleza judicial y que esta funcin judicial, por su indiscutible naturaleza, no puede ser la fuente de actos polticos (art. 116, 228 y 230 C.P.); que la regulacin constitucional de los juicios contra altos dignatarios utiliza un lenguaje imperativo (art. 174, 175 y 178 N 4 de la C.P.) que no ofrece la posibilidad de pensar que se trate de una funcin poltica abandonada a la discrecin de los congresistas; que todas las personas en el territorio nacional incluyendo los altos dignatarios - tienen derecho a un juicio justo sometido a los principios del debido proceso, lo que implica una decisin conforme a derecho y no discrecional o poltica (art. 13, 29 y 229 C.P.); que la posibilidad de que el congreso haga imputaciones penales sin fundamento contra altos funcionarios del Estado no slo interfiere el funcionamiento de las ramas del poder publico dado que puede paralizar, si as lo dispone, a la Fiscala, a las altas Cortes o al Gobierno Nacional - (art. 1, 2 y 113 C.P. ), sino que afecta los derechos fundamentales de las personas injustamente involucradas (art. 1, 2 y 5 C.P.) y, todo lo anterior, sin mencionar los derechos constitucionales de las vctimas o de la ciudadana, en cuanto se refiere al control aplicado al ejercicio del poder pblico.

Parecera, al contrario de lo que afirma la mayora, que la nica manera de interpretar sistemticamente el artculo 185 de la Carta con las restantes disposiciones citadas, es entendiendo que cada una de ellas se aplica a un mbito distinto de la funcin del Congreso. De otra manera, resultaran francamente incompatibles y sera necesario, como lo hace la mayora, desconocer el sentido de algunas para aplicar, de manera absoluta, slo una de ellas. Considero que la Corte ha debido efectuar una armonizacin concreta de las disposiciones en conflicto. 71. Tampoco abona la tesis de la mayora su pretendida orientacin histrica u originalista. Ciertamente, no existe en los registros histricos del constituyente de 1991 una manifestacin de voluntad que permita pensar que corresponda a su intencin extender la inviolabilidad a las decisiones judiciales del congreso. Ante este vaco, la mayora se desplaza a la voluntad constituyente del siglo pasado y, tranquila, fundamenta su tesis en autores del siglo XIX. Desestima la transformacin constitucional sufrida en la mayora de los Estados en el curso del presente siglo y, especialmente, el cambio fundamental operado en Colombia en 1991. Como qued expuesto, considero que nada aporta al debate contemporneo sobre la definicin constitucional del rgimen de responsabilidad de los miembros del congreso, la remisin al modelo de Estado del siglo XIX. La desaparicin del fenmeno de la inmunidad, el novedoso y estricto rgimen de prdida de investidura, el traslado de competencias del Congreso al Consejo Nacional Electoral son, entre otras, manifestaciones de un proceso que denota una profunda transformacin en el rgimen constitucional sobre responsabilidad de los congresistas. Estos cambios, inadvertidos por la mayora, demuestran que las cosas ya no pueden ser estudiadas a la luz de la doctrina constitucional del siglo XIX. 72. Al final, la mayora alega razones de lgica para fundamentar su aserto. En este sentido afirma que de aceptarse la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia esta Corporacin terminara remplazando al Congreso en los juicios contra los altos dignatarios. Como lo explico en este salvamento, la doctrina constitucional obligatoria establecida previamente por esta Corte Constitucional y seguida por la Sala Penal de la Corte Suprema, slo justifica que esta ltima Corporacin investigue el delito de prevaricato. Nada ms, pero tampoco nada menos. El prevaricato es el distanciamiento ostensible de los dictados del derecho. Es la resolucin manifiestamente contraria a la ley. Es la manifestacin de la ms radical arbitrariedad. Donde hay conflicto de interpretacin, no hay prevaricato. Donde existe la posibilidad de valoracin distinta de las pruebas, no hay prevaricato. El juez penal que estudia el prevaricato, en ningn caso, suplanta al juez de la causa. Slo limita sus ms radicales excesos. Sin embargo era necesario, para hacer esta distincin, estudiar ms a fondo el contenido y alcance del delito de prevaricato, algo que, lamentablemente, la sentencia de la mayora no hizo.

En suma, el nuevo paradigma carece de suficiente sustento constitucional y, por lo tanto, no puede servir para revocar una decisin de la Corte Suprema de Justicia. 73. La sentencia disocia dos manifestaciones separadas del comportamiento del congresista-juez. La primera, anterior a la decisin, tendra carcter judicial y, por consiguiente, estara regida por el rgimen antes aludido. La segunda, coincidente con la decisin, tendra carcter exclusivamente poltico y por eso no justiciable. En realidad, el juez que slo deja de ser juez en el momento en que dicta la sentencia, como el polica que slo deja de ser polica cuando se enfrenta al bandido, o el hombre justo que slo deja de ser justo cuando tiene la oportunidad de serlo, son ejemplos tristes de una mentalidad esquizofrnica y, por serlo, no se puede asegurar que son el eco de una farsa. El pas, empero, crey que si los Congresistas al investigar al Presidente, tenan el carcter de jueces y respondan como jueces como de manera insistente lo pregonaba la Corte Constitucional -, ello se mantendra hasta el final, pues, es justamente el final lo que ms cuenta, como que corresponde al momento en que se concreta el mandato del derecho en su encuentro con la realidad. Pero, ahora, la Corte Constitucional, con el pretexto de introducir un matiz, expresin sta eufemstica que luce angosta para disimular un viraje jurisprudencial de ciento ochenta grados, da vida a un minotauro jurdico que es el juez que posa como tal pero decide como poltico. La opinin pblica, an la ilustrada, no poda vislumbrar que detrs de la prdica reiterada de la Corte Constitucional, cuando se ofreca la imagen del Congresista como juez responsable, objetivo e imparcial, lo que finalmente se iba a introducir en el estrado sera un sujeto de redomada astucia y avilantez. Este singular operador jurdico - hijo de un mestizaje imposible -, a la vez que reclama para la resolucin de preclusin y archivo que decreta el valor de la cosa juzgada, esgrime la inviolabilidad de su voto para ponerse a salvo de la denuncia por prevaricato que pueda llevar a descubrir los presupuestos de su fallo. Esta autoridad pblica demediada en juez y poltico, que rene auctoritas y potestas, que est sometida al derecho y no lo est, que articula un poder reglado y remata con un poder discrecional, en fin, ese juez que en el momento decisivo puede legtimamente abandonar su toga y fallar agenciando los intereses ms turbios, est muy alejado de la imagen del Congresista-juez que estaba en la mente de los colombianos que se notificaron de las sentencias de la Corte Constitucional en las que se exaltaba el paradigma del juez-juez, vale decir, de un juez no demediado, juez durante el aparatoso y vistoso trmite judicial y juez tambin en el momento decisivo en el que se pronuncia la providencia que hace trnsito a cosa juzgada. El juez visceralmente divorciado de responsabilidad, que tan pronto

dicta la sentencia acude proceloso a parapetarse detrs de una pretendida inviolabilidad para escamotearla, que a eso equivale pretender mantener en la penumbra del derecho los hechos inescindiblemente ligados al voto, no puede reivindicar jurdica ni moralmente la funcin de administrar justicia. Nunca este juez podr orientarse hacia los fines del derecho. Jams sus fallos sern fuente de paz. Sus dictmenes y resoluciones siempre sern sospechosos. El matiz que la mayora tardamente busca introducir a lo que se ha sostenido en innumerables y recordadas sentencias, tal vez lo sera sino fuera porque falsifica la funcin judicial y la hace irreconocible. Este matiz representa el triunfo del juez demediado que explota a fondo las ventajas que le procura su ser inverosmilmente parcelado: la cosa juzgada por la actuacin cumplida (por concepto de la alcuota judicial de su conformacin existencial) y la puesta a salvo contra la acusacin por prevaricato (por concepto de la alcuota poltica de su conformacin existencial). El matiz concede intangibilidad al balance final que puede arrojar en una situacin lmite la actuacin judicial del Congreso, el cual an superando las cotas de la manifiesta violacin de la ley, terminar redimido de todo vicio e inatacable judicialmente. 74. Exigir que la funcin judicial, an la que excepcionalmente desempea el Congreso, sea obediente a los dictados superiores de la ley, no significa temer a la democracia y a sus riesgos. La democracia no es tan dbil, como piensa la mayora. Ella no sucumbe si los congresistas-jueces son investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia por el delito de prevaricato. La democracia se fortalece en la medida en que se verifica el efectivo cumplimiento de los deberes de los servidores pblicos y se extingue inexorablemente cuando el desacato a la ley no se castiga. 75. Con grave menoscabo de la Constitucin Poltica se ha invadido la competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia, que se propona establecer si los miembros del Congreso en su condicin de jueces se sujetaron a los mandamientos imperativos de la ley o los quebrantaron. El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional no puede ser ms patente. La Corte Constitucional que ha otorgado un lugar central en la democracia a la formacin de una opinin pblica libre y a la informacin veraz e imparcial, no se cmo podr explicar que los congresistas que investigaron al ex presidente Samper no responden por el delito de prevaricato en el evento de haberlo cometido, cuando en su oportunidad asegur que ellos actuaban como jueces y respondan como jueces. Dictado el auto de preclusin de la investigacin y archivado el expediente, a los ciudadanos se les notifica que los congresistas que tomaron esas decisiones estn amparados por un estatuto que les garantiza plena discrecionalidad y absoluta irresponsabilidad jurdica. La cosa juzgada constitucional ha muerto. La credibilidad de la Corte ha quedado en entredicho. No podr esta institucin dejar de ahorrar esfuerzo alguno para reconstruir la confianza pblica en su palabra.

Fecha ut supra EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

ANEXO CUADRO RATIO DECIDENDI

Norma Texto Art. 6 "ARTICULO 6o. Clases de num. 3 funciones del Congreso. El Ley 5 de Congreso de la Repblica 1992 cumple: "............................................... ................................................. ............... "3- Funcin de Control Poltico, para requerir y emplazar a los Ministros del Despacho y dems autoridades, y conocer de las acusaciones que se formulen contra altos funcionarios del Estado. La mocin de censura y la mocin de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la responsabilidad poltica. (...)"

Decisin Ratio Decidendi Sentencia C- La funcin de 198/94 control poltico Exequible lo que la Carta le acusado asigna al Congreso, debe distinguirse de la judicial, que nicamente procede respecto de funcionarios con fuero constitucional.

Artculo ARTICULO 178. DE LA Sentencia C- La Carta le 178 de la FUNCION JURISDICCIONAL 037/96 asigna al Ley 270 de DEL CONGRESO DE LA Exequible Congreso de la 1996 REPUBLICA. La funcin Repblica Estatuta-ria jurisdiccional del Congreso de determinadas de la Repblica ser ejercida de funciones Adminis- conformidad con lo judiciales en tracin de establecido en la Constitucin relacin con los Justicia Poltica de Colombia en funcionarios que relacin con las acusaciones gozan de fuero que se formulen contra el judicial. Presidente de la Repblica o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso solo conocer por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos. Los procedimientos sern los contemplados en la

Constitucin Poltica y en la ley. Artculo 179 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administracin de Justicia ARTICULO 179. DE LA COMISION DE INVESTIGACION Y ACUSACION. La Comisin de Investigacin y Acusacin, forma parte de la Cmara de Representantes, desempea funciones judiciales de Investigacin y Acusacin en los juicios especiales que tramita dicha Cmara; y conoce del rgimen disciplinario contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin. La Comisin est integrada por quince (15) miembros elegidos por la Cmara de Representantes, por sistema del cuociente electoral. En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los citados funcionarios, sometidos a fuero especial, se oir el concepto previo del Procurador General de la Nacin, para lo cual se le correr traslado por el trmino de veinte (20) das. Artculo 180 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administracin de Justicia ARTICULO 180. FUNCIONES. La Comisin de Investigacin y Acusacin ejercer las siguientes funciones: 1. Elegir para perodos de un (1) ao, al Presidente y Vicepresidente de la Comisin; 2. Elegir al Secretario Sentencia C037/96 Exequibles numerales 4 y 6. Exequibilidad condicionada del numeral 5. Inexequi-bles numerales 1, El contenido de los numerales 1, 2, 3, 7 y 8 no es de competencia del legislador estatutario. Corresponde al legislador establecer las funciones precisas de la Sentencia C- Corresponde a la 037/96 ley establecer la clula del Exequible, Congreso salvo la parte encargada de subrayada asistir a la plenaria en su labor de investigacin y trmite de los procesos judiciales contra funcionarios que gozan de fuero constitucional. La composicin de la clula del Congreso no es materia de ley estatutaria.

General; 3. Ejercer las funciones administrativas que le correspondan y las dems que le asigne la ley o el reglamento interno; 4. Preparar proyectos de Acusacin que deber aprobar el pleno de la Cmara, ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces, a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los Miembros del Consejo Superior de la Judicatura y al Fiscal General de la Nacin; 5. Conocer de las denuncias y quejas por las faltas disciplinarias que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nacin, dems autoridades o por los particulares contra los expresados funcionarios y que presenten mrito para fundar en ella acusaciones ante el Senado; 6. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las actividades que le competen, y comisionar para la prctica de pruebas cuando lo considere conveniente. La iniciacin de la investigacin tambin proceder de oficio; 7. Darse reglamento; y, su propio

2, 3, 7 y 8

clula del Congreso encargada de asistir a la plenaria en el ejercicio de su funcin judicial contra funcionarios que gozan de fuero constitucional. La competencia del Fiscal General de la Nacin no se limita a acusar por razones disciplinarias a los funcionarios con fuero constitucional, sino que tambin puede hacerlo por la comisin de hechos punibles.

8. Ejercer las dems funciones que le prescriba la Constitucin, la ley y el

reglamento. Artculo 181 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administracin de Justicia ARTICULO 181. REQUISITOS DE LA DENUNCIA. La denuncia se har bajo juramento por escrito. El juramento y la ratificacin se entendern prestados por la sola prestacin de la denuncia, dejando constancia del da y hora de su presentacin y contendr una relacin detallada de los hechos que conozca el denunciante. Habida consideracin del carcter judicial de la competencia del congreso para procesar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, el legislador estatutario es competente para regular aspectos sustanciales, como el derecho a acceder a la justicia en relacin con dichos funcionarios. ARTICULO 182. Sentencia C- Habida INVESTIGACION PREVIA. Si 037/96 consideracin del surgiere alguna duda sobre la Exequibilicarcter judicial procedencia de la apertura de dad de la la investigacin, se ordenar condicionada competencia del abrir a diligencias previas por . congreso para el trmino mximo de seis (6) Inexequibiprocesar a los meses, con el objeto de lidad de la funcionarios que establecer si hay lugar o no al parte gozan de fuero ejercicio de la accin penal. subrayada. constitucional, el legislador PARAGRAFO: Una vez estatutario es vencido el trmino anterior el competente para Representante Investigador, regular aspectos dictar auto inhibitorio o de sustanciales del apertura de investigacin. El proceso judicial auto inhibitorio ser discutido que se adelanta y aprobado por la Comisin de en dicha sede. Acusacin en pleno y har trnsito a cosa juzgada. A Por las mismas partir de la vigencia de la razones, no es presente ley, el mismo efecto posible que tendrn los autos inhibitorios establezca que se dicten respecto de los tratamientos que funcionarios con fuero desborden los constitucional de juzgamiento. trminos del fuero y que, por lo tanto, resulten Sentencia C037/96 Exequibilidad condicionada

Artculo 182 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administracin de Justicia

Artculo 183 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administracin de Justicia

ARTICULO 183. APERTURA DE LA INVESTIGACION. El representante Investigador, ordenar y practicar las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos, las circunstancias en que ocurrieron y descubrir a los autores o partcipes que hubieren infringido la ley. El trmino para la realizacin de la investigacin no podr exceder en dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciacin. No obstante, cuando se tratar de los delitos conexos o sean dos o ms los procesados el trmino ser de treinta (30) meses.

Sentencia C037/96 Exequible, salvo inciso segundo que se declara inexequible

discriminatorios respecto de los procesados en la jurisdiccin penal ordinaria. Habida consideracin del carcter judicial de la competencia del congreso para procesar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, el legislador estatutario es competente para regular aspectos sustanciales, como los relativos a las competencias de instruccin de la clula del Congreso que asiste a la plenaria.

El legislador estatutario no es competente para regular asuntos de competencia del legislador ordinario, como lo son los trminos judiciales en los juicios contra funcionarios con fuero constitucional. Art. 342 "Artculo 342.- Decisin sobre Sentencia C- La competencia Ley 5 de resolucin calificadora. 222/96 judicial que se 1992 Recibido el proyecto de Exequible lo asigna a la resolucin calificadora, la acusado plenaria de cada Comisin de Investigacin y cmara para Acusacin se reunir dentro procesar de los cinco (5) das funcionarios con siguientes y estudiar y fuero decidir si aprueba o no el constitucional,

proyecto presentado. Si fuere rechazado, designar a un nuevo representante para que elabore la resolucin de acuerdo con lo aceptado por la Comisin.

constituye garanta de separacin de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios judiciales y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la accin penal, por lo que el legislador bien puede regular los aspectos procedimentales de la instruccin, siempre que no comporten la cesin de la competencia sobre la adopcin de decisiones en favor de clulas del Congreso. Sentencia C222/96 Inhibicin. Derogado por el artculo 3 Ley 273/96

Art. 343 "Artculo 343.Ley 5 de Consecuencias de la 1992 resolucin calificatoria. Si la resolucin calificatoria aprobada fuere de preclusin de la investigacin, se archivar el expediente; si de acusacin, el Presidente de la Comisin remitir el asunto al Presidente de la Cmara. La Cmara se reunir en pleno dentro de los cinco (5) das siguientes para estudiar y decidir sobre la acusacin aprobada por la Comisin."

Art. 345 "Artculo 345.- Proyecto de Sentencia C- La competencia Ley 5 de resolucin sobre la acusacin. 222/96 judicial que se 1992 El Senador-Instructor Exequible asigna a la estudiar el asunto y plenaria de cada presentar un proyecto de cmara para resolucin admitiendo o procesar

funcionarios con fuero constitucional, constituye garanta de Este proyecto se presentar a separacin de la Comisin de Instruccin la poderes en la cual, dentro de los dos (2) medida en que su das siguientes, se reunir ejercicio se para decidir si aprueba o no el adecue a criterios proyecto presentado por el de ponente. responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la accin penal, por lo que el legislador bien puede regular los aspectos procedimentales de la instruccin Art. 346 "Artculo 346.- Decisin de la Sentencia C- La competencia Ley 5 de Comisin de Instruccin. Si la 222/96 judicial que se 1992 Comisin decidiere aceptar la Exequible, asigna a la cesacin de procedimiento, salvo la parte plenaria de cada archivar el asunto. Si subrayada cmara para aceptare la acusacin, dentro procesar de los dos (2) das siguientes funcionarios con se remitir el expediente al fuero Presidente del Senado para constitucional, que dentro de los cinco (5) constituye das posteriores el Senado en garanta de pleno estudie y decida sobre separacin de esa admisin de la poderes en la acusacin. medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la accin penal, por lo que el

rechazando la acusacin. En este ltimo caso deber proponer la cesacin de procedimiento.

legislador bien puede regular los aspectos procedimentales de la instruccin, excluyendo la cesin de competencias decisorias en cualquiera de las clulas que asisten a la plenaria en estos trmites. Art. 312 numerales 1 y 2 Ley 5 de 1992 "Artculo 312.- Funciones. La Comisin de Investigacin y Acusacin cumplir las siguientes funciones: "1. Preparar proyectos de acusacin que deber aprobar el pleno de la Cmara, ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces, a los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y al Fiscal General de la Nacin. Sentencia C222/96 Inhibicin. Derogados por los numerales 4 y 5 del artculo 180 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de administraci n de Justicia)

"2. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nacin, o por los particulares contra los expresados funcionarios, que presten mrito para fundar en ella acusacin ante el Senado. (...) Art. 331 "Artculo 331. Reparto y Ley 5 de ratificacin de queja. El 1992 Presidente de la Comisin de Investigacin y Acusacin, dentro de los dos (2) das siguientes, repartir la denuncia o queja entre los representantes que integran la

Sentencia C222/96 Exequible parte subrayada.

La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cmara para procesar funcionarios con fuero

constitucional, constituye garanta de separacin de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la accin penal, por lo que el legislador bien puede establecer el nombre de la clula del Congreso encargada de asistir a los plenos en su funcin judicial. Art. 338 "Artculo 338. Recurso de Sentencia C- La competencia Ley 5 de apelacin. El auto por el cual 222/96 judicial que se 1992 se niega al procesado o a su Exequible asigna a la defensor la prctica de alguna parte plenaria de cada prueba durante la subrayada. cmara para investigacin, podr ser procesar apelado para ante la Comisin funcionarios con de Acusacin en pleno. En fuero sesin plenaria sta decidir constitucional, sobre el recurso dentro de los constituye cinco (5) das siguientes al garanta de recibo del expediente. La separacin de decisin se adoptar por una poderes en la mayora simple." medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la

Comisin. A quien se le reparte se le denominar Representante-Investigador. Este, dentro de los dos (2) das siguientes, citar al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento."

Art. 341 "Artculo 341. Acusacin o Ley 5 de preclusin de la investigacin. 1992 Vencido el trmino del traslado el representanteInvestigador, dentro de los diez (10) das siguientes, presentar al Presidente de la Comisin de Investigacin y Acusacin el proyecto de resolucin de acusacin o de preclusin de la investigacin. Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin, sern los exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal."

Sentencia C222/96 Exequible parte subrayada.

Art. 131 " ARTCULO 131. Votacin Ley 5 de secreta. No permite identificar 1992 la forma como vota el Congresista. Las rectificaciones slo sern

Sentencia C245/96 Exequible, salvo literal b que se

accin penal, por lo que el legislador bien puede establecer el nombre de la clula del Congreso encargada de asistir a los plenos en su funcin judicial. La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cmara para procesar funcionarios con fuero constitucional, constituye garanta de separacin de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la accin penal, por lo que el legislador bien puede establecer el nombre de la clula del Congreso encargada de asistir a los plenos en su funcin judicial. El principio de soberana popular, previsto en la Carta, supone la

procedentes cuando el declara nmero de votos recogidos no inexequible sea igual al de los votantes. "Esta votacin slo se presentar en los siguientes eventos: "a) Cuando se deba hacer una eleccin; b) Para decidir sobre proposiciones de acusacin ante el Senado, o su admisin o rechazo por parte de esta Corporacin; c) Para decidir sobre las proposiciones de amnistas o indultos. "Aprobado el efectuar la votacin secreta, el Presidente dispondr repartir papeletas que tengan impresas, en una de sus caras, las leyendas "S" o "No", y espacios para marcar. El Secretario llamar a cada Congresista, segn el orden alfabtico de su apellido, para que deposite la papeleta en la urna. Previamente el Presidente designar una comisin escrutadora. "Pargrafo. Solicitada una votacin nominal y una secreta para un mismo artculo o grupo de artculos, se definir en primer orden la votacin secreta."

posibilidad de los ciudadanos de poder controlar el ejercicio del poder, lo que implica que en el ejercicio de la funcin judicial del Congreso sea menester que las votaciones sean pblicas, a fin de comprobar que la conducta de los congresistas se ajuste a los parmetros legales y, as, poderles deducir la condigna responsabilidad judicial.

Art. 337 "ARTCULO 337. Principio Sentencia C- La existencia del Ley 5 de de libertad del procesado. 245/96 fuero 1992 Durante la investigacin rige Exequible constitucional, el principio de libertad del que no privilegio, procesado. Por eso no hay para lugar a proferir medida de determinados aseguramiento alguna contra funcionarios, l." supone que el legislador pueda establecer condiciones

normativas favorables a fin de evitar que, debido al abuso en el derecho de acceso a la justicia, se impida el normal desarrollo de las funciones estatales. Art. 339 "Artculo 339. Trmino para Sentencia C- Dado el carcter inc. 2 Ley la investigacin. El trmino 385/96 judicial de la 5 de para la realizacin de la Exequible competencia de 1992 investigacin es de treinta (30) la plenaria de das. Pero, cuando se trate de cada cmara delitos conexos o sean dos (2) para procesar a o ms los procesados, el los funcionarios trmino ser de sesenta (60) que gozan de das. fuero constitucional, La cesacin de procedimiento bien puede el en los trminos y causales del legislador otorgar Cdigo de Procedimiento ciertas Penal, proceder en cualquier competencias momento del proceso. El judiciales a un expediente se archivar. rgano del Congreso, siempre que ello no comporte cesin de la competencia para adoptar decisiones judiciales de fondo. Art. 340 Artculo 340. Cierre de la Sentencia C- Dado el carcter Ley 5 de investigacin. Agotada la 385/96 judicial de la 1992 investigacin o vencido el Exequibilicompetencia de trmino legal para realizarla, dad la plenaria de el Representante-Investigador condicionacada cmara dictar auto declarndola da para procesar a cerrada. En este mismo auto, los funcionarios contra el que no procede que gozan de recurso alguno, se ordenar fuero dar traslado por el trmino de constitucional, diez (10) das al defensor para bien puede el que presente sus puntos de legislador otorgar vista sobre el mrito de la ciertas investigacin. competencias judiciales a un

rgano del Congreso, siempre que ello no comporte cesin de la competencia para adoptar decisiones judiciales de fondo. As mismo puede regular el procedimiento judicial, siempre que garantice el efectivo derecho de los sujetos procesales a participar en el mismo. Art. 341 Artculo 341. Acusacin o Ley 5 de preclusin de la 1992 investigacin. Vencido el trmino del traslado el Representante-Investigador, dentro de los diez (10) das siguientes, presentar al Presidente de la Comisin de Investigacin y Acusacin el proyecto de resolucin de acusacin o de preclusin de la investigacin. Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin sern los exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal". Sentencia C385/96 Estarse a lo resuelto en la sentencia C-222/96 respecto de la expresin "acusacin". Exequible El legislador, en virtud del carcter judicial del proceso que se adelanta en el congreso contra los funcionarios con fuero constitucional, tiene plena competencia para regular los aspectos relativos al procedimiento, mientras no desplace la competencia de los plenos para adoptar decisiones judiciales de fondo. El legislador, en virtud del carcter judicial del proceso que se adelanta en el congreso contra los funcionarios con fuero constitucional,

Art. 342 Artculo 342. Decisin sobre Ley 5 de resolucin calificadora. 1992 Recibido el proyecto de resolucin calificadora, la Comisin de Investigacin y Acusacin se reunir dentro de los cinco (5) das siguientes y estudiar y decidir si aprueba o no el

Sentencia C385/96 Estarse a lo resuelto en la sentencia C-222/96 Exequible

proyecto presentado. Si fuere rechazado, designar a un nuevo representante para que elabore la resolucin de acuerdo con lo aceptado por la Comisin.

tiene plena competencia para regular los aspectos relativos al procedimiento, mientras no desplace la competencia de los plenos para adoptar decisiones judiciales de fondo. Sentencia C385/96 Inhibicin Derogado

Art. 343 "Artculo 343.Ley 5 de Consecuencias de la 1992 resolucin calificatoria. Si la resolucin calificatoria aprobada fuere de preclusin de la investigacin, se archivar el expediente; si de acusacin, el Presidente de la Comisin remitir el asunto al Presidente de la Cmara. La Cmara se reunir en pleno dentro de los cinco (5) das siguientes para estudiar y decidir sobre la acusacin aprobada por la Comisin." Art. 337 "ARTCULO 337. Principio Ley 5 de de libertad del procesado. 1992 Durante la investigacin rige el principio de libertad del procesado. Por eso no hay lugar a proferir medida de aseguramiento alguna contra l." Art. 277 Artculo 277. Suspensin de Ley 5 de la condicin congresional. 1992 El ejercicio de la funcin de Congresista puede ser suspendido en virtud de una decisin judicial en firme. En este evento, la Comisin de Etica y Estatuto del Congresista conocer de tal decisin que contendr la solicitud de suspensin a la Cmara a la cual se

Sentencia C386/96 Estse a lo resuelto en la sentencia C-245/96

Sentencia C386/96 Inexequible lo subrayado

Aunque la funcin de investigacin que adelanta el Congreso contra funcionarios con fuero constitucional implica un procedimiento judicial y la existencia de responsabilidades

pertenezca. La Comisin dispondr de cinco (5) das para expedir su dictamen y la comunicar a la Corporacin legislativa, para que sta, en el mismo trmino, adopte la decisin pertinente. Si transcurridos los trminos no hubiere pronunciamiento legal, la respectiva Mesa Directiva ordenar la suspensin en el ejercicio de la investidura congresal, la cual se extender hasta el momento en que lo determine la autoridad judicial competente. Cuando se tratare de hechos o conductas que conozca la Corte Suprema de Justicia la suspensin slo es procedente cuando se haya dictado Resolucin (sic) acusatoria debidamente ejecutoriada.

de tipo judicial, dicha entidad no es juez natural de los citados funcionarios, razn por la cual las limitaciones a la detencin de los mismos no son extensibles a los congresistas.

Art. 334 Artculo 334. Indicio grave. Sentencia C- Aunque la funcin Ley 5 de Indagatoria. Cuando en la 386/96 de investigacin 1992 investigacin exista por lo Exequible que adelanta el menos un indicio grave de que Congreso contra el denunciado es autor o funcionarios con partcipe del hecho que se fuero investiga, el Representanteconstitucional Investigador lo citar para que implica un dentro de los dos (2) das procedimiento siguientes comparezca a judicial y la rendir indagatoria. Si fuere existencia de capturado en flagrancia, se le responsabilidades dejar en libertad y citar en la de tipo judicial, forma antes dicha. Si no dicha entidad no compareciere se le es juez natural de emplazar, designar los citados defensor de oficio y se funcionarios continuar la actuacin. razn por la cual en caso de flagrancia tienen derecho a

Art. 327 Artculo 327. Composicin. Ley 5 de Estar conformada por siete 1992 (7) miembros, elegidos por el sistema del cuociente electoral. Debern acreditar la calidad de abogados, con ttulo universitario, o haber pertenecido a la misma Comisin y tener conocimientos preferencialmente en las disciplinas penales. Art. 345 Artculo 345. Proyecto de Ley 5 de resolucin sobre la 1992 acusacin. El SenadorInstructor estudiar el asunto y presentar un proyecto de resolucin admitiendo o rechazando la acusacin. En este ltimo caso deber proponer la cesacin de procedimiento. Este proyecto se presentar a la Comisin de Instruccin la cual, dentro de los dos (2) das siguientes, se reunir para decidir si acepta o no el proyecto presentado por el ponente.

Sentencia C386/96 Exequible la parte subrayada

Sentencia C386/96 Exequible la parte subrayada

Art. 331 inc,. 2 Ley 5 de 1992

Artculo 331. Reparto y ratificacin de queja. El Presidente de la Comisin de Investigacin y Acusacin, dentro de los dos (2) das siguientes, repartir la denuncia o queja entre los representantes que integran la Comisin. A quien se le reparta se le denominar Representante-Investigador. Este, dentro de los dos (2)

Sentencia C386/96 Exequible la parte subrayada

dejarles en libertad. La competencia judicial de las cmaras procede de la Carta, razn por la cual el proceso puede ser instruido y decidido, sin violar garantas constitucionales, por personas sin conocimientos jurdicos profesionales. El legislador es autnomo para establecer el rgimen aplicable a los procedimientos judiciales que se adelanten en el Congreso, de suerte que la autonoma de los congresistas, en tanto que jueces, nicamente existe dentro del marco de la ley. Por lo tanto, no se desconoce su autonoma al exigirles que cumplan con lo establecido en ella. El legislador es autnomo para establecer el rgimen aplicable a los procedimientos judiciales que se adelanten en el Congreso, de suerte que la autonoma de los congresistas, en

das siguientes, citar al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento. Si no se ratificare y no hubiere mrito para investigar oficiosamente se archivar el asunto y el RepresentanteInvestigador informar de ello al Presidente de la Comisin. Art. 364 Artculo 364. Intervencin de Ley 5 de la Procuradura. El 1992 Procurador General de la Nacin, por si o por medio de sus delegados y agentes, podr intervenir en este proceso para cumplir las funciones sealadas en el numeral 7 del artculo 277 de la Constitucin. No tendr, sin embargo, facultades de sujeto procesal. Arts. 337, 342, 346 Ley 5 de 1992 Sentencia C386/96 Inexequible la parte subrayada

tanto que jueces, nicamente existe dentro del marco de la ley. Por lo tanto, no se desconoce su autonoma al exigirles que cumplan con lo establecido en ella. La Carta ha dispuesto que la Procuradura debe hacerse parte en los procesos judiciales, sin excluir el que se tramita ante el Congreso de la Repblica

Arts. 3124 y 332 Ley 5 de 1992

Art. 343 Ley 5 de 1992

Arts: 331, 333, 334, 335, 336,

Sentencia C563/96 Cosa Juzgada Sentencias C-222/96, C245/96 Sentencia C563/96 Inhibicin. Derogados Ley 270/96 Estatutaria de Administraci n de Justicia Sentencia C563/96 Inhibicin. Derogado Art. 3 Ley 273/96 ARTICULO 331. Reparto y Sentencia C- El Congreso de la ratificacin de queja. El 563/96 Repblica Presidente de la Comisin de Exequibilicumple, en

338, 339, 340, 341, 344 y 345 Ley 5 de 1992

Investigacin y Acusacin, dentro de los dos (2) das siguientes, repartir la denuncia o queja entre los representantes que integran la Comisin. A quien se le reparta se le denominar Representante-Investigador. Este, dentro de los dos (2) das siguientes, citar al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento. Si no se ratificare y no hubiere mrito para investigar oficiosamente, se archivar el asunto y el Representanteinvestigador informar de ello al Presidente de la Comisin. ARTICULO 333. Auxiliares en la investigacin. El Representante - Investigador, en el ejercicio de su funcin, podr solicitar la cooperacin de los miembros de la Polica Judicial, del cuerpo tcnico de investigacin de la Fiscala General de la Nacin y de las dems autoridades que ejerzan funciones de esa ndole. Tambin podr comisionar a Magistrados de las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y a los Jueces para la prctica de pruebas, cuando lo estime conveniente, as como a los investigadores de la Fiscala General de la Nacin. ARTICULO 334. Indicio grave. Indagatoria. Cuando en la investigacin exista por lo menos un indicio grave de que el denunciado es autor o

dad de la parte subrayada en los trminos de la sentencia.

relacin con la investigacin de los funcionarios con fuero constitucional, una funcin judicial, aunque no se le permita ms que acusar o no acusar, lo que exige del legislador el establecimiento de un procedimiento y la fijacin de las condiciones para su ejercicio, que permita el pleno sometimiento a la ley.

partcipe del hecho que se investiga, el RepresentanteInvestigador lo citar para que dentro de lo dos (2) das siguientes comparezca a rendir indagatoria. Si fuere capturado en flagrancia, se le dejar en libertad y citar en la forma antes dicha. Si no compareciere se le emplazar, designar defensor de oficio y se continuar la actuacin. ARTICULO 335. Defensor. El denunciado tendr derecho de nombrar defensor a partir del auto de apertura de la investigacin. Si no lo hiciere, deber nombrarlo al momento de la indagatoria. Si en este momento no lo hiciere, se le nombrar defensor de oficio. ARTICULO 336. Pruebas. El defensor y el denunciado tienen derecho de presentar pruebas, de solicitar la prctica de pruebas y de controvertir, durante la investigacin, las pruebas aportadas en su contra. ARTICULO 338. Recurso de apelacin. El auto por el cual se niega al procesado o a su defensor la prctica de alguna prueba durante la investigacin, podr ser apelado pero ante la Comisin de Acusacin en pleno. En sesin plenaria sta decidir sobre el recurso dentro de los cinco (5) das siguientes al recibo del expediente. La decisin se adoptar por una mayora simple. ARTICULO 339. Trmino para la investigacin. El trmino para la realizacin de la

investigacin es de treinta (30) das. Pero, cuando se trate de delitos conexos o sean dos (2) o ms los procesados, el trmino ser de sesenta (60) das. La cesacin de procedimiento, en los trminos y causales del Cdigo de Procedimiento Penal, proceder en cualquier momento del proceso. El expediente se archivar. ARTICULO 340. Cierre de la investigacin. Agotada la investigacin o vencido el trmino legal para realizarla, el Representante-Investigador dictar auto declarndola cerrada. En este mismo auto, contra el que no procede recurso alguno, se ordenar dar traslado por el trmino de diez (10) das al defensor para que presente sus puntos de vista sobre el mrito de la investigacin. ARTICULO 341. Acusacin o preclusin de la investigacin. Vencido el trmino de traslado el Representante Investigador, dentro de los diez (10) das siguientes, presentar al Presidente de la Comisin de Investigacin y Acusacin el proyecto de resolucin de acusacin o de preclusin de la investigacin. Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificacin, sern los exigidos por el Cdigo de Procedimiento Penal. ARTICULO 344. Comisin de instruccin. Si la Cmara de Representantes aprobare

la resolucin de acusacin, el Presidente, dentro de los dos (2) das siguientes, enviar el expediente al Presidente de la Comisin de Instruccin del Senado. Este, dentro de los dos (2) das siguientes repartir el asunto, por sorteo, entre los Senadores integrantes de la Comisin. A quien corresponda en reparto se le denominar SenadorInstructor. ARTICULO 345. Proyecto de resolucin sobre la acusacin. El SenadorInstructor estudiar el asunto y presentar un proyecto de resolucin admitiendo o rechazando la acusacin. En este ltimo caso deber proponer la cesacin de procedimiento. Este proyecto se presentar a la Comisin de Instruccin la cual, dentro de los dos (2) das siguientes, se reunir para decidir si acepta o no el proyecto presentado por el ponente. Art. 469 ARTICULO 469. Investigacin Dec. oficiosa de la Cmara de 2700/91 Representantes. La Cmara de Representantes, en ejercicio de la funcin acusadora prevista por el artculo 178, numerales 3 y 4 de la Constitucin Nacional, puede investigar por s o por medio de una comisin de su seno, para los efectos de acusar o abstenerse de hacerlo, los delitos y la conducta oficial de los servidores pblicos respectivos.

Sentencia C563/96 Exequible en los trminos de la sentencia

El Congreso de la Repblica cumple, en relacin con la investigacin de los funcionarios con fuero constitucional, una funcin judicial, aunque no se le permita ms que acusar o no acusar, lo que exige del legislador el establecimiento de un procedimiento y la fijacin de las

condiciones para su ejercicio, que permita el pleno sometimiento a la ley. Arts. 331, 333, 336, 338, 339, 340 y 345 Ley 5 de 1992 Art. 346 Ley 5 de 1992 Sentencia C148/97 Estarse a lo resuelto en la sentencia C-563/96 Sentencia C148/97 Estarse a lo resuelto en la sentencia C-222/96 Sentencia C148/97 Inhibicin Derogado Ley 270/96 Sentencia C148/97 Exequible la parte subrayada

Art. 332 Ley 5 de 1992 Art. 329 "ARTICULO 329. Denuncia Ley 5 de contra Altos funcionarios. 1992 La denuncia o la queja que se formule contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, el Magistrado de la Corte Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia, el miembro del Consejo Superior de la Judicatura, el Magistrado del Consejo de Estado o el Fiscal general de la Nacin, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, por indignidad, por mala conducta o por delitos comunes, se presentar por escrito acompaado de las pruebas que tenga el denunciante o de la relacin de pruebas que deban practicarse y que respaldan la denuncia o queja. Art. 347 "ARTICULO 347. Iniciacin de Ley 5 del juicio. Admitida la de 1992 acusacin o revocada por va de apelacin la cesacin de procedimiento proferida por la Comisin de Instruccin, se

En los trminos de la Constitucin, la competencia judicial del congreso para encausar a los funcionarios con fuero constitucional, abarca tanto los delitos comunes, como los cometidos en ejercicio de sus funciones.

Sentencia C148/97 Exequible la parte subrayada

En los trminos de la Constitucin, la competencia judicial del congreso para

inicia el juzgamiento. (Modificado por el artculo 4 de la Ley 273 de 1996) Inmediatamente el acusado que est desempeando funciones pblicas quedar suspenso de su empleo. Si la acusacin se refiere a delitos comunes, se citar al acusado y se le pondr a disposicin de la Corte Suprema de Justicia junto con el expediente. Si la resolucin de acusacin fuere por hechos cometidos en el ejercicio de funciones pblicas o en relacin con las mismas, el Senado sealar fecha para la celebracin de audiencia pblica. Esta resolucin se comunicar a la Cmara de Representantes y se notificar personalmente al acusador y al acusado, haciendo saber a ste el derecho que tiene de nombrar un defensor. La audiencia se celebrar aunque a ella no concurriere el acusado. Si no fuere posible la notificacin personal se har por estado. Ser acusador el Representante-ponente de la decisin de la Comisin de Investigacin y Acusacin." Art. 347 (Art. 4 Ley 273/96) "ARTICULO 347. Iniciacin del juicio. Admitida la acusacin o revocada por va de apelacin la cesacin de procedimiento proferida por la Comisin de Instruccin, se inicia el juzgamiento. (Modificado por el artculo 4 de la Ley 273 de 1996) Inmediatamente el acusado Sentencia C148/97 Inexequible parte subrayada

encausar a los funcionarios con fuero constitucional, abarca tanto los delitos comunes, como los cometidos en ejercicio de sus funciones.

La funcin judicial del Congreso est encomendada a los plenos de las cmaras, razn por la cual no resulta admisible que en la regulacin que establezca el

que est desempeando funciones pblicas quedar suspenso de su empleo. Si la acusacin se refiere a delitos comunes, se citar al acusado y se le pondr a disposicin de la Corte Suprema de Justicia junto con el expediente. Si la resolucin de acusacin fuere por hechos cometidos en el ejercicio de funciones pblicas o en relacin con las mismas, el Senado sealar fecha para la celebracin de audiencia pblica. Esta resolucin se comunicar a la Cmara de Representantes y se notificar personalmente al acusador y al acusado, haciendo saber a ste el derecho que tiene de nombrar un defensor. La audiencia se celebrar aunque a ella no concurriere el acusado. Si no fuere posible la notificacin personal se har por estado. Ser acusador el Representante-ponente de la decisin de la Comisin de Investigacin y Acusacin."

legislador, se autorice a una comisin del congreso para adoptar decisiones judiciales de fondo.

Art. 353 "ARTICULO 353. La Cmara Sentencia C- Las disposiciones Ley 5 de como Fiscal. En las 148/96 constitucionales, 1992 actuaciones que adelante la Exequible las normas del Cmara de Representantes Congreso y las contra altos funcionarios del previstas en el Estado ejercer funciones de Cdigo de Fiscal:" Procedimiento Penal dan cuenta que la intencin del Constituyente y del legislador ha sido la de que la competencia judicial del Congreso

Arts. 1,2 y "ART.1Agrguese al Sentencia C3 Ley artculo 331 de la Ley 5a de 148/97 273/96 1992 (1) el siguiente inciso: Exequibles los artculos 'El presidente de la 2 y 3 y las comisin de investigacin y expresiones acusacin, dentro de los dos subrayadas (2) das siguientes, repartir la del artculo denuncia o queja entre los 1. representantes que integran la comisin, pudiendo designar hasta tres (3) Representantes investigadores para un asunto determinado. En tal caso designar a uno de ellos coordinador. El Representante investigador o representantes investigadores, dentro de los dos (2) das siguientes, citarn al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento' "ART: 2 - Adicinese el artculo 332 de la ley 5a de 1992 con el siguiente pargrafo: 'PAR:Cuando la investigacin se refiera al Presidente de la Repblica el expediente ser pblico. Las deliberaciones de la comisin

comporte la facultad instructiva y calificativa del proceso penal que se sigue a los funcionarios con fuero, sin excluir los deberes que tal investidura supone, lo cual ha sido avalado en la sentencias E-004/95, C222/96, C-245/96, C-385/96, C386/96 y C563/96 Las disposiciones constitucionales, las normas del Congreso y las previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal dan cuenta que la intencin del Constituyente y del legislador ha sido la de que la competencia judicial del Congreso comporte la facultad instructiva y calificativa del proceso penal que se sigue a los funcionarios con fuero, sin excluir los deberes que tal investidura supone, lo cual ha sido avalado en la sentencias E-004/95, C222/96, C-245/96, C-385/96, C386/96 y C563/96

de investigacin y acusaciones, as como las plenarias de la cmara sern igualmente pblicas. La ordenacin y diligencias de prctica de pruebas seguirn las normas del Cdigo de Procedimiento Penal. En estas investigaciones no podrn trasladarse testimonios con reserva de identidad. Sin embargo, salvo en lo referente al Presidente de la Repblica, se mantendr la reserva sobre las piezas procesales de actuaciones en curso que por solicitud del representante investigador hubieren sido trasladadas al proceso que se sigue ante la cmara, cuando a juicio del funcionario competente obligado a remitirlas, su publicidad pueda desviar o entorpecer la actuacin o el xito, de otra investigacin en curso." "ART. 3 - El artculo 343 de la Ley 5a de 1992, quedar as: 'ART. 343.Consecuencia del proyecto de resolucin calificatoria. Al da siguiente de la aprobacin del proyecto de resolucin, el presidente de la comisin, enviar el asunto al presidente de la cmara, a fin de que la plenaria de esta corporacin, avoque el conocimiento en forma inmediata. La cmara se reunir en pleno dentro de los cinco (5) das siguientes para estudiar, modificar y decidir en el trmino de quince (15) das sobre el proyecto aprobado por la comisin. Si la Cmara de

Representantes aprueba la resolucin de preclusin de investigacin, se archivar el expediente. Si la improbare, designar una comisin de su seno para que elabore, en el trmino de cinco (5) das, el proyecto de resolucin de acusacin." Arts. 467 "ART: 467 Acusacin ante y 489 la Cmara de Dec. Representantes. El 2700/91 juzgamiento de los servidores pblicos, que de acuerdo con la Constitucin deban ser juzgados por el Senado, se har siempre mediante acusacin a la Cmara de Representantes, que en tal caso acta como fiscal.

Las disposiciones constitucionales, las normas del Congreso y las previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal dan cuenta que la intencin del Constituyente y del legislador ha sido la de que la Cualquier ciudadano competencia puede denunciar ante la judicial del Cmara de Representantes Congreso las infracciones de la ley penal comporte la cometidas por los servidores facultad pblicos que deban ser instructiva y juzgados ante el Senado." calificativa del proceso penal "ART. 489.- La cmara como que se sigue a los fiscal. En las actuaciones que funcionarios con adelante la Cmara de fuero, sin excluir Representantes contra los los deberes que servidores pblicos ejerce tal investidura funciones de fiscal." supone, lo cual ha sido avalado en la sentencias E-004/95, C222/96, C-245/96, C-385/96, C386/96 y C563/96 Art. 5 Ley Artculo 5o. En todos los Sentencia C- La participacin 273/96 procesos que se adelanten 085/98 del Ministerio ante la Comisin de ExequibiliPblico en el Investigacin y Acusacin de dad proceso judicial la Cmara de Representantes, condicionaen el Congreso es obligatoria la presencia del da contra Ministerio Pblico. funcionarios que gozan de fuero constitucional,

Sentencia C148-97 Exequible el artculo 489 y la parte subrayada del artculo 467

debe hacerse por conducto del Procurador General de la Nacin

AUTORIDAD PUBLICA CONDENA DE EJECUCIN CONDICIONAL-Sentencia No. T-336/93 AUTORIDAD PUBLICA/VIA DE HECHO Una actuacin de la autoridad pblica se torna en una va de hecho cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos constitucionales de la persona. CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Aplicacin/ACCION DE TUTELA-Improcedencia En la aplicacin de la condena de ejecucin condicional la situacin es compleja: adems del requisito del quantum de la pena impuesta, es potestativo del juez y no imperativo concederla, si considera que la personalidad del agente, la naturaleza y modalidades del hecho punible permitan suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario. Frente a la solicitud de modificacin de la sentencia mediante la cual se le impuso al peticionario la pena de prisin de doce meses y no le fue concedido el beneficio de la condena de ejecucin condicional. No es viable conceder la tutela contra un fallo condenatorio porque no se presenta ninguno de los tres presupuestos excepcionales para que proceda la tutela contra sentencia. REF: EXPEDIENTE T-12.979 Peticionario: Luis Carlos Pulido Gonzlez. Procedencia: Tribunal Superior de Santaf de Bogot -Sala Penal-.

Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

Santaf de Bogot D.C., agosto diecisiete noventa y tres (1993).

(17) de mil novecientos

La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Martnez Caballero -Presidente de la Sala-, Fabio Morn Daz y Vladimiro Naranjo Mesa.

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En proceso de tutela identificado con el nmero de radicacin T-12.979, adelantado por el seor Luis Carlos Pulido Gonzlez. I. ANTECEDENTES Con base en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Seleccin correspondiente de la Corte Constitucional escogi, para efectos de su revisin, la accin de tutela de la referencia. De conformidad con el artculo 34 del Decreto 2591, esta Sala de Revisin de la Corte entra a dictar sentencia de revisin. 1. Solicitud. Luis Carlos Pulido Gonzlez, actualmente interno en la Crcel Nacional Modelo, present solicitud de tutela ante el Tribunal Superior de la ciudad por considerar vulnerados los derechos consagrados en los artculos 25 y 30 de la Constitucin Poltica y solicita en consecuencia se le conceda la libertad. Los hechos que motivaron la peticin se resumen de la siguiente manera: 1. En el mes de diciembre de 1990 el petente fue aprehendido y puesto a disposicin del Juzgado 43 de Instruccin Criminal por el punible de uso de documento pblico falso. 2. Al resolverle la situacin jurdica, el Juzgado le concedi el beneficio de la libertad provisional previa consignacin de caucin prendaria (un salario mnimo) y el compromiso de presentarse peridicamente al Juzgado. 3. Manifiesta el peticionario que solicit al Juez le dejara en libertad para realizar la consignacin y que, una vez ocurrido esto y frente a una grave situacin econmica, se vio precisado a trasladarse al municipio de

Marmach (Departamento del Guaina), en busca de trabajo, circunstancia que le impidi consignar la caucin y cumplir con las presentaciones impuestas. 4. En tales condiciones el proceso sigui su curso y concluy en sentencia condenatoria en la que el Juzgado 15 Penal del Circuito le impuso la pena de doce (12) meses de prisin y neg el subrogado de la condena de ejecucin condicional, por el incumplimiento de las obligaciones que le haban sido impuestas. 5. Posteriormente el peticionario fue capturado el 8 de abril de 1992; en febrero de 1993 solicit la libertad y acompa al escrito la consignacin por el valor de la caucin prendaria que le fuera impuesta dos aos atrs en el auto que le resolvi la situacin jurdica. 6. El Juzgado 15 Penal del Circuito resolvi desfavorablemente la solicitud de libertad, decisin que fue apelada ante el Tribunal Superior y finalmente confirmada. El peticionario estima que en virtud a la condena impuesta -que no es superior a los tres aos de prisin-, tiene el derecho a la condena de ejecucin condicional y que su desconocimiento por parte de las autoridades judiciales es una clara vulneracin de los derechos fundamentales a la libertad y al trabajo, ambos consagrados en la Constitucin Poltica. 2. Fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot -Sala de Decisin Penal-, de fecha abril 16 de 1993. El Tribunal Superior rechaz la solicitud de tutela con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. El artculo 40 del Decreto 2591 de 1991 contemplaba un sistema de competencia de carcter especial para conocer de las acciones de tutela dirigidas contra sentencias y providencias judiciales; pero al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 1 de octubre de 1992, la accin de tutela no procede contra dichos actos jurisdiccionales, salvo que causen perjuicio irremediable. 2. Contra la seguridad jurdica que se imprime a los derechos, ninguna autoridad judicial puede revisar, por va de tutela, las decisiones que se tomen en determinado proceso; de lo contrario se desconocera la funcin jurisdiccional, la independencia y autonoma de los jueces y se colocara en peligro el orden jurdico. 3. Cita como fundamento el fallo de la Corte Suprema de Justicia de febrero 8 de 1993, en el cual se estableci que: "Lo anterior, por cuanto dada la naturaleza de la Institucin como subsidiaria y residual de las acciones y procedimientos ordinarios, las providencias judiciales quedan sometidas nicamente al rgimen ordinario previsto en las normas de

procedimiento y no a aqul de carcter excepcional para as garantizar el principio constitucional de la cosa juzgada, del debido proceso y el Non bis in dem" (T-411 de febrero 8/93 M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas). 4. Considera el Tribunal que el accionante ha gozado de todas las garantas constitucionales y legales en el desarrollo del proceso penal adelantado en su contra, de modo que ningn perjuicio irremediable con menoscabo de sus derechos puede detectarse en la actuacin judicial cumplida. Por lo anterior la Sala Penal del Tribunal Superior "rechaz IN LIMINE" la accin de tutela promovida por Luis Carlos Pulido Gonzlez.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1. Competencia. Es competente esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisin dentro de la accin de tutela de la referencia, con fundamento en los artculos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991; adems, su examen se hace por virtud de la seleccin que de dichas acciones practic la Sala correspondiente, y del reparto que se verific en la forma sealada por el Reglamento de esta Corporacin. 2. Del tema jurdico en estudio. El tema jurdico en estudio en el proceso de la referencia plantea el siguiente interrogante: A travs de la accin de tutela puede concederse el beneficio de la condena de ejecucin condicional, consagrado en el artculo 68 del Cdigo Penal, cuando no ha sido reconocido en la sentencia condenatoria? 1. La tutela contra providencias judiciales. La tutela fue interpuesta contra las decisiones del Juzgado 15 Penal del Circuito y del Tribunal Superior de esta ciudad, mediante las cuales al condenado Pulido Gonzlez se le neg la excarcelacin; decisiones que tienen origen en la sentencia condenatoria proferida del 8 de abril de 1991 por el juzgado en mencin. Por tratarse de solicitud de modificacin de una providencia judicial que puso fin a un proceso, esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional

encuentra que debe en primer trmino referirse a la procedibilidad de la peticin de tutela. Segn el artculo 86 de la Constitucin Poltica, la accin de tutela es un mecanismo subsidiario en la medida en que en principio slo opera a falta de otro medio de defensa judicial. En la Sentencia C-543 de la Corte Constitucional de fecha 1 de octubre de 1992, se declararon inexequibles los artculos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, y se establecieron tres circunstancias que excepcionan la regla general, en las que s procede la accin de tutela contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin al proceso, cuando la decisin del funcionario judicial infringe abiertamente el orden constitucional, as: ... por ejemplo, nada obsta para que por va de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su cargo que proceda a resolver, o que observe con diligencia los trminos judiciales, ni rie con los presupuestos constitucionales la utilizacin de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual s est constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (negrillas no originales). De lo anterior se desprende que el mecanismo excepcional de proteccin puede ser utilizado contra providencias judiciales en tres hiptesis: primera, cuando exista una dilacin injustificada de los trminos procesales (Art. 228 C.P.), segunda, cuando se est frente a actuaciones de hecho imputables al funcionario; y tercera, cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremediable. As pues, esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional considera que es necesario establecer si la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuito, en la cual no se concedi el beneficio de la condena de ejecucin condicional, se encuentra contemplada en alguno de los supuestos establecidos por la Corte Constitucional para que proceda la accin de tutela solicitada. a. Dilacin injustificada. La dilacin injustificada tiene como fundamento la inobservancia de los trminos judiciales, pues su incumplimiento por parte de los funcionarios judiciales es objeto de sancin. As lo consagra el artculo 228 de la Constitucin Poltica. En el caso particular esta situacin no se presenta, pues la respuesta por parte del juzgado fue oportuna, lo mismo que el recurso de apelacin que se surti ante el Tribunal Superior de Santaf de Bogot.

b. El perjuicio irremediable. Esta segunda circunstancia contemplada en la sentencia C-543, se basa en que la decisin contra la cual se interpone el recurso pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual s est constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio, cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez competente. En este orden de ideas, no procedera tampoco esta causal por cuanto no existe un perjuicio irremediable, como quiera que la privacin de la libertad del peticionario no es una vulneracin o amenaza arbitraria sino una medida judicial tomada conforme a derecho por un juez de la repblica, que goza de legalidad y ejecutoriedad. c. Actuacin de hecho imputable a funcionario judicial. Con posterioridad a la sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional defini el alcance de la expresin "vas de hecho", de la siguiente forma: El marco constitucional de la doctrina de las vas de hecho lo constituyen los artculos 1 (Estado social de derecho), 2 (Fines sociales del Estado) y 13 (Principio de igualdad). Aadiendo la Corte que la va de hecho existe: cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos constitucionales de la persona87. Ahora bien, el artculo 68 del Cdigo Penal consagra la figura de la condena de ejecucin condicional, as: En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de nica instancia, el juez podr de oficio o a peticin de interesado, suspender la ejecucin por un perodo de prueba de dos (2) a cinco (5) aos, siempre que se reunan los siguientes requisitos: 1 Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres (3) aos de prisin. 2 Que la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario (negrillas no originales). Se observa que en la aplicacin de la condena de ejecucin condicional la situacin es compleja: adems del requisito del quantum de la pena impuesta, es potestativo del juez y no imperativo concederla, si considera que la personalidad del agente, la naturaleza y modalidades
87Corte

Muoz.

Constitucional. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes

del hecho punible permitan suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario. Es decir la concesin del beneficio est sujeta a la discrecionalidad del juez, esto es, que su voluntad determina lo que al respecto debe hacerse. La condena condicional tiene mltiples razones de ser. Abundan los motivos de la ms variada ndole para su institucionalizacin. Consideraciones de humanidad, de estmulo a la readaptacin voluntaria, de la mejor calidad de las crceles, de la corta pena que se impone y de la innecesariedad de la privacin de la libertad, son algunos de los motivos que la doctrina ha considerado para concederla. Tambin existen razones para suponer viable la privacin de la libertad cuando la personalidad del procesado aconseja en un momento dado el internamiento por las singulares caractersticas de la conducta criminosa. El juez dispone de un amplio espectro de posibilidades para negar u otorgar la condena de ejecucin condicional. En este horizonte el juez deber moverse con "prudente y equilibrado juicio", para que el beneficio no resulte demeritado en su contenido y finalidades, pues una excedida ligereza o una inslita rigidez pueden perjudicar al sentenciado y sembrar en la comunidad incertidumbre y desconfianza. Ahora bien, cmo se establece cundo una persona requiere tratamiento penitenciario? El estudio de la personalidad del delincuente para que realmente constituya parmetro serio para determinar la necesidad de la privacin de la libertad, debe ser el resultado de un estudio que ahonde en el interior de quien ha realizado un hecho punible y no se limite a las escasas manifestaciones de la personalidad que se conocen a travs del expediente. Al respecto la Corte Suprema dijo: La personalidad del procesado, en su fijacin tendr que relacionarse con lo que es l, en s, en su conducta individual o familiar o social, en sus caractersticas formas de vida (oficios, artes o profesiones lcitas) y en sus condicionamientos comportamentales, que permitan confiar, fundadamente, en que resulta ms provechoso para l y para la colectividad sustraerle de la reclusin que efectivizar, en un medio carcelario, la pena privativa de la libertad impuesta. En esta sana interpretacin de tal dispositivo, con lo cual se eliminan abusos y se llega a una justicia integral que lejos de desconocer o ignorar al hombre justiciable, lo concreta y ubica en sus niveles propios. ...No quiere la Sala concluir estos pronunciamientos sin destacar, en este especfico mbito, que bastan consideraciones serias,

lgicas y fundadas, reveladoras de su buen tino, sensatez y ponderacin respecto de la naturaleza del hecho, o de las caractersticas de este, o de los rasgos notorios o detectables de la personalidad del procesado, y, de la obligacin en que est el fallador de consignar su posicin conceptual para negar o conceder la condena de ejecucin condicional88 (negrillas no originales). La decisin judicial sobre el reconocimiento del subrogado de la condena de ejecucin condicional no depende entonces de genricos enunciados sobre la mayor o menor gravedad del delito cometido, ni de un ambiguo etiquetamiento como sujeto peligroso que se le endilga al condenado, ni del objetivo nmero de delitos que haya cometido, ni de la pluralidad de reseas, sino del concreto examen de su personalidad, de sus antecedentes personales, familiares y sociales y de su comportamiento frente a las imposiciones durante el proceso, con base en los cuales el funcionario judicial competente ha de suponer con fundamentos racionales que no requiere tratamiento penitenciario. En conclusin, frente a la solicitud de modificacin de la sentencia mediante la cual se le impuso al peticionario la pena de prisin de doce meses y no le fue concedido el beneficio de la condena de ejecucin condicional, la Sala de Revisin considera que no es viable conceder la tutela contra un fallo condenatorio porque no se presenta ninguno de los tres presupuestos excepcionales para que proceda la tutela contra sentencia. En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, por las razones expuestas en esta sentencia. SEGUNDO: COMUNICAR a travs de la Secretara General de la Corte Constitucional el contenido de esta sentencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santaf de Bogot, al Juzgado 15 Penal del Circuito, al Defensor del Pueblo y al peticionario de la tutela. Cpiese, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.
88Corte

Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de abril 25 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gmez Velsquez.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Ponente

FABIO MORON DIAZ Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA. Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-INTERPRETACION LEGAL ERRNEA-Sentencia No. T-424/93 ACCION DE TUTELA JUDICIALES/VIA DE HECHO CONTRA PROVIDENCIAS

La accin de tutela contra providencias judiciales procede, siempre y cuando la decisin contenga un fundamento arbitrario por medio del cual se haya violado un derecho fundamental de la persona, es decir se haya incurrido en "vas de hecho". En otras palabras, al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas, todo ello de acuerdo con los criterios que establezca la ley, y no de conformidad con su propio arbitrio. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO/MANDATO AD SCRIBENDUM La doctrina nacional ha coincidido en que la teora del mandato ad scribendum es vlida y no se presenta el delito de falsedad de documento privado cuando una persona firma con la firma de otra, cuando haya una previa autorizacin.

la Fiscal interpret los alcances del delito consagrado en el artculo 221 del Cdigo Penal, de acuerdo con una posicin doctrinaria que seala como jurdicamente vlida -desde una perspectiva punitiva- la teora del mandato ad scribendum. Si bien debe sealarse que las opiniones doctrinarias que se expresen en un caso contrario pueden ser objeto de controversia en materia jurdica, esto no significa que se est actuando caprichosa o arbitrariamente al momento de tomar una decisin. INTERPRETACION LEGAL ERRONEA/ACCION DE TUTELA TEMERARIA La accin de tutela no puede intentarse contra la accin de las autoridades por
suponerse errnea la interpretacin de la ley. La Sala debe censurar la temeridad en la impetracin de la tutela que se revisa, toda vez que considera que la peticionaria se vali de unos mecanismos legales, como la denuncia penal y la accin de tutela contra la providencia de la Fiscal, con el fin de evitar las consecuencias jurdicas de su reprochable actuacin, esto es, haber firmado unos cheques sin la suficiente provisin de fondos.

Ref. Expediente No. T-15578 Peticionario: Beatriz Orozco Gmez Procedencia: Sala Penal de Decisin Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Santaf de Bogot, D.C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993)

La Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Jorge Arango Meja y Antonio Barrera Carbonell, EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de tutela radicado bajo el Nmero T-15578, adelantado por Beatriz Orozco Gmez, en contra de la providencia de fecha 30 de abril de 1993, proferida por la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. I. ANTECEDENTES 1. Solicitud La seora Beatriz Orozco Gmez interpuso, ante la Sala Penal de Decisin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, accin de tutela contra la providencia de fecha 30 de abril de 1993, proferida por la Fiscal Tercera Delegada ante la Sala Penal de Decisin del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial, con el fin de que se le ampare el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica. 2. Hechos Manifiesta la peticionaria que los das cuatro (4) y once (11) de marzo de 1991, la sociedad "Mercado Mayorista Super Extra Ltda", la cual ella representa, gir tres cheques a favor del seor Jos Miguel Carreo, para garantizar el pago de unas mercancas que este ltimo le haba despachado. Debido a que algunas de las mercancas enviadas estaban en mal estado, y a que para otras se haba cumplido la fecha de su vencimiento, stas fueron devueltas al seor Carreo. En virtud de lo anterior, se acord que los cheques girados para el pago de las mercancas le seran devueltos a la actora, y se giraran unos nuevos cheques que corresponderan al valor real de la mercanca aceptada. Afirma la accionante que la seora Romana de Carreo falsific la firma de su esposo para poder consignar los cheques, pese al acuerdo que haba celebrado con ste, y posteriormente poder llevar a cabo su cobro ejecutivo. Igualmente, manifiesta que los cheques slo podan ser cobrados por su primer beneficiario. Seala

igualmente que dos de los cheques girados fueron consignados en la cuenta de Rider Carreo, hijo de la seora Romana de Carreo, y el otro fue consignado en la cuenta del primer beneficiario, es decir, la del seor Jos Miguel Carreo. Manifiesta adems que, una vez protestados los cheques, se cometi otra falsedad al hacer aparecer que el seor Jos Miguel Carreo haba endosado los cheques para su cobro judicial. Con el falso endoso se presentaron demandas ejecutivas contra la sociedad "Mercado Mayorista Super Extra Ltda"., las cuales fueron admitidas y en ellas se decretaron embargos preventivos de bienes. Cuando esta situacin fue conocida por la accionante, por intermedio del seor Ivn Tarud Mara, gerente asesor de la sociedad, se procedi a instaurar la denuncia penal por falsedad en documento y fraude procesal. El Juez 19 de Instruccin Criminal radicado en Barranquilla conoci del delito denunciado y mediante providencia de fecha 6 de mayo de 1992, dict resolucin de acusacin contra la seora Romana de Carreo. Dicha providencia fue apelada por la sindicada y mediante la providencia que es objeto de la presente accin de tutela, la Fiscal Tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la revoc en su totalidad. Cita la accionante algunos apartes de la providencia objeto de la presente accin de tutela, entre los cuales cabe resaltar los siguientes: "Es cierto que la grafa que all aparece como hecha por poderdante -en la que se lee claramente su nombre completo- es ostensiblemente diferente de aquella con que JOSE M. CARREO sign los cheques y tarjetas de aperturas de cuentas corrientes (traidos (sic) de los archivos bancarios para la practica (sic) del cotejo pericial correspondiente) en los que se observan rbricas ininteligibles, mas tal circunstancia no lleva a predicar indefectiblemente que el referido documento sea apcrifo, pues no es nada raro que una persona tenga una firma especial para sus "operaciones bancarias" y otra, para los dems actos. "Resulta fcil creer, dado el contexto general del mandato conferido por JOSE M. CARREO y particularmente las expresas facultades conferidas en su punto noveno, que ROMANA RONCANCIO hubiera entendido que estaba autorizada para endosar con la firma del poderdante los cheques girados a nombre de ste, mxime si se tiene en cuenta que segn se desprende de sus propias aceveraciones (sic) y de las de su hijo RIDER CARREO, era ella la que llevaba como quien dice la administracin del negocio que la familia tena en Granabastos, pues ella era quien haca cobros, consignaciones y acostumbraba a endosar por su marido los cheques. Como tales se realizaban en vida de JOSE M. CARREO hay que admitir que ellos tenan su aceptacin, expresa o tcita. El mandato ad scribendum es lcito, y por lo tanto no puede existir

comportamiento falsario cuando alguien firma con el nombre de otro previo consentimiento de ste. "Es frecuente en nuestro medio que un cnyuge "firme con la firma" del otro cnyuge y "que una secretaria firme con la firma de su jefe", y en ambos casos con el consentimiento expreso o tcito del documentador jurdico "En ninguno de estos casos se puede predicar siquiera tipicidad falsaria, por cuanto lo que ya se ha explicado. "Que las conductas que se le imputan a ROMANA RONCANCIO son atpicas, pues si como ya se dijo no hubo accin falsaria, tampoco se indujo a esto a los funcionarios judiciales ante quienes se adelantan los procesos ejecutivos. "No hubo dao alguno, todo lo cual permite predicador (sic) sin duda, siguiendo el pensamiento del maestro CARRARA "si una conducta no es daosa, todo el andamiaje dogmtico penal pierde su sentido, su razn de ser, su explicacin, su justificacin"... Sostiene la seora Orozco que la Fiscal acepta el hecho de que la seora Romana de Carreo confes que haba falsificado la firma de su esposo por endosar el cheque, amparando su conducta en el hecho de que ella tena un poder general otorgado por su cnyuge. Sin embargo, dice la accionante, la seora Romana de Carreo no exhibi dicho poder sino slo al momento en el que se le cit en segunda indagatoria, cuando ha debido exhibirlo al momento de endosar los cheques e iniciar las acciones ejecutivas. Considera que para poder consumar los embargos dentro de los procesos ejecutivos "(...) se tuvo que cometer una serie de falsedades para presentarle al juez una verdad aparencial (sic) que entraba en la dicotoma con la verdad real, lo que daba margen al Fraude Procesal". Sostiene adems que "(...)afirmar que porque se tenga un poder general se puede fingir la firma en un ttulo valor para su endoso del otorgante del poder, es una aberracin". Ms adelante dice que "(...) Todos estos argumentos sofsticos, empleado (sic) por la ilustre fiscal tienen como nico objetivo distorsionar subjetivamente la evidencia que a travs de una prueba legtimamente practica haba adquirido el juez, que como juez de derecho necesariamente tienen que apreciar el tren probatorio en su objetividad jurdico procesal". Concluye la accionante haciendo un recuento de las pruebas legalmente aportadas que, en su sentir, fueron desestimadas y mal interpretadas por la fiscal tercera delegada. 3. Pretensiones Solicita la seora Orozco Gmez que "(...) se otorgue la TUTELA CONTRA LA PROVIDENCIA DE FECHA ABRIL 30 de 1993 y en su

defecto se mantenga la RESOLUCION ACUSATORIA DICTADA POR EL JUEZ 19 DE INSTRUCCION CRIMINAL". II. ACTUACION PROCESAL 1. Decisin de la Sala Penal de Decisin del Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Barranquilla Mediante providencia de fecha 26 de mayo de 1993, la Sala Penal de Decisin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidi rechazar por improcedente la accin de tutela instaurada por la seora Beatriz Orozco. Considera el Honorable Tribunal que, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del articulo 40 del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la accin de tutela contra sentencias y dems providencias judiciales que pongan fin a un proceso. Manifest el Honorable Tribunal que la presente accin de tutela se dirigi contra la resolucin de preclusin de investigacin "(...) que tiene la misma fuerza vinculante de una sentencia, pues hace trnsito a cosa juzgada (...)". En cuanto a la inconformidad que manifest la accionante en relacin con el sistema acusatorio desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, dice el fallador que se puede acudir a las acciones pblicas previstas en la Constitucin Nacional, a fin de debatir la legalidad de dicho sistema. Concluye el Honorable Tribunal diciendo que "(...) dentro del sistema establecido por el Constituyente de 1991 y desarrollado por el actual Cdigo de Procedimiento Penal, los jueces no pueden inmiscuirse en las actividades de la fiscala sino tramitar los juicios que surjan de sus acusaciones. De lo contrario, los jueces a travs de la tutela estaran profiriendo resoluciones acusatorias y luego conoceran del correspondiente juicio, lo cual es ostensiblemente contrario al ordenamiento constitucional. 2. Impugnacin El fallo proferido por la Sala Penal de Decisin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla no fue impugnado, razn por la cual fue remitido a la Corte Constitucional en los trminos del artculo 31 del decreto 2591 de 1991. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con lo establecido en los artculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitucin Poltica, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

2. La materia 2.1. Objeto de la accin de tutela

De acuerdo con los parmetros establecidos por el artculo 86 del Estatuto Superior, la tutela presenta como caractersticas fundamentales la de ser un mecanismo inmediato o directo para la debida proteccin del derecho constitucional fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que su implementacin solamente resulta procedente a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Conviene, para los efectos de este pronunciamiento, recalcar que el referido mecanismo de proteccin, no fue consagrado en la Constitucin de 1991 como un medio para reemplazar o sustituir los procedimientos ordinarios existentes en nuestro ordenamiento jurdico, ni para cuestionar el desempeo de las autoridades judiciales respecto de los asuntos relacionados con la interpretacin de la ley. Sobre el particular, ha sealado esta Corporacin: "No hay lugar a que prospere la accin de tutela, cuando la persona que la invoca cuestione la accin de las autoridades por errnea interpretacin de la ley, ni en el caso de que la decisin de la autoridad pblica o del particular hayan definido el derecho dentro de sus competencias constitucionales y legales".

Y posteriormente agrega: "De manera que el juez de la tutela no puede reemplazar al juez competente para fallar en lo que autoriza la ley, sino que su accionar es un medio de proteccin de derechos propios de la persona humana en su 1 primaca". 2.2. La accin de tutela contra providencias judiciales Si bien esta Corporacin, mediante sentencia C-543 de 1992, declar inexequible el artculo 40 del decreto 2591 de 1991, la doctrina acogida por esta misma Corte ha determinado que la accin de tutela resulta procedente cuando se pretenda proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas que se hayan visto amenazados o vulnerados mediante vas de hecho por parte de las autoridades pblicas y, en particular, de las autoridades judiciales. En el caso que ocupa la atencin de esta Sala, conviene sealar que la accin de tutela contra providencias judiciales procede, siempre y cuando la decisin contenga un fundamento arbitrario por medio del cual se haya violado un derecho fundamental de la persona, es decir se haya incurrido en "vas de hecho". En otras palabras, al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas, todo ello de acuerdo con los criterios que establezca la ley, y no de conformidad con su propio arbitrio. Sobre la procedencia de la accin de tutela en los casos de la denominada "va de hecho", ha manifestado la Corte:

"Una actuacin de la autoridad pblica se torna en una va de hecho susceptible del control constitucional de la accin de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos fundamentales de la persona.

Corte Constitucional. Sala de Revisin de Tutelas. Sentencia No. T-008/92. Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz

"Carece de fundamento objetivo la actuacin manifiestamente contraria a la Constitucin y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentacin objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones pblicas (CP art. 121), es condicin de existencia de los empleos pblicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores pblicos (CP arts. 6, 90). Una decisin de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuacin estatal su carcter razonable. Se trata de un verdadero lmite sustancial a la discrecionalidad de los servidores pblicos, quienes, en el desempeo de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el mbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad. "La decisin revestida de las formalidades de un acto jurdico encubre una actuacin de hecho cuando sta obedece ms a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla. El criterio para evaluar qu conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurdico y cules no es finalista y deontolgico. Las autoridades pblicas estn al servicio de la comunidad (CP art. 123) y en el cumplimiento de sus funciones deben ser conscientes de que los fines esenciales del Estado son, entre otros, servir a dicha comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (CP art. 2). Las autoridades pblicas deben ceir sus actuaciones a los postulados de la buena fe (CP art. 83). La conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores pblicos debe ser excluida del ordenamiento jurdico y su demostracin genera la responsabilidad patrimonial del Estado, as como el deber de repetir contra el agente responsable del dao (CP art. 90). "La vulneracin de los derechos fundamentales por parte de servidores pblicos que actan sin fundamento objetivo y razonable, y obedecen a motivaciones internas, desconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), la proteccin constitucional de los derechos fundamentales (CP art. 86) y la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228). En caso de demostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deber examinar la pertenencia del acto al mundo jurdico y proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una va de hecho por parte de la autoridad pblica".
2

En otro pronunciamiento, relacionado tambin con el tema de la accin de tutela contra las providencias judiciales, la Corte agreg:

Corte Constitucional. Sala de Revisin No. 2. Sentencia No. T-079/93. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz

"(...) la doctrina de la Corte ha efectuado un anlisis material y ha establecido una difana distincin entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la funcin judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurdico- y las vas de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debera administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonoma que la Carta Poltica reconoce a su funcin, para vulnerar en cambio los derechos bsicos de las personas. "En ese orden de ideas, la violacin flagrante y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Constitucin y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. "En tales casos, desde luego, el objeto de la accin y de la orden judicial que puede impartirse no toca con la cuestin litigiosa que se debate en el proceso, sino que se circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental".3
Resulta pertinente entonces, determinar, como se har ms adelante, si para los efectos de la decisin que le corresponde tomar a esta Sala,

la Fiscal Tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, interpret y aplic en forma arbitraria, flagrante y caprichosa las normas jurdicas relacionadas con el delito de falsedad en documento privado. 2.3. El delito de falsedad en documento privado.
El artculo 221 del Cdigo Penal dispone: "El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrir, si lo usa, en prisin de uno (1) a seis (6) aos. Cabe anotar que el Cdigo Penal de 1936 no contemplaba, en este tipo de delito, el uso obligatorio del documento y exiga que se causara un perjuicio a terceros o que la falsedad se realizara con un propsito lucrativo. Por su parte, el Cdigo Penal vigente tan solo exige que el documento sea de aquellos que puedan servir de prueba y que el sujeto activo del hecho punible lo use. Se trata, pues, de un tipo penal de dos actos: que el mismo agente ejecute la falsificacin en un documento y que lo utilice. Por tratarse de un delito donde el inters jurdico protegido es la fe pblica, la legislacin penal colombiana ha considerado innecesaria la 4 presencia de un perjuicio real o la demostracin del nimo lucrativo del actor.

Corte Constitucional. Sala de Revisin No. 5. Sentencia No. T-173/93. Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de julio de 1981. Magistrado Ponente: Alfonso Reyes Echanda.

Como se seal anteriormente, el bien jurdicamente protegido en este delito es la fe pblica. Sobre el particular ha sealado la doctrina: "Hay actos externos, signos o formas autenticadoras del valor jurdicos de las relaciones jurdicas. El incumplimiento de esas investiduras, seales o frmulas, introduce la falta de certeza en las relaciones jurdicas, entorpece la vida econmica, intranquiliza la vida poltica y desorganiza la vida familiar, esto es, se atenta contra la 'fe pblica'. "Segn la opinin corriente la fe pblica constituye un bien o inters jurdico, una entidad real, y su titular 5 es la sociedad, vale decir la colectividad viviente dentro de un Estado". Por su parte, la jurisprudencia colombiana ha considerado que la fe pblica, dentro del contexto del delito de falsedad en documento, se refiere a la confianza que la colectividad tiene en ciertos medios de prueba, como es 6 el caso de los documentos que permiten establecer la existencia, modificacin o alteracin de un derecho. Otro de los aspectos, quizs el ms importante para efectos del pronunciamiento de esta Sala, es el del dolo o la intencin para cometer el delito anteriormente sealado. Sin entrar en detalle respecto de la conocida discusin entre los que consideran que existe dolo cuando se prev el resultado daoso y los que estiman que adems de prever se necesita querer el resultado, la Sala considera pertinente sealar que la doctrina, tanto nacional como extranjera, se ha encargado de afirmar que este tipo de hechos punibles requieren una actuacin dolosa, por encima de una culposa. Al respecto se ha manifestado: "El delito de falsedad es imputable a ttulo de dolo. El dolo consiste en la conciencia y voluntad de inmutar la verdad y producir dao o peligro. La ley no castiga toda falsedad sino solamente aquella que daa o tiene potencia de daar. De manera que el agente acta con dolo cuando adems de conocer que fabrica un documento, conoce tambin que esa falsedad es daosa al menos potencialmente. Si falta lo ltimo tendr la conciencia de que hace un documento falso, pero no tendr la conciencia de que hace algo que puede ocasionar un perjuicio y, de tal manera, no estar en dolo. "Cuando falta la conciencia de hacer valer como verdadero un documento falso, con dao ajeno, no hay delito imputable a ttulo de dolo: pero se podra responder a ttulo de culpa. Ms en nuestro Derecho se 7 ignora la figura de falsedad culposa". En relacin con este mismo asunto, la doctrina nacional ha sealado: "En cambio, la falta de intencin fraudulenta, la carencia de lo que los franceses llaman el dessein de nuire, o sea el propsito de daar, s tiene efecto discriminante. De acuerdo con autores atrs mencionados, sostenemos que el dolo en el delito de falsedad no consiste en la intencin de alterar la verdad, sino que exige un propsito de dao. Pero no de dao a la fe pblica sino a los derechos 8 individuales. Cuando esta intencin no existe, no puede decirse que hay delito de falsedad". Finalmente, conviene advertir que para que se configure el delito de falsedad de documento privado, se requiere -como se ha dicho- que el actor lo use. Es decir, resulta indispensable que la utilizacin de ese documento no sea inocua sino, por el contrario, se requiere que produzca los efectos queridos por el actor al introducirlo dentro del trfico jurdico. 2.3.1. La teora del "mandato ad scribendum"

5 6

ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo XI. Pg. 850. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de marzo de 1981. Magistrado Ponente: Luis Enrique Romero Soto. 7 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, citada, pgs. 854 y 855 8 ROMERO SOTO Luis Enrique. LA FALSEDAD DOCUMENTAL. Editorial Temis. Santa F de Bogot, 1991; pg. 205.

Tanto la doctrina nacional como la extranjera, se han ocupado de definir si existe delito de falsedad en los casos en que una persona firma un documento con la firma de otra en ejecucin de una autorizacin de esta. Dentro de los autores extranjeros, algunos consideran que esa firma, as est autorizada, no es vlida y, por tanto, constituye delito de falsedad; mientras que otros consideran indispensable analizar si las leyes autorizan o no este tipo de mandatos. Con todo, debe resaltarse que independientemente de la posicin adoptada, autores como CARRARA, MIRTO, MAGGIORI O BORETINNI, coinciden en afirmar que el elemento subjetivo, esto es, el dolo, resulta fundamental para determinar la actuacin punitiva, pues, en una mayora de casos, quien acta amparado por una orden o un permiso, lo hace sin la intencin especfica de causar un dao o perjuicio. La doctrina nacional ha coincidido en que la teora del mandato ad scribendum es vlida y no se presenta el delito de falsedad de documento privado cuando una persona firma con la firma de otra, cuando haya una previa autorizacin. Sobre este aspecto se ha sealado:

De conformidad con las normas que regulan la suscripcin de documentos ante notario, y que se puede extender para todos los casos en que se firma documento ante funcionario pblico, si la persona no sabe o no puede firmar la alternativa legal es la firma a ruego, como lo prevn los arts. 39 y 69 del decreto 960 de 1970.
"

"Si se trata de suscripcin de documento privado y el documentador no sabe o no puede firmar, la opcin es tambin la firma a ruego en la forma establecida por el art. 826 del Cdigo de Comercio. "Si no se trata de estos casos, es decir que el documentador jurdico s sabe y puede firmar, pero por razones de distancia, de urgencia o prctica de cualquier orden quiere hacerlo por mandato, se considera que es vlida esta firma y por tanto vlido ser el documento de conformidad con las normas reguladoras del mandato en el sistema positivo colombiano. "Desde un punto de vista estrictamente penal, es decir, prescindiendo de la validez del documento, se considera que no hay delito de falsedad por no haber mutacin, ni imitacin, ni dolo ni dao. "No hay mutacin porque -de acuerdo con lo que se ha sostenido de la nocin de autor de un documento, asunto en el cual es de inclinarse sin vacilaciones por la autora intelectual o espiritual jurdica-, en este caso el mandante es el autor jurdico del documento, y por tanto resulta vinculado a todos los efectos de dicha autora. El signante material por mandato es extrao a la autora del documento. "Entre mandante y mandatario no hay mutacin ni imitacin, por cuanto ambos, conscientemente, deciden realizar un negocio jurdico como el mandato para que uno suscriba por el otro. "No hay dolo, porque el mandante asume su condicin de documentador jurdico, y el mandatario en tal entendimiento cumple con un mandato, que a la luz del derecho es un negocio jurdico lcito.

"En cuanto al dao, se puede afirmar que tampoco existe real ni potencialmente, porque el documentador jurdico o mandante queda legalmente vinculado a todos los efectos que puedan derivarse de dicha autora. (...) "No obstante, en el desconocimiento del mandato el mandatario habra obrado sin dolo. Y en el caso del abuso del mandatario, el mandante corre con los riesgos frente a los terceros conforme a la ley, sin perjuicio de las acciones contra el mandatario. Por lo dicho, se considera que no comete delito de falsedad el cnyuge que acostumbra, con autorizacin o con el consentimiento del otro cnyuge, firmar por ste, los cheques, los recibos, las constancias, las nminas y similares. "Slo sera necesario agregar que ese mandato, para efectos penales puede ser escrito o verbal, expreso o tcito, o que su prueba es libre y no sometida a las restricciones o formalidades de ordenamientos jurdicos extrapenales".89 Otro autor manifiesta sobre el particular: "A nuestro modo de ver, el mandato ad scribendum es lcito y, por lo tanto, no existe el delito cuando alguien firma con el nombre de otro previo consentimiento de este, Es de advertir que los funcionarios pblicos no pueden conferir esa especie de mandato, ya que no tienen facultad para delegar sus funciones. "En el caso de la agencia oficiosa, esto es, cuando alguien firma con el nombre de otro en el convencimiento de que este, cuando lo sepa, convendr en ello, puede ocurrir que falte el dolo si el que firma lo hace en tal convencimiento".90 2.4. El caso en concreto Por tratarse de un caso de tutela contra providencias judiciales, considera esta Sala pertinente aclarar que la revisin del asunto subexamine, debe enmarcarse nicamente dentro de la denominada doctrina de las "vas de hecho", con el fin de analizar si la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, acto arbitrariamente al decretar la preclusin de la investigacin dentro del caso de la denuncia penal instaurada por la peticionaria contra la seora Romana Roncancio de Carreo. Significa lo anterior que esta Sala se abstendr, como es natural, de entrar a calificar si realmente existi el delito imputado, pues, como acertadamente lo afirma el Tribunal "De lo contrario los jueces a
89ARENAS

SALAZAR Jorge. DELITO DE FALSEDAD Ediciones Doctrina y Ley. Santa F de Bogot, 1992; pgs. 283 y 284. 90SOTO ROMERO Luis Enrique, obra citada, pg. 88

travs de la tutela estaran profiriendo Resoluciones Acusatorias y luego conoceran del correspondiente juicio, lo cual es ostensiblemente contrario al ordenamiento constitucional". Observa la Sala que la Fiscal Tercera interpret los alcances del delito consagrado en el artculo 221 del Cdigo Penal, de acuerdo con una posicin doctrinaria que seala como jurdicamente vlida -desde una perspectiva punitiva- la teora del mandato ad scribendum. Posicin que, como se ha visto, es compartida por numerosos autores tanto nacionales como extranjeros. Si bien debe sealarse que las opiniones doctrinarias que se expresen en un caso contrario pueden ser objeto de controversia en materia jurdica, esto no significa que se est actuando caprichosa o arbitrariamente al momento de tomar una decisin. A manera de ejemplo, cabe sealar que autores como Luis Enrique Romero Soto, en la obra anteriormente citada, consideran que el mandato ad scribendum no cabe en los casos en que se trate de firmar un instrumento negociable91. Sin embargo, otros autores, como es el caso de Jorge Arenas Salazar, estiman que el poder o la autorizacin que se le otorga a una persona para firmar por otra, debe ser analizada desde un punto de vista ms amplio y, por tanto, puede incluir la negociacin de ttulos valores o, para estos efectos, el endoso de cheques92. Por otra parte, la Sala considera que la decisin de la Fiscal se bas, adicionalmente, en el consentimiento por parte del beneficiario del cheque y en la ausencia del dolo encaminado a ocasionar un perjuicio o un dao. En cuanto al primer elemento, se reitera que doctrinariamente ha existido una controversia respecto de los alcances de la autorizacin para que una persona signe un documento privado con la firma de otra. Es as como en este caso, la Sala estima que la Fiscal adopt una posicin amplia y concluy que el poder general otorgado por el seor Jos Miguel Carreo a su cnyuge y las circunstancias particulares del caso, permitan concluir que la actividad desplegada por la sindicada se encontraba amparada por una autorizacin de su esposo para que firmara y endosara los cheques. Debe recordarse, tal y como consta en la providencia proferida por la Fiscal, que el seor Carreo "concurri el 9 de enero de 1991 ante la Notara Segunda del Crculo de Barranquilla a conferir poder general amplio y suficiente a ROMANA RONCANCIO entre otras cosas: 'para que judicial o extrajudicialmente cobre y perciba el valor de los crditos que se aducen al poderdante, expida los recibos y haga las cancelaciones correspondientes" (folios 20 y 21). Adicionalmente, la Sala estima que la Fiscal consider como elemento fundamental para sustenar la teora del mandato ad scribendumt, el delicado estado de salud del seor Carreo al momento de consignarse los cheques anteriormente mencionados, y el hecho que la seora de
91Cfr. 92Cfr.

SOTO ROMERO Luis Enrique, obra citada, pgs. 250 y 251 ARENAS SALAZAR Jorge, obra citada, pgs. 283 y 284

Carreo administraba el negocio familiar "pues ella era quien haca cobros, consignaciones y acostumbraba a endosar por su marido los cheques. Como tales actos se realizaban en vida de JOSE M. CARREO, hay que admitir que ellos tenan su aceptacin(...)" (folios 21 y 22). Respecto del segundo punto, la Fiscal consider que los hechos en mencin no fueron desarrollados con el propsito de causar un dao o un perjuicio, pues, en efecto, el seor Carreo -como supuesto perjudicado- no sufri menoscabo econmico o patrimonial alguno con la accin realizada por su cnyuge. Debe la Sala agregar que no es de recibo el argumento de que se le caus un dao a la peticionaria, pues la "falsedad de la firma" -al endosar los chequesconstituye una actuacin diferente al hecho de que los mencionados ttulos valores no hubieren contado con la suficiente provisin de fondos. En otras palabras, el cobro judicial de la obligacin contenida en los cheques era viable con o sin firma "falsificada". En conclusin, la Sala observa que la decisin adoptada por la Fiscal no puede calificarse como caprichosa o arbitraria y, por tanto, no es aplicable la doctrina de las "vas de hecho" dentro del caso en comento. Adicionalmente debe reiterarse que esta Corporacin ha insistido en que la accin de tutela no puede intentarse contra la accin
de las autoridades por suponerse errnea la interpretacin de la ley. Por ltimo, la Sala debe censurar la temeridad en la impetracin de la tutela que se revisa, toda vez que considera que la peticionaria se vali de unos mecanismos legales, como la denuncia penal y la accin de tutela contra la providencia de la Fiscal Tercera, con el fin de evitar las consecuencias jurdicas de su reprochable actuacin, esto es, haber firmado unos cheques sin la suficiente provisin de fondos. Con base en las razones expuestas, la Sala proceder a confirmar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que deneg la accin de tutela interpuesta por la seora Beatriz Orozco Gmez.

DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero: Confirmar la sentencia proferida por la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del da veintisis (26) de mayo de 1993, mediante la cual se deneg la accin de tutela instaurada por la ciudadana Beatriz Orozco Gmez. Segundo: Ordenar que por la Secretara General de esta Corporacin se comunique esta providencia a la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del decreto 2591 de 1991.

Cpiese, notifquese, insrtese Constitucional y cmplase.

en

la

gaceta

de

la

Corte

VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Ponente

JORGE ARANGO MEJIA Magistrado ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIA Secretario General (E)

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DERECHO A LA INFORMACINPRUEBAS- CONTRADICCIN- Sentencia No. T-055/94 PRUEBAS-Omisin/PRINCIPIO DE PUBLICIDADVulneracin/DERECHO A LA INFORMACION/PRUEBASControversia/FISCAL REGIONAL La omisin de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violacin a su derecho de defensa y al debido proceso. Con la omisin sealada se viola igualmente el principio de publicidad que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Segn este principio la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al pblico en general; los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el derecho a la informacin de personas afectadas por decisiones judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance. VIA DE HECHO La exigencia constitucional de la proteccin efectiva de los derechos fundamentales no tendra lugar en estos casos extremos si no fuese por la accin de tutela, utilizada aqu bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales. VIA DE HECHO-Elementos Tradicionalmente se ha sealado la existencia de los siguientes elementos para la configuracin de una va de hecho en la actuacin estatal: 1) una operacin material, o un acto, que superan el simple mbito de la decisin, 2) un juicio sobre la actuacin que desnaturaliza su carcter jurdico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3) una grave lesin o amenaza contra un derecho fundamental.

Febrero 14 de 1994 REF: Expediente T- 22923 Actor: TEODORO ANTONIO DEYNGH SALCEDO Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ

Temas: principios de publicidad, contradiccin y defensa como supuesto de la presuncin de inocencia y del debido proceso en materia penal - actuaciones judiciales consideradas como vas de hecho en materia constitucional. La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION la siguiente SENTENCIA En el proceso de tutela T- 22923 interpuesto por Teodoro Antonio Deyngh Salcedo contra el Fiscal Regional de Barranquilla. ANTECEDENTES 1. El peticionario Francisco Ovalle Mier es parte de un proceso penal que cursa ante la Jurisdiccin Regional, seccional de Barranquilla, por infraccin a la ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes). 2. Los hechos que pueden deducirse del acopio probatorio realizado por los jueces de tutela, pueden ser sintetizados de la siguiente manera, advirtiendo que slo se consignan los datos generales mnimos para comprender cabalmente el contexto fctico, habida cuenta de la existencia de una investigacin penal en curso. 2.1. Alrededor de las 11 de la noche del da 16 de abril de 1993, funcionarios del F-2 ingresaron en el apartamento 1001 del edificio Perla del Caribe y detuvieron al seor Fernando Ovalle Mier, as como a los seores Fernando Restrepo y Angel A. Curiel. 2.2. De acuerdo con informacin de la polica, los detenidos fueron implicados como presuntos propietarios de 32 pacas de marihuana,

a partir de un nmero telefnico proporcionado por el conductor del camin que transportaba el estupefaciente, el cual corresponda al nmero del apartamento en el que se realiz la detencin. 2.3. El peticionario sostiene que el da viernes 16 de abril de 1993, a las 7:30 de la noche, se dirigi al apartamento 1001 del edificio Perla del Caribe, lugar de residencia del seor Fernando Restrepo, en compaa del arquitecto Fernando Rodrguez Pacheco, y en cumplimiento de una cita de negocios previamente convenida, gracias a la intermediacin de Lucy Garzn, quien haba recomendado al peticionario ante el seor Restrepo como posible arquitecto para un proyecto de construccin de vivienda en Santa Marta. 3. En ejercicio del poder conferido por el abogado Jorge Lastra Carbono, en calidad de suplente para asumir la defensa del peticionario, el abogado Teodoro Antonio Deyongh Salcedo, solicit al Fiscal encargado del proceso que se adelanta contra el peticionario, que se ordenara la prctica de unas pruebas consistentes en la recepcin de testimonios al seor Fernando Rodrguez Pacheco y a la seora Lucy Garzn, los cuales fueron sealados por el acusado, en su respectiva indagatoria, como testigos presenciales de su captura ilegal y de las verdaderas intenciones que lo llevaron el da 16 de abril a la residencia de Fernando Restrepo. 4. Indica el representante del seor Ovalle Mier, que nunca recibi respuesta a su peticin de prctica de pruebas por parte del Fiscal Regional de Barranquilla, lo que representa una violacin del derecho al debido proceso y a la defensa del sindicado. 5. El representante del sindicado alerta al juez de tutela sobre los peligros de la actitud del Fiscal Regional, en el sentido de solicitar slo pruebas que incriminan a los sindicados, omitiendo aqullas que les son favorables. 6. Dice el representante del peticionario que el hecho de que el Fiscal hubiese respondido al escrito en el cual renuncia a la defensa de uno de los sindicados, y, en cambio, no hubiese hecho lo propio en relacin con la peticin de pruebas, presentada en el mismo documento de la renuncia, pone de presente an ms su predisposicin en contra el sindicado. 7. Con la solicitud de tutela el abogado presenta un memorial en el cual controvierte algunas pruebas recaudadas durante el proceso y, en consecuencia, pide al juez que examine su validez. Finalmente, aporta una serie de documentos probatorios y solicita al juez que se restablezca el derecho al debido proceso vulnerado a su representante.

8. Le correspondi al Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, decidir sobre la accin de tutela instaurada. El fallo del Juez de instancia se funda en las siguientes premisas: 8.1. El debido proceso es un principio fundamental del ordenamiento jurdico, depositario de una larga tradicin liberal y constitucional. Su cumplimiento lleva implcito el acatamiento de principios tales como el de contradiccin, el de la independencia e imparcialidad del juez penal, el de la buena fe y lealtad procesal, etc. 8.2. En el caso sub-judice, los testimonios solicitados por el representante del sindicado, aparecen como pruebas relevantes desde el momento mismo de la indagatoria del procesado. Dicha prueba fue pedida por el abogado defensor. Sin embargo el Fiscal Regional hizo caso omiso, tanto de la importancia implcita de la prueba, como de su peticin formal, violando de esta manera el derecho fundamental del sindicado a la posibilidad de controvertir cargos y defenderse y, en consecuencia, al debido proceso. 8.3. Tambin desconoce el Fiscal Regional el inciso ltimo del artculo 250 de la Constitucin y el artculo 333 del Cdigo de Procedimiento Penal, en los cuales se establece la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado. FUNDAMENTOS 1. La tutela presentada por el peticionario plantea una violacin al debido proceso en la investigacin penal que el Fiscal Regional de Barranquilla adelanta en su contra. Dicha vulneracin consistira en la falta de respuesta a la peticin de una prueba. En este orden de ideas, el anlisis constitucional deber reducirse a los siguientes aspectos: 1) cul es la pertinencia de la prueba solicitada por el demandado y qu normas legales regulan esta materia?; 2) de qu manera se pueden considerar vulnerados los principios de defensa y contradiccin por la omisin judicial respecto de la peticin de prctica de una prueba pertinente, y en qu normas se podra fundar el concepto de dicha violacin?; 3) cmo se configurara una violacin del derecho fundamental al debido proceso a partir de los supuestos anteriores?; finalmente, 4) cmo se resuelven los problemas planteados por el caso concreto frente a la prohibicin de la accin de tutela contra decisiones judiciales?. A continuacin se analizan en detalle cada una de estas preguntas. 1. La prueba solicitada por el peticionario 2. De las versiones rendidas por los involucrados en el proceso se deducen dos versiones de los hechos. La primera de ellas, presentada por la polica, sostiene que Fernando Restrepo y sus

amigos eran los propietarios del cargamento de marihuana incautado, de acuerdo con el nmero de telfono informado por el conductor del camin que transportaba el estupefaciente y que corresponde al apartamento de sus propietarios. La versin del arquitecto Ovalle, en cambio, pone de presente su desconocimiento de los hechos relacionados con el cargamento ilcito y hace nfasis en el propsito estrictamente profesional de su visita al apartamento del seor Restrepo, cita que fue concertada por terceros no inculpados en el caso. 3. La tarea de dilucidar la verdad oculta tras estas versiones contradictorias debe pasar por la realizacin de ciertas pruebas, entre las cuales, la citacin de los testigos mencionados por el demandado, resulta necesaria e ineludible. Las declaraciones del seor Rodrguez Pacheco y de la seora Lucy Garzn aparecen, en este contexto, como pruebas tiles y conducentes para verificar la certeza o la falsedad de lo dicho por el seor Ovalle. Esto no quiere decir, desde luego, que con ello necesariamente se logre el completo esclarecimiento de lo sucedido. Simplemente se constata la probabilidad razonable de que lo uno sirva para lo otro y ello debe ser suficiente para que la prueba sea decretada. Los testimonios solicitados, en consecuencia, no pueden ser considerados como pruebas inconducentes o impertinentes, nicas razones que habran facultado al Fiscal para rechazarlas, tal como lo seala el artculo 250 del Cdigo de Procedimiento Penal. 2. Los principios de defensa y contradiccin en el proceso. 4. La funcin que cumple la Fiscala durante la etapa investigativa del proceso no se reduce a la inculpacin, tal como se establece en los sistemas acusatorios de otros pases. Durante la investigacin el fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias que de ella se derivan en trminos de imparcialidad. Est por lo tanto obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado (C.P. art. 250 inc. ltimo) y, en trminos generales, a respetar en sus actuaciones los derechos fundamentales y las garantas procesales consagradas en la Constitucin Poltica y en la ley penal. La plena vigencia del principio de imparcialidad dentro de la etapa investigativa se deduce, adems, de la funcin propia del fiscal de calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas (C.P. art. 250-2). La decisin de dar por terminado el proceso no debe ser interpretada como un fracaso en la realizacin de sus objetivos, sino como la materializacin de una de sus funciones constitucionales. 5. La investigacin y el descubrimiento de la verdad suponen la puesta en tela de juicio de los elementos fcticos y normativos que ingresan al proceso y, en consecuencia, presuponen el debate y la confrontacin entre las diferentes versiones y partes. El proceso no puede ser concebido como una serie de pasos encaminados a la

demostracin de una hiptesis planteada por el fiscal o juez. As se eliminara su connatural elemento dialctico, cuya presencia activa en todas sus fases, asegura que la verdad real aflore a partir de la controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral del proceso penal, el imputado debe ser odo y sus argumentos deben ser sopesados con indagaciones y estudio. 6. El principio de contradiccin (C.P.P. art. 7) es el fundamento de la realizacin del principio de defensa (C.P.P. art. 1 inc. 1) y, este a su vez, es condicin necesaria para la efectividad del derecho al debido proceso (C.P.P. art. 1). De esta cadena de elementos se desprende el postulado de la imparcialidad del funcionario judicial, que se concreta en la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y que se encuentra consagrado en la ley penal (C.P.P. art. 249) y en la Constitucin (C.P. art. 250 inc. ltimo). 7. De otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ratificado por la ley 74 de 1968), consagra en su artculo 14-3-d, el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito, de interrogar o hacer interrogar en el proceso, tanto a los testigos de cargo como a los de descargo y ello en las mismas condiciones. La Convencin Interamericana (ratificada por la ley 16 de 1972), establece en su artculo 8-2-f, el derecho del inculpado a obtener la comparecencia , como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Tres posibilidades pueden ser diferenciadas en esta manifestacin del derecho de defensa del sindicado, imputado o procesado: 1) la de interrogar a los testigos que intervienen en su contra, 2) la de presentar testigos que declaren a su favor y 3) la de participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de contradiccin y debate que se lleva a cabo con la presentacin de testigos. 8. La omisin de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violacin a su derecho de defensa y al debido proceso. El hecho de que no se hayan rendido los testimonios solicitados por el peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas dos circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran pertinentes e indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y, adems, fueron solicitados formalmente por el representante del peticionario, y 2) no hay trazas de que el fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido, la conducencia de la prueba y de ah su actitud omisiva, la cual impide al acusado la interposicin de los recursos que le habran permitido proteger su derecho de defensa. El artculo 250 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que el juez que rechaza una prueba debe hacerlo mediante providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto diferido, segn lo consagra el artculo 204-b-1 del mismo cdigo. 9. Con la omisin sealada se viola igualmente el principio de publicidad que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales.

Segn este principio la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al pblico en general; los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el derecho a la informacin de personas afectadas por decisiones judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance. 3. El derecho fundamental a la defensa y contradiccin 10. El derecho a la presuncin de inocencia consagrado en el inciso cuarto del artculo 29 del la Carta, se encuentra en estrecha relacin de interdependencia con el derecho de defensa y el debido proceso. En efecto, la presuncin de inocencia se vincula a dos postulados en relacin con las pruebas. En primer lugar, stas se encuentran sometidas a la libre apreciacin por parte del juez, de tal manera que su decisin en esta materia, salvo los recursos correspondientes, resulta irreversible, de acuerdo con el principio de la independencia judicial (C.P. art. 228). En segundo lugar, los nicos medios vlidos para desvirtuar la presuncin de inocencia son los utilizados en el proceso como pruebas, siempre y cuando se haya respetado el derecho de defensa. Dicho con otras palabras, el derecho que tiene el procesado a no ser considerado culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario mediante sentencia judicial, est ntimamente ligado a la existencia de medios de prueba y de especficos procedimientos de evaluacin y trmite cuyo desarrollo y anlisis est prioritariamente en cabeza del juez. En el caso sub-judice, el fiscal ha desconocido tanto los medios de prueba como los procedimientos que protegen la presuncin de inocencia. Lo primero, al no pronunciarse sobre la peticin de prueba y, lo segundo, al no aceptar la prctica de una prueba conducente. 4. La va de hecho en actuaciones judiciales 11. Los jueces no son infalibles en sus decisiones. Por eso el ordenamiento jurdico dispone de numerosos recursos que permiten a las partes intervinientes en un proceso controvertir sus actuaciones (C.P.C. art. 310). Pero la previsin de recursos para estos casos errticos no siempre es una garanta suficiente para la proteccin de los derechos de las partes. Tambin se presentan decisiones que carecen de toda justificacin normativa sin que exista recurso en su contra, las cuales, precisamente por su palmaria separacin de los procedimientos legales, vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la proteccin efectiva de los derechos fundamentales no tendra lugar en estos casos extremos si no fuese por la accin de tutela, utilizada aqu bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales.

La Corte constitucional ha reiterado esta posibilidad a partir de la sentencia T-079 de 1993 en la cual se considera procedente la interposicin de la accin de tutela frente a providencias judiciales que encubren una va de hecho. (al respecto vanse las sentencias T-211/93, T-368/93, T-348/93, T-576/93, T-158/93, T173/93, T431/93 y T-422/93). La sentencia T-348 de 1993 analiza un problema similar al caso presente. Se trataba de una omisin por parte de un juez, considerada por la Sala como una va de hecho que vulneraba el debido proceso de una de las partes. A este respecto se expresa en el citado fallo: "(...) cuando se ha vulnerado el debido proceso por la omisin injustificada del juez o la autoridad pblica de que se trate en cumplir las funciones a su cargo, o ha incurrido en dilaciones injustificadas y no existen otros medios de defensa judicial a cargo del afectado, o existiendo estos pero encontrndose frente a un perjuicio irremediable, es procedente la accin de tutela". Y ms adelante, en relacin con la procedibilidad de la tutela, el fallo que se comenta puntualiza lo siguiente: Teniendo en cuenta el carcter de autoridades pblicas que tienen los jueces, y que dada su actividad pueden incurrir en actos u omisiones, que por fuera de sus competencias y atribuciones son capaces de producir amenaza o violacin a los derechos fundamentales, ha sostenido la Corte que, " nada obsta para que por va de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los trminos judiciales, ni rie con los preceptos constitucionales la utilizacin de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario, por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si est autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario (artculo 86 de la Constitucin Poltica y 8o. del Decreto 2591 de 1991)". 12. La doctrina de las vas de hecho ha sido ampliamente preconizada por el derecho administrativo con el objeto de contrarestar ciertas patologas de los "hechos humanos o subjetivos", las vas de hecho, consideradas como expresiones ilcitas y anormales de la actividad humana.

Tradicionalmente se ha sealado la existencia de los siguientes elementos para la configuracin de una va de hecho en la actuacin estatal: 1) una operacin material, o un acto, que superan el simple mbito de la decisin, 2) un juicio sobre la actuacin que desnaturaliza su carcter jurdico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3) una grave lesin o amenaza contra un derecho fundamental. El anlisis legal de los actos jurdicos resulta insuficiente para determinar la conformidad de tales actos con la Constitucin. Las normas de la carta establecen un plus normativo axiolgico y teleolgico, sin el cual el derecho ordinario quedara reducido a una simple mecnica desarticulada y amorfa. La violacin de los preceptos constitucionales no siempre es el resultado directo del desconocimiento de las normas legales. En este orden de ideas, si el juicio administrativo que determina la existencia de una va de hecho es el resultado de una contradiccin frontal entre un acto y la racionalidad mnima legal que orienta a la administracin, en materia constitucional es posible detectar situaciones semejantes cuando la actuacin se encuentre del todo alejada de las exigencias mnimas que el orden constitucional requiere de las personas y, en el caso presente, de los jueces. As las cosas, la arbitrariedad de la va de hecho se pone en evidencia a partir de un referente axiolgico y normativo que supera el mbito de la legalidad y se alimenta de los valores, principios y derechos esenciales del ordenamiento jurdico. La omisin de una actuacin judicial de la cual depende el ejercicio de un derecho fundamental, escapa a toda justificacin y desnaturaliza lo jurdico para convertirlo en una mera prctica de poder y en ejercicio anormal de la funcin jurisdiccional. El acceso a la justicia, como derecho fundamental, no se entiende como simple posibilidad de ser parte de un proceso judicial. Integra dicho derecho la facultad de hacer uso de los recursos legalmente establecidos, de modo que la persona pueda hacer valer sus derechos e intereses. A este respecto es indispensable que la autoridad judicial utilice los medios de comunicacin y se cia a las formas procesales contemplados en el ordenamiento jurdico (providencias, autos, sentencias). Si una concreta peticin de pruebas es elevada al fiscal, ste debe responderla expresamente en un sentido positivo o negativo. De lo contrario, se sustrae a la parte, de manera injusta y arbitraria, el derecho que tiene a recurrir esa especfica actuacin judicial. El derecho a los recursos judiciales, presupone la existencia de providencias judiciales que puedan ser objeto de los mismos. Se est, pues, en presencia de un hecho humano dotado de los elementos propios de una va de hecho en el derecho constitucional. Estos son, en primer lugar, la existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; en segundo trmino, la imposibilidad de

comprender dicho acto bajo parmetros jurdicos y, finalmente, la violacin manifiesta de un derecho fundamental. 5. Conclusin Esta Sala confirmar la decisin del Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla por las razones expuestas en esta providencia y cuyos puntos esenciales pueden ser resumidos de la siguiente manera: 1) el Fiscal regional debi llamar a rendir testimonio al seor Rodrguez Pacheco y a la seora Lucy Garzn, no slo por constituir pruebas cuya conducencia poda objetivamente apreciarse desde la indagatoria misma del procesado, sino tambin por el hecho de haber sido solicitadas por su representante, violando de esta manera los principios de publicidad y contradiccin en el proceso; 2) la omisin del Fiscal viola el principio de contradiccin y por contera se quebrantan los derechos de defensa, debido proceso y, finalmente, la presuncin de inocencia del inculpado; 3) semejante omisin no puede ser considerada sino como una grave irregularidad que vulnera el derecho del procesado a recurrir las providencias judiciales, para lo cual es necesario que stas existan y se comuniquen. Se trata, por tanto, de un acto desprovisto de toda justificacin jurdica que configura lo que se conoce como "va de hecho". 4) teniendo en cuenta que la omisin del juez viola un derecho fundamental, el afectado tiene derecho a interponer accin de tutela de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia del Juez Segundo Penal de Barranquilla. SEGUNDO.- Enviar copia de esta esta providencia al Juzgado Segundo Penal de Barranquilla, para los efectos de notificacin previstos en el artculo 36 del decreto 2591 de 1991. Cpiese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUOZ

Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General (Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisin, en la ciudad de Santa Fe de Bogot, D.C., a los catorce (14) das del mes de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

ACCESO A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA DERECHO A LA JURISDICCIN-Sentencia No. T-231/94 VIA DE HECHO La va de hecho predicable de una determinada accin u omisin de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio ms radical an en cuanto que el titular del rgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdiccin y la consiguiente atribucin de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicacin del derecho a las situaciones concretas y a travs de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probaJUEZ DE TUTELA FRENTE A VIA DE HECHO dos o con abierta pretericin de los trmites y procedimientos establecidos, no podr imputarse al rgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversacin" de la competencia y de la manifiesta actuacin ultra o extra vires de su titular. VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuacin Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilizacin de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribucin por un rgano que no es su titular (defecto orgnico), o en la aplicacin del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fctico), o en la actuacin por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial. JUEZ DE TUTELA FRENTE A VIA DE HECHO El Juez que incurra en una va de hecho, no puede esperar que al socaire de la independencia judicial, sus actos u omisiones, permanezcan inclumes. En este evento en el que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, los jueces de tutela estn excepcionalmente llamados a restaurar esa fidelidad a la ley de la que ningn juez puede liberarse sin abjurar de su misin. Solo en este caso, que por lo tanto exige la mayor ponderacin y la aplicacin de los criterios de procedencia ms estrictos, es dable que un juez examine la accin u omisin de otro.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION JUSTICIA/DERECHO A LA JURISDICCION-Violacin

DE

La accin de tutela contra las vas de hecho judiciales - cuando ella sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, en primer trmino, se endereza a garantizar el respeto al debido proceso y el derecho de acceso a la justicia. Gracias a estos dos derechos medulares toda persona puede acudir ante un juez con miras a obtener una resolucin motivada ajustada a derecho y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantas constitucionales previstos en la Constitucin y en la ley. Se articula a travs de las normas citadas un derecho pblico subjetivo a la jurisdiccin o tutela judicial, que no consiste propiamente en satisfacer la pretensin que se contiene en la demanda o en su contestacin sino a que se abra un proceso y a que la sentencia se dicte con estricta sujecin a la ley y a las garantas procedimentales. En este orden de ideas, la va de hecho judicial, en la forma y en el fondo, equivale a la ms patente violacin del derecho a la jurisdiccin. Por ello la hiptesis ms normal es la de que travs de los diferentes recursos que contemplan las leyes procedimentales, se pueda impugnar cualquier accin u omisin judicial que configure una va de hecho, en cuyo caso, aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su campo de accin - dada su naturaleza subsidiaria - ser muy restringido. VIA DE HECHO-Control EFECTIVIDAD DE LOS JUDICIAL constitucional/PRINCIPIO DE DERECHOS/ARBITRARIEDAD

La va de hecho, inicialmente se presenta como un quebrantamiento del derecho fundamental a la jurisdiccin, en cuanto la arbitrariedad judicial a la par que es una contradiccin en los trminos respecto de la funcin judicial, anula de plano las expectativas que toda persona puede legtimamente abrigar sobre su actuacin. Pero la va de hecho no se limita a defraudar el sentimiento de justicia de la colectividad. Se concreta, ante todo, como violacin de un derecho fundamental. De ah que si se renen los requisitos de procedibilidad, la accin de tutela se erija en medio apto para proteger el derecho conculcado o amenazado. Ello no sera posible si se admitiese nicamente el control formal de la va de hecho. El principio de efectividad de los derechos fundamentales y de prevalencia del derecho sustancial, se pondran en entredicho si la forma del acto arbitrario sirviese para inmunizar su contenido antijurdico contra todo intento para deponerlo y restablecer el primado del derecho. De este modo, la arbitrariedad que logre hacerse a un ttulo formal, se impondra a la Constitucin y a los derechos fundamentales, en cuya defensa estriba la tarea y la misin confiada a los jueces. El control constitucional de la va de hecho judicial, no obstante ser definitivamente excepcional y de procedencia limitada a los supuestos de defectos sustantivos, orgnicos, fcticos o procedimentales, en que se incurra en grado absoluto, es tanto de

forma como de fondo, pues su referente es la arbitrariedad que puede ser tanto formal como material. REFORMATIO IN PEJUS EN TUTELA La interdiccin a la reformatio in peius, se refiere a sentencias condenatorias. En cambio, las sentencias de tutela se contraen, no a imponer una pena, sino a proteger un derecho fundamental cuando quiera resulte violado por una autoridad o un particular, en ste caso si de acuerdo con la ley la tutela es procedente. Tanto los jueces de instancia como la Corte, en sede de revisin, encargados de fijar el contenido y alcance de los derechos fundamentales dentro del contexto fctico que proyecta el acervo probatorio, no podran cumplir esa misin si estuvieran atados a lo decidido por el a quo, que bien ha podido errar en la apreciacin de los hechos y, no menos importante, en la correcta definicin del derecho fundamental debatido y de su concreta aplicacin a la realidad procesal. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/SENTENCIA EXTRAPETITA/SENTENCIA ULTRA PETITA/PRINCIPIO DE CONTRADICCION La importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio, ha llevado al Legislador a contemplar el vicio de inconsonancia entre las causales de casacin. La incongruencia que es capaz de tornar en simple de va de hecho la accin del juez reflejada en una providencia, es slo aquella que subvierte completamente los trminos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteracin sustancial, dentro de la respectiva jurisdiccin, la quiebra irremediable del principio de contradiccin y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminacin, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradiccin - que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relacin jurdico-procesal trabada, la incongruencia, adems de sorprender a una de las partes, la coloca en situacin de indefensin que, de subsistir, pese a la interposicin de los recursos, y con mayor razn cuando stos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violacin definitiva de su derecho de defensa. VIA DE HECHO La accin de tutela, en suma, frente a vas de hecho judiciales, se reduce a los casos en los cuales contra la providencia en la que se haga patente la arbitrariedad o defecto absoluto antes aludido, no exista medio ordinario de defensa o que pese a estar consagrado y a

ejercitarse con ese objeto, la situacin irregular se mantenga y, por ende, el quebrantamiento del derecho fundamental subsista y los medios ordinarios de defensa se encuentren ya agotados. PRETENSIONES-Cuanta/CORRECCION MONETARIA La cuanta de las pretensiones se fij de manera relativamente abierta, al quedar supeditada a "la suma que se demuestre en el curso del proceso". No obstante que la Corte es consciente de que la mencionada frmula de precisin del valor de las pretensiones puede ser objeto de diversos reparos doctrinarios, su apreciacin es un asunto que, en atencin al principio de independencia judicial, corresponde al Juez, y, por tanto, de ninguna manera puede ser objeto de revisin en sede de tutela. De otro lado, la procedencia de la correccin monetaria referida a los perjuicios moratorios - de oficio o a peticin de parte -, as como los mtodos para su correcta estimacin, carecen por s mismos de relevancia constitucional, y se enmarcan dentro del espacio de la libre apreciacin judicial tanto normativa como fctica. PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ La Corte, en principio, comparte con el Tribunal el respeto que se debe otorgar al principio de independencia judicial, pero considera que ello no es excusa para abstenerse de verificar si la actuacin judicial calificada por el demandante como va de hecho, efectivamente lo es. En este caso, la vinculacin mayor con el ordenamiento jurdico, y el designio de poner trmino a la arbitrariedad propio de un Estado de Derecho, se torna ms obligante que el de mantener a toda costa una independencia que, de tener ese origen, habr perdido ya toda legitimidad. PERJUICIO INDEMNIZABLE/PERJUICIO-Incidente de liquidacin/CONTRATO DE SEGUROIncumplimiento/ENRIQUECIMIENTO ILICITO Desde el punto de vista jurdico, no se remite a duda, el perjuicio indemnizable debe ser cierto, no meramente hipottico o eventual. No puede ser cierto el perjuicio moratorio derivado de la inmovilizacin de una maquinaria, originada en este caso en el incumplimiento del asegurador, cuando dicha inmovilizacin ha llegado a su fin y la misma se emplea productivamente. Se arriesga con socavar la institucin de la responsabilidad si el lucro cesante se sigue aplicando, cuando ste ha cesado. Lo que viene a sustituir la ganancia sacrificada - quantum lucrari potui - por el acto de incumplimiento del deudor, no puede superar el provecho dejado de percibir y convertirse en ttulo legal avalado judicialmente - para auspiciar un enriquecimiento injusto del acreedor de la prestacin incumplida. Se tiene derecho a la total indemnizacin del dao, pero no ms que a ello. Si la indemnizacin supera la magnitud del dao, no se podra hablar de reparacin sino de enriquecimiento de la vctima. El auto proferido por el Tribunal Superior

de Santa Fe de Bogot, Sala Civil de Decisin, complementado con sendas providencias suyas del 7 de septiembre de 1993, constituy una va de hecho al extender la condena de perjuicios moratorios ms all del perodo de efectiva inmovilizacin de la maquinaria asegurada. En este aspecto la actuacin judicial exhibe un defecto absoluto jurdico y fctico, pues el perjuicio no se apoya en prueba alguna - por el contrario, la existente apunta a demostrar plenamente el funcionamiento del equipo y su permanente utilizacin a partir de 1981 - y no tiene la caracterstica de certidumbre que debe predicarse de todo perjuicio indemnizable. MAYO 13 DE 1994 Ref: Expediente T-28325 Actor: SEGUROS ALFA S.A. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Temas: - Procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales por vas de hecho La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION la siguiente SENTENCIA En el proceso de tutela T-28325 promovido por SEGUROS ALFA S.A. contra la Sala Civil de Decisin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot.

ANTECEDENTES

1. La sociedad SEGUROS ALFA S.A., por intermedio de apoderado, interpuso accin de tutela contra la Sala Civil de Decisin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, por considerar que sta, mediante providencias del 16 de marzo de 1993 y del 7 de septiembre del mismo ao, dentro del trmite de liquidacin de la condena in genere impuesta en el proceso ordinario de FRANCISCO VEGA GARZON contra SEGUROS ALFA S.A., vulner sus derechos fundamentales a una administracin de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley (CP arts. 121, 229 y 230), al debido proceso (CP art. 29), a la igualdad ante la ley (CP art. 13), al comportamiento de las autoridades pblicas conforme a derechos inalienables (CP art. 5), a la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), a la propiedad y al patrimonio obtenido legalmente (CP art. 58). 2. Los hechos que motivan la accin de tutela contra las mencionadas providencias judiciales pueden sintetizarse de la siguiente manera: 2.1 FRANCISCO VEGA GARZON entabl demanda ordinaria contra la sociedad SEGUROS ALFA S.A. con el fin de obtener las siguientes pretensiones: a. "1o. Se declare que la demandada SEGUROS ALFA S.A., incumpli sus obligaciones adquiridas mediante el contrato de seguro que consta en la pliza especfica de transportes TR-E No. 01943 al negarse a pagar el valor de la indemnizacin reclamada. b. "2o. En consecuencia, que se condene a SEGUROS ALFA S.A. a pagar el valor de la indemnizacin reclamada que asciende a la suma de U.S.$20.681,20, o su equivalente en moneda colombiana al cambio vigente al momento del pago. c. "3o. Que, adicionalmente, se condene a SEGUROS ALFA S.A. a pagar los perjuicios moratorios desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnizacin, 26 de agosto de 1980 hasta cuando el pago se efecte, los cuales estimo en $20.000.oo diarios, o, en la suma que se demuestre en el curso del proceso". 2.2. En la demanda, el actor precis el alcance de la pretensin resarcitoria - pretensin tercera -, al expresar que ... "los perjuicios moratorios que estimo en este caso en la utilidad diaria de la planta de asfalto que no se ha podido utilizar para el fin que le es propio por la ausencia de esos instrumentos, desde la fecha en que la Aseguradora debi pagar la indemnizacin, conforme el artculo 1080 del Cdigo de Comercio, esto es, 60 das despus de aparejar todos los documentos que prueban el siniestro y su cuanta lo cual ocurri el 26 de julio de 1980 hasta cuando se efecte el pago."

2.3. El Juzgado 16 Civil de Circuito de Santa Fe de Bogot, mediante sentencia de diciembre 18 de 1982, resolvi: a. "1o. Se declara que la demandada SEGUROS ALFA S.A., incumpli sus obligaciones adquiridas mediante el contrato de seguro que consta en la pliza especfica de transportes TR-E No. 01943 al negarse a pagar el valor de la indemnizacin reclamada. b. "2o. Se condena a SEGUROS ALFA S.A. a pagar el valor de la indemnizacin reclamada, mediante el procedimiento sealado en citado artculo 308 del estatuto Procesal. c. "3o. Se condena a la misma demandada SEGUROS ALFA S.A. al pago de los perjuicios moratorios desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnizacin, 26 de agosto de 1980, hasta cuando el pago se verifique o efecte, regulacin que tambin se har mediante el trmite previsto en el citado artculo 308 del C.P.C." d. "4o. Se condena a la demandada al pago de las costas procesales. Tsense y liqudense." 2.4. Apelada la anterior decisin por la compaa SEGUROS ALFA S.A., el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot la confirm y adicion, en el sentido de negar las excepciones propuestas por la parte demandada. 2.5. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de octubre 4 de 1985, no cas el fallo de segunda instancia contra el que SEGUROS ALFA S.A. haba elevado recurso extraordinario de casacin. 2.6. Ante el Juzgado 16 Civil de Circuito de Santa Fe de Bogot se surti el trmite de liquidacin de la condena genrica impuesta en las anteriores decisiones de conformidad con el artculo 308 del C.P.C., luego de que el apoderado del actor presentara liquidacin motivada correspondiente al monto total de la indemnizacin, estimada en trescientos treinta y tres millones quinientos setenta y tres mil setecientos cuatro pesos con noventa y tres centavos ($ 333573.704, 93), que inclua los rubros de dao emergente (segn el actor consistente en el valor de las piezas sustraidas a la planta de asfalto) y de lucro cesante (equivalente al precio del alquiler diario de la planta). Mediante auto de marzo 27 de 1992, el mencionado juzgado resolvi: "1. Declarar que el monto de la indemnizacin que debe pagar SEGUROS ALFA S.A. segn lo dispuesto en sentencia de diciembre 18 de 1982 asciende a la suma de $15'132.227,23.

"2. Sealar como valor de los perjuicios moratorios, lucro cesante, que debe pagar SEGUROS ALFA S.A., segn lo ordenado en la sentencia es la suma de $214.425.540.34. "3. Sin costas." 2.7. Ambas partes interpusieron recurso de apelacin contra esta providencia, los cuales fueron resueltos por la Sala Civil de Decisin del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, mediante auto del 16 de marzo de 1993, de la siguiente manera: "1. Declarar improbada la objecin al dictamen pericial. "2. Confirmar el numeral primero del auto de marzo 27 de 1992. "3. Se modifica el numeral segundo del auto impugnado el cual quedar as: se fija el valor de la condena impuesta en el numeral 3 de la sentencia en la cantidad de mil doscientos diecisiete millones doscientos cincuenta y seis mil veintisis pesos (1.217.256.026.oo). "4. Se revoca el numeral 3o. del auto impugnado y en su lugar se condena a la parte demandada a pagar las costas de la liquidacin, que sern tasadas por el aquo. "5. Las costas de este recurso se imponen a la parte demandada. Liqudense". 2.8 El magistrado EDGAR CASTRO SANABRIA MELO se apart de la decisin y salv su voto. 2.9. La sociedad afectada solicit aclaracin y correccin del fallo de marzo 16 de 1993, siendo negada la primera por auto de septiembre 7 de 1993 y acogida la segunda, en el sentido de admitir la existencia de un yerro consistente en tomar el rubro de costo calculado y no el de utilidad dejada de percibir, segn el dictamen pericial respectivo, para efectos de liquidar el valor del lucro cesante. En consecuencia, la Sala Civil del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, mediante auto de igual fecha, resolvi: "1. Corregir el numeral 3. del auto de 16 de marzo de 1993 de la siguiente forma: se modifica el numeral segundo del auto impugnado el cual quedar as: Se fija el valor de la condena impuesta en el numeral tercero de la Sentencia en la cantidad de Seiscientos Noventa y Tres Millones Novecientos Sesenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Cuatro pesos con treinta centavos (693.966.984.34)".

2.10. Sostiene el petente que contra la providencia de marzo 16 de 1993, complementada con las del 7 de septiembre siguiente, no cabe recurso alguno. 3. El peticionario acusa las actuaciones judiciales contenidas en el auto de marzo 16 de 1993, corregido mediante providencia de septiembre 7 del mismo ao, de constituir una verdadera va de hecho, violatoria de los derechos fundamentales de la compaa accionante de tutela. Considera que la providencia judicial atacada, que concret la condena in genere, es abiertamente ilegal y carente de sustentacin objetiva, ya que se di por demostrada por el fallador, pese a no estarlo, la existencia de perjuicios ciertos, efectivamente sufridos, y se procedi a su contabilizacin excediendo el lmite temporal a partir del cual la planta de asfalto fue puesta nuevamente en funcionamiento. 3.1. El accionante destaca el desacierto del juzgador al tener como perjuicio cierto (futuro), el lucro cesante representado por el valor del precio del alquiler diario de la planta asfltica, pese a que el actor nunca prob que haba celebrado sobre la maquinaria contrato alguno, ni que tena opcin de arrendarla o intencin de hacerlo. 3.2. Incluso asumiendo -contina - que el lucro cesante poda consistir en la ganancia originada en el arrendamiento de la mquina, es claro que la regulacin de los perjuicios "tena que efectuarse dentro del marco legal inamovible de tratarse de perjuicios ciertos (incluidos los futuros), sufridos efectivamente por el demandante dentro del marco impuesto por la condena genrica". 3.3. Aunque - sostiene - SEGUROS ALFA S.A. fue condenada al pago de los perjuicios moratorios desde la fecha en que deba pagar la indemnizacin hasta la fecha en que efectuara el pago, y no obstante que el demandante, seor FRANCISCO VEGA GARZON, estim el valor de los perjuicios en funcin del lucro cesante ocasionado por la imposibilidad de utilizar la planta de asfalto en razn de la ausencia de las piezas faltantes, la Sala Civil del Tribunal, contra toda previsin legal y contrariando la condena in genere, pas por alto la circunstancia temporal de la utilizacin de la planta desde al ao 1981, plenamente acreditada en el dictamen pericial, e "impuso una condena por un perodo de tiempo - 1981 en adelante - respecto del cual, por lo mismo, jams existi el lucro cuantificado". Sobre el particular expone el peticionario: "Es ostensible y protuberante la arbitrariedad de la decisin mayoritaria de la Sala del Tribunal ... , al haber excedido y contrariado frontalmente los lmites, parmetros y trminos de la ley sustancial y de la providencia contentiva de la condena genrica impuesta, en la determinacin de los perjuicios sufridos por lucro cesante, vinculados de una u otra manera a la imposibilidad de utilizar o explotar econmicamente el equipo, por falta de las piezas mencionadas, los cuales debi restringir, en la ms amplia

de las hiptesis, a la expuesta prdida causada al actor mientras dur la inutilizacin. Con o sin pago de la indemnizacin derivada del contrato de seguro (valor de las piezas faltantes), el actor no sufre lucro cesante alguno por inutilizacin desde el momento en que puso en funcionamiento y utiliz la mquina en cuestin, lo que ocurri, como est claramente establecido en el proceso, desde 1981." 3.4. Dos aspectos adicionales seala como actuaciones del juzgador, ajenas a las reglas de obligatoria observancia en el desempeo de su funcin pblica, que vulneran los derechos fundamentales: el hecho de haber liquidado el valor de los perjuicios moratorios actualizando el valor de la moneda con base en el ndice de precios al consumidor indizacin - a favor del actor y en contra de la demandada, a pesar de que en la providencia que impuso la obligacin en abstracto de indemnizar "no aparece condena alguna por concepto de correccin monetaria ...". Por otra parte, considera que el fallador no poda, bajo ninguna circunstancia, condenar a la compaa por una cuanta superior a la sealada por el propio demandante en el escrito de la demanda ($ 20.000 diarios desde el 26 de agosto de 1980) y en el incidente de liquidacin de la condena genrica ($ 333573.704,93 a razn de 120.000 pesos diarios) , lo que efectivamente hizo al condenar a la empresa demandada por una suma muy superior ($ 210.484,37 pesos diarios) a la pedida por el demandante, desconociendo el principio de congruencia de las decisiones judiciales y atentando as contra el derecho al debido proceso. "Al condenarse a la demandada, pues, en el auto referido, por una suma total de $1.232.388.253.23, de los cuales $15.132.227.23, tienen el carcter de dao emergente y $1.217.256.026.oo constituyen el lucro cesante - este rubro como consecuencia de la solicitud de correccin presentada fue disminuido a $693.966.984.30 -, en forma clara y evidente, impuso el ad quem una condena en un monto bastante mayor al pretendido por el propio demandante, contrariando de manera abierta y palmaria los lmites decisorios que la ley procesal asigna y define para esta clase de actividad jurisdiccional, propios del derecho al debido proceso, lo que la hace arbitraria, y por ende, una tpica va de hecho controlable mediante la presente accin de tutela." 4. El peticionario solicita se ordene la suspensin e inaplicabilidad de las providencias proferidas por la Sala Civil de Decisin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, fechadas el 16 de marzo y el 7 de septiembre de 1993, y se disponga lo necesario para que la mencionada Sala, en un plazo prudencial y perentorio, proceda a "liquidar nuevamente la condena genrica impuesta en contra de la entidad tutelada, sujetndose a los parmetros y lineamientos precisos que el juez de tutela le fijar de conformidad con la ley". 5. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, mediante sentencia de octubre 14 de 1993, concedi parcialmente la tutela solicitada por SEGUROS ALFA S.A., respecto

del derecho fundamental del debido proceso y del principio de igualdad ante la ley, y dispuso que la Sala de Decisin respectiva asumiera nuevamente el conocimiento del proceso con miras a la reliquidacin de los perjuicios moratorios - lucro cesante - conforme a los lineamientos del fallo de tutela, en el plazo que la ley otorga para resolver la apelacin de autos, quedando suspendidos los efectos de la providencia de marzo 16 y su correccin del 7 de septiembre de 1993. La Magistrada NHORA ELISA DEL RIO MANTILLA, salv su voto por considerar que la decisin judicial objeto de la accin de tutela no se enmarcaba dentro de las hiptesis sealadas por la jurisprudencia constitucional para que procediera contra providencias judiciales. 5.1. El fallador de tutela estim que las pretensiones del petente, a excepcin de la relacionada con la correccin monetaria del monto de la obligacin reconocida en favor del actor y en contra del accionante de tutela en la condena genrica, hacan relacin a cuestiones de fondo de la litis y no "tienen nada que ver con el derecho constitucional alegado". A su juicio, al juez de tutela le est vedado abordar o resolver puntos que fueron objeto de debate en las respectivas instancias, so pretexto del ejercicio de la jurisdiccin constitucional, as como pronunciarse o tomar partido sobre la valoracin fctica o probatoria y reabrir la discusin en relacin con aspectos ya decididos, como si se tratase de otra instancia, porque ello ira en contra de la autonoma e independencia funcional del juzgador. 5.2. En lo que atae al reconocimiento de la correccin monetaria por parte del juez que concretara la condena de los perjuicios moratorios lucro cesante -, pese a no haberse solicitado por el actor ni haber sido reconocida por la condena genrica que impuso a la demandada la obligacin de pagar la indemnizacin por la ocurrencia del siniestro, el Tribunal de tutela observ que el Juzgador " ex-officio" reajust el lucro cesante - el valor del alquiler diario de una planta de asfalto igual a la amparada por la pliza - al aplicar la utilidad diaria para 1993 a perodos anteriores, "dando como resultado un lucro cesante no pedido". El fallador de tutela decidi ordenar a la Sala Civil de Decisin que le correspondi la cuantificacin de los perjuicios, la reliquidacin de la indemnizacin moratoria - lucro cesante -, ya que "no le era permitido ordenar la revalorizacin de la suma adeudada por concepto de lucro cesante y su obrar prohij un enriquecimiento injusto para la parte demandante, vulnerando as los derechos fundamentales de la sociedad accionante y constituyendo su actuacin una verdadera va de hecho que atenta contra el debido proceso y el principio de igualdad ante la ley (arts. 29 y 13 C.P.)". 6. La sociedad INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., asignataria de parte de la hijuela de deudas dentro del proceso sucesorio de FRANCISCO VEGA GRAZON, intervino como coadyuvante de "la Sala acusada", de conformidad con el artculo 13 del Decreto 2591 de 1991, y present sendos memoriales de impugnacin (de octubre 21 y noviembre 2 de 1993) contra la sentencia que concedi la tutela, en los que pidi

revocar el fallo en consideracin a que en el trmite de liquidacin de la condena genrica "se respetaron estrictamente todos los derechos del solicitante, quien tuvo a su disposicin todos los recursos y oportunamente controvirti las pruebas". A su juicio, el fallo de tutela se inmiscuye en la responsabilidad valorativa de las pruebas ... para fijar criterios subjetivos de evaluacin como si se tratara de realidades objetivas incontrovertibles". 7. Por su parte, el peticionario apel la decisin de tutela mediante escrito del 21 de octubre de 1993 y, posteriormente, complement por escrito del 3 de noviembre del mimos ao la sustentacin de su impugnacin. Considera que la va de hecho no se configura nicamente por la "indebida aplicacin de la correccin monetaria, sino por la omisin de la limitacin temporal del perjuicio", factores que no se refieren a un problema de "mera divergencia sobre la aplicacin de la ley o de controversia sobre la adecuada o inadecuada apreciacin de la prueba", pero que s involucran "el desconocimiento objetivo y contrario a derecho ... de la realidad discutida en el proceso, por fuera del imperio de la ley y, con l, de la propia Constitucin". "Demostrado, como est, que las actuaciones judiciales sub-judice son fehacientemente ilegales y arbitrarias - no en su forma, pero si en su contenido -, no slo en el punto relativo a la correccin monetaria advertida por el juez de tutela, sino tambin, en el relacionado con la inocultable limitacin temporal que se impona respecto de la liquidacin del lucro cesante a partir del momento de utilizacin de la famosa planta asfltica (para no referirnos a la dacin en pago atrs comentada), el alcance de la tutela concedida debe ampliarse, para evitar que por la va de la extensin en el tiempo de un perjuicio que no existi, se vulneren los derechos fundamentales invocados por mi representada." 8. La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casacin Civil -, mediante sentencia de noviembre 29 de 1993, confirm el fallo que concedi parcialmente la tutela solicitada. Pese a no compartir de ninguna manera las apreciaciones del fallador de tutela en primera instancia, mantuvo la decisin impugnada con fundamento en la prohibicin de hacer ms gravosa la situacin al apelante nico "ahora de rango constitucional", por lo que slo poda proveerse "respecto de aqullo que al accionante de tutela, nico impugnante, no se le concedi". 8.1 En relacin con la impugnacin presentada por la sociedad INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., el fallador de segunda instancia determin que sta careca de legitimacin para intervenir como coadyuvante, dado que era imposible la coadyuvancia en el presente asunto por "no existir sujeto a quien ayudar" al no haber impugnado el fallo de primera instancia la Sala de Decisin contra la que se interpuso la tutela.

8.2 La Sala de Casacin comparti lo expuesto por el juez de primera instancia en el sentido de que las pretensiones del peticionario se referan incuestionablemente a lo que fue objeto del juicio del fallador, no pudiendo el juez de tutela - so pena de vulnerar la autonoma e independencia judicial y el principio constitucional segn el cual los jueces en sus providencias slo estn sujetos al imperio de la ley indicar al juez de conocimiento cmo debe estimar el caudal probatorio y hasta dnde debe llegar en la decisin. A juicio del fallador de segunda instancia, las providencias judiciales arbitrarias o constitutivas de vas de hecho, lo son "cuando se pronuncian sin motivo legal, sin valoracin probatoria y sin dar oportunidad a la revisin por el ad-quem u otro rgano judicial, no obstante encontrarse previstas en la ley". Al contrario, no ostentan esa calidad cuando "hubo oportunidad de disentir, de aportar pruebas y de contradecir las del contrario y, en fin, se observaron las formas esenciales del procedimiento". Refirindose en concreto al auto del 16 de marzo de 1993, estim que "indudablemente tiene un motivo o causa objetiva, como que se funda en textos legales, y que tiene un soporte probatorio", sin que pudiera, en consecuencia, afirmarse que era el resultado de la mera voluntad del rgano colegiado. Concluye, por ltimo, con la siguiente afirmacin: "Cuando se han observado las formas legales del procedimiento, no es atinado acusar de arbitrariedad y de vas de hecho". 9. En escrito presentado a la Corte Constitucional el 16 de marzo de 1994, el apoderado de la sociedad accionante solicita que, con ocasin del trmite de revisin de los fallos de tutela, se reforme y adicione la decisin de primera instancia en el sentido de concederla y ordenar la reliquidacin de los perjuicios tomando, con exclusin de la correccin monetaria, los otros factores planteados en el ejercicio de la accin, en particular el relativo a la limitacin temporal de los perjuicios moratorios derivada de la utilizacin de la planta desde 1981. Por otra parte, discrepa el peticionario del criterio puramente formal de la va de hecho expuesto por el fallador de segunda instancia y, por el contrario, considera que la calificacin de una actuacin de la autoridad (el juez, en este caso) como va de hecho depende tambin de su fundamentacin objetiva y razonable, o sea, de su contenido, como bien lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas sentencias. 10. La anterior decisin fue seleccionada para revisin y correspondi a esta Sala su conocimiento. FUNDAMENTOS JURIDICOS La sentencia objeto de revisin 1. Si bien la Corte Suprema de Justicia confirm el fallo del 14 de Octubre de 1993, proferido por una Sala de Decisin Civil del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, que a su turno haba concedido parcialmente la accin de tutela impetrada, lo hizo solamente para no tornar ms gravosa la situacin de la apelante nica (Seguros Alfa SA). A su juicio, la tutela es improcedente, y de ah que rechace la impugnacin de la sentencia del Tribunal, formulada por la actora respecto de las restantes pretensiones no acogidas en su providencia. 2. La Corte Suprema de Justicia no considera que los autos materia de la accin de tutela constituyan una va de hecho. En su sentir "los autos calificados como arbitrarios o constitutivos de vas de hecho, lo son ciertamente cuando se pronuncian sin motivo legal, sin valoracin probatoria y sin dar oportunidad de revisin por un ad-quem u otro rgano superior, no obstante encontrarse prevista en la ley, pero cuando hubo oportunidad de disentir, de aportar pruebas y de contradecir las del contrario, y, en fin, se observaron las formas esenciales del procedimiento, no puede decirse que la decisin sea una va de hecho porque quiz err en la valoracin probatoria y no se comparte lo resuelto". Estima la Corte que "dar cabida a que frente a una situacin de disentimiento con lo resuelto, el juez de tutela, con carcter definitivo, le indique al juez del conocimiento cmo debe estimar el caudal probatorio y hasta dnde debe llegar en la decisin, es ni ms ni menos que invadir el campo exclusivo que la Constitucin le reserva al fallador". Concluye sa alta Corporacin: "la nica excepcin en ste mbito, segn la doctrina constitucional, es cuanto el provedo se constituye en va de hecho, lo que no puede predicarse cuando tiene motivo legal, as sea equivocado, cuando ha sido regularmente expedido y se apoya en pruebas, as stas puedan estimarse como no valoradas del modo debido". 3. El principio de independencia judicial (CP arts. 228 y 230), no autoriza a que un juez ajeno al proceso, cuya intervencin no se contempla en la norma que establece el procedimiento y los recursos, pueda revisar los autos y providencias que profiera el juez del conocimiento. La valoracin de las pruebas y la aplicacin del derecho, son extremos que se libran al Juez competente y a las instancias judiciales superiores llamadas a decidir los recursos que, de conformidad con la ley, puedan interponerse contra sus autos y dems providencias. Tanto el juez de instancia como sus superiores, cada uno dentro de la rbita de sus competencias, son autnomos e independientes, y adoptan sus decisiones sometidos nicamente "al imperio de la ley" (CP art. 230). Las injerencias contra las cuales reacciona el principio de independencia judicial, no se reducen a las que pueden provenir de otras ramas del poder pblico o que emanen de sujetos particulares; tambin pertenecen a ellas las surgidas dentro de la misma jurisdiccin o de otras, y que no respeten la autonoma que ha de predicarse de todo juez de la Repblica, pues en su adhesin directa y no mediatizada al derecho se cifra la imparcial y correcta administracin de justicia. La Corte Suprema de Justicia, al apelar al principio de independencia judicial para prevenir intromisiones, no autorizadas por la ley, de unos jueces en las

actuaciones judiciales realizadas por otros, acierta, como quiera que sin l la tramitacin y decisin de los asuntos confiados a la rama judicial careceran de seguridad, orden y autonoma, indispensables para lograr los fines propios de la jurisdiccin. 4. La Corte Suprema de Justicia admite que, excepcionalmente, el juez de tutela pueda pronunciarse sobre la decisin judicial proferida por el juez del conocimiento "sin motivo legal, sin valoracin probatoria y sin dar oportunidad a la revisin por un ad-quem u otro rgano superior, no obstante encontrarse ella prevista en la ley". Con la reserva que posteriormente se formular, la Corte Constitucional prohija plenamente este aserto, por las razones que a continuacin se exponen. 4.1 El acto judicial es la concrecin de voluntad del rgano judicial que traduce el ejercicio de la competencia atribuida por la ley, de modo que si se dicta vulnerndola, deviene nulo y as podr ser declarado como consecuencia de la impetracin de los respectivos recursos. La va de hecho predicable de una determinada accin u omisin de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio ms radical an en cuanto que el titular del rgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdiccin y la consiguiente atribucin de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicacin del derecho a las situaciones concretas y a travs de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta pretericin de los trmites y procedimientos establecidos, no podr imputarse al rgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversacin" de la competencia y de la manifiesta actuacin ultra o extra vires de su titular. Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilizacin de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribucin por un rgano que no es su titular (defecto orgnico), o en la aplicacin del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fctico), o en la actuacin por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial. 4.2 El acto judicial que en grado absoluto exhiba alguno de los defectos mencionados, atenta contra la pax publica y por fuerza se convierte en socialmente recusable. El juez que lo expidi, desconociendo los presupuestos objetivos y teleolgicos del ordenamiento, pierde legitimacin - en cierto sentido, se "desapodera"

en virtud de su propia voluntad - y no puede pretender que la potestad judicial brinde amparo a su actuacin o le sirva de cobertura. El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extraas a la funcin judicial, de manera que ella se pueda desempear con autonoma, objetividad e imparcialidad; alude, tambin, a la necesaria relacin de obediencia que en todo momento debe observar el juez frente al ordenamiento jurdico, el cual constituye, como lo expresa la Constitucin, la fuente de sus poderes y su nica servidumbre. El Juez que incurra en una va de hecho, no puede esperar que al socaire de la independencia judicial, sus actos u omisiones, permanezcan inclumes. En este evento en el que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, los jueces de tutela estn excepcionalmente llamados a restaurar esa fidelidad a la ley de la que ningn juez puede liberarse sin abjurar de su misin. Solo en este caso, que por lo tanto exige la mayor ponderacin y la aplicacin de los criterios de procedencia ms estrictos, es dable que un juez examine la accin u omisin de otro. 4.3 La vinculacin que los rganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vas de hecho. El Estado de derecho deja de existir si un rgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido. Si bien la tarea del juez no se limita a una simple aplicacin de la ley - tiene que interpretarla, suplir sus vacos, derivar y actualizar los principios jurdicos -, su competencia slo le permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicacin de la ley est ntimamente ligada a la seguridad jurdica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. 4.4 La accin de tutela contra las vas de hecho judiciales - cuando ella sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, en primer trmino, se endereza a garantizar el respeto al debido proceso (CP art. 29) y el derecho de acceso a la justicia (CP art 229). Gracias a estos dos derechos medulares toda persona puede acudir ante un juez con miras a obtener una resolucin motivada ajustada a derecho y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantas constitucionales previstos en la Constitucin y en la ley. Se articula a travs de las normas citadas un derecho pblico subjetivo a la jurisdiccin o tutela judicial, que no consiste propiamente en satisfacer la pretensin que se contiene en la demanda o en su contestacin sino a que se abra un proceso y a que la sentencia se dicte con estricta sujecin a la ley y a las garantas procedimentales. En este orden de ideas, la va de hecho judicial, en la forma y en el fondo, equivale a la ms patente violacin del derecho a la jurisdiccin. Por ello la hiptesis ms normal es la de que travs de los diferentes recursos que contemplan las leyes procedimentales, se pueda impugnar cualquier

accin u omisin judicial que configure una va de hecho, en cuyo caso, aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su campo de accin - dada su naturaleza subsidiaria - ser muy restringido. De acuerdo con lo expuesto, la posibilidad de que la va de hecho judicial, pueda vulnerar un derecho fundamental - como lo es el derecho a la jurisdiccin -, constituye una razn suficiente para darle curso a la accin de tutela. 5. Si bien la Corte Suprema de Justicia admite la existencia de un control constitucional de la va de hecho judicial, lo circunscribe al simple control o constatacin externa y formal que se endereza a verificar (1) si el acto judicial cuestionado se dict sin motivo legal - sin importar cul haya sido -, (2) si no existi valoracin probatoria - sin interesar si el presupuesto fctico tomado en consideracin se haya dado o no en la realidad -, y si (3) se pretermiti una instancia necesaria prevista en la ley. Concluye la Corte Suprema de Justicia: "Cuando se han observado las formas legales del procedimiento, no es atinado acusar de arbitrariedad y de vas de hecho". La tesis de la Corte Suprema de Justicia tendr asidero si el control formal que propone asegura la proteccin de los valores, principios y derechos, cuyo quebranto ha conducido a estigmatizar como antijurdica la va de hecho judicial. 5.1 La sujecin al imperio de la ley por los jueces (CP art. 230), si se entiende que puede ser a cualquier ley, as sea la menos pertinente para resolver el asunto bajo su consideracin, dara lugar a la creacin de un poder personal, que es justamente lo que combate dicho principio. Los jueces, en estas condiciones, no podran pretender actuar "en nombre de la ley", con lo cual como autoridades quedaran desposedas de legitimidad y para sus decisiones no podran exigir obediencia. La prohibicin a la va de hecho - no es necesario recordarlo - se propone erradicar dentro del Estado el poder personal. As lo sostuvo la Corte Constitucional en decisin anterior cuando afirm: "Una actuacin de la autoridad pblica se torna en una va de hecho susceptible del control constitucional de la accin de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos fundamentales de la persona. "Carece de fundamento objetivo la actuacin manifiestamente contraria a la Constitucin y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentacin objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones pblicas (CP art. 121), es condicin de existencia de los empleos pblicos

(CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores pblicos (CP arts. 6, 90). Una decisin de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuacin estatal su carcter razonable. Se trata de un verdadero lmite sustancial a la discrecionalidad de los servidores pblicos, quienes, en el desempeo de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el mbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad." (Sentencia T-079 de 1993 M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ) 5.2 El control formal de la va de hecho, puede significar la intangibilidad de defectos absolutos sustantivos, orgnicos, fcticos y procedimentales de los actos judiciales, que adopten un aparente revestimiento legal y fctico, pese a que prima facie se pueda observar la patente violacin del derecho, de los procedimientos o la invidencia judicial respecto de los hechos determinantes. Aqu la independencia y la autonoma judicial, no sirven al propsito de una administracin de justicia imparcial y ligada slo al derecho, sino a la configuracin de un rgano soberano: el de los jueces que se apropian de la forma y gobiernan el contenido a su antojo situndose as mismo por fuera y sobre el derecho. La exclusin de la va de hecho procura mantener la vigencia del Estado de derecho, que no es posible si un rgano suyo se torna soberano. El control puramente formal de la va de hecho, arriesga casi siempre dejar intacta la afrenta sustancial al derecho de la que el acto judicial viciado es portador. La paz social alterada, con la desviacin de poder del juez, si el estigma permanece enraizado, no podr corregirse. As como el Estado de derecho est lejano de adquirir plenitud con la mera vigencia formal y no material de sus normas, lo mismo la paz social incorpora una exigencia inapelable de realidad que impugna constantemente la apariencia. La institucionalizacin de la va de hecho como mecanismo de control se orienta a restablecer la paz social turbada con el acto judicial que, por violentar ostensiblemente el derecho sustancial y procedimental, es mirado, mientras se mantenga, como emanacin de una voluntad arbitraria. El control slo formal de la va de hecho, hace que la arbitrariedad subsista, si sta ha decidido tomar prestadas las formas externas del acto vlido y alojarse bajo un manto de apariencia. "No es la apariencia de una decisin, sino su contenido, lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonoma funcional del juez. Hay que distinguir entre providencias judiciales y las vas de hecho. Las primeras son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la decisin judicial y

respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el ordenamiento jurdico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos bsicos de las personas. De suerte que la violacin de la Constitucin Poltica por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la accin de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Carta y no exista otro medio de defensa judicial para la adecuada proteccin del derecho fundamental lesionado." (Sentencia T-368 de 1993. M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA) 5.3 Sin duda alguna, la sujecin ms intensa de los rganos del Estado est referida al cumplimiento de la Constitucin, sus principios y valores. La va de hecho, inicialmente se presenta como un quebrantamiento del derecho fundamental a la jurisdiccin, en cuanto la arbitrariedad judicial a la par que es una contradiccin en los trminos respecto de la funcin judicial, anula de plano las expectativas que toda persona puede legtimamente abrigar sobre su actuacin. Pero la va de hecho no se limita a defraudar el sentimiento de justicia de la colectividad. Se concreta, ante todo, como violacin de un derecho fundamental. De ah que si se renen los requisitos de procedibilidad, la accin de tutela se erija en medio apto para proteger el derecho conculcado o amenazado. Ello no sera posible si se admitiese nicamente el control formal de la va de hecho. El principio de efectividad de los derechos fundamentales (CP art. 2) y de prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), se pondran en entredicho si la forma del acto arbitrario sirviese para inmunizar su contenido antijurdico contra todo intento para deponerlo y restablecer el primado del derecho. De este modo, la arbitrariedad que logre hacerse a un ttulo formal, se impondra a la Constitucin y a los derechos fundamentales, en cuya defensa estriba la tarea y la misin confiada a los jueces. "No existe ttulo jurdico alguno que permita que las autoridades pblicas vulneren o toleren la lesin de ningn derecho inherente a la persona humana, por tres razones contundentes, a la luz de la filosofa del derecho: primero, porque son los derechos fundamentales necesarios a la personalidad del hombre ... Segundo, porque constituye fundamento de legitimidad del ordenamiento jurdico de una Nacin, que debe estar en consonancia con la razn comn universal, que al reconocer la dignidad intrnseca de la naturaleza humana, promueve tanto su proteccin inmediata como los mecanismos legales y procedimentales que garanticen su eficacia incondicional. Y tercero, porque la voluntad general exige como inalienables los derechos fundamentales y toda razn jurdica, poltica, socioeconmica o administrativa que los desconozca, es irrelevante por ser derechos de substancialidad primaria,

ante los cuales todos los dems son o manifestaciones subsiguientes o derivaciones lgicas de su contenido" (Sentencia T-198 de 1993 M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA) 5.4 La prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), como criterio de interpretacin es inmanente al estado social de derecho. En este sentido, el control meramente formal de la va de hecho, no refleja esta profunda necesidad de eficacia que el ordenamiento en su conjunto reclama, y con mayor nfasis de sus mecanismos depuradores. El control de la va de hecho es un instrumento para enfrentar y someter a la arbitrariedad judicial. Es evidente que la morfologa y la naturaleza de la tcnica de control, si lo que se pretende es su eficacia - lo que debe darse por descontado - debe ser correlativa y proporcional, por lo menos, a las caractersticas del fenmeno que se desea contrarrestar. Si la arbitrariedad judicial puede ser formal y material, su control slo formal, no slo es recortado sino que en s mismo anticipa una grave impunidad, generando, por contera un oprobioso privilegio consistente en poder violar el ordenamiento jurdico sin consecuencias y reclamando para esa mcula la intangibilidad que slo se prodiga a la autntica aplicacin e interpretacin del derecho. La insistencia en un control puramente formal de la va de hecho, parece ignorar las mltiples causas que se encuentran en el origen mismo de la arbitrariedad judicial y cuyo desconocimiento slo contribuye a perpetuarlas, desacreditando el derecho y desvirtuando a la justicia: La notoria falsedad en la apreciacin de los hechos; la manifiesta ruptura de la igualdad; la mayscula desproporcionalidad e irracionalidad en la aplicacin del derecho y en la estimacin de los hechos determinantes que corresponden al supuesto tenido en cuenta en las normas; la burda desviacin de poder del juez que sacrifica irrazonablemente los principios jurdicos constitucionales y legales que marcan los derroteros y fines del derecho en los distintos campos; la vulneracin de los derechos fundamentales de las personas reconocidos en la Constitucin; la iniquidad manifiesta; la mala fe etc. Sobre este particular, la Corte ha anotado lo siguiente: "La conducta del juez debe ser de tal gravedad e ilicitud que estructuralmente pueda calificarse como una "va de hecho", lo que ocurre cuando el funcionario decide, o acta con absoluta falta de competencia o de un modo completamente arbitrario e irregular que comporta, segn la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, una agresin grosera y brutal al ordenamiento jurdico, hasta el punto de que, como lo anota Jean Rivero, "su actuacin no aparece ms como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, si no como un puro hecho material, desprovisto de toda justificacin jurdica", con lo cual, la actividad del juez o funcionario respectivo, pierde legitimidad y sus actos, segn el mismo Rivero, se han "desnaturalizado"

(Sentencia T-442 de 1993. M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL) Obsrvese que los defectos calificados como va de hecho son aquellos que tienen una dimensin superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurdico. Los errores ordinarios, an graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere. La tesis del control formal de la va de hecho es claramente restrictiva, tal vez porque se teme que de otro modo se podra presentar un desbordamiento en el uso de este instrumento de control, en detrimento de los restantes recursos y de la intangibilidad de los actos judiciales. En verdad, el ejercicio de la accin de tutela con este propsito, es eminentemente excepcional - y as se mantendr por la Corte Constitucional -, pues se circunscribe a develar la arbitrariedad judicial que pueda derivarse de defectos judiciales de carcter absoluto. Por este aspecto, parece infundado el temor, salvo que se abuse de esta va procesal, en modo alguno diseada para sustituir los medios normales de impugnacin contemplados en las normas procedimentales y al alcance de las partes. A este respecto, cabe citar la doctrina reiterada de esta Corporacin: "Luego no es propio de la accin de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijacin de los diversos mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propsito especfico de su consagracin, expresamente definido en el artculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona proteccin efectiva, actual y supletoria en orden a la garanta de sus derechos constitucionales fundamentales. (...) "As, pues, la tutela no puede converger con vas judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir segn la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo especfico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre ste y la accin de tutela porque siempre prevalece -con la excepcin dicha- la accin ordinaria." (Sentencia C-543 de 1992. M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) Lo que s no es congruente con la interdiccin a la arbitrariedad, que justifica este instrumento de control, es reducir y debilitar su envergadura - hasta trivializarla - limitando su alcance a los aspectos formales bajo el efecto del referido temor cuando, por el contrario,

debera ser esculpido teniendo presente que su funcin es luchar contra aqulla y sojuzgarla. El primer procedimiento sacraliza la arbitrariedad porque la hace inalcanzable. Y es que si no se desestima la forma en la que con facilidad se ampara la arbitrariedad, el nico designio que ser eficaz y se consumar ser ste. A este respecto, la Corte Constitucional claramente ha sostenido: "Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviacin del ordenamiento jurdico las convierte - pese a su forma - en verdaderas vas de hecho, no merecen la denominacin ni tienen el carcter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la accin de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisin sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonoma funcional del juez. (...) "De los prrafos transcritos aparece claro que la doctrina de la Corte ha efectuado un anlisis material y ha establecido una difana distincin entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la funcin judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurdico- y las vas de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debera administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonoma que la Carta Poltica reconoce a su funcin, para vulnerar en cambio los derechos bsicos de las personas. "En ese orden de ideas, la violacin flagrante y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Constitucin y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. (Sentencia T-173 de 1993 M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) Por las razones expuestas, la Corte Constitucional no comparte la tesis de la Corte Suprema de Justicia. El control constitucional de la va de hecho judicial, no obstante ser definitivamente excepcional y de procedencia limitada a los supuestos de defectos sustantivos, orgnicos, fcticos o procedimentales, en que se incurra en grado absoluto, es tanto de forma como de fondo, pues su referente es la arbitrariedad que puede ser tanto formal como material. Este pensamiento de la Corte Constitucional coincide integralmente con el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, que expresa con diafanidad y brillo lo que aqu se ha intentado precisar:

"(...) aun cuando la realidad es que el artculo 40 del decreto 2591 de 1991 fue declarado inexequible, ello no implica que resulte improcedente cualquier accin de tutela principal - no precautelativa - destinada a denunciar la falta de legitimidad constitucional de un acto de autoridad pblica que no obstante revestir apenas en apariencia la forma externa propia de las providencias judiciales y pese a as mismo a la firmeza que puede haber adquirido, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, amenaza o lesiona en forma actual inminente derechos fundamentales de las personas, puesto que de darse estas condiciones indicativas de intensa anormalidad en el obrar del Estado a travs de los jueces, dichas providencias se transforman en verdaderas vas de hecho que por ser tales ( ... ) no merecen la denominacin ni tienen el carcter de providencia para los efectos de establecer la accin de tutela (...)" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de octubre de 1993, MP Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHOLSS).

El examen de la cuestin de fondo. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia, al adoptar, como se ha visto, una visin eminentemente formal de la va de hecho, no entr a determinar si la actuacin judicial objeto de la accin de tutela exhiba defectos absolutos que la transformaran en va de hecho, de suyo equivalentes a una denegacin material de justicia. De otra parte, la Corte Suprema de Justicia, pese a no compartir la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Civil -, en cuanto concedi parcialmente la tutela solicitada, decidi confirmarla. Segn esa alta Corporacin : "(...) el juez de la impugnacin contra el fallo de tutela no puede, mediante su decisin, hacer ms gravosa la situacin al nico apelante, garanta sta que como se sabe es de rango constitucional, de donde se sigue que tan slo puede proveerse respecto de aqullo que a la accionante en tutela, nica impugnante, no se le concedi, as lo otorgado, reptese, carezca de fundamento a juicio de esta Sala". La Corte Constitucional se aparta del ltimo criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia. La interdiccin a la reformatio in peius (CP art. 31, inc 2), se refiere a sentencias condenatorias. En cambio, las sentencias de tutela se contraen, no a imponer una pena, sino a proteger un derecho fundamental cuando quiera resulte violado por una autoridad o un particular, en ste caso si de acuerdo con la ley la tutela es procedente. Tanto los jueces de instancia como la Corte, en sede de revisin, encargados de fijar el contenido y alcance de los derechos fundamentales dentro del contexto fctico que proyecta el acervo probatorio, no podran cumplir esa misin si estuvieran atados a lo decidido por el a quo, que bien ha podido errar en la apreciacin de los hechos y, no menos importante, en la correcta definicin del derecho fundamental debatido y de su concreta aplicacin a la realidad

procesal. A este respeto es ilustrativo citar la reiterada doctrina de esta Corte: " (...) tomando en consideracin, de una parte, la filosofa que inspira a la tutela de ser un mecanismo excepcional de proteccin inmediata de los derechos fundamentales tutelados por la Carta Poltica, de carcter subsidiario por no ser alternativo de la accin ordinaria, y de otra, que el juez de la tutela debe asegurar ante todo el principio de legalidad suprema, que es la primaca de la Constitucin (arts. 1o., 2o., 40, 121 y 241 de la C.P.), considera esta Sala que la figura de la reformatio in pejus no tiene operancia, cuando el juzgador de segunda instancia revisa la decisin del a quo ni cuando la correspondiente Sala de Revisin de la Corte Constitucional efecta la revisin ordenada por los Arts. 86, inciso 2o., 241, numeral 9 de la C.N. y 33 del D. 2591. Sostener lo contrario conducira a que so pretexto de no hacerse ms gravosa la situacin del peticionario de la tutela que obtuvo un pronunciamiento favorable en la primera instancia, se pudiese violar la propia Constitucin, al conceder una tutela que, como sucede en el presente caso, es a todas luces improcedente. "En relacin con la Corte Constitucional, mucho menos puede predicarse la prohibicin de la reformatio in pejus, no slo por las razones anotadas, sino adems, porque ni la Constitucin ni la ley, a la cual defiri la Carta la reglamentacin de la figura de la revisin, establecen lmites al examen de las decisiones que se someten a su anlisis en desarrollo de la funcin que le atribuyeron los artculos 86 y 241-9 del referido estatuto." (Sentencia ST-138 de 1993 M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL) "La aplicacin del principio que prohibe hacer ms gravosa la situacin del apelante nico al plano constitucional de la accin de tutela no es compatible con la funcin que desempean los derechos fundamentales en la democracia. El contenido y los alcances de los derechos fundamentales no pueden quedar sujetos al albur del ejercicio de los recursos legales contra las decisiones favorables o desfavorables a los intereses de las partes. Este tratamiento desvirta la dimensin institucional de los derechos fundamentales. Si bien es indudable que los derechos fundamentales constituyen verdaderos derechos subjetivos en cabeza de sus titulares y, como tal, conciernen primordialmente a stos - hasta el grado de ser aceptable pensar que la definicin judicial de los mismos debe depender de las pretensiones de las partes -, ello no es bice para soslayar su componente objetivo. Los derechos fundamentales traducen el sistema objetivo de valores que gobierna la relacin entre los individuos y el

Estado o entre los propios particulares, por lo que su contenido y sus alcances no deben ser variables dependientes de la actividad procesal de las partes. "La trascendental tarea encomendada a los jueces constitucionales en los procesos de tutela persigue entre otros objetivos, trazar los contornos y lmites de los derechos fundamentales de manera que la poblacin en general adquiera consciencia sobre su exacto contenido y alcance. A la luz de la funcin que cumplen los jueces y tribunales de segunda instancia en los procesos de tutela (CP art. 86) como garantes de los derechos fundamentales, la seguridad jurdica y la integridad de la Constitucin, no cabe circunscribir su competencia a los solos aspectos o censuras puntuales formuladas por el apelante, mxime si se tiene presente que las sentencias de tutela no pueden asimilarse a las sentencias limitativas de la libertad personal que profieren los jueces penales (CP art. 31)." (Sentencia ST-596 de 1993 M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ) Por otra parte, tampoco es admisible la tesis segn la cual el accionante de tutela era el nico apelante de la sentencia de primera instancia, ya que, a juicio de esta Corte, la sociedad INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., asignataria de parte de la hijuela de deudas dentro del proceso sucesorio de FRANCISCO VEGA GRAZON, s tena inters legtimo en las resultas del proceso de tutela, cuya defensa no puede, so pena de exponerlo a la indefensin, hacerse depender de la eventual impugnacin de la autoridad pblica o del particular demandado, como se desprende de la interpretacin que la Corte Suprema de Justicia hace del artculo 13 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, la tesis de la improcedencia de la accin de tutela contra las providencias judiciales que precisan la conden in genere a favor de FRANCISCO VEGA GARZON, aducida por la INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., ser analizada y decidida por la Sala en ejercicio de la competencia de revisin de las sentencias de tutela, al desarrollar los fundamentos siguientes. Las consideraciones anteriores son suficientes para que esta Corte asuma dentro de su funcin revisora el anlisis de fondo de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa fe de Bogot, sala Civil de Decisin. 6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa fe de Bogot, sala Civil de Decisin, en su sentencia del 14 de Octubre de 1993, concedi parcialmente la tutela solicitada por la sociedad "Seguros Alfa S.A", "respecto del derecho fundamental del debido proceso y del principio de igualdad ante la ley - arts. 29 y 13 C.P" y, en consecuencia, orden la reliquidacin del lucro cesante.

A juicio del Tribunal, el auto de 16 de marzo de 1993, complementado en sendas providencias del 7 de septiembre, objeto de la accin de tutela, no se ajust a los planteamientos de la litis y desbord la pretensin, "con menoscabo del debido proceso". Observa el Tribunal que el lucro cesante "pedido" se limitaba, segn la peticin del demandante, al "valor del alquiler diario de una planta igual a la amparada por la pliza", cuyo monto sera el que dictaminaran los peritos. No obstante - anota el Tribunal -, el auto de liquidacin concedi un "lucro cesante no pedido", pues lo reajust ya que al cuantificar las sumas por concepto de los alquileres dejados de percibir suministrados por los peritos, tom la utilidad diaria estimada para 1993 ($210.484.37) y le di efecto retroactivo hasta el 24 de Agosto de 1980 al multiplicarla por el nmero total de das entre esas dos fechas (3.297 das). La sentencia del Tribunal, en este aspecto, acoge una de las peticiones colaterales formulada por la actora en la accin de tutela. En sntesis, la demandante acusa a los autos de liquidacin de la condena de perjuicios, del vicio de incongruencia, toda vez que ni en la condena abstracta (sentencia del juzgado dcimo sexto civil del circuito) aparece condena alguna por concepto de correccin monetaria, ni del escrito de estimacin de perjuicios del demandante se deduce como que all se determina el lucro cesante en la suma de $ 333.573.704.93. 7. El principio de congruencia se encuentra consagrado en el artculo 305 del C de P C, modificado por el DL 2282 de 1989, art. 1, en los siguientes trminos: "La sentencia deber estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dems oportunidades que este Cdigo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as lo exige la ley. No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocer solamente lo ltimo. En la sentencia se tendr en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido despus de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a ms tardar en su alegato de conclusin, y cuando ste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio". A tenor de este nuclear principio del derecho procesal civil, el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni ms de lo pedido (ultra petita). Lo dems, significa desbordar, positiva o negativamente, los lmites de su potestad. De otra parte, el derecho fundamental de acceso a la justicia no se satisface si el juez deja de pronunciarse sobre el asunto sometido a su decisin, quedando ste imprejuzgado. La importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio, ha llevado al Legislador a

contemplar el vicio de inconsonancia entre las causales de casacin (D 2282 de 1989, art 1o, num 183). En el plano constitucional y, especficamente, en el marco de la accin de tutela, el vicio de incongruencia atribuible a determinada accin u omisin judicial no puede suscitarse con la extensin que le es propia en la legislacin civil, y que en esa misma medida puede ser objeto de impugnacin ante la jurisdiccin ordinaria . La incongruencia que es capaz de tornar en simple de va de hecho la accin del juez reflejada en una providencia, es slo aquella que subvierte completamente los trminos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteracin sustancial, dentro de la respectiva jurisdiccin, la quiebra irremediable del principio de contradiccin y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminacin, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradiccin - que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relacin jurdico-procesal trabada, la incongruencia, adems de sorprender a una de las partes, la coloca en situacin de indefensin que, de subsistir, pese a la interposicin de los recursos, y con mayor razn cuando stos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violacin definitiva de su derecho de defensa (CP art. 29). Slo si concurren estas condiciones podr predicarse un radical desajuste entre lo debatido y lo finalmente resuelto, con suficiente entidad para hacer seguir de la falta de contradiccin, la violacin del derecho de defensa de una de las partes en el proceso que pueda ser ventilado a travs de la accin de tutela. Si dentro del procedimiento ordinario, atendidas las circunstancias del caso, la indefensin producto del vicio de incongruencia, puede reconocerse e impugnarse, la parte agraviada debe hacerlo; si no lo hace, no se configura el estado de indefensin, pues mal puede alegarse esa circunstancia por quien ha tenido los medios de defensa y se ha abstenido de utilizarlos. Es bien sabido que si existen medios eficaces de defensa en la legislacin ordinaria, la accin de tutela es improcedente; tampoco prospera normalmente, en este evento, como mecanismo transitorio, ya que la existencia de recursos puede restarle la nota de irremediabilidad al perjuicio. La accin de tutela, en suma, frente a vas de hecho judiciales, se reduce a los casos en los cuales contra la providencia en la que se haga patente la arbitrariedad o defecto absoluto antes aludido, no exista medio ordinario de defensa o que pese a estar consagrado y a ejercitarse con ese objeto, la situacin irregular se mantenga y, por ende, el quebrantamiento del derecho fundamental subsista y los medios ordinarios de defensa se encuentren ya agotados.

8. Para determinar si existe la incongruencia denunciada por el actor y, adems, en el grado de poder provocar una sustancial alteracin del debate procesal, proceder esta Corte a efectuar un juicio de adecuacin entre la parte dispositiva de los autos cuestionados y las pretensiones y excepciones propuestas en el curso del proceso. La sentencia del Juzgado dcimo sexto civil del circuito de Santa Fe de Bogot, se limit a proferir in abstracto la condena de perjuicios contra la sociedad demandada, remitiendo al incidente de liquidacin concreta de perjuicios lo referente a su cuantificacin. En punto al tema controvertido, se dispuso: "Se condena a la misma demandada SEGUROS ALFA SA., al pago de los perjuicios moratorios desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnizacin, 26 de Agosto, hasta cuando el pago se verifique o efecte, regulacin que tambin se har mediante el trmite previsto en el citado artculo 308 del C. de P. C.". La desvalorizacin monetaria es justamente un tipo de perjuicio que se deriva del incumplimiento contractual y que la sentencia no excluy expresamente. Se reitera, la sentencia se circunscribi a imponer a la demandada una condena genrica de perjuicios, cuya liquidacin y exacta cuantificacin se libraba al respectivo incidente. En la demanda de FRANCISCO VEGA GARZON contra SEGUROS ALFA SA, en el captulo de PRETENSIONES se estiman los perjuicios moratorios "desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnizacin, 26 de Agosto de 1980 hasta cuando el pago se efecte, los cuales estimo en $20.000.oo diarios, o, en la suma que se demuestre en el curso del proceso". Posteriormente, en el escrito en el que solicita la liquidacin concreta de perjuicios, tras optar por la indemnizacin de perjuicios causados con la mora del asegurador, en los trminos del artculo 1.080 del C. de Co, seala como lucro cesante "el valor correspondiente al precio presente de alquiler diario de una planta de asfalto igual a la amparada por la pliza materia del presente proceso, desde el da en el cual se efecte el pago del DAO EMERGENTE o de la condena indicada en el numeral segundo de la sentencia proferida por este juzgado con fecha diciembre 16 de 1982". En ese mismo sentido, en el memorial de apelacin elevado al Tribunal contra el auto que realiz la liquidacin concreta de perjuicios, la parte demandante - as se lee en el auto impugnado del Tribunal -, se opone a que los perjuicios moratorios se contabilicen hasta el da 20 de abril de , fecha en la que FRANCISCO VEGA GARZON enajen la planta asfltica a CONSTRUCA LTDA y, de otra parte, a la actualizacin de la condena de la forma como lo hizo el juez de instancia. En su concepto, los perjuicios moratorios deban liquidarse hasta el momento del pago de la condena por dao emergente, y, en lugar del mtodo de actualizacin monetaria realizada, tomar el valor presente de la tarifa diaria de alquiler - $ 593. 695.31 - y multiplicarlo por el nmero total de das que abarcara la mora (once aos, diez meses y once das). Mediante auto del 16 de marzo de 1993, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, Sala Civil, desat las

apelaciones interpuestas contra el auto del a quo. En dicha providencia, ms tarde corregida por el auto de septiembre 7 de 1993, el Tribunal acogi la pretensin de la parte demandada. En consecuencia, se modific el numeral segundo del auto impugnado, en los siguientes trminos: "Se fija el valor de la condena impuesta en el numeral 3 de la sentencia en la cantidad de mil doscientos diecisiete millones doscientos cincuenta y siete mil pesos ($1.217.256.026.oo)". Para arribar a este guarismo - posteriormente reducido a la cifra de $ 693. 966. 984. 30, en el auto de aclaracin del mismo Tribunal del 7 de septiembre -, el Tribunal adopt el mtodo sealado por el demandante consistente en multiplicar la tarifa diaria de alquiler en el ao de 1993 (segn el Tribunal equivalente a la suma de $369.201.10), por el nmero de das de inutilizacin del equipo (3.297). Sin perjuicio de lo que la Corte establecer ms adelante, se observa que la parte dispositiva de los autos censurados, corresponde a las pretensiones de la parte demandada. La cuanta de las pretensiones, de otro lado, se fij de manera relativamente abierta, al quedar supeditada a "la suma que se demuestre en el curso del proceso". No obstante que la Corte es consciente de que la mencionada frmula de precisin del valor de las pretensiones puede ser objeto de diversos reparos doctrinarios, su apreciacin es un asunto que, en atencin al principio de independencia judicial, corresponde al Juez, y, por tanto, de ninguna manera puede ser objeto de revisin en sede de tutela. De otro lado, la procedencia de la correccin monetaria referida a los perjuicios moratorios - de oficio o a peticin de parte -, as como los mtodos para su correcta estimacin, carecen por s mismos de relevancia constitucional, y se enmarcan dentro del espacio de la libre apreciacin judicial tanto normativa como fctica. Por este aspecto, no estaban llamadas a prosperar las pretensiones del actor de la tutela relacionadas bajo el numeral 7 de su demanda. La ausencia de un desajuste sustancial entre lo debatido procesalmente y lo resuelto por el juez, no permite predicar la incongruencia que, de tener ese alcance, habra conducido a la configuracin de una va de hecho. Para que la tutela contra una actuacin judicial reputada como va de hecho pueda discernirse no es suficiente endilgarle a la actuacin judicial demandada errores y deficiencias en la apreciacin de los hechos o en la aplicacin del derecho, pues an existiendo no por ello la providencia se constituye en va de hecho. Se requiere, como se ha expuesto, que la providencia adolezca de un defecto absoluto - estimado, claro est, no de manera formal sino material - de sustentacin fctica o jurdica que repercuta en la violacin de un derecho fundamental, amn de que se renan las condiciones sealadas para su procedibilidad. 9. Prosiguiendo en el anlisis de la sentencia del Tribunal que en primera instancia conoci de la accin de tutela, se analizarn las suplicas impetradas por la actora y la respuesta que ella merecieron al a quo.

Segn la actora los autos del Tribunal configuran una va de hecho, por las siguientes razones: (1) la indemnizacin moratoria se hizo derivar de la utilidad dejada de percibir estimada por el valor del alquiler diario de la planta de asfalto, establecido por los peritos, no obstante que no se prob la existencia de ningn contrato de arrendamiento ni de promesa de arrendamiento; (2) an bajo este presupuesto hipottico, la indemnizacin moratoria deba estructurarse sobre la base de perjuicios ciertos y efectivamente sufridos por el acreedor del contrato incumplido, lo que se echa de ver en el presente caso, si se tiene presente que se encuentra probado que la planta se puso en funcionamiento y ha sido utilizada desde 1981. La sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Santa Fe de Bogot, Sala Civil, desestim la pretensin de tutela. A su juicio, se infringira el principio de independencia judicial si se entrase a revisar, por parte del juez de tutela, los aspectos de orden jurdico o fctico que motivaron la decisin del juez ordinario que dict los autos cuestionados. La Corte, en principio, comparte con el Tribunal el respeto que se debe otorgar al principio de independencia judicial, pero considera que ello no es excusa para abstenerse de verificar si la actuacin judicial calificada por el demandante como va de hecho, efectivamente lo es. En este caso, la vinculacin mayor con el ordenamiento jurdico, y el designio de poner trmino a la arbitrariedad propio de un Estado de Derecho, se torna ms obligante que el de mantener a toda costa una independencia que, de tener ese origen, habr perdido ya toda legitimidad. 10. El principio de congruencia analizado en otro aparte de esta sentencia, no se reduce a la mera correspondencia de las pretensiones y las excepciones con la sentencia. "El fundamento de la sentencia expone el jurista Hernando Morales M - es la totalidad del material procesal, tal como se encuentra al llegar el expediente al despacho del juez para recibir fallo". En este orden de ideas, es vieja y reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de que "la sentencia para ser congruente debe decir solo sobre los temas sometidos a composicin del juez y con el apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fcticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionara gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprenderlos con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habra dado oportunidad para contradecirlos" (Sentencia del 27 de Abril de 1978, citada por Hernn Fabio Lpez Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, tomo 1, pg 420). En lo que respecta a los perjuicios moratorios, sobre cuya cuanta se discute, es revelador para determinar su causa petendi vinculada al incumplimiento del contrato, precisar el sentido que a la misma di el demandante en su demanda ordinaria : "( ...) los perjuicios moratorios que estimo en este caso en la utilidad diaria de la planta de asfalto que

no se ha podido utilizar para el fin que le es propio por la ausencia de esos instrumentos, desde la fecha en que la aseguradora debi pagar la indemnizacin (...) hasta cuando se efecte su pago". La sentencia del juzgado 16 civil del circuito de Santa Fe de Bogot, en su condena abstracta involucr la indemnizacin de perjuicios moratorios, los cuales deban sin embargo cuantificarse en el respectivo incidente con base en las pruebas que llegaren a aportarse. En esa oportunidad, en el escrito de liquidacin de perjuicios, el demandante prefiri a los intereses moratorios - que se estableceran a partir de la cifra del dao emergente -, la indemnizacin de los perjuicios moratorios causados con la mora del deudor. Consecuente con su planteamiento original, el demandante precis " la utilidad diaria de la planta de asfalto " - sobre la cual se cimentaba la pretensin indemnizatoria por concepto de mora en la demanda ordinaria -, en el "precio presente del alquiler diario de una planta de asfalto igual a la amparada por la pliza ( ...)". En el dictamen de los peritos, pieza central en la que se apoya la cuantificacin de los perjuicios, se seala que la planta fue utilizada a partir de 1981. La demandante de tutela identifica los siguientes pasajes del dictamen en los que se hace dicho reconocimiento: "Nosotros los peritos nos desplazamos al sitio donde se encuentra en funcionamiento la maquinaria o planta de asfalto, la cual se halla..." (folio 175). "Sin embargo, juzgando por lo que se pudo observar en cuanto al estado en el cual se encuentra funcionando la mquina y de acuerdo con la informacin que reposa en el proceso, segn la cual la mquina logr iniciar su funcionamiento en el ao de 1981..." (folio 180). "Ahora, con base en las entrevistas al personal encargado de la operacin del equipo, se puede afirmar que la planta ha estado en funcionamiento desde 1981 hasta la fecha, segn los comentarios de los obreros y de los ingenieros encargados de la planta... Por lo anteriormente expuesto y considerando que la planta ha estado funcionando en nuestro territorio nacional por espacio de 9 aos, conceptuamos que por lo menos este tiempo ha sido su vida econmica til en nuestro pas" (folio 182) "De acuerdo con lo expuesto anteriormente, con base en consultas hechas por nosotros a expertos en materia de depreciacin, conceptuamos que, basados en una vida til de la planta de 9 aos, que es el tiempo que lleva trabajando en territorio nacional,..." (folio 221). "...la operacin tiene que estar siendo rentable, es decir, arrojando una utilidad, pues como pudimos constatar personalmente la existencia de la planta en referencia, presenciar su funcionamiento, como..." (folio 223).

"...se observ que ha recibido el adecuado mantenimiento y para soportar an ms la respuesta adjunto al presente informe anexamos la planilla de produccin diaria de la planta durante el mes de noviembre de 1989, poca para la cual los peritos realizamos la visita a la planta, y en la que se puede apreciar o calcular el volumen de produccin y se adjunta como Anexo No. 1. De igual manera en el Anexo No. 2 se observa que la planta se ha mantenido en permanente uso en diferentes contratos con el Estado" (folio 229). Sobre este particular, el Tribunal que dict el auto objeto de la accin de tutela, manifest en su providencia : " (...) Los expertos para nada se refirieron a la utilizacin de la planta de asfalto fuera del pas; simplemente afirman que ha funcionado desde 1981 y contina funcionando. Nada expresan sobre el funcionamiento en los Estados Unidos (...) " ( pg 20 ). Para establecer si la liquidacin de perjuicios moratorios llevada a cabo por el Tribunal al decidir el recurso de apelacin interpuesto contra el auto del juzgado, adolece de un defecto de sustentacin fctica o jurdica absoluta, se debe partir, en consecuencia, de un hecho incontrovertible, que en el proceso tiene el carcter de hecho determinante: la inmovilizacin de la maquinaria, la que se prolong hasta 1981; desde esa fecha, aqulla logr iniciar su funcionamiento. Existen, pues, dos perodos. El primero se inicia el 26 de agosto de 1980 y concluye en el ao de 1981 en el momento en que la mquina "logr iniciar su funcionamiento", fecha sta ltima en la que se da comienzo al segundo perodo. 11. La condena de perjuicios moratorios, referida al primer perodo, no cuenta con el apoyo probatorio de un contrato de arrendamiento o promesa de contrato celebrados por el asegurado y que, como consecuencia del incumplimiento del asegurador, hubieren quedado cercenados y cegadas, por ende, esas fuentes de lucro. Si bien el dao que da lugar a indemnizacin, segn la doctrina y la jurisprudencia nacionales, es nicamente el que tiene la caracterstica de certeza, y no el meramente eventual o hipottico, el Tribunal consider que "(...) puede ocurrir que el que sufre el dao no ha planificado el empleo de su capacidad productiva, pero en este caso se parte del presupuesto genrico de la aptitud para llevar a cabo una actividad remunerada acomodndola a sus propias condiciones, caso en el cual esto es suficiente para que sea resarcible el dao, porque hay una certidumbre humana que una utilidad se producir". No cabe, a juicio de la Corte, tachar de arbitrario el criterio adoptado por el Tribunal y, as no se comulgue con l, en todo caso no excede el margen amplio de interpretacin de la ley y de los hechos que el ordenamiento le concede. El juzgador implcitamente ha efectuado una distincin, que la doctrina no desconoce, entre el dao meramente

hipottico o eventual - que por entraar una posibilidad remota de realizacin no es indemnizable - y el dao virtual que es aqul que en un contexto normal seguramente acontecera. En realidad, la hiptesis de arrendar una maquinaria asfltica, se encuentra dentro del rango de lo posible y no de lo puramente conjetural. 12. La extensin de la condena por perjuicios moratorios al segundo perodo, en el cual la maquinaria se encontraba en uso, carece de todo sustento fctico y jurdico y, por lo tanto, las providencias judiciales del Tribunal, en este aspecto, constituyen una va de hecho. El dictamen pericial precisa, como se ha visto, que "la mquina logr iniciar su funcionamiento en el ao de 1981". El mismo Tribunal no ignora que los peritos "afirman que ha funcionado desde 1981 y que contina funcionando". Es indisputable que si la razn de ser del perjuicio, como lo seal el demandante, al solicitar la peritacin, consista en que "la planta de asfalto no se ha podido utilizar para el fin que le es propio por la ausencia de esos instrumentos desde la fecha en que la aseguradora debi pagar esos instrumentos (...)", una vez colocados en ella - as fuera, como debe presumirse, por obra del mismo asegurado y a su costa -, dicho perjuicio desde este momento en adelante ces, mxime si se tiene presente que lo peritos reiteran que la planta por espacio de nueve aos se ha mantenido en permanente uso. Luego de que el bien deja de estar inmovilizado, el lucro cesante que al damnificado se le causaba, automticamente llega a su fin. Lo que a partir de este momento debe pagarse al asegurado que con sus propios fondos ha reparado el equipo asegurado, es la suma que por concepto de inters deba aplicarse a la inversin efectuada. En este sentido, se pronuncia la doctrina nacional ms autorizada: "Cuando la vctima, con su propio dinero repara o reemplaza el bien daado, deja de sufrir el lucro cesante que le irrogaba su inmovilizacin. Sin embargo, no se detiene all el lucro cesante, puesto que el capital invertido en la reparacin o reemplazo de todos modos le hubiera producido un beneficio lucrativo de no haber tenido que invertirlo en la reparacin. En consecuencia, dentro del monto indemnizable tambin debe incluirse como lucro cesante el inters que normalmente producira la suma invertida en la reparacin o reemplazo. Dicho lucro cesante cubre el perodo transcurrido entre el da de la reparacin y aqul en que la indemnizacin sea pagada" (Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, tomo 2, Temis, pg 322). Desde el punto de vista jurdico, no se remite a duda, el perjuicio indemnizable debe ser cierto, no meramente hipottico o eventual. No puede ser cierto el perjuicio moratorio derivado de la inmovilizacin de una maquinaria, originada en este caso en el incumplimiento del

asegurador, cuando dicha inmovilizacin ha llegado a su fin y la misma se emplea productivamente. Se arriesga con socavar la institucin de la responsabilidad si el lucro cesante se sigue aplicando, cuando ste ha cesado. Lo que viene a sustituir la ganancia sacrificada - quantum lucrari potui - por el acto de incumplimiento del deudor, no puede superar el provecho dejado de percibir y convertirse en ttulo legal avalado judicialmente - para auspiciar un enriquecimiento injusto del acreedor de la prestacin incumplida. Se tiene derecho a la total indemnizacin del dao, pero no ms que a ello. Si la indemnizacin supera la magnitud del dao, no se podra hablar de reparacin sino de enriquecimiento de la vctima. La indemnizacin por concepto de lucro cesante no se dise con ese objetivo, y los jueces no estn autorizados para obrar tamaa metamorfosis que desvirtuara la idea de equidad en la que se inspira. No se discute que el incidente de liquidacin de perjuicios se contrae, con base en las pruebas que se aporten, a cuantificar su monto, como quiera que es presupuesto del mismo la sentencia condenatoria del juez que impuso la condena y que estableci su existencia. Sin embargo, la contabilizacin de los perjuicios no puede hacerse independientemente de su prueba concreta. De otro lado, el incidente de liquidacin de los perjuicios decretados por el juez, no puede desconocer los trminos de la condena abstracta con la cual se encuentra funcionalmente vinculado. So pretexto de acatar literalmente la sentencia de condena, en consecuencia, no se puede convertir el incidente de liquidacin en ocasin propicia para desarticular su fundamento que no puede ser otro distinto, aparte de las bases que incorpore, de la certeza del dao y la completa y justa indemnizacin de la vctima. Por lo expuesto el auto del 16 de marzo de 1993, proferido por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, Sala Civil de Decisin, complementado con sendas providencias suyas del 7 de septiembre de 1993, constituy una va de hecho al extender la condena de perjuicios moratorios decretada contra SEGUROS ALFA S.A. ms all del perodo de efectiva inmovilizacin de la maquinaria asegurada. En este aspecto la actuacin judicial exhibe un defecto absoluto jurdico y fctico, pues el perjuicio no se apoya en prueba alguna - por el contrario, la existente apunta a demostrar plenamente el funcionamiento del equipo y su permanente utilizacin a partir de 1981 - y no tiene la caracterstica de certidumbre que debe predicarse de todo perjuicio indemnizable. El Tribunal ha excedido el margen amplio de libre e independiente interpretacin de los hechos y del derecho aplicable, que se reconoce a todos los jueces de la Repblica. Desde ninguna perspectiva, por dilatada y tolerante que fuese con el error judicial, sera posible defender y mantener la posicin del Tribunal que al desconocer, en su sustancia, la causa petendi del mismo demandante de la accin ordinaria y solicitante de la liquidacin concreta de perjuicios, ha generado una decisin radicalmente incongruente en relacin con lo debatido y probado procesalmente. La desviacin del Tribunal tiene tal grado que alcanza a vulnerar los

derechos fundamentales de acceso a la justicia (CP art. 29) y de debido proceso cuyo quebranto reclama la petente ( CP art. 229 ). En este punto la tutela ha debido concederse. En primer trmino, la accin de tutela era procedente, pues contra los autos referidos, la afectada no dispona de otros medios de defensa judicial. En segundo trmino, la decisin judicial, de acuerdo con los criterios expuestos en esta sentencia, configuraba una va de hecho. Finalmente, la desviacin judicial revesta extremada gravedad y violaba derechos fundamentales de la actora. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR las sentencias de tutela revisadas, proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, Sala Civil, la primera de fecha 29 de noviembre de 1993 y la segunda de fecha octubre 14 de 1993. SEGUNDO.- En su lugar CONCEDER PARCIALMENTE la tutela a la sociedad SEGUROS ALFA S.A. de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso. TERCERO.- En consecuencia, se dispone restablecer a la actora en la integridad de sus derechos fundamentales y devolver el expediente al Tribunal que estableci la cuantificacin de los perjuicios moratorios, a fin de que de conformidad con lo sealado en los fundamentos de esta sentencia rehaga la liquidacin y para el efecto dicte nuevo auto suficientemente fundado y congruente, lo que deber hacer dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificacin de la presente providencia. CUARTO.- LIBRESE comunicacin al mencionado Tribunal, con miras a que se surta la notificacin de esta providencia, segn lo establecido en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUOZ

Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General (Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisin, en la ciudad de Santa Fe de Bogot, D.C., a los trece (13) das del mes de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)).

TERMINOS JUDICIALES- PRINCIPIO DE BUENA FE- PRINCIPIO PRO ACCIONE-Sentencia No. T-538/94 NORMA LEGAL-Improcedencia de su interpretacin por tutela La divergencia en la interpretacin de las normas legales, en principio, no es materia constitucional que pueda ser objeto de la accin de tutela. Los recursos judiciales ordinarios dentro de cada jurisdiccin, permiten la superacin de las diferencias de interpretacin de las normas y promueven la unificacin de criterios entre los funcionarios judiciales con vistas a una aplicacin uniforme de la ley. La tutela, por otra parte, no puede dar lugar a reabrir el litigio de asuntos ya decididos en el proceso penal. SENTENCIA CONDENATORIA-Impugnacin/RECURSO DE APELACION-Desierto/VIA DE HECHO La actuacin de hecho habra consistido entonces en privar al procesado del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria, lo que se produjo en virtud de la decisin de declarar desierto el recurso interpuesto, con fundamento en un hecho inexistente, a saber: la negligencia de la parte consistente en no cumplir con los trminos legales al presentar en forma extempornea la sustentacin del recurso de apelacin. La decisin de declarar desierto el recurso se revela defectuosa en grado absoluto. La Sala demandada no consider los efectos que para el condenado acarreaba declarar desierto el recurso de apelacin interpuesto y sustentado dentro del plazo sealado por el Juzgado Penal. No se trataba, en el caso sub-examine, de la desestimacin de uno de tantos recursos que la parte pudiera incoar a lo largo del proceso, sino del nico y ltimo medio de defensa judicial a disposicin del condenado con el fin de mantener el equilibrio procesal y concluir la dialctica de acusacin y defensa. ERROR JURISDICCIONAL La conducta del particular que se sujeta a la interpretacin razonable del Juez de instancia, a la postre incorrecta segn el concepto autorizado del superior jerrquico, no configura un incumplimiento del deber de observar estrictamente la ley. El error del secretario, en estas circunstancias, no es imputable a la parte que ha confiado en la informacin por ste suministrada. La conducta del sujeto procesal en modo alguno pretende modificar los trminos. Simplemente, se determina segn el entendimiento razonable que de su contabilizacin realiza el secretario judicial. PRINCIPIO PRO ACTIONE

Una interpretacin literal del artculo 26 de la Ley 81 de 1993 como la acogida por el Tribunal, permite afirmar que el trmino de traslado se contabiliza a partir del momento en que el expediente se deja a disposicin de las partes. Otra interpretacin de la norma es aquella segn la cual los (5) das del trmino para sustentar el recurso son das completos, lo que justifica su contabilizacin a partir del da siguiente al da en que se deja la constancia secretarial. Esta ltima interpretacin es ms favorable para el procesado, en particular, cuando el acto secretarial dispuesto por la ley con el objeto de informar a los sujetos procesales que tienen a su disposicin el expediente, es efectuado luego de transcurrido parcialmente el da judicial. Ambas interpretaciones, una literal y la otra finalista, son igualmente admisibles y razonables. A la luz del principio pro actione, sin embargo, la segunda interpretacin, en el marco del proceso penal, es ms conforme con la Constitucin, ya que garantiza la plena efectividad del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria. CONFIANZA DE LOS AUTORIDADES PUBLICAS PARTICULARES EN LAS

El Secretario del Juzgado hace parte del despacho judicial y sus actuaciones comprometen a la administracin de justicia, hasta el extremo de que por sus errores puede deducirse responsabilidad contra el Estado por falla en la prestacin del servicio (CP art. 90). No se discierne la razn que lleva a la Sala de Decisin Penal demandada a sustraer relevancia al presunto error cometido por el Secretario del Juzgado y a imputarle, en cambio, el desconocimiento de los trminos de ley a la parte que se acogi a la interpretacin del referido servidor pblico, luego corroborada por el Juez de la causa mediante auto. La decisin analizada es, por lo tanto, en extremo inequitativa, pues, castiga la confianza legtima del particular en las autoridades y sacrifica el derecho de defensa. En lugar de asumir la responsabilidad de los actos propios de la administracin de justicia, traslada ntegramente a la parte las consecuencias del error judicial y hace nugatorio su derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria. PRINCIPIO DE LA BUENA FE La expectativa que ampara el principio de la buena fe, en consecuencia, est indisolublemente ligada a la legtima pretensin de que las autoridades pblicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la razn de ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2).

TERMINO JUDICIAL-Comienza a contarse a partir del da siguiente La interpretacin ms ajustada a la Constitucin, en esta materia, es la de no incluir el da en que se deja la constancia secretarial dentro de los cinco das del trmino legal de sustentacin del recurso, pues, ste debe ser pleno a fin de garantizar el derecho de defensa. ERROR JURISDICCIONAL-Correccin por el superior El sindicado es sujeto procesal y no vctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que sta pierda la oportunidad de utilizar un recurso de defensa por haberlo presentado dentro del trmino que le indic el juzgado de la causa con base en una interpretacin prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos y dems actos procedentes de dicho despacho judicial. La administracin de justicia, a travs de las diferentes instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legtimo derecho de defensa de los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las autoridades. Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan mxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta. En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administracin de justicia - no era necesario sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado y considerar falta suya el haber confiado razonadamente en la autoridad pblica. DEBIDO PROCESO-Vulneracin/DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA/EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Interpretacin ms favorable El debido proceso y el acceso a la justicia son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideracin de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o accin por no concurrir los presupuestos legales para su aceptacin, la decisin judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretacin que tome en cuenta el espritu y finalidad de la norma y que sea ms favorable para la efectividad del derecho fundamental.

NOVIEMBRE DE 1994

Ref.: Expediente T-42515 Actor: FRANCISCO JAVIER URQUIJO SUAREZ Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Temas: - Trminos judiciales - Principio de la buena fe - Tutela contra providencias judiciales - Vas de hecho - Principio pro actione La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION la siguiente SENTENCIA En el proceso de tutela nmero T-42515 promovido por FRANCISCO JAVIER URQUIJO SUAREZ, contra la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Medelln. ANTECEDENTES 1. FRANCISCO JAVIER URQUIJO SUAREZ fue condenado a la pena principal de doce (12) aos y seis (6) meses de prisin, por el delito de tentativa de homicidio, mediante sentencia de marzo cuatro (4) de 1994, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medelln. 2. El defensor del condenado apel la providencia al momento de su notificacin personal, el da ocho (8) de marzo, y expres que sustentara por escrito el recurso. 3. El secretario del Juzgado dej constancia en el expediente del vencimiento del plazo para apelar y seal a las partes el trmino de ley para sustentar los recursos que hubieran interpuesto: "CONSTANCIA: en marzo 11/94, a las 6:00 p.m., venci el trmino que los sujetos procesales tenan para interponer

recursos en contra de la sentencia proferida. A partir de la fecha, entonces, dejo a disposicin de los apelantes el expediente, por el trmino de cinco (5) das, para que sustenten el recurso que han interpuesto. Lo anterior, de conformidad con el art. 27 de la ley 81 de 93. El trmino vence el prximo 22 a las 6:00 p.m. Medelln, marzo 14 de 1994." 4. El apelante sustent por escrito el recurso interpuesto, el da veintids (22) de marzo del presente ao. 5. Mediante providencia del siete (7) de abril de 1994, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medelln, considerando que el abogado defensor impugn oportunamente el fallo y lo sustent luego en debida forma, concedi, en el efecto suspensivo, el recurso de apelacin ante la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Medelln. 6. La Sala de Decisin Penal, mediante auto del catorce (14) de abril de 1994, declar desierto el recurso de apelacin interpuesto por el abogado defensor, "por haber sido sustentado despus del trmino legal para ello", con los siguientes argumentos: 6.1. El recurso en vez de concederse debi haberse declarado desierto, ya que la Sala encuentra que se sustent en forma extempornea, esto es, fuera del trmino legal. 6.2. El defensor contaba con cinco (5) das para sustentar el recurso interpuesto en tiempo, los cuales transcurrieron entre el catorce (14) y el dieciocho (18) de marzo, segn los artculos 26 y 27 de la Ley 81 de 1993. El memorial de sustentacin fue presentado el 22 de marzo, lo que prueba su extemporaneidad. 6.3. El error del secretario del Juzgado al sealar el plazo para sustentar el recurso, "es intrascendente procesalmente", porque los trminos legales son de orden pblico, o sea, de obligatorio cumplimiento. "Los sujetos procesales deben estar atentos a su discurrir y a su exacta contabilizacin y verificacin, de manera que cualquier error en su cmputo por parte del Juez o el Secretario es inidneo e ineficaz". Lo contrario sera desconocer las normas que los consagran. 6.4. Estas consideraciones son acordes con pronunciamientos reiterados de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha sealado que los trminos legales tienen carcter de orden pblico (1), que no es posible que puedan ser modificados por la actuacin errnea o dolosa de la secretara de un despacho judicial (2), que las partes no quedan relevadas de su obligacin de vigilar el desarrollo del proceso (3) y, finalmente, que los errores en su contabilizacin no pueden apoyarse en el quebranto de los derechos y garantas de los sujetos procesales (4).

7. Contra la anterior decisin de la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Medelln, el apoderado judicial interpuso recurso de reposicin. Los motivos de su inconformidad fueron los siguientes: 7.1 Los cinco das que la ley otorga al apelante de la sentencia para sustentar el recurso, comenzaban a contarse el da siguiente hbil, es decir, el quince (15) de marzo y vencan el da veintids (22) a las seis de la tarde. La razn le asiste, por consiguiente, al Juzgado de instancia y no a la Sala del Tribunal, que contabiliz el da catorce (14) de marzo dentro del trmino del traslado. 7.2. En el procedimiento penal, al igual que en el procedimiento civil, los trminos tanto de autos, sentencias o traslados, comienzan a correr a partir del da siguiente hbil. 8. La Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Medelln, mediante auto del cinco (5) de mayo de 1994, resolvi no reponer la providencia recurrida. Estim que el impugnante no interpret correctamente el texto del artculo 26 de la Ley 81 de 1993, ya que ste es muy claro al disponer que una vez vencido el trmino para recurrir, "el secretario, previa constancia dejar el expediente a disposicin de quienes apelaron, por el trmino de (5) das, para la sustentacin respectiva...". El rechazo del recurso se apoy en las siguientes razones: 8.1 La norma es clara y no admite una interpretacin tan equivocada como la expuesta en su escrito por el censor. Desde el momento en que el secretario, previa la constancia respectiva, deja a disposicin del apelante el expediente, y no desde el da siguiente, comienza a correr el trmino para la sustentacin. 8.2 Dada la existencia de un trmino impuesto por la ley procesal penal, no es necesario acudir a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, o a otras disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal - artculo 174 -, que regulan hiptesis diferentes. 8.3 El tenor literal de la norma es claro, lo que impide al intrprete apartarse de aqul, so pretexto de consultar su espritu. 9. FRANCISCO JAVIER URQUIJO VELEZ, por intermedio de su apoderado, interpuso accin de tutela contra la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Medelln. Alega que la providencia judicial del catorce (14) de abril de 1994, que declar desierto el recurso de apelacin, viola "el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad y el Estado de Derecho". A su juicio, si existi una irregularidad por parte del Juzgado de primera instancia en la contabilizacin de los trminos, la Sala del Tribunal ha debido declarar la nulidad de lo actuado a partir de la nota de

traslado y no, como lo hizo, declarar desierto el recurso de apelacin. Considera que la sustentacin fue oportunamente presentada. Anota que el Juzgado no tuvo en cuenta el da catorce (14) de marzo como uno ms del traslado, por la sencilla razn de que a dicha constancia secretarial "no se le coloca la hora", circunstancia que hace que el traslado comience a correr a partir del da hbil siguiente. Solicita, en consecuencia, que se tutelen los derechos fundamentales del petente y que se ordene a la Sala Penal demandada, admitir el recurso de apelacin. 10. La Seccin Segunda del Tribunal Administrativo de Antioqua, mediante sentencia del catorce (14) de junio de 1994, concedi el amparo solicitado y orden a la autoridad judicial darle trmite al recurso de apelacin. A su juicio, la providencia del Tribunal Superior de Medelln, Sala de Decisin Penal, viol los derechos del actor a un debido proceso (CP art. 29) y a la doble instancia (CP art. 31), por las siguientes razones: 10.1. Los secretarios judiciales tienen la misin de auxiliar al juez en el ejercicio de su funcin, anotar la fecha de presentacin de los escritos y cuidar el transcurso de los trminos (Decreto 1265 de 1970). 10.2 El artculo 26 de la Ley 81 de 1993 - artculo 196A del C. de P. P. -, asigna al secretario la funcin exclusiva de dejar el expediente a disposicin de los que apelaron por el trmino de cinco das para la sustentacin del recurso en primera instancia. En el presente caso, dicho empleado seal un plazo vlido que venca el da 22 de marzo a las 6:00 p.m.. 10.3 Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben ceirse a los postulados de la buena fe (CP art. 83). Las que se efectuaron por el apoderado del procesado como por el secretario del Juzgado, deben analizarse a la luz de este principio. 10.4 La forma como contabiliz los trminos judiciales el secretario del Juzgado goza de fundamento jurdico. El artculo 21 del C. de P. P., dispone que en las materias no "expresamente reguladas en este Cdigo, son aplicables las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil y de otros ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la naturaleza del Procedimiento Penal". Por su parte, el artculo 108 del C. de P. C. regula los traslados y establece, como regla general, que los trminos corren desde el da siguiente. 10.5 La accin de tutela es procedente contra las actuaciones de hecho imputables al funcionario (Sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1 de octubre de 1992). 11. El Magistrado JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ salv el voto. Consider que la actuacin del Tribunal al declarar desierto el recurso no sustentado en tiempo, no puede calificarse como una va

de hecho. Adicionalmente, sostiene, que al juez de tutela no le es admisible inmiscuirse en el trmite judicial del recurso, "ya que tal posibilidad est excluida de plano en los conceptos de autonoma e independencia funcionales (artculos 228 y 230 de la Carta)". 12. Luego de surtida la notificacin de la sentencia de tutela contra la Sala de Decisin Penal demandada, uno de sus integrantes impugn la decisin, con fundamento en las siguientes premisas: 12.1 Las providencias dictadas el 14 de abril y 5 de mayo de este ao relativas al proceso seguido contra URQUIJO SUAREZ, pusieron fin a dicha actuacin y no constituyen una va de hecho. La accin de tutela era, en consecuencia, improcedente en virtud de la inexequibilidad del artculo 40 del Decreto 2591 de 1991. 12.2 La decisin que declar desierto el recurso se adopt en virtud de una precisa argumentacin jurdica, y no de facto o caprichosamente. 13. El Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Seccin Quinta, mediante sentencia de julio ocho (8) de 1994, revoc el fallo impugnado y, en su lugar, deneg por improcedente la accin de tutela instaurada, con base en las siguientes consideraciones: 13.1 Se pretende mediante la accin de tutela, con la misma argumentacin expuesta dentro del recurso de reposicin del auto que declar desierto el recurso por extemporneo, instaurado dentro del proceso penal, que se revoque una providencia judicial que puso fin a una actuacin. La tutela es, no obstante, improcedente contra providencias judiciales. 13.2 No es posible mediante la accin de tutela reexaminar la procedencia de la declaratoria de desierto de un recurso, cuando dentro del proceso se analiz el asunto y se decidi en forma definitiva. 14. Corresponde a la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, en ejercicio de la competencia sealada en el artculo 241-9 de la Constitucin, revisar las anteriores decisiones de tutela. FUNDAMENTOS JURIDICOS Tesis de los Tribunales de tutela en primera y segunda instancia 1. La decisin de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln de declarar desierto el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del peticionario, es acusada por constituir una va de hecho que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. El Tribunal Administrativo, - juez de tutela de primera instancia -, considera que la decisin de la Sala de Penal, constituye una va de

hecho que vulnera los derechos fundamentales del procesado, ya que desconoce el cmputo del trmino legal efectuado por el secretario del Juzgado con pleno respaldo jurdico. Por su parte, el Consejo de Estado, en segunda instancia, sostiene que la accin de tutela debi denegarse por ser improcedente contra providencias judiciales y porque pretendi reexaminar un asunto estudiado y decidido definitivamente en el respectivo proceso penal. No estima que constituya una va de hecho la providencia que pone fin a un proceso judicial, en el que se ha discutido y decidido sobre la extemporaneidad de la sustentacin del recurso de apelacin. A juicio del H. Consejo de Estado, la decisin impugnada por va de tutela reviste la forma de una providencia judicial en la que, previa exposicin de las razones que la sustentan, se revoca una decisin proferida por el inferior. En efecto, el Tribunal Superior - Sala Penal declara desierto el recurso concedido por el Juzgado Primero Penal en primera instancia, por extemporaneidad en su sustentacin, con fundamento en que los trminos legales son de orden pblico, de obligatorio cumplimiento, no modificables por los funcionarios o las partes. Agrega que los errores en que incurran los funcionarios en la contabilizacin de los trminos son "inidneos e ineficaces" para modificar los trminos legales, y no liberan a las partes de la carga procesal de contabilizarlos. No obstante, observa esta Corte, la actuacin pblica que ostenta la forma de providencia judicial, puede constituir una actuacin de hecho susceptible de control constitucional por va de la accin de tutela. La Corte ha sostenido que este control, aunque excepcional y de procedencia limitada, es tanto formal como material, ya que la arbitrariedad puede revestir ambas modalidades. "Si la jurisdiccin y la consiguiente atribucin de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicacin del derecho a las situaciones concretas y a travs de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta pretericin de los trmites y procedimientos establecidos, no podr imputarse al rgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversacin" de la competencia y de la manifiesta actuacin ultra o extra vires de su titular. "Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilizacin de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribucin por un rgano que no es su titular (defecto orgnico), o en la aplicacin del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fctico), o en la actuacin por fuera del

procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial. "El acto judicial que en grado absoluto exhiba alguno de los defectos mencionados, atenta contra la pax publica y por fuerza se convierte en socialmente recusable. El juez que lo expidi, desconociendo los presupuestos objetivos y teleolgicos del ordenamiento, pierde legitimacin - en cierto sentido, se "desapodera" en virtud de su propia voluntad - y no puede pretender que la potestad judicial brinde amparo a su actuacin o le sirva de cobertura. El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extraas a la funcin judicial, de manera que ella se pueda desempear con autonoma, objetividad e imparcialidad; alude, tambin, a la necesaria relacin de obediencia que en todo momento debe observar el juez frente al ordenamiento jurdico, el cual constituye, como lo expresa la Constitucin, la fuente de sus poderes y su nica servidumbre."1 El examen de la Corte debe, en consecuencia, enderezarse a determinar si la actuacin judicial, por medio de la cual se declar desierto el recurso de apelacin interpuesto - tenido como debidamente sustentado por el Juez de primera instancia -, constituye materialmente una va de hecho, esto es, adolece de un defecto sustantivo, orgnico, fctico o procedimental en grado absoluto, capaz de despojarla de su carcter de providencia judicial. Ejercicio de la funcin de control por parte del superior jerrquico 2. El superior jerrquico, en virtud del control jurdico que ejerce sobre las actuaciones del inferior, est facultado para revocar la admisin o concesin de un recurso. Si bien, inicialmente, el Juez penal de primera instancia es el competente para decidir si el recurso fue debidamente interpuesto y sustentado (C.P.P. arts. 196B, 205, 208), el superior jerrquico, al resolver de fondo el asunto, puede modificar la resolucin del inferior y declarar desierto el recurso. El ejercicio de esta atribucin por parte del superior es, precisamente, el objeto de la presente accin de tutela. La Corte circunscribir su anlisis a determinar si el control de legalidad efectuado por el superior jerrquico revela o no una va de hecho vulneradora de los derechos fundamentales del petente. La Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Medelln - en providencia del catorce (14) de abril, ratificada por providencia del cinco (5) de mayo de 1994 -, advirti el error del secretario en el cmputo de los trminos legales para sustentar el recurso de
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Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 1994

apelacin. La exgesis del artculo 26 de la Ley 81 de 1993 - artculo 196A del Cdigo de Procedimiento Penal - condujo al superior a afirmar que los trminos legales para sustentar el recurso oportunamente interpuesto son corridos y comienzan a contarse a partir del da siguiente de la ejecutoria de la providencia, debiendo el secretario, en esa fecha, previa constancia, dejar a disposicin de las partes el respectivo expediente. As las cosas, la ampliacin del trmino es una conducta errnea del funcionario e inepta para modificar los trminos de ley. En apoyo de su aserto, la Sala de Decisin Penal invoca jurisprudencia reiterada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. El Juez de tutela, en primera instancia, no encontr que el funcionario judicial hubiera incurrido en una errnea interpretacin al suscribir la respectiva constancia secretarial. A su juicio, la funcin de auxiliar del Juez, que cumple el secretario, su deber de contabilizar y verificar los trminos y, sobre todo, el sustento legal que exhibe la contabilizacin realizada, impiden calificar de error la actuacin del Secretario. La posicin contraria, adems, a su juicio, vulnerara el principio de la buena fe y los derechos fundamentales del peticionario. El Consejo de Estado, Juez de tutela en segunda instancia, no comparte la tesis anterior. Excluye la existencia de una va de hecho; confirma, prima facie, el carcter de providencia judicial que exhibe la decisin acusada y endilga al actor la pretensin de revivir una cuestin ya debatida y decidida en el proceso penal. En su concepto, dada la inmunidad del acto, revestido formalmente de los caracteres de providencia judicial, debe abstenerse de analizar las razones esgrimidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia sobre la presunta va de hecho en que incurri la Sala de Decisin Penal demandada. 3. A juicio de la Corte, la divergencia en la interpretacin de las normas legales, en principio, no es materia constitucional que pueda ser objeto de la accin de tutela. Los recursos judiciales ordinarios dentro de cada jurisdiccin, permiten la superacin de las diferencias de interpretacin de las normas y promueven la unificacin de criterios entre los funcionarios judiciales con vistas a una aplicacin uniforme de la ley. La tutela, por otra parte, no puede dar lugar a reabrir el litigio de asuntos ya decididos en el proceso penal. El Juez de tutela de primera instancia no poda, en consecuencia, conceder la tutela de los derechos fundamentales del peticionario con fundamento en que, a su juicio, el inferior no cometi ningn error en la interpretacin de la norma, desconociendo que el superior jerrquico es la autoridad competente para revisar la legalidad de la providencia impugnada. Dentro de sus funciones legales como Tribunal de segunda instancia, la autoridad pblica demandada est facultada para revisar el trmite surtido por el Juzgado Penal y para

revocar las actuaciones que encuentre se apartan de las prescripciones constitucionales y legales. Facultad de declarar desierto el recurso de apelacin 4. La autoridad judicial demandada expone que la equivocacin secretarial en el cmputo del traslado es "intrascendente procesalmente, es decir, no justifica la tarda o extempornea sustentacin del recurso por parte del defensor". Este argumento basta a la Sala de Decisin Penal para declarar desierto el recurso de apelacin contra la sentencia condenatoria, en lugar de invalidar el acto irregular del Juez de instancia, dejando a salvo el derecho del procesado de impugnar la sentencia condenatoria. La Sala de Decisin Penal justifica la decisin de declarar desierto el recurso en la equivocacin del secretario al contabilizar el trmino del traslado, pero tambin en la falta del deber de diligencia por parte del abogado defensor que present tardamente la sustentacin del recurso. La autoridad judicial descarta que el error secretarial haya inducido a la conducta omisiva de la parte, debido al carcter de orden pblico de los trminos legales que hace obligatorio su cumplimiento, con independencia de los errores en que pueda eventualmente incurrir un funcionario. Tanto el petente como el Juez de tutela de primera instancia sealan que la Sala de Decisin Penal no poda declarar desierto el recurso sustentado dentro del plazo sealado oficialmente y con pleno respaldo legal por el secretario del Juzgado. En este orden de ideas, la actuacin de hecho habra consistido entonces en privar al procesado del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria (CP art. 29), lo que se produjo en virtud de la decisin de declarar desierto el recurso interpuesto, con fundamento en un hecho inexistente, a saber: la negligencia de la parte consistente en no cumplir con los trminos legales al presentar en forma extempornea la sustentacin del recurso de apelacin. Interpretacin de la norma procesal penal 5. El artculo del Cdigo de Procedimiento Penal objeto del conflicto de interpretacin, y al cual remite el artculo 196B que regula la sustentacin del recurso de apelacin contra sentencias, establece: "Artculo 196A - Adicionado Ley 81 de 1993, art. 26. Sustentacin en primera instancia del recurso de apelacin contra providencias interlocutorias. Cuando se haya interpuesto como nico el recurso de apelacin, vencido el trmino para recurrir, el secretario, previa constancia dejar el expediente a disposicin de quienes apelaron, por el trmino de cinco (5) das, para la

sustentacin respectiva. Precluido el trmino anterior, correr traslado comn a los no recurrentes por el trmino de seis (6) das". El error del secretario del Juzgado radic, a juicio de la Sala de Decisin Penal demandada, en no contabilizar el da en el que se dej la constancia - que es el mismo en el que queda el expediente a disposicin del recurrente -, como uno de los cinco (5) das del trmino del traslado, con lo que se apart de lo dispuesto por la ley. Por el contrario, el abogado defensor del peticionario y el Tribunal de tutela en primera instancia prohijan una interpretacin diferente que justificara el plazo sealado por el secretario para sustentar el recurso: el da en que se deja la constancia no se contabiliza dentro del trmino del traslado, ya que los das que la ley otorga para el ejercicio efectivo de los derechos sustantivos deben ser completos (1); los trminos, por regla general, se cuentan a partir del da siguiente a la notificacin de la providencia que los concede, de conformidad con el artculo 120 del Cdigo de Procedimiento Civil (2); la constancia secretarial no exige sealamiento de hora, pudiendo haber sido fijada al final del da, con lo que se vera recortado en un da el trmino del traslado de no contabilizarse el trmino a partir del da siguiente (3) y, finalmente, la propia normatividad procesal penal remite, en lo no expresamente regulado, a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales avalan esta interpretacin (4). Ahora bien, si para la Sala de Decisin Penal la interpretacin correcta de la norma es aquella segn la cual el trmino del traslado comienza a correr desde el momento en que se deja a disposicin del apelante el expediente, se impone la conclusin arriba reseada, pues, de acuerdo con ella, el funcionario del Juzgado s habra incurrido en un error en la contabilizacin de los trminos - al sealar el vencimiento para el da 22 de marzo y no el da 18, como ha debido hacerlo -. No obstante, la norma transcrita admite una interpretacin diferente, como la realizada por el Tribunal de tutela y por el Juez Penal en primera instancia, sin que ello signifique el desconocimiento de los "trminos legales". El problema surgido no radica en establecer el trmino legal, que es claramente de cinco (5) das, sino en precisar su correcta contabilizacin. La estimacin del momento en que inicia y termina es discutible; la norma no resuelve meridianamente este aspecto. Si bien su tenor literal permite pensar que los cinco das del traslado trascurren a partir del momento en que se deja el expediente a disposicin de las partes que apelaron, tambin es plenamente admisible y razonable el argumento finalista y sistemtico que contabiliza los cinco (5) das como das completos a partir del da siguiente al de la constancia secretarial. El cmputo del trmino a partir del da siguiente a la fecha de la constancia exigida por ley, garantiza su utilizacin integral para la sustentacin del

recurso, el cual se vera recortado de aceptarse que su contabilizacin se inicia inmediatamente, pese a que la constancia secretarial puede dejarse consignada al finalizar del horario judicial de atencin al pblico, inclusive, o despus de su iniciacin. La conducta del particular que se sujeta a la interpretacin razonable del Juez de instancia, a la postre incorrecta segn el concepto autorizado del superior jerrquico, no configura un incumplimiento del deber de observar estrictamente la ley. El error del secretario, en estas circunstancias, no es imputable a la parte que ha confiado en la informacin por ste suministrada. La conducta del sujeto procesal en modo alguno pretende modificar los trminos. Simplemente, se determina segn el entendimiento razonable que de su contabilizacin realiza el secretario judicial. 6. En sntesis, una interpretacin literal del artculo 26 de la Ley 81 de 1993 como la acogida por el Tribunal Superior de Medelln, permite afirmar que el trmino de traslado se contabiliza a partir del momento en que el expediente se deja a disposicin de las partes. Otra interpretacin de la norma es aquella segn la cual los (5) das del trmino para sustentar el recurso son das completos, lo que justifica su contabilizacin a partir del da siguiente al da en que se deja la constancia secretarial. Esta ltima interpretacin es ms favorable para el procesado, en particular, cuando el acto secretarial dispuesto por la ley con el objeto de informar a los sujetos procesales que tienen a su disposicin el expediente, es efectuado luego de transcurrido parcialmente el da judicial. Ambas interpretaciones, una literal y la otra finalista, son igualmente admisibles y razonables. A la luz del principio pro actione, sin embargo, la segunda interpretacin, en el marco del proceso penal, es ms conforme con la Constitucin, ya que garantiza la plena efectividad del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria (CP art. 29). Va de hecho por defecto fctico al declarar desierto el recurso en un proceso penal 7. Para la autoridad pblica demandada, la inobservancia de los trminos legales por el defensor es suficiente para declarar desierto el recurso. Anota la Sala de Decisin Penal en auto del catorce (14) de abril, lo siguiente: "(...) para la sustentacin extempornea del escrito de sustentacin pudo haber influido el error del Secretario del Juzgado, consistente en haber ampliado inexplicablemente en un da el trmino legal de cinco das para sustentar (...). A ese descuido del Secretario debi estar atento el defensor y oportunamente dentro del traslado verificar bien los trminos y a tiempo sustentar el recurso".

A juicio de esta Sala, la falta de diligencia atribuida a la parte procesal por no verificar la correcta contabilizacin de los trminos legales, no existi - defecto fctico - , habindose limitado la parte a conformar su conducta a lo manifestado por el Secretario, que luego sera refrendado por el Juez de instancia. La Sala de Decisin Penal funda la presunta inobservancia de los trminos legales por parte del defensor en el sentido unvoco de la norma (artculo 26 de la Ley 81 de 1993). El deber de obedecer la ley sera exigible, y su incumplimiento sancionado con la exclusin del recurso, si la disposicin legal slo tuviera una interpretacin posible. Pero, dado que la norma admite una segunda interpretacin igualmente razonable, no poda atribuirse una falta de diligencia a la parte que se atuvo precisamente a la interpretacin acogida por el Secretario, posteriormente ratificada por el Juez de instancia. El defecto fctico en que incurri la autoridad judicial consisti en presuponer, cuando no exista, una conducta omisiva y negligente del defensor en la observancia de los trminos. La parte procesal no fue responsable del presunto error del funcionario. Ahora bien, la decisin de declarar desierto el recurso se revela defectuosa en grado absoluto. La Sala demandada no consider los efectos que para el condenado acarreaba declarar desierto el recurso de apelacin interpuesto y sustentado dentro del plazo sealado por el Juzgado Penal. No se trataba, en el caso subexamine, de la desestimacin de uno de tantos recursos que la parte pudiera incoar a lo largo del proceso, sino del nico y ltimo medio de defensa judicial a disposicin del condenado con el fin de mantener el equilibrio procesal y concluir la dialctica de acusacin y defensa. El hecho de haber depositado una razonable confianza en el pronunciamiento del funcionario judicial no puede ser la causa de consecuencias jurdicas desfavorables. Por otra parte, el Secretario del Juzgado hace parte del despacho judicial y sus actuaciones comprometen a la administracin de justicia, hasta el extremo de que por sus errores puede deducirse responsabilidad contra el Estado por falla en la prestacin del servicio (CP art. 90). No se discierne la razn que lleva a la Sala de Decisin Penal demandada a sustraer relevancia al presunto error cometido por el Secretario del Juzgado y a imputarle, en cambio, el desconocimiento de los trminos de ley a la parte que se acogi a la interpretacin del referido servidor pblico, luego corroborada por el Juez de la causa mediante auto del siete (7) de abril de 1994. La decisin analizada es, por lo tanto, en extremo inequitativa, pues, castiga la confianza legtima del particular en las autoridades y sacrifica el derecho de defensa. En lugar de asumir la responsabilidad de los actos propios de la administracin de justicia, traslada ntegramente a la parte las consecuencias del error judicial y hace nugatorio su derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria.

Buena fe y prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de las autoridades judiciales 8. La desestimacin judicial por extemporneo de un recurso penal interpuesto por el sindicado contra la sentencia condenatoria, no obstante que a la luz de la certificacin del funcionario competente del despacho judicial del a quo se present dentro del trmino legal que ste previamente haba contabilizado con base en una interpretacin razonable, no se ajusta al postulado de la buena fe (CP art. 83) ni al principio pro actione (CP arts. 29, 228 y 229), salvo que la forma de corregir el presunto yerro judicial por el superior no apareje para aqul el sacrificio definitivo e injusto de su derecho de defensa. 8.1 De conformidad con el artculo 83 de la CP, "las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aqullos adelanten ante stas". El contenido y alcance de esta disposicin se descubre en la voluntad expresada por el Constituyente de que este principio ilumine "la totalidad del ordenamiento jurdico" y lo haga a ttulo de garanta del particular ante el universo de las actuaciones pblicas. De ah que figure en el captulo 4 del ttulo segundo de la Constitucin Poltica, como uno de los primeros mecanismos de defensa de los derechos. En el campo de la administracin, se busca que prime "el criterio rector de la efectividad del servicio pblico por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia" (Asamblea Nacional Constituyente, informe-ponencia para primer debate en plenaria. Constituyentes: Jaime Arias Lpez y Juan C. Esguerra Portocarrero, Gaceta Constitucional No 77, pag 7). En este mismo orden de ideas, en la administracin de justicia, los jueces deben sujetarse al imperio de la ley y en sus actuaciones deben hacer prevalecer el derecho sustancial (CP arts 228 y 230). La conducta que injustificadamente se desve de esta pauta superior de servicio, sin duda alguna, defrauda a la colectividad. La expectativa que ampara el principio de la buena fe, en consecuencia, est indisolublemente ligada a la legtima pretensin de que las autoridades pblicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la razn de ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2). 8.2 De acuerdo con la Asamblea Nacional Constituyente el principio de la buena fe, "es uno de aquellos grandes principios cuya consagracin constitucional tiene como finalidad, primero, la de

convertirlo en criterio rector de todo el ordenamiento, pero ms especficamente, otorgarle carcter normativo. La importancia de la norma es su carcter de fuente directa de derechos y obligaciones. No se trata ya meramente de un principio de integracin e interpretacin del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurdico del cual se derivan una serie de consecuencias prcticas" (ibid, pg 7). En el artculo 83 de la CP se contiene, pues, una verdadera y autnoma regla de conducta, que trasciende la simple interpretacin de la ley y el puro dato sicolgico. A dicho patrn objetivo de conducta - principio de orden pblico -, deben sujetarse los particulares y las autoridades pblicas, sin excepcin, so pena de ver comprometida su responsabilidad patrimonial (CP art. 90). El Estado social de derecho, fundado en la solidaridad de las personas y en la prevalencia del inters general (CP art. 1), no es concebible por fuera de una conducta social y pblica inspirada en una moral activa y solidaria a la cual se subordina la eficacia jurdica cuando ella es flagrantemente desconocida. La norma de la Constitucin deliberadamente atrae hacia s un sinnmero de acciones pblicas y privadas. En realidad, su designio es el de valorizar el elemento tico de la conducta de los sujetos de derecho y de los agentes del Estado. 8.3 Los postulados de la buena fe se diferencian de otras reglas jurdicas, en cuanto no tienen un contenido tpico y preestablecido, sino que ste es el que resulta de las circunstancias concretas relativas a la formacin y ejecucin de las diferentes relaciones que tienen relevancia para el derecho y que reclaman, de los sujetos que en ellas intervienen, un mnimo de recproca lealtad y mutua colaboracin con miras a preservar los intereses legtimos y alcanzar las finalidades merecedoras de tutela jurdica, para lo cual se precisan comportamientos positivos u omisivos que as no sean formalmente prescritos se imponen si aqullos seria y honestamente persiguen una determinada situacin o efecto jurdico. Cobra pleno sentido, a este respecto, la afirmacin del Constituyente, que se reitera : "No se trata ya meramente de un principio de integracin e interpretacin del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurdico del cual se derivan una serie de consecuencias prcticas" (ibid, pg 7). 8.4 La buena fe est dominada por una lgica finalista que califica, bajo este parmetro, el comportamiento integral del sujeto, tanto el abierto y formal como el subrepticio y material. Con referencia a la administracin pblica, la exposicin de motivos citada, cifra el valor de la garanta que se instituye para la proteccin y aplicacin de los derechos, en "la efectividad del servicio pblico por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia" (ibid, pg 7). Igualmente, en la administracin de justicia, siguiendo una idntica orientacin, se consagra en el artculo 228 de la CP, el principio de prevalencia del derecho sustancial, que reivindica para

las normas procesales su carcter de instrumentos para la efectividad del derecho sustancial. Si se repara en la importancia que para el ejercicio y goce de los derechos que la Constitucin reconoce a la persona, tiene la actividad de las autoridades pblicas, se descubre el carcter neurlgico de la garanta institucional que representa la buena fe, cuyo propsito es sustentar el desarrollo de sus competencias en la efectividad del servicio pblico y en la prevalencia del derecho sustancial (criterio finalista), y no exclusivamente en su mera utilizacin literal y formal. El compromiso del funcionario con la finalidad de su competencia, dentro de los lmites del derecho, trasciende el repertorio de sus habilitaciones concretas, y se enraiza en las obligaciones materiales que emanan del postulado de la buena fe que ha de guiar todas sus actuaciones. 8.5. En el presente caso, la desestimacin del recurso por el superior, debido a un error del a quo, que a su turno indujo racionalmente - que no culposamente - al sindicado a sustentarlo por fuera del trmino legal, tiene el efecto de subsanar la actuacin deficiente, pero, deja a ste, sin posibilidad de volver a plantear su defensa. A juicio de la Corte, la interpretacin ms ajustada a la Constitucin, en esta materia, es la de no incluir el da en que se deja la constancia secretarial dentro de los cinco das del trmino legal de sustentacin del recurso, pues, ste debe ser pleno93 a fin de garantizar el derecho de defensa. Sin embargo, no considera esta Corte, para los efectos de resolver la procedencia de la presente tutela, que ste sea el tema central sobre el cual deba versar su decisin. En este orden de ideas, sin necesidad de entrar a calificar las interpretaciones que los jueces penales han hecho de las normas legales, ni la intencin que los haya animado que esta Corte asume recta y pulcra, el examen objetivo de su actuacin - vista unitariamente como manifestacin del Estado-juez y dado que as se juzgar eventualmente su responsabilidad -, en relacin con el sindicado, revela, en el plano constitucional, un patente alejamiento de los postulados de la buena fe. Se induce al sindicado, en primer trmino, a sustentar el recurso de apelacin dentro de un plazo que, a la postre, se considera incorrecto por el superior cuando ya ste ha perdido irremediablemente la oportunidad de intentar su defensa. El efecto de la desestimacin del recurso que esteriliza la defensa del sindicado, a pesar de su conocimiento, impide de manera absoluta que la vctima del error judicial que pretende subsanarse pueda hacer uso del medio de defensa que, en estas condiciones, ha sido dilapidado. La decisin judicial del Tribunal se produce, por
93Corte

Constitucional. Sentencia C-007 de 1992, M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ.

fuerza de las cosas, cuando el trmino para sustentar la apelacin est ya vencido, de suerte que si resulta adverso para el apelante, su capacidad procesal de reaccin se encuentra ya agotada. Estas consecuencias no repudian ni al derecho ni a la justicia en la generalidad de los casos, particularmente, si media culpa de la parte, que no puede desconocer el carcter perentorio y preclusivo de los trminos legales. Sin embargo, si el trmino no est dotado de diafanidad incontestable y el despacho judicial oficialmente lleva a cabo su contabilizacin concreta, la que resulta razonable y en modo alguno arbitraria, confiar en ella no permite calificar la conducta de la parte como culposa, pese a que posteriormente el superior discuerde de la interpretacin dada. La contabilizacin oficial del trmino, fue el motivo principal que motiv la sustentacin de la apelacin dentro del plazo fijado, y no se descubre por qu el sindicado deba apartarse de aqulla, o ponerla en duda, si adems de ser una interpretacin razonable estaba munida de autoridad. El sindicado es sujeto procesal y no vctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que sta pierda la oportunidad de utilizar un recurso de defensa por haberlo presentado dentro del trmino que le indic el juzgado de la causa con base en una interpretacin prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos y dems actos procedentes de dicho despacho judicial. La correccin del error judicial por el superior, ha podido hacerse sin necesidad de colocar a su vctima en estado de indefensin, limitando la funcin de enmienda al acto del juez, pero conservando para la parte la posibilidad de sustentar el recurso. As no se habra castigado la buena fe del apelante que libr su defensa con base en la contabilizacin oficial del trmino, ms tarde desvirtuada. En estas condiciones, la notificacin de la desestimacin de la apelacin interpuesta, sin posibilidad de intentarla de nuevo, se hace en el momento en que la parte se encuentra ms impotente y desguarnecida procesalmente. La respuesta a la buena fe del sindicado, a quien no se le puede reprochar haber conformado su actuacin a la contabilizacin judicial del trmino, es la indefensin y la ejecutoria de la condena. A juicio de esta Corte, objetivamente, esta consecuencia no puede ser de recibo. La administracin de justicia, a travs de las diferentes instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legtimo derecho de defensa de los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las autoridades. Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan mxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta. En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administracin de justicia - no era necesario sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado (CP art. 29) y considerar falta suya el haber confiado razonadamente en la autoridad pblica (CP art. 83).

8.6 El debido proceso y el acceso a la justicia (CP arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideracin de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o accin por no concurrir los presupuestos legales para su aceptacin, la decisin judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretacin que tome en cuenta el espritu y finalidad de la norma y que sea ms favorable para la efectividad del derecho fundamental. No son pocos los casos en que el juez, primer garante del debido proceso, sin proponrselo conscientemente, patrocina situaciones de absoluta indefensin de los sindicados y condenados, al prohijar interpretaciones ajustadas al tenor literal del texto, pero contrarias a su espritu y finalidad. 9. La tesis de la Sala Penal, segn la cual el contenido de los actos secretariales, refrendados por los jueces, es irrelevante para el desarrollo del proceso, supone y exige la desconfianza de las partes en las autoridades como intrpretes y aplicadores autorizados de la ley. Los principios de la buena fe y de la seguridad jurdica se veran sustituidos por la desconfianza y la incertidumbre cuando se impone al particular el deber agobiante de poner en duda los pronunciamientos judiciales que actualizan el sentido de la ley, an en los casos en que ellos sean la cabal expresin de una interpretacin razonable de una norma legal, en cuya inteligencia igualmente coincide la parte. El secretario, en su calidad de funcionario judicial, es depositario de la confianza pblica. Sobre la materia, esta Corte ha sostenido: "El particular que ingresa a una entidad pblica y se comunica con una persona que hace parte de la institucin, presume vlidamente encontrarse frente a un funcionario que, en su campo, normalmente es depositario de la confianza del organismo, sin que deba esperarse de su parte que guarde dudas o suspicacias respecto de las directrices o respuestas provenientes del respectivo servidor pblico."2 Conclusin 10. La actuacin irregular del Juzgador de primera instancia - que finalmente concedi el recurso por haber sido sustentado en debida forma - deba corregirse por parte del superior, pero a travs de un medio procesal que dejara a salvo la efectividad del derecho sustancial de la parte, a la cual no poda imputarse el error (CP arts. 2, 229, C.P.P. art.13). En efecto, ante la presunta irregularidad del Secretario judicial, la Sala de Decisin Penal habra podido decretar

la nulidad de lo actuado a partir de la fijacin de la constancia secretarial (C.P.P. arts. 304 a 308), como en su momento lo pidi el defensor, y solicitar la apertura de la investigacin disciplinaria correspondiente, con lo que se dejaba inclume el derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria, nico y ltimo recurso con el cual contaba el procesado para su defensa. No obstante, la Sala de Decisin Penal procedi a desechar, por motivos formales y con base en un conducta omisiva inexistente negligencia de la parte procesal -, el ejercicio efectivo del derecho a impugnar la sentencia condenatoria, fundndose en una interpretacin de la norma diferente a la acogida por el funcionario que inicialmente contabiliz los trminos y comunic al procesado el plazo que tena para sustentar el recurso de apelacin. Con este proceder, el Tribunal desconoci el principio de buena fe y priv a la parte de sus derechos fundamentales al debido proceso y a una doble instancia.

DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de julio ocho (8) de 1994, proferida por el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Seccin Quinta. SEGUNDO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioqua, Seccin Segunda, fechada el catorce (14) de junio de 1994. TERCERO.- LIBRESE comunicacin al Tribunal Administrativo de Antioqua, con miras a que se surta la notificacin de esta providencia, segn lo establecido en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General (Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisin, en la ciudad de Santa Fe de Bogot, D.C., a los veintinueve (29) das del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)).

PREVARICATO- VIA DE HECHO- CADUCIDAD EN MATERIA TUTELA-Sentencia No. T-118/95 IMPUGNACION FALLO DE TUTELA /JUEZ DE TUTELAIncumplimiento de su funcin/DETENCION DOMICILIARIA La impugnacin es un derecho, reconocido directamente por la Carta a las partes que intervienen dentro del proceso, para que, si la decisin adoptada no las favorece o no les satisface, acudan ante el juez competente segn la definicin que haga la ley -el superior jerrquico correspondiente, al tenor del artculo 32 del Decreto 2591 de 1991-, en solicitud de nuevo estudio del caso. Se trata, pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia de la accin. Si ello es as, el propsito que persigue el impugnante, amparado por la Constitucin, es el de que el superior de quien profiri el fallo, resuelva de manera expresa si confirma, revoca o modifica la providencia atacada. Por lo tanto, el juez de segundo grado incumple la funcin que le es propia cuando se pronuncia, como en este caso, sin adoptar ninguna decisin respecto de la sentencia que ante l se impugna. Tanto el impugnante como la otra parte en el proceso tienen derecho a conocer el resultado del respectivo trmite y, por lo mismo, a saber si el fallo inicial queda en firme o ha sufrido modificacin. VIA DE HECHO/ACCION DE TUTELA PROVIDENCIAS JUDICIALES/ACCION DE Improcedencia CONTRA TUTELA-

La va de hecho es en realidad el ejercicio arbitrario de la funcin judicial, en trminos tales que el fallador haya resuelto, no segn la ley -que, por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios. Para que pueda llegarse a entender que, de manera excepcional, procede la accin de tutela contra providencias judiciales -y con mayor razn contra sentencias que han alcanzado el valor de la cosa juzgada-, es indispensable que se configure y acredite una situacin verdaderamente extraordinaria, que implique no solamente el incumplimiento de una norma jurdica que el juez estaba obligado a aplicar sino una equivocacin de dimensiones tan graves que haya sido sustitudo el ordenamiento jurdico por la voluntad del fallador. En el presente caso no existe motivo alguno para considerar que las providencias atacadas hayan sido proferidas en el curso de una va de hecho y tampoco ha sido probado el perjuicio irremediable. PREVARICATO POR VIA DE HECHO La Corte no vacila en afirmar que la va de hecho, clara y plenamente probada, si consiste en una vulneracin de la ley procesal de tales caractersticas que comporta una ruptura grave del

debido proceso y, por ende, la violacin de la Constitucin Poltica, o una transgresin abierta de otros preceptos constitucionales, de modo que lleve a conceder la tutela contra la providencia judicial en tela de juicio, debe dar lugar a que el juez de tutela corra traslado de las diligencias a la Fiscala General de la Nacin para que se inicie el correspondiente proceso penal por prevaricato. -Sala Quinta de RevisinRef.: Expediente T-51225 Accin de tutela instaurada por MOHAMED AMIN SAKER contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO GALINDO HERNANDEZ

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogot, D.C., a los diecisis (16) das del mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995). Revisa la Corte las decisiones de tutela adoptadas en el asunto de la referencia por los juzgados Segundo Penal Municipal y Quinto Penal del Circuito de Montera. I. INFORMACION PRELIMINAR MOHAMED AMIN SAKER, preso en la Crcel Nacional del Distrito Judicial de Montera, en donde purga una condena por el delito de estafa, instaur accin de tutela con el objeto de obtener que se le concediera el beneficio de que la privacin de su libertad fuera domiciliaria. Dijo que el Juez Primero Penal del Circuito de Montera no ha tenido en cuenta su situacin personal, que no lo conoce y que no ha ledo su partida de bautismo. Expres que fue condenado por un delito que no cometi; que no se le di credibilidad a su declaracin y que en su caso se aplic la teora de la peligrosidad. Segn el peticionario, se encuentra enfermo, no duerme y soporta fuertes dolores de cabeza. Se quej de estar recludo en una celda, lejos del cuidado de sus hijos y su esposa y abandonado por el Estado.

Expres que, de acuerdo con recomendaciones mdicas, debe hacerse tres operaciones. Cit como violados los artculos 46 y 52 de la Constitucin Poltica. II. DECISIONES JUDICIALES Mediante fallo proferido el 8 de septiembre de 1994, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montera resolvi negar la tutela impetrada, por cuanto la solicitud de que al actor se le concediera la detencin domiciliaria, elevada por su defensor, "fue fallada y qued debidamente ejecutoriada y se dispuso de los medios de defensa, quedndole la opcin de revisin". Impugnada la sentencia, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Montera, por Fallo del 12 de octubre de 1994, resolvi declarar "que la accin tutelar incoada por MOHAMED AMIN SAKER, para la fecha de su presentacin, se encontraba caduca". El juez de segunda instancia se bas en el artculo 11 del Decreto 2591 de 1991, segn el cual la accin de tutela podr ejercerse en todo tiempo, salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducar en dos meses de ejecutoriada la providencia. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos en referencia, segn lo disponen los artculos 86 y 241-9 de la Constitucin Poltica y el Decreto 2591 de 1991. Inexistencia de caducidad en materia de tutela El juez de segunda instancia aplic una norma inexistente, pues declar que haba operado en el caso concreto la caducidad que prevea el artculo 11 del Decreto 2591 de 1991, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992. As, no solamente se ignor una providencia que hizo trnsito a cosa juzgada constitucional, sino que se vulner al peticionario su derecho de acceso a la administracin de justicia, ya que no se resolvi en el fondo sobre la impugnacin presentada. La Corte debe reiterar que el artculo 86 de la Constitucin Poltica seala con claridad que la accin de tutela puede ser intentada "en todo momento", de tal manera que el legislador no poda establecer trminos de caducidad para su instauracin.

Declarada inexequible la nica disposicin que consagraba el indicado lmite, no tiene el juez motivo alguno para exigir que la demanda de tutela sea presentada dentro de cierto lapso. El objeto de la impugnacin El juez de segunda instancia no solamente incurri en la anotada equivocacin, sino que profiri una sentencia mediante la cual se limit a declarar la caducidad, sin entrar a confirmar ni a revocar la providencia objeto de recurso. Ha de insistirse en que la impugnacin de las providencias mediante las cuales se resuelve sobre acciones de tutela es un verdadero derecho de las partes en el procedimiento preferente y sumario que se inicia a partir de ellas, cuyo orgen se encuentra en el mismo artculo 86 de la Carta Poltica. Recurdase lo dicho al respecto por esta misma Sala: "Dispone el artculo 86, inciso 2, de la Constitucin Poltica, refirindose al fallo mediante el cual se resuelve acerca de una accin de tutela: "...podr impugnarse ante el juez competente...". "...estamos ante un derecho, reconocido directamente por la Carta a las partes que intervienen dentro del proceso, para que, si la decisin adoptada no las favorece o no les satisface, acudan ante el juez competente segn la definicin que haga la ley -el superior jerrquico correspondiente, al tenor del artculo 32 del Decreto 2591 de 1991-, en solicitud de nuevo estudio del caso. Se trata, pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia de la accin. El juez de primera instancia puede haberse equivocado, aun al calificar si la accin de tutela caba en el caso concreto. Por tanto, deducir l mismo que su criterio acerca del punto traiga como consecuencia la prdida del derecho a recurrir significa, ni ms ni menos, una clara violacin del precepto superior y un desconocimiento del derecho fundamental de acceder a la administracin de justicia (art. 229 de la Constitucin). El artculo 31 del Decreto 2591 de 1991 establece que, dentro de los tres das siguientes a su notificacin, el fallo podr ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pblica o el representante del rgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Por su parte, el artculo 32 eiusdem precepta que, presentada la impugnacin, el juez remitir el expediente dentro del trmino de dos das al superior jerrquico". (Cfr. Corte Constitucional .

Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-034 del 2 de febrero de 1994). Si ello es as, el propsito que persigue el impugnante, amparado por la Constitucin, es el de que el superior de quien profiri el fallo, una vez verificado su contenido, tanto desde el punto de vista formal como por el material, y practicadas las pruebas adicionales que estime indispensables para llegar a una plena conviccin sobre los elementos fcticos y jurdicos que integran la cuestin planteada, resuelva de manera expresa si confirma, revoca o modifica la providencia atacada. Por lo tanto, el juez de segundo grado incumple la funcin que le es propia cuando se pronuncia, como en este caso, sin adoptar ninguna decisin respecto de la sentencia que ante l se impugna. Tanto el impugnante como la otra parte en el proceso tienen derecho a conocer el resultado del respectivo trmite y, por lo mismo, a saber si el fallo inicial queda en firme o ha sufrido modificacin. Improcedencia de la tutela contra providencias judiciales. La cosa juzgada constitucional en la materia. Alcance de la va de hecho Aunque el escrito mediante el cual se propuso la tutela es en este caso bastante confuso, de su contexto puede concluirse que el autor pretendi atacar tanto la providencia mediante la cual fue condenado -pues sostuvo que se lo haba hallado culpable sin haber cometido el delito- como contra la posterior, por medio de la cual le fue negada su solicitud de que se lo favoreciera con prisin domiciliaria. Halla la Corte que tanto una como otra decisin judicial han quedado ejecutoriadas. Resulta, entonces, que la accin de tutela era improcedente, puesto que el artculo 40 del Decreto 2591 de 1991, que la haca posible de modo indiscriminado contra toda providencia judicial, fue declarado inexequible por razones que en su momento expuso esta misma Corte (Cfr. Sentencia de Sala Plena C-543 del 1 de octubre de 1992). Es cierto que la Corte, al fallar, no consagr un criterio absoluto de exclusin -pues, interpretando el alcance del artculo 86 de la Carta Poltica, di paso a la accin de tutela contra providencias judiciales cuanto se estableciera un perjuicio irremediable y cuando fuera probada una va de hecho del juez, tal como lo ha entendido y desarrollado despus en su jurisprudencia-, pero tambin lo es que las razones constitucionales para invocar el amparo dentro de tan excepcionales supuestos deben ser clara y debidamente probadas y tienen un sentido indudablemente restrictivo que surge del propio texto constitucional.

En torno al concepto jurdico de lo que es la va de hecho, la Corte Constitucional ha sostenido: "...las actuaciones judiciales cuya ostensible desviacin del ordenamiento jurdico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vas de hecho, no merecen la denominacin ni tienen el carcter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la accin de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisin sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonoma funcional del juez". (...) "...la Corte ha efectuado un anlisis material y ha establecido una difana distincin entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la funcin judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurdicoy las vas de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debera administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonoma que la Carta Poltica reconoce a su funcin, para vulnerar en cambio los derechos bsicos de las personas. En ese orden de ideas, la violacin flagrante y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Constitucin y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-173 del 4 de febrero de 1993). En posterior sentencia agreg: "...la utilizacin de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribucin por un rgano que no es su titular (defecto orgnico), o en la aplicacin del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fctico), o en la actuacin por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial. El acto judicial que en grado absoluto exhiba alguno de los defectos mencionados, atenta contra la pax publica y por fuerza se convierte en socialmente recusable. El juez que lo

expidi, desconociendo los presupuestos objetivos y teleolgicos del ordenamiento, pierde legitimacin - en cierto sentido, se "desapodera" en virtud de su propia voluntad - y no puede pretender que la potestad judicial brinde amparo a su actuacin o le sirva de cobertura. El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extraas a la funcin judicial, de manera que ella se pueda desempear con autonoma, objetividad e imparcialidad; alude, tambin, a la necesaria relacin de obediencia que en todo momento debe observar el juez frente al ordenamiento jurdico, el cual constituye, como lo expresa la Constitucin, la fuente de sus poderes y su nica servidumbre. El Juez que incurra en una va de hecho, no puede esperar que al socaire de la independencia judicial, sus actos u omisiones, permanezcan inclumes. En este evento en el que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, los jueces de tutela estn excepcionalmente llamados a restaurar esa fidelidad a la ley de la que ningn juez puede liberarse sin abjurar de su misin. Solo en este caso, que por lo tanto exige la mayor ponderacin y la aplicacin de los criterios de procedencia ms estrictos, es dable que un juez examine la accin u omisin de otro". (...) "La accin de tutela contra las vas de hecho judiciales - cuando ella sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, en primer trmino, se endereza a garantizar el respeto al debido proceso (CP art. 29) y el derecho de acceso a la justicia (CP art 229). Gracias a estos dos derechos medulares toda persona puede acudir ante un juez con miras a obtener una resolucin motivada ajustada a derecho y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantas constitucionales previstos en la Constitucin y en la ley. Se articula a travs de las normas citadas un derecho pblico subjetivo a la jurisdiccin o tutela judicial, que no consiste propiamente en satisfacer la pretensin que se contiene en la demanda o en su contestacin sino a que se abra un proceso y a que la sentencia se dicte con estricta sujecin a la ley y a las garantas procedimentales. En este orden de ideas, la va de hecho judicial, en la forma y en el fondo, equivale a la ms patente violacin del derecho a la jurisdiccin. Por ello la hiptesis ms normal es la de que travs de los diferentes recursos que contemplan las leyes procedimentales, se pueda impugnar cualquier accin u omisin judicial que configure una va de hecho, en cuyo caso, aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su campo de accin - dada su naturaleza subsidiaria - ser muy restringido". (Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994).

La va de hecho consiste en una transgresin protuberante y grave de la normatividad que rega el proceso dentro del cual se profiri la providencia objeto de accin, a tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras garantas constitucionales, hayan sido vulnerados materialmente -por la providencia misma- los derechos fundamentales del accionante. Esto significa que la va de hecho es en realidad el ejercicio arbitrario de la funcin judicial, en trminos tales que el fallador haya resuelto, no segn la ley -que, por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios. No cualquier error cometido por el juez en el curso del proceso tiene el carcter de va de hecho, pues entenderlo as implicara retroceder al ritualismo que sacrifica a la forma los valores de fondo que deben realizarse en todo trmite judicial y, por otra parte, quedara desvirtuada por una decisin de tutela la inexequibilidad declarada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que, se repite, ha hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. Si, con arreglo al artculo 243 de la Constitucin, en tal evento "ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin", tampoco los jueces, ni la propia Corte Constitucional en sus fallos de revisin, pueden revivir el artculo 40 del Decreto 2591 de 1991, con las salvedades que se hicieron explcitas en la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992. As las cosas, para que pueda llegarse a entender que, de manera excepcional, procede la accin de tutela contra providencias judiciales -y con mayor razn contra sentencias que han alcanzado el valor de la cosa juzgada-, es indispensable que se configure y acredite una situacin verdaderamente extraordinaria, que implique no solamente el incumplimiento de una norma jurdica que el juez estaba obligado a aplicar sino una equivocacin de dimensiones tan graves que haya sido sustitudo el ordenamiento jurdico por la voluntad del fallador. La Corte no vacila en afirmar que la va de hecho, clara y plenamente probada, si consiste en una vulneracin de la ley procesal de tales caractersticas que comporta una ruptura grave del debido proceso y, por ende, la violacin de la Constitucin Poltica, o una transgresin abierta de otros preceptos constitucionales, de modo que lleve a conceder la tutela contra la providencia judicial en tela de juicio, debe dar lugar a que el juez de tutela corra traslado de las diligencias a la Fiscala General de la Nacin para que se inicie el correspondiente proceso penal por prevaricato. Desde luego, cuando la enunciada gravedad de la violacin no existe, por cuanto el error cometido por el juez no tiene la indicada trascendencia ni ha incidido de modo eficiente en el

desconocimiento de derechos sustanciales del actor, o cuando la normatividad aplicable era susceptible de diversas interpretaciones, una de las cuales ha sido escogida por el fallador en ejercicio de su autonoma funcional (artculo 228 C.P.), sin haberse configurado el evidente quebranto del ordenamiento jurdico, no cabe la tutela y debe hacerse valer en todo su rigor la inexequibilidad del artculo 40 del Decreto 2591 de 1991. En el presente caso no existe motivo alguno para considerar que las providencias atacadas hayan sido proferidas en el curso de una va de hecho y tampoco ha sido probado el perjuicio irremediable. Por consiguiente, debe ser negada la tutela, dada su improcedencia. La Corte, sinembargo, dada la errnea concepcin del fallo de segundo grado y en cuanto ste no resolvi sobre aqullo que ha debido decidir -la confirmacin o revocacin de la sentencia impugnada-, se limitar a revocar la providencia proferida por el superior, confirmando en cambio, por las razones expuestas, la de primera instancia. DECISION En mrito de las consideraciones precedentes, la Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero.- REVOCASE la Sentencia proferida el 12 de octubre de 1994 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Montera. Segundo.- CONFIRMASE, por las razones expuestas, la Sentencia pronunciada el 8 de septiembre de 1994 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montera, al resolver sobre la accin de tutela instaurada por MOHAMED AMIN SAKER. Tercero.- LIBRESE la comunicacin prevista en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado Ponente Presidente de la Sala

HERNANDO HERRERA VERGARA MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado

ALEJANDRO

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Sentencia No. T-492/95 PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ Mediante el postulado de la autonoma se busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de rdenes o presiones sobre el funcionario que las adopta, quien, en el ejercicio de su funcin, est sujeto nicamente a la Constitucin y a la ley. En el mbito reservado a su funcin, dentro de las normas y criterios legales, el juez competente dispone de la facultad inalienable de resolver sobre el asunto sometido a su anlisis, sea propiamente en el curso de una controversia litigiosa o en el campo de la definicin o constacin del Derecho por la va de la jurisdiccin voluntaria, sin que en principio deba actuar por el impulso, la decisin o la direccin de otro juez. VIA DE HECHO La va judicial de hecho no es una regla general sino una excepcin, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitucin y quebranta los derechos de quienes acceden a la administracin de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razn de la prevalencia del Derecho sustancial, la posibilidad, tambin extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdiccin constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados superiores de la Constitucin por un abuso de la investidura. Naturalmente, ese carcter excepcional de la va de hecho implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es indispensable la configuracin de una ruptura patente y grave de las normas que han debido ser aplicadas en el caso concreto. INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICASInterno El Juzgado resolvi negar el levantamiento de la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas, por cuanto no haba transcurrido el trmino que de la misma se le impuso en la sentencia condenatoria. La decisin fue motivada y, al adoptarla, el juez competente invoc disposiciones como la de que "las penas de interdiccin de derechos y funciones pblicas, suspensin de la patria potestad y prohibicin del ejercicio de un arte, profesin u oficio, se aplicarn de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad concurrente con ellas". La misma norma indica que, cumplida la pena privativa de la libertad "empezar a correr el trmino sealado para aqullas (las penas accesorias) en la sentencia, salvo la condena de ejecucin condicional.

-Sala Quinta de RevisinRef.: Expediente T-74499 Accin de tutela instaurada por Jess Antonio Mario Pinzn contra Juzgado Segundo Penal Del Circuito De Santa Rosa De Viterbo Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO GALINDO HERNANDEZ

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogot, D.C., mediante acta del siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Se revisan los fallos proferidos por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia. I. INFORMACION PRELIMINAR JESUS ANTONIO MARIO PINZON fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Viterbo a la pena principal de 48 meses de prisin y a la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas durante el mismo tiempo de la pena principal, por los delitos de homicidio y lesiones personales en un accidente de trnsito. En cumplimiento de la Sentencia, el Ministerio de Defensa Nacional orden separar al accionante del cargo de oficial de la Polica Nacional. Cumplida la pena privativa de la libertad, el 12 de enero de 1995 el Juzgado decret la libertad definitiva de Mario Pinzn, pero neg el levantamiento de la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas, a la que tambin haba sido condenado, pues consider que ella no era concurrente en el tiempo con la de prisin. Interpuesto el recurso de apelacin, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo confirm la decisin impugnada y dijo al respecto que la pena accesoria se debe contar a partir de la fecha en que el condenado termin de cumplir la pena principal. Para el peticionario, con tales determinaciones judiciales le fueron violados sus derechos a la libertad, a elegir y ser elegido y a desarrollar una actividad laboral acorde con su preparacin. II. DECISIONES JUDICIALES

La accin de tutela fue instaurada inicialmente ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, pero fue rechazada por improcedente toda vez que dicha Corporacin estim que ha debido ser presentada ante juez o tribunal de inferior jerarqua para dar paso a las posibilidades de impugnacin. Incoada de nuevo ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, sobre ella se resolvi mediante providencia del 11 de mayo de 1995, en la cual se resolvi negar la proteccin pedida, pues, a juicio del Tribunal, las providencias judiciales atacadas no constituyeron una va de hecho susceptible de generar amenaza o violacin a los derechos fundamentales del actor. Los fallos, dijo la Sala, no fueron expedidos con defectos absolutos, ni se puede afirmar que para adoptarlos se procedi mediante indebida apreciacin de los hechos, ni fueron errneamente aplicadas las normas penales. La decisin de primera instancia fue impugnada por el accionante, quien sostuvo que no haba sido analizado el aspecto bsico de su peticin. Aleg no haber obtenido respuesta en cuanto a la posibilidad de ser reintegrado a la sociedad en igualdad de condiciones, toda vez que al concederle la libertad definitiva, en su parecer, se entendi cumplido el tratamiento resocializador y no se justificaba purgar ahora la pena suspensiva de sus derechos polticos. La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 20 de junio del presente ao, resolvi confirmar la providencia impugnada. El motivo de la determinacin fue la improcedencia de la tutela, por cuanto la controversia que origin la demanda fue objeto de un proceso tramitado en debida forma. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos en mencin, segn lo disponen los artculos 86 y 241-9 de la Carta Poltica. Carcter excepcionalsimo de la tutela contra providencias judiciales. Reiteracin doctrinal sobre la autonoma funcional de los jueces Las sentencias objeto de revisin habrn de ser confirmadas. Ser muy breve la motivacin en que se funda la Sala para hacerlo, pues ello corresponde a su reiterada jurisprudencia.

Bien se sabe que los preceptos legales en cuya virtud se poda intentar la accin de tutela de manera indiscriminada contra toda providencia judicial fueron declarados inexequibles por esta Corte mediante Fallo C-543 del 1 de octubre de 1992. Entre los motivos predominantes de esa decisin, que hizo trnsito a cosa juzgada constitucional, se encuentra el de la necesaria preservacin de la autonoma funcional de los jueces, segn el claro mandato del artculo 228 Superior. Como en aqulla oportunidad lo expres la Sala Plena, mediante el postulado de la autonoma se busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de rdenes o presiones sobre el funcionario que las adopta, quien, en el ejercicio de su funcin, est sujeto nicamente a la Constitucin y a la ley (artculos 4, 6 y 230 C.P). En el mbito reservado a su funcin, dentro de las normas y criterios legales, el juez competente dispone de la facultad inalienable de resolver sobre el asunto sometido a su anlisis, sea propiamente en el curso de una controversia litigiosa o en el campo de la definicin o constacin del Derecho por la va de la jurisdiccin voluntaria, sin que en principio deba actuar por el impulso, la decisin o la direccin de otro juez. Por lo tanto, a menos que la actuacin del fallador se aparte de manera ostensible e indudable de la ley, en abierta imposicin de su personal inters o voluntad, es decir que resuelva el conflicto planteado por fuera del orden jurdico, no tiene justificacin una tutela enderezada a constreir la libertad de que dispone el juez, investido de la autoridad del Estado, dentro de las reglas de la jurisdiccin y la competencia, para proferir los actos mediante los cuales administra justicia. La valoracin del caso en sus elementos fcticos y jurdicos, a la luz de la normatividad aplicable, est reservada al juez competente, quien goza del poder que le otorga la ley para interpretarla y aplicarla, sin que necesariamente deba coincidir con la apreciacin de otros jueces, pues repugna a la autonoma funcional que el criterio del juzgador, mientras no se evidencie una flagrante transgresin del ordenamiento, pueda ser revocado sin sujecin a los procedimientos, recursos e instancias que l mismo contempla. Entonces, la va judicial de hecho -que ha sido materia de abundante jurisprudencia- no es una regla general sino una excepcin, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitucin y quebranta los derechos de quienes acceden a la administracin de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razn de la prevalencia del Derecho sustancial (artculo 228 C.P.), la posibilidad, tambin extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdiccin constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado

los postulados superiores de la Constitucin por un abuso de la investidura. Naturalmente, ese carcter excepcional de la va de hecho implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es indispensable la configuracin de una ruptura patente y grave de las normas que han debido ser aplicadas en el caso concreto. Al respecto, debe recordarse lo afirmado por esta misma Sala: "La va de hecho consiste en una transgresin protuberante y grave de la normatividad que rega el proceso dentro del cual se profiri la providencia objeto de accin, a tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras garantas constitucionales, hayan sido vulnerados materialmente -por la providencia misma- los derechos fundamentales del accionante. Esto significa que la va de hecho es en realidad el ejercicio arbitrario de la funcin judicial, en trminos tales que el fallador haya resuelto, no segn la ley -que, por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios. No cualquier error cometido por el juez en el curso del proceso tiene el carcter de va de hecho, pues entenderlo as implicara retroceder al ritualismo que sacrifica a la forma los valores de fondo que deben realizarse en todo trmite judicial y, por otra parte, quedara desvirtuada por una decisin de tutela la inexequibilidad declarada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que, se repite, ha hecho trnsito a cosa juzgada constitucional. Si, con arreglo al artculo 243 de la Constitucin, en tal evento "ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin", tampoco los jueces, ni la propia Corte Constitucional en sus fallos de revisin, pueden revivir el artculo 40 del Decreto 2591 de 1991, con las salvedades que se hicieron explcitas en la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992. As las cosas, para que pueda llegarse a entender que, de manera excepcional, procede la accin de tutela contra providencias judiciales -y con mayor razn contra sentencias que han alcanzado el valor de la cosa juzgada-, es indispensable que se configure y acredite una situacin verdaderamente extraordinaria, que implique no solamente el incumplimiento de una norma jurdica que el juez estaba obligado a aplicar sino una equivocacin de dimensiones tan graves que haya sido sustitudo el ordenamiento jurdico por la voluntad del fallador" (Cfr. Corte Constitucional.. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-118 del 16 de marzo de 1995)

En ese orden de ideas, la providencia judicial escapa al mbito de competencia del juez de tutela mientras no se establezca con certidumbre, surgida de la evidencia incontrastable, que se ha incurrido en una va de hecho. Es lo que acontece en el caso materia de examen, en el cual aparece acreditado que por sentencia judicial, luego confirmada por el superior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Rosa de Viterbo (antes Juzgado Segundo Superior) conden al accionante a la pena principal de 48 meses de prisin, como autor responsable de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales,y a la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la pena principal, de conformidad con el artculo 52 del Cdigo Penal. Posteriormente, el mismo despacho le concedi la libertad condicional caucionada, al tenor de lo previsto en el artculo 72 del Cdigo Penal, y declar en subsiguiente providencia que tal libertad condicional habra de tenerse en el futuro como definitiva. En el ltimo provedo, el Juzgado resolvi negar a Mario Pinzn el levantamiento de la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas, por cuanto no haba transcurrido el trmino que de la misma se le impuso en la sentencia condenatoria. La decisin fue motivada y, al adoptarla, el juez competente invoc disposiciones como la del artculo 55 del Cdigo Penal, segn el cual "las penas de interdiccin de derechos y funciones pblicas, suspensin de la patria potestad y prohibicin del ejercicio de un arte, profesin u oficio, se aplicarn de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad concurrente con ellas". La misma norma indica que, cumplida la pena privativa de la libertad "empezar a correr el trmino sealado para aqullas (las penas accesorias) en la sentencia, salvo lo dispuesto en el artculo 68". El precepto ltimamente mencionado alude a la condena de ejecucin condicional. La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, en relacin con el cumplimiento de la interdiccin de derechos y funciones pblicas: "El momento en que se entiende cumplida la pena principal, en el evento que se analiza (cuando media el otorgamiento de la libertad condicional y se ha impuesto como pena accesoria interdiccin de derechos y funciones pblicas), ser, por tanto, aqul en que, sin que el beneficiario haya vilado las obligaciones contradas ni hubiese delinquido nuevamente, termine el perodo de prueba sealado. En caso de que por disposicin del juez hubiese sido superior al monto de pena que faltaba por pagar (...) ese excedente no se tendr en cuenta para contar el punto de partida de la sancin accesoria.

A partir de entonces comienza a correr el trmino para la satisfaccin de la pena accesoria de interdiccin del ejercicio de derechos y funciones pblicas que hubiere sido decretada" (Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal. Providencia del 3 de diciembre de 1981) En decisin del 14 de diciembre de 1992 reiter la Corte Suprema: "Ahora, si en la Sentencia no se otorg el subrogado, el trmino de la pena accesoria se empezar a contar desde el da siguiente a aqul en que se di como cumplida la pena privativa de la libertad..." Por tanto, el juez contra quien se instaur la accin de tutela no hizo nada distinto de aplicar la normatividad vigente, apoyndose adems en la jurisprudencia penal, de donde resulta a todas luces que no se le puede endilgar una va de hecho y, por ende, que no era procedente el amparo solicitado.

DECISION Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo -Sala Civil- el 11 de mayo de 1995 y por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacin Civil- el 20 de junio de 1995. Segundo.- Dse cumplimiento a lo previsto en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado Ponente Presidente de la Sala

HERNANDO HERRERA VERGARA MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado

ALEJANDRO

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

AUSENCIA DE ABOGADO EN INDAGATORIA-Sentencia T-669/96

NORMA VIGENTE-Igual contenido de disposicin inexequible/NORMA INEXEQUIBLE-Prohibicin reproduccin del contenido material /EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADIgual contenido de disposicin inexequible /NORMA VIGENTEAplicacin por contenido diferente de inexequibilidad Cuando un juez o un fiscal aplican una disposicin formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que estn violando este precepto constitucional, pues estn en la prctica reproduciendo "el contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el funcionario judicial est obligado a aplicar la excepcin de inconstitucionalidad, pues la Constitucin es norma de normas o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposicin que, dada la situacin del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaramos en presencia de una va de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contrava de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, mximo intrprete y guardin de la Carta. VIA DE HECHO-Ausencia de abogado en indagatoria Existiendo la decisin de inexequibilidad de la Corte en relacin con la ausencia de defensa tcnica en la justicia militar, los fiscales hubieran debido aplicar la excepcin de inconstitucionalidad, por la evidente contradiccin entre el texto legal y la norma constitucional. Lo procedente era entonces adelantar la indagatoria con la presencia del correspondiente defensor tcnico, pues la Constitucin es norma de normas, y en caso de conflicto entre la Constitucin y la ley, deben aplicarse de preferencia las disposiciones constitucionales. La nica forma de seguir aplicando el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal sin incurrir en va de hecho era que el funcionario judicial hubiese justificado, de manera suficiente, que exista una diferencia tan profunda entre las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, o que las circunstancias del caso eran tan excepcionales, que la ratio decidendi de la sentencia C-592/93 no obligaba en la justicia ordinaria en ese caso especfico. DERECHO DE DEFENSA TECNICA-Transicin constitucional

No todas las indagatorias efectuadas sin abogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 configuran automticamente vas de hecho susceptibles de ser atacadas por medio de la tutela. Las indagatorias practicadas antes de la Sentencia C-592/93 pueden en muchos casos llegar a no configurar vas de hecho, ya que en ese momento la presuncin de constitucionalidad de las normas legales era ms admisible, no slo porque no haba todava ningn pronunciamiento del juez constitucional sobre el tema sino tambin por el sealado peso de la tradicin preconstituyente. Para que se configure la va de hecho en diligencias practicadas antes de esa fecha, debe mostrarse que no haba un fundamento para que el funcionario no hubiera otorgado un abogado al imputado en las correspondientes diligencias, y que tal prctica tuvo un evidente impacto sobre el derecho de defensa de la persona. En las diligencias ocurridas con posterioridad a la sentencia C-529/93, la Corte considera que la situacin es diferente, pues el fallo de inexequibilidad implica una inversin de la carga de la argumentacin sobre la materia. ARMONIZACION CONCRETA DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Prevalencia derechos de las personas/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES/DERECHOS CONSTITUCIONALES -Limitacin al principio de mayora En caso de que no pueda establecerse una armonizacin concreta de los principios constitucionales en conflicto, debe darse preferencia al derecho fundamental al debido proceso, pues la eficacia de la administracin de justicia y la seguridad jurdica no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar los derechos fundamentales de las personas. La justicia est al servicio de esos derechos, por lo cual en estos casos no puede aplicarse mecnicamente el principio constitucional de prevalencia del inters general sobre el particular, pues en tales eventos la norma constitucional relevante es aquella que dispone que el Estado reconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona. Por ello, en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales tan fundamentales, como la vida, la libertad o el debido proceso, y la persecucin de objetivos estatales de inters general, como los que se logran con una justicia ms eficaz, en principio debe el juez constitucional dar prevalencia a los derechos de la persona, pues es la nica forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos. FICCION JURIDICA-Naturaleza Las ficciones jurdicas no buscan inducir en el error al operador jurdico, ya que de manera expresa el funcionario judicial indica que est asumiendo como cierto un hecho que es contrario a la realidad jurdica. No hay pues voluntad de engao sino que el funcionario judicial se encuentra obligado a modificar de manera explcita su razonamiento para evitar las consecuencias injustas que derivaran de la aplicacin formal de una regla jurdica. Estos procedimientos, totalmente excepcionales, son entonces a veces necesarios, no con el objeto de que el juez eluda la

aplicacin de la norma sino precisamente para evitar que una aplicacin ciega de la misma conduzca a resultados prcticos inaceptables desde el punto de vista de los principios y valores del ordenamiento jurdico y de la propia norma. En ese sentido, las ficciones son a veces indispensables para lograr hacer justicia conforme al derecho, pues son, en ocasiones y de manera excepcional, la nica forma de adaptar la regla abstracta a la realidad social. Paradjicamente, muchas veces slo por medio de la ficcin judicial puede el juez hacer ms real y vivo el derecho. FICCION JURIDICA EN DEFENSA TECNICA La ficcin de que los jueces deben razonar como si la nueva indagatoria se hubiese practicado en el momento procesal oportuno es legtima y necesaria, pues constituye la nica forma de armonizar la estructura formal del procedimiento penal con las exigencias materiales derivadas de los principios constitucionales en conflicto. Las anteriores razones explican por qu, incluso si fuera procedente la tutela, no es razonable que la Corte ordene retrotraer el proceso penal a la indagatoria en donde se afect el derecho a la defensa tcnica. MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL EFICAZ-Ausencia de abogado en indagatoria No procede la tutela por vulneracin del derecho de defensa tcnica, por cuanto el petente tena a su disposicin otros mecanismos judiciales de defensa en el propio proceso penal. La tutela es entonces improcedente en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual. Al existir otros mecanismos de defensa para solicitar ante los jueces la proteccin eficaz del derecho a la defensa, la accin resulta improcedente y obliga a ejercitar los dems instrumentos procesales que le ofrece el ordenamiento jurdico, como seran entre otros, la posibilidad de formular nulidades durante el proceso, e, igualmente, la de utilizar el recurso extraordinario de casacin DEBIDO PROCESO PUBLICO SIN DILACIONES INJUSTIFICADAS-Notificacin personal de condenados No se puede pasar por alto las dilaciones injustificadas alrededor de la notificacin personal a los condenados de la sentencia proferida, mucho menos la falta de diligencia de las autoridades obligadas a cumplir con la notificacin sobre la situacin jurdica de una persona privada de su libertad y respecto de las actuaciones surgidas dentro del proceso cursado en su contra, as como desconocer el incumplimiento del deber de informar oportunamente acerca de la realizacin de la comisin para la notificacin a la autoridad comisionante, de manera que el proceso pueda seguir su cause normal sin interrupciones ocasionadas por la demora o descuido de los funcionarios. Referencia: Expediente T-101.419

Peticionario: Jos Cardona

de

Jess

Zapata

Procedencia: Tribunal Superior de Medelln - Sala Penal Temas: Debido Proceso, ausencia de defensa tcnica en indagatoria y va de hecho judicial. Transicin constitucional y armonizacin concreta de principios constitucionales en conflicto. Prevalencia del inters general y primaca de los derechos de la persona. Tutela y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO CABALLERO MARTINEZ

Santa Fe de Bogot, D.C., veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996). En desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martnez Caballero y Fabio Morn Daz. EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de tutela identificado con el nmero de radicacin T101419 I. ANTECEDENTES Con base en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Seleccin Nmero Siete (7) de la Corte Constitucional escogi, para efectos de su revisin, la tutela T-101419, la cual corresponde a los los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln, el 26 de abril de 1996 y en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, el 5 de junio de 1996, por accin instaurada por Jos de Jess Zapata

Cardona contra de los Jueces Regionales de Orden Pblico. El expediente lleg al conocimiento de la Corte Constitucional por remisin que hiciera la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991. El diez y ocho (18) de octubre el presente expediente se puso a disposicin de la Sala Plena para estudio de un posible cambio de jurisprudencia y se suspendieron trminos. En salas del catorce (14) y veintiuno (21) de noviembre, la Sala Plena de esta Coporacin discuti el asunto en comento y decidi devolver el presente expediente a la correspondiente Sala de Revisin, por cuanto consider que no se estaba frente a un cambio de jurisprudencia. II- LA SOLICITUD El seor JOSE DE JESUS ZAPATA CARDONA instaur accin de tutela en contra de los Jueces Regionales de Orden Pblico, con el propsito de obtener la proteccin de su derecho fundamental a la defensa, el cual consider vulnerado con la sentencia condenatoria que le fue impuesta por el delito de secuestro extorsivo agravado. De conformidad con lo manifestado por el accionante en su peticin y lo que consta en el expediente del proceso, la solicitud se fundament en los siguientes hechos: 1. El ciudadano JOSE DE JESUS ZAPATA CARDONA y otro fueron sindicados en un proceso penal por el delito de secuestro extorsivo agravado, adelantado por un Juzgado Regional de Orden Pblico de Medelln (Proceso No. 2042-13369), el cual culmin con sentencia condenatoria (3 de mayo de 1995), confirindoles una pena privativa de la libertad de treinta y tres (33) aos de prisin y otras penas accesorias. Posteriormente, esta decisin fue confirmada, con algunas adiciones, por el Tribunal Nacional (11 de septiembre de 1995) en virtud del recurso de apelacin interpuesto en contra de ese fallo de primera instancia. Se anota que el da 31 de diciembre de 1993, dentro del mencionado proceso, el seor Zapata Cardona rindi indagatoria ante la Unidad de Fiscala Primera Permanente. 2. Mediante un breve escrito el seor Zapata Cardona formul accin de tutela (9 de abril de 1996) en contra de los Jueces Regionales, del cual se concluye que: 1.) en el proceso penal que se adelant en su contra, rindi indagatoria sin la asistencia de un "defensor profesional del derecho"; 2.) existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional en el cual se declar inexequible el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, referente a la designacin de cualquier ciudadano honorable como defensor durante la diligencia de indagatoria y; 3.) por lo tanto, se encuentra detenido arbitrariamente en la crcel de Bellavista, de la ciudad de Medelln, Antioquia, en virtud de la decisin condenatoria de los jueces regionales tomada con base en esa diligencia de indagatoria.

3. El Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln, en su calidad de juez de tutela de primera instancia, avoc el conocimiento de la tutela instaurada por el seor Zapata Cardona, solicitando a los Jueces Regionales de Orden Pblico de Medelln, por conducto de la entidad coordinadora de los mismos, remitieran cierta informacin necesaria sobre el proceso penal para analizar y resolver el asunto, mediante auto de fecha 16 de abril de 1996. Luego de varios requerimientos y frente a la imposibilidad de obtener las respuestas, el Juzgado orden la prctica de una inspeccin judicial al expediente del proceso penal mencionado y cursado en contra del petente Zapata Cardona. En esa diligencia se constat, entre otras situaciones, que: 1.) el promotor de la accin de tutela aparece como uno de los acusados en el proceso 2.) el sindicado no dispona de abogado para asistir a la diligencia de indagatoria, por lo cual el Juzgado le design a una ciudadana como defensora, lo cual se dedujo de la no consignacin del nmero de la tarjeta profesional; 3.) en enero de 1994 se resuelve la situacin jurdica del sindicado ordenando su detencin preventiva sin beneficio de excarcelacin; en abril del mismo ao se acepta y posesiona su defensor; posteriormente se dicta en su contra resolucin de acusacin por el delito de secuestro extorsivo agravado y; el 3 de mayo de 1995 se profiere sentencia condenatoria y; 4.) el 5 de junio de 1995 se apela del fallo de primera instancia, recurso que se concede y pasa para estudio al Tribunal Nacional. 4. El da 26 de abril de 1996, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln profiri sentencia denegando la tutela solicitada y compulsando copias a la Procuradura Departamental de Antioquia para que se investigara la omisin de colaboracin por el Coordinador y la Secretara de los Juzgados Regionales de Orden Pblico de Medelln. Ese mismo da fue notificado del fallo el accionante, quien apel directamente del mismo (29 de abril de 1996), insistiendo en la violacin a su derecho de defensa por no haber contado con un profesional del derecho en la diligencia de indagatoria, dado que opinaba que la declaratoria de inexequibilidad del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal deba cobijarlo. Por ello tambin consider el petente que la indagatoria deba reputarse inexistente, y por ende solicit la nulidad del proceso y que se decretara su libertad por encontrarse arbitrariamente detenido. El recurso fue concedido (6 de mayo de 1996) y correspondi resolver a la Sala Penal del Tribunal Superior, de esa misma ciudad. 5. El Tribunal Superior de Medelln-Sala Penal, el da 23 de mayo solicit al Tribunal Nacional que informara sobre el estado actual del recurso de apelacin formulado contra la sentencia del Juzgado Regional de Orden Pblico de Medelln, precisara si en los motivos de la impugnacin se haba alegado la violacin del derecho a la defensa del seor Zapata Cardona y si se haba solicitado la

respectiva nulidad y, como consecuencia de sta, decretado su libertad. El 23 de mayo de 1996, el Tribunal Nacional respondi que, en sentencia del da 11 de septiembre de 1995, confirm el fallo condenatorio del seor Zapata Cardona proferido por el Juzgado Regional de Orden Pblico de Medelln, adicinndolo con rdenes relacionadas con el embargo de un vehculo automotor vinculado al proceso, la compulsacin de copias para investigar un presunto falso testimonio y concretando la condena in solidum por los daos y perjuicios ocasionados con el hecho punible. Adems, expres que la vulneracin del derecho a la defensa del seor Zapata Cardona no se utiliz como argumento en la apelacin, ni tampoco en el memorial suscrito por l mismo (26 de octubre de 1995) y dirigido al Tribunal Nacional. En ese escrito el condenado y accionante Zapata Cardona da a conocer que ha sido notificado del retiro de su apoderado del proceso y solicita al Tribunal Nacional se le nombre un defensor por intermedio de la "Defensora Pblica". Por ltimo, inform que a la fecha (23 de mayo de 1996) permanecan a la espera del acto de notificacin personal, a los condenados por el delito de secuestro extorsivo agravado, de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Nacional de fecha 11 de septiembre de 1995, notificacin que se cumplira mediante comisin a la Direccin de la Crcel del Distrito Judicial de Medelln "Bellavista" (Despacho Comisorio No. 798 del 25 de septiembre de 1995) 6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, el da 5 de junio de 1996, dict sentencia revocando la providencia del juez de tutela de primera instancia, tutelando el derecho constitucional al debido proceso sin dilaciones injustificadas del demandante Zapata Cardona y ordenando una serie de actuaciones al Tribunal Nacional y a la Defensora del Pueblo, para efectos de garantizar la efectividad de su fallo. 7. Mediante comunicacin del 6 de junio de 1996, dirigida por la Secretara del Tribunal Nacional a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln -posterior al fallo de tutela de sta ltima-, se precisa que, aun cuando en cumplimiento de su deber reiter en dos oportunidades a la Direccin de la Crcel del Distrito Judicial de Medelln "Bellavista" ( 4 de diciembre de 1995 y 21 de marzo de 1996) para que efectuara la notificacin personal a los condenados de la sentencia del Tribunal Nacional del 11 de septiembre de 1995, no se obtuvo ninguna respuesta al respecto, pero que, posteriormente, aparecen registradas en el proceso las constancias de la realizacin de la misma llevadas a cabo por el asesor jurdico de esa crcel, con fecha del 12 de octubre de 1995 y del 11 de abril de 1996, firmadas por los condenados.

En la misma comunicacin se deja en claro que, en el acto de notificacin de la citada sentencia, los seores Arroyave Garca y Zapata Cardona manifestaron su decisin de impugnar la sentencia, accin que finalmente se llev a trmino por el apoderado del seor Arroyave Garca quien interpuso el recurso extraordinario de casacin; y que para dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, el Tribunal Nacional libr oficio a la Defensora del Pueblo para que se designara defensor al seor Zapata Cardona en el trmino de 48 horas, lo cual se realiz cumplidamente. III. LAS DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 3.1. Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln El Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln, mediante sentencia del da 26 de abril de 1996, resolvi denegar la tutela "...del Derecho Fundamental a la Defensa, y de cualquiera otro derecho de tal categora...", por existir otros medios de defensa judiciales para su proteccin y por no detectarse ningn perjuicio irremediable que la justificara. El juzgado seal que el accionante poda amparar su derecho mediante la instauracin de la "accin de nulidad", durante el desarrollo del proceso o por la va del recurso extraordinario de casacin (C.P.P., arts. 306 y 303 ordinal 3o.) Adems, sostuvo que la nulidad tambin pudo haber sido decretada de oficio por el Tribunal Nacional, que conoci del recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia penal de primera instancia del Juzgado Regional de Orden Pblico, al igual que por la Corte Suprema de Justicia, en caso que se presentara y admitiera el recurso extraordinario de casacin; por lo tanto, intervenir en esa decisin configurara, en su concepto, una invasin indebida a la rbita funcional de otro rgano judicial. Por ltimo, manifiest que, aun en el evento de que el proponente no hubiese podido invocar la accin de nulidad, por existir sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra y "...pertenecer al mbito de la cosa juzgada...", no sera conducente tramitar la accin de tutela para remediar la inactividad dentro del proceso, derivada en la no utilizacin de los medios procesales legales reconocidos a su favor por el ordenamiento jurdico, como tampoco incoarla de manera transitoria por la falta de un perjuicio irremediable que la justifique. 3.2. Tribunal Superior de Medelln -Sala Penal La Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln dict sentencia, el da 5 de junio de 1996, revocando la providencia materia de apelacin y tutelando el derecho constitucional al debido proceso sin dilaciones injustificadas.

En su concepto, la accin de tutela result improcedente porque iba dirigida contra las sentencias penales de primera y segunda instancia de los jueces de orden pblico que conocieron del proceso penal contra el actor (Juez Regional de Orden Pblico de Medelln y Tribunal Nacional) con fundamento en una irregularidad procesal que no ocurri, por lo que no se configur una va de hecho, pues la indagatoria se realiz el 31 de diciembre de 1993 bajo la vigencia del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, norma que autorizaba efectuarla con un ciudadano honorable, cuando no hubiere abogado inscrito que asistiera al procesado. Adicionalmente, aclar que el amparo tampoco sera factible como mecanismo transitorio, en cuanto se contaba con otro medio de defensa judicial ordinario -el recurso extraordinario de casacin- contra la sentencia del Tribunal Nacional que permita proteger los derechos fundamentales del sindicado al debido proceso, si es que estos haban sido vulnerados. Sin embargo, la Sala Penal observ "...que ese otro medio de defensa judicial no es eficaz si no se garantiza el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas."; para expresar esto se bas en la demora, de casi nueve meses, para notificar al sindicado del fallo penal proferido por el Tribunal Nacional (puesto que a la fecha de su sentencia no le haban comunicado de la prctica oportuna de la notificacin como ya se vi) y en la no asistencia de un abogado titulado al condenado para continuar con la defensa, a pesar de la solicitud manifestada ante ese Tribunal por el seor Zapata Cardona. Si bien, para la Sala Penal era claro que ese no haba sido el objetivo de la accin de tutela, opin que la garanta de los actos procesales que seguan a la sentencia formaban parte del debido proceso invocado por el accionante y ligados a la eficacia del mismo y del otro medio de defensa judicial disponible; dado que de nada sirve contar con otro instrumento judicial "...si la eficacia de ese otro medio se ve entorpecida o comprometida por hechos que amenazan o lesionan el debido proceso.". De otra parte, puntualiz que aunque la tutela no haba sido dirigida contra el Tribunal Nacional ste tena la calidad de superior funcional del Juez Regional lo que permita entenderla instaurada contra ambos, extendiendo sus efectos a ste. Por lo tanto, la Sala Penal, en el entendido de que la actividad del juez de tutela no se limita a lo solicitado en el libelo sino tambin a proteger todos aquellos derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados, distintos de los mencionados por el peticionario -para lo cual se apoy en las sentencias de la Corte Constitucional No. T-493/92 y T-322/94-, decidi tutelar el derecho fundamental al debido proceso al actor Jos de Jess Zapata Cardona, as como ordenar al Tribunal Nacional de Orden Pblico subsanar la omisin de notificacin de la sentencia penal condenatoria de segunda instancia a los sindicados y a la Defensora del Pueblo

para que le fuera designado un defensor pblico que lo asistiera en el recurso extraordinario de casacin .
94

IV. FUNDAMENTOS JURDICOS. Competencia y aclaracin procesal previa. 1- La Corte Constitucional es competente, a travs de esta Sala de Revisin, para revisar las sentencias proferidas por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln, el 26 de abril de 1996, y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, el 5 de junio de 1996, con fundamento en lo dispuesto por los artculos 86 y 241 numeral 9o. de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos del 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991. 2- La presente accin de tutela estuvo dirigida en contra de los Jueces Regionales de Orden Pblico, con ocasin del fallo que resolvi la primera instancia en el proceso penal adelantado al peticionario Zapata Cardona. Sin embargo, y en concordancia con el artculo 13 del decreto 2591 de 1991 y con la aclaracin formulada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, esta Corte considera que la presente accin debe entenderse tambin dirigida contra el fallo proferido por el Tribunal Nacional, ya que este Tribunal, con anterioridad a la presentacin de la accin de tutela, conoci y resolvi la impugnacin presentada en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia, confirmndola con algunas adiciones, en su condicin de superior jerrquico y configurndo, de este modo, la doble instancia dentro de la misma jurisdiccin, entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. El asunto bajo revisin: Tensin entre principios constitucionales. 3- El petente solicita, por medio de la tutela, que sea anulado el proceso penal en el cual fue condenado por el delito de secuestro ya que, segn su criterio, se le viol el debido proceso, y en particular el derecho a una defensa tcnica, pues no fue asistido por un abogado durante la indagatoria, contrariando lo que ha dispuesto la Corte Constitucional al respecto. Por ende considera que el juez de tutela debe ordenar su libertad ya que, segn su parecer, se encuentra arbitrariamente detenido. Por su parte, los jueces de tutela no conceden el amparo solicitado pues la indagatoria se realiz el 31 de diciembre de 1993, fecha en que se encontraba vigente el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, el cual autorizaba que, en ciertas condiciones, el sindicado fuera asistido en la indagatoria por un ciudadano honorable. Esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 8 de febrero de 1996, mediante sentencia C-049/96 pero, segn los jueces de instancia, por razones de seguridad jurdica las decisiones de inexequibilidad slo tienen efectos hacia el futuro, por lo cual debe entenderse que la indagatoria fue regularmente practicada, o cuando menos debe concluirse que no hubo
94Hasta

aqu el texto corresponde en lo fundamental al proyecto de sentencia que originalmente present el Magistrado Hernando Herrera Vergara.

una va de hecho amparable por medio de la tutela. Adems, plantean las decisiones de tutela, en todo caso el petente pudo utilizar para invocar la nulidad de lo actuado los recursos propios del proceso penal, por lo cual debe entenderse que existen otros medios judiciales de defensa. 4- El presente caso plantea entonces una difcil tensin entre principios constitucionales encontrados. As, es cierto que, como lo sostiene el actor, la indagatoria fue practicada sin abogado y la Corte, en diversas sentencias, ha sostenido que el derecho a la defensa tcnica supone que el imputado sea asistido por un abogado en todas las fases del proceso . Ha dicho al respecto esta Corporacin:
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La finalidad protectora de los derechos del sindicado que persiguen las garantas previstas en el art. 29 de la C.P., que configuran el mnimo de requisitos y condiciones que deben observarse en las actuaciones procesales para asegurar la vigencia del debido proceso, como son la presuncin de inocencia, el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado durante la investigacin y el juzgamiento, el derecho a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, exigen necesariamente que dentro del respectivo proceso el sindicado se encuentre representado por un defensor idneo, esto es, de una persona con suficientes conocimientos de derecho que este habilitada para afrontar con una adecuada solvencia jurdica las vicisitudes que de ordinario se presentan en el proceso, de manera que pueda asegurarle una defensa tcnica y la oportuna y eficaz proteccin de sus derechos fundamentales. Ello naturalmente supone que la actuacin del defensor no slo debe ser diligente, sino eficaz, lo cual slo puede garantizarse o ser el resultado de su propia formacin profesional, pues de esta depende su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa que el estatuto procesal respectivo ha instituido en la bsqueda de una decisin ajustada al derecho y a la justicia.96 Sin embargo, es igualmente cierto que en el momento de practicarse la indagatoria se encontraba vigente la norma del estatuto penal que autorizaba ese tipo de prcticas procesales, por lo cual los fiscales actuaron con un cierto sustento normativo, al menos aparente, no slo porque el artculo correspondiente slo fue retirado del ordenamiento en febrero de 1996 sino, adems, porque era una prctica que encontraba apoyo en una tradicin preconstituyente. En efecto, antes de la Constitucin de 1991, el ordenamiento autorizaba las indagatorias sin abogado, pues normas procesales precedentes, como el artculo 244 del Decreto 409 de 1971 o los artculos 132 y 139 del Decreto 050 de 1987, permitan esa posibilidad, la cual haba sido ampliamente aceptada por la
95Ver

sentencias C-592/93 y C-049/96 MP Dr. Fabio Morn Daz, SU-044/95 M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, C-071/95 MP Dr. Carlos Gaviria Daz y T-240/96 Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 96Sentencia SU-044 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

jurisprudencia. As, la Corte Suprema de Justicia haba sealado al respecto: Ha querido la ley consagrar como garanta de tipo individual, una defensa tcnica que proteja al acusado frente al poder del estado y por eso le permite que elija al abogado defensor que quiera para que lo asista en el proceso y de no designarlo se le proveer de uno de oficio a fin de que el inculpado no sea sometido a procedimientos arbitrarios que entorpezcan la defensa o dificulten el esclarecimiento imparcial y objetivo de los hechos. Y esta defensa tcnica es esencial e indispensable en la segunda fase del proceso -en el juicio- donde la iniciativa se le asigna al acusado, quien debe desarrollar una actividad encaminada a defenderse en el trmino probatorio y en el debate de la audiencia pblica, de los cargos que se le han formulado en la resolucin de acusacin. De ah que en esta etapa del juicio sea indispensable la presencia del abogado defensor para que oriente y facilite los descargos del acusado y a su nombre ejerza la debida defensa participando en la prctica de pruebas e interviniendo en su favor en el acto trascendental de la audiencia pblica. No sucede lo mismo en el sumario donde prima la actividad del instructor en la bsqueda de la verdad y donde el juez debe investigar en igual celo los hechos as como las circunstancias que acrediten la responsabilidad del acusado, como tambin las que eximan de ella, la extingan o atenten. De ah que en esta etapa del sumario, la insuficiencia en la defensa no invalida la actuacin, siempre que no se quebranten en forma cierta y concreta los derechos del acusado (subrayas no originales) .
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Hay pues una evidente tensin entre el derecho al debido proceso (CP art. 29), alegado con acierto por el actor, y la proteccin del inters general, la seguridad jurdica y la eficiencia de la administracin de justicia (CP arts 1,2, 209 y 228), con base en los cuales sustentan en parte sus decisiones negativas los jueces de tutela, principios que tienen tambin raigambre constitucional. En efecto, no puede olvidarse que la persecucin y castigo de los hechos criminales son elementos esenciales de la proteccin de la paz social (CP art. 20), la seguridad de las personas y la convivencia pacfica entre los colombianos (CP art. 2), bienes que encuentran expresa consagracin en la Carta. Adems, esta tensin es an ms difcil de resolver si se tiene en cuenta que la presente accin ha sido dirigida contra providencias judiciales, frente a las cuales la procedencia de la tutela es excepcional, pues slo

97Corte

Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de mayo de 1990, Gaceta Judicial. No 2446, pp 9 y 10. En el mismo sentido, ver las sentencias de la Sala de Casacin Penal del 9 de mayo de 1962 y del 17 de julio de 1990.

es admisible cuando la actuacin judicial configura una va de hecho 98. En efecto, si bien es cierto que en la Sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992, esta Corporacin declar inexequibles los artculos 11, 12 y 40 del Decreto 2191 de 1991, tambin lo es que en tal fallo se permiti reaccionar ante determinadas providencias, ya sea para evitar perjuicios irremediables y defender los derechos fundamentales de las personas, o ya sea porque determinadas actuaciones judiciales pueden configurar vas de hecho que vulneran derechos fundamentales. As, en el citado fallo, la Corte precis que no "rie con los preceptos constitucionales la utilizacin de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales". Por ello la Corte proceder, en primer trmino, a determinar si la actuacin en el proceso ante la justicia regional configura una va de hecho susceptible de ser tutelada y, en caso afirmativo, esta Corporacin entrar a estudiar cul es la decisin ms adecuada a ser tomada, teniendo en cuenta la tensin entre los principios constitucionales mencionados. Debido Proceso, ausencia de defensa tcnica en indagatoria y va de hecho judicial. 5- Esta Corporacin ha delimitado el alcance de la va de hecho judicial y ha sealado que sta existe "cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos constitucionales de la persona"99 . En tales circunstancias, el funcionario judicial antepone de manera arbitraria su propia voluntad a aquella que deriva de manera razonable del ordenamiento jurdico, por lo cual sus actuaciones, manifiestamente contrarias a la Constitucin y a la Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia. En realidad son vas de hecho, frente a las cuales procede la tutela, siempre y cuando se cumplan los otros requisitos procesales sealados por la Constitucin, a saber que se est vulnerando o amenazando un derecho fundamental, y la persona no cuente con otro medio de defensa judicial adecuado. Al respecto ha dicho esta Corporacin: "No es la apariencia de una decisin, sino su contenido, lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonoma funcional del juez. Hay que distinguir entre providencias judiciales y las vas de hecho. Las primeras son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la decisin judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el ordenamiento jurdico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos bsicos de las
98Ver,

entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional T-43/93, T79/93, T-198/93, T-173/93, T-331/93, T-368/93, T-245/94 y T-572/94. 99 Cf Corte Constitucional. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Ver igualmente Sentencia T-336/93. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.

personas. De suerte que la violacin de la Constitucin Poltica por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la accin de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Carta y no exista otro medio de defensa judicial para la adecuada proteccin del derecho fundamental lesionado.100 " En esas condiciones, el interrogante que se plantea es si la ausencia de abogado en la indagatoria configura en el presente caso una va de hecho que viole el debido proceso, o por el contrario, existen razones de seguridad jurdica que hacen inimpugnable esa actuacin judicial por la va de la tutela. 6- Podra sostenerse que en el momento en que ocurre la indagatoria en el presente caso, esto es, el 31 de diciembre de 1993, la disposicin invocada por los fiscales, esto es, el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, gozaba de plena presuncin de constitucionalidad, pues no haba sido retirada del ordenamiento, y la prctica preconstituyente haba sido precisamente la de considerar que no violaba el derecho de defensa la asistencia del sindicado en la indagatoria por un ciudadano respetable, pero sin conocimientos jurdicos profesionales. Sin embargo ese argumento no es de recibo, por las siguientes dos razones. De un lado, el 7 de julio de 1991 entra en vigor un nuevo orden constitucional que consagra expresamente como componente del debido proceso, el derecho de toda persona "a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento", norma superior que est en contradiccin con la disposicin legal invocada por los fiscales. De otro lado, para el 31 de diciembre de 1994, fecha de la indagatoria, esta Corte ya haba tenido la ocasin de pronunciarse, por va de control constitucional abstracto, que tiene efecto obligatorio erga omnes (CP art. 243), sobre la inconstitucionalidad de disposiciones que autorizaban la realizacin de diligencias penales sin abogado. En efecto, en la sentencia C-592 del 9 de diciembre de 1993, esta Corporacin declar inexequibles aquellos apartes del artculo 374 del Cdigo Penal Militar que permitan que en los procesos penales en esa jurisdiccin el cargo de defensor fuera ejercido por un oficial que poda no ser abogado. Al establecer la ratio decidendi de su decisin, dijo entonces, de manera expresa, esta Corporacin: Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigacin y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuracin de una situacin de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposicin legal o reglamentaria que lo permita.
100Sentencia

T-368 de 1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa

(...) En verdad lo que quiere el Constituyente no es que se asegure que cualquier persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales sealadas en el citado artculo 29; en este sentido sera absurdo que en la Carta se hiciese mencin a la figura del profesional especficamente habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquiera otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si stos no acreditan la mencionada formacin. (...) No asiste duda respecto de la proscripcin constitucional de las modalidades de investigacin o de juzgamiento penal, en las que existiendo sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo reiterado esta Corporacin; igualmente, tampoco existe duda en lo que se refiere al valor y alcance general de la mencionada garanta constitucional extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a los militares, dados los trminos empleados por las restantes partes de la disposicin que se cita en los que se advierte que las reglas en ella establecidas estn previstas para que sean aplicadas a todas las personas y a todo aquel que sea sindicado. As, el derecho a la defensa tcnica como una modalidad especfica del debido proceso penal constitucional se aplicar en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, adems, aquella es una regulacin categrica y expresa de carcter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carcter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulacin contraria deben ceder al vigor superior de la Constitucin.
101

Estos mismos criterios fueron los que sirvieron de fundamento a la Corte no slo para declarar posteriormente la inexequibilidad del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal en la sentencia C-049/96, sino tambin para amparar el derecho a la defensa tcnica en posteriores decisiones de tutela, incluso cuando los funcionarios judiciales y de polica haban invocado disposiciones legales vigentes para adelantar las diligencias sin un defensor que reuniera la formacin tcnica exigida por la Carta. As, en la Sentencia SU-044/95, esta Corte tutel el derecho a la defensa tcnica de una persona que no haba sido asistido por abogado en un proceso policivo, aunque estaba vigente el artculo 31 del decreto 800 de 1991, reglamentario de la Ley 23 de 1991, que establece que en esos procesos policivos la defensa de oficio fuera prestada por "cualquier ciudadano honorable y alfabeta que no sea empleado oficial". Igualmente, en la Sentencia T-240/96, esta Corporacin tambin ampar el derecho a la defensa tcnica en un proceso penal, a pesar de que el juez haba invocado precisamente el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, en concordancia con el decreto 196 de 1971, con el
101Sentencia

C-592/93. M.P. Dr. Fabio Morn Daz.

fin de practicar una diligencia judicial con un ciudadano honorable como defensor del imputado. Esto significa que ya con anterioridad a la sentencia C-049/96 del 8 de febrero de 1996, para esta Corporacin la ausencia de defensa tcnica no era una irregularidad sin importancia, sino que implicaba una vulneracin del derecho de defensa susceptible de ser tutelada, por lo cual la Corte orden en esos casos que se practicaran nuevamente las diligencias en donde el imputado careca de tal asesora. As en la sentencia SU-044/95, y precisamente con base en las razones adelantadas desde la Sentencia C-592/93, dijo entonces la Corte: La ley no puede autorizar a cualquier persona para intervenir en la defensa de un sindicado; solamente en casos excepcionales en que no pueda contarse con abogado titulado puede habilitar defensores que renan al menos las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurdico, (Decreto 176/91, arts. 30, 31, y 32, Decreto 765/77) pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formacin jurdica. Ni siquiera para la indagatoria del imputado es posible prescindir de la asistencia de un defensor cualificado, porque la indagatoria constituye un acto de defensa del procesado, pues en ella expone las justificaciones y explicaciones de su conducta y de las sindicaciones que se le hagan. Lo dicho antes, eventualmente puede implicar el avance de un juicio sobre la constitucionalidad del inciso 1 del art. 148 de C.P.P. 7- Por consiguiente, el 31 de diciembre de 1993, momento en el cual se practica la indagatoria del sindicado en el presente proceso, la presuncin de constitucionalidad del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal estaba totalmente en entredicho, pues la Corte haba declarado la inexequibilidad de un artculo con idntico contenido normativo en relacin con la justicia penal militar, decisin que tiene fuerza de cosa juzgada constitucional no slo en relacin con la disposicin revisada en ese expediente sin que se proyecte tambin sobre los otros textos legales que tengan idntico contenido normativo. En efecto, el artculo 243 de la Carta seala que "ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin. (subrayas no originales)". Ntese que esta norma superior se refiere al contenido material del acto declarado inexequible, y no distingue entre autoridades, por lo cual es obvio que la prohibicin incluye a los funcionarios judiciales. Por ello, cuando un juez o un fiscal aplican una disposicin formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que estn violando este precepto constitucional, pues estn en la prctica reproduciendo "el contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el funcionario judicial est obligado a aplicar la excepcin de inconstitucionalidad, pues la Constitucin es norma de normas (CP art.

4) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposicin que, dada la situacin del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaramos en presencia de una va de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contrava de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, mximo intrprete y guardin de la Carta (CP arts 4, 241 y 243). En ese orden de ideas, si bien la norma legal se encontraba vigente, esta Corporacin considera que existiendo la decisin de inexequibilidad de la Corte en relacin con la ausencia de defensa tcnica en la justicia militar, los fiscales hubieran debido aplicar la excepcin de inconstitucionalidad (CP art. 4), por la evidente contradiccin entre el texto legal y la norma constitucional. Lo procedente era entonces adelantar la indagatoria con la presencia del correspondiente defensor tcnico, pues la Constitucin es norma de normas, y en caso de conflicto entre la Constitucin y la ley, deben aplicarse de preferencia las disposiciones constitucionales. La nica forma de seguir aplicando el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal sin incurrir en va de hecho era que el funcionario judicial hubiese justificado, de manera suficiente, que exista una diferencia tan profunda entre las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, o que las circunstancias del caso eran tan excepcionales, que la ratio decidendi de la sentencia C-592/93 no obligaba en la justicia ordinaria en ese caso especfico. Transicin constitucional y defensa tcnica. 8- El anterior anlisis muestra que no todas las indagatorias efectuadas sin abogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 configuran automticamente vas de hecho susceptibles de ser atacadas por medio de la tutela. La fecha de la diligencia es relevante, pues no es lo mismo que sta haya ocurrido el 10 de julio de 1991, a los pocos das de entrar en vigencia la nueva Constitucin, o que por el contrario se haya practicado en enero de 1996, pocas semanas antes de que la Corte declarara inexequible en forma expresa el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal y cuando ya haba varios pronunciamientos del juez constituconal sobre la materia. Es necesario entonces tener en cuenta el factor temporal, pues en materia de defensa tcnica, entre el 7 de julio de 1991 -fecha de entrada en vigor de la Constitucin- y el 8 de febrero de 1996, fecha de la decisin que retir del ordenamiento el artculo 148 del estatuto procesal penal- se puede decir que se ha vivido una difcil transicin constitucional, en donde las prcticas preconstituyentes pesaban todava excesivamente sobre la dinmica del aparato judicial, no slo por la influencia de la tradicin jurdica en esta materia sino tambin por razones prcticas que no pueden ser ignoradas, ya que la puesta en marcha de las labores de la

Defensora Pblica adscritas al Defensor del Pueblo es un proceso que toma un cierto tiempo, por lo cual debe admitirse un plazo razonable de transicin y ajuste. As, las indagatorias practicadas antes de la Sentencia C-592/93 pueden en muchos casos llegar a no configurar vas de hecho, ya que en ese momento la presuncin de constitucionalidad de las normas legales era ms admisible, no slo porque no haba todava ningn pronunciamiento del juez constitucional sobre el tema sino tambin por el sealado peso de la tradicin preconstituyente. En esos momentos, los funcionarios no slo podan contar con un cierto sustento normativo, que puede no hacer caprichosa su actuacin, sino que adems eran ms relevantes las razones prcticas de limitacin de defensores pblicos que podran justificar la ausencia puntual de defensa tcnica en ciertos momentos procesales. Por ello, para que se configure la va de hecho en diligencias practicadas antes de esa fecha, debe mostrarse que no haba un fundamento para que el funcionario no hubiera otorgado un abogado al imputado en las correspondientes diligencias, y que tal prctica tuvo un evidente impacto sobre el derecho de defensa de la persona, para lo cual son relevantes situaciones concretas del caso, como el lugar en donde se practic, urgencias de tiempo, la fecha misma de la indagatoria, las consecuencias de la diligencia sobre el desarrollo global del proceso, las posibilidades que tuvo el funcionario de corregir la ausencia de defensa tcnica, etc. Por ejemplo, en la sentencia SU-044/95, la Corte constat que era procedente la tutela, a pesar de que se trataba de un asunto policivo fallado a comienzos de diciembre de 1993, pues no slo en sentido estricto no estamos frente a una actuacin judicial sino que, adems, confluan mltiples circunstancias que mostraban el carcter inaceptable del desarrollo de la investigacin. As, a pesar de tratarse de un proceso en una gran ciudad como Bogot, en donde no slo existen mltiples abogados inscritos sino tambin numerosos consultorios jurdicos, el imputado careci de defensa tcnica durante todo el proceso policivo, sin que el inspector hubiera intentado subsanar la irregularidad, o hubiere razones de urgencia que justificaran la ausencia de defensa tcnica. Esta situacin implic no slo una ausencia puntual de defensa tcnica en una determinada diligencia, sino un absoluto desconocimiento del el contenido esencial del derecho de defensa en todo el proceso, pues el imputado no pudo solicitar pruebas o interponer recursos. Esta carencia de cualquier defensa slo fue atribuible, segn la Corte, "a la negligencia del Inspector de Polica en referencia y a la equivocada aplicacin de una norma jurdica que para el caso concreto no debi tener los alcances que se le asignaron (subrayas no originales)." Y, como si fuera poco,la autoridad pblica demandada a travs de la accin de tutela, sin justificacin vlida alguna, limit la actuacin procesal al recaudo arbitrario de algunas pruebas, tanto que dej de establecer fehacientemente los hechos contravencionales al omitir la inspeccin judicial que es el medio idneo de verificar el dao alegado por el denunciante." Se trataba pues de una manifiesta actuacin de hecho del inspector de polica y una flagrante violacin al derecho de defensa, que haca entonces viable la tutela.

En las diligencias ocurridas con posterioridad a la sentencia C-529/93, la Corte considera que la situacin es diferente, pues el fallo de inexequibilidad implica una inversin de la carga de la argumentacin sobre la materia. Eso no implica que todas las diligencias judiciales sin presencia de defensor tcnico se convierten automticamente en vas de hecho a partir de esa fecha, pero s significa que a partir de esa sentencia, es al funcionario a quien corresponda mostrar que las caractersticas del caso concreto obligaban a aplicar el artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, sin que ello implicara una violacin de la supremaca de la Carta (CP art. 4), de la fuerza de la cosa juzgada constitucional de las decisiones de la Corte cuando ejerce el control de las normas legales (CP art. 243)y, obviamente, del derecho del imputado al debido proceso y a una defensa tcnica (CP art. 29). Si no aparecen esas razones, entonces debe concluirse que la actuacin judicial configura una va de hecho. Va de hecho en el caso concreto. 9- En el presente caso la indagatoria es efectuada por la Unidad de Fiscala Primera Permanente de Medelln el 31 de diciembre de 1993, esto es, con posterioridad a la sentencia C-592/93, y sin embargo los funcionarios judiciales adelantaron la diligencia sin abogado y sin hacer ninguna referencia al contenido del artculo 29 de la Carta, ni a la previa decisin de inexequibilidad de la Corte sobre el tema, ni a la posible ausencia de defensa tcnica. En efecto, el acta simplemente dice que comparece el sindicado a fin de "rendir indagatoria", por lo cual se le indica que tiene derecho a designar un defensor, a lo cual responde "que no tiene por el momento a quien nombrar, por lo que el despacho, de oficio, le asigna a la seora Luz Dary Arenas Arenas", quien no es abogada102. En ninguna parte aparece la justificacin para que el fiscal no hubiera nombrado a alguien que tuviera la capacidad de prestar asesora tcnica, conducta que aparece a la Corte an ms inaceptable si se tiene en cuenta que se realiza en una gran ciudad como Medelln, en donde no parece razonable argumentar que no exista ningn abogado inscrito, o ningn miembro de un consultorio jurdico, que hubiera podido asistir al imputado. Esto significa que los fiscales ni siquiera dieron una adecuada aplicacin a la propia disposicin legal invocada como sustento normativo de la ausencia de defensa tcnica para el indagado, puesto que el artculo del estatuto procesal autorizaba la asistencia en la indagatoria por un ciudadano honorable, nicamente cuando no hubiere abogado inscrito con posibilidad de representar al imputado. As, la Corte Suprema de Justicia ha sealado en relacin con el artculo 139 del Decreto 050 de 1987, de idntico contenido normativo, que "con toda claridad se desprende del texto mismo de la norma, que la excepcin que ella consagraba slo era aplicable cuando en el lugar no hubiera ningn abogado inscrito que pudiese designarse.103"

102Ver

folios 60 y ss del presente expediente Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de mayo de 1995. MP Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Meja Escobar. Gaceta Juidical No 2475, p 817.
103Corte

10- Por todas estas razones, la Corte concluye que la decisin de los funcionarios judiciales al no conceder el 31 de diciembre de 1993 una defensa tcnica al imputado durante la indagatoria configura una va de hecho, pues implica un defecto jurdico derivado de la voluntad subjetiva del funcionario, quien no dio importancia al texto constitucional, ni a la decisin previa de la Corte sobre el tema, ni al propio contenido del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, y por ende desconoci la defensa tcnica en un instante tan importante como es el de la indagatoria. 11- Esta va de hecho ha implicado entonces una vulneracin del derecho a la asistencia tcnica del petente, por lo cual la Corte considera que el criterio decisin de los jueces de tutela de no considerar afectado ese derecho por estar an formalmente vigente el artculo 148 del estatuto procesal penal termina sacrificando de manera desproporcionada el debido proceso en funcin del inters general, la seguridad jurdica y la eficacia de la justicia. Significa lo anterior que debe concederse la tutela y acogerse integralmente las solicitudes del petente, de suerte que debe la Corte ordenar retrotraer el proceso a la indagatoria, con la correspondiente anulacin de todo lo actuado? Debera entonces ponerse en libertad automticamente al condenado? La Corte se plantea tambin este segundo interrogante pues es evidente que si se anula el proceso desde la indagatoria, esta persona condenada, y muchas otras que se encuentran en similar situacin, deberan ser automticamente liberadas, dando aplicacin al artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues la persona llevara ms de un ao detenida, y el proceso sera formalmente retrotrado al inicio de la indagatoria. La Corte considera que la anulacin del proceso desde la indagatoria comporta dos dificultades que la hacen inadmisible, como regla absoluta a ser aplicada en estos casos y como solucin especfica de la presente accin de tutela. La primera dificultad es de naturaleza sustantiva, y tiene que ver con la posibilidad de que tal decisin afecte, de manera desporporcionada, otros principios de raigambre constitucional, como la eficacia de la justicia y la seguridad jurdica. La segunda dificultad tiene que ver con la procedencia misma de la tutela en el presente caso por cuanto, como se ver, el actor tena a su disposicin otros mecanismos judiciales de defensa. Entra entonces la Corte a analizar estos dos aspectos. Transicin constitucional y armonizacin concreta de los principios en tensin. 12- La Corte considera que la anulacin del proceso desde la indagatoria protege adecuadamente el derecho a la defensa tcnica pero tiene implicaciones graves sobre otros principios de raigambre constitucional, como la seguridad jurdica y la proteccin de la eficacia de la administracin de justicia, que son elementos que indudablemente hacen parte del inters general. En efecto, el retorno de los procesos a las indagatorias implicara la anulacin masiva de importantes esfuerzos judiciales por esclarecer delitos y sancionar a sus responsables, delitos

que en muchas ocasiones son de suma gravedad, como en el presente caso. Esta Corte no puede ignorar que uno de los objetivos centrales de la convocacin a la Asamblea Constituyente fue precisamente la de instaurar un sistema judicial eficaz capaz de enfrentar de manera adecuada los graves delitos que vive la sociedad colombiana. Adems, la decisin absoluta de retrotraer casi al inicio del sumario todos los procesos en donde no ha habido asistencia de abogado parece ms difcil de aplicar automticamente pues, como ya se ha sealado en esta sentencia, en materia de defensa tcnica se ha vivido una difcil transicin constitucional, que esta Corte no puede ignorar. 13- Dos interrogantes obvios surgen entonces del anterior anlisis: es posible armonizar la proteccin a la defensa tcnica y la eficacia de la justicia, ambos principios de estirpe constitucional? Y en caso de que ello no pueda lograrse, cul principio debe primar, esto es, debe darse prevalencia al inters general sobre el inters particular de los procesados y condenados o, por el contrario debe protegerse la prevalencia de los derechos de la persona, aunque ello tenga efectos graves sobre objetivos de inters general? Esta Corporacin no duda en sealar que en caso de que no pueda establecerse una armonizacin concreta de los principios constitucionales en conflicto, debe darse preferencia al derecho fundamental al debido proceso, pues la eficacia de la administracin de justicia y la seguridad jurdica no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar los derechos fundamentales de las personas. La justicia est al servicio de esos derechos, por lo cual en estos casos no puede aplicarse mecnicamente el principio constitucional de prevalencia del inters general (CP art. 1) sobre el particular, pues en tales eventos la norma constitucional relevante es aquella que dispone que el Estado reconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5). Por ello, en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales tan fundamentales, como la vida, la libertad o el debido proceso, y la persecucin de objetivos estatales de inters general, como los que se logran con una justicia ms eficaz, en principio debe el juez constitucional dar prevalencia a los derechos de la persona, pues es la nica forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos. Este criterio hermenutico es necesario, pues no puede darse preferencia a los intereses de la mayora y al bienestar colectivo siempre que entran en conflicto con un derecho constitucional de una persona, con el deleznable argumento de que el derecho individual es particular, y el inters general prima siempre sobre el particular. En efecto, conviene recordar que los derechos constitucionales son precisamente limitaciones al principio de mayora y a las polticas destinadas a satisfacer el bienestar colectivo. Esto significa que, como lo reconoce la doctrina, los derechos fundamentales son verdaderas cartas de triunfo contra el bienestar colectivo104 pues "condicionar la validez de un derecho constitucional a los criterios de las mayoras es quitarle toda su eficacia especfica puesto que, en una gran medida, los derechos constitucionales fundamentales
104Cf

Ronald Dworkin. Los derechos en serio . Barcelona: Ariel, 1989, p 303

son las promesas que formulan las mayoras a las minoras -y a esas minoras radicales que son las personas- de que su dignidad e igualdad sern siempre respetadas"105. Por ello debe entenderse que el respeto de esos derechos es un componente integrante del inters general, tal y como esta Corporacin lo haba sealado cuando dijo al respecto: "Por esta razn, no basta ya con que el legislador argumente la necesidad de proteger al inters general para restringir el ejercicio de un derecho. El inters general es un concepto vago e impreciso que requiere de una determinacin concreta, probada y razonable. Si esto no fuera as, quedara en manos del poder pblico limitar el alcance de los derechos fundamentales, mediante una reglamentacin tal que la regla general de libertad se convierta, de hecho en la excepcin. En el texto constitucional colombiano, el inters general, definido por el legislador se opone al inters particular, salvo cuando este ltimo est protegido por un derecho fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensin objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurdico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la parte dogmtica del complejo concepto de inters general.106" Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte deba desestimar el inters general en juego que entra en conflicto con un derecho fundamental, pues no slo debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en conflicto sino que, en situaciones especficas, pueden existir poderosas razones de inters general que justifiquen incluso la restriccin de un derecho fundamental, siempre y cuando se respete su contenido esencial. 14- Entra entonces la Corte a analizar si es posible garantizar el derecho a la defensa tcnica sin afectar de manera desproporcionada la proteccin del inters general, asociada a la eficacia de la justicia y a la seguridad jurdica. La Corte considera que esa armonizacin concreta es posible si el juez de tutela, cuando la concesin del amparo sea procedente, u oficiosamente o a solicitud de parte el funcionario que conoce del proceso correspondiente, permiten a los procesados o condenados un ejercicio de la defensa tcnica en aquellas oportunidades en donde carecieron injustificadamente de ella, pero de tal manera que esa proteccin del debido proceso no implique una automtica destruccin de los esfuerzos de la justicia por esclarecer los delitos. Al parecer ello no sera posible, pues estaramos atrapados en el siguiente dilema: - O se considera que hubo falta de defensa tcnica, y entonces la indagatoria es nula de pleno derecho o inexistente, y el proceso debe
105Corte 106Corte

Constitucional. Sentencia C-350/94 MP Alejandro Martnez Caballero. Constitucional. Sentencia C-606/92 del 14 de diciembre de 1992. MP Ciro Angarita Barn

retrotraerse a esa fase, con la correspondiente anulacin de lo actuado y la liberacin de los detenidos. - O, por el contrario, y para evitar esos efectos traumticos sobre la administracin de justicia, se da prevalencia al inters general y a la seguridad jurdica y se considera que la indagatoria fue regularmente practicada por encontrarse vigente la correspondiente norma legal que autorizaba su realizacin de esa manera. Sin embargo, la Corte considera que es posible salir de ese difcil dilema, cuyos extremos tienen consecuencias insatisfactorias, puesto que existe una solucin intermedia, que puede no parecer la ms ortodoxa en trminos formales, pero que encuentra plena justificacin si se recuerda que, en materia de defensa tcnica, se ha vivido un complejo proceso de transicin constitucional. Y es que la garanta a la defensa tcnica se equilibrar, en lo posible, con la proteccin de la seguridad jurdica y la eficacia de la justicia. Por ejemplo, si a pesar de no existir una asistencia tcnica en la indagatoria, est plenamente probado el delito, la culpabilidad y la responsabilidad, sera absolutamente desproporcionado que se ordenara que se repusiera el procedimiento a partir de la indagatoria, y que ello conllevara la libertad de un procesado contra quien existe decisin respaldada ostensible y suficientemente en un acervo probatorio irrefutable que motiv decisiones justas. Pero es posible tambin que las mismas sentencias condenatorias hayan exigido unos razonamientos que, al menos hipotticamente, permitan una contradiccin, y en esta circunstancia una indagatoria tcnicamente recibida puede arrojar luces, por lo cual resulta imperativo rehacerla. En esas condiciones, la Corte considera que la nica forma de armonizar estas exigencias es ordenando que, en funcin del debido proceso, se rehagan aquellas diligencias en donde los procesados carecieron injustificadamente de defensa tcnica, incluida la indagatoria. Sin embargo, y en funcin del inters general, la seguridad jurdica y la eficacia de la justicia, la nueva prctica de las diligencias no implica retrotraer integralmente el proceso a esa fase, ni la anulacin mecnica de lo actuado con posterioridad a la misma, ni por ende la liberacin automtica de los procesados o condenados. Esto significa que en el momento en que, por ejemplo, se practica la nueva indagatoria a un condenado que careci de defensa tcnica en esa fase procesal, siguen en firme todas las medidas que ya han sido tomadas en el mismo proceso. 15- Ahora bien, esta solucin puede parecer ilgica en un doble sentido. De un lado, desde el punto de vista sustantivo, se podra sealar que no existe ningn inters en la repeticin de las diligencias en donde el procesado careci de asesora tcnica, si sigue en firme lo actuado, pues de esa manera la nueva indagatoria no tendra efectos reales sobre el ejercicio de la defensa, que es precisamente lo que se pretende proteger mediante la exigencia de abogado. De qu sirve -podra preguntarse el crtico- a un condenado que se repita la indagatoria si de todos modos la sentencia sigue en firme? Y, de otro lado, en trminos formales, podra

objetarse que, en funcin del principio lgico de no contradiccin, la decisin no es consistente pues, o se est en la indagatoria, y por ende no puede existir jurdicamente el resto del proceso, ya que ste es una sucesin ordenada de etapas, de tal manera que una no puede existir sin la otra. O, por el contrario, el resto del proceso queda en firme y por ende no se puede repetir la indagatoria pues sta ya habra ocurrido procesalmente. 16- Estas importantes objeciones permiten a la Corte precisar su tesis. As, desde el punto de vista material,es cierto que la repeticin de las diligencias no subsana en s misma el vicio de la ausencia de defensa tcnica, si no se permite que la nueva actuacin procesal tenga una real eficacia en la decisin judicial a ser tomada en el proceso penal. En efecto, si la razn de ser de la exigencia de asistencia tcnica es la efectividad del derecho a defenderse en bsqueda de la verdad, de tal manera que la persona que carece de ella queda en estado de indefensin, se colige que la proteccin del juez de tutela debe ser eficaz en tal sentido. Por ello la orden que se imparta, para ser razonable, debe darle oportunidad al sindicado de invocar la nueva indagatoria para discutir en conjunto y de manera amplia el material probatorio, e incluso plantear una posible nulidad, si la repeticin de la indagatoria muestra que la inicial falta de defensa tcnica tuvo efectos insubsanables sobre el posterior desarrollo del proceso. Por todo lo anterior, la Corte considera que, una vez practicada la diligencia con asistencia tcnica, debe retroaerse el proceso a una fase procesal que permita un efectivo ejercicio de la defensa tcnica a fin de que la tutela del derecho no sea inocua. Pero, como se trata de proteger la eficacia de lo actuado, teniendo en cuenta que se ha vivido una difcil transicin constitucional en este campo, la fase procesal a la cual se retrotrae el proceso debe ser la ms prxima a aquella en donde actualmente se encuentra el proceso, pues de esa manera se concilian en la mejor forma posible las exigencias de la defensa tcnica con la proteccin a la eficacia de la justicia. As por ejemplo, para los condenados en primera instancia bastar con rehacer la indagatoria y abrir la puerta y los trminos para la correspondiente apelacin, en donde el condenado podr controvertir con amplitud el material probatorio en su conjunto. Y, en aquellos casos en que el proceso no haya sido fallado, la repeticin de la indagatoria ser suficiente, pues los recursos pendientes en el propio procedimiento penal servirn para satisfacer el derecho de defensa de la persona. 17- El anterior citerio armoniza con los precedentes de la Corte en este campo, pues coincide con lo ordenado por esta Corporacin en las sentencias SU-044/95 y T-240/96, ya que en esas ocasiones esta Corporacin se limit a ordenar que se rehicieran las diligencias en donde el procesado haba carecido de defensa tcnica. Adems, la Corte considera que esta determinacin es la ms razonable, si se tienen en cuenta las dificultades del proceso de ajuste institucional que se ha vivido, ya que es la nica forma de lograr conciliar los imperativos y principios en conflicto en el presente expediente, pues permite equilibrar

el debido proceso con la eficiencia de la justicia. En efecto, la presente decisin tiene dos virtudes de las que carecen las posibilidades extremas reseadas en los puntos anteriores: De un lado, la persona encuentra la garanta a su derecho a la defensa tcnica, pues no slo se repiten las diligencias en donde careci de ella sino que, adems, estas nuevas actuaciones procesales pueden tener un efecto real sobre la decisin judicial que ser tomada en el respectivo proceso penal, pues una vez repetida la diligencia, el juez penal podr tomar, con base en la nueva indagatoria, las determinaciones de fondo segn el peso real que tenga esa nueva prueba en el conjunto del material incorporado al expediente penal. En cambio, la decisin de mantener inclume la indagatoria practicada sin defensa tcnica, cuando no haba ninguna justificacin para adleantar de esa manera la diligencia, afecta de manera desproporcionada el debido proceso. De otro lado, la presente determinacin no sacrifica la eficacia de la justicia y la seguridad jurdica, pues se protegen al mximo las investigaciones adelantadas durante esta fase de ajuste constitucional, mientras que el retrotraimiento de los procesos a la indagatoria tendra efectos traumticos en este aspecto. 18- Con todo, podra objetarse que una decisin de esta naturaleza no es admisible, pues no se ajusta al ordenamiento formal de los procesos penales, pues se estara practicando una diligencia del sumario, mientras se entiende que el juicio ya ha culminado. La Corte no desconoce esa crtica, por lo cual entiende que su cirterio implica una suerte de ficcin jurisprudencial, pues slo hay una manera de armonizar el desarrollo formal de los procesos con la decisin que se considera materialmente la ms razonable y justa en el presente caso: es necesario que los jueces penales razonen como si la nueva indagatoria hubiese sido tomada en el momento en que fue practicada la anterior indagatoria. Esto es obviamente una ficcin, pues la nueva diligencia ser practicada con fecha posterior a la presente sentencia. Ahora bien es legtimo que una decisin judicial se funde en una ficcin jurdica? Para responder a ese interrogante es menester recordar que, como lo ensean la doctrina y la propia prctica jurisprudencial, las ficciones judiciales, aunque implican "una calificacin de los hechos que es contraria siempre a la realidad jurdica"107, no son mentiras o instrumentos de engao. Las ficciones jurdicas no buscan inducir en el error al operador jurdico, ya que de manera expresa el funcionario judicial indica que est asumiendo como cierto un hecho que es contrario a la realidad jurdica. No hay pues voluntad de engao sino que el funcionario judicial se encuentra obligado a modificar de manera explcita su razonamiento para evitar las consecuencias injustas que derivaran de la aplicacin formal de una regla jurdica. Estos procedimientos, totalmente excepcionales, son entonces a veces necesarios, no con el objeto de que el juez eluda la aplicacin de la
107Chaim

Perelman. La lgica jurdica y la nueva retorica. Madrid: Civitas, 1988, p 88.

norma sino precisamente para evitar que una aplicacin ciega de la misma conduzca a resultados prcticos inaceptables desde el punto de vista de los principios y valores del ordenamiento jurdico y de la propia norma. En ese sentido, las ficciones son a veces indispensables para lograr hacer justicia conforme al derecho, pues son, en ocasiones y de manera excepcional, la nica forma de adaptar la regla abstracta a la realidad social. Paradjicamente, muchas veces slo por medio de la ficcin judicial puede el juez hacer ms real y vivo el derecho. As, algunas de las mejores construcciones jurisprudenciales -como el concepto de funcionario de hecho o el principio de que el error comn hace derecho108- son ficciones a las que han recurrido los tribunales para acercar el derecho a la realidad y evitar consecuencias socialmente indeseables de la aplicacin estricta de una norma general. En ese sentido son instrumentos de verdad, pues como deca el propio Toms de Aquino, cuando la ficcin aspira a significar algo no es una mentira sino una figura de la verdad, es una figura veritatis109. En ese sentido, la Corte considera que en este caso la ficcin de que los jueces deben razonar como si la nueva indagatoria se hubiese practicado en el momento procesal oportuno es legtima y necesaria, pues constituye la nica forma de armonizar la estructura formal del procedimiento penal con las exigencias materiales derivadas de los principios constitucionales en conflicto en el presente caso. Improcedencia de la tutela por violacin del derecho a la defensa tcnica por existencia de otro mecanismo judicial de defensa 19- Las anteriores razones explican por qu, incluso si fuera procedente la tutela, no es razonable que la Corte ordene retrotraer el proceso penal a la indagatoria en donde se afect el derecho a la defensa tcnica del petente. Pero existe adems otra razn por la cual esta Corporacin no puede conceder el amparo y es la relacionada con el carcter subsidiario de la tutela. En efecto, como lo ha reiterado constantemente esta Corporacin, con la proteccin que emana de la accin de tutela no se pretende relegar a la jurisdiccin ordinaria del conocimiento de los asuntos que son de su competencia, para dar paso a un manejo extraordinario de los mismos en forma permanente y dificultando su trmite normal y corriente. Por el contrario, se busca el uso de un mecanismo que asegure en forma especial y excepcional la intangibilidad del ncleo esencial de los derechos fundamentales afectados o en peligro de estarlo, cuando no existan instrumentos ordinarios que suplan esa proteccin y coloquen al afectado en una situacin de impotencia para su defensa.

108Ver

Jean Rivro. "Fictions et prsomptions en droit public francais" citado por Chaim Perelman. Op- cit, pp 221 y 222. Igualmente MAZEAUD. "Derecho Civil", Parte primera, Vol. I. Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 195, en criterio citado y utilizado por esta Corte en la Sentencia T-090/95. MP Carlos Gaviria Daz. Consideracin de la Corte No 4. 109Toms de Aquino. Suma Teolgica, vol XII, 3, q.55, art. 4, ad 1, citado por Jess Ignacion Martnez Garca. La imaginacin jurdica. Madrid: Debate, 1992, p 107.

Por ende, en el presente caso no procede la tutela por vulneracin del derecho de defensa tcnica, por cuanto el petente tena a su disposicin otros mecanismos judiciales de defensa en el propio proceso penal. La tutela es entonces improcedente en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual. Al existir otros mecanismos de defensa para solicitar ante los jueces la proteccin eficaz del derecho a la defensa, la accin resulta improcedente y obliga a ejercitar los dems instrumentos procesales que le ofrece el ordenamiento jurdico, como seran entre otros, la posibilidad de formular nulidades durante el proceso, segn lo consagrado en el C.P.P., artculos 304 al 308; e, igualmente, la de utilizar el recurso extraordinario de casacin, respecto de la sentencia de segunda instancia del Tribunal de Orden Pblico, segn lo dispuesto en el Captulo VIII del C.P.P. En efecto, en el presente caso la indagatoria fue practicada sin abogado el 31 de diciembre de 1993 pero el 14 de abril de 1994 se posesion el abogado Enrique Suaza Palacio como defensor del sindicado Jos de Jess Zapata Cardona, petente en la presente accin. Por ende, a partir de ese momento, el petente goz de una defensa tcnica y tuvo entonces tambin amplios mecanismos judiciales de defensa en el proceso penal para haber solicitado que se corrigiera la ausencia de abogado durante la indagatoria, por lo cual la presente tutela no puede ser concedida. Es pues una diferencia trascendental con los anteriores casos estudiados por esta Corporacin, y en donde se concedi el amparo, pues en ellos los petentes no tuvieron mecanismos judiciales alternativos y eficaces para que se subsanara la violacin al derecho a una defensa tcnica. Procedencia de la tutela por violacin al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 20- Ahora bien, en relacin con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, las decisiones de los jueces de tutela son divergentes. As el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln se limit a resaltar la presencia de otros mecanismos judiciales aptos de defensa del derecho del sindicado y la inexistencia de un perjuicio irremediable. En cambio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln manifest, adicionalmente, que aun existiendo otros medios de defensa judicial ordinarios e idneos dentro del ordenamiento jurdico, su eficacia se vera neutralizada si no se garantizaba el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, causadas por el retardo en la notificacin personal de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Nacional y en la designacin de un defensor de oficio para atender la presentacin del recurso extraordinario de casacin. Por esos motivos, decidi tutelar ese derecho fundamental del actor ordenando una serie de acciones en caminadas a hacerlo efectivo. La Corte comparte dicha decisin y aclara que no hay que perder de vista que los medios de defensa judicial ordinarios obligan a prescindir de la accin de tutela, siempre y cuando reunan la condicin de idoneidad y aptitud para lo cual han sido estatudos y logren la eficacia

jurdica material del derecho fundamental que pretenden salvaguardar, en forma verdadera y efectiva; de no cumplirse con ese requisito, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias con el fin de eliminar, o por lo menos atenuar, las causas que dificultan la obtencin de esos resultados. 21- La Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, para proteger la efectividad del derecho al debido proceso del petente y con el propsito de facilitarle la asistencia tcnica para hacer uso de los recursos de defensa ordinarios, adopt unas medidas tendientes a garantizar la conducencia jurdica de los mismos y asegurar la proteccin del derecho al debido proceso vulnerado, como fueron las de ordenar al Tribunal Nacional notificar en el trmino de 48 horas de la sentencia de segunda instancia del proceso penal a los sindicados, entre esos el actor y adelantar las gestiones necesarias ante la Defensora del Pueblo para designarle un defensor pblico que lo asistiera. Sobre este punto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln hizo las siguientes consideraciones que la Corte comparte: "(...)Sin la oportuna notificacin de la sentencia de segunda instancia y la asistencia de un abogado titulado no es posible proponer y tramitar el recurso de casacin, ni hay garanta alguna de la eficacia de ese otro medio de defensa judicial, ni una adecuada proteccin del derecho al debido proceso que se cuestiona a travs de la accin de tutela. 3. La Sala entiende, sin embargo que ese no es el exacto y preciso objetivo que persigue la accin de tutela instaurada por el sindicado JOSE DE JESUS ZAPATA, pero tambin que la debida garanta de esos actos en la etapa subsiguiente a la sentencia hacen parte del debido proceso que invoca como fundamento de la accin y est indisolublemente ligados a la eficacia de ste derecho y del otro medio de defensa judicial a disposicin del actor. (...) No se hara mucho con afirmar que existe otro medio de defensa judicial y que ste impide una decisin por la va de la accin de tutela sobre los hechos o motivos alegados por el actor, por su carcter subsidiario o residual, cuando, en las circunstancias del caso, la eficacia de ese otro medio se ve entorpecida o comprometida por hechos que amenazan o lesionan el debido proceso. (...)" 22- Por ltimo, la Corte no puede pasar por alto las dilaciones injustificadas alrededor de la notificacin personal a los condenados de la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, mucho menos la falta de diligencia de las autoridades obligadas a cumplir con la notificacin sobre la situacin jurdica de una persona privada de su libertad y respecto de las actuaciones surgidas dentro del proceso

cursado en su contra, as como desconocer el incumplimiento del deber de informar oportunamente acerca de la realizacin de la comisin para la notificacin a la autoridad comisionante, de manera que el proceso pueda seguir su cause normal sin interrupciones ocasionadas por la demora o descuido de los funcionarios. Las anteriores circunstancias constituyen soporte suficiente para que la Corte, adems de confirmar la providencia materia de revisin, pero por las razones sealadas en la presente sentencia, disponga oficiar a la Procuradura General de la Nacin para que, de resultar pertinente, investigue la conducta disciplinaria de las autoridades de la Crcel del Distrito Judicial de Medelln "Bellavista" responsables de la notificacin personal de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Nacional el da 11 de septiembre de 1995, en el proceso cursado en contra del petente. V- DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR, pero por las razones sealadas en la parte motiva de la presente providencia, la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, proferida el 5 de junio de 1996 que revoc la providencia del Juzgado 23 Penal del Circuito de Medelln, del da 26 de abril de 1996, en cuanto tutela el derecho al debido proceso sin dilaciones injustificadas del actor Jos de Jess Zapata Cardona. Segundo.- ORDENAR a la Secretara General de la Corte Constitucional compulsar copias, a la Procuradura General de la Nacin, del expediente radicado en esta Corporacin con el No. T101419 para que, de resultar pertinente, investigue la conducta disciplinaria de las autoridades de la Crcel del Distrito Judicial de Medelln "Bellavista" responsables de la notificacin personal de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Nacional el da 11 de septiembre de 1995, dentro del proceso penal adelantado en contra del petente. Tercero.- LIBRESE por Secretara la comunicacin de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados. Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Ponente

HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado

FABIO MORN DAZ Magistrado

MARTHA V. SCHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Salvamento Parcial de voto a la Sentencia T-669/96 NORMA VIGENTE-Aplicacin por no definicin de constitucionalidad/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADDiscrecionalidad (Salvamento de voto) Se observa que la aplicacin de esa disposicin estuvo ajustada a los mandatos del ordenamiento jurdico vigente, toda vez que para el momento de la celebracin de la mencionada indagatoria esa era la norma que para entonces regulaba la designacin de apoderado para asistir al procesado en los procesos penales de conocimiento de los jueces de orden pblica y, por ende, de todas las actuaciones que all se realizaren, incluida la diligencia de indagatoria. La aplicacin de la preceptiva, por parte de las autoridades judiciales, era jurdicamente correcto y viable dada su vigencia dentro del ordenamiento jurdico y al hecho de que su constitucionalidad aun no haba sido definida por la Corporacin correspondiente, encontrndose, por lo tanto, en pleno rigor jurdico. Adicional a esto, es necesario precisar que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad, es una facultad que constitucionalmente tiene el carcter de discrecional para los jueces y autoridades administrativas. Con la motivacin planteada, podra estarse dando una aplicacin retroactiva al fallo de inconstitucionalidad. Referencia: Expediente T-101419 Peticionario: Jos de Jess Zapata Cardona Procedencia: Tribunal Medelln -Sala PenalMagistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO CABALLERO Superior de

MARTINEZ

Con mi acostumbrado respeto, me permito consignar las razones por las cuales me permit formular salvamento de voto con respecto a la sentencia adoptada en el proceso de la referencia, en la siguiente forma: En primer trmino, el actor para solicitar la proteccin de su derecho a la defensa por va de la accin de tutela, argument la falta de asistencia tcnica durante su indagatoria por la inaplicacin de los mandatos proferidos en la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, que con ponencia del Magistrado Doctor Fabio Morn Daz, declar inexequible el inciso primero del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal. Dicha norma autorizaba prestar la mencionada

asitencia a cualquier ciudadano honorable cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiere, por considerar que s+olo a travs de la defensa profesinal tcnica y cientfica se puede garantizar al procesado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa tcnica, durante el transcurso del proceso al cual se encuentre vinculado. Al respecto se observa que la aplicacin de esa disposicin estuvo ajustada a los mandatos del ordenamiento jurdico vigente, toda vez que para el momento de la celebracin de la mencionada indagatoria -31 de diciembre de 1993- esa era la norma que para entonces regulaba la designacin de apoderado para asistir al procesado en los procesos penales de conocimiento de los jueces de orden pblica y, por ende, de todas las actuaciones que all se realizaren, incluida la diligencia de indagatoria. Aun cuando en la providencia se seala que la constitucionalidad de la norma se encontraba en entredicho en virtud de la argumentacin planteada en la declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes del artculo 374 del Cdigo Penal Militar (Sentencia C-592/93, M.P. Dr. Fabio Morn Daz), en la medida en que presentaba contenidos normativos similares al inciso primero del artculo 148 mencionado, la aplicacin de esta preceptiva, por parte de las autoridades judiciales mencionadas, era jurdicamente correcto y viable dada su vigencia dentro del ordenamiento jurdico y al hecho de que su constitucionalidad aun no haba sido definida por la Corporacin correspondiente, encontrndose, por lo tanto, en pleno rigor jurdico. Adicional a esto, es necesario precisar que la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad del artculo 4o. de la Carta Poltica, en la que tanto se insiste contra el artculo 148 citado, es una facultad que constitucionalmente tiene el carcter de discrecional para los jueces y autoridades administrativas. De otra parte, con la motivacin planteada, podra estarse dando una aplicacin retroactiva al fallo de inconstitucionalidad del inciso primero del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal contenido en la Sentencia C-049 de 1996, desconociendo el efecto ordinario hacia el futuro de las providencias de constitucionalidad de la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuando sta, en ejercicio de su atribucin, no decida darle otro sentido, de conformidad con el ordenamiento superior (Sentencia C-113 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Meja y C037 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). Finalmente, resulta conveniente destacar que algunos de los argumentos hata ahora expuestos fueron, as mismo, planteados recientemente por otra Sala de la Corporacin, el da 30 de octubre del presente ao mediante la sentencia T-576 de 1996, en un caso similar al analizado, en el que se evalu la defensa tcnica en los procesos adelantados antes de la declaratoria de inexequibilidad del inciso primero del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal en donde

la Sala Primera de Revisin de la Corporacin, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Meja, estableci lo siguiente: El anlisis en el caso de la indagatoria, hay que hacerlo en procesos anteriores a las sentencias de la Corte Constitucional C-037/96 y, concretamente, la C-049/96, pues, despus de ellas, slo es posible que el imputado sea asistido por un abogado, o estudiante de derecho adscrito a consultorio jurdico, cuando existan las circunstancias excepcionales y probadas explicadas por la Corte. Por las anteriores razones, es evidente que el designar a un ciudadano honorable para asistir, nicamente en la diligencia de indagatoria, al imputado, actuacin permitida por la ley en la poca en que ocurri la respectiva indagatoria, no constituye, por s sola, una va de hecho. Y, para que tal situacin se declare, el juez competente debe examinar el correspondiente caso concreto. Cabe recordar que la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso 1 del artculo 148 citado, no estableci la retroactividad de los efectos de su sentencia, razn por la cual, se entiende que sta surte efectos para el futuro. Adems, con la declaracin de inexequibilidad mencionada, realmente, lo que se pretende amparar es el derecho a la debida defensa tcnica, como asunto de fondo, y no reducirlo a un asunto meramente formal. Por lo suscintamente expuesto, considero necesario separarme de algunos de los razonamientos que en contradiccin a lo aqu planteado motivaron el fallo proferido en el proceso de revisin de la tuela 101419, no as de la decisin adoptada. Fecha ut supra, HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado

AGRAVACIN SANCION DISCIPLINARIA-Sentencia T-266/96 VIA DE HECHO-Modificacin providencia juez ordinario En cumplimiento de sentencias de tutela, los jueces ordinarios tienen que modificar sus providencias. PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Inoperancia en grado de consulta La Sala no comparte la tesis en el sentido de que en el grado de consulta tambin opera la prohibicin de la reformatio in pejus, porque stas son figuras distintas. VIA DE HECHO-Agravacin sancin disciplinaria/CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Agravacin sancin disciplinaria en consulta La Corte no considera que la agravacin de la sancin hecha por el Consejo Superior de la Judicatura en el trmite de una consulta, constituya una va de hecho. La sola discrepancia de criterio respecto de una providencia judicial, no tiene la fuerza para convertirla en una va de hecho. Igual acontece con la severidad de la sancin adoptada, la cual, si est conforme a la ley, no constituye va de hecho. Referencia: Expediente T-91090. Actor: Aldemar Tabares Herrera. Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJA. Sentencia aprobada en sesin del dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996). La Sala Primera (1a.) de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Arango Meja, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muoz, decide sobre la sentencia (folios 2 a 14 del cuaderno de segunda instancia) de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, de fecha treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). I. Antecedentes.

A. La demanda. El 7 de noviembre de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, recibi una demanda de tutela contra el fallo de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dictado en el proceso disciplinario 3705-A, el 30 de marzo de 1995, que confirm el proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, el 22 de septiembre de 1994. La sentencia atacada habra violado los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la no reformatio in pejus y a la prevalencia del derecho sustancial. Como hechos, el demandante, abogado, dijo haber defendido a la seora Gloria Priscila Muoz de Rodrguez en tres procesos as: en el Juzgado Primero Civil Municipal de Chaparral, en la sucesin de su marido, seor Ricardo Rodrguez, y en una ejecucin de dicha sucesin contra Romn Hernndez; y en el Juzgado Promiscuo de Familia de la misma ciudad, en un proceso ordinario de filiacin natural y peticin de herencia promovido por Judith Catalina Villa. De $700.000.oo pesos recibidos en el ejecutivo, el actor manifest haberle entregado a doa Gloria Priscila $400.000.oo el 1o. de diciembre de 1992, por intermedio de su esposa. El saldo lo tom como pago parcial de los honorarios de los procesos, agregando que la cliente le qued debiendo un dinero que no pudo reclamar, porque el 21 de marzo de 1992, amenazado, tuvo que huir a la ciudad de Armenia, dejando todo abandonado. El 28 de mayo de 1992, ante la Sala Disciplinaria del Tribunal Superior de Ibagu, la seora Muoz de Rodrguez present una queja en su contra por indebida apropiacin de dineros suyos, recaudados en el proceso ejecutivo contra Romn Hernndez. Por este cargo, el 11 de septiembre se le abri un proceso disciplinario y, a pesar de que el actor resida en Armenia, se comision al Juez Promiscuo Municipal de Pijao, Quindo, para la notificacin y el traslado. No impugnado el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, aqul, en noviembre de 1994, vino en consulta a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, autoridad que, el 30 de marzo de 1995, no obstante el concepto fiscal que consider exagerados los dos meses de suspensin impuestos por el a quo, y sin tener en cuenta que el encartado no tena antecedentes disciplinarios, cambi la sancin por la de exclusin. Segn el actor, la agravacin de la pena -fundamentada en su inasistencia a los trmites disciplinarios- es injusta, porque slo se

enter del proceso meses despus de estar ejecutoriada la sentencia del ad quem; porque va contra el principio de la no reformatio in pejus, aplicable por analoga al grado de consulta; y porque vulnera el artculo 63 del decreto 196 de 1971 (Estatuto para el ejercicio de la abogaca). El demandante pidi la cesacin de los efectos de las sentencias de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. B. Las decisiones judiciales. a) La sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, Sala Penal. El 22 de noviembre de 1995, el Tribunal tutel los derechos del actor a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, invalid el fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenando al Consejo Seccional del Tolima el envo del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para adoptar la decisin que correspondiera. La parte motiva sostuvo que la legalidad del emplazamiento al actor y la del nombramiento de su defensor de oficio, demuestra la ausencia de violacin del debido proceso y del derecho de defensa. Tambin encontr ajustada a derecho la facultad de agravar la pena en virtud del grado de consulta, porque ste es una figura distinta de la apelacin por un solo recurrente. Pero, encontr una va de hecho en la agravacin de la pena, pues el Consejo Superior de la Judicatura nicamente se apoy en la gravedad de la falta, sin examinar, con arreglo al artculo 61 del decreto 196 de 1971, las modalidades y circunstancias del hecho, los motivos determinantes y los antecedentes personales y profesionales del infractor. Para el Tribunal, el slo tener en cuenta lo desfavorable en contra del actor, vulnera la proporcionalidad que debe existir entre la falta cometida y la sancin impuesta. b) La sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Esta Corporacin, el 30 de enero de 1996, al decidir una impugnacin propuesta por la magistrada Amelia Mantilla Villegas, Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, revoc la sentencia de tutela de primer grado y deneg el amparo.

Fundament el fallo en la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales, y en la tesis de que el juez constitucional no puede sustituir al ordinario, ni puede erigir a la tutela en una tercera instancia. II. Consideraciones. A. Competencia. La Sala es competente para decidir, por lo dispuesto en los artculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitucin, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991. B. Razones por las cuales la demanda no habr de prosperar. a) Ausencia de vas de hecho: la sancin fue impuesta por autoridad competente, sin desbordar sus facultades; la prohibicin de la reformatio in pejus no opera en tratndose del grado jurisdiccional de consulta. Es bien sabido que, en cumplimiento de sentencias de tutela -proferidas para anular vas de hecho-, los jueces ordinarios tienen que modificar sus providencias. Ahora bien, puesto que en el presente caso no se observan vas de hecho en la sentencia atacada, esto es, la dictada, el 30 de marzo de 1995, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no hay razn para revocar el fallo de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, de fecha treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). La Corte Constitucional considera que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, actu conforme a la ley, sin vulnerar ningn derecho constitucional del actor, cuando decidi exclurlo del ejercicio de la abogaca, agravando la sancin de suspensin por dos meses impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. En efecto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, tena competencia para conocer de la consulta de la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por lo dispuesto en el numeral 4o. del artculo 9o. del decreto 2652 de 1991, en concordancia con el numeral 1o. del artculo 10o. ibdem, disposiciones que en su orden dicen: Artculo 9o. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior: (...) 4. Conocer de los recursos de apelacin y de hecho, as como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que

conocen en primera instancia los Consejos Seccionales, el Fiscal General y el Director de Administracin Judicial. Artculo 10o. Corresponde a la Sala Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura: 1. Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los jueces, los abogados en ejercicio, y los empleados de su dependencia. Adems, el inciso final del artculo 54 del decreto 196 de 1971 -norma que, entre otras cosas, instituye como falta a la honradez del abogado la retencin de dineros recibidos de otras personas por cuenta del cliente-, facultaba a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para optar por la exclusin del doctor Aldemar Tabares Herrera. En lo pertinente, la disposicin citada dice: Artculo 54. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (...) 3. Retener dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones, o los recibidos de otras personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicacin de este recibo. (...) El abogado que cometa una de estas faltas incurrir en censura, suspensin o exclusin. De otra parte, no se aprecia una violacin del artculo 61 del decreto 196 de 1971, por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, porque si bien es cierto que dicha norma establece que las sanciones disciplinarias se imponen teniendo en cuenta la gravedad, modalidades y circunstancias de la falta, los motivos determinantes y los antecedentes personales y profesionales del infractor, la Sala estima que tales conceptos, en su totalidad, son de obligatoria consideracin para los jueces disciplinarios slo cuando aparecen probados en el expediente. As, es claro que para la exclusin del actor se tuvo en cuenta la gravedad no desvirtuada del hecho imputado: la retencin de unos dineros -conducta que quizs pueda dar lugar a la tipificacin de un abuso de confianza-, demostrada con la constancia de la Caja Agraria que obra a folio 138 del cuaderno de anexos nmero uno. Tambin se tuvieron en cuenta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, las modalidades y circunstancias de la falta, pues sta se efectu como resultado del ejercicio de la facultad de recibir que el poder (folio 56 del cuaderno de anexos nmero uno) confiri al doctor Tabares Herrera, falta en contra de los legtimos intereses de una mujer de poca preparacin y

modesto nivel de vida, a juzgar por el contenido de la queja disciplinaria y su ampliacin (folios 1 y 5 y siguientes del cuaderno de anexos nmero uno). Ahora bien, en lo relativo a la estimacin de los aspectos favorables de los antecedentes personales y profesionales del actor, la Sala cree que el Consejo Superior de la Judicatura estaba imposibilitado para una elaborada consideracin, habida cuenta de la inasistencia personal del doctor Tabares Herrera al proceso disciplinario. Por otra parte, la Sala no comparte la tesis del actor en el sentido de que en el grado de consulta tambin opera la prohibicin de la reformatio in pejus, porque stas son figuras distintas. En efecto, como la consulta pretende que el superior ejerza un control de legalidad, esta labor requiere de toda la amplitud que sea necesaria para garantizar el real respeto del ordenamiento jurdico. En cambio, cuando se est frente al inters del apelante nico, el bien jurdico involucrado es particular, lo que justifica la prohibicin de la agravacin de las penas recurridas, puesto que, por esencia, slo se reclama en lo desfavorable. Por lo tanto, la Corte Constitucional no considera que la agravacin de la sancin hecha por el Consejo Superior de la Judicatura en el trmite de una consulta, constituya una va de hecho. El que la sancin al doctor Tabares Herrera haya sido impuesta conforme a las correspondientes normas punitivas, es razn ms que suficiente para considerarla ajustada al principio de la primaca del derecho sustancial, y, por consiguiente, ajena a cualquier violacin del derecho fundamental a la igualdad. Advirtese, por ltimo, que la sola discrepancia de criterio respecto de una providencia judicial, no tiene la fuerza para convertirla en una va de hecho. Igual acontece con la severidad de la sancin adoptada, la cual, si est conforme a la ley, no constituye va de hecho. En conclusin, como en la motivacin del fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no se ve la presencia de errores protuberantes o de irregularidades graves, la Corte Constitucional no revocar la sentencia en revisin de la H. Corte Suprema de Justicia. b) No hay violacin del derecho al trabajo. No la hay porque mientras el actor est excludo del ejercicio de la profesin de abogado, puede dedicarse a otros menesteres, de suerte que no puede decirse que sufre la prdida del derecho al trabajo.

Por lo dems, las sanciones a los profesionales no son violatorias del derecho al trabajo, porque como ste tambin supone obligaciones, genera responsabilidades que, de incumplirse, pueden implicar la imposicin de penas. c) El emplazamiento del actor tampoco viol su derecho al debido proceso. En el transcurso del proceso disciplinario, fue necesario proceder al emplazamiento del actor conforme a lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, porque la quejosa no conoca a ciencia cierta el paradero del doctor Tabares Herrera, y no estaba obligada a saberlo. Por el contrario, quien s tena la obligacin de responder por sus obligaciones profesionales era el actor, y, si no lo hizo, por irse intempestivamente de la ciudad de Chaparral sin dejar datos para su localizacin, debe cargar con las consecuencias de su improvidencia. Adems, el emplazamiento, hecho en Armenia y en Ibagu, cumpli con todas las formalidades legales, y culmin con la designacin de un defensor de oficio con quien se desarroll el resto del proceso disciplinario. De esta manera el doctor Tabares Herrera fue odo y vencido en juicio, motivo por el cual es inadmisible que hoy alegue la violacin de su derecho a la defensa y al debido proceso. d) La accin de tutela no es medio para desconocer las decisiones de los jueces ordinarios. Como lo tiene bien establecido la jurisprudencia de esta Corte, la tutela -sin perjuicio de los casos en que se presenten vas de hecho comprobadas- no es el medio de salvar procesos perdidos, particularmente cuando en ellos el interesado ha tenido todas las posibilidades de intervenir y defender sus derechos. Este es el caso del doctor Tabares Herrera, quien compareci al proceso disciplinario mediante un defensor de oficio, por no haber sido posible su notificacin personal. Por estas razones, la argumentacin general de la demanda de tutela y las pruebas aducidas no son de recibo, pues han debido presentarse por el actor en el proceso disciplinario. Esto explica, por ejemplo, que la Corte no tenga en cuenta la fotocopia de un recibo por $400.000.oo pesos que, supuestamente, demostrara que la quejosa s recibi el pago de buena parte de lo recaudado en el proceso ejecutivo contra Romn Hernndez. Adems, dicha fotocopia, por su laconismo y discrepancia con la fecha anunciada en la demanda, en principio no demuestra la veracidad de lo alegado por el doctor Tabares Herrera. No se trata de un documento autntico, y carece, adems, de fecha cierta.

C. Decisin. En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, de fecha treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), que revoc la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, Sala Penal, del veintids (22) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Segundo. COMUNICAR este fallo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, Sala Penal, para los efectos previstos en el artculo 36 del decreto 2591 de 1991. Notifquese, cpiese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte.

JORGE ARANGO MEJA Magistrado Ponente

ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

MARTHA VICTORIA SCHICA DE MONCALEANO Secretaria General

VALORACIN DE LAS PRUEBAS POR JUECES-Sentencia T-100/98 MEDIDAS PROVISIONALES DERECHO Y AUTONOMIA Conciliacin PARA PROTEGER UN FUNCIONAL DEL JUEZ-

VIA DE HECHO-Procedencia excepcional de tutela/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Proteccin del criterio jurdico en las decisiones/LEY-Interpretacin por juez Slo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisin arbitraria, con evidente, directa e importante repercusin en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No as las decisiones que estn sustentadas en un determinado criterio jurdico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretacin de las normas aplicables, pues de lo contrario se estara atentando contra el principio de la autonoma judicial. Debe tenerse en consideracin que el juez, al aplicar la ley, ha de fijar el alcance de la misma, es decir, darle un sentido frente al caso. La tarea interpretativa es, por ello, elemento propio de la actividad judicial requerida siempre, a menos que la disposicin tenga un nico y exclusivo entendimiento, lo cual no solo es infrecuente sino extraordinario. PRUEBAS-Importancia para el juez La prueba, examinada por el juez en todos sus aspectos, escudriada en cuanto a su validez e idoneidad, comparada y medida en su valor frente a las dems que obran en el plenario, sopesada en cuanto a su relacin con los hechos materia de litigio y con las normas generales y abstractas que corresponde aplicar en el caso, complementada con aquellas adicionales que el juez estime necesarias para llegar a una autntica conviccin sobre la verdad y, en fin, evaluada, analizada y criticada a la luz del Derecho y con miras a la realizacin de la justicia, es elemento esencial de la sentencia, supuesto necesario de las conclusiones en ella consignadas y base imprescindible para reconocer en el fallo la objetividad y la imparcialidad de quien lo profiere. La prctica de todas las pruebas que sean menester para ilustrar el criterio del juez y su pleno conocimiento, ponderacin y estudio, as como las posibilidades ciertas de objetarlas, contradecirlas y completarlas en el curso del trmite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen garanta de la idoneidad del proceso para cumplir las finalidades que le han sido sealadas en el Estado Social de Derecho. VIA DE HECHO-Anlisis y valoracin de pruebas por jueces/DEBIDO PROCESO-Anlisis y valoracin de pruebas por jueces

Los defectos del anlisis probatorio, o la ausencia total del mismo, no menos que la falta de relacin entre lo probado y lo decidido, vulneran de manera ostensible el debido proceso y constituyen irregularidades de tal magnitud que representan vas de hecho. Tal expresin encaja en los indicados supuestos como ninguna otra, ya que el fallador que se aparta del material probatorio, que no lo evala en su integridad, o que lo ignora, plasma en su sentencia su propia voluntad y no la de la justicia ni la de la ley. Decide de facto y quebranta, en consecuencia, los fundamentos esenciales del orden jurdico. IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-No requiere sustentacin La Corte reitera que, dado el carcter informal de la tutela, y teniendo en cuenta el rango constitucional del derecho a impugnar el fallo de primera instancia, no es requisito indispensable para que se tramite la segunda el de que se sustente la impugnacin, en su caso.

Referencia: Expediente T-148381 Accin de tutela de Danilo Conta contra el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogot, D.C., a los veinticuatro (24) das del mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se revisan los fallos proferidos en el asunto de la referencia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot y por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot I. INFORMACION PRELIMINAR Y FALLOS QUE SE REVISAN 1. En diciembre de 1983 Danilo Conta y Herbert Baresch constituyeron una sociedad comercial denominada "ENOS LTDA.". 2. En mayo de 1984, los dos suscribieron un contrato de promesa de compraventa, en virtud del cual Conta cedera su cuota a Baresch y se elevara a escritura pblica la cesin una vez se cancelara la ltima cuota pactada. Alegando el incumplimiento de lo estipulado, Baresch promovi un proceso de pago por consignacin que termin con fallo adverso para l.

3. En octubre de 1984, mediante escritura pblica, Baresch cedi el local comercial "ENOS" a Ana Cecilia Uribe Arbelez. 4. Tiempo despus, Danilo Conta inici un proceso en contra de Hebert Baresch con el fin de obtener la declaracin de nulidad del contrato celebrado o la resolucin del mismo. 5. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Santa Fe de Bogot, mediante fallo del 5 de marzo de 1990, resolvi acoger las pretensiones de la parte demandante y dispuso en consecuencia: "1. Declarar que es nulo el contrato de promesa de compraventa -de las cuotas de inters social en la sociedad "ENOS LTDA."- celebrado entre Danilo Conta, como prometiente vendedor y Herbert Baresch Garca, como prometiente comprador (...). 2. Condenar, en consecuencia, al demandado Baresch Garca a restituir al demandante Danilo Conta "las utilidades que haya producido el establecimiento de comercio denominado "ENOS" (...) o los que con mediana inteligencia y cuidado hubiere producido, incluida en todo caso la indexacin de las sumas respectivas. 3. Condenar al mismo demandado Baresch Garca a 'restituir al demandante Conta la administracin' del mencionado establecimiento de comercio y 'de la sociedad nominada ENOS LTDA.' (...)" Adems de lo anterior, se autoriz al demandante Conta para retener y compensar las sumas de dinero recibidas por concepto del contrato de promesa anulado; se dispuso la restitucin de los valores que ste hubiera recibido por concepto del contrato declarado nulo; se estableci la condena en abstracto; y se fij el pago de costas a cargo del demando. 6. La Sala Civil del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, mediante providencia del 10 de junio de 1992, confirm dicho fallo -salvo en lo relativo al numeral 6, ya que se revoc la condena en abstracto y se dispuso la condena en concreto-. 7. El juez de primera instancia comision a la Inspeccin Segunda de Polica 2 "D" Distrital de Santa Fe de Bogot para que hiciera la entrega "real y material del establecimiento comercial Enos Ltda, ubicado en la carrera 11 No. 81-50, previa orden de desalojo de personas, animales y cosas...". Durante la mencionada diligencia, la duea y poseedora de los locales manifest su oposicin a la entrega, pero no se accedi a ella. Contra

dicha decisin se interpusieron los recursos de reposicin y apelacin. El primero fue negado y el segundo fue concedido. 8. Mediante auto proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot el 19 de marzo de 1997, por el cual se decidi "el recurso de apelacin interpuesto por la opositora CAMACHO SAMPER Y CIA LTDA en contra de la decisin adoptada por la Inspeccin 2 D de Polica de esta ciudad, el da veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y tres, y la apelacin adhesiva, formulada por el demandante DANILO CONTA contra la misma decisin, as como el recurso de apelacin interpuesto por el incidentante (sic) ALBERTO CAMACHO SAMPER, en contra del provedo que en este asunto dictase el Juzgado Octavo Civil de este Circuito, el da veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis", declar la ilegalidad de la diligencia de entrega, originada en el despacho comisorio expedido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito, y orden a dicho Juzgado entregar los locales en mencin a la propietaria y poseedora "Camacho Samper y Ca. Ltda.". Segn el Tribunal, la Inspeccin de Polica excedi sus facultades, pues no era legal que procediese a la entrega de un inmueble, si se tiene en cuenta que el despacho comisorio -"en forma irregular por cierto"-, dispuso la entrega de un establecimiento de comercio. Adems, consider el ad-quem que el mencionado establecimiento haba desaparecido para el momento de la entrega, por lo cual era procedente la ejecucin por equivalencia, y que la sentencia que haba declarado la nulidad del contrato de promesa no produca efectos frente a la opositora en su calidad de poseedora y propietaria del bien inmueble. 9. Danilo Conta inco la accin de tutela contra esta ltima providencia. Aleg que, en su criterio, al ordenar la entrega de los locales a la compaa arrendadora, "Camacho Samper y Ca Ltda.", desconoci el debido proceso y el derecho de defensa, al dejar sin piso lo dispuesto en una sentencia que le fue favorable y que hizo trnsito a cosa juzgada. En consecuencia, solicit al juez de tutela que revocara el auto del 19 de marzo de 1997 proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, y que se confirmara la decisin adoptada por la Inspeccin 2 D Distrital de Polica. 10. El Juzgado 31 Penal del Circuito neg la tutela porque consider que la providencia atacada no constitua en modo alguno una va de hecho. Esta, a su juicio, no haba modificado, reformado ni revocado el fallo del Juzgado 8 Civil del Circuito. Afirm que mediante ella slo se revoc, por ilegal, la decisin de la Inspeccin de Polica, para lo cual tena plena competencia el Tribunal Superior. Adems, asever que el mencionado auto no desconoca la cosa juzgada, ya que mediante aqul se orden la entrega de los locales a su duea y poseedora, pero no se hizo alusin alguna a la entrega del

establecimiento "ENOS", por haber considerado la providencia objeto de accin que dicho establecimiento de comercio "ya no exista" al momento de hacer la diligencia de entrega dispuesta por el Juzgado 8 Civil del Circuito. Dijo el juez de tutela que dicha existencia "apunta hacia lo material, es decir, muebles, enseres y dems elementos que se requieren para que pueda funcionar el establecimiento" y que ello es cosa muy distinta a la existencia o vigencia de la razn social o personera jurdica del mismo; mientras que lo primero exige su ubicacin precisa, lo segundo se mantiene para su operatividad, susceptible de cambiarle ubicacin, segn voluntad de su dueo", y que es una verdad incontrovertible la inexistencia de los bienes muebles. Precis el juzgado que la sentencia dictada dentro del proceso civil se mantiene, slo que se debe atender tambin la decisin del Tribunal en cuanto a la entrega de los locales, "por lo que no es al juez de tutela a quien le compete tales menesteres y tampoco indicarle a dicho funcionario lo que debe o no hacer o decidir dentro de dicho asunto...", y que el accionante puede hacer valer sus derechos "en el momento oportuno cuando el funcionario vaya a ejecutar el fallo tantas veces aludido". Por ltimo, afirm el juez de instancia que lo que se debate y rechaza es un criterio jurdico y no una va de hecho. 11. En segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, mediante providencia del 23 de octubre de 1997, confirm el fallo impugnado por la parte actora. Consider el Tribunal que la decisin atacada no constitua una va de hecho, de acuerdo con los criterios expuestos por la doctrina constitucional, pues "no era producto de un acto arbitrario o carente de competencia, o sin fundamento legal, que obedezca a un capricho o decisin subjetiva que vulnere los derechos fundamentales constitucionales de defensa y debido proceso, (...), que amerite su amparo constitucional", y que, por el contrario, corresponda a una decisin motivada en la cual se expusieron con claridad las razones jurdicas. Adems, segn su criterio, "el anlisis y valoracin probatoria constituyen temas ajenos a la accin de tutela". Concluye el Tribunal diciendo que "la Sala no tuvo oportunidad de conocer las inquietudes jurdicas del impugnante en relacin con su inconformidad con el fallo de primera instancia, en la medida en que no la sustent y, de otro lado, la actuacin civil an no ha concluido", de manera que tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, por lo cual tambin resulta improcedente la accin de tutela. Consta en el expediente que el escrito en el que Danilo Conta sustenta la impugnacin se present ante la Secretara de esa Corporacin el 25 de septiembre de 1997, y que el 30 del mismo mes solicit adems la suspensin provisional de la diligencia de entrega de los locales comerciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar los fallos en referencia, de acuerdo con lo prescrito en los artculos 86 y 241 de la Carta Poltica, y en el Decreto 2591 de 1991. 2. Las medidas provisionales en materia de tutela y la autonoma funcional de los jueces. Su improcedencia cuando, en el caso de providencias judiciales, no se configura una va de hecho Danilo Conta, mediante escritos presentados el 1 y el 5 de diciembre de 1997, y con fundamento en lo dispuesto por el artculo 35, inciso 2, del Decreto 2591 de 1991, solicit la suspensin de la diligencia de entrega, a favor de "CAMACHO SAMPER Y CIA. LTDA.", de los locales donde funciona -o funcionaba- el establecimiento de comercio denominado "ENOS" -diligencia que haba de llevarse a cabo el da 18 de diciembre del ao pasado-, hasta que esta Sala no adoptara la decisin definitiva en sede de revisin. El demandante afirm que dicho pedimento tena por fin evitar un perjuicio irremediable, ya que el cumplimiento de la mencionada orden de entrega comportara la desaparicin definitiva del establecimiento de comercio "ENOS", el cual "representa mi nico medio de trabajo y de sustento". El peticionario aleg que la ejecucin de dicha diligencia iba a desconocer lo dispuesto por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Santa Fe de Bogot, mediante sentencia del 5 de marzo de 1990 -"debidamente ejecutoriada"- por medio de la cual se protegi un "derecho legalmente adquirido" y, en consecuencia, se orden la entrega a su favor del mencionado establecimiento. Esta Sala, por auto de fecha 16 de diciembre de 1997, estim que las reglas establecidas en los artculos 7 y 35 del Decreto 2591 de 1991, deban "conciliarse con el principio de la autonoma judicial, toda vez que al juez de tutela le est vedado invadir competencias ajenas, y su injerencia dentro del curso de un proceso judicial debe estar determinada por la flagrante violacin o amenaza de los derechos fundamentales y con el fin de evitar un perjuicio irremediable". Adems, consider esta Corte que el alcance que deba darse a los artculos mencionados era el siguiente: "a) El sentido de las medidas previas que puede adoptar el juez constitucional, con miras a la proteccin de los derechos fundamentales en juego, parte del supuesto de que con el acto o los actos susceptibles de ser suspendidos tales derechos resulten vulnerados o afectados de modo irremediable;

b) La ejecucin de una medida judicial dentro de un proceso en curso no puede ser interrumpida por el juez de tutela, a no ser que de manera ostensible, evidente e indudable, entrae la comisin de una va de hecho por cuya virtud se lesionen los derechos fundamentales sobre los cuales se reclama proteccin. De lo contrario, la medida provisional carece de sustento y debe esperarse al momento del fallo. Todo ello debe ser apreciado y evaluado por el juez, teniendo en cuenta las circunstancias del caso; c) Entre la medida cuya suspensin se ordena y la violacin de los derechos fundamentales afectados debe existir, claramente establecido, un nexo causal que el juez establezca sin gnero de dudas. De lo contrario, invade la rbita del juez ordinario y lesiona su autonoma funcional, garantizada en el artculo 228 de la Constitucin; d)La apreciacin del juez en estos casos no implica prejuzgamiento. Tiene lugar prima facie y sobre los elementos de los que dispone en ese momento, sin que ello le impida adoptar una decisin distinta al resolver de fondo sobre el proceso en cuestin". Se concluy que, una vez "analizadas las pruebas que obran en el expediente bajo estudio, esta Sala estima que la ejecucin de la diligencia de entrega no entraa, a primera vista, el desconocimiento de un derecho legalmente adquirido -tal como lo alega el actor-, pues no es claro que una sentencia ejecutoriada haya dispuesto la entrega del inmueble al peticionario. Tampoco vislumbra la Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que estima el peticionario podra causarse si desaparece el establecimiento de comercio denominado 'ENOS', pues su existencia actual es, precisamente, dudosa, ya que el inmueble se entreg a la propietaria arrendadora, y funcionaba -para el momento en que se ejecut la diligencia de entrega- un establecimiento de comercio denominado 'MALABAR'". En consecuencia, la Sala Quinta de Revisin decidi no acceder a la solicitud de suspensin de la diligencia de entrega. Esta Sentencia acoge y reitera lo decidido, y lo incorpora a las presentes consideraciones, dada su importancia en el trmite de la tutela. 3. Tutela contra providencias. Improcedencia de la accin cuando lo que se controvierte es una decisin sustentada en un determinado criterio jurdico. Proteccin a la autonoma judicial En el caso bajo estudio el actor pretende que se revoque una decisin adoptada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior, en virtud de la cual se declara la ilegalidad de la diligencia de entrega y se ordena la entrega de los locales a la poseedora y duea del inmueble, pues, a juicio del peticionario, dicha providencia viola sus derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa, en la medida en que implica el desconocimiento de la cosa juzgada.

Sobre el particular debe aclararse que segn lo ha dicho la Corte Constitucional (ver Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992) es posible que la accin de tutela pueda dirigirse contra actuaciones de hecho de las autoridades judiciales. De acuerdo con la jurisprudencia, la va de hecho en cuanto ruptura del orden jurdico al que est obligado el juez, y puesto que admitirla como vlida para la imparticin de justicia significara entronizar el imperio de la arbitrariedad sobre el Derecho, hace procedente la accin de tutela de modo extraordinario, en cuanto no se reconoce a la "providencia" dictada el carcter de tal. Pero, precisamente por implicar protuberante burla al sistema jurdico y abierta agresin contra los derechos fundamentales, el comportamiento o la decisin judicial que se denominan "vas de hecho" son excepcionales y deben ser establecidas plenamente para que permitan el pronunciamiento del juez constitucional, ya que, a la luz de la Sentencia en cita -que hizo trnsito a cosa juzgada constitucional-, no cabe por regla general la accin de tutela contra providencias judiciales. Ese es el principio bsico consagrado por la doctrina constitucional, que no impide el amparo contra las vas de hecho en que puedan incurrir los jueces, siempre que lo sean en verdad, es decir, que se trate de actuaciones evidentemente contrarias a Derecho, o de protuberantes e innegables fallas procesales, de gran magnitud y con clara incidencia en el desconocimiento de derechos fundamentales. Al respecto, esta Sala reitera que, como ya se ha dicho en varias sentencias, entre otras la nmero T-173 del 4 de mayo de 1993: "Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviacin del ordenamiento jurdico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vas de hecho, no merecen la denominacin ni tienen el carcter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la accin de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisin sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonoma funcional del juez. La doctrina de la Corte ha efectuado un anlisis material y ha establecido una difana distincin entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la funcin judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurdico- y las vas de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debera administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonoma que la Carta Poltica reconoce a su funcin, para vulnerar en cambio los derechos bsicos de las personas. La violacin flagrante y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los

presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Constitucin y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. El objeto de la accin y de la orden judicial que puede impartirse no toca con la cuestin litigiosa que se debate en el proceso, sino que se circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental". As, slo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisin arbitraria, con evidente, directa e importante repercusin en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No as las decisiones que estn sustentadas en un determinado criterio jurdico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretacin de las normas aplicables, pues de lo contrario se estara atentando contra el principio de la autonoma judicial. Debe tenerse en consideracin que el juez, al aplicar la ley, ha de fijar el alcance de la misma, es decir, darle un sentido frente al caso. La tarea interpretativa es, por ello, elemento propio de la actividad judicial requerida siempre, a menos que la disposicin tenga un nico y exclusivo entendimiento, lo cual no solo es infrecuente sino extraordinario. En el presente caso encuentra la Corte que la Sala Civil del Tribunal Superior consider que la diligencia de entrega se haba realizado en forma ilegal pues sta haba recaido sobre los locales y no sobre el establecimiento de comercio ENOS, el cual, para la poca en que se realiz tal diligencia, haba desaparecido. Mediante dicha providencia no se desconoci en forma alguna la cosa juzgada, pues la sentencia del Juzgado Civil haba recaido sobre la suerte de la administracin del establecimiento de comercio y no sobre los locales comerciales. Esa -aunque pudiera no compartirse, a partir de enfoques jurdicos diferentes acerca de la normatividad aplicable- es una distincin respetable, que puede sostenerse y sustentarse sin que comporte desobediencia a las disposiciones vigentes, y sin que signifique agravio a los derechos fundamentales de la parte no favorecida con la decisin judicial. Estima la Corte, por tanto, que la decisin atacada no constituye una va de hecho, toda vez que no fractura sino que interpreta el sistema jurdico en lo referente al caso. 4. El anlisis y valoracin de las pruebas por parte de los jueces ante la accin de tutela Como resulta de lo expuesto, no es este un proceso en el cual pueda prosperar el amparo contra la providencia judicial proferida, pero, como la revisin eventual que la Constitucin contempla tiene por objeto, ms all de la solucin jurdica en el caso concreto, el examen de las sentencias judiciales dictadas por los jueces de instancia, tanto en lo relativo a las determinaciones de fondo adoptadas como respecto de

los motivos en los cuales las han fundado, es menester que se aclaren algunos equvocos que, a juicio de la Corte, surgen de tal estudio. Afirma la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot que "el anlisis y valoracin probatoria constituyen temas ajenos a la accin de tutela". Semejante aseveracin, a la luz de la Constitucin y de la doctrina constitucional, no resulta acertada y debe desvirtuarse de manera definitiva. En efecto, si como acaba de decirse, excepcionalmente cabe la accin de tutela contra providencias judiciales cuando stas constituyan vas de hecho, lo que se est reconociendo es, ni ms ni menos, que la intangibilidad de la decisin -susceptible de ser reclamada y respaldada cuando es legtima- desaparece por razn del comportamiento arbitrario e injusto del juez que irrespeta el debido proceso y vulnera otros derechos fundamentales al resolver. Obviamente, una de las formas -y de las ms graves- de desconocer el debido proceso, atropellando los derechos de las partes, radica precisamente en que el fallador, al sentenciar, lo haga sin fundar la resolucin que adopta en el completo y exhaustivo anlisis o sin la debida valoracin del material probatorio aportado al proceso, o lo que es peor, ignorando su existencia. La prueba, examinada por el juez en todos sus aspectos, escudriada en cuanto a su validez e idoneidad, comparada y medida en su valor frente a las dems que obran en el plenario, sopesada en cuanto a su relacin con los hechos materia de litigio y con las normas generales y abstractas que corresponde aplicar en el caso, complementada con aquellas adicionales que el juez estime necesarias para llegar a una autntica conviccin sobre la verdad y, en fin, evaluada, analizada y criticada a la luz del Derecho y con miras a la realizacin de la justicia, es elemento esencial de la sentencia, supuesto necesario de las conclusiones en ella consignadas y base imprescindible para reconocer en el fallo la objetividad y la imparcialidad de quien lo profiere. La prctica de todas las pruebas que sean menester para ilustrar el criterio del juez y su pleno conocimiento, ponderacin y estudio, as como las posibilidades ciertas de objetarlas, contradecirlas y completarlas en el curso del trmite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen garanta de la idoneidad del proceso para cumplir las finalidades que le han sido sealadas en el Estado Social de Derecho. De all resulta, sin duda, que los defectos del anlisis probatorio, o la ausencia total del mismo, no menos que la falta de relacin entre lo probado y lo decidido, vulneran de manera ostensible el debido proceso y constituyen irregularidades de tal magnitud que representan vas de hecho. Tal expresin encaja en los indicados supuestos como ninguna

otra, ya que el fallador que se aparta del material probatorio, que no lo evala en su integridad, o que lo ignora, plasma en su sentencia su propia voluntad y no la de la justicia ni la de la ley. Decide de facto y quebranta, en consecuencia, los fundamentos esenciales del orden jurdico. Por eso, conocida como lo es la jurisprudencia de esta Corte sobre la va de hecho, lo que cabra preguntar no sera si es viable la accin de tutela cuando se establece que un fallo se ha proferido sin respaldo en el acervo probatorio. El interrogante sera el de s la tesis jurisprudencial de las vas de hecho tendra algn sentido en cuanto a la defensa de los derechos fundamentales en el caso de llegar a aceptarse que el tema de la prueba y su valoracin dentro del proceso le es ajeno. Basta transcribir la parte pertinente del artculo 29 de la Carta Poltica para corroborar que la cuestin probatoria, por su misma esencia, est ligada a la validez constitucional de las sentencias: "(...) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso". La Sala estima necesario repetir lo dicho por el Pleno de la Corte en Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996 (M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo) acerca de la obligacin ineludible del juez de buscar las pruebas para arribar a la verdad y de evaluar el conjunto de ellas como elemento primordial de su quehacer, y en torno al carcter extraordinario de los fallos inhibitorios: "El derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garanta de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se obtendr una definicin acerca de l, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolucin judicial. Hacerla aparente o formal implica, por tanto, la innegable violacin de aqul, ya que deja al interesado a la expectativa, contrariando la razn misma del proceso. La inhibicin no justificada o ajena a los deberes constitucionales y legales del juez configura en realidad la

negacin de la justicia y la prolongacin de los conflictos que precisamente ella est llamada a resolver. En otros trminos, la inhibicin, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepcin fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolucin sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razn jurdica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella. Claro est, mediante la inhibicin infundada se lesionan los derechos fundamentales de las partes, como bien lo expres el actor ante la Corte: es evidente el quebranto del debido proceso, el desconocimiento del derecho sustancial y la vulneracin del derecho de acceder a la administracin de justicia. Se configura, en tales ocasiones, una verdadera e inocultable va de hecho, toda vez que, al inhibirse sin razn vlida, el juez elude su responsabilidad, apartndose de la Constitucin y de la ley; realiza su propia voluntad, su inters o su deseo, por encima del orden jurdico; atropella a quienes estn interesados en los resultados del juicio y hace impracticable el orden justo preconizado por la Constitucin. Si ello es as, la inhibicin injustificada carece de legitimidad y pierde el sentido de una decisin judicial apta para producir cualquier efecto jurdico. Es tan slo una providencia judicial aparente que no merece la intangibilidad normalmente atribuda a las determinaciones de los jueces. (...) De la Constitucin surge el papel activo del juez en la bsqueda de la genuina realizacin de los valores del Derecho -en especial la justicia, la seguridad jurdica y la equidad-, luego de sus atribuciones y de su compromiso institucional emana la obligacin de adoptar, en los trminos de la ley que rige su actividad, las medidas necesarias para poder fallar con suficiente conocimiento de causa y con un material probatorio completo. De all resulta que, bajo la perspectiva de su funcin, comprometida ante todo con la bsqueda de la verdad para adoptar decisiones justas, no pueda limitarse a los elementos que le son suministrados por las partes y deba hallarse en permanente disposicin de decretar y practicar pruebas de oficio, de evaluar y someter a crtica las allegadas al proceso y de evitar, con los mecanismos a su alcance, las hiptesis procesales que dificulten o hagan imposible el fallo.

As, pues, si se atiende al Prembulo de la Constitucin, que seala a sus preceptos como objetivo prioritario la realizacin de la justicia y la garanta de un orden justo; si se quiere alcanzar los fines esenciales del Estado, uno de los cuales consiste en asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta (artculo 2 C.P.); si se da verdadero sentido a la norma fundamental en cuya virtud las autoridades de la Repblica estn institudas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artculo 2 C.P.); si se acatan los postulados del debido proceso, que en ltimas consagran el derecho de toda persona a que, dentro de las formas propias de cada juicio, se defina el Derecho en su caso (artculo 29 C.P.); si se hace efectivo el acceso de todos a la administracin de justicia (artculo 229 C.P.) y si se reconoce en ella la prevalencia del Derecho sustancial (artculo 128 C.P.), las inhibiciones judiciales deben ser rechazadas como formas habituales y generalizadas de dar trmino a los procesos judiciales o a las etapas de los mismos. Desde luego, la proscripcin de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mrito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia. Uno de tales eventos es el de la falta de jurisdiccin, que corresponde en el fondo a la absoluta carencia de facultades del juez para administrar justicia en el caso controvertido. Lo que entonces se le exige es precisamente no resolver, ya que, al hacerlo, invadira la rbita propia de una jurisdiccin distinta, con ostensible violacin del debido proceso (artculo 29 C.P.) y en clara extralimitacin de funciones pblicas (artculo 6 C.P.), lo que justifica la inhibicin cuando la demanda no ha sido rechazada de plano. Hiptesis distinta es la de falta de competencia del juez, si ella corresponde a otro de la misma jurisdiccin, pues entonces no tiene lugar la decisin inhibitoria, en cuanto lo procedente es el envo de la diligencias al competente. Ello es posible en tal caso, a partir del concepto de economa procesal y en cuanto no se rompe la autonoma que la Constitucin consagra en cabeza de las distintas jurisdicciones. Los otros casos que puedan presentarse deben ser de tal naturaleza que, agotadas por el juez todas las posibilidades

que el ordenamiento jurdico le ofrece para resolver y adoptadas por l la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisin de fondo. De tal modo que, siempre que exista alguna posibilidad de arribar a ella, la obligacin ineludible del fallador consiste en proferir providencia de mrito, so pena de incurrir en denegacin de justicia". 5. La sustentacin de la impugnacin no es requisito para la segunda instancia en materia de tutela ni condiciona la procedencia o improcedencia de la misma La Corte reitera que, dado el carcter informal de la tutela, y teniendo en cuenta el rango constitucional del derecho a impugnar el fallo de primera instancia, no es requisito indispensable para que se tramite la segunda el de que se sustente la impugnacin, en su caso. No es de recibo la afirmacin del Tribunal de Santa Fe de Bogot en el sentido de que, pese a reconocer esa doctrina, por no haberse sustentado la impugnacin, lo que condujo a que la Sala no tuviera oportunidad de conocer las inquietudes jurdicas del impugnante, era improcedente la accin de tutela. Para la Corte, si bien resulta de inters en la segunda instancia que el juez conozca los argumentos de Derecho en que se funda la impugnacin, en especial si se trata de una tutela contra providencias judiciales, su falta no constituye bice para que adelante de manera integral y completa el anlisis jurdico que le corresponde. Tampoco puede afirmarse que la falta de ese conocimiento, o la no sustentacin de la impugnacin, permitan concluir -como lo hace el Tribunal- en la improcedencia de la tutela, pues bien se sabe que ella est vinculada a los requerimientos del artculo 86 de la Constitucin Poltica, referidos a la accin misma, a sus motivos y a las pretensiones del actor, y de ninguna manera al descontento de ste o de su contraparte por la manera como el asunto haya sido despachado en primera instancia. Pero adems, en el presente caso, consta en el expediente que, aun no siendo necesaria, hubo sustentacin de la impugnacin por parte de Danilo Conta, por lo cual no se entiende la advertencia que se formula a ese respecto en el fallo. DECISION Al tenor de los criterios precedentes, la Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR, por las razones que anteceden, las decisiones de instancia, por medio de las cuales se neg el amparo invocado. Segundo.- DESE cumplimiento a lo previsto en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado Ponente Presidente de la Sala

HERNANDO HERRERA VERGARA CABALLERO Magistrado Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

DEFECTO FACTICO-Sentencia T-260/99 CORTE CONSTITUCIONAL-Unificacin adaptacin al cambio constitucional de jurisprudencia instancia, y los

CORTE CONSTITUCIONAL-Define, en ltima parmetros de interpretacin de la Constitucin

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO-No aplicacin desconoce proteccin de derechos fundamentales ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional por va de hecho judicial/VIA DE HECHOClases de defectos en la actuacin Segn la jurisprudencia de la Corte, en principio, la accin de tutela no procede contra decisiones judiciales. No obstante, la citada regla encuentra una excepcin en aquellos casos en los cuales la accin se interpone contra una autntica va de hecho judicial. Al respecto, esta Corporacin ha indicado que existe va de hecho judicial cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisin controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisin; (3) defecto orgnico, se presenta cuando el funcionario judicial que profiri la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actu completamente al margen del procedimiento establecido. En criterio de la Corte "esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial". El juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en una ltima instancia de decisin. Para asegurar que ello no ocurra, la jurisprudencia de est Corporacin ha sealado que "slo hay lugar a la calificacin del acto judicial como una autntica va de hecho si el vicio que origina la impugnacin resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polmica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurdico, no pueden dar origen a la descalificacin, por va de tutela, de la sentencia impugnada". DERECHO PENAL-Definicin de significado y alcance compete a la Corte Suprema de Justicia/JUEZ DE TUTELA-Estudia si la interpretacin dada por juez penal es jurdicamente viable/VIA DE HECHO-Defecto sustantivo

En principio, quien debe definir el significado y alcance de las disposiciones que integran el derecho penal -procesal y sustancial- es la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en casos como el presente la tarea del juez constitucional no es la de definir si la interpretacin dada por el juez penal a una disposicin del derecho legislado, es la mejor posible, sino la de estudiar si se trata de una interpretacin jurdicamente viable. En otras palabras, dado que el juez de tutela no es un juez de instancia, su labor se contrae a verificar si la interpretacin de la ley presuntamente aplicada al caso concreto, se produjo de una manera completamente contra evidente o absolutamente irracional. Slo en este evento, la decisin judicial impugnada constituira una verdadera va de hecho judicial, pues se estara produciendo al margen del derecho vigente. DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE HABEAS CORPUS HABEAS CORPUS-Forma parte del bloque de constitucionalidad HABEAS CORPUS-Garanta procesal DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE HABEAS CORPUSTiempos de normalidad DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE HABEAS CORPUSProcedencia HABEAS CORPUS-Improcedencia cuando la privacin de la libertad se funda en providencia judicial HABEAS CORPUS-Eventos para que proceda excepcionalmente cuando la privacin de la libertad se funda en providencia judicial HABEAS CORPUS-Eventos para la procedencia Segn el derecho vigente, la garanta de la libertad personal puede ejercerse mediante la accin de Habeas Corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneracin de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los trminos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitacin del derecho a la libertad personal, la solicitud de Habeas Corpus se formul durante el perodo de prolongacin ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisin judicial; (4) si la providencia que ordena la detencin es una autntica va de hecho judicial. HABEAS CORPUS-Improcedencia por interponerse luego de proferida la decisin judicial que ampara la captura VIA DE HECHO-Defecto fctico

JUEZ DE TUTELA-Cautela en evaluacin probatoria sobre culpabilidad del sujeto implicado en la comisin del delito La doctrina constitucional ha sealado que, en materia de la evaluacin probatoria sobre la culpabilidad del sujeto implicado en la comisin de un delito, el juez de tutela debe ser en extremo cauteloso para no exceder sus competencias. Su tarea se contrae a verificar si en el expediente existe algn elemento de prueba que, razonablemente, pueda sostener a la decisin judicial impugnada. Sin embargo, no es de su competencia entrar a analizar en concreto el contenido de toda la evidencia allegada al proceso con el fin de definir si la valoracin realizada por el juez de instancia es o no correcta. Esta es una cuestin que el ordenamiento jurdico libra por entero al juez natural en el ejercicio de sus competencias propias. Basta pues, para que la decisin no pueda ser calificada como va de hecho judicial, que se demuestre que existe alguna evidencia que, razonablemente, pueda servir de apoyo a la providencia impugnada. JUEZ DE TUTELA-No verifica si la tasacin de la prueba fue ms o menos correcta En un proceso de tutela, el juez constitucional no puede estudiar la forma como result evaluada la evidencia encontrada. Se debe limitar, exclusivamente, a verificar que las providencias impugnadas se apoyaron en elementos fcticos razonables y, en consecuencia, que no constituyen, por este motivo, decisiones arbitrarias. En otras palabras, no es esta Sala de Tutela la encargada de verificar si la tasacin de la prueba fue ms o menos correcta. Basta, para considerar que no hay va de hecho judicial, con encontrar que existen elementos para fundar una eventual responsabilidad por la accin cometida. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Alcance/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No prohibe dos o ms sanciones diferentes El principio de non bis in idem prohibe que se imponga a una persona ms de una sancin de la misma naturaleza por la comisin de un mismo hecho. Dicho principio constituye una garanta esencial del derecho penal contemporneo e integra, sin duda, el ncleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, est proscrito al legislador sancionar, a travs de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idntica conducta. No obstante, dicho principio no prohibe que una persona pueda ser objeto de dos o ms sanciones de naturaleza diferente -vgr. pecuniaria, disciplinaria, administrativa o penalpor la comisin de un mismo hecho. En este sentido, por ejemplo, la Corte ha establecido que la posibilidad legal de que un funcionario pblico resulte sancionado penal y disciplinariamente por haber incurrido en un delito que, al mismo tiempo, constituye falta administrativa, no vulnera el principio mencionado. PREVARICATO POR ACCION DE JUEZ PENAL-Condicin del agente para tipificar la conducta y graduar la pena

PREVARICATO-Causal de agravacin punitiva no se aplica a todo funcionario pblico/FUNCIONARIO PUBLICO-Causal de agravacin punitiva a persona distinguida la conducta tipificada en delito de prevaricato puede ser cometida por cualquier funcionario pblico pero, sin embargo, no a todo funcionario pblico se puede aplicar la causal de agravacin contenida en el numeral 11 del artculo 66. En efecto, es evidente que no todo servidor pblico ocupa una posicin "distinguida" en la sociedad, pues no todos los cargos se encuentran en el mismo rango, ni colocan a la persona en una posicin ejemplar, ni originan el mismo poder. En trminos de los fines perseguidos por la legislacin penal que se estudia, una cosa es la comisin del delito de prevaricato por un funcionario administrativo de un rango o categora inferior y otra, bien distinta, la misma conducta cometida por un ministro de Estado. Son estos ltimos casos y no aquellos en los que se encuentra involucrado cualquier funcionario pblico, los que pueden originar la aplicacin de la agravacin punitiva. Referencia: Expediente T-188319 Actor: Carlos Eduardo Muoz Davila Temas: Va de hecho judicial Competencias del juez de tutela al evaluar los elementos fcticos de una presunta va de hecho judicial Doctrina constitucional sobre Habeas Corpus Doctrina constitucional sobre el principio de non bis in idem Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Santa Fe de Bogot, D.C., veintids (22) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION la siguiente

SENTENCIA En el proceso de tutela T-188319 adelantado por CARLOS EDUARDO MUOZ DAVILA contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA FE DE BOGOTA, D.C., y la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ANTECEDENTES 1. Los hechos que suscitaron la accin de tutela de la referencia son los siguientes. 1.1. El 21 de febrero de 1996, fueron capturados, en situacin de flagrancia, entre otros, los seores Carlos Alberto Arias Giraldo, John Francisco Cruz Romero, como presuntos responsables del homicidio cometido en la persona del seor Germn Alberto Cifuentes Vivas. El 22 de febrero de 1996, fue practicada la diligencia de indagatoria, la Unidad Cuarta de la Fiscala Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Fe de Bogot, D.C. El 6 de marzo de 1996, vencidos los trminos para resolver situacin jurdica de los imputados, la Fiscala impuso medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva contra los sindicados Arias Giraldo y Cruz Romero. Tras ser apelada, la orden detentiva proferida fue confirmada por la Unidad de Fiscala ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, D.C. Posteriormente, el 2 de mayo de 1996, el apoderado de los procesados Arias Giraldo y Cruz Romero interpuso una accin de Habeas Corpus en favor de sus defendidos, alegando que la situacin jurdica se haba resuelto una vez vencidos los trminos de ley y, por lo tanto, se haba prolongado ilegalmente la privacin de su libertad. La mencionada accin fue despachada favorablemente por el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot, D.C., por providencia fechada el 3 de mayo de 1996. A juicio del funcionario judicial, el Habeas Corpus era procedente, como quiera que la medida de detencin preventiva en contra de Giraldo y Cruz haba sido dictada fuera del trmino legal previsto en el artculo 387 del Cdigo de Procedimiento Penal, motivo por el cual se hallaban ilegalmente privados de la libertad. De igual modo, el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot estim que el artculo 430 del Cdigo

de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992) deba ser inaplicado en el caso concreto, como quiera que violaba el artculo 30 de la Constitucin Poltica El Fiscal 48 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Fe de Bogot, D.C., encargado de la investigacin del homicidio del seor Cifuentes Vivas, consider que la decisin de liberar a los sindicados Cruz y Giraldo con base en una accin de Habeas Corpus era manifiestamente ilegal, motivo por el cual orden compulsar copias de esta actuacin a fin de que la conducta del Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot fuera investigada. Por competencia, la investigacin correspondi a la Unidad de Fiscala ante el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot y Cundinamarca, la cual, el 11 de junio de 1996, luego de recibir indagatoria al funcionario judicial investigado dict medida de aseguramiento en su contra consistente en detencin preventiva. Sin embargo, le concedi el beneficio de la libertad provisional, con fundamento en una favorable evaluacin anticipada de los requisitos de la condena de ejecucin condicional. El 6 de febrero de 1997, una vez cerrada la instruccin, el sumario fue calificado mediante resolucin de acusacin por el delito de prevaricato por accin (Cdigo Penal, artculo 149). A partir del 6 de marzo de 1997, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, D.C., llev a cabo la etapa de juzgamiento, la cual culmin mediante sentencia condenatoria de agosto 8 de 1997. 1.2. En la sentencia antes mencionada, el Tribunal encontr responsable al Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot de haber cometido el delito de prevaricato por accin y lo conden a las penas principales de 38 meses de prisin, 55 salarios mnimos legales mensuales de multa e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo lapso de la pena de prisin. Adicionalmente, le impuso la pena accesoria de prdida del empleo pblico y neg el subrogado de condena condicional. En opinin de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot el condenado incurri en el delito de prevaricato por accin al haber declarado procedente, de manera manifiestamente ilegal, la accin de Habeas Corpus en favor de los seores Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero, sindicados del delito de homicidio agravado. Segn el Tribunal, el auto de mayo 3 de 1996, por medio del cual se concedi la anotada accin de protectora de la libertad, viola, de manera flagrante, las disposiciones del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992, el cual dispone: "Artculo 430.- Habeas Corpus. El habeas corpus es una accin pblica que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violacin de las garantas constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privacin de su libertad.

Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella debern formularse dentro del respectivo proceso." El fallador de primera instancia consider que, en aquellos casos en los cuales una persona se encuentra privada de la libertad y el trmino para resolver su situacin jurdica (C.P.P., artculo 387) se encuentra vencido pero, con posterioridad, es dictada medida de aseguramiento de detencin preventiva, sin que antes se hubiera interpuesto la accin de Habeas Corpus, se produce un fenmeno de convalidacin de la legalidad de la privacin de la libertad. En estas condiciones, la accin de Habeas Corpus tardamente interpuesta, se torna improcedente. En estas circunstancias, cualquier peticin en torno a la libertad de quien se encuentra privado de la misma, debe tramitarse a travs de los mecanismos previstos por el proceso penal, tal como se desprende de lo dispuesto por el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal. Sobre esta cuestin, el Tribunal agreg que el artculo 2 de la Ley 15 de 1992 (modificatorio del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal) fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-301 de 1993, motivo por el cual era contrario a derecho que el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot hubiese aplicado una excepcin de inconstitucionalidad con respecto a esta norma, alegando que la misma era contraria al artculo 30 de la Constitucin Poltica. Por otra parte, el juzgador indic que, en el caso de los sindicados Cruz y Arias, lo procedente hubiera consistido en solicitar, durante la etapa de juzgamiento y ante el juez de conocimiento, el restablecimiento inmediato de la libertad por prolongacin ilcita de la misma (C.P.P., artculo 414-A). A este respecto, seal que "este control puede solicitarse y desarrollarse simultneamente con el Habeas Corpus, prevaleciendo obviamente el segundo en cuanto a la decisin a tomar, pero si este amparo no prospera, se sigue con el otro trmite, resaltando que se trata de un control sobre el debido proceso, que apunta a la proteccin de los derechos fundamentales, y no un recurso o una tercera instancia, debido a que el juez no tiene facultad para cuestionar los fundamentos probatorios de la medida adoptada, criterio que ha sostenido la Corte Constitucional en varias oportunidades, razn de ms para predicar que no proceda el Habeas Corpus, porque los sujetos no estaban capturados, sino asegurados". En cuanto a la culpabilidad del Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot, el Tribunal estim que ste haba actuado con dolo. A su juicio, la conducta dolosa surga del hecho de que el funcionario judicial procesado hubiese declarado procedente una accin de Habeas Corpus dos meses despus de que la medida de aseguramiento en contra de Arias y Cruz hubiese quedado en firme, luego de que los recursos de reposicin y apelacin contra la misma hubiesen sido debidamente resueltos. El fallador desech el argumento aducido por el defensor del juez inculpado, segn el cual ste haba actuado guiado por un error de interpretacin. Sobre este punto, el Tribunal opin que tal error no era posible, toda vez que el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot

(1) conoca las providencias que resolvieron los recursos de reposicin y apelacin interpuestos contra la medida de aseguramiento en contra de Cruz y Arias; (2) se trataba de un profesional del derecho, juez de la repblica, con una amplia trayectoria dentro de la rama judicial; y, (3) debi observar que los sindicados Arias y Cruz contaban con el mecanismo de defensa previsto en el artculo 414-A del Cdigo de Procedimiento Penal. As mismo, consider irrelevante que el procesado hubiese aplicado su criterio en torno a la procedencia del Habeas Corpus a casos similares y que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca lo hubiera absuelto de todo cargo. 1.3. Mediante providencia de mayo 26 de 1998, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia confirm, en todas sus partes, la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot contra el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot por el delito de prevaricato por accin. Al igual que el fallador de primera instancia, la Corte estim que el juez condenado haba actuado en forma manifiestamente contraria a las disposiciones del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992), al haber concedido una accin de Habeas Corpus en favor de los sindicados Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero, contra quienes ya exista una medida de aseguramiento vigente y, por ende, se encontraban legalmente privados de la libertad. En primer trmino, la Sala de Casacin Penal consider que el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot haba utilizado con "fines proditorios" y de manera "desarraigada" y "maliciosa" la sentencia T-046 de 1993, proferida por la Corte Constitucional, para fundamentar sus actuaciones. A su juicio, los hechos que suscitaron la sentencia antes mencionada no permitan que las reglas que de sta se derivaban pudieran ser aplicadas a la peticin de Habeas Corpus tramitada por el juez condenado. De igual modo, la Corte estim que, a partir del sealado fallo de tutela, tampoco era posible justificar la inconstitucionalidad de la tesis segn la cual la privacin indebida de la libertad por vencimiento de trminos para resolver la situacin jurdica, resulta convalidada o legalizada cuando, con posterioridad, es dictada medida de aseguramiento de detencin preventiva, toda vez que los hechos que dieron lugar a ese fallo se produjeron durante la vigencia del artculo 464 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 50 de 1987), el cual contemplaba expresamente tal posibilidad de convalidacin de la legalidad de la privacin de la libertad. As mismo, la Sala de Casacin Penal opin que el argumento aducido por el juez procesado conforme al cual la derogacin del artculo 464 del Decreto 50 de 1987 por el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal determinaba la desaparicin de los mecanismos de convalidacin de la privacin de la libertad, era insuficiente para explicar la omisin del

condenado de dar aplicacin a las disposiciones del inciso 2 del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal. En opinin de la Corte, el inciso 2 de la norma antes mencionada resulta desvirtuado por la tesis sostenida por el condenado y su defensor, segn la cual la accin de Habeas Corpus procede en cualquier tiempo para "quien se encuentre ilegalmente capturado, detenido, encarcelado o an purgando pena ms all de la que mereciere" y, en esta medida, el anotado inciso 2 "no es una excepcin al principio fundamental del Habeas Corpus sino es una complementariedad a la rbita de actuacin y de funcionamiento de competencia de los jueces". La Sala de Casacin Penal anot que, segn la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado de establecer el alcance del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (sentencias C-301 de 1993 y C-010 de 1994), el mbito propio del Habeas Corpus radica en la controversia de las privaciones no judiciales de la libertad, es decir que, cuando tales privaciones son consecuencia de rdenes judiciales (vgr. medidas de aseguramiento), la discusin de las mismas slo puede producirse a travs de los recursos y mecanismos previstos en el proceso penal. Segn la Corte, lo anterior encuentra asidero en el hecho de que "si toda reclamacin de quien se encuentra privado de la libertad pudiera surtirse por la accin especial de Habeas Corpus, que es externa al proceso necesariamente adelantado por autoridad judicial competente, entonces sobrara el ejercicio ordinario y tambin garantista de los mismos jueces, lo cual se traduce a la postre en una disputa de competencias no propiciada por la Constitucin; hasta el punto de llegar a la situacin crtica de la desordenada controversia funcional que finalmente conduce al caos de la administracin de justicia en detrimento tanto del individuo como de la sociedad". A lo anterior, el fallador de segunda instancia agreg que la propia naturaleza del Habeas Corpus, el cual debe tramitarse en un trmino de 36 horas, slo permite que el mismo sea aplicable a aquellas situaciones que impliquen "palmarias agresiones o situaciones de hecho, cuestiones tan simples o tan ostensiblemente arbitrarias que no exigen las complejas valoraciones de hechos y normas procesales, de orden objetivo y subjetivo, como aquellas que significan negarle legalidad o mrito a una medida de aseguramiento adoptada por la autoridad judicial". De igual modo, la Corte agreg que "el fin del Habeas Corpus es la tutela de la libertad en sentido material y no el debido proceso en sentido formal. Por ello, en caso de prolongacin ilegal de la privacin de la libertad, si se dicta una medida de detencin antes de cualquier disposicin sobre la proteccin especial, es necesario acudir primero a los mecanismos de solucin y recursos propios del proceso que ya est en curso, tal como lo indica el inciso 2 del artculo 430 del C.P.P. De esta manera, la Corte Constitucional seal claramente que una vez dictada la medida de aseguramiento de detencin, sin que se haya dado el rito respectivo, ya no es procedente acudir al singular amparo sino a los recursos propios del proceso penal, que es lo determinante".

Aplicando las anteriores reflexiones al caso bajo examen, la Sala de Casacin Penal seal que "cuando se formul la respectiva solicitud [de Habeas Corpus] al seor Juez 88 Penal Municipal, ya haban transcurrido casi dos meses de haberse dictado la orden judicial de detencin, luego no se sabe cul era el agravio a la libertad que permaneca para esa fecha, razn por la cual el acto cuestionado no revela propsito distinto al de conceder caprichosamente una libertad". Igualmente, seal que "no se trata de que una eventual arbitrariedad del rgano judicial pueda 'legalizarse' con la sola determinacin de una medida de aseguramiento, sino que la remocin de la iniquidad, cuando antes de la decisin nada se haba dispuesto sobre el Habeas Corpus, ya no puede intentarse por esta va sino al interior del respectivo proceso penal". En relacin con la conducta manifiestamente dolosa del condenado en la comisin del delito, la Corte esboz argumentos similares a los consignados en la sentencia de primera instancia. 1.4. A travs de autos fechados el 9 de julio y el 3 de agosto de 1998, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia neg cualquier aclaracin, modificacin o enmienda de la sentencia de mayo 26 de 1998. 2. El 11 de agosto de 1998, por intermedio de apoderada, el seor Carlos Eduardo Muoz Dvila, quien se desempeaba como Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot, interpuso accin de tutela ante la Seccin Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la sentencia de agosto 8 de 1997, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, D.C., y contra la sentencia de mayo 26 de 1998 y los autos de julio 9 y agosto 3 de 1998, proferidos por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que estas providencias judiciales vulneran su derecho fundamental al debido proceso (C.P., artculo 29). Alega que conforme a las consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-008 de 1998, los fallos atacados constituyen vas de hecho, toda vez que presentan un defecto sustantivo, un defecto procedimental y un defecto fctico. A juicio de la apoderada del demandante, las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Bogot y la Corte Suprema de Justicia presentan un defecto sustantivo en tanto se fundaron en una norma que no era aplicable al caso de la accin de Habeas Corpus concedida a los sindicados Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero. Sobre este particular, indic que el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992) no determina, en forma expresa, que el Habeas Corpus sea improcedente cuando, con posterioridad al vencimiento de los trminos para resolver situacin jurdica, es proferida medida de aseguramiento que convalida la eventual irregularidad. Manifest que, si bien la hiptesis de improcedencia del Habeas Corpus antes anotada se encontraba consagrada en el artculo 464 del Decreto 50 de 1987, sta norma fue

derogada por el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, sin que ste establezca una norma con similar contenido normativo. En este sentido, seal que no puede considerarse - tal como parece sugerirlo la sentencia proferida por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia - que el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal regule, en la actualidad, la hiptesis de improcedencia del Habeas Corpus de la que antes se ocupaba el artculo 464 del Decreto 50 de 1987. Adicionalmente, la representante judicial seal que las sentencias atacadas presentan un defecto fctico en la medida en que "la H. Corte y el Tribunal desestiman lo vertido por el juez procesado y bajo el argumento del criterio lo condenan, porque realmente no existe prueba testimonial que mereciera establecer un verdadero ahnco de que el juez quiso violar la ley a toda costa, e incluso el Agente del Ministerio Pblico ante el Despacho Fiscal advierte que considera que mi poderdante no obraba con mala fe, (...). Entonces surge solo el revestimiento del fallo condenatorio bajo el supuesto o presuncin de culpabilidad (...), pues ni siquiera los anexos al expediente demostraban una tendencia al dolo, de ah que el ente acusador se vaya en contra del juez bajo el asomo de la duda en la resolucin acusatoria y le haya concedido indebidamente el beneficio de libertad provisional cuando le era prohibido hacerlo". Por ltimo, la apoderada del actor manifest que, en su opinin, las providencias judiciales impugnadas vulneran el principio de non bis in idem, como quiera que la condicin de juez del actor fue valorada no slo al momento de establecer la tipicidad del delito de prevaricato por accin sino, adems, para imponer la circunstancia de agravacin punitiva contemplada en el artculo 66-11 del Cdigo Penal. Al respecto, seal que "la doctrina sostiene que (...) la dignidad de juez de la Repblica, si es condicin para la clasificacin del tipo penal del prevaricato, no lo puede ser a su vez para la aplicacin de la agravante". Conforme a las anteriores consideraciones, solicit (1) que se declare que su poderdante no es responsable de haber cometido el delito de prevaricato por accin que se le imputa; y, (2) que el actor sea reintegrado a su cargo de juez de la Repblica. De forma subsidiaria, solicit que, en caso de no concederse la absolucin a su representado, le sea concedido el beneficio de la condena de ejecucin condicional. 3. El Presidente de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia se dirigi al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de manifestar que la tutela impetrada contra esa corporacin judicial y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot era improcedente. A juicio del alto funcionario judicial, "ha sido criterio reiterado en la doctrina constitucional que la tutela no procede frente a actuaciones y decisiones judiciales, pues ello equivale a una inadmisible intromisin de competencias y facultades, siendo el respectivo proceso la va natural para la controversia fctica y jurdica, sin que sea procedente adelantar

trmites alternativos a los ordinarios o especiales, en perjuicio de la autonoma e independencia de los jueces y, especialmente, de la seguridad jurdica". Agreg que "en un Estado de Derecho, con competencias regladas, resulta gravemente lesivo de la estabilidad y el orden jurdico llevar a cabo actuaciones paralelas a las de los jueces naturales, para controvertir las decisiones, mxime cuando se encuentran revestidas de los efectos de la cosa juzgada y han sido adoptadas por un juez colegiado del ms alto rango dentro de la rama judicial". 4. Por sentencia de agosto 31 de 1998, la Seccin Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechaz la accin de tutela interpuesta por el seor Carlos Eduardo Muoz Dvila contra la sentencia de agosto 8 de 1997, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, D.C., y contra la sentencia de mayo 26 de 1998 y los autos de julio 9 y agosto 3 de 1998, proferidos por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. En primer lugar, el tribunal de tutela record la procedencia excepcional de la accin de tutela contra providencias judiciales en el caso de que stas constituyan vas de hecho. Conforme a esta premisa, estim que las actuaciones judiciales sometidas a su consideracin no presentan trazo alguno de arbitrariedad. Al respecto, manifest que "es claro que al haber concluido el proceso guardadas las formas propias del juicio que para el caso est constituido por la ritualidad y la sustanciacin consagrada en el C.P.P., no es procedente que la Sala revise el proceso cuestionado, por no hallarse demostrado, que al proferir la decisin de mrito dentro del proceso que se cuestiona, se haya incurrido en va de hecho pues por lo dems, contrario a lo afirmado por el actor, las providencias cuestionadas realizan el anlisis de las normas aplicables a la materia y de las pruebas obrantes dentro del proceso donde se logr establecer la procedencia de la condena por haber cometido el acusado el delito de prevaricato". 5. El actor impugn la sentencia de primera instancia. A su juicio, el fallo controvertido se limita a efectuar un resumen de la demanda de tutela, omitiendo realizar un anlisis juicioso de los argumentos contenidos en la misma con la finalidad de establecer si existi o no violacin de su derecho fundamental al debido proceso. Insisti que las providencias judiciales contra las cuales interpuso la accin de tutela lo "condenaron con una norma derogada, no aplicable al caso concreto y distorsionaron la concepcin del artculo 430 inciso 2, modificado por la Ley 15 de 1992, artculo 2, del Cdigo de Procedimiento Penal. Que fuera de ello, la H. Corte en forma arbitraria y tendenciosa se sustrae a una frase de la sentencia C-301 de agosto de 1993 para condenarme, cuando precisamente aquella frase ['lo anterior no excluye la invocacin de la accin de Habeas Corpus contra la decisin judicial de privacin de la libertad cuando ella configure una tpica actuacin de hecho'] es la que robustece la concepcin del Habeas Corpus y lo hace aplicable en cualquier o todo tiempo sin trmino de preclusividad". En este sentido, recab en el hecho de que, de manera

distorsionada, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia atribuy al artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal el mismo contenido del derogado artculo 464 del Decreto 50 de 1987. A su juicio, esta equiparacin no puede ser efectuada bajo ninguna circunstancia, como quiera que, mientras el artculo 464 del Decreto 50 de 1987 era una norma de carcter prohibitivo, al establecer una hiptesis de improcedencia del Habeas Corpus, el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal, "es una norma discrecional para los sujetos procesales en cuanto al pedimento de la libertad". De igual forma, el demandante subray que las sentencias judiciales atacadas (1) carecen de apoyo probatorio, toda vez que ninguna de las pruebas recaudadas durante el proceso penal pone en evidencia su intencin dolosa de actuar en contra de las normas legales supuestamente violadas; (2) desconocen su derecho a la defensa material, como quiera que hicieron caso omiso de sus intervenciones y alegatos a lo largo del proceso penal; (3) violan el principio de non bis in idem, toda vez que, al tasar la pena, consideraron como causal de agravacin punitiva su condicin de juez de la Repblica, la cual ya haba sido tenida en cuenta en el proceso de tipificacin del delito de prevaricato por accin; y, (4) restringen la eficacia del derecho fundamental al Habeas Corpus consagrado en el artculo 30 de la Constitucin Poltica. 6. La Seccin Quinta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de octubre 15 de 1998, confirm el fallo de tutela de primera instancia. El juzgador de tutela de segunda instancia record que el Consejo de Estado ha sostenido, de manera generalizada, la tesis de la improcedencia absoluta de la accin de tutela en contra de providencias judiciales, motivo por el cual rechaza la teora de las vas de hecho. La anterior decisin fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisin y, por insistencia del Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensora del Pueblo, fue seleccionada correspondiendo a esta Sala su conocimiento. 7. En su escrito de insistencia, el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensora del Pueblo manifest que la accin de tutela de la referencia deba ser seleccionada para ser revisada por la Corte Constitucional porque "los argumentos expuestos por el Honorable Consejo de Estado para negar la tutela en cuestin van en contrava de los desarrollos jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha hecho respecto al tema de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales". Agreg que "la tesis de que la accin de tutela no procede contra ninguna providencia judicial, no slo se opone al desarrollo jurisprudencial dado por la Alta Corporacin Judicial al tema de las vas de hecho, sino que, adems, niega al peticionario su derecho a una segunda instancia, en el

trmite del procedimiento humanitario y el debate del caso por l propuesto como vulneracin a sus derechos fundamentales del debido proceso y defensa (). Sin debatirse el asunto concreto en segunda instancia, en cuanto a la convalidacin de la prolongacin ilcita de la privacin de la libertad, sus alcances y sus efectos, as como la tesis que seala la medida de aseguramiento, control de legalidad, en oposicin a los tratados internacionales, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, la propia Constitucin Poltica, que indican sobre el derecho fundamental de Habeas Corpus, su carcter de ilimitado an durante los estados de excepcin, lo que precisa que la violacin de la garanta fundamental de la libertad no puede ser saneada". FUNDAMENTOS 1. El 11 de agosto de 1998, por intermedio de apoderada, el seor Carlos Eduardo Muoz Dvila, quien se desempeaba como Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot, interpuso accin de tutela ante la Seccin Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra las sentencias de agosto 8 de 1997 y mayo 26 de 1998, y los autos de julio 9 y agosto 3 de 1998, proferidos, respectivamente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, D.C., y la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. En su criterio, tales providencias constituyen vas de hecho judiciales, toda vez que presentan un defecto sustantivo, un defecto procedimental y un defecto fctico. Adicionalmente, afirma que las decisiones mencionadas vulneran su derecho fundamental al debido proceso (C.P., artculo 29). Los hechos que originaron el presente caso pueden resumirse como sigue: Los ciudadanos Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero fueron capturados el 21 de febrero de 1996, en situacin de flagrancia, por la presunta comisin del delito de homicidio. Al da siguiente de la captura, se practic la diligencia de indagatoria. No obstante, el fiscal correspondiente dejo vencer los trminos de ley para definir situacin jurdica de los indagados. El 6 de marzo de 1996, el fiscal impuso a los sindicados medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva. Contra esta ltima decisin de la fiscala, la defensa interpuso recurso de reposicin y, posteriormente, de apelacin, alegando, entre otras cosas, que la medida impugnada no poda convalidar la privacin ilegal de la libertad a la que, por vencimiento de trminos, haban sido sometidos los implicados. Las decisiones mediante las cuales se resolvieron los recursos mencionados, desestimaron los cargos formulados por la defensa y confirmaron la resolucin impugnada. Varios das despus de haber sido resuelto el recurso de apelacin contra la providencia que resolvi la situacin jurdica de los implicados, estos ltimos interpusieron, ante el juez 88 Penal Municipal de Santaf

de Bogot, accin de Habeas Corpus acudiendo a los mismos argumentos que haban servido para sustentar los recursos de reposicin y apelacin previamente interpuestos: la detencin ilegal por vencimiento de trminos para resolver situacin jurdica. Tanto la Fiscala como el Ministerio Pblico consideraron que la accin impetrada era improcedente dado que exista una decisin judicial que ordenaba la detencin de los solicitantes y que la solicitud de Habeas Corpus haba sido realizada con posterioridad a que fuera proferida la mencionada decisin judicial. En su criterio, en las condiciones descritas, las solicitudes de libertad no pueden formularse a travs de la accin de Habeas Corpus. En estos casos, las mencionadas solicitudes deben realizarse dentro del proceso penal, mediante los recursos ordinarios que para ello establece la ley. Concluyeron su alegato afirmando que el Habeas Corpus slo procede si se solicita antes de proferida la decisin judicial que sirve de base a la privacin de la libertad. No obstante, el juez 88 Penal Municipal de Santaf de Bogot, decidi conceder la accin de Habeas Corpus. En su criterio, el artculo 30 de la Carta indica que la mencionada accin procede, en cualquier tiempo, si se constata que en algn momento del proceso el solicitante fue sujeto de una detencin arbitraria por vencimiento de trminos. En consecuencia, orden la libertad inmediata de los accionantes. La precitada decisin judicial origin la apertura de sendas indagaciones preliminares, en materia disciplinaria y penal, en contra del juez 88 Penal Municipal de Santaf de Bogot. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca orden archivar definitivamente el expediente disciplinario. Para sustentar su decisin, afirm que el juez querellado produjo una providencia basada en su criterio jurdico, fundamentada en la Constitucin, en la Ley penal vigente, ante lo cual est jurisdiccin no puede inmiscuirse. Sin embargo, tanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot como la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia consideraron que el funcionario judicial investigado haba incurrido en el delito de prevaricato por accin. A su juicio, no existe ninguna duda sobre la improcedencia de la accin de Habeas Corpus por privacin ilegal de la libertad por vencimiento de trminos para resolver situacin jurdica, cuando la accin se interpone luego de que se ha proferido una decisin judicial que ordena la detencin del sindicado. Sostienen que al amparo de lo dispuesto por el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992), - declarado exequible por la Corte Constitucional -, una vez se ha proferido la decisin judicial que ordena la detencin, las solicitudes de libertad deben realizarse a travs de los recursos ordinarios existentes y no mediante la accin de Habeas Corpus. Indican que, habiendo sido declarada exequible la norma en cuestin, mal puede omitirse su aplicacin a un caso concreto bajo el pretexto de la aplicacin directa del

artculo 30 de la Carta. Una vez en firme la sentencia de segunda instancia y ante la inexistencia de recursos judiciales ordinarios para impugnarla, el seor Carlos Eduardo Muoz Davila interpuso la accin de tutela que origin el presente proceso. A juicio del actor, las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot y de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, constituyen autnticas vas de hecho judicial que lesionan sus derechos fundamentales. Alega que se trata de decisiones viciadas en la medida en que (1) aplican una norma que, segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional, era inaplicable; (2) invierten la carga de la prueba y parten de la presuncin de culpabilidad del acusado; (3) hacen caso omiso de sus alegatos a lo largo del proceso vulnerando con ello el derecho a una defensa material; (4) violan el principio de non bis in idem. El juez de tutela de primera instancia Seccin Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - consider que las sentencias impugnadas no incurran en vicio alguno que pudiera reducirlas a la condicin de vas de hecho. Impugnada tal decisin, el Juez de segunda instancia Seccin Quinta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - procedi a confirmarla, dado que, en su criterio, pese a la doctrina constitucional existente y reiterada, en ningn caso puede proceder la accin de tutela contra una decisin judicial. Procede la Sala Tercera de la Corte Constitucional a revisar las decisiones de instancia proferidas en el presente proceso. Procedencia de la accin de tutela contra vas de hecho judiciales 2. En desarrollo de principios medulares del sistema constitucional, como los principios de seguridad jurdica y de igualdad en la aplicacin de la ley, el ordenamiento asigna a las ms altas cortes la tarea de unificar la jurisprudencia de cada una de las respectivas jurisdicciones. Mientras la Carta de 1886 estableca slo dos tribunales supremos, la Carta Poltica de 1991 creo una nueva corte como cabeza de la jurisdiccin constitucional. As, la Constitucin de 1991 asign a la Corte Suprema de Justicia la funcin primordial de unificar la jurisprudencia ordinaria (C.P., artculo 235), al Consejo de Estado, la jurisprudencia contencioso administrativa (C.P., artculo 237) y, a la Corte Constitucional, la jurisprudencia constitucional (C.P., artculo 241)110. No obstante, algunos operadores jurdicos no han acabado de aceptar y entender el cambio constitucional que implica la creacin de una verdadera jurisdiccin constitucional y de un nuevo rgano de cierre en esta particular rea del derecho. Por ello, todava rehusan admitir que el rgano encargado de definir, en ltima instancia, los parmetros de interpretacin de la Carta, es la Corte Constitucional.
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Sobre las competencias diferenciadas de cada una de las altas Cortes, vase, en general, la sentencia 037/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Ahora bien, como ya lo haba reconocido esta Corte tal fenmeno no es exclusivo de nuestro pas, como quiera que se ha presentado en todos los Estados que, en la segunda mitad del presente siglo, modificaron, en forma sustancial, la estructura constitucional del poder judicial. Sin embargo, lo cierto es que en esos Estados, ms temprano que tarde, los ms altos tribunales se adaptaron a los cambios constitucionales, lo que en nuestro pas, al parecer, todava no ha terminado de suceder.111 El contexto anterior, explica las razones por las cuales, pese a la reiterada doctrina de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la accin de tutela contra vas de hecho judiciales, el juez de tutela de segunda instancia insiste, de manera completamente aislada y sin siquiera presentar argumentos contra la tesis imperante, en la doctrina contraria. La doctrina restrictiva de la accin de tutela no slo contradice la jurisprudencia constitucional, sino que desconoce el imperativo constitucional de proteccin de los derechos fundamentales, por lo que la decisin que en ella se ampara, se aparta por completo del derecho vigente. En consecuencia, la Sala advierte que, de llegar a confirmarse la decisin del juez de tutela de segunda instancia, ello sera, exclusivamente, por considerar que en el caso concreto no se renen los requisitos de procedibilidad de la tutela o porque no encuentra vulnerado derecho fundamental alguno, pero, de ninguna manera, porque encuentre acertada la teora segn la cual no procede la accin de tutela para impugnar una va de hecho judicial, cuando esta vulnera un derecho fundamental. Procede la Sala entonces a estudiar si las decisiones impugnadas pueden ser reducidas a la categora de va de hecho judicial, y si las mismas amenazan o violan los derechos fundamentales del actor. 3. Para resolver los problemas planteados por la accin de tutela que se estudia, resulta relevante recordar la teora que sobre la va de hecho judicial, ha elaborado la Corte Constitucional, a partir de la sentencia C543 de 1992. Segn la jurisprudencia de la Corte, en principio, la accin de tutela no procede contra decisiones judiciales. No obstante, la citada regla encuentra una excepcin en aquellos casos en los cuales la accin se interpone contra una autntica va de hecho judicial. Al respecto, esta Corporacin ha indicado que existe va de hecho judicial cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisin controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisin; (3) defecto orgnico, se presenta cuando el funcionario judicial que profiri la providencia impugnada,
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Sentencia T-008/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actu completamente al margen del procedimiento establecido. En criterio de la Corte esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial.112 Ahora bien, segn la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en una ltima instancia de decisin. Para asegurar que ello no ocurra, la jurisprudencia de est Corporacin ha sealado que slo hay lugar a la calificacin del acto judicial como una autntica va de hecho si el vicio que origina la impugnacin resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polmica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurdico, no pueden dar origen a la descalificacin, por va de tutela, de la sentencia impugnada.113 En virtud de los criterios anteriores, debe la Sala entrar a estudiar si, como lo afirma el actor, las providencias impugnadas constituyen autnticas vas de hecho judiciales a travs de las cuales amenazan o lesionan sus derechos fundamentales. Presunto defecto sustantivo por aplicacin de una disposicin indiscutiblemente inaplicable 4. Segn la accin de tutela que se estudia, las decisiones proferidas por el Tribunal Superior de Bogot y la Corte Suprema de Justicia presentan un defecto sustantivo en tanto se fundan en el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992), norma que, en su criterio, resulta absolutamente inaplicable para definir la procedencia de la accin de Habeas Corpus. A juicio del actor, el citado artculo no determina la improcedencia de la accin de Habeas Corpus cuando, con posterioridad al vencimiento de los trminos para resolver la situacin jurdica, se profiere una medida de aseguramiento que convalida la privacin ilegal de la libertad. Sostiene que la hiptesis mencionada, de improcedencia del Habeas Corpus, se encontraba consagrada en el artculo 464 del Decreto 50 de 1987. No obstante, indica que dicha disposicin fue derogada por el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, sin que ste hubiere establecido una norma similar. Alega que de ninguna manera puede entenderse - como lo hacen las decisiones impugnadas - que el mencionado artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal consagra la causal de improcedencia del Habeas Corpus que antes consagraba el artculo 464 del Decreto 50 de 1987. De otro lado, la representante judicial del actor seal que la providencia emanada de la Corte Suprema de Justicia omite citar los apartes de la sentencia C-010 de 1994, proferida por la Corte Constitucional, en los
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Sentencia T-231/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz). Sentencia T-008/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

cuales (1) se establece que el Habeas Corpus puede ser invocado para controvertir aquellas decisiones judiciales de privacin de la libertad que constituyan actuaciones de hecho, y (2) que el inciso 2 del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal no es una norma referente a la accin de Habeas Corpus sino a la rbita de actuacin ordinaria de los jueces. En este orden de ideas, agreg que la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia slo cit aquellos pasajes de la sentencia constitucional mencionada que perjudican a su poderdante. Igualmente, indic que la sentencia C-301 de 1993 permite establecer "la viabilidad de interponer accin de Habeas Corpus por vencimiento de trminos sin resolver situacin jurdica conforme con los preceptos contenidos en el artculo 387 del C.P.P." Segn la apoderada del demandante, la interpretacin que, en torno a la procedencia del Habeas Corpus, efectuaron la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot y la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, restringe la efectividad de esta accin de proteccin de la libertad y, por ende, viola las disposiciones del artculo 30 de la Constitucin Poltica. En particular, indic que su representado no aplic una excepcin de inconstitucionalidad con respecto al artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal, sino que interpret tal norma de modo que tuviese la mxima eficacia posible el derecho fundamental establecido en el artculo 30 del Estatuto Superior. 5. Para verificar si se produjo el defecto material alegado, la Sala debe determinar si, como lo afirma el demandante, las decisiones impugnadas se fundaron en una disposicin absolutamente inaplicable. Para ello, es necesario definir si es razonable o si no es jurdicamente imposible sostener que el segundo inciso del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992), dispone la improcedencia de la accin de Habeas Corpus cuando se interpone por una persona que ha sido privada de la libertad en virtud de una providencia judicial, una vez sta ha sido expedida. Podra sostenerse que la interpretacin del derecho legislado no es una cuestin que competa a la Corte Constitucional. Ello es cierto. En principio, quien debe definir el significado y alcance de las disposiciones que integran el derecho penal procesal y sustancial es la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en casos como el presente la tarea del juez constitucional no es la de definir si la interpretacin dada por el juez penal a una disposicin del derecho legislado, es la mejor posible, sino la de estudiar si se trata de una interpretacin jurdicamente viable. En otras palabras, dado que el juez de tutela no es un juez de instancia, su labor se contrae a verificar si la interpretacin de la ley presuntamente aplicada al caso concreto, se produjo de una manera completamente contra evidente o absolutamente irracional. Slo en este evento, la decisin judicial impugnada constituira una verdadera va de hecho judicial, pues se estara produciendo al margen del derecho vigente. Pero en el presente caso existe una razn adicional que avala la

intervencin del juez constitucional. En efecto, se trata de definir el alcance de una norma que desarrolla, directamente, una accin constitucional. Segn el actor, la interpretacin realizada por los falladores de instancia dentro del proceso penal, contradice la doctrina de la Corte Constitucional sobre el artculo 30 de la Carta. Ello, sin duda, es una cuestin que compete definir a esta Corte. En consecuencia, procede la Corporacin, a recordar la doctrina constitucional vigente en materia de Habeas Corpus. 6. La libertad personal es un derecho fundamental consustancial a todo rgimen democrtico. Para que la consagracin constitucional de tan importante derecho no resulte menguada por eventuales decisiones mayoritarias, la propia Carta ha establecido, a su favor, un fuerte sistema de garanta, uno de cuyos eslabones principales es el derecho a solicitar el Habeas Corpus. As, el artculo 30 de la Constitucin establece que (q)uien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el trmino de treinta y seis horas. Cabe anotar que el derecho al Habeas Corpus no slo se encuentra consagrado en el artculo 30 de la Carta. Adicionalmente, corresponde a un derecho establecido en los tratados internacionales sobre derechos humanos que no pueden ser suspendidos en estados de excepcin. En consecuencia, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad114. 7. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha indicado que el Habeas Corpus es tanto un derecho fundamental115 como un mecanismo de proteccin de la libertad personal116. En cuanto se refiere al Habeas Corpus entendido como garanta procesal destinado a la defensa de la
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Al respecto, en la sentencia C-496/94 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), dijo la Corte: As, dentro del marco de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, aprobada y ratificada por Colombia (Ley 16 de 1972), el Habeas Corpus es una garanta a la libertad y un derecho fundamental que no puede ser limitado, ni siquiera durante los estados de excepcin. En efecto, la Convencin Interamericana establece en su artculo 27 el listado de los derechos que no pueden ser suspendidos en ningn caso, agregando que tampoco pueden ser suspendidas "las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos". En dos opiniones consultivas, la Corte Interamericana ha establecido de manera unvoca que el Habeas Corpus , contenido en el artculo 7.6 de la Convencin, es uno de los derechos y una de las garantas judiciales que no son susceptibles de limitacin en los estados de excepcin. As, en la primera de tales opiniones, la Corte Interamericana seal que si bien la Convencin Interamericana admite la limitacin de la libertad personal durante los estados de excepcin, eso no significa que sea factible la suspensin del Habeas Corpus , por las siguientes dos razones. De un lado, porque el Habeas Corpus , al controlar la licitud de las detenciones, opera tambin como una garanta de la vida y la integridad personal, derechos que, al tenor del artculo 27-2 de la Convencin son intangibles. As, para la Corte Interamericana es "esencial la funcin que cumple el Habeas Corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos, degradantes. De otro lado, segn la Corte Interamericana, el mantenimiento del Habeas Corpus es tambin necesario para controlar, en los casos concretos, la razonabilidad de las limitaciones a la libertad personal establecidas durante los estados de excepcin. 115 Sentencias T-046/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz); C-10/94 (M.P. Fabio Morn Daz).

libertad, la Corte ha sealado: El habeas corpus, precisamente, es una accin pblica y sumaria enderezada a garantizar la libertad - uno de los ms importantes derechos fundamentales si no el primero y ms fundamental de todos - y a resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garanta de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relacin gentica y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, fsica y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privacin de la libertad, de cualquier naturaleza con tal que incida en su ncleo esencial, proceda ella de un agente pblico o privado, justifica la invocacin de esta especial tcnica de proteccin de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de las consecuencias penales o civiles que contra stos ltimos necesariamente han de sobrevenir si se comprueba que su actuacin fue ilegtima o arbitraria117. Ahora bien, para resolver el presente caso, la Sala debe definir si, como lo afirma el actor, procede la accin de Habeas Corpus en aquellos casos en los cuales, verificada la privacin ilegal de la libertad, se profiere una decisin judicial que pretende mantener la restriccin del mencionado derecho. 8. En la sentencia T-046/93118 la Corte Constitucional consider que las medidas restrictivas del derecho a la libertad personal, proferidas con posterioridad a la solicitud de Habeas Corpus, y encaminadas a legalizar la privacin ilegal de la libertad, deban ser tenidas como inexistentes. En criterio de esta Corporacin, la tarda regulacin de una situacin de privacin indebida de la libertad por prolongacin ilcita contra la cual se ha interpuesto el recurso de Habeas Corpus, es inconstitucional. Segn la decisin transcrita, la accin de Habeas Corpus debe concederse siempre que se hubiere solicitado durante la privacin ilegal de la libertad, con independencia de que, con posterioridad, se expida una decisin judicial que pretenda legalizar la arbitrariedad cometida. No obstante, en el caso que ocupa la atencin de la Sala, la solicitud de Habeas Corpus se realiz casi dos meses despus de expedida la providencia judicial que ordenaba la detencin de los sindicados y previa resolucin de los recursos de reposicin y apelacin contra la mencionada providencia. En consecuencia, queda claro que se trata de un evento no cobijado bajo la doctrina sentada por la sentencia T-043/93. 9. El artculo 3 del Decreto 1156 del 10 de julio de 1992, expedido en ejercicio de facultades de estados de excepcin, seal con claridad, que el Habeas Corpus no era procedente para alegar alguna de las causales previstas por el ordenamiento para obtener la libertad provisional cuando una persona se encontrare privada de la libertad por orden judicial.
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Sentencias C-301/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz); C-10/94 (M.P. Fabio Morn Daz). 117 Sentencia C-301/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). 118 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

Segn tal disposicin, en estos casos, el interesado debe acudir a los mecanismos ordinarios existentes dentro del proceso penal. Al realizar el juicio de constitucionalidad de la norma mencionada, la Corte Constitucional consider que no se opona a la Constitucin la norma legal que restringe la accin de Habeas Corpus a la garanta de la libertad fsica de la persona frente a las detenciones arbitrarias decretadas por autoridades no judiciales. En consecuencia, consider ajustada a la Carta la disposicin segn la cual, para repeler una decisin judicial que, proferida al margen del ordenamiento jurdico, ordena la privacin de la libertad, el interesado debe acudir, en principio, a los mecanismos ordinarios dentro del proceso penal. De otra manera, dijo la Corte, se auspiciara la anarqua judicial119. Ahora bien, una interpretacin sistemtica de las dos decisiones que hasta ahora han sido citadas indica con claridad que para la Corte Constitucional, an en estados de excepcin, de verificarse una de las dos hiptesis de restriccin ilegal del derecho a la libertad personal captura ilegal o retencin pese al vencimiento de trminos -, las decisiones judiciales restrictivas de la libertad posteriores a la solicitud del Habeas Corpus deben ser tenidas como inexistentes. La doctrina sentada con motivo del estudio de constitucionalidad del Decreto 1156 de 1992 no sirve de sustento a la tesis del actor. No obstante, podra alegarse que tal decisin se refiere a una norma propia de los Estados de Excepcin y que, por lo tanto, no puede ser simplemente extendida para definir el alcance del artculo 30 de la Constitucin en tiempos de normalidad institucional. Tal aserto es verdadero. En consecuencia, procede la Corte a recordar la doctrina constitucional vigente sobre los alcances y desarrollos del artculo 30 de la Carta en tiempos de normalidad. 10. Como lo seala la apoderada del actor, el antiguo artculo 464 del Decreto 50 de 1987 estableca que en los casos de prolongacin ilcita de privacin de libertad no proceder el Habeas Corpus cuando, con anterioridad a la peticin, se haya proferido auto de detencin o sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario. Sin embargo, el Decreto 50 de 1987 fue derogado por el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que regul, en sus artculos 430 y subsiguientes, los alcances y el trmite de la accin de Habeas Corpus. Con posterioridad, el artculo 2 de la Ley 15 de 1992 (que adopt, como legislacin permanente, entre otras cosas, lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto 1156 de 1992) modific, en los siguientes trminos, lo dispuesto por el citado artculo 430, norma actualmente vigente: "Artculo 430. Del Cdigo de Procedimiento Penal ((modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992) - Habeas Corpus. El habeas corpus es una accin pblica que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violacin de las garantas constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privacin de su libertad.
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Sentencia C-557/92.

Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella debern formularse dentro del respectivo proceso." Segn el actor, la disposicin transcrita no impide que prospere una accin de Habeas Corpus cuando se ha interpuesto una vez la autoridad judicial competente ha proferido la providencia judicial que ordena la detencin. A su juicio, segn el artculo 30 de la Carta, basta que el juez constate que en algn momento del proceso se produjo el fenmeno de privacin ilegal de la libertad, para que, en cualquier tiempo y con independencia de las decisiones que entre tanto se hubieren adoptado, deba prosperar el Habeas Corpus. Sostiene el actor, que su tesis se ampara en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los alcances del artculo 30 de la Carta y las limitaciones del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992), antes transcrito. Para definir la relevancia del alegato del actor, debe la Sala estudiar la doctrina constitucional vigente en materia de procedencia de la accin de Habeas Corpus. 11. La norma antes transcrita fue demandada ante la Corte Constitucional. El demandante alegaba, entre otras cosas, que dicha disposicin limitaba el alcance del Habeas Corpus, pues, en su criterio, tal accin deba proceder en cualquier tiempo y ante cualquier autoridad judicial, con independencia de la existencia de una decisin judicial que hubiera pretendido legalizar la privacin ilegal de la libertad. En la correspondiente sentencia120, la Corte seal que el Habeas Corpus opera, especialmente, cuando se trata de solicitar la libertad de una persona que ha sido capturada, de manera arbitraria, por orden de una autoridad no judicial. Adicionalmente, la accin debe prosperar para garantizar la libertad de una persona que permanece detenida sin que exista orden judicial que ampare la retencin. No obstante, en aquellos eventos regulados por el inciso segundo de la norma transcrita, en los cuales la privacin de la libertad se encuentra fundada en una providencia judicial presuntamente vlida, las solicitudes de libertad deben formularse dentro del proceso penal respectivo, mediante los recursos legales existentes. Para la Corte, en los casos descritos, slo procedera el Habeas Corpus en dos eventos (1) cuando la decisin judicial constituya una autntica actuacin de hecho o, (2) cuando, contra la providencia judicial que ordena la privacin de la libertad, no exista un recurso ordinario que pueda ser resuelto por un funcionario judicial distinto a aquel que la profiri. No obstante, como se demuestra en la sentencia referida, con excepcin de aquellas dictadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando acta como juez penal de nica instancia, en la actualidad las providencias a travs de las cuales se puede ordenar privacin de la libertad, pueden ser controvertidas ante un juez de segunda instancia. En consecuencia, la Corporacin declar exequible, en su integridad, al artculo 2 transcrito indicando que se
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Sentencia C-301/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

refera, de manera clara y expresa, a la procedencia de la accin de Habeas Corpus cuando se solicita por una persona que se encuentra privada de la libertad en virtud de una orden judicial. En el mismo sentido se manifest la Corte en la sentencia C-10/94 121 en la que consider que las peticiones de libertad de quien se encuentre privado de ella en virtud de una orden judicial, no se pueden tramitar, en principio, a travs del recurso de Habeas Corpus. Para ello deben utilizarse los recursos ordinarios que permiten la revisin del acto judicial por un juez imparcial, salvo que se trate de una autntica actuacin de hecho. En suma, segn el derecho vigente, la garanta de la libertad personal puede ejercerse mediante la accin de Habeas Corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneracin de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los trminos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitacin del derecho a la libertad personal, la solicitud de Habeas Corpus se formul durante el perodo de prolongacin ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisin judicial; (4) si la providencia que ordena la detencin es una autntica va de hecho judicial. De lo anterior queda claro que, a diferencia de lo sealado por el actor, la Corte Constitucional en su jurisprudencia, entendi que el inciso segundo del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal defina una causal de improcedencia de la accin de Habeas Corpus. En consecuencia, de ninguna manera puede apoyarse en la jurisprudencia constitucional la tesis segn la cual la mencionada accin procede cuando ha sido interpuesta luego de haberse proferido una decisin judicial que dispone la restriccin de la libertad, salvo cuando dicha decisin pueda ser calificada como una va de hecho judicial. 12. En el caso que estudia la Corte, el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot concedi una accin de Habeas Corpus interpuesta con posterioridad a la providencia judicial que ordenaba la captura de los sindicados. Adicionalmente, contra la providencia judicial que ordenaba la captura, y antes de elevada la accin de Habeas Corpus, se haban interpuesto y resuelto los recursos de reposicin y apelacin. En ningn momento del trmite del Habeas Corpus, del proceso penal en contra del seor Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogot o de la accin de tutela que se estudia, se aleg que las decisiones judiciales que impusieron y confirmaron la captura constituan vas de hecho judiciales. En consecuencia, segn lo que ha sido analizado en los fundamentos anteriores de la mencionada providencia, no puede afirmarse que cuando los falladores de instancia dentro del proceso penal seguido en contra del actor aplicaron lo dispuesto en el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal (modificado por el artculo 2 de la Ley 15 de 1992)
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M.P. Fabio Morn Daz.

actuaron al margen del derecho vigente. Por el contrario, segn la doctrina constitucional, el mencionado artculo consagra una clara causal de improcedencia del Habeas Corpus en aquellos casos en los cuales la accin se interpone luego de haberse proferido una decisin judicial que ampara la captura, salvo cuando la mencionada decisin constituya una va de hecho. En el presente caso, no se presenta la excepcin de la va de hecho, luego no puede afirmarse que se aparta del derecho vigente la tesis de la improcedencia de la accin de Habeas Corpus. Por consiguiente, la Sala no puede menos que desestimar el cargo del actor contra las sentencias impugnadas consistente en afirmar que incurren en un defecto material protuberante, vale decir, que se apartaron por completo del derecho vigente. Presunto defecto fctico 13. Alega la apoderada del actor que las sentencias impugnadas incurren en un vicio fctico protuberante pues, en su criterio, no existe prueba alguna que demuestre la mala fe o el dolo con el que pudo actuar su poderdante. En este sentido, sostiene que las decisiones no lograron desvirtuar el error en el que pudo incurrir el procesado al interpretar el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal y, en consecuencia, en aplicacin del principio in dubio pro reo, ste debi ser absuelto. 14. Como lo ha reiterado insistentemente la jurisprudencia de esta Corte, el juez de tutela, al estudiar si una determinada providencia es una va de hecho, no puede sustituir a los jueces naturales. No se trata de una ltima instancia con capacidad para revisar integralmente todo lo actuado o para juzgar extremos que slo competen al juez de la causa. En este sentido, la doctrina constitucional ha sealado que, en materia de la evaluacin probatoria sobre la culpabilidad del sujeto implicado en la comisin de un delito, el juez de tutela debe ser en extremo cauteloso para no exceder sus competencias122. Su tarea se contrae entonces a verificar si en el expediente existe algn elemento de prueba que, razonablemente, pueda sostener a la decisin judicial impugnada. Sin embargo, no es de su competencia entrar a analizar en concreto el contenido de toda la evidencia allegada al proceso con el fin de definir si la valoracin realizada por el juez de instancia es o no correcta. Esta es una cuestin que el ordenamiento jurdico libra por entero al juez natural en el ejercicio de sus competencias propias. Basta pues, para que la decisin no pueda ser calificada como va de hecho judicial, que se demuestre que existe alguna evidencia que, razonablemente, pueda servir de apoyo a la providencia impugnada. 14. Como fue mencionado en los antecedentes, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, consider que el actor haba actuado con conocimiento e intencin de quebrantar la norma legal que consagraba la improcedencia de la accin de Habeas Corpus.
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Crf., entre otras, las Sentencias T 442/94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T285/95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-416/95 (M.P. Jorge Arango Meja); T-207/95 (M.P. Hernndo Herrera Vergara); T- 329/96 (Jos Gregorio Hernndez Galindo); T055/97 (Eduardo Cifuentes Muoz).

En criterio del Tribunal, la conducta dolosa se evidencia en el hecho de que el juez implicado hubiese concedido la accin de Habeas Corpus dos meses despus de proferida la medida de aseguramiento en contra de las personas beneficiadas con su decisin y luego de que los recursos de reposicin y apelacin contra la misma hubiesen sido debidamente resueltos. Igualmente, desestim el argumento aducido por el defensor del Juez 88, segn el cual ste haba actuado guiado por un error de interpretacin. A este respecto, consider que tal error no era posible, toda vez que el implicado era nada menos que un profesional del derecho, que ocupaba el cargo de Juez de la Repblica, con una ampla trayectoria dentro de la rama judicial. Adicionalmente, qued demostrado que conoca las providencias que resolvieron los recursos de reposicin y apelacin interpuestos contra la medida de aseguramiento en contra de los procesados y estaba obligado a saber que los sindicados contaban con el mecanismo de defensa previsto en el artculo 414-A del Cdigo de Procedimiento Penal. A su turno, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia entendi que la experiencia del procesado en el rea penal, unida a su forma de actuar en el caso concreto como, por ejemplo, el hecho de que no hubiere hecho siquiera una reflexin sumaria sobre el artculo 430 del CPP, o que slo hubiere transcrito apartes descontextualizados de la jurisprudencia de la Corte Constitucional o que hubiere alegado que haba fallado casos similares con la misma regla de derecho, cuando, en realidad, los casos eran diversos denotan una actitud eminentemente dolosa. Al respecto, el fallador de segunda instancia, agreg: En efecto, el conocimiento de que exista una medida de detencin judicial proferida dos meses antes, no slo ajena a cualquier cuestionamiento sino confirmada en segunda instancia; la seleccin interesada de argumentos fuera de contexto de la sentencia T-046/93; el desconocimiento de que este fallo de tutela se refera a hechos sustancialmente distintos a los examinados por l; la desestimacin de las advertencias de la misma decisin sobre la necesidad de la procedencia de la solicitud de habeas corpus en relacin con la decisin judicial de detencin; la falta de consideracin deliberada de los argumentos expuestos por la Fiscala de segunda instancia, a sabiendas de que se referan al mismo tema de la supuesta prolongacin ilegal de la privacin de la libertad y de que se iba a oponer a ellos y a su decisin; y la cita tangencial del artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Penal; todos estos son elementos concretos que revelan claramente el actuar doloso, en la medida en que denotan el conocimiento de la ilicitud de lo que se haca y la voluntad de realizarlo a pesar de ello culpabilidad dolosa. 15. Como ha sido precisado, para que se configure una va de hecho judicial por defecto fctico, se requiere que no exista, en absoluto, ningn elemento probatorio que permita conducir a la decisin judicial finalmente adoptada. En el presente caso, los falladores de instancia han expuesto una serie de elementos que, en su criterio, son suficientes para afirmar la

culpabilidad del sindicado. Dicha evidencia es real y surge de los datos allegados al expediente penal. Adicionalmente, no resulta irracional sustentar en dicha evidencia una decisin sobre la eventual culpabilidad del actor. Ciertamente, no se trata de datos irrelevantes, inconducentes o impertinentes, sino de cuestiones razonablemente relacionadas con la voluntad del agente. Las condiciones personales y profesionales de la persona investigada, la cita parcial y fuera de contexto de jurisprudencia de la Corte Constitucional cuyo entendimiento global hubiera podido conducir a la decisin contraria, la falta de consideracin de los argumentos de las autoridades que intervinieron en el proceso para alertar al funcionario judicial sobre la improcedencia de la accin de Habeas Corpus, la advertencia de que haba fallado casos similares con la misma regla de derecho cuando, en realidad, las circunstancias de hecho no eran iguales y, en suma, los restantes elementos presentados en las decisiones de instancia que se analizan, no permiten afirmar que la condena penal que se impuso carezca, absolutamente, de base probatoria. Ahora bien, en un proceso de tutela, el juez constitucional no puede estudiar la forma como result evaluada la evidencia encontrada. Se debe limitar, exclusivamente, a verificar que las providencias impugnadas se apoyaron en elementos fcticos razonables y, en consecuencia, que no constituyen, por este motivo, decisiones arbitrarias. En otras palabras, no es esta Sala de Tutela la encargada de verificar si la tasacin de la prueba fue ms o menos correcta. Basta, para considerar que no hay va de hecho judicial, con encontrar que existen elementos para fundar una eventual responsabilidad por la accin cometida. En el presente caso, los mencionados elementos existen, tal y como se demuestra en los apartes transcritos o referidos de las decisiones de instancia. En consecuencia, la Sala encuentra que las decisiones impugnadas no carecen de manera absoluta de evidencia probatoria que conduzca a las decisiones por ellas adoptadas. Presunto defecto procesal 16. Alega el actor que las decisiones impugnadas vulneran dos elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso: el derecho de defensa y el principio del non bis in idem. En consecuencia, afirma que las mencionadas decisiones incurren en un vicio procedimental, de tal magnitud, que quedan reducidas a la categora de vas de hecho. 17. En cuanto a la vulneracin del derecho de defensa, el actor afirma que los falladores de instancia, al resolver la acusacin penal en su contra, hicieron caso omiso de los alegatos presentados por su abogado defensor dentro del proceso penal. Sin embargo, observa la Sala que en las dos sentencias impugnadas no solo se realiza una referencia concreta a los argumentos de la defensa, sino que la parte motiva de los referidos fallos se ocupa de desvirtuarlos. Ahora bien, el juez de tutela no puede detenerse a estudiar si las razones aportadas por el juez de la causa son enteramente suficientes para proferir el correspondiente fallo.

Si lo hiciere se estara convirtiendo en un juez de instancia contrariando su verdadera y originaria naturaleza. 18. El actor funda la que en su criterio es una vulneracin del principio de non bis in idem, en el hecho de que los jueces de instancia hubieran considerado relevante, tanto para la definicin de la conducta tpica como para la fijacin de la pena, su condicin de juez de la Repblica. El principio de non bis in idem prohibe que se imponga a una persona ms de una sancin de la misma naturaleza por la comisin de un mismo hecho. Dicho principio constituye una garanta esencial del derecho penal contemporneo e integra, sin duda, el ncleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, est proscrito al legislador sancionar, a travs de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idntica conducta. No obstante, dicho principio no prohibe que una persona pueda ser objeto de dos o ms sanciones de naturaleza diferente vgr. pecuniaria, disciplinaria, administrativa o penal por la comisin de un mismo hecho. En este sentido, por ejemplo, la Corte ha establecido que la posibilidad legal de que un funcionario pblico resulte sancionado penal y disciplinariamente por haber incurrido en un delito que, al mismo tiempo, constituye falta administrativa, no vulnera el principio mencionado123. 19. En los trminos anteriores, se pregunta la Corte si constituye va de hecho judicial por vulneracin del principio de non bis in idem, la sentencia penal que toma en consideracin la condicin del agente juez de la repblica - tanto para tipificar la conducta cometida como para imponer una causal de agravacin de la pena. La cuestin planteada ha sido ampliamente debatida en la doctrina penal. Al respecto existen dos posiciones contrarias reflejadas perfectamente en las distintas tesis esgrimidas por cada una de las dos partes de este proceso de tutela. No obstante, el juez constitucional slo puede terciar en la mencionada polmica si alguna de las dos alternativas expuestas vulnera, de manera flagrante, los derechos fundamentales. 20. Resulta claro que en el proceso penal no se impuso al actor una doble sancin por la comisin de un mismo hecho. Sin embargo, su condicin de juez de la repblica fue valorada tanto para tipificar la conducta como para graduar la pena finalmente impuesta. De una parte la adecuacin de una conducta en el tipo de prevaricato por accin exige tener en cuenta la condicin del agente, por cuanto dicha conducta slo puede ser cometida por un sujeto activo cualificado. De otro lado, la agravacin punitiva de que trata el numeral 11 del artculo 66 se refiere, de manera explcita, a (l)a posicin distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustracin, poder, cargo, oficio o ministerio. Esta ltima disposicin fue declarada exequible
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Cfr., entre otras, las Sentencias T-413/92 (M.P. Ciro Angarita Barn); C-319/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); C-259/95 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-162/98 (M.P: Eduardo Cifuentes Muoz).

por la Corte Constitucional en la sentencia C-038/98124. En la mencionada decisin la Corte consider que Desde el punto de vista material la norma no consagra una causal de agravacin punitiva que pueda tildarse de injusta o discriminatoria, ya que, si bien hace ms difcil la situacin de ciertas personas ante la aplicacin de la ley penal, no lo establece as gratuitamente sino a partir de diferencias relevantes que precisamente llevan a considerar que, dentro de la sociedad, los individuos de quienes se trata son precisamente los "distinguidos", esto es, los que sobresalen por cualquiera de los factores enunciados, colocndolos en un nivel privilegiado frente a los dems. Es precisamente de ellos -a quienes ms se ha dado- de quienes ms se espera en lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurdico. Como puede fcilmente verificarse, el legislador no consagr ninguna excepcin al consagrar la mencionada causal de agravacin punitiva. En otras palabras, en ninguna parte de la legislacin penal vigente se encuentra establecido que la precitada causal de agravacin no se aplica cuando la condicin del agente hubiera servido para tipificar la conducta por l cometida. Tampoco la Corte, en la decisin mencionada, hizo referencia a una tal excepcin. En consecuencia, podra considerarse que la reglamentacin vigente se aplica para todo tipo de delitos quien quiera que sea el agente que los cometa. En este sentido, tendra que sostenerse que esta es una cuestin sometida enteramente a la discrecionalidad del legislador, sin que pueda afirmarse que la reglamentacin existente sea abiertamente inconstitucional. No obstante, podra alegarse que la aplicacin de la causal de agravacin punitiva que se estudia, para graduar la pena de un funcionario pblico que es condenado por un delito que exige la participacin de un sujeto activo cualificado - como el prevaricato - implica una carga desproporcionada que viola, entre otros, los principios de non bis in idem, de legalidad, de tipicidad y, en ltima instancia, el imperativo constitucional que impone la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y la sujecin del poder punitivo a principios de estricta racionalidad y proporcionalidad. Para fundamentar este aserto se afirmara que, al tipificar el mencionado delito, el legislador tuvo en cuenta la condicin especial del agente y en virtud de tal condicin estableci la pena correspondiente sin que quepa una nueva graduacin en atencin a las mismas condiciones que sirvieron de base para la tipificacin del delito. El anterior argumento sera cierto si la causal de agravacin punitiva incluyera las mismas circunstancias de hecho que sirven para definir el tipo penal del que se trate. Sin embargo, en el presente caso, la conducta tipificada en delito de prevaricato puede ser cometida por cualquier funcionario pblico pero, sin embargo, no a todo funcionario pblico se puede aplicar la causal de agravacin contenida en el numeral 11 del artculo 66. En efecto, es evidente que no todo servidor pblico ocupa una posicin distinguida en la sociedad, pues no todos los cargos se encuentran en el mismo rango, ni colocan a la persona en una posicin
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M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

ejemplar, ni originan el mismo poder. En trminos de los fines perseguidos por la legislacin penal que se estudia, una cosa es la comisin del delito de prevaricato por un funcionario administrativo de un rango o categora inferior y otra, bien distinta, la misma conducta cometida por un ministro de Estado. Son estos ltimos casos y no, como errneamente lo entiende el actor, aquellos en los que se encuentra involucrado cualquier funcionario pblico, los que pueden originar la aplicacin de la agravacin punitiva que se menciona. En este sentido, en la sentencia antes citada dijo la Corte: Viniendo al asunto objeto de examen ( el numeral 11 del artculo 66 del Cdigo Penal), no puede ser mirada ni evaluada en la misma forma por el legislador ni por el juez la conducta de un individuo comn que la de aqul que, precisamente por su puesto dentro de la escala social, tiene una mayor responsabilidad hacia el conglomerado y a quien se mira por muchos como paradigma y gua de conducta. Si, no obstante su jerarqua o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con mucho mayor conocimiento acerca del dao que su comportamiento causa, es natural que se le aplique una mayor severidad en el juicio y en la tasacin de la pena. La regla plasmada por el precepto en estudio no es injusta, como s lo sera si a las personas no ubicadas en posiciones sociales privilegiadas se les exigiera lo mismo que a stas, pese a las ventajas y superiores posibilidades de las que disponen. Segn el Prembulo de la Constitucin, el ordenamiento jurdico debe, precisamente, realizar un orden justo. De otro lado, se trata de una norma equitativa, que da lugar a la verificacin del caso particular por el juez, quien graduar la pena con el criterio expuesto, confrontadas y sopesadas las circunstancias en que se encuentra el condenado y los dems aspectos, agravantes y atenuantes, que deban ser tenidos en cuenta al resolver. Cabe advertir, desde luego, que esta, como las dems causales de agravacin punitiva, debe ser aplicada por el juez dentro de una concepcin objetiva de lo justo, cuya efectividad exige dar a cada cual lo que le corresponde, segn la conocida definicin de Ulpiano, lo que implica que de la notoriedad o preeminencia de una persona en concreto no se deriva fatalmente -y sin consideracin a otros criterios de evaluacin, a las circunstancias del caso o a las dems reglas legales de graduacin de la pena- la imposicin de una sancin ms fuerte. Es tarea del juez, con arreglo a postulados de justicia y equidad y siempre dentro del marco de la ley, medir la incidencia especfica de los distintos factores puestos a su consideracin en cada proceso y dictar su sentencia de manera que no los desconozca y, en cambio, armonice sus consecuencias jurdicas en la situacin particular, con miras a realizar los valores fundamentales del Derecho.125
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Sentencia C-038/98 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

En suma, al amparo de la jurisprudencia constitucional y bajo el entendido de que quienes deben fijar los verdaderos alcances de la legislacin penal son los jueces naturales que operan dentro de esta particular rea del derecho, debe sealarse que no parece vulnerar los derechos fundamentales la interpretacin segn la cual la dignidad que ocupe una persona dentro de la jerarqua del Estado puede ser tenida en cuenta para agravar la pena que se le imponga por la comisin de aquellos delitos que cometi, justamente, en virtud de su condicin de servidor pblico. Por las razones mencionadas, la Sala considera que las sentencias impugnadas no incurrieron en va de hecho por violacin del debido proceso, en la medida en que, simplemente, se ajustaron a la interpretacin imperante del derecho vigente. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin,

RESUELVE Primero.- CONFIRMAR, exclusivamente por las razones que han sido expuestas en esta providencia, las sentencias de agosto 31 de 1998, proferida por la Seccin Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de octubre 15 de 1998, proferida por la Seccin Quinta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Segundo.- LIBRESE comunicacin a la Seccin Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a que se surta la notificacin de esta providencia, segn lo establecido en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

PABLO ENRIQUE LEAL Secretario General (E)

DEFECTO ORGANICO-Sentencia T-162/98 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional En reiterada jurisprudencia, esta Corporacin ha establecido que, en principio, la accin de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que stas constituyan vas de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada accin. En este sentido, la tutela slo ser procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con ningn otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumacin de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante. TUTELA CONTRA SENTENCIAS-Eventos procedencia/VIA DE HECHO-Determinacin para su

La Corte ha considerado que una sentencia podr ser atacada a travs de la accin de tutela cuando (1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un defecto fctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se bas el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgnico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desva por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trmite a determinadas cuestiones. En suma, una va de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, acta en franca y absoluta desconexin con la voluntad del ordenamiento jurdico. La intervencin del juez de tutela en una sentencia judicial, calificndola como una va de hecho, slo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista. Adicionalmente, la falencia cuyo restablecimiento se persiga por va de la accin de tutela debe conllevar, en forma inmediata, la violacin de uno o mltiples derechos fundamentales, lo cual determina que slo las decisiones judiciales cuyos efectos trasciendan el campo de los anotados derechos, en detrimento de stos, pueden ser atacadas mediante la accin de tutela. VIA DE HECHO-Defecto orgnico PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y DE NON BIS IN IDEM Desconocimiento puede convertirse en una va de hecho La jurisprudencia constitucional tiene establecido, con absoluta claridad, que tanto el principio de non bis in idem como el de cosa juzgada, son derechos fundamentales susceptibles de ser protegidos por va de tutela. Por esta razn, si un funcionario judicial desconoce o

vulnera los anotados derechos fundamentales en una providencia, sta puede convertirse en una va de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos por los que esta ltima se caracteriza. Si stos se cumplen y el titular de los derechos no cuenta con ningn otro medio procesal ordinario de defensa o persigue evitar la consumacin de un perjuicio irremediable, la accin de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para atacar la decisin judicial de que se trate. PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y DE NON BIS IN IDEM Relacin, alcance y caractersticas PROCESO-Petitum y causa petendi Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administracin de justicia (petitum), como por el pronunciamiento especfico del rgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relacin con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes sealan que sta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es as como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurdico, constituido no slo por las normas jurdicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, tambin, por el especfico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuacin. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurdicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurdica. PROCESOS ELECTORAL Y DE PERDIDA DE INVESTIDURAInhabilidad e inelegibilidad Los dos procesos persiguen finalidades distintas, pues mientras el proceso electoral busca la determinacin de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos expedidos por las corporaciones electorales y la guarda de "los principios constitucionales y legales sobre el sufragio, que constituyen la piedra angular de un rgimen representativo y democrtico como el nuestro", el proceso de prdida de la investidura es un juicio disciplinario de carcter eminentemente tico que persigue la evaluacin de la conducta de un congresista con la finalidad de determinar si ha actuado conforme a los deberes que su dignidad le impone. Sin embargo, no debe olvidarse el hecho de que algunas de las causales de prdida de la investidura son, al mismo tiempo, causales de nulidad de los actos administrativos de carcter electoral. En particular, esta identidad se produce en el caso de la causal de prdida de la investidura por violacin del rgimen de inhabilidades y la causal de nulidad de los actos administrativos electorales por inelegibilidad. En efecto, las inhabilidades son causales de inelegibilidad, como quiera que la persona en quien recae una inhabilidad no puede ser elegida para el cargo pblico de congresista.

PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Causa petendi/PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN PROCESO ELECTORAL-Causa petendi La regulacin constitucional y legal de las inhabilidades y las inelegibilidades para ser elegido congresista determinan que el fenmeno de la cosa juzgada pueda estructurarse en un juicio de prdida de investidura en el caso en que se invoque como causal algn hecho o conducta previamente discutido y desechado como inelegibilidad en un proceso electoral. Si en el proceso electoral, la nulidad del acto administrativo electoral result negada, la sentencia slo har trnsito a cosa juzgada en relacin con la especfica causa petendi invocada por el actor para sustentar la peticin de nulidad del acto administrativo electoral de que se trate. En estos casos, la excepcin de cosa juzgada slo puede operar si la causa petendi que sustenta las peticiones de los demandantes y que fundamenta el respectivo fallo, es idntica. Lo anterior implica que las respectivas demandas, en punto a la invocacin de la causal de inelegibilidad de que trate, se encuentren fundadas en los mismos hechos y que la calificacin jurdica de stos sea idntica. De esta forma, en un proceso posterior de prdida de la investidura podr invocarse la misma inelegibilidad como causal de prdida de la investidura, siempre y cuando la causa petendi en que se funde el petitum del actor sea distinta a la invocada en el proceso electoral. COSA JUZGADA EN PROCESO DE PERDIDA INVESTIDURA-Inexistencia de identidad en causa petendi DE

Para que pueda hablarse de identidad en el componente fctico de la causa petendi, los hechos alegados en uno y otro proceso deben ser los mismos y, para que un hecho sea idntico a otro, debe haber ocurrido en el mismo perodo de tiempo y, por supuesto, entre idnticas partes. En la medida en que los perodos en que se llevaron a cabo las contrataciones que fundamentan las peticiones en ambos procesos son distintos, as como las partes involucradas, debe concluirse, por fuerza, que se trata de hechos distintos que desestiman cualquier forma de identidad en los componentes fcticos de las causae petendi de los dos juicios. Adicionalmente, la calificacin jurdica de los hechos, es decir el componente jurdico de las causae petendi, es distinta en ambos casos. EXCEPCION DE COSA JUZGADA EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-No cobija la ratio decidendi/COSA JUZGADA MATERIAL-Ratio decidendi Es cierto que el principio de la cosa juzgada material se ha aplicado por las altas corporaciones y, en especial por la Corte Constitucional, como desarrollo del principio de universalidad del dictum judicial, que tiende a dar racionalidad a la hermenutica judicial y a promover el principio de seguridad jurdica. Sin embargo, la excepcin de la cosa

juzgada en procesos como el de la prdida de la investidura, no puede extenderse hasta el punto de cobijar la llamada cosa juzgada material, vale decir la ratio decidendi, de decisiones judiciales que, desde ningn punto de vista, pueden comprometer el alcance de las competencias constitucionales propias del Consejo de Estado o del principio constitucional de autonoma judicial. En este sentido, la excepcin de cosa juzgada en procesos de prdida de la investidura, no llega hasta el punto de atar a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a la ratio decidendi en que se funden decisiones adoptadas por otras secciones de esa corporacin judicial. DECLARACION ANTE COMISION PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Evaluacin probatoria independiente por el juez/PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE PRUEBAS-Evaluacin Las disposiciones contenidas en los artculos 137 y 149 de la C.P., slo son aplicables al mbito de las funciones ejercidas por el Congreso de la Repblica en uso de sus atribuciones constitucionales como rgano de control poltico. En otras palabras, la ineficacia de que trata el artculo 149 de la Carta Poltica no obliga a los funcionarios de las otras ramas del poder pblico y, en particular, a los jueces. En efecto, los trmites, declaraciones y debates que se produzcan en el seno del Congreso de la Repblica pueden obrar como prueba en un proceso judicial, sin que esa proveniencia obligue al juez a evaluarlos conforme a las reglas que rigen su produccin en el Congreso y a darles el efecto que las mismas establecen. De lo contrario se atentara contra el principio constitucional de la independencia judicial que, en materia probatoria, se manifiesta a travs del principio de la sana crtica en la evaluacin de las pruebas. PERDIDA DE INVESTIDURA-Incompatibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia por falta de efectividad del medio alternativo de defensa/RECURSO DE REVISION CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Falta de asignacin por ley del juez competente En jurisprudencia anterior, esta Corporacin consider que, en razn de la existencia del recurso extraordinario especial de revisin, la accin de tutela no era el medio procedente para atacar las sentencias de prdida de la investidura de un congresista proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Indica la sentencia que tal recurso constitua un medio alternativo e idneo de defensa judicial. La Sala considera que esta doctrina debe ser modificada por la presente sentencia. La Corte Constitucional ha

estimado, en mltiples sentencias, que la efectividad del medio alternativo de defensa frente a la accin de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurdico, sino que debe, adems, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido amenazados o vulnerados. El recurso extraordinario especial de revisin contra sentencias de prdida de la investidura de congresistas ciertamente se encuentra consignado en el artculo 17 de la Ley 144 de 1994. Empero, hasta el momento de proferir esta sentencia, la ley no ha establecido el juez competente para conocer del anotado recurso, lo cual, en la prctica, lo torna completamente inane. Abril 30 de 1998 Referencia: Expediente T-149814 Actor: Felix Salcedo Baldion Temas: Doctrina de las vas de hecho en la jurisprudencia constitucional Los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada en los procesos de prdida de investidura Validez procesal de las pruebas obtenidas al margen de lo dispuesto en el artculo 137 de la C.P. Procedencia de la accin de tutela contra sentencias de prdida de investidura de un congresista Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION la siguiente

SENTENCIA En el proceso de tutela T-149814 adelantado por FELIX SALCEDO BALDION contra la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO. ANTECEDENTES 1. El 20 de octubre de 1997, el ciudadano Flix Salcedo Baldin, por intermedio de apoderado, interpuso accin de tutela, ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, D.C., contra las sentencias de agosto 26 y octubre 12 de 1994, proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de las cuales fue despojado de su investidura de congresista, por considerar que violan las garantas constitucionales del non bis in idem, de la cosa juzgada y de la legalidad de la prueba y de la pena (C.P., artculo 29). 1.1. El representante judicial del actor seal que su poderdante fue elegido Senador de la Repblica para el perodo constitucional comprendido entre el 20 de julio de 1990 y el 20 de julio de 1994, el cual fue revocado por una decisin de la Asamblea Nacional Constituyente por medio de la cual se convoc a nuevas elecciones del Congreso de la Repblica el 27 de octubre de 1991. Indic que, en estos comicios, el ciudadano Salcedo Baldin volvi a resultar elegido senador para el perodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1991 y el 19 de julio de 1994. 1.2. Indic que, el 18 de diciembre de 1991, fue demandada ante la Seccin Quinta del Consejo de Estado, la eleccin de Salcedo Baldin como Senador de la Repblica. A juicio del demandante, la anotada eleccin se encontraba viciada, toda vez que el elegido se hallaba incurso en causal de inhabilidad por haber contratado, entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, con Centrales Elctricas del Norte de Santander, con la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander, con la Empresa de Licores del Norte de Santander y con el Municipio de Ccuta, a travs de las empresas Diario de la Frontera, Radio 900 Televisin y Comunicaciones S.A., y Vallas Cero Ltda, a las cuales Salcedo Baldin haba aportado recursos de capital por medio de la sociedad familiar Mix Up Ltda. Mediante fallo de abril 27 de 1993, la Seccin Quinta del Consejo de Estado deneg las pretensiones de la demanda electoral. Estim que la causal de inelegibilidad alegada no se presentaba, como quiera que las sociedades contratantes eran sujetos de obligaciones y derechos distintos a los socios que las componan. 1.3. El apoderado del demandante manifest que, el 27 de enero de 1994, el mismo ciudadano que haba incoado la accin electoral contra la eleccin de Flix Salcedo Baldin como Senador de la Repblica, demand nuevamente pero, esta vez, por medio de la accin de

prdida de investidura ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La demanda se fundament, nuevamente, en las actividades contractuales llevadas a cabo por el demandado con empresas pblicas del Departamento del Norte de Santander slo que, en esta oportunidad, el actor seal que tales actividades haban tenido lugar entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992. Adicionalmente, el demandante cuestion la investidura de Salcedo Baldin como senador, argumentando que ste haba gestionado ante ISA la adjudicacin del contrato de generacin de energa elctrica por barcazas a la firma HMS Global Corporation, representada en Colombia por la sociedad Prevel Ltda, de la cual formaba parte uno de sus cuados. Este cargo fue fundamentado en unas declaraciones efectuadas por el entonces gerente de ISA ante la Comisin Quinta del Senado de la Repblica y a los medios de comunicacin, as como en un oficio dirigido al senador Amylkar Acosta Medina. La anterior demanda fue contestada por el representante judicial de Salcedo Baldin, quien se opuso a todos los cargos formulados y propuso la excepcin previa de cosa juzgada, indicando que la Seccin Quinta del Consejo de Estado haba considerado, en su sentencia de abril 27 de 1993, que la causal de inelegibilidad alegada no exista y que, por tanto, este punto no poda volver a ser discutido en un nuevo proceso judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desech la excepcin previa de cosa juzgada al considerar que el proceso electoral fallado por la Seccin Quinta de esa Corporacin y el proceso de prdida de investidura cuyo trmite corresponda a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, eran procesos judiciales con objetos y causa petendi distintos. En efecto, mientras que el primero tena como objeto la determinacin de la legalidad del acto electoral y la causa petendi giraba en torno a la existencia de la inhabilidad de que trata el artculo 179-3 de la Constitucin Poltica, relativa a la celebracin de contratos con entidades pblicas dentro de los seis meses anteriores a la eleccin, el proceso de prdida de la investidura persegua el examen de la conducta del congresista en el ejercicio de su cargo y su causa petendi consista en establecer si Salcedo Baldin se encontraba incurso en la causal de prdida de la investidura consagrada en el artculo 183-1 de la Carta, conforme a la cual esta sancin procede en caso de violacin de la incompatibilidad a que se refiere el artculo 180-2 constitucional, consistente en gestionar asuntos ante las entidades pblicas y celebrar contratos con las mismas estando en ejercicio del cargo. Por sentencia de agosto 26 de 1994, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decret la prdida de la investidura del senador Flix Salcedo Baldin, al estimar que ste haba celebrado contratos con entidades del Estado mientras ejerca su cargo y que haba gestionado ante ISA la adjudicacin del contrato de generacin de energa elctrica por barcazas a la firma norteamericana HMS Global Corporation, representada en Colombia

por la sociedad Prevel Ltda. El Consejo de Estado consider que las declaraciones del gerente de ISA a los medios de comunicacin y ante la Comisin Quinta del Senado de la Repblica, as como su comunicacin al senador Amylkar Acosta Medina, probaban en forma suficiente la gestin de negocios llevada a cabo por Salcedo Baldin ante ISA en favor de la compaa HMS Global Corporation. 1.4. El apoderado del actor considera que la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 26 de agosto de 1994, mediante la cual se decret la prdida de la investidura de senador de su poderdante, constituye una va de hecho por los siguientes motivos: (1) viol la garanta constitucional del non bis in idem y el principio de la cosa juzgada (C.P., artculo 29); (2) se fundament en pruebas obtenidas con violacin del debido proceso; y, (3) viol el principio de legalidad de la pena al aplicar a un particular una sancin que slo puede ser impuesta a quien se desempea como congresista, por hechos llevados a cabo mientras ostente tal calidad. 1.4.1. A juicio del gestor judicial del demandante, la violacin de los principios del non bis in idem y de la cosa juzgada se produjo cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consider que el rgimen de inhabilidades que la Carta Poltica establece para los miembros del Congreso de la Repblica haba sido vulnerado por Flix Salcedo Baldin y, conforme a ello, decret la prdida de su investidura senatorial cuando, de manera previa, la Seccin Quinta de la misma corporacin judicial, en su sentencia de abril 27 de 1993, haba determinado que la anotada vulneracin no se haba presentado y, en consecuencia, se abstuvo de anular la eleccin de Salcedo Baldin como senador. Seala que la Corte Constitucional, en la sentencia C-507 de 1994, determin que la cosa juzgada constitua el criterio decisorio fundamental en aquellos procesos de prdida de la investidura en los cuales se debatan causales que ya haban sido discutidas y decididas en procesos electorales previos. 1.4.2. En opinin del apoderado del actor, el debido proceso tambin result vulnerado por la sentencia atacada cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consider que la gestin llevada a cabo por Flix Salcedo Baldin ante ISA, con el fin de que el contrato de generacin elctrica por barcazas fuera adjudicado a la firma HMS Global Corporation, resultaba probada por las declaraciones del gerente de ISA, las cuales se produjeron en contravencin de normas constitucionales. Indica que, en el ao de 1992, la Comisin Quinta del Senado de la Repblica constituy una sub-comisin encargada de hacer seguimiento al problema energtico por el que, en ese entonces, atravesaba el pas y, en especial, con la finalidad de que estableciera cules haban sido las razones por las cuales la contratacin de barcazas para la generacin de energa haba fracasado. Para estos

efectos, la anotada sub-comisin llev a cabo unas sesiones los das 7 y 14 de octubre de 1992, en las cuales el senador Amylkar Acosta Medina insisti en que el senador Salcedo Baldin se encontraba comprometido en los problemas suscitados por la contratacin de las barcazas, como quiera que un cuado suyo formaba parte de la sociedad colombiana que representaba a la compaa norteamericana HMS Global Corporation, adjudicataria del contrato de generacin de energa elctrica por barcazas. En estas dos sesiones, el gerente de ISA jams inform a la sub-comisin que Salcedo Baldin hubiera efectuado ante su despacho gestiones dirigidas a que el mencionado contrato fuera adjudicado a la firma estadounidense antes anotada. Sin embargo, el 15 de octubre de 1992, el sealado funcionario, en declaraciones ofrecidas a la cadena radial Caracol, manifest que el senador Flix Salcedo Baldin lo haba visitado en su oficina con el fin de averiguar el estado de unos proyectos y, en especial, por las posibilidades de la firma Prevel Ltda en la adjudicacin del contrato de generacin por barcazas. Con base en estas declaraciones, el senador Amylkar Acosta Medina envi al gerente de ISA un cuestionario con el fin de que precisara aquello que haba afirmado por radio. Posteriormente, el cuestionario con sus respectivas respuestas fueron aportados por Acosta Medina a la indagacin que la Comisin de Etica del Senado de la Repblica llev a cabo contra Salcedo Baldin, de cuyo expediente la obtuvo el ciudadano que demand la prdida de la investidura senatorial de este ltimo ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El representante judicial del actor estima que las declaraciones del gerente de ISA, recaudadas en la forma que se describi ms arriba, no podan ser tenidas en cuenta por el Consejo de Estado. Opina que para que las declaraciones que las personas rinden ante las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la Repblica surtan algn efecto, el declarante debe haber sido convocado y emplazado a instancias de todos los miembros de la comisin y no de uno slo de sus miembros (C.P., artculo 137). A su juicio, las declaraciones del gerente de ISA que sirvieron para probar una de las causales de prdida de la investidura del senador Salcedo Baldin, se produjeron como consecuencia de un escrito que el senador Amylkar Acosta Medina, motu propio, le enviara al funcionario sin contar con la aprobacin de los restantes miembros de la Comisin Quinta del Senado de la Repblica y, por ende, en contravencin a lo dispuesto en el artculo 137 de la Constitucin Poltica. Adicionalmente, la anotada clula legislativa nunca ofreci al senador Flix Salcedo Baldin oportunidad alguna para que rindiera su versin acerca de los hechos que se le imputaban en torno al asunto de la contratacin de las barcazas. Por los motivos anteriores y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 149 de la Carta, a las declaraciones del gerente de ISA no poda darse ningn efecto, razn por la cual no podan constituirse como prueba vlida dentro del proceso de prdida de investidura contra Flix Salcedo Baldin.

1.4.3. Por ltimo, el apoderado del demandante seala que a su representado le fue vulnerado el principio de legalidad de la pena cuando le fue impuesta una sancin que slo es aplicable a los congresistas, a pesar de que los hechos en que se fundamenta ocurrieron en una poca en la cual no ostentaba la calidad de miembro del Congreso. Manifiesta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decret la prdida de la investidura del senador Salcedo Baldin al considerar que ste se encontraba inhabilitado por haber contratado, encontrndose en ejercicio de su cargo, con empresas pblicas estatales entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991. Indica que durante el perodo de tiempo antes anotado su poderdante no ostentaba la investidura de congresista, toda vez que la Asamblea Nacional Constituyente revoc el mandato del Congreso elegido para el perodo que se iniciaba el 20 de julio de 1990, convocando a nuevas elecciones legislativas que deban celebrarse el 27 de octubre de 1991. 1.5. El gestor judicial del ciudadano Flix Salcedo Baldin considera que, en el presente caso, la accin de tutela es el nico mecanismo de defensa disponible para atacar la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Seala que aunque el artculo 17 de la Ley 144 de 1994, por medio de la cual se establece el procedimiento de prdida de investidura de los congresistas, consagra un recurso extraordinario especial de revisin contra las sentencias que decreten la prdida de investidura de algn miembro del Congreso, no indica cul es el juez competente para tramitarlo. Seala que la Corte Constitucional se ha abstenido de determinar cul podra ser el funcionario o corporacin judicial competente para conocer del mencionado recurso, toda vez que ha considerado que ello constituye una competencia privativa del legislador (sentencia C-247/95). Adicionalmente, advierte que la Corte declar inexequible (sentencia C-037/96) el inciso tercero del artculo 16 del proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, en el cual se estableca que la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia era competente para dar trmite al recurso extraordinario especial de revisin contra las sentencias de prdida de la investidura. Por otra parte, el apoderado del actor manifiesta que, frente al vaco legal que en la actualidad existe en punto al anotado recurso extraordinario, interpuso recurso de reposicin, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo, contra la sentencia que ahora ataca por va de tutela. Indica que esa Corporacin deneg el recurso al considerar que el ordenamiento procesal era claro al prohibir su procedencia contra sentencias y compuls copias para que se le investigara disciplinariamente al estimar que mediante la interposicin del anotado recurso lo que persegua era la dilacin del cumplimiento de la sentencia.

Estima que ante la imposibilidad de recurrir la sentencia atacada por la va ordinaria y ante el claro mandato constitucional que determina que toda sentencia condenatoria debe poder ser impugnada, la accin de tutela se convierte en el nico mecanismo a disposicin de su poderdante para hacer valer sus derechos fundamentales. Con base en lo anterior, el representante judicial del demandante solicita, mediante una accin de tutela, la revocatoria de los fallos de agosto 26 y octubre 12 de 1994, proferidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 2. Por sentencia de octubre 30 de 1997, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, D.C., neg la accin de tutela interpuesta. Luego de recordar que la accin de tutela slo procede contra decisiones judiciales que constituyan vas de hecho, en las cuales la arbitrariedad judicial surja a simple vista y el afectado no cuente con ningn otro medio de defensa, el fallador de tutela seal que "es inocultable, frente al examen de los pronunciamientos emitidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que de los mismos no se deriva - ni podra encontrarse - una va de hecho judicial, y especficamente con tales alcances que permita al juez de tutela apoyar la conclusin de estar frente a la violacin del debido proceso. El punto que es materia de discusin por el tutelante busca, especficamente, que se desconozcan los efectos del fallo de la jurisdiccin contencioso administrativa, resolucin que, por las razones que extensamente se han puntualizado, no es posible para esta sede adoptar porque de hacerlo se convertira en juez natural del proceso, lo que resulta inadmisible. Y se torna ms apremiante cuando el accionante pretende que el sentenciador constitucional en esta sede verifique los medios de prueba en que se sustentaran aquellas determinaciones, abriendo de nuevo un debate que obviamente est totalmente superado y que, por las motivaciones consignadas por la Sala Plena, adquiere, una vez ejecutoriado tal pronunciamiento, efectos de cosa juzgada". 3. La anterior decisin fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisin y, por insistencia del Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensora del Pueblo, fue seleccionada y correspondi a esta Sala su conocimiento. A juicio del funcionario insistente, "la decisin proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de la cual se sancion con prdida de investidura al actor, desestim el principio de cosa juzgada, en relacin con los hechos que se haban debatido con anterioridad en la accin de nulidad electoral seguida contra el seor Salcedo Baldin, en la cual no se le comprob inhabilidad alguna. Al resolver dos veces sobre el mismo asunto, se desconoce el citado principio, el cual tiene carcter de definitivo e indiscutible, vulnerndose en el asunto sometido a estudio, el derecho

constitucional fundamental al debido proceso. La prdida de investidura sanciona conductas asumidas por la persona del Congresista en ejercicio de su investidura privndolo de dicha condicin. Por tanto, es diferente al juicio de nulidad electoral. No es posible entonces, sancionar por hechos y circunstancias que sirvieron de fundamento a la causal sobre la cual se pronunci en su debida oportunidad el Consejo de Estado." FUNDAMENTOS 1. El 26 de agosto de 1994, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decret la prdida de la investidura de Senador de la Repblica del seor Flix Salcedo Baldin por considerar (1) que contrat con empresas pblicas del departamento de Norte de Santander entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992, encontrndose en el ejercicio de su cargo de congresista, en contravencin a lo dispuesto en el artculo 180-2 de la Carta Poltica y, (2) que llev a cabo una gestin de negocios ante ISA S.A. dirigida a inclinar la voluntad de esta entidad para que el contrato de generacin de energa elctrica por barcazas fuera adjudicado a la compaa HMS Global Corporation, representada en Colombia por la firma Prevel Ltda de la cual formaba parte uno de sus cuados, todo lo anterior en violacin a lo establecido en el artculo 180-2 del Estatuto Superior. El actor considera que la providencia judicial antes reseada vulnera su derecho fundamental al debido proceso (C.P., artculo 29), como quiera que (1) desconoce los principios constitucionales de non bis in idem y de la cosa juzgada, toda vez que al decretar la prdida de su investidura de senador por haber celebrado contratos con entidades pblicas estatales desconoci que este hecho ya haba sido analizado y fallado en forma previa por la Seccin Quinta del Consejo de Estado que, en su sentencia de abril 27 de 1993, haba determinado que la causal de inhabilidad contenida en el artculo 179-3 de la Constitucin Poltica no se configuraba en cabeza del senador Salcedo Baldin; (2) fundament la causal de prdida de investidura consistente en llevar a cabo gestiones de negocios ante entidades pblicas en las declaraciones del gerente de ISA S.A., las cuales se produjeron en contrava de lo consagrado en el artculo 137 de la Carta; y, (3) le impuso una sancin que slo es aplicable a los congresistas por hechos llevados a cabo en una poca en la cual no ostentaba la calidad de miembro del Congreso de la Repblica, lo cual vulnera el principio de legalidad de la pena. As mismo, el apoderado del demandante cuestion la providencia de octubre 12 de 1994, tambin proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se negaba el recurso de reposicin interpuesto contra la sentencia de agosto 26 de 1994 y se compulsaban copias a fin de que las autoridades competentes iniciaran investigacin disciplinaria en contra del recurrente, por intentar dilatar el cumplimiento de la sentencia

ltimamente mencionada. Empero, el ataque del representante judicial del actor contra la decisin judicial de octubre 12 de 1994 se bas en los mismos argumentos aducidos para controvertir la sentencia de agosto 26 de 1994. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, D.C., deneg por improcedente el amparo constitucional solicitado por el demandante, como quiera que la providencia atacada no presentaba en su concepto la clase de falencias procedimentales o materiales que la convierten en una va de hecho susceptible de ser restablecida por va de la accin de tutela. El juzgador de tutela no emiti ningn pronunciamiento frente a la decisin de octubre 12 de 1994, igualmente impugnada por el actor. En su escrito de insistencia, el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensora del Pueblo estim que la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, constitua una va de hecho. Consider que la anotada decisin judicial viol el principio constitucional de la cosa juzgada, toda vez que se pronunci sobre hechos que ya haban sido debatidos y resueltos por la Seccin Quinta del Consejo de Estado en su providencia de abril 23 de 1993. Conforme a lo anterior, la Corte debe determinar si la sentencia de agosto 26 de 1994, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de la cual se decret la prdida de la investidura de Senador de la Repblica del seor Flix Salcedo Baldin, constituye una va de hecho que vulnera los derechos fundamentales de este ltimo. La doctrina de las vas de hecho en la constitucional jurisprudencia

2. En reiterada jurisprudencia,126 esta Corporacin ha establecido que, en principio, la accin de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que stas constituyan vas de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada accin. En este sentido, la tutela slo ser procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con ningn otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumacin de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante. La Corte ha considerado que una sentencia podr ser atacada a travs de la accin de tutela cuando (1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un defecto fctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se bas el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgnico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se
126 Entre otras, pueden consultarse las ST-055/94; ST-231/94 y ST-008/98.

trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desva por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trmite a determinadas cuestiones. En suma, una va de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, acta en franca y absoluta desconexin con la voluntad del ordenamiento jurdico. La Sala no duda en reiterar que la intervencin del juez de tutela en una sentencia judicial, calificndola como una va de hecho, slo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista. Adicionalmente, la falencia cuyo restablecimiento se persiga por va de la accin de tutela debe conllevar, en forma inmediata, la violacin de uno o mltiples derechos fundamentales, lo cual determina que slo las decisiones judiciales cuyos efectos trasciendan el campo de los anotados derechos, en detrimento de stos, pueden ser atacadas mediante la accin de tutela. 3. Una vez establecidos con claridad cules son los eventos en los cuales la tutela es el mecanismo procesal adecuado para controvertir decisiones judiciales, la Sala se pregunta si puede ser considerada como una va de hecho aquella decisin judicial que vulnera los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in idem, ambos contenidos en la garanta constitucional del debido proceso establecida en el artculo 29 de la Carta Poltica. A juicio de esta Corporacin, al interrogante antes planteado debe responderse en forma afirmativa. Ciertamente, aquella providencia que vulnera los principios de la cosa juzgada y de non bis in idem constituye una va de hecho por presentar un defecto orgnico, como quiera que el funcionario judicial que expide el acto judicial violatorio de los anotados derechos fundamentales carece por completo de competencia para pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial. En virtud del principio de la cosa juzgada y del derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, la competencia de los jueces, en los asuntos sometidos a su conocimiento, se contrae, nica y exclusivamente, al estudio y decisin de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial llevado a cabo en forma previa. Este ha sido el sentido de la jurisprudencia constitucional, la que tiene establecido, con absoluta claridad, que tanto el principio de non bis in idem como el de cosa juzgada, son derechos fundamentales susceptibles de ser protegidos por va de tutela.127 Por esta razn, si un funcionario judicial desconoce o vulnera los anotados derechos fundamentales en una providencia, sta puede convertirse en una va de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos por los que esta ltima se caracteriza establecidos ms arriba. Si stos se cumplen y el titular de los derechos no cuenta con ningn otro medio procesal ordinario de defensa o persigue evitar la consumacin de un perjuicio
127 Vanse, las SC-543/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); ST-520/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez

Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Daz).

irremediable, la accin de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para atacar la decisin judicial de que se trate. Ahora bien, antes de entrar a estudiar si en el caso concreto la sentencia impugnada vulner los principios del non bis in idem y de la cosa juzgada, resulta indispensable realizar algunas consideraciones generales sobre los mismos, en punto a determinar los criterios que deben ser utilizados para definir casos como el presente. Consideraciones generales sobre los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada (C.P., artculo 29) 4. An cuando usualmente se habla de los principios de la cosa juzgada y de non bis in idem como dos conceptos diferenciados, es menester precisar que stos se encuentran ntimamente relacionados. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sentado la siguiente doctrina: "Para esta Corporacin, por el contrario, estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in idem, es una expresin latina que significa 'no dos veces sobre lo mismo'; sta ha sido empleada para impedir que una pretensin, resuelta mediante una decisin judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuado el trmino 'cosa juzgada'. () Pensar en la nocin de 'cosa juzgada' sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prcticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artculo 29 de la Constitucin prohibe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, est haciendo referencia a ambas. Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lgico afirmar que uno de los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada una de las dos reas del derecho se concrete de manera diferente, al igual que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo principio de derecho."128 Conforme a lo anterior, es posible afirmar que el principio de non bis in idem constituye la aplicacin del principio ms general de cosa juzgada al mbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas.129 Ciertamente, la prohibicin que se
128 ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Daz). La inescindible relacin entre los principios de cosa juzgada y de non bis in

idem tambin se encuentra planteada en las SC-543/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo) y ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). 129 En la SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell) la Corte afirm: "Como se deduce del aparte final del inciso 4 del referido artculo 29, el principio [de non bis in idem] es de corte rigurosamente penal porque la norma lo enuncia cuando establece los derechos del sindicado. No obstante la prohibicin tambin tiene aplicacin y debe observarse por la administracin cuando quiera que se coloque en trance de sancionar a sus servidores o a los particulares."

deriva del principio de la cosa juzgada, segn la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idnticos a los de juicios de la misma ndole previamente finiquitados por otro funcionario judicial,130 equivale, en materia sancionatoria, a la prohibicin de "someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta",131 que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in idem. En relacin con las caractersticas generales de estos principios constitucionales, la Corte ha manifestado, en primer lugar, que constituyen una emanacin de los valores de justicia material y de seguridad jurdica.132 Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporacin ha considerado que la relacin que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia seala que debe tratarse de motivos idnticos,133 de juicios idnticos,134 del mismo hecho,135 del mismo asunto136 o de identidad de objeto y causa.137 As, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categora, contenido y alcance distintos.138 5. El fenmeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentran establecidos en los distintos cdigos de procedimiento. Sin embargo, los "principios tutelares" - como los ha denominado el Consejo de Estado139 - de esta institucin jurdica son los establecidos en el artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso
130 SC-096/93 (MP. Simn Rodrguez Rodrguez). 131 ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz). Vanse, tambin, las SC-479/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez

Galindo y Alejandro Martnez Caballero); ST-520/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); SC-543/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-264/95 (MP. Fabio Morn Daz); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Daz). 132 SC-479/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero); ST-520/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); SC-543/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz). 133 SC-479/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero). 134 SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Daz). 135 ST-520/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); SC-543/92 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); ST368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Daz). 136 ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Daz). 137 SC-096/93 (MP. Simn Rodrguez Rodrguez). 138 ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barn); SC-096/93 (MP. Simn Rodrguez Rodrguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Daz). 139 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, sentencia de octubre 23 de 1974.

administrativo.140 La norma sealada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y sta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, (3) existe identidad jurdica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el lmite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qu se litiga y porqu se litiga, el ltimo elemento constituye el lmite subjetivo de la cosa juzgada.141 Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administracin de justicia (petitum), como por el pronunciamiento especfico del rgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relacin con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes sealan que sta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es as como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurdico, constituido no slo por las normas jurdicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, tambin, por el especfico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuacin. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurdicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurdica. Los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada (C.P., artculo 29) en los procesos de prdida de la investidura 6. En materia de procesos de prdida de la investidura, el artculo 15 de la Ley 144 de 1994, la cual establece el trmite al que debe ajustarse el anotado juicio, determina que "no se podr admitir solicitud de prdida de la investidura de un congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado". Y aade: Todas las sentencias en stos procesos producen efectos de cosa juzgada. 7. La pregunta que debe responderse es si las sentencias que se producen con ocasin de un proceso electoral, constituyen cosa juzgada para efectos del proceso de prdida de investidura. En este caso, la Sala no deja de advertir que los dos procesos de que se habla persiguen finalidades distintas, pues mientras el proceso electoral busca la determinacin de la constitucionalidad y legalidad de
140 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, sentencia de octubre 23 de

1974. 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de enero 18 de 1983 (MP. Jos Mara Esguerra Samper).

los actos administrativos expedidos por las corporaciones electorales y la guarda de "los principios constitucionales y legales sobre el sufragio, que constituyen la piedra angular de un rgimen representativo y democrtico como el nuestro",142 el proceso de prdida de la investidura es un juicio disciplinario de carcter eminentemente tico que persigue la evaluacin de la conducta de un congresista con la finalidad de determinar si ha actuado conforme a los deberes que su dignidad le impone.143 Sin embargo, no debe olvidarse el hecho de que algunas de las causales de prdida de la investidura contempladas en el artculo 183 de la Carta Poltica son, al mismo tiempo, causales de nulidad de los actos administrativos de carcter electoral (C.C.A., artculos 223 y 228). En particular, esta identidad se produce en el caso de la causal de prdida de la investidura por violacin del rgimen de inhabilidades (C.P. art. 183-1) y la causal de nulidad de los actos administrativos electorales por inelegibilidad, de que tratan los artculos 223-5 y 228 del Cdigo Contencioso Administrativo. En efecto, las inhabilidades son causales de inelegibilidad, como quiera que la persona en quien recae una inhabilidad no puede ser elegida para el cargo pblico de congresista. Conforme a lo anterior, debe afirmarse que la regulacin constitucional y legal de las inhabilidades y las inelegibilidades para ser elegido congresista determinan que el fenmeno de la cosa juzgada pueda estructurarse en un juicio de prdida de investidura en el caso en que se invoque como causal algn hecho o conducta previamente discutido y desechado como inelegibilidad en un proceso electoral surtido ante la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Lo anterior fue reconocido por esta Corporacin que, al respecto, sent la siguiente doctrina: "Lo primero que cabe observar es la diferencia prevista entre la accin encaminada a conseguir la declaracin de nulidad de la eleccin y el proceso en el cual se pide que se decrete la prdida de la investidura, con fundamento en el artculo 184 de la Constitucin. (...) No asiste razn al demandante cuando considera que la posibilidad de instaurar las dos acciones [electoral y de prdida de la investidura] en relacin con una misma persona, y aduciendo, por ejemplo, una misma causal de inhabilidad, vulnera el principio del debido proceso. Cuando as se razona, se olvida que existe un remedio para tales situaciones: la cosa juzgada. En efecto, veamos.
142 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, sentencia de abril 20 de 1983;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta, sentencia de mayo 14 de 1992; Corte Constitucional, sentencia C-507/94 (MP. Jorge Arango Meja). 143 SC-011/94 (MP. Alejandro Martnez Caballero); SC-089/94 (MP. Alejandro Martnez Caballero); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-497/94 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); SC-507/94 (MP. Jorge Arango Meja); SC-247/95 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo); SC-037/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); SC-280/96 (MP. Alejandro Martnez Caballero); SC-473/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz).

Demandada la nulidad de la eleccin, de conformidad con los artculos 227 y 228 del decreto 01 de 1984, y habindose dictado sentencia, ser posible estar en una de estas situaciones: a) Se ha anulado la eleccin, y en este caso el proceso de prdida de la investidura solamente podra tener la finalidad de constituir la causal de inhabilidad prevista por el numeral 4 del artculo 179 de la Constitucin para que tenga efecto en el futuro. b) La demanda no ha prosperado porque la causal de inhabilidad no existi. En este caso la sentencia podra oponerse para fundar la excepcin de cosa juzgada. c) La demanda no ha prosperado, porque se interpuso vencido el trmino sealado en la ley. En este evento no habra lugar a oponer la excepcin de cosa juzgada, porque la sentencia no habra declarado la inexistencia de la causal elegida".144 8. Ahora bien, los procesos electorales constituyen una forma especial de los procesos de nulidad, toda vez que, como se vio, su objeto consiste en determinar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos expedidos por las corporaciones electorales (C.C.A., artculos 223 y 228). A este respecto, los incisos primero y segundo del artculo 175 del Cdigo Contencioso Administrativo disponen, por una parte, que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tendr fuerza de cosa juzgada erga omnes y, de otro lado, que la sentencia que niega la nulidad de un acto de la misma ndole tendr fuerza de cosa juzgada erga omnes pero slo con respecto a la causa petendi juzgada. En consecuencia, si en el proceso electoral, la nulidad del acto administrativo electoral result negada, la sentencia slo har trnsito a cosa juzgada en relacin con la especfica causa petendi invocada por el actor para sustentar la peticin de nulidad del acto administrativo electoral de que se trate. En estos casos, la excepcin de cosa juzgada slo puede operar si la causa petendi que sustenta las peticiones de los demandantes y que fundamenta el respectivo fallo, es idntica. Lo anterior implica que las respectivas demandas, en punto a la invocacin de la causal de inelegibilidad de que trate, se encuentren fundadas en los mismos hechos y que la calificacin jurdica de stos sea idntica (v. supra). De esta forma, en un proceso posterior de prdida de la investidura podr invocarse la misma inelegibilidad como causal de prdida de la investidura, siempre y cuando la causa petendi en que se funde el petitum del actor sea distinta a la invocada en el proceso electoral.
144 SC-507/94 (MP. Jorge Arango Meja).

Una vez establecidos los parmetros necesarios para determinar si en un proceso de prdida de la investidura se estructura el fenmeno de la cosa juzgada frente a inelegibilidades previamente debatidas y desechadas en un proceso electoral surtido ante la Seccin Quinta del Consejo de Estado, resulta necesario ocuparse del caso concreto sometido a la revisin de la Corte. La presunta vulneracin de los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada (C.P., artculo 29) en el caso que se estudia 9. En su demanda, el apoderado del actor alega que en la sentencia de agosto 26 de 1994, por medio de la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado despoj de su investidura de Senador de la Repblica al seor Flix Salcedo Baldin, debi decretarse la existencia de cosa juzgada frente a la causal de prdida de la investidura segn la cual Salcedo Baldin haba contratado con entidades pblicas del departamento de Norte de Santander en contra de expresas prohibiciones constitucionales. Segn el demandante, esta causal haba sido desechada por la Seccin Quinta del Consejo de Estado que, en su sentencia de abril 27 de 1993, neg la nulidad de la Resolucin N 121 de noviembre 25 de 1991, expedida por el Consejo Nacional Electoral,145 en lo referente a la declaratoria de eleccin de Flix Salcedo Baldin como Senador de la Repblica y a la expedicin de la respectiva credencial. Para determinar si los cargos del actor tienen fundamento, la Sala deber estudiar, en primer lugar, la demanda que dio inicio al proceso electoral que culmin con la sentencia de abril 27 de 1993, as como el fallo mencionado, con el fin de establecer cul fue la causa petendi que, en ese juicio electoral, sustentaba la peticin de nulidad formulada por el demandante. Acto seguido, la Corte examinar la demanda que dio lugar al proceso de prdida de la investidura en contra de Flix Salcedo Baldin, as como la sentencia de agosto 26 de 1994 por medio de la cual fue despojado de su dignidad de Senador de la Repblica, con el objeto de determinar cul fue la causa petendi en que se fundaron las splicas del actor en ese proceso. Una vez establecidas ambas causae petendi, la Sala proceder a compararlas con miras a determinar si, entre ellas, existe la identidad que permitira estructurar la existencia de una cosa juzgada. 9.1. En la demanda que dio lugar al juicio electoral, el actor aleg que el seor Salcedo Baldin se encontraba inhabilitado para ser elegido senador y, por ende, era inelegible, por haber incurrido en la inhabilidad consagrada en el artculo 179-3 de la Carta Poltica 146. Segn la causal mencionada, quienes hayan celebrado contratos con entidades pblicas en inters propio o de terceros dentro de los seis meses anteriores a la eleccin no podrn ser elegidos congresistas.
145 Por medio de la cual se declara la eleccin de senadores por circunscripcin nacional, correspondiente a los

comicios electorales llevados a cabo el 27 de octubre de 1991. 146 Folios 2 a 10 del expediente contentivo del proceso electoral de nulidad en contra de la Resolucin N 121 de noviembre 25 de 1991, expedida por el Consejo Nacional Electoral.

Los hechos que fundaban la peticin de nulidad del acto administrativo demandado consistieron en que, segn el demandante, Flix Salcedo Baldin, por intermedio de la sociedades Diario de la Frontera Ltda, Radio 900 Televisin y Comunicaciones S.A. y Vallas Cero Ltda, contrat con la Empresa Licorera del Norte de Santander, con las Centrales Elctricas del Norte de Santander, con la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander y con el Municipio de Ccuta, entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, fecha en la cual result electo Senador de la Repblica. Los hechos mencionados fueron calificados por el demandante como una causal de inhabilidad-inelegibilidad con base en las disposiciones del artculo 179-3 del Estatuto Superior y del artculo 228 del Cdigo Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la nulidad de una eleccin con la consecuente cancelacin de la respectiva credencial podr pedirse ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo, "cuando un candidato no rena las condiciones constitucionales o legales para el desempeo de un cargo, fuere inelegible o tuviere algn impedimento para ser elegido". Sin embargo, la sentencia de abril 27 de 1993, emanada de la Seccin Quinta del Consejo de Estado deneg las pretensiones de la demanda electoral. Estim que la causal de inelegibilidad alegada no se presentaba, como quiera que las sociedades contratantes eran sujetos de obligaciones y derechos distintos de los socios que las componan. 9.2. A su turno, en la demanda que dio lugar a que Flix Salcedo Baldin fuese despojado de su investidura de Senador de la Repblica147, el demandante seal que Salcedo Baldin haba incurrido en una conducta incompatible con su investidura, por lo tanto, se hallaba incurso en la causal de prdida de la investidura consignada en el artculo 183-1 de la Constitucin Poltica. Para fundar su aserto, el actor indic que Salcedo Baldin haba contratado con empresas pblicas del departamento de Norte de Santander entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992, lo cual vulneraba el artculo 180-2 de la Carta Poltica, segn el cual los congresistas no podrn celebrar contratos con entidades pblicas por s o por interpuesta persona. El fundamento fctico de la solicitud de prdida de la investidura por la causal antes sealada consisti en los contratos celebrados por Salcedo Baldin, a travs de la sociedad Diario de la Frontera Ltda, con las Empresas Municipales de Ccuta, con la Beneficencia del Norte de Santander, con la Alcalda de Ccuta y con el SENA del Norte de Santander, entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992. Los hechos mencionados fueron calificados jurdicamente como causal de incompatibilidad y, por lo tanto, de prdida de la investidura
147Folios 2 a 9 del expediente que contiene el respectivo proceso cursado ante la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado.

conforme a lo dispuesto por los artculos 180-2 y 183-1 de la Constitucin y los artculos 296-1, 301 y 304 de la Ley 5 de 1992. Como ya fue mencionado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admiti la demanda y decret la prdida de la investidura del senador Salcedo Baldin. 10. Una vez establecida la causa petendi de los procesos electoral y de prdida de la investidura antes mencionados, es posible advertir, luego de un ejercicio simple de comparacin, que no existe la identidad que se requiere para que la cosa juzgada pudiera configurarse en el proceso de prdida de la investidura. Mientras que en el juicio electoral la peticin de nulidad se fundamenta en contratos celebrados por Salcedo Baldin con entidades pblicas del Norte de Santander por intermedio de ciertas sociedades entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, las splicas del proceso de prdida de la investidura se basan en contratos suscritos por Salcedo Baldin con empresas pblicas del Norte Santander a travs de la sociedad Diario de la Frontera Ltda entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992. Para que pueda hablarse de identidad en el componente fctico de la causa petendi, los hechos alegados en uno y otro proceso deben ser los mismos y, para que un hecho sea idntico a otro, debe haber ocurrido en el mismo perodo de tiempo y, por supuesto, entre idnticas partes. En la medida en que los perodos en que se llevaron a cabo las contrataciones que fundamentan las peticiones en ambos procesos son distintos, as como las partes involucradas, debe concluirse, por fuerza, que se trata de hechos distintos que desestiman cualquier forma de identidad en los componentes fcticos de las causae petendi de los dos juicios. Adicionalmente, la calificacin jurdica de los hechos antes anotados, es decir el componente jurdico de las causae petendi, es distinta en ambos casos. Ciertamente, en el proceso electoral los hechos fueron calificados como causal de inhabilidad-inelegibilidad con base en las disposiciones de los artculos 179-3 de la Constitucin Poltica y 228 del Cdigo Contencioso Administrativo, al paso que, en el juicio de prdida de la investidura, el componente fctico fue calificado como causal de prdida de la investidura por hallarse el demandado incurso en causal de incompatibilidad, conforme al tenor de los artculos 180-2, 183-1 constitucionales y 296-1, 301 y 304 de la Ley 5 de 1992 . La diversidad en la calificacin jurdica de los hechos en ambos procesos salta a la vista y, por ello, la falta de identidad en el componente jurdico de las causae petendi es evidente. 11. No obstante lo anterior, podra alegarse que, a pesar de que se trata de hechos que sucedieron en distintos momentos, lo cierto es que son sustancialmente idnticos, pues todos ellos constituyen eventos de contratacin entre sociedades de las cuales era parte Salcedo Baldin y empresas pblicas del orden departamental. En razn de tal identidad, se podra sostener que la diversa calificacin jurdica es una

cuestin meramente formal que no afecta lo esencial de la causa petendi. De aceptarse lo anterior, se estara frente al fenmeno denominado cosa juzgada material. Es cierto que el principio de la cosa juzgada material se ha aplicado por las altas corporaciones y, en especial por la Corte Constitucional, como desarrollo del principio de universalidad del dictum judicial, que tiende a dar racionalidad a la hermenutica judicial y a promover el principio de seguridad jurdica. Sin embargo, la excepcin de la cosa juzgada en procesos como el de la prdida de la investidura, no puede extenderse hasta el punto de cobijar la llamada cosa juzgada material, vale decir la ratio decidendi, de decisiones judiciales que, desde ningn punto de vista, pueden comprometer el alcance de las competencias constitucionales propias del Consejo de Estado o del principio constitucional de autonoma judicial. En este sentido, la excepcin de cosa juzgada en procesos de prdida de la investidura, no llega hasta el punto de atar a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a la ratio decidendi en que se funden decisiones adoptadas por otras secciones de esa corporacin judicial. A este respecto, no puede menos que afirmarse que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado slo se encuentra vinculada a la parte resolutiva de sentencias anteriores proferidas por las otras secciones del Consejo de Estado, siempre y cuando se cumplan los requisitos a los que se ha hecho referencia a lo largo de la presente sentencia. Se concluye entonces, que en el presente caso no haba lugar a declarar la existencia de una cosa juzgada en el proceso de prdida de la investidura. Por esta razn, queda sin fundamento el cargo del actor contra la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por violacin a los principios constitucionales de la cosa juzgada y de non bis in idem (C.P., artculo 29). La presunta vulneracin del artculo 137 de la Constitucin Poltica 12. En el proceso de tutela de la referencia, el demandante alega que la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es una va de hecho porque una de las causales con base en las cuales se decret la prdida de la investidura (la gestin llevada a cabo por Flix Salcedo Baldin ante ISA, con el fin de que el contrato de generacin elctrica por barcazas fuera adjudicado a la firma HMS Global Corporation) result probada por las declaraciones del gerente de ISA ante la Comisin Quinta del Senado de la Repblica, las cuales se produjeron en contravencin de lo dispuesto por el artculo 137 de la Carta Poltica. Estima que estas declaraciones no podan ser tenidas en cuenta por el Consejo de Estado, toda vez que para que las declaraciones que las personas rinden ante las comisiones

constitucionales permanentes del Congreso de la Repblica surtan algn efecto, el declarante debe haber sido convocado y emplazado a instancias de todos los miembros de la comisin y no de uno slo de sus miembros (C.P., artculo 137). Seala que las declaraciones anotadas se produjeron como consecuencia de un cuestionario que el senador Amylkar Acosta Medina le envi al gerente de ISA S.A. sin contar con la aprobacin de los restantes miembros de la Comisin Quinta del Senado de la Repblica. En opinin de la Sala, el cargo anteriormente planteado carece de sustento constitucional y, por ende, es improcedente. En primer lugar, el actor confunde los mbitos de aplicacin del artculo 137 de la Constitucin Poltica. Las disposiciones contenidas en los artculos 137 y 149 de la C.P., slo son aplicables al mbito de las funciones ejercidas por el Congreso de la Repblica en uso de sus atribuciones constitucionales como rgano de control poltico. En otras palabras, la ineficacia de que trata el artculo 149 de la Carta Poltica no obliga a los funcionarios de las otras ramas del poder pblico y, en particular, a los jueces. En efecto, los trmites, declaraciones y debates que se produzcan en el seno del Congreso de la Repblica pueden obrar como prueba en un proceso judicial, sin que esa proveniencia obligue al juez a evaluarlos conforme a las reglas que rigen su produccin en el Congreso y a darles el efecto que las mismas establecen. De lo contrario se atentara contra el principio constitucional de la independencia judicial (C.P., artculo 228) que, en materia probatoria, se manifiesta a travs del principio de la sana crtica en la evaluacin de las pruebas. Adicionalmente, cabe sealar que, el da cuatro de mayo de 1994, la consejera sustanciadora dentro del proceso de prdida de la investidura cursado contra Flix Salcedo Baldin escuch en declaracin al ex-gerente de ISA S.A. (fols. 291 a 300 del expediente contentivo del proceso de prdida de la investidura) quien, en esta oportunidad, confirm las declaraciones que, tiempo antes, haba efectuado ante la Comisin Quinta del Congreso de la Repblica y distintos medios de comunicacin. Esta constatacin determina que no pueda afirmarse, como lo hace el demandante, que la gestin de negocios llevada a cabo por Flix Salcedo Baldin ante ISA S.A., la cual se erigi, entre otras, en causal de prdida de su investidura como Senador de la Repblica, slo haya sido probada por las declaraciones del gerente de esa entidad ante la Comisin Quinta del Senado de la Repblica. En suma, la anotada causal se consider probada no solo con base en las mencionadas declaraciones sino, tambin, en el testimonio que el gerente de ISA S.A. rindi, en forma directa, ante el Consejo de Estado y en mltiples documentos de prensa que obran en el expediente. La presunta vulneracin del principio de legalidad de la pena 13. El ltimo cargo de inconstitucionalidad que el apoderado del actor endilga a la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consiste en afirmar que a su poderdante le fue impuesta una sancin que slo es aplicable a los congresistas, por hechos llevados a cabo en una poca en la cual no ostentaba la calidad de miembro del Congreso de la Repblica. Manifiesta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decret la prdida de la investidura del senador Salcedo Baldin por haber contratado con empresas pblicas estatales entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, perodo durante el cual su mandante no posea la investidura de congresista, toda vez que la Asamblea Nacional Constituyente revoc el mandato del Congreso elegido para el perodo que se iniciaba el 20 de julio de 1990, convocando a nuevas elecciones legislativas que deban celebrarse el 27 de octubre de 1991. Como antes se vio, la incompatibilidad que dio lugar a la prdida de la investidura como Senador de la Repblica del seor Flix Salcedo Baldin consisti en que ste contrat con empresas pblicas del departamento de Norte de Santander durante el perodo comprendido entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992 y no entre el 27 de abril y 27 de octubre de 1991 (fol. 24 de la sentencia de prdida de la investidura), como quiere hacerlo aparecer el representante judicial del demandante. Este ltimo perodo sustentaba el petitum de la demanda electoral de nulidad que culmin con la sentencia de abril 27 de 1993, emanada de la Seccin Quinta del Consejo de Estado (v. supra), cuya constitucionalidad no se discute en el presente proceso de tutela. El seor Flix Salcedo Baldin fue elegido Senador de la Repblica, por un perodo de cuatro aos, en las elecciones llevadas a cabo el 27 de octubre de 1991, eleccin que fue declarada por el Consejo Nacional Electoral mediante la Resolucin N 121 de noviembre 25 de 1991. Si Salcedo Baldin fue declarado Senador de la Repblica a partir del 25 de noviembre de 1991 por un perodo de cuatro aos a partir de esa fecha, queda claro que la incompatibilidad con base en la cual fue despojado de su investidura (contrataciones llevadas a cabo entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992) se produjo durante una poca en la cual tena el cargo de senador, razn por la cual era posible imponerle la sancin de prdida de la investidura por haber incurrido en la anotada incompatibilidad. La procedencia de la accin de tutela 14. El apoderado del actor seala que la accin de tutela es el nico medio de defensa a su disposicin para controvertir la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, toda vez que el recurso extraordinario especial de revisin contra las sentencias de prdida de la investidura de un congresista, consagrado en el artculo 17 de la Ley 144 de 1994, carece de toda eficacia en la actualidad, como quiera que, hasta la fecha, el Legislador no ha determinado cul es el juez competente para dar trmite al anotado recurso.

En jurisprudencia anterior,148 esta Corporacin consider que, en razn de la existencia del recurso extraordinario especial de revisin (Ley 144 de 1994, artculo 17), la accin de tutela no era el medio procedente para atacar las sentencias de prdida de la investidura de un congresista proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Indica la sentencia que tal recurso constitua un medio alternativo e idneo de defensa judicial. La Sala considera que esta doctrina debe ser modificada por la presente sentencia. La Corte Constitucional ha estimado, en mltiples sentencias, que la efectividad del medio alternativo de defensa frente a la accin de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurdico, sino que debe, adems, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido amenazados o vulnerados. El recurso extraordinario especial de revisin contra sentencias de prdida de la investidura de congresistas ciertamente se encuentra consignado en el artculo 17 de la Ley 144 de 1994. Empero, hasta el momento de proferir esta sentencia, la ley no ha establecido el juez competente para conocer del anotado recurso, lo cual, en la prctica, lo torna completamente inane.149 DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin, R E S U E L V E: Primero.- CONFIRMAR, por las razones expresadas en esta providencia, la sentencia de octubre 30 de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, D.C. Segundo.- LIBRESE comunicacin a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, D.C., con miras a que se surta la notificacin de esta providencia, segn lo establecido en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
148 ST-193/95 (MP. Carlos Gaviria Daz). 149 Esta Corporacin, en la sentencia C-247/95 (MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo), se declar incompetente para

determinar cul podra ser el juez responsable de tramitar el recurso extraordinario especial de revisin, como quiera que ello slo poda ser definido por el Legislador. De otra parte, el proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia asignaba a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento del anotado recurso. Sin embargo, la Corte, en la sentencia C-037/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), declar la inexequibilidad de la disposicin antes anotada. Ciertamente, consider, por una parte, que, conforme a los artculos 184 y 237-5 de la Carta Poltica, las decisiones de prdida de la investidura le competen, en forma exclusiva, al Consejo de Estado, lo cual implica que ningn otro juez pueda revisar las sentencias que al respecto adopte la anotada Corporacin. As mismo, admitir tal posibilidad implicara la violacin del principio de independencia del juez (C.P., artculos 113 y 228). De otro lado, la Corte estim que la regulacin en torno a un recurso es una materia procesal propia de una ley ordinaria y no de una ley estatutaria.

Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General (Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisin, en la ciudad de Santa Fe de Bogot, D.C., a los treinta (30) das del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998)).

DEFECTO PROCEDIMENTAL-Sentencia T-376/99 VIA DE HECHO POR APLICACION DE NORMA DEROGADAProcedencia de tutela VIA DE HECHO-Defecto procedimental por surtir actuacin al margen del procedimiento legal establecido/VIA DE HECHO EN PROCESO LABORAL-Actuacin producida con base en una norma derogada

Reiteracin de Jurisprudencia Referencia: Expediente T-201477 Peticionario: Carlos Torres Uscategui Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Santa Fe de Bogot, D.C., a los veintiseis (26) das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). El actor Carlos Torres Uscategui, actuando en su calidad de gerente y representante legal de la sociedad Almacenes Generales de Depsito ALMAVIVA S.A., Sucursal Cartagena, interpuso tutela contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena, dentro del proceso seguido por el seor Eduardo Espinosa Cardona, contra la sociedad Almacenes Generales de Depsito ALMAVIVA S.A. Considera el tutelante que se violaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la justicia y a la libre empresa. Seala el actor que el seor espinosa Cardona labor para ALMAVIVA S.A. desde el 16 de marzo de 1981 hasta el 20 de enero de 1995, y fue despedido sin justa causa , obteniendo el pago de la correspondiente indemnizacin. Sin embargo, en febrero de 1995, el seor Espinosa Cardona inici proceso laboral de nica instancia contra ALMAVIVA S.A., pretendiendo su reintegro al cargo que ocupaba y la cancelacin de los salarios dejados de percibir. De acuerdo con las fechas de iniciacin y terminacin de la relacin laboral, se comprob que el seor Espinosa Cardona no tena 10 aos de servicios, lo cual, de conformidad con la ley 50 de 1991, no le permita solicitar el reintegro a su cargo. Sin embargo, el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena, desconociendo tanto los hechos como las normas legales orden el reintegr del seor Espinosa Cardona a ALMAVIVA S.A., ocupando el mismo cargo y ordenando a su vez el pago de los salarios dejados de percibir. Ante tal situacin, afirma la demandante, la actuacin cumplida por el Juzgado aqu tutelado se convierte en una va de hecho.

Por lo anterior, el actor solicita se deje sin valor la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena en el proceso seguido por el seor Eduardo Espinosa Cardona contra ALMAVIVA S.A., sociedad que representa el actor. Mediante sentencia del veinte de enero de 1999, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena tutel los derechos fundamentales de la sociedad Almacenes Generales de Depsito ALMAVIVA S.A., Sucursal Cartagena. Por lo tanto, declar sin valor la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena en el proceso seguido por el seor Eduardo Espinosa Cardona contra ALMAVIVA S.A. Consider el Tribunal que la decisin en cuestin carece de fundamento objetivo, ms an, cuando la misma juez en dicho proceso laboral, admite haber incurrido en un error al aplicar una norma que no corresponda al caso. Mediante prueba solicitada por esta Corporacin en auto del 20 de abril del presente ao, a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, se comprob que el seor Eduardo Espinosa Cardona fue notificado en debida forma, de lo resuelto por dicho Tribunal en la presente accin de tutela. En numerosas sentencias proferidas por esta Corporacin se ha indicado que la accin de tutela surge como un mecanismo judicial idneo contra decisiones judiciales cuando quiera que estas se constituyen en verdaderas vas de hecho.150 Al respecto es preciso indicar que la va de hecho debe reunir algunos elementos que justifiquen su utilizacin por va de tutela. La providencia judicial que se considere una va de hecho, deber carecer de fundamento legal; vulnerar de forma grave e inminente derechos de carcter fundamental y obedecer al criterio subjetivo de la autoridad judicial que la profiere.151 La actuacin judicial que se controvierte en el presente caso, se produjo con base en la aplicacin de una norma laboral derogada, es decir, se incurri, de acuerdo con los presupuestos sealados en la jurisprudencia,152 en un defecto procedimental, en la medida en que la actuacin se surti al margen del procedimiento legal establecido. La jurisprudencia ha precisado,153 que cuando el juez aplica una norma derogada , incurre en va de hecho por la violacin no solo del debido proceso, sino tambin al principio de legalidad, que rige la actuacin de los administradores de justicia.154 Se proceder as a confirmar la sentencia de instancia, en tanto sigui los lineamientos de la jurisprudencia de esta Corporacin.
150

Cfr. sentencias T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-208 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-668 de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero, T-654, T-567, T-803 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, y T-069 de 1999, M.P. Martha Victoria Schica de Moncaleano, entre otras. 151 Cfr. sentencia T-327 de 1994 M.P., Eduardo Cifuentes Muoz, SU-477 de 1977 M.P. Jorge Arango Meja, T-571 de 1997, M.P. Fabio Morn Daz, T-201, T-533 de 1997 y T465 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-069 de 1999, M.P. Martha Victoria Schica de Moncaleano, entre otras. 152 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-231, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. 153 SU-637 de 1996 M. P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-208 de 1994, y T-465 de 1998. 154 Cfr. T- 465 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la decisin proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena del 20 de enero de 1999, con base en las consideraciones aqu expuestas. Segundo. LBRENSE las comunicaciones previstas en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, cmplase y publquese e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DAZ Magistrado

JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ Magistrado Secretario General (E)

VERSIN LIBRE SIN DEFENSOR- Sentencia No. C-150/93 DECRETO LEGISLATIVO DE COMISION LEGISLATIVA/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Como la disposicin Constitucional transitoria que encarga a esta Corporacin de la competencia para conocer de la constitucionalidad de los citados decretos no establece distincin alguna en esta especial materia del ejercicio de las facultades extraordinarias de origen constituyente, dicho control se debe verificar de modo integral ante la nueva Carta Constitucional, que exige su examen tanto por los especiales aspectos de forma que se advierten, como por los aspectos de fondo que aparecen en el nuevo texto constitucional. Obviamente, el examen de los requisitos de forma se verifica en esta Corporacin frente a los especiales requisitos que para el ejercicio de la mencionadas facultades estableci el mismo Constituyente. El control de la constitucionalidad de los decretos que expidi el Gobierno Nacional en desarrollo de las atribuciones especiales que le fueron conferidas por el artculo transitorio 5o. de la Constitucin Poltica de 1991 corresponde a la Corte Constitucional bajo el tramite que debe drsele a los restantes decretos de facultades extraordinarias. DEBIDO PROCESO-Alcance Aunque la etapa de la investigacin previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigacin debe proseguir o no, es considerada como especial y bsica de la instruccin y del juicio. Por tal motivo, no asiste razn que permita la limitacin de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuacin judicial. A la luz de la Carta y de los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, no pueden consagrarse excepciones al principio de la contradiccin del material probatorio. PRINCIPIO DE CONTRADICCION/INVESTIGACION PREVIA Lo que se entiende por "controversia de la prueba" es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentacin de la defensa. La distincin entre imputado y sindicado es relievante desde el punto de vista constitucional para muchos otros efectos jurdicos y su repercusin es amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal; empero, de la interpretacin del artculo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradiccin de la prueba as en la etapa de investigacin previa no exista sindicado de un posible delito; no puede el legislador sealar, como lo hace en la disposicin acusada, que en la etapa de

investigacin previa, existan excepciones al principio de la presentacin y controversia de pruebas por el imputado, pues ste tambin tiene derecho a su defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando. SINDICADO-Alcance del trmino El trmino "sindicado" debe entenderse como que en l tambin estn incluidos "imputados", "procesados" y an "condenados" , pues en toda la actuacin procesal -previa, instruccin, juzgamiento y ejecucin de la pena-, como garanta mnima debe prevalecer la asistencia del defensor en desarrollo del debido proceso. Estos trminos son adems de creacin legal, mientras que la Constitucin Poltica se refiere a toda persona durante toda actuacin judicial de naturaleza penal. DERECHO DE DEFENSA TECNICA Si la Constitucin Poltica no consagra restriccin al derecho a una defensa tcnica en las diferentes etapas, y los artculos 161 y 322 acusados, si lo hacen para los casos de flagrancia, tales normas son inconstitucionales. El derecho de defensa tcnica en lo que se relaciona con la asistencia del defensor en los asuntos de carcter penal, no admite o no debe admitir restriccin alguna. Para que exista un proceso penal propio de un Estado de Derecho es indispensable la proteccin del sindicado a travs de un defensor, quien no slo cumple esta funcin sino otra tambin muy importante, colaborar en la investigacin de la verdad. As, para el Constituyente es tan importante la defensa tcnica, que se constitucionaliz el defensor de oficio en el artculo 282.4 de la Constitucin, como una de las funciones del Defensor del Pueblo. INVESTIGACION PREVIA-Prctica de pruebas El artculo 323 del C. P. P. acusado y que permite, durante la etapa de la investigacin previa, la prctica de todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no sufre vicio de constitucionalidad alguno que afecte su validez jurdica, puesto que como se trata de despejar dudas sobre la procedencia de la apertura de la investigacin y de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la accin penal, bien pueden practicarse todas las pruebas enderezadas precisamente al esclarecimiento de los hechos; dicha etapa se debe desarrollar mientras no exista prueba para dictar resolucin inhibitoria o mrito para vincular en calidad de sindicado a una persona, y para ello resulta recomendable y constitucional la autorizacin que confiere la ley para dicha situacin procesal. RESERVA PENAL No se encuentra vicio de inconstitucionalidad por lo que hace a la parte acusada del artculo 8o., ya que la reserva de determinadas actuaciones judiciales del proceso penal, redunda en algunos casos en el cabal ejercicio de tales funciones, mucho ms cuando el artculo 250 de la

Carta impone a la Fiscala General de la Nacin el deber de velar por la proteccin de las vctimas, testigos o intervinientes y tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito. PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Excepciones El principio de la doble instancia como derecho constitucional fundamental, y con carcter indisponible y obligatorio pero referido slo al caso de la sentencia condenatoria; en el asunto que se examina no se trata de una disposicin que regule el rgimen de la controversia o impugnacin de las sentencias sino slo de los autos interlocutorios, lo cual es asunto bien diferente del planteado por el actor y que compete a la ley, pudiendo sta sealar su rgimen general y las excepciones que correspondan. COMPETENCIA POR CONEXIDAD No se encuentra reparo de carcter constitucional, ya que la competencia radicada en cabeza de los jueces regionales no es en ningn caso proveniente de una jurisdiccin especial, sino simplemente la expresin orgnica de la distribucin de funciones en el interior de la Rama Judicial, en razn de la materia y del objeto jurdico que persiguen las disposiciones penales especiales. Obsrvese que la distribucin de la competencia entre los distintos Jueces de la Repblica es una facultad propia del legislador, y naturalmente ubicada dentro de las normas propias del ordenamiento procedimental penal y que, adems, la determinacin de los modos de establecer la conexidad para efectos de fijarla es un asunto que puede reflejar razones de poltica criminal y de racionalidad instrumental y tcnica, con base en criterios funcionales propios de las estructuras judiciales existentes. VERSION LIBRE SIN DEFENSOR El artculo 161 en la parte acusada, no se ajusta a la Constitucin Nacional en cuanto establece que la versin libre y espontnea que sea rendida en caso de captura en flagrancia, puede adelantarse sin la presencia de abogado defensor; a dicha conclusin se arriba con base en las advertencias que se hacen sobre las garantas constitucionales de la presuncin de inocencia, de la no autoincriminacin forzada, del principio de la legalidad de las actuaciones de los funcionarios judiciales y de polica judicial, entre otras, las que prevalecen de manera incuestionable en estas actuaciones. RESERVA DE IDENTIDAD Sobre la identidad del testigo, es claro que el juez y el fiscal tienen el deber de conocerla para valorar la credibilidad del testimonio. Tambin es cierto que en estas diligencias debe intervenir el Ministerio Pblico para certificar la correspondencia entre la versin dada por el testigo y su identidad personal; as, se procura que las circunstancias que permitan la

identificacin del testigo queden cubiertas por la reserva, para efectos de garantizarle su seguridad. Se trata simplemente, de recurrir a instrumentos tcnicos de proteccin de la identidad de los testigos y funcionarios, lo mismo que de las versiones y de las pruebas para asegurar una cabal administracin de justicia. LIBERTAD PROVISIONAL Corresponde al legislador decidir sobre las competencias judiciales con carcter de generalidad, pero bien puede distinguir en estas materias, las situaciones en las que cabe un trato ms rgido, y otras en las que pueda darse un trato flexible, atendiendo a razones de sana conveniencia y de juiciosa consideracin sobre las situaciones delictivas, que afectan a la sociedad en sus bienes jurdicos. Por dicha razn normativa de origen constitucional, el legislador, en otros mbitos, como los de las conductas delictivas de competencia de la justicia ordinaria, ha establecido otras causales de procedencia de la libertad provisional, sin que esta situacin enerve la posibilidad del establecimiento de reglas como las especficamente previstas en las normas que se examinan, y cuya constitucionalidad se declara. AUDIENCIA PUBLICA Es de competencia del legislador establecer por va general y en abstracto, en cules hiptesis procede la audiencia pblica y en cules no, sin que exista una disposicin constitucional que obligue a que esta deba hacerse siempre o en algn tipo de proceso penal. La falta de audiencia pblica para los delitos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podr practicarse. PRUEBAS-Valor legal En relacin a lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 247 del C. P. P. acusado, que establece que, en los procesos de que conocen los jueces regionales, no se podr dictar sentencia condenatoria que tenga como nico fundamento uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado, la Corte no encuentra fundamento para declarar la inconstitucionalidad demandada, ya que, como se ha advertido, la existencia de los jueces regionales obedece a previas disposiciones de carcter legal, que determinaron su creacin sin comportar violacin alguna a la estructura orgnica de la Rama Judicial del Poder, y, de otra parte porque tambin es de competencia del Legislador en materia del procedimiento penal, sealar el valor legal de las pruebas en general y su capacidad para motivar la decisin condenatoria. FISCALIA GENERAL DE LA NACION/COMPETENCIA TERRITORIAL/NULIDAD PROCESAL-Improcedencia

Se hace referencia a la etapa de instruccin en la que por principio bsico acta la Fiscala General de la Nacin, que como se ha visto, tiene competencia en todo el territorio, segn lo dispuesto por el artculo 250 de la Constitucin Nacional, lo que presupone que si son los funcionarios de la Fiscala quienes adelantan la instruccin, no habr lugar a violacin constitucional alguna, ni mucho menos nulidad procesal, siempre que lo ordene el legislador. PRUEBAS-Solicitud al Exterior Corresponde a la Fiscala General de la Nacin la funcin de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, todo lo cual permite, de conformidad con los acuerdos internacionales sobre colaboracin de jueces y de intercambio de pruebas, atribuirle a dicho organismo la competencia especial para cuando se trate de delitos de conocimiento de los jueces regionales. Ref.: Procesos Nos. D-165 y D-169.

Demandas de inconstitucionalidad contra algunos apartes de los arts. 7o., 8o., 11, 16, 66, 67, 68; los arts. 69, 71; unos apartes de los arts. 78, 86, 89, 96, 106, 118; el art. 120; una parte del art. 121; los arts. 124, 126; el ltimo inciso del art. 134; unos apartes del art. 156; el art. 158; el inciso segundo del art. 161; el art. 206; el ltimo inciso del art. 214; un aparte del art. 218, el ltimo inciso del art. 247; el art. 251; un aparte del art. 272; el art. 293; el inciso 2 del numeral 1o. del art. 304; los arts. 310 y 312; el inciso 2 y un aparte del inciso 3 del art. 322; los arts. 323 y 342; los ltimos incisos de los arts. 352, 374, 386, 387 y 388; el numeral 1o. del art. 397; el ltimo inciso del art. 399; el inciso 2 del art. 409; el inciso 2 del numeral 3o. y pargrafo del art. 415; el ltimo inciso del art. 542; los arts. 2o. y 5o. y una parte del art. 7o. transitorios, todos del Decreto Ley 2700 de 30 de noviembre de 1991 "Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal" (acumuladas). Actores: ANDRES DE ZUBIRIA Y VICTOR MANUEL ZULUAGA HOYOS. D-165; RAFAEL BARRIOS MENDIVIL. D-169. Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ

Santafe de Bogot, D.C., Abril veintidos (22) de mil novecientos noventa y tres (1993).

I. ANTECEDENTES. El quince (15) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), los ciudadanos ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER Y VICTOR MANUEL ZULUAGA HOYOS, presentaron ante la Secretara General de la Corte Constitucional un escrito de demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes de las disposiciones del Decreto Ley No. 2700 de 1991, la cual fue radicada bajo el No. D-165. Ademas, el diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), el ciudadano RAFAEL BARRIOS MENDIVIL present en la Secretara de esta Corporacin un escrito mediante el cual formula la demanda que en la referencia corresponde al proceso de inconstitucionalidad No. D-169 y que se dirige contra algunas partes de las disposiciones del mismo Decreto ley 2700 de 1991, por el cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. En sesin celebrada el veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992), la Sala Plena de la Corte Constitucional de conformidad con lo dispuesto por el artculo 5o. del Decreto 2067 de 1991 que establece el rgimen de los procedimientos que se tramiten en esta Corporacin, resolvi acumular los expedientes Nos. D-165 y D-169 para que se tramitaran conjuntamente y se resolvieran en la misma sentencia; de otra parte, tambin design como ponentes para el presente proceso a los Magistrados FABIO MORON DIAZ y SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Por providencia del once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), los Magistrados sustanciadores admitieron las demandas aludidas, solicitaron al seor ex-Secretario General de la Comisin Especial Legislativa constancia sobre la fecha y votacin de la no improbacin del Decreto 2700 de 1991 y ordenaron la fijacin en lista del negocio en la Secretara General de esta Corporacin; adems se orden el traslado correspondiente al Procurador General de la Nacin para efectos de recibir el concepto fiscal de su competencia. Igualmente, se ordenaron las comunicaciones de rigor a que se refiere el artculo 244 de la Constitucin Nacional y el artculo 11 del Decreto 2067 de 1991. Una vez cumplidos todos los trmites previstos en el artculo 242 de la Carta Poltica y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional Sala Plena, procede a resolver sobre las demandas presentadas.

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS. "DECRETO NUMERO 2700 DE 1991 (noviembre 30)

Por el cual se expiden las normas de Procedimiento Penal. El Presidente de la Repblica de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el literal a) del artculo transitorio 5, del captulo 1 de las disposiciones transitorias de la Constitucin Poltica de Colombia, previa consideracin y no improbacin por la Comisin Especial,

DECRETA: TITULO PRELIMINAR NORMAS RECTORAS

"ARTICULO 1o. ... "... "ARTICULO 7o. Contradiccin. En el desarrollo del proceso, regir el principio de contradiccin. El imputado, durante la investigacin previa podr presentar o controvertir pruebas, salvo las excepciones contempladas en este Cdigo. "ARTICULO 8o. Publicidad. Dentro del proceso penal la investigacin es reservada para quienes no sean sujetos procesales y el juicio es pblico. Se aplicarn las excepciones previstas en este Cdigo sobre reserva. ".. "ARTICULO 11. Proteccin de vctimas y testigos. La Fiscala General de la Nacin dentro de la actuacin penal proveer la

proteccin y asistencia a las vctimas, testigos y dems intervinientes en el proceso que lo requieran, para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperacin judicial plena y libre. "... "ARTICULO 16. Doble instancia. Toda providencia interlocutoria, podr ser apelada, salvo las excepciones previstas. "... "ARTICULO 66. Quines ejercen funciones de juzgamiento. La administracin de justicia en materia penal, durante la etapa del juicio, se ejerce de manera permanente por: la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de decisin penales de los Tribunales superiores de Distrito, el Tribunal Nacional, los jueces regionales, los jueces penales del circuito, los jueces penales municipales, los jueces de menores, los promiscuos y los jurados de derecho. Tambin administran justicia los jueces de paz, tribunales militares y el Senado de la Repblica. "ARTICULO 67. Quines ejercen funciones de instruccin. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin dirigir, realizar y coordinar la investigacin en materia penal. La Fiscala General de la Nacin actuar a travs del Fiscal General de la Nacin, los fiscales que ste delegue para casos especiales y los fiscales delgados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional, el Tribunal Superior de Distrito, los jueces regionales, los jueces del circuito, los jueces de menores, los jueces penales municipales y promiscuos. La Cmara de Representantes y la Corte Suprema de Justicia ejercen funciones de instruccin en los casos contemplados por la Constitucin Nacional. "ARTICULO 68. Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: 1. Del recurso de casacin. 2. De la accin de revisin cuando la sentencia ejecutoriada haya sido proferida en nica o segunda instancia por esta corporacin, por el Tribunal Nacional o por los Tribunales Superiores de Distrito. 3. Del recurso de hecho cuando se deniegue el recurso de casacin. 4. De los recursos de apelacin y de hecho en los procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Nacional.

5. De los conflictos de competencia que se susciten en asuntos de la jurisdiccin penal ordinaria entre tribunales o juzgados de dos o ms distritos judiciales; entre un tribunal y un juzgado de otro distrito judicial; entre tribunales, o entre un juzgado regional y cualquier juez penal de la Repblica. 6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artculo 235 de la Constitucin Nacional. 7. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artculo 174 de la Constitucin Nacional, cuando hubiere lugar. 8. De las solicitudes de cambio de radicacin de procesos penales de un distrito judicial a otro, durante la etapa de juzgamiento. 9. Del juzgamiento del Viceprocurador, Vicefiscal, fiscales y procuradores delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional y los tribunales superiores. "ARTICULO 69. Competencia del Tribunal Nacional. A los magistrados del Tribunal Nacional les corresponde conocer, en sala de decisin: 1. En segunda instancia de los recursos de apelacin y de hecho interpuestos contra las decisiones proferidas por los jueces regionales. 2. En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces regionales, fiscales y agentes del ministerio pblico delegados ante ellos por delitos que cometan por razn de sus funciones. 3. De la solicitud de cambio de radicacin de procesos penales que adelanten los jueces regionales. "ARTICULO 71. Competencia de los jueces regionales. Los jueces regionales conocen: En primera instancia: 1. De los delitos sealados en los artculos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cantidad de plantas exceda de dos mil unidades, la de semillas que sobrepase los diez mil gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil gramos si es hachs, sea superior a dos mil gramos si se trata de cocana o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil gramos si es metacualona. 2. De los procesos por los delitos descritos en el artculo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios, o cuando la

cantidad de droga almacenada, transportada, vendida o usada exceda de diez mil gramos de marihuana, sobrepase los tres mil gramos si es hachs, sea superior a dos mil gramos si es cocana o sustancia a base de ella, o exceda de los cuatro mil gramos si es metacualona. 3. De los delitos descritos en los artculos 35, 39. 43 y 44 de la Ley 30 de 1986. 4. De los delitos contra la existencia y seguridad del Estado, de los delitos contra el rgimen constitucional y de los delitos a que se refiere el Decreto 2266 de 1991, con la excepcin del simple porte de armas de fuego de defensa personal, de la interceptacin de correspondencia oficial y delitos contra el sufragio. Cuando se trate del delito de extorsin y conexos, la competencia de los jueces regionales slo procede si la cuanta es o excede de ciento cincuenta salarios mnimos legales mensuales. "... "ARTICULO 78. Divisin territorial para efecto del juzgamiento. El territorio nacional se divide para efectos del juzgamiento en regiones, distritos , circuitos y municipios. La Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Nacional tiene competencia en todo el territorio Nacional. Los jueces regionales en la respectiva regin. Los tribunales superiores de distrito judicial en el correspondiente distrito. Los jueces del circuito en el respectivo circuito. Los jueces municipales en el respectivo municipio. "... "ARTICULO 86. Fijacin del sitio para continuar el proceso. El funcionario judicial competente, al disponer el cambio de radicacin, sealar el lugar donde deba continuar el proceso. Cuando el cambio obedezca a razones de orden pblico, se obtendr del Gobierno Nacional o Departamental, si fuere necesario, informe sobre los diferentes sitios donde no sea conveniente la radicacin. Si el Tribunal Nacional o el Tribunal Superior de Distrito, al conocer del cambio de radicacin, estima conveniente que sta se haga en

otra regin o distrito, la solicitud pasar a la Corte Suprema de Justicia para que decida. Negado el cambio, podr el Tribunal Nacional o el Tribunal Superior de Distrito disponer lo conveniente dentro del Tribunal Superior de Distrito disponer lo conveniente dentro del territorio de su competencia. "... "ARTICULO 89. Competencia por razn de la conexidad y el factor subjetivo. Cuando deban fallarse hechos punibles conexos, sometidos a diversas competencias, conocer de ellos el funcionario de mayor jerarqua. Lo dispuesto en el inciso anterior tambin se aplicar, cuando en la comisin del hecho o hechos punibles hubiere intervenido persona que goce de fuero. Cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez regional y de cualquier otro funcionario judicial, corresponder el juzgamiento al juez regional. "... "ARTICULO 96. Competencia. Si los procesos estuvieren sometidos a diversas competencias penales, la acumulacin ser decretada por el juez de mayor jerarqua. Si fueren de la misma competencia, la decretar el juez del proceso donde primero se hubiere ejecutado la resolucin de acusacin. Si se trata de procesos de competencia de jueces regionales y de otros jueces, deber acumular los procesos el juez regional, aunque la resolucin acusatoria se haya ejecutoriado con posterioridad. "... "ARTICULO 106. Impedimento de magistrado. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los dems que conforman la Sala respectiva. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementar la Sala con quien le siga en turno y, si hubiere necesidad, se sortear un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratndose de magistrado de Tribunal Superior o de Tribunal Nacional, se pasar el proceso a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestin. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la sala rechazare el impedimento, la decisin de sta lo obligar.

"... "ARTICULO 118. Fiscala General de la Nacin. Componen la Fiscala General de la Nacin: el Fiscal General de la Nacin, los fiscales delegados que ste designe para casos especiales, los funcionarios judiciales de la fiscala encargados de tramitar los recursos de apelacin, y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito, los jueces regionales, los jueces penales municipales y promiscuos. Los fiscales delegados estn organizados en unidades de fiscala a nivel local, distrital, regional y nacional. Cada unidad de fiscala tiene un coordinador y una secretara comn. Las unidades de fiscala del nivel nacional estn adscritas al Fiscal General de la Nacin o a la Direccin Nacional de Fiscalas. Las unidades de fiscala del nivel regional estn adscritas a la Direccin Regional de Fiscalas. Las unidades de fiscala del nivel distrital estn adscritas a la Direccin Distrital de Fiscalas. Las dems unidades de fiscala funcionan a nivel local Los directores de todos los niveles tendrn igualmente la calidad de fiscales delegados. "... "ARTICULO 120. Atribuciones de la fiscala general de la Nacin. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin: 1. Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. 2. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. 3. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito. 4. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas. 5. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente cumplen la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley. 6. Velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el proceso. 7. Las dems que le atribuya el Estatuto Orgnico de la Fiscala General de la Nacin.

"ARTICULO 121. Fiscal General de la Nacin. Corresponde al Fiscal General de la Nacin: 1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitucin. 2. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, al Viceprocurador y a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional y los tribunales superiores. 3. Cuando lo considere necesario, y en los casos excepcionales que requieran su atencin directa, investigar, calificar y acusar, desplazando a cualquier fiscal delegado. Contra las decisiones que tome en desarrollo de la instruccin slo procede el recurso de reposicin. 4. Resolver las recusaciones que no acepten los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. 5. Durante la etapa de instruccin, y cuando sea necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisin de la actuacin adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro, mediante resolucin motivada. Contra esta determinacin no proceder recurso alguno, pero siempre deber informarse al agente del ministerio pblico y los dems sujetos procesales. "... " ARTICULO 124. Fiscales delegados ante el Tribunal Nacional. Corresponde a los fiscales delegados ante el Tribunal nacional: 1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los jueces regionales, los fiscales y agentes del ministerio pblico delegados ante ellos, por delitos cometidos por razn de sus funciones. 2. Conocer en segunda instancia las decisiones proferidas por los fiscales delegados ante los jueces regionales. 3. Asignar el conocimiento de la instruccin cuando se presente conflicto entre los fiscales delegados ante los jueces regionales. 4. Decidir sobre las recusaciones no aceptadas por los fiscales delegados ante los jueces regionales.

5. Cuando lo considere necesario, investigar, calificar y acusar directamente desplazando a los fiscales delegados ante los jueces regionales. "... "ARTICULO 126. Fiscales delegados ante los jueces regionales. Corresponde a los fiscales delegados ante los jueces regionales.: Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento est atribuido en primera instancia a los jueces regionales. "... "ARTICULO 134. Vigilancia de las unidades investigativas. El Procurador General de la Nacin designar un agente del ministerio pblico para que ejerza vigilancia directa y permanente sobre el desarrollo y resultado de la investigacin previa que adelanten las unidades de polica judicial. Cuando se trate de investigaciones por hechos punibles de competencia de los jueces regionales, la participacin del agente del ministerio pblico ser obligatoria. "... "ARTICULO 156. Utilizacin de medios tcnicos. En la actuacin se podrn utilizar los medios mecnicos, electrnicos y tcnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana y las garantas constitucionales. Igualmente las diligencias pueden ser recogidas y conservadas en sistemas de audiovideo y, si fuere el caso, el contenido de las mismas se llevar por escrito, cuando sea estrictamente necesario. As mismo podrn aplicarse a la parte administrativa de los despachos judiciales las tcnicas de administracin e informtica judicial. Para efectos de las diligencias que tuvieren que practicar las fiscalas ante los jueces regionales y stos, an aquellas en que fuere necesario el concurso de los procesados, podrn utilizarse los mecanismos tcnicos que se estimen eficaces para garantizar la proteccin y reserva de la identidad de los intervinientes.

En estos casos se identificarn los tcnicos y funcionarios que deban intervenir elaborando un documento que conservar el respectivo director regional de fiscalas. Todos ellos estarn obligados a guardar la reserva de lo conocido por razn de sus funciones. Los memoriales dirigidos por los abogados que hayan sido reconocidos dentro del proceso no requieren presentacin personal. "... "ARTICULO 158. Proteccin de la identidad de funcionarios. En los delitos de competencia de los jueces regionales, los servidores pblicos distintos del fiscal que intervengan en la actuacin pueden ocultar su identidad conforme lo establezca el reglamento cuando existan graves peligros contra su integridad personal. Las providencias que dicte el Tribunal Nacional, los jueces regionales o los fiscales delegados ante stos, debern ser suscritas por ellos. No obstante, se agregarn al expediente en copia autenticada en la que no aparecern sus firmas. El original se guardar con la seguridad del caso. Mecanismo anlogo se utilizar para mantener la reserva de los funcionarios de polica judicial cuando acten en procesos de competencia de los jueces regionales. La determinacin acerca de la reserva de un fiscal ser discrecional del Fiscal General de la Nacin. "... "ARTICULO 161. Inexistencia de diligencias. Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervencin del imputado sin la de su defensor. Se excepta el caso de la versin libre y espontnea que sea rendida cuando se produzca captura en flagrancia. Cuando el sindicado est en peligro inminente de muerte y sea necesario realizar diligencias con su intervencin puede omitirse la comunicacin a su defensor y nombrar de oficio a cualquier persona, dejando constancia de ello.

"... "ARTICULO 206. Providencias Consultables. En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales, son consultables cuando no se interponga recurso alguno, el auto de cesacin de procedimiento, el auto de preclusin de la investigacin, la providencia que ordena la devolucin a particulares de bienes presuntamente provenientes de la ejecucin del hecho punible o que sean objeto material del mismo y las sentencias. Tambin son consultables las sentencias absolutorias proferidas por cualquier juez cuando no haya habido parte civil reconocida dentro del proceso. "... "ARTICULO 214. Segunda Instancia de sentencias. El recurso de apelacin contra la sentencia se sustentar por escrito, no obstante los sujetos procesales podrn solicitar la celebracin de una audiencia pblica, caso en el cual la fecha de celebracin de la misma ser fijada en secretara y no podr exceder de treinta das contados a partir del reparto. La audiencia se celebrar con cualquiera de los sujetos procesales que concurran. El juez decidir dentro de los diez das siguientes, pudiendo ordenar desde el momento de la audiencia el cumplimiento inmediato de lo referido a privacin de la libertad del sindicado. La sentencia quedar ejecutoriada quince das despus de realizada la ltima notificacin. En los procesos de competencia del Tribunal Nacional, no se celebrar audiencia pblica. Las apelaciones se tramitarn conforme a lo previsto en el artculo anterior. ".... "ARTICULO 218. Procedencia. El recurso extraordinario de casacin procede contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el tribunal penal Militar, en segunda instancia, por delitos que tengan sealada pena privativa de la libertad cuyo mximo sea o exceda de cinco aos, aun cuando la sancin impuesta haya sido una medida de seguridad. El recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para stos, sea inferior a la sealada en el inciso anterior. De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casacin

en casos distintos a los arriba mencionados, a solicitud del Procurador, su delegado o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garanta de los derechos fundamentales. "... "ARTICULO 247. Prueba para condenar. No se podr dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado. En los procesos de que conocen los jueces regionales no se podr dictar sentencia condenatoria que tenga como nico fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado. "... "ARTICULO 251. Contradiccin. En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigacin previa no habr controversia probatoria pero quien haya rendido versin preliminar y su defensor, podrn conocerlas. En la instruccin y juzgamiento los sujetos procesales podrn solicitar pruebas y controvertirlas. "... "ARTICULO 272. Comparecencia de los peritos a la audiencia. Salvo lo previsto en el artculo 158 de este Cdigo, los sujetos procesales podrn solicitar al juez que hagan comparecer a los peritos, para que conforme a cuestionario previamente presentado, expliquen los dictmenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes; el juez podr ordenarlo oficiosamente. "... "ARTICULO 293. Reserva de la identidad del testigo. Cuando se trate de procesos del conocimiento de los jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los testigos se autorizar que stos coloquen la huella digital en su declaracin en lugar de su firma. En estos casos el ministerio pblico certificar que dicha huella corresponde a la persona que declar. En el texto del

acta se omitir la referencia a nombre de la persona y se har formar parte del expediente con la constancia sobre el levantamiento de su identificacin y su destino. En acta separada se sealar la identidad del declarante incluyendo todos los elementos que puedan servir al juez o al fiscal para valorar la credibilidad del testimonio, y en la cual se colocar la huella digital del exponente con su firma y la del agente del ministerio pblico. Excepcionalmente la reserva podr extenderse a apartes de la declaracin que permitieran la identificacin del testigo, para garantizar su proteccin, con autorizacin del fiscal. El juez y el fiscal conocern la identidad del testigo para efectos de valoracin de la prueba. La reserva se mantendr para los dems sujetos procesales pero se levantar si se descubre falso testimonio o propsitos fraudulentos o cuando su seguridad est garantizada. "... "ARTICULO 304. Causales de nulidad. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la instruccin no habr lugar a nulidad por razn del factor territorial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violacin del derecho a la defensa. "... "ARTICULO 310. Servidores Pblicos que ejercen funciones permanentes de polica judicial. Realizan funciones permanentes de polica judicial: 1. La polica judicial de la Polica Nacional. 2. El cuerpo tcnico de investigacin de la Fiscala General de la Nacin y todos los servidores pblicos que integran las unidades fiscales. 3. El Departamento Administrativo de Seguridad. Ejercen funciones especiales de polica judicial: 1. La Contralora y la Procuradura General de la Nacin.

2. Las Autoridades de trnsito en asuntos de su competencia. 3. Las entidades pblicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. 4. Los alcaldes e inspectores de polica. PARAGRAFO. En los lugares del territorio Nacional donde no hubieren miembros de polica judicial de la Polica Nacional las funciones de polica judicial las podr ejercer la Polica Nacional. "... "ARTICULO 312. Investigacin previa realizada por iniciativa propia. En los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores pblicos que ejerzan funciones de polica judicial podrn ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa. "... "ARTICULO 322. Versin del imputado en la investigacin previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscala podr recibir versin al imputado. Quienes cumplen funciones de polica judicial slo podrn recibirle versin a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. Cuando no se trate de flagrancia, la versin tendr que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertir al imputado que no tiene la obligacin de declarar contra s mismo. Slo podr recibirse versin al imputado sin asistencia del defensor, en los mismos casos en que la ley lo permita para la diligencia de indagatoria. La aceptacin del hecho por parte del imputado en la versin rendida ante el fiscal delegado o unidad de fiscala dentro de la investigacin previa, tendr valor de confesin. "ARTICULO 323. Pruebas que se pueden practicar en la investigacin previa. Durante la etapa de investigacin previa podrn practicarse todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos. "...

"ARTICULO 342. Providencias reservadas. Las providencias motivadas mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la retencin de correspondencia postal o telegrfica o la interseccin de comunicaciones telefnicas no se darn a conocer a las partes mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia. Cuando se trate de procesos de competencia de los jueces regionales se dar el mismo tratamiento a aquellas pruebas que en virtud de solicitud de autoridad extranjera, se deban mantener en reserva hasta tanto se formule la acusacin correspondiente. Contra dichos autos no procede recurso alguno. "... "ARTICULO 352. A quien se recibe indagatoria. El funcionario judicial recibir indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuacin, o por haber sido en flagrante hecho punible, considere autor o partcipe de la infraccin penal. En los procesos de competencia de los jueces regionales, conforme a las necesidades de la investigacin y cuando se trate de pluralidad de imputados, el fiscal podr diferir la vinculacin de algunos al momento de la instruccin que considere ms oportuno de acuerdo con el desarrollo de la misma. Cuando considere pertinente proceder a la vinculacin, librar orden de captura. "... "ARTICULO 374. Privacin de la libertad de servidor pblico. Los servidores pblicos slo podrn ser privados de la libertad cuando a juicio del fiscal o juez, la aprehensin no afecte la buena marcha de la administracin. Sin embargo, si se trata de delitos de competencia de los fiscales y jueces regionales se proceder en todos los casos a la privacin de la libertad. "... "ARTICULO 386. Trminos para recibir indagatoria. La indagatoria podr recibirse a la mayor brevedad posible a ms tardar dentro de los tres das siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposicin del fiscal. Este trmino se duplicar si

hubiere ms de dos capturados en la misma actuacin procesal y la aprehensin se hubiere realizado en la misma fecha. Cuando un delito de competencia de los jueces regionales suceda en lugar distinto a la sede del fiscal delegado, el fiscal del lugar al cual la unidad de polica entregue las diligencias, deber avocar la investigacin e indagar a los imputados enviando las diligencias inmediatamente a la direccin de fiscala correspondiente. "ARTICULO 387. Definicin de la situacin jurdica. Cuando la persona se encuentra privada de la libertad, rendida la indagatoria o vencido el trmino anterior, el funcionario judicial deber definir la situacin jurdica por resolucin interlocutoria, a ms tardar dentro de los cinco das siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique, u ordenando su libertad inmediata. En este ltimo caso, el sindicado suscribir un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situacin jurdica ser de diez das contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El fiscal dispondr del mismo trmino cuando fueren cinco o ms las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado el mismo da. En los delitos de conocimiento de los jueces regionales recibida la indagatoria el fiscal definir la situacin jurdica dentro de los veinte das siguientes si aqulla hubiere sido recibida por un fiscal de sede distinta. "ARTICULO 388. Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminacin, la caucin, la prohibicin de salir del pas, la detencin domiciliaria y la detencin preventiva, las cuales se aplicarn cuando en contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. En los delitos de competencia de los jueces regionales slo procede como medida de aseguramiento, la detencin preventiva. "... "ARTICULO 397. De la detencin. La detencin preventiva procede en los siguientes casos: 1. Para todos los delitos de competencia de los jueces regionales.

2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisin cuyo mnimo sea o exceda de dos aos. 3. En los siguientes delitos: - Cohecho propio (artculo 141); - Cohecho impropio (artculo 142); - Enriquecimiento ilcito (artculo 148); - Prevaricato por accin (artculo 149); - Receptacin (artculo 177); - Fuga de presos (artculo 178); - Favorecimiento de la fuga (artculo 179); - Fraude procesal (artculo 182); - Incendio (artculo 189); - Provocacin de inundacin o derrumbe (artculo 191); - Siniestro o dao de nave (artculo 193); - Pnico (artculo 194); - Falsificacin de moneda nacional extranjera (artculo 207); - Trfico de moneda falsificada (artculo 208); - Emisiones ilegales (artculo 209); - Acaparamiento (artculo 229); - Especulacin (artculo 230); - Pnico econmico (artculo 232); - Ilcita explotacin comercial (artculo 233); - Privacin ilegal de libertad (artculo 272); - Constreimiento para delinquir (artculo 277); - Fraudulenta internacin en asilo, clnica o establecimiento similar (artculo 278); - Acceso carnal abusivo con menor de catorce aos (artculo 303); - Lesiones personales con deformidad (artculo 333); - Lesiones personales con perturbacin funcional (artculo 334); - Lesiones personales con perturbacin squica (artculo 335); - Lesiones personales con prdida anatmica (artculo 336); - Hurto agravado (artculo 351); - Los contemplados en el decreto 1730 de l991. 4. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisin. 5. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisin. 6. Cuando el sindicado injustificadamente no otorgue la caucin prendaria o juratoria dentro de los tres das siguientes a la notificacin del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposicin o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caucin, caso en el cual perder tambin la caucin prendaria que hubiere prestado.

7. En los casos de lesiones culposas previstas en los artculos 333, 334, 335,336 del Cdigo Penal, cuando el sindicado en el momento de la realizacin del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia fsica o squica demostrado por dictamen tcnico o por un mtodo paraclnico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisin del hecho. "... "ARTICULO 399. Detencin de los servidores pblicos. Cuando se haya negado la excarcelacin, en la misma providencia se solicitar a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensin, se adoptarn las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la accin de la justicia. Si pasados cinco das desde la fecha en que se solicite la suspensin, sta no se hubiere producido, se dispondr la captura del sindicado. Igualmente se proceder para ser efectiva la sentencia condenatoria. No es necesario solicitar la suspensin del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privacin inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administracin. Si se trata de delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensin para hacer efectiva la detencin. "... "ARTICULO 409. Detencin parcial en el lugar de trabajo o domicilio. El sindicado que deba proveer por disposicin de la ley a la subsistencia de una o ms personas, podr obtener que su detencin se cumpla parcialmente en el lugar de trabajo, o su domicilio siempre que se renan las siguientes condiciones: 1. Que no tenga en su contra, sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional. 2. Que est sindicado por un delito cuya pena mxima no exceda de seis aos de prisin, y 3. Que no haya eludido su comparecencia en la actuacin procesal.

De este beneficio quedan excluidos en todo caso, los imputados por los delitos de competencia de los jueces regionales. El beneficiado firmar diligencia de compromiso y prestar caucin, que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que se le impongan, entre las cuales estar las de regresar al establecimiento carcelario inmediatamente despus de que terminen sus labores diurnas o nocturnas. Esta medida se revocar cuando el beneficiado incumpla cualquiera de las obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de compromiso. "... "ARTICULO 415. Causales de libertad provisional. Adems de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendr derecho a libertad provisional garantizada mediante caucin juratoria o prendaria en los siguientes casos: 1. Cuando en cualquier estado del proceso estn demostrados los requisitos para suspender provisionalmente la ejecucin de la sentencia. Salvo lo dispuesto en el artculo 417 de este cdigo la libertad no podr negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario. 2. Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detencin preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa, habida consideracin de la calificacin que debera drsele. Se considerar que ha cumplido la pena, el que lleve en detencin preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se renan los dems requisitos para otorgarla. La rebaja de pena por trabajo o estudio se tendr en cuenta para el cmputo de la sancin. La libertad provisional a que se refiere este numeral ser concedida por la autoridad que est conociendo de la actuacin procesal al momento de presentarse la causal aqu prevista. 3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento o sentencia absolutoria. En los delitos de competencia de los jueces regionales, la libertad prevista en este numeral slo proceder cuando la providencia se encuentre en firme.

4. Cuando vencido el trmino de ciento veinte das de privacin efectiva de libertad, no se hubiere calificado el mrito de la instruccin. Este trmino se ampliar a ciento ochenta das, cuando sean tres o ms los imputados contra quienes estuviere vigente detencin preventiva. Proferida la resolucin de acusacin, se revocar la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente. No habr lugar a la libertad provisional cuando el mrito de la instruccin no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor. 5. En el delito de homicidio descrito en los artculos 323 y 324 del Cdigo Penal, y en los conexos con ste, cuando haya transcurrido ms de un ao de privacin efectiva de la libertad contado a partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pblica. En los dems casos el trmino previsto en el inciso anterior se reducir a la mitad. No habr libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, as esta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habindose fijado fecha para celebracin de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor. 6. Cuando la infraccin se hubiere realizado con exceso en las causales de justificacin. 7. En los delitos contra el patrimonio econmico cuando el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituye el objeto material del delito, o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. 8. En los eventos del inciso primero del artculo 139 del Cdigo Penal, siempre que la cesacin del mal uso, la reparacin de lo daado o el reintegro de lo apropiado perdido o extraviado, o su valor, y la indemnizacin de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia. El funcionario deber decidir sobre la solicitud de libertad provisional en un trmino mximo de tres das. Cuando la libertad provisional prevista en los numerales 4 y 5 de este artculo se niegue por causas atribuibles al defensor , el funcionario judicial compulsar copias para que investiguen disciplinariamente al abogado que incurra en maniobras dilatorias. PARAGRAFO. En los delitos de competencia de los jueces regionales la libertad provisional proceder nicamente en los casos previstos por los numerales 2 y 3 de este artculo. En los casos de

los numerales 4 y 5 los trminos para que proceda la libertad provisional se duplicarn. "... "ARTICULO 542. Prctica de diligencias en el exterior. Cuando sea necesaria la prctica de diligencias en territorio extranjero, el Fiscal General de la Nacin o el funcionario en quien delegue esta atribucin, podr de acuerdo con la naturaleza de la actuacin, y la urgencia de la misma, autorizar el traslado del funcionario que est adelantando la actuacin, previo aviso de ello al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representacin diplomtica acreditada en Colombia del pas donde deba surtirse la diligencia. Cuando no sea necesario el desplazamiento al exterior, el fiscal que adelante la investigacin podr comisionar al cnsul o agente diplomtico del pas donde deba surtirse la diligencia quienes en ningn caso podrn practicar indagatoria. En los procesos por los delitos de competencia de los jueces regionales, el trmite sealado en los artculos 539 a 542 podr hacerse directamente por la Fiscala General de la Nacin, cuando ello fuere compatible con los acuerdos internacionales. "... Normas Transitorias "... " ARTICULO 2o. Temporalidad. Transcurridos diez aos a partir de la vigencia del presente Cdigo, los jueces regionales y el Tribunal Nacional perdern la competencia para conocer de los procesos que este cdigo les hubiere adjudicado, y la misma ser asignada a jueces del circuito, o a los que designe la ley. Sin perjuicio de lo anterior, pasados cinco aos contados a partir de la vigencia del presente Cdigo, el Presidente de la Repblica rendir un informe al Congreso Nacional en el que evaluar los resultados de la actividad de los jueces regionales y el Tribunal Nacional. "... "ARTICULO 5o. Integracin a la jurisdiccin ordinaria de la jurisdiccin de orden pblico. La jurisdiccin de orden pblico se integrar a la jurisdiccin ordinaria desde el momento que comience a regir este nuevo cdigo. Los jueces de orden pblico se llamarn

jueces regionales y el Tribunal Superior de Orden Pblico se llamar Tribunal Nacional. La competencia de estos despachos no se modifica, continuaran conociendo de los mismos hechos punibles que han venido conociendo hasta ahora, de acuerdo con los decretos que no impruebe la Comisin Especial para convertir normas expedidas en ejercicio de facultades de Estado de Sitio en legislacin permanente. "... "ARTICULO 7o. Organismos que se integran a la Fiscala General de la Nacin. Pasarn a la Fiscala General de la Nacin, la Direccin Nacional y las Direcciones Seccionales de Instruccin Criminal, el cuerpo tcnico de polica judicial, y los juzgados de instruccin criminal de la justicia ordinaria, de orden pblico y penal aduanera. La Direccin Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias seccionales se integrar a la Fiscala General de la Nacin como establecimiento pblico adscrito a la misma. (Lo subrayado es lo demandado).

III. LAS DEMANDAS. Se resumen enseguida las consideraciones y las formulaciones con las que los actores fundamentan las demandas de la referencia. 1. LA DEMANDA PRESENTADA POR ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER Y VICTOR MANUEL ZULUAGA HOYOS CONTRA LOS SIGUIENTES ARTICULOS: 69 y 71; 2o. y 5o. TRANSITORIOS DEL DECRETO 2700 DE 1991. Los accionantes consideran que el Decreto 2700 de l991 en las partes acusadas desconoce los siguientes tres aspectos de la Constitucin Nacional: a) El Derecho Constitucional Fundamental del Debido Proceso. b) La estructura jerrquica de la Rama Judicial y c) La competencia funcional del Consejo Superior de la Judicatura. En este sentido, los actores consideran como violadas los artculos 29, 113, 116, 228, 234 y 257 de la Constitucin Nacional. a) En cuanto al desconocimiento del Derecho Constitucional al Debido Proceso y para argumentar que en su opinin las actuaciones judiciales deben ser pblicas y que slo la ley podr decretar excepciones a este

principio, sostienen que el nico que puede limitar dicho carcter de los procesos judiciales, es el Congreso Nacional a travs de una Ley de la Repblica. Los accionantes sealan que el derecho al Debido Proceso es definido por la disposicin constitucional y desarrollado posteriormente en la misma Carta Poltica en su Ttulo VIII: "De la Rama Judicial", y concretamente en su art. 228 que expresa "Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial". En su opinin, la palabra Ley a que se refiere la Constitucin para efectos de permitir el establecimiento de excepciones a la publicidad de las actuaciones judiciales (arts. 29 y 228 C.N.), significa que slo el Congreso de la Repblica, como rgano de la voluntad general de los ciudadanos, puede sealarlas y ordenarlas, mucho ms cuando el artculo 150 de la Carta establece que corresponde al Congreso hacer las leyes. En su concepto el principio general y prevalente en la Constitucin es el que determina que las actuaciones judiciales sern pblicas y permanentes, mientras que la excepcin a dicha regla slo puede ser prevista por la Ley mediante acto emanado del Congreso Nacional. Al respecto se aade que la incorporacin de la jurisdiccin de orden pblico basada en lo "secreto", a la jurisdiccin ordinaria sustentada en la publicidad como principio general, es violatoria de la Constitucin Poltica de l991, pues desconoce las garantas constitucionales del Debido Proceso judicial, que es uno de los soportes jurdicos fundamentales del Estado de Derecho colombiano. Se anota que s esto ocurriera, se volvera a la poca del oscurantismo penal, cuya critica principal correspondi a Beccara en su obra, "De los Delitos y de las Penas", a travs de la cual se explica que el Procedimiento Penal secreto conlleva a la desigualdad entre las partes, en perjuicio del presunto delincuente y favorece la existencia de unos jueces que por disponer de un gran margen de discrecionalidad al aplicar la ley penal, se hacen temibles, porque en la mayora de los casos, sus desmanes permanecen en la sombra y no son conocidos sino por quienes los padecen.

b) En lo que atae al presunto desconocimiento de las reglas constitucionales (Ttulo V, art. 234 C.N.) sobre la estructura jerrquica de la Rama Judicial, manifiestan que en trminos jurdicos no es posible la existencia de dos entidades de la jurisdiccin ordinaria con mbito nacional, como acontece con la Corte Suprema de Justicia, mximo organismo de aquella jurisdiccin, y el Tribunal Nacional. Manifiestan que lo anterior significa que el Decreto 2700 de l991, desconoce las disposiciones constitucionales precitadas, por cuanto una decisin judicial del Tribunal Nacional, como su propia denominacin lo indica,

tiene mbito espacial en todo el pas y los recursos jurdicos contra estas no seran viables ante otro ente judicial nacional, esto es, ni siquiera ante la Corte Suprema de Justicia, en razn a que las dos entidades, por su cobertura nacional, tendran el mismo nivel jerrquico, llevando lo anterior al absurdo de que en Colombia existieran dos rganos superiores de la jurisdiccin ordinaria: la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Nacional.

c) En lo tocante a la violacin de la competencia funcional del Consejo Superior de la Judicatura, se precisa por la demanda que no obstante la Constitucin de l991 incorpor la figura de aquel nuevo organismo como ente de direccin de la funcin administrativa en la Rama Judicial y le asign la atribucin de "fijar la divisin del territorio para efectos judiciales" (art. 257 C.N.), el hecho de que todava no se haya producido la reglamentacin respectiva y que hasta el momento no ha procedido a cumplir con esa funcin constitucional, hace inviable por carencia de competencia una divisin territorial en materia judicial ordenada por la Ley y diferente a la sustentada en la anterior Constitucin de l886. Se concluye entonces que no es posible darle aplicacin a los enunciados del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de l991) en lo referente al Tribunal Nacional (art. 69) y a los jueces Regionales (art. 71). El Consejo Superior de la Judicatura no ha hecho la divisin territorial en donde hipotticamente funcionara el Tribunal Nacional y los Jueces Regionales; por lo tanto, las normas precitadas violan la Constitucin, o en su defecto seran ineficaces, hasta tanto el Consejo Superior de la Judicatura establezca las nuevas divisiones territoriales judiciales.

2. DEMANDA PRESENTADA POR RAFAEL BARRIOS MENDIVIL CONTRA LOS SIGUIENTES ARTICULOS: 7o, 8o, 11, 16, 66, 67, 68, 69,71,78, 86, 89, 96, 106, 118, 120, 121, 124, 126, 134, 156, 158, 161, 206, 214,218, 247, 251, 272, 293, 304, 310, 312, 322, 323, 342, 352,374, 386, 387,388, 397, 399, 409, 415 y LOS TRANSITORIOS 2o, 5o y 7o. Los accionantes solicitan a la Corte Constitucional que se declaren inexequibles, las disposiciones contenidas en la referencia y fundamentan su peticin con base en las siguientes argumentaciones que se resumen as:

a) Normas que se estiman violadas.

Para el actor las normas acusadas desconocen lo dispuesto por los artculos 3o., 13, 28, 29, 33, 83, 93, 116, 121, 228 y 250 de la Constitucin Nacional. Adems estima el actor que resultan violados los artculos 4o., 5o. numerales 1 y 3; 14 y 15 numerales 1 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Tambin considera que se han violado los artculos 7o. numerales 3, 5 y 6; 8o. numerales 1 y 2; 9o. y 24 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. As mismo estima que las normas acusadas desconoce los artculos 1o., 7o., 10o. y 11 numerales 2 y 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los artculos II y IX de la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos.

b)

Concepto de la violacin.

El actor considera que las normas que se demandan desconocen el Principio de la Igualdad al establecer un "tratamiento diferencial y desfavorable para los procesados y condenados por los Jueces Regionales y el Tribunal Nacional" y que el procedimiento que se sigue por dichos jueces lesiona el Principio del Debido Proceso. La Igualdad de las personas ante la ley est consagrada en la Carta Poltica en el artculo 13 para proteger y garantizarles el desarrollo de la vida en comunidad frente a los dems y frente al Estado, debiendo ste velar por su vigencia; adems el debido proceso supone la confluencia y concrecin de los derechos y garantas que son reconocidos a las partes en toda actuacin judicial, para salvaguardar la dignidad humana y el ejercicio imparcial de la Justicia. En su opinin, los artculos 66, 68 y 126 del Estatuto Procesal Penal, mediante los cuales se atribuyen funciones de juzgamiento al Tribunal Nacional y a los Jueces Regionales; competencia a la Corte Suprema de Justicia para conocer los recursos de casacin, apelacin y de hecho en los procesos del Tribunal Nacional y los Jueces Regionales; competencia al Tribunal Nacional para conocer entre otros de la segunda instancia de los recursos de apelacin y de hecho interpuestos contra las decisiones de los Jueces Regionales; competencia de los Jueces Regionales para conocer de los delitos contemplados en la Ley 30 y del Decreto 2266 de 1991 y la facultad de investigar, calificar y acusar a los Fiscales Delegados ante los Jueces Regionales; sobrepasan no solo el marco del artculo 116 de la Carta Poltica, el cual expresa claramente quienes administran justicia, sino que tambin vulnera los artculos 246 y 247, pues al trasladar e incorporar al Cdigo procesal penal la jurisdiccin de Orden Pblico, de acuerdo al artculo 5o transitorio de la misma obra, establece una verdadera jurisdiccin especial, distinta a la de los "pueblos indgenas" y a la de los "jueces de paz".

Consideran que el Cdigo impugnado consagra normas que restringen el ejercicio del Derecho de Defensa, como son aquellas que difieren la vinculacin del imputado (artculo 352, inciso 2o); facultan tener en secreto las decisiones, (art. 342); toleran el ocultamiento de la identidad del Fiscal (art. 158); permiten el ocultamiento de la identidad de los intervinientes (art. 156, inc. 3o); o autorizan la versin libre y espontnea en caso de flagrancia y el imputado que voluntariamente la solicite sin la presencia del defensor (art. 342, inc. 2o). Sobre la facultad de diferir la vinculacin del imputado, el actor seala que el artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Penal, vulnera directamente el derecho de defensa pues imposibilita la controversia judicial directa del acervo probatorio recaudado antes de la vinculacin de las personas al proceso, adelantndose de esta manera la investigacin a espaldas de aquellos; adems, dicha figura corresponde a la consagrada en el artculo 3o. del Decreto 2271 de 1991, que recoge a la del artculo 34 del Decreto 2790 de 1990 en su inciso 10, que es evidentemente inconstitucional al quebrantar el derecho a la certeza jurdica individual sobre el comportamiento ilcito y al desconocer oportunidades de defensa, que es la razn de la garanta que ha querido otorgarle la Carta Poltica. Al respecto se anota por el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Pedro Lafont Pianetta, en salvamento de voto a la sentencia de fecha abril 11 de 1991, que seala: "diferir la vinculacin de un procesado para el momento en que el juez lo considere ms oportuno es abrir la posibilidad para que el juez sin control de las exigencias del debido proceso y de la observancia de las formas propias del juicio, adelantare el proceso con absoluta ausencia del implicado y la posibilidad de vincularlo slo cuando todo el acervo probatorio que est en su contra est estructurado. Si se llega a vincular en esta instancia y en tal situacin, qu posibilidades habr podido tener de controvertir la prueba y de ejercer el derecho de defensa". El artculo 322, que es similar al art. 4o. del Decreto 2271 de 1991, que acoge el art. 1o. del Decreto 099 de 1991, que adicion el art. 26 del Decreto 2790 de 1990, viola la garanta establecida en el artculo 33 de la Constitucin Poltica, al autorizar a funcionarios de Polica Judicial para recibir versin libre y espontnea a los capturados en flagrancia y al imputado que voluntariamente lo solicite obteniendo una versin a travs de medios que atentan contra la dignidad e integridad del capturado y convirtiendo la excepcin contemplada en la norma en regla general. Adems, sostiene que se restringe el derecho de defensa y se genera un rompimiento del principio de la igualdad ante la ley, pues el artculo 304 inciso 2o. que se acusa, tomado en parte de la art. 40. del Decreto 2271 de 1991, el cual acogi el art. 52 del Decreto 2790 de 1990, ordena que durante la instruccin no habr lugar a nulidad por razn del factor territorial.

Se arguye que el Derecho de Defensa, la contradiccin de la prueba y el principio de la publicidad que debe imperar en el proceso Judicial, se afectan cuando se autoriza la existencia de fiscales secretos. Ya que el derecho a un proceso pblico comprende el conocimiento del expediente y de las personas que intervienen en el mismo; en este sentido, el proceso pblico est consagrado como derecho constitucional fundamental por el artculo 29 inciso 4o. que establece: "quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso pblico sin dilaciones justificadas". Se considera que al permitirse la existencia de un "justicia secreta", se autoriza a que la justicia proceda de una manera parcializada y que se atente y se vulneren los derechos y las garantas procesales. Al consagrarse la existencia de Fiscales secretos, a travs de normas como el artculo 158 inciso 1o. del C.P.P., que es idntico al artculo 6o del Decreto 2271 de 1991, el cual adopt el art. 10o del Decreto 1676 de 1991; o de Intervinientes secretos y Peritos secretos en el artculo 272 del C.P.P., que corresponde al artculo 22, inciso 3o. del Decreto 099 de 1991, el cual acogi el Decreto 2271 de 1991; o Testigos secretos mediante el artculo 293 del C.P.P., igual al artculo 4o. Decreto 2271 de 1991, que adopt como legislacin permanente los incisos 1 y 2 del art. 22 Decreto 099 de 1991; o Polica Judicial secreta, por intermedio del artculo 158 inciso 3o del C.P.P. que corresponde al artculo 24 pargrafo 3o del Decreto 099 de 1991, que acogi el Decreto 2271 de 1991; y Servidores Pblicos secretos en el artculo 158 inciso 1o., similar al artculo 4o del decreto 2271 de 1991, que acogi al inciso 1o art. 50 del Decreto 099 de 1991, se vulnera el Derecho de Defensa, el Debido Proceso, el Derecho a la Contradiccin y el carcter de publicidad que debe inspirar al mismo. Se agrega que con el testigo secreto se rompe con la estructura lgica del derecho constitucional colombiano y con la del mismo derecho internacional sobre el derecho a la defensa; por lo anterior se anota que el conocimiento de las condiciones personales del testigo o del perito, permite la vigencia del derecho de contradiccin y de defensa, pues sin ese conocimiento personal de quien participa en la prueba, es imposible realizar una crtica probatoria adecuada y ser imposible igualmente apreciar su valor, ya que para poder controvertir la prueba y apreciarla en su verdadera capacidad, es indispensable conocer al protagonista de la misma. Se demanda por inconstitucional el artculo 158 inciso 2o. del C.P.P., el cual en opinin del actor elimina la oportunidad de controvertir las providencias, impide el conocimiento de las decisiones volviendo con ello a procedimientos inquisitivos y ocultos.

Sobre el art. 214 de C.P.P. manifiesta que con l elimina la publicidad del proceso al disponerse que "no se celebrar audiencia pblica", puesto que la publicidad de los juicios es la ms oportuna garanta de su rectitud, de la justicia y de la libertad, y el imputado encuentra en ella la mejor seguridad contra la calumnia, la ilegalidad y la parcialidad. Se considera que no obstante el art. 250 numeral 3o de la Constitucin Poltica establece como funcin del Fiscal General de la Nacin "El dirigir y coordinar las funciones de Polica Judicial", el art. 323 del C.P.P. permite que durante la investigacin previa podr la polica judicial practicar todas las pruebas necesarias, sin que medie autorizacin del fiscal y los particulares queden sin proteccin alguna mucho ms cuando se permite la versin libre. Es entonces en su opinin, el establecimiento de una modalidad de usurpacin de funciones del Poder Ejecutivo sobre el Judicial. Se observa asimismo que la presuncin de inocencia que debe ir en todo el curso del proceso penal conduce a que el principio de libertad del procesado sea la regla y no la excepcin, por lo tanto el desconocer para los delitos de competencia de los fiscales delegados, jueces regionales y tribunal nacional, la posibilidad de aplicar otras medidas de aseguramiento, contraviene dicha presuncin y adems le imprime a la justicia un carcter de retributiva y de venganza, que rie con la funcin resocializadora que debe caracterizar a los sistemas punitivos de corte democrtico. Estas disposiciones rompen tambin con el principio de la igualdad ante la ley, el cual exige que todas las personas deben recibir el mismo trato y proteccin de las autoridades. Para terminar se hace referencia a lo dicho por el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Edgar Saavedra Rojas y otros, quienes al rechazar el fallo de constitucionalidad del Decreto 2790 de 1990, el cual fue estudiado a la luz de la Constitucin de 1886, manifiestan que "...la verdad es que se le da piso de constitucionalidad a preceptos que vulneran de manera grave el derecho de defensa, el debido proceso y las formas propias del juicio crendose un grave precedente legislativo y jurisprudencial, donde implcitamente se conoce que la eficacia de la represin tiene una mayor importancia que los derechos constitucionales reconocidos...La entronizacin de la ley de la selva, donde solo importan los intereses represivos del Estado, que la ejercen por fuera de las previsiones constitucionales y con absoluto desconocimiento de la integridad de la Carta y de las obligaciones internacionales que hemos adquirido al ratificar el Pacto Universal y la Convencin Americana de Derechos Humanos. Ante tan claro desentendimiento de dichas obligaciones sera conveniente que el gobierno pensara seriamente en denunciar dichos tratados, que los estn ignorando de manera flagrante". Y se agrega "este monumento antidemocrtico, inquisitivo, oscurantista, y de corte fascitoide, fue convertido en legislacin permanente como bien se precia el defensor de marras del Ministerio de Justicia".

3. INTERVENCION OFICIAL DEL MINISTERIO DE JUSTICIA JUSTIFICANDO LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS DEMANDADOS. Para sustentar la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en el Decreto 2700 de 1991, es decir, para sostener la plena eficacia constitucional del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento Penal), el Ministerio de Justicia hace las siguientes apreciaciones: a) Considerando que el delito es el resultado de las relaciones sociales y de la conducta de los individuos, por cuanto est orientada por normas colectivas que interactan con factores socioeconmicos y culturales, se consider relevante establecer el comportamiento del delito en Colombia, para lo cual se decidi que tenan que establecerse unos parmetros necesarios para que la justicia sea eficaz y lograr la pronta y cumplida justicia primaria; funcin propia del Estado, cuyas actuaciones sern pblicas y permanentes, con las excepciones que fije la ley. Con el propsito de impedir que los procedimientos sean utilizados para obstaculizar la Administracin de justicia, se dispuso que en dichas actuaciones prevalecer el derecho sustancial, por cuanto el fortalecimiento de la Administracin de justicia, su eficacia y el debido respeto a los derechos humanos, constituyen algunos de los vehementes anhelos que dieron origen a la Constitucin Nacional. As ha quedado plasmado en el Decreto 2700 de 1991, Cdigo de Procedimiento Penal, que consagr en sus primeros artculos los principios rectores, como los del debido proceso, presuncin de inocencia, reconocimiento a la libertad. habeas corpus, imperio de la ley, contradiccin, publicidad, finalidad del procedimiento, favorabilidad, proteccin de vctimas y testigos, correccin de actos irregulares, restablecimiento del derecho, cosa juzgada, doble instancia, reformatio in pejus, lealtad, gratuidad, igualdad, integracin y prevalencia de las normas rectoras (art. 1o al 22 del Decreto 2700 de 1991). Apreciando la situacin actual de orden pblico, la cual se encuentra agravada por el surgimiento de los escuadrones de la muerte, las bandas de sicarios y los grupos de autodefensa, el Gobierno debe contar con instrumentos giles que le permitan hacerle frente a los desafos que sufre el Estado de Derecho y conjurar la crisis que sobreviene a diario por la violencia, pues como lo expres la Corte Suprema de Justicia "...Es preciso reiterar que las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de sitio, no solo no han desaparecido, sino que se han agravado

con el aumento de los factores de perturbacin de la accin subversiva y terrorista". Al respecto el Presidente de la Repblica en su discurso de posesin el 7 de agosto de 1990, expres: "La violencia llam a las puertas de cada colombiano y puso a prueba el carcter de la Nacin. Mi gobierno tiene la responsabilidad histrica de pacificar la vida colombiana, modernizar las instituciones para que respondan a las nuevas necesidades de los ciudadanos. Colombia a apelado a las soluciones polticas una y otra vez para hacerle frente a la rebelin armada. Ellas sern preservadas para los grupos guerrilleros que se acojan al sentimiento mayoritario de la Nacin: acabar con la violencia... Crearemos una legislacin de carcter permanente que no dependa de la temporalidad del estado de sitio ni d lugar a abusos y cuyas normas se adecen a nuestra tradicin jurdica...". Es por esta razn que el Gobierno en primer lugar le present a la Comisin Especial Legislativa a consideracin unos Decretos de estado de sitio para que fueran adoptados como legislacin permanente. En segundo lugar y en concordancia con el art. 5o. transitorio de la Carta que dice: "Revstese al Presidente de la Repblica de precisas facultades extraordinarias para: a) Expedir las normas que organicen la Fiscala General de la Nacin y las normas de Procedimiento Penal..." , expidi el Decreto 2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento Penal). Y en tercer termino expidi los Decretos 1155 y 1156 de 1992 a travs de los cuales se incorpor la interpretacin en relacin con la libertad provisional en los procesos de competencia de los Jueces Regionales al sealarse que en "los procesos cuyo conocimiento est atribuido a los Jueces Regionales, deben regirse exclusivamente por los Decretos Especiales expedidos por el Gobierno Nacional como legislacin permanente". Jueces Regionales que pertenecen a la jurisdiccin ordinaria, o sea que estn incorporados a la estructura orgnica judicial que en materia penal fue establecida en la Constitucin Nacional, conocedores de procesos que sern instruidos por la Fiscala General de la Nacin, bajo cuya direccin quedar la polica judicial. b) Es cierto que la publicidad de la prueba es un derecho del procesado, empero al tenor del artculo 8o. numeral 5o, de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos, Pacto de San Jos, ratificado por Colombia el 31 de julio de 1973 y aprobado por la Ley 16 de 1972, se dispuso que "el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los derechos de la justicia". En consecuencia, tambin los procesos de competencia de los Jueces regionales, en materia de principios generales de las pruebas, se rigen por lo normado en la Constitucin Poltica, y Cdigo de Procedimiento Penal y los Tratados Internacionales, los cuales como se observa contemplan expresas excepciones a los principios de publicidad y contradiccin.

No obstante que con la reserva de la identidad de los testigos tambin se limita la publicidad y controversia probatoria en los procesos de competencia de los Jueces Regionales (Cfr. art. 293 Decreto 2700 de 1991), al tenor del numeral 4o. del art. 250 de la C.N., en concordancia con el numeral 6o. del art. 120 del citado Decreto, esa disposicin no resulta inconstitucional ya que por mandato de la Carta se debe velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el proceso. Adems de que el art. 50 del decreto 099 de 1991 garantiza la seriedad e imparcialidad del proceso al establecer que no se podr dictar sentencia condenatoria que tenga como nico fundamento uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado; dentro de los procesos ante los Jueces regionales, para la valoracin del testimonio, estos funcionarios deben tener en cuenta la sana crtica, el objeto percibido, la personalidad del declarante, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi. En cuanto a la reserva de identidad de los servidores pblicos que intervengan en la actuacin procesal, esta figura se justifica con el argumento de que se debe proteger la vida de los funcionarios judiciales ante la ola de homicidios de muchos de ellos, sin que resulte violatorio del debido proceso proteger la vida de quien administra justicia. La reserva de la identidad es slo un mecanismo para contrarrestar la amenaza de las organizaciones criminales. Argumentar que con esta norma acusada se violan las convenciones internacionales de derechos humanos es distorsionar el alcance y concepto mismo de derechos humanos, pues el juez, el polica, y la vctima tambin tienen derechos humanos. c) Las excepciones previstas en el art. 16 del Decreto 2700 de 1991, se fundamentan en las disposicin constitucional contenida en el art. 31 de la Carta: "Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley". d) Ante la impugnacin del art. 66 del Decreto 2700 de 1991, el cual establece que el Tribunal Nacional y los Jueces Regionales administran justicia a travs de la funcin de juzgamiento que el cdigo les atribuya, Tribunal y Jueces que son lo que se conoca como Tribunal Superior de Orden Pblico y Jueces de Orden Pblico, el Ministerio de Justicia considera que no hay lugar a inconstitucionalidad, ya que el debido proceso no consiste en conocer la identidad del funcionario que administra justicia para tener ocasin de amenazarlo e intimidarlo en la toma de decisiones, ni implica que el abogado defensor pueda controvertir las pruebas desde el momento mismo en que se inicia una indagacin preliminar. e) La posibilidad de que un funcionario distinto de aquel que dict la providencia la conozca y revise, es garanta elemental para evitar abusos

y corregir yerros irreversibles en una actividad realizada por hombres, por eso es funcin de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, actuar como tribunal de casacin y como segunda instancia en los procesos que conozcan los tribunales nacionales, cumplindose as lo dispuesto sobre la doble instancia consagrada en el art. 31 de la C.N., en concordancia con el art. 16 del precitado Decreto. Por lo anterior, se manifiesta que no puede afirmar el actor que existen dos entidades de la jurisdiccin ordinaria con mbito nacional, pues la misma Constitucin Nacional en su art. 234 dispone que "la Corte Suprema de Justicia es el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria" y sus atribuciones son de resonancia nacional, mientras que al Tribunal Nacional le compete todo lo relacionado con los Jueces Regionales, que se encuentran ubicados en las diferentes zonas territoriales del pas y por ello sus decisiones tienen mbito especial en todo el territorio nacional. f) Si bien es cierto que la Constitucin faculta al Consejo Superior de la Judicatura para fijar la divisin judicial del territorio, esta norma no es contrariada por las disposiciones de los art. 69, 71 y 78 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto el art. transitorio 5o de la Constitucin faculta al Presidente de la Repblica para "expedir normas que organicen la Fiscala General y normas de procedimiento penal". g) Durante toda la actuacin procesal es importante que el funcionario que la dirija pueda hacerlo en un medio libre de presiones, por esa razn el Tribunal Nacional puede solicitar a la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a su conveniencia, la fijacin en determinado sitio de un proceso, o disponer lo conveniente dentro del territorio de su competencia, al tenor del art. 86 del Decreto 2700 de 1991. h) Un funcionario judicial que inicialmente no conoci un proceso, adquiere competencia por razn de la conexidad y as si uno de los hechos punibles es de competencia del Juez Regional, ste ser el competente para conocer de los delitos conexos segn el art. 89 del Decreto 2700 de 1991. i) Para evitar inseguridad, inequidad e ineficiencia jurdicas y por economa procesal el art. 96 del C.P.P. autoriza al Juez Regional la acumulacin de procesos de su conocimiento y de los de otros jueces. La Fiscala General de la Nacin es una institucin encargada de transformar el concepto del procedimiento penal colombiano, donde desarrolla la funcin judicial de dirigir el proceso y ejercer la accin penal durante la etapa de investigacin y constituirse en verdadero sujeto procesal durante la etapa de juicio. Es importante entonces la diligencia de los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los Jueces regionales, los cuales vigilan la recta y pronta administracin de justicia, investigando, calificando y acusando, si fuere el caso.

j) Los avances de la ciencia y de la tecnologa deben estar a disposicin de la actuacin penal, por ello sobresale la importancia de utilizar los medios tcnicos en toda actuacin penal, an de parte de las fiscalas ante losJueces regionales, pues estas son necesarias para garantizar la reserva del funcionario judicial y de los testigos en los procesos. k) Por lo que atae a la consulta, se manifiesta que no es un recurso sino un grado de jurisdiccin, el cual permite al superior jerrquico revisar la providencia del inferior en casos en que procede aunque no se hayan presentado impugnaciones de la providencia. Se anota que los procesos del conocimiento de los Jueces Regionales suelen ser muy delicados y muchas veces conllevan a amenazas y presiones sobre la decisin judicial, por lo cual se estableci en el art. 206 del C.P.P. la consulta de providencia de fondo que absuelven o benefician al sindicado. l) En cuanto a la limitacin de la celebracin de audiencias publicas, de que habla el inciso segundo del artculo 214 del C.P.P., ello se anuncia como lgico, pues es un mecanismo hbil para proteger la integridad del Tribunal Nacional o guardar la reserva sobre su identidad. m) La contradiccin de la prueba es fundamental, pues la ley procesal es solo parte del ordenamiento jurdico y ste, de las normas de control social y debe desarrollar con plenitud el objeto que le ha sido encomendado y no puede abstenerse de hacerlo sobre la base de que otras disposiciones de control social son deficientes; no slo la posibilidad de contrainterrogar al testigo, verificar su credibilidad, son fuente de conocimiento. n) La nulidad est expresamente consagrada. La Constitucin Nacional consagr la competencia en todo el territorio nacional a los Fiscales Delegados y por esa razn no es posible que durante la investigacin se presenten nulidades con base en falta de competencia del Fiscal por razn de territorio. ) Se design al Fiscal General como director y coordinador de las funciones de Polica Judicial de la Polica Nacional; la cual es la autoridad ms prxima al ciudadano, especialmente en las zonas rurales, por eso se le revisti de las funciones permanentes de polica judicial, aspirando a capacitar a un determinado nmero de miembros de ese cuerpo policivo para que ejerza con profesionalismo dichas funciones. Unicamente en los casos de flagrancia, donde se requiere la actuacin inmediata de la autoridad para que los delitos no queden impunes, se permite a la polica judicial recaudar las pruebas que determinarn el xito de la investigacin penal, porque la averiguacin de un hecho punible exige que se acte inmediatamente y lo que no se averige en

los momentos siguientes a la comisin del delito, difcilmente se resolver ms tarde. Si bien lo ideal sera que est presente un funcionario judicial en todas las diligencias, esto no es posible por la cantidad de delitos que se cometen inesperadamente en lugares insospechados, donde la primera autoridad que puede desplazarse es la polica; cumplindose de este modo, con la misin de la comunicacin de hechos punibles o notitia criminis. o) La Polica Judicial puede recibir la versin libre y espontnea nicamente en circunstancias de flagrancia o cuando el imputado lo solicita, cualquier evento distinto a la flagrancia requiere del Fiscal para recibir la versin en presencia de apoderado y solo la versin rendida ante el fiscal donde se reconozca la participacin de los hechos, tiene valor de confesin. p) Para justificar el contexto del artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Penal, se explica que hay diferencia entre la practica de pruebas en la investigacin previa y las practicadas dentro del proceso, ya que la etapa de investigacin previa no pertenece al proceso y solo conduce a ejercitar la accin penal, mientras que la capacidad probatoria busca la verdad material. Por ello los funcionarios de la Polica Judicial tienen las facultades necesarias para proteger esas fuentes de prueba y en ellas no existe propiamente el principio de contradiccin y por esto, muchas pruebas solo se deben practicar durante el proceso. Si el fiscal delegado a la unidad de fiscala ha asumido la direccin de la actuacin puede ordenar prctica de pruebas que le son reservadas, como la inspeccin o el dictamen judicial. q) La Fiscala General tiene competencia para todo el territorio nacional segn el Decreto 2699 de 1991 y el lugar o sede de la Fiscala cumple solo fines administrativos que no generan conflictos de competencia, pues el fiscal que se informa sobre la captura, adelantar la investigacin sin perjuicio de que despus, corresponda a otro fiscal de la unidad. Se anota que el segundo inciso del artculo 386 del Cdigo de Procedimiento Penal no es aplicable solo a los jueces regionales, pues la agilidad en el desarrollo de la instruccin distingue este procedimiento del sealado en el inciso primero del mismo artculo. El Juez de instruccin tena lmites territoriales muy determinados fuera de los cuales no poda actuar validamente sino a travs de la comisin a otro funcionario; con la Fiscala existe un concepto integral de la investigacin, que se distribuye en diferentes unidades simplemente por razones de especializacin y eficiencia administrativa, pero que debe permitir a cualquier fiscal delegado adelantar actividades de investigacin para conseguir la verdad aunque posteriormente no le corresponda dirigir personalmente el trmite.

r) Respecto al artculo 387 del Cdigo de Procedimiento Penal se aclara que la definicin de la situacin jurdica constituye la primera providencia interlocutoria que generalmente se presenta una vez iniciado el proceso. Se aade que los trminos que seala el artculo 387 son mximos, por eso se dispuso "a mas tardar", lo que significa que no necesariamente se tiene que proceder a la definicin jurdica, pues el acervo probatorio podra determinar una preclusin de la investigacin si hay certeza sobre la inocencia del procesado. s) En lo que toca al numeral 1o del artculo 397 del precitado cdigo, se manifiesta que se faltara al principio de la igualdad ante la ley, el no incluir lo dispuesto en esa norma, puesto que la detencin preventiva tiene objetivos precisos, que son asegurar la comparecencia del sindicado, garantizar que en efecto se cumpla con la posible sancin y proteger a la comunidad; mxime cuando los hechos punibles que son de conocimiento de los Jueces Regionales constituyen un mayor peligro para la estabilidad del sistema mismo y la conservacin de la seguridad. t) Por lo que se refiere al inciso quinto del artculo 399 del Cdigo de Procedimiento Penal, se considera que si bien siempre que procede la detencin preventiva de un servidor pblico sin ocurrir causal de excarcelacin, es necesario que se produzca la suspensin en el cargo, en razn de que los hechos punibles de competencia de los jueces regionales constituyen el mayor peligro para la estabilidad del sistema y de la seguridad nacional, es necesario disponer el no requerimiento de la suspensin en el cargo para hacer efectiva la detencin de un servidor pblico. Con las mismas razones, se justifica el art. 40 inciso 2o., numeral 8o. del Cdigo referido, el cual excluye del beneficio de ser detenido parcialmente en el lugar del trabajo o domicilio a los sindicados por delito de competencia de los Jueces Regionales, como tambin, el beneficio de libertad condicional, al tenor del inciso 2o del numeral 8o. y del pargrafo del art. 415 del mismo cdigo.

4. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. El Procurador General de la Nacin rindi en trmino el concepto de su competencia. Inicia su exposicin refirindose a los principios constitucionales fundamentales y a los derechos fundamentales cuya "positivizacin tiene la ventaja de vincular todo el sistema normativo, y determinando su interpretacin, desarrollo y simultneamente obliga a todas las autoridades sin distincin alguna en la ejecucin de sus poderes, deberes y responsabilidades inherentes"; y destaca con miras a la dilucidacin del asunto planteado derechos y garantas tales como la igualdad de todas las personas, las diversas garantas judiciales que, en

su opinin, han de entenderse de acuerdo con "las previsiones preexistentes en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia", normatividad que es vinculante "no slo respecto de las decisiones judiciales sino tambin en materia polticolegislativa"; cita al respecto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana, sealando precisos apartes de sus contenidos que, segn entiende el seor Procurador, comprometen a los estados. Realiza posteriormente un anlisis acerca de las disposiciones constitucionales transitorias, e indica que en desarrollo de las habilitaciones extraordinarias conferidas al gobierno, se expidieron varios decretos entre ellos el 2271/91 y el 2266/91 que adoptan algunas medidas como legislacin permanente, el referente al Estatuto Orgnico de la Fiscala General y finalmente el Decreto 2700 de 1991 o nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Sobre esta base y partiendo del principio de separacin de los poderes pblicos en entender del seor Procurador, concebido para impedir la concentracin de poderes, pasa a considerar la estructura constitucional de la administracin de justicia, mencionando al efecto las normas pertinentes, para concluir que esa estructura constitucional bsica "y el establecimiento expreso y directo de las excepciones, no reconoce ni permite admitir despus de el plazo de expirado adaptacin del sistema jurdico penal o de trnsito, la subsistencia o incorporacin analgica de la jurisdiccin especial de orden pblico", porque dicha jurisdiccin fue diseada como "especial y paralela" a la ordinaria y tena como base de operacin un apoyo tcnico, logstico, administrativo y financiero" cuyo origen y naturaleza no era puramente judicial "pues en su formacin y funcionamiento interfera legalmente el poder ejecutivo"; adems, en su momento se justificaba en atencin a la gravedad de los hechos, pero "por su origen, naturaleza y concepcin, su proyeccin en el tiempo slo poda ser transitoria", en fin, "porque la Constitucin Poltica vigente expresamente seala cules son las jurisdicciones especiales, y por ende prohibe el deferir la jurisdiccin a otros rganos", como fue la jurisdiccin de orden pblico que indiscutiblemente dej de tener existencia jurdica al entrar en vigencia el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal y en funcionamiento la Fiscala General de la Nacin. Luego de enunciar algunas funciones de la Fiscala General de la Nacin, puntualiza el seor Procurador que "tanto la funcin de acusacin como la de juzgamiento slo pueden ser desarrolladas por los organismos y funcionarios judiciales habilitados por la Constitucin y la ley" y en virtud de la entrada en vigencia de la Carta y del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal "la antigua jurisdiccin de Orden Pblico, hoy Juzgados Regionales y Tribunal Nacional hace parte de la jurisdiccin ordinaria...". Agrega que cosa diferente es que la competencia y el rgimen procesal penal que transitoriamente (10 aos) aplican estos despachos sea diferente del ordinario previsto en el Cdigo de Procedimiento Penal, "se trata pues, de una sola jurisdiccin con dos

regmenes procesales diferentes". Con fundamento en estas aseveraciones, el seor Procurador General de la Nacin considera "que como las disposiciones acusadas contienen el sealamiento de la competencia, as como las funciones que cumplirn los jueces regionales y el Tribunal Nacional y los Fiscales ante estos Despachos, resultan exequibles de acuerdo al marco constitucional y legal esbozado, los artculos 66, 67, 68, 69, 71, 78, 86, 89, 96, 106, 118, 120, 121, 124, 126, 134, 156, 206, 214, 218, 247, 310, 374, 386, 387, 388, 397, 399, 409, 415, 542 y 2o., 5o. y 7o. transitorios del Decreto 2700 de 1991". En cuanto a la Actuacin Especial, el jefe del ministerio pblico se detiene en el anlisis de los antecedentes de la medida contemplada en los artculos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991, particularmente el Estatuto para la Defensa de la Justicia, sealando que el Decreto 2790 de 1990 al convertir la jurisdiccin de Orden Pblico en secreta, consult razones de seguridad, en procura de restaurarle la independencia a la justicia asediada e intimidada "por parte de organizaciones criminales cada vez con mayor podero econmico y capacidad de accin". Los Decretos 2266 y 2271 de 1991 convirtieron el Estatuto comentado en legislacin permanente. El Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal incorpor las normas cuya constitucionalidad se cuestiona y que tienen los antecedentes referidos. Finalmente anota el seor Procurador que: - "La respuesta estatal que aqu se consigna no ha sido la nica en cuanto a medidas de proteccin y seguridad. As encontramos en orden cronolgico, el Decreto 774 de l987, la Ley 18 de l988 y el Decreto 2273 de l991, que adoptaron determinaciones tales como el conocimiento de un seguro por muerte, tanto para los funcionarios judiciales como para los del Ministerio Pblico y la creacin del Fondo de Seguridad de la Rama Jurisdiccional". - "El cargo impetrado se concentra en la aseveracin de que los artculos 158 y 293 y por ende las preceptivas de los artculos 8o. y 11 y 272 del C.P.P. le quitan el carcter pblico al proceso penal, se instaura una justicia invisible en la que se permite el secreto respecto de la identidad del juez y de los testigos lo que vulnera el derecho de defensa, as como el principio constitucional de la igualdad y su consignacin en las normas internacionales que los reconocen y que forman parte de nuestro derecho positivo". Estim indispensable el jefe del Ministerio Pblico "realizar un cotejo independiente de las normas cuestionadas", tratando en primer lugar el tema de la proteccin de la identidad de los funcionarios; sobre el particular vierte en su concepto las siguientes consideraciones:

- "La actuacin procesal prevista en el artculo 158 en cabeza de unos funcionarios no identificados no viola el principio de igualdad, por cuanto como ya se dej establecido por la Corte Constitucional, tal principio tiene un aspecto condicionante para que pueda operar su tutela, la igualdad de circunstancias, es decir, el procesamiento legal para todos los sindicados en los delitos de competencia de los jueces regionales". - "Esta circunstancia se d plenamente, pues la norma consagra que siempre que exista grave peligro contra la integridad personal de los servidores pblicos distintos al fiscal, que intervengan en la actuacin surtida con ocasin de los delitos de los jueces regionales, se ocultar su identidad". Considera, adems, que "no se advierte infraccin de las garantas tuteladas por el artculo 29 superior, porque en materia de juzgamiento se exige que ste sea efectuado por el Juez competente, previamente establecido por el ordenamiento, elementos que se identifican en la norma en cuestin". - "De otra parte, las previsiones del artculo 158 no rien con las garantas de ndole penal, procesal y de ejecucin penal reconocidas en los instrumentos internacionales tambin mencionados, en donde refirindose al proceso, se entiende que ste slo puede aplicarse por rganos y jueces institudos legalmente para esta funcin y de que nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal. As, la institucin de los funcionarios sin rostro, en cuanto no lesiona la seguridad jurdica propuesta como intangible para las personas en un Estado Social o de Derecho, es garanta del orden, de la justicia y de la seguridad que la misma carta se propone asegurar.... Se preserva entonces con el secreto de stos, intereses de la justicia que como tal son colectivos y merecen especial prevalencia y proteccin". En cuanto al tema de los testigos ocultos, segn el seor Procurador, se inscribe dentro de la estrategia para enfrentar el podero de la criminalidad organizada, argumento que sirvi a la Corte para declarar constitucional el Decreto 1191 de 1991 en lo referente a "garantizar la eficacia de las investigaciones tendientes a esclarecer y sancionar estos delitos, mediante la proteccin efectiva de las personas que aportaran informaciones conducentes a evitar la impunidad en la comisin de estos y a lograr la captura de sus autores y partcipes". Estima el seor Procurador que "en lo atinente a la reserva de la identidad de testigos debe tenerse en cuenta si existen preceptos que dentro del mismo Estatuto Penal instituyen herramientas garantizadoras del debido proceso, en cuanto permitan la controversia de la prueba y la imparcialidad del juzgador", y sobre esta base consigna las consideraciones que a continuacin se incluyen:

- "El cargo que podra hacerse a la norma partira del supuesto de que no existe posibilidad de controvertir la prueba de testimonio en el aspecto de la personalidad del declarante, puesto que ni el acusado ni su apoderado conocen la identidad del deponente. Se estima que tal forma de allegar la prueba al proceso no desconoce la debida garanta del derecho de defensa, toda vez que as recaudada, no se soporta en el conocimiento directo de esa persona, sino en la posibilidad de debatir y valorar los hechos de que tal versin da cuenta"; versin que debe ser apreciada por el funcionario atendiendo "los principios de la sana critica y, especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que pueden observarse en el testimonio, en voces del artculo 294 ibdem". - "No obstante lo anterior la ley ha sido celosa en cuanto a la apreciacin de los testimonios secretos por los jueces regionales y como una garanta ms para los sindicados en estas causas, previ en el art. 247 que "en los procesos de que conocen los jueces regionales no se podr dictar sentencia condenatoria que tenga como nico fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado". Norma que protege al sindicado de la posibilidad de ser condenado por la excesiva valoracin del juez, en testimonios recepcionados con el ocultamiento de la personalidad o identidad del testigo". - "Otro instituto garantizador es el aval del Ministerio Pblico que certificar cuando se oculte la identidad de los testigos, que la huella que reemplaza su firma corresponde a la de la persona de declar". - "El juez as mismo, deber elaborar un acta donde consignar la percepcin que tiene sobre la versin que rinde el deponente, la valorar entonces, lo que permitir en caso de ser controvertida o de su eventual revisin en una instancia superior, su posterior cotejo". - "Finalmente, puede afirmarse que las medidas contenidas en los artculos acusados, no solamente corresponden a una manifestacin de la solidaridad que el Estado debe tener, tanto con sus servidores como son sus coasociados, que se erige como uno de los objetivos del Estado social que la Carta consagra, sino que la misma tiene un trasfondo de devolverle operatividad y por ende credibilidad a la justicia". Apunta el seor Procurador que "Los planteamientos que preceden, aplicables igualmente a los arts. 8o. 11o. y 272 no dejan duda de la exequibilidad de los artculos 158 y 293 del Cdigo de Procedimiento Penal".

El Despacho del seor Procurador General de la Nacin, se detiene en el estudio de "otras disposiciones", as: - "El inciso 2o. del artculo 7o. del C. P. P. en su contenido parcial "salvo las excepciones contempladas en este cdigo", restringe de manera abierta el postulado del contradictorio que se halla inmerso en el principio del derecho a la defensa, que de manera expresa estatuye el artculo 29 de la Carta Poltica al consagrar: "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l... a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra..." - "Es claro entonces que la norma superior no hizo referencia a excepciones legales o a un determinado estadio procesal, lo que con sana lgica obliga a concluir que ampara a todos los procedimientos establecidos en el Decreto 2700 de l991 (C.P.P.), por cuanto el derecho a la defensa (principio de impugnacin y contradiccin) debe tener aplicacin en las diversas etapas del proceso, inclusive desde el mismo instante en que surja la imputacin en contra de cualquier persona". Concluye el jefe del Ministerio Pblico afirmando que "Bajo este contexto resultan inexequibles el inciso 2o. del artculo 7o. y los preceptos 242 y 352 del Estatuto Procedimiento Penal". En cuanto al artculo 16, que trata sobre el principio de la doble instancia, manifiesta que: - "La norma consagra la regla general de que toda providencia (auto interlocutorio) puede ser apelada. La excepcin est referida a los proceso de nica instancia, cuyo juzgamiento compete a la Corte Suprema de Justicia". En su sentir se trata de un desarrollo de los tratados internacionales en que Colombia hace parte, como para el caso lo son la ley 74 de 1968 (artculo 14.5) y la ley 16 de 1972 (artculo 8.2 literal h)). Finalmente, acerca de este tpico, apunta: - "Consideramos que la norma acusada no transgrede en modo alguno el postulado de la doble instancia y con ste la norma superior... y en desarrollo de esta consagracin constitucional, aparece el artculo 16 del C.P.P. Lo que busca el legislador en esta norma y con la excepcin citada no es otra cosa que salvaguardar el derecho a la defensa, situacin que no se puede soslayar en los procesos de nica instancia de que conoce exclusivamente la Corte cuya figuracin colegiada por si

misma garantiza la proteccin de los derechos fundamentales o garantas judiciales de que goza el procesado".

En cuanto al artculo 161, referente a la inexistencia de las diligencias, apunta el seor Procurador que el derecho a la defensa debe estar garantizado, "desde el momento mismo en que nazca la imputacin de la comisin de un hecho punible" y agrega ms adelante: "Es por ello que el inciso 2o. del artculo 161 del C.P.P. quebranta ostensiblemente el artculo 29 de nuestra Ley Fundamental, al estarle limitando el derecho de ser asistido por su defensor de confianza o por uno de oficio al capturarlo en flagrancia en su versin libre y espontnea". Afirmacin que sustenta el jefe del Ministerio Pblico en los siguientes argumentos: "La palabra "asistencia" significa tambin auxilio, y utilizada jurdicamente en el artculo 29 implica siempre una labor de asesoramiento, necesidad sta que nace desde el mismo instante en que la persona es capturada en flagrancia o no, por cuanto la intervencin del defensor en estos primeros momentos tiene un carcter especfico de proteccin personal, atendida sta como funcin protectora de todos los derechos y garantas judiciales". As se desprende del contenido del artculo 29 superior "ya que el procesado debe tener la oportunidad efectiva de hacer valer sus derechos a plenitud durante los estadios pre y procesales". - "No hay que olvidar que el art. 29 en su inciso final establece como nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso, cuyo concepto comprende todas las garantas procesales como la del derecho a la defensa, es decir el derecho a estar asistido por un abogado de su confianza o de oficio desde el instante en que surja la imputacin, vale decir desde el momento en que el ciudadano es aprehendido en el estado jurdico de flagrancia, sinnimo de "sindicado" que utiliza la Constitucin en la estructuracin del debido proceso para garantizarlo". En cuanto al artculo 251, de la Contradiccin, seala el Procurador General de la Nacin: - "Son inconstitucionales las expresiones "En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigacin previa no habr controversia probatoria, pero quien haya rendido versin preliminar y su defensor, podr conocerlas. Por las mismas razones del artculo 7o., inciso 2o.". - "No est llamado a prosperar el reparo respecto al artculo 304, numeral 1o., inciso 1o. que dice: "Durante la instruccin no habr lugar a

nulidad por razn del factor territorial", habida consideracin de que la Fiscala General de la Nacin, sealada por la Constitucin como uno de los organismos encargados de administrar justicia de manera permanente, es la competente para investigar y presentar la acusacin... toda vez que el Fiscal General de la Nacin podr desplazar a cualquiera de sus agentes cuando las circunstancias lo ameriten... por lo tanto tiene plena competencia para instruir en cualquier parte del territorio de la Repblica". En lo atinente a los artculos 312 y 322, expresa el Despacho del seor Procurador General de la Nacin: - "El primero es inconstitucional, por la libertad probatoria que se le asigna a los miembros de la polica judicial, como si fueran funcionarios judiciales constituyndose esto en grave intromisin del ejecutivo en lo judicial. Quebranta el art. 32 de la C.N. en la medida en que este no contempla casos distinto a la conduccin, por cualquier persona, ante la autoridad competente del aprehendido en situacin de flagrancia, y nada ms". - "Por la misma razn el artculo 322 resulta contrario a la Carta, al facultar a la Polica Judicial a recibir la versin al capturado en flagrancia, cuando slo debe conducirlo ante el Juez, con el agravante de que se le restringe el derecho a tener un defensor en caso contrario". - Por ltimo, en lo que respecta al artculo 323, considera el seor Procurador que "es exequible en la medida en que quienes practican las pruebas en la etapa de investigacin previa lo hacen bajo la direccin del Fiscal". Concluye el Procurador solicitando a la Corte Constitucional hacer las siguientes declaraciones en relacin con el Decreto 2700 de 1991:

1. Son INEXEQUIBLES los artculos 7, 161, 251, 321, 322, 342, 352, en lo acusado. 2. Son EXEQUIBLES LOS ARTICULOS 8, 11, 16, 66, 67,68, 69,71, 78, 86, 89, 96, 106, 118, 120, 121, 124, 126, 134, 156, 158, 206, 214, 218, 247, 272, 293, 304, 310, 323, 374, 386, 387, 388, 379, 409, 415, 542, y los preceptos 2, 5 y 7 transitorios, tambin en lo impugnado.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

Primera: FORMA

LA COMPETENCIA Y LOS ESPECIALES REQUISITOS DE

Esta Corporacin es competente para conocer de las demandas de la referencia, en atencin a que se trata de disposiciones con fuerza de ley, expedidas por el Presidente de la Repblica en ejercicio de expresas facultades extraordinarias conferidas por el literal a) del artculo transitorio 5o. de la Carta, para las que el artculo transitorio 10o. de la misma codificacin superior estableci un rgimen especial que atribuye a la Corte Constitucional el conocimiento de los asuntos de constitucionalidad relacionados con ellas. En efecto, las disposiciones acusadas y que forman parte del Decreto 2700 de 1991, "Por el cual se expiden las normas del Procedimiento Penal", son producto del ejercicio de las facultades extraordinarias de origen constituyente, segn lo sealado por el literal a) del artculo 5 transitorio de la Carta. Adems, se advierte que los decretos que resultan de las citadas facultades extraordinarias, deban ser objeto del trmite de aprobacin o improbacin por la Comisin Especial prevista por el artculo transitorio 6o. de la misma Carta; igualmente debe sealarse que el trmino para el ejercicio de las mencionadas facultades estuvo fijado segn el artculo transitorio 9o. de la Constitucin para hasta el da en que se instalara el Congreso elegido el 27 de octubre de 1991. Como la disposicin Constitucional transitoria que encarga a esta Corporacin de la competencia para conocer de la constitucionalidad de los citados decretos no establece distincin alguna en esta especial materia del ejercicio de las facultades extraordinarias de origen constituyente, dicho control se debe verificar de modo integral ante la nueva Carta Constitucional, que exige su examen tanto por los especiales aspectos de forma que se advierten, como por los aspectos de fondo que aparecen en el nuevo texto constitucional. Obviamente, el examen de los requisitos de forma se verifica en esta Corporacin frente a los especiales requisitos que para el ejercicio de la mencionadas facultades estableci el mismo Constituyente. La "Comisin Especial" prevista por el artculo transitorio 8 de la Constitucin Poltica de 1991 fue creada por el artculo transitorio 6 de la misma Carta Fundamental, en los siguientes trminos:

Crase una Comisin Especial de treinta seis miembros elegidos por cuociente electoral por la Asamblea Nacional Constituyente, la mitad de los cuales podrn ser Delegatarios, que se reunir entre el 15 de julio y el 4 de octubre de 1991 y entre el 18 de noviembre de 1991 y el de la instalacin del nuevo Congreso. La eleccin se realizar en sesin convocada para este efecto el 4 de julio de 1991.

"Esta Comisin Especial tendr las siguientes atribuciones: "a) Improbar por la mayora de sus miembros, en todo o en parte, los proyectos de decreto que prepare el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la repblica por el artculo anterior y en otras disposiciones del presente Acto Constituyente, excepto los de nombramientos. "Los artculos improbados no podrn ser expedidos por el Gobierno. "b) Preparar los proyectos de ley que considere convenientes para desarrollar la Constitucin. La Comisin Especial podr presentar dichos proyectos para que sean debatidos y aprobados por el Congreso de la Repblica. "c) Reglamentar su funcionamiento.

Asi las cosas, y en ausencia de disposicin expresa en contrario, el control de la constitucionalidad de los decretos que expidi el Gobierno Nacional en desarrollo de las atribuciones especiales que le fueron conferidas por el artculo transitorio 5o. de la Constitucin Poltica de 1991 corresponde a la Corte Constitucional bajo el tramite que debe drsele a los restantes decretos de facultades extraordinarias. Por su parte, el artculo 241 de la Carta, entrega a la Corte Constitucional las expresas y precisas competencias para adelantar la guarda de la supremaca y la integridad de la Constitucin, las que naturalmente comprenden el examen de disposiciones como las acusadas en las demandas que se resuelven. Igualmente, de los documentos que aparecen en el expediente, se tiene que las disposiciones que son acusadas no fueron improbadas por la Comisin Especial; por tanto, por este aspecto, no se encuentra vicio de constitucionalidad y as habr de declararlo la Corte Constitucional. De

otra parte el Decreto 2700 de 1991 fue expedido el 30 de noviembre de 1991 dentro del trmino previsto por el Constituyente como lmite temporal para el ejercicio de las precisas facultades conferidas y, por este aspecto no se encuentra vicio de constitucionalidad alguno.

Segunda: EL EXAMEN DE LAS DISPOSICIONES ACUSADAS. Del texto de las demandas de la referencia se establece que las normas cuya constitucionalidad se controvierte corresponden a los principios o normas rectoras, a la jurisdiccin y competencia, a los sujetos procesales, a las actuaciones procesales, a las pruebas, a la ineficacia de los actos procesales, a la investigacin previa, a la instruccin, a la captura y medidas de aseguramiento y a las relaciones con autoridades extranjeras de que trata el Cdigo de Procedimiento Penal. a) La Cosa Juzgada.( Arts. 158 y 293 Cdigo de Procedimiento Penal) En primer trmino encuentra esta Corporacin que en lo que se refiere al examen de la constitucionalidad de los artculos 158 y 293 del Cdigo de Procedimiento Penal, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de adelantar su juicio y de pronunciar fallo de mrito distinguido bajo el nmero C- 053 de 1993, en el que declar la conformidad de aquellos con la Carta y por ende su exequibilidad. (M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo) Dados los efectos de la Cosa Juzgada constitucional que se producen con ocasin del pronunciamiento definitivo de la Corte Constitucional, esta Corporacin ordenar estarse a lo resuelto en dicho pronunciamiento sobre los artculos 158 y 293 del Cdigo de Procedimiento Penal. En esta oportunidad han sido demandas nuevamente aquellas disposiciones y lo que procede es acoger lo ordenado por aquella providencia.

b). El Derecho de Contradiccin de las Pruebas. (Arts. 7o. inciso segundo; 251; 272 y 342 del C. P. P.) Dentro de este captulo se analizan los artculos 7, 251, 272 y 342, del Cdigo de Procedimiento Penal, relacionados todos ellos con el principio de contradiccin de la prueba, contenido como uno de los elementos del debido proceso consagrado en el artculo 29 de la Constitucin que dispone:

Art. 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. ... Quien sea sindicado tiene derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; (negrillas no originales). La veracidad de la existencia de algo no concluye con la percepcin del mismo; tan solo es el inicio en la bsqueda de la verdad. Se requiere que exista un cuestionamiento para que el hecho adquiera firmeza. Este proceso se da en todas las manifestaciones del intelecto humano. La contradiccin es la incompatibilidad de dos proposiciones, que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto una de ellas afirma o niega lo mismo. As, el principio de contradiccin ha sido definido por la doctrina como el fundamento lgico y metafsico que establece, como uno de los criterios de la verdad, la imposibilidad absoluta de ser o no ser algo al propio tiempo en el mismo lugar y con identidad completa de las dems circunstancias. Constituye un elemento de interpretacin jurdica. A travs de las diferentes etapas del proceso penal, la prueba que se ha recogido no crea en el juez la certeza o el convencimiento subjetivo sobre la existencia del hecho punible o de la responsabilidad del sindicado. De all que el artculo 247 del Cdigo de Procedimiento Penal exija, para poder dictar sentencia condenatoria, que obre en el proceso la prueba que d certeza sobre el hecho punible y sobre la responsabilidad del procesado. La certeza slo se logra mediante el ejercicio del derecho de contradiccin como uno de los elementos del derecho de defensa. La violacin del principio de contradiccin trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida. Esta presuncin de derecho fue dispuesta por el Constituyente como garanta del debido proceso, cuando en el inciso final del artculo 29 consagr: ...Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. En materia penal el proceso se desarrolla a travs de las etapas de investigacin previa, instruccin y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben ser conocidas y controvertidas por los sujetos procesales. En la determinacin de la responsabilidad slo pueden considerarse las pruebas debidamente aportadas al proceso y que hayan podido

discutirse, nada distinto reza el principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio. Aunque la etapa de la investigacin previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigacin debe proseguir o no, es considerada como especial y bsica de la instruccin y del juicio. Por tal motivo, no asiste razn que permita la limitacin de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuacin judicial. Con el acatamiento al principio de contradiccin se cumple una funcin garantizadora que compensa el poder punitivo del Estado en cabeza de los funcionarios judiciales, es decir, acta como un contrapeso obligatorio, respetuoso de los Derechos Humanos, al permitir la intervencin en cualquier diligencia de la que pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o procesado. As las cosas, los cuatro artculos siguientes son parcialmente inexequibles, en la medida en que consagran restricciones al principio de contradiccin, as: - En la parte final del artculo 7 se establece "salvo las excepciones contempladas en este Cdigo", por lo que esta parte resulta contraria a lo dispuesto por el artculo 29 de la Constitucin Poltica. En lo que hace a la demanda contra la parte del inciso 2 del artculo 7o. que autoriza para la etapa de la investigacin previa la existencia de excepciones al principio rector de la controversia probatoria y de la presentacin de pruebas durante todo el proceso, esta Corporacin encuentra en primer trmino que en verdad existe el vicio de constitucionalidad alegado por la demanda, ya que esta etapa procesal aunque tiene como finalidad determinar si hay lugar o no al ejercicio de la accin penal, y procura el adelantamiento de las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho llegado al conocimiento de las autoridades judiciales, si aqul est descrito en la ley penal como punible, si la accin penal procede, permite la prctica y recaudo de pruebas indispensables relacionadas con la identidad o individualizacin de los autores o participes del hecho o su responsabilidad. En efecto, en dicha etapa intervienen quienes ejercen funciones de polica judicial bajo la direccin del fiscal, las unidades de fiscala y el Ministerio Pblico, y aunque no existe en verdad la figura jurdica del sindicado, para la que la Constitucin prev un conjunto de reglas garantizadoras de los especiales derechos fundamentales, propias del Debido Proceso Penal, que lo rodean de una gama de instrumentos protectores suficientemente amplia que no puede ser desconocida por la Ley, dentro de los cuales se encuentra el de la controversia de la prueba,

tambin es cierto que toda persona, incluso el imputado, tiene derecho a su defensa. Esta comporta el derecho de controvertir las pruebas que se vayan acumulando contra el imputado, incluso en la etapa de investigacin previa, puesto que el derecho de defensa es tambin indisponible y fundamental. Este principio rector no puede ser objeto de regulaciones que lo hagan impracticable, ni que desconozcan la finalidad del Constituyente de rodear del mximo de garantas a la persona que resulta imputada de un posible delito durante la etapa de investigacin previa. Adems, debe tenerse en cuenta que bajo las reglas de la nueva Constitucin y del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, existe suficiente fundamento jurdico para considerar que las actuaciones de la jurisdiccin penal se encuadran dentro de un modelo aproximado al del proceso acusatorio y que esto implica una nueva visin global de las funciones de la Fiscala General de la Nacin y de sus agentes, as como de los jueces penales, dentro de un marco tcnico jurdico diverso del que supona la anterior configuracin del proceso penal a la luz de la Carta de 1886 y sus reformas. Obsrvese que lo que se entiende por "controversia de la prueba" es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentacin de la defensa. La distincin entre imputado y sindicado es relievante desde el punto de vista constitucional para muchos otros efectos jurdicos y su repercusin es amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal; empero, de la interpretacin del artculo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradiccin de la prueba as en la etapa de investigacin previa no exista sindicado de un posible delito; no puede el legislador sealar, como lo hace en la disposicin acusada, que en la etapa de investigacin previa, existan excepciones al principio de la presentacin y controversia de pruebas por el imputado, pues ste tambin tiene derecho a su defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando. No pasa por alto la Corte que en el desarrollo del derecho internacional humanitario y en los instrumentos internacionales de los derechos humanos, se ha establecido esta misma garanta como uno de los pilares fundamentales en la estrategia de fortalecimiento, promocin, defensa y garanta especfica de los derechos ms preciados, predicables de los hombres. As las cosas se reitera que, a la luz de la Carta y de los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, no pueden consagrarse excepciones al principio de la contradiccin del material probatorio tal y

como lo ordena el artculo 7o. del C.P.P. en la parte acusada, en concordancia con la parte acusada del artculo 251 del mismo cdigo, por lo cual habr de declararse su inexequibilidad. Adems, una vez se haya formulado acusacin debe el proceso ser pblico y la defensa tambin podr controvertir plenamente y por todos los aspectos el material recaudado. Desde luego, no sobra advertir que, en la etapa de juzgamiento que se inaugura con la resolucin acusatoria, deben quedar abiertas todas las posibilidades para la controversia del material probatorio recaudado, sin que puedan establecerse limitaciones como las que permiten las partes declaradas contrarias a la Carta. El artculo 7 quedara entonces de la siguiente forma: ARTICULO 7. Contradiccin. En el desarrollo del proceso regir el principio de contradiccin. El imputado, durante la investigacin previa podr presentar o controvertir pruebas. - El artculo 251 contiene dos supuestos; en la primera parte se consagra la imposibilidad de la controversia probatoria en la etapa de investigacin previa para los procesos de competencia de los jueces regionales. Las consideraciones sobre la primera parte son las mismas que se han tenido en cuenta en relacin con la inexequibilidad del artculo 7; por lo mismo resulta inexequible el artculo 251. En la segunda parte del artculo se hace referencia a que tanto en la instruccin como en el juzgamiento los sujetos procesales podrn solicitar pruebas y controvertirlas, lo que resulta complementario del artculo 7, en donde se consagra la peticin y la controversia de la prueba en la etapa de investigacin previa. El artculo 251 entonces quedar as: ARTICULO 251. Contradiccin. En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigacin previa, la instruccin y juzgamiento, los sujetos procesales podrn solicitar pruebas y controvertirlas. - El artculo 272 es constitucional porque desarrolla la contradiccin, pero la salvedad contenida en el mismo es inconstitucional ya que consagra una excepcin, aunque remita al artculo 158 declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia de dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y tres1 , porque una cosa es garantizar la reserva de la identidad de los funcionarios para asegurar su vida, y otra cosa es la reserva de la prueba en s, en una de las etapas del proceso.
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Corte Constitucional. Sentencia C-053 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

En otras palabras, una cosa es la persona y otra el documento. En este sentido, la sentencia C-053 de febrero 18 de 1993, de la Sala Plena de la Corte Constitucional, estableci: "...es evidente que el slo hecho de preverse el anonimato del juez o testigo en circunstancias tan especiales como las contempladas en los artculos subjudice no representa en modo alguno la indefensin del sindicado ni cercena sus oportunidades de contradiccin y argumentacin jurdica dentro del proceso, ni recorta ni anula las enunciadas garantas procesales..." Precisamente en relacin con el punto que ahora nos ocupa, el enunciado fallo hizo nfasis en que la reserva en la identidad de los testigos -en este caso la de los peritos- no afecta el derecho de defensa del procesado "mientras goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo favorecen, en lo cual radica el ncleo esencial del derecho al debido proceso en lo relativo al rgimen probatorio". El artculo 272 entonces quedar as: ARTICULO 272. Comparecencia de los peritos a la audiencia. Los sujetos procesales podrn solicitar al juez que haga comparecer a los peritos, para que conforme al cuestionario previamente presentado, expliquen los dictmenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes; el juez podr ordenarlo oficiosamente. - Con los mismos argumentos aqu esgrimidos, se declarar la inexequibilidad del inciso 2 del artculo 342 con el siguiente fundamento: la parte inicial del artculo se refiere a la reserva de las providencias mediante las cuales se disponen diligencias como el allanamiento, registro, retencin de correspondencia postal o telegrfica o la interseccin de comunicaciones telefnicas, cuando el funcionario judicial considere que la publicidad de la decisin puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia. Ello es constitucionalmente explcito, por disposicin del artculo 15 inciso 2 de la Constitucin, para la correspondencia. Para el allanamiento el fundamento se encuentra en el artculo 28 de la misma Codificacin Superior. Ambas disposiciones en ltimo trmino buscan la eficacia consagrada en los artculos 2 y 209 de la Carta. Cosa distinta es la parte del artculo que se refiere a: "Cuando se trate de procesos de competencia de los jueces regionales se dar el mismo tratamiento a aquellas pruebas que en virtud de solicitud de autoridad extranjera, se deban mantener en reserva hasta tanto se formule la acusacin correspondiente".

Este inciso es violatorio del principio de contradiccin de la prueba, pues el interesado slo viene a conocerla posteriormente cuando ya ha concluido la oportunidad para controvertirla. Por lo tanto el artculo 342 quedar de la siguiente forma: ARTICULO 342. Providencias reservadas. Las providencias motivadas mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la retencin de correspondencia postal o telegrfica o la interseccin de comunicaciones telegrficas no se darn a conocer a las partes mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia. Contra dichos autos no procede recurso alguno. c) El Derecho de Defensa Tcnica. ( arts. 161 y 322 del C. P. P.) El derecho de defensa en el mbito penal, relacionado con la necesidad de la "defensa tcnica", est consagrado as en el artculo 29 de la Constitucin: Art. 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas... ...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento (negrillas no originales). Cuando la constitucin hace referencia al trmino toda debe ser entendido, sin exclusin -por insignificante que ella sea-, de la actuacin judicial en el mbito penal. El trmino "sindicado" debe entenderse como que en l tambin estn incluidos "imputados", "procesados" y an "condenados" , pues en toda la actuacin procesal -previa, instruccin, juzgamiento y ejecucin de la pena-, como garanta mnima debe prevalecer la asistencia del defensor en desarrollo del debido proceso. Estos trminos son adems de creacin legal, mientras que la Constitucin Poltica se refiere a toda persona durante toda actuacin judicial de naturaleza penal. Los artculos 161 y 322 del Cdigo de Procedimiento Penal contienen una excepcin a la asistencia del defensor en la situacin de flagrancia. Normas que son contrarias a las disposiciones constitucionales que se mencionan en esta parte de la providencia. Por lo tanto, si la Constitucin Poltica no consagra restriccin al derecho a una defensa tcnica en las diferentes etapas, y los artculos 161 y 322 acusados, si lo hacen para los casos de flagrancia, tales normas son inconstitucionales.

As pues, el derecho de defensa tcnica en lo que se relaciona con la asistencia del defensor en los asuntos de carcter penal, no admite o no debe admitir restriccin alguna. Para que exista un proceso penal propio de un Estado de Derecho es indispensable la proteccin del sindicado a travs de un defensor, quien no slo cumple esta funcin sino otra tambin muy importante, colaborar en la investigacin de la verdad. As, para el Constituyente es tan importante la defensa tcnica, que se constitucionaliz el defensor de oficio en el artculo 282.4 de la Constitucin, como una de las funciones del Defensor del Pueblo. Si la razn es practicar en forma inmediata las diligencias preliminares cuando se produzca captura en flagrancia, debe garantizarse al imputado el mnimo de garantas a pesar de la especial situacin. As pues, los artculos 161 y 322, quedarn as: ARTICULO 161. Inexistencia de las diligencias. Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervencin del imputado sin su defensor. Cuando el sindicado est en peligro inminente de muerte y sea necesario realizar diligencias con su intervencin puede omitirse la comunicacin a su defensor y nombrar de oficio a cualquier persona, dejando constancia de ello. ARTICULO 322. Versin del imputado en la investigacin previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la Unidad de Fiscala podr recibir versin al imputado. Quienes cumplen funciones de polica judicial slo podrn recibirle versin a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. La versin tendr que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertir al imputado que no tiene la obligacin de declarar contra s mismo. Slo podr recibirse versin al imputado sin asistencia del defensor, en los mismos casos en que la ley lo permita para la diligencia de indagatoria. La aceptacin del hecho por parte del imputado en la versin rendida ante el Fiscal delegado o Unidad de Fiscala dentro de la investigacin previa, tendr valor de confesin. d) La Prctica de Pruebas en la Investigacin Previa. - En este mismo sentido la Corte encuentra que el artculo 323 del C. P. P. acusado y que permite, durante la etapa de la investigacin previa, la prctica de todas las pruebas que se consideren necesarias para el

esclarecimiento de los hechos, no sufre vicio de constitucionalidad alguno que afecte su validez jurdica, puesto que como se trata de despejar dudas sobre la procedencia de la apertura de la investigacin y de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la accin penal, bien pueden practicarse todas las pruebas enderezadas precisamente al esclarecimiento de los hechos; dicha etapa se debe desarrollar mientras no exista prueba para dictar resolucin inhibitoria o mrito para vincular en calidad de sindicado a una persona, y para ello resulta recomendable y constitucional la autorizacin que confiere la ley para dicha situacin procesal. e) La Reserva dentro del Proceso Penal. En lo que corresponde a la parte acusada del artculo 8o. del C. P. P. se controvierte la existencia de excepciones relacionadas con la reserva del sumario, en el sentido de que, no obstante siendo la investigacin abierta para los sujetos procesales y el juicio pblico, es posible que se establezcan actuaciones reservadas, como lo consagran los artculos 321, 331 y 342, los cuales, salvo la parte de este ltimo que se declara inexequible, tambin encuentran fundamento constitucional en el artculo 228 de la Constitucin, que permite a la administracin de justicia mantener bajo reserva determinadas actuaciones judiciales que se surten dentro del proceso penal. La Corte Constitucional no encuentra vicio de inconstitucionalidad por lo que hace a la parte acusada del artculo 8o., ya que la reserva de determinadas actuaciones judiciales del proceso penal, redunda en algunos casos en el cabal ejercicio de tales funciones, mucho ms cuando el artculo 250 de la Carta impone a la Fiscala General de la Nacin el deber de velar por la proteccin de las vctimas, testigos o intervinientes y tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito. En este mismo sentido esta Corporacin encuentra que el artculo 11 en la parte acusada halla fundamento constitucional en el citado artculo 250 de la Carta, que autoriza a la Fiscala General de la Nacin para promover la proteccin de testigos y dems intervinientes en el proceso penal. Como se observa, la parte acusada del artculo 11 encuentra un fundamento incontestable en el citado artculo de la Carta del que es proyeccin textual. f) La Doble Instancia en el Proceso Penal En cuanto al artculo 16 acusado se encuentra que la parte controvertida es la que permite la existencia de excepciones al principio de la doble instancia contra las providencias interlocutorias que se producen dentro del proceso penal.

Advierte la Corte que la Constitucin establece el principio de la doble instancia como derecho constitucional fundamental, y con carcter indisponible y obligatorio pero referido slo al caso de la sentencia condenatoria; esta observacin se hace en atencin a los reiterados argumentos que formulan los actores. Empero, obsrvese que en el asunto que se examina no se trata de una disposicin que regule el rgimen de la controversia o impugnacin de las sentencias sino slo de los autos interlocutorios, lo cual es asunto bien diferente del planteado por el actor y que compete a la ley, pudiendo sta sealar su rgimen general y las excepciones que correspondan. La Corte no encuentra que exista obstculo alguno de carcter constitucional, que impida al Legislador proveer sobre la materia en ciertas hiptesis acerca de la improcedencia de recursos contra providencias distintas a las sentencias condenatorias; en este sentido se tiene en cuenta lo dispuesto por el citado inciso cuarto del artculo 29 de la Carta, en concordancia con el inciso 1o. del artculo 31 de la C.N., en la parte que indica que quien sea sindicado tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Igualmente se seala que el Legislador no puede ordenar la improcedencia de los recursos contra la sentencia condenatoria, ni establecer excepciones al respecto, salvo el caso de los fueros especiales en materia penal radicados en la Corte Suprema de Justicia por mandato constitucional, ya que sta es segn definicin de la propia Carta, el mximo organismo de la Jurisdiccin ordinaria. g) La Estructura de la Rama Judicial en Materia Penal. En lo que se relaciona con las acusaciones dirigidas contra las partes subrayadas de los artculos 66, 67, 68, 78, 86, 106, 118, 121 y 218, y contra los artculos 69 y 71 del C. P. P., esta Corporacin advierte que no asiste razn a los actores ya que en aquellas disposiciones, se trata de la incorporacin legislativa de la estructura de la organizacin jurisdiccional especial existente con anterioridad a la vigencia de la nueva Constitucin que, por el contrario, con fundamento en la voluntad del Constituyente y previa no improbacin de la Comisin Especial Legislativa, recibi fundamento jurdico suficiente para conservar su vigencia. Las normas acusadas y que se destacan en este acpite en ningn modo comportan la modificacin o alteracin de la distribucin y de la divisin del territorio para efectos judiciales, ni la ubicacin de los despachos. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal se contrae a adecuar a las nuevas definiciones estructurales de la organizacin jurisdiccional de origen constitucional, teniendo como base la anterior estructura correspondiente. No asiste razn a los actores ya que tanto el Tribunal Nacional como los Jueces Regionales son elementos de dicha estructura que debieron ser recogidos, al igual que los restantes tribunales y juzgados del pas que se ocupan de los asuntos del procedimiento penal, para efectos de adecuar sus estructuras a los

nuevos conceptos constitucionales, relacionados con el funcionamiento de la Rama Judicial. Las normas acusadas, y que se resean, se contraen especficamente a sealar que el Tribunal Nacional y los Jueces Regionales existentes con anterioridad a la expedicin de este Cdigo, ejercen funciones de juzgamiento, mantienen una competencia especfica, conocen de los cambios de radicacin, pueden tramitar impedimentos, forman parte de la estructura orgnica del poder judicial y sus sentencias pueden ser recurridas ante la Corte Suprema de Justicia. De otra parte, cabe indicar que la competencia radicada en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura segn lo dispuesto en el numeral 1o. del artculo 257 de la Constitucin, est condicionada en cuanto hace a su ejercicio a lo dispuesto por la Ley, la que bien puede ser de las estatutarias consagrada por el literal b) del artculo 152 de la Carta en su campo, o las ordinarias contentivas de los Cdigos, como es el caso de que se ocupa la Corte en esta oportunidad. Obsrvese que el Decreto 2700 de 1991 es producto del ejercicio de especiales facultades extraordinarias de origen constituyente, y como tal se encuentra amparado de la dispensa constitucional correspondiente frente a lo dispuesto por la prohibicin expresa sealada por el inciso 3 del numeral 10 del artculo 150 de la Carta. h) La Conexidad de las Conductas y la Competencia de los Jueces regionales En lo que se refiere a lo dispuesto por las partes acusadas de los artculos 89 y 96 del C. P. P. referidas a la competencia por razn de la conexidad entre hechos punibles, se observa que el estatuto procedimental penal hace prevalecer la correspondiente al Juez Regional sobre la competencia de cualquier otro funcionario judicial, y sobre la de otros jueces, para efectos de acumular por aquella razn el conocimiento de los varios hechos punibles.

Se trata de permitir que cuando exista conexidad entre hechos punibles sometidos al conocimiento de jueces regionales y otros jueces, la competencia se radique en cabeza del primero en todo caso, por el principio legal de la atraccin. Por estos aspectos la Corte no encuentra reparo de carcter constitucional, ya que la competencia radicada en cabeza de los jueces regionales no es en ningn caso proveniente de una jurisdiccin especial, sino simplemente la expresin orgnica de la distribucin de funciones en el interior de la Rama Judicial, en razn de la materia y del objeto jurdico que persiguen las disposiciones penales especiales. Obsrvese que la distribucin de la competencia entre los distintos Jueces de la Repblica es una facultad propia del legislador, y naturalmente ubicada dentro de las normas propias del ordenamiento procedimental penal y que, adems, la determinacin de los modos de establecer la conexidad para efectos de fijarla es un asunto que puede

reflejar razones de poltica criminal y de racionalidad instrumental y tcnica, con base en criterios funcionales propios de las estructuras judiciales existentes. i) La Competencia de los fiscales. En cuanto hace a lo dispuesto por el artculo 120 del C. P .P. que se acusa en su integridad, y que seala las atribuciones de la Fiscala General de la Nacin, esta Corporacin no encuentra reparo alguno de carcter constitucional, ya que evidentemente en la versin del artculo acusado, estas son sealadas de modo tal que reproducen lo dispuesto por el artculo 250 de la Constitucin Nacional. Con meridiana claridad, resulta a todas luces evidente que el citado artculo 120 es plenamente ajustado a la Constitucin. Igualmente en lo que se refiere al artculo 124 acusado del C. P. P. que establece las competencias de los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional, esta Corporacin no encuentra reparo alguno de constitucionalidad, ya que la existencia de dichos funcionarios tiene fundamento constitucional segn se desprende de lo dispuesto por los artculos 249 y 250 de la Constitucin Nacional; adems, las funciones sealadas en los numerales 1o. a 5o. son funciones tpicas que debe desempear la Fiscala General de la Nacin a travs de sus delegados y estas se ejercen ante un rgano jurisdiccional que tiene fundamento y existencia legal antecedente. Igualmente, estos fundamentos constitucionales comprenden a lo dispuesto por el artculo 126 acusado, y que se refiere a las competencias de los fiscales delegados ante los jueces regionales. j) La Participacin del Ministerio Pblico Sobre la parte acusada del artculo 134 del C. P. P., y que hace obligatoria la participacin del agente del Ministerio Pblico cuando se trate de investigaciones de hechos punibles de competencia de los jueces regionales, esta Corporacin no encuentra reparo alguno, ya que, por el contrario, la vigilancia del Ministerio Pblico sobre las unidades investigativas conformadas por las unidades de polica judicial, se constituye en una garanta preventiva que asegura el celoso cuidado que cabe y la atencin sobre las eventuales extralimitaciones de dichos funcionarios. Nada se opone en la Constitucin a que los agentes de la Procuradura General de la Nacin vigilen el cumplimiento de la Constitucin, de las leyes, de las decisiones judiciales y los actos administrativos en dichos casos, para proteger los derechos humanos, as como para asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, el orden jurdico y los derechos y garantas fundamentales. En este sentido el artculo 277 de la Carta permite la existencia de dichos

agentes y su presencia obligatoria en las actuaciones de las unidades investigativas de polica judicial. k) Las Funciones de la Polica Judicial. En cuanto hace a lo dispuesto por los artculos 310 y pargrafo y 312 del C. P. P. en las partes acusadas, que atribuyen competencias y funciones permanentes a las unidades de polica judicial, esta Corporacin tampoco encuentra reparo de constitucionalidad y, por el contrario, observa que aquellas se ajustan a las previsiones de sta, especialmente en lo dispuesto por el artculo 113 de la Constitucin Nacional, que establece el principio de la separacin de los rganos y ramas del poder pblico, pero impone el deber de la colaboracin armnica para la realizacin de los fines del Estado. La nocin de polica judicial comprende especficamente la capacidad de cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y tcnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente. En este sentido se trata de determinar que autoridades como la Polica Judicial de la Polica Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, la Procuradura y Contralora General de la Nacin, las autoridades de trnsito en asuntos de su competencia, los Alcaldes e Inspectores de Polica, el Cuerpo Tcnico de la Fiscala General de la Nacin, todos los servidores que integran las unidades de Fiscala y los miembros de la Polica Nacional en los territorios en donde no haya polica judicial especializada, pueden colaborar bajo la coordinacin de la Fiscala General de la Nacin y de sus delegados, en el adelantamiento de las funciones correspondientes a aquella nocin. Igualmente, para los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, bien puede el legislador habilitar a los servidores pblicos que ejerzan funciones de polica judicial para ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia judicial previa. Naturalmente, el marco de estas competencias corresponde a las advertidas necesidades de la colaboracin de los rganos del poder pblico en la debida administracin de justicia, con el propsito de perseguir a los delincuentes, percatarse de los posibles hechos delictivos y disponer con sus recursos las acciones enderezadas a garantizar la mejor accin de los fiscales y de los jueces. Ahora bien, dichos funcionarios de polica judicial no podrn recibir la versin a la persona capturada en flagrancia, ni al imputado que voluntariamente lo solicite sin la presencia del defensor; esta versin debe recibirse, como lo advierte el artculo 322 acusado parcialmente, de manera libre en el caso de la persona capturada en flagrancia y de manera espontnea por el imputado que voluntariamente lo solicite

siempre que se encuentre presente su defensor. Desde luego, cuando no se trate de casos de flagrancia, dicha versin tampoco puede recibirse por quienes cumplen funciones de polica judicial sin la presencia del defensor y, en todo caso, deber advertrsele al imputado que se encuentra amparado por lo dispuesto en el artculo 33, de la C.N. que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Reitera la Corte que el artculo 161 en la parte acusada, no se ajusta a la Constitucin Nacional en cuanto establece que la versin libre y espontnea que sea rendida en caso de captura en flagrancia, puede adelantarse sin la presencia de abogado defensor; a dicha conclusin se arriba con base en las advertencias que se hacen sobre las garantas constitucionales de la presuncin de inocencia, de la no autoincriminacin forzada, del principio de la legalidad de las actuaciones de los funcionarios judiciales y de polica judicial, entre otras, las que prevalecen de manera incuestionable en estas actuaciones. l) La Reserva de la Identidad de los Intervinientes En lo que se refiere a lo dispuesto por las partes acusadas de los artculos 156, 247 y 272 con la consideracin vertida ms arriba, todos del Cdigo de Procedimiento Penal, y que regulan la reserva y proteccin de la identidad de los intervinientes, de los funcionarios, de los peritos, de los testigos, lo mismo que de algunas providencias, siempre que se trate de actuaciones en las que intervengan el Tribunal Nacional, los jueces regionales o de fiscales que acten ante ellos, y de delitos que sean de la competencia de stos, esta Corporacin no encuentra vicio de constitucionalidad, puesto que como bien definido lo tiene la jurisprudencia nacional, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corte Constitucional, se trata de amparar la vida y la integridad fsica de jueces, magistrados, colaboradores oficiales o tcnicos y de testigos y declarantes, que han sido objeto de constantes amenazas y de frecuentes embates de las organizaciones criminales de terroristas y narcotraficantes, poniendo en grave peligro la estabilidad institucional y el propio orden social. Tambin cabe tener en cuenta que las modernas y permanentes modalidades criminales, desarrolladas en los ltimos tiempos, han planteado serios retos a las tradicionales concepciones de la doctrina del Derecho Penal y del procesalismo, lo que ha conducido a redisear los esquemas de administracin de justicia en el mbito penal con herramientas tcnico-jurdicas suficientemente idneas para hacerle frente a la gravedad de aquellas. No se trata propiamente de una respuesta apenas transitoria en estos casos, sino de prever para ciertas modalidades delictivas, herramientas jurdicamente vlidas que permitan a los funcionarios judiciales cumplir cabalmente sus compromisos con la ley.

Desde luego, dicho replanteamiento presupone el celoso cuidado que exigen los derechos fundamentales de las personas y es por ello que, sin atentar contra la dignidad de la persona humana y de sus garantas constitucionales, se permite la utilizacin de medios tcnicos para la identificacin de testigos y funcionarios, bajo la vigilancia de la Fiscala General de la Nacin y del Ministerio Pblico. En lo que hace a las pruebas periciales, se ha establecido por el artculo 272 del C. P. P., con las observaciones hechas ms arriba, que tambin se puede proteger la identidad del perito no obstante que el experticio se pueda controvertir conforme a un cuestionario previamente presentado para que aquellos expliquen los dictmenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes. En este sentido se reitera que se hace necesario garantizar la vida e integridad fsica de dichos colaboradores de la justicia, y que en caso de controvertirse el dictamen, el debate es y debe ser de carcter objetivo, sin comprometer los elementos subjetivos de identidad de quien lo produce. Sobre la identidad del testigo, es claro que el juez y el fiscal tienen el deber de conocerla para valorar la credibilidad del testimonio. Tambin es cierto que en estas diligencias debe intervenir el Ministerio Pblico para certificar la correspondencia entre la versin dada por el testigo y su identidad personal; as, se procura que las circunstancias que permitan la identificacin del testigo queden cubiertas por la reserva, para efectos de garantizarle su seguridad. No se trata, como lo sostienen los actores, de la incorporacin de la pretendida justicia secreta, sino, simplemente, de recurrir a instrumentos tcnicos de proteccin de la identidad de los testigos y funcionarios, lo mismo que de las versiones y de las pruebas para asegurar una cabal administracin de justicia. Tanto es as que el inciso 2 del artculo 247 tambin acusado advierte que en los procesos de que conocen los jueces regionales, no se podr dictar sentencia condenatoria que tenga como nico fundamento el testimonio de una o varias personas cuya identidad se hubiere reservado. Se trata de expresiones normativas fundadas en la idea de rodear de garantas y seguridades a los jueces, funcionarios y empleados de la Rama Judicial del poder pblico, para hacer efectivas sus decisiones, con miras a la necesidad de fortalecer la accin de los organismos judiciales en las labores de investigacin, acusacin y juzgamiento, en un mbito especial de las modalidades criminales contemporneas, en la que estn de por medio grandes poderes de organizacin y financiacin, que denotan propsitos conscientes de ataques sistemticos a la vida e integridad de los funcionarios judiciales y de sus familias, lo mismo que a los testigos y colaboradores eficaces de la administracin de justicia y a

los miembros de la fuerza pblica, que colaboran en el ejercicio de las funciones de polica judicial. m) La Oportunidad de la Vinculacin de los Imputados En relacin con lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 352 del C. P. P. acusado, que permite en los procesos de competencia de los jueces regionales y cuando se trate de pluralidad de imputados, diferir la vinculacin de alguno de los implicados para el momento de la instruccin que se considere ms oportuno, de acuerdo a las necesidades de la investigacin, cabe sealar que se trata, en relacin con el artculo 9o. de este mismo Cdigo, de un instrumento procesal enderezado a garantizar la efectividad del derecho material y de los derechos de las personas que en el intervienen; por tanto, se permite al fiscal sealar la oportunidad correspondiente para dicho fin de acuerdo con el desarrollo de la investigacin, y en la cual se proceder a recibir en indagatoria al imputado, con el lleno de todas las garantas constitucionales. No se trata de autorizar el desconocimiento de los trminos constitucionales previstos para regular el rgimen de la libertad fsica y personal respecto de aquellos contra quienes se adelante, diligencias judiciales que conduzcan a la privacin de su libertad; as, no se trata de desconocer dichos trminos, sino, ms bien, de facilitarle al juez la posibilidad de sealar, sin privar de la libertad, la oportunidad correspondiente a la recepcin de la indagatoria. Obviamente, los supuestos de esta hiptesis son bien claros, en cuanto exigen la pluralidad de imputados y el desarrollo de la investigacin previa, que permitan determinar el grado de vinculacin o la existencia de los hechos que constituyen un posible delito. Obsrvese, adems, que el principio que rige estas actuaciones est consagrado en el artculo 386 inciso 1o. del C.P.P., que indica que la indagatoria deber recibirse a la mayor brevedad posible, a ms tardar dentro de los tres das siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposicin del Fiscal, duplicndose este trmino si hubieren ms de dos capturados en la misma actuacin procesal; adems, el artculo 387 seala los trminos para la definicin de la situacin jurdica que comporta la previa recepcin de la indagatoria. En este sentido, para la Corte el inciso segundo del artculo 352 del C.P.P. prev la posibilidad de diferir la recepcin de la indagatoria siempre que no haya captura ni privacin de la libertad. n) La Colaboracin de los Fiscales y su Competencia Territorial Ahora bien, en lo que hace a la acusacin del inciso 2 del artculo 386 del C. P. P., se advierte que se trata de la autorizacin al Fiscal del lugar distinto al de la sede del fiscal delegado, en los delitos de competencia de los jueces regionales, para avocar la investigacin e indagar a los imputados con el deber de enviar las diligencias inmediatamente a la direccin de fiscala correspondiente. No se encuentra reparo alguno de constitucionalidad, puesto que la Carta parte del supuesto segn el cual los fiscales tienen competencia en todo el territorio nacional, y bien puede la ley permitir que an cuando exista una organizacin interna de la

fiscala en razn de los delitos, todos los fiscales puedan colaborar en la investigacin previa y en la recepcin de la indagacin de los imputados. El reparo que se observa sobre esta parte del artculo 386 parte de los mismos supuestos, segn los cuales resultara inconstitucional la existencia de los jueces regionales, y consecuencialmente la de las estructuras y competencias de las fiscalas delegadas que colaboran con aquellos. Tal como lo ha definido esta Corporacin, la existencia de dichas estructuras no resulta inconstitucional y, por el contrario encuentra fundamento en la Carta hasta el punto de permitir que el legislador establezca disposiciones como la acusada, para la eficaz y racional actuacin de los fiscales en su misin constitucional de participar en el proceso de investigacin de los delitos y de persecucin de los responsables. o) Los trminos para resolver sobre la situacin Jurdica de los Indagados Cabe igual observacin sobre lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 387 que se acusa, en la parte que permite a los fiscales competentes, definir la situacin jurdica del indagado dentro de los 20 das siguientes a la recepcin de la indagatoria, en el evento de que aqulla se hubiere recibido por un fiscal en sede distinta, siempre que se trate de delitos de conocimiento de los jueces regionales. Esta disposicin, ampla los trminos ordinarios para la definicin de la situacin jurdica y toma como base la existencia de un elemento territorial, que impone distancias fsicas que ameritan un trato especial. Ningn lmite normativo expreso existe en la Constitucin para efectos de sealar legalmente la oportunidad de la definicin de la situacin jurdica, puesto que se parte de la base segn la cual la indagatoria debe recibirse a la mayor brevedad posible, a ms tardar dentro de los tres das siguientes al momento en que el capturado haya sido puesto a disposicin del fiscal. La misma Constitucin autoriza al legislador, en el inciso 2o. del artculo 28, para sealar el trmino para adoptar la decisin que corresponda sobre la persona detenida, y puesta a disposicin del juez o fiscal. Obsrvese que el citado inciso del artculo 28 de la Carta seala:

"Artculo 28. ....... "La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En ningn

caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles."

La disposicin acusada expresa la decisin legislativa adoptada conforme a la voluntad del Constituyente, al sealar los trminos en los que procede la adopcin de la decisin correspondiente, para resolver la situacin jurdica del indagado. La Corte encuentra que, an cuando se trata de trmino diferente del ordinario predicado para la misma hiptesis, pero en el caso de otros delitos distintos de los de conocimiento de los jueces regionales, no existe violacin al principio de la igualdad invocado por el actor, ya que reconoce legalmente la existencia de diferencias fundadas en la modalidad criminal, y adoptadas por la gravedad de los hechos que se investigan y juzgan y que imponen, segn el juicio racional del legislador, establecer el trato sealado atendiendo los altos fines de la justicia. La Corte observa que las disposiciones de la Carta no habilitan para que el legislador se abstenga de sealar los trminos precisos dentro de los cuales se adopte la decisin judicial correspondiente a la definicin de la situacin jurdica del indagado, ni para sealar trminos irracionales o desproporcionados. Lo cierto es que en todo caso el legislador debe sealar aquellos trminos teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos fundamentales y las distintas modalidades delictivas y los instrumentos procesales y judiciales existentes. p) Las Medidas de Aseguramiento Por lo que corresponde a la acusacin que se dirige contra lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 388 y por el numeral 1 del artculo 397 del C. P. P., sobre la medida de aseguramiento conocida como la "detencin preventiva", esta Corporacin no encuentra vicio de constitucionalidad alguno, ya que se trata en primer lugar de una herramienta jurdica natural, propia de las actuaciones del procedimiento penal, que permite al funcionario judicial, dentro de los trminos racionales que establezca la ley, adoptar la decisin correspondiente sobre la persona vinculada al proceso. No encuentra la Corte violacin al artculo 28 de la Carta, ni al principio de igualdad establecido en el artculo 13 de la misma codificacin, y ms bien advierte que se trata del natural ejercicio de las competencias legislativas en materia del procedimiento penal, en el que esta involucrado el conjunto de reflexiones jurdicas y de poltica criminal, que toma en cuenta las especiales modalidades delictivas, propias de las competencias de los jueces regionales y que exigen un mayor celo procedimental. Desde luego, represe en el conjunto general de las distinciones que sobre estas materias abundan en el estatuto procedimental penal, y que

son una prctica institucional y legislativa, que comprende juicios racionales enderezados a proveer soluciones procedimentales ante las distintas conductas contra el orden jurdico penal. Iguales reflexiones caben sobre las partes acusadas de los artculos 374 y 399 que distinguen, en materia de la detencin judicialmente ordenada sobre los servidores pblicos, ya que para los delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensin de aquellos para hacerla efectiva, y esta es procedente en todos los casos correspondientes. Se trata de una simple distincin de origen legal, que no encuentra lmite en precepto constitucional alguno, y que, por el contrario, se fundamenta en las competencias de que estn rodeados los funcionarios judiciales dentro del marco del Estado de Derecho. Advirtase que no se trata del caso de los servidores pblicos para los que la Carta prev un fuero especial, y sobre los cuales la Constitucin y la Ley han establecido las previsiones correspondientes. Debe considerarse que en la idea del legislador se encuentra el juicio racional, que indica que es ms daina la vinculacin delictiva de funcionarios pblicos a las especiales modalidades criminosas de que conocen los jueces regionales y los fiscales delegados, que la que se presenta ante los dems delitos, puesto que aquellos eventos han mostrado mayor impacto en la estabilidad del orden social, y sus efectos han sido ms perjudiciales, todo lo cual amerita una ms dinmica actuacin de los funcionarios judiciales en procura de la persecucin del delito. Igualmente estas observaciones son predicables de la parte acusada del numeral 3 del artculo 409 y de la parte acusada del numeral 3 del 415, en cuanto se ordena que la "libertad provisional" para el caso de los delitos de competencia de los jueces regionales slo proceder efectivamente cuando la providencia se encuentre en firme y que el beneficio de la "detencin parcial en el lugar de trabajo o en el domicilio" no es procedente en ningn caso de los delitos de competencia de los jueces regionales. Estas son medidas que tambin atienden a las modalidades criminales de que se ocupan dichos jueces y que tiene en cuenta las reiteradas acciones de amenaza y de acoso fsico o moral a que se han visto abocados los funcionarios judiciales correspondientes y, adems, recoge la experiencia nacional sobre fuga de presos. Aquellas disposiciones no desconocen norma constitucional alguna ya que se prev en la ley para ser adoptada por los jueces dentro de los trminos correspondientes a las actuaciones judiciales y, an cuando es diferente de la tramitacin ordinaria, su adopcin no escapa a las naturales competencias judiciales.

q) Las Providencias Obligatoriamente Consultables Estas consideraciones comprenden igualmente lo dispuesto por el artculo 206 del C. P. P. acusado, que establece el catlogo de las providencias consultables obligatoriamente en los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales; en efecto, este ltimo artculo establece que son consultables obligatoriamente, siempre y cuando no se interponga recurso alguno en los procesos por dichos delitos, las providencias que ordenan la cesacin de procedimiento, la preclusin de la investigacin, la devolucin de bienes presuntamente provenientes de la ejecucin del hecho punible, o el objeto material del mismo y las sentencias. Se trata de distinciones propias del procedimiento penal ante determinado tipo de delitos, que exigen mayor celo y cuidado del Estado, y que impone controles dentro de la Rama Judicial, para efectos de que sta no sucumba ante la amenaza y la agresin probables y los cuales la experiencia ha destacado como de alto riesgo. Se establecen controles en verdad rgidos, que corresponden a la contempornea expresin de las herramientas que reclama el fortalecimiento de la justicia. Esta distincin aparece recogida igualmente por el pargrafo del citado artculo 415 del C. p. p., en cuanto contrae los casos en que procede la libertad provisional para los delitos de competencia de los jueces regionales y duplica en unos eventos los trminos en los que aquella procede. Observa la Corte que es de competencia del legislador sealar en abstracto y de manera general, las hiptesis o el lapso de tiempo que deben correr para conceder el beneficio previo de la libertad provisional, para un sujeto sometido a las actuaciones judiciales de carcter penal. Al respecto considera esta Corporacin, que no asiste razn al demandante, ya que dentro de las mencionadas competencias punitivas y represoras del Estado en materia de conductas delictivas, bien puede el legislador establecer medidas como las acusadas, en las que evidentemente se prevn mecanismos restrictivos y diferenciadores, dadas las condiciones propias de la modalidad criminal que se persigue reprimir, siendo del resorte exclusivo de este rgano sealar las medidas que, con fundamento en la poltica criminal adoptada pueda establecer bajo el marco de la Constitucin; as, corresponde al legislador decidir sobre las competencias judiciales con carcter de generalidad, pero bien puede distinguir en estas materias, las situaciones en las que cabe un trato ms rgido, y otras en las que pueda darse un trato flexible, atendiendo a razones de sana conveniencia y de juiciosa consideracin sobre las situaciones delictivas, que afectan a la sociedad en sus bienes jurdicos.

Por dicha razn normativa de origen constitucional, el legislador, en otros mbitos, como los de las conductas delictivas de competencia de la justicia ordinaria, ha establecido otras causales de procedencia de la libertad provisional, sin que esta situacin enerve la posibilidad del establecimiento de reglas como las especficamente previstas en las normas que se examinan, y cuya constitucionalidad se declara por esta providencia. r) La Audiencia Pblica Sobre el artculo 214 del C. P. P., esta Corporacin encuentra que tampoco existe vicio constitucional alguno, por cuanto es de competencia del legislador el establecimiento de los eventos en que procede la celebracin de la audiencia pblica, que es una de las ritualidades que bien puede establecerse o n, sin que ello signifique que la etapa de juzgamiento deje de ser pblica. La audiencia pblica es, en lneas generales, la posibilidad eventual de expresar oralmente ante el juez y las restantes partes procesales, la argumentacin de cada una de stas y corresponde a una de las tcnicas que se pueden utilizar dentro del proceso cuando por razones de poltica criminal, se haga necesario reforzar el trmite oral. La Corte estima que, no obstante que la audiencia pblica en materia de juzgamiento de las conductas punibles haya sido una prctica legal y judicial de suma importancia para el debate sobre la responsabilidad de las personas procesadas, no es en verdad un instituto de rango constitucional, que obligue a su consagracin para todos los tipos de procesos, como lo pretenden los actores; por el contrario, se trata de una etapa procedimental que, en algunos eventos, puede hipotticamente contribuir al mejor ejercicio de las labores de defensa y de controversia de las acusaciones y de las pruebas, lo mismo que de la fundamentacin de la resolucin acusatoria, que califique los hechos y la conducta, lo cual no significa que sea necesario y obligatorio en todos los casos su realizacin dentro de los mandatos constitucionales. Es cierto que la audiencia pblica permite al juez or y presenciar, en igualdad de condiciones, las argumentaciones formuladas por los sujetos procesales, y le garantiza a stos una relacin de inmediatez con las versiones orales de los llamados a participar en el debate judicial. Empero, aquella no es un presupuesto absoluto e indisponible para el legislador, el cual, dentro de la poltica criminal y previendo los instrumentos procedimentales que correspondan para sealar el cabal ejercicio de la funcin judicial, y el fin constitucional y legal de administrar justicia, puede establecerla o no.

Desde otro punto de vista y por razones de coherencia y sistematicidad de la legislacin especial a la que pertenece la norma acusada, nada ms procedente que no consagrarla como un instrumento dentro de las actuaciones que correspondan, ya que, de lo que se trata entre otras cosas, es de asegurar la identidad del juez y precaver que, en el ejercicio de su funcin, no sea sujeto de amenazas e intimidaciones que pueden presentarse an antes, dentro y despus de verificada dicha actuacin. El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporneo, es el de asegurarle al juez plena autonoma e independencia, acompasada con un haz de herramientas idneas que le permitan ejercer su funcin, para que la justicia sea expresin objetiva de acierto dentro de los cometidos de la Constitucin y de la Ley; por tanto, existiendo razones como las que actualmente existen, bien puede el legislador suprimir esta etapa fsica, que es de debate y de confrontacin dialctica sobre el material probatorio y sobre la interpretacin de la ley, sin dejar de asegurar, claro est, el derecho constitucional fundamental a la defensa y a la contradiccin y sin olvidar ni desconocer los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, como son la presuncin de inocencia y el derecho de ser odo y vencido en juicio. Encuentra la Corte que, en la legislacin especial que regula los procedimientos aplicables para los delitos de competencia de los jueces y fiscales regionales, dichas garantas estn aseguradas al permitirse la contradiccin y los alegatos por escrito de las partes procesales; igualmente est garantizado el derecho a pedir pruebas en todo momento, incluso en la etapa de investigacin previa y a controvertirlas en las varias etapas del proceso, as como el de la posibilidad de plantear nulidades y obtener su resolucin, al igual que el derecho a que el superior revise la actuacin surtida, sea por consulta o en ejercicio de los recursos correspondientes. As pues, el inciso segundo del numeral 3o. del artculo 415 que se acusa, ser declarado exequible. Es de competencia del legislador establecer por va general y en abstracto, en cules hiptesis procede y en cules no, sin que exista una disposicin constitucional que obligue a que esta deba hacerse siempre o en algn tipo de proceso penal. La falta de audiencia pblica para los delitos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podr practicarse. s) Las Garantas Especiales en Materia de Testimonio y de Identidad Reservada En relacin a lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 247 del C. P. P. acusado, que establece que, en los procesos de que conocen los jueces regionales, no se podr dictar sentencia condenatoria que tenga como

nico fundamento uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado, la Corte no encuentra fundamento para declarar la inconstitucionalidad demandada, ya que, como se ha advertido, la existencia de los jueces regionales obedece a previas disposiciones de carcter legal, que determinaron su creacin sin comportar violacin alguna a la estructura orgnica de la Rama Judicial del Poder, y, de otra parte porque tambin es de competencia del Legislador en materia del procedimiento penal, sealar el valor legal de las pruebas en general y su capacidad para motivar la decisin condenatoria. La disposicin acusada constituye una garanta de origen legal en favor de los sindicados de los delitos de que conocen los jueces regionales, que redunda en bien del diseo jurdico del procedimiento a seguir sobre aquellas personas. Basta observar que, en relacin con los procedimientos para dichos delitos, existen algunas diferencias que es necesario compensar, en favor de los sindicados con garantas similares a las que se examinan. t) La Procedencia de las Nulidades por el Factor Territorial En cuanto hace a lo dispuesto por el inciso 2 del numeral 1o. del artculo 304 del C. P. P. que establece que durante la instruccin no habr lugar a nulidad por el factor territorial, esta Corporacin estima que no existe violacin alguna a las normas constitucionales, ya que se hace referencia a la etapa de instruccin en la que por principio bsico acta la Fiscala General de la Nacin, que como se ha visto, tiene competencia en todo el territorio, segn lo dispuesto por el artculo 250 de la Constitucin Nacional, lo que presupone que si son los funcionarios de la Fiscala quienes adelantan la instruccin, no habr lugar a violacin constitucional alguna, ni mucho menos nulidad procesal, siempre que lo ordene el legislador, como en efecto lo hace, a travs de la disposicin acusada. u) La Solicitud de Pruebas a Otros Pases En lo que se refiere al inciso 2o. del artculo 542 del C. P. P. que se acusa, y que establece que la Fiscala General de la Nacin podr exhortar directamente a los pases extranjeros para solicitar informes sobre las actuaciones procesales en curso contra el imputado, y por la existencia de las pruebas que puedan ser aportadas a la investigacin, sin la intervencin del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta Corporacin tampoco encuentra vicio de constitucionalidad alguno, y, por el contrario halla fundamento suficiente para dicha competencia en el numeral 5o. del artculo 250 de la Constitucin Nacional, que permite a la Ley sealarle las funciones que correspondan a la Fiscala General de la Nacin. Tngase en cuenta que corresponde a dicho rgano la funcin de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, todo lo cual

permite, de conformidad con los acuerdos internacionales sobre colaboracin de jueces y de intercambio de pruebas, atribuirle a dicho organismo la competencia especial para cuando se trate de delitos de conocimiento de los jueces regionales. Obsrvese, adems, que las modalidades criminales de que se ocupan dichos jueces adquieren contemporneamente dimensiones internacionales y que dicha circunstancia ha movido a los distintos Estados a estrechar lazos de colaboracin en materia de intercambio de pruebas y de informes para efectos de la persecucin de dichos delitos. v) Las Normas Transitorias del Cdigo de Procedimiento Penal Por ltimo, en lo que hace a las normas transitorias tambin acusadas se encuentra que el artculo 2o. que se refiere a la temporalidad de la vigencia de la competencia de los Jueces Regionales y del Tribunal Nacional, encuentra asidero y fundamento constitucional en las facultades extraordinarias de origen constituyente, para expedir las normas del procedimiento penal. Igualmente, la integracin a la jurisdiccin ordinaria de la antigua jurisdiccin de orden pblico, comporta apenas una modificacin en la denominacin de los despachos y en los cargos, sin que exista variacin sobre los hechos punibles de que conocen o han venido conociendo. Todo lo anterior se hace con base en los decretos convertidos en legislacin permanente, de conformidad con las autorizaciones dadas por el Constituyente, previa intervencin de la Comisin Especial Legislativa. Los artculos 5o, y 7o. transitorios son expresin de la necesaria adecuacin que deba hacerse de la organizacin existente de Jueces y Oficinas de Instruccin de Criminal del Cuerpo Tcnico de la Polica Judicial, de la Direccin de Medicina Legal y otros a la nueva configuracin de la Rama Judicial del poder pblico, que tiene como pilar bsico para las etapas de instruccin e investigacin, as como para la acusacin, a la Fiscala General. En este sentido tampoco se encuentra reparo de constitucionalidad alguno y habr de declararse su constitucionalidad. En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional actuando en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin,

R E S U E L V E:

Primero.- Declarar EXEQUIBLES las partes acusadas de los artculos 8, 11, 16, 66, 67, 68; los artculos 69, 71; las partes acusadas de los artculos 78, 86, 89, 96, 106 y 118; el artculo 120; la parte acusada del artculo 121; los artculos 124 y 126; el ltimo inciso del artculo 134; la parte acusada del artculo 156; el artculo 206; el ltimo inciso del artculo 214; la parte acusada del artculo 218; el ltimo inciso del artculo 247; el inciso 2 del numeral 1 del artculo 304; los artculos 310 y 312; el artculo 323; los ltimos incisos de los artculos 352, 374, 386, 387 y 388; el numeral 1 del artculo 397; el ltimo inciso del artculo 399; el inciso 2 del artculo 409; el inciso 2 del numeral 3 y Pargrafo del artculo 415; el ltimo inciso del artculo 542; los artculos 2 y 5 y la parte acusada del artculo 7 transitorios, todos del Decreto Ley 2700 de 30 de noviembre de 1.991 "por el cual se expiden las normas de procedimiento penal", en la forma como aparecen transcritos y subrayados en el numeral II, de esta Sentencia. Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las siguientes expresiones de los artculos 7, 161, 251, 272, 322 y 342 del Decreto 2700 de 1.991, as: a) Del artculo 7: "salvo las excepciones contempladas en este Cdigo". b) Del artculo 161: "Se excepta el caso de la versin libre y espontnea que sea rendida cuando se produzca captura en flagrancia". c) Del artculo 251: "no habr controversia probatoria pero quien haya rendido versin preliminar y su defensor, podrn conocerlas". d) Del artculo 272: "Salvo lo previsto en el artculo 158 de este Cdigo". e) Del artculo 322: "Cuando no se trate de flagrancia". f) Del artculo 342: "Cuando se trate de procesos de competencia de los jueces regionales se dar el mismo tratamiento a aquellas pruebas que en virtud de solicitud de autoridad extranjera, se deban mantener en reserva hasta tanto se formule la acusacin correspondiente". TERCERO.- ESTESE A LO DISPUESTO en la Sentencia C-053 de 1.993 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y tres, en lo relacionado con la exequibilidad de los artculos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1.991.

Cpiese, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. HERNANDO HERRERA VERGARA Presidente

JORGE ARANGO MEJIA CARBONELL Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

ANTONIO BARRERA Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO DIAZ Magistrado Magistrado FABIO MORON

VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Aclaracin de voto a la Sentencia No. C-150/93 RESERVA DE IDENTIDAD (Aclaracin de voto) La constitucionalidad de la reserva sobre la identidad de jueces y testigos est supeditada a que no se sacrifique ni disminuya el derecho de defensa de la persona sobre cuya responsabilidad penal se habr de decidir. PRUEBAS/PRINCIPIO DE CONTRADICCION (Aclaracin de voto) Aunque las dos disposiciones tienen en comn la inexistencia de debate probatorio durante la investigacin, en una de ellas -declarada exequiblese establece de manera expresa que tal debate habr de llevarse a cabo, de todas maneras, durante la etapa del juicio, lo cual significa que no se excluye la controversia y, por el contrario, se establece de modo imperativo, garantizando a plenitud el derecho de defensa del sindicado, al paso que el precepto ahora declarado inexequible simplemente prohibe el debate probatorio en la etapa de investigacin previa sin reponerla en la etapa del juicio, es decir, la excluye de modo terminante si se tienen en cuenta las dems normas relativas al trmite procesal posterior. Ello rie abiertamente con la Carta, toda vez que elimina una de las ms valiosas garantas del debido proceso. Abril 22 de 1993 Expedientes D-165 y D-169 Demanda de inconstitucionalidad contra normas del Decreto 2700 de 1991, "Por el cual se expiden normas de Procedimiento Penal". Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ Santafe de Bogot, D.C., 22 de abril de 1993. En relacin con el asunto de la referencia, el suscrito Magistrado se permite aclarar el voto en los siguientes sentidos: 1. La Corte Constitucional declar exequibles los artculos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento Penal), el mismo estatuto que ahora nos ocupa, mediante las cuales se dictaron normas encaminadas a la proteccin de jueces y testigos tratndose de delitos de competencia de los jueces regionales, cuando existan graves peligros contra la vida o la integridad personal de aquellos (Sala Plena. Sentencia No. C-053/93, febrero 18 del presente ao). Ahora declara parcialmente inexequibles algunas normas del Cdigo en cuanto considera que lesionan abiertamente el artculo 29 de la

Constitucin Poltica por hacer nugatorio el derecho de los imputados o sindicados, al impedir que las pruebas aportadas en su contra sean controvertidas. He votado favorablemente tanto la segunda como la primera decisin de la cual fu ponente-, tomando en consideracin el razonamiento segn el cual, como ya se advirti en la mencionada sentencia, la identidad de los jueces y testigos no tiene que ser necesariamente conocida por el sindicado para garantizar su defensa, "...mientras goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo favorecen, en lo cual radica el ncleo esencial del derecho al debido proceso en lo relativo al rgimen probatorio" (subrayo). En otros trminos, la constitucionalidad de la reserva sobre la identidad de jueces y testigos est supeditada a que no se sacrifique ni disminuya el derecho de defensa de la persona sobre cuya responsabilidad penal se habr de decidir. 2. En el mismo sentido debe entenderse la posicin de esta Corte cuando se trata de la decisin que se adopta mediante la presente sentencia en relacin con parte del artculo 251 del Decreto 2700 de 1991, a cuyo tenor "...durante la investigacin previa no habr controversia probatoria...". La Corte declar exequible, mediante sentencia No. C-093/93 del 27 de febrero de 1993, el primer inciso del artculo 20 del Decreto 099 de 1991, que dice: "La controversia del material probatorio se adelantar durante la etapa del juicio". Como puede observarse, aunque las dos disposiciones tienen en comn la inexistencia de debate probatorio durante la investigacin, en una de ellas -declarada exequible- se establece de manera expresa que tal debate habr de llevarse a cabo, de todas maneras, durante la etapa del juicio, lo cual significa que no se excluye la controversia y, por el contrario, se establece de modo imperativo, garantizando a plenitud el derecho de defensa del sindicado, al paso que el precepto ahora declarado inexequible simplemente prohibe el debate probatorio en la etapa de investigacin previa sin reponerla en la etapa del juicio, es decir, la excluye de modo terminante si se tienen en cuenta las dems normas relativas al trmite procesal posterior. Ello rie abiertamente con la Carta (artculo 29), toda vez que elimina una de las ms valiosas garantas del debido proceso. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

Salvamento Parcial a la Sentencia No. C-150/93 PRUEBAS/PRINCIPIO DE CONTRADICCION (Salvamento de voto) Las normas que sealaban que durante la etapa de investigacin previa no habra controversia de las pruebas, resultaban conformes con la Carta si se examinaban, como deba hacerse, las restantes partes del mismo Cdigo en las que se admite la oportunidad de la controversia, en cualquiera otro momento del proceso en el que hubiese sindicado o imputado. DERECHO DE DEFENSA TECNICA/VERSION LIBRE SIN DEFENSOR (Salvamento de voto)
En el fallo se dejan de tener en cuenta los alcances del derecho de defensa tcnica y de las competencias de la Fiscala, as como las reglas de la sana crtica para efectos del adelantamiento del proceso penal. Empero el malestar que suscitan aquellas excepcionales violaciones de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, censurables y reprochables desde cualquier orden racional y jurdico, no conduca a la invalidez constitucional del instrumento legal de la recepcin de la versin libre y espontnea en caso de flagrancia con las advertencias constitucionales y legales y su puesta en conocimiento al capturado. Si la versin del capturado no imputado an, hubiere sido forzada y obtenida con violacin de cualquiera de las garantas constitucionales, entonces hubiere sido nula de pleno derecho.

REF. D-165 D-169

El suscrito Magistrado, respetuosamente disiento parcialmente de algunas consideraciones y de la decisin de la sentencia por virtud de la cual la Sala Plena de la Honorable Corte declar la inexequibilidad de las expresiones demandadas de los artculos 7o., 161, 251, 272, 322 y 342 del Cdigo de Procedimiento Penal (Dto. 2700 de 1991), luego de haber aprobado como exequible la mayor parte de las disposiciones de ese Estatuto. Las razones que me llevan a separarme de la parte sealada de la sentencia son las siguientes: a) Sobre el derecho de contradiccin de las pruebas o de su reserva temporal a que se refieren las partes acusadas de los artculos 7o. inciso segundo; 251; 272 Y 342 del Cdigo de Procedimiento Penal, encuentro que existe suficiente fundamento constitucional para la declaratoria de su exequibilidad, tal y como lo propona la ponencia inicial. En efecto, durante la etapa de investigacin previa no existe sindicado y, en algunos casos, ni siquiera imputado y lo que se busca, al regular su desarrollo, es permitir que el Fiscal determine cientficamente y de conformidad con la ley, si hay lugar o no al ejercicio de la accin penal, y que adelante las medidas necesarias para determinar si ha ocurrido el hecho llegado al conocimiento de las autoridades, si aquel est descrito en la ley penal como punible y si la accin penal procede; adems, se permite la prctica y el recaudo indispensable de las pruebas relacionadas con la identidad o individualizacin de los actores o partcipes del hecho o de su actuacin,

sin que exista sindicado alguno vinculado formalmente a la misma y sin que haya an acusacin o juicio que adelantar. En mi opinin, la Carta de 1991 permite al legislador sealar, antes de que exista sindicado vinculado formalmente al proceso, en que casos procede la controversia del material recaudado. No nos asiste duda al respecto, mucho ms teniendo en cuenta lo dispuesto por los artculos 29 y 228 de la Carta en las partes que sealan que quien sea sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra (art. 29 C.N.), y que las actuaciones sern pblicas "con las excepciones que establezca la ley..." (art. 228). Lo anterior significa que la ley bien puede disponer que la oportunidad de la controversia del material probatorio se surta en etapas posteriores a aquella de la investigacin previa y en las que se deben prever todas las garantas en favor del debido debate probatorio y del derecho de defensa. Adems, cabe tener en cuenta los nuevos elementos constitucionales y legales del proceso penal, que configuran las bases de un modelo procesalista aproximado al acusatorio, en el que buena parte de la responsabilidad en la investigacin, instruccin y acusacin se hace radicar en cabeza de la Fiscala General de la Nacin. Debe observarse que dentro de los trabajos de la Asamblea Nacional Constituyente, fue claro el propsito de modernizar las instituciones procesales en el mbito penal, para hacer ms adecuado y eficiente el sistema de imparticin de justicia; esto comporta que se deba reconocer que las anteriores concepciones procesalistas en materia penal, causantes de grandes frustraciones por el aspecto de su poca efectividad, deben ser reexaminadas frente al contemporneo concepto de Derecho Constitucional procesal y que, para superar dicha problemtica en nuestro rgimen constitucional, se han sentado las bases de una nueva concepcin orgnica y funcional de la justicia penal. No se trata de admitir que el derecho de defensa pueda verse contrado o afectado, ni de desconocer el derecho a la oportunidad de la controversia probatoria, pues siguen siendo imperativas las categoras constitucionales que operan ya como principios, ora como normas completas, que hacen obligatorio que en materia penal nadie pueda ser condenado sin ser odo y vencido en juicio y que el sindicado deba gozar de la oportunidad probatoria y de controversia en su defensa. Lo que ocurre es que el constituyente habilit al legislador para que conforme a su juicio, seale la oportunidad adecuada, eficaz, eficiente y suficiente para la controversia de la prueba, desde luego controlable frente a los derechos fundamentales por esta Corporacin, con base en criterios de razonabilidad constitucional. Lo cierto es, adems, que el constituyente quiere que, cuando menos, en la etapa procesal en la que exista sindicado ste tenga la debida oportunidad de la controversia del material; empero, esto no significa que el legislador est obligado a razonar en el sentido de que siempre y en todo momento del proceso penal deba garantizar dicha facultad en cabeza del mero investigado o imputado. Lo que se quiere es que el legislador respete aquella

oportunidad mnima y que, si es de su juicio, establezca otras y ms oportunidades razonables de controversia en favor del sindicado, imputado o investigado. En el caso en cuestin, encuentro que las normas que sealaban que durante la etapa de investigacin previa no habra controversia de las pruebas, resultaban conformes con la Carta si se examinaban, como deba hacerse, las restantes partes del mismo Cdigo en las que se admite la oportunidad de la controversia, en cualquiera otro momento del proceso en el que hubiese sindicado o imputado.
b) Por lo que corresponde a la decisin y a las consideraciones vertidas en la sentencia sobre los artculos 161 y 322 del mismo Cdigo y que se refieren al derecho de defensa tcnica, igualmente manifiesto mi respetuoso disentimiento, en cuanto considero que las partes acusadas y que se declaran inexequibles encuentran fundamento en la Carta y no comportan vicio de inconstitucionalidad. Observo que en el fallo se dejan de tener en cuenta los alcances del derecho de defensa tcnica y de las competencias de la Fiscala, as como las reglas de la sana crtica para efectos del adelantamiento del proceso penal; desde luego, no desconozco los graves problemas que plantean estas instituciones no slo en nuestro pas sino en todas las latitudes, en las que por razones de respuesta racional a la criminalidad organizada, se tienen instituciones procesales en que participan activamente los organismos de polica judicial, del Ministerio Pblico o de la Polica Tcnica o de agencias especializadas de seguridad, o de control de delitos especiales, como el trfico de drogas, tabaco o armas, o el contrabando, o los econmicos o fiscales, y los de las organizaciones terroristas. Es posible advertir la ocurrencia eventual pero cierta, de excesos y abusos fsicos o morales de algunos agentes o funcionarios que valindose de la ausencia del abogado defensor provocan confesiones o delaciones forzadas; empero el malestar que suscitan aquellas excepcionales violaciones de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, censurables y reprochables desde cualquier orden racional y jurdico, no conduca a la invalidez constitucional del instrumento legal de la recepcin de la versin libre y espontnea en caso de flagrancia con las advertencias constitucionales y legales y su puesta en conocimiento al capturado. Sabido es que en otros regmenes de larga tradicin democrtica y republicana, se puede aprovechar todo lo que el capturado diga o manifieste, e incluso aquella versin puede ser usada por la Fiscala en contra del capturado en flagrancia o contra el libre deponente y contra cmplices, coautores, auxiliares, testigos o encubridores, y obviamente el capturado tiene derecho a guardar silencio y a comunicarse con cualquier persona y a tener un abogado. En los anteriores trminos, si la versin del capturado no imputado an, hubiere sido forzada y obtenida con violacin de cualquiera de las garantas constitucionales que establecen los artculos 15 (Derecho a la intimidad), 12 (libertad de conciencia), 28 (Inviolabilidad del domicilio), 29 (Presuncin de inocencia), 33 (La no autoincriminacin forzada) y 44 (Derechos de los nios), entre otros, entonces hubiere sido nula de pleno derecho (art. 29 in fine). Se reitera que lo que seala el Constituyente es que toda persona se presume inocente mientras no sea declarada judicialmente culpable, que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l o de oficio durante la investigacin y el juzgamiento. La salvaguardia de los derechos humanos, su proteccin judicial especfica y directa y los mecanismos procesales y sustanciales complementarios, as como la promocin y la difusin de su garanta y amparo, son los derroteros que seala la Carta para efectos de solucionar y reprimir las dolorosas experiencias en estas materias, todo lo cual se endereza a superar las prevenciones doctrinarias que inspiran las consideraciones de la Honorable Sala Plena y de las que respetuosamente me separo. Fecha Ut Supra FABIO MORON DIAZ

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-150/93

DEBIDO PROCESO -Limitaciones/ESTADOS DE EXCEPCION (Salvamento parcial de voto)

La decisin mayoritaria de la Sala, al sostener a ultranza la supuesta violacin del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la Carta Poltica, por parte de las normas declaradas inexequibles, ha pasado por alto el hecho evidente de que este derecho, si bien es fundamental, al ser ejercido en circunstancias de crisis -es decir en las que la Constitucin comprende bajo el nombre de Estados de Excepcin-, es sujeto, como todo derecho, a ciertas limitaciones tendientes a adecuar su ejercicio a dichas circunstancias. Es conocido por los estudiosos de los derechos fundamentales que stos, al ser universales, no tienen una forma nica de reconocimiento, sino mltiples, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El debido proceso previsto para tiempos de paz, debe ser adecuado debidamente en tiempos de crisis, porque, de lo contrario no sera proporcionado con la realidad. El debido proceso no es una figura que contradice el inters general, sino el procedimiento, adaptable a diversas circunstancias materiales, que el inters general requiere para ser realizado en todos los tiempos. Las decisiones de esta Corporacin no deben circunscribirse exclusivamente al cotejo mecnico de la norma acusada con la disposicin constitucional especfica que se considera vulnerada, sino que tienen una insoslayable y honda implicacin poltica, en la ms amplia acepcin del trmino, es decir que deben consultar con la realidad que vive la Nacin. PREAMBULO-Poder vinculante (Salvamento de voto) La interpretacin constitucional debe tener como norte y gua los principios filosficos que inspiran la Carta Poltica. Entre estos principios deben destacarse los enunciados tanto en el Prembulo como en algunas de las disposiciones contenidas a lo largo del cuerpo constitucional. PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL (Salvamento de voto) En tratndose de la aplicacin de normas como la que consagra el debido proceso, en circunstancias de crisis -o Estados de Excepcin- el hacer prevalecer el inters general sobre el particular cobra aun ms importancia, dentro de la misin interpretativa del juez constitucional. Porque, aferrarse a la rgida aplicacin del artculo 29 en todas circunstancias, includas aquellas para las cuales la propia Constitucin ha establecido los Estados de Excepcin, puede conducir, como creemos que ocurrir en el caso de la inexequibilidad de las disposiciones objeto del presente Salvamento, a hacer perder la eficacia de la accin judicial, desvirtuando as los objetivos buscados a travs del rgimen de excepcin, y a hacer prevalecer el inters particular de los procesados, justamente de aquellos sindicados de los ms atroces delitos, sobre el inters general de la sociedad.

REF: Procesos Nmeros D-165 y D169 El suscrito Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA, salva su voto en el proceso de la referencia, por no compartir la decisin de fondo de la Sala Plena de la Corte Constitucional, del da 22 de abril de 1993, que declar parcialmente inexequibles los artculos 7o., 161, 251, 272, 322 y 342 del Decreto nmero 2700 de 1991, "por el cual se expiden las normas de procedimiento penal". Considera el suscrito Magistrado que la decisin mayoritaria de la Sala, al sostener a ultranza la supuesta violacin del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la Carta Poltica, por parte de las normas declaradas inexequibles, ha pasado por alto el hecho evidente de que este derecho, si bien es fundamental, al ser ejercido en circunstancias de crisis -es decir en las que la Constitucin comprende bajo el nombre de Estados de Excepcin-, es sujeto, como todo derecho, a ciertas limitaciones tendientes a adecuar su ejercicio a dichas circunstancias. 1. La adecuacin del debido proceso a las circunstancias de crisis Cuando se adeca algo, se est ordenando; es uno de los quehaceres ms racionales que puede ejecutar el ser humano. Aristteles y Santo Toms de Aquino, por ejemplo, manifiestan que el oficio propio del sabio consiste en ordenar. Ahora bien, sin adecuacin no hay orden. El orden expresa la armona de las partes entre s, y es precisamente la adecuacin el fundamento de la armona, puesto que ella establece la correspondencia entre la materia y la forma. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el trmino adecuar como "proporcionar, acomodar, apropiar una cosa a otra". Esto es, cuando el sujeto est adecuando, al mismo tiempo, pero bajo distintos aspectos, proporciona, acomoda y apropia una cosa a otra. De ah que desde una perspectiva analtica, la adecuacin entre dos entes se manifiesta como la correspondencia entre dos cosas, la una como materia, la otra, como forma. Es conformar una entidad armnica; por ello, segn se dijo, toda adecuacin conlleva a un orden. Adecuar significa, pues, proporcionar una cosa a otra. La accin referida es la respuesta a esa exigencia ontolgica descubierta por la filosofa clsica: la forma debe estar proporcionada a la materia. No se puede formar cualquier materia, pues se requiere que sta sea apta para recibir la forma conveniente a su estructura. Lo anterior demuestra cmo es un contrasentido, por ejemplo, una forma jurdica no proporcionada al contenido material que se ha de regular. Lo lgico es suponer que si la materia es excepcional, la forma debe estar proporcionada a dicha situacin. Una vez la mente humana ha proporcionado una cosa a otra, el resultado inminente es el acomodamiento, en el sentido de ajustarse la forma debida a la materia. Esta exige una forma que se acomode a su

situacin, por tanto es una forma condicionada por la naturaleza de la materia. Una vez se ha acomodado la forma a la materia -lo regulante a lo regulado- se produce una apropiacin conceptual, de suerte que puede decirse que a la materia condicionante le corresponde su forma propia. Resulta pertinente retomar, sobre este tema, las enseanzas de Montesquieu, quien en su obra Del Espritu de las Leyes manifiesta cmo la forma jurdica debe adecuarse a las condiciones materiales, so pena de ser o arbitraria o inoperante. Esta Corte no puede incurrir en tal dilema, ya que su actividad jurisprudencial debe discernir entre el exceso y el defecto para colocarse en el justo medio. En efecto, el autor citado expone que la ley es la relacin necesaria derivada de la naturaleza de las cosas. No es la realidad poltico-jurdica la que debe su ser a la ley, sino todo lo contrario: sta debe inspirarse en aquella, de manera que pueda regular adecuadamente las relaciones de los hombres en sociedad, con fundamento in re; slo as habr correlacin entre validez y eficacia. Es cierto que hay una distincin de razn entre la validez y la eficacia de la norma jurdica; en ello han sido elocuentes todos los tratadistas, tanto clsicos como contemporneos. Pero la realizacin de la norma depende, en gran parte, de su eficacia, la cual viene determinada por el cumplimiento de una condicin: la oportunidad real del deber ser estatuido. Puede ocurrir que una disposicin legal ria con la realidad de las cosas, de modo que sea imposible su observancia plena. Lo anterior implica que se configura una ineficacia radical por falta de coherencia con la realidad social. Y como la validez busca como fin la eficacia, si ste es imposible de alcanzar, el medio se torna abstracto y sin razn de ser por contraevidente. De ah que la ineficacia radical de una norma altera la misma validez de lo estatuido. Lo anterior obedece a que cualquier cosa que tienda a un fin debe tener una forma determinada en proporcin a su realizacin. Igualmente es necesario que la norma, como recta y medida, tenga una forma proporcional a la realidad que est regulando. Y el debido proceso tiene ambas cosas: porque es algo ordenado a un fin, y porque es una regla y medida normada y mesurada por una medida superior, que es la sealada por la Constitucin Poltica, tanto en el Prembulo, como en sus artculos 1o. y 2o., en los que resalta el deber de garantizar la paz, el orden social justo, la prevalencia del inters general y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, entre otros. Luego el debido proceso, como estructura formal, debe ceirse a los fines del Estado Social de Derecho y adecuar su ser a la realidad. Esta debe ser la que determine los mecanismos oportunos para actuar dentro de las diversas circunstancias de excepcin, sin que ello implique menoscabo alguno de los derechos inalienables de la persona, sino su ejercicio en otra dimensin formal proporcionada a la gravedad de la situacin; pero siempre conservando la integridad jurdica de todo sujeto de derecho. Es conocido por los estudiosos de los derechos fundamentales que stos, al ser universales, no tienen una forma nica de reconocimiento, sino mltiples, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El debido proceso previsto para tiempos de paz,

debe ser adecuado debidamente en tiempos de crisis, porque, de lo contrario no sera proporcionado con la realidad. Una reflexin madura nos permite deducir que no es exacto que la forma jurdica sea inalterable, as la realidad sea cambiante. Por ello Stammler advirti, con razn, que los derechos, al tener contenido variable, exigen una visin de adecuacin y no un enfoque cerrado, nico, rgido y absoluto en su forma. Y es que el contenido del derecho es la realidad dinmica que ha de ser regulada, tambin con formas adecuadas -y por lo mismo oportunas- que se ajusten a la situacin fctica. 2. No hay derechos absolutos; su limitacin en aras del bien comn En estricto sentido no hay ni puede haber derechos absolutos. El ejercicio de todo derecho tiene entre sus lmites fundamentales el inters general, cuya supremaca sobre el inters particular est consagrada especficamente en la Constitucin, como uno de sus pilares fundamentales, (artculos 1o., 2o. y 58). El debido proceso es, en efecto, un derecho fundamental consagrado en el artculo 29 de la Carta; y como tal es, en principio, inviolable; pero es menester reconocer que, como todo derecho, es susceptible de limitaciones tendientes a encausarlo hacia la prevalencia del inters general, sobre todo cuando su ejercicio tiene lugar en circunstancias de crisis. Es un contrasentido jurdico aferrarse a su intangibilidad, sobre todo en circunstancias como stas, lo que conducira a que la parte -el individuo-, est legitimada para vulnerar el todo -el inters general-. Cuando se advierte que el bien comn limita el alcance de todo derecho, no ha de entenderse nunca que el bien comn contradice lo debido en justicia, sino ms bien que encuadra, garantiza y promueve con eficacia los derechos individuales. Y es que el bien comn no excluye a nadie, porque su realizacin abarca todos los intereses jurdicamente protegidos, de suerte que es el inters general expresado en la realidad, la comn unidad en el bienestar. La paz es un elemento indispensable para alcanzar el bien comn, y como corolario de ste hay que proteger, por encima de todo, la convivencia armnica, la cual es percibida por el inters general. Todo Estado Social de Derecho tiene como deber esencial procurar hacer realidad el inters general, por razones de justicia y de equidad. Si una forma jurdica impide la realizacin de los fines del Estado, es porque hay un enfoque desordenado y, por ende, inconveniente de la regulacin instrumental, cuando la torna en primaria y suprema frente a la substancialidad de lo jurdico. Es decir, constituye una impropiedad manifiesta que el inters general -que abarca la paz, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y todo lo que integra un orden poltico, econmico y social justo- no prevalezca frente a una formalidad, que errneamente se muestra como nica y excluyente. El debido proceso no es una figura que contradice el inters general, sino el procedimiento, adaptable a diversas circunstancias materiales, que el inters general requiere para ser realizado en todos los tiempos. Se adapta a los tiempos, y no al contrario; es decir, que con procedimientos

aptos para tiempos de paz se resuelvan los problemas propios del tiempo de crisis grave. Es obvio que el bien comn condiciona la manera como se ha de llevar el proceso, que es un medio y no un fin en s mismo. Lo anterior no desconoce, como se ha dicho, que el debido proceso sea un derecho fundamental. Simplemente pone de relieve que no es una forma absoluta que pueda imperar contra el inters general y, por tanto, debe limitarse siempre a ser garanta de las libertades del hombre, y no excusa para la ineficacia de las autoridades pblicas en su bsqueda del bienestar colectivo. El hecho de que sea inviolable no indica que sea ilimitado. Es, s, una garanta debida a toda persona que admite multiplicidad de formas jurdicas proporcionadas a la realidad. La forma es distinta segn las diversas exigencias materiales, o dicho en otros trminos: el proceso se ajusta a la realidad, y no la realidad a la forma. 3.- Incidencia de los estados de excepcin en el funcionamiento del poder pblico Todo derecho, incluyendo uno tan fundamental como el del debido proceso, puede, entonces, ser objeto de limitaciones en su ejercicio, en aras del bien comn. Ello es ms evidente y necesario an, cuando la sociedad jurdica y polticamente organizada se enfrenta a circunstancias excepcionales. Los ms reputados tratadistas en la materia coinciden en reconocer, como caractersticas que distinguen estas circunstancias de las ordinarias o normales, las de que ellas suponen: a) una expansin del poder del Estado, b) una concentracin transitoria de funciones en cabeza del Ejecutivo, c) una racionalizacin en el funcionamiento de los poderes pblicos, d) una relajacin, igualmente transitoria, en los controles establecidos sobre la accin gubernamental, y, al mismo tiempo, e) un fortalecimiento de los medios de accin de los jueces. La expansin de los poderes estatales, cuyo solo limite debe ser el de la dependencia de los intereses amenazados por las circunstancias de crisis, comporta acciones que pueden ir ms all de los lmites fijados por la ley ordinaria para tiempos de normalidad. La racionalizacin en el funcionamiento de los poderes pblicos significa que stos deben adecuarse al objetivo final que deben buscar en circunstancias de crisis, cual es la defensa del Estado de Derecho amenazado y el restablecimiento de la normalidad quebrantada. La relajacin en los controles establecidos sobre la accin gubernamental -que debe ser, insistimos, transitoria-, implica que tales controles no deben ser ejercidos con el mismo rigor con que se hace en circunstancias de normalidad, por cuanto de mantener ese rigor, dicha accin podra verse entrabada en el logro de los propsitos antes sealados. El reforzamiento de los poderes de los jueces en estados de excepcin o circunstancias de crisis, busca hacer ms expedita e idnea su funcin, con miras a obtener la pronta superacin de estas circunstancias y el pleno restablecimiento de la normalidad institucional. Considera el suscrito Magistrado que con la declaratoria parcial de inexequibilidad de los artculos 7o, 161, 251, 272, 322 y 342 del Cdigo de Procedimiento Penal se estn desconociendo estos principios y se

estn supeditando intereses individuales -los de los presuntos infractores o sujetos pasivos de la ley penal- al inters comn de la sociedad colombiana. Estima el suscrito Magistrado que las decisiones de esta Corporacin no deben circunscribirse exclusivamente al cotejo mecnico de la norma acusada con la disposicin constitucional especfica que se considera vulnerada, sino que tienen una insoslayable y honda implicacin poltica, en la ms amplia acepcin del trmino, es decir que deben consultar con la realidad que vive la Nacin. Considera igualmente el suscrito que la interpretacin constitucional debe tener como norte y gua los principios filosficos que inspiran la Carta Poltica. Entre estos principios deben destacarse los enunciados tanto en el Prembulo como en algunas de las disposiciones contenidas a lo largo del cuerpo constitucional. El Prembulo, en efecto, seala como finalidad de la Constitucin la de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes, entre otros bienes, el de la justicia, "dentro de un marco jurdico (....) que garantice un orden poltico, econmico y social justo ". En seguida el artculo 1o. define al Estado colombiano como una Repblica fundada, entre otras cosas, "en la prevalencia del inters general"; el artculo 2o., por su parte, seala entre los fines esenciales del Estado el de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin" y "asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo". Cabe resaltar que, adems, este artculo prescribe que las autoridades de la Repblica estn institudas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares . Ms adelante, en fin, el artculo 58 ratifica que " el inters privado deber ceder al inters pblico o social" La Constitucin es clara pues, al sealar la prevalencia del inters general, es decir, del bien comn, sobre el inters particular. En tratndose de la aplicacin de normas como la que consagra el debido proceso, en circunstancias de crisis -o Estados de Excepcin- el hacer prevalecer el inters general sobre el particular cobra aun ms importancia, dentro de la misin interpretativa del juez constitucional. Porque, como lo sostenemos en este Salvamento de Voto, aferrarse a la rgida aplicacin del artculo 29 en todas circunstancias, includas aquellas para las cuales la propia Constitucin ha establecido los Estados de Excepcin, puede conducir, como creemos que ocurrir en el caso de la inexequibilidad de las disposiciones objeto del presente Salvamento, a hacer perder la eficacia de la accin judicial, desvirtuando as los objetivos buscados a travs del rgimen de excepcin, y a hacer prevalecer el inters particular de los procesados, justamente de aquellos sindicados de los ms atroces delitos, sobre el inters general de la sociedad.

VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Fecha : ut supra.