ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE N 1 1 FILOSOFIA DEL DERECHO 1.

- Bosquejo histrica de la filosofa En la antigua griega se deca, atendiendo a la etimologa de la palabra que la filosofa es simplemente amor a la ciencia. Antes se usaba el nombre de sabidura y ahora el de filosofa, pero los dos se significaban lo mismo. Pues a los antiguos que se dedicaban al estudio de la sabidura se les llamaba sofistas, esto es sabios. Pitgoras se llamo filsofo esto es amante de la sabidura. Philia amor Filosofa Sophia sabidura

Platn escribi que los verdaderos filsofos son los que gustan de contemplar la verdad por lo que se dice del filsofo que ama la sabidura no en parte, sino todo y por entero la filosofa o sabidura abarca la universalidad de los saberes conocidos: metafsica, fsica, matemtica, astronoma, tica y poltica. DEFINICION DE FILOSOFIA.-Es un saber profundo, ultimo radical sobre toda las cosas que de cualquier manera existe, es decir un saber sobre todas las cosas desde el punto de vista de sus principios ltimos. Cuestiones preliminares sobre la definicin del concepto Derecho. Los juristas buscan todava una definicin para su concepto del derecho, cabe aclarar para Kant definir no puede significarse ms que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa dentro de sus lmites. Derecho viene del latino directum que da la idea de rectitud sea, aquello que est sometido a una fuerza rectora o mandato.

A) PLATON.- Dedica su dialogo titulado, la republica al estudio de cmo hay que organizar el estado, sirviendo estrictamente a la idea pura de justicia, sin concepciones a lo emprico, sin compromisos con la experiencia, sin admitir condicionalidades histricas. Platn encarnaba un exacerbado intelectualismo. B) ARISTOTELES.- Considera que en el derecho hay una parte que es justo por naturaleza: y otra por la determinacin de la ley positiva. Pero incluso lo que es justo por naturaleza es mudable, en la medida en que cambian las realidades a que este criterio de justicia es referido.

C) SAN AGUSTIN.- Deriva la concepcin agustiniana de un doble derecho natural: el primario y el secundario. El primario es un derecho natural absoluto: el que correspondera a la naturaleza humana en estado de gracia. El secundario es el nico al que se puede aspirarla criatura humana despus de su cada lastrada por bajas paciones. D) LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL.- A partir del renacimiento surge un nuevo tipo humano: el hombre maduro que da un viraje a la concepcin del mundo y de la vida. descubre su conciencia racional, como instancia reguladora de toda teora y de toda norma para la conducta practica. Al realismo de la antigedad y de la edad media, va a suceder el rgimen del pensamiento idealista, que caracteriza toda la edad moderna. Los autores de la escuela clsica del derecho natural. Altucio, Gracio, Tomacio, Pufendor, Wolff, etc de una parte representa el phatos racionalista, que rechaza lo histrico y quiere sustituirlos por los esquemas puros de la razn. E) ROUSSEAU Y KANT.- No se puede catalogar Rousseau en la pura continuacin de jusnaturalismo iluminista pues si bien en muchos puntos representa Rousseau la maduracin y la depuracin de algunos

de los temas. Del jusnaturalismo clsico, purgndolo de no pocas confusiones, que lo habrn lastrado en los autores precedentes; en cambio por otra parte Rousseau aporta radicales novedades. El pensamiento Rousseau tuvo una influencia decisiva, de largo alcance sobre la filosofa tica de Kant, especialmente sobre sus doctrinas jurdicas y polticas. F) EL ROMANTICISMO JURIDICO ALEMANO.- El romanticismo no es solamente un asunto artstico, sino que constituye una concepcin integral del mundo y de la vida. Y por consiguiente, se proyecta sobre todos los sectores de la cultura humana. En la ciencia y en la filosofa, en la poltica y el derecho, en el arte y en la religin. Muy difcil, si es que no imposible es una definicin del romanticismo. Esto es as por causa de la misma ndole del romanticismo que pretende esencialmente ser una tendencia anti racionalista, por eso no se deja apresaren los perfiles rigurosos de un concepto. El romanticismo plenario es una explosin frentica del sentimiento y un repudio a la razn, un culto a lo sensible y un desprecio a lo abstracto; un deseo de fundirse con los misterios de la naturaleza y de la historia, huyendo de lo intelectivo, un entusiasmo por lo espontaneo y un odio contra lo construido reflexivamente. La actitud romntica consiste en una especie de misticismo profano que diviniza la naturaleza y la historia. G) HEGEL.- Dice Hegel en su filosofa del derecho que hay que comprender y explicar el estado como algo racional en si, esto es, no se ocupa de cmo debe ser el estado, de cmo debe constrursele, sino tan solo de conocerlo como un universo moral lo que es racional es real; lo que es real es racional

2.- La ubicacin de la filosofa del derecho y nocin de esta rama del saber.-

 La filosofa del derecho.- Como rama especial de la filosofa su definicin tiene que estar conforme con lo que es este saber. Por tanto, si la filosofa en general se define como un saber sobre todas las cosas a la luz de sus principios ltimos, la filosofa del derecho tendr entonces que definirse como un saber sobre el derecho a luz de sus primeros principios. a) Concepto.- la idea de la filosofa del derecho es pues la de un conocimiento absoluto de lo jurdico un conocimiento rigurosamente universal y necesario sobre lo jurdico, toda indagacin q tiende a descubrir verdades absolutas sobre el derecho, constituye por tanto filosofa jurdica. b) Filosofa del derecho y ciencia jurdica.- la ciencia del derecho en su indagacin dogmatica del derecho aqu y ahora, esta de algn modo tambin en contacto con el derecho en su universalidad y negatividad, con las verdades universales y necesarias que constituye el objeto de estudio de la filosofa jurdica.

c) Los temas de la filosofa del derecho.- la indagacin por el ser del derecho que responde al a pregunta que es el derecho? Se entiende actualmente como indagacin que no es de pura lgica si no de la esencia del objeto derecho, de su ser, y recibe el nombre tradicional de ontologa jurdica. II.- LA CIENCIA DEL DERECHO 1.- La ciencia del derecho El panlogismo hegeliano es el ltimo intento moderno para construir una metafsica, ya nadie poda pedirle a la razn ms de lo que haba pedido Hegel, de ese modo a partir de vuelo del idealismo absoluto alemn los filsofos que le sucedern reflejan una razn impotente y descreda en sus

fuerzas. El siglo XIX ser decididamente anti metafsico, los interrogantes propiamente filosficos que durante dos siglos se intentaron responder desde el racionalismo o el empirismo, quedan suprimidos ante la fuerza arrolladora de la materia y de la ciencia positiva. 2.- Escuela histrica Esta escuela nace en Alemania a principios de siglo XIX encuentra como su precursor mas importante a Gustavo Hugo (1764 1844), su verdadero artfice y mximo exponente en Federico Carlos Savieny ( 1779- 1861) y el otro representante destacable en Jorge Federico Puchte (1797- 1846). Constituye el romanticismo, el clima cultural de Alemania al momento en que irrumpe el historicismo jurdico. Aquel movimiento enfrenta al iluminismo y por oposicin a este, destacara el valor de la historia, de los sentimientos, de los grupos orgnicos configurados en naciones, y adems. Implic una afirmacin del pueblo alemn frente al expansionismo francs. Por esos tiempos en Alemania se consolida el idealismo que llego hacer la expresin filosfica del romanticismo. La escuela histrica repudia el creacionismo abstracto y caracteriza el contractulismo, pero que no por ello se libera de la religin de la naturaleza. El antijusnaturalismo de la escuela histrica impuesto por su mtodo empirista, irracionalista y relativista, lo conduce a negar toda inferencia de la moral Y de la filosofa en el campo del derecho. En definitiva y desde el punto de vista metafsico, el historicismo solo deja en el derecho causas materiales y eficientes, barre las formales, ejemplares y finales. 3.- Escuela exegesis La escuela de la exegesis y su antecedente inmediato, el cdigo Napolenico son a su vez consecuencia y exponente, versin jurdica, de los dogmas filosficos y polticos de la revolucin francesa, de ese modo el mtodo

exegtico y su code acompaan a los triunfantes y extendidas fuerzas revolucionarias. 4.- ciencia, ciencia del derecho y filosofa jurdica. 1) Ciencia y filosofa.- En nuestra distincin entre saber cientfico filosfico y saber vulgar hemos dejado englobados en el primer trmino a las dos formas del saber que ahora intentamos diferenciar: la ciencia y la filosofa. ambas, en efecto, son esencialmente semejantes y pueden ser subsumidas en un sentido amplio de la palabra ciencia. Su origen histrico mismo ha sido comn, e incluso puede sealarse como tronco a la filosofa y como desprendimientos histricos a las ciencias particulares, lo que dara a la filosofa y como desprendimientos histricos a las ciencias particulares, lo que dara a la filosofa un carcter residual, sin contornas muy precisamente definidos, en relacin a las ciencias. Las ciencias investigan cada una un determinado sector de la realidad, la filosofa, en cambio, se dirige a la totalidad de lo que es. La filosofa, segn su idea, conocimiento absoluto. 2) Ciencia del derecho a) Denominacin y concepto La ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmatica jurdica, es la ciencia cuyo objeto es el derecho. b) Ciencia del derecho y filosofa jurdica Frente al derecho como frente a cualquier otro objeto de conocimiento puede adoptar el estudio, dos actitudes: La cientfica y la filosfica. Si se limita a tratar de conocer el derecho vigente, se desenvuelve dentro de los lmites de la ciencia del derecho, ya ser que su estudio se circunscriba a una rama del derecho de la comunidad nacional. c) Su carcter dogmatico y el llamado carcter reproductivo Siendo la ciencia del derecho la llamada a exponer el contenido especial de un orden jurdico determinado, su funcin es meramente

reproductiva y su carcter dogmatico para el jurista, es derecho todo cuanto el orculo del poder jurdico promulga y reconoce como tal. Por ello se dice que la ciencia del derecho es dogmatica. III.- Supuestos ontolgicos de la ley 3.1.- Los cambios sociales Junto ala historia del derecho, tambin la sociologa del derecho se ocupa de los procesos que condicionan el cambio o desarrollo del derecho. El historiador procura fundamentalmente establecer que es lo que ha ocurrido, relatar en su individualidad y sucesin los hechos que han acaecido. El socilogo en cambio, trata de desentraar porque han ocurrido los hechos , de describir las condiciones sociales del medio y formular leyes generales, inductivas, causales de valor emprico.. La historia atiende a la creacin individual e irrepetible que se da en el curso de los acontecimientos humanos. La sociologa apunta hacia las estructuras q tipifican y circunscribe dicha creacin. La sociologa, aplicada al campo del derecho constituye la sociologa jurdica. La ciencia jurdica estudia el derecho en su deber ser, mientras la sociologa del derecho lo encara en el plano casual, como ser. La ciencia jurdica no estudia normas hechos realidades de conducta en interferencia, enfocados a la luz de normas que les confiere sentido. La sociologa jurdica es una disciplina generalizadora, que pasa del fenmeno singular de los individuos al fenmeno colectivo de masa, buscando la formulacin de leyes tendenciales, causales, estadsticas, sobre la base de una tipologa de las configuraciones socio jurdicas. 3.2.- Lo colectivo 3) Vida humana social.

Lo social forma un ingrediente esencial de nuestra propia existencia desde que despertamos a la vida. La sociedad no es un ente en si y por si, con existencia aparte de la de los hombres individuales que la forman, es decir, la sociedad, lo es una realidad supstante que lo componen son los hombres. Lo social es un conjunto de formas de vida y un conjunto de interacciones. Los comportamientos humanos, no solo amontonados, si no adems firmando una textura organizada, pueden integrar concentraciones muy vigorosas de energa. 4) Esencialidad de lo social en la vida humana Lo que esencialmente caracteriza al hombre, deca Rousseau cuya certera doctrina haba pasado inadvertida, en su capacidad de comunicacin esto es, de poder aprender de los dems. El hombre no estrena jams su ser humano, su humanidad, si no que lo recibe ya configurado por las gentes del pretrito inmediato, por eso el hombre es siempre otro que el que fue; no tiene un ser fijo, el de hoy es diferente al de ayer, porque sabe o conoce ese ayer, y adems en cada poca tiene que crearse un nuevo ser. IV.- Supuestos gnoseolgicos 5) Gnoseologa o critica del conocimiento El mtodo realista afirma que el objeto propio del entendimiento del que parte, es una naturaleza en una existencia que no es la del entendimiento si no es de una naturaleza material, solo secundariamente es a su ves, conocido el acto por el cual se conoce el objeto, finalmente a travs del acto conocido en entendimiento mismo. Para el empirismo, el conocimiento empieza y termina en los sentidos; para el racionalismo, empieza y termina en la razn, y para el realismo, empieza en los sentidos y termina en la razn. 6) Gnoseologa, epistemologa y mtodos del conocimiento jurdico La razn de la tesis diltheyana segn la cual el cultor de una cierta rama del saber debe excogitar un mtodo adecuado a las peculiaridades del objeto propio de su ciencia, finca en que si ese

cientfico aplica mtodos que corresponde a otros objetos comete error metodolgico y se expone consiguiente a errar en sus conclusiones. En cuanto a los objetos de la naturaleza, hay acuerdo entre los filsofos acerca de que piden un mtodo emprico e inductivo, cuyo empleo constituye el acto de conocimiento denominado explicacin. Finalmente el conocimiento de los objetos culturales exige un mtodo que Cosso llama- emprico dialectico, que se constituye sobre la base de un acto de comprensin. El saber de los juristas como ciencia. El eceptismo jurdico La cientificidad del derecho, la dimensin cientfica de la jurisprudencia, es hoy un valor entendido en la vida diaria. Precisamente este valor entendido, fruto del sentido comn, es lo que se hace necesario traer ante el foro de la reflexin filosfica, no solo porque el sentido comn suele ser el peor enemigo de todo rigor cientfico, sino porque la cientificidad del derecho ha sido tambin objeto de algunas autorizadas impugnaciones. Kirchmann intuyo genialmente en la necesidad epistemolgica de proyectar la atencin sobre las peculiaridades propias del objeto de la ciencia del derecho. Pero al percatarse del carcter inestable y huidizo de ese objeto lo hacia inasequible a los procedimientos generalizadores y rebelde a las leyes constantes e invariables propias de las ciencias de la naturaleza, saco la errnea conclusin de que no era posible hacer una ciencia del conocimiento del derecho. La ciencia del derecho como conocimiento por comprensin Sustrato material y sentido espiritual de la conducta jurdica Lo que venimos diciendo acerca de que el conocimiento jurdico de una conducta solo se perfecciona cuando se trasciende de sus manifestaciones fsicas, externas, hacia su interioridad espiritual, podra llegar a pensar que el acto cognoscitivo del jurista queda

consumado cuando a conseguido desmontar el proceso psquico de la accin que se considera. La comprensin jurdica como comprensin conceptual. Comprensin jurdica y dialctica estimativa Conexin del sentido de la conducta jurdica con la nocin de la estructura La extraordinaria relevancia que tiene, desde un punto de vista filosfico, el ingrediente valorativo que integra estructuralmente a la conducta jurdica, finca en que ese ingrediente es el que confiere sentido al factum de la conducta, sentido sin el cual no podra figurar en el campo de los objetos de cultura. Eminente dignidad cientfica del saber de los juristas Como saldo de nuestros esfuerzos, creemos que ya no es posible negar a ese saber dimensin cientfica. La cientificidad de la jurisprudencia no es solo un valor entendido en la vida diaria, sino que al ser trada esta disciplina al foro de una rigurosa crtica filosfica, tal como lo hemos hecho, nos ha exhibido ttulos suficientemente idneos para acreditarla como una ciencia hecha y derecha. V.- Supuestos ticos del derecho 1. Tcnica y tica. Normas ticas y normas tcnicas a) Insuficiencia de una consideracin exclusivamente natural causal explicativa.los movimientos del hombre pueden ser conceptualizados a la luz de las leyes naturales, pero que entonces perecern dichos actos como conducta, sino solamente como la manifestacin de un ente biolgico. Con ello queda dicho que el conocimiento de la conducta, en cuanto dato no se agota la perspectiva causal explicativa, pues se trata de un dato que trasciende del mundo y penetra en el orbe de la cultura.

b) Estructura del comportamiento. la accin La insuficiencia de la consideracin causal - explicativa de la conducta se hace patente no bien se repara en que el comportamiento humano presenta una estructura valorativo teleolgica, al obrar, al realizar una accin, el hombre decide con una facultad de opcin que supera al mero instinto, y un anlisis de esa decisin muestra que el sujeto. 1.- ha valorado situaciones o actos de su futuro. 2.- se los propone como fines. 3.- obra echando mano de medios adecuados para el logro de dichos fines. c) Los dos enfoques de la conducta: La tcnica y la tica La tcnica y la tica constituyen dos categoras ultimas y supremas de la conducta, que no admiten un tercer miembro: la misma accin solo puede ser considerada hacia adelante (en el sentido del tiempo) o hacia atrs (en sentido inverso a su transcurso). Ahora bien; la tica, por su parte, comprende aun dos formas de consideracin del obrar; la moral y el derecho. El derecho como realidad de conducta a) El derecho es conducta en interferencia.- el derecho como objeto consiste segn hemos visto, en conductas. Pero, como tambin la moral es conducta, para que pueda hablarse de derecho ha de tratarse de conductas e interferencia intersubjetiva. De esta intersubjetividad surge una nota caracterstica de la conducta jurdica: su impedibilidad, sea la posibilidad de que la accin de un sujeto se oponga un impedimento por parte de otro sujeto. b) El derecho considera todas las acciones humanas.- El derecho en cuanto a la conducta, atrapa o considera todas las acciones, en el sentido de que no hay accin humana que no se encuentre, en alguna medida, en interferencia con acciones de otros miembros de la comunidad.

c) El derecho se interesa por el acto humano en su unidad.- por los aspectos externos en cuanto son expresin de elementos internos de la personalidad. VI.- Los valores Los valores son objetos ideales con una propia validez. Si bien podemos descubrirlos en las cosas en aquellas cosas o conductas que estimamos como valiosas, no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una cualidad que ellas nos presentan en tanto en cuanto coinciden con las esencias ideales del valor. Se cayo en la cuenta que no puede definirse el valor como aquello que nos agrada y como desvalor o antivalor aquello que nos desagrada, porque ocurre en verdad que tenemos como valiosas cosas que nos producen serios dolores como verbigracia, difciles conductas morales hechos de herosmo. Hay valores que sirven de fundamento a otros es decir, que funcionan como condicin para que otros valores puedan realizarse. No puede darse la realizacin del valor fundado sin que se de la realizacin del valor fndante, condicin ineludible para que pueda realizarse el valor fundado, es de rango inferior a este. As por ejemplo, lo til esta fundado en lo agradable no existira lo til, y lo agradable, pues sin lo agradable no existira lo til, y lo agradable valor fundante, es inferior en jerarqua a lo til, valor fundado. Y en el curso de esta obra tendr el lector ocasin de percatarse como en el mundo del derecho vienen en cuestin los valores de justicia y de seguridad entre otros y veremos que la seguridad es un valor fundante respecto de la justicia, que aparece como valor fundado y la seguridad de valor fundante, es inferior a la justicia, pero es condicin indispensable para esta o dicho en otros trminos: no puede haber una situacin de justicia sin que exista una situacin de seguridad. VII.- EL POSITIVISMO Y EL JUSNATURALISNO 1.- El iusnaturalismo (derecho natural)

Para esta corriente, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano, por lo tanto el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamente el contenido del derecho; es decir del derecho intrnsecamente justo, cuya valides es objetiva y material. La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios ticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. Divisin del iusnaturalismo: Teleolgico.- propone que la validez del derecho natural o justo se origina en la naturaleza del hombre como hijo de Dios y la segunda, sustituye la idea del creador, por el carcter racional del ser humano, esto es, que el derecho es valido porque resulta de la naturaleza del hombre como ser racional. Laico o racional.-es la evolucin del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que permiti la transicin del iusnaturalismo teolgico al laico o racional. El derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrnsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas tanto teolgicos como laicos o racionales el derecho es un valor justo o natural. 2.- El positivismo jurdico (ciencias de la s normas coactivas) Se entiende por positivismo jurdico aquella concepcin particular del derecho que vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: es decir derecho son las normas aprobadas por el estado, las mismas que se aplican coactivamente y que ineludiblemente, los ciudadanos y los funcionarios tienen que cumplir. El positivismo jurdico es la teora opuesta al jusnaturalismo Caracterizan al positivismo jurdico:

 La prohibicin del juez de negarse a fallar. La unidad completa y cerrada del ordenamiento jurdico La prohibicin del juez a crear derecho. Se basa en la idea de que la ley clara, completa sin lagunas, ni contradicciones. Para kelsen la ciencia jurdica se caracteriza por ser: - Normativa en el doble sentido - Axiolgicamente neutral - Autnoma En sntesis, el positivismo jurdico ha diseado la construccin de un modelo de teora de un derecho valido en si mismo y ha significado un aporte en trminos contemporneos a la consolidacin del estado moderno y ala mejor comprensin del derecho. VIII.- CONCEPTO EPISTEMOLGICO DE VERDAD Y VALIDEZ 1.- La verdad.- La concepcin de la verdad como categora del conocimiento es uno de los temas mas controvertidos en la filosofa. Esa controversia obliga a asumir una posicin al respecto. En efecto asumo la corriente de opinin que sostiene que la verdad es la correspondencia del conocimiento con la realidad. La verdad es una categora susceptible de comprenderla y aplicarla, bien como sabe ya preexistente de penetracin del pensamiento en la esencia objeto del conocimiento, hasta lograr un dominio cognitivo sobre dicha esencia, las caractersticas, causa efecto, circunstancias, etc., de aquel. Para la bsqueda e identificacin de la verdad concreta se requiere tener conciencia de que el conocimiento es una unidad interactiva de sus fases sensoriales (emprica) y racional (lgica) as como que todo lo existente es cognoscible en relacin directa con el grado de desarrollo tcnico - prctico. El cerebro humano tiene una capacidad tal que permite penetrar dinmicamente en el objeto del conocimiento y transformarlo en el ente

ideal que enriquece el contenido de las formas del pensamiento y capacita para la mayor eficiencia practica. a. Verdad objetiva.- la verdad objetiva es el concepto que refleja la adecuada representacin en la conciencia de aquello que existe en el mundo, en la realidad circundante. b. Verdad concreta.- En definitiva la determinacin de la verdad concreta implica necesariamente alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto concreto que se investiga sobre el que se juzga. Es el conocimiento pleno del caso dado. c. Verdad absoluta.- Se funda en la tendencia natural del pensamiento que siempre se orienta a escudriar y descifrar lo esencial de la realidad. d. Verdad relativa.- Es el conocimiento aun incompleto, no exhaustivo respecto de aquello que se trata de conocer. Es un grado de conocimiento que todava requiere de ulterior precisin, profundizacin y comprobacin del conocimiento sobre el caso. e. Verdad formal.- En nuestro entender, la llamada verdad formal implica dos variables : 1.- Considera la verdad como la conformidad con una regla, con una ley o un concepto 2.- Considera la verdad como algo coherente, muchos autores citan a Platn como el primero que anuncio la tesis de la verdad como la conformidad como una regla con un concepto.

IX.- EL CONCEPTO DE DERECHO El Derecho no es solamente un fenmeno normativo, sino que las normas tienen como fundamento un circulo de intereses y tambin a travs de ellas estos se expresan y tutelan. Aun mas, si tenemos en cuenta que el hombre es un ser social que vive en sociedad e interacta con ella, que se parece a su tiempo, y que su conducta e intereses estn condicionados espacial y condicionalmente, podemos concluir con la existencia de unos intereses generales, cierta identificacin de objetivos, tanto en las esferas econmicas, social y poltica, y que condicionan la accin humana individual o grupal, poltica y jurdica. En tal sentido, la nocin acerca de la unidad de la voluntad normativamente expresada tambin radica en los intereses que subyacen en la norma y por los cuales ha sido dictada, as como los que se persiguen de forma directa o encubierta. LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO 1) La cuestin epistemolgica.- Tomar postura por la tesis que defiende el carcter cientfico del derecho o por la que le niega esa calificacin solo puede hacerse desde el punto de vista epistemolgico. La epistemologa segn el diccionario de la academia, es una parte de la filosofa que estudia la naturaleza y los fundamentos de la ciencia y del conocimiento humano en general. El derecho como discurso bien puede ser calificado como ciencia porque: a) Falta un punto orquimedico, absoluto, supra histrico, para optar entre ciertos paradigmas cientfico fundamentales y de modo todava mas general. b) La eminencia con la que se autor regula, cuando menos hasta cierto punto, cada juego del lenguaje propio de los discursos cientficos especficos. 2) Tesis negadoras de cientificidad del derecho.- para Kirchmann la jurisprudencia como cualquier otra ciencia, se ocupa de un objeto que existe libre e independientemente, sin preocuparse de si la ciencia

existe. Si le entiende o si no le comprende. Este objeto es el derecho conforme vive el pueblo y se realiza en el circulo de cada cual: se podr hablar de derecho natural. el objeto de la jurisprudencia, por tanto, el Derecho, y, mas concretamente, las instituciones abundantes del matrimonio, de la familia, de la propiedad de los contratos, de la herencia, la diferencia entre los estamentos, la relacin del gobierno con el pueblo y de las naciones entre si. X.- CONCEPTO DE NORMA JURIDICA La norma jurdica es una regla u ordenacin del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sancin. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Regla o precepto de carcter obligatorio, emanado de una autoridad normativa, la cual tiene su fundamento de validez en una norma jurdica que autoriza la produccin normativa de sta, y que tiene por objeto regular las relaciones sociales, o la conducta del hombre que vive en sociedad, son diferentes a las normas sociales, ya que tienen la caracterstica de la coercibilidad, la posibilidad legitima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento, busca cumplir con las finalidades concretas del ordenamiento jurdico, la paz, el orden y la seguridad. Se diferencia de otras normas de conducta en su carcter heternomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma). Para algunos, las normas jurdicas se diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intencin prescriptiva, mientras que las reglas tienen carcter descriptivo. Inclusive de esta manera podran estar presentes en un mismo texto.

Adems, el trmino est muy relacionado con el de derecho. A este ltimo concepto pueden atribursele diferentes sentidos, siendo uno de los ms recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurdicas. La relacin entre ordenamiento jurdico y norma es el de todo con la parte. Es de carcter cuantitativo. El ordenamiento jurdico estara constituido por el conjunto de las normas jurdicas. Es comn que se confunda el concepto de norma jurdica con el de ley o legislacin. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurdica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas jurdicas tambin los reglamentos, rdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Cabe agregar que constituyen norma jurdica aqullas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre stos y rganos estatales cuando actan como particulares, sujetndose a las prescripciones de derecho privado. XI.- EL DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO 1. Tommasio y Wolff admiten que el Derecho natural deriva de la naturaleza humana y el Derecho Positivo se desprende de la voluntad, del pacto, agregando que el primero se reconoce mediante el razonamiento y el segundo mediante la sancin. Sin embargo Kant, establece ms directamente esta diferencia cuando enfoca el Derecho Natural como el conjunto de normas que pueden formalizar una legislacin externa, mientras que el Derecho Positivo, es el conjunto de leyes que existen realmente como tales y que dependen de la voluntad del legislador. Tomando en cuenta que el Derecho Natural, que no es ley escrita, tiene por objeto la exposicin de los primeros principios del Derecho, que son concebidos por la razn y que encuentran su fundamento en la naturaleza del hombre, para ser considerada en s misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas. Lo cual indica que el Derecho Natural se basa en principios de justicia independientes de las leyes y de las instituciones positivas, lo que hace que el Derecho Natural

se mantenga ajeno a las influencias del tiempo y lugar, al contrario del Derecho Positivo que vara segn la poca y la regin o lugar. El Derecho Positivo es obra del Estado, mientras que el Derecho Natural o Potencial corresponde a los ideales sociales absolutamente verdaderos y justos, determinando lo que es necesariamente bueno o malo y justo o injusto. El Derecho Positivo es el sistema de normas jurdicas o la suma de estas normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico. Segn Del Vecchio, el Derecho Positivo es el Derecho que es, y que se opone al Derecho Natural que es el Derecho que debe ser. El Derecho Positivo puede estar constituido por actos legislativos, que consisten en leyes escritas y promulgadas, tanto como por la costumbre. XII.- EL CONCEPTO DE JUSTICIA El concepto de justicia constituye una de las piezas ms bsicas y al mismo tiempo ms complejas del lenguaje moral. Esto es as porque con l nos referimos siempre a nuestra relacin con los dems, ya sean personas individuales, grupos, e incluso el orden social en general. Ahora bien, la justicia no se ocupa de cules son estas relaciones, sino de cules deberan ser. En el lenguaje comn, el trmino justicia arrastra consigo la intuicin de que las personas deben recibir el trato que se merecen y, en este sentido, conserva an todo su vigor la definicin de Ulpiano: Dar a cada uno lo suyo. Desde el punto de vista individual, segn Aranguren, la virtud de la justicia es el hbito consistente en la voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero esta voluntad puede ser tanto privada como pblica, esto es, puede referirse tanto a los individuos como al orden social en general. Dependiendo de qu entendamos por lo suyo, tendremos una concepcin u otra de la justicia. En sus comienzos, el trmino justicia estuvo relacionado con la juntura, justeza o ajustamiento de cada uno de los seres, naturales o sociales, dentro de un orden o cosmos ya definido. Para los griegos, era el orden

de la physis, que incluye en s el de la polis y, en general, todos los hechos individuales y sociales. El orden del universo es el resultado de este equilibrio de cada una de las partes que lo componen. La historia del concepto de justicia es la historia de su lenta moralizacin, es decir, de su separacin de la necesidad natural y de su progresiva dependencia de la voluntad humana. La justicia no es algo que hay que esperar, sino algo que debemos buscar y procurar. Este sentido original ha perdurado en el tiempo y explica en parte la tendencia actual a establecer una estrecha relacin entre justicia y ley, entendida esta como orden legal establecido. En este sentido, ser justo una persona o una autoridad pblica es cumplir la ley. Pero una cosa es la obligacin legal y la aplicacin imparcial de reglas establecidas (sistema de justicia) y otra muy diferente la justicia como criterio de validez de las reglas vigentes, incluidas las normas jurdicas. Desde el momento en que podemos enjuiciar tambin el sistema legal y hablar as de leyes injustas, aunque hayan sido correctamente promulgadas, estamos diciendo que el criterio de justicia no puede limitarse al mbito legal. Justo no es lo mandado, sino lo debido. La justicia, como concepto moral, es mucho ms amplia e incluye a la justicia legal. Es precisamente esta diferencia entre lo legal y lo legtimo lo que debe explicar una teora de la justicia Platn da los primeros pasos en este proceso, por el que la justicia va adquiriendo una progresiva dimensin tica. En la Repblica se ocupa de la justicia como una virtud especial, que regula y equilibra las otras virtudes. Su concepcin parte del hecho bsico de que las personas somos seres esencialmente sociales y, en consecuencia, existe una analoga entre el individuo y la sociedad: al igual que la justicia individual es el resultado de un equilibrio entre nuestras tres facultades o almas vitales (apetitiva y nutritiva, valerosa y racional), tambin la polis justa deber ser el resultado de la unin armnica entre las diferentes partes de la sociedad: productores, guardianes soldados y guardianes gobernantes. Cada parte, al igual que cada estamento social, tiene que

cumplir su funcin especfica. La justicia es una virtud, tanto pblica como privada, porque mediante esta armona se alcanza el mximo bien, tanto de la ciudad como de sus miembros. XII.- EL DERECHO Y LA GLOBALIZACION Obsrvense las diferencias lingsticas en el adjetivo calificativo: global, en ingls; mundial, en francs; globalizado, en espaol. El francs se aparta de un trmino que con su novedad quiere expresar la del fenmeno; pero se queda corto: mundial es todo lo relativo al mundo; global expresa algo ms, sobre todo en nuestra lengua. Globalizado es participio del verbo globalizar, el resultado de un hacer; globalizacin, como indica el sufijo, expresa accin. Es acertada la acepcin con la que el DRAE ha acogido el vocablo: Tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensin mundial que sobrepasa las fronteras nacionales; tendencia es expresin dinmica, que significa fuerza o inclinacin hacia un fin. Pero nunca como ahora han tenido tanta fuerza expansiva las relaciones mercantiles, sus escenarios (los mercados) y las actividades de sus protagonistas principales (los empresarios). Esa tendencia es un signo de nuestro tiempo y de nuestro espacio, categoras que ha cambiado la revolucin de las telecomunicaciones. El mundo ha empequeecido (la aldea global), las distancias se han acortado, la transmisin de datos, voces e imgenes es inmediata (en tiempo real), el ritmo de la historia se ha acelerado. El fenmeno no es exclusivamente econmico. Son espectaculares los cambios polticos, sociales y culturales provocados por la globalizacin, una corriente tan incontenible como el fenmeno natural de las mareas y que tiene, adems, ventajas incuestionables. Un mercado global contribuye a la creacin y a la circulacin de riqueza y de trabajo, a la elevacin del nivel de vida, al incremento de la competitividad, al desarrollo, tambin global.

Pero no pueden ignorarse los riesgos de la globalizacin, sobre todo en la fase inicial, que parte de abismales diferencias entre pases pobres y ricos: la inmigracin descontrolada, la relocalizacin de empresas, la explotacin de mano de obra son consecuencias negativas que hay que corregir. Ah est el reto a la poltica jurdica, o, si se quiere, a polticos y juristas: adaptar a unos mercados globalizados un Derecho que, siempre a rastra de los cambios, no ha alcanzado an tal dimensin. Mientras la vida econmica vuela a impulso de una corriente incontenible, el Derecho tiende, inerte, a encerrarse en fronteras nacionales, al amparo de la soberana del Estado, cuando esos conceptos polticos han cambiado a consecuencia del fenmeno globalizador. El Estado, dbil para arrostrar nuevos retos, acude a la solucin paradjica de debilitarse an ms para fortalecerse en esa lucha. Las uniones supranacionales, como nuestra europea, son producto de cesiones de soberana a cambio de la fuerza comunitaria. El Estado se desprende de viejos atributos, enmohecidos a la intemperie del nuevo clima, para convertirse en miembro de la Unin. Y de sta brota un Derecho nuevo, que unifica o armoniza los Derechos nacionales. Los tratados son actos de soberana por los que los Estados se obligan. Fuente principal del Derecho uniforme, queda limitada al mbito concreto de aplicacin y condicionada en su xito al nmero y a la entidad de los Estados parte. Uncitral, foro mundial de unificacin y armonizacin, adems de preparar convenios internacionales, utiliza otros medios no vinculantes, pero ms giles y flexibles: leyes modelo y guas legislativas orientan a los legisladores nacionales en objetivos comunes para limar diferencias entre ordenamientos internos. Los juristas espaoles no podemos permanecer ajenos a las cuestiones que plantea este mundo globalizado; nuestra Constitucin es sabia y contiene claves para afrontarlas: unidad de mercado, competencia exclusiva del Estado en materia de legislacin mercantil, unidad del ordenamiento jurdico, igualdad ante la ley, celebracin de tratados, atribucin a organizaciones internacionales de competencias constitucionales.

Cuando el mundo camina hacia un Derecho nuevo para un comercio global y busca frmulas de integracin y de unidad, no puede admitirse que la legislacin autonmica, en una fiebre intervencionista de la actividad econmica, desborde los cauces constitucionales, rompa la unidad del mercado y cree diferencias y desigualdades. Sera ir marcha atrs o, an ms grave, circular en sentido contrario a la direccin nica, como los suicidas de la carretera. XIV.- EL DERECHO MULTICULTURALIDAD E INTERCULTURALIDAD El pluralismo cultural tiene sus races en las sociedades plurales de Furnivall para referir a sociedades donde coexistan colonizadores, colonizados e intermediarios en continua tensin. Otros autores como Barth, Smith y Gordon lo retomaron para hacer hincapi en las descripciones de estas sociedades. Como formulacin de modelo o ideologa, el pluralismo cultural surgi en EU y Europa a partir de los fracasos de los modelos asimilacioncitas y del melting pot, de la conciencia de lo que se puede llamar persistencia tnica, y de la formacin de nuevas comunidades tnicamente diferenciadas (Malgesini y Gimnez, 2000: 325). Sus principales fundamentos fueron la aceptacin de la diferencia cultural y su valoracin positiva; y el reconocimiento general de la igualdad de derechos y deberes (Malgesini y Gimnez, 2000: 325-326). Con algunas coincidencias, como el respeto a todas las culturas y el derecho a la diferencia, el multiculturalismo puso nfasis en la organizacin de la sociedad con el fin de que exista igualdad de oportunidades y posibilidades de participacin en la vida pblica y social para toda persona independientemente de su identidad cultural, etnoracial, religiosa o lingstica (Malgesini y Gimnez, 2000: 291-292). El multiculturalismo se refiere a una situacin de hecho (convivencia en un mismo espacio de personas con culturas variadas) y es tambin una propuesta de organizacin social (proyecto poltico de respeto a las identidades culturales) (Malgesini y Gimnez, 2000: 292). Sin embargo, como propuesta ha recibido numerosas crticas. Polticamente se le ha cuestionado en lo referente a una posible

ruptura de la unidad nacional, as como de la creacin de privilegios costosos hacia forneos. Posiciones racistas y xenfobas tambin argumentan el derecho de los nacionales autctonos a continuar siendo ellos mismos (Malgesini y Gimnez, 2000: 295). El concepto de interculturalidad surgi a partir de las carencias de los anteriores conceptos, ya que pretendi reflejar una dinmica social ms all de la situacin de esttica cultural (Malgesini y Gimnez, 2000: 253). Es un trmino ms reciente y an est en construccin. Tiene un carcter interdisciplinario al emerger del campo de la educacin, la comunicacin y la mediacin entre culturas. La interculturalidad se refiere a una interaccin entre agentes de culturas distintas en un tiempo y espacio determinado. Para Burbano es el proceso de convivencia de dos o ms culturas en una sociedad pluricultural, gracias a la cual es posible enriquecerse mutuamente a travs de la apropiacin de rasgos socio-culturales (Burbano, 1994: 14). Entonces, el desarrollo de una conciencia crtica y reflexiva acerca de la diferencia se convierte en uno de los grandes retos a enfrentar. Dicha interaccin implica una reflexin que permita superar las oposiciones dicotmicas (occidente versus no-occidente, modernidad versus tradicionalismo) que nos llevan a encapsular a las culturas a travs de los estereotipos y estigmas creados a su alrededor. Entonces, el conocimiento del otro adquiere sentido e implica un proceso de aprendizaje que puede durar toda la vida. Desde una visin crtica que no sea manipulada o sesgada por la propia cultura se puede realizar un anlisis de los aspectos positivos y negativos de las culturas de las personas que intervienen en la interaccin (Burbano, 1994: 51). En este sentido, tambin hay cabida para la apropiacin de rasgos culturales y sociales como medio de enriquecimiento cultural. Esto implica abandonar las perspectivas puristas que conciben la apropiacin de forma pasiva y automtica. La interaccin de personas de diferentes culturas, que conviven en un mismo territorio y comparten una realidad similar, provoca rasgos compartidos y la contina adopcin y adaptacin de stos.

Esto indica que la cultura no es algo esttico y que sus portadores la transforman. XV.- DERECHO E INTERNET En la ultima etapa del siglo XX se difundida con mayor intensidad si cabe que en cualquiera de los periodos anteriores, la idea de que la nueva tecnologa de la informacin y la comunicacin. Un autor de Filosofa del Derecho afirmaba que el Derecho entra a regular todas las relaciones humanas con una nica excepcin: la amistad. Internet no es una excepcin. La aparicin de Internet no slo ha aadido nuevos comportamientos a la vida cotidiana de las personas sino tambin ha expandido la forma de hacer negocios, dado que actualmente coexisten los sistemas tradicionales con los nuevos sistemas de Internet. El Derecho ha sido tradicionalmente el instrumento para que el Estado regule los comportamientos dentro de su territorio. Dicha racionalizacin jurdica del poder del Estado es lo que se conoce como Soberana y el Estado goza dentro de su territorio de los monopolios de la fuerza y coaccin legales. Y ste es el elemento nuevo y esencial en Internet: ya no existe el territorio como tradicionalmente se entenda, por lo que las nuevas cuestiones que se plantean, a nivel legal, son: Quin tiene competencia para crear el Derecho de Internet? Quin tiene potestad para imponer el cumplimiento de las normas? Encontraremos normas supranacionales y nacionales, con una grave dificultad para averiguar cules son las aplicables frente a otras. A partir de esta introduccin y en sucesivos artculos intentaremos explicar las siguientes cuestiones.

XVI.- EL DERECHO Y LA POLITICA El Derecho para zanjar los conflictos de inters, necesita no solamente un criterio para resolver tales conflictos, sino que edemas necesita estar apoyado por el poder social que quiere ser mas fuerte que todos los dems poderes sociales, es decir por el poder poltico o sea por el estado. Ahora bien el derecho satisface tambin la necesidad de organizar este poder poltico, sea por el estado. Ahora bien, el derecho satisface tambin la necesidad de organizar este poder poltico, esto es el poder del estado. El derecho precisamente organiza la serie de rganos competentes que hablan y actan en su nombre. 1) La legitimacin del poder poltico.- en el derecho el pero acto tcnico de la dominacin del hombre por el hombre queda cohonestado, ingresando en la esfera de los valores espirituales. 2) La limitacin del poder poltico.- la organizacin por medio del derecho implica una limitacin de ese poder. En efecto un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de competencias, se da un poder que llega tan lejos como llegase la influencia afectiva que ejerciera en cada momento sobre sus sbditos. XVII.-EL ESTADO Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO Planteamiento del problema de la relacin entre estado y derecho Todas las alusiones al estado, cuando se trataba de exponer el concepto de derecho y el sistema del orden jurdico, no han sido fortuitas, sino que resultaron indispensables. Lo cual por lo menos nos hace presumir con harto motivo que verosmilmente entre el concepto del derecho y el concepto del estado media una muy estrecha conexin, acaso esencial y necesaria.

Que es el estado? A primera vista parece como si la realidad del estado fuese algo notorio. Y sin embargo, cuando tratamos de un determinado riguroso, se nos antoja confusa y con perfiles huidizos. Encontramos el estado formando parte de nuestra vida y nos encontramos nosotros formando parte del estado. Prcticamente nos referimos a el en innmeras ocasiones: lo sentimos gravitar sobre nosotros, imponindonos mltiple y gravosas exigencias ; nos enrolamos, a veces, a su servicio, con entusiasmo; otras, lo experimentamos como obstculo para nuestros deseos ; sabemos que sin el la vida no seria imposible, o por lo menos muy difcil.