ENSAYO: FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONA JURDICA

En Piura, recibiendo las clases del doctorado en derecho y ciencias polticas, la suscrita: Mg. Piedad Magdalena Talledo Guarderas, desarroll el siguiente ensayo: Siendo las siguientes palabras relevantes: Fraude Patrimonio. Patrimonio social. Consejo de Administracin. Consejo de Vigilancia. Gerente Socio Directorio. Asamblea. Obligaciones. Honestidad Acreedores.

I.- INTRODUCCIN:
Para el desarrollo del tipo penal Fraude en la Administracin de Persona Jurdica es necesario conocer las siguientes acepciones: Fraude.-La palabra fraude no tiene un significado inequvoco: unas veces indica astucia y artificio, otras el engao y en una acepcin ms amplia una conducta desleal. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero. Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores. El fraude consiste en el comportamiento malintencionado de quien se aprovecha o de otra u otras personas, mantenindolas en engao y suponindolas en su honradez o buena fe. Bien Jurdico El bien jurdico tutelado es el patrimonio social, considerado como una universalidad jurdica de derechos y obligaciones; no obstante no puede soslayarse la proteccin del a buena fe en los negocios, comprendida como confianza y honestidad en las relaciones comerciales entre representantes y representados. El delito de fraude en las personas jurdicas, al igual que el delito de estafa, requiere un engao, siendo caracterstica especial de este tipo que la accin tiende a perjudicar el patrimonio de una persona jurdica o lesionar el patrimonio de un tercero, utilizando algn fraude en la persona jurdica. Tipicidad Objetiva Sujeto Activo El artculo 198 del C.P. considera como sujeto activo "... el que, en su condicin de fundador, miembro del directorio o del Consejo de Administracin o del consejo de vigilancia, gerente..." Fundador Se considera fundadora a quien otorga la escritura constitutiva y suscribe las acciones, si se trata de fundacin simultnea de una persona jurdica, o los firmantes del programa de fundacin, tratndose de constitucin por

suscripcin pblica, y en cualquier clase de fundacin a las personas por cuya cuenta hubiesen actuado los fundadores. Miembro del directorio El directorio es rgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o ms clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado nmero de directores, la eleccin de dichos directores se har en junta especial. Consejo de Administracin Donde observamos el consejo de administracin es en las cooperativas. El consejo de administracin es el rgano responsable del funcionamiento administrativo de la cooperativa y como tal, ejerce atribuciones como: elegir a su presidente, vicepresidente y secretario; como elegir y remover al gerente, aprobar los planes y presupuestos anuales de la cooperativa, entre otros. Consejo de Vigilancia Lo tenemos tambin en las cooperativas. El consejo de vigilancia es el rgano fiscalizador de la cooperativa y actuar sin interferir ni suspender el ejercicio de las funciones ni actividades de los rganos fiscalizadores, y con las atribuciones determinadas en la ley, las cuales no podrn ser ampliadas por el estatuto ni la asamblea general. Gerente Es la persona encargada de la administracin directa e inmediata de la persona jurdica, y es el ejecutor de las decisiones y resoluciones del rgano superior, ya sea del directorio o de la Junta General de Socios. El cargo de gerente est basado en la confianza y es revocable en cualquier momento por el rgano de quien eman su nombramiento. El cargo le permite autonoma sin necesidad de consentimiento o de ratificacin de otro rgano. Administrador Son personas naturales que representan y gestionan los negocios de la persona jurdica. Hay administradores mayormente en las sociedades irregulares o en asociaciones en participacin. Liquidador de una persona jurdica

La disolucin de la persona jurdica produce la casacin del contrato y al mismo tiempo la extincin de la relacin social, en el sentido que los socios ya no estn obligados a perseguir la finalidad que en principio se propusieron con los medios comunes, sino que estn autorizados para pretender la situacin en dinero o en especies de las respectivas aportaciones. En este proceso, donde el liquido cumple un rol importante, pues viene a constituirse en el representante legal de la sociedad encargado de realizar las operaciones propias de la liquidacin. Sujeto Pasivo Es la persona jurdica, o un socio o un tercero. Accin tpica El Cdigo Penal en el artculo 198, enumera las acciones en las que se configura el delito de fraude en la administracin de personas jurdicas. 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros, interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica falseando los balances; reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. Para la configuracin de la conducta mencionada, debe el sujeto activo informar a los accionistas, socios o terceros interesados, ocultando la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en ellos, beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. Se configura el tipo cuando se informa en asamblea o en junta general, con falsedad. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. Esta figura se concreta cuando el sujeto activo proporciona datos falsos que no se condicionan con la realidad. 3. Promover por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones.

Accin es una parte del capital social de la sociedad annima, en la que se rene un conjunto de derechos y obligaciones del accionista en contribuciones de su aporte. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulo de la misma persona jurdica como garanta de crdito. La accin tpica consiste en aceptar las acciones o los ttulos de la misma persona jurdica como garanta de algn crdito, cuando est expresamente prohibido por ley por los estatutos. Es decir, el accionista, socio y asociado no puede beneficiarse con prstamos dejando como garanta los ttulos o acciones de la persona jurdica a la cual pertenecen. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. La conducta consiste en distorsionar o fraguar balances de la persona jurdica para reflejar utilidades inexistentes y distribuirlas entre los accionistas o socios. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. La accin tpica consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurdica. 7. Asumir prstamos para la persona jurdica. La accin tpica consiste en asumir prstamos para la persona jurdica sin haber seguido los principios de veracidad y publicidad que la ley o los estatutos sealan. 8. Usan en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona. La ley penal protege el patrimonio de las personas jurdicas contra al administracin deshonesta, que por actos de liberalidad puede pone en peligro el capital social en perjuicio directo de los interesados. Tipicidad Subjetiva

Todas las conductas son dolosas. Es decir, el sujeto activo tiene conocimiento de la ilicitud del acto, sin embargo, lo realiza.1 Pena Las conductas sealadas en los 8 incisos del Art. 198 del C.P. tienen la misma pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

II.- Anlisis de la accin delictiva del uso indebido del patrimonio de la persona jurdica, Art. 198. inciso 8 del C.P. (Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas)
El tipo penal Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas expresado en nuestro Cdigo Penal en el Art. 198, contempla en su inciso 8 la accin de Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica. Sobre el particular, en el Derecho penal existen dos criterios de imputacin, por un lado se encuentran los delitos de dominio, infraccin del deber general de no lesionar las esferas de libertad de terceros, resumido en el ya famoso mandato hegeliano: s una persona y respeta a los dems como persona 2; y los delitos de infraccin del deber, deber institucional de no lesionar o dejar que lesionen el bien puesto en custodia y, sobre todo, el deber de fomentar la relacin con el bien
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], aqu encontramos los deberes de los padres,

funcionarios, etc., quienes por la posicin que asumen tienen deberes especiales. Desprendindose, que la diferencia entre los delitos de dominio y los delitos de infraccin de un deber especial se derivan de la base o estructura social sumida por la configuracin penal correspondiente. De otro lado, existe en la doctrina nacional como extranjera, la discusin sobre cul es el criterio de imputacin utilizado para los delitos de administracin

Bramont-Arias Torres, L.A. expresa que el texto legal no hace referencia a ningn elemento subjetivo del tipo, no se exige un nimo de lucro en el sujeto activo; si bien, en la mayora de los casos ste concurrir.
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Posicin reiterada de Gnther Jakobs expuesta en diversos foros , Caro, John. Jos. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de un deber, p. 60

desleal de patrimonio ajeno, el domino del hecho o la infraccin de deberes especiales. A continuacin sealaremos brevemente cuales son los

fundamentos de estas dos posiciones: El primer sector de la doctrina considera que el criterio de imputacin es el del delito de dominio, siguiendo en este aspecto bsicamente a Gracia Martn con su teora del dominio social tpico. Esta posicin seala que slo se podr imputar al administrador el delito, cuando tenga un dominio sobre la afectacin al bien jurdico-patrimonio. Es decir, slo cuando el administrador tenga un dominio sobre el hecho; a lo que Gracia Martn ha nombrado dominio social tpico, palabra que engloba perfectamente las caractersticas del criterio de imputacin. Con dominio social tpico se quiere decir que slo podr ser autor aquel administrador, sea de hecho o derecho, que se encuentre en la capacidad de poder afectar el bien jurdico (patrimonio) y que adems cuente con la aprobacin de la persona jurdica para ejercer el cargo de administrador. A la asuncin del dominio social tpico se correlaciona la asuncin de la posicin de garante sobre el bien jurdico. Quiere decir que, para que sea imputable el hecho delictivo al administrador no basta con el dominio social, posibilidad de afectar el bien y aceptacin de los miembros de que asuma el cargo de administrador; sino que adems se necesita la asuncin de la posicin de garante sobre el patrimonio. En palabras de Gracia Martn el acceso al dominio social tpico y la asuncin de la posicin de garante en l fundamento constituyen el criterio material de imputacin.

Para esta posicin lo importante, a la hora de imputar el delito, es saber quien se encontraba en una relacin material con la posibilidad de afectar el bien, sin que importe cul sea la inclusin en el crculo de la autora de sujetos que han entrado en la misma e idntica relacin material con el bien jurdico que la que se predica del sujeto formalmente descrito en el tipo[76]. Lo que el autor espaol quiere, con este criterio de imputacin, es resaltar que lo delitos especiales no son criterios materiales de imputacin, sino una forma de establecer los sujetos idneos para la realizacin del delito. Slo las personas

que se encuentren en una relacin directa (material) con el patrimonio de la persona jurdica podrn cometer el delito y ser considerados autores, y que mayormente son los administradores formales. De tal modo que cualquier persona que entre en la relacin material con el bien jurdico que presupone el tipo ser- y no precisamente por analoga- autor idneo del delito. As seala Gracia Martn que el fundamento material de los elementos de la autora de los delitos especiales radica en el ejercicio de una funcin especfica determinante de la constitucin de una estrecha y peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella funcin. Por lo tanto, se desprende que lo relevante a la hora de imputar al administrador de hecho o formal, es su relacin material con el bien jurdico. Este tipo de interpretacin favorece a la persecucin penal que versa en estos delitos, pues se puede imputar el hecho delictivo a los administradores que, con conocimiento, no han querido regularizar su estado jurdico con la persona jurdica, y de esta forma no aparecer propiamente como administrador formal, tratando de evadir as la accin de la justicia. En palabras de Teresa Rodrguez Montaez: [] se favorecera a quienes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designacin de administradores y lo que es peor todava- a quienes dolosamente hubieses creado la situacin irregular para sustraerse del mbito de los delitos societarios.. De igual forma, es irrelevante la forma con la que el sujeto activo haya obtenido el dominio sobre la vulnerabilidad del patrimonio de la persona jurdica. Por lo tanto, lo relevante es que el agente, administrador, tenga un dominio del hecho. As seala Gracia Martn que debe ser irrelevante el motivo o la va por la que se accede a l [dominio social], de modo que la relacin de representacin debe ser irrelevante. Esta interpretacin posibilita que se pueda imputar la afectacin del patrimonio de la persona jurdica a la persona que materialmente administra el patrimonio. Por sealar un ejemplo comn en nuestra jurisprudencia, el caso de las personas que consiguen la administracin de una persona jurdica a travs de una medida cautelar obtenida de forma fraudulenta. Si bien estas personas han

llegado a tener el dominio sobre la vulneracin del bien jurdico a travs de una medida cautelar ilcitamente obtenida, ello no les exime de responsabilidad penal por la utilizacin desleal del patrimonio de la persona jurdica. Ellos tienen un dominio social (posibilidad de afectar el bien jurdico y aceptacin como administrador) y a su vez han asumido una posicin de garante sobre la afectacin del patrimonio. Por lo tanto, una persona que seale que no se le puede imputar el delito de fraude en la administracin de persona jurdica, porque su calidad de administrador lo obtuvo ilcitamente, y que lo ilcito no puede fundamentar una posicin licita como la del administrador, cae en un graso error, lo relevante es que tuvo un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico. La nueva regulacin del artculo 198 seala que sern sujetos activos de delito aquellos que ejerciendo funciones de administracin o representacin de persona jurdica hagan un uso indebido del patrimonio de la persona jurdica. Tal regulacin da cabida a que no slo el administrador formal, como lo sealara la regulacin precedente, sino tambin las personas que ejerza funciones de administrador (administrador de hecho) puedan ser sujetos activos del delito. Con lo cual se establece que lo relevante a la hora de imputar el delito es el dominio que se tenga sobre la vulnerabilidad del patrimonio. En este aspecto consideramos positivo la reciente modificacin del artculo 198, pues no se dejara en impunidad aquellas personas que no son formalmente administrador, pero que sin embargo tienen el dominio social; o el caso de las administradores de hecho que utilizan administradores formales para facilitar su impunidad, testaferros. Ahora bien, el otro criterio de imputacin lo encontramos en la comisin del delito en base a la infraccin de un deber especial. Quiere decir que ser imputable al administrador, nos slo el lesionar el patrimonio de la persona jurdica, sino que debido a la relacin especial con el bien, el no fomentar su desarrollo. Esta posicin es desarrollada por el profesor Percy Garca Cavero, quien seala que el caso de la administracin desleal del patrimonio de la personas jurdica, supuesto de uso desleal del patrimonio, tendra como fundamento de imputacin la infraccin de un deber especial, pues seala que en la estructura tpica del uso indebido del patrimonio de la persona jurdica,

estamos ante un delito de infraccin de un deber. Al administrador se le ha otorgado una facultad de uso y disposicin sobre los bienes de la persona jurdica bajo la confianza especial de su uso para la consecucin de los fines sociales y no para los personales. El administrador se encuentra en dos posiciones distintas a la hora de administrar el patrimonio de la persona jurdica. El primer es el caso de la relacin del administrador con terceras personas distintas a la persona jurdica; en este caso el administrador abusa de las facultades conferidas por la sociedad para perjudicar a personas relacionadas con la persona jurdica, siendo el criterio de imputacin la infraccin del deber negativos, delito de dominio. En tanto que en el segundo caso, la conducta del administrador se basa en la infraccin de un deber de fidelidad patrimonial, aqu no encontramos ante un delito de infraccin de un deber especial. Para el profesor Garca Cavero, los deberes institucionales nacen de la confianza depositada en el administrador, especficamente de la confianza especial. Con lo cual, si el administrador hace uso indebido del patrimonio de la persona jurdica para perjudicar a un tercero, no podr ser sancionado por el tipo penal en anlisis, pues el desvalor de la conducta est relacionado a la afectacin directa del patrimonio de la persona jurdica. Los delitos de infraccin de deber se caracterizan porque para poder asumir los deberes institucionales se tiene que hacer determinados actos formales regulados en normas extrapenales; por ello, el contenido de los deberes institucionales (administrador) es establecido a su vez por la misma norma extrapenal. Cabe la crtica que una relacin de confianza no siempre es necesaria para que el administrador cometa este tipo de delito, no olvidar que la relacin administrador-administrado, ms que una relacin de confianza, es una relacin jurdica, la cual queda determinada por las obligaciones que se le imponen al administrador. El administrador al hacer un uso indebido del bien, el cual perjudica patrimonialmente al administrado, no estara infringiendo ningn deber especial, sino su deber general de persona, por el cual estara organizando de forma defectuosa su mbito de libertad, lesionando mbitos de esferas de libertad, no slo del administrado sino de personas que se relacionan con l. Excepcionalmente estos delitos pueden tener como

fundamento de imputacin la infraccin de deberes especiales, pues en palabras de caro John: se convierten siempre en delitos de infraccin de un deber cuando el interviniente es un obligado especial, en otras palabras, un garante en virtud de una institucin. Esto quiere decir que si un padre administra de forma desleal el patrimonio de su hijo (en el supuesto de que se existiera una regulacin genrica de la administracin desleal de patrimonio ajeno), no slo no tendr que lesionar el patrimonio, sino que tendr que protegerla de ataques de terceros, as como fomentar la relacin padre-hijo. Nosotros, consideramos que no existe ningn deber especial entre administrador y administrado, admitiendo que existe una relacin de confianza, pero el decepcionar la confianza no puede ser criterio de fundamentacin de deberes institucionales; no hay que olvidar que esta confianza, no es elemento fundamental para que exista relaciones de administracin de patrimonios, sino que tambin de la relacin derivada de obligaciones jurdicas. Una relacin de confianza no siempre es necesaria para que el administrador cometa este tipo de delito, no olvidar que la relacin administrador-administrado, ms que una relacin de confianza, es una relacin jurdica, la cual queda determinada por las obligaciones que se le imponen al administrador.

III.-CONCLUSIONES

1. La persona jurdica actualmente tiene un papel trascendental para el desarrollo de la sociedad, pues la imposibilidad de poder satisfacer de forma individual las necesidades de la vida moderna, sobretodo econmicas, ha obligado a que cada vez ms las personas naturales -y tambin las jurdicas- conformen personas jurdicas para que puedan lograr la consecucin de sus fines4, sea para la consecucin de fines extra-patrimoniales (caso de la Asociacin, Fundacin, Comit, etc.) o patrimoniales (sociedad annima, sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedades civiles, etc.). Las personas jurdicas que se encuentran constituidas para el logro de fines extra-patrimoniales no necesariamente deben intervenir en el mercado para poder lograr sus objetivos, y ello lo observamos en las fundaciones o asociaciones, en las cuales sus miembros aportan de manera mensual una cantidad de bienes para la consecucin de sus mentas altruistas; este tipo de personas jurdicas las encontramos reguladas en el Cdigo Civil (artculos 80 y siguientes). 2. En cambio, las personas jurdicas constituidas para la consecucin de finalidades patrimoniales necesariamente participan en el mercado para la consecucin de sus metas, ellas ofrecen bienes o servicios para recibir a cambio una contraprestacin por los mismos. El mercado le posibilita obtener una mayor cantidad de beneficios econmicos. La conformacin y estructura de esta ltima persona jurdica se encuentra regulada en la Ley General de Sociedades (artculos 50 y siguientes), y a las que propiamente se les denomina sociedades. Ambas personas jurdicas, se encuentra protegidas jurdico-penalmente, bsicamente por el significado y la funcin que desempaan en las sociedades modernas, as como el papel que dentro de ellas les corresponde desempear a sus rganos de administracin y gestin.

Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte especial, T.II-B. p.357

3. Lo antes dicho, demuestra el gran protagonismo que tiene la persona jurdica en la sociedad, ya que de ella depende, por un lado, la consecucin de fines altruistas que de por s colaboran al desarrollo y la buena convivencia social (personas jurdicas sin fines de lucro) y, por otro lado, de las personas jurdicas (las sociedades) depende un gran sector de nuestro desarrollo econmico y social. Ante tal situacin la sociedad exige, de forma cada vez intensa, la proteccin de las mismas; especficamente, ante daos que pudieran ocasionar sus

administradores al abusar de las facultades que se les confiere, generando un perjuicio econmico no slo a la persona jurdica, sino tambin a personas vinculadas a la misma (sus accionistas, sus acreedores, personas que quisieran relacionarse con ella, entre otros). 4. Ahora bien, una vez conformada la persona jurdica, y con ella su patrimonio, ninguna de las personas que permitieron su conformacin tiene derecho sobre los bienes de la misma, as seala el artculo 78 del Cdigo Civil que ninguno de los miembros de la persona jurdica tiene derecho sobre su patrimonio, diferenciando claramente el patrimonio de sus integrantes del patrimonio social. Es ante tal situacin que los miembros de la persona jurdica deciden nombrar, en base a criterios de confianza y lealtad, a un administrador del patrimonio de la persona jurdica. Por ello, el administrador juega un rol importante dentro del desarrollo de la persona jurdica, pues ser el encargado de realizar todas las relaciones comerciales de la persona jurdica (derecho sobre el patrimonio social): comprar, vender, alquilar, prestar, entre otros, en nombre de la persona jurdica. Por lo tanto, la persona jurdica deposita su confianza en el administrador, para que ste administre su patrimonio de manera leal, dndose as una disociacin entre el patrimonio y administracin de la persona jurdica. 5. Surge as el riesgo de que el administrador realice manejos fraudulentos del patrimonio de la persona jurdica para beneficio propio o de terceros. Es por ello que el Derecho penal interviene dentro de este mbito social, pues la sociedad exige la seguridad de que los administradores no defraudarn las expectativas normativas de una correcta y leal administracin del patrimonio ajeno.

6.

Es en este contexto que el legislador penal ha previsto en el libro segundo del Cdigo Penal (Parte Especial), Ttulo V (Delitos contra el Patrimonio) y Captulo VI (Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas), sendos comportamientos ilcitos que configuran los delitos de Administracin fraudulenta (Art. 198), Informes de auditora distorsionados (Art. 198 A) y Contabilidad paralela (Art. 199); en los que diversamente constituyen bienes jurdicos protegidos, el patrimonio societario y la confianza depositada por los socios en la administracin de las personas jurdicas.

7. Es necesario que se proteja a las personas jurdicas , por cuanto en los negocios , tienen u papel preponderante , as como en la economa del mercado; y, evidentemente ante la accin delictiva del tipo penal materia de anlisis , trae como consecuencia el perjuicio patrimonial de la

sociedad, de los socios y sobre todo pierde credibilidad en el mercado, teniendo en cuenta la poltica globalizada del estado.

BIBLIOGRAFIA

1. Garca Cavero, Percy, Derecho Penal Econmico, Parte especial, tomo II,GRIJLEY, 1 Edicin, octubre 2007. 2. Bramont Arias,Torres, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, editorial SanMarcos,Cuarta Edicin, 1998.