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Consejo de Estado
Doctrina Legal
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Boletn Ocial del Estado
DOCTRINA LEGAL
CONSEJO DE ESTADO
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2008
BOLETN OFICIAL DEL ESTADO MADRID, 2010
Edicin conjunta del Consejo de Estado y el Boletn Oficial del Estado NIPO: 007-10-079-4 ISSN: 2172-3524 Depsito legal: M-8325-2010 IMPRENTA NACIONAL DEL BOLETN OFICIAL DEL ESTADO Avda. de Manoteras, 54 - 28050 MADRID
ndice sistemtico*
N. marginal de los dictmenes
1. CONSEJO DE ESTADO 1.1 1.2 Consultas preceptivas. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 ........................ y Consultas potestativas ......................................................
40 6
2. EL ORDENAMIENTO JURDICO 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 Leyes ............................................................. 13, 21, 24 y Reglamentos ................................ 11, 14, 16, 21, 24, 25 y Reales Decretos y rdenes ministeriales. 7, 8, 15, 17, 18, 20, 22, 23, 26, 27, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 39 ............. y Reales Decretos Legislativos ............................................ Decretos ..................................................... ........... 6, 10 y 36 33 40 29 30
3. TCNICA NORMATIVA. 10, 11, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 29, 33, 34, 36, 37, 38, 39 ......................................... y 4. TRATADOS INTERNACIONALES 4.1 Autorizacin de las Cortes Generales ..............................
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* Las referencias a los Departamentos ministeriales recogidas en el ndice se han hecho segn la reestructuracin llevada a cabo por Real Decreto 432/2008, de 12 de abril de 2008.
Doctrina Legal / Ao 2008
VII
NDICE SISTEMTICO
5. DERECHO COMUNITARIO EUROPEO 5.1 5.2 5.3 Los Tratados ..................................................................... Reglamentos comunitarios ........................... 13, 36, 37 y Directivas comunitarias ................................ 13, 22, 26 y 1 38 27
6. TEMAS CONSTITUCIONALES 6.1 6.2 6.3 6.4 Derechos ................................. 8, 10, 11, 15, 31, 35, 39 y Jerarqua normativa .......... 7, 21, 22, 32, 33, 36, 37, 39 y Recurso de inconstitucionalidad ...................................... Distribucin de competencias: 6.4.1 Normativa bsica ........................ 22, 36, 37, 38 y 6.4.2 Ttulos competenciales .................... 3, 6, 16, 29 y 7. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS 7.1 7.2 7.3 7.4 Comunidades Autnomas .................. 6, 10, 19, 30, 31 y Administracin local .................................................. 4 y Personal al servicio de las distintas Administraciones pblicas .................................................................. 2, 15 y Estructura orgnica .......................................................... 39 7 24 4 40 40 3 39 31
8. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN 8.1 8.2 8.3 8.4 Lesin resarcible ....................................................... 28 y Relacin de causalidad ............................................... 5 y Indemnizacin .................................................................. Servicios pblicos ............................................................. 31 12 9 4
9. ACTOS ADMINISTRATIVOS 9.1 Revisin de actos nulos .................................................... 19
10. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 10.1 En general ........................................................... 21, 22 y 10.2 Sancionador ...................................................................... VIII 30 13
NDICE SISTEMTICO
11. RECURSOS 11.1 Revisin ............................................................................. 12. CONCESIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS 12.1 Otorgamiento y extincin ................................................ 13. ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIN ................ 14. JUSTICIA ...................................................................... 7, 8, 9 y 15. ECONOMA Y HACIENDA .......................... 21, 22, 23, 24 y 16. INTERIOR ......................................................... 11, 12, 13, 14 y 17. FOMENTO ................................................................... 26, 27 y 18. EDUCACIN, POLTICA SOCIAL Y DEPORTE ................. 19. TRABAJO E INMIGRACIN .................................................... 20. INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO ....... 16, 17, 18, 19 y 21. MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO. 36, 37, 38, 39 ................................................................................... y 22. PRESIDENCIA ........................................................................... 23. ADMINISTRACIONES PBLICAS ............................... 2, 3 y 24. CULTURA ........................................................................... 34 y 25. SANIDAD Y CONSUMO .................................................. 31 y 26. VIVIENDA .......................................................................... 29 y
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ndice numrico
N. marginal Pgina
SECCIN PRIMERA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de la Presidencia del Gobierno y de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperacin; Presidencia y Administraciones Pblicas 1. Dictamen nm. 24/2008, de 13 de marzo de 2008 Expediente relativo al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 .................................................................. 2. Dictamen nm. 635/2008, de 30 de abril de 2008 Recurso extraordinario de revisin interpuesto por don ..., en nombre y representacin de doa ..., contra resolucin de la Subsecretara de Administraciones Pblicas de 4 de septiembre de 2002 ................................................................ 3. Dictamen nm. 1.119/2008, de 3 de julio de 2008 Interposicin de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica ............
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32 XI
NDICE NUMRICO
N. marginal
Pgina
4.
Dictamen nm. 1.573/2008, de 22 de octubre de 2008 Reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin, formulada por don ..., en representacin del Ayuntamiento de Ribadesella, por los supuestos daos derivados de la actuacin de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores y Cooperacin ......................................................
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5.
Dictamen nm. 1.637/2008, de 27 de noviembre de 2008 Reclamacin de daos y perjuicios formulada por don ..., en nombre y representacin de ... y de ... ................................... SECCIN SEGUNDA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Justicia y de Trabajo e Inmigracin 65
6.
Dictamen nm. 2.297/2007, de 24 de enero de 2008 Consulta formulada acerca de las consecuencias jurdicas que supone la aprobacin del Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales, en relacin con la aplicabilidad del Decreto de la Comunidad de Madrid 3/2007, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales .....................................................................
77
7.
Dictamen nm. 14/2008, de 14 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se crea el Registro de la Propiedad de Agimes, con capitalidad en la localidad de Cruce de Arinaga, Las Palmas y el Registro de la Propiedad de Candelaria, Santa Cruz de Tenerife ..................................
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8.
Dictamen nm. 213/2008, de 21 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para el ejercicio del derecho de opcin a la nacionalidad espaola establecido en la disposicin adicional sptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura ............................................
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XII
NDICE NUMRICO
N. marginal
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9.
Dictamen nm. 672/2008, de 16 de octubre de 2008 Reclamacin de indemnizacin promovida por ..., en razn de los servicios de gra y custodia de un vehculo ................ 105
10.
Dictamen nm. 1.118/2008, de 24 de julio de 2008 Proyecto de Decreto relativo al Reglamento de Asistencia Jurdica gratuita ..................................................................... SECCIN TERCERA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios del Interior y de Igualdad 125
11.
Dictamen nm. 181/2008, de 28 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo ....................................................................................
151
12.
Dictamen nm. 697/2008, de 12 de junio de 2008 Reclamacin de responsabilidad patrimonial presentada por ... y ..., en nombre y representacin de ... ....................... 174
13.
Dictamen nm. 1.182/2008, de 25 de septiembre de 2008 Anteproyecto de Ley de Control de Precursores de Drogas. 179
14.
Dictamen nm. 1.184/2008, de 11 de diciembre de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Centros de Reconocimiento de Conductores ....... 199
15.
Dictamen nm. 1.224/2008, de 16 de octubre de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan criterios para la aplicacin de la integracin de las extintas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias ..............................................................
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SECCIN CUARTA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Defensa y de Industria, Turismo y Comercio 16. Dictamen nm. 2.268/2007, de 24 de enero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones tcnicas y garantas de seguridad en lneas elctricas de alta tensin y sus instrucciones tcnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09 ................................. 17. Dictamen nm. 45/2008, de 14 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se establece la retribucin de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008 ................................................................................... 18. Dictamen nm. 103/2008, de 14 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participacin en las emisiones primarias de energa elctrica ..................... 19. Dictamen nm. 734/2008, de 3 de julio de 2008 Revisin de oficio de dos resoluciones de la Direccin General de Industria, Energa y Minas de la Consejera de Economa de la Comunidad de Madrid, ambas de 3 de noviembre de 2005, de otorgamiento de la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin I , n. 3064-011, relativa a la explotacin de los recursos de la seccin C, y de la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin II , n. 3064-012, las dos en Cadalso de los Vidrios, siendo ..., la entidad concesionaria en ambos casos .............................................................. 20. Dictamen nm. 929/2008, de 3 de julio de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se regula la cobertura de la responsabilidad civil por daos medioambientales nucleares, de acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear .....................................
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XIV
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N. marginal
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SECCIN QUINTA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes del Ministerio de Economa y Hacienda 21. Dictamen nm. 12/2008, de 7 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia ................................... 22. Dictamen nm. 61/2008, de 21 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el artculo 21 de la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, en materia de entidades de dinero electrnico .................................................................. 23. Dictamen nm. 1.364/2008, de 18 de septiembre de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, y otras normas tributarias ...... 24. Dictamen nm. 1.479/2008, de 9 de octubre de 2008 Proyecto de modificacin del Reglamento de rgimen interior de la Comisin Nacional del Mercado de Valores ......... 25. Dictamen nm. 2.062/2008, de 23 de diciembre de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, as como el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio ........ SECCIN SEXTA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Fomento y de Vivienda 26. Dictamen nm. 130/2008, de 14 de febrero de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, por el que se
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regula el nivel mnimo de formacin en profesiones martimas .................................................................................. 27. Dictamen nm. 263/2008, de 17 de abril de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se regula la investigacin de los accidentes e incidentes martimos y la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos. 28. Dictamen nm. 306/2008, de 12 de junio de 2008 Reclamacin de daos y perjuicios formulada por ..., en solicitud de indemnizacin por los daos materiales sufridos con ocasin de la expropiacin de determinadas fincas en la autova A-49, Sevilla-frontera portuguesa, tramo enlace de Aljaraque-Lepe Oeste ............................................................ 29. Dictamen nm. 906/2008, de 19 de junio de 2008 Proyecto de Real Decreto Legislativo por que el que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo ............................. 30. Dictamen nm. 1.021/2008, de 3 de julio de 2008 Proyecto de Decreto por el que se regulan las modificaciones puntuales no sustanciales de Planeamiento Urbanstico. SECCIN SPTIMA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Educacin, Poltica Social y Deporte; de Cultura y de Sanidad y Consumo 31. Dictamen nm. 188/2008, de 10 de abril de 2008 Reclamacin de responsabilidad patrimonial formulada por ... y ... ............................................................................... 32. Dictamen nm. 429/2008, de 22 de mayo de 2008 Proyecto de Orden del Ministro de Sanidad y Consumo por la que se desarrolla la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios .............................. 33. Dictamen nm. 1.397/2008, de 13 de noviembre de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueXVI
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ba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas .................................... 34. Dictamen nm. 1.844/2008, de 20 de noviembre de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley del Cine ........................................................................................ 35. Dictamen nm. 2.063/2008, de 18 de diciembre de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento a seguir para la restitucin a particulares de documentos incautados con motivo de la Guerra Civil ................ SECCIN OCTAVA Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y de Ciencia e Innovacin 36. Dictamen nm. 457/2008, de 3 de abril de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se regulan las condiciones de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de higiene de los piensos y se establece el registro general de establecimientos en el sector de la alimentacin animal ....... 37. Dictamen nm. 808/2008, de 29 de mayo de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se regula el marcado de los jamones y paletas y los perodos de elaboracin para la utilizacin de determinadas menciones en el etiquetado ...... 38. Dictamen nm. 1.002/2008, de 10 de julio de 2008 Proyecto de Real Decreto por el que se regula el potencial de produccin vitcola ........................................................... 39. Dictamen nm. 1.639/2008, de 30 de octubre de 2008 Proyecto de Decreto por el que se regula el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria ........................... 40. Dictamen nm. 1.789/2008, de 11 de diciembre de 2008 Proyecto de Real Decreto sobre titularidad compartida en las explotaciones agrarias .......................................................
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564 XVII
Seccin Primera
(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de la Presidencia del Gobierno y de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, Presidencia y Administraciones Pblicas)
Dictamen nm. 24/2008, de 13 de marzo de 2008

Expediente relativo al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El designio de los constituyentes de abrir el ordenamiento espaol a las influencias del Derecho internacional se manifiesta en varios lugares de la Constitucin de 1978 (as, en su prembulo y en los artculos 10.2 y 96.1). Sin duda tal orientacin internacionalista de la Constitucin alcanza su mxima intensidad en su artculo 93, que dispone que mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. El legislador constitucional tena la mente puesta en la eventual adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas al redactar el citado artculo, pero ste no se agot con la adhesin sino que ha conservado su virtualidad para sucesivas aperturas del ordenamiento espaol al Derecho comunitario. Es pues la va especfica cualificada e idnea para que Espaa vaya cubriendo las diversas etapas de la construccin europea, de cuya naturaleza evolutiva era, sin duda, consciente el legislador constitucional. El Tratado de Lisboa representa la bsqueda de una salida a la crisis en que se sumi la Unin Europea tras el fallido proceso de ratificacin del Tratado por el que se estableca una Constitucin para Europa, mediante la vuelta a la tcnica clsica de revisin de los tratados integrantes del Derecho primario y a travs del aligeramiento de ciertos contenidos de aqul. ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIN La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 13 de marzo de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen:
Doctrina Legal /Ao 2008
SECCIN PRIMERA
En cumplimiento de la Orden de V. E. de 10 de enero de 2008, con registro de entrada el da 12 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. De antecedentes resulta: Primero.El Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 y publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea el 17 de diciembre de 2007, consta de un prembulo, siete artculos, once Protocolos que debern ir anejos al Tratado de la Unin Europea, al Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea y, en su caso, al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica, dos Protocolos que debern ir anejos al Tratado de Lisboa y un Anexo. El Acta Final de la Conferencia Intergubernamental incluye 43 Declaraciones relativas a disposiciones de los Tratados, 7 Declaraciones relativas a los Protocolos de los Tratados y 15 Declaraciones de Estados miembros. (Los textos incluidos en el expediente estn fechados el 5 de octubre y el 7 de noviembre de 2007 versin consolidada no oficial y en ellos hay discrepancias respecto de la versin final texto firmado y publicado en diciembre, segn ha quedado inicialmente reseado, que es la que se ha seguido para la elaboracin del presente dictamen). El prembulo, muy breve, indica en dos prrafos que los Estados miembros desean completar el proceso iniciado por el Tratado de msterdam y el Tratado de Niza con el fin de reforzar la eficacia y la legitimidad democrtica de la Unin y mejorar la coherencia de su accin, por lo que convienen en modificar el Tratado de la Unin Europea, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. El Tratado de Lisboa, a diferencia del anterior Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa y que no lleg a entrar en vigor por falta de conclusin de su proceso de ratificacin en los Estados miembros, no derogar los Tratados comunitarios actualmente vigentes para establecer un nuevo texto nico, sino que los enmendar, siguiendo el procedimiento clsico de revisin. As, la rbrica general que precede al texto dispositivo es netamente expresiva de su objeto y fin, al indicar que se est ante modificaciones del Tratado de la Unin Europea y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. El articulado del Tratado de Lisboa se inicia con dos extensos artculos, el primero de los cuales se refiere a las modificaciones al Tratado de la Unin Europea (TUE) y el segundo a las modificaciones al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (cuyo primer apartado comienza por establecer que el ttulo de este Tratado se sustituye por el de Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, en adelante TFUE). Dicho artculo 2, adems, distingue entre modificaciones horizontales que inciden en todo el TCE o en diversos grupos de
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SECCIN PRIMERA
artculos (apartados 1 a 9) y modificaciones especficas a artculos concretos (apartados 10 a 295). El resto de los artculos (3 a 7) aparecen encabezados por la rbrica disposiciones finales. El TUE, segn quedar modificado por el Tratado de Lisboa, tendr 53 artculos (55 con la renumeracin que efecta el Anexo), que se estructurarn en seis ttulos: I. Disposiciones comunes. II. Disposiciones sobre los principios democrticos. III. Disposiciones sobre las Instituciones. IV. Disposiciones sobre las cooperaciones reforzadas. V. Disposiciones generales relativas a la accin exterior de la Unin y disposiciones especficas relativas a la poltica exterior y de seguridad comn. VI. Disposiciones finales. Por su parte, el TFUE est integrado segn la numeracin en el Tratado de Lisboa por los artculos 1 a 313 bis, que con la nueva numeracin que les da el Anexo se elevan a un nmero efectivo de 358. Aparecen encuadrados en siete Partes: Primera parte. Principios. Segunda parte. No discriminacin y ciudadana de la Unin. Tercera parte. Polticas y asociaciones internas de la Unin. Cuarta parte. Asociacin de los pases y territorios de ultramar. Quinta parte. Accin exterior de la Unin. Sexta parte. Disposiciones institucionales y financieras. Sptima parte. Disposiciones generales y finales. Ante el seguimiento por el Tratado de Lisboa de una tcnica de modificacin que incide sobre mltiples preceptos de los Tratados objeto de reforma, a veces con un mismo fin a efectos de su debida coordinacin, y dada la falta de una versin consolidada oficial de los nuevos textos, resulta ms claro sintetizar el contenido de las enmiendas que el Tratado de Lisboa introduce segn un criterio de orden material. As, pueden destacarse las siguientes: A. En el plano normativo, la modificacin del artculo 1 del Tratado de la Unin Europea innova, mediante la adicin de un prrafo tercero, el Derecho primario al establecer lo siguiente: La Unin se fundamenta en el presente Tratado y en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (en lo sucesivo denominados los Tratados). Ambos Tratados tienen el mismo valor jurdico. La Unin sustituir y suceder a la Comunidad Europea. Por otra parte, desaparece la actual estructura de la Unin en tres pilares (un pilar comunitario CE y CEEA y los dos pilares extracomunitarios o interguDoctrina Legal /Ao 2008
SECCIN PRIMERA
bernamentales de la Poltica Exterior y de Seguridad Comn PESC y de la Cooperacin Policial y Judicial en Materia Penal) para determinarse que la estructura de la Unin Europea es nica (sin perjuicio de que los mecanismos de decisin, segn el caso, varen desde los propios de la integracin a los de simple cooperacin). Como modificaciones horizontales en el que se denominar Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), se dispone que las palabras la Comunidad o la Comunidad Europea se sustituyan por la Unin, las palabras de las Comunidades Europeas o de la CEE se sustituyan por de la Unin Europea, y los adjetivos comunitario, comunitaria, comunitarios y comunitarias se sustituyan por de la Unin, con carcter general. B. En cuanto a valores, principios y derechos de la Unin, el Tratado de Lisboa aade al prembulo del TUE siguiendo la pauta que haba marcado el Tratado Constitucional un nuevo prrafo en el que se refiere a la inspiracin de los Estados miembros, para concluir el nuevo Tratado, en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, as como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho. El nuevo artculo 1 bis del TUE (que ser renumerado como artculo 2) establece que la Unin se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minoras. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. El Tratado de Lisboa conserva y consolida las cuatro libertades del mercado e incluye la solidaridad como un valor esencial entre los Estados miembros (en caso de ataque terrorista, catstrofe natural o de origen humano as como en el sector de la energa). La libre competencia deja de estar entre los objetivos de la Unin para el funcionamiento del mercado interior, si bien su regulacin aparece deferida a un Protocolo ad hoc al TUE y al TFUE. Los nuevos artculos 3 bis y 3 ter del TUE establecen y desarrollan los principios de atribucin de competencias, subsidiariedad, proporcionalidad y cooperacin leal entre la Unin y los Estados miembros. No figura en la parte dispositiva del Tratado referencia expresa al principio de primaca del Derecho de la Unin Europea, siendo sustituida ahora la previsin que haca el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa por una Declaracin que se limita a recordar que, con arreglo a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unin sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. Asimismo, la Conferencia Intergubernamental incorpor al Acta Final el dictamen del Servicio
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Jurdico del Consejo sobre la primaca, en el que se establece que el principio de la primaca del Derecho Comunitario es inherente a la naturaleza especfica de la Unin Europea. Aunque el Tratado de Lisboa no incluye la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000 como parte de su texto, garantiza su aplicacin y le otorga eficacia vinculante (tendr el mismo valor jurdico que los Tratados dispone el nuevo artculo 6 TUE), tal como fue proclamada solemnemente en Estrasburgo un da antes de la firma del Tratado de Lisboa. Dicha Carta, publicada de modo independiente en el Diario Oficial de la Unin Europea, incluye un catlogo de derechos civiles, polticos, econmicos y sociales agrupados sistemticamente en seis captulos: dignidad, libertades, igualdad, solidaridad, ciudadana y justicia, que sern vinculantes para las instituciones y los Estados miembros de la Unin al aplicar la legislacin europea. En todo caso, habr de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Protocolo 7 sobre la aplicacin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE a Polonia y al Reino Unido. Por otra parte, el Tratado de Lisboa prev la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. Se declara que los derechos fundamentales que garantiza dicho Convenio as como los que son fruto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin como principios generales. Se incluyen referencias especficas a la ciudadana de la Unin y al principio de democracia representativa. La Unin respetar en todas sus actividades el principio de igualdad de sus ciudadanos. Ser ciudadano de la Unin toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadana de la Unin se aade a la ciudadana nacional sin sustituirla. C. En el plano institucional el Tratado de Lisboa no altera de forma esencial la arquitectura institucional ya existente de la Unin, si bien introduce algunas novedades con el fin de incrementar su eficacia y transparencia: Se reconoce a la Unin Europea personalidad jurdica (artculo 41 TUE, o 47 renumerado segn el Anexo), lo que reforzar su poder de negociacin en cuanto le permitir suscribir como tal tratados internacionales y le dar mayor visibilidad y eficacia en su accin respecto de otros Estados y Organizaciones Internacionales, actuando con entidad propia en el nombre de la Unin. El Parlamento Europeo es nuevamente reforzado en sus competencias, particularmente en los mbitos legislativo, presupuestario y de los acuerdos internacionales de la Unin Europea. La ampliacin del procedimiento de codecisin (como se resear ms adelante) sita al Parlamento Europeo en una posicin de igualdad con el Consejo en cuanto a la adopcin de la mayor parte de la legislacin de la UE. Podr tener hasta 751 diputados (750 ms el Presidente), con un mximo de 96 y un mnimo de 6 por Estado miembro.
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El Consejo Europeo queda reconocido como institucin de la Unin Europea y se le dota de una Presidencia estable. Adems, se crea la figura del Presidente del Consejo Europeo, que ser elegido para un mandato de dos aos y medio y cuya misin ser la de garantizar la preparacin y continuidad de su labor y favorecer el consenso. El cargo de Presidente del Consejo Europeo no ser compatible con mandato nacional alguno. En el Consejo se adopta una nueva norma de votacin por mayora cualificada, que ser la regla, salvo que los Tratados establezcan otra distinta como puede ser el voto por unanimidad (la cual seguir siendo necesaria para asuntos como impuestos, poltica exterior, defensa y seguridad social). A partir del 1 de noviembre de 2014 la mayora cualificada seguir el principio de doble mayora (de los Estados miembros y de la poblacin), que refleja la legitimidad dual de la Unin. La doble mayora se alcanzar cuando los votos favorables representen, como mnimo, el 55% de los Estados miembros y el 65% de la poblacin de la Unin. Adems, la regla de la mayora cualificada se extiende a diversas polticas, as la lucha contra el cambio climtico, la bsqueda de la seguridad energtica o la ayuda humanitaria de urgencia a zonas de crisis de todo el mundo, a fin de agilizar las decisiones y aumentar la eficacia del Consejo. En todo caso, la nueva regla se completar con diversas previsiones transitorias tendentes eventualmente a salvaguardar los intereses de los Estados. Entre 2009 (pretendida fecha de entrada en vigor del Tratado de reforma) y el 1 de noviembre de 2014 se seguir aplicando el actual mecanismo del artculo 205.2 TCE, en cuya virtud, cuando el Consejo no acte a propuesta de la Comisin o del Alto Representante de la UE para Asuntos Exteriores y Poltica de Seguridad, la mayora cualificada se definir como un mnimo del 72% de los miembros del Consejo que represente a Estados miembros que renan como mnimo el 65% de la poblacin de la Unin (artculo 238 renumerado TFUE). Entre la ltima fecha y el 31 de marzo de 2017 se fija un perodo transitorio suplementario en el que cualquier miembro del Consejo podr solicitar que la medida en cuestin se siga aprobando conforme a la actual regulacin. Adems, lo anterior se complementa con una suerte de reedicin del compromiso de Ioannina (una declaracin acordada en 1994 y para circunstancias muy excepcionales, habiendo sido aplicado solo una vez en la historia de la Unin), que puede ser invocado por un Estado miembro o grupo de ellos aunque no tengan la minora de bloqueo cuando entiendan que una negociacin europea puede afectar de forma importante a sus intereses nacionales, pidiendo su suspensin durante un plazo razonable a fin de que se haga un esfuerzo por buscar el consenso. Respecto de la Comisin (que dejar de calificarse en su denominacin oficial como Europea), se reduce el nmero de sus miembros. La disminucin del tamao de la Comisin, que tendr lugar a partir del 1 de noviembre de 2014, reducir el nmero de sus integrantes a dos tercios del nmero de Estados miembros y su composicin se regir por un principio de rotacin igual entre los Estados miembros. El Consejo Europeo podr modificar por unanimidad el nmero
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de Comisarios. Por otra parte, en el Tratado de Lisboa la eleccin del Presidente de la Comisin se vincula directamente al resultado de las elecciones al Parlamento Europeo. La funcin del Presidente de la Comisin se ve reforzada al atribursele la potestad de pedir la dimisin a los Comisarios. Se crea el puesto de Alto Representante de la Unin Europea para Asuntos Exteriores y Poltica de Seguridad, que ser nombrado por mayora cualificada, con la aprobacin del Presidente de la Comisin, ostentar una Vicepresidencia de la Comisin y presidir el Consejo de Asuntos Exteriores. Asimismo, un nuevo Servicio Europeo de Accin Exterior (compuesto por funcionarios del Consejo, la Comisin y los servicios diplomticos nacionales) asistir al Alto Representante en el ejercicio de sus funciones. En relacin con el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que comprender el Tribunal de Justicia, el Tribunal General antes de Primera Instancia y los tribunales especializados, se constituir un comit para que se pronuncie sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las funciones de juez y abogado general antes de que los Gobiernos de los Estados miembros procedan a los nombramientos. Se ampla el mbito de su jurisdiccin, en particular a la cooperacin en materia penal y a la cooperacin policial, aunque seguir quedando fuera la PESC, y se introducen algunas modificaciones de procedimiento. El Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas pasan a ser considerados como instituciones de la Unin (elevndose, pues, con esto su nmero a siete). D. Por lo que se refiere a los actos de la Unin, se mantienen las categoras clsicas del Derecho derivado, reglamentos y directivas (frente a la nomenclatura, que pretendi establecer el fallido Tratado relativo a una Constitucin para Europa, de leyes y leyes marco), as como decisiones, recomendaciones y dictmenes. Por otra parte, se introduce una clasificacin en actos legislativos, actos delegados y actos de ejecucin, en lnea de continuidad con las previsiones de aquel Tratado. Los actos jurdicos que se adopten mediante procedimiento legislativo (sea el ordinario adopcin conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisin o el especial adopcin por el PE con la participacin del Consejo o bien a la inversa) constituirn actos legislativos. Un acto legislativo podr delegar en la Comisin los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que contemplen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo, debiendo en tal caso reflejar el ttulo de los actos delegados el adjetivo delegado o delegada. Los Estados miembros adoptarn todas las medidas de Derecho interno necesarias para la ejecucin de los actos jurdicamente vinculantes de la Unin y en su ttulo figurar la expresin de ejecucin. E. Para la adopcin de los actos legislativos, el procedimiento de codecisin se convierte en y pasa a llamarse procedimiento legislativo ordinario, amplindose a varios mbitos como la inmigracin legal, la cooperacin judicial
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penal (Eurojust, prevencin de la delincuencia, aproximacin de las normas penales, infracciones y sanciones), la cooperacin policial (Europol) o algunas disposiciones de la poltica comercial o agrcola. As, en tales mbitos el Parlamento Europeo pasa de ser un rgano simplemente consultado a ostentar un autntico poder colegislador en paridad con el Consejo. Tambin incrementa sus competencias el Parlamento Europeo en materia presupuestaria, pues el Tratado de Lisboa determina que el marco financiero plurianual deber ser aprobado obligatoriamente por aqul. Adems, con el Consejo deber fijar todos los gastos de manera conjunta, suprimindose la actual distincin entre gastos obligatorios y no obligatorios. El Parlamento Europeo deber aprobar todos los acuerdos internacionales en aquellos asuntos que correspondan al procedimiento legislativo ordinario. Los Parlamentos nacionales cobran un papel ms relevante con el Tratado de Lisboa para participar en las tareas de la Unin (gracias al nuevo artculo 8 C TUE, que ser el artculo 12 renumerado). Una nueva disposicin establece los derechos y obligaciones de dichos Parlamentos en cuanto a su informacin, el control del principio de subsidiariedad, los mecanismos de evaluacin en el espacio de libertad, seguridad y justicia as como en lo que se refiere a la revisin de los Tratados. Es de destacar como novedad importante el otorgamiento a stos de una funcin de guardianes de la subsidiariedad, principio segn el cual la UE, excepto en los mbitos de su competencia exclusiva, solo debe actuar cuando su accin resulte ms eficaz que la de los Estados miembros. En primer lugar, aumenta de seis a ocho semanas el plazo que tienen los Parlamentos nacionales para emitir su informe a este respecto. Adems, si un Parlamento nacional estima que una propuesta no se ajusta al referido principio, podr exponer sus razones e iniciar un procedimiento en dos tiempos: a) si una tercera parte de los Parlamentos nacionales considera que la propuesta no se ajusta al principio de subsidiariedad, la Comisin deber reexaminarla y podr decidir mantenerla, modificarla o retirarla; b) si aun as la Comisin decide mantener su propuesta pero una mayora de los Parlamentos nacionales estima que no es conforme con el principio de subsidiariedad, se iniciar un procedimiento en el que la Comisin deber exponer sus motivos y el Consejo por mayora del 55% de sus miembros o el Parlamento Europeo por mayora de los votos emitidos decidirn si el procedimiento legislativo sigue adelante o no. Se introduce la iniciativa ciudadana, reconocindose que un grupo de al menos un milln de ciudadanos de un nmero significativo de Estados miembros podr pedir a la Comisin que formule propuestas de legislacin en los mbitos competencia de la Unin. Las normas prcticas que regularn la iniciativa ciudadana se precisarn en un acto legislativo una vez haya entrado en vigor el nuevo Tratado. Aumenta la transparencia en el seno del Consejo de Ministros al prescribirse que todos sus debates y deliberaciones en materia legislativa sern pblicos.
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El Tratado de Lisboa recoge tambin la importancia de las consultas y el dilogo con las asociaciones, la sociedad civil, los interlocutores sociales, las comunidades religiosas y las organizaciones no confesionales. F. En el plano competencial, se clarifica el reparto de competencias entre la Unin Europea y sus Estados miembros (siguiendo la clasificacin que haca el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa), distinguindose entre competencias exclusivas, compartidas y acciones de apoyo, coordinacin o complemento, a cuyo efecto el Tratado enuncia la lista de materias que les corresponden respectivamente. En el mbito de las competencias exclusivas de la Unin (como la unin aduanera, la poltica comercial comn o la competencia), solo sta puede legislar y adoptar actos jurdicos vinculantes. Cuando se est ante una competencia compartida (en mbitos como el medio ambiente, el transporte y la proteccin de los consumidores), tanto la Unin como sus Estados miembros pueden ejercer la competencia, siempre de acuerdo con el principio de subsidiariedad, en la medida en que la Unin no haya ejercido la suya o haya decidido dejar de hacerlo. De un modo especfico, segn el Tratado de Lisboa, la cooperacin para el desarrollo y la ayuda humanitaria son competencias compartidas paralelas (es decir, la UE aplicar una poltica propia y los Estados miembros podrn hacer lo mismo). Por ltimo, en determinados mbitos (como la cultura, la educacin o la industria), la Unin tiene competencia nicamente para realizar acciones tendentes a apoyar, coordinar o completar la accin de los Estados miembros sin reemplazar su competencia en esos mbitos. Las cooperaciones reforzadas se adelantan sistemticamente en el TUE (del Ttulo VII al IV), unificndose las previsiones al respecto en un solo artculo (el 10, que ser renumerado como 20), siendo luego objeto de desarrollo en el TFUE en los artculos 208 A a 208 I (326 a 334 renumerados). Se regula un rgimen dual segn que dichas cooperaciones se desarrollen en los mbitos contemplados en los Tratados con excepcin de los mbitos de competencia exclusiva y de la PESC en cuyo caso la solicitud se dirigir a la Comisin y ser concedida por el Consejo a propuesta de la Comisin y previa aprobacin del Parlamento Europeo o en el marco de la PESC la solicitud se dirigir al Consejo y se conceder por unanimidad de ste, transmitindose al Parlamento Europeo a ttulo informativo. El Tratado hace objeto de consideracin especfica la coordinacin de las polticas econmicas y de empleo as como la poltica exterior y de seguridad comn, incluida la definicin progresiva de una poltica de defensa comn. Estas dos ltimas reciben un tratamiento muy desarrollado, previndose en relacin con la poltica de seguridad y defensa un sistema especial de toma de decisiones, que, aunque seguir basado en la voluntad de cada Estado, preparar el terreno para una cooperacin estructurada permanente de un grupo ms reducido de Estados miembros (nuevo artculo 28 E del TUE, que ser el artculo 46 renumerado segn el Anexo).
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G. En materia de polticas, el Tratado de Lisboa regula la accin exterior de la Unin y deja de ser un pilar extracomunitario. La PESC se regir por reglas y procedimientos especficos; ser definida por el Consejo Europeo y el Consejo, que debern pronunciarse por unanimidad salvo cuando los Tratados dispongan otra cosa. Queda excluida en este mbito la adopcin de actos legislativos. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea no tendr competencia respecto de las disposiciones relativas a la PESC, salvo para controlar el respeto del artculo 40 (respecto de las competencias atribuidas a las instituciones). La proteccin diplomtica y consular, actualmente articulada mediante decisiones intergubernamentales, se aplicar mediante directivas. Tambin se incluye en el mbito de la Unin comunitarizndose lo que ha venido siendo el llamado Tercer Pilar relativo a la cooperacin policial y judicial en materia penal. Tal cambio llevar aparejada la adopcin en este mbito de actos legislativos, principalmente por mayora cualificada y mediante el procedimiento legislativo ordinario. No obstante, se prev un freno de emergencia en manos de los Estados miembros respecto de los proyectos de actos sobre el reconocimiento mutuo de sentencias y decisiones judiciales y el establecimiento de reglas mnimas relativas a la definicin de las infracciones penales y de las sanciones en mbitos de criminalidad particularmente grave que revistan una dimensin transfronteriza, que permitira a aqullos elevar la cuestin al Consejo Europeo, deteniendo el procedimiento. Se podr crear una Fiscala Europea a partir de Eurojust para investigar, perseguir y someter a juicio a los autores y cmplices de infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unin, cuyo mbito de actuacin podr ampliarse en un futuro a los delitos graves de dimensin transfronteriza. El nmero de Estados mnimo para las cooperaciones reforzadas en este mbito queda fijado en nueve (cualquiera que sea el nmero de Estados miembros de la Unin). Se da carta de naturaleza expresamente a la poltica de vecindad, al establecerse que la Unin desarrollar con los pases vecinos relaciones preferentes, con el objetivo de establecer un espacio de prosperidad y de buena vecindad basado en los valores de la Unin y caracterizado por unas relaciones estrechas y pacficas fundadas en la cooperacin, pudiendo celebrar acuerdos especficos con dichos pases. De otro lado, el Tratado de Lisboa introduce nuevas polticas, as la poltica espacial y la de propiedad intelectual, que reciben una consideracin expresa, y se abren nuevas posibilidades de actuacin transfronteriza en campos como la salud pblica, la proteccin civil o el deporte europeo. Se revalida el compromiso de la UE para la elaboracin de una poltica de inmigracin comn. Tambin se refuerzan algunas de las polticas existentes, respecto de las que se prevn novedades destacables, como es el caso en la poltica de energa de la introduccin de la nocin de solidaridad o en el de la poltica de medio ambiente de la inclusin por primera vez de la lucha contra el cambio climtico entre sus objetivos.
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En virtud de la clusula social, los aspectos sociales (promocin de un nivel de empleo elevado, proteccin social adecuada, lucha contra la exclusin social, etc.) deben ser tenidos en cuenta al definir y ejecutar todas las polticas. El Tratado de Lisboa reconoce que los servicios pblicos (servicios a los que en la Unin todos conceden valor) constituyen un instrumento indispensable de cohesin social y regional y contiene un Protocolo especial en el que se establecen los principios bsicos para fomentar unos servicios de inters econmico general eficaces, aludiendo a su papel en el fomento de la cohesin social y territorial. Dada la importancia de estos servicios, el Tratado de Lisboa requiere a la Unin y a los Estados miembros que garanticen su funcionamiento con arreglo a principios y condiciones, en particular econmicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido. Por primera vez se establece una base jurdica especfica para la ayuda humanitaria y se contempla la posibilidad de creacin de un Cuerpo Voluntario Europeo de Ayuda Humanitaria. Las disposiciones finales del Tratado de Lisboa (artculos 3 a 7) se refieren a las siguientes cuestiones: La duracin del Tratado ser por un perodo de tiempo ilimitado (artculo 3). El Protocolo n. 1 anejo al Tratado contiene las modificaciones de los Protocolos anejos al TUE, al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y/o al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. El Protocolo n. 2 anejo al Tratado contiene las modificaciones al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica (artculo 4). Los artculos, secciones, captulos, ttulos y partes del TUE y del TCE modificados por el Tratado, se numeran de nuevo de conformidad con las tablas de correspondencias que figuran en el Anexo al Tratado, que es parte integrante de ste, debiendo seguirse en las referencias que se hagan la nueva numeracin (artculo 5). El Tratado ser ratificado por las Altas Partes Contratantes, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Los instrumentos de ratificacin sern depositados ante el Gobierno de la Repblica Italiana. El Tratado entrar en vigor el 1 de enero de 2009, siempre que se hayan depositado todos los instrumentos de ratificacin o, en su defecto, el primer da del mes siguiente al del depsito del instrumento de ratificacin del ltimo Estado signatario que cumpla dicha formalidad (artculo 6). El artculo 7 dispone que los textos del Tratado en las lenguas oficiales de los Estados miembros de la Unin son igualmente autnticos y el ejemplar nico en que se hace ser depositado en los archivos del Gobierno de la Repblica Italiana, que remitir una copia autenticada a cada uno de los Gobiernos de los dems Estados signatarios.
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Los Protocolos que debern ir anejos al TUE, al Tratado de Funcionamiento de la UE y, en su caso, al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica versan sobre los siguientes aspectos: Sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unin Europea. Sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Sobre el Eurogrupo. Sobre la cooperacin estructurada permanente establecida por el artculo 28 A del Tratado de la Unin Europea. Sobre el apartado 2 del artculo 6 del Tratado de la Unin Europea relativo a la adhesin de la Unin al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sobre mercado interior y competencia. Sobre la aplicacin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Sobre el ejercicio de las competencias compartidas. Sobre los servicios de inters general. Sobre la Decisin del Consejo relativa a la aplicacin del apartado 4 del artculo 9 C del TUE y del apartado 2 del artculo 205 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea entre el 1 de noviembre de 2014 y el 31 de marzo de 2017, por una parte, y a partir del 1 de abril de 2017, por otra. Sobre las disposiciones transitorias. Por otra parte, hay dos Protocolos que debern ir anejos al Tratado de Lisboa: N. 1 por el que se modifican los Protocolos anejos al TUE, TCE y/o al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica, seguido de un anexo con tablas de correspondencias a que se refiere el artculo 2 del mismo Protocolo n. 1. N. 2 por el que se modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. El Anexo al Tratado de Lisboa, que sigue a los Protocolos, incluye las tablas de correspondencias a que se refiere el artculo 5 del Tratado de Lisboa. Segundo.Han informado sobre el proyecto de Tratado al que se refiere el expediente los siguientes rganos: 1. Secretara General Tcnica del Ministerio de la Presidencia (19 de noviembre de 2007). No existe por su parte objecin alguna a que se tramite el correspondiente expediente de autorizacin de firma del Tratado de Lisboa por el Consejo de Ministros. 2. Secretara General Tcnica del Ministerio de Defensa (26 de noviembre de 2007). Manifiesta que no tiene observaciones que hacer al texto del Tratado, por lo que puede continuarse con su tramitacin.
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3. Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo (28 de noviembre de 2007). Expresa su conformidad a que se prepare el correspondiente expediente de autorizacin de firma por el Consejo de Ministros. 4. Secretara General Tcnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin (29 de noviembre de 2007). Indica que por su parte no existe objecin alguna al texto del Tratado de Lisboa. 5. Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura (10 de diciembre de 2007). Refiere su informe al rea de cultura y, tras relatar los antecedentes del tratamiento de sta en el Derecho comunitario, destaca que con el Tratado de Lisboa su regulacin determina que es un mbito en el que la Unin solo es competente para llevar a cabo acciones de apoyo, coordinacin o complemento, lo que hace que la intervencin comunitaria en cultura contine siendo de alcance limitado. No obstante, se produce un avance al introducir el trmino coordinacin, que implica un mayor mbito de actuacin europea que en la situacin vigente, tan solo de apoyo o ayuda. El Tratado introduce la cuestin de la diversidad cultural como objetivo y valor que habr que tener en cuenta en el desarrollo del Tratado a la hora de establecer polticas culturales de la Unin Europea. Tercero.La Divisin de Tratados Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin ha formulado informe con propuesta de resolucin el 10 de enero de 2008. El informe seala los antecedentes inmediatos del nuevo Tratado y desgrana sus principales novedades para concluir que la prestacin del consentimiento del Estado para ratificarlo debe ser autorizada mediante ley orgnica, de acuerdo con lo previsto en el artculo 93 de la Constitucin, al igual que sucedi en el caso de la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas y en los de ratificacin del Acta nica Europea y de los Tratados de Maastricht, msterdam y Niza (lo mismo se entendi en el del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa). Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisin al Consejo de Estado para dictamen. I. La consulta se refiere al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, y el presente dictamen se evacua de conformidad con lo dispuesto en el artculo 22.1 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que prescribe la consulta a su Comisin Permanente en todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorizacin de las Cortes Generales con carcter previo a la prestacin del consentimiento del Estado. II. Frente a la va que se sigui en la gnesis del non nato Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa (conocido tambin, simplificadamente, como Tratado Constitucional), el Tratado de Lisboa representa la bsqueda de una salida a la crisis en que se sumi la Unin Europea tras el fallido proceso de ratificacin del primero mediante la vuelta a la tcnica clsica de
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revisin de los tratados integrantes del Derecho primario y a travs del aligeramiento de ciertos contenidos de aqul. Si con la frmula constitucional, producto de una Convencin ad hoc, se pretendi en cierto modo una refundacin de la Unin (segn el artculo IV-438.1 del Tratado Constitucional, la Unin Europea creada por el presente Tratado sucede a la Unin Europea constituida por el Tratado de la Unin Europea y a la Comunidad Europea), con el Tratado de Lisboa menos ambicioso en sus pretensiones formales al tratarse de un Tratado de reforma se retorna al mtodo que establecieron y siguieron los fundadores de las Comunidades Europeas en sus primeros pasos. As, el Tratado de Lisboa, tal como indica su propio prembulo que no menciona al Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, se sita en la estela de los Tratados de msterdam y de Niza, viniendo a completar el proceso iniciado por stos con el fin de reforzar la eficacia y la legitimidad democrtica de la Unin y mejorar la coherencia de su accin. El relanzamiento del proceso de integracin tras el fracaso de la Constitucin para Europa se produjo dos aos despus de los referenda negativos por parte de Francia y de los Pases Bajos a la ratificacin del Tratado por el que se estableca aqulla. La Presidencia alemana puso la primera piedra con la Declaracin de Berln de 25 de marzo de 2007 para conmemorar el 50. aniversario de los Tratados de Roma y el Consejo Europeo de 21 y 22 de junio de 2007 alcanz un acuerdo que supona un mandato de convocatoria de una nueva Conferencia Intergubernamental, mandato que constitua la base y el marco exclusivo de la labor de la Conferencia Intergubernamental y que era sumamente preciso y detallado. El Parlamento Europeo, la Comisin y el Banco Central Europeo emitieron los preceptivos informes requeridos por el Consejo en julio de 2007 y mediante Resolucin de 11 de julio de 2007 se convoc la CIG. La negociacin del nuevo Tratado habra de hacerse en un ao y medio, con un estrecho margen negociador, a travs del clsico procedimiento de revisin mediante una CIG de carcter diplomtico (que celebr cerca de treinta reuniones de expertos jurdicos y tres de los Ministros). Sucediendo a las reformas de los Tratados constitutivos operadas por el Acta nica Europea (1986), el Tratado de Maastricht (1992), el Tratado de msterdam (1997) y el Tratado de Niza (2001), el Tratado de Lisboa nace como el ltimo eslabn por el momento del proceso abierto de integracin que ha supuesto la progresiva ampliacin de las competencias atribuidas por los Estados miembros originariamente a las Comunidades Europeas y despus a la Unin. Y, aunque no produce el salto cualitativo que implicaba el Tratado Constitucional en el plano poltico, la culminacin satisfactoria del proceso de ratificacin en curso habr de representar un avance de gran relevancia en la historia europea. En realidad, se ha optado por la va de un Tratado de reforma que acoge en su seno una gran parte del contenido del Tratado Constitucional, dejando en el camino aquellos elementos que generaban rechazo en algunos Estados por su excesiva connotacin constitucional o estatal, sobre todo en su resonancia for16
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mal ms que material. El mandato que recibi la CIG era taxativo en cuanto a que el resultado de la revisin no tendr carcter constitucional, en los Tratados resultantes no se utilizar el trmino Constitucin y no figurar en los Tratados modificados ningn artculo que mencione los smbolos de la UE (bandera, himno o divisa). As, han decado las referencias a los smbolos de la Unin, al Ministro de Asuntos Exteriores, a las leyes y leyes marco, al principio de primaca del Derecho de la Unin Europea sobre los ordenamientos internos y se han introducido nuevas cautelas a favor de las competencias estatales. No obstante lo anterior, un numeroso grupo de Estados (Blgica, Bulgaria, Alemania, Grecia, Espaa, Italia, Chipre, Lituania, Luxemburgo, Hungra, Malta, Austria, Portugal, Rumana, Eslovenia y Eslovaquia) adoptaron una declaracin a travs de la que afirmaron que la bandera, el himno, el euro y la divisa seguirn siendo, para ellos, los smbolos de la pertenencia comn de los ciudadanos a la Unin Europea y de su relacin con ella. Podra decirse que si el Tratado de Lisboa ha seguido fielmente en lo formal el procedimiento de revisin previsto en el Derecho primario, en cambio en el orden material retiene una gran parte de las innovadoras reformas que prevea el Tratado Constitucional, a los efectos de dotar a la Unin de ms eficacia en la toma de decisiones, ms democracia gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo y los Parlamentos nacionales y ms coherencia en la accin exterior. Ha rescatado, as, selectivamente las ms significativas aportaciones que el Tratado Constitucional efectuaba en cuanto a instituciones, procedimientos y competencias, con correcciones de estilo varias y redistribuyendo las novedades sobre todo las de la Parte III del Tratado Constitucional a lo largo y ancho del texto del TUE y, fundamentalmente, del TFUE. En todo caso, debe reconocerse que el desprendimiento de la ptina constitucional que se opera en virtud del Tratado de Lisboa por comparacin con el previo Tratado relativo al establecimiento de una Constitucin para Europa y la menor transparencia en su elaboracin ha sido la frmula til aunque no exenta de crticas arbitrada para cohonestar las muy distintas sensibilidades en cuanto al futuro de la Unin existentes en sus Estados miembros. Ciertamente ha sido aprovechada la ocasin por varios de stos para intentar embridar el proceso de transferencia de competencias soberanas a la Unin, incluso con pretensiones de renacionalizacin en algn caso, ponindose lmites expresos a cualquier potencial ampliacin de las competencias ms all de las atribuidas expresamente, establecindose controles ms intensos para asegurar la observancia del principio de subsidiariedad y previndose clusulas opt out en algn caso, que refuerzan la posicin de los Estados frente a la tradicional vis expansiva de la Unin. Las excepciones, omisiones, cautelas y contrapesos establecidos con el Tratado de Lisboa, sin embargo y dadas las circunstancias, han sido entendidos por el conjunto de los Estados miembros como el mejor compromiso posible para avanzar conjuntamente y facilitar la salida del impasse que viva la Unin.
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Desde el punto de vista de las fuentes del Derecho primario, el Tratado de Lisboa reordena las existentes, de modo que las deja reducidas a dos: el Tratado de la Unin Europea (TUE), cuya denominacin se mantiene, y el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), que procede del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y lo sucede. El primero es una suerte de tratado bsico y el segundo contiene su desarrollo en materia de principios, ciudadana de la Unin, polticas y acciones internas de la Unin, accin exterior de la Unin, instituciones, actos, procedimientos, etc., y, en definitiva, como determina en su artculo 1 bis (simplemente artculo 1 en la renumeracin efectuada por el Anexo), organiza el funcionamiento de la Unin y determina los mbitos, la delimitacin y las condiciones de ejercicio de sus competencias. Ambos Tratados tendrn, en todo caso, el mismo valor jurdico. Aunque desde una perspectiva sistemtica se ha producido una cierta simplificacin (tanto en cuanto a los tratados como en la concepcin interna de stos puesto que se ha suprimido la actual estructura en pilares), el resultado no est exento de complejidad dada la introduccin de muchos artculos con un mismo nmero (diferenciados por la secuencia de ordinales en latn) para ampliar y desarrollar la regulacin de ciertos aspectos, la supresin de numerosos artculos que quedan sin contenido, el desplazamiento de mltiples preceptos, etc. El Anexo, que de conformidad con el artculo 5 del Tratado de Lisboa, renumera mediante unas tablas de correspondencias los artculos, secciones, captulos, ttulos y partes del TUE y TCE, aporta una solucin prctica idnea para una racionalizacin estructural y mejor comprensin sistemtica de los Tratados, que cristalizar definitivamente cuando se adopte una versin consolidada oficial de stos (no prevista antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa). III. En relacin con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, su artculo 6 establece lo siguiente: 1. El presente Tratado ser ratificado por las Altas Partes Contratantes, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Los instrumentos de ratificacin sern depositados ante el Gobierno de la Repblica Italiana. 2. El presente Tratado entrar en vigor el 1 de enero de 2009, siempre que se hayan depositado todos los instrumentos de ratificacin o, en su defecto, el primer da del mes siguiente al del depsito del instrumento de ratificacin del ltimo Estado signatario que cumpla dicha formalidad. As pues, la entrada en vigor del Tratado de referencia requiere su ratificacin por todos los Estados miembros de la Unin, a cuyo efecto el propio Tratado ha fijado, a modo de trmino deseable del plazo para depositar los correspondientes instrumentos y, correlativamente, como fecha de entrada en vigor, el primer da de 2009. En realidad, tal fecha oper como horizonte desde el cual se inici la cuenta atrs para el clculo del calendario de elaboracin y firma del nuevo Tratado de reforma, puesto que se pretende la entrada en vigor de ste
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antes de las elecciones al Parlamento Europeo de 2009 y haba que tener en cuenta que algunos Estados miembros requieren un perodo prximo a los doce meses para poder ratificarlo dada la complejidad de sus procedimientos constitucionales internos para la conclusin de un Tratado como ste (as, Irlanda, que incluso deber someterlo a referndum). A fecha 1 de marzo de 2008 son ya cinco los Estados que han ratificado el Tratado de Lisboa: Hungra (17 de diciembre de 2007), Malta (29 de enero de 2008), Eslovenia (29 de enero de 2008), Rumana (4 de febrero de 2008) y Francia (7 de febrero de 2008). En estos Estados el procedimiento de ratificacin ha sido puramente parlamentario y en Francia, con carcter previo, fue modificada la Constitucin de 4 de octubre de 1958 mediante la Ley Constitucional n. 2008-103 de 4 de febrero de 2008 que modifica el Ttulo XV de la Constitucin. IV. Como se ha venido sosteniendo de forma constante en los dictmenes del Consejo de Estado relativos a la adhesin o ratificacin por el Reino de Espaa respecto de los Tratados constitutivos, de reforma y de ampliacin de las Comunidades Europeas y de la Unin Europea (entre ellos, los Dictmenes 47.939, sobre el Tratado de Adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas; 421/1992, sobre el Tratado de la Unin Europea firmado en Maastricht; 5.072/1997, relativo al Tratado de msterdam; 880/2001, sobre el Tratado de Niza; 1.173/2003, relativo a la adhesin de diez nuevos Estados miembros; 857/2005, relativo a la adhesin de las Repblicas de Bulgaria y Rumana), as como en el Dictamen 2.544/2004 relativo al Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, el designio de los constituyentes de abrir el ordenamiento espaol a las influencias del Derecho internacional se manifiesta en varios lugares de la Constitucin de 1978 (as, en su prembulo y en los artculos 10.2 y 96.1). Sin duda tal orientacin internacionalista de la Constitucin alcanza su mxima intensidad en su artculo 93, cuyo primer prrafo dispone que mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. El legislador constitucional tena la mente puesta en la eventual adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas al redactar el artculo 93, pero dicho artculo no se agot con la adhesin sino que ha conservado su virtualidad para sucesivas aperturas del ordenamiento espaol al Derecho comunitario. Precisamente al amparo del artculo 93, prrafo primero, de la Constitucin se procedi a la ratificacin por Espaa del Acta nica Europea (autorizada mediante Ley Orgnica 4/1986, de 26 de noviembre), del Tratado de la Unin Europea firmado en Maastricht (autorizada por Ley Orgnica 10/1992, de 28 de diciembre), del Tratado de msterdam (autorizada por Ley Orgnica 9/1998, de 16 de diciembre), del Tratado de Niza (autorizada mediante Ley Orgnica 3/2001, de 6 de noviembre), del Tratado de Adhesin a la Unin Europea de la Repblica Checa, la Repblica de Estonia, la Repblica de Chipre, la Repblica
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de Letonia, la Repblica de Lituania, la Repblica de Hungra, la Repblica de Malta, la Repblica de Polonia, la Repblica de Eslovenia y la Repblica Eslovaca (autorizada por Ley Orgnica 12/2003, de 24 de octubre) y del Tratado de Adhesin a la Unin Europea de la Repblica de Bulgaria y de la Repblica de Rumana (autorizada por Ley Orgnica 6/2005, de 22 de diciembre). Por su parte, el Tribunal Constitucional en la Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, recada con carcter previo a la proyectada ratificacin por Espaa del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, ha formulado asimismo diversas consideraciones sobre el alcance y contenido del artculo 93 de la Constitucin, de entre las que cabe recordar por su valor interpretativo las siguientes: Tal y como se desprende de los trabajos de las Cortes constituyentes, el artculo 93 se concibi como el medio constitucional de nuestra integracin en las Comunidades europeas, fenmeno de integracin que va ms all del puro procedimiento de la misma, y que comporta las consecuencias de la insercin en un ente supranacional distinto, susceptible de crear un Ordenamiento propio dotado de particulares principios rectores de la eficacia y de las exigencias y lmites de la aplicabilidad de sus normas. Aquella fue una integracin largamente anhelada y, sin ninguna duda, constitucionalmente querida y por ello facilitada por el citado artculo 93 CE. La adhesin del Reino de Espaa a la hoy Unin Europea se ha instrumentado en efecto a travs del artculo 93 de nuestra Constitucin, precepto clave, en consecuencia, a tal fin, que este Tribunal ha procedido ya a caracterizar en su jurisprudencia y en su anterior DTC 1/1992 (). El artculo 93 CE es sin duda soporte constitucional bsico de la integracin de otros ordenamientos con el nuestro, a travs de la cesin del ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin, ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autnomos por su origen. En trminos metafricos podra decirse que el artculo 93 CE opera como bisagra mediante la cual la Constitucin misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurdicos a travs de la cesin del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al artculo 93 CE una dimensin sustantiva o material que no cabe ignorar. Producida la integracin debe destacarse que la Constitucin no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebracin instrumenta la operacin soberana de cesin del ejercicio de competencias derivadas de aqulla, si bien la Constitucin exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesin sea compatible con sus principios y valores bsicos. ()
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Esa interpretacin debe partir del reconocimiento de que la operacin de cesin del ejercicio de competencias a la Unin Europea y la integracin consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen lmites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables nicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho establecido por la Constitucin nacional. Por ello la cesin constitucional que el artculo 93 CE posibilita tiene a su vez lmites materiales que se imponen a la propia cesin. Esos lmites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implcitamente se derivan de la Constitucin y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitucin Resulta pues claro que, en principio, el artculo 93 de la Constitucin es la va especfica cualificada e idnea para que Espaa vaya cubriendo las diversas etapas de la construccin europea, de cuya naturaleza evolutiva era, sin duda, consciente el legislador constitucional. As se deriva de su naturaleza en cuanto clusula mediante la que, a travs de un mecanismo ad hoc previsto por la propia Constitucin, se permite verificar una transferencia del ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin a la Unin sin necesidad de previa reforma constitucional, siempre que tal cesin no traspase los lmites materiales inherentes que se derivan de la Constitucin. Desde este punto de vista han de someterse a anlisis las reformas que introduce el Tratado de Lisboa. Como se ha significado en los antecedentes del presente dictamen, son muchas las innovaciones sustantivas que incorpora el Tratado consultado y entre ellas pueden destacarse: el reconocimiento de personalidad jurdica a la Unin Europea, que ad intra da lugar a la extincin de la Comunidad Europea y que tambin desplegar importantes efectos en el mbito de las relaciones internacionales; la desaparicin de la actual estructura de la Unin en tres pilares, de modo que se comunitariza el que se ha venido llamando Tercer Pilar, esto es la cooperacin policial y judicial en materia penal, y as mismo se sita al amparo comn de la Unin la Poltica Exterior y de Seguridad Comn, crendose la figura del Alto Representante de la Unin Europea para Asuntos Exteriores y Poltica de Seguridad y sentndose las bases para dar impulso a la poltica de defensa a travs de una cooperacin estructurada permanente; la consolidacin de los principios democrticos y de la ciudadana de la Unin; el reconocimiento de fuerza vinculante a los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, si bien sta ha quedado extramuros del Tratado de Lisboa; el apuntalamiento de la posicin del Parlamento Europeo respecto del Consejo, que le sita casi en situacin de paridad al ampliarse las competencias de aqul en materia legislativa, presupuestaria y de tratados internacionales y convertirse el procedimiento
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de codecisin en el procedimiento legislativo ordinario; la institucionalizacin del Consejo Europeo y la previsin de que ste tendr un Presidente; las modificaciones institucionales en la composicin de la Comisin y del Parlamento para agilizar su funcionamiento en una Unin ampliada; la generalizacin de la mayora cualificada en el Consejo como regla de decisin para gran nmero de polticas; la previsin de nuevas polticas europeas como la espacial y la lucha contra el cambio climtico as como el reforzamiento de algunas existentes como la poltica energtica y la ayuda humanitaria; el reconocimiento de un cierto derecho de iniciativa legal a los ciudadanos, aunque filtrado a travs de la Comisin; la delimitacin de las competencias de un modo ms preciso; la ampliacin del mbito de aplicacin de las cooperaciones reforzadas. Hay que observar en todo caso que, a la par de las anteriores reformas que favorecen o amplan las posibilidades de accin de la Unin, es notorio el reforzamiento o, cuando menos, la afirmacin de la posicin de los Estados miembros frente a la Unin a travs de numerosas estipulaciones limitativas o previsiones competenciales negativas. Es de notar que el Tratado de Lisboa propiamente dicho, as como algunos de los Protocolos y Declaraciones que lo acompaan, han incluido numerosas nuevas clusulas en defensa de las competencias estatales (por contraste con previsiones del non nato Tratado Constitucional), entre las que cabe destacar las siguientes previsiones: La insistencia en el principio de atribucin expresa, varias veces reiterado de diversas formas y en distintos preceptos. Toda competencia no atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a los Estados miembros (artculo 3 bis, 1 TUE, renumerado como artculo 4 por el Anexo). La delimitacin de las competencias de la Unin se rige por el principio de atribucin y, en virtud de dicho principio, la Unin acta dentro de los lmites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros para lograr los objetivos que stos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a los Estados miembros (artculo 3 ter, 1 y 2 TUE, renumerado como artculo 5 por el Anexo). Las disposiciones de la Carta (de los Derechos Fundamentales de la UE) no ampliarn en modo alguno las competencias de la Unin tal como se definen en los Tratados (artculo 6 TUE). Cuando la Unin haya tomado medidas en un mbito de competencias compartidas, el alcance de este ejercicio de competencia solo abarcar los elementos regidos por el acto de la Unin de que se trate y, por lo tanto, no incluir todo el mbito en cuestin (artculo nico del Protocolo 8). Por primera vez en la historia comunitaria, se ha previsto que los proyectos de revisin de los Tratados podrn tener por finalidad reducir las competencias atribuidas a la Unin en los Tratados (artculo 48.2 TUE). Tambin se prev expresamente siguiendo al Tratado Constitucional la posibilidad de que un
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Estado miembro se retire de la Unin en cualquier momento, de conformidad con sus normas constitucionales (clusula de retirada voluntaria). Los procedimientos de revisin simplificados no podrn aumentar las competencias atribuidas a la Unin por los Tratados. Se establecen frenos de emergencia en el mbito de la cooperacin judicial en materia penal. As, cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva sobre el reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales o sobre cooperacin policial y judicial en asuntos penales con dimensin transfronteriza o sobre definicin de las infracciones penales y de las sanciones en mbitos delictivos que sean de especial gravedad afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, podr solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedar suspendido el procedimiento legislativo ordinario (artculos 69 A y 69 B del TFUE, o bien 82 y 83 renumerados). Si en el plazo de cuatro meses no se alcanza un consenso, se permitir que al menos nueve Estados miembros puedan establecer una cooperacin reforzada con arreglo al proyecto de directiva. Similares previsiones se establecen respecto de los reglamentos del Consejo para la creacin, mediante un procedimiento legislativo especial, de una Fiscala Europea o para la cooperacin policial (artculos 69 E y 69 F del TFUE, o bien 86 y 87 renumerados). Por medio de la Declaracin n. 24, la Conferencia confirma que el hecho de que la Unin Europea tenga personalidad jurdica no autorizar en modo alguno a la Unin a legislar o actuar ms all de las competencias que los Estados miembros le han atribuido en los Tratados. A lo anterior hay que aadir la potenciacin del papel de los Parlamentos nacionales, propiciada por el nuevo artculo 8 C TUE (12 renumerado) bajo la premisa de que stos contribuirn al buen funcionamiento de la Unin. As, el Protocolo n. 1 sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unin Europea aumenta de seis a ocho semanas el plazo de que disponen los Parlamentos nacionales para emitir su informe respecto de los proyectos de actos legislativos. Por otra parte, el Protocolo n. 2 sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad determina que todo Parlamento nacional o toda cmara de cualquiera de ellos podr, en un plazo de ocho semanas a partir de la transmisin de un proyecto de acto legislativo, dirigir a los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin un dictamen motivado que exponga las razones por las que considera que el proyecto no se ajusta al principio de subsidiariedad. Cada Parlamento nacional dispondr de dos votos, repartidos en funcin del sistema parlamentario nacional y, en un sistema parlamentario nacional bicameral, cada una de las dos cmaras dispondr de un voto. Cuando los dictmenes motivados que indiquen que un proyecto de acto legislativo no respeta el principio de subsidiariedad representen al menos un tercio del total de votos atribuidos a los Parlamentos nacionales, el proyecto deber volverse a estudiar. Dicho umbral se reducir a un cuarto cuando se trate de un
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proyecto de acto legislativo relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia. Tras el nuevo estudio la Comisin podr mantener el proyecto, modificarlo o retirarlo. Y, si la Comisin decide mantener el proyecto, deber transmitirse su dictamen motivado as como los de los Parlamentos nacionales al legislador de la Unin. Si, por mayora del 55% de los miembros del Consejo o por mayora de votos emitidos en el Parlamento Europeo, el legislador considera que la propuesta no es compatible con el principio de subsidiariedad, se desestimar la propuesta legislativa. Los anteriores aspectos hacen que el Tratado de Lisboa ofrezca un balance equilibrado en el que se perciben notables avances que favorecern la accin y el funcionamiento de la Unin a travs de unas instituciones reforzadas, con mayores competencias, ms reas polticas y procedimientos que permitan funcionar con un elevado nmero de Estados miembros, al tiempo que las competencias de dichos Estados en todo aquello que no es objeto de atribucin expresa e, incluso, en mbitos cedidos, son preservadas a travs de diversos mecanismos y con distinto grado de intensidad segn los casos. De la literalidad del artculo 93 de la Constitucin, tal como expuso el Dictamen 2.544/2004, se desprenden algunos lmites a la posibilidad de que mediante ley orgnica se transfieran competencias derivadas de la Constitucin a una organizacin supranacional como es, caracterizadamente, la Unin Europea. Primero, la atribucin lo es del ejercicio de competencias y no de su titularidad, pudiendo advertirse como seales inequvocas de esto en el Tratado de Lisboa los preceptos que habilitan para que los proyectos de revisin de los Tratados tengan por finalidad reducir las competencias atribuidas a la Unin o considerar la retirada de los Estados miembros, cuyas previsiones ponen de manifiesto el carcter revocable o recuperable de la cesin. Segundo, la atribucin est referida a las competencias derivadas de la Constitucin, incluido el ejercicio de potestades normativas, ejecutivas y judiciales que comporta una determinada limitacin o constriccin, a ciertos efectos, de atribuciones y competencias de los poderes pblicos espaoles (Declaracin del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992). El hecho de que con el Tratado de Lisboa la adopcin de decisiones por el Consejo en virtud de mayora cualificada se expanda drsticamente frente a la regla de la unanimidad entraa, sin duda, la aceptacin por los poderes pblicos espaoles de una limitacin de sus competencias, pues no tendrn la posibilidad de frenar con su voto actos jurdicos de la Unin que les vincularn en los mbitos de competencias objeto de transferencia (sin perjuicio de los mecanismos de freno o de exclusin previstos en determinados supuestos, particularmente en las cooperaciones reforzadas). En tercer lugar, la atribucin lo es de competencias y no de las competencias, de lo que resulta que no cabe una atribucin en bloque o global de la totalidad de las competencias que supusiera un vaciamiento de las estatales o la
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quiebra de la pervivencia de la organizacin poltica del Estado o, incluso, una atribucin indeterminada de competencias. De un modo especial en este punto el Tratado de Lisboa adoptado por los Estados miembros se ha mostrado muy sensible en aras de contener las suspicacias de algunos de ellos. As, adems de despojarse de los signos estatales y constitucionales que revestan el Tratado Constitucional y que erigan a la Unin como una entidad en paralelo a los Estados, el nuevo Tratado insiste a lo largo de su texto en cercenar de manera expresa y a radice eventuales ampliaciones de competencias en manos de las instituciones de la Unin, desarrollando los principios de atribucin, de subsidiariedad y de proporcionalidad, y obstaculizando as el campo propicio para la tradicional expansin indirecta del mbito comn por vas como la doctrina del paralelismo entre las competencias internas y externas de la Comunidad o el principio de efectividad. Ciertamente se ha mantenido en el artculo 308 TFUE (352 renumerado) la clusula de flexibilidad establecida en el artculo 308 del TCE y luego en el artculo I-18 del Tratado Constitucional, en cuya virtud, cuando se considere necesaria una accin de la Unin en el mbito de las polticas definidas en los Tratados para alcanzar uno de los objetivos fijados por stos, sin que se hayan previsto en ellos los poderes de actuacin necesarios a tal efecto, el Consejo adoptar las disposiciones adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa aprobacin del Parlamento Europeo. Se trata de un procedimiento perfectamente formalizado al que, incluso, se han aadido con el Tratado de Lisboa dos nuevas precisiones limitativas: 1. cuando el Consejo adopte dichas disposiciones con arreglo a su procedimiento legislativo especial, se pronunciar tambin por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa aprobacin del Parlamento Europeo; 2. el presente artculo no podr servir de base para alcanzar objetivos del mbito de la poltica exterior y de seguridad comn y todo acto adoptado de conformidad con el presente artculo respetar los lmites fijados en el prrafo segundo del artculo 40 del Tratado de la Unin Europea. Para ms claridad, se insiste en los lmites en la Declaracin n. 42. En todo caso, pues, tal como sealara el Tribunal Constitucional en su Declaracin 1/2004 respecto del Tratado de la Constitucin Europea, cabe afirmar igualmente que el Tratado de Lisboa clarifica y precisa el marco competencial de la Unin y, en consecuencia, no altera sustancialmente la situacin creada tras nuestra adhesin a las Comunidades y, si acaso, la simplifica y reordena en trminos que hacen ms preciso el alcance de la cesin del ejercicio de competencias verificada por Espaa. Pero, sobre todo, se advierte que las competencias cuyo ejercicio se transfiere a la Unin Europea no podran, sin quiebra del propio Tratado, servir de fundamento para la produccin de normas comunitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitucin. Es por otra parte altamente significativo que haya desaparecido del texto del Tratado de Lisboa la regulacin del principio de primaca, cuyo tratamiento se
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encuentra ahora relegado a una Declaracin en el Acta Final (la n. 17) que, por lo dems, atempera el tenor del fallido artculo I-6 del Tratado Constitucional, al limitarse a decir matizadamente que la Conferencia recuerda que, con arreglo a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unin sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. A la luz de las consideraciones expuestas y habida cuenta de los trminos expresos de contencin en que el Tratado de Lisboa verificar la transferencia de competencias derivadas de la Constitucin por el Reino de Espaa a la Unin Europea, procede concluir que el cauce constitucional idneo para ratificar dicho Tratado es el previsto en el artculo 93 de la Constitucin, puesto que el desplazamiento de las normas constitucionales que atribuyen competencias a los poderes pblicos espaoles para que pasen a ejercitarlas las instituciones correspondientes de la Unin Europea tiene lugar dentro de la amplia libertad de configuracin normativa que deriva de la Constitucin espaola y en trminos de la DTC 1/1992 sin que se advierta que dispone de los lmites materiales inherentes a sta, esto es, sin contrariar ni permitir contrariar sus determinaciones. Y, en mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que la prestacin del consentimiento del Estado para obligarse mediante el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007, requiere autorizacin de las Cortes Generales mediante ley orgnica aprobada al amparo del artculo 93 de la Constitucin. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 13 de marzo de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIN.
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Dictamen nm. 635/2008, de 30 de abril de 2008

Recurso extraordinario de revisin interpuesto por don ....., en nombre y representacin de doa ....., contra resolucin de la Subsecretara de Administraciones Pblicas de 4 de septiembre de 2002. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL La cuestin del reconocimiento de servicios prestados a la Administracin espaola en Guinea antes de la descolonizacin se localiza en el contexto de la sucesin de Estados en materia de archivos. Se trata de certificar la realizacin de funciones o trabajos para la Administracin colonial o autnoma espaola en Guinea que debieron tener una constancia en registros oficiales. Por consiguiente, en tanto que los registros hayan sido conservados por Espaa, sta deber facilitar certificacin de tal circunstancia a los ciudadanos ecuatoguineanos que prestaron servicios a la Administracin espaola en su da o a sus derechohabientes. En el presente caso, los antecedentes de los servicios prestados a la Administracin espaola en Guinea constan en los archivos del Tribunal de Cuentas. Ahora bien, el documento presentado por la interesada para fundar el recurso en trmite lo que demuestra es que parte de sus aos de servicio fueron prestados a la Administracin guineana tras la descolonizacin, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para su reconocimiento por Espaa. La legalizacin de un documento nicamente sirve para dar fe de la veracidad del documento originario sin prejuzgar ni dar un valor sustantivo a lo certificado en l. ADMINISTRACIONES PBLICAS La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 30 de abril de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 1 de abril de 2008, con registro de entrada el da 9 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al recurso extraordinario de revisin interpuesto por ....., en nombre y representacin de ....., contra Resolucin de la Subsecretara de Administraciones Pblicas de 4 de septiembre de 2002, recibida por la interesada el 18 de noviembre de 2002, que reconoca 6 aos y 6 meses de servicios prestados por el esposo de la interesada, ..... De antecedentes resulta: Primero......, en nombre y representacin de ....., viuda de ....., present el 14 de enero de 1999 solicitud de reconocimiento de los servicios prestados por
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este ltimo, como auxiliar interino al servicio del Patronato de Indgenas en Santa Isabel de Fernando Poo, primero, y, despus, como Maestro de Primera Enseanza en la misma localidad, por un perodo de 21 aos y 9 meses, a efectos de derechos pasivos (pensin de viudedad), con base en el certificado expedido el 18 de febrero de 1998 por la Administracin guineana y legalizado por la representacin diplomtica de Espaa en Guinea Ecuatorial. La Resolucin de la Subdireccin General de Gestin de Personal de 4 de septiembre de 2002 estim parcialmente la solicitud de la interesada, reconociendo como tiempo de servicios prestados por su esposo a la Administracin espaola en Guinea Ecuatorial seis aos y seis meses de servicios efectivos, con base en las certificaciones emitidas por los rganos espaoles depositarios de archivos de personal, segn la doctrina contenida en el dictamen del Consejo de Estado 590/1999. Como fundamento de dicha decisin se recoge que, tras la independencia de Guinea Ecuatorial, el personal nativo que tuviese la condicin funcionarial y reuniera los requisitos de la Ley 59/1967, de 22 de julio, o se acogiera a lo dispuesto en el artculo 123 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, pudo integrarse en la Administracin General del Estado espaol. De los datos obrantes en el expediente del esposo de la interesada, resulta que no se integr como funcionario de la Administracin espaola. Disconforme con la anterior resolucin, el 11 de febrero de 2003 la representacin de la Sra. ....., interpuso recurso extraordinario de revisin al amparo del artculo 118.1.2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, fundado en los siguientes hechos: No existen motivos suficientes que aconsejen el no reconocimiento de los restantes aos de servicios prestados por el causante de la pensin de viudedad, toda vez que qued acreditado con pruebas suficientes que el finado prest sus servicios como funcionario de la Diputacin Provincial de Santa Isabel desde el 27 de enero de 1947 hasta el 5 de noviembre de 1971. La Administracin ha obviado dicho reconocimiento entendiendo que el causante prest nicamente servicios del 1 de septiembre de 1947 al 31 de agosto de 1953 y del 6 al 12 de junio de 1968, cuyo resultado total es de seis aos y seis das. Como documento de valor esencial que evidencia el error de la resolucin recurrida se aporta la certificacin de un Acuerdo tomado por el Pleno del Consejo Provincial de Fernando Poo el 5 de noviembre de 1971, debidamente legalizado por el Consulado de Espaa en Malabo. Mediante dicho certificado se acredita que el referido Consejo Provincial acuerda la jubilacin forzosa por incapacidad del funcionario ....., que haba ingresado al servicio del extinguido Patronato de Indgenas como auxiliar interino en fecha 27 de enero de 1947, habiendo obtenido la plaza en propiedad el da 1 de septiembre y tomado posesin de su cargo el da 2 de septiembre del mismo ao. Se sealaba asimismo que
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haba venido desempeando sus servicios hasta el da del Acuerdo, llevando por tanto 24 aos, 10 meses y 5 das en servicio, que, en razn del cmputo doble, suman ms de 49 aos. Segundo.La Subdireccin General de Gestin de Personal emiti el 3 de marzo de 2003 informe por el que se consideraba que no cabe atribuir al certificado de 1971 el carcter de documento de valor esencial para la resolucin del asunto que evidencia error en la resolucin recurrida, ya que ofrece la caracterstica de haber sido expedido por la Administracin guineana, de suerte que, aunque hubiere obrado en el expediente antes de adoptarse la aludida resolucin, no habra dado lugar al reconocimiento de perodo de servicios distinto al de seis aos y seis meses. Por lo dems, ante la invocacin por la interesada del valor probatorio de la certificacin, se reconoce que se trata de un documento pblico otorgado por funcionario o autoridad de la Administracin guineana y que, por tal razn, para hacerlo valer en Espaa ha sido legalizado por la representacin diplomtica espaola en dicho pas. Ahora bien, la legalizacin opera sobre las firmas que aparecen en dicho documento de manera que pueda deducirse su autenticidad, pero no es suficiente para probar o demostrar la prestacin de los servicios efectivos a la Administracin espaola por el esposo de la interesada pues stos han de ser certificados por los rganos espaoles depositarios de los archivos de personal de organismos suprimidos. Tercero.Consta en el expediente una primera propuesta de resolucin de 2003 por la que se declaraba inadmisible el recurso extraordinario de revisin interpuesto por ..... Se razonaba que la recurrente haba obrado con temeridad al interponer el recurso pues, si no estaba de acuerdo con la resolucin, debi interponer recurso de reposicin pero no dejar transcurrir el tiempo y acudir al subterfugio de la va del recurso de revisin para hacer valer unas alegaciones ajenas a las causas del mismo. As, al considerarse que no ejercitaba su derecho conforme a las exigencias de la buena fe sino que exista fraude de ley en su accin, al emplear la va del artculo 118 de la Ley 30/1992, se propona acordar la inadmisin a trmite del recurso por concurrir las circunstancias establecidas en el artculo 119.1 de la misma ley. Una Resolucin del Subsecretario de Administraciones Pblicas de 21 de abril de 2003, consecuente con dicha propuesta, fue notificada a la interesada en fecha 10 de mayo de 2003. Cuarto.En disconformidad con lo anterior, la interesada interpuso recurso contencioso-administrativo, que ha sido resuelto mediante Sentencia de la Seccin 6. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de septiembre de 2006. Dicha sentencia estim en parte el recurso, anulando la Resolucin de 21 de abril de 2003 y considerando que procede la admisin del recurso extraordinario de revisin, ordenando que se examine el tema con base en el nuevo documento aportado.
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El 5 de diciembre de 2007, el Ministerio de Administraciones Pblicas acord el cumplimiento en sus propios trminos de la referida sentencia (que haba tenido entrada en el departamento con fecha 26 de noviembre de 2007). Quinto.El 21 de enero de 2008 ha tenido entrada en el Ministerio de Administraciones Pblicas escrito del representante de la interesada por el que comunica un cambio de domicilio a efectos de notificacin junto con copia de poder notarial por el que se acredita la representacin. Sexto.Ha sido elaborada por el Ministerio de Administraciones Pblicas nueva propuesta de resolucin por la que se desestima el recurso extraordinario de revisin interpuesto por ....., fundada en que el nuevo documento aportado, emitido por la Administracin guineana en 1971, aunque hubiera sido tenido en cuenta al tramitar y resolver el expediente en 2002, no habra cambiado el sentido de la Resolucin de 4 de septiembre, ya que no se pueden tener en cuenta ms que los aos de servicios que constaban en los archivos de la Administracin espaola, en este caso, en los archivos del Tribunal de Cuentas. Sptimo.La Abogaca del Estado en el Ministerio de Administraciones Pblicas ha informado de conformidad dicha propuesta de resolucin el 27 de febrero de 2008. Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisin al Consejo de Estado para dictamen. La consulta tiene por objeto el recurso extraordinario de revisin interpuesto por ....., en nombre y representacin de ....., contra la Resolucin de la Subsecretara de Administraciones Pblicas de 4 de septiembre de 2002, mediante la que se reconocan seis aos y seis meses de servicios prestados por el esposo fallecido de la interesada, ....., frente a los veintin aos y nueve meses solicitados inicialmente con base en un certificado expedido por la Administracin guineana en 1998. La interesada justifica la interposicin del recurso extraordinario de revisin en la concurrencia de la circunstancia 2. del artculo 118.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Entiende que la resolucin impugnada ha incurrido en error que se aprecia a la luz de un documento de valor esencial que se aporta al expediente, cual es la certificacin de un Acuerdo tomado por el Pleno del Consejo Provincial de Fernando Poo el 5 de noviembre de 1971, debidamente legalizado por el Consulado de Espaa en Malabo en 2003. Mediante dicho certificado se acredita que el referido Consejo Provincial acord en esa fecha la jubilacin forzosa por incapacidad del funcionario ....., que haba ingresado al servicio del extinguido Patronato de Indgenas como auxiliar interino en fecha 27 de enero de 1947 y haba prestado servicios continuados a la Administracin desde entonces (sin ninguna especificacin ulterior sobre destino concreto). Con base en este documento se sostena aumentando la pretensin originaria que el causante haba prestado servicios por un perodo de 24 aos, 10 meses y 5 das, que, en razn del cmputo doble, suman ms de 49 aos.
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Como viene reiterando el Consejo de Estado, el recurso extraordinario de revisin es una va excepcional que procede exclusivamente en una serie de supuestos legalmente tasados, que deben ser objeto de interpretacin estricta para evitar que se convierta en una va de impugnacin de actos administrativos firmes o, en su caso, de sustituto fctico de recursos ordinarios no admitidos por la ley. En el presente caso, el documento que ha sido aportado ex novo al expediente no permite deducir que la resolucin impugnada incurriera en error ni que, de haberse tenido en cuenta, su sentido hubiese sido distinto. Tal como seal el dictamen del Consejo de Estado 590/1999, de 20 de mayo, recado en relacin con una consulta potestativa sobre reconocimiento de servicios y derechos a pensin de jubilacin a favor de ciudadanos ecuatoguineanos que prestaron servicios para la Administracin espaola en Guinea Ecuatorial, la cuestin del reconocimiento de servicios prestados a la Administracin espaola en Guinea antes de la descolonizacin se localiza en el contexto de la sucesin de Estados en materia de archivos. Se trata, en definitiva, de certificar unos hechos la realizacin de funciones o trabajos para la Administracin colonial o autnoma espaola en Guinea que debieron tener una constancia en registros oficiales, por lo que puede realizar su reconocimiento quien haya resultado depositario de los correspondientes archivos relativos a personal. As, la posibilidad del reconocimiento de dichos servicios por el Estado espaol nicamente se vera impedida por el traspaso (sin reproduccin de documentos) que se pudiera haber hecho al Estado sucesor de los archivos (o de alguna parte de ellos) en materia de personal. Por consiguiente, en tanto que hayan sido conservados por Espaa, sta deber facilitar certificacin de tal circunstancia a los ciudadanos ecuatoguineanos que prestaran servicios a la Administracin espaola en su da (o a sus derechohabientes). Con base en esta doctrina, cabe observar que los antecedentes de los servicios prestados a la Administracin espaola en Guinea por ..... fueron traspasados a la Administracin espaola y constan en los archivos del Tribunal de Cuentas, siendo pues la Administracin espaola competente y teniendo capacidad suficiente para reconocerle dicho tiempo de servicios prestados. El documento presentado por la ..... para fundar el recurso en trmite es un documento expedido por las autoridades guineanas que recoge una suerte de fe de vida laboral completa (aunque sin especificar) de su difunto esposo. Incluso, por el perodo temporal que abarca, es obvio que parte de sus aos de servicio fueron prestados a la Administracin guineana tras la descolonizacin, por lo que estos ltimos no pueden ser tenidos en cuenta para su reconocimiento por Espaa. El hecho de que el documento cuya consideracin se pretende fuera expedido en 1971 y legalizado por las autoridades consulares espaolas en Guinea en 2003 es obvio que no convierte a tal documento, en cuanto a su contenido, en un documento producido por la Administracin espaola, ya que la legalizacin
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nicamente sirve para dar fe de la veracidad del documento originario sin prejuzgar ni dar un valor sustantivo a lo certificado en l. Por las razones expuestas, existiendo archivos en la Administracin espaola donde consta el extremo cuyo reconocimiento es solicitado por la recurrente y, adicionalmente, dada la falta de correspondencia temporal de los servicios certificados por las autoridades guineanas al ....., con la permanencia de la Administracin espaola en Guinea, debe prevalecer la certificacin de servicios expedida por la Subdireccin General de Gestin de Personal de 4 de septiembre de 2002. Lo anterior es, adems, sin perjuicio de que, como dijo el mencionado dictamen 590/1999, ha de observarse que el plano en que se sita tal reconocimiento es distinto por versar sobre hechos que el del reconocimiento de derechos pasivos, aunque la finalidad ltima para la que solicite lo primero pueda ser eventualmente la de obtener una pensin de jubilacin o de viudedad (pero ser cuestin de fondo determinar si stas, en su caso, son a cargo del Estado espaol o del guineano). Y, en mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede desestimar el recurso extraordinario de revisin formulado por ..... V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 30 de abril de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE ADMINISTRACIONES PBLICAS.
Dictamen nm. 1.119/2008, de 3 de julio de 2008
Interposicin de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL La Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, hace un llamamiento a todos los ciudadanos y ciudadanas del Pas Vasco con derecho de sufragio activo al pueblo vasco en palabras de la exposicin de motivos para
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que se pronuncie en relacin con dos preguntas de carcter indudablemente poltico. Desde esta perspectiva (apelacin al cuerpo electoral por un lado y decisiones polticas de especial trascendencia por otro) ha de afirmarse que se trata de un referndum consultivo de perfiles similares al previsto en el artculo 92 de la Constitucin. La particularidad de este caso es la llamada a una fraccin de los ciudadanos (el pueblo vasco) por una Ley del Parlamento Vasco. La constante utilizacin por la ley de la expresin consulta no modifica su naturaleza de referndum, ni tampoco la mayor o menor vinculacin jurdica de su resultado. De ello resulta la inconstitucionalidad de la Ley vasca, por cuanto pone en cuestin el fundamento mismo del orden poltico-jurdico del Estado en su conjunto. Resulta necesaria, pues, la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad contra dicha ley. ADMINISTRACIONES PBLICAS La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 3 de julio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 2 de julio de 2008 (registro de entrada del mismo da), ha examinado el expediente relativo a la interposicin de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica. De antecedentes resulta: Primero.En la sesin de 27 de junio de 2008 el Pleno del Parlamento Vasco ha aprobado la Ley 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica. Consta de una exposicin de motivos, un artculo nico, una disposicin adicional, tres disposiciones finales y dos anexos. La exposicin de motivos comienza afirmando que, con fecha 28 de septiembre de 2007 y con ocasin del debate sobre poltica general celebrado ante el Pleno del Parlamento Vasco, el Lehendakari realiz una oferta institucional de pacto poltico al Presidente del Gobierno espaol sustentada sobre el principio tico de rechazo a la violencia y el principio democrtico de respeto a la voluntad de la sociedad vasca. Dicha oferta se extenda hasta el mes de junio de 2008 con el fin de que el Pleno del Parlamento Vasco, antes de finalizar su perodo de sesiones, pudiera ratificar, en su caso, el pacto poltico con el Presidente del
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Gobierno espaol, si ste hubiera sido posible, o, en caso contrario, autorizar la realizacin de una consulta no vinculante con el fin de desbloquear la situacin poltica y abrir un proceso de negociacin. El planteamiento de una consulta habilitadora para el inicio de negociaciones se presenta como subsidiario para el supuesto de no alcanzarse un pacto poltico con el Gobierno espaol. Al no haber sido posible lograr un consenso entre ambos Gobiernos, el Gobierno Vasco, a propuesta de su Lehendakari, ha considerado oportuno plantear al Parlamento Vasco la convocatoria y realizacin de una consulta popular, no vinculante, al objeto de recabar la opinin de los ciudadanos y ciudadanas vascas con derecho de sufragio activo sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica, es decir, para exigir a ETA el fin de la violencia y, en una situacin de abandono inequvoco de las armas, posibilitar un proceso de dilogo y, por otro lado, para abrir una negociacin entre todos los partidos polticos con el objetivo de alcanzar un Acuerdo de normalizacin poltica en el que se establezcan las bases de una nueva relacin entre la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y el Estado espaol. Aade que la consulta prevista en la Ley constituye un instrumento legal y democrtico para que el pueblo vasco pueda ejercer libremente el derecho fundamental de participacin ciudadana en los asuntos de trascendencia que son de su incumbencia. Resulta esencial el papel del Parlamento Vasco en el desarrollo de los principios democrticos y en la tutela del ejercicio del derecho fundamental a la participacin poltica del que gozan las ciudadanas y ciudadanos del Pas Vasco y, en particular, en la materializacin de esta consulta como va para el ejercicio de un derecho fundamental reconocido en el apartado e) del artculo 9.2 del Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco, que establece la obligacin de los poderes pblicos vascos, en el mbito de sus atribuciones, de facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social del Pas Vasco. Dicha consulta habilitadora, aun no siendo jurdicamente vinculante, tiene plena validez poltica y social para abordar e impulsar el fin definitivo de la violencia, as como para conocer el estado de opinin de la sociedad vasca al objeto de abrir un proceso de resolucin definitiva del conflicto poltico entre todas las partes implicadas y sin exclusiones. Contina la exposicin de motivos afirmando que, por tales razones, al no tratarse de una consulta popular por va de referndum en cualquiera de sus modalidades ni ser jurdicamente vinculante, a dicho proceso consultivo no le resulta de aplicacin la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulacin de las distintas modalidades de referndum, ni tampoco precisa, por tanto, la previa autorizacin del Estado para su convocatoria. Finalmente, la exposicin de motivos expresa que el objeto de la Ley es la convocatoria de una consulta, de carcter no vinculante, para recabar la opinin de los ciudadanos y ciudadanas de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco
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sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica, as como regular los principales aspectos para el desarrollo y realizacin de la referida consulta, haciendo una expresa remisin, en todo aquello no previsto en la Ley, a las disposiciones reguladoras de los procesos electorales contenidas en la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco. El artculo nico es del siguiente tenor: 1. En virtud de la presente autorizacin del Parlamento Vasco, el Lehendakari somete a Consulta de todos los ciudadanos y ciudadanas del Pas Vasco con derecho de sufragio activo, y con carcter no vinculante, las siguientes preguntas: a) Est Usted de acuerdo en apoyar un proceso de final dialogado de la violencia, si previamente ETA manifiesta de forma inequvoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez y para siempre? b) Esta Usted de acuerdo en que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociacin para alcanzar un Acuerdo Democrtico sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco, y que dicho Acuerdo sea sometido a referndum antes de que finalice el ao 2010? 2. La Consulta se celebrar el sbado 25 de octubre de 2008 en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y se tendr por convocada por el Lehendakari el da 15 de septiembre de 2008. La disposicin adicional consta de 3 apartados divididos en diversos prrafos. El apartado 1 expresa que el desarrollo y realizacin de la Consulta se regir por la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco, con las adecuaciones necesarias derivadas de la naturaleza de la consulta. En primer lugar, dispone que las facultades atribuidas por la Ley 5/1990 a los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores para designar interventores y apoderados, para obtener las copias del censo electoral, disponer de espacios gratuitos en los medios de comunicacin, recibir adelantos y subvenciones electorales e integrar las Juntas Electorales y el Comit de Radio y Televisin se entendern referidas a los grupos polticos que tengan representacin en el Parlamento Vasco. Aade que la votacin se realizar por medio de papeleta, que contendr impresas las preguntas de la consulta, y con sobre de votacin. A continuacin indica las especialidades de las papeletas e impresos electorales. En relacin con la votacin y escrutinio, prev que la decisin del votante podr ser s o no, marcando el recuadro correspondiente a la opcin elegida, o bien dejarlo en blanco. Se tendrn por nulas las papeletas que no se ajusten al modelo oficial, las que ofrezcan dudas sobre la decisin del votante en alguna de las preguntas y las que contengan tachaduras, raspaduras, interlineados, signos o palabras ajenas a la consulta. Se considerar voto en blanco el sobre que
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no contenga ninguna papeleta. Cuando el sobre contenga ms de una papeleta de la misma opcin, el voto ser considerado vlido; cuando un sobre contenga varias papeletas de diferentes opciones, el voto se considerar nulo. En el acta de escrutinio de la Mesa se deber reflejar el nmero de electores y electoras, el de votantes, el de votos a favor y en contra de las preguntas sometidas a consulta, el de votos en blanco y el de votos nulos. Ms adelante se refiere a la remisin del acta de proclamacin de resultados a la Junta Electoral de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco para su comunicacin al Lehendakari del Gobierno Vasco y a la Presidencia del Parlamento Vasco y su publicacin en el Boletn Oficial del Pas Vasco. El apartado 1 de la disposicin adicional tambin se ocupa de los ingresos, gastos y subvenciones electorales. El apartado 2 trata de la adaptacin de los plazos y trminos de la Ley 5/1990 a la consulta prevista en la Ley. El apartado 3 expresa que, a los efectos de una mayor comprensin de los citados plazos, en el anexo II se adjunta el calendario electoral de la consulta. La disposicin final primera autoriza al Gobierno Vasco y, en su caso, al Consejero de Interior para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicacin de la Ley. La disposicin final segunda determina que el Departamento de Hacienda y Administracin Pblica habilitar los crditos necesarios para la celebracin de la consulta. La disposicin final tercera declara que la Ley entrar en vigor el mismo da de su publicacin en el Boletn Oficial del Pas Vasco. El anexo I incluye un modelo de papeleta de votacin. El anexo II contiene el calendario electoral para la consulta del 25 de octubre de 2008. Segundo.Consta en el expediente la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Presidente del Gobierno que promueva recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para la impugnacin de la Ley 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica, conforme a los artculos 161 de la Constitucin y 31 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con expresa invocacin del artculo 161.2 de la Constitucin, de acuerdo con lo establecido en el artculo 30 de dicha Ley Orgnica, a fin de que se produzca la suspensin de la vigencia de la norma objeto de recurso. En la propuesta tambin se expresa que ha sido elaborada de conformidad con los informes de los Ministerios del Interior y de Administraciones Pblicas.
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La impugnacin se fundamenta en las siguientes razones: 1. La Ley del Parlamento Vasco, para llevar a cabo la consulta, invoca como ttulo habilitante el artculo 9.2 e) del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, resultando patente que dicho precepto no puede resultar vlidamente ttulo habilitante de la Ley de conformidad con el ordenamiento constitucional. 2. Expone las distintas modalidades de referndum que la Constitucin contempla (artculos 92, 167.2 y 168.3, 151.1, 151.2. 152.2 y disposicin transitoria cuarta) y se refiere al artculo 149.1.32. CE, que atribuye al Estado la competencia para la autorizacin de la convocatoria de consultas populares por va de referndum, y a las distintas previsiones de los Estatutos de Autonoma, as como a la disposicin adicional de la Ley Orgnica 2/1980 y al artculo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local, relativos a las consultas populares municipales. Afirma que todos los mecanismos de consulta regulados en nuestro ordenamiento requieren la autorizacin estatal para su ejercicio, requisito que se infringe en la Ley vasca. Adems, desde el punto de vista de los ttulos competenciales de la Comunidad Autnoma, el Pas Vasco carece de competencias en materia de consultas populares, ya que su Estatuto de Autonoma no ha recogido previsin alguna en la materia, por lo que el Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 149.3 de la Constitucin, ostenta todas las potestades normativas y ejecutivas en relacin tanto con los referendos como con las consultas populares que se celebren en dicha Comunidad Autnoma. 3. La impugnacin de la Ley vasca se fundamenta en dos tipos de reproches de inconstitucionalidad. Uno, relativo a la falta de competencia de la Comunidad Autnoma para la convocatoria y, otro, relativo a la inconstitucionalidad de las decisiones que se propone someter a consulta. a) El contenido de la Ley del Pas Vasco supone una vulneracin de lo dispuesto en el artculo 149.1.32. CE en relacin con el artculo 92 CE (apartados 1 y 2), que establece que las decisiones polticas de especial trascendencia podrn ser sometidas a referndum consultivo de todos los ciudadanos y que dicho referndum ser convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno que deber contener los trminos exactos en que haya de formularse la consulta (artculo 6 de la Ley Orgnica 2/1980), previamente autorizada por mayora absoluta por el Congreso de los Diputados que, junto con el Senado, de conformidad con el artculo 66.1 de la Constitucin, representa al pueblo espaol. La Ley vasca resulta inconstitucional al pretender llevar a cabo una consulta popular sin obtener la autorizacin estatal prevista en la Constitucin y al margen de los trminos establecidos en la Ley Orgnica 2/1980 (artculo 2). En la Ley se aprecian distintos vicios de incompetencia, cuya consecuencia es la inconstitucionalidad de toda la Ley: Se sustituye la preceptiva autorizacin del Estado por una autorizacin del Parlamento Vasco, vulnerando los artculos 92.2 y 149.1.32. de la ConstituDoctrina Legal /Ao 2008
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cin, 9.2 del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco y distintas previsiones de la Ley Orgnica 2/1980, particularmente sus artculos 2, 3 y 6. Por otra parte, la Ley vasca atribuye al Lehendakari la convocatoria del referndum, aunque carece de competencia estatutariamente asumida al efecto. El Lehendakari no es slo el representante supremo de la Comunidad Autnoma sino el representante ordinario del Estado en ella (artculos 152.1 CE y 33.2 EAPV), derivando su legitimidad y facultades, en ltima instancia, de la Constitucin y del Estatuto de Autonoma. La legitimidad democrtica y constitucional del Lehendakari, y aun del Parlamento Vasco, est sujeta a lmites que no pueden extenderse arbitrariamente y desconociendo los principios bsicos de un Estado de derecho. La referida ausencia de cobertura estatutaria determina tambin la inconstitucionalidad de lo establecido en la disposicin adicional y en las disposiciones finales primera y segunda, tendentes a adaptar la Ley del Pas Vasco 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco, al desarrollo de la convocatoria de un referndum. No puede pretenderse que la simple utilizacin del trmino consulta y no referndum sea suficiente para defraudar la competencia exclusiva del Estado sobre la autorizacin para la convocatoria de consultas populares por va de referndum en virtud del artculo 149.1.32. de la Constitucin (que alude a todas las consultas que entraen la participacin del cuerpo electoral, dado que el referndum o la consulta es el modo de participacin directa de los ciudadanos en los asuntos pblicos de acuerdo con el artculo 23.1 CE), por lo que, con independencia del trmino empleado, le ser de aplicacin lo dispuesto en la Constitucin y en la Ley estatal. La naturaleza de la consulta planteada por el Gobierno Vasco se corresponde con los efectos propios del referndum consultivo sobre decisiones polticas de especial trascendencia. En nuestro ordenamiento todos los posibles referendos y consultas populares por va de referndum autonmicos estn incluidos en el mbito de aplicacin del artculo 149.1.32. de la Constitucin, por lo que la autorizacin estatal es en todo caso preceptiva. El propio Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, al regular en su artculo 46.2 la reforma estatutaria, establece que el Gobierno Vasco podr ser facultado, por delegacin expresa del Estado, para convocar los referndum a que se refiere el presente artculo, por lo que sin dicha delegacin expresa la convocatoria del citado referndum correspondera al Gobierno de la Nacin. La debida autorizacin estatal tambin aparece reconocida en el artculo 47.1 del Estatuto vasco. Tanto los referendos de reforma estatutaria como los de reforma constitucional son diferentes de los referendos consultivos: a los primeros van ligados los importantes y decisivos efectos jurdicos que le son propios, mientras que los segundos sirven simplemente para manifestar la opinin de los electores sobre
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decisiones polticas de especial trascendencia. Estos ltimos referendos son los regulados en el artculo 92 de la Constitucin y su convocatoria corresponde siempre al Rey mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorizacin del Congreso de los Diputados por mayora absoluta (artculos 2, 3 y 6 de la Ley Orgnica 2/1980, en relacin con el artculo 161 del Reglamento del Congreso). Las decisiones polticas de especial trascendencia, aun cuando se circunscriban especialmente a una Comunidad Autnoma, tendrn siempre repercusin en toda la Nacin y han de sujetarse por tanto a lo dispuesto en el artculo 92 de la Constitucin y en los artculos 2, 3 y 6 de la Ley Orgnica 2/1980. De otra parte, es demostrativo de la voluntad de emanciparse de lo dispuesto en la Constitucin y en sus leyes orgnicas de desarrollo el dato de que la disposicin adicional se remita a la Ley vasca 5/1990, de Elecciones al Parlamento Vasco, y no a la Ley Orgnica 2/1980. Por lo que se refiere a los derechos histricos mencionados en la disposicin adicional primera de la Constitucin, el nico medio constitucionalmente lcito para actualizar dichos derechos histricos forales es el Estatuto de Autonoma, es decir, el resultado de ejercer el derecho a la autonoma con absoluto respeto a la Constitucin y no cualquier otro. Por ltimo, cabe recordar que el artculo 9.2 e) del Estatuto vasco limita el alcance del mandato participativo al mbito de la competencia autonmica. Se infringe por tanto, tambin, el artculo 9.2.e) del Estatuto del Pas Vasco al invocar este precepto como cobertura legal, dado que las leyes autonmicas han de sujetarse a lo dispuesto en el Estatuto de Autonoma incurriendo en inconstitucionalidad en caso contrario (SSTC 26/1981 y 247/2007). La Constitucin, adems de establecer la autorizacin estatal preceptiva de las consultas populares por va de referndum, compromete a los poderes pblicos a facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (artculo 9.2) y, en consecuencia, reconoce entre los derechos fundamentales de los ciudadanos el de participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal (artculo 23.1). b) El contenido de la consulta regulada en el artculo nico de la Ley del Pas Vasco resulta igualmente inconstitucional por vulnerar los artculos 1.2 y 2 de la Constitucin. La pregunta planteada en el apartado 1.b) del artculo nico de la Ley rebasa los lmites que la Constitucin impone al ejercicio del derecho a la autonoma, en abierta contradiccin con lo establecido en los citados artculos 1.2 y 2, as como con infraccin de lo dispuesto en el artculo 168 de la propia Constitucin sobre la reforma constitucional. Cita a continuacin la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2007, de 12 de diciembre. Por todo lo anterior, se considera que la Ley del Parlamento Vasco de referencia resulta inconstitucional por vulnerar lo dispuesto en los artculos 1.2, 2, 92,
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149.1.32., 168 y disposicin adicional primera de la Constitucin Espaola, 9.2.e) del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, as como los artculos 2, 3 y 6 de la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre modalidades de referndum. Tercero.Figuran en el expediente los siguientes informes: a) Informe de la Subsecretara del Ministerio del Interior de 30 de junio de 2008. Considera que no cabe sostener la existencia y regulacin, por ley autonmica, de consultas populares distintas a las que contempla el artculo 149.1.32. CE, y que no son sino manifestaciones de uno de los mecanismos de democracia directa el referndum que derivan del derecho de participacin poltica regulado en el artculo 23.1 CE. El Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia (SSTC 53/1982, 5/1983, 23/1983, 51/1984, 63/1987, entre otras muchas) que este derecho de participacin directa en los asuntos pblicos ha de corresponder a los ciudadanos y se alcanza a travs de las consultas populares previstas en la propia Constitucin (artculos 92, 149.1.32., 151.1, 152.2, 167.3 y 168.3), todas las cuales entraan intervencin del cuerpo electoral, tal y como se desprende de la Ley Orgnica 2/1980. Cualquier consulta popular deber adoptar, a tenor de lo dispuesto por el artculo 149.1.32. CE, la modalidad de referndum que corresponda de las previstas en los distintos preceptos de la Constitucin, modalidades cuyo desarrollo, por lo dems, est sometido a una reserva de Ley orgnica en virtud de lo dispuesto en el apartado tercero del artculo 92 CE. Los efectos propios de la consulta planeada por el Gobierno Vasco son los propios y naturales del referndum consultivo sobre decisiones polticas de especial trascendencia (artculo 92.1 CE) aunque la Ley en cuestin se funde en la negacin de que la consulta popular sea un referndum consultivo al no ser jurdicamente vinculante. La disposicin adicional de la Ley del Pas Vasco regula, de manera profusa, el desarrollo y realizacin de la consulta, incluyendo diversas cuestiones de relevancia en materia electoral (papeletas y sobres, votacin, escrutinio, gastos y subvenciones electorales, plazos, fecha de convocatoria) inherentes al procedimiento, aspectos todos ellos cuya regulacin no parece que pueda calificarse como jurdicamente no vinculante o intrascendente. Todos los posibles referendos autonmicos, incluidos los consultivos, estn regulados por la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, y, en su caso, por diversas normas de los Estatutos de Autonoma. La consulta regulada en la Ley es un referndum consultivo, sujeto a autorizacin del Estado. Ello implica que debe regirse por la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, de lo que se desprende que la consulta no puede ser regulada por Ley autonmica, porque no son admisibles otros referendos que los previstos en la Constitucin, la cual encomienda su autorizacin al Estado y reserva su regulacin a Ley orgnica (artculo 92 CE). La remisin en bloque a la Ley electoral del Parlamento Vasco, con las particularidades aplicables a la consulta, es inconstitucional, de conformidad con lo
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previsto en los artculos 149.1.32. CE y 92.3 CE. Corresponde al Estado, a travs de una Ley orgnica, regular, entre otras cuestiones, el procedimiento aplicable a las distintas modalidades de referndum. El Captulo II de la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, est dedicado ntegramente al procedimiento para la celebracin del referndum y comienza en su artculo 11 con la remisin al rgimen electoral general (Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, LOREG), para, a continuacin, ir desarrollando, a lo largo de cuatro Secciones, todas las reglas relativas a la campaa de propaganda, la votacin, el escrutinio, la proclamacin de resultados, las reclamaciones y los recursos. Dado que la consulta popular regulada en la Ley est incluida en el mbito competencial del artculo 149.1.32., el procedimiento aplicable no puede ser otro que el de la Ley Orgnica prevista en el artculo 92.3 CE. Aunque no se tratase de un referndum, tampoco es correcta la regulacin que la Ley efecta del procedimiento electoral, remitindose a la ley electoral vasca, porque hay una serie de preceptos de la LOREG que constituyen el contenido primario del rgimen electoral (STC 154/1988, de 21 de julio) y respecto de los cuales la disposicin adicional primera, en su apartado segundo, dispone que, en aplicacin de las competencias que la Constitucin reserva al Estado, se aplican tambin a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autnomas convocadas por stas. Teniendo en cuenta que la legislacin autonmica reguladora de estas elecciones es la misma a la que la Ley se remite para regular la consulta popular (la ley electoral vasca), no parece posible que la propia Ley regule la fecha de convocatoria de las elecciones (stas deben ser convocadas por Decreto, segn reconoce la Ley 5/1990 en su artculo 46), y que se regule un sistema de subvencin de gastos electorales que no se adapte a lo dispuesto por la LOREG en su artculo 127.3 y 4, artculo incluido en la disposicin adicional primera de la LOREG. La regulacin de un sistema de subvencin de gastos electorales para todos los partidos con representacin en el Parlamento Vasco al margen de lo dispuesto por la LOREG podra traducirse en el otorgamiento de subvenciones a partidos cuya ilegalizacin est en proceso, partidos que la LOREG excepciona expresamente del rgimen de obtencin de subvenciones, tanto en su artculo 127 como en el 175.5, a fin de evitar que accedan a estas vas de financiacin formaciones polticas que pudiesen ser ilegalizadas conforme a la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio. La remisin que la Ley efecta a la ley electoral vasca resulta, pues, inconstitucional por vulnerar lo dispuesto en la LOREG, que es norma perteneciente al bloque de constitucionalidad del artculo 28 de la LOTC. La pregunta recogida en el apartado b) del artculo 1 (teniendo en cuenta la exposicin de motivos y el fin perseguido con su formulacin), podra vulnerar lo dispuesto en los artculos 1.2 y 2 de la Constitucin en cuanto que hace prevalecer la autonoma del pueblo vasco frente a la soberana nacional de todo el pueblo espaol y la indisoluble unidad de la Nacin espaola. Dicha pregunta parte de la base del derecho del pueblo vasco a decidir sobre asuntos que nicaDoctrina Legal /Ao 2008
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mente afectan a esa Comunidad Autnoma y que, por tanto, se englobaran en una especie de soberana autonmica, al margen del resto del Estado. No obstante, trasciende de lo que puede entenderse como su propia autonoma pues, muy al contrario, se trata de decisiones que afectan a aspectos esenciales de todo el Estado y a todos los poderes pblicos en general. La Constitucin articula el actual sistema autonmico sobre la base del respeto a la unidad de la Nacin espaola y a la soberana de todo el pueblo espaol, sin que quepa la ruptura de tales principios por la simple invocacin de que slo se afectan intereses de parte del territorio. Finaliza instando la suspensin de la Ley. b) Informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas de 1 de julio de 2008. La fundamentacin de la impugnacin de la Ley de referencia coincide con la que figura en el antecedente segundo. En tal situacin el expediente, el 2 de julio de 2008 se ha requerido, con carcter de urgencia, el dictamen del Consejo de Estado con anterioridad a la publicacin de la Ley en el Boletn Oficial del Pas Vasco, pendiente al da de la fecha, teniendo en cuenta la naturaleza de los motivos de inconstitucionalidad y el efecto que se pretende con su eventual impugnacin ante el Tribunal Constitucional. 1. Se efecta la consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 22.6 de la Ley Orgnica 3/1980 de 22 de abril, del Consejo de Estado, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre, de modificacin de la anterior. 2. La cuestin que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurdicos suficientes para la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica. 3. Para el examen de la compatibilidad de la referida Ley 9/2008, de 27 de junio, con la Constitucin es preciso examinar en primer lugar el contenido de dicha Ley y su incidencia en el procedimiento legislativo seguido para su tramitacin. La Ley del Parlamento Vasco consta de un artculo nico cuyo primer apartado declara que, en virtud de la autorizacin del Parlamento Vasco, el Lehendakari somete a consulta de todos los ciudadanos y ciudadanas del Pas Vasco con derecho de sufragio activo y con carcter no vinculante las preguntas que figuran transcritas en los antecedentes del presente dictamen. El apartado 2 de dicho artculo nico prescribe que la consulta se celebrar el sbado 25 de octubre de 2008 en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y se tendr por convocada por el Lehendakari el da 15 de septiembre de 2008.
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En virtud de este precepto el Parlamento Vasco no slo autoriza la consulta en los trminos expuestos, sino que fija la fecha de celebracin y su mbito territorial y la tiene por convocada por el Lehendakari el da 15 de septiembre de 2008. Por lo tanto, la Ley autoriza y convoca la consulta, aun cuando se entienda convocada por el Lehendakari, lo que parece excluir cualquier acto formal de convocatoria por parte del Presidente de la Comunidad Autnoma. Utiliza una tcnica normativa confusa al mezclar, en los trminos en que lo hace, la autorizacin y la convocatoria de la consulta, con el resultado de que el Presidente de la Comunidad Autnoma, al que se sita en la posicin jurdica de convocante, queda vinculado por la Ley 9/2008 no slo respecto del hecho mismo de la convocatoria, sino tambin de las fechas de celebracin de la consulta y del momento en que se entiende por convocada, extremos que slo podran ser modificados mediante la tramitacin de otra iniciativa legislativa. Esta observacin, pertinente para mostrar una inicial perplejidad ante el uso y aplicacin de las categoras jurdicas, no ha de tener aqu y ahora otra trascendencia dado que, como ha afirmado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, el juicio de constitucionalidad no lo es de tcnica legislativa (SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, 137/2002, de 14 de febrero, y 179/2006, de 13 de junio). 4. La exposicin de motivos de la Ley 9/2008 declara que su objeto, adems de la convocatoria de la consulta, es la regulacin de los principales aspectos para su desarrollo y realizacin. As, su disposicin adicional procede a determinar el rgimen jurdico aplicable al desenvolvimiento de la consulta. Para la sustanciacin parlamentaria del proyecto se ha aplicado el procedimiento de lectura nica. El Acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco funda tal aplicacin en la naturaleza singular y novedosa del proyecto y en la simplicidad de su enunciacin y contenido (un nico artculo), circunstancias dice que aconsejan su tramitacin conforme a las normas del debate de totalidad, sujetndose el conjunto del proyecto a una sola votacin. A la naturaleza y sencillez del proyecto aade otras razones de carcter extraordinario que a su juicio han de atenderse sin mayor dilacin y que aconsejan su tramitacin, sin la previa autorizacin de la Cmara, por el procedimiento de lectura nica. La parte expositiva de dicho Acuerdo finaliza constatando que el proyecto no afecta al ordenamiento de las Instituciones de la Comunidad Autnoma, ni al rgimen jurdico de las Instituciones Forales, ni a los derechos, deberes o libertades de los ciudadanos ni tampoco al rgimen electoral dado que no contempla una modificacin del rgimen electoral sino, nicamente, la remisin al procedimiento electoral general con las necesarias adecuaciones por la ndole del proceso consultivo a realizar. A la vista del Reglamento del Parlamento Vasco de 11 de febrero de 1983 (RPV), la utilizacin como se ha hecho del procedimiento de lectura nica plantea serias dudas acerca de su posible vulneracin.
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En efecto, el artculo 119 del RPV prescribe que, cuando la naturaleza del proyecto de ley lo aconseje o su simplicidad de formulacin lo permita, el Pleno de la Cmara, a propuesta unnime de la Mesa, oda la Junta de Portavoces, podr acordar que se tramite directamente en lectura nica ante el Pleno o ante una Comisin. Adoptado tal acuerdo, se proceder a un debate sujeto a las normas establecidas para los de totalidad, sometindose seguidamente el conjunto del proyecto a una sola votacin. No se admite, pues, la presentacin de enmiendas, como excepcin a la regla general establecida por el artculo 102 RPV. Segn el apartado 3 del artculo 119 RPV, cuando circunstancias de carcter extraordinario y razones de urgente necesidad lo exijan, el Gobierno podr hacer uso, sin requerir para ello la previa autorizacin de la Cmara, del procedimiento de lectura nica, ante el Pleno o la Comisin correspondiente, para la tramitacin de proyectos de ley que no afecten al ordenamiento de las Instituciones de la Comunidad Autnoma, el Rgimen Jurdico de las Instituciones Forales, el Rgimen Electoral, ni derechos, deberes o libertades de los ciudadanos. Teniendo en cuenta el contenido de la Ley 9/2008 objeto de la impugnacin propuesta, no resulta amparada por el RPV la utilizacin por el Gobierno Vasco de la posibilidad de no requerir la previa autorizacin de la Cmara para la aplicacin del procedimiento de lectura nica. No se dan los supuestos tasados, como los ha calificado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/2000, de 31 de enero, enunciados en el artculo 119.3 RPV. Es evidente, al menos, que el contenido de la Ley afecta al ejercicio de un derecho fundamental, y as lo afirma expresamente la propia exposicin de motivos de la Ley que califica a la consulta como va sustancial para el ejercicio de un derecho fundamental reconocido en el artculo 9.2 del Estatuto de Autonoma, aunque en realidad se trate del contenido en el artculo 23.1 de la Constitucin, como se examinar ms adelante, y al rgimen electoral, lmites jurdicos expresamente establecidos por el artculo 119.3 RPV. La incidencia de la Ley en el rgimen electoral resulta clara a la vista del contenido de la disposicin adicional que adapta las previsiones de la Ley 5/1990 y del Decreto 330/1994, de 28 de julio, y sus posteriores modificaciones a la consulta de referencia. Se observa, pues, que se ha prescindido del derecho de presentacin de enmiendas en un supuesto en el que no concurren las circunstancias previstas por el RPV para ello. Tal derecho est vinculado al valor del pluralismo poltico (artculo 1.1 CE) y forma parte del status propio del representante parlamentario al amparo del artculo 23.2 CE. Ha de recordarse que el Tribunal Constitucional ya en su STC 99/1987, de 11 de junio, declar que, aunque el artculo 28 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no menciona los Reglamentos parlamentarios entre aquellas normas cuya infraccin puede acarrear la inconstitucionalidad de la Ley, no es dudoso que, tanto por la invulnerabilidad de tales reglas de procedimiento frente a la accin del legislador como, sobre todo, por el carcter instrumental que
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esas reglas tienen respecto de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento, el del pluralismo poltico (art. 1.1 CE), la inobservancia de los preceptos que regulan el procedimiento legislativo podra viciar de inconstitucionalidad la ley cuando esa inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formacin de voluntad en el seno de las Cmaras. El procedimiento legislativo seguido para la tramitacin del proyecto de Ley no ha sido el idneo de acuerdo con el RPV, al haberse utilizado una va procedimentalmente inadecuada a la vista del alcance de la Ley objeto de impugnacin, con la consiguiente vulneracin de una norma que puede viciar la Ley. 5. La propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros considera que la Ley 9/2008 vulnera los artculos 1.2, 2, 92, 149.1.32., 168 y disposicin adicional primera de la Constitucin, 9.2.e) del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, as como los artculos 2, 3 y 6 de la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre modalidades de referndum. Distingue, como se ha expuesto en antecedentes, dos motivos de inconstitucionalidad: uno referido a la falta de competencia para la convocatoria de la consulta y otro concerniente a la inconstitucionalidad material de la pregunta planteada en el apartado 1.b) del artculo nico de la Ley. En la exposicin de motivos de la Ley 9/2008 se califica a la consulta como va sustancial para el ejercicio de un derecho fundamental reconocido en el apartado e) del artculo 9.2 del Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco, que establece la obligacin de los poderes pblicos vascos, en el mbito de sus atribuciones, de facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social del Pas Vasco. Ms adelante indica que, al no tratarse de una consulta popular por va de referndum, en cualquiera de sus modalidades, ni ser jurdicamente vinculante, a dicho proceso consultivo no le resulta de aplicacin la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulacin de las distintas modalidades de referndum, ni tampoco precisa, por tanto, la previa autorizacin del Estado para su convocatoria. Es decir, entiende que la Comunidad Autnoma del Pas Vasco puede convocar y regular una consulta popular con la sola sujecin al Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco y su legislacin electoral por no realizarse por va de referndum. 6. Para el examen de la cuestin desde el punto de vista competencial, y a la vista de la justificacin argida en la Ley vasca, se ha de enjuiciar si es correcta la calificacin dada a la consulta popular prevista en la Ley 9/2008, es decir, si se trata de una consulta popular por va de referndum expresin utilizada por el artculo 149.1.32. de la Constitucin para atribuir al Estado la competencia sobre la autorizacin de su convocatoria o no. La exposicin de motivos de la Ley del Parlamento Vasco considera que la consulta constituye un instrumento legal y democrtico para que el pueblo vasco pueda ejercer libremente el derecho fundamental de participacin ciudadana en los asuntos de trascendencia que son de su incumbencia. La consulta se somete a todos los ciudadanos y ciudadanas del Pas Vasco con derecho de sufragio
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activo como resulta de su artculo nico. El cuerpo electoral ha de optar por el s o por el no, por el voto en blanco o por la abstencin. El desarrollo de la consulta se regula por la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco, con las adecuaciones derivadas del objeto de la votacin. La utilizacin del censo, la Administracin electoral, las garantas del derecho de sufragio activo y los dems elementos del sistema electoral rigen la consulta con las citadas adaptaciones. El objeto de la consulta es, en palabras de la exposicin de motivos de la Ley 9/2008, la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica, es decir, para exigir a ETA el fin de la violencia y, en una situacin de abandono inequvoco de las armas, posibilitar un proceso de dilogo, y, por otro lado, para abrir una negociacin entre todos los partidos polticos con el objetivo de alcanzar un Acuerdo de normalizacin poltica en el que se establezcan las bases de una nueva relacin entre la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y el Estado espaol. En la formulacin de la segunda pregunta se incluye el sometimiento a referndum del Acuerdo Democrtico sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco antes de que finalice el ao 2010. La caracterizacin expuesta del mbito y del contenido de la consulta ponen de manifiesto que forma parte del ejercicio del derecho a participar directamente en los asuntos pblicos reconocido por el artculo 23.1 de la Constitucin como expresin del principio de soberana popular que preside el Estado social y democrtico de Derecho en que Espaa se constituye (artculo 1.1 y 2 de la Constitucin). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 119/1995, de 17 de julio, hay una estrecha vinculacin entre los derechos reconocidos en los apartados 1 y 2 del artculo 23 CE y el principio democrtico, manifestacin, a su vez, de la soberana popular. Aade el Tribunal Constitucional en dicha sentencia que la participacin directa que en los asuntos pblicos ha de corresponder a los ciudadanos es la que se alcanza a travs de las consultas populares previstas en la propia Constitucin (arts 92, 149.1.32, 151.1, 152.2, 167.3 y 168.3)(STC 63/1987, fundamento jurdico 5., y ATC 399/1990, fundamento jurdico 2.); todos los preceptos enumerados se refieren a distintas modalidades de referndum y, en ltima instancia, a lo que tradicionalmente se vienen considerando como formas de democracia directa, es decir, a aquellos supuestos en los que la toma de decisiones polticas se realiza mediante un llamamiento directo al titular de la soberana, concluyendo ms adelante que, para determinar si estamos o no ante un derecho de participacin poltica, encuadrable en el artculo 23.1 CE, habr que atender, no slo a la naturaleza y forma del llamamiento, sino tambin a su finalidad: slo all donde la llamada a la participacin comporte, finalmente, el ejercicio, directo o por medio de representantes, del poder poltico esto es, slo all donde se llame al pueblo como titular de ese poder estaremos en el marco del artculo 23.1 CE . De los trminos de la Ley 9/2008 resulta, como se ha indicado, que el llamamiento se hace a todos los ciudadanos y ciudadanas del Pas Vasco con derecho
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de sufragio activo al pueblo vasco en palabras de la exposicin de motivos para que se pronuncie en relacin con dos preguntas de carcter indudablemente poltico cuya trascendencia se subraya tambin por la propia exposicin de motivos y con sometimiento a la regulacin de las elecciones al Parlamento Vasco debidamente adaptada. Desde esta perspectiva (apelacin al cuerpo electoral y decisiones polticas de especial trascendencia) ha de afirmarse que se trata, cuando menos, de un referndum consultivo de perfiles similares al previsto en el artculo 92 de la Constitucin, segn el cual las decisiones polticas de especial trascendencia podrn ser sometidas a referndum consultivo de todos los ciudadanos. La particularidad de este caso es la llamada a una fraccin de los ciudadanos (el pueblo vasco) por una Ley del Parlamento Vasco. No se trata, pues, de una consulta no calificable de referndum como lo sera una consulta limitada a tratar de conocer la opinin de la ciudadana vasca por medios que no impliquen el ejercicio del derecho de sufragio (a travs de encuestas, debates o audiencias e informaciones pblicas sin la trascendencia y efectos de las consultas por va de referndum). La consulta es una manifestacin encuadrable en las formas de democracia directa y no, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995, de 17 de julio, de un tertium genus que se ha denominado democracia participativa y del que el texto constitucional como tambin dice la sentencia es rico en manifestaciones. En este sentido el Tribunal Constitucional cita a continuacin el artculo 9.2 CE que contiene un mandato a los poderes pblicos para que faciliten la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (precepto cuyo contenido es reiterado por el artculo 9.2 e) del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco en relacin con los poderes pblicos vascos) y los artculos 48, 27.5 y 7, 105, 125, 129, 51, 52 y 131.2 CE. Considera el Tribunal Constitucional que en el artculo 23.1 CE se trata de las modalidades representativa y directa de lo que en el mundo occidental se conoce por democracia poltica, forma de participacin inorgnica que expresa la voluntad general, mientras que en los restantes preceptos a que se ha hecho alusin si se excepta el jurado () se da entrada a correctivos particularistas de distinto orden. La constante utilizacin por la Ley 9/2008 de la expresin consulta no modifica su naturaleza de referndum. La exposicin de motivos declara que no es una consulta popular por va de referndum (aunque la propia Ley s califica de referndum el previsto en la segunda pregunta objeto de consulta) e insiste en que no es jurdicamente vinculante, siendo ste uno de los fundamentos para estimar que no es aplicable la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, ni la previa autorizacin del Estado para su convocatoria, a pesar de que el referndum previsto en el artculo 92.1 de la Constitucin y comprendido en la Ley Orgnica 2/1980 sea asimismo de carcter consultivo. El carcter consultivo y no vinculante de una consulta popular slo pone de manifiesto que es anterior a la ejecucin de una decisin y que no se inserta
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necesariamente en un acto formal del procedimiento de su materializacin: la adopcin de las medidas polticas o legislativas que sean necesarias para que los rganos competentes doten de virtualidad jurdica a la decisin ser posterior. En la consulta vinculante, en cambio, se propone una ratificacin por el electorado de su objeto y forma parte del procedimiento de adopcin de la medida de que se trate (normalmente legislativa). En la prctica, sin embargo, los efectos de ambos tipos de consultas se aproximan significativamente. En la realidad poltica difcilmente un rgano del Estado podr actuar en contra de la voluntad popular formalmente expresada, al ser sta el fundamento mismo del principio democrtico que informa la Constitucin (artculo 1.1 CE). La autoridad el plus de legitimidad de la manifestacin directa de la voluntad popular hace que el rgano llamado a decidir se encuentre vinculado polticamente por la opcin popular. Esa fuerza vinculante estar en funcin de la nitidez de los resultados, siendo mxima cuando el electorado se haya decantado muy mayoritariamente por una de las alternativas. Ello es especialmente evidente cuando el resultado de la consulta es claramente negativo a la decisin consultada, en cuyo caso dicho resultado, adems de impedir la formalizacin de la decisin, puede provocar otras consecuencias polticas derivadas de la falta de sintona entre la voluntad de los ciudadanos y del poder pblico (a. e. elecciones anticipadas), mientras que, en el supuesto de que la opcin de la voluntad popular sea favorable a la decisin que se pretende adoptar, podr apreciarse una cierta discrecionalidad en el impulso y adopcin de las iniciativas polticas o normativas necesarias para materializar la decisin. Pero, en cualquier caso, la mayor o menor vinculacin jurdica de su resultado no altera en nada el carcter de referndum o no de la consulta. La propia Ley objeto de impugnacin a pesar de referirse expresamente en su artculo nico y en su exposicin de motivos (en 5 ocasiones) al carcter no vinculante de la consulta reconoce en esta ltima por dos veces su carcter habilitador, del que se infiere, al menos, una vinculacin negativa para el caso de que el resultado de las dos preguntas sea el no (la consulta no habilitara para adoptar la decisin) y una habilitacin positiva para el triunfo del s (sin perjuicio de que la respuesta mayoritaria a las preguntas pueda no ser la misma en los dos casos). Aunque la consulta habilite pero no obligue, el compromiso poltico que asume la autoridad convocante es expresivo de la efectiva autovinculacin que se produce por el resultado positivo para llevar a cabo la decisin de que se trate. Slo un sustancial cambio de circunstancias, debidamente motivado, podra justificar la falta de ejecucin de la voluntad popular. Cabe afirmar, por tanto, que la Ley 9/2008 regula una consulta por va de referndum, en cuanto efecta un llamamiento para que el electorado se pronuncie con sujecin al rgimen electoral (adaptado), siendo su objeto el mismo previsto por el artculo 92 de la Constitucin para el referndum consultivo: una decisin poltica de especial trascendencia. Es aplicable, pues, el artculo 5 de la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, reguladora de las distintas modalidades
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de referndum, segn el cual el referndum se decidir por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto en el mbito que corresponda a la consulta. Teniendo en cuenta esta calificacin habr de examinarse seguidamente el orden constitucional de competencias en la materia. 7. La Constitucin consagra un sistema de democracia representativa en el que los resortes de democracia directa tienen un carcter muy limitado y circunscrito a los supuestos constitucionalmente previstos; las apelaciones al pueblo son excepcionales, por lo que carecen de cualquier gnero de vis expansiva. Entre los instrumentos de democracia directa, el referndum consultivo permite instar la manifestacin de la voluntad directa del pueblo sobre cualquier decisin poltica de especial trascendencia, por lo que tiene una relevancia capital en el juego de los poderes del Estado. Su regulacin requiere el establecimiento de las debidas cautelas en garanta de la lealtad constitucional. Ello hace que el ordenamiento deba disciplinar esta forma de participacin popular. La Constitucin y el legislador han de racionalizar las manifestaciones directas de la voluntad popular. La utilizacin de mecanismos de esta naturaleza sin una regulacin jurdica podra generar situaciones polticamente insostenibles, errticas o de gran inestabilidad con eventual lesin del propio orden constitucional. La juridificacin de tales instrumentos es una exigencia de la misma Constitucin. El Tribunal Constitucional ha declarado en su STC 76/1994, de 14 de marzo, que los derechos de participacin directa slo tienen el alcance que deriva del ordenamiento vigente y que resulta necesario poner de manifiesto de entrada que el derecho a participar directamente en los asuntos pblicos, como todos los derechos que la Constitucin establece, no puede sino ejercerse en la forma jurdicamente prevista en cada caso. Lo contrario, lejos de satisfacer las exigencias de la soberana popular, supondra la imposibilidad misma de existencia del ordenamiento a cuya obediencia todos ciudadanos y poderes pblicos vienen constitucionalmente obligados (art. 9.1 CE). Ms adelante dice que tambin en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco el pueblo no tiene mas derechos de participacin poltica que los que le reconoce el ordenamiento vigente y en la forma de gobierno establecida en la Comunidad Autnoma priman tambin los mecanismos de democracia representativa. El carcter excepcional de los cauces de democracia directa se ha puesto de relieve por la STC 119/1995, de 17 de julio, segn la cual y aun si se admitiera que la Ley puede ampliar los casos de participacin directa, los supuestos habran de ser, en todo caso, excepcionales en un rgimen de democracia representativa como el instaurado por nuestra Constitucin, en el que priman los mecanismos de democracia representativa sobre los de participacin directa (STC 76/1994).
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La utilizacin de los mecanismos de democracia directa slo puede hacerse de acuerdo y en la medida de lo establecido por los artculos de la Constitucin que expresamente los reconocen y por la legislacin dictada en su desarrollo. El artculo 92 CE prev en su apartado 3 que una ley orgnica regular las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referndum previstas en la Constitucin. Adems, el referndum, en cuanto modalidad de participacin directa en los asuntos pblicos, implica el ejercicio de ese derecho fundamental reconocido por el artculo 23.1 CE, por lo que su desarrollo est sujeto a la reserva de ley orgnica prevista en el artculo 81 CE. Concurren as dos reservas de ley orgnica, una especfica y otra ms general sobre el desarrollo de los derechos fundamentales. La Constitucin regula varias modalidades de referndum: el consultivo del artculo 92 sobre decisiones polticas de especial trascendencia (convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados), los previstos en los artculos 151 y 152 de efectos jurdicos decisivos al incardinarse en un procedimiento de aprobacin o de reforma de un Estatuto de Autonoma y de mbito autonmico, los de reforma constitucional contenidos en los artculos 167.3 (facultativo) y 168.3 (preceptivo) y el previsto en la disposicin transitoria cuarta. A ello se aade el artculo 149.1.32. CE que atribuye a la competencia exclusiva del Estado la autorizacin para la convocatoria de consultas populares por va de referndum. La Ley Orgnica 2/1980, en su artculo 2, declara que la autorizacin para la convocatoria de consultas populares por va de referndum en cualquiera de sus modalidades es de competencia exclusiva del Estado. Ser acordada por el Gobierno, a propuesta de su Presidente, salvo en el caso en que est reservada por la Constitucin al Congreso de los Diputados. El artculo 3 regula el Real Decreto de convocatoria. Su artculo 6 aade que el referndum consultivo previsto en el artculo 92 de la Constitucin requerir la previa autorizacin del Congreso de los Diputados por mayora absoluta, a solicitud del Presidente del Gobierno, solicitud que deber contener los trminos exactos en que haya de formularse la consulta. Ni la Constitucin ni las leyes dictadas en desarrollo de los anteriores preceptos constitucionales regulan una consulta popular de mbito autonmico con los perfiles que le atribuye la Ley del Parlamento Vasco, es decir, sin autorizacin previa del Estado y sin sometimiento a lo dispuesto en la Constitucin y en las leyes orgnicas de desarrollo, lo cual es ya motivo suficiente para excluir tal posibilidad. La disposicin adicional de la Ley Orgnica 2/1980 reconoce las consultas municipales no mencionadas por la Constitucin y determina su rgimen bsico, al declarar que sus disposiciones no alcanzan en su regulacin a las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de ndole municipal, en sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislacin de Rgimen Local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva
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del Estado para su autorizacin. La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local, delimita en su artculo 71 el objeto de tales consultas constrindolo a los asuntos de la competencia propia municipal y de carcter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepcin de los relativos a la Hacienda local, trminos que, segn el Tribunal Supremo, revelan un designio del legislador ciertamente restrictivo respecto de esta frmula de participacin popular en el procedimiento de adopcin de decisiones municipales, inspirado en el sistema de representatividad electiva (STS de 17 de febrero de 2000). Inicialmente, algunos Estatutos de Autonoma, como el de Catalua o el de Andaluca, al referirse a la competencia de desarrollo legislativo del sistema de consultas populares de carcter municipal o local, dispusieron que habran de conformarse a las leyes a que se refiere el apartado 3 del artculo 92, el nmero 18 del artculo 149.1 CE (Catalua) y los nmeros 1 y 32 del mismo artculo (Andaluca), indicando que corresponde al Estado la autorizacin de su convocatoria. Otros Estatutos (Asturias, La Rioja, Extremadura, Canarias, Castilla y Len, Islas Baleares y Murcia) omitieron la calificacin de local o municipal de las consultas, si bien situaron su competencia de desarrollo legislativo y ejecucin en su mayora en el marco de la legislacin bsica del Estado y, en su caso, en los trminos que la misma establezca, invocando, adems, la Ley a que se refiere el artculo 92.3 CE y dems leyes del Estado, al que corresponde la convocatoria (incluso con expresa invocacin del 149.1.32. CE). Las recientes reformas de los Estatutos han regulado tambin esta materia expresando, en algunos casos, la posibilidad de que el Presidente de la Comunidad Autnoma (o los ciudadanos) pueda promover la convocatoria de consultas populares, de acuerdo con lo que determine la legislacin del Estado (Comunidad Valenciana) o en la forma y condiciones que las leyes establecen (Catalua y con parecida formulacin Andaluca y Castilla y Len) o en los trminos que establezcan la Constitucin y las leyes (Illes Balears). En los preceptos dedicados a la enunciacin de competencias, en algunos casos, se enumeran instrumentos de consulta (encuestas, sondeos, audiencias pblicas y foros de participacin) dirigidos a la expresin de una opinin popular y no de un acto de voluntad y con excepcin de lo previsto en el artculo 149.1.32. CE (Catalua) o del referndum (Andaluca) o de ambos (Aragn). El alcance de tales excepciones evidencia que en las consultas populares por va de referndum han de ser respetadas la Constitucin y la legislacin orgnica dictada en su desarrollo, siendo necesaria, por tanto, la autorizacin del Estado. Asimismo, la remisin a lo que establezcan las leyes al enunciar el derecho de los ciudadanos a promover la convocatoria de consultas populares no puede sino incluir el respeto de dicha legislacin estatal y en ninguno de ellos se prev otra cosa que frmulas de consulta a la opinin pblica que nada tienen que ver con la directa expresin de la voluntad popular y el completo mecanismo de garantas, propio de la legislacin electoral a que se refiere la Ley 9/2008.
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Otros Estatutos de Autonoma al enunciar las competencias asumidas no contienen ninguna mencin de las consultas populares. Es el caso de Galicia, Cantabria, Castilla-La Mancha, Navarra, Madrid y, precisamente, el Pas Vasco. En efecto, las nicas referencias del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco a un referndum estn contenidas en los artculos 8, que trata de la agregacin de otros territorios o municipios enclavados en su totalidad (por ello no pertenecientes al Pas Vasco) en su territorio y establece como uno de los requisitos el acuerdo de los habitantes del municipio o territorio mediante referndum expresamente convocado, previa la autorizacin competente al efecto y aprobado por mayora de los votos vlidos emitidos, y 46 y 47, relativos al procedimiento de reforma del Estatuto. El primero, tras requerir la aprobacin de los electores mediante referndum, prev que el Gobierno Vasco podr ser facultado, por delegacin expresa del Estado, para convocar los referndum a que se refiere dicho artculo. El artculo 47 en su apartado 1.c) se refiere a que, en la situacin que contempla, se convocar, debidamente autorizado, un referndum sobre el texto propuesto. Estos preceptos prescriben la necesaria autorizacin estatal (o la delegacin por el Estado de la convocatoria) y entre ellos no se encuentra ninguno que atribuya a la Comunidad Autnoma competencia sobre consultas populares. Por otra parte, el artculo 9.2 del Estatuto del Pas Vasco, invocado por la exposicin de motivos de la Ley, no atribuye ninguna competencia especfica para su cumplimiento pues, como declar el Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 25/1981, de 14 de julio, no contiene una norma atributiva de competencia, es decir una norma que habilite a los poderes pblicos vascos para actuar en una determinada materia en la que careceran de atribuciones de no existir aqulla. Antes bien, lo que hace este precepto es concretar con respecto a los poderes pblicos vascos unas obligaciones impuestas por la Constitucin a todos los poderes pblicos y que stos, sin excepcin, deben cumplir en el mbito de sus competencias respectivas. Ms adelante aade que ello lo demuestra el propio artculo 9 del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, que, al aludir a los deberes reseados de los poderes pblicos vascos, precisa que stos se desarrollarn en el mbito de su competencia. Se pone con ello de relieve que el precepto no puede ser entendido autnomamente como una norma habilitante de competencia, sino que debe ser puesto en relacin con los restantes preceptos del Estatuto que determinan las correspondientes competencias. Cabe apreciar, por lo tanto, la falta de adecuacin de la consulta regulada por la Ley 9/2008 a los artculos 92 y 149.1.32. CE y a la Ley Orgnica 2/1980. Se convoca la consulta sin la autorizacin previa estatal, con la sola autorizacin del Parlamento Vasco, por lo que ni siquiera se aplican las previsiones del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco para otros referndum (artculos 46.2 y 47.1). La convocatoria se considera hecha por el Lehendakari, que carece de competencias para ello, ya que no se ha producido ninguna delegacin expresa del Estado como la prevista en el artculo 46.2 del Estatuto de Autonoma. Y, aun52
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que la Ley 9/2008 invoca como ttulo habilitante de la consulta el artculo 9.2 del Estatuto, es lo cierto que este precepto no es atributivo de competencia y que restringe la actuacin de los poderes pblicos vascos al mbito estricto de sus propias competencias, lmite este que, como se ver, ha sido excedido. Y, en realidad, tampoco se respetan las normas relativas al rgimen electoral que habran de aplicarse en el desarrollo de la consulta y que estn contenidas en la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, cuyo captulo II (artculos 11 a 19) se dedica al procedimiento para la celebracin del referndum. El primero de ellos declara que dicho procedimiento estar sometido al rgimen electoral general en lo que sea de aplicacin y no se oponga a la Ley, que contiene una serie de disposiciones especficas para tales consultas. As, regula la constitucin de las Juntas Electorales, las Secciones en que se distribuirn los votantes de cada circunscripcin, la campaa de propaganda, la votacin, el escrutinio y la proclamacin de resultados, las reclamaciones y los recursos. Aunque algunas de las normas contenidas en la disposicin adicional de la Ley objeto de impugnacin vienen a reproducir artculos de la Ley Orgnica 2/1980 (ha de recordarse que la STC 341/2005, de 21 de diciembre, consider que la reproduccin de una norma estatal se convierte en ilegtima cuando la Comunidad Autnoma carece de competencia para legislar sobre una materia), otras omiten prescripciones de dicha Ley o contienen una regulacin distinta de la contenida en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electoral General, en relacin con el sistema de subvencin de los gastos electorales, como subraya el informe de la Subsecretara del Ministerio del Interior. La Ley 9/2008 vulnera, por consiguiente, lo dispuesto en los artculos 92 y 149.1.32. CE y en la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre modalidades de referndum tanto en lo relativo a la convocatoria de la consulta como en lo concerniente a las normas reguladoras de su desarrollo. 8. Aunque la ausencia de un ttulo competencial especfico en el Estatuto de Autonoma del Pas Vasco y la mera confrontacin entre las reseadas normas (constitucionales y de la Ley Orgnica 2/1980) y la Ley del Parlamento Vasco seran suficientes para constatar la falta de competencia de la Comunidad Autnoma para convocar sin autorizacin del Estado y regular, en los trminos en que lo hace dicha Ley, cualquier tipo de referndum consultivo de mbito autonmico, es preciso tener en cuenta adems el concreto objeto de la consulta que constituye el ncleo esencial de la Ley en cuestin. Dicho contenido evidencia la imposibilidad, sin la consiguiente dislocacin del orden constitucional, de que ste pueda admitir el traslado, sin ms, del mbito de libertad previsto en el artculo 92.1 de la Constitucin para el objeto (decisiones polticas de especial trascendencia) de un referndum consultivo de todos los ciudadanos a una consulta por va de referndum de una fraccin del cuerpo electoral (el pueblo vasco) sin limitarse al mbito de competencias y de intereses estrictamente autonmicos.
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El objeto de la consulta formulado en trminos de pregunta al electorado vasco por el artculo nico de la Ley, y precisado por los trminos de la exposicin de motivos anteriormente citados, trasciende el mbito de inters y de competencias de la Comunidad Autnoma, afecta al inters del Estado y de los dems territorios de Espaa. La admisin de una consulta como la examinada pondra en riesgo el orden constitucional del Estado y las bases mismas en que se asienta (artculos 1.2 CE, que afirma la soberana nacional del pueblo espaol y no de fracciones del mismo, y 2 CE, que fundamenta la Constitucin en la unidad de la Nacin espaola). La autonoma poltica no puede legitimar el pronunciamiento de una parte del electorado acerca de una decisin de orden constitucional que como subraya uno de los rganos preinformantes afecta a aspectos esenciales de todo el Estado y a todos los poderes pblicos en general. Sobre una cuestin de tales caractersticas se requerira una decisin soberana del pueblo espaol. El cuerpo electoral autonmico no puede condicionar las decisiones de inters de todos los ciudadanos. No debe olvidarse, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2007, de 12 de diciembre, sobre la reforma del Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana, que la estructuracin del poder del Estado se basa, segn la Constitucin, en el principio de unidad, fundamento de la propia Constitucin y en los de autonoma y solidaridad. La autonoma, aade la citada sentencia, hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonoma no es soberana y, dado que cada organizacin dotada de autonoma es una parte del todo, en ningn caso el principio de autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de ste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artculo 2 de la Constitucin. Y ms adelante recuerda la STC 76/1988, de 26 de abril, en la que se afirm que el Estado autonmico se asienta en el principio fundamental de que nuestra Constitucin hace residir la soberana nacional en el pueblo espaol (art. 1.2 CE), de manera que aqulla no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales histricas que conserven unos derechos anteriores a la Constitucin y superiores a ella, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su mbito, sin que queden fuera de ella situaciones histricas anteriores. En particular, por lo que atae a la pregunta b) del apartado 1 del artculo nico de la Ley 9/2008, se observa que los esfuerzos argumentales no velan, sino que evidencian con nitidez, la realidad. La exposicin de motivos declara, como se ha dicho, que se trata de abrir una negociacin entre todos los partidos polticos con el objetivo de alcanzar un Acuerdo de normalizacin poltica en el que se establezcan las bases de una nueva relacin entre la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y el Estado espaol. Pero, dado que los trminos de la articulacin del Estado y de las entidades territoriales en que se organiza estn constitucionalmente predeterminados, cualquier cambio en los mismos llevara a una confrontacin con la Constitucin vigente. Adems, someter a consulta del electorado de una Comunidad Autnoma una decisin que pretende alterar la
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estructuracin misma del poder del Estado implicara quebrantar la Constitucin en lo que respecta a su reforma con vulneracin de su artculo 168 que prev, para tal reforma, un referndum de ratificacin con participacin de todo el cuerpo electoral. A lo que debe aadirse que el artculo 166 de la Constitucin, al regular la iniciativa de reforma constitucional, se remite a los apartados 1 y 2 del artculo 87 que excluye la iniciativa popular, lo que constituye una manifestacin ms de la primaca de la democracia representativa. La admisin de la iniciativa vasca, en suma, supondra aceptar que una fraccin del electorado pudiera, en hiptesis, abrir un autntico proceso constituyente, expresndose, con crudeza, no slo la tensin entre una democracia representativa y los instrumentos de participacin directa, sino tambin entre el pueblo espaol como titular de la soberana nacional y una parte del mismo a la que se le reconocera en la prctica una capacidad exorbitante de las competencias de mbito territorial limitado y afectantes al orden constitucional establecido. En trminos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2007, la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos no opera slo en el momento de establecerse la Constitucin; la voluntad y racionalidad del poder constituyente objetivadas en la Constitucin no slo fundan en su origen sino que fundamentan permanentemente el orden jurdico y estatal y suponen un lmite a la potestad del legislador; al Tribunal Constitucional corresponde custodiar la permanente distincin entre la objetivacin del poder constituyente y la actuacin de los poderes constituidos, los cuales nunca podrn rebasar los lmites y las competencias establecidas por aqul. De todo lo anterior resulta la inconstitucionalidad de la Ley a que se refiere la consulta, en cuanto pone en cuestin el fundamento mismo del orden poltico-jurdico del Estado en su conjunto y es consecuente, adems, a una iniciativa legislativa aprobada por el Parlamento Vasco, vulnerando el orden constitucional de competencias. Resulta necesaria, pues, la interposicin en cuanto proceda de un recurso de inconstitucionalidad contra dicha Ley a fin de evitar la adopcin de cualquier disposicin en su desarrollo que, caso de ser dictada, tambin resultara afectada por los mismos motivos de inconstitucionalidad. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que existen fundamentos jurdicos suficientes para interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 3 de julio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE ADMINISTRACIONES PBLICAS.
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Dictamen nm. 1.573/2008, de 22 de octubre de 2008
Reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin, formulada por don ....., en representacin del Ayuntamiento de Ribadesella, por los supuestos daos derivados de la actuacin de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores y Cooperacin. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL La consulta versa sobre la solicitud de indemnizacin por responsabilidad patrimonial del Estado formulada por el Ayuntamiento de Ribadesella por los eventuales daos causados por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin con ocasin de la instruccin de un procedimiento judicial abreviado. En el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin se ha tramitado completamente la fase instructora, pero en el Ministerio de Justicia la fase instructora se ha limitado a formular propuesta de resolucin en el sentido de no admitir a trmite la reclamacin. Al respecto argumenta el dictamen que la inadmisin slo resulta procedente en aqullos procedimientos en que as est previsto especficamente por la ley. Tampoco cabe que una misma resolucin, al tiempo, inadmita y desestime una reclamacin, que es la propuesta que pretende emitir el Ministerio de la Presidencia. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no contempla un procedimiento articulado en una doble fase en el que sea admisible distinguir entre un enjuiciamiento previo y un enjuiciamiento de fondo, a concretarse, respectivamente, en una declaracin de admisibilidad el primero y en una declaracin estimatoria o desestimatoria, en el caso del segundo. PRESIDENCIA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 22 de octubre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin formulada por ....., en representacin del Ayuntamiento de Ribadesella, por los supuestos daos derivados de la actuacin de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, remitido por V. E. el 25 de septiembre de 2008 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 24 de septiembre). De antecedentes resulta: Primero.El 11 de octubre de 2007, ....., en nombre y representacin del Ayuntamiento de Ribadesella, present un escrito dirigido al Ministerio de
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Asuntos Exteriores y de Cooperacin en el que expona que el da 13 de agosto de 1992 se haba producido el hundimiento del buque Neretva frente a las costas de Ribadesella; que, a resultas de la contaminacin derivada del hundimiento, se siguieron daos de consideracin tanto en el patrimonio natural como en la vida econmica de la zona, muchos de los cuales fueron padecidos y tuvieron que se sufragados por el Ayuntamiento de Ribadesella. Aada que, por los hechos, se sigui por el Juzgado de Instruccin de Cangas de Ons procedimiento abreviado nm. 46/1997 por un delito de imprudencia temeraria en el que estuvo personada desde un principio la corporacin municipal como acusacin particular. Terminada la instruccin, el Juzgado dict Auto de apertura del juicio oral el 5 de octubre de 1998 contra ....., capitn del buque y de nacionalidad croata. Aada que la acusacin se dirigi tambin contra la compaa aseguradora de la nave, North of England Protection and Indemnity Association. El representante del Ayuntamiento de Ribadesella continuaba sealando en su escrito que, para continuar con la tramitacin de la causa y a travs de los rganos correspondientes del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores, el Juzgado intent llevar a efecto la diligencia de notificacin del auto de apertura del juicio oral al imputado y a la entidad civilmente responsable, mediante solicitud de cooperacin judicial internacional al Reino Unido y a la Repblica de Croacia. Aada que, tras numerosos intentos por parte del Juzgado para la prctica de dicho trmite que resultaron infructuosos debido al deficiente funcionamiento de las distintas Administraciones pblicas, el 7 de octubre de 2005 se dict auto de archivo definitivo de la causa por prescripcin del delito. Expona el Sr. ....., que el Ayuntamiento de Ribadesella haba interpuesto recurso de apelacin contra el auto de archivo de las actuaciones, que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Oviedo el 11 de octubre de 2006, en el que poda leerse en relacin con la actuacin de las autoridades espaolas en materia de cooperacin jurdica internacional que nada consta acerca de que las demandadas de auxilio judicial hicieran lo preciso para cumplimentarlo, lo que se haba producido por olvido o descuido. Aada que la actuacin de las Administraciones pblicas que intervinieron en el despacho de las diligencias judiciales haba sido deficiente, producindose un menoscabo de los derechos legtimos del Ayuntamiento, en particular su derecho de acceso a la jurisdiccin; que el incumplimiento de las peticiones de colaboracin judicial internacional impidi la realizacin del derecho y del deber que tiene la corporacin de instar la accin penal en defensa de los fines pblicos que le estn encomendados y, en consecuencia, de que la compaa aseguradora paliase y resarciese el dao derivado del siniestro. Manifestaba el reclamante que se haba producido, de una parte, un funcionamiento anormal de los rganos del Poder Judicial relacionado con la violacin
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del derecho de acceso a la justicia en la proteccin de unos intereses legtimos de los que era titular el Ayuntamiento de Ribadesella y, de otro lado, tambin un funcionamiento anormal de los servicios de cooperacin jurdica internacional del Ministerio de Justicia y de los servicios consulares dependientes del Ministerio de Asuntos Exteriores en particular, de la Embajada de Espaa en Zagreb y que todo ello caus un dao a la corporacin local que no estaba obligada a soportar. Indicaba que la Subdireccin General de Cooperacin Jurdica Internacional del Ministerio de Justicia haba incurrido en un error al traducir la solicitud del Juzgado de Cangas que comport que las autoridades britnicas no pudieron dar cumplimiento a lo solicitado y que la Direccin General de Asuntos Jurdicos y Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores, pese a acusar recibo de las diligencias exhortadas por el Juzgado, nunca lleg a informar del resultado de la comisin rogatoria remitida a la Embajada de Espaa en Zagreb. Expresaba el solicitante que la reclamacin se basaba en su doble vertiente de reclamacin por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia y de reclamacin acumulada de responsabilidad patrimonial administrativa ordinaria e invocaba los artculos 121 y 106.2 de la Constitucin as como los artculos 293.2 y concordantes de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Por ltimo, el representante del Ayuntamiento de Ribadesella solicitaba el abono de 60.000 euros por los gastos en que se estimaba la limpieza de las playas afectadas, el coste de diversos servicios tcnicos, asistencia jurdica, reposicin de aparejos, reposicin de materiales daados e incentivos econmicos abonados por la corporacin. Acompaaba a la solicitud copia de los autos de archivo de las actuaciones judiciales y de la Audiencia Provincial de Oviedo desestimatorio del recurso de apelacin interpuesto y de las distintas diligencias judiciales instando y remitiendo las solicitudes de asistencia judicial internacional. Segundo.El 14 de noviembre de 2007, tras requerir al solicitante para que aportara el certificado del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento para iniciar acciones judiciales y administrativas y el poder general para pleitos que acreditara su representacin, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin remiti la reclamacin al Ministerio de la Presidencia para la instruccin del correspondiente procedimiento. Tercero.El 3 de enero de 2008, a requerimiento del Servicio instructor, la Directora de la Divisin de Recursos y Relaciones con los Tribunales de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia inform que proceda inadmitir la reclamacin habida cuenta de que el reclamante no haba aportado la documentacin que le haba sido requerida. Cuarto.El 24 de junio de 2008, a solicitud del Ministerio de la Presidencia, la Subsecretaria del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin formul propuesta de resolucin en lo que afectaba a la actuacin de dicho Ministerio.
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En dicha propuesta se sealaba que el Ayuntamiento de Ribadesella haba formulado su solicitud el 11 de octubre de 2007; que le haba sido requerida diversa documentacin el 8 de noviembre de 2007 y que, al no constar que la hubiera aportado, el 20 de diciembre se dict resolucin teniendo por desistida a la corporacin y archivando las actuaciones; que, con posterioridad, haba llegado al Ministerio escrito del Ayuntamiento, presentado en tiempo y forma, aportando la documentacin requerida y que la corporacin haba recurrido la resolucin de archivo el 28 de enero de 2008, recurso que fue estimado el 12 de febrero de 2008. Se deca en dicha propuesta que, de lo informado por la Direccin General de Asuntos Exteriores y Asistencia Consular y por la Embajada de Espaa en Zagreb, resultaba que la citada Direccin General haba solicitado de la Embajada de Espaa en Zagreb la tramitacin del exhorto nmero 11979 de las diligencias previas de 20 de junio de 1995 del Juzgado de Instruccin de Cangas de Ons; que el exhorto fue remitido al Ministerio de Asuntos Exteriores de la Repblica de Croacia que respondi a la Embajada el 22 de abril de 1996, informando que haba sido cumplimentado y adjuntando un acta judicial del interrogatorio del acusado ....., ante el Tribunal Regional de Split el 29 de febrero de 1996 en la que constaba su oposicin al enjuiciamiento por el Juzgado de Cangas de Ons y negaba su responsabilidad en los hechos; que el acta haba sido remitida a la Embajada de Espaa en Zagreb por el Ministerio de Asuntos Exteriores croata el 22 de abril de 1996 y que la representacin diplomtica le haba dado curso al departamento mediante despacho de 6 de mayo de 1996; que el 1 de diciembre de 2000 la Direccin General de Asuntos y Asistencia Consulares remiti a la Embajada de Espaa en Zagreb el exhorto nmero 5348, de 6 de noviembre de 2000, del Juzgado de Instruccin de Cangas de Ons para que lo tramitase; que tambin el citado exhorto nmero 5348 fue remitido al Ministerio de Asuntos Exteriores de la Repblica de Croacia, que contest a la Embajada informando que el exhorto haba sido cumplimentado y adjuntando la misma acta judicial del interrogatorio del acusado ....., ante el Tribunal Regional de Split el 29 de febrero de 1996; que dicha respuesta fue remitida por la Embajada de Espaa al Ministerio de Asuntos Exteriores el 8 de junio de 2001; que todos los exhortos enviados por el Juzgado de Cangas de Ons sobre comisiones rogatorias y dirigidos a las autoridades croatas fueron remitidos por la Direccin General de Asuntos y Asistencia Consulares, obrando con diligencia y que, respecto de la cuantificacin del dao, no se haba aportado prueba alguna que justificara su existencia. Por todo ello, propona la desestimacin de la reclamacin. A la propuesta de resolucin se acompaaba el expediente instruido en el que obra toda la documentacin relativa a las actuaciones mencionadas en ella y el escrito de alegaciones formulado por la parte reclamante el 25 de abril de 2008 en el trmite de audiencia conferido y en el que reiteraba su pretensin de indemnizacin.
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Quinto.El 23 de junio de 2008, el Secretario de Estado de Justicia formul propuesta de resolucin en el sentido de no admitir a trmite la reclamacin de indemnizacin presentada. En la propuesta se expresa que la prescripcin del delito no se produjo por la falta de notificacin de apertura del juicio oral sino por la paralizacin de la causa durante el plazo legal, ya que no se tomaron las medidas oportunas para que el procedimiento avanzara, con independencia de la solicitud de auxilio judicial; que los perjuicios alegados tenan su causa en el contenido de la resolucin judicial que decret el archivo del procedimiento y que la reclamacin por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia no era la va adecuada para pronunciarse sobre el acierto de las resoluciones judiciales; que se trataba eventualmente de un error judicial y que la entidad solicitante deba haber utilizado la va prevista para el error judicial en el artculo 293 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Aada la propuesta que, al no haber dado cumplimiento el reclamante a lo dispuesto en el artculo 293.1 de la citada Ley Orgnica del Poder Judicial que exige una previa decisin judicial que reconozca la existencia de un error, se observaba la manifiesta carencia de fundamento de su reclamacin y, por consiguiente, con base en el artculo 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, proceda no admitir a trmite la reclamacin. Sexto.El 18 de septiembre de 2008, la Divisin de Recursos y Derecho de Peticin de la Secretara General Tcnica del Ministerio de la Presidencia formul propuesta de resolucin de conformidad con lo establecido en el artculo 142.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el sentido de desestimar la reclamacin respecto de los servicios dependientes del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin y de inadmitir la reclamacin en relacin con el funcionamiento de la Administracin de Justicia. La propuesta recoga, respecto de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir los servicios encuadrados en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, las consideraciones formuladas en la propuesta remitida por el citado departamento ministerial y, respecto del funcionamiento de la Administracin de Justicia, las contenidas en la propuesta de resolucin formulada por el Ministerio de Justicia. Sptimo.El 22 de septiembre de 2008, la Abogaca del Estado en el Ministerio de la Presidencia inform favorablemente la propuesta de resolucin. Y, en tal estado de tramitacin el expediente, V. E. dispuso su remisin al Consejo de Estado para consulta. 1. El Consejo de Estado emite su consulta en virtud de lo dispuesto en el artculo 22.13 de su Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, que establece la necesidad de consultar a la Comisin Permanente las reclamaciones que, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, se formulen ante la Administracin del Estado a partir de 6.000 euros o de la cuanta superior que establezcan las leyes.
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La consulta versa sobre la solicitud de indemnizacin por responsabilidad patrimonial del Estado formulada por el Ayuntamiento de Ribadesella por los eventuales daos causados por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin con ocasin de la instruccin del procedimiento abreviado nmero 46/1997, del Juzgado de Instruccin de Cangas de Ons, y de la tramitacin de diversas cartas rogatorias ante las autoridades de la Repblica de Croacia, respectivamente. 2. La reclamacin est dirigida al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, aunque imputa a este departamento ministerial y a la Administracin de Justicia la responsabilidad por los hechos acontecidos. En el caso de reclamacin por eventuales daos causados conjuntamente por servicios administrativos pertenecientes a distintos ramos de la Administracin General del Estado o para cuyo conocimiento sean competentes dos o ms de sus departamentos, la competencia para resolver corresponde al Ministro de la Presidencia, mediante orden dictada a propuesta conjunta de los ministros interesados, segn previene el artculo 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Ello es consecuencia de la personalidad jurdica nica de la Administracin General del Estado, afirmada en el artculo 2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, en la que el Ministerio de la Presidencia se configura como un departamento que asegura la unidad de actuacin y permite ponderar globalmente los criterios sectoriales. 3. La competencia del Ministro de la Presidencia para resolver exige la previa instruccin del procedimiento por parte de los ministerios cuyas competencias se ven afectadas; instruccin en la que, con observancia de los trmites legalmente establecidos, se determinen las actuaciones de los respectivos servicios y eventualmente los daos producidos por stos. En el caso del expediente sometido a consulta, en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin se ha tramitado completamente la fase instructora, habindose practicado las pruebas propuestas por la parte reclamante, concedido y evacuado el preceptivo trmite de audiencia y, finalmente, formulado la correspondiente propuesta de resolucin, en sentido desestimatorio, por la Divisin de Recursos y Relaciones con los Tribunales de la Secretara General Tcnica. Por el contrario, en el Ministerio de Justicia, la fase instructora se ha limitado a formular propuesta de resolucin en el sentido de no admitir a trmite la reclamacin, con base en el artculo 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al considerar que no se trata de un supuesto de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia sino de error judicial. En tal sentido, el Servicio instructor expresa que los perjuicios alegados por la parte reclamante en su escrito carecen manifiestamente de fundamento, pues traen causa de la paralizacin de las actuaciones penales durante el plazo legal, segn expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de octubre de 2006. El MinisDoctrina Legal /Ao 2008
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terio de la Presidencia, finalmente, propone desestimar la reclamacin patrimonial respecto de los servicios del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin e inadmitir la reclamacin en relacin con el funcionamiento de la Administracin de Justicia. 4. Un examen preliminar de la cuestin planteada en relacin con la actuacin de la Administracin de Justicia a falta de una completa tramitacin del expediente no permite afirmar con rotundidad, frente a lo que hace el Ministerio de Justicia, que el eventual dao reclamado traiga causa de un error judicial y, en concreto, del Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de octubre de 2006. El eventual hecho lesivo lo imputa el reclamante no tanto a la citada resolucin de archivo, cuanto a la ausencia de notificacin del auto de imputacin, esto es, a la falta de adopcin de las medidas precisas para la eficacia de las resoluciones en otras ocasiones, la falta la imputa a la Subdireccin General de Cooperacin Jurdica Internacional del Ministerio de Justicia, de tal manera que el hecho lesivo bien podra incardinarse entre los actos de impulso y comunicacin procesal y de auxilio jurisdiccional y por consiguiente quedara comprendido en el mbito de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. Y, en consecuencia, no cabe rechazar de plano la solicitud por carecer manifiestamente de fundamento. 5. As las cosas, las cuestiones que deben abordarse son la relativa a la posibilidad de no admitir a trmite la reclamacin en relacin con el funcionamiento de la Administracin de Justicia, como propone el Ministerio de Justicia, puesto que la reclamacin pudiera no ser incardinable entre las fundadas en error judicial, y la atinente a si la resolucin que ponga fin al procedimiento puede, al tiempo, desestimar y no admitir la pretensin indemnizatoria formulada. 6. La distincin entre la inadmisin y la desestimacin tiene carcter procesal y slo cobra sentido en aquellos procedimientos que constan de dos fases: en la primera, se procede a enjuiciar si la peticin, reclamacin o demanda, segn la naturaleza del procedimiento, cumple externamente las formalidades exigidas o si concurren los presupuestos legalmente establecidos para poder formularse la peticin, reclamacin o demanda; en la segunda fase, el enjuiciamiento versa sobre los requisitos y condiciones de fondo, resolviendo sobre la pretensin formulada. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, no prev con carcter general la existencia de un procedimiento estructurado en dos fases, una, orientada en su caso a comprobar la concurrencia de los requisitos formales del recurso, y otra, encaminada a resolver sobre el fondo. No se contempla pues un procedimiento articulado en una doble fase en el que sea admisible distinguir entre un enjuiciamiento previo y un enjuiciamiento de fondo, a concretarse, respectivamente, en una declaracin de admisibilidad el primero y en una declaracin estimatoria o desestimatoria, en el caso del segundo. Es ms, la propia ley
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prev, para el caso de que la solicitud no rena los requisitos exigidos, no una declaracin de inadmisibilidad sino su archivo como concepto jurdico a consecuencia de tener por desistido al peticionario (artculo 71.1). La existencia de una fase de enjuiciamiento previo tampoco puede deducirse especficamente de la previsin contenida en el artculo 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que permite a la Administracin inadmitir las solicitudes manifiestamente carentes de fundamento, puesto que tal facultad queda ceida a los casos patentes de peticiones formuladas sin fundamento alguno y con manifiesto abuso de derecho o que entraen fraude de ley, en correspondencia con lo establecido en el artculo 11.2 de la Ley de Orgnica del Poder Judicial. Tampoco en el especfico mbito de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial ni la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ni el Reglamento dictado en su desarrollo y aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, prevn la existencia de dos fases en el sentido indicado. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, slo contempla la existencia de un trmite de admisin especfico en contadas ocasiones: los casos de solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurdico (artculo 89.4), de revisin de oficio de actos nulos de pleno derecho a solicitud de los particulares (artculo 102.3) y del recurso de revisin (artculo 119.1). Conforme a lo expuesto y fuera del especfico supuesto de peticiones formuladas sin ningn fundamento y con abuso del derecho o en fraude de ley, no cabe en principio que un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administracin concluya con un pronunciamiento de inadmisibilidad, puesto que ni existe el trmite que permita adoptarlo ni tal pronunciamiento puede servir de justificacin a la Administracin para no instruir ntegramente el procedimiento debido, que constituye una garanta para el administrado. 7. La segunda cuestin que debe analizarse es, como se ha sealado, la de si la resolucin que ponga fin al procedimiento puede, al tiempo, desestimar y no admitir la pretensin indemnizatoria formulada. En el caso de pretensiones de indemnizacin como la sometida a consulta, aun cuando la reclamacin se formula en relacin con la actuacin de servicios administrativos de diferente ramo e incluso con fundamento en distintos bloques normativos, la resolucin debe ser conjunta, debe dar una respuesta nica a la pretensin formulada por el solicitante, valorando las circunstancias de todas las actuaciones administrativas de los varios ramos. Y ello no slo por cuanto el sujeto responsable es nico el Estado sino tambin porque no es dable separar en mbitos distintos lo que, en trminos procesales, se denomina continencia de la causa. La exigencia de mantener ese carcter unitario de la resolucin en este caso, si existe o no responsabilidad patrimonial obliga a que la resolucin que ultime el procedimiento sea coherente en sus propios trminos, lo que no se produce cuando, se pronuncia sobre el fondo estimando o desestimando y, al tiempo, se declara la improcedencia
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de entrar en el fondo la inadmisin de la pretensin formulada. Si una resolucin declara la inadmisibilidad, no puede contener ningn otro pronunciamiento sobre la conformidad o disconformidad de la pretensin con el ordenamiento jurdico. Si una resolucin que ha de pronunciarse sobre la pretensin, adems de declarar la inadmisibilidad, contuviera una decisin sobre el fondo sera contradictoria y estara incursa en causa de invalidez, al igual que lo estn las sentencias de lo contencioso-administrativo que incurren en el mismo vicio como ha declarado la jurisprudencia desde la ya lejana Sentencia de 16 de diciembre de 1960. Todo ello sin perjuicio de que el pronunciamiento desestimatorio nico pudiera embeber, en su caso, una causa de inadmisibilidad. 8. La aplicacin de lo expuesto al caso sometido a consulta tiene consecuencias claras: de una parte, no existiendo trmite especfico para declarar la inadmisibilidad en el caso de los procedimientos de responsabilidad patrimonial del Estado, no es posible hacerlo. De otro lado, siendo la pretensin formulada por el Ayuntamiento de Ribadesella de indemnizacin de un dao que no es patente que sea consecuencia de un error judicial y por tanto que pueda ser rechazada de plano, la Administracin ha de pronunciarse mediante una resolucin unitaria que pondere las circunstancias de todos los servicios administrativos cuyas competencias se vean afectadas por la reclamacin y que indefectiblemente deber concretarse en la estimacin o desestimacin de la pretensin, pero no en un pronunciamiento contradictorio integrado por la desestimacin y la declaracin de inadmisibilidad de la solicitud formulada. La exigencia de un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas y la posible incardinacin del hecho causante del eventual dao sufrido en la nocin de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia y no de error judicial requiere previamente la instruccin completa del procedimiento en lo tocante a la responsabilidad de la Administracin de Justicia, concediendo a la parte reclamante el preceptivo trmite de audiencia, recabando el parecer del Consejo General del Poder Judicial y formulndose la correspondiente propuesta de resolucin por parte del Ministerio de Justicia. Concluida dicha instruccin, deber formularse nueva propuesta de resolucin por el Ministerio de la Presidencia, remitindose entonces a este Consejo para dictamen. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede continuar la tramitacin del procedimiento conforme a lo expuesto en el cuerpo de este dictamen. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 22 de octubre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA.
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Dictamen nm. 1.637/2008, de 27 de noviembre de 2008

Reclamacin de daos y perjuicios formulada por don ....., en nombre y representacin de don ..... y doa ..... CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL En este dictamen considera el Consejo de Estado, en primer lugar, que no es oponible frente al reclamante la excepcin de presentacin fuera de plazo de la reclamacin formulada, aun cuando haya transcurrido el ao establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues ha sido el propio tribunal contencioso ante el que aqul accion el que le remiti a deducir su pretensin ante MUFACE, y la demanda est presentada dentro del plazo de un ao despus de la sentencia. En relacin con la legitimacin de MUFACE en la presente reclamacin, frente a lo sustentado por este organismo pblico considera el dictamen que los reclamantes pueden accionar, o bien exclusivamente frente a las entidades aseguradoras o los centros hospitalarios en va civil, o bien ante la propia MUFACE. En cuanto al fondo, el Consejo de Estado desestima la pretensin, pues MUFACE no es responsable de los eventuales daos producidos con ocasin de la prestacin de la asistencia sanitaria por parte de entidades o mdicos con los que la tiene concertada, toda vez que no realiza ninguna actuacin material en tal sentido ni ordena el servicio. El eventual dao sufrido por la parte reclamante no ha sido consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, por lo que no cabe apreciar la existencia de una relacin de causalidad. ADMINISTRACIONES PBLICAS La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 27 de noviembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamacin de daos y perjuicios formulada por ....., en nombre y representacin de ..... y de ....., remitido por V. E. el 26 de septiembre de 2008 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 1 de octubre). De antecedentes resulta: Primero.El 11 de octubre de 2006, ....., en nombre y representacin de ....., present un escrito de reclamacin ante la Compaa de Seguros Adeslas, S. A., en el que expona que el 14 de octubre de 2005 ....., haba fallecido en el Hospital ....., de Vigo y achacaba el bito a la deficiente asistencia sanitaria recibida.
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La Compaa de Seguros Adeslas, S. A. contest a ....., mediante carta de 16 de octubre de 2006, en la que deca que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica deben ser presentadas ante los organismos que indica la ley. Compaa de Seguros Adeslas, S. A. es una entidad privada que no tiene competencia para recibir la documentacin que nos ha presentado. Contra la negativa de la Compaa de Seguros Adeslas, S. A., la representacin de ....., present recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que el 12 de febrero de 2007 dict auto en el que se acordaba archivar las actuaciones. En su fundamento jurdico, se deca que, a la vista del escrito presentado por la entidad aseguradora Adeslas, hay que tener en cuenta que su comunicacin de fecha 16 de octubre de 2006 no es resolucin administrativa impugnable ante esta jurisdiccin y que la parte recurrente tendr que deducir su pretensin ante la Mutualidad de Funcionarios Civiles (MUFACE) y ante cuya resolucin se podra interponer, agotada la va administrativa, el correspondiente recurso contencioso-administrativo. Segundo.El 18 de abril de 2007, ....., en nombre y representacin de ....., present un escrito de reclamacin ante la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) en el que expona que el 26 de septiembre de 2005 ..... acudi de madrugada al Hospital ....., de Vigo, por un ataque de ansiedad, acompaado de ensoaciones angustiosas; que, tras practicarle una exploracin fsica, fue dada de alta al no encontrarse ninguna patologa valorable; que horas despus acudi nuevamente al mismo centro hospitalario, diagnosticndosele un episodio psictico agudo y remitindola al Hospital ....., donde ingres y permaneci hasta el 11 de octubre de 2005, da en que, ante la negativa de la paciente a la ingesta de alimentos y lquidos durante 72 horas y ante una eventual deshidratacin de la paciente, fue devuelta de nuevo al Hospital .....; que el 11 de octubre de 2005, ya en este ltimo hospital, fue sometida a diversas pruebas mdicas sin que los facultativos observaran alteracin patolgica orgnica alguna, se le coloc una sonda nasogstrica y fue dada de alta con el diagnstico de psicosis aguda y deshidratacin leve, siendo devuelta al Hospital .....; que el 12 de octubre de 2005 la paciente present fiebre y se arranc la sonda, por lo que fue otra vez enviada al Hospital .....; que, en este centro, se le practicaron diversas pruebas, aprecindose en una radiografa de trax un leve aumento bilateral y dos imgenes dudosas parahiliares y que la analtica puso de manifiesto neutrofilia y aumento de CPK y LDH; que el 13 de octubre se coloc a la paciente una sonda vesical, persistiendo su agitacin y comprobndose la existencia de secreciones sanguinolentas que se intentaron aspirar; que el 14 de octubre de 2005, sobre las 9,15 horas, se encontr a ....., en apnea con midriasis bilateral y sin pulso; que se le realizaron diversas maniobras de reanimacin, sin xito, confirmndose su fallecimiento a las 9,36 horas del mismo da en el citado Hospital ....., de Vigo y que, finalmente, el 15 de octubre le fue practicada la autopsia
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concluyendo que la causa del bito haba sido bronconeumona bilateral aguda e insuficiencia cardio-respiratoria secundaria a dicha bronconeumona. Adems, el reclamante expona en su escrito que el fallecimiento de ....., se haba producido por un diagnstico errneo de los facultativos del Hospital de .....; que el hecho era imputable a la actuacin del personal al servicio de dicho hospital y, por ende, de MUFACE en tanto aseguradora de la responsabilidad civil, por cuanto se haba dado de alta a la enferma con la sola realizacin de una exploracin fsica; que las imgenes de las radiografas realizadas evidenciaban la existencia de un edema enceflico que no fue apreciado por los facultativos; que la enferma presentaba un intenso edema pulmonar que tampoco fue diagnosticado y que no se poda entender cmo en el transcurso de unas horas el diagnstico dado por el personal mdico pas de ser una no patologa valorable a un cuadro psictico agudo, razn por la cual conclua que exista un nexo causal entre la actuacin del personal mdico y el fallecimiento de la paciente. Insista la parte reclamante en que la compaa de seguros responda por los actos u omisiones del mdico que est en su cuadro y que incurra en responsabilidad extracontractual segn el artculo 1903 del Cdigo Civil (sic). Manifestaba tambin que la accin se ejerca en plazo toda vez que la Sala de lo Contencioso-Administrativo haba dispuesto que la reclamacin deba presentarse ante MUFACE. Por ello, la parte reclamante peda que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, por los daos causados a ..... por el personal de su cuadro mdico o personal mdico y sanitario adscritos a la misma, y que se le abonara la cantidad de 200.000 euros. Aportaba diversa documentacin, entre ella los informes mdicos citados en su escrito de reclamacin. Tercero.La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) emiti informe el 3 de junio de 2008 en el que expona que la reclamacin era extempornea, toda vez que la parte solicitante no dirigi su accin contra MUFACE sino un ao y medio despus de haberse producido el fallecimiento de ....., sin que pudiera considerarse interrumpido el plazo para reclamar por la solicitud formulada ante Adeslas, S. A. Aada MUFACE en su informe que el rgimen de seguridad social de los funcionarios era un rgimen especial gestionado por MUFACE; que la asistencia sanitaria se facilitaba conforme al artculo 17.1 del texto refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado por MUFACE mediante concierto con otras entidades o establecimientos pblicos o privados; que el mutualista poda elegir la entidad concreta a cuyo servicio sanitario se acoga; que el concierto pretenda facilitar la asistencia sanitaria a los beneficiarios a travs de determinadas entidades concertadas que eran quienes llevaban a cabo las prestaciones sanitarias, de modo que dichas prestaciones eran de su exclusiva
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responsabilidad ya que MUFACE no realizaba ningn tipo de actuacin mdica ni daba ninguna instruccin en cuanto a la naturaleza, forma o alcance de la asistencia mdica, limitndose a articular la cobertura econmica de dichas prestaciones. Segua exponiendo el informe que el concierto suscrito entre MUFACE y Adeslas, S. A. para 2005 prevea en su clusula 5.2.1 que el presente concierto no supone ni hace surgir ninguna relacin entre MUFACE y los facultativos o centros de la Entidad que presten la asistencia. Las relaciones entre la Entidad y los facultativos o centros son, en todo caso, ajenas al concierto; que, conforme a la clusula 5.2.2 eran ajenas al concierto: A) las relaciones de los beneficiarios con los facultativos de la Entidad por causa que afecte o se refiera al mbito propio del ejercicio profesional de dichos facultativos; B) las relaciones de los beneficiarios con los centros de la Entidad, por causa de la actividad asistencial de dichos medios o del funcionamiento de sus instalaciones o por motivo que afecte o se refiera al mbito propio del ejercicio profesional de los facultativos que, bajo cualquier ttulo, desarrollen actividad en dichos centros; que el ltimo prrafo de la clusula 5.4.1 del concierto dispona que no ser utilizable la va administrativa para reclamaciones sobre cuestiones referentes a las relaciones mencionadas en la clusula 5.2. En caso de plantearse, se contestar al interesado que, por razn de incompetencia de MUFACE, no resulta posible resolver sobre el fondo de la reclamacin, con indicacin de que puede formularse, si se estima oportuno, frente a los facultativos, centros o, si procede, la propia Entidad, en la va jurisdiccional ordinaria que corresponda segn la naturaleza de los hechos. Se sealaba, adems, en el informe que MUFACE no realizaba ningn tipo de actuacin mdica ni daba ninguna instruccin en cuanto a la naturaleza, forma o alcance de la asistencia mdica, limitndose a la cobertura econmica de dichas prestaciones; que no exista relacin causal entre la actuacin administrativa y el dao producido; que el Tribunal Supremo, en Sentencias de 20 de febrero de 2007 y de 24 de mayo de 2007, haba reconocido la existencia de responsabilidad patrimonial del Instituto Social de las Fuerzas Armadas y de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado por la prestacin de la asistencia sanitaria mediante entidades concertadas; que dicha doctrina, compartida o no, resultaba aplicable al caso presente, por lo que se estara, cuando menos, ante un supuesto de responsabilidad patrimonial concurrente entre MUFACE, Adeslas, S. A., y, en su caso, los hospitales ..... y .....; y que haba que traer a colacin el artculo 9.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que encomendaba a la jurisdiccin contencioso-administrativa las pretensiones que se dedujeran en relacin con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas y de su personal y que, si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deba deducir frente a ellos la pretensin ante ese orden jurisdiccional. Conclua el informe sealando que si, tras la prctica de las pruebas, se apreciase que el fallecimiento se haba debido a una prestacin asistencial inadecua68
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da, sera clara la responsabilidad de Adeslas, S. A., que era la que prestaba directamente la asistencia sanitaria. El 6 de junio de 2007, MUFACE emiti nuevo informe en el que sealaba que no era de su competencia entrar en el examen y pronunciarse sobre si haba existido error en el diagnstico, sobre si el tratamiento aplicado lo fue con arreglo a la lex artis y, en consecuencia, que no proceda practicar la prueba solicitada por la parte reclamante. Tras invocar diversa jurisprudencia y dictmenes del Consejo de Estado, conclua que no ha lugar a la admisin de la reclamacin por haber prescrito el plazo para interponer la accin y, con carcter subsidiario, no haber lugar a tal exigencia, al carecer la reclamacin formulada del presupuesto necesario que debe concurrir para la incoacin del correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial. Cuarto.El 17 de diciembre de 2007, Adeslas, S. A. inform en el sentido de que no dispona del historial clnico de la ..... puesto que dicha documentacin era ajena a la mera funcin aseguradora que desempeaba. Quinto.El 21 de diciembre de 2007, se concedi audiencia a la parte reclamante sin que formulara alegacin alguna. Sexto.El 22 de julio de 2008, la Abogaca del Estado en el Ministerio de Administraciones Pblicas inform que no proceda emitir informe de fondo sobre el asunto toda vez que no se haba formulado la correspondiente propuesta de resolucin. Sptimo.La Divisin de Recursos, Derecho de Peticin y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de Administraciones Pblicas formul propuesta de resolucin en el sentido de desestimar la reclamacin formulada. La propuesta seala que, para que proceda la declaracin de responsabilidad patrimonial, es preciso que el dao sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos; que el rgimen de seguridad social de los funcionarios pblicos es un rgimen especial que tiene como uno de los mecanismos de cobertura al mutualismo administrativo gestionado por MUFACE; que ese rgimen se instrumenta mediante el sistema de conciertos y que el mutualista puede elegir la entidad concreta a cuyo servicio sanitario se acoge; que MUFACE no realiza ningn tipo de actuacin mdica ni da ninguna instruccin en cuanto a la naturaleza, forma o alcance de la asistencia mdica, limitndose a articular la cobertura econmica de dichas prestaciones. Invoca expresamente las clusulas 5.2.1, 5.2.2 y 5.4.1 del concierto, sealando que, de su tenor, se desprende la desvinculacin de MUFACE respecto de las responsabilidades que se derivan de la actuacin de los profesionales incluidos en los catlogos de servicios de la Entidad, de tal manera que es el facultativo o la Entidad aseguradora quien responde por la actuacin profesional en la asistencia sanitaria; que MUFACE no realiza ningn tipo de actuacin mdica ni da ninguna instruccin en cuanto a la naturaleza, forma o alcance de la asistencia mdica, limitndose a la cobertura econmica de
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dichas prestaciones; y que no existe relacin causal entre la actuacin administrativa de MUFACE y el dao alegado. Octavo.El 22 de julio de 2008, la Abogaca del Estado inform favorablemente la propuesta de resolucin. Y, en tal estado de tramitacin el expediente, V. E. dispuso su remisin al Consejo de Estado para consulta. 1. El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 22.13 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, toda vez que el montante de indemnizacin de daos y perjuicios pedida por la parte reclamante supera los 6.000 euros. 2. La reclamacin deducida trae causa de un eventual funcionamiento anormal de la asistencia sanitaria prestada a ..... en el Hospital ....., de Vigo, establecimiento al que acudi como centro vinculado a la Compaa de Seguros Adeslas, S. A. En efecto, la ....., como beneficiaria de la accin protectora de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), reciba la asistencia sanitaria a travs de la citada Compaa de Seguros Adeslas, S. A., y en virtud del concierto suscrito entre ambas entidades. 3. La primera de las cuestiones que debe examinarse es la atinente al plazo de la reclamacin. MUFACE ha manifestado en su informe de 3 de junio de 2007 que la reclamacin est presentada extemporneamente. En concreto, seala dicho organismo que el fallecimiento de ..... se produjo el 14 de octubre de 2005 y que la reclamacin se dedujo contra la Mutualidad el 18 de abril de 2007, esto es, cuando haba transcurrido ya con creces el plazo de un ao establecido en el artculo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. El Consejo de Estado considera sin embargo que, en el caso presente, no es oponible a la parte solicitante la prescripcin de la accin, toda vez que present su reclamacin dentro del ao siguiente al de la notificacin del Auto de 12 de febrero de 2007, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que le indic expresamente que deba deducir su pretensin ante MUFACE; en concreto, la parte reclamante lo hizo el 18 de abril de ese mismo ao 2007. Es precisamente aquella fecha, la de 12 de febrero de 2007, la que debe tomarse como dies a quo para ejercer la accin frente a MUFACE. Adems, no puede desconocerse que la parte solicitante no se ha aquietado en ningn momento en su solicitud de indemnizacin pues tambin dentro del ao siguiente al bito de la ..... hizo valer su pretensin ante la Compaa de Seguros Adeslas, S. A. 4. La segunda de las cuestiones que debe examinarse es la atinente a la legitimacin de MUFACE en el caso de la presente reclamacin. Frente a lo sustentado por este organismo pblico en su informe de 6 de junio de 2007 rese70
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ado en antecedentes, el Consejo de Estado considera que debe admitirse la reclamacin. La procedencia de la admisin de la reclamacin deriva, de un lado, del Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 12 de febrero de 2007 que expresamente seala a la parte reclamante que debe deducir su pretensin ante MUFACE y, de otra parte, de la situacin que esta entidad ocupa en el entramado de relaciones jurdicas en que se articula la prestacin sanitaria en favor sus beneficiarios y que financia dentro de la accin protectora que le es propia. MUFACE gestiona el rgimen especial de seguridad social de los funcionarios pblicos conforme previene el texto refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio. Dicho rgimen incluye entre su accin protectora la asistencia sanitaria que, conforme al artculo 17.1 de la norma citada, puede prestarse bien directamente lo que nunca ha ocurrido bien mediante concierto con otras entidades o establecimientos pblicos o privados, estando facultado el mutualista para elegir la entidad concreta a cuyo servicio se acoge. Como seala MUFACE en sus informes, mediante la tcnica del concierto se facilita la asistencia sanitaria a los mutualistas y dems beneficiarios a travs de entidades vinculadas, que son las que llevan a cabo las prestaciones sanitarias, sin que la Mutualidad realice ningn tipo de actuacin mdica y sin que imparta instrucciones en cuanto a la naturaleza, forma o alcance de la asistencia prestada. Mediante el concierto, MUFACE que, como se ha dicho, no ha establecido por s servicios de su competencia aprovecha la circunstancia de la existencia de servicios enderezados a la misma finalidad pero en manos de otras entidades pblicas o de particulares. El servicio no se presta por MUFACE sino por entidades distintas y, tratndose de entidades privadas, el servicio no deviene pblico, de ah que MUFACE no tenga poderes reglamentarios especficos sobre los prestadores del servicio. La actividad desarrollada por MUFACE es de mera gestin asistencial o, en los trminos legales, es accin protectora, pues se limita a articular la cobertura econmica de las prestaciones sanitarias, sin integrarse, en consecuencia, ni la entidad ni su actividad en el Sistema Nacional de Salud segn se deduce, de un lado, de la disposicin final tercera, nmero 2, de la Ley 14/1986, de 26 de abril, General de Sanidad, y, de otra parte, de la disposicin adicional 4. de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema Nacional de Salud. En este esquema, cobran sentido las clusulas 5.2.1 y 5.2.2 del concierto tipo suscrito entre MUFACE y las entidades aseguradoras que establecen la ajenidad respecto de MUFACE de las relaciones existentes entre los beneficiarios y los facultativos o centros que prestan la asistencia sanitaria y entre los beneficiarios y las entidades concertadas. La utilizacin de la tcnica del concierto a la hora de instrumentar las relaciones entre MUFACE y las entidades prestadoras de la asistencia sanitaria tiene consecuencias en lo tocante a la articulacin de eventuales reclamaciones formuDoctrina Legal /Ao 2008
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ladas por los usuarios de los servicios concertados. En efecto, el abandono de la concepcin del concierto como realidad sustantiva distinta de las figuras contractuales primitivamente vigente en nuestra legislacin administrativa y que subyaca en el artculo 143 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, su incardinacin entre las formas contractuales de gestin de los servicios pblicos del que es ejemplo el artculo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas vigente al momento de producirse el hecho lesivo y su progresivo acercamiento al rgimen legal de la concesin justifican que, ante daos producidos por los prestadores del servicio concertado, el lesionado pueda accionar frente a MUFACE, titular del concierto, bien porque le haya sido abierta la va por decisin jurisdiccional como ocurre en el caso sometido a dictamen, bien porque el rgimen legal general aplicable al concierto, en cuanto figura que participa del carcter contractual, le habilita para ello. Culminacin de este proceso que viene a reconocer legitimacin a MUFACE en casos como el planteado en el expediente consultado aunque no resulte de aplicacin al mismo por razn de la fecha de promulgacin de la norma es la disposicin vigsimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, que califica los conciertos para la asistencia sanitaria y farmacutica celebrados por MUFACE y el ISFAS como contratos de gestin de servicio pblico, regulndose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto, por la legislacin de contratos del sector pblico. Al aproximarse los conciertos suscritos por MUFACE con las entidades aseguradoras ya antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, al rgimen aplicable a los contratos de gestin de los servicios pblicos, las reclamaciones por daos de los beneficiarios pueden formularse y sustanciarse en la forma prevista en el artculo 97 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. Conforme a sta, los reclamantes pueden accionar, bien exclusivamente frente a las entidades aseguradoras o los centros hospitalarios en va civil y sometindose en cuanto al fondo tambin al derecho privado, bien ante la propia MUFACE. El citado artculo 97 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas previene: 1. Ser obligacin del contratista indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato. 2. Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser sta responsable dentro de los lmites sealados en las Leyes. (...). 3. Los terceros podrn requerir previamente, dentro del ao siguiente a la produccin del hecho, al rgano de contratacin para que ste, odo el contratista, se pronuncie sobre a cul de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daos. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripcin de la accin. 4. La reclamacin de aqullos se formular, en este caso, conforme al procedimiento establecido en la legislacin aplicable a cada supuesto.
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SECCIN PRIMERA
As las cosas, en el caso presente, adems de venir reconocida por el Auto de 12 de febrero de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la legitimacin de MUFACE para conocer de la reclamacin formulada se deriva de su posicin de Administracin titular del concierto suscrito a la sazn con Adeslas, S. A. que participa de la naturaleza contractual antes citada, en los trminos previstos en el artculo 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y a los efectos de su nmero 2. 5. Entrando en el fondo de la reclamacin deducida, el Consejo de Estado considera que procede desestimarla toda vez que la responsabilidad de MUFACE, en cuanto titular del concierto, se cie a gestionar econmicamente la financiacin de la prestacin sanitaria. Ha quedado acreditado, adems, en el expediente que el eventual dao sufrido por la parte reclamante no ha sido consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, por cuanto MUFACE se ha mantenido completamente al margen de la prestacin sanitaria, pues esta es exclusiva responsabilidad de Adeslas S. A. conforme a las clusulas 5.2.1, 5.2.2 y 5.4.1 del concierto que tienen suscrito. No cabe apreciar en este caso la existencia de una relacin de causalidad entre el actuar administrativo y el eventual dao producido y, por tanto, no procede declarar la responsabilidad patrimonial de dicha entidad pblica. Todo ello sin perjuicio de que, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa y sera conveniente que as se recogiera en la resolucin a dictar, la parte reclamante pueda, adems de interponer recurso contra la resolucin de MUFACE por la que se desestima la reclamacin formulada, accionar, al tiempo, contra la entidad aseguradora y el centro hospitalario en el que se prest la asistencia sanitaria conforme a las normas de derecho privado que resulten aplicables de conformidad con lo dispuesto en el artculo 9.4 prrafo 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede desestimar la reclamacin sometida a consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 27 de noviembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE ADMINISTRACIONES PBLICAS.
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Seccin Segunda
(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Justicia y de Trabajo e Inmigracin)
Dictamen nm. 2.297/2007, de 24 de enero de 2008

Consulta formulada acerca de las consecuencias jurdicas que supone la aprobacin del Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales, en relacin con la aplicabilidad del Decreto de la Comunidad de Madrid 3/2007, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Esta consulta se formula al amparo del artculo 24 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado, segn el cual las Comunidades Autnomas pueden solicitar dictamen del Consejo de Estado en aquellos asuntos en que, por la especial competencia o experiencia del mismo, lo estimen conveniente. Es pues una consulta potestativa y orientativa. La respuesta a la consulta formulada por la Comunidad de Madrid consiste en que, con independencia de la consideracin que mereciera la validez del Decreto madrileo 3/2007, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales, aun antes incluso de la aprobacin del Real Decreto 597/2007, sobre la misma materia, entiende el Consejo de Estado que, tras la aprobacin de este ltimo, el decreto de la Comunidad de Madrid no debe ser aplicado en cuanto regula materia calificable como legislacin laboral, de competencia del Estado e incluida en el citado real decreto estatal, cuyas disposiciones deben prevalecer. La aplicacin del decreto autonmico debe ajustarse pues a los siguientes criterios: no debe ser aplicado en todo aquello que regule materia considerada como legislacin laboral y su aplicabilidad ha de limitarse a aquellos preceptos dictados en el ejercicio de competencias de la Comunidad de Madrid y, en particular, las de carcter organizativo en relacin con la ejecucin de la legislacin laboral.
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SECCIN SEGUNDA
COMUNIDAD DE MADRID La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 24 de enero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado ha examinado la consulta formulada por V. E. con fecha 31 de octubre de 2007 y registro de entrada el da 23 de noviembre siguiente, acerca de las consecuencias jurdicas que supone la aprobacin del Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales, en relacin con la aplicabilidad del Decreto de la Comunidad de Madrid 3/2007, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales. De antecedentes resulta: Primero.El oficio de remisin da traslado de la consulta por considerarse de especial relevancia al afectar al marco competencial establecido en la Constitucin Espaola, y a la propia Organizacin Institucional de la Comunidad de Madrid. Como antecedentes de la consulta, se alude al artculo 40.2 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el que se establece que las sanciones impuestas por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales se harn pblicas, una vez firmes, en la forma que se determine reglamentariamente. El Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid aprob el Decreto 3/2007, de 10 de enero, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales. Con posterioridad a su entrada en vigor, se public en el Boletn Oficial del Estado el Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales, para todo el mbito estatal. El rgimen de aplicacin de esta ltima norma, se dice, confluye con lo regulado por el Decreto autonmico. Precisa el oficio de remisin que, en el momento de la aprobacin del Decreto 3/2007, de 10 de enero, por parte de la Comunidad de Madrid, an no se haban desarrollado por parte del Estado las prescripciones contenidas en el artculo 40.2 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; y aade, reproduciendo algunos prrafos del Dictamen nm. 1.318/2006, del Consejo de Estado, que esta omisin de la competencia de desarrollo reglamentario por parte del Estado no impeda a la Comunidad de Madrid proceder a la ejecucin de lo previsto en el citado artculo 40.2 de la LISOS.
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SECCIN SEGUNDA
A partir de todo ello, el objeto de la consulta se expresa en los siguientes trminos: Determinar los efectos y consecuencias jurdicas que, en su caso, supone la aprobacin del Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales, en relacin con la aplicabilidad del Decreto de la Comunidad de Madrid 3/2007, de 10 de enero, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales. Segundo.El expediente se completa con los siguientes documentos: a) Fotocopia de una Resolucin del Pleno de la Asamblea de Madrid, fechada el 20 de abril de 2006, en la que se instaba al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que en el seno del Consejo de Madrid para el Desarrollo, el Empleo y la Formacin, formulara diversas propuestas de actuacin en materia de prevencin de riesgos laborales; una de las propuestas se refera a la publicacin de las empresas con sanciones graves y muy graves, de acuerdo con la normativa vigente. b) Fotocopia del Dictamen del Consejo de Estado nm. 1.318/2007, emitido el da 21 de septiembre de 2006, a solicitud de la Comunidad de Madrid, en relacin con diversas cuestiones relativas a la publicacin de las sanciones impuestas por infracciones graves y muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales. c) Fotocopia del Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de enero de 2007, en el que se public el Decreto 3/2007, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales. d) Fotocopia del Boletn Oficial del Estado de 5 de mayo de 2007, en el que se public el Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales. A la vista de la consulta remitida, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones. I. Objeto. La consulta se formula al amparo del artculo 24 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, de acuerdo con el cual las Comunidades Autnomas pueden solicitar dictamen del Consejo de Estado en aquellos asuntos en que, por la especial competencia o experiencia del mismo, lo estimen conveniente. La cuestin planteada consiste en determinar los efectos que, en su caso, supone la aprobacin del Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales, en relacin con la aplicabilidad del Decreto de la Comunidad
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de Madrid 3/2007, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales. Resulta necesario comenzar con una referencia al marco legal en que se mueven ambas normas reglamentarias, centrado en el artculo 40.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante, LISOS). El citado apartado seala las cuantas con que se sancionarn las infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales, y aade a continuacin: Las sanciones impuestas por infracciones muy graves, una vez firmes, se harn pblicas en la forma que se determine reglamentariamente. Ante la falta de desarrollo reglamentario por parte de la Administracin del Estado, y tras haber aprobado la Asamblea de Madrid la resolucin mencionada en el antecedente segundo (apartado a) del presente dictamen, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid aprob el Decreto 3/2007, de 10 de enero, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales. En su artculo 1 se dispone la publicacin de todas las sanciones por infracciones muy graves y graves en materia de prevencin de riesgos laborales, publicacin que se realizar en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid, mediante resolucin del rgano que se indica; el artculo 2 concreta el contenido de la publicacin; el artculo 3 prev la creacin de un registro de las sanciones publicadas, en la sede de la autoridad laboral, que ser de consulta pblica; el artculo 4 dispone la creacin de un fichero de datos de carcter personal, con el fin de dar registro a las sanciones publicadas, indicando el rgano encargado de su gestin; y el artculo 5 se refiere a la publicacin de las sentencias de suspensin de la ejecucin, modificacin o anulacin de las sanciones en materia de prevencin de riesgos laborales. La disposicin transitoria establece que el Decreto no ser de aplicacin a los procedimientos sancionadores iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, que la disposicin final nica remite su entrada en vigor al da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid. Posteriormente, se aprob el Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, sobre publicacin de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales con el objeto de determinar la forma en que deben hacerse pblicas las sanciones administrativas impuestas por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales (artculo 1). El artculo 2 regula el procedimiento para hacer pblicas las sanciones; el artculo 3 especifica los datos que incluir, al menos, la publicacin, y el artculo 4 dispone que el rgano competente incorporar los datos a un registro de consulta pblica que habr de habilitarse en cada una de las Administraciones competentes. La disposicin transitoria establece que el rgimen de publicacin de sanciones all previsto se aplicar a los expedientes en curso, siempre que an no se hubiese formulado la propuesta de resolucin; tambin se incluye una disposicin dero80
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gatoria, una disposicin final en la que se dice que el Real Decreto se dicta de conformidad con lo previsto en el artculo 149.1.7. de la Constitucin y otra disposicin final relativa a su entrada en vigor. As las cosas, se solicita al Consejo de Estado que determine cules son los efectos y consecuencias jurdicas que supone la aprobacin del Real Decreto estatal en relacin con la aplicabilidad del Decreto autonmico. II. Criterios sobre la aplicabilidad del Decreto 3/2007, de 10 de enero. El punto de partida para abordar la cuestin suscitada puede encontrarse en el Dictamen 1.318/2006, emitido por el Consejo de Estado a solicitud de la Comunidad de Madrid, en relacin con diversas cuestiones relativas a la publicacin de las sanciones impuestas por infracciones graves y muy graves, en materia de prevencin de riesgos laborales. La primera cuestin que se suscitaba era si, en relacin con las infracciones muy graves, el desarrollo reglamentario a que se refiere el artculo 40.2 de la LISOS, poda ser objeto de regulacin por la Comunidad de Madrid, o exclusivamente por la Administracin General del Estado, habida cuenta de la distribucin competencial prevista en el artculo 149.1.7. de la Constitucin. El dictamen conclua que dicho desarrollo reglamentario corresponde al Estado, sin perjuicio de la competencia autonmica para aprobar normas reglamentarias que sirvan a su ejecucin en el ejercicio de sus propias competencias y, en particular, de carcter organizativo. Para tal caso, y a falta del desarrollo reglamentario por parte del Estado, la autoridad consultante preguntaba si existe alguna va jurdica de proceder en ausencia del mismo a dar cumplimiento a lo preceptuado en el citado artculo 40.2 de la LISOS. En este punto, el Consejo de Estado sealaba que la falta de una previsin reglamentaria expresa acerca de la forma en la que deban hacerse pblicas las sanciones impuestas no impeda, por s, el cumplimiento del mandato legal, sino que constituye, ms bien, una laguna legal (reglamentaria) acerca de la forma de llevarlo a cabo; y, como tal laguna, susceptible de ser integrada por los medios de que el ordenamiento jurdico dispone al efecto, como sucede cuando otras leyes sectoriales prevn la publicidad de las sanciones guardando silencio sobre los trminos en que debe llevarse a cabo tal publicidad. El punto de partida para ejecutar el mandato legal integrando aquella laguna, se deca, ha de ser la propia legislacin laboral, por lo que se recordaba que existen previsiones conexas en la LISOS que apuntan a distintos elementos que permitiran integrar la laguna de referencia (por ejemplo, en relacin con aspectos procedimentales, se indicaba cmo el artculo 51 de la LISOS remita al Gobierno la aprobacin del Reglamento de procedimiento especial de sanciones para la imposicin de sanciones del orden social que se aprob por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo); pero se precisaba que tambin pueden servir para llenar aquel vaco normas aprobadas por la Comunidad Autnoma, como los
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reglamentos organizativos y, en general, las dictadas por aqulla en el ejercicio de sus propias competencias, no integradas, por tanto, en la legislacin laboral (as, se aluda al artculo 51.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administracin de la Comunidad de Madrid, que prev la publicacin en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid de los actos y disposiciones que deban serlo por disposicin legal). Tambin planteaba aquella consulta, ya en relacin con las infracciones graves, si exista la posibilidad jurdica para que por parte de la Comunidad de Madrid, sin necesidad de una previa reforma normativa, se pudiera proceder a dar publicidad a las sanciones impuestas por infracciones graves; y, en caso de ser necesaria tal reforma, si poda ser acometida por la Comunidad de Madrid o exclusivamente le corresponda al Estado. En relacin con estas dos cuestiones, conclua el Consejo de Estado que la Comunidad Autnoma no poda dar publicidad a las sanciones impuestas por infracciones graves en materia de prevencin de riesgos laborales sin una previa reforma normativa, y que la eventual aprobacin de esta reforma correspondera al Estado. Sin embargo, la actuacin posterior del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid no se adecu a lo dictaminado por el Consejo de Estado, segn se desprende de la aprobacin del Decreto 3/2007, de 10 de enero, y a la vista de su contenido, que va ms all de cuestiones organizativas, entrando en el mbito de la legislacin laboral, tal y como queda sta perfilada por la jurisprudencia constitucional, en trminos que recordaba el citado Dictamen 1.318/2006. El repetido Decreto autonmico se dict segn su prembulo odo el Consejo de Estado [en realidad, no consta que el proyecto de Decreto haya sido sometido a este Consejo de Estado]; posteriormente, el Real Decreto 597/2007 regul la misma materia al menos en gran medida coincidente si bien con un contenido diferente. Este ltimo Real Decreto, aprobado de acuerdo con el Consejo de Estado, se dict en desarrollo de lo previsto en el artculo 40.2 de la LISOS y de conformidad con lo previsto en el artculo 149.1.7. (disposicin final primera del citado Real Decreto). Este Real Decreto es la norma que, a juicio del Consejo de Estado, debe regir la publicacin de las sanciones impuestas por infracciones en materia de riesgos laborales que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artculo 40.2 de la LISOS y por las razones que ya se expusieron en el Dictamen nm. 1.318/2006, debe limitarse a la de las sanciones por infracciones muy graves, con exclusin de las que se impongan por infracciones graves. Slo los preceptos que puedan considerarse que no constituyen legislacin laboral y que caen dentro de las competencias de la Comunidad de Madrid sealadamente, los aspectos organizativos pueden aplicarse, conjuntamente con las disposiciones del Real Decreto 597/2007. Con ello se da respuesta a la consulta ahora formulada por la Comunidad de Madrid: con independencia de la consideracin que mereciera la validez del Decreto 3/2007 aun antes de la aprobacin del Real Decreto 597/2007, entiende
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el Consejo de Estado que, tras la aprobacin de este ltimo, el Decreto 3/2007 no debe ser aplicado en cuanto regula materia calificable como legislacin laboral, de competencia estatal e incluida en el Real Decreto 597/2007, cuyas disposiciones deben prevalecer. La aplicabilidad del Decreto autonmico ha de limitarse a aquellos preceptos dictados en el ejercicio estricto de competencias autonmicas y, en particular, las de carcter organizativo de ejecucin de la legislacin laboral. Cuestin distinta es la medida en que dicha inaplicabilidad deriva de la aprobacin del Real Decreto estatal y la medida en que trae causa, directamente, del marco legal y constitucional en el que el Decreto autonmico se mueve. III. Referencias al articulado. Con lo anterior se marca el criterio que da respuesta a la consulta formulada por la Comunidad de Madrid. Ahora bien, la referencia concreta al articulado del Decreto 3/2007, puesto en relacin con el del Real Decreto 597/2007, permite ilustrar y dar pautas sobre el alcance de la limitada aplicabilidad afirmada, sin perjuicio de que la solucin concreta de la casustica que la prctica pueda plantear haya de responder al criterio general sealado ms arriba. As, el artculo 1 del Decreto autonmico prev la publicacin de todas las sanciones por infracciones muy graves y graves; a las objeciones que tal disposicin merece, por las razones que ya se recogieron en el Dictamen nm. 1.318/2006 (en particular, por razn de la distribucin constitucional de competencias y dado lo dispuesto en la LISOS), se aade ahora la contraposicin que dicha previsin supone en relacin con la norma estatal que desarrolla el mandato legal en cuanto a la publicacin de las sanciones (esto es, el Real Decreto 597/2007), que constituye legislacin laboral y cie la publicacin a las sanciones impuestas por infracciones muy graves en materia de prevencin de riesgos laborales. Tampoco debe aplicarse la previsin autonmica de que la publicacin se produzca una vez haya recado una primera sentencia judicial confirmatoria de la sancin, sino que aqulla debe tener lugar, tal y como prev el Real Decreto 597/2007, una vez que las sanciones adquieran firmeza: no se trata de una cuestin meramente organizativa sobre el momento de ejecutar una medida, sino de una disposicin sustantiva, y aun crucial desde la perspectiva de los derechos de los interesados, como se puso de manifiesto en el Dictamen 620/2007. En cambio, las previsiones organizativas contempladas en el prrafo segundo del artculo 1 del Decreto mantienen su aplicabilidad tras la aprobacin del Real Decreto estatal. El artculo 2 del Decreto autonmico indica los actos (sic) que se incluirn en la resolucin por la que se d publicidad a la sancin; en todo caso, ello no debe impedir la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Real Decreto estatal, que indica los datos que, al menos, debe incluir la publicacin. Dado que la norma estatal establece, as, un contenido mnimo de la publicacin, una vez asegurado ese contenido mnimo que, en todo caso, ha de respetarse, la ComuDoctrina Legal /Ao 2008
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nidad Autnoma puede determinar el contenido de la resolucin por la que se dispone la publicacin. El artculo 3 del decreto autonmico dispone la creacin de un registro, de consulta pblica, en el que se inscribirn los datos sealados en el artculo anterior, incluyendo algunas previsiones organizativas, e imponiendo la cancelacin correspondiente a los cinco aos a contar desde el da siguiente de la fecha en la que se dicte la resolucin por la que se ordene su publicacin. su aplicabilidad no queda perjudicada por la aprobacin del real decreto estatal en cuanto la norma autonmica se ajusta a ste (que tambin prev la incorporacin de los datos a un registro de consulta pblica). sin embargo, conviene apuntar dos matices: de un lado, los datos que han de incorporarse al registro son, al menos, los contemplados en el artculo 3 del real decreto estatal y no slo los del artculo 2 del decreto autonmico (de acuerdo con lo que ya se ha dicho); de otro, ha de notarse que la norma estatal dispone la cancelacin a los cinco aos a contar desde el da siguiente a aquel en que se hubieran publicado: se fija, por tanto, un trmino inicial distinto del previsto en la norma autonmica. Para determinar cul de ambos criterios ha de seguirse (artculo 4.2 del Real Decreto estatal frente al artculo 3.3 del Decreto autonmico) ha de tenerse en cuenta la funcin que el registro cumple en el marco normativo que lo regula: no se trata simplemente de un registro organizativo, creado a efectos de mejorar o asegurar la adecuada ejecucin de una publicacin oficial, sino que la legislacin laboral (y, en concreto, la norma reglamentaria a que se remite el artculo 40.2 de la LISOS) lo configura como una de las formas por la que se produce la publicidad, exigiendo que las sanciones tengan una doble publicidad, oficial y registral. As las cosas, entiende el Consejo de Estado que el alcance de esta publicidad registral y, en concreto, su duracin, forma parte de la legislacin laboral, por lo que debe aplicarse el criterio recogido en el artculo 4.2 del Real Decreto 597/2007 y no el del artculo 3.3 del Decreto 3/2007. Distinto es el caso del fichero de las sanciones publicadas a que se refiere el artculo 4 del Decreto autonmico. Se trata ahora de un fichero de carcter instrumental, que se crea para llevar a cabo (ejecutar) la publicidad registral, tal y como se desprende del inciso inicial del citado artculo 4 (Con el fin de dar registro a las sanciones publicadas). La aplicacin de las previsiones del artculo 4, en relacin con la creacin y gestin de ese fichero, no debe verse afectada, por tanto, por la entrada en vigor del Real Decreto estatal. El articulado del Decreto autonmico se cierra con un artculo 5, relativo a la publicacin de las sentencias de suspensin de la ejecucin, modificacin o anulacin de las sanciones en materia de prevencin de riesgos laborales, precepto cuya inclusin en la norma responde al criterio adoptado en relacin con el momento en que se produce la publicacin (una vez haya recado una primera sentencia judicial confirmatoria de la sancin: artculo 1). La ausencia de una
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previsin anloga en el Real Decreto estatal es consecuencia de que en ste se establece que la publicacin tendr lugar una vez que las sanciones adquieran firmeza, solucin que corresponde a unas observaciones formuladas por el Consejo de Estado en el dictamen emitido en relacin con el proyecto del que despus sera el Real Decreto 597/2007 (Dictamen nm. 620/2007). As las cosas, el artculo 5 del Decreto autonmico debe seguir la suerte del prrafo primero de su artculo 1, a cuyo inciso final complementa, de forma que la publicacin debe tener lugar, en los trminos previstos en el Real Decreto 597/2007, una vez que las sanciones adquieran firmeza y sin aplicacin, por tanto, de lo previsto en el citado artculo 5. Por ltimo, en cuanto a la disposicin transitoria, la solucin es, lgicamente, consecuencia de lo anterior: se aplicar en relacin con los preceptos organizativos, dictados en el ejercicio de la competencia autonmica, pero no en relacin con los que, de acuerdo con lo expuesto, constituyen legislacin laboral. Por todo ello, y por exigencias de la seguridad jurdica (artculo 9.3 de la Constitucin), entiende el Consejo de Estado que debe modificarse o sustituirse el Decreto 3/2007, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de conformidad con cuanto ha quedado expuesto en el presente dictamen. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, la aplicacin del Decreto 3/2007, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales, debe ajustarse, en los trminos expuestos en el cuerpo del dictamen y mientras no se proceda a su necesaria modificacin o derogacin parcial, a los siguientes criterios: a) No debe ser aplicado en todo aquello que regula materia considerada como legislacin laboral y, en particular, en cuanto se refiere a la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones graves en materia de prevencin de riesgos laborales. b) Su aplicabilidad ha de limitarse a aquellos preceptos dictados en el ejercicio de competencias de la Comunidad de Madrid y, en particular, las de carcter organizativo en relacin con la ejecucin de la legislacin laboral. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 24 de enero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. PRESIDENTA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
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Dictamen nm. 14/2008, de 14 de febrero de 2008
Proyecto de Real Decreto por el que se crea el Registro de la Propiedad de Agimes, con capitalidad en la localidad de Cruce de Arinaga, Las Palmas, y el Registro de la Propiedad de Candelaria, Santa Cruz de Tenerife. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL En el anlisis de la cuestin de si procede la creacin de los nuevos registros de la Propiedad de Agimes y de Candelaria seala el dictamen que dicha creacin ha de decidirse a la vista de los intereses generales a cuyo servicio est la Administracin, intereses que, en estos casos, son los de los vecinos de los trminos municipales comprendidos en la circunscripcin registral a la que afecta el cambio, ya que ellos son los destinatarios del servicio de inters pblico que los registros les prestan. Para el Consejo de Estado resulta llamativo que las modificaciones de estos dos registros se hayan planteado a las pocas semanas de la aprobacin del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcacin de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente a la vista de la muy amplia reforma que ese real decreto efectu en las demarcaciones. Por otro lado, la mayor parte de los informes se muestran favorables a la creacin de ambos registros desde el punto de vista del inters pblico, aunque se seala tambin que sin la asignacin de una oficina liquidadora propia, que permita evitar que los ciudadanos tengan que seguir desplazndose a otras localidades para la correspondiente liquidacin de impuestos, no puede garantizarse la viabilidad econmica de las nuevas unidades. JUSTICIA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 14 de febrero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 9 de enero de 2008, con registro de entrada de 10 de enero siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se crea el Registro de la Propiedad de Agimes, con capitalidad en la localidad de Cruce de Arinaga, Las Palmas, y el Registro de la Propiedad de Candelaria, Santa Cruz de Tenerife. ANTECEDENTES De antecedentes resulta: Primero.El proyecto de Real Decreto por el que se crea el Registro de la Propiedad de Agimes, con capitalidad en la localidad de Cruce de Arinaga (Las
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Palmas), y el Registro de la Propiedad de Candelaria (Santa Cruz de Tenerife) en adelante, el Proyecto que ahora se somete a informe consta de una parte expositiva o prembulo, dos artculos y dos disposiciones finales. El prembulo justifica la creacin de los Registros de la Propiedad de Agimes y de Candelaria en la mejora del servicio pblico y en la atencin ms prxima al ciudadano. A continuacin, expone los antecedentes de los Registros de la Propiedad de los que se segregaran los dos Registros que pretenden crearse. El artculo 1 dispone que se crea el Registro de la Propiedad de Agimes, con capitalidad en la localidad de Cruce de Arinaga, perteneciente al trmino municipal de Agimes, por segregacin del de Santa Luca de Tirajana, y cuya circunscripcin territorial comprende los trminos municipales de Agimes e Ingenio. El artculo 2 crea el Registro de la Propiedad de Candelaria, con capitalidad en dicha localidad, por segregacin del de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 y cuya circunscripcin territorial comprende el trmino municipal de Candelaria. El Proyecto concluye con dos disposiciones finales. La primera prev que los titulares de los Registros de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 y de Santa Luca de Tirajana optarn entre stos y el de Agimes, o Candelaria o respectivamente, siendo la Direccin General de los Registros y del Notariado el rgano competente para proveer mediante concurso ordinario el Registro que haya quedado vacante. La disposicin final segunda seala que el Real Decreto proyectado entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Segundo.El Proyecto trae causa de dos expedientes inicialmente separados, el primero relativo a la creacin del Registro de la Propiedad de Agimes (apartado A) del expediente administrativo y el segundo relativo a la creacin del Registro de la Propiedad de Candelaria (apartado B) del expediente administrativo. A. Expediente inicial relativo al Registro de la Propiedad de Agimes (documentos 1 a 21 del expediente). A.1 En el origen del referido expediente se encuentran sendos escritos, de 27 de febrero y 22 de marzo de 2007, del Presidente de la Mancomunidad del Sureste de Gran Canaria, en los que solicita a la Direccin General de los Registros y del Notariado que se modifique la capitalidad del Registro de la Propiedad de Santa Luca de Tirajana, creado por segregacin del de Telde nmero 2 (Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero), cuya circunscripcin comprendera los trminos municipales de Agimes, Ingenio y Santa Luca de Tirajana, y con capitalidad en Agimes, justificando esta peticin en los siguientes argumentos: (i) el elevado crecimiento de poblacin experimentado en los padrones de los trminos municipales de Agimes, Ingenio y Santa Luca de Tirajana, contando, el 1 de enero de 2007, con 116.075 habitantes; (ii) la necesidad de que los servicios pblicos se
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encuentren distribuidos de forma homognea; (iii) la solicitud del Comit ejecutivo de la Mancomunidad del Sureste de Gran Canaria, formado por los Alcaldes de Agimes, Ingenio y Santa Luca, que instaron el traslado de la capitalidad del Registro de la Propiedad de Telde nmero 2 a esa comarca. El acuerdo fue aprobado previamente por los plenos de los Ayuntamientos correspondientes; y (iv) la eleccin de la ubicacin del Registro en la poblacin denominada Cruce de Arinaga se justifica en que es el centro geogrfico de la poblacin (en concreto, en su entorno vive el 72% de la poblacin), facilidad de las comunicaciones, disponibilidad de espacios y distribucin geogrfica de los diversos servicios que se ofrecen de manera comarcal. El escrito de 27 de febrero de 2007 expresa igualmente la sorpresa de la Mancomunidad al ver que el Real Decreto 172/2007 no acogi esa peticin, considerando que se deba a un error que esperan se subsane. A.2 El 31 de julio de 2007, la Direccin General de los Registros y del Notariado acord iniciar el expediente de creacin del Registro de la Propiedad de Agimes, por segregacin del de Santa Luca de Tirajana, con capitalidad en la localidad de Cruce de Arinaga, y cuya circunscripcin se extendera a los trminos municipales de Agimes e Ingenio. A.3 Han informado en sentido favorable a la creacin del Registro de la Propiedad de Agimes los Alcaldes de Agimes, Ingenio y Santa Luca de Tirajana, el Cabildo de Gran Canarias, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y el Notario de Carrizal de Ingenio. A.4 Informan desfavorablemente y se oponen a la creacin del referido Registro de la Propiedad el Registrador de la Propiedad de Telde nmero 2 y el Colegio de Registradores: El Registrador de la Propiedad de Telde nmero 2 aduce los siguientes argumentos: causa perplejidad la subdivisin de un Registro creado por el Real Decreto 172/2007 antes de haber entrado en funcionamiento; la solicitud del Presidente de la Mancomunidad Intermunicipal del Sureste de Gran Canaria se refera al cambio de capitalidad del Registro ya creado y no a su divisin y a la creacin de un nuevo Registro; el Registro se mantiene en la actualidad con estricto cumplimiento de todos los requisitos legales de plazos y atencin; se encuentra implantado y a pleno rendimiento el sistema de presentacin telemtica; el Registro que se propone dista 3 km. del creado, y el nuevo Registro que se crea no est dotado de Oficina Liquidadora. El Colegio de Registradores se opone a la creacin de este Registro en virtud de los siguientes argumentos: El escrito del Presidente de la Mancomunidad lleg un poco tarde, ya que de haber aprovechado el momento procedimental oportuno, podra haberse acogido su propuesta de situar el nuevo Registro en el Cruce de Arinaga y el Real Decreto 398/2000, de 24 de marzo, dispone que la demarcacin se revisar totalmente cada diez aos y parcialmente cada cinco aos, por lo que sorprende esta demarcacin a la carta para la creacin de un solo Registro.
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A.5 Finalmente, los notarios ..... y ..... informan que aceptan la decisin que se adopte. A.6 Ha informado tambin la Consejera de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, que solicita una memoria explicativa en la que se recojan los criterios seguidos para la creacin de este nuevo Registro de la Propiedad. A.7 Con fecha 30 de noviembre de 2007, vistos todos los antecedentes expuestos y apreciando una mayora favorable a la creacin del Registro de la Propiedad de Agimes, con capitalidad en Cruce de Arinaga, y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 275 de la Ley Hipotecaria y los artculos 1 y 482 de su Reglamento, la Direccin General de los Registros y del Notariado propone que se cree el Registro de la Propiedad de Agimes, por segregacin del de Santa Luca de Tirajana, cuya circunscripcin territorial comprendera los trminos municipales de Agimes e Ingenio. B. Expediente inicial relativo al Registro de la Propiedad de Candelaria (documentos 22 a 44 del expediente). B.1 En el origen de este expediente relativo al Registro de la Propiedad de Candelaria se encuentra un escrito de 19 de marzo de 2007, que el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de dicha localidad remiti a la Direccin General de los Registros y del Notariado en el que expone las razones por las que considera conveniente la creacin de un Registro de la Propiedad en el trmino municipal de Candelaria, fundando su peticin en los siguientes argumentos: (i) la Villa de Candelaria (con ms de 21.000 habitantes), ha tenido un aumento espectacular, no slo en nmero de habitantes sino en el trfico mercantil; (ii) en el municipio de Candelaria se dan los criterios objetivos que requiere el ordenamiento jurdico para la creacin de una nueva oficina registral. B.2 Con fecha 31 de julio de 2007, la Direccin General de los Registros y del Notariado acord iniciar el expediente. El Registro de la Propiedad que se pretende crear, se hara por segregacin del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4, que se cre por Real Decreto 398/2000, de 24 de marzo, por segregacin, a su vez, del Registro de Santa Cruz de Tenerife nmero 1 y cuya circunscripcin comprendera el trmino municipal de Candelaria y la parte correspondiente al Registro de Santa Cruz de Tenerife nmero 1 capital. Este Registro, segn el informe de la titular del mismo, de fecha 22 de agosto de 2007, comenz su funcionamiento el 8 de enero de 2001. A solicitud de la Direccin General de los Registros y del Notariado, obran en el expediente los siguientes informes: a) La Registradora de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 emiti un informe negativo por considerar que el acceso al servicio pblico registral por parte de los ciudadanos de Candelaria resulta mucho ms cercano en la actual ubicacin del Registro que en el propio municipio. En Candelaria no existe oficina liquidadora de impuestos mientras que el actual Registro est a unos quinientos
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metros aproximadamente de distancia de la oficina tributaria de la Comunidad Autnoma. Por tanto, cambiar la sede del Registro, que comprende el trmino municipal de Candelaria, no evitara el desplazamiento de los ciudadanos de la villa, salvo que, de forma correlativa al cambio de capitalidad, se cree una oficina liquidadora, dependiente del mismo Registro. En Candelaria, no existen Juzgados y tampoco Notara. En el transcurso del funcionamiento del Registro de la Propiedad nmero 4 de Santa Cruz de Tenerife, no se ha experimentado un notable aumento del trfico inmobiliario. Sin la asignacin de la oficina liquidadora propia, no puede garantizarse la viabilidad econmica de un Registro tan pequeo. Seala tambin el informe que en la ltima modificacin de la demarcacin Registral (Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero) se excluy el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 por no cumplir con los parmetros de documentacin a que se refera la Orden ministerial de 29 de julio de 1997 (anualmente no se superan los 5.000 asientos de presentacin ni las 6.000 inscripciones). b) El Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife tambin informa desfavorablemente. Entiende que el acceso fsico de los particulares del Municipio de Candelaria al Registro de la Propiedad no se realiza de forma independiente. El trmino municipal de Santa Cruz es cocapital de Canarias con estatuto especial integrado por: (1) concentracin de centros oficiales y en general administrativos y de servicios y (2) mayor afluencia a este Municipio de particulares no residentes, lo que ha generado una infraestructura con los costes correspondientes. c) El Colegio de Registradores se opone igualmente a la creacin de un Registro de la Propiedad en Candelaria por criterios de oportunidad, destacando, en concreto, que, en el Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, no se incluy el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4, no obstante haber formado parte de la primera lista de Registros afectados, precisamente por no cumplir los parmetros objetivos previstos por la Orden ministerial de 29 de julio de 1997 acerca de que el nmero de asientos de presentacin o documentos presentados a registrar deban superar los 8.000. En el supuesto de que se considerara la conveniencia de proceder a dicha segregacin, el informe propone la supresin simultnea (con efectividad al quedar vacante) del resto o Registro matriz de Santa Cruz de Tenerife nmero 4, de forma que se agregara al Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 1, del cual procede. d) Por ultimo, el Colegio Notarial de las Islas Canarias informa desfavorablemente la creacin del Registro, aunque seala que, si se estimara justificada su creacin, el nuevo Registro debera ubicarse preferentemente en la localidad de Gimar, capital natural de la comarca, sede actual de la Notara, del Juzgado de Primera Instancia y muy cercana a Candelaria. Asimismo, considera que la creacin del Registro debera quedar esencialmente condicionada a la imprescindible creacin de una oficina liquidadora, bien en Gimar, bien en Candelaria, que permita a los usuarios del servicio registral cumplir con sus deberes fiscales sin necesidad de tener que desplazarse a la capital.
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B.3 Con fecha 30 de noviembre de 2007, vistos todos los antecedentes, la Direccin General de los Registros y del Notariado acord proponer la creacin del Registro de la Propiedad de Candelaria, por segregacin del de Santa Cruz de Tenerife nmero 4, al entender que se haban cumplido los trmites establecidos en el artculo 482 del Reglamento Hipotecario y que, consultados los antecedentes que constan en la Direccin General, la mayora de las fincas registrales y, por tanto, de las operaciones registrales del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 corresponden al trmino municipal de Candelaria. Tercero.El expediente viene acompaado de una memoria explicativa en la que se justifica la creacin de los referidos Registros de la Propiedad. Cuarto.En el expediente consta tambin una memoria econmica, en la que se pone de manifiesto que el proyecto de Real Decreto no supone coste econmico para el erario pblico, por cuanto la intervencin de la Administracin General del Estado, mediante la correspondiente manifestacin de la potestad reglamentaria, se centra en ordenar la demarcacin de unos funcionarios pblicos cuya retribucin no produce contrapartida presupuestaria alguna. Quinto.Obra en el expediente un informe sobre el impacto por razn de gnero, en el que se hace constar que el contenido del Proyecto carece de efecto alguno y, por tanto, de impacto por razn de gnero, al regular una cuestin meramente organizativa como es el nmero de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, su capitalidad y el rgimen de divisin personal o material de los mismos. Sexto.Finalmente, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia emiti un informe el 8 de enero de 2008, haciendo referencia a las cuestiones ms destacadas en la tramitacin de la norma proyectada y dando cuenta de los informes obrantes en el expediente administrativo. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso la remisin del expediente para dictamen. CONSIDERACIONES Primera.El presente expediente versa sobre la creacin de dos Registros de la Propiedad: De un lado, el de Agimes, con capitalidad en la localidad de Cruce de Arinaga (Las Palmas), por segregacin del de Santa Luca de Tirajana y cuya circunscripcin territorial comprendera los trminos municipales de Agimes e Ingenio. De otro, el de Candelaria (Santa Cruz de Tenerife), por segregacin del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 que se cre por Real Decreto 398/2000, de 24 de marzo, por segregacin a su vez del Registro de Santa Cruz de Tenerife nmero 1.
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El artculo 275 de la Ley Hipotecaria establece que, para alterar la circunscripcin territorial que corresponda a cada Registro, fuera de los casos de cambio de capitalidad o de divisin personal de algn Registro, deber existir motivo de necesidad o conveniencia pblica, que se har constar en el expediente, debiendo ser odo el Consejo de Estado. Por su parte, el artculo 1 del Reglamento Hipotecario dispone que los Registros de la Propiedad tendrn la circunscripcin territorial, capitalidad y denominacin actual, las cuales podrn modificarse, cuando el inters pblico lo aconseje, de acuerdo con lo establecido en las leyes y en el Reglamento. A tal efecto, el artculo 483 del Reglamento establece que las alteraciones de la circunscripcin territorial de los Registros se llevarn a cabo en un expediente anlogo al regulado en el artculo 482, que exige la emisin de informes razonados de las autoridades locales, Registradores de la Propiedad, Notarios, Jueces de Primera Instancia, Presidente de la Audiencia Territorial y Junta del Colegio de Registradores. A la vista de los informes recabados en la tramitacin del expediente, de los que se ha dejado constancia en los antecedentes del presente dictamen, el Consejo de Estado entiende que se han cumplido los trmites esenciales exigidos legalmente para tramitar una iniciativa del tipo de la ahora dictaminada. Segunda.En el anlisis de la cuestin de fondo, es decir, de si procede la creacin de los referidos nuevos Registros de la Propiedad de Agimes y de Candelaria, resultan de utilidad los principios expuestos en los dictmenes de este Consejo en relacin con los expedientes nmeros 956/2005, 51.929, 51.637 y 50.063. Se deca en esos dictmenes que la creacin de nuevos Registros de la Propiedad ha de decidirse a la vista de los intereses generales a cuyo servicio est la Administracin (artculo 103 de la Constitucin), intereses que, en estos casos, son los de los vecinos de los trminos municipales comprendidos en la circunscripcin registral a la que afecta el cambio, ya que ellos son los destinatarios del servicio de inters pblico que los Registros de la Propiedad les prestan. Los vecinos son, en efecto, el pblico al que est abierto el correspondiente Registro de la Propiedad, en los trminos del artculo 221 de la Ley Hipotecaria, y sus intereses estn representados por los respectivos Ayuntamientos. Partiendo de esa directriz general, este Consejo ha venido destacando que la alteracin de la demarcacin territorial de esos Registros ha de ajustarse a lo dispuesto en el Real Decreto 398/2000, de 24 de marzo, que prev que tal demarcacin territorial se revise totalmente cada diez aos y parcialmente cada cinco aos. Siendo ello as, resulta llamativo que las modificaciones a las que se refiere el Proyecto se hayan suscitado a los pocas semanas de la aprobacin del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcacin de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente a la vista de la muy amplia reforma que ese real decreto efectu de las demarcaciones de tales Registros. Es bien ilustrativo de tal alcance el prembulo del citado real decreto, que expone una serie de razones para modificar la demarcacin territo92
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rial de un importante nmero de Registros, utilizando para ello unos argumentos similares a los que ahora se invocan (resulta patente la necesidad de elaborar una modificacin de la demarcacin registral, dado el notable incremento del trfico civil y mercantil. En consecuencia, la modificacin de la demarcacin registral responde a un inters general, que no aconseja demora, en cuanto incentiva la actividad econmica, acerca el servicio registral al ciudadano y lo adecua como ha sealado el Consejo de Estado y exige el artculo 275 de la Ley Hipotecaria, a la expansin de numerosos ncleos de poblacin). En esa misma lnea argumental, pero con un carcter todava ms concreto, no puede dejar de mencionarse que, segn se desprende del expediente remitido, la pretensin de crear los nuevos Registros de la Propiedad tiene su origen en la discrepancia con la nueva demarcacin resultante de la modificacin operada por el citado Real Decreto 172/2007, toda vez que, ya en los aos 2004 y 2005, tanto el Ayuntamiento de la Candelaria como la Mancomunidad del Sur manifestaron su preferencia por cambiar la capitalidad de los correspondientes Registros de la Propiedad de Agimes y Candelaria. Tercera.Como qued reseado en antecedentes, el Proyecto trae causa de dos expedientes inicialmente separados, el primero relativo a la creacin del Registro de la Propiedad de Agimes, y el segundo referido a la creacin del Registro de la Propiedad de Candelaria. Por ello, adems de las anteriores reflexiones de ndole general, comunes a esas vertientes del expediente ahora dictaminado, debe dedicarse un examen autnomo a cada uno de los nuevos Registros que proyectan crearse, a los efectos de examinar si concurren los requisitos de conveniencia legal y reglamentariamente previstos. Cuarta.Por lo que se refiere a la creacin del Registro de la Propiedad de Agimes, la mayor parte de los informes incorporados al expediente se muestran favorables a tal eventualidad desde el punto de vista del inters pblico. As lo han apreciado rganos de distintas Administraciones pblicas territoriales representativas de los intereses pblicos afectados (como el Ayuntamiento de Agimes, Ingenio y Santa Luca o el Cabildo de Gran Canaria). En igual sentido favorable han informado rganos de la Administracin de Justicia, como el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Por ltimo, el notario de una de las poblaciones afectadas, Carrizal de Ingenio, tambin considera positiva, en lneas generales, la creacin del nuevo Registro de la Propiedad de Agimes. Sin embargo, no puede pasarse por alto que los trminos en que se proyecta la creacin de este primer Registro reflejan soluciones muy convencionales a propsito de su capitalidad y ubicacin y que los criterios desfavorables que se han expresado al respecto abundan en que ese nuevo Registro afecta directamente a cambios que se introdujeron en la citada reforma general de la demarcacin territorial registral del pasado ao (Real Decreto 172/2007), de modo que entienden que no resulta justificado introducir ya cambios en ella.
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Ya ha quedado anteriormente comentada esta ltima cuestin, as como recordado que es inconveniente introducir modificaciones en una revisin general de las demarcaciones registrales recientemente efectuada, mxime cuando tales modificaciones se basan en datos que pudieron y debieron tenerse en consideracin a la hora de llevar a cabo esa revisin. Con independencia de ello, pueden existir circunstancias especiales de configuracin fsica y distribucin de los ncleos de poblacin, dificultades planteadas por la especial orografa propia del archipilago canario y escasez de medios de comunicacin y transporte que pueden tomarse en consideracin en apoyo de la creacin del nuevo Registro de la Propiedad de Agimes. Quinta.En lo atinente al proyectado Registro de la Propiedad de Candelaria, las razones de su creacin se fundan, principalmente, en un invocado aumento espectacular del nmero de habitantes y del trfico mercantil. El nuevo Registro derivara de la segregacin del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4, Registro que se cre por Real Decreto 398/2000, de 24 de marzo, por segregacin, a su vez, del Registro de Santa Cruz de Tenerife nmero 1, y cuya circunscripcin comprende el trmino municipal de Candelaria y la parte del nmero 1 de Santa Cruz de Tenerife capital. La argumentacin de ndole ms jurdica que se ha esgrimido en contra de la creacin del nuevo Registro se ha centrado en destacar (por ejemplo, por el Colegio de Registradores) que, en la ltima modificacin de la demarcacin registral (Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero), se excluy al Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 por no cumplir con los parmetros de documentacin a que se refera la Orden ministerial de 29 de julio de 1997 (no superar anualmente los 5.000 asientos de presentacin ni las 6.000 inscripciones). Frente a tal apreciacin, la Direccin General de los Registros y del Notariado ha opuesto que esa Orden nunca fue publicada, por lo que, de conformidad con el artculo 52.1 de la Ley 30/1992, carecera de la naturaleza de disposicin administrativa de carcter general. De la lectura de la Orden (Vista la estadstica de la Direccin General de los Registros y del Notariado y los datos obrantes en el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa sobre los Registros de la Propiedad actualmente vacantes por jubilacin de Pamplona nmero 1 y Utrera, a propuesta de la Direccin General de los Registros y del Notariado, previo informe favorable de la Junta de Gobierno de ese Ilustre Colegio, Se acuerda: 1. Que, conforme al artculo 275, prrafo 2., de la Ley Hipotecaria, se inicie el expediente de divisin material de dichos Registros, yendo precedida la misma de la correspondiente divisin personal, lo cual se anunciar en el prximo concurso ordinario de Registros de la Propiedad y Mercantiles. 2. Que, en cualquier otro supuesto, debe seguirse el mismo criterio en los Registros que causen vacante por jubilacin y renan las mismas circunstancias que los dos expresados Registros de la Propiedad, tomando como base, adems de ese criterio subjetivo, el objetivo de un volumen de asientos de presentacin o documentos superior a la cifra de 8.000), se
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desprende que, en efecto, no tiene carcter de disposicin de carcter general, al tratarse realmente de una resolucin por la cual el Ministerio de Justicia acord iniciar un expediente de divisin material de los Registros de la Propiedad de Pamplona nmero 1 y Utrera, valorando para ello la citada cifra anual de asientos de presentacin, y orden a la Direccin General de los Registros y del Notariado que, en la tramitacin de los sucesivos expedientes, se siguiera el mismo criterio para los Registros que causaran vacante por jubilacin y reunieran las mismas magnitudes cuantitativas de asientos de presentacin o documentos. En consecuencia, el Consejo de Estado coincide con la Direccin General de los Registros y del Notariado en que, al no tener la aludida Orden naturaleza reglamentaria, la cifra por ella prevista de 8.000 asientos anuales de presentacin o documentos no resulta vinculante para la decisin que ahora se est considerando, mxime cuando esta ltima corresponde al Gobierno de la Nacin, mediante real decreto. Por lo que se refiere a la propuesta del Colegio Notarial de las Islas Canarias, favorable a ubicar el nuevo Registro en la localidad de Gimar, por ser sede actual de la Notara y del Juzgado de Primera Instancia, hay que recordar (como ya lo hizo este Consejo de Estado, entre otros, en su dictamen del expediente nmero 148/2003), que, si bien el artculo 1 del Reglamento Hipotecario, hasta su reforma de 1982, recoga el principio histrico de poner la demarcacin registral en ntima conexin con los partidos judiciales, dicho precepto ha sido modificado en los trminos a los que ya se ha hecho referencia, supeditando el cambio de capitalidad o la creacin de Registros como es el caso a que lo aconseje el inters pblico, aun cuando el criterio de la demarcacin judicial pueda seguir siendo un criterio a tener en consideracin (Dictamen de 22 de noviembre de 1990, relativo al expediente nmero 55.000). Son tambin aplicables a este segundo nuevo Registro proyectado las consideraciones que se han venido avanzando a propsito del modo de proceder a la hora de modificar las demarcaciones territoriales de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles y acerca de la relacin entre la modificacin que ahora se proyecta y la revisin general de las demarcaciones registrales llevada a cabo por el Real Decreto 172/2007. Especial nfasis ha de hacerse, en relacin con el nuevo Registro de Candelaria, en que no parece que las circunstancias que se han invocado en su apoyo, como es un aumento considerable de poblacin y del consiguiente trfico jurdico, sean nuevas y no hubieran podido ser tenidas en cuenta en la preparacin de la citada revisin general de las demarcaciones registrales del pasado ao. Sexta.Cuestin concreta que se ha suscitado en relacin con los dos nuevos Registros es que carecern de oficina liquidadora de impuestos (el Registrador de la Propiedad de Telde respecto del nuevo Registro de Agimes y la Registradora de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife nmero 4 y Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a propsito del nuevo Registro de Candelaria), subraynDoctrina Legal /Ao 2008
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dose que, sin la asignacin de una oficina liquidadora propia, no puede garantizarse la viabilidad econmica de los nuevos Registros. Esta cuestin ha sido ya considerada por este Consejo de Estado en otros expedientes similares vase, entre otros, su dictamen relativo al expediente nmero 956/2005, en los que se ha destacado que sera conveniente que los nuevos Registros dispusiesen tambin de la correspondiente Oficina Liquidadora a fin de evitar que los ciudadanos tuvieran que seguir desplazndose a otras localidades para la correspondiente liquidacin de impuestos. Sptima.En conclusin, aunque no cabe frontalmente objetar la creacin de los nuevos Registros sin esperar a los plazos que prev la norma reglamentaria para revisar la demarcacin registral, este Consejo de Estado se permite sugerir que se reconsidere la decisin de crearlos en los trminos previstos en el proyectado Real Decreto. En todo caso, de persistirse en esa decisin, deberan tenerse en cuenta las actuaciones adicionales que habra que acometer, como son, muy singularmente, las relativas a las oficinas liquidadoras de impuestos. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, sin perjuicio de que puede V. E. elevar a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se crean los nuevos Registros de la Propiedad de Agimes (Las Palmas) y Candelaria (Santa Cruz de Tenerife), estima este Consejo que debiera reconsiderarse esa aprobacin, de conformidad con las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 14 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.
Proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para el ejercicio del derecho de opcin a la nacionalidad espaola establecido en la disposicin adicional sptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El Consejo de Estado considera que debe eliminarse la definicin de exilio contenida en el proyecto. Sin entrar en las razones de fondo que pueden
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llevar a considerar oportuna la medida y que puede explicar que en la memoria econmica se calcule el nmero de afectados en unos cinco millones, lo cierto es que el precepto legal que se desarrolla se refiere al exilio en el contexto de la ley, que es el creado por la Guerra Civil y sus consecuencias posteriores. Ese exilio provocado por la Guerra Civil es un hecho histrico concreto y determinado y slo a ese es al que se refiere la Ley 52/2007. La ley reconoce el derecho de opcin a la nacionalidad espaola slo a los nietos de los exiliados, pero en modo alguno a los nietos de los emigrantes, que abandonaron Espaa no por motivos de persecucin poltica sino por razones exclusivamente econmicas y para los que la prdida de nacionalidad espaola es consecuencia de decisiones voluntarias por razones de inters u oportunidad. En cuanto a la presentacin de las solicitudes, stas habrn de acompaarse de una documentacin que acredite o pruebe la prdida o renuncia de la nacionalidad espaola por el ascendiente del solicitante durante la Guerra Civil o la dictadura.
JUSTICIA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 21 de febrero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de una Orden comunicada de V. E. de 8 de febrero de 2008 (registro de entrada 9 de febrero), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para el ejercicio del derecho de opcin a la nacionalidad espaola establecido en la disposicin adicional sptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura. ANTECEDENTES Primero.Contenido del proyecto de Real Decreto El proyecto de Real Decreto objeto del expediente que ahora se dictamina (al que se aludir en adelante como el Proyecto) est fechado el 8 de febrero de 2008. Se inicia con un prembulo, que empieza por recordar que la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, en su disposicin adicional sptima ha establecido la posibilidad de acceder por opcin a la nacionalidad espaola de origen a las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente espaol y a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia del exilio, derecho de opcin que entrar en vigor al ao de
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la publicacin de esa ley en el Boletn Oficial del Estado y cuyo ejercicio deber formalizarse en el plazo de dos aos. El prembulo indica que esta posibilidad de adquisicin de la nacionalidad espaola a los descendientes de los originariamente espaoles, satisface una legtima pretensin de la emigracin espaola, ya recogida en parte en el Estatuto de la Ciudadana en el Exterior aprobado por la Ley 40/2006. Para facilitar a los ciudadanos el ejercicio de este derecho, el proyecto regula el procedimiento necesario para la efectividad del derecho de opcin a la nacionalidad espaola. El articulado del proyectado Real Decreto, que se estructura en siete artculos, dos disposiciones finales y dos anexos, responde a la siguiente distribucin material: El artculo 1 se refiere al plazo para el ejercicio del derecho de opcin a la nacionalidad espaola. El artculo 2 regula el lugar y forma de presentacin de la solicitud en el Registro Civil municipal o consular del domicilio del interesado segn unos modelos que se establecen en los anexos. El artculo 3 establece los requisitos para el ejercicio del derecho de opcin, aplicndose el Cdigo Civil para la determinacin de los supuestos de nacionalidad y el grado de parentesco, as como el concepto de exilio, a los efectos del proyecto. El artculo 4 determina la documentacin acreditativa que debe acompaarse a la solicitud. El artculo 5 se refiere a las certificaciones a cargo de los encargados de los Registros Civiles. El artculo 6 establece la obligacin de remisin mensual a la Direccin General de los Registros y del Notariado del nmero de peticiones recibidas y de certificaciones emitidas. El artculo 7 indica que el derecho de opcin entrar en vigor al ao de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. La disposicin final primera habilita al Ministro de Justicia para dictar las disposiciones necesarias para la aplicacin del Real Decreto. La disposicin final segunda dispone la entrada en vigor del Real Decreto el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Segundo.Contenido del expediente Adems del Proyecto, la Orden comunicada de V. E. y un ndice numerado de documentos, integran el expediente: a) Una primera versin de la proyectada reglamentacin, fechada el 23 de enero de 2006, y cuyo alcance y sentido son similares a los del texto remitido a la consideracin final.
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Esta primera versin vino acompaada de sendas memorias explicativas y de impacto de gnero. b) Un oficio de la Direccin General de Emigracin del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que informa favorablemente el Proyecto, pero sugiere una mejora de redaccin del apartado c) del artculo 4. c) Un oficio del Secretario del Consejo General de la Ciudadana Espaola en el Exterior, en que informa que dicho Consejo ha formulado las correspondientes observaciones al proyecto y ha acordado que se contine con su tramitacin. Las observaciones formuladas por dicho Consejo son las siguientes: que en la exposicin de motivos se haga referencia, adems de al exilio, a la emigracin por razones econmicas y que en la misma tambin se mencione al Consejo General de la Ciudadana Espaola en el Exterior; que se incluya expresamente la posibilidad de salvaguardar la nacionalidad actual del peticionario o ejerciente del derecho de opcin; que se haga referencia especfica al supuesto de destruccin de archivos del Registro Civil; se seala la necesidad de incluir en el articulado el concepto de exilio, en un sentido ms amplio, de carcter poltico y econmico, y abarcando a los propios exiliados y emigrantes y a sus hijos y nietos; se echa en falta la derogacin expresa del artculo 23.c) del Cdigo Civil que establece la renuncia a la nacionalidad anterior como requisito para adquirir la nacionalidad espaola de origen. d) La versin sometida a consulta se acompaa de una memoria justificativa, una memoria econmica y una memoria de impacto de gnero. En la memoria justificativa, tras referirse al derecho de opcin a la nacionalidad espaola establecido en la disposicin adicional sptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y tras recordar como asignatura pendiente el debido tratamiento en materia de nacionalidad de los residentes espaoles expatriados, indica que para la plena eficacia del derecho de opcin es necesario un desarrollo reglamentario aprobando las normas de procedimiento que faciliten a los ciudadanos el ejercicio del derecho, la consulta al Registro Civil y la tramitacin de estas solicitudes de forma ordenada en el tiempo. Para ello es conveniente precisar el concepto de exilio, entendido como la separacin o desvinculacin de una persona del territorio nacional por razones ideolgicas, sociales, econmicas o de ndole similar, precisar la documentacin acreditativa de la prdida o renuncia de la nacionalidad espaola por el ascendiente del solicitante durante la Guerra Civil o la Dictadura y consignar que los encargados del Registro Civil atiendan las peticiones requeridas. Seguidamente, hace una breve exposicin del contenido del proyecto. La memoria econmica seala que, segn las estimaciones realizadas por el Ministerio de Asuntos Exteriores, alrededor de cinco millones de personas pueden ser beneficiarias del proyecto, lo que supondr una carga de trabajo que requerir crear una nueva Subdireccin General de los registros exclusiva para
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este tema y dar apoyo al Registro Civil Central y al resto de las oficinas del Registro Civil que lo demanden, lo que, en relacin con los costes de personal, implica aproximadamente tres millones de euros. El informe sobre el impacto por razn de gnero afirma que el proyecto no supone impacto alguno ni se prev que tenga consecuencias discriminatorias para las mujeres ni para los hombres, ni altere el principio de oportunidad entre ambos sexos. e) El informe final de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia de 8 de febrero de 2008, no formula observaciones sobre el contenido de la proyectada reglamentacin y entiende que su tramitacin se ha ajustado plenamente a las previsiones exigibles al efecto y queda nicamente pendiente de obtenerse el preceptivo dictamen de la Comisin Permanente del Consejo de Estado. En tal estado el expediente, tuvo entrada en este Consejo de Estado. 1. Se somete a dictamen el proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para el ejercicio del derecho de opcin a la nacionalidad espaola establecido en la disposicin adicional sptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura. El Consejo de Estado informa con carcter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Existe habilitacin expresa al Gobierno para dictar la norma proyectada en la disposicin final primera de la Ley 52/2007, y el rango de real decreto resulta pertinente. En la tramitacin del expediente se han cumplido las exigencias de procedimiento establecidas para la elaboracin de disposiciones de carcter general (artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno): en el expediente figura un primer borrador de disposicin preparado por el centro directivo competente, se ha recabado informe de la Direccin General de Emigracin y del Consejo General de la Ciudadana Espaola en el Exterior, a efectos de lo previsto en el artculo 11.1.d), de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la Ciudadana Espaola en el Exterior, y ha informado la Secretara General Tcnica del departamento proponente. Constan la memoria justificativa, la memoria econmica y el informe sobre el impacto por razn de gnero. 2. La Ley 52/2007 tiene por objeto, segn su artculo 1, reconocer y ampliar derechos a favor de quienes padecieron persecucin o violencia, por razones polticas, ideolgicas o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil y la Dictadura, promover su reparacin moral y la recuperacin de su memoria
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personal y familiar. Segn su exposicin de motivos, la ley parte de la consideracin de que los diversos aspectos relacionados con la memoria personal y familiar afectados por conflictos de carcter pblico, forman parte del estatuto jurdico de la ciudadana democrtica, y reconoce en su artculo 2 un derecho a la reparacin moral y a la recuperacin de su memoria personal y familiar a los ciudadanos que sufrieron, directamente o en la persona de sus familiares las consecuencias de la tragedia de la Guerra Civil o la de la represin de la Dictadura. En este contexto, en trminos de su exposicin de motivos, la presente ley ampla la posibilidad de adquisicin de la nacionalidad espaola a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originariamente espaoles. Con ello se satisface una legtima pretensin de la emigracin espaola, que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad espaola por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura. A tal efecto, la disposicin adicional sptima de la Ley 52/2007, es del siguiente tenor: 1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente espaol podrn optar a la nacionalidad espaola de origen si formalizan su declaracin en el plazo de dos aos desde la entrada en vigor de la presente disposicin adicional. Dicho plazo podr ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el lmite de un ao. 2. Este derecho tambin se reconocer a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia del exilio. El texto, fruto de una enmienda transaccional, se refiere en sus dos nmeros a dos situaciones distintas. El nmero 1 ampla lo ya previsto en el artculo 20.1.b) del Cdigo Civil sobre el derecho a optar por la nacionalidad espaola de aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa. Ahora se trata de recuperar o devolver la nacionalidad de origen a los hijos de esos espaoles, teniendo en cuenta tambin lo dispuesto en la disposicin adicional segunda del Estatuto de la Ciudadana en el Exterior, aprobado por la Ley 40/2006, sobre adquisicin de la nacionalidad espaola por los descendientes de espaoles, encomendando al Gobierno una regulacin del acceso a la nacionalidad de los descendientes de espaoles, para que puedan optar por la nacionalidad espaola siempre que su padre o madre haya sido espaol de origen. La norma, con toda seguridad, reconoce el derecho a la opcin de la nacionalidad espaola en funcin de la nacionalidad de uno de los progenitores, sea cual sea la razn por la que el hijo o hija no hayan nacido en Espaa, lo que se vincula genricamente con el fenmeno de la emigracin, tanto poltica como econmica.
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El nmero 2 reconoce ese derecho adems a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia del exilio. Aqu parece estarse ante un derecho de reparacin moral y de recuperacin de memoria personal y familiar a favor de los descendientes de quienes sufrieron el exilio por razones polticas, ideolgicas o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil y tras ella. Un problema preliminar que plantea el Proyecto es el de la definicin de exilio que contiene su artculo 3.4, y que no se contena en el primer borrador, sino que se ha incorporado a peticin del Consejo General de la Ciudadana Espaola en el Exterior, que consideraba necesario incluir en el articulado un concepto de exilio en un sentido ms amplio, poltico y econmico y abarcando a los propios exiliados y emigrantes. Siguiendo este criterio, el nmero 4 del artculo 3 establece que a los efectos del mismo se entender por exilio la separacin o desvinculacin de una persona del territorio nacional por razones ideolgicas, sociales, econmicas o de ndole similar. Sin entrar en las razones de fondo que pueden llevar a considerar oportuna la medida, y que puede explicar que en la memoria econmica se calcule el nmero de afectados en unos cinco millones, lo cierto es que el precepto legal que se desarrolla y, en particular, el citado nm. 2 de la disposicin adicional sptima, se refiere al exilio en el contexto de la propia ley y en el sentido de lo que histricamente se ha venido considerando como fenmeno histrico de la historia espaola reciente, el exilio creado por la Guerra Civil y sus consecuencias posteriores. Aunque el Diccionario de la Real Academia permita, entre otros significados de exilio, uno amplio como separacin de una persona de la tierra en que vive, el sentido ms especfico del vocablo exilio, que se corresponde, adems, con el significado del verbo exiliar y del adjetivo exiliado, tiene un sentido de expatriacin, generalmente por motivos polticos, como situacin sufrida que puede entenderse como consecuencia de la persecucin o violencia por razones polticas, ideolgicas o de creencia religiosa. Ese exilio provocado por la Guerra Civil es un hecho histrico concreto y determinado y a ese exilio, vinculado a la prdida de nacionalidad por esa circunstancia, es al que se refiere la Ley 52/2007. En este sentido, su exposicin de motivos se refiere a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad espaola por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura tal y como propuso la enmienda transaccional que dio origen a la citada disposicin adicional sptima. sta, segn se deduce de su texto y contexto, reconoce el derecho de opcin a la nacionalidad espaola slo a los nietos de los exiliados, pero en modo alguno a los nietos de los emigrantes, que abandonaron Espaa no por motivos de persecucin poltica sino por razones exclusivamente econmicas, aunque tales razones derivaran de unas circunstancias nacionales que haca perentoria la bsqueda en el exterior de trabajo y medios de vida, y para los que la prdida de nacionalidad espaola (que es la razn de ser de la medida) es consecuencia de
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decisiones voluntarias por razones de inters u oportunidad. Si se hubiera querido adoptar una medida tan trascendente y de tan amplio alcance, lo que no ha sido objeto de debate parlamentario alguno, se habra hecho as de forma expresa. A todo ello se une que el derecho de nacionalidad est regulado a nivel legislativo y que las condiciones y requisitos para ejercerlo deben establecerse directamente en la ley, en la medida en que se trata de una materia de Derecho privado, no siendo, por tanto, el reglamento instrumento adecuado para ampliar el mbito material de la Ley 52/2007. Por otra parte, de suscitarse cuestiones litigiosas, corresponder a los Tribunales de Justicia determinar no tanto que haya de entenderse por exilio a efectos de esa ley, sino cuando ese exilio ha existido y ha llevado a la prdida de la nacionalidad espaola de origen del abuelo o abuela del interesado. Por todo ello, este Consejo de Estado considera que debe eliminarse la definicin de exilio contenida en el nmero 4 del artculo 3. Esta observacin tiene carcter esencial a los concretos efectos previstos en el artculo 130, n. 3, del Reglamento Orgnico de este Consejo. 3. El objeto del reglamento proyectado es regular el procedimiento para el ejercicio del derecho de opcin, y, en especial, el plazo y la forma de presentacin de las solicitudes. En cuanto al plazo, los artculos 1 y 7 se refieren, respectivamente, al plazo para el ejercicio del derecho de opcin y a la entrada en vigor del derecho de opcin. De acuerdo con la disposicin final segunda de la Ley 52/2007, esa disposicin adicional sptima entrar en vigor al ao de publicacin de esa ley en el Boletn Oficial del Estado, esto es, dado que se public en el BOE de 27 de diciembre de 2007, el 27 de diciembre de 2008. Como la ley establece el aplazamiento de la entrada en vigor, no tiene sentido que el artculo 7 del reglamento reitere en sus propios trminos el mandato legal y se remita, como necesariamente hace la ley, a la fecha para ella incierta de su publicacin en el BOE, cuando ya ha tenido lugar esa publicacin el 27 de diciembre de 2007. Por ello, o se suprime el artculo 7 o se modifica su inciso final para hacer referencia expresa al 27 de diciembre de 2008, dejando claro y cierto, con la debida publicidad, el momento de entrada en vigor del derecho de opcin. La misma observacin ha de hacerse respecto al artculo 1, que en el inciso final del primer prrafo debe referirse expresamente a podr ejercerse en el plazo de dos aos desde el 27 de diciembre de 2008. La posibilidad de ampliacin de ese plazo hasta el lmite de un ao, por acuerdo del Consejo de Ministros, deriva de la propia ley no del real decreto. Si se quiere hacer referencia a esa posibilidad de ampliacin, sera ms adecuado decir salvo que por acuerdo del Consejo de Ministros se ample ese plazo hasta el lmite de un ao.
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La entrada en vigor aplazada del derecho de opcin no impide, sin embargo, un desarrollo reglamentario previo para permitir que pueda ser efectivamente operativo el derecho de opcin pero desde el momento de la vigencia de ese derecho. 4. La regulacin del procedimiento se contiene en los artculos 2, 4 y 5 del Proyecto. En un orden sistemtico sera ms adecuado que el artculo 3, con la correccin que ya se ha indicado, se incluyera como artculo 2 y el actual artculo 2 como artculo 3. El artculo 2 se refiere a la presentacin de las solicitudes que habr de realizarse en el Registro Civil del domicilio del interesado (Municipal o Consular), mediante los modelos normalizados que se adjuntan como anexos. Esa solicitud habr de acompaarse de una documentacin que se regula en el artculo 4, cuya denominacin contenido de la solicitud no es apropiada, puesto que se refiere a la documentacin en prueba de las circunstancias. No se oculta a este Consejo de Estado la dificultad de la documentacin acreditativa de la prdida o renuncia de la nacionalidad espaola por el ascendiente del solicitante durante la Guerra Civil o la Dictadura, admitindose todo medio de prueba, incluida la declaracin del solicitante. En razn de lo que se ha dicho con anterioridad, tanto en el anexo segundo, como en el artculo 4, se debe hacer referencia para el caso de los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia del exilio, algn tipo de alegacin o prueba sobre esa circunstancia. Esta observacin tiene carcter esencial, en el concreto sentido previsto en el artculo 130, n. 3, del Reglamento Orgnico de este Consejo. La obligacin del encargado del Registro Civil que se prev en el artculo 5 no parece innovar la regulacin actualmente vigente pues esa atencin a las peticiones de certificaciones entra dentro de las funciones del encargado del Registro Civil, dentro del marco legal que regula sus competencias y funciones. El artculo 6 encomienda al encargado del Registro Civil un control y seguimiento de las peticiones de certificaciones de nacimiento realizadas para solicitar esta opcin a la nacionalidad espaola. La memoria econmica que lleva incluso a proponer la creacin de una nueva Subdireccin General de los Registros y del Notariado para atender una tarea que, por su propia naturaleza temporal, se habr de agotar en dos aos prev un incremento de personal de los Registros para esta nueva y transitoria tarea, lo que puede facilitar ese control y seguimiento. Aunque esa medida organizativa no resulte del texto del Proyecto, este Consejo de Estado se permite llamar la atencin sobre la necesidad de acomodar esa organizacin al carcter coyuntural y temporalmente limitado del ejercicio de ese derecho de opcin, que, si se limita, adems, como ha entendido este Consejo de Estado, a slo los nietos del exilio, tendra un alcance personal mucho ms limitado.
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En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en el cuerpo del presente dictamen y consideradas las restantes, puede V. E. elevar a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto objeto de la presente consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 21 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.
Dictamen nm. 672/2008, de 16 de octubre de 2008

Reclamacin de indemnizacin promovida por ....., en razn de los servicios de gra y custodia de un vehculo. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El presente supuesto se refiere a una reclamacin de indemnizacin por los servicios de transporte y custodia que una determinada empresa de gras ha prestado en relacin con un vehculo que fue puesto a disposicin de un Juzgado de Primera Instancia e Instruccin, a resultas de unas diligencias que desembocaron en un procedimiento abreviado. Se plantea en primer lugar la cuestin de cul sea la naturaleza jurdica de la pretensin, pues sta puede considerarse como reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia, pero tambin puede analizarse como un supuesto de responsabilidad extracontractual. En todo caso, se debe canalizar como un caso de gestin de los medios materiales de que ha de disponer la Administracin de Justicia para el desarrollo de sus funciones. El dictamen pone de manifiesto la laguna que supone la ausencia de una regulacin general de los depsitos judiciales, que recoja unas pautas claras para las correspondientes resoluciones judiciales y para el modo con que se ha de proceder a la hora de hacer frente a los gastos. En el caso a que se refiere esta reclamacin y para el supuesto de que los gastos del depsito prestados por la empresa sean finalmente imputables a los poderes pblicos, ser la Comunidad Valenciana la que deba asumirlos.
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JUSTICIA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 16 de octubre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de una Orden comunicada de V. E. de 9 de abril de 2008 (registro de entrada da 14 de abril), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a una reclamacin de indemnizacin promovida por , en razn de los servicios de gra y custodia de un vehculo. ANTECEDENTES Primero.El 12 de junio de 2007, , abogado del Colegio de Orihuela (Alicante), dirigi, al Ministro de Justicia y actuando en nombre y representacin de la mercantil ....., la que calific como reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado en relacin con el servicio de gra y custodia de un vehculo en su establecimiento mercantil. La reclamacin empez por indicar que, el 2 de abril de 2005, su representada haba remitido al Ministro de Justicia otra reclamacin patrimonial del Estado al objeto de que se le reconociera una indemnizacin de 10.454,06 euros en relacin con el arrastre y depsito en sus instalaciones del vehculo matrcula ....., siendo posteriormente informada, por va telefnica, por los correspondientes servicios del Ministerio de Justicia, de que no constaba en tal departamento reclamacin alguna por tales hechos, lo que llev al Sr. ....., a destacar que, por medio del escrito ahora reseado, formulaba la correspondiente reclamacin. Seguidamente, el interesado dio cuenta de los hechos en que se basaba la pretensin de su representada, empezando por indicar que, el 6 de mayo de 2000, se deposit en las instalaciones de ....., el vehculo marca Audi, modelo 90, matrcula ....., despus de que esa entidad prestara el servicio de traslado del vehculo. Tras indicar que el vehculo en cuestin era objeto de un Acta de inmovilizacin a disposicin del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero 2, de los de Orihuela (Alicante), a resultas del procedimiento abreviado 72/2000, el Sr. ....., aadi que ese Juzgado desatendi el pago de los gastos de arrastre y depsito, lo que llev a la entidad reclamante a reiterar esa solicitud de abono ante la Audiencia Provincial de Alicante, en la que se sigui el proceso derivado del mencionado procedimiento abreviado. Despus de destacar que la citada Audiencia haba informado a su representada que careca de recursos para satisfacer el importe de la factura presentada, el Sr. ..... entendi que los gastos ocasionados a ....., eran consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos y aadi que as ha sido recientemente declarado por una Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nmero 9, de 7 de septiembre de 2005, y por una ulterior Sentencia de la Sala de
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lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de marzo de 2007. Por lo que se refiere a la evaluacin econmica de su pretensin, el Sr. ....., la cuantific en 15.117,12 euros por el servicio de gra prestado el 6 de mayo de 2000 y los das de custodia en el establecimiento de su representada hasta el 12 de junio de 2007. El escrito del Sr. ....., que invoc en su apoyo los artculos 139 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, vino acompaado de un conjunto de documentos de entre los que, a los efectos del expediente ahora examinado, han de researse: a) Una copia de una escritura de 7 de enero de 2005, por la que ..... concedi un poder de representacin procesal o para pleitos a favor, entre otros, de ..... b) Una copia de una reclamacin dirigida por ..... al Ministro de Justicia, fechada el 30 de marzo de 2005 y con un sello de la oficina de Correos y Telgrafos de Almorad, de 2 de abril siguiente, al que se adjunta el impreso de su remisin por correo certificado, desde la citada oficina de Correos y con destino al Ministerio de Justicia. La reclamacin se refiere a los mismos hechos que la que constituye el objeto del presente dictamen, con la salvedad de que se extiende a los gastos de custodia del referido vehculo hasta el 30 de marzo de 2005, de modo que su importe total asciende a 10.454,06 euros. c) Un escrito que la representacin procesal de la entidad ahora reclamante dirigi, el 28 de enero de 2005, a la Audiencia Provincial de Alicante en relacin con el rollo nmero 64/03, y por el que interes que se le abonasen los gastos de enganche, arrastre y depsito del vehculo matrcula ..... hasta el 17 de enero de 2005. d) Una factura proforma de la entidad reclamante, fechada el 17 de enero de 2005, referida al traslado del aludido vehculo y a su custodia desde el 6 de mayo de 2000 al 17 de enero de 2005 y cuyo importe total asciende a 10.042,26 euros. e) Un oficio de la Audiencia Provincial de Alicante, de 2 de febrero de 2005, en el que, contestando a la solicitud del 28 de enero anterior, se traslad a ..... que la citada Audiencia careca de recursos para satisfacer el importe de la factura que se acompaaba a su escrito, si bien se le significaba que el Juzgado de Instruccin nmero 2, de los de Orihuela, dio traslado, en su da, su peticin de abono de gastos a la Direccin General de Justicia. f) Una copia de la Sentencia 188/2005, dictada, el 7 de septiembre de 2005, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, nmero 9, por la que se resolvi el recurso contra la resolucin del Ministro de Justicia, de 20 de octuDoctrina Legal /Ao 2008
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bre de 2004, que desestim la reclamacin de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad ahora reclamante, a propsito de los gastos ocasionados por el depsito del vehculo marca Seat Toledo, matrcula ....., a resultas de las diligencias previas nmero 1359/97, seguidas ante el Juzgado de Instruccin nmero 2, de los de Orihuela. La sentencia entiende que los hechos enjuiciados no encierran un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, pero estima que la entidad que se vio obligada a constituirse en depositaria de un vehculo intervenido judicialmente no puede verse perjudicada por el hecho de que la Administracin de Justicia no disponga de lugares adecuados para el depsito de efectos intervenidos, lo que le lleva a estimar parcialmente la demanda, declarando que ..... tiene derecho a ser indemnizada por los gastos de arrastre del vehculo y los del depsito del mismo hasta la fecha en que su propietario se present con intencin de retirarlo. La sentencia cifra en 30 euros los gastos de arrastre y en 500 pesetas diarias los gastos de custodia, todo lo cual, incrementado con el 16 por ciento de IVA, le lleva a cifrar la indemnizacin procedente en 3.266 euros. g) Una copia de una Sentencia dictada, el 21 de marzo de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que resolvi el recurso deducido contra una resolucin del Secretario de Estado de Justicia, de 29 de junio de 2005, que desestim una reclamacin de indemnizacin por funcionamiento de la Administracin de Justicia formulada por ..... El recurso se refiri al enganche, arrastre y depsito de diecinueve vehculos a resultas de diversos procedimientos judiciales. La sentencia cita otra previa Sentencia de esa misma Audiencia, de 28 de septiembre de 2004 y entiende que se est ante un depsito judicial de objetos intervenidos, que no se lleva a cabo en locales pblicos destinados al efecto, sino en ubicaciones de propiedad privada pertenecientes a terceras personas y estima que no es aplicable al caso la Ley reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos, tanto por razones temporales relativas a su entrada en vigor, como por el hecho de que el estacionamiento constituido en este caso estara excluido del mbito de la mencionada ley por aplicacin de su artculo 2, b). Tales apreciaciones llevaron a la Sala a entender que los hechos incidan en un constatado funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, cuyas consecuencias lesivas deben ser ntegramente compensadas a quien las ha sufrido. En punto a la cuantificacin de estas ltimas, la sentencia acoge el importe demandado por la recurrente (193.127,26 euros) y sus intereses legales, aplicados, no desde la fecha de la factura emitida por el recurrente, sino a partir de su reclamacin de indemnizacin.
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h) Una factura proforma, de 12 de junio de 2007, relativa al servicio de gra por importe de 72 euros y a los das de custodia 12.960, euros a razn de 5 euros por cada uno de los 2.592 das, todo lo cual, con el IVA incluido, asciende a un total de 15.117,12 euros. Segundo.La reclamacin reseada en el anterior punto de estos antecedentes dio lugar a que el Ministerio de Justicia tramitara el correspondiente expediente administrativo, de cuya documentacin y desarrollo interesan destacar: a) Un testimonio de la Audiencia Provincial de Alicante, de 15 de octubre de 2007, relativo a las actuaciones practicadas en relacin con el vehculo marca Audi 90 y matrcula ....., que incluye: Un escrito dirigido por ....., al Juzgado de Instruccin nmero 2, de los de Orihuela, que recoge el servicio de gra practicado en relacin con el referido vehculo (cuantificado en 7.000 pesetas) y su custodia a partir del 9 de mayo de 2000 (en razn de 1.000 pesetas diarias). Un acta de inmovilizacin y de depsito del vehculo, acordada por el Puesto de la Guardia Civil de Almorad (Alicante), a resultas de las diligencias 217/865/2000, instruidas en relacin con la detencin de tres personas por presunto delito contra la salud pblica, tenencia de armas y municin y desobediencia y resistencia a agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Un escrito que la representacin de ....., dirigi, el 2 de diciembre de 2002, al mencionado Juzgado de Instruccin, solicitando que se le abonasen los gastos de custodia del vehculo desde el 6 de mayo de 2000, a razn de una cantidad diaria de 5 euros. Un oficio del aludido Juzgado de Instruccin, de 2 de diciembre de 2002, por el que se traslad a la Direccin General de Justicia el escrito anteriormente reseado. b) Un informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 16 de enero de 2008, que resume los hechos en que se basa la reclamacin de ..... y recuerda los principios de la responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, las normas procedimentales que se le aplican y las que previenen, en concreto, el informe del Consejo General del Poder Judicial al respecto, los criterios que ese organismo aplica a su intervencin en tales casos y los presupuestos de la responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia. Partiendo de ese marco general de consideraciones, y entrando a considerar los datos que caracterizan al caso concreto examinado, el informe del Consejo General del Poder Judicial destaca que las actuaciones tuvieron su origen en la comisin de hechos presuntamente delictivos que llevaron a que se adoptasen ciertas medidas cautelares, como son las relativas a la intervencin de los objetos relacionados con el delito.
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El informe aade que las consecuencias derivadas de la instruccin de un procedimiento penal han de ser soportadas por quienes tuvieron participacin en los hechos investigados, sin que tal deber se extienda a terceros no relacionados con la comisin del ilcito penal que se est analizando. En todo caso, el informe concluye que los hechos a los que se refiere la reclamacin de ..... no constituyen un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, si bien los gastos generados por el depsito del vehculo deben ser abonados conforme a lo previsto en el artculo 139, nmero 1, de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. c) Un oficio de la Direccin General de Relaciones con la Administracin de Justicia, de 12 de febrero de 2008 notificado a la reclamante el 25 de febrero siguiente, concedindole audiencia en el expediente. Obra en l un escrito que el Sr. ....., curs el 4 de marzo de 2008, en el que reiter los trminos de su pretensin inicial, destacando que el Consejo General del Poder Judicial se ha limitado a constatar que no existe funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, pero ha omitido cualquier referencia a los pronunciamientos judiciales habidos en casos similares al ahora planteado y no ha tenido en cuenta que el fundamento de la presente reclamacin es la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de sus servicios pblicos. d) La propuesta de resolucin de la referida Direccin General, de 9 de abril de 2008, que resume los hechos en que se basa la reclamacin de ....., recuerda los preceptos que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia y coincide con el Consejo General del Poder Judicial en que no se dio, en el caso ahora examinado, un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. A todo ello aade la instruccin que el pago del servicio prestado por la reclamante corresponde a la Administracin de la Comunidad Valenciana, a la que se transfiri la competencia sobre la provisin de medios materiales y econmicos para el funcionamiento de la Administracin de Justicia y, entre ellos, el pago de indemnizaciones por razn de servicio originadas como consecuencia de servicios prestados dentro de dicha Comunidad Autnoma (Real Decreto 293/1995, de 24 de febrero). En consecuencia, la propuesta se inclina por declarar la incompetencia del Ministerio de Justicia para resolver acerca de la reclamacin formulada por ..... y por remitir tal reclamacin a la citada Comunidad Autnoma. Y, en tal estado el expediente, V. E. lo remite para su dictamen por este Consejo.
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CONSIDERACIONES A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones: Primera.El expediente remitido a este Cuerpo Consultivo se refiere a una reclamacin de indemnizacin por los servicios de transporte y custodia que ..... ha prestado en relacin con el vehculo marca Audi, modelo 90, matrcula ....., que fue puesto a disposicin del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero 2, de los de Orihuela (Alicante), a resultas de las diligencias 217/865/2000, que desembocaron en el procedimiento abreviado 72/2000. Esa conexin entre los citados servicios y el hecho de que el vehculo al que se refirieron fuera puesto a disposicin judicial ha llevado a los rganos instructores a entender que esa reclamacin se acoge al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia. Esa caracterizacin tambin aparece apoyada por el hecho de que una de las resoluciones judiciales que la entidad reclamante acompa a su reclamacin inicial aplic tal instituto indemnizatorio para acoger una previa pretensin indemnizatoria de ....., referida a hechos similares a los que estn en la base de la que ahora ha de considerarse [apartado primero, g), de antecedentes. Sin embargo, ha de notarse que, en el presente caso, la reclamacin inicial de ..... (punto primero de antecedentes), slo aludi a una reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado, sin anudarla al desarrollo de la Administracin de Justicia y que los preceptos legales que invoc en su apoyo son los que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica por el funcionamiento de los servicios pblicos (artculos 139 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Tambin el Consejo General del Poder Judicial ha sostenido que la reclamacin de ..... suscita, en realidad, un posible caso de responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administracin pblica y, por ltimo, en esa misma lnea estn igualmente construidas las alegaciones que la entidad reclamante dedujo en trmite de audiencia [apartado segundo, c), de antecedentes]. En consecuencia, puede convenirse que la pretensin indemnizatoria de la que deriva la instruccin del presente expediente no se ha fundamentado en la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia, sino en la citada responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica por el funcionamiento de los servicios pblicos. Desde esa ptica, la Comisin Permanente del Consejo de Estado dictamina este expediente con carcter preceptivo, en aplicacin de los artculos 22, nmero 13, de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 12 del aludido reglamento.
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Sin embargo, ha de avanzarse que la pretensin de ..... plantea, en realidad, una pluralidad de cuestiones, que no se cien a ese instituto indemnizatorio, sino que tienen un alcance considerablemente ms amplio. Por ello, este dictamen no se limitar a los estrictos trminos en que la entidad reclamante ha deducido su pretensin, sino que atender a esas diversas cuestiones que subyacen o estn relacionadas con su pretensin. Segunda.En lo que se refiere al orden con que se ha tramitado, el expediente sometido al criterio de este Consejo incluye: Los necesarios antecedentes acerca de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales practicadas a propsito de los hechos que deben ahora examinarse [apartado segundo, a), de antecedentes]. El informe del Consejo General del Poder Judicial, recabado por los rganos instructores a la vista de la citada caracterizacin que aplicaron a la reclamacin de ..... [apartado segundo, b), de antecedentes]. La audiencia a la entidad reclamante [apartado segundo, c), de antecedentes]. La propuesta de resolucin [apartado segundo, d), de antecedentes]. Entiende este Consejo de Estado que, a la vista de las cuestiones que el presente caso suscita, era conveniente haber solicitado el informe del Servicio Jurdico del departamento actuante, si bien su omisin no impide evacuar el dictamen solicitado. Tercera.Entrando en el fondo de las cuestiones suscitadas en la presente consulta, la legitimacin de la entidad reclamante est acreditada por las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que obran en el expediente y por los documentos que la interesada ha presentado [punto primero y apartado segundo, a), de antecedentes], que prueban suficientemente los servicios de transporte y custodia que estn en la base de la pretensin de ..... El poder notarial reseado en el apartado primero, a), de antecedentes recoge, por otra parte, la postulacin con que ha intervenido en el expediente el Sr. ..... . El siguiente extremo a analizar es la viabilidad temporal de la pretensin de ..... Las actuaciones dictaminadas recogen un previo escrito que esa entidad remiti, el 2 de abril de 2005, al Ministerio de Justicia en relacin con los mismos hechos y conteniendo la misma pretensin del escrito de 12 de junio de 2007 del que deriva la tramitacin del expediente que ahora se dictamina [apartado primero, b), de antecedentes]. Que ese previo escrito de 2005 se presentase en una oficina de Correos en la forma prevista por el artculo 38, nmero 4, c), de la Ley 30/1992 no es, sin embargo, el dato ms relevante para la viabilidad temporal de la pretensin de .....
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En efecto, tiene mucha ms significacin el hecho de que su reclamacin se refiera a daos que, conceptualmente, siguen producindose, como son la custodia no retribuida de un vehculo. De hecho, todos los escritos que ..... ha ido presentando a los efectos de ser resarcida de tales gastos han ido acumulando las cuantas correspondientes a los das durante los que se prolongaba esa custodia [as, los dos escritos que dirigi inicialmente al Juzgado y el escrito que ya curs al Ministerio de Justicia en 2006 apartados segundo, a), y primero, b), de antecedentes]. Estndose, por tanto, ante unos daos que siguen producindose, ha de recordarse que la doctrina de este Consejo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido que los plazos de prescripcin para presentar una reclamacin indemnizatoria a cargo de los poderes pblicos se inician a partir del momento en que los daos en cuestin estn ya consolidados. Aplicando esa doctrina general al presente caso, se llega a la conclusin de que la pretensin indemnizatoria de ..... est deducida en plazo vivo. Cuarta.Comprobada la concurrencia de los anteriores requisitos, puede ya centrarse la atencin en los trminos sustantivos con que ..... desarrolla su reclamacin. Tal y como ya fue indicado en la primera de estas consideraciones, esa reclamacin se refiere a los gastos de transporte y custodia que ha tenido que afrontar en relacin con un vehculo del que se hizo cargo a resultas de unas actuaciones judiciales y se ha acogido, expresamente, al instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica por el funcionamiento de los servicios pblicos. Este Consejo ya ha tenido dos previas ocasiones de examinar otras reclamaciones de ..... referidas a hechos similares (dictmenes de 9 de septiembre de 2004 y de 11 de mayo de 2005, relativos a los expedientes nmeros 1.351/2004 y 126/2005, respectivamente). Con la visin ms general que esas sucesivas intervenciones brinda, conviene sintetizar los rasgos que definen a situaciones de ese tipo. Es claro que se est en ellas ante uno de los depsitos judiciales o secuestros de los que se ocupa expresamente nuestro Cdigo Civil (artculos 1758 y siguientes), es decir, de los que se establecen en virtud de un mandamiento judicial, que ordena el depsito de ciertos bienes a resultas de unas actuaciones judiciales. Tratndose del depsito de vehculos, tambin les son de aplicacin la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos, que contempla expresamente los casos en que el vehculo haya sido depositado en cumplimiento de un mandato judicial (disposicin final primera). Partiendo de esa caracterizacin general, y siempre con la vista puesta en las cuestiones suscitadas por la presente consulta, existen dos datos relevantes a
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considerar: la gnesis de tales depsitos y las relaciones que se establecen entre las diversas partes intervinientes. A. La gnesis de los depsitos judiciales. Tal y como indica su calificativo, esos depsitos se establecen como consecuencia de un mandamiento judicial y con la finalidad de asegurar que cierto bien quede afecto a un procedimiento judicial, ya sea porque puede ser un elemento necesario para dilucidar las eventuales responsabilidades concurrentes (como es el caso paradigmtico penal de las piezas de conviccin), porque pueda representar un activo valioso para hacer frente a las responsabilidades patrimoniales que eventualmente se declaren o por cualquier otra finalidad relevante para el proceso de que se trate. En ese sentido, los depsitos judiciales participan de la misma naturaleza de los depsitos que ciertas autoridades administrativas estn legalmente habilitadas a constituir o recibir sobre bienes que quedan afectados a actuaciones que tratan de hacer efectivos importantes intereses pblicos (como son, por ejemplo, la satisfaccin de obligaciones de ndole tributaria o en razn de cotizaciones sociales). B. Las relaciones que se establecen entre las diversas partes intervinientes en los depsitos judiciales. Esos depsitos judiciales afectan a una diversidad de partes intervinientes, entre las que se establecen relaciones de distinto tipo. En concreto, pueden identificarse relaciones entre el rgano judicial actuante y el propietario del bien depositado, entre el rgano judicial y el establecimiento depositario y entre este ltimo y el titular del bien depositado. 1. Relaciones entre el rgano judicial actuante y el propietario del bien depositado. Los bienes y fines pblicos a los que sirven los depsitos judiciales explican que el rgano judicial est autorizado a sustituir la voluntad del propietario del bien intervenido, ordenando el traslado de este ltimo al establecimiento depositario. Una similar traslacin de voluntades se produce en otros casos en los que se apodera a los rganos judiciales y administrativos a realizar actuaciones que inciden en el patrimonio de terceros, como es el caso especialmente intenso de las subastas judiciales y administrativas, en las que la voluntad del propietario del bien enajenado es reemplazada por las del rgano judicial y administrativo competente, que ordena, administra y adopta las oportunas actuaciones dispositivas sobre el bien en cuestin. En ltima instancia, esa relacin entre el rgano judicial y el titular del bien secuestrado est basada en consideraciones de derecho pblico y como relacin de derecho pblico ha sido expresamente calificada por el Tribunal Supremo (sentencias de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de noviembre de 1999 y de 13 de octubre de 2004). 2. Relaciones entre el rgano judicial actuante y el establecimiento depositario. Se asiste en este punto a una considerable diversidad de posibilidades.
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As, algunas disposiciones contemplan la existencia de establecimientos pblicos destinados a acoger los depsitos judiciales. Es, por ejemplo, el caso del artculo 2024 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a propsito de la enajenacin de los bienes de menores e incapacitados. Esa posibilidad se ha llevado a la prctica en ciertos mbitos de actuacin, como es, por ejemplo, el del depsito de las piezas de conviccin, organizados inicialmente en los Decanatos de los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin de Madrid y Barcelona y luego extendidos a los Juzgados de Bilbao, Sevilla, Valencia y Zaragoza (Real Decreto 2788/1976, de 15 de octubre, de conservacin y depsito de piezas de conviccin y destino de piezas de conviccin en materia de depsitos judiciales, y Orden del Ministro de Justicia de 14 de julio de 1983). Sin embargo, no existe, con carcter general, una red o sistema de establecimientos pblicos especficamente destinados al depsito judicial, lo que redunda en la citada diversidad de situaciones, de las que este Consejo tiene cumplida noticia a travs de los casos por l dictaminados. Sin ningn nimo exhaustivo, se dan casos de depsitos constituidos en establecimientos privados (como es el caso de los que, como la entidad ahora reclamante, acogen vehculos), en unidades policiales (como son las Comisaras de Polica y Puestos de la Guardia Civil), en depsitos municipales, etctera. Tambin existe un caso de organizacin general de un rgimen de depsitos judiciales, pero no sobre la base de una red de establecimientos pblicos destinados a esa actividad, sino a travs de un acuerdo de gestin con entidades financieras, como son los depsitos y consignaciones judiciales en metlico, efectos o valores (actualmente regidos por el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril). Obviamente, las relaciones entre el rgano judicial actuante y los titulares de esa diversidad de establecimientos varan muy considerablemente. 3. Las relaciones entre el establecimiento depositario y el titular del bien depositado. La comentada diversidad de establecimientos depositarios conlleva que tambin puedan ser muy variadas las relaciones entre ellos y los titulares de los bienes depositados. A los efectos de la presente consulta, interesa especialmente centrar la atencin en las relaciones que se establecen entre los establecimientos privados que acogen vehculos en depsito judicial y los propietarios de tales vehculos. La norma ms especfica al respecto est representada por la citada Ley reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos (Ley 40/2002), cuya disposicin final primera prev lo siguiente: A los efectos de esta Ley se considera relacin contractual la que se establezca entre el titular del aparcamiento y el del vehculo, cuando el mismo haya sido depositado en cumplimiento de un mandato judicial o administrativo, reserDoctrina Legal /Ao 2008
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vndose accin directa del titular del aparcamiento frente a la persona titular del vehculo. Esa relacin contractual establecida por ministerio de la ley se basa, en ltima instancia, en el hecho de que, tratndose de un depsito que no afecta a la titularidad dominical del vehculo, la relacin que deriva de tal depsito ha forzosamente de entablarse entre su titular y el del establecimiento depositario, si bien la voluntad del titular del vehculo ha sido sustituida por la del rgano judicial actuante, como ya qued apuntado. Que esa relacin entre un establecimiento privado de depsito y el titular dominical del bien depositado responde a esos parmetros de derecho privado ha sido recordado, por otra parte, en las ya citadas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 y 13 de octubre de 2004. Tal relacin contractual tiene algunas importantes consecuencias a los efectos de la consulta que ahora se evacua, puesto que el artculo 4, a), de la Ley 40/2002 precisa que corresponde al propietario del vehculo abonar el precio del aparcamiento, mientras que su ulterior artculo 5, nmero 3, aade que el titular del establecimiento de aparcamiento tendr derecho de retencin sobre el vehculo en garanta del pago de ese precio. En todo caso, debe tenerse en cuenta que, con independencia de ese reflejo en las relaciones entre el establecimiento depositario y el titular del bien depositado, los depsitos judiciales mantienen el marcado cariz pblico que deriva de su gnesis y que recogen los expresivos y grficos trminos del artculo 1787 del Cdigo Civil, al proclamar que el depositario de los bienes u objetos secuestrados no puede quedar libre de su encargo hasta que se termine la controversia que lo motiv, a no ser que el Juzgado lo ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legtima. Quinta.Recordados los rasgos que singularizan el tipo de situacin en que se encuentra la entidad ahora reclamante, puede ya pasarse a examinar el rgimen preconizable para los gastos generados por el depsito judicial que asumi. La gnesis de los depsitos judiciales que se ha recordado anteriormente conlleva que tales depsitos pueden acordarse en muy distintas fases de las actuaciones judiciales y al servicio de muy diversas finalidades. Dentro de esa diversidad de orgenes y finalidades, el Consejo de Estado entiende que la gnesis de los depsitos judiciales conlleva que los gastos que generen tienen la consideracin de gastos del proceso, ya que encajan en la definicin general que de los mismos ofrece el artculo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al afirmar que se considerarn gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso.
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Siendo ello as, ha de recordarse que ese mismo precepto recoge el principio general de que cada parte pagar los gastos y costas del proceso causados a su instancia. La aplicacin de tal principio al concreto caso de los depsitos judiciales no tiene una nica respuesta, ya que, aunque los depsitos judiciales se constituyen, en todos los casos, en ejercicio de las potestades que corresponden a los rganos judiciales para ordenar y dirigir los procesos, su origen o instancia ltima puede ser muy diversa, cabiendo la posibilidad de que tales depsitos sean acordados a instancia de los rganos de la Polica Judicial, por iniciativa del rgano judicial actuante o a propuesta de alguna de las partes intervinientes (Ministerio Fiscal, denunciantes, partes personadas,.....). En la medida en que la instancia que haya dado origen a un depsito judicial sea una de las partes, a ella corresponder pagar sus gastos. La determinacin de esa instancia est sujeta a un amplio margen de apreciacin, ya tal concepto no parece constreirse a la estricta acepcin de quin haya formalmente solicitado un depsito, sino que permite tambin tener en cuenta otra perspectiva, como es la de la causa que justifique la necesidad de constituir un depsito y, consecuentemente, la de la persona cuya actuacin suscite la necesidad de tal depsito. Ms en concreto, esa decisin acerca de la instancia que promueva el depsito judicial puede conllevar que tal depsito sea considerado como una de las cargas procesales que tenga que ser soportado por quien se vea afectado por unas actuaciones judiciales o las haya provocado. Como ya se ha indicado, son muy frecuentes los depsitos judiciales constituidos a instancia de los servicios policiales de ndole judicial, por decisin promovida por el propio rgano judicial o a iniciativa del Ministerio Fiscal, en cuyo caso, existirn datos para imputar a los poderes pblicos el deber de correr con los gastos que se originen. Por otra parte, puede muy bien ocurrir que, aun siendo imputables a una de las partes, no pueda conseguirse que esta ltima haga frente a los gastos en que haya efectivamente incurrido el depositario judicial (por ejemplo, en los casos de imposibilidad de dilucidar quines son los responsables de ciertos hechos que afecten a un vehculo secuestrado judicialmente o de localizar a su propietario, as como en los supuestos de insolvencia de este ltimo,.....). En tales casos, es claro que no sera equitativo que ese depositario tuviese que correr con los gastos de un proceso a cuyo desarrollo ha coadyuvado con sus servicios de custodia, de modo que tambin en estos casos existen slidas razones para que los poderes pblicos se hagan cargo de tales gastos. La diversidad de factores relevantes para decidir cmo hayan de imputarse en cada caso los gastos originados por los depsitos judiciales concede una especial importancia a las resoluciones judiciales que se dicten al respecto.
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En cualquier caso, la inclusin de los gastos de depsito judicial dentro de esa categora general de los gastos del proceso y la diversidad de situaciones que pueden presentarse a propsito de quin debe hacer frente a ellos conllevan que se eche claramente en falta una regulacin general de los depsitos judiciales, que recoja unas pautas claras para las correspondientes resoluciones judiciales y para el modo con que ha de procederse a la hora de hacer frente a los gastos que se vienen mencionando. La segunda de las previas reclamaciones presentadas por ..... (dictamen de 11 de mayo de 2005) fue uno de los casos concretos en que se destac la necesidad de acometer esa regulacin general, debiendo recordarse que tal necesidad ha sido puesta de manifiesto, con un carcter ms general, en las dos ltimas Memorias anuales de este Consejo de Estado (correspondientes a los aos 2006 y 2007). Sexta.En defecto de esa regulacin explcita de carcter general, queda por examinar cmo podran ser aplicados los anteriores criterios de carcter general al concreto caso sometido ahora al criterio de este Cuerpo Consultivo. Ya se indic en la primera de las consideraciones del presente dictamen que esta tercera reclamacin de ....., ha suscitado la eventual aplicacin de diversos regmenes de ndole indemnizatoria, a lo que ha de aadirse que sus previas pretensiones indemnizatorias tambin provocaron un debate sobre otras cuestiones relevantes para decidir cul sera el rgimen aplicable para hacer frente a los gastos originados por los servicios prestados por la entidad reclamante. En consecuencia, procede entrar ahora a examinar la viabilidad de esos regmenes y la solucin que deba darse a esas otras cuestiones relevantes. 1. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia. La reclamacin de ..... incluye una copia de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de marzo de 2007 que reiterara los trminos de una previa Sentencia de ese mismo rgano, de 28 de septiembre de 2004, que acogi una previa pretensin indemnizatoria de esa entidad mercantil al amparo de ese instituto indemnizatorio, sobre la base de entender que constitua un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia utilizar espacios e instalaciones de particulares ajenos a los procedimientos judiciales para depositar objetos intervenidos en el curso de actuaciones judiciales. En los dictmenes que emiti en relacin con las dos previas reclamaciones de ....., este Consejo ya destac que la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia cubre tres supuestos concretos (indebida prisin preventiva, funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia y error judicial) y record que el aludido funcionamiento anormal engloba los casos en que el aparato administrativo requerido para el ejercicio de las potestades judiciales se desenvuelve de modo deficiente (paralizaciones injustificadas, dilaciones en la tramitacin de las causas, prdida de
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documentacin relevante, errnea prctica de los actos de comunicacin, omisin de trmites procesales aplicables al caso,.....). Puede ahora aadirse que ese desarrollo anmalo de las actuaciones administrativas de ndole judicial es cuestin distinta de que no se cuente con una regulacin explcita y clara acerca del circuito aplicable para hacer frente a unos gastos procesales. As lo ha venido tambin entendiendo el Consejo General del Poder Judicial al informar las sucesivas reclamaciones indemnizatorias presentadas por ..... Por otra parte, no parece exacto sostener que cualquier depsito de objetos intervenidos en establecimientos privados constituye, necesariamente, un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, puesto que esa forma de organizar los depsitos judiciales puede ser una modalidad que se corresponda con las necesidades del servicio en cuestin. De hecho, ya se ha recordado el modo en que est organizado, por ejemplo, el depsito judicial de efectivo y valores, que se ingresan en cuentas bancarias abiertas en establecimientos privados. En consecuencia, se reitera en esta consulta la conclusin que se alcanz al dictaminar las previas reclamaciones de ....., en el sentido de destacar que no se est ahora ante un caso de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. 2. La responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica por el funcionamiento de los servicios pblicos. En su informe de las sucesivas reclamaciones presentadas por ....., el Consejo General del Poder Judicial ha venido sosteniendo que ese segundo instituto indemnizatorio pblico s es aplicable para satisfacer tales reclamaciones. El dictamen que este Consejo evacu en relacin con la segunda de tales reclamaciones (dictamen de 11 de mayo de 2005) se hizo eco de tal cuestin y sent al respecto lo siguiente: No excluye la posibilidad de admitir la responsabilidad patrimonial del Estado conforme a la Ley 30/1992, como apunta en su informe el Consejo General del Poder Judicial. Es cierto que los procesados en procedimientos penales tienen el deber jurdico de soportar las medidas cautelares y de aseguramiento acordadas por el rgano judicial sobre sus personas (por ejemplo, libertad provisional) y sobre los cuerpos del delito y dems efectos intervenidos. Pero puede pensarse en depsitos constituidos por el Juzgado (sustituyendo la voluntad de los procesados) en los que, una vez aplicadas las reglas del Cdigo Civil, se acredite un resultado contrario a la justicia material respecto a los depositarios o discriminatorios respecto a los propietarios. Ese resultado podra imputarse subsidiariamente al Ministerio de Justicia, pues, a la postre, suya sera la responsabilidad por la falta de instalaciones de depsito a disposicin del Juzgado. En ausencia de una reglamentacin sobre esta materia, ser necesario estudiar cada solicitud y buscar soluciones caso por caso de acuerdo con la equidad, sin pretender ofrecer planteamientos generales que corresponden al legislador.
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Subyaca a esas reflexiones el carcter residual que tiene el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica por el funcionamiento de los servicios pblicos, entendido en el sentido de cauce general que, en defecto de otra va ms especfica, puede ser utilizado para indemnizar daos que los particulares no tienen el deber jurdico de soportar. Sin embargo, ese Consejo ha venido insistiendo en que esa aplicacin en defecto de cualquier otra va debe tener un carcter muy excepcional, de modo que ha de apurarse el examen de si no se cuenta con otro cauce ms especfico. En el caso ahora examinado, y de acuerdo con lo que se ha indicado en la anterior consideracin del presente dictamen, ha de notarse que se est ante unos gastos del proceso, es decir, ante un concepto muy preciso y bien delimitado, que no se corresponden con la figura general de los daos antijurdicos a que se contrae la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica por el funcionamiento de los servicios pblicos. En consecuencia, estima este Consejo que la solucin a reclamaciones del tipo de la ahora considerada no debe directamente canalizarse a travs de esa responsabilidad patrimonial. 3. Las indemnizaciones por razn de servicio. La propuesta de resolucin del expediente ahora dictaminado suscita una cuestin nueva respecto a las que se consideraron al examinar las previas reclamaciones de ....., cual es la posibilidad de que la competencia para resolver esta tercera reclamacin de la citada entidad mercantil correspondiese a la Comunidad Valenciana sobre la base de la previsin de que corrern en cualquier caso a cargo de la Comunidad Valenciana todas las indemnizaciones por razn de servicio originadas como consecuencia de servicios prestados dentro del territorio de dicha Comunidad Autnoma [apartado B), nmero 1, d), del Anexo del Real Decreto 293/1995, de 24 de febrero, de traspaso de funciones de la Administracin del Estado a la Comunidad Valenciana en materia de provisin de medios materiales y econmicos para el funcionamiento de la Administracin de Justicia]. Aunque est formulado con ocasin de un caso concreto, el criterio de la propuesta de resolucin sera aplicable, con carcter general, a todos los casos de rganos judiciales radicados en el territorio de Comunidades Autnomas que hubieran asumido tal competencia, cuyos reales decretos de traspaso de funciones estn construidos en los mismos trminos que el de la Comunidad Valenciana. La competencia que invoca la propuesta de resolucin (indemnizaciones por razn de servicio) es una clusula de cierre que el Real Decreto de traspaso a la Comunidad Valenciana utiliza despus de aludir al examen, comprobacin y pago de las cuentas de gastos de funcionamiento, indemnizacin en razn de salidas de oficio, autopsias y diligencias judiciales y las correspondientes a testigos y peritos ante los rganos judiciales con sede en la Comunidad Valenciana,
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frmula que es tambin utilizada, con carcter general, por los Reales Decretos de traspaso a las restantes Comunidades Autnomas. Ha de recordarse que las indemnizaciones por razn de servicio son un cauce para retribuir actividades ocasionalmente prestadas por personal al servicio de las Administraciones pblicas o para compensarle por ciertas incidencias ocasionales (por ejemplo, pertenencia a tribunales y rganos que dirijan procesos de seleccin de personal o traslados de residencia). El tipo de casos que se canalizan a travs de ese rgimen de las indemnizaciones por razn de servicio no se corresponde con la ya comentada diversidad de supuestos que los depsitos judiciales pueden plantear y con los diversos regmenes de organizacin y prestacin de los correspondientes servicios. Por ello, entiende este Consejo que no es aconsejable subsumir en el rgimen general de las indemnizaciones por razn de servicio los gastos de los depsitos judiciales causados por entidades y establecimientos privados a los que se confe la custodia de bienes intervenidos judicialmente. 4. La relacin contractual entre los propietarios de los vehculos depositados y los titulares de los aparcamientos. Con ocasin de las dos previas reclamaciones de ....., hubo ocasin de examinar esa relacin contractual y la obligacin que de ella deriva para tales propietarios de abonar el precio fijado para el aparcamiento. Ya qued anteriormente indicado que la disposicin final primera de la Ley 40/2002 establece la citada relacin contractual con base en el hecho de que el vehculo del propietario entra en un establecimiento de un tercero (el titular del aparcamiento), sin que tal circunstancia que deriva de haber sustituido el rgano judicial actuante la voluntad del propietario afecte a la propiedad del vehculo. En consecuencia, la citada obligacin de pago y correlativo derecho de cobro se cien, sola y exclusivamente, a las relaciones entre el titular del establecimiento de aparcamiento y el propietario del vehculo, pero no afectan al origen ltimo de los gastos, que no es otro que el ejercicio de potestades de ordenacin y direccin del proceso por parte del rgano judicial actuante. Por tanto, cabe distinguir entre: De un lado, la estricta relacin entre el depositario y el propietario del vehculo intervenido, en la que se desenvolvera la citada obligacin de pago y el consiguiente derecho de cobro, as como el derecho de retencin a favor del depositario. De otro, la calificacin general de los gastos del depsito, que depende de la gnesis y justificacin del depsito y que explica su apuntada calificacin como gastos del proceso.
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Esa diferencia de planos justifica que los gastos de los depsitos judiciales puedan ser asumidos por los poderes pblicos en los trminos indicados en la quinta consideracin de la presente consulta. En ltima instancia, e insistiendo en la gnesis de los depsitos judiciales, ha de insistirse en que, en ellos, el rgano judicial sustituye la voluntad del propietario del vehculo en el momento en que el depsito se constituye, de modo que, de no mediar otro ttulo que imponga al propietario hacer frente a los gastos del depsito, su asuncin por los poderes pblicos podra llamar en su apoyo al artculo 1779 del Cdigo Civil, que establece que el depositante est obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservacin de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido del depsito. Sptima.Descartados los regmenes indemnizatorios que se han analizado en la anterior consideracin del presente dictamen, y centrado el alcance de las relaciones contractuales entre los propietarios y los depositarios de los bienes intervenidos judicialmente, procede sacar las ltimas consecuencias a la citada calificacin de los gastos originados por los depsitos judiciales como gastos del proceso, a los efectos de identificar la va a travs de la cual sean asumidos por los poderes pblicos. De acuerdo con el rgimen general que rige su imputacin (consideracin quinta de la presente consulta), entiende este Consejo que tal asuncin por los poderes pblicos debe canalizarse como un caso de gestin de los medios materiales de que ha de disponer la Administracin de Justicia para el desarrollo de sus funciones. Consecuentemente, la atencin a tales gastos ser competencia y correr a cargo de la concreta entidad administrativa a la que corresponda proveer de medios materiales a la Administracin de Justicia, sin que sea necesario buscar una concreta y especfica potestad dentro de la lista de las que forman parte de esa genrica competencia para dotar de medios materiales al aparato administrativo judicial. De hecho, en el mbito del Ministerio de Justicia, existen unas expresas previsiones orgnicas y competenciales en ese sentido, que se concretan en existir unidades orgnicas especficamente competentes para la provisin de medios materiales a la Administracin de Justicia, tanto con carcter central [la Direccin General de Relaciones con la Administracin de Justicia, ex artculo 5, nmero 1, k), del Real Decreto 1125/2008, de 4 de julio, que desarrolla la estructura orgnica bsica del Ministerio de Justicia], como con alcance perifrico [las Gerencias Territoriales ex artculo 12, nmero 5, a), de ese mismo real decreto]. Esas competencias de provisin de medios materiales se extienden, especficamente, a atender los gastos derivados de los depsitos judiciales, tal y como se especifica por la Orden JUS/345/2005, de 7 de febrero, por la que se delegan competencias del Ministro y se aprueban las delegaciones de competencias de
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otros rganos del Ministerio de Justicia, cuyo apartado vigsimo segundo, nmero 5, recoge la delegacin de la Secretara de Estado de Justicia a favor de las Gerencias Territoriales para la autorizacin y compromiso de gastos y reconocimiento de obligaciones y propuesta de pago de gastos correspondientes a depsitos judiciales, cuando corresponda su pago a la Administracin de Justicia. En el caso ahora examinado, el expediente remitido da cuenta de que las actuaciones judiciales en curso de las que se acord el secuestro del vehculo al que se refiere la reclamacin de ....., se tramitaron por el Juzgado de Instruccin nmero 2, de los de Orihuela (Alicante) y por la Audiencia Provincial de Alicante, rganos con sede y competencia en el territorio de la Comunidad Valenciana. De ello se desprende, pues, que, en el caso a que se refiere tal reclamacin, y para el supuesto de que los gastos del depsito prestados por ....., sean finalmente imputables a los poderes pblicos, ser la Comunidad Valenciana la que deba asumirlos en aplicacin de los artculos 149, nmero 1, 5. de la Constitucin y 39, primera, del Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana de 1982 (Ley Orgnica 5/1982, de 1 de julio), a cuyo amparo se efectu el oportuno traspaso de medios materiales y econmicos (Real Decreto 293/1995, de 24 de febrero). Octava.Examinados ya los diversos regmenes de ndole indemnizatoria cuya aplicacin se ha invocado y las restantes cuestiones relevantes en torno al rgimen aplicable para hacer frente a los gastos originados por servicios del tipo de los prestados por la entidad ahora reclamante, pueden ya sintetizarse las conclusiones que este Consejo alcanza al respecto. Esa conclusin se articula en los siguientes 5 puntos: 1. Los gastos originados por los depsitos judiciales de vehculos tienen la consideracin de gastos del proceso, cuya imputacin est en funcin de la regla general contenida en el artculo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que, cuando se hayan causado a instancia de una de las partes, corrern a cargo de ella. La decisin acerca de tal instancia corresponder, lgicamente, al rgano judicial en el curso de cuyas actuaciones se haya acordado el depsito judicial del vehculo en cuestin. 2. Esos gastos de depsito judicial pueden ser imputables a los poderes pblicos, en cuyo caso, debern ser asumidos por la autoridad administrativa que sea competente en cada caso para proveer de medios materiales a la Administracin de Justicia. 3. El titular del establecimiento privado que haya asumido el depsito del vehculo intervenido tiene derecho a que se le satisfaga el precio del aparcamiento, para lo que deber dirigirse a la citada autoridad administrativa. 4. Ese titular del aparcamiento tiene igualmente derecho a que el propietario del vehculo intervenido le satisfaga el precio del aparcamiento con carcDoctrina Legal /Ao 2008
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ter previo a retirarlo de su establecimiento, as como a retenerlo hasta que efecte ese pago, si bien tales derechos pueden verse matizados por las resoluciones y decisiones que adopte al respecto el rgano judicial que acord la intervencin y depsito del vehculo. 5. El propietario del vehculo intervenido y depositado en un establecimiento privado est sujeto a la obligacin de pagar a su titular el citado precio del aparcamiento, si bien, en el caso de que no le sean imputables esos gastos dentro del procedimiento judicial en que se acordase la intervencin de su vehculo, tendr derecho a que la instancia administrativa competente para proveer de medios materiales a la Administracin de Justicia le resarza de los desembolsos que haya tenido que satisfacer al titular del aparcamiento. La importancia y el carcter general de esas conclusiones aconsejan, vivamente, acometer una regulacin general de los depsitos judiciales, que instrumente y lleve a la prctica tales conclusiones, ofreciendo a los destinatarios un claro marco de referencia. Novena.Con ello, queda por especificar el modo de proceder en relacin con la concreta reclamacin que ha suscitado las anteriores reflexiones. Las actuaciones remitidas no recogen informacin precisa y detallada acerca del modo en que se acord la intervencin y depsito judicial del concreto vehculo al que se refiere la reclamacin de ..... Tampoco ilustran acerca de las eventuales resoluciones y declaraciones judiciales producidas en relacin con la imputacin de los gastos de depsito. Tan solo se acredita que la pretensin de indemnizacin que la entidad reclamante plante inicialmente ante los rganos judiciales actuantes fue trasladada al correspondiente rgano de la Comunidad Valenciana [apartado segundo, a), de antecedentes], sin que conste, sin embargo, si ste adopt alguna decisin al respecto. De acuerdo con los fundamentos desarrollados en la sptima consideracin de la presente consulta, corresponde a la citada Comunidad Autnoma proveer de medios materiales a los rganos judiciales que llevaron a cabo las actuaciones en el curso de las que se acord el secuestro y depsito del vehculo al que se refiere la reclamacin de ..... Por ello, en el caso de que los gastos de ese secuestro y depsito deban ser asumidos por los rganos administrativos que proveen el soporte material y tcnico necesario para el adecuado funcionamiento de la Administracin de Justicia, ser la Comunidad Valenciana la que deba hacer frente a los gastos de depsito en que haya incurrido ..... Las consideraciones que se han desarrollado en la presente consulta conducen ya a la conclusin final de que procede recalificar la reclamacin que ..... ha dirigido al Ministerio de Justicia; establecer que se refiere al abono de unos gastos de un proceso seguido ante rganos judiciales radicados en el territorio de la
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Comunidad Valenciana; declarar que el Ministerio de Justicia; carece de competencia para resolver esa reclamacin y, consecuentemente, remitirla a la Comunidad Valenciana;, a fin de que esta ltima pueda llevar a cabo las oportunas averiguaciones acerca de las concretas circunstancias que concurren en los servicios de custodia a que se refiere la reclamacin de la interesada y adoptar la correspondiente resolucin sobre el fondo de su pretensin indemnizatoria. CONCLUSIN En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, de acuerdo con lo indicado en el cuerpo del presente dictamen, procede resolver que la reclamacin presentada por ..... se refiere al abono de unos gastos de un proceso para cuya consideracin y decisin no es competente el Ministerio de Justicia sino la Comunidad Valenciana, a la que deber remitirse tal reclamacin. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 16 de octubre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.

Proyecto de Decreto relativo al Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El dictamen recuerda que segn la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita, el Ministerio de Justicia, previo informe de los Consejos Generales de la Abogaca Espaola y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de Espaa, establecer los requisitos generales mnimos de formacin y especializacin necesarios para prestar los servicios de asistencia jurdica gratuita, as como aquellos relativos a experiencia profesional previa. Dichos requisitos son, adems de una autntica garanta para los justiciables, de obligado cumplimiento para todos los colegios profesionales en todo el territorio del Estado, sin que las Comunidades Autnomas puedan alterarlos, dada su condicin de bases, es decir, de comn denominador normativo. Sin embargo, este proyecto de decreto de Cantabria introduce una alteracin de dichos requisitos mnimos, al reducir de tres a dos aos el requisito consistente en la acreditacin del perodo de ejercicio efectivo de la profesin por
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parte de los abogados interesados en la prestacin de servicios de asistencia jurdica gratuita. Esa previsin temporal constituye un mnimo indisponible para las Comunidades Autnomas y, como tal, su modificacin slo puede abordarse en los trminos y por el procedimiento previsto en la normativa estatal. Este aspecto debe modificarse. Tambin debe modificarse la regulacin que contiene el proyecto relativa a la asistencia pericial gratuita, de modo que se respete el mbito competencial estatal. COMUNIDAD AUTNOMA DE CANTABRIA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 24 de julio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado, en cumplimiento de la comunicacin de V. E. de 1 de julio de 2008, con registro de entrada el da 2 siguiente, ha examinado, con carcter urgente, el expediente relativo a un proyecto de Decreto relativo al Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita. De antecedentes resulta: Primero.El proyecto de Decreto. El proyecto de Decreto relativo al Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita (al que, en lo sucesivo, se har referencia ms abreviada como el Proyecto) consta de prembulo, cuarenta y ocho artculos, agrupados en seis captulos, dos disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y cinco anexos. Recuerda el prembulo las bases constitucionales del derecho a la asistencia jurdica gratuita, regulado en la Ley 1/1996, de 10 de enero, en cuya disposicin adicional primera se delimita el mbito de intervencin normativa de las Comunidades Autnomas que hayan asumido el ejercicio efectivo de las competencias en materia de provisin de medios personales y materiales al servicio de la Administracin de Justicia, asuncin que, en el caso de la Comunidad Autnoma de Cantabria, tuvo lugar por medio del Real Decreto 817/2007, de 22 de junio. El Decreto, contina el prembulo, tiene por objeto desarrollar la citada Ley 1/1996, abordando la regulacin de la composicin y estructura de la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita de Cantabria, el procedimiento para el reconocimiento del derecho y la financiacin de dicho servicio. Finaliza con una frmula promulgatoria en la que se relacionan algunos de los informes emitidos en la tramitacin del Decreto. El Captulo I se dedica a Disposiciones generales, comprendiendo los artculos 1 a 3. El artculo 1 explicita el objeto del proyectado Decreto, consistente en el establecimiento de las normas por las que se desarrolla el procedimiento relativo al reconocimiento del derecho de asistencia jurdica gratuita as como el correspondiente a las prestaciones econmicas que conlleva en los procedimien126
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tos judiciales que se tramiten ante rganos cuya competencia territorial no se extienda fuera de la Comunidad Autnoma de Cantabria as como en los procedimientos administrativos cuya tramitacin y resolucin corresponda a rganos de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Cantabria o de los entes locales de Cantabria siempre que se encuentren legalmente comprendidos en el derecho de asistencia jurdica gratuita. El reconocimiento de dicho derecho conllevar a sus titulares las prestaciones contempladas en el artculo 6 de la Ley 1/1996, as como en el resto de normas que se refieran a esta materia con el alcance y las precisiones que se determinen en el Decreto proyectado. El artculo 2 prev que el asesoramiento y orientacin previos al proceso sern realizados por el Servicio de Orientacin Jurdica del Colegio de Abogados de Cantabria previsto en el artculo 30 del Proyecto, o por los rganos colegiales especficamente creados para estos fines. La prestacin de esos servicios se realizar sin coste econmico para los interesados. El artculo 3 versa sobre la actualizacin de anexos. El Captulo II (artculos 4 a 9) establece las normas de organizacin de la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita de Cantabria. El artculo 4 precisa los datos relativos a su sede y adscripcin orgnica, as como sus competencias; el artculo 5 regula su composicin; el artculo 6 trata del rgimen de indemnizacin por asistencias; el artculo 7 prev las normas a que ajustar su funcionamiento; el artculo 8 establece unas reglas en materia de convocatorias y sesiones y el artculo 9 se dedica a la sede. El Captulo III regula el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita, dividindose en tres secciones. Su Seccin 1. trata del procedimiento general, al que dedica los artculos 10 a 20. En concreto, el artculo 10 versa sobre la iniciacin del procedimiento a instancia de parte, en tanto que el artculo 11 regula una forma excepcional de iniciacin oficio de Juez o Tribunal que solicita la designacin provisional de Abogado y Procurador en cualquier proceso penal en que sea preceptiva la asistencia letrada. El artculo 12 trata de la presentacin de la solicitud de reconocimiento del beneficio de asistencia jurdica gratuita; el artculo 13 de la subsanacin de deficiencias; el artculo 14 de las designaciones provisionales; el artculo 15 de la ausencia de designaciones provisionales; el artculo 16 de la reiteracin de la solicitud; el artculo 17 de la instruccin del procedimiento y el artculo 18 de la notificacin de la resolucin. Por su parte, el artculo 19 establece el rgimen del silencio administrativo y el artculo 20 el rgimen de revocacin del derecho reconocido. La Seccin 2. regula el procedimiento en los procesos especiales para el enjuiciamiento rpido de delitos, comprendiendo los artculos 21 a 24. Este ltiDoctrina Legal /Ao 2008
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mo prev que, en todo lo regulado en esta Seccin 2., sern de aplicacin las normas reguladoras del procedimiento general Seccin 1.. El artculo 21 trata de la iniciacin y presentacin de la solicitud de reconocimiento del beneficio de asistencia jurdica gratuita; el artculo 22 de la instruccin y el artculo 23 de la resolucin. Finalmente, la Seccin 3. aborda la regulacin del procedimiento en aquellos procesos judiciales y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia de gnero, siendo igualmente de aplicacin, en todo lo no previsto en ella, las reglas que el Proyecto dedica al procedimiento general (artculo 28). Esta Seccin agrupa, adems, los artculos 25 (Iniciacin y presentacin de la solicitud); 26 (Instruccin) y 27 (Resolucin del procedimiento). El Captulo IV (artculos 29 a 37) se dedica a la organizacin de los servicios de asistencia letrada, defensa y representacin gratuitas. En particular, el artculo 29 regula la gestin colegial de tales servicios, precisando el artculo 30, entre otras cuestiones, que el Colegio de Abogados de Cantabria contar necesariamente con un Servicio de Orientacin Jurdica al que, sin perjuicio de otras funciones que se le encomienden, le corresponder el asesoramiento previo a los peticionarios de asistencia jurdica gratuita y la informacin sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para su reconocimiento. El artculo 31 trata del rgimen de guardias y el artculo 32 de la prestacin de los servicios de guardia. El artculo 33 establece el rgimen de los requisitos exigibles a los abogados para que puedan prestar los servicios de asistencia jurdica gratuita. El artculo 34 establece las obligaciones profesionales de los abogados y procuradores que sean designados de oficio. El artculo 35 trata de la insostenibilidad de la pretensin. El artculo 36 de la responsabilidad patrimonial y el artculo 37 de la coordinacin entre los Colegios de Abogados y Procuradores. El Captulo V regula la compensacin econmica y supervisin de los servicios de asistencia jurdica, a las que dedica sus artculos 38 (Compensacin econmica por los servicios colegiales); 39 (Retribucin de abogados y procuradores); 40 (Devengo de las indemnizaciones); 41 (Gastos de funcionamiento e infraestructura); 42 (Gestin colegial de la compensacin econmica); 43 (Procedimiento de aplicacin de la compensacin); 44 (Justificacin trimestral de la aplicacin de la compensacin econmica); 45 (Contabilizacin separada) y 46 (Memoria anual). El Captulo VI, por su parte, regula la asistencia pericial gratuita, tratando del procedimiento de compensacin econmica relativa a los peritos privados (artculo 47) y del caso en que los peritos hayan de ser designados por la Administracin autonmica (artculo 48).
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Segn la disposicin transitoria primera, las solicitudes de justicia gratuita instadas con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento se regirn por la normativa vigente en el momento de efectuar la solicitud. Conforme a la disposicin transitoria segunda, los efectos econmicos del proyectado Reglamento se retrotraern al da 1 de enero de 2008. La disposicin final primera autoriza al Consejero competente en materia de Justicia para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicacin del Reglamento. La disposicin final segunda prev que el Reglamento entrar en vigor al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial de Cantabria. El anexo I contiene el modelo de solicitud de asistencia jurdica gratuita; el anexo II recoge el modelo de solicitud del beneficio de asistencia jurdica gratuita por asistencia letrada en el procedimiento especial de enjuiciamiento rpido; el anexo III contiene el modelo de solicitud del derecho de asistencia jurdica gratuita para la defensa y representacin letrada a la mujer vctima de violencia de gnero; el anexo IV recoge el modelo de informe a que se refiere el artculo 12.4 del Proyecto y el anexo V contiene los respectivos mdulos y bases de compensacin econmica para los abogados y procuradores, al tiempo que establece una serie de reglas sobre el momento en que unos y otros devengarn las correspondientes indemnizaciones. Segundo.Contenido del expediente. Adems del oficio de V. E., un ndice y la versin definitiva del Proyecto, el expediente se compone de los siguientes documentos: a) Informes favorables al Proyecto por parte de las Secretaras Generales de las Consejeras de Sanidad, Medio Ambiente, Educacin, Cultura, Turismo y Deporte, Economa y Hacienda que recuerda que el gasto por la prestacin de servicios por asistencia jurdica gratuita estar supeditado a las disponibilidades presupuestarias aprobadas por la Ley de Presupuestos para 2008, Desarrollo Rural, Ganadera, Pesca y Biodiversidad, Obras Pblicas, Ordenacin del Territorio, Vivienda y Urbanismo, Industria y Desarrollo Tecnolgico, Empleo y Bienestar Social y Presidencia y Justicia. Esta ltima, en un informe de 25 de marzo de 2008, realiza numerosas observaciones formales y al fondo de la regulacin proyectada, gran parte de las cuales han sido incorporadas a la versin del Proyecto remitida al Consejo de Estado. b) Memoria econmica, de 27 de marzo de 2008, en la que se recuerda que los Presupuestos Generales de Cantabria para 2008 prevn unas partidas de 1.248.000 euros y 136.000 euros, respectivamente, para las compensaciones econmicas a los Colegios de Abogados y Procuradores por la prestacin de servicios de asistencia jurdica gratuita. Dichas cantidades se consideran suficientes y adecuadas, toda vez que el Ministerio de Justicia, antes de la transferencia de competencias operada a travs del Real Decreto 817/2007, fij cantidades
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inferiores y que los mdulos y bases de compensacin previstos en el anexo V del Proyecto son los mismos que ya figuran en la normativa estatal (Real Decreto 1455/2005, de 2 de diciembre). No se considera que el Proyecto, cuyo contenido es eminentemente procedimental, vaya a suponer un incremento de gasto para el Gobierno de Cantabria. La posibilidad que se confiere al Consejero competente en materia de Justicia para proceder a la modificacin de los aludidos mdulos y bases de compensacin de su anexo V quedara supeditada en todo caso a la existencia de crdito adecuado y suficiente. c) Informe de 1 de abril de 2008, de la Direccin General de Tesorera, Presupuestos y Poltica Financiera de la Consejera de Economa y Hacienda, en el que se seala que el gasto por la prestacin de servicios de asistencia jurdica gratuita que conllevara la aprobacin del Proyecto est supeditado a las disponibilidades presupuestarias que para tal gasto fueron aprobadas en los Presupuestos de 2008. En cuanto a los lmites establecidos en los escenarios presupuestarios plurianuales, se recuerda que es competencia de la Consejera de Economa y Hacienda su confeccin y posterior remisin al Consejo de Gobierno. d) Acta de la reunin del Consejo Asesor de Justicia de Cantabria, celebrada el da 2 de abril de 2008. Adems de sugerirse ciertas correcciones de ndole formal, se formularon observaciones a los artculos 21, 24, 34, 40 y 41. e) Dictamen del Consejo Econmico y Social de Cantabria nm. 4/08, de 24 de abril de 2008. Tras una inicial referencia al marco jurdico del derecho a la asistencia jurdica gratuita, el informe examina el contenido del Proyecto y formula observaciones a numerosos artculos 1, 3, 7, 8, 9, 10, 13, 15, 20, 21, 30, 33, 34, 40 y 47 y al anexo V, gran parte de las cuales han sido atendidas. En concreto, propone la extensin de la regla prevista en el artculo 12.5 (Presentacin de la solicitud) del Proyecto, en materia de reembolso de retribuciones por el letrado actuante a la Administracin, para el caso de que no fuera reconocido el beneficio al solicitante, al artculo 20 (Revocacin). Critica que no exista una previsin especfica para los procuradores en relacin con los requisitos y formacin que s se exigen por el Proyecto a los abogados para la prestacin de servicios de asistencia jurdica gratuita (artculo 33). Considera que debera completar el rgimen de obligaciones profesionales (artculo 34), en particular, por lo que se refiere a su extensin temporal. Indica la posibilidad de que se incorpore al artculo 40 (Devengo de las indemnizaciones) la parte del anexo V del Proyecto que se dedica al momento del devengo de la indemnizacin, por las posibles dudas que genera el rango normativo de estas ltimas precisiones, al figurar incorporadas a un anexo del Proyecto y no a su parte dispositiva. Adems, considera que la regulacin contenida en el apartado 2.a) del artculo 47 (Procedimiento de compensacin econmica relativa a los peritos privados) puede entrar en contradiccin con el artculo 342 de la Ley 1/2000,
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de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que considera preciso que el Proyecto regule el abono por la Administracin de la provisin reclamada por el perito o establezca un acuerdo con listas de peritos que acepten trabajar sin el previo establecimiento de dicha provisin, para posteriormente solicitar su reintegro, si procede, de quien corresponda legalmente. Tambin sugiere la revisin de lo previsto en el apartado 2.b) de este artculo 47, a fin de evitar que el beneficiario de asistencia jurdica gratuita se vea obligado a atender los costes periciales siempre que venza en pleito y el beneficio obtenido supere la cuanta de las costas causadas en su defensa. El informe finaliza con numerosas sugerencias formales y de redaccin del texto del Proyecto, incluida una propuesta de redaccin alternativa en varios puntos desde la perspectiva del gnero, a fin de fomentar la igualdad entre mujeres y hombres. f) Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 28 de mayo de 2008, favorable al Proyecto, si bien se formulan sugerencias sobre los artculos 1, 2, 3, 5, 11, 12, 14 y 21. Se apunta en este informe la necesidad de que el Proyecto (artculos 10 y siguientes) module las formas de iniciacin del procedimiento de solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita, de modo que siempre se produzca a instancia de parte interesada o por la va excepcional del oficio a travs del cual los rganos del orden jurisdiccional penal pueden solicitar la designacin provisional de abogado y procurador. El Consejo General del Poder Judicial recuerda que, ya en relacin con el proyecto que posteriormente dara lugar al Decreto 86/2003, de 19 de junio, de Asistencia Jurdica Gratuita de la Comunidad de Madrid, se consider no ajustada a Derecho la posibilidad de que el abogado designado de manera provisional iniciara el procedimiento cuando no pudiera comunicarse con su cliente y ste no pudiera presentar la oportuna solicitud, pues ello significaba que se iba a iniciar un procedimiento administrativo al margen del ciudadano, sin contar con su voluntad y al que se van a aportar datos de carcter personal con infraccin de lo establecido en los artculos 5 y 11 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, adems de vulnerarse lo establecido en los artculos 68 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, sin que al abogado designado provisionalmente pueda extenderse la condicin de interesado en el sentido del artculo 32 de la Ley 30/1992. En este mismo sentido se pronunci el Consejo de Estado en el dictamen de 22 de mayo de 2003, relativo a dicho proyecto, y el propio Consejo General del Poder Judicial en relacin con el proyecto que, en la materia, elabor la Comunidad Autnoma de Galicia (informe de 13 de febrero de 2008). g) Informe favorable de la Direccin General del Servicio Jurdico de la Consejera de Presidencia y Justicia, de 30 de junio de 2008, en el que se da
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cuenta de la tramitacin efectuada hasta la fecha y, sumariamente, de las modificaciones operadas en el texto (artculos 1, 4, 11.1 y 21.2) a raz de las sugerencias realizadas por el Consejo Econmico y Social de Cantabria y el Consejo General del Poder Judicial. h) Informe del Colegio de Abogados de Cantabria, de 30 de junio de 2008, en el que se muestra la conformidad con el Proyecto, sin perjuicio de lo cual formula algunas observaciones sobre los trminos empleados en los artculos 21.3, 25.4 y 25.5. i) Informe favorable del Colegio de Procuradores de Cantabria, de 30 de junio de 2008. En tal estado el expediente, ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen. CONSIDERACIONES I. Objeto y competencia La consulta versa sobre un proyecto de Decreto relativo al Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita, remitido por el Gobierno de Cantabria. La Comisin Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carcter preceptivo, conforme a lo dispuesto por los artculos 22.3 y 24 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, modificada por la Ley Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre. La emisin del presente dictamen ha sido requerida con carcter de urgencia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 19 de la citada ley orgnica. II. Tramitacin del expediente La Ley de Cantabria 6/002, de 10 de diciembre, de Rgimen Jurdico del Gobierno y de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Cantabria, dedica su artculo 120 al procedimiento de elaboracin de los decretos del Gobierno, previendo lo siguiente: 1. El procedimiento de elaboracin de los decretos del Gobierno se iniciar en la Consejera competente mediante la elaboracin del correspondiente proyecto. 2. Para la elaboracin de los proyectos de decreto el Centro Directivo correspondiente recabar los estudios e informes que garanticen la legalidad y oportunidad de aqullos. Dichos proyectos sern remitidos al Secretario General de la Consejera correspondiente. 3. De los proyectos de decreto se dar traslado a los Secretarios Generales de las dems Consejeras para que formulen observaciones con carcter previo a su informe por la Direccin General del Servicio Jurdico y dems rganos consultivos cuyo dictamen sea preceptivo.
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Segn resulta de los antecedentes extractados, en la tramitacin del Proyecto se han observado las exigencias de ndole procedimental exigidas por la normativa de aplicacin y, as, constan en el expediente los informes elaborados por las Secretaras Generales de las Consejeras del Gobierno de Cantabria letra a) del antecedente segundo, los evacuados por los organismos de los sectores afectados letras h) e i) del antecedente segundo y por los organismos representativos de intereses especialmente afectados por el Proyecto letras e) y f) del antecedente segundo. Asimismo, obran en el expediente, adems de la memoria econmica letra b) del antecedente segundo, diversos documentos relativos a la incidencia econmica de la reglamentacin proyectada. Tambin se ha incorporado letra g) del antecedente segundo el preceptivo informe de la Direccin General del Servicio Jurdico artculo 14.b) de la Ley de Cantabria 11/2006, de 17 de julio, de organizacin y funcionamiento del Servicio Jurdico. Queda por sealar que, a juicio del Consejo de Estado, es conveniente que los expedientes de disposiciones normativas, con independencia de su origen, procedencia y rango, contengan un documento que exponga las razones y fundamentos que han motivado la decisin de afrontar un proyecto normativo, as como las concretas opciones normativas que se han incorporado al mismo. En concreto, en el mbito de la Administracin General del Estado, esas funciones son atendidas tradicionalmente por la denominada memoria justificativa, que en la citada Ley de Cantabria 6/2002 sera uno de esos informes llamados a garantizar la legalidad u oportunidad del proyecto correspondiente. Sin embargo, no obra en el expediente sometido a la consideracin del Consejo de Estado un documento de esas caractersticas procedente de la Administracin remitente, al margen de las someras justificaciones que contiene el breve prembulo del Proyecto. Esta circunstancia ha de ponerse en conexin con el hecho de que no se ha incorporado al expediente ninguna versin anterior del Proyecto, sin que existan reflexiones de carcter general sobre las razones breves que han llevado a la modificacin de algunos preceptos ninguna razn se ofrece sobre los motivos por los que algunas sugerencias no han sido atendidas. El Consejo de Estado sugiere que las anteriores observaciones la incorporacin al expediente de la memoria justificativa de los proyectos normativos y de las sucesivas versiones de estos, as como, en su caso, las razones que motivan la aceptacin o rechazo de las observaciones formuladas durante su tramitacin sean atendidas en posteriores ocasiones. III. Base normativa y rango. En los dos primeros apartados de su disposicin adicional primera, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica Gratuita, especifica los ttulos competenciales nmeros 3, 5, 6 y 18 del artculo 149.1 de la Constitucin a los que acudi el Estado para dictar determinados preceptos, en tanto que el tercer apartado prev que los restantes preceptos sern de aplicacin en defecto de
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normativa especfica de las Comunidades Autnomas que hayan asumido el ejercicio efectivo de las competencias en materia de provisin de medios para la Administracin de Justicia. En lo que ahora interesa, dicha asuncin tuvo lugar a travs del Real Decreto 817/2007, de 22 de junio, por el que se traspasan las funciones y servicios de la Administracin del Estado a la Comunidad Autnoma de Cantabria en materia de provisin de medios personales, materiales y econmicos para el funcionamiento de la Administracin de Justicia. En particular, segn dispone su artculo 1: Se aprueba el Acuerdo de la Comisin Mixta prevista en la disposicin transitoria sptima del Estatuto de Autonoma de Cantabria sobre traspaso de funciones y servicios de la Administracin del Estado a la Comunidad Autnoma de Cantabria en materia de provisin de medios personales, materiales y econmicos para el funcionamiento de la Administracin de Justicia, adoptado por el Pleno de dicha Comisin en su sesin del da 23 de mayo de 2007, que se transcribe como anexo de este Real Decreto. Dicho anexo, entre las funciones y servicios que asume la Comunidad Autnoma de Cantabria, alude expresamente a los siguientes: e) El reconocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita y la gestin de las indemnizaciones, en su caso, de las actuaciones correspondientes a la defensa por Abogado y representacin por Procurador de los Tribunales en turno de oficio ante los rganos judiciales con competencia en la Comunidad Autnoma de Cantabria y a la asistencia letrada al detenido o preso cuando el lugar de custodia est situado en el territorio de la Comunidad Autnoma de Cantabria. (.....) g) El examen, comprobacin y pago de las cuentas de funcionamiento, indemnizacin en razn de salidas de oficio, autopsias y diligencias judiciales y las correspondientes a testigos y peritos ante los Tribunales de Justicia con sede en la Comunidad Autnoma de Cantabria. Por tanto, la Comunidad Autnoma de Cantabria cuenta con habilitacin suficiente para dictar el Proyecto. De conformidad con lo expuesto, el Consejo de Estado considera que el Proyecto tiene suficiente base normativa y que el rango decreto es el adecuado. IV. El marco normativo del derecho a la asistencia jurdica gratuita En los ltimos tiempos, el Consejo de Estado ha emitido dictamen en diversos asuntos en los que el derecho a la asistencia jurdica gratuita presentaba una notable importancia, ya se tratara de la fijacin de su marco normativo por parte del Estado (dictmenes de los expedientes 3.383/2000//2.533/2000, 2.395/2003, 2.429/2004 o 1.892/2005) o de las Comunidades Autnomas (dictamen del
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expediente nm. 1.581/20 03//1.080/2003), ya fueran expedientes en los que se trataban aspectos especficos de la aplicacin de dicho rgimen, particularmente en lo relativo a la revocacin o revisin de oficio, en la terminologa empleada por el artculo 19 de la Ley 1/1996, de 10 de enero del derecho reconocido (dictmenes de los expedientes 3.047/99, 1.782/2001, 1.975/2004, 704/2005, 200/2006 o 1.726/2007, entre otros). El marco normativo de este derecho parte del artculo 119 de la Constitucin que ha de ponerse en conexin con sus artculos 14 y 24, y ha encontrado desarrollo legislativo en la Ley 1/1996 y en su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio. En dichas disposiciones se precisan sus mbitos subjetivo sujetos y entidades a las que es de aplicacin, en relacin con lo cual ha tenido una especial relevancia la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 2003, que consider inconstitucional la exigencia de residencia legal en Espaa a los extranjeros para poder acceder al reconocimiento de este derecho y objetivo de aplicacin todo tipo de procesos, incluido el amparo constitucional, y procedimientos de la Administracin General del Estado, siempre que se encuentren legalmente comprendidos en este derecho. En concreto, estas previsiones son dictadas al amparo de ttulos competenciales exclusivos del Estado, conforme a la disposicin adicional primera de la citada Ley 1/1996. Dicho marco normativo estatal se completa con las disposiciones que se han ido aprobando por las Comunidades Autnomas que han recibido los traspasos de medios personales, materiales y econmicos para el funcionamiento de la Administracin de Justicia por parte de la Administracin del Estado. Son los casos de Catalua Decreto 252/1996, de 5 de julio, Pas Vasco Decreto 210/1996, de 30 de julio, Galicia Decreto 146/1997, de 22 de mayo, Canarias Decreto 57/1998, de 28 de abril, Andaluca Decreto 216/1999, de 26 de octubre, Comunidad Valenciana Decreto 29/2001, de 30 de enero, Navarra Decreto Foral 80/2001, de 9 de abril y Madrid Decreto 86/2003, de 19 de junio. En relacin con las Comunidades Autnomas que no han recibido dichos traspasos o que, aun habindolos recibido, no han ejercitado sus potestades normativas, la normativa del Estado se aplica en su totalidad. En el caso de la Comunidad Autnoma de Cantabria, el sealado traspaso tuvo lugar por medio del citado Real Decreto 817/2007, de 22 de junio, del que es fruto, en definitiva el Proyecto sometido al dictamen del Consejo de Estado. Como ya advirtiera este Consejo en su dictamen nm. 1.581/2003//1.080/2003, la distribucin de competencias normativas en materia de asistencia jurdica gratuita, no obstante las proclamaciones que se realicen en el prembulo o la parte dispositiva de las disposiciones autonmicas en este caso se trataba de un proyecto de Decreto de la Comunidad de Madrid, resulta de especial complejidad y por ello cabe detectar que las disposiciones autonmicas en proyecto aborden
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varias materias cuya regulacin compete en puridad al Estado. Ello tiene lugar, en ocasiones, mediante la remisin a la correspondiente regulacin estatal como hace ya el artculo 1 del Proyecto, por referencia al artculo 6 de la Ley 1/1996 y el resto de normas que se refieran a esta materia, o su artculo 36 en relacin con el artculo 26 de la citada Ley 1/1996, lo que, siendo estrictamente innecesario, puede responder a la sistemtica y unidad de la proyectada reglamentacin. En otras ocasiones, se reiteran las previsiones de la legislacin estatal y se las complementa con algunas precisiones o se introducen algunas alteraciones en su redaccin vigente tal es el caso, por ejemplo, del citado artculo 36 del Proyecto en relacin con el artculo 34 del Reglamento de la Ley 1/1996. En la medida en que esa tcnica, salvo lo que posteriormente se indicar en materia de requisitos mnimos de formacin y especializacin de profesionales, no deriva en extralimitaciones en los puntos en que el Proyecto reitera o se remite a la legislacin estatal no cabe formular objeciones de fondo al mismo, si bien, como indicara el aludido dictamen, en trminos que son extensibles al Proyecto, dado que los destinatarios de la norma debern, en todo caso, conocer y aplicar simultneamente la reglamentacin de la Comunidad Autnoma y la estatal, estima este Consejo que hubiera sido preferible deslindar con ms rotundidad el objeto de cada una de ellas. V. Consideraciones sobre el Proyecto. El Proyecto sometido a la consideracin del Consejo de Estado merece una valoracin general favorable, en la medida en que se ha producido, con la salvedad que luego se indicar, dentro de los lmites marcados por las competencias del Estado en determinados mbitos en particular, los que se especifican en la disposicin adicional primera de la Ley 1/1996 y en el artculo 1 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio. Lo anterior no obsta para que se aborden ciertas cuestiones sustantivas, tratndose con posterioridad las relativas a la tcnica normativa a que responde el Proyecto. Interesa ahora destacar cmo el Proyecto, a la luz de las observaciones formuladas por el Consejo General del Poder Judicial, ha corregido algunas dudas que se haban planteado acerca de la legalidad de algunas de sus previsiones, en particular, las relativas a los modos de iniciacin del procedimiento general de reconocimiento del derecho, sobre las que el Consejo General record los trminos en los que se pronunci al respecto el Consejo de Estado en el citado dictamen nm. 1.581/2003//1.080/2003. Del mismo modo, al introducir ciertas matizaciones en su artculo 1 aunque hay que recordar que no obra trmino de comparacin en el expediente se ha perfilado el mbito objetivo de aplicacin del Proyecto. No obstante estas mejoras tcnicas, procede realizar una serie de consideraciones sobre la ordenacin sistemtica del Proyecto (1), su prembulo (2), su mbito de aplicacin (3), indemnizaciones por asistencia (4), sede (5), servicio de orientacin jurdica (6), requisitos y formacin exigidos a los profesionales
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para prestar servicios de asistencia jurdica gratuita (7) y procedimiento de compensacin de peritos privados (8). 1. Ordenacin sistemtica. El Consejo de Estado advierte que el Proyecto encierra una cierta falta de deslinde en sus contenidos, pues previsiones que parecen propias de la parte final de las disposiciones normativas aparecen recogidas en su articulado. Ejemplo de ello puede ser el artculo 3 del Proyecto, en el que se contienen las habilitaciones relativas a la modificacin de sus anexos, as como los plazos para la revisin de los mdulos y bases de compensacin establecidos. Por este mismo motivo se considera superfluo el tercer apartado de este artculo 3, cuyo contenido, adems, se solapa con el del artculo 38. En un sentido cercano, el Consejo Econmico y Social de Cantabria letra e) del antecedente segundo ha advertido que las reglas que sobre el momento del devengo de la indemnizacin recoge in fine el anexo V de Proyecto le plantean dudas sobre su exacto rango normativo. La lectura de dicho anexo pone de manifiesto que su contenido no es puramente tcnico, ni referido al mbito de aplicacin del Proyecto, y as, junto a las tablas de los mdulos y bases de compensacin econmica que se establecen para los abogados y procuradores que presten servicios de asistencia jurdica gratuita, se introducen las normas reguladoras del momento del devengo por esos profesionales de las indemnizaciones que les correspondan por los servicios prestados. En realidad, la opcin del Proyecto no parece directamente objetable y de hecho ha sido la seguida, por ejemplo, por la Comunidad de Madrid aunque s llama la atencin que ese modo de proceder no se haya extendido a los gastos de funcionamiento y estructura que genere el funcionamiento del sistema de asistencia jurdica a los Colegios de Abogados y Procuradores a que se refiere el artculo 41 del Proyecto, precepto que se limita a fijar los mdulos de compensacin y el momento del devengo de esos gastos. A juicio del Consejo de Estado, ninguna de las dos posibilidades comentadas est vedada dentro del abanico de opciones de que dispone el autor de la reglamentacin proyectada, no obstante lo cual se sugiere unificar en el Proyecto la solucin que se adopte a este tipo de reglas sobre mdulos de retribucin y los correspondientes devengos. 2. El prembulo del Proyecto: En ocasiones anteriores, el Consejo de Estado ha sealado que la parte expositiva de las disposiciones ha de hacer referencia breve pero suficiente de los fundamentos normativos de la disposicin de que se trate, as como ofrecer una descripcin de la misma que permita tener un primer conocimiento de su objeto, contenido y alcance. En el presente caso, el prembulo es sumamente escueto en cuanto a esta segunda perspectiva, que traza en lneas muy generales y apretadas. Quiz, teniendo adems en cuenta lo indicado en cuanto a la coexistencia, no siempre
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deslindada, de las normas estatales y autonmicas en esta materia, podra ser aconsejable el empleo de una mayor extensin en el prembulo a fin de precisar los elementos de la disposicin en proyecto que son efectivamente fruto del ejercicio por la Comunidad Autnoma de Cantabria de sus potestades normativas. Finalmente, en cuanto al prembulo cabe indicar, desde la perspectiva de la tcnica normativa empleada, que la frmula promulgatoria debe hacer referencia en esencia a quien ejerza la iniciativa normativa al Consejero de Presidencia y Justicia, en vez de a la Consejera, los proponentes, en su caso, y al dictamen del Consejo de Estado en ltimo trmino. Se consideran as extravagantes a su contenido las menciones a los organismos y entidades que han emitido informe con anterioridad sobre el Proyecto. Esas referencias encontraran mejor acomodo en el ltimo prrafo del prembulo previo a la frmula promulgatoria. 3. mbito de aplicacin: La actual redaccin del artculo 1 del Proyecto proviene de una modificacin introducida en su tenor inicial, fruto de las recomendaciones vertidas, de manera principal, por el Consejo Econmico y Social de Cantabria. De este modo, en la redaccin sometida al dictamen del Consejo de Estado se aprecia un claro paralelismo con el de otras disposiciones autonmicas y aun con el Reglamento estatal, paralelismo lgico, habida cuenta del rgimen de distribucin de competencias en la materia. Sin embargo, ha de hacerse notar la desmesurada extensin del primer prrafo de este precepto que, unida a la ausencia de todo signo de puntuacin, dificultan sin necesidad su comprensin. A fin de mejorarla, se sugiere seguir, entre otras posibilidades, el ejemplo del artculo 1 del Reglamento estatal o el del artculo 1 del Decreto Foral 80/2001. Asimismo, en este primer prrafo se sugiere revisar la referencia a los entes locales en Cantabria, que puede sustituirse por la referencia a los entes locales de Cantabria. Cabe indicar por otra parte que, conforme al segundo prrafo de este artculo, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita conllevar a sus titulares las prestaciones contempladas en el artculo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica Gratuita, as como en el resto de normas que se refieran a esta materia con el alcance y las precisiones que se determinen en este Decreto. Una disposicin semejante se encuentra nicamente en el artculo 1 del Decreto del Pas Vasco 210/1996. Aun cuando no quepa formular una objecin directa a la formula empleada por el Proyecto, debe recordarse que la definicin del derecho a la asistencia jurdica gratuita corresponde al Estado, lo que implica la determinacin de su mbito subjetivo y objetivo, incluidas las prestaciones que integran su contenido. Por consiguiente, las Comunidades Autnomas no ostentan posibilidades de precisar el alcance del derecho, al menos, en lo sustancial de su rgimen jurdico y, en cualquier caso, las precisiones organizativas y procedimentales ya aparecen diseminadas a lo largo de su articulado, sin que la
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supresin de dicha frase final afecte al mbito de aplicacin del Proyecto consultado. En suma, se sugiere reconsiderar la redaccin del segundo prrafo del artculo 1 del Proyecto en los trminos expuestos. Finalmente, ha de resaltarse que el ltimo prrafo del artculo 10 del Proyecto (Las disposiciones del presente Decreto se aplicarn a todos los supuestos en que sea procedente la asistencia jurdica gratuita con independencia del orden jurisdiccional al que afecten de los comprendidos en el mbito de reconocimiento del Derecho [sic]) tambin tendra mejor acomodo entre las previsiones que se dedican a la delimitacin del objeto y mbito de aplicacin del Proyecto. 4. Indemnizaciones por asistencia: El artculo 6 del Proyecto dispone lo siguiente: Los miembros de la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita, excepto los que tengan la condicin de funcionarios, tendrn derecho a una indemnizacin en concepto de asistencia a las reuniones que celebre la misma, en los trminos, condiciones y por el importe previstos en el Decreto 137/2004, de 15 de diciembre, sobre indemnizaciones por razn de servicio. La redaccin de este precepto guarda semejanza con la de otros preceptos en la materia, como es el caso del artculo 3.4 del Reglamento estatal, el cual, sin embargo, no establece ninguna excepcin a la indemnizabilidad de las asistencias a las reuniones de las comisiones de asistencia jurdica gratuita, matiz que s introduce el precepto ahora comentado. La regla ahora examinada llama la atencin no por esa diferencia con la norma estatal y las paralelas adoptadas por otras Comunidades Autnomas, que parece formar parte de las diversidades que cabe establecer entre la regulacin estatal y la propia de las Comunidades Autnomas, sino por su expresa llamada a la aplicacin del citado Decreto 137/2004, que establece un completo rgimen de ayudas, dietas y retribuciones a favor de ciertos colectivos de personas, incluidas aquellas que tienen una vinculacin especfica con la Administracin Pblica de Cantabria por ejemplo, los funcionarios. No obra en el expediente ninguna justificacin de esta previsin, que introduce un rgimen distinto de indemnizaciones entre los miembros de un mismo rgano colegiado, segn su condicin sea funcionarial o no funcionarial, all donde la norma invocada extiende por igual sus previsiones, esto es, con independencia de que exista o no vnculo jurdico entre la Administracin y quienes asisten a esas reuniones de rganos colegiados. Se sugiere, por ello, examinar los fundamentos de la solucin por la que ha optado en este punto el Proyecto y, a los efectos de mantenerla o reconsiderarla, tener en cuenta sus relaciones con el rgimen general de las indemnizaciones por razn de servicio introducido por la Comunidad Autnoma de Cantabria.
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5. Sede: Se ha advertido la dispersin de las previsiones relativas a la sede de la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita (artculos 4.1 y 9), por lo que se sugiere su refundicin. 6. Servicio de Orientacin Jurdica: La indudable importancia de la prestacin de asesoramiento y orientacin previos tiene su principal reflejo en su inclusin dentro del contenido del derecho a la asistencia jurdica gratuita que realiza el artculo 6 de la Ley 1/1996. Ello, sin embargo, no confiere a las normas de organizacin relacionadas con su prestacin el carcter de disposiciones generales, en el sentido atribuido por el Proyecto, que dedica su artculo 2 al asesoramiento y orientacin previos al proceso, en trminos prcticamente coincidentes con los de su artculo 30, incluido en su Captulo IV, dedicado a la Organizacin de los servicios de asistencia letrada, defensa y representacin gratuitas. A juicio del Consejo de Estado, semejantes previsiones encuentran un encaje ms natural en el Captulo IV, por lo que sugiere la reconsideracin de su actual ubicacin. Por otra parte, llaman la atencin las diferencias que existen entre ambos preceptos. De un lado, el artculo 2 permite que el Colegio de Abogados cree otros rganos especficos, distintos del aludido servicio, para atender el asesoramiento y orientacin gratuitos previos al proceso, posibilidad a la que no alude el artculo 30. De otra parte, en este precepto se alude al carcter gratuito de este servicio para la ciudadana, en tanto que el artculo 2 alude, ms modestamente, a los interesados. En realidad, dichas alusiones al carcter gratuito de esta prestacin son superfluas en el Proyecto, al venir impuestas por la Ley 1/1996, sin que las mismas tengan siquiera cierta utilidad desde la perspectiva de la sistemtica del Proyecto. Se sugiere, en fin, la revisin de los preceptos comentados. 7. Requisitos y formacin exigidos a los profesionales: Esta cuestin es abordada por el Proyecto en su artculo 33, que disciplina un completo rgimen de requisitos, sin perjuicio de que puedan exceptuarse por la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Cantabria. Este precepto plantea diversas cuestiones que han de ser comentadas. Ante todo, se observa que la divisin interna del precepto dificulta el entendimiento de lo previsto en su ltimo apartado la posible excepcin de los requisitos anteriores, ya que no existe el punto 2.3 a que el mismo se refiere, sino los nmeros segundo y tercero, sin que pueda precisarse a cul de ellas se refiere la posibilidad de ser exceptuada, al estar redactado el ltimo apartado en singular. Pero, al margen de estas cuestiones, ha de observarse que este precepto se aparta de lo establecido por la normativa estatal en la materia y, en consecuencia, de sus homlogas disposiciones autonmicas.
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Ya ha sido sealado que la disposicin adicional primera de la Ley 1/1996 seala los ttulos competenciales en que se apoy el Estado para aprobar determinados preceptos. Entre dichos ttulos se encuentra el nmero 18 del artculo 149.1 de la Constitucin, relativo a las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, invocado en relacin con sus artculos 25 y 26. En lo que aqu interesa, conforme a dicho artculo 25: El Ministerio de Justicia e Interior, previo informe de los Consejos Generales de la Abogaca y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de Espaa, establecer los requisitos generales mnimos de formacin y especializacin necesarios para prestar los servicios de asistencia jurdica gratuita, con objeto de asegurar un nivel de calidad y de competencia profesional que garantice el derecho constitucional a la defensa. Dichos requisitos sern de obligado cumplimiento para todos los Colegios profesionales, sin perjuicio de los requisitos complementarios que puedan establecer las Comunidades Autnomas competentes. En relacin con l, el artculo 33 del Reglamento estatal dispone: 1. De conformidad con lo previsto en el artculo 25 de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita, el Ministerio de Justicia, previo informe de los Consejos Generales de la Abogaca Espaola y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de Espaa, establecer los requisitos generales mnimos de formacin y especializacin necesarios para prestar los servicios de asistencia jurdica gratuita, as como aquellos relativos a experiencia profesional previa. 2. Dichos requisitos sern de obligado cumplimiento para todos los colegios profesionales. Finalmente, por Orden del Ministerio de Justicia de 3 de junio de 1997 se establecieron los requisitos generales mnimos de formacin y especializacin necesarios para prestar los servicios de asistencia jurdica gratuita. Dichos requisitos, que constituyen una autntica garanta para los justiciables, son de obligado cumplimiento por parte de todos los Colegios de Abogados y Procuradores en todo el territorio del Estado, sin que las Comunidades Autnomas puedan alterarlos, dada su condicin de bases, de comn denominador normativo. Y as, el apartado tercero de dicha orden dispone que los requisitos establecidos sern de obligado cumplimiento para todos los Colegios de Abogados y de Procuradores, sin perjuicio de los requisitos complementarios que puedan establecer las Comunidades Autnomas que hayan asumido el ejercicio efectivo de competencias en materia de provisin de medios materiales para el funcionamiento de la Administracin de Justicia. De ah que los Decretos autonmicos vigentes hayan operado sobre la base del respeto a dichos requisitos mnimos, unido a la previsin de ulteriores disposiciones que operaran como complemento de la normativa estatal caso, por ejemplo, del artculo 25 del Decreto Foral 80/2001.
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La anterior forma de proceder no excluye que las Comunidades Autnomas puedan optar por reproducir en sus disposiciones el contenido de la aludida orden, como han hecho con otros contenidos de las normas estatales, acompaando tal reproduccin con una posterior llamada al ulterior complemento de esos requisitos mnimos de formacin y especializacin. Incluso, podran haber optado por la regulacin de dichos requisitos complementarios, pues nada impide que se aborde por una disposicin de orden reglamentario. Cabra tambin la posibilidad de que una Comunidad Autnoma, como parece el caso de Cantabria, decidiera incorporar a su disposicin las normas relativas a los requisitos mnimos exigibles a los abogados, pero guardara silencio sobre los aplicables a los procuradores pues, a la postre, son de aplicacin los establecidos por el Estado, sin que nada aada a su rgimen y aplicacin su incorporacin a una norma autonmica. Sin embargo, el Proyecto da un paso ms all, ya que introduce, en su artculo 33.2, una alteracin de dichos requisitos mnimos, al reducir de tres aos a dos aos el requisito consistente en la acreditacin del perodo de ejercicio efectivo de la profesin por parte de los abogados interesados en la prestacin de servicios de asistencia jurdica gratuita apartado primero, 1.b) de la Orden de 1997. Esa previsin temporal constituye un mnimo indisponible para las Comunidades Autnomas y, como tal, su modificacin slo puede abordarse en los trminos y por el procedimiento previsto en la normativa estatal. Se considera que el actual apartado 2 del artculo 33 ha de ajustarse a lo previsto en la citada Orden de 3 de junio de 1997, al estar vedada a las Comunidades Autnomas la introduccin de modificaciones en los aludidos requisitos mnimos de formacin y especializacin, cuya fijacin es competencia exclusiva del Estado. Si finalmente se optara por mantener en la reglamentacin proyectada el precepto ahora examinado, siempre adaptando su actual redaccin a la de la citada orden, se sugiere la aclaracin de su ltimo prrafo actual apartado 4 y la reordenacin de su divisin interna se sugiere que el apartado cuarto actual no se numere correlativamente como un requisito ms, sino como un apartado independiente. Esta observacin tiene carcter esencial, en el concreto sentido previsto por el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. 8. Procedimiento de compensacin de peritos privados: Ya se ha indicado en los antecedentes que el Consejo Econmico y Social de Cantabria ha estimado que la actual redaccin de su artculo 47.2.a) podra contradecir lo dispuesto por el artculo 342 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en materia de provisin de fondos a los peritos privados. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que, en el excepcional caso en que se proceda al nombramiento de un perito privado en el marco de un proceso en que una de las partes es beneficiaria del derecho a la asistencia jurdica gratuita,
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las normas de actuacin de dicho perito privado quedan subsumidas en el especfico rgimen de este derecho, lo que implica que sus honorarios sern abonados por la Administracin en los trminos previstos en la legislacin estatal y autonmica en la materia. De hecho, ha de tenerse en cuenta que el artculo 342.3 de la LEC prev que el perito designado podr solicitar, en los tres das siguientes a su nombramiento, la provisin de fondos que considere necesaria, que ser a cuenta de la liquidacin final, correspondiendo al Tribunal, mediante providencia, decidir sobre la provisin solicitada, ordenando a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurdica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco das. Por tanto, existe una previsin legal especfica sobre la provisin de fondos en los procesos en que, al menos, una de las partes goza del derecho de asistencia jurdica gratuita, casos en que es de aplicacin no el rgimen descrito de la LEC, sino las normas que, en materia de gastos y compensacin econmica a peritos privados, contiene el grupo normativo del derecho a la asistencia jurdica gratuita por ejemplo, el artculo 46 del Reglamento estatal, y en claro paralelismo con l el artculo 47 del Proyecto, que incluyen los gastos necesarios para la realizacin de la prueba pericial entre aquellos que han de consignarse en la previsin de su coste econmico, que resultar aprobado si en el plazo de un mes no se formula reparo por el rgano competente. En definitiva, la previsin del artculo 47.2.a) del Proyecto se considera ajustada a Derecho. Por otra parte, se ha criticado tambin la redaccin dada al artculo 47.2.b) del Proyecto, pues no introduce limitacin alguna en el abono de los honorarios de perito por el beneficiario de asistencia jurdica gratuita, para el caso de que venciera en juicio, no hubiera pronunciamiento expreso sobre costas y los beneficios obtenidos por aqul en el procedimiento superasen la cuanta de las costas causadas en su defensa. En concreto, el Consejo Econmico y Social de Cantabria ha llamado la atencin de que se aluda en el precepto comentado al beneficio obtenido y no a las cantidades obtenidas, para evitar ese deber de pago de honorarios cuando el beneficio ha consistido en la evitacin de un pago o la cancelacin de una deuda. La peculiaridad del precepto ahora examinado radica, pues, en el establecimiento de una regla, sobre cuya fundamentacin no existe explicacin ni informacin en el expediente ahora dictaminado, que impone al beneficiario de la asistencia jurdica gratuita el deber de indemnizar los gastos de perito cuando los beneficios obtenidos (.....) superen la cuanta de las costas causadas en su defensa.
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Esta previsin del Proyecto ha de ponerse en conexin con el rgimen legal del reintegro econmico previsto en el artculo 36 de la Ley 1/1996 y la extensin del propio derecho a la asistencia jurdica gratuita. Por lo que se refiere a la primera cuestin, la Ley 1/1996 indica en su disposicin adicional primera aquellos de sus preceptos que tienen carcter bsico, entre los que se encuentran, entre otros, los comprendidos en su Captulo I (artculos 1 a 8) y el artculo 36, relativo al reintegro econmico de los profesionales designados de oficio. En concreto, este precepto establece en su tercer apartado una regla que guarda conexin con la prevista en el artculo 45.1.b) del Reglamento estatal, dedicado al abono de honorarios a los peritos privados, aunque su alcance es claramente diverso. As, el Tribunal Supremo ha declarado que la situacin de los profesionales privados al prestar la asistencia pericial, no puede ser considerada como igual, ni tan siquiera similar, con la preceptiva intervencin que prestan en el proceso los Abogados y Procuradores, de naturaleza, fundamento y exigencia distintas, pues incluso con anterioridad a la tramitacin de aqul y a diferencia de los peritos, cuyas intervenciones son circunstanciales, han de prestar su asistencia jurdica de modo casi permanente (de ah los turnos de oficio) en garanta de la tutela efectiva, siendo sta la razn determinante de que el Ministerio de Justicia, dando cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 37 y siguientes de la Ley 1/1996, subvencione a los respectivos Colegios, se devengue la indemnizacin correspondiente, sujeta a baremos o mdulos determinados, una vez acreditada la intervencin profesional realizada, y se discipline en suma de forma diversa la retribucin de los peritos privados ponderando que no se est en presencia de supuestos iguales que demanden idntico tratamiento, sino ante intervenciones netamente diferentes (STS de 6 de octubre de 1998). En este sentido, cabe recordar que, conforme al artculo 36.3 de la Ley 1/1996: Cuando la sentencia que ponga fin al proceso no contenga expreso pronunciamiento en costas, venciendo en pleito el beneficiario de la justicia gratuita, deber ste pagar las costas causadas en su defensa, siempre que no excedan de la tercera parte de lo que en l haya obtenido. Si excedieren se reducirn a lo que importe dicha tercera parte, atendindose a prorrata sus diversas partidas. Por su parte, el artculo 45.1.b) del Reglamento estatal establece que el abono de los honorarios devengados por los peritos privados no corresponder al Ministerio de Justicia cuando, venciendo en el pleito el titular del derecho a la asistencia jurdica gratuita y no existiendo en la sentencia pronunciamiento expreso sobre costas, los beneficios obtenidos por aqul en el procedimiento superen en tres veces la cuanta de las costas causadas en su defensa. El carcter bsico de los artculos 6 y 36 de la Ley 1/1996 no parece alcanzar al artculo 45 del Reglamento estatal, pero es indudable que este precepto se inserta en el esquema lgico de la Ley estatal en materia de coberturas por asis144
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tencia jurdica gratuita. Quiere decirse con ello que el legislador ha establecido las aludidas reglas atendiendo a los intereses del beneficiario de asistencia jurdica gratuita y, en ntima relacin con ellos, a los de los abogados y procuradores designados de oficio. En esta tesitura, la Ley 1/1996 limita el reintegro a tales profesionales, en el supuesto ahora descrito, a la tercera parte de lo que en el procedimiento haya obtenido el beneficiario en el bien entendido de que lo obtenido no ha de ser necesariamente una cantidad de dinero, sino que puede consistir en la atribucin de un derecho o un bien, o en la extincin de un gravamen o liberacin de una deuda, entre otras muchas posibilidades. Ese lmite legal se conjuga por el Reglamento estatal con el relativo al triple de la cuanta de las costas causadas en la defensa del beneficiario de asistencia jurdica gratuita como techo que ha de superar el beneficio obtenido por aqul para que le corresponda el abono de honorarios de los peritos privados. Por tanto, es posible que, aun existiendo un beneficio con el que pueda procederse al pago de los honorarios de abogado y procurador, por el juego de este segundo lmite no haya lugar al pago de los causados por la pericia practicada. El Proyecto opta por una solucin diversa a la descrita en su artculo 47.2.b), ya que se elimina toda referencia a lo que se ha denominado segundo lmite y, como ha sido indicado, alude al deber de pago de los honorarios de peritos privados por el beneficiario de asistencia jurdica gratuita siempre que venza en pleito, no haya pronunciamiento expreso sobre costas y los beneficios obtenidos por aquel en el procedimiento superen la cuanta de las costas causadas en su defensa. De ello se sigue que, de entrar en juego las normas estatales con las autonmicas en proyecto, los peritos privados tendran derecho a percibir el pago de sus honorarios siempre que exista dicho beneficio para el titular del derecho, en situacin de paridad con los profesionales designados de oficio, aun cuando la naturaleza e importancia de su intervencin en el conjunto del sistema de justicia gratuita tengan un alcance de grado notablemente diverso. As, el artculo 36.3 de la ley ha fijado en una tercera parte del beneficio obtenido en la causa por el titular del derecho el lmite mximo para imponerle el deber de retribuir a los abogados y procuradores designados de oficio. De ello cabe deducir que esos profesionales han de ser retribuidos siempre que concurran las circunstancias previstas en el artculo 36.3 y que han de serlo en esa tercera parte del beneficio, cuando la cuanta de las costas la alcance o supere. Por consiguiente, puede deducirse que el artculo 45 del Reglamento estatal cumple una cierta funcin de salvaguardia de la retribucin de los abogados y procuradores de oficio, frente a la retribucin de los honorarios de los peritos privados, para cuyo pago exige la existencia de un beneficio del triple de la cuanta de las costas. El Proyecto, sin embargo, al no introducir lmite alguno en su artculo 47, permitira que, siempre que exista un beneficio superior a la cuanta de las costas causadas en defensa del titular del derecho, tuvieran derecho a percibir la retriDoctrina Legal /Ao 2008
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bucin pertinente por su actuacin, adems de los abogados y procuradores, los peritos privados, colocando a estas distintas clases de profesionales en un plano de igualdad que ha sido rotundamente descartado por el legislador y la jurisprudencia. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la citada Sentencia de 6 de octubre de 1998, ha considerado lgico que la retribucin de los peritos privados se detraiga de los beneficios a los que aluda el artculo 38 del Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita, aprobado por el Real Decreto 2103/1996, de 20 septiembre, en trminos coincidentes con el artculo 45 del vigente Reglamento estatal, aprobado por el Real Decreto 996/2003. En definitiva, el artculo 47.2.b) del Proyecto introduce una previsin que altera el rgimen previsto en la Ley 1/1996, en cuanto al estatuto general de los profesionales que participan en el sistema de asistencia jurdica gratuita, invadiendo un mbito competencial que corresponde en exclusiva al Estado. Finalmente, debe recordarse que el artculo 6.6 de la Ley 1/1996 reconoce el derecho a la asistencia pericial gratuita como uno de los que integran el contenido material del derecho a la asistencia jurdica gratuita. Y parece claramente justificado sostener que esa gratuidad exige un alcance uniforme en su despliegue para todas aquellas personas que, encontrndose en el mbito subjetivo de aplicacin de la Ley 1/1996, requieren la asistencia de un perito privado. Por ello, la introduccin de una regla como la ahora examinada implicara una previsible desincentivacin del recurso al perito privado en el mbito de aplicacin del Proyecto, lo que puede entenderse como una reduccin de las garantas previstas legalmente en favor de los ciudadanos, por la obligacin de atender su coste siempre que se obtenga un beneficio en el pleito sin expreso pronunciamiento en costas. Por ello, se entiende que el actual artculo 47.2.b) del Proyecto ha de revisarse de modo que se respete ese mbito competencial estatal. Esta observacin tiene carcter esencial, en el concreto sentido previsto por el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. VI. Otras observaciones. Quedan, finalmente, algunas observaciones dirigidas a procurar la mejora del texto sometido a la consideracin del Consejo de Estado. La rbrica del Proyecto advierte ya de su primera peculiaridad, al tratarse de un proyecto de Decreto de Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita. Sin embargo, como resulta de la lectura del primer antecedente del cuerpo del presente dictamen, no hay tal reglamento, sino nicamente un proyecto de Decreto de Asistencia Jurdica Gratuita. Si efectivamente trata de aprobarse un autntico Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita como la Comunidad Autnoma de Galicia, por medio del Decreto 146/1997, de 22 de mayo, la
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Comunidad Autnoma de Andaluca, a travs del Decreto 216/1999, de 26 de octubre, o la Comunidad Valenciana, mediante el Decreto 29/2001, de 30 enero, entre otros ejemplos deberan observarse las usuales previsiones de tcnica normativa propias de las disposiciones aprobatorias de reglamentos. A tal efecto, y aun cuando no sean de aplicacin, pueden ser ilustrativas las Directrices de tcnica normativa de 22 de julio de 2005 Apartado II, letra c), nmeros 91 a 94. Junto a ello, ha de destacarse que algunos rganos que han informado con anterioridad han sugerido diversas modificaciones gramaticales y de redaccin que no han sido finalmente atendidas. En esta lnea, el Consejo de Estado considera que ha de unificarse el manejo de maysculas en el texto as, por ejemplo, las referencias a la Consejera o Consejero competente en materia de Justicia que contiene el artculo 5, en ocasiones se realizan en mayscula y otras en minscula, al igual que ocurre con las menciones a abogados y procuradores (artculos 19 y 20, entre otros), suprimirse las referencias inadecuadas en un texto normativo como aquellas que contienen el prembulo y el articulado (artculos 2 y 33) al Ilustre Colegio correspondiente, pudiendo tambin suprimirse las referencias al carcter Profesional de dichos Colegios (artculo 41.1), unificarse la denominacin de los rganos competentes por ejemplo, ha de escogerse una nica denominacin (vara ya entre los artculos 4 y 5 del Proyecto) para la Consejera que ostenta competencias sobre la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita de Cantabria y procederse a una revisin general del texto desde la perspectiva gramatical. Tambin ha de revisarse el empleo de ciertas expresiones en contextos inapropiados caso de la referencia a encausado del artculo 25.5 del Proyecto, que en realidad pretende referirse a la asistida o la solicitante. Asimismo, ha de adoptarse un criterio uniforme en las citas de las disposiciones, estatales y autonmicas, que realiza el texto (tanto en el prembulo como en el articulado por ejemplo, en los artculos 7, 12, 31, etc.). En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas en los nmeros 7 y 8 del apartado V del cuerpo del presente dictamen y consideradas las restantes, puede V. E. elevar a la aprobacin del Consejo de Gobierno de Cantabria el proyecto de Decreto relativo al Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 24 de julio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE CANTABRIA.
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(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios del Interior y de Igualdad)

Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El Consejo de Estado considera en este dictamen que la tramitacin del proyecto estudiado no ha sido la adecuada. En efecto, no se encuentra en el expediente el parecer favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, especialmente relevante porque es uno de los departamentos coproponentes de la norma y porque el proyecto supone un incremento del gasto. Tampoco ha sido sometido a trmite de audiencia alguno, como hubiera sido lo correcto. El dictamen pone de manifiesto que el contenido de la norma refleja los resultados de la urgencia que se ha impuesto a la tramitacin y considera que ciertas carencias hubieran podido subsanarse con un entendimiento sustantivo adecuado del procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general. Por ello, el Consejo de Estado entiende que el proyecto debe ser reconsiderado en su conjunto. INTERIOR La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 28 de febrero de 2008, emiti, por mayora, el siguiente dictamen: En virtud de la Orden de V. E. de fecha 5 de febrero de 2008, con registro de entrada el mismo da, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo.
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De los antecedentes remitidos resulta: Primero.Contenido del proyecto. El proyecto sometido a consulta se inicia con un prembulo en el que se hace referencia a la necesidad de desarrollo urgente de la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las victimas del terrorismo, introducida en virtud del artculo segundo de la Ley 2/2003, de 12 de marzo. Esta ley habilita al Ministerio del Interior para conceder ayudas excepcionales a los espaoles vctimas de actos de terrorismo cometidos en el extranjero por personas o grupos cuya actividad terrorista no se desarrolle principalmente en Espaa. Seala el prembulo que en el texto inicial de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, no se delimitaba explcitamente su mbito territorial de aplicacin, aun cuando implcitamente permita dar cabida a los daos sufridos por los espaoles en el extranjero si las vctimas de las acciones terroristas lo haban sido por actos destinados a atentar contra el Estado espaol o sus intereses. Por esta razn, se aade, solo queda por regular una importante laguna en nuestro derecho que se refiere a quienes sean vctimas en el extranjero de actos terroristas en los que no exista ese propsito de daar los intereses espaoles o vinculados a la soberana de nuestro pas, bien porque ese acto no tuviera como objetivo directo los bienes o intereses de Espaa, bien porque los grupos no operasen en nuestro territorio nacional de forma principal. El proyecto sometido a consulta, que tiene fecha de 3 de diciembre de 2007, pretende regular, por tanto, las ayudas que cabe conceder a las vctimas espaolas de atentados indiscriminados o no dirigidos contra Espaa o aquellos cuya autora no se pueda atribuir a grupos terroristas que hubieran elegido nuestro pas como escenario principal de su violencia organizada. Por otra parte, el proyecto modifica el artculo 23 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, para adaptar las indemnizaciones a los baremos aprobados por la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones. El texto se dictar, seala el prembulo, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economa y Hacienda y de los Ministros de Justicia, del Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales y cuenta con la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas. El proyecto consta de un artculo nico, que modifica el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, aprobado por Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre. El apartado Uno propone una nueva redaccin para los apartados primero y segundo del artculo 23 para remitirse al sistema de valoracin de los daos previsto en el anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, aprobado por Real Decreto Legis152
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lativo 8/2004, de 29 de octubre. La actualizacin del baremo tomar como base la Resolucin de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones en vigor en el momento de producirse los hechos, siempre y cuando los hechos terroristas hubieran sido perpetrados con posterioridad al 31 de diciembre de 2007. En una primera redaccin, el apartado Dos modificaba el artculo 25 para prever la indemnizacin de 12.020,24 euros en el caso de secuestro, a la que se sumar la cuanta de 180,30 euros por cada da de duracin del mismo, con un mximo de 36.060,73 euros. En la versin definitiva del proyecto sometido a consulta esta previsin ha sido eliminada, de forma que el nuevo apartado Dos aade un nuevo Ttulo V que regula las Ayudas excepcionales a las vctimas de los delitos de terrorismo cometidos en el extranjero por personas o grupos cuya actividad no se desarrolle principalmente en Espaa. Este nuevo Ttulo se desarrolla a lo largo de ocho artculos, que sern los artculos 30 a 38 del Reglamento y que tienen el contenido siguiente: El nuevo artculo 30 define el objeto y rgimen aplicable, incluyendo a los espaoles vctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana, cometidos fuera del territorio nacional y que no desarrollen su actividad principalmente en Espaa, sern destinatarios de las ayudas, prestaciones y de las indemnizaciones previstas en este Ttulo y, entre otras previsiones, dedica su apartado 2 a determinar que solo sern indemnizables los daos fsicos y psicofsicos y el 4 a definir a las organizaciones terroristas que operan principalmente en Espaa. El artculo 31 determina quines sern los titulares de las ayudas, mediante la remisin a otros preceptos del Reglamento vigente. El artculo 32 regula la posibilidad de conceder ayudas especficas para contribuir a la financiacin de tratamientos mdicos (apartado 1), atencin psicolgica a las vctimas, personas con quienes convivan y familiares en primer grado (apartado 2) y traslado de heridos y fallecidos a nuestro pas y alojamiento, acompaamiento y apoyo a familiares (apartado 3), regulando adems la posibilidad de abonar estas ayudas a las empresas o instituciones que hubieran prestado el servicio si este hubiera sido ordenado por la Administracin. El artculo 33 regula el procedimiento y competencia para la solicitud y el reconocimiento de las ayudas. El artculo 34 se dedica a la determinacin del nexo causal, determinando la preceptividad del informe de la Embajada o legacin consular correspondiente al lugar donde hubieran ocurrido los hechos. El nuevo artculo 35 se remite al artculo 20 del Reglamento para regular el grado de la incapacidad y la forma de emisin de los dictmenes para la valoracin de las lesiones y el grado de incapacidad que corresponda.
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El artculo 36 determina la cuanta de las ayudas excepcionales por fallecimiento y lesiones, remitindose al Anexo de la Ley 32/1999, de 8 de octubre. El artculo 37 regula el plazo para presentar las solicitudes de ayuda, plazo de prescripcin para el que se fija un ao desde el hecho causante del dao. El artculo 38 y ltimo de este nuevo Ttulo hace referencia al carcter subsidiario de las ayudas, para el supuesto en que en el Estado en que hubiera tenido lugar el hecho terrorista hubiera contemplado ayudas para las vctimas. Cabe la posibilidad de solicitar la diferencia si la indemnizacin es menor a la reconocida en Espaa. El proyecto se completa con una disposicin transitoria nica en la que se determina el mbito temporal y el rgimen transitorio aplicable al nuevo Ttulo V. Dispone que las ayudas excepcionales sern aplicables a los daos causados por actos cometidos a partir del 1 de septiembre de 2001 (el plazo de presentacin de las solicitudes ser de un ao a contar desde la entrada en vigor de la norma sometida a consulta) y una disposicin adicional nica que aclara que las referencias a la Subdireccin General de Atencin al Ciudadano y Asistencia a las Vctimas del Terrorismo han de entenderse hechas a la Direccin General de Apoyo a Vctimas del Terrorismo. La disposicin final primera seala que el Ministerio del Interior asumir con cargo a sus presupuestos los crditos necesarios para hacer efectivas las modificaciones reglamentarias aprobadas por este Real Decreto, la segunda habilita al Ministerio del Interior para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y la ejecucin de las modificaciones reglamentarias contenidas en este Real Decreto y la disposicin final tercera prev que la norma entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Segundo.Contenido del informe de la Direccin General de Apoyo a Vctimas del Terrorismo. Junto con la versin de fecha 3 de diciembre de 2007 enviada al Consejo de Estado consta un informe sobre la regulacin de las ayudas excepcionales a las vctimas de atentados terroristas en el extranjero, informe que, presentado a modo de memoria econmica y justificativa, tiene fecha de noviembre de 2007. En este documento, que consta de 99 pginas, se hace referencia al mbito normativo aplicable a la materia, al terrorismo fundamentalista islmico en Espaa, a los atentados terroristas o hechos violentos ocurridos en el extranjero con vctimas espaolas que han sido conocidos por la Direccin General de Apoyo a Vctimas del Terrorismo (diferenciando los anteriores al 1 de septiembre de 2001 y los posteriores), con referencia a las resoluciones judiciales en la materia y los dictmenes del Consejo de Estado en casos que tienen alguna relacin con el supuesto que se trata de regular (pginas 3 a 91). El escrito dedica sus pginas 83 y siguientes a la memoria econmica y propone una estimacin de costes en funcin de los casos sucedidos hasta hoy. Se refiere finalmente a la propuesta normativa, con descripcin del rango de la norma, las disposiciones que resultaran
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afectadas, los destinatarios y el carcter de las ayudas y otros aspectos, para formular, finalmente, el borrador inicial del Real Decreto que hoy se somete a consulta. En este estudio, que arranca de los atentados terroristas contra las Torres Gemelas de Nueva York y cita expresamente los de Bali, Madrid, Egipto y Bombay, se incluyen referencias a los diferentes sistemas indemnizatorios aplicables a los atentados terroristas, es decir, al rgimen general previsto por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (desarrollada por el Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo), y al rgimen extraordinario de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo (desarrollada por los Reales Decretos 1974/1999, que regula la Orden de Reconocimiento Civil a las vctimas del terrorismo, y 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecucin de la ley). Tras el fallecimiento de una espaola, residente en EE UU, en el atentado de Nueva York, el sistema de indemnizaciones ha adquirido nueva complejidad, que se plasma en la modificacin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, por la Ley 2/2003, de 12 de marzo, en el Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad, aplicable tanto a los militares y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad espaoles como a los integrantes de los programas de accin para la cooperacin y los periodistas espaoles acreditados. A estas disposiciones se suma la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnizacin a las vctimas de delitos, transpuesta mediante el Real Decreto 199/2006, de 17 de febrero. El estudio que se incluye como memoria enumera una completa relacin de los casos de atentados o delitos violentos que, por diferentes vas, han sido conocidos por la Direccin General competente en la materia, con distincin entre los relacionados con hechos perpetrados antes del 1 de septiembre de 2001 y posteriores a esa fecha. El primer grupo se refiere a hechos que tuvieron lugar en Francia, Inglaterra, Italia, Portugal, Argelia, Guinea Ecuatorial, Egipto, Liberia, Marruecos, la Repblica Democrtica del Congo, Ruanda, el Shara Espaol, Lbano, Filipinas, Guatemala, Per y Venezuela, desde 1973, atribuidos a ETA, GAL, tropas nmadas en el Shara, Tupac Amaru, Sendero Luminoso, IRA, el Frente Patritico Ruands o la Guerrilla Hunks. En el segundo grupo se cuentan actos terroristas de grupos fundamentalistas islmicos, las FARC, ETA o grupos no identificados y que tuvieron lugar en Georgia, Turqua, Grecia, Gran Bretaa, Francia, Ruanda, Marruecos, Egipto, Afganistn, Irak, Lbano, Colombia, Yemen y Estados Unidos. Se citan despus los pronunciamientos jurisdiccionales en la materia de los que resulta que ante la Audiencia Nacional han sido estimados cuatro recursos
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contencioso-administrativos y desestimados 23, asociados a los problemas de extraterritorialidad. En el Tribunal Supremo se ha planteado el asunto en una ocasin y ha sido resuelto por Sentencia de 15 de mayo de 2001, en sentido desestimatorio. El Consejo de Estado ha conocido un supuesto conexo en el Dictamen 2.067/2002//801/2002, de 10 de octubre de 2002, en el que se plante tambin el problema de la territorialidad de las normas. En la parte del informe que se dedica a la memoria econmica se mencionan las cuantas previstas como indemnizacin en la legislacin vigente y se estiman los costes que han supuesto los expedientes en los que la indemnizacin ha sido estimada y aquellos que podran ser revisados de oficio. La cuanta final que resulta de estos clculos alcanza los 3.784.846,02 euros, a la que se podran sumar, en su caso, los gastos funerarios de los ocho fallecidos en el reciente atentado de Yemen. No existe estimacin acerca de los gastos que pudieran producirse por la entrada en vigor de la norma proyectada en el futuro, sino una suma que tiene en cuenta los ya producidos. A esta memoria se ha aadido, en documento sin fecha, un informe sobre la valoracin de impacto de gnero que seala que este impacto no existe en la norma proyectada. Tercero.Contenido del expediente. Constan entre los documentos enviados al Consejo de Estado una versin inicial del proyecto junto con la definitiva, los informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Justicia, Economa y Hacienda, Administraciones Pblicas, Defensa, Asuntos Exteriores y de Cooperacin y Trabajo y Asuntos Sociales y la aprobacin de la Ministra de Administraciones Pblicas. Se ha incorporado igualmente una justificacin de la urgencia con la que el proyecto se remite a este Consejo de Estado, en la que se hace referencia a la importancia de una norma como la que ocupa al Consejo de Estado, ya que pretende cubrir una laguna de nuestro ordenamiento en asunto de tanta trascendencia como el problema de las vctimas espaolas de atentados indiscriminados o no dirigidos directamente contra Espaa o sus intereses. Se aade, por otro lado, que la urgencia se justifica en la necesidad de desarrollo de la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, en la redaccin que resulta de la Ley 2/2003, de 12 de marzo. Una primera versin de la norma sometida a consulta fue enviada a las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios coproponentes el 10 de octubre de 2007. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Defensa seala, el 30 de octubre de 2007, que no tiene observaciones que formular y la del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales expone, el 22 de octubre de 2007, que, para clarificar el sistema de calificacin y valoracin de las lesiones que darn lugar a nuevas situaciones protegidas, sera oportuna la remisin del nuevo artculo 35 al ya
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vigente artculo 20, que a su vez se remite a las normas que regulan el rgimen general en la materia, es decir, el artculo 9 del Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo. Esta observacin ha sido aceptada, as como la que haca referencia al prrafo 4 de este mismo artculo 35, que no consta en la versin enviada a este Consejo de Estado por las mismas razones de coherencia en el ordenamiento aplicable. Junto a estas consideraciones constan otras de carcter formal, igualmente aceptadas. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, en su informe de 30 de octubre de 2007, estima que no se justifica la supresin de los apartados 3 y 4 del artculo 25 que hace referencia a las ayudas por secuestros y la compatibilidad de estas ayudas con otras. Finalmente, ninguno de estos preceptos consta en la versin de la norma enviada al Consejo de Estado, ya que no se pretende modificar el artculo 25. Aade que podra resultar oportuno hacer constar en el artculo 30 el lmite temporal de las ayudas, adems de fijarlo en la disposicin adicional, permitiendo as un mejor conocimiento de la norma a sus destinatarios. Propone, por otra parte, que el plazo de presentacin de las solicitudes se fije en el artculo 37, a semejanza del sistema que sigue el Ttulo I de la misma norma, que lo prev en el artculo 4. Por lo que se refiere al sistema para determinar cundo procede la aplicacin del rgimen general de ayudas y cundo la aplicacin de este rgimen excepcional, plantea el Ministerio de Justicia que cabe enumerar las circunstancias que permiten determinar si un grupo terrorista acta principalmente en Espaa. Aade que la remisin que el artculo 38 hace a la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, no es correcta en esos trminos, ya que la Directiva no incide en la legislacin sustantiva sino que se limita a fijar un sistema de cooperacin entre las autoridades de la Unin Europea. Esta consideracin ha sido aceptada y el prrafo suprimido. Propone, finalmente, varias modificaciones formales para adaptar el texto a las Directrices de tcnica normativa. En el informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin emitido el 16 de noviembre de 2007, tras hacer referencia a la legislacin vigente en la materia, se seala que ninguna de las normas hace referencia expresa al mbito de aplicacin territorial, como se puso de manifiesto tras la muerte en septiembre de 2001 de una espaola residente legal en EE UU y se muestra favorable a la disposicin proyectada que cierra el sistema de solidaridad. La definicin que en el artculo 30 del proyecto se formula sobre organizaciones terroristas que operan principalmente en Espaa parece correcta y semejante a la que maneja la Unin Europea para distinguir entre grupos internos y externos. En lo que se refiere al artculo 34, que regula la determinacin del nexo causal, el informe propone que se redacte de forma ms clara para evitar que Embajadas o consulados se vean obligados a emitir informes con valoraciones polticas delicadas que no forman parte de sus competencias y en el mismo sentido se propone que se inserte un nuevo inciso como el que
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sigue: Se podr recabar igualmente informe de otros ministerios competentes. Recuerda la Secretara General Tcnica que a estos efectos, para determinar si un acto concreto puede ser calificado de acto terrorista, se valora la inclusin del individuo o grupo en una lista terrorista internacional, como la de la Unin Europea o la del Comit Al Qaeda. Finalmente, aade el informe que ser preciso informar a las Embajadas acerca de la necesidad de recabar en el pas en que se encuentren la informacin necesaria sobre los sistemas de ayudas a las vctimas del terrorismo. En el informe del Subsecretario del Ministerio de Administraciones Pblicas de 13 de noviembre de 2007 se formulan varias observaciones sobre la estructura del proyecto sometido a consulta, entre ellas la relativa a la redaccin prevista para el artculo 33 que se refiere a la posibilidad de la suspensin del procedimiento en espera de los informes necesarios para resolver los expedientes, recordando la vigencia del artculo 45.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En el informe se expone, por otra parte, una observacin de carcter general: Dado que la modificacin que el proyecto contempla, implica necesariamente un incremento del gasto pblico, segn recoge su propia memoria econmica, se considera necesario recabar la autorizacin del Ministerio de Economa y Hacienda prevista en el artculo 66.2 de la LOFAGE. La aprobacin de la Ministra de Administraciones Pblicas, a los efectos del artculo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, se concedi el 19 de diciembre de 2007. Cuarto.Contenido del informe que la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda emite en cumplimiento de lo previsto en el artculo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda seala que en un principio ha de entenderse que tanto el sistema de ayudas del rgimen general como el sistema de ayudas del rgimen extraordinario cubren los daos de las vctimas que tengan lugar en el territorio nacional, con independencia de su nacionalidad ya que, teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 8 del Cdigo Civil las normas obligan a todos los que se hallen en territorio espaol. La finalidad de estas normas consiste en crear un marco de solidaridad que permita indemnizar a quienes han sufrido daos por alteracin de la paz y la seguridad ciudadana, que el Estado ha de garantizar en este mismo territorio. Por estas mismas razones es excepcional la extraterritorialidad de la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, en la redaccin que resulta de la Ley 2/2003, de 12 de marzo, que ahora se trata de desarrollar con pretensiones de generalidad. A estas razones se ha de sumar una consideracin adicional que deriva de los criterios de la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnizaciones a las vctimas de delitos, de la que se desprende igualmente un
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principio de territorialidad en las normas nacionales, ya que el acceso a las indemnizaciones en supuestos transfronterizos se aplica con base en las respectivas normas nacionales y mediante un principio de reciprocidad territorial. El Tribunal Supremo ha seguido el mismo criterio en su jurisprudencia: la Sentencia de 15 de mayo de 2001 seala que el hecho de que las normas vigentes no regulen las ayudas a las vctimas del terrorismo acaecidas fuera de nuestras fronteras no obedece a una omisin de nuestra Administracin, como lo acredita que leyes posteriores circunscriban su mbito de aplicacin a delitos perpetrados dentro de nuestro territorio, mbito territorial de estas normas legales que especficamente responden a la obligacin del Estado de garantizar la seguridad y el orden pblico dentro del mbito de la soberana. Aade este informe que es el territorio lo que ha de considerarse como base del ejercicio de las competencias del Estado espaol, con las excepciones clsicas de la extraterritorialidad de las sedes diplomticas y los buques y aeronaves, con independencia, por lo que a este caso afecta, de la nacionalidad de la vctima del terrorismo. Por ello, estima, resulta dudoso que una disposicin reglamentaria pueda fijar un criterio delimitador de las normas de referencia distinto del territorio, considerndose necesario que la Abogaca del Estado se pronuncie sobre la habilitacin legal de esta propuesta, que, basndose en las indemnizaciones excepcionales de la referida disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, fija el criterio delimitador del mbito de aplicacin de las indemnizaciones ordinarias y extraordinarias atendiendo al sujeto autor de los actos terroristas. En un momento posterior el informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda dedica su atencin a los intereses espaoles y entiende que no se ha clarificado suficientemente su definicin, ya que se ignora si la circunstancia de atentar contra intereses espaoles resulta implcita en la condicin de grupo que opera en nuestro territorio o se trata de elementos configuradores distintos o se requiere la concurrencia de ambos supuestos. Incluso, aade, parece deducirse de la exposicin de motivos la posibilidad de indemnizar a quienes sufrieron atentados en el extranjero con independencia de la nacionalidad de las vctimas, si estos atentados se dirigan contra el Estado o los intereses espaoles. Por lo que se refiere al mbito del artculo 30.1 seala el informe que de su redaccin podra desprenderse la conclusin de que no sern indemnizables a su amparo ms daos que los causados por delitos de terrorismo, excluyendo a las vctimas de hechos perpetrados por personas incluidas en bandas armadas y a quienes sufrieran daos a consecuencia de hechos cometidos con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadanas. Habra de precisarse su alcance. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda seala, adems, que el artculo 32.3 de la norma sometida a consulta contradice el
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apartado 30.2 que prev que solo sern indemnizables los daos fsicos o psicofsicos. Por otra parte, precisa que el artculo 33 atribuye la competencia para resolver al Director General de Apoyo a Vctimas del Terrorismo, cuando el artculo 7 la atribuye al Ministro del Interior, observacin esta que ha sido aceptada en la ltima versin de la norma. Se plantea el Ministerio de Economa y Hacienda la diferencia entre las cuantas propuestas como indemnizacin para los casos que ahora se regulan y las previstas en una primera propuesta para los supuestos del rgimen excepcional, diferencia que podra ser contraria a lo previsto en el artculo 6.3 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo. Cita, en apoyo de esta argumentacin unos cuantos ejemplos sobre la cuanta propuesta, de la que resulta que la indemnizacin que se recibe en caso de fallecimiento al amparo de la Ley 32/1999, de 8 de octubre asciende a 138.232,78 euros y la prevista por la norma sometida a consulta llega a los 222.597,58 euros. Con referencia a este mismo artculo 36 entiende la Secretara General Tcnica que es imprescindible contar con una memoria sobre la incidencia presupuestaria que en el futuro podr tener esta nueva regulacin, ya que no se justifica la desigualdad en la indemnizacin: la nica diferencia se encuentra en que en este caso las vctimas lo son de ataques terroristas indiscriminados que no se dirigen contra el Estado espaol o sus intereses. Se formularon tambin objeciones al apartado Dos, que redactaba de nuevo el artculo 25 para prever la indemnizacin de 12.020,24 euros en el caso de secuestro, a la que se sumar la cuanta de 180,30 euros por cada da de duracin del mismo, con un mximo de 36.060,73 euros. Ese apartado Dos ha sido suprimido en la versin definitiva de la norma remitida a este Consejo de Estado. El informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda conclua, tras formular algunas observaciones formales, sin un pronunciamiento favorable. Quinto.Elaboracin de la segunda versin de la norma sometida a consulta. El nuevo texto de la norma fue enviado, el 5 de diciembre de 2007, a las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Justicia, de Trabajo y Asuntos Sociales, de Asuntos Exteriores y de Cooperacin y de Economa y Hacienda. Obran en el expediente los escritos de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperacin y de Trabajo y Asuntos Sociales y que informan favorablemente el proyecto, el 17 y el 21 de diciembre, respectivamente. El informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, de 19 de diciembre de 2007, se muestra igualmente favorable en cuanto las observaciones que formul sobre la primera versin de la norma fueron atendidas en lo sustancial, con la salvedad de la propuesta de incluir entre las posibilidades la de
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financiar el traslado desde el extranjero de los heridos y fallecidos al lugar de residencia de la vctima o de su familia, cuando no resida en Espaa. Sexto.Remisin del expediente al Consejo de Estado. El expediente fue remitido a este Consejo de Estado, que entendi que era preciso incorporar el informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, coproponente en el proyecto, en funcin de lo dispuesto en los artculos 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y 66.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, dado que el proyecto supone necesariamente un incremento en el gasto, y devolvi el expediente el 4 de enero de 2008. Sptimo.Contenido adicional del expediente. El 10 de enero de 2008, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda present un segundo escrito de observaciones sobre el proyecto. A este escrito, de 10 de enero de 2008, la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior respondi con un escrito de contestacin y una nueva memoria econmica, que tienen fecha, por lo que se desprende del expediente, de 15 de enero de 2008. En el expediente remitido al Consejo de Estado, que tuvo su entrada el 5 de febrero de 2008 no se inclua ninguno de los dos documentos. Una memoria econmica, sin fecha, ha sido incluida en el expediente remitido al Consejo de Estado, con una relacin de afectados por actos violentos en el extranjero, sin calificar los mismos como actos terroristas, ocurridos con posterioridad al ao 2001. Este listado se ha agrupado en tres bloques: Solicitudes desestimadas: 12 casos desde diciembre de 2001, incluyendo vctimas de atentados, detenciones ilegales, daos materiales y secuestros en Colombia, Marruecos, Turqua, Londres, Egipto, Grecia y Francia. Algunas de estas vctimas no tienen la nacionalidad espaola y en otros casos no se ha podido acreditar la relacin entre el suceso y la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas. De ellos, siete probablemente podran ser ahora beneficiarios de ayudas en cuanto no sea preciso demostrar que el atentado tena relacin con los intereses del Estado espaol y teniendo en cuenta, para otros casos, que la nueva normativa ampara la detencin ilegal. Solicitudes en tramitacin: se citan 10 casos de los cuales ninguno podra recibir indemnizacin con las nuevas normas ya que se trata de militares espaoles muertos en Afganistn y Lbano, de manera que su indemnizacin ha de seguir el cauce del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad, aplicable tanto a los militares y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad espaoles como a los integrantes de los programas de accin para la cooperacin y los periodistas espaoles acreditados. Podran ser indemnizados, sin embargo, dos casos por detencin ilegal, atribuidos a ETA y por hechos cometidos en Francia.
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Casos en los que no se ha presentado solicitud: se citan 21, por hechos sucedidos en Estados Unidos, Turqua, Egipto, Yemen, Georgia y Ruanda. De ellos, 18 podran verse amparados por la nueva regulacin. La aplicacin de las cuantas propuestas por fallecimiento (138.232,78 euros), gran invalidez, incapacidad, secuestro, ayudas para tratamientos psicolgicos, gastos funerarios arroja la cantidad de 1.924.861,44 euros ms los costes de tratamiento psicolgico y gastos funerarios. Se evala el hipottico coste anual de la modificacin, teniendo en cuenta que los daos se han producido desde 2001, en 444.299,22 euros. El 4 de febrero de 2008, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda responde al escrito de contestacin a las observaciones de 15 de enero de 2008 que recibi de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, junto con esa nueva memoria econmica, manteniendo sus dudas acerca de la posibilidad de que una norma de rango reglamentario pueda fijar un criterio delimitador del mbito de aplicacin de las normas distinto del territorio nacional y objetando las posibles desigualdades que la norma pudiera causar entre las vctimas de delitos violentos, haciendo referencia al concreto caso de , herida en Londres, cuya solicitud fue en su momento desestimada por no haber presentado la documentacin precisa. Manifiesta tambin sus dudas acerca de la regulacin de los secuestros y las detenciones ilegales. No se formula un parecer favorable al proyecto. A estas observaciones de 4 de febrero de 2008 del Ministerio de Economa y Hacienda, contest el Ministerio del Interior en escrito, sin fecha, en el que se hace referencia a varios de los aspectos suscitados durante la tramitacin del expediente, entre ellos la naturaleza de reglamento ejecutivo de la norma sometida a consulta y las posibilidades de revisin de las resoluciones desestimatorias en varios de los casos suscitados hasta ahora. Se seala, adems, que la nueva redaccin del artculo 25 ha sido suprimida. Octavo.Contenido del segundo informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda. El 11 de febrero de 2008 fue remitido al Consejo de Estado el segundo informe que, a los efectos previstos en el artculo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, ha emitido la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, departamento coproponente en la materia, con fecha 10 de enero de 2008. El informe, no favorable, reitera todas las observaciones de las que se ha dejado constancia en el antecedente cuarto de este dictamen, en particular las que se refieren al mbito territorial de aplicacin del ordenamiento jurdico y la posible desigualdad que la aplicacin de la norma podra provocar. A este informe contest la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior el 15 de enero de 2008 sealando que el sistema trata de desarrollar una previsin legal de ayudas excepcionales, previsin que no contiene limitacin
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alguna ni se cie a un tipo determinado de ayudas, de manera que el Gobierno no est contraviniendo ningn lmite legislativo. Aade el informe que se ha incorporado una memoria econmica que recoge los posibles gastos a los que dar lugar el proyecto de Real Decreto, computando su coste anual desde el ao 2001 hasta hoy, memoria a la que se ha hecho referencia en el antecedente sptimo del expediente. Concluye el informe: Dado que est previsto remitir cuanto antes el expediente al Consejo de Estado se ruega que, a la mayor brevedad posible, se otorgue la conformidad respecto de los costes econmicos del Proyecto. Y en cuanto a las restantes observaciones formuladas que no han sido aceptadas, especialmente aquellas que precisan de un anlisis ms tcnico-jurdico que econmico, como son las que cuestionan la habilitacin legal del proyecto o su mbito territorial de aplicacin, sera conveniente que sea precisamente ese Alto Cuerpo Consultivo el que se pronuncie finalmente sobre las mismas. Noveno.Trmite de audiencia. En este estado de tramitacin, solicit audiencia ante el Consejo de Estado en el expediente la Asociacin Unificada de Militares Espaoles, AUME, y le fue concedida por plazo de tres das. En escrito de 14 de febrero de 2008 exponen que consideran que debe introducirse un precepto o disposicin en el que de manera concreta se reconozca que los destinatarios de esta reforma podrn beneficiarse de la concesin de la Encomienda de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Vctimas del Terrorismo. Hacen referencia en particular al caso del Sargento del Ejrcito que sufri, como el resto de su unidad, un ataque terrorista en Ad Diwaniyah, Iraq. As formado el expediente, el Consejo de Estado emite este dictamen, con carcter de urgencia. OBJETO El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo. Su contenido normativo incluye tanto la modificacin de un precepto del Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, en concreto el artculo 23, como la incorporacin al texto vigente de un nuevo grupo normativo, que pasa a constituir su Ttulo V, bajo la rbrica, Ayudas excepcionales a las vctimas de los delitos de terrorismo cometidos en el extranjero por personas o grupos cuya actividad no se desarrolle principalmente en Espaa e incluye los artculos 30 a 38. Las disposiciones transitoria, adicional y finales se refieren a este nuevo Ttulo. La Comisin Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carcter preceptivo, conforme a lo dispuesto por la Ley Orgnica 3/1980,
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de 22 de abril, del Consejo de Estado, en la redaccin que resulta de la Ley Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre, en cuanto la norma proyectada es un reglamento ejecutivo. La consulta ha sido calificada como urgente. Respecto de la tramitacin del proyecto de Real Decreto y en el marco de lo dispuesto por el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Consejo de Estado ha de remitirse a su doctrina acerca del significado del procedimiento en general y del procedimiento normativo en particular, para aplicarla a la tramitacin de este expediente. El Consejo de Estado ha sealado cul es el sentido en el que ha de ser entendido el procedimiento previsto en la Ley del Gobierno, que concibe el alumbramiento de una norma como fruto de un proceso, en el que debern recabarse cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto, recordando que el procedimiento administrativo y, en particular, el previsto para la elaboracin de las normas, no es un mero encadenamiento de trmites y plazos ms o menos complejos sin ms finalidad que la de incorporar a un expediente una serie de documentos. Un recto entendimiento de la institucin ha de llevar aparejados conceptos materiales que excedan de la mera formalidad (Dictamen 2.941/2004, de 2 de diciembre de 2004). En el expediente sometido a dictamen del Consejo de Estado se aprecia una finalidad digna de todo el respeto, la extensin del principio de solidaridad a algunas de las vctimas del terrorismo que hasta este momento no reciban resarcimiento alguno por los daos sufridos. El prembulo de la norma se refiere a una laguna a cubrir, afirmacin sobre la que se volver en un momento posterior, y se encuentra dentro de las opciones normativas posibles un desarrollo con pretensin de generalidad como el propuesto para la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, en la redaccin que resulta de la Ley 2/2003, de 12 de marzo, que en su disposicin adicional segunda dispone: Cuando los actos descritos en el apartado 1 del artculo 2 se hayan cometido fuera del territorio nacional, por personas o grupos cuya actividad terrorista no se desarrolle principalmente en Espaa, el Ministerio del Interior podr conceder ayudas excepcionales a los espaoles vctimas de tales actos, en los trminos que reglamentariamente se determinen. Lo previsto en esta disposicin ser aplicable a los actos ocurridos a partir del 1 de septiembre de 2001. Constan en el expediente los informes de los diversos rganos administrativos que han intervenido en su elaboracin: los informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales, Defensa, Justicia y Asuntos Exteriores y de Cooperacin. Consta tambin que se ha concedido la preceptiva autorizacin de la Ministra de Administraciones Pblicas, a los efectos del artculo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, el 19 de diciembre de 2007.
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Sin embargo, no se encuentra en el expediente el parecer favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, especialmente relevante por dos motivos, el primero en cuanto es uno de los departamentos coproponentes de la norma, el segundo en cuanto el proyecto sometido a consulta supone un incremento del gasto y no solo en cuanto a los acontecimientos sucedidos sino tambin en cuanto a los que pueden ocurrir a partir de la entrada en vigor de la norma. En efecto, el artculo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, relativo al procedimiento de elaboracin de los reglamentos, dispone: En todo caso, los proyectos de reglamentos habrn de ser informados por la Secretara General Tcnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos, trmite que ha sido considerado por jurisprudencia y doctrina constante como preceptivo, y, por su parte, el artculo 66.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, seala: Corresponde al Ministro de Economa y Hacienda proponer al Gobierno, en el marco de la poltica general econmica y presupuestaria, las directrices a que debern ajustarse los gastos de personal de la Administracin General del Estado y de sus Organismos pblicos, as como autorizar cualquier medida relativa a la organizacin y al personal que pueda suponer incremento en el gasto o que requiera para su aplicacin modificaciones presupuestarias que, segn la Ley General Presupuestaria, excedan de la competencia de los titulares de los Departamentos ministeriales. La necesidad de esta autorizacin consta expresamente en el informe del Ministerio de Administraciones Pblicas al que se ha hecho referencia en el antecedente tercero de este dictamen y estas mismas consideraciones dieron lugar a la peticin de incorporacin de estos documentos que formul en su momento el Consejo de Estado. Por otro lado, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta no ha sido sometido a trmite de audiencia alguno como hubiera sido lo correcto, no solo en atencin a lo dispuesto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que, en su artculo 24.1.c), dispone: Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince das hbiles, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin. () Slo podr omitirse dicho trmite cuando graves razones de inters pblico, que asimismo debern explicitarse, lo exijan, sino porque todas las disposiciones vigentes en materia que despierta tanto inters lo han sido. Cabe, por citar algn caso, referirse a los antecedentes cercanos y constatar que en los Dictmenes de este Consejo de Estado 3.514/1999, de 10 de diciembre de 1999, en el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, y 3.725/1999, de 17 de diciembre de 1999, en expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento
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de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las vctimas del terrorismo, se hace referencia a la audiencia concedida a la Asociacin de Vctimas del Terrorismo, el Colectivo de Vctimas del Terrorismo en el Pas Vasco, la Fundacin Gregorio Ordez y la Asociacin Andaluza de Vctimas del Terrorismo. Tampoco obra en el expediente justificacin sobre las graves razones de inters pblico que hubieran, en su caso, aconsejado prescindir de este trmite. Este trmite de audiencia, en el que las organizaciones y asociaciones podran haberse pronunciado, hubiera permitido, como ya destac este Consejo de Estado: Conocer los verdaderos intereses en presencia y ponderar los posibles contraefectos, inconvenientes o inadaptaciones de la regulacin proyectada (entre otros, Dictamen 2.941/2004, de 2 de diciembre de 2004). El documento que se ha incorporado al expediente a modo de memoria justificativa y econmica parece ser ms un estudio valioso sobre los casos a los que esta nueva regulacin podra resultar aplicable que una memoria entendida en el sentido al que se refiere el artculo 24 de la Ley del Gobierno. Aun en casos como este, se legisla para el futuro y no parece responder a esta previsin la memoria econmica que acompaa al texto, en la que se evalan los costes que para el presupuesto supondra indemnizar a quienes desde la fecha prevista por la disposicin adicional segunda de Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, es decir, 1 de septiembre de 2001, resultaron vctimas de la violencia en distintos casos, pases y situaciones. No hay ninguna estimacin acerca de la probabilidad de que en el futuro este tipo de hechos sigan ocurriendo ni datos sobre las consecuencias presupuestarias de estos sucesos, sin que pueda deducirse de estos datos una evolucin del impacto del proyecto en la realidad social, jurdica y econmica en la que se aplicar. El Consejo de Estado ha sealado que resulta conveniente evaluar, en la medida de lo posible, el impacto del proyecto, en casos como el sometido a consulta, ya que a lo largo de la tramitacin se ha puesto de manifiesto la importancia econmica de las medidas y la relevancia social del asunto que se trata (en este sentido se expresan los Dictmenes 3.837/2003, de 22 de enero de 2004 y 3.628/2000, de 14 de diciembre de 2000, entre otros). Una consideracin final se ha de formular acerca de la tramitacin de la norma. Se ha incorporado al expediente una justificacin de la urgencia con la que el proyecto se remite a este Consejo de Estado, en la que se hace referencia a la urgente necesidad de desarrollo de la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, en la redaccin que resulta de la Ley 2/2003, de 12 de marzo. Resulta difcil compartir esa consideracin ya que la ley fue publicada en el BOE el 13 de marzo de 2003 y la disposicin adicional que incorpora su artculo segundo ha estado ayuna de desarrollo reglamentario hasta 2007. En funcin de lo expuesto y de lo que se dir a continuacin, el Consejo de Estado entiende que el contenido de la norma refleja los resultados de la urgencia que se ha impuesto a la tramitacin y pone de manifiesto ciertas carencias
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que hubieran podido subsanarse con un entendimiento sustantivo del procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general. Pero, sea como fuere, lo cierto es que el dictamen del Consejo de Estado tiene, de acuerdo con lo previsto en su Ley Orgnica, carcter final, es decir, este Cuerpo Consultivo ha de pronunciarse sobre un proyecto de norma cuya tramitacin haya concluido, circunstancia que no concurre en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, en que no consta la aprobacin del gasto ni la conformidad de uno de los departamentos ministeriales que lo propondr, en su caso, al Consejo de Ministros. As se deduce con claridad del ltimo escrito de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, que el 15 de enero de 2008 seala: Y en cuanto a las restantes observaciones formuladas que no han sido aceptadas, especialmente aquellas que precisan de un anlisis ms tcnico-jurdico que econmico, como son las que cuestionan la habilitacin legal del proyecto o su mbito territorial de aplicacin, sera conveniente que sea precisamente ese Alto Cuerpo Consultivo el que se pronuncie finalmente sobre las mismas. CONCLUSIN En otro apartado de este dictamen se han manifestado objeciones sustanciales a la tramitacin de la norma sometida a consulta, ya que no consta el informe favorable de la Secretara General Tcnica de uno de los Ministerios coproponentes ni ha recado la autorizacin preceptiva sobre las medidas propuestas, que suponen incremento del gasto pblico, trmites ambos impuestos por normas con rango de ley. Estas objeciones permiten entender que el procedimiento de elaboracin de la disposicin de carcter general al que se refiere el expediente podra no considerarse debidamente concluso. Aun siendo lo deseable la formulacin de un desarrollo general de la disposicin citada, a la vista de los distintos casos particulares que se han planteado a lo largo del expediente sera posible y quiz aconsejable la alternativa de uno o varios desarrollos reglamentarios parciales en lo que se refiere al mbito subjetivo de la norma, para aquellos grupos de vctimas en los que se ha constatado que concurren los presupuestos a los que se ha hecho referencia en este dictamen y en los que resulte oportuna y justificada la aplicacin del principio de solidaridad. Por todo lo expuesto, entiende el Consejo de Estado que el proyecto sometido a consulta podra ser reconsiderado en su conjunto, con la finalidad de, tras una tramitacin completa, proceder al mejor desarrollo de la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayora, es de dictamen: Que, una vez considerado lo que se dice en el cuerpo de este dictamen, procede elevar al Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto sometido a consulta.
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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON MIGUEL RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER AL DICTAMEN MAYORITARIO 181/2008//2/2008. El Consejero que suscribe lamenta expresar su disconformidad con el dictamen mayoritario de la Comisin Permanente, entendiendo que la conclusin debera haber sido que en el estado actual de tramitacin no procede elevar al Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, y ello no slo por las objeciones sustanciales que en el dictamen se hacen a la tramitacin de la norma sometida a consulta, sino tambin por unas razones sustanciales que a continuacin se exponen: Lo esencial del proyecto es la incorporacin de una nueva regulacin de ayudas a las vctimas de los delitos de terrorismo cometidos en el extranjero por personas o grupos cuya actividad no se desarrolle principalmente en Espaa, que integrar un nuevo Ttulo V, en desarrollo de la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las victimas de terrorismo, que dispone: Cuando los actos descritos en el apartado 1 del artculo 2 se hayan cometido fuera del territorio nacional, por personas o grupos cuya actividad terrorista no se desarrolle principalmente en Espaa, el Ministerio del Interior podr conceder ayudas excepcionales a los espaoles vctimas de tales actos, en los trminos que reglamentariamente se determinen. Lo previsto en esta disposicin ser aplicable a los actos ocurridos a partir del 1 de septiembre de 2001. La existencia de esta habilitacin legal remite a un desarrollo reglamentario previo a la concesin de las ayudas excepcionales que pueden ser concedidas a los espaoles que hubieran sido vctimas del terrorismo fuera del territorio nacional, pero no obliga a conceder estas ayudas ni conduce directamente a un reglamento de carcter general cuyo objetivo sea indemnizar a los nacionales espaoles implicados en todos los sucesos violentos ocurridos fuera de nuestras fronteras desde el 1 de septiembre de 2001. Y esto es as por varios motivos, en primer lugar porque muchos de estos desgraciados acontecimientos tienen entre s pocas semejanzas, salvo la sinrazn de la violencia sufrida. Por lo que el desarrollo reglamentario debe tener en cuenta los criterios que han informado nuestra legislacin en la materia hasta el momento, tanto en cuanto al fundamento de estas ayudas excepcionales, el principio de solidaridad, como su mbito en relacin con el principio de territorialidad. Un tratamiento acorde y adecuado con el concepto de solidaridad impone distinguir las razones por las cuales los ciudadanos espaoles se encontraban en los lugares en los que sufrieron la agresin, la vinculacin con los intereses generales de estas razones, la situacin poltica del pas en el que se encontraba la vctima y sus relaciones con Espaa y, sin duda, cul fue el grupo terrorista o
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banda armada que estuvo en el origen de los daos que ahora se trata de compensar. En efecto, no es idntica la situacin de necesidad acaecida a quien se ve sorprendido por un acto terrorista mientras viaja por el extranjero que la de quien tiene establecida su residencia en un lugar en que se producen atentados. No pueden ser idnticas tampoco las situaciones en las que se encuentran los miembros de nuestras Fuerzas Armadas y los espaoles que colaboran en misiones internacionales refrendadas por el Reino de Espaa que las de aquellos turistas que, por citar el caso extremo, se siten en una posicin de riesgo de modo voluntario y tal vez poco justificado, contraviniendo expresamente las recomendaciones para viajeros del Ministerio de Asuntos Exteriores. La delimitacin de las situaciones de necesidad que pretenden atenderse con el proyecto, sin embargo, no tiene en consideracin la conducta o las circunstancias de la vctima, que puede ser definitiva a la hora de enjuiciar el suceso, y, por ello, las situaciones de necesidad que deben ser soportadas por los fondos pblicos espaoles. En segundo lugar, se plantean en el proyecto una serie de problemas jurdicos cuya solucin merece una reflexin mas pausada. No cabe olvidar que puede suponer una afectacin del principio de igualdad y tambin una alteracin del principio de territorialidad. No cabe olvidar la finalidad del grupo normativo que regula los resarcimientos a las vctimas, que encuentran su causa, como ha sealado este Consejo de Estado en una finalidad asistencial y no de responsabilidad de la Ley 32/1999, de modo que no son de exigir las circunstancias cuya concurrencia es imprescindible para actuar la responsabilidad del Estado, sino otras de apreciacin ms discrecional derivada de criterios no compensatorios sino de solidaridad (Dictamen 2.067/2002//801/2002, de 10 de octubre de 2002). La razn ltima de este sistema de solidaridad se encuentra en que la finalidad de las actuaciones terroristas no es otra que alterar la paz y la seguridad ciudadanas y subvertir el orden constitucional, es decir, el delito de terrorismo tiene por objetivo al propio Estado y solo de forma indirecta a los ciudadanos particulares. Probablemente por esta razn solo desde fechas muy recientes la legislacin en la materia se ha dirigido a proteger a los ciudadanos que resulten vctimas de un delito de esta especie, sin excluir a los extranjeros residentes en nuestro territorio que resulten lesionados por actos terroristas en Espaa. Estas normas no han tenido como finalidad convertir al Reino de Espaa en una especie de asegurador de sus nacionales y de sus intereses, en caso de que sufran algn delito, sino de paliar las consecuencias lesivas de ciertos delitos que, en el fondo, tienen por sujeto pasivo al propio Estado. Tales delitos, incluidos en el Ttulo XXII del Cdigo Penal dentro de los delitos contra el orden pblico, en principio, se rigen por un principio de territorialidad, ya que su finalidad es subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, como disponen el artculo 571 y concordantes. As puede constatarse a la vista de la legislacin en la materia. Desde 1979 hasta hoy han sido muchas las medidas arbitradas a favor de las vctimas del
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terrorismo, medidas que tuvieron su primera regulacin en el Real Decretoley 3/1979, de 26 de enero, de proteccin de la seguridad ciudadana, cuyo artculo 7 declar indemnizables por primera vez los daos sufridos a consecuencia del fenmeno terrorista. A la Ley Orgnica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuacin de bandas armadas y elementos terroristas, y la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, siguieron sucesivas Leyes de Presupuestos, que generalizaron la concesin de ayudas y pensiones extraordinarias, hasta llegar a la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, que mejor cuantitativa y cualitativamente las ayudas. El rgimen general de ayudas y resarcimientos para las vctimas del terrorismo se encuentra en este momento en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, modificada por varias otras, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, todas ellas de medidas fiscales, administrativas y del orden social. El primer desarrollo de este sistema se produjo mediante Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio, sustituido por el Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, con la finalidad de aclarar e incorporar las modificaciones legales, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo. Ambas normas fueron objeto de Dictmenes de este Consejo de Estado, la primera del Dictamen 3.571/1997, de 10 de julio de 1997, la segunda del Dictamen 3.665/2002, de 6 de febrero de 2003. El artculo 1 de este Reglamento dispone, en cuanto a su objeto y alcance, que sern resarcibles por el Estado, con el alcance y condiciones previstas en este Reglamento, los daos corporales, los gastos en razn de tratamiento mdico y los daos materiales causados como consecuencia o con ocasin de delitos de terrorismo cometidos tanto por bandas armadas y elementos terroristas como por persona o personas que alteren gravemente la paz y seguridad ciudadana, a quienes no fueran responsables de dichas actividades delictivas y enumera posteriormente los daos resarcibles, incluyendo los daos corporales, tanto fsicos como psquicos, los daos materiales en viviendas, sedes o locales, los gastos de alojamiento provisional y los causados en vehculos. Este bloque normativo, formado por sucesivas incorporaciones de conceptos resarcitorios y basado claramente en el principio de territorialidad dada su vinculacin con los delitos de terrorismo, no abarca la normativa extraordinaria integrada por la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, y su reglamentacin complementaria. Tampoco abarca las normas relativas al sistema de pensiones, el mecanismo de cobertura aseguradora de daos gestionado por el Consorcio de Compensacin de Seguros, ni la legislacin que, con medidas complementarias, han dictado algunas Comunidades Autnomas.
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La Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo se ha desarrollado mediante dos normas, el Real Decreto 1974/99, que regula la Orden de Reconocimiento Civil a las vctimas del terrorismo (Dictamen 3.725/1999, de 17 de diciembre de 1999) y el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley (Dictamen 3.514/1999, de 19 de diciembre). Su finalidad es distinta a la de las normas citadas, a la vista de lo previsto en su artculo 1 y consiste en que el Estado rinde testimonio de honor y reconocimiento a quienes han sufrido actos terroristas y, en consideracin a ello, asume el pago de las indemnizaciones que le son debidas por los autores y dems responsables de tales actos. En atencin a esta consideracin, su mbito abarca: Las vctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana tendrn derecho a ser resarcidas por el Estado, que asumir con carcter extraordinario el abono de las correspondientes indemnizaciones, en concepto de responsabilidad civil y de acuerdo con las previsiones de la presente Ley, como dispone su artculo 2. Se suman a estos sistemas de resarcimiento otras disposiciones de naturaleza propiamente extraterritorial, como es el caso del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad, que en su redaccin actual, vigente desde el 23 de julio de 2007, abarca en su mbito de aplicacin, a tenor de su artculo 2, a los miembros de las Fuerzas Armadas espaolas, con inclusin de aquellos que, dependientes del Ministerio de Defensa, formen parte de la tripulacin de los medios de transporte en los que se realicen los desplazamientos, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que participen en estas operaciones y el personal de nacionalidad espaola al servicio de las Administraciones pblicas, incluyendo el contratado en Espaa a ttulo individual por el Estado, que se desplace al territorio en que se realice la operacin para participar en ella o que se encuentre destinado en dicho territorio. Estas indemnizaciones, que se limitan a los casos de muerte y daos fsicos o psquicos del personal se relacionan con su participacin en una operacin de mantenimiento de la paz, de asistencia humanitaria o en otras de carcter internacional que hayan sido aprobadas especficamente por el Gobierno a estos efectos, como se dispone en el artculo 1 y tienen, se seala expresamente, carcter extraordinario. Y, finalmente, a estos sistemas de resarcimiento se aade un rgimen transfronterizo, con origen en la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnizacin a las vctimas de delitos. El mbito propio de esta Directiva se encuentra en la libertad de circulacin que ha de permitir facilitar la indemnizacin a las vctimas de delitos permitiendo el acceso de las personas fsicas a la proteccin de los Estados de la Unin Europea en los que se encuentren, en pie de igualdad con los nacionales. De forma coherente con este planteamiento, el artculo 1 de la Directiva dispone: Los Estados miembros garantiDoctrina Legal /Ao 2008
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zarn que, cuando se haya cometido un delito doloso violento en un Estado miembro distinto del Estado miembro en donde el solicitante de una indemnizacin tiene su residencia habitual, ste tendr derecho a presentar la solicitud ante una autoridad o ante cualquier otro organismo de este ltimo Estado miembro, sin que exista en esta norma mencin expresa del fenmeno terrorista. El contenido de la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, se ha visto reflejado en los artculos 44 y siguientes del Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo y, con la dualidad que caracteriza a nuestro sistema, en la regulacin vigente sobre ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos, que tiene su norma de cabecera en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. En funcin de esta norma se dict el Real Decreto 199/2006, de 17 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de ayudas a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo; el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre; y el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo, aprobado por Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo. Esta regulacin parte de un principio evidente de territorialidad. As lo expresa con rotundidad el artculo 2 de la Directiva: Responsabilidad del pago de la indemnizacin. Abonar la indemnizacin la autoridad competente del Estado miembro en cuyo territorio se cometi el delito. Como cabe apreciar en esta breve exposicin de la legislacin vigente, los problemas jurdicos suscitados en su aplicacin as como los puntos de conexin difieren en cada uno de los regmenes resarcitorios aplicables. El territorio nacional, la vinculacin de la actuacin terrorista con los intereses del Estado espaol, la nacionalidad del perjudicado o del autor o autores responsables de los hechos, la libre circulacin en la Unin Europea, la calificacin de un determinado acto violento como acto terrorista e incluso, el desempeo de un puesto o una funcin relacionada con los intereses espaoles fuera del territorio espaol pueden determinar el derecho al resarcimiento. En el proyecto sometido a consulta cabe apreciar cierta indefinicin en la determinacin de este punto de conexin, ya que incluye a las vctimas de los atentados indiscriminados cometidos en el extranjero, a las de aquellos atentados terroristas no dirigidos contra Espaa o sus intereses y, por otra parte, las vctimas de aquellos actos cometidos por personas, bandas armadas y elementos terroristas que no hayan elegido a nuestros pas como escenario de su violencia organizada. Desde otro punto de vista, resulta indudable que el terrorismo es una lacra mundial que es preciso combatir, y cuyos efectos perversos se han de tratar de aminorar. Sin embargo, la norma proyectada, junto a las vctimas del terrorismo sita, en plano de igualdad, a las vctimas de personas integradas en bandas o grupos armados o bien a las vctimas de personas que acten con la finalidad
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de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana, paz y seguridad de algn Estado que no es Espaa. El carcter disyuntivo de los tres casos es claro en el artculo 30.1 del proyecto, y ello hace que vaya mucho ms all de la configuracin jurdico penal de los delitos de terrorismo en Espaa (artculo 571 del Cdigo Penal). Se observan, por tanto, ciertos desajustes con el grupo normativo vigente en la materia en el que, y con independencia de casos concretos, el principio de territorialidad ha marcado la legislacin, por su conexin con el tipo penal relativo a los delitos de terrorismo, en principio por decisin del legislador y no por olvido o a consecuencia de una laguna en el ordenamiento. A semejantes conclusiones en lo que al principio de territorialidad se refiere llega el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de mayo de 2001 en la que expone, a los efectos de desestimar una reclamacin de responsabilidad, considerando, respecto al rgimen legal anterior, que, de la letra, ni del espritu de la referida norma derogada poda deducirse que las vctimas de atentados terroristas perpetrados fuera del territorio nacional tenan derecho a una indemnizacin, pues el artculo 2 de la citada Ley Orgnica 9/1984 solo otorgaba a la jurisdiccin del orden penal potestad para juzgar los delitos cometidos fuera de nuestro territorio por espaoles o extranjeros, si los responsables estuvieran integrados en bandas armadas, rebeldes u organizaciones terroristas que operaran en Espaa o cooperaran o colaboraran con ellas, salvo que los responsables hubieran sido enjuiciados por los Tribunales extranjeros por los mismos hechos, refirindose, adems, a que tales medidas no tenan otra finalidad que por los poderes pblicos se paliaran las consecuencias daosas sufridas por las vctimas de las bandas armadas y elementos terroristas. Tambin este Consejo de Estado, en su Dictamen 2.067/2002//801/2002, ha expresado su preocupacin de que la transformacin del principio de territorialidad en principio de nacionalidad de los autores, cooperadores o colaboradores convertira al Estado espaol en garante y responsable, no ya del orden pblico en el territorio nacional, sino, asimismo, de los hechos delictivos de carcter terrorista llevados a cabo en cualquier pas, bien por ciudadanos espaoles, o bien por quienes no teniendo tal nacionalidad mantienen lazos de cooperacin o colaboracin con otras organizaciones que operen, activa o pasivamente en Espaa. En parecidos trminos se ha expresado en el expediente el Ministerio de Economa y Hacienda, si bien desde otra perspectiva, ya que entiende que el Estado espaol puede, en determinadas circunstancias, convertirse en asegurador universal de los daos sufridos por los ciudadanos espaoles en el extranjero, con olvido del principio de territorialidad de las leyes y posible mengua de las obligaciones que le incumben con respecto a todos cuantos residen en territorio espaol con independencia de su nacionalidad. A esta consideracin ha de sumarse otra, entiende el Consejo de Estado, ya que podra verse lesionado el principio de igualdad si las ayudas y resarcimientos protegen de la violencia en mayor medida a un ciudadano espaol en el extranjero que al mismo ciudadano
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en nuestro territorio, sin que esta mayor proteccin se justifique de forma suficiente. Basta comparar el sistema de proteccin previsto por la legislacin general en la materia, la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, con la propuesta formulada en el proyecto sometido a consulta para compartir las preocupaciones a las que se ha hecho referencia, aun ms si se tiene en cuenta que la excepcionalidad de las ayudas que predica la Ley 32/1999, de 8 de octubre, aparece en el Ttulo V del Real Decreto proyectado como desarrollo bajo la forma de un sistema completo que regula el derecho a determinadas indemnizaciones. Por todo ello, el Consejero que suscribe entiende que el proyecto sometido a consulta debera ser reconsiderado en su conjunto para, tras una tramitacin completa, desarrollar de manera ms adecuada, ms conforme al marco constitucional y legal, la disposicin adicional segunda de la Ley 32/1999, de 8 de octubre. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 28 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.
Dictamen nm. 697/2008, de 12 de junio de 2008
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Reclamacin de responsabilidad patrimonial presentada por y , en nombre y representacin de . CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL En este supuesto, los reclamantes alegan que su hija y hermana fue agredida sexualmente y asesinada por un sbdito ecuatoriano que se encontraba en Espaa en situacin regular. Este individuo haba sido condenado en su pas de origen por ocho casos de violacin con asesinato. Cumpli condena en Ecuador, pas desde el que sali con rumbo a Espaa, en noviembre de 2000. En el ao 2001 le fue concedido permiso de residencia por arraigo y autorizacin para trabajar, permisos que fueron renovados dos veces, en 2004 y 2006. No se incorpor al expediente su certificado de antecedentes penales y la solicitud ni siquiera fue firmada por el interesado.
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El Consejo de Estado constata un mal funcionamiento del servicio pblico y entiende que la reclamacin debe ser estimada. Aunque el primer y principal responsable de un delito es el delincuente y en situacin normal no pueden ser imputadas a los poderes pblicos las consecuencias de una accin antijurdica, en determinados casos los daos derivados de una actuacin delictiva no deben ser soportados de forma individual por los ciudadanos singularmente afectados. Existe en este caso una relacin de causalidad entre el asesinato de la joven y el funcionamiento anormal de los servicios pblicos y es esa relacin de causalidad la que fundamenta la imputacin y consiguiente responsabilidad patrimonial de la Administracin. INTERIOR La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 12 de junio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En atencin a la Orden de V. E de fecha 11 de abril de 2008, con registro de entrada el da 16, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamacin de responsabilidad patrimonial presentada por ..... y ....., en nombre y representacin de ..... y cuatro ms. De antecedentes resulta: Primero.En escrito con entrada sellada el 16 de enero de 2008 ..... y ....., abogados, presentan una reclamacin en nombre de ..... y .....Relatan que la hija y hermana de los reclamantes fue agredida sexualmente y asesinada por ....., sbdito ecuatoriano que se encontraba en Espaa en situacin regular. Como se desprende de los hechos declarados probados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida este individuo fue condenado en su pas de origen por ocho casos de violacin con asesinato y otros dos en los que las vctimas pudieron escapar. Cumpli condena en Ecuador desde 1993 hasta el 19 de octubre de 2000. Tras ser excarcelado, sali de Ecuador con rumbo a Espaa el 8 de noviembre de 2000. En resolucin de 4 de octubre de 2001 le fue concedido permiso de residencia por arraigo y autorizacin para trabajar por la Subdelegacin del Gobierno de Lleida. Esos permisos fueron renovados dos veces, en 2004 y 2006. No se incorpor al expediente su certificado de antecedentes penales y ni siquiera la solicitud fue firmada por el interesado. Fue contratado como vigilante por la empresa ..... para la vigilancia de los aparcamientos de la zona universitaria. Mientras trabajaba asesin a ..... Fue condenado por la Audiencia Provincial de Lleida por asesinato y agresin sexual y se fij como responsabilidad civil la cantidad de 190.000 euros para sus padres y 10.000 euros para cada uno de sus hermanos. Se determin que era
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responsable civil subsidiaria la empresa ....., que le haba contratado como vigilante. Recurrida la sentencia en casacin, el Tribunal Supremo confirm la condena de ..... en Sentencia de 18 de octubre de 2007 y absolvi de la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa. El condenado result insolvente. Reclaman los abogados para los padres y hermanos de ..... las mismas cantidades que fueron fijadas a ttulo de responsabilidad civil por la Audiencia Provincial de Lleida, ms los intereses legales que ascienden a 16.623,57 euros y aaden que son evidentes las irregularidades cometidas por los servicios pblicos policiales en el expediente que finaliz con la concesin de un permiso de trabajo y residencia a ..... A la reclamacin acompaan copia de la representacin conferida a los abogados. De los hechos declarados probados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 6 de noviembre de 2006 se desprende que, en 2003, trat de violar a una prostituta, que pudo escapar y no le denunci por encontrarse en situacin irregular. El 23 de noviembre de 2004 en el aparcamiento del Campus de la Universidad de Lleida abord a ..... y la traslad a la fuerza al aparcamiento donde la asfixi mientras trataba de violarla. Introdujo su cuerpo en su propio vehculo y lo aparc. El cadver fue descubierto el 25 de noviembre. Trat entonces de huir de Espaa pero fue detenido el 1 de diciembre de 2004. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 estima el recurso de casacin presentado por la empresa ..... en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria, con el voto particular de uno de los Magistrados. Segundo.Abierto el expediente se solicit el informe de la Subdelegacin del Gobierno. Don ..... reside regularmente en Espaa y los informes policiales para la concesin de sus permisos fueron favorables. El informe seala que no consta en el expediente referencia alguna a los antecedentes penales en su pas de origen o de ltimas residencias. Tercero.Se solicit que se ampliara la informacin acerca de las razones por las que no se incorporaron los antecedentes penales del solicitante y en informe de 22 de febrero de 2008 la Subdelegacin del Gobierno inform lo siguiente: No existe informacin razonable y/o justificativa de la no exigencia de aportacin del referido certificado. En efecto, a pesar de que el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, artculo 85.1.b. contempla la necesidad de aportar el certificado de penales del pas de origen (en este caso, Ecuador) se le concedi la autorizacin sin la aportacin del mismo. Cuarto.En trmite de audiencia fue aportado el testimonio expedido por la Audiencia Provincial de Lleida confirmando la insolvencia del penado ..... y la declaracin jurada de los interesados, ante notario, de no haber percibido ni
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solicitado las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, ni tener intencin de hacerlo si se resuelve satisfactoriamente esta reclamacin. Quinto.La propuesta de resolucin estima, partiendo de los hechos declarados probados por las sentencias, que el irregular funcionamiento del servicio pblico determin que ..... pudiera residir regularmente en Espaa. De haber comprobado los antecedentes penales del solicitante no hubiera sido admitido en Espaa. No hay obstculo, por otro lado, en aceptar como indemnizacin, a ttulo de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administracin, la fijada por sentencia a favor de sus familiares, ms los intereses legales. En virtud de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones. La reclamacin presentada por ..... y ..... tiene fecha de 16 de enero de 2008 y la ultima resolucin judicial en la materia, la Sentencia dictada en casacin por el Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007, de forma que no plantea problemas de plazo. Tampoco se presentan problemas de legitimacin, si se tiene en cuenta el contenido de estas resoluciones judiciales. La pretensin indemnizatoria se basa en el dao que a la familia de ..... le ha supuesto la agresin y asesinato de su hija y hermana, a manos de ....., sbdito ecuatoriano que se encontraba en Espaa en situacin regular, perjuicio que imputan al mal funcionamiento del servicio pblico. Estiman que de haberse tramitado de forma correcta su expediente se hubiera incorporado el certificado de antecedentes penales y no hubiera obtenido los permisos necesarios para vivir y trabajar en Espaa de forma legal. As lo entiende tambin este Consejo de Estado que estima procedente, ante la insuficiencia de las explicaciones que obran en los informes, que la Administracin evale la posibilidad de abrir la accin de regreso a la que se refiere el artculo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El Consejo de Estado, de acuerdo con la propuesta de resolucin ha de constatar este mal funcionamiento del servicio pblico, del que no se ha podido dar explicacin razonable, y entiende que la reclamacin debe ser estimada. En otras ocasiones el Consejo de Estado ha sealado que aunque el primero y principal responsable de un delito es el delincuente y en situacin normal no pueden ser imputadas a los poderes pblicos las consecuencias de una accin antijurdica, en determinados casos los daos derivados de una actuacin delictiva no deben ser soportados de forma individual por los ciudadanos singularmente afectados. El responsable de la muerte de ..... es ..... y como tal ha sido condenado. Se ha fijado adems la cuanta que debe a los familiares de la fallecida, a ttulo de responsabilidad civil. Si bien en una primera instancia judicial se declar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa de seguridad que lo haba contratado, el Tribunal Supremo, en casacin, absolvi de la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa entendiendo que el delito no haba sido cometido en el
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desempeo de sus obligaciones, ya que el condenado solo estaba encargado del control de las instalaciones del aparcamiento. El condenado, como suele suceder en estos casos, ha resultado insolvente. El artculo 85 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecucin de la Ley Orgnica 7/1985, seala con claridad que para la concesin inicial del permiso de trabajo, junto al modelo oficial de solicitud, se presentarn los documentos siguientes: 1. Referidos al trabajador extranjero: a) Copia de su pasaporte o documento de viaje, en vigor. b) Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del pas de origen, o de residencia en el extranjero, salvo que lo haya aportado para la obtencin del visado. c) Certificado mdico oficial, en los trminos previstos en el artculo 37 de este Reglamento, si reside en el extranjero y no lo hubiese aportado para obtener el visado. d) Tres fotografas, tamao carn. Se aprecia con claridad que en este procedimiento el certificado de antecedentes penales resulta un documento de valor esencial, ya que el aspirante al permiso de trabajo no ha acreditado en modo alguno ante las autoridades espaolas sus circunstancias personales. Ese certificado hubiera determinado su expulsin del territorio espaol, al amparo del artculo 26.1 de la Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, ya que incurre en la causa a la que se refiere el apartado d) es decir, haber sido condenados, dentro o fuera de Espaa, por una conducta dolosa que constituya en nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. De haber funcionado debidamente el servicio pblico policial es posible que estos desafortunados acontecimientos no se hubieran producido. Constatado en este caso, el anormal funcionamiento del servicio pblico y sin perjuicio de la responsabilidad del delincuente, causante principal de los hechos, tambin existe una relacin de causalidad entre el asesinato de la joven y el funcionamiento anormal de los servicios pblicos. Es esta relacin de causalidad la que fundamenta la imputacin y consiguiente responsabilidad patrimonial de la Administracin sobre la base de lo previsto en los artculos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La propuesta de resolucin entiende que procede aceptar la valoracin de los daos que se deriva de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 6 de noviembre de 2006, es decir, 190.000 euros para su padre e igual cantidad para su madre y 10.000 euros para cada uno de sus tres hermanos. A estas cantidades se han de sumar los intereses legales, que arrojan el resultado de 14.607,71 euros para cada uno de sus progenitores y 755,61 euros para los hermanos.
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En sus dictmenes 1.497/2005/1.040/2005, de 17 de noviembre y 1.764/2006, de 30 de noviembre, el Consejo de Estado seal, en cuanto al importe de la indemnizacin: la cantidad de (.....), cifra fijada por la Sentencia condenatoria como montante de la responsabilidad civil (.....), aunque no vincula a la Administracin Pblica se considera como adecuada, al no disponerse de otro criterio de cuantificacin diferente, y coincidir con la cantidad reclamada por la interesada. No se aprecia, en el caso sometido a consulta, obstculo alguno en indemnizar a los reclamantes con estas cantidades fijadas por sentencia, debidamente actualizadas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede estimar la reclamacin de responsabilidad patrimonial presentada por ..... y ..... e indemnizarles con las cantidades de 190.000 euros a los dos primeros y 10.000 euros a los tres restantes. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 12 de junio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.
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Dictamen nm. 1.182/2008, de 25 de septiembre de 2008

Anteproyecto de Ley de Control de Precursores de Drogas. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL En este dictamen considera el Consejo de Estado que el tipo sancionador que se regula no se ajusta a las exigencias del artculo 25.1 de la Constitucin pues contempla como infraccin la desatencin a cualquier requerimiento de las autoridades competentes debidamente notificado, con lo que se est defiriendo a stas de facto la determinacin de lo prohibido, sin ningn tipo de restriccin. Si se aprobase una norma as el legislador estara abdicando de sus funciones tipificadoras de los ilcitos administrativos para sustituirlo por el principio de obediencia a lo que disponga en cada momento y en cada caso la autoridad administrativa competente. Asmismo, uno de los criterios de graduacin de las sanciones es el volumen de la actividad comercial del infractor. Se trata de un criterio nuevo, que no se inclua en la ley que se deroga, que considera que cuanto mayor sea el volumen comercial del infractor mayor ser tambin la sancin. El
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dictamen considera que dicho volumen de actividad, como tal, no responde a un criterio suficientemente fundado de agravamiento de sanciones. El proyecto, a juicio del Consejo de Estado, contraviene tambin el artculo 25 de la Constitucin por confiar al Gobierno elementos fundamentales del tipo sancionador reservados a la ley. INTERIOR El Consejo de Estado en Pleno, en sesin celebrada el da 25 de septiembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 9 de julio de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Control de Precursores de Drogas. De los antecedentes remitidos resulta: Primero.El 25 de abril de 2005 el Director del Gabinete de Anlisis y Prospectiva sobre Trfico de Drogas, Blanqueo de Capitales y Delitos Conexos, de la Secretara de Estado de Seguridad, remiti a la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior un primer borrador de anteproyecto de Ley de Control de Precursores de Drogas. La Secretaria General Tcnica emiti un informe sobre el texto. Segundo.El 6 de junio de 2006 inform el Secretario General Tcnico del Ministerio de Economa y Hacienda. Indicaba que el borrador de anteproyecto constaba de 45 artculos, diez disposiciones y cuatro anexos, y sealaba que debera extremarse el cuidado en no reproducir mandatos u obligaciones que fueran consecuencia directa de los tres Reglamentos que se transponan (nmero 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, sobre precursores de drogas; nmero 111/2005 del Consejo, de 22 de diciembre de 2004, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros pases; y nmero 1277/2005 de la Comisin, de 27 de julio de 2005, por el que se establecen normas de aplicacin de los Reglamentos anteriores). Entenda que el anteproyecto debera limitarse a establecer las medidas de ejecucin que derivasen de estos Reglamentos, como la organizacin y funcionamiento de los registros, la fijacin de las autoridades competentes y el rgimen sancionador, con lo que se evitara que Espaa se viera incursa en un procedimiento de infraccin. Agregaba, entre otras observaciones, que llamaba la atencin que slo se considerase como sujeto responsable del rgimen sancionador al operador y se guardase silencio sobre otros posibles responsables, como los agentes responsables u otros sujetos, y propona que se corrigiese en este sentido el texto. Tercero.El 4 de octubre de 2006 emiti nuevo informe la Secretaria General Tcnica del Ministerio del Interior, en el que explicaba los motivos por los
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que no se haban tenido en cuenta ciertas observaciones del Ministerio de Economa y Hacienda, como la relativa a no reproducir mandatos u obligaciones que fueran consecuencia directa de los Reglamentos. Expresaba que no se haba estimado, de momento, incluir a los agentes responsables como posibles sujetos de la conducta sancionable porque su puesto era de confianza del operador, si bien indicaba que en una futura Gua de la Industria, en elaboracin, se perfilara ms esta figura del agente responsable. El 22 de noviembre de 2006 el Secretario General Tcnico del Ministerio de Economa y Hacienda contest con un nuevo informe. Cuarto.La Secretaria General Tcnica del Ministerio del Interior pidi parecer a la Secretara de Estado de Seguridad sobre las cuestiones suscitadas, dado que haba sido suprimido recientemente el Gabinete de Anlisis y Prospectiva sobre Trfico de Drogas, Blanqueo de Capitales y Delitos Conexos. Respondi con una nota informativa del Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado, en la que se suscriba el criterio de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior. Quinto.Tras nuevos informes de las Secretaras Generales Tcnicas de Interior (de 23 de febrero de 2007) y de Economa y Hacienda (de 29 de marzo de 2007), el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Tributaria propuso determinados cambios. Entre ellos figuraba uno a la infraccin muy grave identificada con la letra e), y al artculo relativo a la concurrencia entre procedimientos sancionadores administrativos y procesos penales. El texto resultante de los informes anteriores, informado favorablemente por la Secretaria General Tcnica del Ministerio del Interior el 13 de junio de 2008, fue incluido en el ndice negro de la Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios del 18 de junio de 2008. Sexto.Tras un informe favorable del Secretario General Tcnico del Ministerio de Economa y Hacienda, el Consejo de Ministros tom en consideracin el texto del anteproyecto de Ley, en su sesin del 20 de junio de 2008. Sptimo.El 26 de junio de 2008 el Director de la Agencia de Proteccin de Datos emiti un informe sobre el anteproyecto, en el que entre otras cosas deca que deba consignarse en la exposicin de motivos que la norma haba sido sometida a previo informe de la Agencia de Proteccin de Datos. El 7 de julio de 2008 la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior se pronunci sobre el contenido de este informe. Octavo.El texto sometido a consulta consta de una exposicin de motivos, 21 artculos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y cuatro finales. Los artculos se distribuyen en tres captulos, rotulados disposiciones generales (artculos 1 a 4), de las infracciones (artculos 5 a 10) y de las sanciones y del procedimiento sancionador (artculos 11 a 21).
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Est acompaado de una memoria justificativa en la que afirma que la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre medidas de control de sustancias qumicas catalogadas susceptibles de desvo para la fabricacin ilcita de drogas, incorpor al Derecho espaol diversas directivas de la Unin Europea, que a su vez han sido derogadas por tres Reglamentos europeos (nmeros 273/2004, 111/2005 y 1277/2005). Asevera que estos Reglamentos disponen que cada Estado miembro deber determinar el rgimen de sanciones aplicable a las infracciones a lo dispuesto en ellos, que habr de responder a los principios de eficacia, proporcionalidad y disuasin, con lo que en cumplimiento de este mandato se ha redactado el anteproyecto. Explica que se ha optado por una remisin en bloque a las obligaciones y deberes exigidos por los citados Reglamentos comunitarios. En relacin con el artculo 9, expone que se trata de una clusula al uso en el derecho administrativo sancionador. Declara que se ha rebajado el plazo de prescripcin de las infracciones muy graves de cinco a cuatro aos, por considerarlo suficiente para la actividad inspectora de la Administracin, y que en cambio se ha ampliado el plazo de prescripcin de las infracciones leves de seis meses a un ao, y que tambin se ha optado por una rebaja sustancial del importe de las multas y del tiempo de suspensin de la licencia de actividad. Seala que el artculo 19 regula el comiso de determinados bienes, efectos o instrumentos, as como su posible enajenacin, bien por la autoridad administrativa, bien por la judicial en el supuesto en que se interponga recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones dictadas por esas autoridades administrativas. La memoria econmica expresa que, desde una perspectiva de ndole estrictamente administrativa, la aprobacin del anteproyecto no supone incremento del gasto pblico. El informe sobre el impacto por razn de gnero asegura que el anteproyecto no contiene disposiciones que afecten a cuestiones de gnero. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen por el Pleno. Se somete a consulta el anteproyecto de Ley de Control de Precursores de Drogas. La lucha contra las sustancias que, sin ser ellas mismas psicotrpicas, pueden ser utilizadas para la fabricacin ilcita de stas, constituye una preocupacin de la comunidad internacional. Ya el Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Psicotrpicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, ordenaba a los Estados parte en su artculo 2.9 que aplicasen todas las medidas de supervisin que fuesen factibles sobre tales sustancias precursoras. El asunto tuvo un tratamiento normativo ms detallado en la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, hecha en Viena en diciembre de 1988. La Comunidad Europea firm este tratado internacional el 8 de junio de 1989, y el 31 de diciembre de 1990 lo aprob formalmente, en ejecucin de la Decisin 90/611/CEE, del Consejo,
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de 22 de octubre de 1990, con lo que en la actualidad es parte de la Convencin, como lo es Espaa. Muy pronto el Derecho comunitario europeo se ocup de esta materia mediante diversas normas, que fueron ejecutadas o incorporadas a Derecho espaol, segn los casos, primero mediante rdenes ministeriales y ms tarde mediante la Ley 3/1996, de 10 de enero, de medidas de control de sustancias qumicas catalogadas susceptibles de desvo para la fabricacin ilcita de drogas. El anteproyecto de esta Ley fue objeto de dictamen por el Consejo de Estado en Pleno el 27 de julio de 1995 (expediente nmero 920/1995). A su vez, la Ley fue desarrollada en el ordenamiento nacional por un Reglamento, aprobado por Real Decreto 865/1997, de 6 de junio. La continua evolucin del Derecho comunitario en esta materia ha llevado a la reciente aprobacin del Reglamento CE 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, sobre precursores de drogas. Este Reglamento ha derogado, entre otras disposiciones comunitarias, la Directiva 92/109/ CEE del Consejo, que fue transpuesta por la citada Ley 3/1996, de 10 de enero. Adems, ha sido completado por otros Reglamentos, como el CE 111/2005 del Consejo, de 22 de diciembre de 2005, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros pases, y el CE 1277/2005 de la Comisin, de 27 de julio de 2005, por el que se establecen normas para aplicar los dos Reglamentos citados. Los cambios operados en el Derecho comunitario europeo fundamentan la elaboracin del anteproyecto de Ley sometido a consulta, que cuando como Ley entre en vigor derogar a la citada Ley 3/1996, de 10 de enero. Por este motivo se ha sometido al dictamen del Consejo de Estado en Pleno, de acuerdo con el artculo 21.2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Las observaciones que se formulan al proyecto sometido a consulta se expondrn, para una mayor claridad expositiva, siguiendo la ordenacin de los preceptos del propio anteproyecto de Ley. Sin embargo, conviene hacer una reflexin con carcter previo sobre un aspecto general que ha sido objeto de debate durante la tramitacin administrativa del expediente. Los primeros borradores del anteproyecto de Ley contenan un texto mucho ms extenso, con un nmero de artculos que duplicaba, aproximadamente, al del texto sometido a consulta. El motivo no era otro que una concepcin ms amplia de la iniciativa, que incorporaba diversas obligaciones y reglas contenidas en los Reglamentos comunitarios. La versin final, sin embargo, los ha suprimido, y se ha ceido de este modo a los aspectos sancionadores, tal y como se indica en el artculo 1, dedicado al objeto de la norma (Se establece el rgimen sancionador aplicable en caso de infraccin de las disposiciones .....). Este Alto Cuerpo Consultivo entiende correcto el planteamiento general del anteproyecto, en cuanto se limita, en su sustancia, a las cuestiones de ndole sancionadora. Ciertamente, como se recordaba en el dictamen de 27 de julio
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de 1995 (expediente nmero 920/1995), en algunas ocasiones puede resultar necesario transcribir parte de algunos reglamentos comunitarios. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho comunitario europeo esta transcripcin tiene sus riesgos, pues pueden deslizarse cambios que contradigan la aplicacin uniforme del Reglamento en toda la Unin Europa, aun en cuestiones pequeas, y tambin cabe que la transcripcin dificulte a los ciudadanos el conocimiento de que la fuente de los derechos y obligaciones no es la norma nacional, sino la comunitaria. Por estos motivos, una aproximacin como la adoptada parece preferible. Por supuesto, ninguna dificultad existe en que se regule el rgimen sancionador a nivel nacional, pues as se contempla en los propios Reglamentos (artculo 12 del Reglamento 273/2004 y artculo 31 del Reglamento 111/2005, antes citados), y ha sido sancionado con carcter general por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 30 de noviembre de 1978, asunto Bussone, C-31/78). Es ms, de no hacerlo as se podra incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario europeo, como ha indicado el mencionado Tribunal en un asunto que guarda algunas similitudes con el presente (Sentencia de 7 de febrero de 1979, Comisin contra el Reino Unido, C-128/78). Artculo 2. La distribucin de las autoridades competentes en materia sancionadora parece sencilla, pues hace referencia a los tres Reglamentos que se ejecutan. Las sanciones por incumplimiento de uno de ellos (el 273/2004, de 11 de febrero, ya citado) se atribuyen al Ministerio del Interior, y de los otros dos al Ministerio de Economa y Hacienda (el 111/2005, de 22 de diciembre de 2004, y el 1277/2005, de 27 de julio). No obstante, esto puede ocasionar algunas dificultades prcticas, en la medida en que el Reglamento ltimamente citado dicta normas de aplicacin de los dos restantes. Por tanto, rige tanto para el comercio exterior (en principio, objeto del Reglamento 111/2005, de 22 de diciembre de 2004) como para transacciones intracomunitarias (objeto del Reglamento 273/2004, de 11 de febrero). La distribucin competencial propuesta puede determinar, por ejemplo, que la competencia para un comercializador nacional de una sustancia precursora, que no realice operacin de exportacin alguna y que no proporcione a las autoridades competentes la informacin prevista en el artculo 17 del Reglamento 1277/2005, haya de ser sancionado por el Ministerio de Economa y Hacienda y no por el de Interior, pese a ser del todo ajeno ese operador al comercio exterior. La cuestin puede complicarse cuando concurran varias infracciones a obligaciones de ambos Reglamentos, el 273/2004 y el 1277/2005, lo que puede forzar a desmembrar el procedimiento sancionador en dos, con distintos rganos de instruccin y resolucin, hecho que supone inconvenientes de todo gnero. Tngase adems en cuenta que la vulneracin de las disposiciones en materia de
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competencia puede dar lugar a la invalidez de la sancin de que se trate, y que la materia es con frecuencia litigiosa. Existen diversas formas de solventar estas dificultades. Una de ellas sera reproducir la expresin del artculo 27.2 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, que se deroga, que prev la competencia del Ministerio de Justicia e Interior (hoy sera Interior), salvo para infracciones en materia de importacin, exportacin y trnsito, que son competencia del de Economa y Hacienda. Otra posibilidad podra ser respetar el esquema propuesto, atribuyendo al Ministerio de Economa y Hacienda el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento 111/2005, de 22 de diciembre de 2004, y al de Interior las establecidas en el Reglamento 273/2004, de 11 de febrero. Tras esto, habra que redactar un prrafo que dijese que el Reglamento 1277/2005 de la Comisin, de 27 de julio, por el que se establecen normas de aplicacin para el Reglamento CE 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre precursores de drogas, y para el Reglamento CE 111/2005 del Consejo, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros pases, es complementario de los anteriores, con lo que ambos Ministerios son competentes para sancionar su incumplimiento, atendiendo al reglamento que en cada caso se aplique y ejecute. Artculo 5.2. Los nicos sujetos posibles de sanciones segn el texto legal que se propone son los operadores. En materia de sanciones administrativas, como en el Derecho penal, no cabe hacer interpretaciones extensivas de los elementos configuradores de la infraccin en perjuicio del reo o del sancionado, y uno de ellos es el sujeto activo. Por este motivo, el anteproyecto fuerza a estar al concepto de operador que se define en los artculos 2.d) del Reglamento 273/2004, de 11 de febrero, y en el 2.f) del Reglamento 111/2005, de 22 de diciembre de 2004. El Consejo de Estado coincide con la observacin que ya fue formulada en el expediente por el Ministerio de Economa y Hacienda, y entiende que no debe limitarse la posibilidad de sancionar solamente a los operadores. En efecto, pueden existir personas que aunque obren por cuenta de ellos no tengan la configuracin de operadores, y sin embargo puedan cometer infracciones tipificadas como tales. La eficacia del rgimen sancionador, exigida por los Reglamentos que se aplican, exige no excluirlas. Muchos son los ejemplos que se podran poner, pero basten dos. Un agente responsable del comercio de sustancias catalogadas, aunque haya sido designado por un operador, puede tener la sospecha razonable de que sustancias catalogadas pueden desviarse hacia la fabricacin ilcita de estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Se ha de hacer lo posible para que informe inmediatamente a las autoridades, y si lo omite conviene aplicarle el tipo incluido como infraccin grave en el artculo 7.g). Un empleado del operador puede obstruir o resistirse a las actuaciones inspectoras de la AdminisDoctrina Legal /Ao 2008
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tracin, y para evitarlo es aconsejable que pueda ser sancionado a ttulo personal con la infraccin muy grave al efecto prevista [artculo 8.e)]. Por consiguiente, este Alto Cuerpo Consultivo entiende que en el artculo 5.2 ha de sustituirse la expresin los operadores por las personas u otra expresin equivalente. Artculo 7. Se sanciona como infraccin grave en el prrafo f) no atender algn requerimiento de las autoridades competentes debidamente notificado. Este tipo es novedoso, porque no aparece en la Ley 3/1996, de 10 de enero, citada, que se deroga. El Tribunal Constitucional ha interpretado en numerosas sentencias el alcance del principio de tipicidad para el Derecho administrativo sancionador. As, en la Sentencia 229/2007, de 5 de noviembre, ha indicado que es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho fundamental recogido en el artculo 25.1 CE incorpora el principio nullum crimen nulla poena sine lege y lo extiende tambin al ordenamiento administrativo sancionador. Incluye este precepto una doble garanta: la primera, de orden material y de alcance absoluto, es la exigencia de la predeterminacin normativa de toda conducta que se considere constitutiva de un ilcito de carcter penal o sancionador (en el mismo sentido, entre otras muchas sentencias, cabe citar la 297/2005, de 21 de noviembre). En su Sentencia 24/2004, de 24 de febrero, el Tribunal Constitucional explicaba lo siguiente: Junto a la garanta formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantas materiales que, en relacin con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminacin normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a travs de una tipificacin precisa dotada de la adecuada concrecin en la descripcin que incorpora. En este sentido hemos declarado como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3 que el legislador debe hacer el mximo esfuerzo posible en la definicin de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). Tambin hemos sealado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sancin y la punicin correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripcin estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicacin de las simtricas penas o sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996), lo que exige una concrecin y precisin de los elementos bsicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qu clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas (STC 306/1994). Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurdica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las
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consecuencias de sus acciones (STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3). Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el artculo 25.1 CE. Por tanto, aunque la garanta formal se colmara con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgnica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran stas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento a travs de mayoras cualificadas, en su caso quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisin o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones. La aplicacin de esta doctrina conduce al Consejo de Estado a considerar que el tipo sancionador transcrito no se ajusta a las exigencias del artculo 25.1 de la Constitucin. En efecto, al contemplarse como infraccin la desatencin a cualquier requerimiento de las autoridades competentes debidamente notificado, se est defiriendo a stas de facto la determinacin de lo prohibido, sin ningn tipo de restriccin. Se ha de notar que el prrafo en cuestin no realiza el menor esfuerzo por determinar si el requerimiento se refiere a una obligacin normativa o no, si se trata de un asunto grave o leve, o si existe causa justificada para no atenderlo. Si se aprobase una norma as el legislador estara abdicando de sus funciones tipificadoras de los ilcitos administrativos, para sustituirlo por el principio de obediencia rebajado incluso a la atenta observancia a lo que disponga en cada momento y en cada caso la autoridad administrativa competente. La frmula propuesta, por lo dems, es claramente distinta de otras incorporadas a normas legales diferentes. As, el artculo 203.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, al contemplar la no atencin a un requerimiento debidamente notificado, no lo est consagrando ad nutum como un tipo infractor, sino que lo est enmarcando en otra infraccin tributaria (la de resistencia a las actuaciones de la Administracin tributaria), que tiene perfiles propios, y se relaciona siempre con un procedimiento tributario en curso muchas veces de inspeccin, el cual es objeto de detallada regulacin legal y reglamentaria. Otro tanto cabe decir del artculo 44.3.i) de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, que se cie a documentos o informaciones que sean requeridos a efectos del cumplimiento de las notificaciones previstas en la propia ley o en sus disposiciones de desarrollo. En consecuencia, ha de suprimirse el actual prrafo f) del artculo 7, o redactarse en trminos absolutamente respetuosos con el principio de predeterminacin normativa. Esta observacin se formula con carcter esencial, a los efectos previstos en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
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Artculo 8. En el prrafo e) se sanciona con carcter general la resistencia, obstruccin, excusa o negativa a las actuaciones de la Administracin. Tal vez podra eliminarse la palabra excusa, que no se halla en el elenco de sanciones de la Ley 3/1996, de 10 de enero, tantas veces citada, por ms que se utilice en alguna ley en vigor (como la Ley General Tributaria ya citada). En efecto, si la excusa es infundada se estar ante una resistencia o negativa, y si es fundada, por ampararla el ordenamiento jurdico, no puede ser acreedora de sancin. La redaccin del tercer prrafo del apartado e), por lo dems, es confusa. Tal vez el carcter indebido de la negativa o el impedimento pueda ser sustituido por una referencia a que los funcionarios intervinientes hayan de estar autorizados para su intervencin. Artculo 9. El dictamen del Consejo de Estado de 27 de julio de 1995 (expediente nmero 920/1995), relativo al anteproyecto de Ley sobre medidas de control de sustancias qumicas catalogadas susceptibles de desvo para fabricacin ilcita de drogas, contena el siguiente texto: 17. La reanudacin de los procedimientos administrativos sancionadores despus de concluir los eventuales procesos penales. Al regular esta eventualidad, el primer inciso del segundo prrafo del artculo 22, nmero 2, del anteproyecto prev que el correspondiente expediente sancionador se reanudar contra quienes no hayan sido condenados en va penal ocupndose, pues, del caso en que, con independencia de un proceso penal, se hayan iniciado actuaciones administrativas e incidiendo, por tanto, en la regla general contenida en el artculo 133 de la Ley 30/1992. Ello es plenamente correcto en los casos en que la condena penal se refiera a tipos punitivos basados en los mismos fundamentos que originan las correspondientes sanciones administrativas. Sin embargo, es imaginable que, despus de haberse abierto un procedimiento penal dirigido contra una persona con base en hechos y fundamentos similares a los discutidos en va administrativa, la condena penal se apoye finalmente en fundamentos distintos. En tales casos, sera plenamente legtimo reanudar las actuaciones administrativas contra esa misma persona, aplicndose al respecto los lmites de que no podr finalmente decretrsele responsabilidad administrativa alguna sobre los mismos fundamentos de la condena penal y que deber respetarse la declaracin de hechos probados efectuada en el curso de las actuaciones jurisdiccionales. Dado que esta ltima restriccin ya est contenida en el segundo prrafo del apartado nmero 2 del artculo 22 del anteproyecto, estima este Consejo que el primer inciso de ese prrafo debera incluir una alusin a que el procedimiento administrativo sancionador no podr reanudarse sobre los mismos fundamentos ya considerados en el proceso penal. De acuerdo con este dictamen, la Ley 3/1996, de 10 de enero, ya citada, en su artculo 24, incorporaba un inciso de este tenor: No podr reanudarse el
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procedimiento administrativo sancionador sobre los mismos fundamentos ya considerados en el proceso penal. El anteproyecto, en este punto, vara la frmula, y adopta la siguiente, en el apartado 2 del artculo 9: No podr reanudarse el procedimiento administrativo sancionador sobre los mismos fundamentos sobre los que hubiera existido pronunciamiento desestimatorio en el proceso penal. Sin embargo, la expresin pronunciamiento desestimatorio no se ajusta a la generalidad de las resoluciones judiciales penales. Por de pronto, las sentencias, aunque se funden en el principio acusatorio, no estiman ni desestiman las querellas formuladas, sino que condenan o absuelven a los reos sin referencia a ellas en la parte dispositiva. Tampoco los autos de sobreseimiento contienen, por regla general, pronunciamientos estimatorios ni desestimatorios de peticiones previas, al menos en la parte dispositiva. El lenguaje, por tanto, no parece depurado desde el punto de vista procesal penal. El sentido del precepto es claro. En ocasiones caben algunos pronunciamientos en la va penal que, sin ser declaracin de hechos probados ni condena, tambin vinculan a la autoridad administrativa, cuando se refieran a hechos que estaran en la base de un procedimiento sancionador. Pinsese en un atestado policial por una conducta, con acopio de pruebas contra una persona. Si la conducta en principio resultara incluida en el tipo penal, se instruira el proceso jurisdiccional correspondiente. Ahora bien, las actuaciones penales basadas en el atestado podran sobreseerse provisionalmente por la causa segunda del artculo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cmplices o encubridores). En tal supuesto, el procedimiento administrativo sancionador contra la persona referida, cuya participacin en los hechos el juez penal ha rechazado, no podra reanudarse, al menos sin ulteriores pruebas. Entiende este Alto Cuerpo Consultivo que la frmula del anteproyecto ha de ser revisada en el sentido expuesto. Artculo 14. Uno de los criterios de graduacin de las sanciones es el volumen de la actividad comercial del infractor [prrafo c)]. Se trata de un criterio nuevo, que no se inclua en la Ley que se deroga, la 3/1996, de 10 de enero. Es independiente del que se refiere al beneficio ilcito obtenido como consecuencia de la infraccin. Se entiende que cuanto mayor sea el volumen comercial del infractor mayor ser tambin la sancin. La memoria justificativa, aunque menciona este criterio de graduacin de las sanciones, no explica su fundamento. En algunas normas la graduacin de las sanciones o de la pena de multa se relaciona con la situacin econmica del sancionado, pues es obvio que sta es
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inversamente proporcional a la eficacia de aqulla. Un ejemplo paradigmtico es el artculo 50.5 del Cdigo Penal, cuyo segundo inciso establece que los jueces o tribunales fijarn en la sentencia el importe de las cuotas teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems circunstancias personales del mismo. Sin embargo, resulta evidente que el volumen de actividad comercial del infractor no es revelador, por s solo, de su capacidad econmica. En otros trminos, puede existir una empresa con un gran volumen de actividad comercial con facturacin, recursos propios y beneficios muy inferiores a otra, cuya actividad comercial sea ms reducida. Un ejemplo puede ser una empresa industrial, que produzca y venda su produccin, cuya situacin econmica sea mucho mejor a la de otra empresa dedicada a la importacin y exportacin, de mayor volumen comercial. Por lo dems, conocer con precisin la situacin econmica de las empresas en cada momento no es algo sencillo, ni que pueda hacerse sin conocimientos de contabilidad. Considera el Consejo de Estado que el volumen de actividad comercial del infractor, como tal, no responde a un criterio suficientemente fundado de agravamiento de las sanciones. Una posibilidad para reconducirlo podra ser atender al volumen de actividad comercial con sustancias catalogadas del infractor. En este caso, se tratara de ser ms exigente con aquellos sujetos infractores que, por tener una implicacin ms intensa en el comercio de estas sustancias, pueden representar una mayor amenaza a los bienes jurdicos protegidos por el anteproyecto de Ley. Y ello con independencia de que para estos sujetos pueda tambin acordarse la suspensin o retirada de la licencia o licencias de actividad, que se configura como sancin posible, adems de la multa, para infracciones graves o muy graves. Artculo 15. Dispone que el momento inicial del cmputo del plazo de prescripcin de las sanciones es el de su firmeza en va administrativa. Sin embargo, en ocasiones la firmeza en va administrativa va acompaada de un recurso contenciosoadministrativo del interesado, que muchas veces suspende la ejecutividad de la sancin, y por tanto la obligacin de cumplimiento. En tales casos, es lgico que el plazo de prescripcin no comience a correr hasta la firmeza definitiva del acto recurrido. Por eso la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn establece como momento inicial del cmputo el del da siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolucin por la que se impone la sancin (artculo 132.3). A juicio del Consejo de Estado, resulta conveniente atenerse a este ltimo criterio y suprimir del artculo 15 del anteproyecto de Ley el inciso en va administrativa.
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Artculo 18. Menciona en el primer prrafo del apartado 1 las presuntas infracciones muy graves o graves, empleando al efecto un lenguaje no depurado desde el punto de vista jurdico, pues no existe presuncin alguna en tales casos. Sera ms preciso comenzar el prrafo de una manera similar a la siguiente: 1. En cualquier momento de la instruccin del procedimiento sancionador por infraccin grave o muy grave, el rgano competente que haya ordenado su incoacin podr adoptar mediante acuerdo motivado las siguientes medidas de carcter provisional, de forma conjunta o alternativa ...... El apartado 2 del artculo dispone que de la adopcin de tales medidas se dar cuenta urgente al rgano competente para imponer la sancin, en el plazo mximo de setenta y dos horas, quien deber ratificarlas o levantarlas en siete das hbiles. El referido rgano competente no es otro que el Ministro del Interior o de Economa y Hacienda, o los Secretarios de Estado de Seguridad o de Hacienda (artculo 16). En la Ley vigente, la 3/1996, de 10 de enero, las medidas provisionales deben ser sometidas a la mayor brevedad posible a las autoridades competentes para sancionar (artculo 25.2). Este Alto Cuerpo Consultivo valora positivamente la mayor garanta que supone que la ratificacin o el levantamiento de las medidas cautelares est sometido a plazo. Sin embargo, desde el punto de vista de la tcnica normativa cabe realizar varias observaciones. En primer lugar, la dacin de cuenta urgente, en no ms de setenta y dos horas, se ignora qu alcance tiene, pues se desconoce si este breve plazo es para la emisin de la comunicacin o la recepcin. La lgica del precepto conduce a lo segundo, pues la emisin de la comunicacin habra de ser inmediata, por parte del rgano que acuerda las medidas provisionales. En cuanto a la recepcin, se ignora si se trata del conocimiento efectivo por parte del titular del rgano de la adopcin de la medida, o si basta la hora de entrada de la comunicacin en su despacho oficial. Lo primero, el conocimiento efectivo, puede ser imposible de garantizar dentro de plazo en autoridades como las antes citadas, con mltiples obligaciones nacionales e internacionales. As pues, cabra interpretar que el plazo de setenta y dos horas se aplica a la entrada en el despacho oficial del Ministro o Secretario de Estado competente, de la resolucin de medidas provisionales. A partir de ese momento se habra producido la notificacin, en el lenguaje del anteproyecto, y contara el plazo de siete das hbiles para ratificar o levantar las medidas. Incluso con esta interpretacin, las garantas que se ofrecen tienen varios puntos dbiles, pues por de pronto los registros de entrada deben consignar la fecha, pero no necesariamente la hora (artculo 38.2, segundo prrafo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Adems, el sujeto pasivo de un procedimiento sancionador puede no conocer cundo entr tal comunicacin en el despacho oficial de que se trate (en el expediente figurar slo la salida, en buena lgiDoctrina Legal /Ao 2008
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ca), con lo que no sabr cmo computar los siete das. Por ltimo, nada se dice de lo que ocurre si, transcurridos los siete das hbiles, no se ha tomado decisin sobre la ratificacin o el levantamiento de las medidas cautelares. Entiende el Consejo de Estado que un planteamiento ms sencillo, y a la vez ms garantista, del artculo 18.2 del anteproyecto puede prescindir del plazo de setenta y dos horas para la dacin de cuenta, y en cambio, si se desea, puede prolongar algn da ms el plazo de ratificacin o levantamiento, que habra de computarse desde que la medida provisional se adopta. Una clusula de cierre podra operar el levantamiento automtico de la medida, de no haber sido ratificada en el plazo establecido. Una redaccin posible, entre otras muchas, sera la siguiente: 2. La adopcin de tales medidas se comunicar a la mayor brevedad al rgano competente para imponer la sancin, quien en el plazo de diez das hbiles desde que fueron acordadas deber ratificarlas o dejarlas sin efecto. Si no lo hiciera, las medidas se entendern levantadas al finalizar este plazo. Artculo 19. Se rotula comiso de sustancias catalogadas y de beneficios, pero en realidad trata, adems del comiso propiamente dicho, de la enajenacin cautelar, antes de que el comiso se adopte, de los bienes intervenidos. Por de pronto, sera conveniente incorporar alguna disposicin que permitiese intervenir los bienes y derechos que puedan ser susceptibles de comiso. El texto menciona slo incidentalmente, en el apartado 3, a propsito de la enajenacin, los bienes, efectos e instrumentos intervenidos, pero sera apropiado dar a la intervencin un respaldo legal inequvoco. En cuanto al comiso propiamente dicho, se acuerda al imponer la sancin (apartado 1), y lgicamente da pie a su posible enajenacin posterior. Cabe que la enajenacin no sea procedente, cuando se trate de dinero en metlico (por ejemplo, fruto del comiso de ganancias) o cuando la Administracin quiera utilizar para s los bienes decomisados. Dos son los supuestos que merecen una reflexin: la enajenacin anticipada por la Administracin, antes de que se acuerde formalmente el comiso, y la enajenacin ordenada por el juez o tribunal de lo contencioso-administrativo. En cuanto al primer aspecto, el apartado 3 contempla la enajenacin anticipada para el caso de abandono de los bienes por el propietario, o de conservacin peligrosa, o de que el paso del tiempo haga disminuir mucho su valor. Ha de especificarse que en el seno de la Administracin debe acordarla la autoridad competente para acordar el comiso (y no quien haya decidido la intervencin), pues no queda totalmente claro. En tal caso la enajenacin anticipada constituir un acto administrativo, que por supuesto podr ser impugnado, por ms que sea incidental en el procedimiento sancionador. Quiz convenga indicar que habr de ser notificada a los interesados, y que contra ella podrn interponer los recur192
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sos que procedan, de manera que no puedan negarse estos derechos aduciendo que se trata de meros actos de trmite. Ms compleja resulta la enajenacin por los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. El apartado 4 del precepto dispone que la enajenacin a la que se refiere este artculo ser ordenada por la autoridad judicial o administrativa, en su caso. Por su parte, la exposicin de motivos aclara que la enajenacin puede adoptarse tanto por la autoridad administrativa, ya sean los Ministros o los Secretarios de Estado a los que esta Ley les reconoce esta competencia, como por la autoridad judicial en el supuesto de que se interponga recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones dictadas por esas autoridades administrativas. Por tanto, se aprecia que se trata de una enajenacin anticipada judicial, pendiente un proceso contencioso-administrativo contra la sancin y el correspondiente comiso. El presupuesto lgico consiste en que la sancin haya suspendido su ejecutividad como consecuencia del recurso judicial. La regla general, en cambio, es la contraria. A tenor del artculo 20.1 del anteproyecto, las sanciones sern ejecutivas desde que se dicte la resolucin que ponga fin a la va administrativa (en idntico sentido se expresa el artculo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada). Este es el caso de todas las sanciones que prev el anteproyecto de Ley, que ponen fin a la va administrativa (artculo 16.3). Por consiguiente, si el rgano judicial no suspende la ejecutividad de la sancin administrativa, dictando al efecto la resolucin cautelar que se le haya pedido, la sancin se ejecuta y el comiso tambin, con lo que cabe enajenar los bienes y derechos a que afecta por la Administracin, pendiente el proceso. Sin embargo, es muy frecuente que quien interpone un recurso contenciosoadministrativo contra una sancin solicite del rgano judicial su suspensin como medida cautelar, ofreciendo una garanta, y que se acuerde por el juzgador. En el anteproyecto late la preocupacin de que se suspenda la sancin impuesta, con la declaracin de comiso aneja, al interponerse el recurso contencioso-administrativo, sin antes haberse verificado la enajenacin anticipada. Ello podra hacer imposible la enajenacin hasta que se levantase la suspensin. Esto es particularmente indeseable en los supuestos contemplados en el apartado 3 del precepto (abandono o conservacin peligrosa, o contraria a la buena administracin). La solucin que ofrece consiste en disponer que la enajenacin ser ordenada por la autoridad judicial (apartado 4). El tenor literal del apartado 3 sigue muy de cerca al artculo 374.2 del Cdigo Penal, que establece: 2. Los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:
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a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos. b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o dar lugar a una disminucin importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se entendern incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo. Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenar la enajenacin, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representacin procesal de las Comunidades Autnomas, entidades locales u otras entidades pblicas, y previa audiencia del interesado. El importe de la enajenacin, que se realizar por cualquiera de las formas legalmente previstas, quedar depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido. Sin embargo, las diferencias entre los rdenes jurisdiccionales penal y contencioso-administrativo son grandes, sobre todo porque en el segundo no existe una fase previa de instruccin, impulsada de oficio, que es en la que suelen adoptarse las resoluciones de enajenacin por los tribunales penales. En el caso de la jurisdiccin contencioso-administrativa, las decisiones sobre una eventual enajenacin se adoptan en la pieza separada de medidas cautelares, a partir de una previa solicitud de suspensin de sancin y comiso, verosmilmente formulada por el sancionado. En materia de medidas cautelares, rige el principio de rogacin (artculo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). Por este motivo, no resulta procedente emplear expresiones que parezcan mandatos al juez de lo contencioso-administrativo, incompatibles con este principio (como la frmula del apartado 4: La enajenacin a que se refiere este artculo ser ordenada por la autoridad judicial .....). En rigor, no resulta necesario ningn precepto para permitir que el tribunal contencioso-administrativo, en la citada pieza de medidas cautelares, acuerde que la suspensin del acto administrativo no afecta a la enajenacin cautelar de los bienes decomisados. Basta con la aplicacin del captulo II del ttulo VI de la Ley 29/1998, de 13 de julio, citada, que tiene la suficiente amplitud y generalidad, siempre contando con la actuacin procesal oportuna por parte de la Administracin. No obstante, el anteproyecto podra limitarse a prever que el rgano jurisdiccional contencioso-administrativo podr autorizar la enajenacin cautelar de los bienes y derechos intervenidos en los supuestos de este artculo, eliminando las dems referencias al juzgador. En cambio, s puede resultar interesante contemplar la posibilidad de suspensiones del acuerdo sancionador, con su comiso correspondiente, derivadas de la interposicin de recursos administrativos. En estos supuestos se puede prever de modo expreso la enajenacin cautelar de los bienes intervenidos.
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Una forma de recoger las restantes observaciones anteriores es incorporarlas a un texto parecido al que sigue, en sustitucin de los apartados 3 y 4: 3. Incoado un procedimiento administrativo sancionador, podrn intervenirse los bienes o derechos que puedan ser objeto de comiso. 4. El rgano competente para acordar el comiso podr disponer en cualquier momento del procedimiento la enajenacin de los bienes o derechos intervenidos, en los supuestos siguientes: a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos, y b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas o dar lugar a disminucin importante de su valor. Se entendern comprendidos en este apartado las mercancas, gneros o efectos que sin sufrir deterioro material se deprecian por transcurso del tiempo. El producto de la enajenacin se depositar con las debidas garantas. El acuerdo de enajenacin pondr fin a la va administrativa, se notificar a los interesados, y ser susceptible de recurso. 5. Cuando por la interposicin de un recurso administrativo se acuerde la suspensin de las resoluciones sancionadoras que lleven consigo el comiso, podr disponerse que con carcter cautelar se proceda a la enajenacin de los bienes o derechos intervenidos, en los supuestos del apartado anterior. Disposicin adicional cuarta. El primer prrafo establece el deber de colaboracin de autoridades y funcionarios, y es correcto en todos sus puntos, a juicio del Consejo de Estado. Sin embargo, no cabe decir lo mismo del segundo, que dispone: El incumplimiento de dicha obligacin tendr la consideracin de muy grave y se sancionar disciplinariamente como tal, conforme a lo previsto en la legislacin especfica que les sea de aplicacin. Por de pronto, no cabe sancionar disciplinariamente a las autoridades, pues no existe una legislacin especfica que les sea de aplicacin que contenga un rgimen disciplinario general. A ellas slo cabra aplicarles el artculo 408 del Cdigo Penal, cuando la conducta de que tengan noticia sea delictiva. En cuanto a los funcionarios pblicos, no parece que el prrafo en cuestin pretenda incorporar una nueva infraccin a los catlogos ya existentes. Algunos de ellos, como el relativo a los funcionarios del Poder Judicial, estn contemplados en leyes orgnicas, con lo que una ley ordinaria no podra alterarlos. En realidad, el segundo prrafo pretende ser una llamada de atencin de la posible aplicacin de las sanciones disciplinarias correspondientes a los funcionarios pblicos, por vulneracin del deber que se establece en el primer prrafo. La mencin a la consideracin de muy grave, por tanto, no supone una clasificacin del tipo infractor, sino una valoracin negativa de la omisin cometida.
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Con este sentido, la conducta tiene encaje, por ejemplo, en el artculo 95.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que prev como infraccin muy grave el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas [prrafo g)]. El Consejo de Estado entiende que debe evitarse que el segundo prrafo de la disposicin adicional cuarta se interprete como un nuevo tipo de infraccin. Para ello, podra redactarse de una manera similar a la siguiente: El incumplimiento de esta obligacin por los funcionarios pblicos podr ser sancionado disciplinariamente con arreglo a la legislacin especfica que les sea de aplicacin. Disposicin final primera. Dado el proceso en curso de aprobacin o modificacin de distintos estatutos de autonoma, ha de tenerse presente su contenido a la hora de precisar las competencias del Estado en materia de seguridad. Disposicin final segunda. Contiene una autorizacin al Gobierno para modificar la cuanta de las sanciones mediante Real Decreto, de acuerdo con las variaciones del ndice de precios al consumo, o en aplicacin de criterios de eficacia, proporcionalidad o de efectos disuasorios de aqullas. Anteriormente se han citado varias sentencias del Tribunal Constitucional en materia del principio de legalidad aplicable al Derecho penal y al administrativo sancionador. A ellas cabe aadir un texto de este Tribunal, la Sentencia 113/2002, de 9 de mayo, que indicaba: No obstante, el artculo 25.1 CE exige, en todo caso, la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administracin en una norma de rango legal habida cuenta del carcter excepcional que presentan los poderes sancionatorios en manos de la Administracin (entre otras, SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2; 3/1988, de 21 de enero, FJ 9; y 305/1993, de 25 de octubre, FJ 3). Ello significa, como afirmamos en la STC 6/1994, de 17 de enero, FJ 2, que la reserva de Ley no excluye en este mbito 'la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la Ley' (STC 83/1984). Por consiguiente, la colaboracin reglamentaria en la normativa sancionadora slo resulta constitucionalmente lcita cuando en la Ley que le ha de servir de cobertura queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurdica y la naturaleza y lmites de las sanciones a imponer (STC 3/1988, FJ 9). Siendo la sancin un elemento esencial del tipo punitivo, sus lmites han de quedar fijados en una ley, de manera que los ciudadanos conozcan con precisin las consecuencias que el Legislador ha anudado a cada conducta.
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Con frecuencia se ha admitido, tambin por este Alto Cuerpo Consultivo, que se incorporen a las leyes sancionadoras disposiciones que habiliten al Gobierno a revisar sus cuantas de acuerdo con la prdida del valor de la moneda. Se trata de un parmetro objetivo y pblico, en la medida en que se refiere al ndice de precios al consumo oficialmente publicado, y que como tal no vulnera la predeterminacin exigida por el artculo 25.1 de la Constitucin. Evita, adems, la multiplicidad de normas legales, que habran de elaborarse exclusivamente para aplicar tal ndice. Sin embargo, el anteproyecto sometido a consulta tiene un alcance muy distinto, pues permite que la revisin gubernamental de la cuanta de las sanciones se articule sobre la aplicacin de principios generales, tales como la eficacia y la proporcionalidad, o de un vago efecto disuasorio. En estos casos, el Legislador establecera estos principios, y con arreglo a ellos el Gobierno podra fijar el importe de las sanciones administrativas, sin lmite mximo conocido. El Consejo de Estado entiende que en este punto el texto sometido a consulta contradice el artculo 25 de la Constitucin, por confiar al Gobierno elementos fundamentales del tipo sancionador, reservados a la ley, y que, por tanto, el precepto se ha de modificar. Esta observacin se formula con carcter esencial, a los efectos previstos en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, antes citado. Exposicin de motivos. En la exposicin de motivos se ha introducido un prrafo que da cuenta de que el texto legal ha sido sometido a informe de la Agencia de Proteccin de Datos, y se citan los preceptos que se consideran aplicables. El Consejo de Estado entiende que en las exposiciones de motivos de las leyes no ha de hacerse mencin a las vicisitudes procedimentales de la tramitacin administrativa previa, si ha existido. Las Directrices de tcnica normativa aprobadas por el Consejo de Ministros el 22 de julio de 2005, y publicadas por Resolucin de 28 de julio de 2005 de la Subsecretara de Presidencia, en su nmero 13, al referirse a la mencin en la parte expositiva de las disposiciones de los aspectos relevantes de la tramitacin, se refiere exclusivamente a disposiciones del Gobierno y no incluye los anteproyectos de leyes. Debe, en consecuencia, eliminarse el prrafo relativo al informe de la Agencia de Proteccin de Datos. En segundo lugar, de la lectura de los prrafos cuarto y quinto de la exposicin de motivos se infiere la idea de que primeramente el Derecho comunitario europeo, en materia de control de precursores de drogas, estaba formado por directivas, y slo ms tarde aparecieron los reglamentos, ya con una Unin Europea de 27 Estados. Esto no se ajusta a la realidad, pues data ya del ao 1990 el Reglamento 3677/1990 del Consejo, de 13 de diciembre, que establece una serie
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de medidas con el fin de impedir el desvo de determinadas sustancias para la fabricacin ilcita de estupefacientes. Este Reglamento fue desarrollado y modificado en varias ocasiones por otros Reglamentos comunitarios, como el CEE 900/1992, de 31 de marzo de 1992, el CEE 3769/1992 de la Comisin, de 21 de diciembre de 1992, y el CEE 2959/1993 de la Comisin, de 27 de octubre de 1993, y finalmente fue derogado por el Reglamento 111/2005, varias veces citado. La directiva fundamental en esta materia data del ao 1992, se trata de la Directiva 92/109/CEE del Consejo, de 14 de diciembre de 1992, relativa a la fabricacin y puesta en el mercado de determinadas sustancias utilizadas para la fabricacin ilcita de sustancias psicotrpicas y de estupefacientes. Fue modificada por las Directivas 93/46/CEE de la Comisin, de 22 de junio de 1993, 2001/8/CE de la Comisin, de 8 de febrero de 2001, y 2003/101/CE de la Comisin, de 3 de noviembre de 2003. A su vez para aplicar aquella Directiva se dict el Reglamento CE 1485/1996 de la Comisin, de 26 de julio de 1996, y el Reglamento CE 1533/2000 de la Comisin, de 13 de julio de 2000, hasta que finalmente la Directiva y sus modificaciones fueron derogadas, con los Reglamentos de aplicacin, por el Reglamento 273/2004, ya citado. En consecuencia, ha de retocarse la redaccin de los prrafos cuarto y quinto de la exposicin de motivos, para no dar lugar a equvocos. En sntesis, el Consejo de Estado entiende que el anteproyecto de Ley sometido a consulta puede ser aprobado, una vez se hayan modificado dos preceptos que pueden entrar en contradiccin con el artculo 25.1 de la Constitucin, el artculo 7.f) y la disposicin final segunda. Por lo dems, se formulan algunas observaciones cuya consideracin tal vez pueda ser de utilidad para una mejor articulacin de la iniciativa legislativa. Algunas de estas observaciones, aun sin revertir carcter de esenciales, tienen gran importancia por sus posibles consecuencias a la hora de dificultar la aplicacin a la propia norma o son susceptibles de multiplicar los recursos. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen: Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas como esenciales en el cuerpo de este dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. someter a la aprobacin del Consejo de Ministros, para su posterior elevacin a las Cortes Generales como proyecto de ley, el anteproyecto de Ley de Control de Precursores de Drogas. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 25 de septiembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.
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Dictamen nm. 1.184/2008, de 11 de diciembre de 2008

Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Centros de Reconocimiento de Conductores. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El reglamento consultado mejora la situacin existente y se sita en una buena lnea hacia la simplificacin administrativa. Sobre la actividad de los centros de reconocimiento de conductores convergen competencias en materia de seguridad vial y en materia sanitaria que corresponden a distintas unidades administrativas. Por ello, seala el dictamen, la acreditacin e inscripcin en el registro de un centro de reconocimiento de conductores requiere un juicio favorable de idoneidad por parte de la autoridad sanitaria. Por otro lado, la obligacin de los centros de reconocimiento de conductores de remitir telemticamente los informes al registro, unida a la previsin reglamentaria de que tales centros podrn encargarse de las gestiones para la obtencin del permiso o de su prrroga, tal vez suscite la duda de si se propicia que tal sea el cauce de gestin y de que se restrinja o se impida de hecho el que sea el propio interesado o un gestor profesional quien realice las actuaciones pertinentes. Debera establecerse que el centro se podr encargar de la gestin cuando as lo solicite el interesado o que la comunicacin telemtica no excluye que el informe sea entregado al interesado para que pueda sin dificultad realizar cuantas gestiones sean precisas. INTERIOR La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 11 de diciembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En virtud de la Orden de V. E. de fecha 8 de julio de 2008, con registro de entrada el 9 de julio, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Centros de Reconocimiento de Conductores. De los antecedentes remitidos resulta: Primero.Contenido del proyecto. El proyecto sometido a consulta se inicia con un prembulo en el que se hace referencia a las normas que regulan en este momento la materia, que incluyen tanto la delimitacin de las condiciones psicofsicas que deben reunir los titulares de los permisos de conduccin como la emisin de los certificados que
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as lo acreditan, refirindose a los Reales Decretos 1467/1982, de 28 de mayo, y 2272/1985, de 4 de diciembre, y a la Orden de 22 de septiembre de 1982. Se ha considerado conveniente reunir en una sola norma, adaptada ya al Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, todas las disposiciones vigentes, al amparo de las competencias que al Ministerio del Interior atribuyen los artculos 5.c) y h), 60.2 y 72.4 de la ley. De este modo se regulan los requisitos que han de reunir los centros de reconocimiento de conductores, que habrn de contar, en primer lugar, con autorizacin por la Autoridad sanitaria competente, en cuanto centro sanitario, y, en segundo lugar, con la posterior acreditacin por la Jefatura Provincial de Trfico de que cumplen los requisitos exigidos por el Reglamento, procedindose, en caso afirmativo, a su inscripcin en el Registro de centros de reconocimiento para conductores de vehculos a motor. Se regulan los elementos personales y los materiales, incluyendo como novedad relevante la exigencia de que cuenten con un equipo informtico que permita la conexin con los servicios del Organismo autnomo Jefatura Central de Trfico y con el citado Registro. Se incorpora, adems, un rgimen de infracciones y sanciones en desarrollo del legal. Aade el prembulo que se ha tratado de agilizar los procedimientos administrativos, permitiendo que los informes telemticos se transmitan directamente y de forma inmediata al Registro y ampliando las actividades que pueden realizar los centros de reconocimiento de conductores al admitir que ofrezcan, como servicio complementario, la gestin que podr hacerse por medios telemticos y ante la Jefatura Provincial de Trfico correspondiente de la prrroga de vigencia del permiso o de la licencia de conduccin. Finalmente, se destaca la liberalizacin de los precios, en sustitucin del antiguo rgimen de tarifas, liberalizacin que ya haba tenido lugar a partir del ao 2002, a tenor de la disposicin transitoria nica de la Ley 19/2001, de 19 de diciembre. El proyecto consta de un artculo nico, que aprueba el Reglamento. Este se compone de siete captulos, el primero de los cuales define el objeto de la norma (artculo 1), la naturaleza y actividad de los centros y su sujecin a autorizacin administrativa previa (artculos 2 y 3). El Captulo II se dedica a los requisitos que han de cumplir los centros de reconocimiento de conductores distinguiendo entre los elementos personales (artculos 4 a 8) y los materiales (artculo 9). El Captulo III se refiere a la acreditacin e inscripcin de los centros. El rgimen de funcionamiento de los centros se encuentra recogido en los artculos 12 a 14, en el Captulo IV. El Captulo V regula los informes de aptitud psicofsica, a partir del artculo 15, dedicando los artculos 16 a 20 a las clases de informes en atencin a sus resultados, el artculo 21 al posible contraste de los informes con los que el interesado se muestre discrepante, el 22 a otras enfermedades o deficiencias y el 23 al Libro Registro de informes. El Registro de centros es objeto del Captulo VI (artculos 24 y 25) y el rgimen de inspecciones, infracciones y
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sanciones se encuentra en los artculos 26 a 28 que se contienen en el Captulo VII y ltimo. Constan, adems, en el proyecto de Real Decreto cuatro disposiciones adicionales, relativas a la inclusin de las Jefaturas Locales de Trfico de Ceuta y Melilla en las referencias que el Reglamento hace a la Jefatura Provincial de Trfico, al tratamiento de los datos personales, a la aplicacin de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y a la forma de presentacin de los documentos. La disposicin transitoria nica se ocupa de la implantacin de las comunicaciones por medios telemticos y prescribe que, una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del Reglamento, slo se admitirn los informes de aptitud psicofsica emitidos por tales medios. La disposicin derogatoria nica enuncia las normas a que se extiende. Las tres disposiciones finales se ocupan del fundamento competencial, de la habilitacin para el desarrollo del Reglamento y de la entrada en vigor de ste a los seis meses de su publicacin en el BOE. Completan el proyecto sometido a consulta tres anexos sobre el material de exploracin mnimo, el modelo de informe de aptitud psicofsica y el modelo de historia clnica, respectivamente. Segundo.Contenido del expediente. Constan entre los documentos enviados al Consejo de Estado sucesivas versiones del proyecto anteriores a la definitiva, las memorias justificativa y econmica, varios informes de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, el informe de la Oficina Presupuestaria, los informes emitidos en el seno del Pleno del Consejo Superior de Trfico y Seguridad de la Circulacin Vial, los de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Sanidad y Consumo, de Economa y Hacienda y de Administraciones Pblicas. La memoria justificativa parte de una exposicin de las competencias que corresponden al Ministerio del Interior en la materia y afirma la necesidad de aclarar la normativa vigente y adaptarla al texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. Seala que el rgimen de autorizacin administrativa previa no supone innovacin en este caso y aade que se ha tratado de adaptar el sistema a las nuevas tecnologas permitiendo la transmisin telemtica de los datos y actualizando el sistema de prrroga de la vigencia de permisos y licencias. En cuanto al contenido del informe de reconocimiento, la memoria coincide con lo expuesto en el prembulo de la norma y se refiere a los requisitos y la forma de comunicacin de este informe y al propsito de evitar a los ciudadanos molestias y desplazamientos. Tras mencionar la liberalizacin de la actividad, la memoria expone con detalle el proyecto sometido a consulta y la tramitacin precisa para su aprobacin, destacando que se ha sometido a informe del Consejo Superior de Trfico y Seguridad de la Circulacin Vial, que es
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necesaria la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas y que es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado. La memoria econmica constata que la previsible incidencia econmica del real decreto proyectado se limita a la incorporacin de nuevas tecnologas, refirindose a los efectos de esa incorporacin en los centros de reconocimiento de conductores y aadiendo la posibilidad de que las gestiones de las prrrogas pudieran tener algn coste econmico para los ciudadanos, los centros o la Administracin. Por lo que a los ciudadanos se refiere, se ha calculado que el coste del informe de aptitud psicofsica oscila entre los 30 y 40 euros. La posibilidad en todo caso voluntaria de gestionar la prrroga de permisos o licencias a travs del centro de reconocimiento permitir evitar desplazamientos de los ciudadanos, ya que existen 1.964 centros de reconocimiento de conductores en Espaa: si un 60% de los 3.000.000 de prrrogas se tramitan actualmente de forma presencial, cabe estimar que la modificacin suponga un ahorro de 7.200.000 euros y de 3.600.000 horas para los usuarios. En cuanto a los medios que necesitarn los centros de reconocimiento, se calcula que el coste ser de unos 840 para cada uno (700 del ordenador, 40 de la webcam y 100 euros por cada tablet). La Administracin precisar realizar una inversin en nuevos elementos informticos de unos 120.000 euros, junto con una nueva plataforma que puede estimarse en 45.000 al ao, adems del mantenimiento del sistema. Todos estos gastos pueden aplicarse en distintos conceptos presupuestarios, como son inversin en reposicin asociada al funcionamiento de los servicios operativos, estudios y trabajos tcnicos y equipos para procesos de informacin. El total de los gastos previstos no llega al 0,1% de los captulos, pero es que, por otro lado, al reducirse la presencia de los ciudadanos, los recursos humanos de las Jefaturas Provinciales podrn dedicarse a otras tareas. Finalmente, aade la memoria econmica que las tasas no se modifican. Obra tambin en el expediente el informe sobre el impacto de gnero, que seala que el proyecto afecta por igual a hombres y mujeres y no supone impacto de este tipo. La primera versin de la norma, formulada por la Direccin General de Trfico, parta de la modificacin parcial del Real Decreto 2272/1985, de 4 de diciembre, por el que se determinan las aptitudes psicofsicas que deben poseer los conductores de vehculos y por el que se regulan los centros de reconocimiento destinados a verificarlas, y pretenda facilitar los trmites de renovacin de permisos y licencias de conduccin. Sobre este texto present, el 17 de marzo de 2006, un informe favorable la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, que entenda, no obstante, que era preferible la derogacin completa de esa norma y su sustitucin por un nuevo texto que regulara la materia en su totalidad.
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Se prepar, en atencin a ese criterio, una nueva versin sobre la que recay un informe favorable de la Oficina Presupuestaria del Ministerio del Interior, en cuanto el coste poda ser asumido por el Organismo autnomo Jefatura de Trfico. A esta segunda versin sigui una tercera cuyas innovaciones se explicaban en un informe de la Secretara General Tcnica y consistan, sobre todo, en la mejor ordenacin de los preceptos y su adecuacin al resto del ordenamiento vigente en la materia. La cuarta de las versiones est datada el 31 de mayo de 2006 y se formul por la Direccin General de Trfico tras valorar distintas opciones. En la quinta, la Secretara General Tcnica aclara su postura sobre algunos aspectos relativos a las referencias que se hacen al texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, la numeracin y rbrica de las disposiciones finales, la relacin de esta norma con el Real Decreto 522/2006, de 28 de abril, por el que se suprime la aportacin de fotocopias de documentos de identidad en los procedimientos administrativos de la Administracin General del Estado y de sus organismos pblicos vinculados o dependientes, y las remisiones necesarias para ajustar el rgimen de infracciones y sanciones. Obra en el expediente el informe favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 26 de junio de 2008. Se expone que los centros de reconocimiento de conductores tienen carcter de centro sanitario, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, que fija unos requisitos mnimos que se han de completar por la regulacin de cada Comunidad Autnoma. En cuanto a los elementos personales, el informe estima correcta la sustitucin de la presencia obligada y constante de un oftalmlogo por la de un oftalmlogo consultor o la concertacin del servicio con una clnica oftalmolgica. Tercero.Reunin del Consejo Superior de Trfico y Seguridad Vial. Consta en el expediente el acta del Pleno del Consejo Superior de Trfico y Seguridad Vial que corresponde a su 20. sesin, celebrada el da 24 de abril de 2006 y que cont con la asistencia de representantes de la Administracin General del Estado (13 vocales), las Comunidades Autnomas (11 vocales), las Entidades Locales (1 vocal) y varias organizaciones profesionales, econmicas, sociales y de consumidores y usuarios, entre ellas el Real Automvil Club de Espaa, Cruz Roja Espaola, representantes de los centros de reconocimiento de conductores, consumidores y usuarios, entidades de asistencia en carretera, organizaciones sin nimo de lucro con especial inters en materia de educacin o seguridad vial, escuelas de conductores, concesionarios de autopistas, organizaciones de investigacin en materia de trfico y seguridad vial, organizaciones de automovilistas en general y representantes de los fabricantes de vehculos, por citar algunas. En el quinto punto del orden del da se da cuenta de los trmites para la modificacin de las normas vigentes en materia de reconocimiento de conductores y se recoge la intervencin de la Asociacin Espaola de Centros Mdicos Psicotcnicos (ASECEMP) que presenta dos propuestas sobre la materia, la primera relativa a la presencia de un oftalmlogo en el centro, que debe
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ser al menos del 20% del horario de apertura del local, y la segunda sobre la presencia del director del centro. Se propone, adems, la elaboracin de una base de datos sobre los obtenidos en los reconocimientos. Se han incorporado al expediente los informes que varios miembros del Consejo Superior de Trfico y Seguridad Vial presentaron sobre la norma. Constan el de la Direccin General de Salud Pblica del Ministerio de Sanidad y Consumo, que suscita la duda de si la redaccin del artculo 3 genera problemas competenciales en una versin que ya ha sido reconsiderada, y el de la Direccin General de Cooperacin Local del Ministerio de Administraciones Pblicas, que estima que el texto no plantea problemas desde el punto de vista del mbito competencial. La Comunidad de Madrid expresa que no tiene observaciones que formular al texto propuesto, as como tampoco la Federacin Espaola de Asociaciones de Empresas de Auxilio en Carretera. La Asociacin Espaola de la Carretera hace referencia al sistema de inspecciones peridicas de los centros. La Asociacin Espaola de Centros de Reconocimiento de Conductores Online present en este trmite una propuesta de protocolo de exploracin de los pacientes que abarca todos los datos mdicos que la normativa requiere. La Federacin de Centros de Reconocimiento de Conductores (CREME Federacin) present sus observaciones exponiendo que los centros deben ampliar sus actividades en el apoyo a las Jefaturas de Trfico y las investigaciones programticas a partir de los datos recogidos. Entiende que el modelo de funcionamiento se basa en la actuacin conjunta de un mdico general, un oftalmlogo y un psiclogo, de modo que no requerir la presencia constante del oftalmlogo desvirta el sistema y puede suponer molestias a los ciudadanos, que padecen restricciones oftalmolgicas en un 10% de los casos. Se remite a varios informes internacionales sobre la materia para justificar la necesidad de presencia de este especialista y alude adems a la experiencia constante de estos aos pasados, destacando su importante papel en la seguridad vial. Estima que la posibilidad de que las revisiones oftalmolgicas se lleven a cabo en una clnica concertada disminuir la calidad de los reconocimientos mdicos y causar molestias a los ciudadanos. La Sociedad Espaola de Oftalmologa solicit en escrito de 28 de abril de 2006 audiencia en el expediente y el 18 de julio de 2006 present sus observaciones. Seala que la presencia de otros mdicos no especializados no es til para detectar problemas oftalmolgicos, de modo que la presencia del oftalmlogo ha de ser constante en el centro. No basta, entiende, con que el mdico o el psiclogo enven a los pacientes a un reconocimiento adicional. Estima que la dificultad que encuentran algunos centros, con escasa clientela, para mantener constantemente a los tres profesionales se soluciona fijando un nmero de horas determinado de permanencia. Se acompaa un informe del equipo jurdico del Colegio de Mdicos de Sevilla que estima que el texto propuesto resulta incoherente con la finalidad confesada que es garantizar la seguridad vial y puede, por otra parte, fomentar el intrusismo de otros especialistas mdicos en reas que no corresponden a su especialidad. Entiende que el texto propuesto desvirta ade204
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ms la seguridad jurdica y puede causar inconvenientes a los ciudadanos. A las posturas expuestas se suma la de la Sociedad Ergooftalmolgica Espaola. La Asociacin Espaola de Centros Mdicos Psicotcnicos (ASECEMP), que presenta sus observaciones el 24 de abril de 2006, mantiene la misma postura con relacin al artculo 6 y seala que es cierto que la falta de presencia constante del oftalmlogo en los centros de reconocimiento es la causa del mayor nmero de incumplimientos en la materia, pero no se justifica exigir su presencia permanente. No ms all del 8,5% de los conductores sufre restricciones de este tipo, de manera que no se comprende la constante presencia de un especialista cualificado en el centro ni cabe tampoco encarecer los reconocimientos sometiendo a todos los solicitantes a exploraciones de este tipo. Entiende, por ello, que la presencia en un 20% del tiempo de apertura parece una solucin razonable. Ha presentado unas completas observaciones el Centro Mdico Baix Camp, que seala que el tratamiento de los problemas oftalmolgicos debe ser igual que el del resto de los relacionados con otras especialidades, es decir, se podrn aportar informes externos o recurrir a exploraciones ms completas de ser necesarias, pero, estima, no es un centro de reconocimiento el lugar adecuado para llevar a cabo labores preventivas de la ceguera o el glaucoma. Esa situacin, aade, provoca una competencia desleal con respecto a los oftalmlogos que no pueden derivar pacientes desde el centro a sus propias consultas. Los titulares de varios centros de reconocimiento sealan en sus observaciones que es imprescindible la presencia constante del oftalmlogo y aaden que el transcurso de ms de diez aos entre las revisiones es excesivo; otro grupo de empresarios seala que basta con la presencia durante la mitad del periodo de apertura, ya que solo 376 personas de cada 1.000 objeto de reconocimiento llevan lentes correctoras. Cuarto.La formulacin definitiva del proyecto. Tras sucesivas reuniones se elaboraron una sexta y una sptima versiones del proyecto de Real Decreto, modificando parcialmente las normas relativas a las gestiones de las prrrogas, los modelos de informes y la aportacin de fotocopias del DNI por parte de los interesados. Las memorias justificativa y econmica se han modificado tambin y consta un segundo informe favorable de la Oficina Presupuestaria, de fecha 22 de mayo de 2007. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda presenta su informe sobre el texto el 22 de junio de 2007. Seala que tendr impacto econmico en la Comunidad Autnoma de Catalua, por cuanto ejerce funciones y servicios en materia de trfico y se ver obligada a una nueva gestin telemtica, al igual que la Direccin General de Trfico, cuyo coste se ha estimado en 345.000 euros. Entiende que a estos centros les podra ser de aplicacin la Directiva de Servicios ya que, aunque los centros estn reconocidos como centros sanitarios, el rgimen de autorizacin que aqu se regula no se gua por motivos sanitarios, sino que se superpone al propio del mbito sanitario. Por ello, en principio no debera verse excluido de la directiva y s verse sometido a
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sus criterios. Aade que los centros de reconocimiento se ven sujetos a un doble sistema de autorizacin administrativa previa, que sera oportuno simplificar en un futuro para reducir las cargas administrativas, pero sobre todo seala que no debe configurarse el Registro como una tercera e ineludible exigencia para el acceso a la actividad. El informe advierte que no cabe imponer a los mdicos en este Reglamento una exigencia de colegiacin que ya tienen impuesta en sus propias normas, que el horario de permanencia para los profesionales puede resultar excesivo y que la obligacin de notificar a la Administracin cualquier modificacin en el rgimen del funcionamiento puede limitarse a las esenciales. Estima igualmente gravosa en exceso la inspeccin previa a la que se refiere el artculo 26. Por ltimo y por lo que se refiere a la memoria econmica, indica que no se ha valorado si el incremento de medios en los centros puede repercutir en una subida de los precios para los ciudadanos o en una menor recaudacin en concepto de tasas para la Administracin. Es favorable el informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, que considera correcta la propuesta de no exigir la presencia constante de un oftalmlogo en los centros y subraya la pertinencia de practicar un trmite de audiencia a los interesados. Expresa que se ha de hacer referencia a la legislacin en materia de proteccin de datos. La Secretaria General Tcnica del Ministerio de Administraciones Pblicas hizo constar, en su informe de 10 de julio de 2007, que a los efectos de la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas era precisa la autorizacin del Ministerio de Economa y Hacienda prevista en el artculo 66.2 de la LOFAGE y formul algunas observaciones acerca de la posibilidad de descargar los modelos de Internet, del fundamento competencial de la norma y de los recursos posibles en el funcionamiento del Registro. Todas estas observaciones y sugerencias se han recogido en un nuevo texto, el octavo. Fue enviada, adems, una respuesta expresa a los Ministerios de Sanidad y Consumo, de Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda en la que se valoraban las observaciones formuladas, aceptando la mayor parte. De la respuesta se ha de destacar el recordatorio de que el representante de la Comunidad Autnoma de Catalua asisti a la reunin del Pleno y tuvo conocimiento del proyecto, y de que, en todo caso, la inversin corresponde al Organismo autnomo Direccin General de Trfico y no a la Generalidad de Catalua que no ejerce esta competencia en particular. Por lo que se refiere al sistema de doble autorizacin, seala la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior que la competencia para la autorizacin de centros sanitarios corresponde en parte a las Comunidades Autnomas, de forma que, una vez constatado que la autorizacin existe y se dispone de los medios, Trfico expide la suya. En cuanto al Registro, se remite la Administracin instructora a la formulacin del texto articulado de 1990 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, y, por lo que afecta al control sobre el funcionamiento de los centros, se seala que viene exigindose sin queja alguna por parte de stos. La
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Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior advierte que el artculo 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, excluye los centros sanitarios expresamente. Un segundo informe favorable y sin observaciones de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo tiene fecha de 14 de diciembre de 2007. La aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas data de 26 de noviembre de 2007 y reitera la necesidad de la autorizacin del Ministerio de Economa y Hacienda. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda ha presentado un nuevo informe el 2 de enero de 2008, sealando que se considera que la Directiva de Servicios resulta aplicable en lo que se refiere a este segundo trmite posterior de acreditacin, que se realiza de acuerdo con una normativa no sanitaria (la de trfico) y afecta al acceso y ejercicio de una actividad de servicios (el reconocimiento de conductores). Esta aplicacin lleva a plantear modificaciones concretas de los requisitos y trmites a realizar para obtener la acreditacin que se recogen ms adelante. En consecuencia, deber someterse a evaluacin el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, en particular su previsin de que debern establecerse los medios materiales y personales de los centros de reconocimiento, como as ha sido planteado por el propio Ministerio del Interior, que ha incluido esta norma entre las potencialmente afectadas por la directiva, sin perjuicio de que, como se expone a continuacin, en el proyecto que ahora se informa deban tenerse en cuenta los principios y criterios de la directiva. En cuanto al carcter automtico del Registro, propone una nueva redaccin del artculo 11 que lo aclare y, por lo que se refiere a los requisitos personales, seala que el psiclogo podra tambin operar mediante concierto con un centro especializado, como se prev para el oftalmlogo. Incluye otras muchas observaciones sobre simplificacin de trmites y documentos y reitera que la obligacin de comunicar todas y cada una de las variaciones en el sistema de funcionamiento puede ser excesiva. La novena versin de la norma fue de nuevo enviada a la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda. El informe de 7 de mayo de 2008 mantiene dos observaciones, la primera, sobre la simplificacin de trmites, se limita, una vez asumidas por el Ministerio del Interior el resto de las observaciones, a la presencia constante de un psiclogo, que no se estima necesaria. La segunda se refiere de nuevo a la Directiva de Servicios, sobre la que se expone: Aplicacin Directiva de Servicios. Frente a la postura de este Departamento de que el rgimen de autorizacin de estos centros como centros de reconocimiento de conductores est sujeto a la Directiva de Servicios, el Ministerio del Interior entiende que la Directiva no es aplicable dado que los Centros de
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Reconocimiento son establecimientos sanitarios que prestan servicios sanitarios y, aunque sea con la finalidad de obtener un permiso de conduccin, no por ello deja de ser un servicio sanitario. A la vista de estas consideraciones, se considera que sera conveniente plantear a los servicios competentes de la Comisin Europea esta cuestin para valorar si debe tenerse en cuenta la naturaleza de los servicios (sanitaria) o su finalidad (que no es sanitaria) sin perjuicio de que sea conveniente tener en cuenta los principios y criterios de la Directiva. La respuesta de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, de 16 de junio de 2008, seala que la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, no es aplicable a los servicios sanitarios, como dispone expresamente su artculo 2. Por lo que a la presencia del psiclogo se refiere, entiende la Administracin instructora que es el nico profesional que puede valorar la concurrencia de los requisitos necesarios en los interesados. El informe favorable del Ministerio de Economa y Hacienda tiene fecha de 2 de julio de 2008. No formula observacin alguna. Quinto.Trmite de audiencia en el Consejo de Estado. Remitido el expediente al Consejo de Estado, se recibi en ste una solicitud de audiencia presentada por la Sociedad Espaola de Oftalmologa. Le fue concedida la audiencia y en este trmite present un escrito exponiendo su disconformidad con la regulacin de los elementos personales que contiene el proyecto de Real Decreto y sealando que los oftalmlogos son pieza clave en el sistema vigente de reconocimiento de conductores y los nicos capaces de detectar las posibles dificultades para conducir de los reconocidos. Entiende que, por otra parte, la nueva regulacin puede interferir en la ordenacin de las profesiones sanitarias y aade, finalmente, que resulta absurdo regular de forma exhaustiva en un real decreto el aparataje oftalmolgico que ha de tener un centro en el que no es precisa la presencia de un oftalmlogo. Y, en tal estado de tramitacin, el Consejo de Estado emite el presente dictamen. I. Objeto. El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Centros de Reconocimiento de Conductores. La Comisin Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carcter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el artculo 22 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en la redaccin que resulta de la Ley Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre. II. Tramitacin del expediente. Respecto de la tramitacin del proyecto y en el marco de lo dispuesto por el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden consi208
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derarse atendidas las exigencias de procedimiento establecidas para preparar, con las necesarias garantas, un texto normativo como el ahora examinado. Constan en el expediente los informes de los diversos rganos administrativos que han intervenido en su elaboracin y, en particular, el informe favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, en cumplimiento de lo previsto en el artculo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, as como las correspondientes memorias justificativa y econmica. Se ha incorporado al expediente el informe al que se refiere el artculo 24.1.b) de la citada Ley del Gobierno, en la redaccin que resulta despus de la modificacin producida por la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoracin del impacto de gnero en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Han conocido el proyecto de Real Decreto las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Sanidad y Consumo y de Economa y Hacienda y constan varios informes de cada una de ellas, los ltimos favorables y sin observaciones. Obra tambin en el expediente la autorizacin de la Ministra de Administraciones Pblicas a los efectos del artculo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, y la del Ministerio de Economa y Hacienda a los efectos de lo previsto en el artculo 66.2 de la misma ley, dado que el proyecto supone un incremento en el gasto. El trmite de audiencia a los interesados se ha practicado tal y como establece el artculo 24.1 de la Ley del Gobierno, dado que del artculo 3.b) del Real Decreto 317/2003, de 14 de marzo, se desprende que en el Pleno del Consejo Superior de Trfico y Seguridad de la Circulacin Vial a cuyo conocimiento e informe se ha sometido el proyecto participan no solo todas las Administraciones pblicas sino tambin las organizaciones profesionales, econmicas y sociales relacionadas con el trfico y la seguridad vial. Adems del cumplimiento de este trmite, preceptivo, consta que muchas de las organizaciones presentes en aquel rgano han enviado a la Administracin sus observaciones y sugerencias, parte de las cuales han sido aceptadas. La tramitacin del proyecto consultado responde no solo a la forma sino tambin al sentido propio del procedimiento normativo previsto en la Ley del Gobierno, que concibe el alumbramiento de una norma como fruto de un proceso, en el que debern recabarse cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto, recordando, como se seal en el dictamen 2.941/2004, de 2 de diciembre, que el procedimiento administrativo y, en particular, el previsto para la elaboracin de las normas, no es un mero encadenamiento de trmites y plazos ms o menos complejos sin ms finalidad que la de incorporar a un expediente una serie de documentos. El procedimiento, rectamente entendido, sirve a objetivos materiales de fondo a travs del cumplimiento de requerimientos de forma. Y a este modo de entenderlo responden con justeza y rigor, en el expediente ahora considerado, los
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informes sucesivos de la Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior que aclaran las razones por las cuales las observaciones y sugerencias han sido aceptadas o rechazadas. III. El rango de la norma y la habilitacin legislativa. El rango jerrquico del Reglamento proyectado es el adecuado, ya que el Gobierno, en ejercicio de su potestad reglamentaria, desarrolla por real decreto prescripciones del texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial (aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo). Adems de la habilitacin general conferida al Gobierno en la disposicin final del citado texto articulado, el artculo 60.2 de ste dispone: La enseanza de los conocimientos y tcnica necesarios para la conduccin, el posterior perfeccionamiento y renovacin de conocimientos, as como la constatacin de las aptitudes psicofsicas de los conductores, se ejercern por centros oficiales o privados, que necesitarn de autorizacin previa para desarrollar su actividad. A los fines de garantizar la seguridad vial, el Gobierno determinar los elementos personales y materiales mnimos de los centros de enseanza y de reconocimiento y las condiciones para su autorizacin.(.....) Igualmente, a los fines de garantizar la seguridad vial, se regular reglamentariamente el funcionamiento de los centros de reconocimiento de conductores. Por otra parte, el artculo 5, en sus apartados c) y h), incluye las siguientes competencias del Ministerio del Interior en la materia: Conceder las autorizaciones de apertura y funcionamiento de centros de formacin de conductores y declarar la nulidad, as como los certificados de aptitud y autorizaciones que permitan acceder a la actuacin profesional en materia de enseanza de la conduccin y acreditar la destinada al reconocimiento de aptitudes psicofsicas de los conductores, con los requisitos y condiciones que reglamentariamente se determinen y Los registros de vehculos, de conductores e infractores, de profesionales de la enseanza de la conduccin, de centros de formacin de conductores, de los centros de reconocimiento para conductores de vehculos a motor y de manipulacin de placas de matrcula, en la forma que reglamentariamente se determine. El artculo 72, finalmente, se refiere a la responsabilidad y su apartado 4 seala: La responsabilidad por el ejercicio profesional a que se refieren las autorizaciones del artculo 5.c, en materia de enseanza de la conduccin y de aptitudes psicofsicas de los conductores se determinar reglamentariamente. Esta habilitacin conferida por la legislacin vigente tiene su origen en las competencias exclusivas que al Estado atribuyen los apartados 16 en cuanto a bases y coordinacin general de la sanidad y 21 sobre trfico y circulacin de vehculos a motor del artculo 149.1 de la Constitucin. El contenido material de la regulacin estatal y reglamentaria proyectada tiene, pues, clara y suficiente cobertura legal. La objecin que el Consejo de Estado hizo en su da (dictamen 982/1997, de 10 de abril) ha sido superada tras
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la modificacin operada por la Ley 19/2001, de 19 de diciembre, de reforma del texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, quedando satisfechas las exigencias constitucionales de la reserva de ley que protege el derecho a la libertad de empresa en nuestra Constitucin. As lo seal el Consejo de Estado, con respecto a una materia tan cercana como las escuelas particulares de conductores, en su dictamen 1.167/2003, de 24 de julio, cuyas conclusiones son aplicables a este caso. IV. Consideraciones generales al hilo de la transposicin de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior. Una vez constatada la existencia de la habilitacin y su suficiencia es preciso hacer una reflexin acerca de los eventuales lmites y condicionamientos derivados de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior. Los Estados miembros disponen de un plazo de tres aos para su completa adaptacin en virtud de lo dispuesto en su artculo 44.1: Los Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a ms tardar antes del 28 de diciembre de 2009, pero la Directiva est vigente desde el 28 de diciembre de 2006. El Consejo de Ministros de 14 de agosto de 2008 encomend al Ministerio de Economa y Hacienda impulsar la tramitacin, antes del 31 de diciembre de 2008, del anteproyecto de Ley sobre el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios, as como llevar a cabo, antes del 31 de diciembre de 2008, los cambios necesarios en la normativa estatal para la supresin o adaptacin de cualquier rgimen de autorizacin, traba o requisito que limite o restrinja la realizacin de una actividad de servicios, y fomentar la mejora regulatoria a travs de la generalizacin del principio de libre acceso y ejercicio a las actividades de servicios. Finalmente, en el Consejo de Ministros de 17 de octubre de 2008, se ha tomado en consideracin el anteproyecto de Ley sobre el libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Es decir: est en curso el plazo de tres aos de que disponen los Estados miembros para transponer la Directiva, si bien sta entr en vigor el 28 de diciembre de 2006. Este dato y la existencia de iniciativas conducentes a su adecuada transposicin podran recomendar alguna meditacin sobre la oportunidad de anteponer la modificacin ahora consultada, pero no parece que sta tenga entidad y alcance que puedan prestar soporte a argumentos obstativos. Primero, porque los centros de que se trata son sanitarios y no se les aplica por tanto la Directiva segn su artculo 2; segundo, porque la necesidad de autorizacin est admitida por la Directiva cuando se justifique por una razn imperiosa
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de inters general [artculo 9.1.b) de la Directiva], pudiendo ser tal razn el orden pblico, la seguridad pblica, la proteccin civil o la salud pblica, entre otras (artculo 4.8 de la Directiva), con mencin expresa de la seguridad vial en el pargrafo 40 de la parte expositiva de la propia Directiva; tercero, porque el Reglamento proyectado tiene claros propsitos de simplificacin tanto en el rgimen de acreditacin de los centros por la autoridad competente en materia de seguridad vial, respecto de la cual acta como condicin necesaria la autorizacin previa de la autoridad sanitaria dada la naturaleza del centro, cuanto en el rgimen de expedicin y renovacin de permisos y licencias, al introducirse el procedimiento de la comunicacin telemtica. Cabe pensar ciertamente que la articulacin de competencias en materia sanitaria y de trfico pudo concebirse y establecerse con un grado superior de simplicidad en la lnea de la llamada ventanilla nica, segn los trminos de la Directiva (que es una versin puesta al da del procedimiento nico que previ en nuestro ordenamiento jurdico el artculo 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958), y a ese grado superior se podr llegar en la operacin legislativa en curso: ello no permite objetar, empero, a la iniciativa que ahora se toma y menos oponer argumentos de colisin del proyecto con el ordenamiento jurdico, en general, y con la Directiva, en particular, aun si se considerara sta como expresiva de prescripciones aplicables al caso. Tambin cabe pensar que la introduccin de un sistema telemtico de comunicacin puede conferir a los centros autorizados una situacin ventajosa para prestar el servicio de gestin de los nuevos permisos y licencias o de su prrroga. La cuestin puede plantearse y sin duda se plantear con mayor calado y relevancia a medida que se extienda y hasta eventualmente se imponga la utilizacin de las nuevas tecnologas en sta y en otras muchas actividades. Pero ni ello puede frenar el proceso de modernizacin y de patente simplificacin que la comporta ni puede inhibirse la capacidad y la imaginacin legislativas dirigidas a extraer lo mejor de esos avances tecnolgicos y prevenir, con eficacia y rigor paralelos, los efectos contraindicados y las eventuales situaciones de ventaja injustificada que veden, nieguen o limiten sin razn o con desproporcin la libertad de prestacin de servicios. La ductilidad y las tcnicas del Derecho han de facilitar soluciones necesarias y conjurar efectos indeseables. En particular y por lo que al proyecto respecta, hay prevenciones suficientes y pueden, en su caso, aadirse otras, de modo que ni la gestin para la expedicin o renovacin de permisos y licencias opere en trminos de monopolio de hecho o de pseudomonopolio ni la libertad de prestacin de servicios se troque en una declaracin bien intencionada pero vaporosa y sin efectividad. V. Consideraciones particulares. Sobre la base del planteamiento general esbozado, el Consejo de Estado formula algunas consideraciones orientadas tanto a subrayar la no oponibilidad de objeciones obstativas a la viabilidad actual del proyecto, cuanto a someter a V. E.
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algunas sugerencias e indicaciones que pueden mejorar el texto proyectado, bien en su versin actual, bien en otras subsiguientes que cubran las posteriores etapas de utilizacin de nuevos medios y tecnologas que mejoren el funcionamiento administrativo y alivien los excesos burocrticos que pesan sobre los administrados. De un modo directo y sin disquisiciones que pudieran ser ahora extemporneas, cabe dejar dicho: 1. El Reglamento consultado mejora la situacin existente y, aun haciendo abstraccin de los trminos en que se define el mbito de aplicacin de la Directiva 2006/123/CE y los supuestos de excepcin que admite, el citado Reglamento se sita en una buena lnea hacia la simplificacin administrativa. Podr cuestionarse, ciertamente, si el proyecto se ha debido concebir con ms ambicin y ser ms avanzado, pero no es cuestionable su perceptible orientacin correcta. 2. Sobre la actividad de los centros de reconocimiento de conductores convergen competencias en materia de seguridad vial y en materia sanitaria que corresponden a distintas unidades administrativas. La actividad de tales centros est concebida para prestar soporte a la decisin de las autoridades competentes en materia de trfico que se traduce en la expedicin o denegacin de permisos y licencias y de sus prrrogas. Esa competencia principal, en cuanto la aptitud psicofsica de los solicitantes es nuclear para su ejercicio y requiere una motivacin de naturaleza y fundamento sanitarios, demanda que el reconocimiento sanitario se erija en exigencia inexcusable y previa. Por ello, la acreditacin e inscripcin en el Registro de un centro de reconocimiento de conductores requiere un juicio favorable de idoneidad por parte de la autoridad sanitaria. Cuando sta ha visado de conformidad y ha otorgado la consiguiente autorizacin, segn la diccin literal del artculo 2 del proyecto la Jefatura Provincial de Trfico homologa las condiciones del centro; una de ellas es su idoneidad sanitaria documentada en la correspondiente autorizacin mencionada, pero la comprobacin homologadora se extiende a otras condiciones no sanitarias incluidas en la mencin genrica elementos materiales y personales, como lo es, por ejemplo expresivo, la disponibilidad de los medios informticos que le permitan la comunicacin telemtica y alcanzar, as, grados satisfactorios de agilidad y simplificacin en el funcionamiento del centro y de los rganos administrativos. Puede pensarse, con razonable fundamento, que la articulacin de la competencia general en materia de seguridad vial y en la particular dimensin de los presupuestos sanitarios se lograra ventajosamente, para la Administracin y para los administrados, en el seno de un procedimiento nico que fuera instado ante la autoridad de trfico, de modo que en la instruccin de este procedimiento se ejercitaran las competencias sanitarias a impulso de aquella autoridad. Pero el hecho de que no se haya dado ese paso quiz justifique la recomendacin de que se d cuanto antes y hasta respalde la opinin de que debera darse ya; no es, sin embargo, una objecin oponible al proyecto, mxiDoctrina Legal /Ao 2008
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me cuando el significativo impulso simplificador que supone la generalizacin de las comunicaciones telemticas puede explicar alguna cautela y un ritmo sosegado, que no ha de ser reprochable por su hipottica timidez como lo sera si errara en su orientacin. 3. La obligacin de los centros de reconocimiento de conductores de remitir telemticamente los informes al Registro, unida a la previsin reglamentaria de que tales centros podrn encargarse de las gestiones para la obtencin del permiso o de su prrroga, tal vez suscite el recelo o la duda de si se propicia que tal sea el cauce de gestin y de que, como efecto colateral de las comunicaciones telemticas, se restrinja, se impida de hecho o quede severamente recortada o limitada la posibilidad de que sea el propio interesado o un gestor profesional quien realice las actuaciones pertinentes. Debieran adoptarse, por ello, algunas prevenciones cautelares, como la de establecer que el centro se podr encargar de la gestin cuando as lo solicite el interesado (expresin ms exigente que la de previa conformidad de los interesados que figura en el artculo 3.2); o fortalecer la prescripcin de que la comunicacin telemtica no excluye que el informe sea entregado al interesado (como ya dice el articulo 15.1), con identificacin precisa de aquella comunicacin a efectos de que l o un tercero a quien se lo encomiende pueda sin dificultad de localizacin realizar cuantas gestiones sean precisas cerca de la Jefatura de Trfico; o que la previsin (disposicin transitoria nica) de que, transcurridos tres meses desde la entrada en vigor del Reglamento, solo se admitirn los informes de aptitud que emitan los centros por medios telemticos, ha de entenderse y debe quedar claro de modo que en nada impida al interesado, provisto del informe y con los datos de su comunicacin telemtica, proceder como a su derecho e inters convenga, segn se deduce de lo hasta ahora dicho. Las indicaciones sintticamente hechas deberan fundar una reflexin y un correlativo ajuste de las formulaciones del Reglamento en proyecto, de forma que queden subrayados los aspectos positivos del nuevo texto y conjurados los riesgos apuntados y de los que, como tales riesgos y aun objeciones hay huellas en el expediente sustanciado para elaborar el proyecto de Reglamento objeto de consulta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones y sugerencias hechas en el cuerpo del dictamen, puede ser elevado al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Centros de Reconocimiento de Conductores. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 11 de diciembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.
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Proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan criterios para la aplicacin de la integracin de las extintas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El aspecto ms controvertido del proyecto es el medio ltimo de solucin de empates en el criterio de ordenacin de los funcionarios de las extintas escalas. En efecto, el proyecto fija, como primer criterio de ordenacin, la fecha de nombramiento del personal afectado y a igualdad de fecha, se atiende al orden de la promocin del proceso selectivo. En el caso de que exista igualdad de fecha de nombramiento y de nmero de promocin, el proyecto dirime el empate con la puntuacin definitiva obtenida en el proceso selectivo. La cuestin polmica estriba en el criterio dirimente de los empates anteriores, pues en tal caso se establece la preferencia de la funcionaria sobre el funcionario y se la antepone en el escalafn. En el asunto consultado no existe una justificacin mnimamente satisfactoria de la legitimidad y de la proporcionalidad de esta medida. El prembulo, el informe de impacto por razn de gnero y la memoria justificativa no abordan la cuestin. El Consejo de Estado considera que para que el hecho de primar a la mujer sobre el varn en la integracin de las escalas sea conforme con el principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin se ha de aportar en el expediente, con reflejo en el prembulo, una justificacin de la razonabilidad y de la proporcionalidad de la medida, as como de la patente situacin de desigualdad de las mujeres respecto de los hombres. De lo contrario, esta previsin contravendra a la Constitucin y a la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. INTERIOR La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 16 de octubre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 14 de julio de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan criterios para la aplicacin de la integracin de las extintas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.
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De los antecedentes remitidos resulta: Primero.Elaborado en la Direccin General de Instituciones Penitenciarias un primer borrador del proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan criterios para la aplicacin de la integracin de las escalas en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, la Secretaria General Tcnica del Ministerio del Interior emiti un informe sobre l con fecha 31 de julio de 2007. Entre otros aspectos, indicaba que deba acompaar al texto el informe sobre impacto por razn de gnero y la memoria justificativa. Segundo.Redactado un segundo borrador del proyecto, se confeccion un informe de impacto de gnero, que expona que la disposicin adicional trigsima de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, citada, haba integrado las antiguas escalas femenina y masculina en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, y que ya la convocatoria resultante de la oferta de empleo pblico del ao 2007 se haba realizado de forma unitaria, con lo que se haban mejorado la expectativas de ingreso de las mujeres candidatas, pues si en el ao 2006 se haban inscrito 14,12 mujeres por plaza convocada, en la convocatoria unitaria del 2007 haban concurrido 9,68 candidatos por plaza. Aada que desde siempre la nota de corte o aprobado de la escala femenina era superior a la de la masculina, con lo que se haban excluido del empleo a mujeres con mejores calificaciones que hombres, al disponer stos de un nmero superior de plazas. Explicaba que, no obstante, deban tomarse medidas organizativas en el servicio pblico penitenciario para proteger el derecho a la intimidad de las personas internadas. Sealaba que hasta la fecha las mujeres cubran exclusivamente los puestos de vigilancia en los centros y mdulos de mujeres, as como los puestos de funciones auxiliares o mixtas de los centros penitenciarios, pero que con la unificacin del cuerpo, salvada la correspondiente reserva de plazas que pueden afectar a la intimidad de las personas internadas, las mujeres podran acceder al desempeo de un 60% de los puestos de vigilancia en los centros y mdulos de hombres. Tambin se incluy en el expediente una memoria justificativa, que expresaba que de acuerdo con la Ley Orgnica General Penitenciaria los hombres y las mujeres internos deban estar separados, por lo que se tenan que tomar las disposiciones normativas apropiadas para desarrollar la extincin de las antiguas escalas y su unificacin. A este respecto expresaba que se pretenda dar fiel cumplimiento a la Ley Orgnica 3/2007, asegurando la igualdad de trato entre los hombres y las mujeres que forman parte del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, ordenndolos en base a un criterio objetivo que nada tiene que ver con el sexo de sus integrantes: la puntuacin obtenida en el proceso selectivo en el que participaron. Tercero.El 13 de septiembre de 2007 la Secretaria General Tcnica del Ministerio del Interior redact un segundo informe, con carcter favorable, en el que no se formulaban observaciones. Cuarto.El Secretario General Tcnico del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales inform favorablemente el texto, con fecha 11 de diciembre de 2007. El
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mismo da, el Secretario General Tcnico del Ministerio de Justicia manifest que su Ministerio no tena observaciones que formular. Quinto.Tambin emiti informe el Secretario General Tcnico del Ministerio de Administraciones Pblicas, cuyas observaciones fueron objeto de un informe de la Subdireccin General de Personal de Instituciones Penitenciarias, fechado el 18 de marzo de 2008. En cuanto a la ordenacin del personal funcionario que haba pertenecido a las extintas escalas masculina y femenina, adverta que era imposible que una parte del personal afectado dejase de sentirse perjudicado, cualquiera que fuese el criterio que se adoptase. Entenda que la percepcin de perjuicios o efectos negativos era consustancial al proceso, y que al unir ordenadamente lo que antes estaba separado se haca imposible conservar una posicin equivalente u homognea a la que antes se ocupaba, salvo para el ordenado en primer lugar. Manifestaba que en caso extremo de empate en nmero de orden de promocin y en puntuacin final del proceso selectivo, se daba preferencia a las funcionarias sobre los funcionarios teniendo en cuenta el espritu y finalidad de lo dispuesto en la Ley Orgnica 3/2007. Sexto.El 22 de abril de 2008 el Subdirector General de Personal de Instituciones Penitenciarias inform que en la sesin ordinaria de la mesa de negociacin de Instituciones Penitenciarias celebrada el 2 de abril de 2008 se haba abordado, junto a las organizaciones sindicales, el documento relativo a los criterios de unificacin de las extintas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Reseaba que las organizaciones sindicales UGT y ELA haban apoyado la propuesta, CSI-CSIF, CIG y USO haban aseverado que haran llegar su opinin por escrito, CC OO haba afirmado no poder dar an su punto de vista, por estar analizando el documento, y ACAIP haba declarado, entre otros extremos, que utilizar el criterio de ser mujer para un desempate era anticonstitucional. Al informe acompaaba una comunicacin del Presidente del Sector Nacional de Instituciones Penitenciarias de la central sindical CSI-CSIF, de 11 de abril de 2008, en el que se haca constar que su sindicato se haba opuesto siempre, de manera rotunda y absoluta, a la unificacin de escalas, y que defendera ante los tribunales a cualquier trabajador o trabajadora que se sintiese perjudicado o perjudicada, independientemente del criterio de escalafonamiento que se adoptase. Sptimo.La Subsecretara del Ministerio de Economa y Hacienda emiti un informe el 29 de mayo de 2008, en el que haca constar que la relacin porcentual entre hombres y mujeres de la poblacin reclusa espaola era del 91,72 y del 8,28 por 100, respectivamente, y que la proporcin entre funcionarios de la antigua escala masculina y la antigua escala femenina era aproximadamente del 75 y del 25 por 100, respectivamente, con lo que pona de manifiesto la posibilidad de que, con la reserva mxima de un 40 por 100 de los puestos sobre el total de vigilancia, con respecto a un grupo de poblacin penitenciaria concreta, no se compaginase suficientemente la necesidad de observar el estricto cumpliDoctrina Legal /Ao 2008
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miento de respeto a la dignidad e intimidad de la poblacin reclusa con la realizacin del resto de las funciones propias del servicio encomendadas a este Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Octavo.El 4 de junio de 2008 la Secretaria General Tcnica del Ministerio de Administraciones Pblicas indic que no se planteaban ms observaciones nuevas que las derivadas del informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico, que remita. Segn ste, se deba incluir un apartado en el que se especificase que la regulacin era aplicable slo a los funcionarios de los Cuerpos Penitenciarios pertenecientes a la Administracin General del Estado. Noveno.El 24 de junio de 2008 la Subdireccin General de Personal de Instituciones Penitenciarias seal que no se recoga la observacin del Ministerio de Economa y Hacienda con relacin a la reserva del 40 por 100, pues segn las estimaciones realizadas este porcentaje se entenda suficiente. Dcimo.El proyecto sometido a consulta consta de un prembulo, tres artculos (rotulados organizacin del servicio penitenciario para preservar los derechos a la dignidad o intimidad de las personas, medidas relativas a la ordenacin del personal y a la asignacin de servicios, y ordenacin del personal del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias), y una disposicin final, sobre la entrada en vigor. Se acompaa de una memoria econmica, que afirma que la nueva regulacin no implicar incremento de dotaciones ni aumento del gasto pblico. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen. Estando el asunto en este Alto Cuerpo Consultivo, el 18 de septiembre de 2008 tuvo entrada un oficio de la Secretaria General Tcnica del Ministerio del Interior, al que acompaaba un certificado del Subdirector General de Personal de Instituciones Penitenciarias, que daba fe de que en la sesin ordinaria de la mesa de negociacin de Instituciones Penitenciarias de 2 de abril de 2008 se haba examinado el proyecto de Real Decreto cuyo texto adjuntaba al certificado. Se consulta el proyecto de Real Decreto por el que se establecen criterios para la aplicacin de la integracin de las extintas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. El proyecto sometido a consulta desarrolla la Ley 36/1977, de 23 de mayo, de Ordenacin de los Cuerpos Especiales Penitenciarios y de Creacin del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, que ha sido recientemente modificada por la disposicin adicional trigsima de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Segn la nueva redaccin de la disposicin transitoria primera de esta norma, se declararon extinguidas las escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, con unificacin de sus funcionarios.
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Dos son los aspectos principales del proyecto sometido a consulta, muy heterogneos entre s: el primero es la garanta de la dignidad e intimidad de los internos, y el segundo el relativo a la ordenacin y gestin del personal unificado. Aunque el proyecto es breve, este Alto Cuerpo Consultivo formular sus observaciones siguiendo su articulado. En primer lugar ha de hacerse una observacin al ttulo de la disposicin, excesivamente largo y reiterativo. Las Directrices de tcnica normativa aprobadas por el Consejo de Ministros en su sesin de 22 de julio de 2005, y publicadas por resolucin de la Subsecretara de la Presidencia de 28 de julio de 2005, aconsejan que sea conciso (punto 7). Entiende el Consejo de Estado que podra abreviarse suprimiendo el inciso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. El ttulo, en tal caso, quedara as: proyecto de Real Decreto por el que se establecen criterios para la aplicacin de la integracin de las extintas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Artculo 1. Este precepto se rotula organizacin del servicio penitenciario para preservar los derechos a la dignidad o intimidad de las personas. De l los dos primeros apartados responden, en efecto, a lo anunciado. Sin embargo, el tercero aborda una cuestin que sobrepasa con mucho la organizacin del servicio, pues se refiere a los derechos a la dignidad e intimidad de los internos. Entiende el Consejo de Estado que una norma como la contenida en el apartado 3 no debe tener su sede material en un real decreto de tipo funcionarial, que se dicta para dar criterios de integracin entre las dos antiguas escalas del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Por supuesto, esta integracin ha de salvaguardar los derechos de los internos a la intimidad y a la dignidad, pero el alcance de tales derechos, su afectacin o la prohibicin de conculcacin por los funcionarios, ha de llevarse en buena lgica al Reglamento Penitenciario. Esta disposicin, en desarrollo de la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, es la que contiene las normas reglamentarias sobre estos derechos [proclamados en el artculo 4.2.b), y salvaguardados en otros muchos artculos, como el 6, el 7, el 8, el 9, el 13, el 36, el 41, el 43, el 45, el 46, el 47, el 66, el 68, el 71, el 93, el 171, el 188 y el 215, todos del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero]. En consecuencia, las previsiones sobre derechos a la dignidad e intimidad del interno, tambin para el caso de posible afeccin por la accin o intervencin de un funcionario de sexo distinto, han de incorporarse al Reglamento Penitenciario. Existen muy diversos modos de modificar el Reglamento Penitenciario con la finalidad del proyecto. Cualquiera que sea el que se utilice se ha de tener presente que es virtualmente imposible hacer un listado completo y exhaustivo de aquellas situaciones en las que la intimidad o la dignidad de un interno pueden comprometerse por la actuacin o la vigilancia de un funcionario de distinto sexo. El esfuerzo tipificador realizado por el proyecto es encomiable, pero, sin
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duda, incompleto. A juicio del Consejo de Estado, la nueva regulacin del Reglamento Penitenciario no se debera ceir a un listado taxativo y cerrado, sino que debera consistir en una frmula general, si acaso acompaada de un listado abierto y ejemplificativo, para su modulacin en la prctica. Por lo dems, el prrafo primero del apartado 1 tiene una redaccin innecesariamente compleja, con menciones superfluas al acceso al empleo pblico que no es objeto del proyecto y a los Cuerpos penitenciarios. Una frmula ms simple podra ser similar a la siguiente: 1. La Administracin General del Estado gestionar la prestacin de los servicios y actividades de vigilancia en el interior de los centros penitenciarios, as como en los centros de insercin social, de acuerdo con el principio de no discriminacin por razn de sexo en el empleo pblico. Por ltimo, en el segundo prrafo del apartado 2 la alternativa y/o puede sustituirse por la conjuncin y. Artculo 3. Se dedica al nuevo escalafonamiento del personal del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias antes encuadrado en las extintas escalas masculina y femenina. Se trata de una materia no sencilla, que puede ser litigiosa, y en la que, como reconoce la Subdireccin General de Personal de Instituciones Penitenciarias, siempre existirn personas que se sientan perjudicadas (punto quinto de antecedentes). Comienza de este modo: La integracin de las extintas escalas femenina y masculina en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias conlleva, con relacin al personal que pasa a integrarse en ste...... Sin embargo, esta expresin es incorrecta desde el punto de vista tcnico. No es que el personal de las escalas extinguidas pase a integrarse en el Cuerpo: desde siempre ha estado integrado en l. Una frmula ms depurada de iniciar el precepto podra ser anloga a sta: La integracin de las extintas escalas femenina y masculina en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias conlleva una nueva ordenacin del personal afectado, que deber ser tomada en consideracin...... Sin embargo, el punto ms dificultoso del artculo 3 del Real Decreto propuesto consiste en el medio ltimo de solucin de empates en el criterio de ordenacin de los funcionarios de las extintas escalas. En efecto, con acierto el proyecto se fija como primer criterio de ordenacin en la fecha de nombramiento del personal afectado. Al ser promociones amplias de funcionarios, con frecuencia esta fecha ser la misma para varios de ellos. A igualdad de fecha, se atiende al orden de la promocin del proceso selectivo. Este criterio es beneficioso para las promociones ms cortas, como es evidente, pues da preferencia a los primeros nmeros de una escala sobre los ltimos de la otra. Como quiera que en general las promociones de la escala femenina eran ms cortas, de una manera
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indirecta se est beneficiando a la mujer. El Consejo de Estado considera razonable este criterio de ordenacin, de carcter puramente objetivo, mxime si se tiene en cuenta que, como indica el informe de impacto por razn de gnero, las plazas de la escala femenina del Cuerpo solan tener ms aspirantes por cada una de ellas que las de la escala masculina, y adems las aspirantes aprobadas normalmente obtenan mejores calificaciones que los aspirantes aprobados. Sin embargo, puede ocurrir que exista igualdad de fecha de nombramiento y de nmero de promocin (por ejemplo, el nmero 1 de la escala femenina respecto del de la masculina). En tales casos, el proyecto dirime con la puntuacin definitiva obtenida en el proceso selectivo. El Consejo de Estado tambin entiende correcta esta opcin, de nuevo objetiva, por responder al principio de mrito de los respectivos funcionarios. La cuestin polmica estriba, no obstante, en el ltimo criterio dirimente de los empates de los anteriores. En efecto, a igualdad de los criterios anteriores se establece la preferencia de la funcionaria sobre el funcionario y se la antepone en el escalafn. Esto ha sido tildado de contrario a la Constitucin por uno de los sindicatos del personal de Instituciones Penitenciarias (punto sexto de antecedentes). La igualdad ante la ley proclamada en el artculo 14 de la Constitucin y el derecho a la no discriminacin por razn de sexo han sido interpretados desde hace muchos aos por el Tribunal Constitucional. En una de las primeras sentencias sobre este punto, la 103/1983, de 22 de noviembre, indicaba: Como ha dicho con reiteracin este Tribunal, el artculo 14 de la Constitucin, al consagrar el principio llamado de igualdad ante la Ley, ha impuesto un lmite a la potestad del legislador y ha otorgado un derecho subjetivo en los trminos expresados en nuestra Sentencia 76/1983, de 5 de agosto (fundamento jurdico 2.A). Consiste el primero en que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias y consiste el segundo en el poder de poner en marcha los mecanismos jurdicos idneos para restablecer la igualdad rota. Tambin ha sido dicho que la igualdad ante la ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurdicas que se extraigan de tales supuestos de hecho han de ser asimismo iguales. Y que deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introduccin en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, haya de considerarse falta de un fundamento racional y sea por ende arbitraria por no ser tal factor diferencial necesario para la proteccin de bienes y derechos, buscada por el legislador. De esta suerte, dos situaciones consideradas como supuestos de hecho normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse carente de la suficiente relevancia y fundamento racional. El artculo 14 de la Constitucin, adems, establece una serie de supuestos de discriminaciones que pueden considerarse como tpicas, entre las cuales se encuentra sin ningn gnero de dudas la diferenciacin o discriminacin del trato jurdico que deriva del sexo de la persona. Finalmente, no es impertinente recordar, que, segn la jurisDoctrina Legal /Ao 2008
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prudencia de este Tribunal, cuando frente a situaciones iguales o aparentemente iguales se produzca una impugnacin fundada en el artculo 14 corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y por consiguiente la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la proteccin de los fines y valores constitucionalmente dignos y en su caso propuestos por el legislador, a que antes hemos hecho referencia. En este mismo sentido, incorporando la jurisprudencia de los ltimos aos, seala la reciente Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, del Tribunal Constitucional: De acuerdo con nuestra doctrina sobre el artculo 14 CE, sintetizada en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, y recogida posteriormente, entre otras muchas, en las SSTC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5, dicho precepto constitucional acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminacin. As, cabe contemplar en su primer inciso una clusula general de igualdad de todos los espaoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente en sus consecuencias jurdicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificacin de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas (STC 200/2001, FJ 4). En palabras conclusivas de la STC 222/1992, de 11 de diciembre, los condicionamientos y lmites que, en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas habrn de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legtimo, tendrn que articularse, adems, en trminos no inconsistentes con tal finalidad y debern, por ltimo, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categoras derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurdicas subjetivas (FJ 6; tambin SSTC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3; 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3). La virtualidad del artculo 14 CE no se agota, sin embargo, en la clusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuacin el precepto constitucional se refiere a la prohibicin de una serie de motivos o razones concretos de discriminacin. (.....) En este sentido, el Tribunal Constitucional, bien con carcter general en relacin con el listado de los motivos o razones de discriminacin expresamente prohibidos por el artculo 14 CE, bien en relacin con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados ms que en los concretos motivos o razones de discriminacin que dicho precepto prohbe (STC 200/2001, FJ 4). No obstante, como destaca la
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Sentencia citada, este Tribunal ha admitido tambin que los motivos de discriminacin que dicho precepto constitucional prohbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciacin jurdica (en relacin con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8.....), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho ms estricto, as como ms rigurosa la carga de acreditar el carcter justificado de la diferenciacin (FJ 4). La aplicacin de esta doctrina constitucional al caso ha de partir de que la preferencia ltima de la funcionaria sobre el funcionario, a igualdad de criterios anteriores, supone en un primer anlisis un tratamiento distinto a dos personas que se encuentran en idntica situacin. Incide, pues, en el principio de igualdad ante la ley. Adems, supone el uso de uno de los criterios de discriminacin expresamente listados, como es el sexo, del que se extraen diferentes consecuencias jurdicas. Como queda patente en la cita ltima del Tribunal Constitucional, excepcionalmente estos criterios pueden ser utilizados para diferenciar en Derecho, pero ello supone someter la disposicin a un canon de enjuiciamiento mucho ms estricto. Se trata, en palabras de la Sentencia 229/1992, de 14 de diciembre, del Tribunal Constitucional, con cita del artculo 9.2 de la Constitucin, del establecimiento de un derecho desigual igualatorio, es decir, la adopcin de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparacin entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres. Segn la doctrina constitucional expuesta, cabe adoptar medidas normativas que supongan una preferencia de la mujer sobre el varn, precisamente para compensar previas discriminaciones sociales que han situado a la mujer en una posicin ms desfavorable. Uno de los casos podra ser el asunto sometido a consulta en relacin con el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Algunos indicios hay de ello en el expediente (punto segundo de antecedentes). Sin embargo, es evidente que este tipo de medidas que benefician a la mujer sobre el varn de manera explcita, respecto de personas en idntica situacin, est sometido a ciertos requisitos, para que sea legtima desde el punto de vista constitucional. En otros trminos, no toda preferencia normativa de mujer sobre varn, sin ms, se ajusta al artculo 14 de la Constitucin. Es preciso verificar si supera ese canon de control, que es mucho ms estricto, en palabras antes citadas del Tribunal Constitucional. Es necesario comprobar que quien la propone satisface la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la proteccin de los fines y valores constitucionalmente dignos, empleando trminos antes transcritos del mismo Tribunal. Resulta imprescindible, por consiguiente, articular una medida semejante en un cuidadoso esquema de razonabilidad y proporcionalidad. Es en este punto, en particular, donde a juicio del Consejo de Estado el expediente y el proyecto de Real Decreto presentan carencias graves.
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En efecto, en el asunto consultado no existe una justificacin mnimamente satisfactoria de la legitimidad y de la proporcionalidad de la medida propuesta de anteposicin de la mujer sobre el varn. El prembulo de la norma proyectada nada dice al respecto. Por su parte, el informe de impacto por razn de gnero, aunque aporta algunos datos interesantes, omite incluso la mencin de que se prefiere a la mujer sobre el varn como ltimo criterio de ordenacin de los funcionarios. La memoria justificativa, en punto tan relevante, no slo no aborda la cuestin, sino que de modo errneo parte de que la ordenacin de funcionarios se hace por un patrn que nada tiene que ver con el sexo de sus integrantes (punto segundo de antecedentes). Esta clamorosa falta de argumentacin sobre extremo tan necesitado de ella llega al extremo de que en todo el expediente no se cita a este respecto el artculo 9.2 de la Constitucin, que completado con algunos datos adicionales podra muy bien, tal vez, ofrecer la apoyatura necesaria. En realidad, la nica indicacin que el expediente ofrece es una vaga invocacin al espritu y finalidad de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (punto quinto de antecedentes). Esta Ley Orgnica, en coincidencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, tiene dos aspectos relevantes para un precepto como el considerado. Por una parte, prohbe todas las discriminaciones directas o indirectas (artculo 3), y en su artculo 6.1 considera discriminacin directa por razn de sexo a la situacin en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atencin a su sexo, de manera menos favorable que otra en situacin comparable. Por otra parte, permite acciones positivas, en los trminos del artculo 11.1: Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes pblicos adoptarn medidas especficas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que sern aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrn de ser razonables y proporcionadas en relacin con el objetivo perseguido en cada caso. Este artculo 11.1, que tampoco se cita en el expediente, podra ser el fundamento normativo del criterio de preferencia de la mujer sobre el varn. Pero para ello habra que acreditar una situacin de desigualdad de las mujeres respecto de los hombres, as como la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida. Y nada de esto se hace, como se ha comprobado. En sntesis, el Consejo de Estado no se opone a que, como ltimo criterio de discernimiento a la hora de integrar las antiguas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias se prime a la mujer sobre el varn. Sin embargo, entiende que para que ello sea conforme con el artculo 14 de la Constitucin y con la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, citada, se ha de aportar en el expediente, con reflejo en el prembulo, una justificacin de la razonabilidad y de la proporcionalidad de la medida, as como de la patente situacin de desigualdad de las mujeres respecto de los hombres. Esta
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observacin se formula con carcter esencial, a los efectos del artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. Por lo dems, tanto si se mantiene la preferencia de la mujer sobre el varn, debidamente justificada, como si se elimina, existen otros criterios objetivos y no arbitrarios ni discriminatorios para solucionar los empates entre funcionarios de las dos extintas escalas igualados en todo lo dems, como el relativo a los servicios profesionales prestados a la Administracin pblica antes del nombramiento como funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. En efecto, puede ocurrir que, con carcter previo, el funcionario en cuestin haya desempeado puestos de trabajo en la Administracin pblica. En tal caso, habra de darse preferencia a aqul que los hubiese desempeado y, si los dos funcionarios empatados lo hubiesen hecho, al que tuviese mayor tiempo de servicio. Pese a la adicin del criterio propuesto, o de otros similares, es obvio que pudiera darse el caso de dos funcionarios igualados hasta el final (por ejemplo, si ninguno de los dos empatados hubiese desempeado puestos de trabajo en la Administracin pblica con anterioridad). Es preciso, por consiguiente, arbitrar un ltimo medio de dar preferencia a unos funcionarios sobre otros. Con objeto de que sea objetivo y no discriminatorio cabe acudir al sorteo, procedimiento con raigambre histrica que an hoy en da se utiliza para proveer a designaciones entre iguales (por ejemplo, artculo 26.2 de la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electoral General, para las mesas electorales; artculos 13 y 18 de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para los candidatos a jurado y los jurados en una causa). El sorteo debera ser celebrado por la Direccin General de Instituciones Penitenciarias con citacin de las personas afectadas. Tambin podra acudirse a la edad de los funcionarios afectados. Prembulo. El prembulo en general adolece de un lenguaje poco preciso, que describe de forma muy mejorable el contenido del proyecto de Real Decreto, y contiene algunos errores. El quinto prrafo del prembulo dice que asegurar el derecho bsico a la dignidad y a la intimidad de los internos requiere la presencia de funcionarios de ambos sexos en los distintos centros, dependencias y horarios a que puede dar lugar. Sin embargo, slo requiere en estas circunstancias de la presencia de funcionarios del mismo sexo que los internos de que se trate. El prrafo sexto, encaminado a describir el contenido de la disposicin, no lo hace con fidelidad, pues menciona medidas que luego no son objeto del proyecto. Ello puede comprobarse en el segundo punto (determinar porcentajes mnimos de personal funcionario de cada sexo en los distintos centros, dependencias y horarios, para posibilitar el normal desarrollo del servicio de vigilancia, garantizando el derecho de las personas internadas). El artculo 2.1 no
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determina porcentajes mnimos de personal funcionario de cada sexo en los distintos centros y dependencias, lo que obligara a fijar un porcentaje mnimo masculino y otro femenino, iguales o no entre s, sino que fija un porcentaje mnimo de puestos en la relacin de puestos de trabajo que habrn de cubrirse por funcionarios del mismo sexo que los internos. Para el otro sexo, no existe mnimo en absoluto. Lo mismo cabe decir de los horarios, en los que slo hay un mnimo para el personal del mismo sexo que los internos a que cada servicio se refiere. El tercer punto del mismo prrafo sexto afirma que el proyecto fija porcentajes mnimos de presencia de personas de un sexo determinado en el conjunto de la plantilla, a travs de los sistemas ordinarios de movilidad y promocin, aun cuando los porcentajes mnimos de presencia efectiva de los funcionarios no se mencionan en todo el proyecto, como tampoco los sistemas de movilidad y promocin. Los prrafos sptimo y octavo invocan el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, ya citada, afirmando que se dan todas las condiciones y requisitos exigidos por la citada disposicin, aunque quizs la aplicacin pudiera no ser propia sino analgica. Por lo dems, en el ltimo prrafo del prembulo se ha de usar la frmula de acuerdo con u odo el Consejo de Estado (artculo 2.2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y punto 16 de las Directrices de tcnica normativa, antes citadas). Por ltimo, como consideracin de redaccin del conjunto del proyecto, se observa que el lenguaje empleado se aparta del que se usa en la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria. En resumen, este Alto Cuerpo Consultivo considera que ha de aportarse una justificacin apropiada de la razonabilidad y la proporcionalidad de la preferencia de la mujer sobre el varn como ltimo criterio de discernimiento en la integracin de las extintas escalas masculina y femenina, y que la consideracin de las restantes puede mejorar el proyecto sometido a consulta. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenida en cuenta la observacin formulada con carcter esencial en el cuerpo de este dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobacin, el proyecto de Real Decreto por el que se establecen criterios para la aplicacin de la integracin de las extintas escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 16 de octubre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.
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Seccin Cuarta
(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Defensa y de Industria, Turismo y Comercio)
Dictamen nm. 2.268/2007, de 24 de enero de 2008

Proyecto de Real Decreto por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones tcnicas y garantas de seguridad en lneas elctricas de alta tensin y sus instrucciones tcnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09. CONSIDERACIONES TCNICAS El dictamen hace referencia a la competencia del Estado para dictar la norma, que resulta de los ttulos competenciales del artculo 149.1 reglas 13. y 25., que se refieren respectivamente a las bases y coordinacin de la planificacin de la actividad econmica y a las bases del rgimen energtico. Adems, el artculo 149.1.22 establece la competencia del Estado para la autorizacin de las instalaciones elctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energa salga de su mbito territorial. No resulta necesario, sin embargo, invocar este ttulo competencial en la norma, habida cuenta que, en lo que hace a la autorizacin de las instalaciones, el reglamento se remite a lo dispuesto en el ttulo VII del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. Por otro lado, se considera que la habilitacin que se hace en la disposicin final resulta excesivamente imprecisa y muy amplia, pues permite modificar cualquier aspecto del reglamento, siempre que se justifique la misma por una finalidad de adaptacin al progreso de la tcnica. Por ello, estima el dictamen que debera ceirse dicha potestad de modificacin a las instrucciones tcnicas complementarias, excluyendo el articulado del reglamento. INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 24 de enero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 15 de noviembre de 2007, con registro de entrada el da 16 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el
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expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones tcnicas y garantas de seguridad en lneas elctricas de alta tensin y sus instrucciones tcnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09. Resulta de antecedentes: Primero.El proyecto de Real Decreto sometido a consulta. El proyecto de Real Decreto por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones tcnicas y garantas de seguridad en lneas elctricas de alta tensin y sus instrucciones tcnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09 consta de un prembulo, un artculo nico en virtud del cual se aprueba el Reglamento y sus instrucciones tcnicas complementarias, cuatro disposiciones transitorias, una derogatoria y tres finales. El prembulo explica los fines del reglamento propuesto, y hace referencia a la competencia que ostenta el Estado en la materia y a los trmites seguidos. Las disposiciones transitorias determinan el rgimen aplicable a las instalaciones y a las empresas instaladoras y mantenedoras hasta la efectiva entrada en vigor y plena aplicacin del reglamento proyectado. La disposicin derogatoria nica establece la derogacin expresa, en la fecha que resulta de lo establecido en la disposicin transitoria primera, del Decreto 3151/1968. La disposicin final primera invoca como ttulos competenciales que habilitan al Estado a dictar la norma los recogidos en el artculo 149.1.13. y 25. de la Constitucin. La disposicin final segunda recoge diversas habilitaciones normativas a favor del Ministro de Industria, Turismo y Comercio. La disposicin final tercera establece que el real decreto entrar en vigor a los seis meses de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. El reglamento contiene 21 artculos que se distribuyen en tres captulos. El captulo I recoge diversas disposiciones generales. El artculo 1 determina el objeto de la norma, que consiste en establecer las condiciones tcnicas y garantas de seguridad a que han de someterse las lneas elctricas; asimismo, determina los fines de la regulacin. El artculo 2 regula el mbito de aplicacin de la norma. En el artculo 3 se establece la clasificacin de las lneas atendiendo a la tensin nominal de las mismas. De conformidad con el artculo 4, la frecuencia nominal obligatoria de la red es de 50 Hz. En el artculo 5 se determinan ciertas exigencias en relacin con la compatibilidad de las lneas de alta tensin con otras instalaciones. El artculo 6 establece la exigencia de cumplimiento de las prescripciones establecidas en el reglamento, sin perjuicio de permitir la adopcin de solucio230
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nes diferentes de las contenidas en el reglamento cuando impliquen un nivel de seguridad equivalente. El artculo 7 trata sobre la comercializacin de productos provenientes de otros Estados miembros de la Unin Europea, de Turqua y del Espacio Econmico Europeo. El artculo 8 se refiere a las normas UNE y otras normas internacionales de obligado cumplimiento, que estn referenciadas en el ITC-LAT-02. En el artculo 9 se establece la obligacin de que el propietario de la lnea informe acerca de los accidentes que se produzcan y que sean imputables a las lneas. El artculo 10 regula la capacidad de las empresas de transporte y distribucin de energa elctrica para la ejecucin y mantenimiento de lneas elctricas. De conformidad con el artculo 11, el rgimen de infracciones y sanciones ser el previsto en la Ley de Industria y, en lo que proceda, en la Ley del Sector Elctrico. Se encomienda al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la elaboracin de una Gua tcnica dirigida a facilitar la aplicacin del Reglamento y sus instrucciones (artculo 12). El artculo 13 se refiere a las normas que deben cumplir los equipos y materiales integrados en las lneas elctricas. En el artculo 14 se regulan las especificaciones particulares que pueden proponer las empresas de transporte y distribucin para sus lneas, y que deben ser aprobadas por la Administracin competente. La regulacin de los proyectos para el establecimiento de las lneas de alta tensin se lleva a cabo en el artculo 15. El artculo 16 determina la obligacin de interrumpir el funcionamiento de las lneas en caso de inminente peligro. El captulo II recoge ciertas disposiciones especficas aplicables a las lneas que son propiedad de las empresas de transporte y distribucin; en particular, regula la puesta en servicio de tales lneas (artculo 17) y el rgimen de mantenimiento y verificaciones e inspecciones peridicas (artculo 18). El captulo III incluye disposiciones aplicables a las lneas que no son propiedad de aquellas empresas; establece que la instalacin se ejecutar por empresas instaladoras autorizadas (artculo 19) y regula la puesta en servicio (artculo 20) y el rgimen de inspecciones peridicas (artculo 21). La ITC-LAT 01 se refiere a la terminologa. La ITC-LAT 02 contiene una lista de las normas de obligado cumplimiento, de conformidad con el artculo 8 del Reglamento proyectado.
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La ITC-LAT 03 determina las condiciones tcnicas y administrativas que deben reunir los instaladores de lneas. La ITC-LAT 04 tiene por objeto desarrollar las prescripciones del Reglamento en relacin con la documentacin de la que deben disponer y el procedimiento de puesta en servicio. La ITC-LAT 05 regula las verificaciones e inspecciones previas a la puesta en servicio, as como las peridicas a las que estn sometidas. La ITC-LAT 06 regula las lneas subterrneas de cables aislados. La ITC-LAT 07 tiene por objeto las lneas areas con conductores desnudos. La ITC-LAT 08 regula las lneas areas con cables unipolares aislados reunidos en haz o con conductores recubiertos. Finalmente, la ITC-LAT 09 determina las directrices para la realizacin de los proyectos. Segundo.El expediente remitido. El expediente remitido consta de la siguiente documentacin: a) Memoria justificativa. La memoria se refiere a los antecedentes normativos y a la estructura y contenido del proyecto. Se seala, en particular, que su finalidad consiste en actualizar el rgimen establecido en el Decreto 3151/1968. b) Memoria econmica. Se dice que la norma no supondr aumento del gasto presupuestario. Por otra parte, para el sector supondr la clarificacin del rgimen aplicable, pero no un aumento de las exigencias tcnicas, aunque s un incremento de las revisiones e inspecciones obligatorias. c) Informe del impacto por razn de gnero. Se seala que el proyecto no supone ni en el fondo ni en la forma impacto de gnero alguno que pudiera favorecer situaciones de discriminacin por tal razn. d) Autorizacin de inicio del procedimiento. La autorizacin fue dada en 5 de febrero de 2003 por el Secretario de Estado de Poltica Cientfica y Tecnolgica. e) Borradores previos del proyecto. Se incluyen los diversos borradores del proyecto, con la memoria justificativa, econmica y el informe de impacto por razn de gnero; tambin se adjuntan los informes de la Secretara General Tcnica en relacin con dichos borradores.
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f) Documentacin relativa al trmite de audiencia. El proyecto fue remitido a diversas entidades con el fin de que presentaran alegaciones. Han presentado observaciones Red Elctrica de Espaa, S. A., FACEL (Asociacin de Fabricantes de Conductores Elctricos), UNESA (Unidad Elctrica, S. A.) que remiti los comentarios de Iberdrola, HC Energa y Viesgo, FENIE (Federacin Nacional de Empresarios de Instalaciones Elctricas de Espaa), el Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Tcnicos Industriales, el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales, ASORCO (Asociacin de Organismos de Control), AENOR (Asociacin Espaola de Normalizacin y Certificacin), el Consejo General de Consumidores y Usuarios y un ingeniero industrial. g) Documentacin relativa al sometimiento del proyecto a las Comunidades Autnomas. Consta que el proyecto se ha notificado a las Comunidades Autnomas. Han presentado escritos de observaciones el Gobierno de Aragn, el Principado de Asturias, la Junta de Castilla y Len, la Comunidad de Madrid, la Regin de Murcia y el Gobierno Vasco. Se incluye un escrito de la Direccin General de Desarrollo Industrial en el que se seala que las observaciones realizadas por las entidades y asociaciones interesadas y por las Comunidades Autnomas han sido aceptadas. h) Documentacin correspondiente al informe de la Comisin Nacional de Energa. Remitido el proyecto a la Comisin Nacional de Energa, sta envi copia a los miembros del Consejo Consultivo de Electricidad de la CNE, para la presentacin de observaciones. En dicho trmite se recibieron escritos de las siguientes entidades: CIDE, Iberdrola, ASEME, Red Elctrica de Espaa, S. A., OMEL, Unin Fenosa, UNESA y APYDE; adems, presentaron escritos la Comunidad de Madrid, la Generalitat de Catalua, la Junta de Castilla y Len, el Principado de Asturias, el Gobierno de Aragn, la Junta de Andaluca, la Regin de Murcia, el Gobierno Vasco y el Gobierno de Cantabria. Por su parte, la Comisin Nacional de Energa emiti un informe en 12 de enero de 2006. En un apartado se recogen diversas observaciones tcnicas al proyecto. En cuanto a las observaciones jurdicas, se hacen algunas consideraciones en relacin con la tramitacin, adems, se hacen diversos comentarios respecto al articulado. En su conclusin, se valora positivamente el proyecto, si bien se estima que no se adoptan las mejores soluciones a las necesidades reales y actuales, por lo que se manifiesta la preocupacin ante la posible repercusin del proyecto de Reglamento en el normal desarrollo de las actividades afectadas por el proyecto.
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Segn se indica en el escrito elaborado por la Direccin General de Desarrollo Industrial, la mayor parte de las observaciones fueron aceptadas en la redaccin final de la norma. i) Documentos relativos a la consulta al Consejo de Coordinacin de la Seguridad Industrial. Por el Secretario del citado Consejo se certific que en la reunin celebrada en 21 de julio de 2007 se haba informado favorablemente el proyecto. j) Documentos relativos a la consulta del proyecto a la Comisin. El texto del proyecto fue notificado a la Comisin Europea en 25 de julio de 2007. En el informe del Subdirector General de Relaciones Internacionales y Cooperacin del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 30 de octubre de 2007 se indica que, en el marco del procedimiento establecido por la Directiva 98/34/CE, sobre notificacin de normas y reglamentaciones tcnicas, el proyecto haba sido notificado, habiendo vencido el plazo sin que se hubiera ampliado ste, por lo que proceda continuar la tramitacin. k) Informe de la Secretara General Tcnica del departamento, emitido en 2 de noviembre de 2007. El informe, que tiene por objeto el tercer texto del proyecto que haba sido remitido, examina el objeto, la estructura y el contenido del proyecto. La competencia del Estado se funda en las reglas 13. y 25. del artculo 149, de conformidad con la interpretacin del Tribunal Constitucional (Sentencia 77/2004); adems, se cita el artculo 149.1.22. El fundamento legal de la norma se encuentra en el artculo 51.1 de la Ley del Sector Elctrico, en relacin con el artculo 12 de la Ley de Industria. En conclusin, se informa favorablemente el proyecto y no se hacen observaciones al mismo. Y, en tal estado de tramitacin, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta. 1. Tiene por objeto la consulta el proyecto de Real Decreto por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones tcnicas y garantas de seguridad en lneas elctricas de alta tensin y sus instrucciones tcnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09. 2. La norma proyectada cuenta con el rango adecuado, de conformidad con las disposiciones de la Ley del Sector Elctrico (arts. 3 y 51) y de la Ley de Industria (art. 12) que se citan en el prembulo. La competencia del Estado para dictar la norma resulta de los ttulos competenciales recogidos en el artculo 149.1 reglas 13. y 25., que se refieren respectivamente a las bases y coordinacin de la planificacin de la actividad econmica y a las bases del rgimen energtico, tal y como se indica en el prembulo y en la disposicin final primera del real decreto proyectado.
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Adems, el artculo 149.1.22 establece la competencia del Estado para la autorizacin de las instalaciones elctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energa salga de su mbito territorial; no resulta necesario, sin embargo, invocar este ttulo competencial en la norma, habida cuenta que, en lo que hace a la autorizacin de las instalaciones, el reglamento se remite a lo dispuesto en el ttulo VII del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. 3. La tramitacin del proyecto se ha ajustado, en trminos generales, a las normas vigentes en la materia. As, en efecto, consta la memoria justificativa, la econmica y el informe sobre impacto por razn de gnero. Tambin se ha incorporado el informe de la Secretara General Tcnica. Se ha dado audiencia a las entidades interesadas y se ha recabado el parecer de las Comunidades Autnomas. Adems, se incluye el preceptivo informe de la Comisin Nacional de Energa; tambin se ha sometido el proyecto al Consejo Consultivo de Electricidad y al Consejo de Coordinacin de la Seguridad Industrial. Cabe destacar, por ltimo, que el proyecto se ha comunicado a la Comisin, de conformidad con el procedimiento de informacin de normas y reglamentaciones tcnicas y de reglamentos relativos a la sociedad de la informacin regulado en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, dando cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio. No obstante, advierte el Consejo de Estado de que el proyecto sometido a consulta debe coordinarse, si fuera necesario, con el proyecto que est tramitando el Ministerio de Medio Ambiente sobre las medidas de carcter tcnico en instalaciones elctricas, con objeto de proteger la avifauna. En consecuencia, ninguna objecin cabe hacer al proyecto por esta razn. 4. El proyecto se ajusta, en trminos generales, a lo dispuesto en la Ley de Industria y en la Ley del Sector Elctrico. No obstante, se harn a continuacin algunas observaciones particulares al contenido del proyecto. Disposicin transitoria cuarta del Real Decreto. Esta disposicin determina que los instaladores y empresas instaladores que sean autorizados segn el reglamento proyectado, quedarn habilitados para las actividades de montaje, reparacin, mantenimiento, revisin y desmontaje en el mbito del Reglamento sobre condiciones tcnicas y garantas de seguridad en centrales elctricas y centros de transformacin, aprobado por Decreto 3275/1982, de 12 de noviembre, en tanto no se desarrolle esta habilitacin en el ltimo reglamento mencionado.
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Sin embargo, la redaccin no resulta clara, y plantea dudas en su interpretacin, en particular, en lo que hace a su ltimo inciso. Por ello, debera darse mayor claridad a esta disposicin. Disposicin final segunda del Real Decreto. Esta disposicin establece diversas habilitaciones normativas al Ministro de Industria, Turismo y Comercio. En particular, el apartado 2 le habilita para modificar y actualizar dicho reglamento [el que se aprueba en virtud del Real Decreto] y sus instrucciones tcnicas complementarias, a fin de mantenerlos permanentemente adaptados al progreso de la tcnica y a las normas emitidas por organismos de normalizacin europeos o internacionales. A juicio del Consejo de Estado, dicha habilitacin resulta excesivamente imprecisa y muy amplia, en la medida en que permite modificar cualquier aspecto del reglamento, siempre que se justifique la misma por una finalidad de adaptacin al progreso de la tcnica. Por ello, se estima que pudiera ceirse dicha potestad de modificacin a las instrucciones tcnicas complementarias, excluyendo el articulado del reglamento. Artculo 7. La regulacin de la aceptacin de productos provenientes de otros Estados sean o no de la Unin Europea se regula en los artculos 7 y 13.3. En particular, ha de tenerse en cuenta que este ltimo restringe la discrecionalidad que el artculo 7 parece conceder a la Administracin, en la medida en que le impone aceptar los certificados de conformidad emitidos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial, aprobado por Real Decreto 2200/1995, y la disposicin adicional sexta de dicho real decreto determina la obligacin de aceptar la validez de los certificados y marcas emitidos por otros Estados miembros, siempre que se den las condiciones que all se determinan. No obstante, en aras de la mayor claridad, y para evitar interpretaciones del artculo 7 que pudieran ser contrarias al Derecho comunitario, sera aconsejable refundir en un solo artculo el contenido de ambos, ajustando a estos efectos su redaccin. Artculo 10. A juicio del Consejo de Estado, este artculo que regula la capacidad de las empresas de transporte y distribucin de energa elctrica para la ejecucin y mantenimiento de lneas elctricas debera incluirse en el captulo II, relativo a las disposiciones especficas aplicables en el caso de las lneas propiedad de empresas de transporte y distribucin de energa elctrica. Artculo 14. De forma anloga a lo sealado en relacin con el artculo 10, tambin el artculo 14 relativo a las especificaciones particulares de las lneas de las
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empresas de transporte y distribucin debera incluirse en el captulo II del reglamento. Artculo 20. Este artculo, en el apartado 1.g) determina que los propietarios de la lnea debern presentar un certificado acreditativo de la existencia de un contrato de mantenimiento, no obstante, se establece que si el propietario dispone de los medios y organizacin necesarios para efectuar su propio mantenimiento, la Administracin podr eximirle de dicha obligacin. A juicio del Consejo de Estado, debe sustituirse el trmino podr por deber, pues de otro modo cabra interpretar que la Administracin dispone de discrecionalidad para exigir o no en tal supuesto la presentacin de la referida certificacin. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones realizadas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones tcnicas y garantas de seguridad en lneas elctricas de alta tensin y sus instrucciones tcnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 24 de enero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.
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Proyecto de Real Decreto por el que se establece la retribucin de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El dictamen objeta que en el proyecto se obligue a sancionar como infraccin muy grave el incumplimiento de la obligacin de comunicar las instalaciones que sean objeto de transmisin o causen baja, a efectos de su consideracin en el rgimen retributivo. La citada infraccin no tiene cabida en ninguno de los tipos ya regulados, por lo que, al no ajustarse a lo establecido en la ley, debe suprimirse la actual redaccin.
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Por otro lado, estima el Consejo de Estado que el contenido de las disposiciones que regulan la retribucin de las actividades de regasificacin, regulacin que tiene una indudable relevancia, ha de ser suprimido de la norma, pues dichas disposiciones han sido incorporadas al texto con posterioridad al trmite de audiencia y al informe de la Comisin Nacional de Energa, trmites preceptivos y necesarios para su aprobacin. Concluye el dictamen que, dadas las numerosas observaciones planteadas tanto en cuanto a la tramitacin de la norma como en cuanto a las dudas que se suscitan en relacin con el acierto de las soluciones adoptadas, resulta necesario reconsiderar la procedencia de aprobar la norma. INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 14 de febrero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 15 de enero de 2008, registrada de entrada el da 16 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece la retribucin de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008. Resulta de antecedentes: Primero.El proyecto de Real Decreto sometido a consulta. El Real Decreto por el que se restablece la retribucin de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008 consta de un prembulo, seis artculos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria, otra derogatoria y tres finales. El prembulo de la norma seala que la finalidad del real decreto proyectado consiste en adaptar la retribucin de la actividad de transporte de gas natural al modelo que comenz a definirse a partir de finales de 2006, con la aprobacin de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribucin de las actividades de regasificacin, y la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribucin de los almacenamientos subterrneos de gas natural incluidos en la red bsica. Con dicho modelo se persigue la convergencia con el sistema retributivo del transporte elctrico. El marco retributivo trata de lograr la coherencia con los objetivos de rentabilidad y riesgo de las inversiones, valoracin de las bases de activos en cada retribucin anual, e incentivos a la eficiencia. El real decreto se aplicar a las instalaciones de transporte de gas natural con acta de puesta en servicio desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2016. A las instalaciones puestas en servicio antes de dicha fecha se les aplicar el rgimen retributivo vigente con anterioridad (artculo 1).
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El artculo 2 define las instalaciones de transporte de gas incluidas en el rgimen retributivo. El artculo 3 establece la frmula de retribucin de las actividades de transporte; la retribucin anual ser la suma de los costes de inversin del elemento inmovilizado, los costes de operacin y mantenimiento de cada instalacin y los incentivos de disponibilidad y de fiabilidad; cada uno de estos incentivos no podrn superar el +/1% de los ingresos anuales en concepto de retribucin por costes de inversin. Estos parmetros se definen en el propio artculo 3. El artculo 4 regula la forma de determinar el valor reconocido a las inversiones del elemento inmovilizado, que se determinar por la Direccin General de Poltica Energtica y Minas. El artculo 5 establece el rgimen de inclusin de nuevas instalaciones de transporte en el rgimen retributivo, que el titular deber solicitar a la Direccin General de Poltica Energtica y Minas. En el artculo 6 se regula el devengo y cobro de la retribucin; en el caso de los costes de inversin, el devengo se producir a partir del 1 de enero del ao posterior al de la puesta en servicio de la instalacin; los costes de operacin y mantenimiento se devengarn desde el primer da del mes posterior a la puesta en servicio de la instalacin. Los pagos a cuenta y los pagos por retribucin definitiva sern liquidados por la Comisin Nacional de Energa. La disposicin adicional primera establece el rgimen de los valores unitarios necesario para el clculo del valor de las inversiones. En la disposicin adicional segunda se recogen diversos mandatos a la Comisin Nacional de Energa en relacin con el funcionamiento del rgimen establecido. Para el funcionamiento del sistema, las empresas y agrupaciones de empresas tienen las obligaciones de informacin sealadas en la disposicin adicional tercera. En la disposicin adicional cuarta se incluyen algunas previsiones en relacin con la retribucin de las actividades de regasificacin y reconocimiento de inversiones a partir del 1 de enero de 2008. En la disposicin adicional quinta se regulan los incentivos a la disponibilidad, a la fiabilidad y a la garanta de suministro de las instalaciones de regasificacin con puesta en servicio posterior a dicha fecha. En la disposicin transitoria nica se determina la forma de clculo de la retribucin de las instalaciones con acta de puesta en servicio entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2008. En la disposicin final primera se seala que el real decreto tiene carcter bsico de acuerdo con el artculo 149.1.13. y 25 de la Constitucin.
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La disposicin final segunda autoriza al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a dictar las disposiciones de carcter tcnico necesarias para asegurar la aplicacin y desarrollo del real decreto. En la disposicin final tercera se dispone que la entrada en vigor se producir el da siguiente al de su publicacin en el BOE. El anexo I establece la vida til de determinadas instalaciones de transporte, relevante a efectos del clculo del valor de la inversin. En el anexo II se recoge la tabla resumen de auditora de costes de las instalaciones de transporte. El anexo III regula los porcentajes a aplicar por la Comisin Nacional de Energa para la realizacin de los pagos de la retribucin del transporte. Segundo.Expediente remitido. El expediente remitido consta de la siguiente documentacin: a) Borradores del proyecto. Consta, en particular, que el primer texto redactado tena rango de orden ministerial. b) Memoria justificativa. La memoria justificativa describe el contenido del proyecto. Adems, seala que como se puede comprobar en la hoja de clculo adjunta en el anexo [no se incluye en el expediente], de lo anterior resulta una rentabilidad del 7,71% (medida en trminos de tasa interna de retorno en trminos nominales y despus de impuestos). Esta rentabilidad tendr el carcter de mnima en la medida en que las instalaciones pueden incrementar sus beneficios con ganancias de eficiencia frente a los costes de operacin y mantenimiento de referencia, en la medida en que puede verse incrementada su retribucin a la inversin si se mantienen por debajo de los valores unitarios de referencia. c) Memoria econmica de 2 de enero de 2008. La memoria tiene este nico texto: Las medidas contempladas en el proyecto de Real Decreto no suponen incremento alguno de gasto pblico, por lo que ste no tiene repercusiones econmicas en los Presupuestos Generales del Estado. d) Informe sobre impacto por razn de gnero, de 2 de enero de 2008. Se seala que el proyecto no supone ni en el fondo ni en la forma impacto de gnero alguno que pudiera favorecer situaciones de discriminacin por tal razn. e) Informe de la Comisin Nacional de Energa. El informe, emitido en 18 de diciembre de 2007, responde a la consulta formulada en 29 de noviembre de 2007. El objeto de consulta, que consta en el
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expediente, es un proyecto de Orden; no incorpora la disposicin adicional cuarta del proyecto finalmente redactado, relativo a la retribucin de las actividades de regasificacin y reconocimiento de inversiones a partir del 1 de enero de 2008. Se dice que el Consejo ha acordado informar desfavorablemente el proyecto por considerar que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo debe reelaborar la propuesta de sistema retributivo del gas natural teniendo en cuenta las observaciones formuladas y que es necesario reducir significativamente la proliferacin de sistemas retributivos de gas natural, revisando determinados parmetros de la frmula y asumiendo que el nuevo sistema retributivo del transporte de gas natural debe ser metodolgicamente armnico con el sistema retributivo del transporte elctrico. Entre las conclusiones del informe, en las que se recogen las observaciones, cabe destacar las siguientes: Este tipo de desarrollo regulatorio debera realizarse mediante una normativa de mayor rango, esto es, mediante Real Decreto. El proyecto no recoge una metodologa de determinacin de la tasa de retribucin relacionada de forma explcita con la rentabilidad, en condiciones de mercado, que han de obtener las empresas transportistas por las inversiones realizadas en activos regulados. En este sentido, una metodologa basada en el coste del capital WACC parecera ms adecuada y transparente que la aplicada en esta Propuesta de Orden. En aras a una mayor coherencia regulatoria, sera deseable que el esquema bsico de la retribucin de las actividades de transporte y regasificacin convergieran hacia un modelo nico, puesto que su perfil de riesgo sistemtico bajo el sistema vigente de regulacin y planificacin de las infraestructuras es similar. La propuesta de Orden parece ir en esta direccin pero mantiene diferencias importantes, que deberan corregirse, especialmente en cuanto a mecanismos de actualizacin del valor de los activos y determinacin de la tasa de retribucin. Se recomienda la utilizacin con preferencia del sistema de autorizacin mediante procedimiento de concurrencia para las nuevas instalaciones de la red bsica, tal como se prev en el artculo 17, del Real Decreto 949/2001, y en los Artculos 71 y 73, del Real Decreto 1434/2002, en vez del sistema de autorizacin de forma directa. En el artculo 1 de la Propuesta de Orden se debera aclarar que durante el periodo previsto de aplicacin del nuevo rgimen retributivo, de 9 aos, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2016, el mismo estar sujeto a revisin y, en su caso, adecuacin, cada cuatro aos, tal y como contempla el artculo 15, del Real Decreto 949/2001. Se sugiere que se unifiquen en un solo incentivo los dos previstos.
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Dada la relevancia de las modificaciones que la Propuesta de Orden introduce sobre el procedimiento de liquidaciones del sistema gasista, que vienen a aadirse a otros cambios ya realizados sobre la Orden ECO/2692/2002, sera conveniente publicar una nueva Orden que actualice la citada Orden ECO/2692/2002 e incorpore en un texto nico todos los cambios realizados sobre la misma desde su publicacin. f) Escritos de las entidades interesadas y de las Comunidades Autnomas. Constan como anexo al informe de la CNE los comentarios presentados en el Consejo Consultivo de Hidrocarburos; se incluyen los escritos de la Consejera de Industria y Empleo del Principado de Asturias, el Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco, la Consejera de Economa, Empresa e Innovacin de la Regin de Murcia, Enagas, Naturgas Energa, Sedigas, HC Energa, Unesa (Asociacin Espaola de la Energa Elctrica), Reganosa, Saggas, Unin Fenosa y Unin Fenosa Gas, Iberdrola e Iberdrola Distribucin, Endesa y Endesa Gas. Entre otras observaciones, la Consejera de Industria y Empleo del Gobierno de Asturias propona incluir a las infraestructuras afectadas por la orografa como instalaciones singulares. La Consejera de Economa, Empresa e Innovacin de la Regin de Murcia no formul observaciones a la norma proyectada. Por el Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco se present un escrito en el que sealaba que la premura de los plazos de la propuesta no dejaba prcticamente tiempo para evaluar los impactos. Adems, se seala que en materia de reconocimiento de inversiones no se tiene en cuenta el incremento producido por la orografa, que puede dar lugar a un incremento en los costes de construccin. Por parte de Endesa se adujo que la urgencia en la tramitacin de la norma haba impedido su estudio conjunto con otras actividades y, en concreto, con la actividad de distribucin elctrica; se considera necesario que se facilite un plazo suficiente para el trmite de audiencia. Se indica, adems, que se ahondan las diferencias con la actividad de distribucin de energa elctrica, a pesar de que las metodologas deban ser anlogas. El escrito de Endesa Gas recoge dos propuestas concretas en relacin con el marco retributivo. Por Iberdrola se seala que la actividad de transporte no se retribuye conforme a los mismos principios que la actividad de regasificacin y de almacenamiento, lo que dar lugar a que la inversin se lleve a aquel sector, detrayendo los fondos de otras actividades. Adems, se hace referencia a la necesidad de considerar como inversiones singulares aquellas cuyo coste sea superior por el trazado de las instalaciones. El escrito de Iberdrola Distribucin recoge propuestas semejantes.
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Unin Fenosa y Unin Fenosa Gas se refirieron tambin a la insuficiencia de plazo del trmite de audiencia y a la imposibilidad de realizar una evaluacin completa, dado que no se han publicado los valores que se aplicarn; se seala que la actividad de transporte es ejercida en rgimen de cuasi monopolio por un agente (cuota superior al 90%), mientras que las cuotas de otras actividades se prev inferior en el futuro. HC Energa plantea la necesidad de un reconocimiento de inversiones que sea adecuado en relacin con aquellas inversiones que se hagan en zonas de orografa ms compleja. Enagas hizo diversos comentarios particulares sobre el marco retributivo propuesto. Se seala que se considera apropiada la rentabilidad nominal despus de impuestos del 7,71% para la actividad del transporte, prevista en la memoria justificativa; no obstante, si bien es cierto que la rentabilidad objetiva puede ser superada por un transportista que opere de forma extremadamente eficiente, tambin puede no ser alcanzada por un transportista que no alcance el nivel de rentabilidad implcito en el modelo. Incluso un transportista que alcance dicha eficiencia puede no alcanzar la rentabilidad objetiva si no se corrigen aspectos como tener en cuenta el perfil de inversin y el decalaje entre la puesta en marcha y el devengo. Se indica adems que la propuesta debera permitir que las instalaciones que cesen en su actividad de forma definitiva por causas ajenas puedan seguir percibiendo una retribucin anual hasta que finalice su vida til regulatoria. Naturgas present una nota en la que se seala, entre otras cosas, que la recuperacin de las inversiones ser imposible cuando se trate de actividades de transporte que se circunscriban a zonas de orografa ms compleja. Reganosa seala que resulta imposible hacer un anlisis cuantitativo del marco retributivo, dada la insuficiencia de informacin. Adems, se hacen diversas consideraciones sobre aspectos concretos del marco retributivo. Saggas, en sentido anlogo, plantea la imposibilidad de realizar un anlisis econmico del impacto de la norma, y se refiere a la insuficiencia del plazo para el anlisis de la disposicin. Se llama la atencin sobre la irretroactividad de la norma, a diferencia de lo que ocurre con las disposiciones de retribucin de otras actividades. Sedigas seala la dificultad de pronunciarse con certeza sobre el impacto del modelo, dado que no se han publicado los valores unitarios estndares de inversin. Adems, se hacen algunas consideraciones concretas; en particular, se seala que el modelo penaliza a las compaas que invierten en zonas con orografa ms abrupta. g) Informe de la Secretara General Tcnica del departamento. Consta que emiti un informe el 14 de enero de 2008 en el que haca diversas observaciones al proyecto de Real Decreto. Como consecuencia de dichas
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observaciones se redact un nuevo texto que fue remitido nuevamente para informe. El 15 de enero de 2008, emiti un segundo informe en el que, tras analizar los antecedentes, la estructura y el contenido de la norma, afirma la suficiencia de rango de conformidad con la disposicin final segunda de la Ley de Hidrocarburos en relacin con su artculo 92. Se da cuenta de la tramitacin. Concluye informando favorablemente el proyecto, sin hacer observaciones al mismo. Y, en tal estado de tramitacin, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta. En la Orden se dice lo siguiente: Para este Ministerio resulta urgente la actualizacin de estos aspectos de la regulacin del sistema gasista, ya que la previsin era que hubiera entrado en vigor el 12 de enero de este ao. 1.Tiene por objeto la consulta el proyecto de Real Decreto por el que se establece la retribucin de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008. Con posterioridad a la remisin de este expediente, se ha remitido otro al Consejo de Estado relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece la retribucin de la actividad de transporte de energa elctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008. Ambos proyectos han seguido una tramitacin anloga, aunque con importantes diferencias, como luego se sealar, lo que determina que las consideraciones que se realizan en cuanto a dicha tramitacin no sean las mismas en los dictmenes correspondientes a cada uno de los dos proyectos. 2.La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, regula en el ttulo IV la ordenacin del suministro de gases combustibles por canalizacin. En particular, el artculo 54 establece como actividades propias del suministro la fabricacin, regasificacin, almacenamiento, transporte, distribucin y comercializacin de combustibles gaseosos. Dentro de dicho ttulo, el captulo VII regula el rgimen econmico de dichas actividades. El artculo 92, en la redaccin dada por la Ley 12/1997, de 2 de julio, establece los criterios para la determinacin de los peajes y cnones. Dice as dicho artculo: Artculo 92. Criterios para determinacin de peajes y cnones. 1. Los peajes y cnones debern establecerse de forma que su determinacin responda en su conjunto a los siguientes principios: a) Asegurar la recuperacin de las inversiones realizadas por los titulares en el perodo de vida til de las mismas. b) Permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos.
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c) Determinar el sistema de retribucin de los costes de explotacin de forma que se incentive una gestin eficaz y una mejora de la productividad que deber repercutirse en parte a los usuarios y consumidores. 2. El sistema para la determinacin de los peajes y cnones se fijar para perodos de cuatro aos, procedindose en el ltimo ao de vigencia a una revisin y adecuacin, en su caso, a la situacin prevista para el prximo perodo. 3. Las empresas que realicen las actividades reguladas en el presente Ttulo facilitarn al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio cuanta informacin sea necesaria para la determinacin de los peajes y cnones. Esta informacin estar tambin a disposicin de las Comunidades Autnomas que lo soliciten, en lo relativo a su mbito territorial. 4. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos, dictar las disposiciones necesarias para el establecimiento de los peajes y cnones de los servicios bsicos de acceso por terceros, estableciendo los valores concretos de dichos peajes o un sistema de determinacin y actualizacin automtica de los mismos. 5. Los peajes y cnones tendrn en cuenta los costes incurridos por el uso de la red de manera que se optimice el uso de las infraestructuras y podrn diferenciarse por niveles de presin, caractersticas del consumo y duracin de los contratos. En particular, en el caso de los suministros realizados desde una red de distribucin alimentada desde una planta satlite de GNL, se tendrn en cuenta los costes incurridos por el uso de la red de dichos suministros. 6. Las empresas comercializadoras debern desglosar en sus facturas a los consumidores finales la cuanta correspondiente a los peajes y cnones. Por su parte, la disposicin final segunda de dicha ley encomienda al Gobierno, en el mbito de sus competencias, la aprobacin mediante real decreto de las normas de desarrollo de la ley. 3.Inicialmente, la norma proyectada era una orden ministerial. Sin embargo, tras el informe de la Comisin Nacional de Energa, y como consecuencia de dicho informe, se prev que la norma tendr el rango de real decreto. A juicio del Consejo de Estado, la habilitacin contenida al Ministro de Industria, Turismo y Comercio en el artculo 92.4 de la Ley no es bice para el desarrollo del sistema retributivo mediante una norma con rango de real decreto, que, al desarrollar los preceptos legales, se ajusta a lo establecido en la disposicin final segunda de la Ley del sector de hidrocarburos. Por lo dems, aquella habilitacin encontrar su mbito propio en el desarrollo de los preceptos del real decreto (conforme a lo establecido en su disposicin final segunda) que permitir establecer los valores concretos de la retribucin. Asimismo, es ajustada la invocacin de los ttulos competenciales contenida en la disposicin final primera, que se refiere a la competencia del Estado en
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relacin con las bases y coordinacin de la planificacin de la actividad econmica y con las bases del rgimen energtico. 4.En la tramitacin del proyecto se ha incorporado la memoria justificativa, una memoria econmica en los trminos expuestos en antecedentes y el informe sobre impacto por razn de gnero. Tambin se ha incorporado el informe de la Secretara General Tcnica. Adems, ha informado la Comisin Nacional de Energa y constan los comentarios realizados por diversas Comunidades Autnomas y entidades del sector. No obstante, la urgencia dada a la tramitacin de la norma, que ha sido criticada en diversos escritos de los rganos y entidades que han intervenido en el procedimiento, y el reflejo que dicha circunstancia ha tenido en el expediente, plantea dudas en cuanto al acierto de las soluciones recogidas en el proyecto y del propio proyecto. Ello se manifiesta, en particular, en los siguientes aspectos: a) En primer lugar, ha de destacarse que la Comisin Nacional de Energa ha emitido un informe desfavorable al proyecto que le fue remitido; en dicho informe se recogan diversas consideraciones crticas que han quedado reseadas en los antecedentes del presente dictamen. En particular, en dicho informe se llamaba la atencin acerca de la necesidad de reducir la proliferacin de sistemas retributivos de gas natural y lograr que el nuevo sistema retributivo del transporte de gas natural sea metodolgicamente armnico con el sistema retributivo del transporte de electricidad. b) Asimismo, llama la atencin que, a pesar de lo anterior, no se incluya en el expediente un informe en el que se valoren las referidas observaciones y se expliquen los motivos que justifican el mantenimiento del proyecto. c) En sentido anlogo, se echa en falta en el expediente una valoracin detenida o, cuanto menos, su reflejo documental de las observaciones realizadas por las Comunidades Autnomas y por las entidades interesadas. Dicha ausencia y la relevancia y naturaleza de muchos de los comentarios realizados que van ms all de los aspectos estrictamente jurdicos impiden sopesar adecuadamente el proyecto en asuntos sumamente relevantes. As sucede, por ejemplo, en relacin con la valoracin de las inversiones realizadas en las instalaciones de transporte en zonas con orografa ms abrupta; en efecto, dado que el sistema de reconocimiento de inversiones a efectos del clculo de la inversin prev valores unitarios de referencia regulados en el artculo 4 que sern nicos para todo el territorio nacional, y que la inclusin en el rgimen retributivo de las denominadas inversiones singulares no parece incorporar tal tipo de inversiones, se plantean dudas acerca de si se producir o no una adecuada valoracin de tales inversiones a efectos del clculo de la retribucin. d) Tambin se echa en falta la justificacin de las razones que han llevado a adoptar algunas de las soluciones normativas incorporadas al marco retributivo; en este punto, falta en la memoria justificativa una exposicin de tales aspectos, ms all de la descripcin del contenido del proyecto que lleva a cabo. As
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sucede, en particular, con el criterio que sigue la norma consistente en diferenciar el rgimen retributivo en funcin de que el acta de puesta en funcionamiento de la instalacin sea anterior o posterior al 1 de enero de 2008. Lo mismo ocurre en relacin con la proliferacin de regmenes retributivos que plantea un problema de claridad en cuanto al rgimen aplicable, y tambin acerca de si estn justificadas las diferencias que se establecen en funcin del tipo de actividad (regasificacin, transporte, etc.), del objeto de suministro (electricidad o gas) o la fecha de puesta en servicio. Cabra plantear desde esta perspectiva, a modo de mera sugerencia, que se considerara la articulacin de un marco retributivo comn a las actividades que se refieren al suministro de gas natural, que, ms all de las reglas que se establecen en los artculos 92 y siguientes de la Ley del Sector de Hidrocarburos, fijara unos criterios objetivos que permitieran justificar cada uno de los regmenes concretos. e) En fin, en este sentido cabe sealar que no existe una valoracin econmica de la solucin adoptada, valoracin que no tiene reflejo documental en el expediente. En este sentido, falta una verdadera memoria econmica, pues el documento formalmente designado as, slo contiene una afirmacin de la ausencia de incidencia presupuestaria de la norma. Conviene llamar la atencin acerca de la exigencia de valorar y permitir su valoracin a los rganos y entidades que intervienen en la tramitacin de una norma de los aspectos econmicos, en particular cuando se trata de la regulacin de la retribucin de una actividad con una relevancia tan importante como la presente y que puede tener efectos de dirigir hacia esta actividad inversiones que, en otro caso, pudieran ir a otras actividades de suministro de gas. En suma, las anteriores consideraciones, y en particular el informe desfavorable de la Comisin Nacional de Energa, cuya competencia tcnica es garanta de acierto en la elaboracin de una disposicin, han de llevar al Consejo de Estado a sugerir a V. E. la conveniencia de reconsiderar no ya algunos aspectos concretos de la regulacin propuesta, sino la norma en su conjunto, y no tanto en cuanto a su adecuacin formal al marco jurdico recogido en la Ley del Sector de Hidrocarburos, como en cuanto a su acierto desde su ordenacin general del sector. Adems de lo anterior, que no se traduce en una objecin esencial a la aprobacin de la norma (aunque s en una propuesta de reconsiderar su conveniencia, en su actual estado de tramitacin y con su actual contenido), conviene hacer otras observaciones ms concretas sobre el procedimiento. En particular, en lo que hace a la tramitacin, estima el Consejo de Estado que el contenido de las disposiciones adicionales cuarta y quinta, que regulan la retribucin de las actividades de regasificacin, ha de ser suprimido de la norma que finalmente se apruebe. Pues, en efecto, dichas disposiciones han sido incorporadas al texto con posterioridad al trmite de audiencia y al informe de la Comisin Nacional de Energa, habindose omitido en relacin con ellas los trDoctrina Legal /Ao 2008
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mites preceptivos y necesarios para su aprobacin. Por otra parte, conviene llamar la atencin de que no se trata de un mero aspecto adjetivo del resto del contenido de la norma. Por el contrario, la regulacin contenida en dichas disposiciones se refiere a la retribucin de una actividad diferente a la del transporte (la regasificacin), y tiene una indudable relevancia en cuanto determinan la frmula y los parmetros que permitirn determinar la retribucin de dicha actividad, de forma semejante a lo que hacen los artculos 2 y siguientes en relacin con la actividad de transporte. Por ello, estima el Consejo de Estado que, en la medida en que el expediente no refleja que dichas disposiciones hayan sido objeto de la debida tramitacin, procede su exclusin del texto que finalmente se apruebe, sin perjuicio de que pueda llevarse a cabo la debida tramitacin de una norma en la que se acojan dichas soluciones normativas. Esta observacin tiene carcter esencial, a efectos del uso de la frmula de acuerdo con el Consejo de Estado. 5.En el examen de la norma, desde una perspectiva jurdica y a la luz de lo dispuesto en la Ley del Sector de Hidrocarburos cabe sealar lo siguiente. La frmula para el clculo de la retribucin recogida en el artculo 3 pone de manifiesto que, adems de los costes de inversin y de operacin y mantenimiento, se tiene en cuenta la exigencia de fomentar la disponibilidad de las instalaciones y la fiabilidad y garanta en el suministro mediante sendos incentivos, lo que es conforme con el citado artculo legal. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artculo 92.3 de la ley, el artculo 6 y la disposicin adicional tercera establecen las obligaciones de informacin a cargo de las empresas o agrupaciones de empresas, necesarias para que se pueda aplicar el sistema de retribucin establecido. No obstante, existen divergencias entre lo dispuesto en la ley y la regulacin del mbito de aplicacin temporal de la norma. En efecto, el artculo 92.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos establece que el sistema para la determinacin de los peajes y cnones se fijar para perodos de cuatro aos, procedindose en el ltimo ao de vigencia a una revisin y adecuacin, en su caso, a la situacin prevista para el prximo perodo. Sin embargo, la norma proyectada, despus de hacer referencia en el prembulo a las necesidades de acometer inversiones en los prximos diez aos y de aludir a las condiciones de estabilidad y de ausencia de incertidumbre que ha de tener el marco retributivo, establece en su artculo 1 que el rgimen previsto se aplicar a las instalaciones con acta de puesta en servicio desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2016. Ciertamente, esta redaccin no impide cumplir el mandato recogido por el legislador, en la medida en que dicho precepto reglamentario siempre podr ser modificado por una norma del mismo rango, que determine, por ejemplo, que a las instalaciones con acta de puesta en servicio posterior a su entrada en vigor le ser de aplicacin un rgimen diferente.
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No obstante, la regulacin de este aspecto en la norma sometida a consulta pudiera generar una confianza a los inversores acerca del mantenimiento del sistema de retribucin de todas aquellas instalaciones con puesta en servicio entre las fechas citadas, lo que no es coherente con lo dispuesto por el legislador, que establece un mandato al Gobierno para que revise el sistema de peajes y cnones aplicables cada cuatro aos. Por ello, se estima que debe hacerse alguna referencia en la norma proyectada a dicha obligacin de revisar y adecuar el sistema retributivo cada cuatro aos, y a la posibilidad de modificar el sistema retributivo previsto para dichas instalaciones en el futuro como consecuencia de tales revisiones y adecuaciones. Adems, de conformidad con lo ya sealado, la valoracin de la disposicin desde otros criterios distintos de su formal adecuacin a las normas legales aplicables plantea algunas dudas adicionales en cuanto a su acierto que son fruto, en ltima instancia, de las insuficiencias en la tramitacin ya sealadas, y que han de dar lugar, conforme a la sugerencia ya realizada, a reconsiderar la consecuencia de aprobar la norma. As, no se exponen en el expediente las razones por las cuales el rgimen previsto ser aplicable nicamente a las instalaciones con acta de puesta en servicio con posterioridad al 1 de enero de 2008, asumiendo una solucin distinta a la prevista en relacin con la actividad de regasificacin por razones que no se adivinan. En la misma lnea cabe citar otros aspectos que ya han sido considerados en relacin con la tramitacin de la norma, y que plantean dudas sobre el acierto de la solucin adoptada dado que el expediente no refleja los motivos de las soluciones adoptadas. Es el caso, por ejemplo, de la proliferacin de soluciones retributivas para las diferentes actividades, o de la cuestin relativa a la retribucin de las inversiones realizadas en zonas cuya orografa es susceptible de generar unos costes adicionales que pueden no verse reconocidos. 6.Se harn a continuacin algunas observaciones concretas al contenido del proyecto. Prembulo. En el primer prrafo del prembulo la redaccin es incompleta; falta un trmino antes de los criterios para determinacin de peajes. Conviene llamar la atencin, asimismo, sobre la circunstancia de que el prembulo no se refiere en ningn momento a la modificacin de la retribucin de la actividad de regasificacin que se lleva a cabo en la disposicin adicional quinta, lo que sera necesario en el caso de que el proyecto finalmente recogiera dicha disposicin. No obstante, por las razones expuestas, estima el Consejo de Estado que dicho contenido debera ser excluido de la norma proyectada, por lo que, en caso de que se atendiera dicha observacin, no sera necesario aadir ninguna consideracin en la parte expositiva.
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Artculo 1. Procede reiterar aqu las consideraciones ya realizadas en relacin con la necesaria adecuacin de este artculo a lo dispuesto en el artculo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos. Disposicin adicional tercera. Establece el apartado 2 de esta disposicin lo siguiente: Las empresas transportistas debern comunicar a la Comisin Nacional de Energa y a la Direccin General de Poltica Energtica y Minas aquellas instalaciones que sean objeto de transmisin o causen baja, a efectos de su consideracin en el rgimen retributivo. El incumplimiento de esta obligacin ser objeto de sancin muy grave a efectos de lo previsto en el artculo 109 apartado 1.j, 1.q y 1.s de la Ley 34/1998, de 7 de octubre. De este modo, el precepto transcrito obliga a sancionar como infraccin muy grave el incumplimiento de una obligacin de comunicacin. Conviene tener en cuenta, sin embargo, que la citada infraccin puede no tener cabida en ninguno de los tipos que se citan. As, no parece que sea posible al menos en la generalidad de los casos, subsumir dicha conducta en los tipos contemplados en los subapartados q y s, que se refieren, respectivamente, al incumplimiento de obligaciones de contabilidad y al incumplimiento de obligaciones de mantener las instalaciones en adecuadas conservaciones de conservacin e idoneidad tcnica. Por otra parte, el apartado 1.j se refiere al incumplimiento reiterado de obligaciones de remisin de informacin, por lo que slo cuando concurran todos los elementos del tipo y, en particular, la reiteracin ser aplicable dicho tipo. Por todo ello, estima el Consejo de Estado que el segundo inciso del prrafo segundo del apartado segundo de la disposicin adicional tercera no se ajusta a lo establecido en la ley, por lo que debe suprimirse en su actual redaccin. Esta observacin tiene carcter esencial a efectos del uso de la frmula de acuerdo con el Consejo de Estado. Disposiciones adicionales cuarta y quinta. Como ya se ha sealado, dado que estas disposiciones no han sido objeto de la debida tramitacin al no haberse incorporado el texto del proyecto remitido a la Comisin Nacional de Energa y en el trmite de audiencia, habida cuenta de que se trata de regular la retribucin de una actividad distinta a la de transporte y dada la relevancia que tiene tal regulacin, no resulta procedente la inclusin de estas disposiciones en el texto final de la norma. Esta observacin tiene carcter esencial, a efectos del uso de la frmula de acuerdo con el Consejo de Estado. Por lo dems, el rgimen de retribucin de la actividad de regasificacin est recogido en la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribucin de las actividades de regasificacin. Por ello, la regulacin recogida en estas dos disposiciones adicionales encontrara su sede natural en dicha orden, con el fin de evitar los efectos que sobre la claridad del rgimen aplicable puede tener la dispersin normativa.
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Disposicin final segunda. No parece necesario, y es susceptible de provocar inseguridad jurdica, acotar la habilitacin al Ministerio a las disposiciones de carcter tcnico. 7.En suma, estima el Consejo de Estado que, dadas las observaciones planteadas tanto en cuanto a la tramitacin de la norma como en cuanto a las dudas que se suscitan en relacin con el acierto de las soluciones adoptadas, y habida cuenta de que el real decreto proyectado tiene vocacin de garantizar las condiciones de estabilidad y ausencia de incertidumbre en la captacin eficiente de recursos financieros, resulta necesario reconsiderar la procedencia de aprobar la norma. No obstante, esta observacin no se traduce en el presente dictamen en una objecin esencial a la aprobacin de la norma, sin perjuicio de lo cual s que se hacen las observaciones esenciales ya sealadas a la disposicin adicional tercera en los trminos expuestos y a las disposiciones adicionales cuarta y quinta cuya supresin del texto se estima necesaria. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, sin perjuicio de la consideracin contenida en el cuerpo de este dictamen, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con el carcter de esencial, y consideradas las restantes, puede V. E. someter al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto por el que se establece la retribucin de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 14 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.
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Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participacin en las emisiones primarias de energa elctrica. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El Consejo de Estado no comparte la opinin expresada por otros rganos informantes de que la obligacin de reembolso a la propia Comisin de
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los costes de los contratos de gestin de las subastas constituye una prestacin patrimonial de carcter pblico, por lo que su establecimiento slo sera posible mediante norma con rango de ley, de acuerdo con lo previsto en el artculo 31.3 de la Constitucin. En los sectores densamente regulados, como es el caso de la electricidad y los hidrocarburos, la ley impone numerosas obligaciones as como el coste de su cumplimiento a los sujetos que en ellos operan. As, en el presente caso hay una obligacin principal, que consiste en la participacin necesaria de los operadores dominantes de mayor volumen en las subastas de emisiones primarias, impuesta por ley formal y una obligacin accesoria de correr con el coste de la organizacin de tales subastas, cuya imposicin por la potestad reglamentaria debe estimarse conforme a derecho. INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 14 de febrero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de Orden de V. E. de 23 de enero de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participacin en las emisiones primarias de energa elctrica. De antecedentes resulta: 1. El proyecto de real decreto que se consulta principia por un prembulo y consta de un texto de ocho artculos, una disposicin adicional, una disposicin transitoria, una disposicin derogatoria, y tres disposiciones finales. Comienza el prembulo invocando la disposicin adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico, que habilita al Gobierno a establecer subastas primarias de energa con carcter obligatorio para los operadores dominantes. Esta disposicin fue desarrollada por el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa elctrica a partir de 1 de enero de 2007, cuya disposicin adicional vigsima autoriz al Secretario General de Energa a definir mediante resolucin las caractersticas de dichas subastas. Por Resolucin de 19 de abril de 2007, la Secretara General de Energa regul las emisiones primarias de energa, encomendando a la Comisin Nacional de Energa la verificacin de que el proceso de la subasta se ha realizado de forma objetiva, transparente y no discriminatoria; y tambin la redaccin de un informe despus de cada subasta, que habr de remitirse a la Secretara General de Energa. Teniendo en cuenta los informes de la Comisin Nacional de Energa de 19 de julio y 7 de noviembre de 2007, correspondientes a la primera y segunda
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subastas realizadas, el proyecto de real decreto consultado regula las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participacin en las emisiones primarias de energa elctrica. 2. Con arreglo al artculo 1.2, lo establecido en este real decreto ser de aplicacin a los operadores dominantes obligados a actuar como sujetos vendedores en las subastas de emisiones primarias de energa elctrica, as como a los sujetos compradores que cumplan con los requisitos que se establezcan para participar en las subastas. Las emisiones primarias se instrumentan a travs de opciones de compra de energa hasta una potencia horaria determinada, ejercitables a lo largo de un periodo de entrega o ejercicio prefijado. Tales opciones se asignarn entre los sujetos compradores mediante un proceso de subasta competitiva y transparente, segn las primas que se ofrezcan. La potencia mxima ofertada en cada subasta se dividir en opciones de base, ejercitables en cualesquiera de las horas de todos los das, laborables y festivos, incluidos en el periodo de ejercicio, y opciones de punta, ejercitables en cualesquiera horas punta de los das que no sean festivos nacionales o sus vsperas (artculo 2). En las citadas subastas participarn como vendedores aquellos productores de energa elctrica que tengan la condicin de operadores dominantes en el sector elctrico. Tales operadores son las empresas Endesa e Iberdrola, a cada una de las cuales se asigna una cuota del 50%, que se aplican a la potencia mxima que ha de ofertarse (artculo 3.1). Por acuerdo del Consejo de Ministros se establecer el calendario de las subastas y la potencia obligatoria mxima a ofertar. Por resolucin de la Secretara General de Energa, previo informe de la Comisin Nacional de Energa, se definirn las caractersticas de las opciones, la potencia concreta a subastar y el volumen de cada producto, el precio de ejercicio, la metodologa para el clculo de los precios de salida, las condiciones, normas y fecha de las subastas, y la forma de entrega y nominacin de las opciones. No obstante, para las subastas nmero 6 y 7 se estar a lo que ya se establece en la disposicin adicional nica de este real decreto (artculo 4). El ejercicio de las opciones podr hacerse por entrega fsica o por diferencias (liquidacin financiera o en efectivo), segn se determine para cada producto y subasta (artculo 5). Los sujetos compradores no podrn pertenecer a ninguno de los grupos empresariales considerados en cada momento por resolucin de la Comisin Nacional de Energa como operadores dominantes en el sector elctrico, tanto en generacin como en suministro. Podrn ser compradores en las subastas todos los sujetos que cumplan las condiciones de garantas y requisitos formales establecidos para cada subasta. Ahora bien, en la subasta de opciones cuyo ejercicio sea por entrega fsica, los compradores debern ser necesariamente sujetos del mercado de produccin elctrica (artculo 6).
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La Comisin Nacional de Energa supervisar que el procedimiento de las subastas se realice de forma competitiva, transparente y conforme con la normativa vigente, y despus de cada subasta elaborar un informe sobre su desarrollo y potenciales mejoras, que ser remitido a la Secretara General de Energa (artculo 7). Las subastas se gestionarn por entidades independientes, que sern designadas por la Comisin Nacional de Energa con carcter anual, de acuerdo con los procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico. En la designacin se tendrn en cuenta, entre otras variables, las cualidades de las entidades solicitantes, as como el coste del servicio. Los costes correspondientes a las entidades gestoras de las subastas sern abonados directamente a las entidades gestoras por la Comisin Nacional de Energa y repercutidos a los operadores dominantes que participen como oferentes en las subastas (artculo 8). 3. La potencia obligatoria mxima a ofertar en las subastas nmero 6 y nmero 7, previstas, respectivamente, para el 1 de octubre de 2008 y el 1 de abril de 2009, ser, tambin respectivamente, de 3.350 y 3.550 megavatios semestrales equivalentes. Las subastas slo incluirn productos de entrega semestral y anual (disposicin adicional nica). Para las subastas nmero 4 y nmero 5 se aplicar lo previsto en la disposicin adicional vigsima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa elctrica a partir de 1 de enero de 2007, y en la Resolucin de 19 de abril de 2007, de la Secretara General de Energa, por la que se regulan las emisiones primarias de energa (disposicin transitoria nica). La disposicin derogatoria nica contiene una clusula genrica de abrogacin de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el real decreto que se proyecta. La disposicin final primera declara que el real decreto se dicta al amparo de lo previsto en el artculo 149.1.13. y 25. de la Constitucin, que atribuyen al Estado la competencia sobre bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica y bases del rgimen minero y energtico, respectivamente. La disposicin final segunda contiene dos habilitaciones. La primera autoriza a la Secretara General de Energa a que dicte las resoluciones necesarias para la ejecucin de lo establecido en el real decreto proyectado; la segunda encomienda a la Comisin Nacional de Energa que adopte las medidas que faciliten el ejercicio de las funciones que le asigna el real decreto y, en su caso, de las que le puedan asignar las resoluciones de la Secretara General de Energa previstas en el propio real decreto. Con arreglo a la disposicin final tercera, el real decreto sobre cuyo proyecto recae este dictamen entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
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4. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio emiti su preceptivo informe el 21 de enero de 2008. Su apartado ms importante es el dedicado a los antecedentes y al objeto del proyecto de real decreto. Seala el informe que la disposicin adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico, habilita al Gobierno para establecer por va reglamentaria mecanismos de mercado que fomenten la contratacin a plazo de energa elctrica mediante ventas forzosas de energa por parte de los operadores dominantes. Se trata dice el centro directivo informante de un mecanismo de liberacin de energa, cuya finalidad es mitigar el poder de mercado de los operadores dominantes para incrementar la competencia, mediante el cual se obliga a los productores con mayores cuotas de generacin a ceder parte de su potencia a los dems sujetos del mercado de produccin quienes, aunque no sean titulares de instalaciones de generacin, pueden adquirir dicha energa y venderla en el mercado de produccin como si fueran generadores, de manera que, por una parte, se limita el poder de mercado de los operadores dominantes, y, de otro lado, se facilita la entrada en el mismo de otros sujetos y se aumenta el nmero de competidores. Relata a continuacin el informe la historia de las emisiones primarias de energa que han tenido lugar hasta la fecha, cuya norma de cobertura es la disposicin adicional vigsima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa elctrica a partir de 1 de enero de 2007. Prevea dicho real decreto que los dos mayores operadores dominantes (Endesa e Iberdrola) realizaran cinco emisiones primarias de energa en el perodo comprendido entre el 1 de julio de 2007 y el 1 de julio de 2008. Tales emisiones haban de consistir en opciones de compra de productos base y punta ejercitables a lo largo de perodos de entrega trimestrales, semestrales o anuales comprendidos entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2009. El desarrollo de lo ordenado en la disposicin adicional vigsima del Real Decreto 1634/2006 se hizo mediante Resolucin de 19 de abril de 2007 de la Secretara General de Energa. As las cosas, el proyecto de real decreto de referencia vuelve a ejercitar la habilitacin conferida al Gobierno por la disposicin adicional decimosexta de la Ley del Sector Elctrico, y, por un lado, fija las principales condiciones de dos nuevas emisiones primarias (nmero 6 y nmero 7) a realizar entre septiembre de 2008 y marzo de 2009, y, por otro, prev que las condiciones de las subastas que se realicen en el futuro se establezcan mediante acuerdos del Consejo de Ministros. Segn la Secretara General Tcnica del departamento consultante, las principales novedades del proyecto de real decreto son, entre otras, las siguientes:
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Se reduce la frecuencia de las subastas a dos al ao. Se elimina el producto de entrega trimestral, por lo que los productos a subastar son los cuatro resultantes de la combinacin de opciones de base y de punta, y de plazos de entrega semestral o anual. Se introduce el concepto de potencia obligatoria mxima a ofertar, que es distinto del de potencia concreta a subastar en cada emisin primaria y que se ha de concretar mediante resolucin de la Secretara General de la Energa. El ejercicio de las opciones de compra puede realizarse mediante contratos bilaterales con entrega fsica y mediante contratos financieros por diferencias, segn se determine para cada producto y subasta, lo que desincentiva actuaciones de distorsin en el mercado diario por parte de los operadores dominantes. La gestin de las subastas se realizar por entidades independientes designadas por la Comisin Nacional de Energa mediante los procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico. Seguidamente, tras examinar la habilitacin con que cuenta el Gobierno para dictar el real decreto y la tramitacin que se ha dado al expediente, la Secretara General Tcnica concluye informando favorablemente el proyecto. 5. La memoria justificativa procede de la Secretara General de Energa, est fechada el 18 de enero de 2008, y su contenido coincide en parte con el del informe de la Secretara General Tcnica del que se acaba de dar cuenta. De este modo, dice la memoria que, en relacin con las subastas nmero 6 y nmero 7, se ha procedido a reducir la frecuencia de las subastas (que pasan de 4 a 2 al ao) y se ha eliminado el producto de entrega trimestral, concentrando un mayor volumen de potencia en cada subasta. Esta modificacin va en la lnea de las propuestas del Libro Blanco sobre la reforma del marco regulatorio de la generacin elctrica en Espaa, de junio de 2005. Por otro lado, en lo que hace a la participacin necesaria de Endesa e Iberdrola como sujetos vendedores en las subastas, razona la memoria justificativa que dado que se pretende actuar sobre aquellas empresas que tienen potencial para ejercer poder de mercado, se considera que Endesa e Iberdrola son los operadores dominantes que han de participar obligatoriamente como vendedores en las subastas, debido a que ostentan una cuota de mercado significativamente superior al resto de operadores dominantes. Por ltimo, la repercusin de los costes de las subastas sobre los dos citados operadores dominantes se explica con el argumento de que si no existieran operadores con poder de mercado, las emisiones primarias de energa seran innecesarias. 6. La memoria econmica procede igualmente de la Secretara General de Energa y su fecha es tambin 18 de enero de 2008.
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Estima dicha memoria que del desarrollo y aplicacin del proyecto de real decreto de referencia no va a derivarse coste adicional alguno para la Administracin General del Estado () puesto que habr de proceder a su ejecucin y aplicacin con los medios pblicos de que actualmente se dispone. 7. El trmite de audiencia se prepar mediante oficios suscritos por el Secretario General de Energa el 20 de diciembre de 2007 dando traslado a los interesados del proyecto de real decreto que se consulta y tambin del proyecto de una resolucin de la Secretara General de Energa destinada a suceder en el tiempo a la Resolucin de la misma Secretara General de 19 de abril de 2007. Se recibieron en el departamento consultante y obran en el expediente escritos de alegaciones de Iberdrola (10 de enero de 2008), Endesa (14 de enero de 2008), Asociacin Espaola de la Industria Elctrica UNESA (14 de enero de 2008), y Enel Viesgo (14 de enero de 2008). 8. Se encuentra en el expediente un cuadro-informe fechado el 18 de enero de 2008 y elaborado por la Secretara General de Energa, cuya finalidad es valorar las distintas observaciones formuladas por las entidades interesadas durante el trmite de audiencia. Algunas de esas valoraciones figuran ya en la memoria justificativa del proyecto de real decreto. As, frente a la alegacin de que la designacin de vendedores obligados a participar en las subastas es contraria al principio de igualdad (Iberdrola), se argumenta que Endesa e Iberdrola, al poseer unas cuotas de mercado significativamente superiores a las de los restantes operadores dominantes, deben participar como vendedores, de modo que se cumpla el objetivo de la norma de mitigar su poder de mercado. A la afirmacin de que la posibilidad de que las opciones puedan ejercerse mediante una liquidacin financiera por diferencias altera la naturaleza jurdica de la figura prevista en la Ley del Sector Elctrico y vulnera derechos fundamentales a la libertad de empresa y a la propiedad privada (Endesa, Enel Viesgo y UNESA), se contesta por la Secretara General de Energa que la entrega por diferencias constituye una novedad del real decreto, pero no supone la introduccin de nuevas obligaciones para los vendedores distintas y ajenas a la obligacin principal y esencial que es la de someterse a las subastas en cantidad determinada de energa, y conceder las opciones de compra en las condiciones y precio resultantes de la subasta. Por ltimo, Iberdrola y Endesa opinan que la obligacin de los vendedores de pagar los gastos de gestin de las subastas debe desaparecer desde el momento en que tales vendedores dejan de ser parte en el contrato con las entidades gestoras; y a ello se responde en el cuadro-informe que se viene citando que es el poder de mercado de los vendedores lo que obliga a organizar las subastas, y que la obligacin de sufragar su coste es accesoria y no principal.
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9. En la Orden comunicada de V. E. se hace constar que la aprobacin de la norma proyectada es urgente para continuar con la implantacin de las denominadas subastas virtuales de capacidad de energa elctrica, iniciadas en 2007 y cuya finalidad es incrementar la competencia en el mercado en beneficio de los consumidores. 10. Cuando el expediente se encontraba ya en el Consejo de Estado, se recibi un oficio de 28 de enero de 2008 de la Subsecretaria del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, al que acompaaba el informe emitido por el Consejo de Administracin de la Comisin Nacional de Energa (CNE) en su reunin del 22 de enero anterior. En las consideraciones finales del informe, la CNE considera que es positivo el mantenimiento de las subastas de emisiones primarias de energa, con el objeto de fomentar la contratacin a plazo. Tambin estima la CNE que dichas subastas reducen la potencia de los operadores dominantes con poder de mercado y refuerzan la posicin competitiva de generadores de pequeo tamao. Sin embargo, advierte la Comisin Nacional de Energa que antes de establecer nuevas subastas de emisiones primarias de energa, introduciendo modificaciones como las que plantea la propuesta de real decreto, debera realizarse un anlisis detallado que incorpore la mxima informacin posible. Por otra parte, el informe que se cita llama la atencin sobre la reciente modificacin de la Ley del Mercado de Valores operada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, tras la cual los contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con las materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a peticin de una de las partes tienen la consideracin de instrumento financiero, con lo que el proyecto debera ser objeto de la correspondiente revisin para adaptarlo a la legislacin del mercado de valores. Por ltimo, la CNE propone una alternativa a lo previsto en el artculo 8 del proyecto de real decreto, que encomienda a la propia Comisin Nacional de Energa la designacin de las entidades gestoras de las subastas, con repercusin a los vendedores de los costes resultantes de tal gestin. Consiste dicha alternativa en que se establezca la obligacin de que los operadores dominantes que participen como oferentes en las subastas recaben la conformidad de la Comisin Nacional de Energa, como entidad supervisora de las subastas, previamente a la designacin de las entidades gestoras. Ya en un lugar anterior del informe, la CNE haba sealado que la obligacin de reembolso a la propia Comisin de los costes de los contratos de gestin de las subastas constitua una prestacin patrimonial de carcter pblico, por lo que su establecimiento slo sera posible mediante norma con rango de ley (artculo 31.3 de la Constitucin). Junto con el informe del Consejo de Administracin de la Comisin Nacional de Energa figuran escritos de alegaciones formulados por UNESA, Iberdrola y Enel Viesgo en su calidad de miembros del Consejo Consultivo de Electricidad.
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En relacin con el informe del Consejo de Administracin de la CNE se formul un voto particular por el consejero , que la Subsecretaria del departamento consultante remiti al Consejo de Estado mediante oficio de 31 de enero de 2008. 11. Ms adelante se recibi en este Consejo de Estado una nota de 1 de febrero de 2008 de la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera del Ministerio de Economa y Hacienda, enviada tambin con oficio de la Subsecretaria del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Estudia la nota los efectos que tiene la antes aludida consideracin legal de instrumentos financieros de los contratos que hayan de liquidarse en efectivo y seala, en primer lugar, que la supervisin de las subastas que el proyecto regula deber realizarse conjuntamente por la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Comisin Nacional de Energa. Por otro lado, la colocacin de las opciones es considerada como un servicio de inversin [artculo 63.1.e) de la Ley (del Mercado de Valores)] y, por tanto, las subastas previstas en el real decreto slo pueden ser llevadas a cabo por entidades (empresas de servicios de inversin y entidades de crdito) autorizadas a prestar ese servicio de inversin. Concluye la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera que en aras de una mayor claridad podra ser oportuna, bien en la exposicin de motivos bien en el propio articulado, la mencin a la aplicacin en lo que corresponda de la Ley del Mercado de Valores. 12. Endesa, S. A. solicit audiencia ante el Consejo de Estado, trmite que le fue concedido. Sin embargo, el escrito de alegaciones de dicha entidad fue presentado fuera del plazo concedido al efecto. Y, as el expediente, se emite la presente consulta. OBSERVACIONES DE CARCTER GENERAL I. En opinin del Consejo de Estado el proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participacin en las emisiones primarias de energa elctrica ha sido elaborado con arreglo al procedimiento establecido en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Por otro lado, la identificacin de los ttulos competenciales a cuyo amparo se sita el proyecto se hace correctamente en su disposicin final primera; y la habilitacin legal con que cuenta el Gobierno para dictar el real decreto se menciona en el primer prrafo del prembulo, que invoca la disposicin adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico, cuya versin vigente, copiada a la letra, dice as: El Gobierno podr establecer por va reglamentaria mecanismos de mercado que fomenten la contratacin a plazo de energa elctrica. Dichos mecanismos tomarn la forma de una emisin primaria de cierta cantidad de energa
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elctrica, equivalente a una potencia determinada, en las condiciones y durante el perodo de tiempo que se especifiquen en la emisin. Esta emisin primaria de energa ser realizada por aquellos productores de energa elctrica que tengan la condicin de operadores dominantes en el sector elctrico. El Gobierno fijar reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participacin en esta emisin primaria de energa elctrica, que deber ser pblica, transparente y no discriminatoria. Interesa subrayar que esta versin de la disposicin adicional decimosexta de la Ley del Sector Elctrico fue introducida por el apartado 68 del artculo nico de la Ley 17/2007, de 4 de julio, con lo que la habilitacin a la potestad reglamentaria que contiene ha sido recientemente renovada por el poder legislativo. II. El expediente suscita alguna cuestin de tcnica normativa. De este modo, el Consejo de Estado entiende que el proyecto ha optado por no generalizar la frmula que la disposicin adicional nica utiliza para las subastas nmero 6 y nmero 7, a saber, dos subastas al ao que slo incluirn productos de entrega semestral y anual. En otras palabras, el proyecto prefiere dejar al Consejo de Ministros en libertad para que, mediante los acuerdos a que se refiere el artculo 4.1 del proyecto, establezca como considere oportuno el calendario de las subastas. Las caractersticas de los productos que tales subastas habran de incluir se definiran por las resoluciones de la Secretara General de Energa reguladas en el artculo 4.2 del propio proyecto. Sin embargo, esta opcin sera compatible con la fijacin en el proyecto de una determinada periodicidad para los aludidos acuerdos del Consejo de Ministros. As, quiz fuera deseable que tal periodicidad fuera anual, con lo que el mbito temporal de cada acuerdo coincidira con la designacin que cada ao ha de hacer la Comisin Nacional de Energa de las entidades gestoras de las subastas, de acuerdo con lo previsto en el artculo 8 del proyecto. Dicha periodicidad anual sera tambin la que correspondera a las resoluciones de la Secretara General de Energa. Por ltimo, no se ve razn para que los artculos 2, 6, y 8 del proyecto no se dividan en apartados numerados, como ya lo estn los artculos 1, 3, y 4. III. En lo que hace al fondo, el proyecto merece al Consejo de Estado un juicio de conjunto favorable. As, no parecen fundadas las objeciones que formula la Comisin Nacional de Energa a la previsin del artculo 8 del proyecto de que por la propia CNE se contrate con las entidades que han de gestionar las subastas de emisiones primarias de energa elctrica. Cabe decir que tales contratos son, en el sentido del artculo 22 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector pblico, idneos para el cumplimiento y realizacin de los fines institucionales de la Comisin Nacional de Energa.
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Por otro lado, no comparte el Consejo de Estado la opinin de que la obligacin de reembolso a la propia Comisin de los costes de los contratos de gestin de las subastas constituye una prestacin patrimonial de carcter pblico, por lo que su establecimiento slo sera posible mediante norma con rango de ley, de acuerdo con lo previsto en el artculo 31.3 de la Constitucin. En los sectores densamente regulados, como es el caso de la electricidad y de los hidrocarburos, la ley impone numerosas obligaciones a los sujetos que en ellos operan, y el coste del cumplimiento de esas obligaciones suele recaer sobre los sujetos interesados. Como ha sealado la Secretara General de Energa en el informe dedicado a valorar las observaciones formuladas con ocasin del trmite de audiencia, en el presente caso hay una obligacin principal, que consiste en la participacin necesaria de los operadores dominantes de mayor volumen en las subastas de emisiones primarias de energa elctrica, impuesta por ley formal; y una obligacin accesoria de correr con el coste de la organizacin de tales subastas, cuya imposicin por la potestad reglamentaria debe estimarse conforme a derecho. OBSERVACIONES AL ARTICULADO Prembulo. Con carcter general, convendra que en el prembulo se diera una informacin ms precisa y completa sobre las subastas que han tenido lugar hasta la fecha, de modo que el lector de la norma no tenga que reconstruir esa historia uniendo las piezas sueltas diseminadas a lo largo del proyecto. Por lo dems, y segn ha apuntado la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, el prembulo podra ser el lugar adecuado para que se declare que el real decreto proyectado se entiende sin perjuicio de lo previsto en la legislacin del mercado de valores, cuya aplicacin viene determinada por la consideracin legal de instrumentos financieros que tienen las opciones que son objeto de liquidacin financiera. A un supuesto especfico de aplicacin de dicha legislacin se hace referencia ms adelante, al analizar el artculo 8. Artculo 2. La comprensin del tercer prrafo de este artculo mejorara con una adecuada puntuacin: debe ponerse una coma tras laborables y festivos y un punto y coma despus de periodo de ejercicio. Artculo 3. La redaccin del apartado 1 de este artculo debe revisarse, porque los sujetos vendedores no son aquellos productores de energa elctrica que tengan la condicin de operadores dominantes, sino slo los dos operadores dominantes de mayor envergadura, a saber, Endesa e Iberdrola.
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Artculo 4. Del expediente se deduce que la palabra nominacin que aparece en el apartado 2 de este artculo equivale a ejercicio. De este modo, convendra utilizar slo el trmino ejercicio, o advertir de la sinonimia que ambos trminos tienen en el presente caso. En el artculo 4.3 debe decirse establece. Artculo 8. La redaccin de este artculo debera revisarse para incorporar trminos y conceptos de la Ley de Contratos del Sector Pblico. As, en su primer prrafo convendra decir que la Comisin Nacional de Energa especificar en el pliego del contrato los requisitos de solvencia profesional que deban reunir las entidades que hayan de gestionar las subastas, as como los criterios de valoracin de las ofertas, atendiendo tanto al precio como a la calidad del servicio que se ofrezca. De acuerdo con lo indicado por la Direccin General del Tesoro, en este primer prrafo debera tambin hacerse constar que las entidades de referencia han de estar autorizadas para prestar servicios de inversin. En el segundo prrafo, donde se habla de los costes correspondientes a las entidades gestoras de las subastas, sera ms preciso referirse al precio del contrato. Disposicin final segunda. En la ltima oracin de su apartado 2 habra que decir y, en su caso, de las que se le encomienden. Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participacin en las emisiones primarias de energa elctrica. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 14 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.
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Dictamen nm. 734/2008, de 3 de julio de 2008

Revisin de oficio de dos resoluciones de la Direccin General de Industria, Energa y Minas de la Consejera de Economa de la Comunidad de Madrid, ambas de 3 de noviembre de 2005, de otorgamiento de la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin I, n. 3064-011, relativa a la explotacin de los recursos de la seccin C, y de la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin II n. 3064-012, las dos en Cadalso de los Vidrios, siendo ....., la entidad concesionaria en ambos casos. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Mediante la incoacin del expediente de revisin de oficio de referencia la Consejera de Economa de la Comunidad de Madrid pretenda ejecutar una sentencia del Tribunal Supremo que haba anulado un acuerdo del consejo de gobierno de dicha Comunidad Autnoma por el que se resolva la discrepancia relacionada con el proyecto de explotacin de los yacimientos granticos de que se trata y planteada ante la consejera de Economa y la de Medio Ambiente, a favor de la conveniencia de ejecutar el proyecto. La nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno proviene, segn la sentencia, de la estimacin del tercer motivo de impugnacin, en el que se denunciaba la omisin de la preceptiva consulta a la Comisin Europea, lo que se considera vicio sustancial, con las consecuencias anulatorias correspondientes. De ah la clara voluntad del Alto Tribunal de declarar la nulidad del referido acuerdo del Consejo de Gobierno, lo que implica la de las resoluciones objeto de la consulta. COMUNIDAD DE MADRID La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 3 de julio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la comunicacin de V. E. de 10 de abril de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisin de oficio de dos resoluciones de la Direccin General de Industria, Energa y Minas de la Consejera de Economa de la Comunidad de Madrid, ambas de 3 de noviembre de 2005, de otorgamiento de la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin I, n. 3064-011, relativa a la explotacin de los recursos de la seccin C, y de la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin II n. 3064-012, las dos en Cadalso de los Vidrios, siendo la entidad concesionaria en ambos casos. De antecedentes resulta: 1. Obra en el expediente un certificado expedido por el Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en el que se da fe de
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que dicho Consejo de Gobierno, en su reunin del 22 de noviembre de 2007, a propuesta del Consejero de Economa y Consumo, aprob el siguiente acuerdo: Ejecutar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 en relacin con las explotaciones mineras en Cadalso de los Vidrios, por lo que se insta a los rganos competentes en la materia de la Comunidad de Madrid la adopcin de las medidas necesarias para el cumplimiento de la citada sentencia. 2. Figura asimismo en el expediente un acuerdo de 17 de enero de 2008 del Secretario General Tcnico de la Consejera de Economa y Consumo en cuyos antecedentes se reproduce el fallo de la Sentencia de 29 de noviembre de 2006 de la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. El punto tercero de dicho fallo tiene el siguiente tenor: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada Asociacin para la Defensa del Desarrollo Ecolgico Sostenible contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Madrid, adoptado en su sesin de fecha 6 de mayo de 1999 (), por el que se resolvi la discrepancia, relacionada con un proyecto de extraccin de granito, y planteada entre las Consejeras de Economa y Consumo, y Medio Ambiente y Desarrollo Regional a favor de la conveniencia de ejecutar el proyecto, y, de otra parte, se excluyeron determinados proyectos del trmite de evaluacin de impacto ambiental, todos ellos localizados en Cadalso de los Vidrios (Madrid); acuerdo que anulamos por ser contrario al ordenamiento jurdico. Se dice ms adelante en el acuerdo de 17 de enero de 2008 del Secretario General Tcnico de la Consejera de Economa y Consumo que la nulidad del acuerdo de Consejo de Gobierno de 6 de mayo de 1999 puede determinar la nulidad de los actos adoptados que traen causa en el mismo, en concreto las resoluciones del Director General de Industria, Energa y Minas, de 3 de noviembre de 2005, de otorgamiento de concesiones de explotacin derivada (Las Trtolas Fraccin I, n. 3064-011 y Las Trtolas Fraccin II, n. 3064-012), puesto que al declarar la nulidad del citado acuerdo de Consejo de Gobierno se habra adquirido facultades o derechos carecindose de los requisitos esenciales para su adquisicin [artculo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn]. As las cosas, el Secretario General Tcnico acordaba iniciar de oficio la apertura de expediente con objeto de declarar, si proceda, la nulidad de las referidas resoluciones de 3 de noviembre de 2005 del Director General de Industria, Energa y Minas; y acumular la tramitacin de los expedientes de revisin de ambas resoluciones. 3. El 29 de enero de 2008 se concedi audiencia en el expediente a ....., entidad absorbente de ....., que a su vez era la sociedad a la que el Director General de Industria, Energa y Minas haba otorgado dos concesiones mineras mediante las resoluciones de 3 de noviembre de 2005 que son objeto de revisin.
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El trmite qued evacuado el 13 de febrero de 2008 mediante el envo postal certificado de un escrito de alegaciones suscrito por persona apoderada de ..... en el que, entre otras cosas, se afirmaba que de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 no puede desprenderse la nulidad automtica de ningn otro acto administrativo dictado con posterioridad al acuerdo [del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid] de 6 de mayo de 1999. Insista la entidad interesada que dicha sentencia no puede extender sus efectos invalidantes ms all del nico acto administrativo impugnado, esto es, el acuerdo de 6 de mayo de 1999, y mucho menos que, sin que lo haya hecho el propio Tribunal Supremo, se pretenda hacerlo por la va administrativa, a travs del procedimiento de revisin de oficio, llevando con ello los efectos anuladores de la sentencia mucho ms lejos de lo que el propio Tribunal Supremo ha querido hacer. Por otra parte, la anulacin del acuerdo de 6 de mayo de 1999 por sentencia del Tribunal Supremo no impide que en cumplimiento de dicha sentencia el Consejo de Gobierno dicte un nuevo acuerdo resolviendo la Discrepancia, observando rigurosamente las prescripciones recogidas por el Tribunal Supremo en los cuatro motivos de la sentencia tan citada, esto es, que no existe impedimento legal alguno para que se adopte un nuevo acuerdo, a favor de la continuidad de la actividad extractiva, en el que se establezcan nuevas medidas compensatorias medioambientales de conformidad con el ordenamiento estatal y de la Unin Europea, y que en dicho acuerdo se acrediten explcitamente las razones imperiosas de inters pblico de primer orden a favor del mantenimiento de la actividad de extraccin de granito y proyectos complementarios, y, por ltimo, que antes de pronunciarse sobre la resolucin de discrepancias, se consulte previamente a la Unin Europea sobre dicho proyecto y en cuanto a la exclusin de los proyectos complementarios del procedimiento de evaluacin del impacto ambiental, se informe a la Comisin Europea de las razones que conducen a ello. Terminaba el escrito solicitando la paralizacin o, en su caso, la suspensin de la tramitacin del incoado procedimiento de revisin de oficio; y, para el caso de que la Administracin insistiera en la anulacin de las mencionadas resoluciones del Director General de Industria, Energa y Minas, que ello se hiciera previa declaracin de lesividad. 4. Se encuentra en el expediente un informe del Director General de Industria, Energa y Minas de 22 de noviembre de 2007 que contiene una lista de resoluciones de la aludida Direccin General cuya nulidad habra de declararse de resultas de lo ordenado en la Sentencia de 29 de noviembre de 2006 de la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En la lista aparecen las dos resoluciones de 3 de noviembre de 2005 sobre las que recae este expediente. 5. En el primer apartado de su parte resolutiva, el acuerdo de 6 de mayo de 1999 del Consejo de Gobierno dispone que la discrepancia planteada entre la Consejera de Economa y Empleo, rgano con competencia sustantiva, y la
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Consejera de Medio Ambiente y Desarrollo Regional, rgano administrativo de medio ambiente, en relacin con el proyecto de explotacin de granito ornamental en la concesin Trtolas, nmero 3.064, por 44,72 hectreas, cuya superficie aparece delimitada en Anexo al presente acuerdo, en el trmino municipal de Cadalso de los Vidrios, se resuelve a favor de la conveniencia de ejecutar el proyecto. En consecuencia contina el acuerdo la Consejera de Economa y Empleo resolver la concesin del proyecto de explotacin, a travs del rgano competente y tramitar los correspondientes planes de labores...... 6. Se hallan en el expediente copias de las dos resoluciones de la Direccin General de Industria, Energa y Minas de la Consejera de Economa de la Comunidad de Madrid, mediante las que en fecha de 3 de noviembre de 2005 se otorgaron, respectivamente, la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin I, n. 3064-011, relativa a la explotacin de los recursos de la seccin C; y la concesin de explotacin derivada Las Trtolas Fraccin II n. 3064-012, las dos en Cadalso de los Vidrios y por un plazo de treinta aos. Ambas resoluciones se publicaron en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid y en el Boletn Oficial del Estado. Las dos resoluciones invocan el acuerdo de 6 de mayo de 1999 del Consejo de Gobierno tanto en sus antecedentes de hecho como en su fundamentacin jurdica. 7. La Sentencia de 29 de noviembre de 2006 de la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo analiza el impugnado acuerdo de 6 de mayo de 1999 del Consejo de Gobierno, acuerdo que, en lo que hace al primer apartado de su parte resolutiva, y aceptando la argumentacin de la entidad recurrente en casacin, describe como una decisin ltima, como pone de manifiesto la imposicin que establece de llevar a cabo un plan de labores. Seala la sentencia que el acuerdo de referencia representa una forma de arbitraje institucional entre intereses contrapuestos que obligan a la Administracin a una difcil eleccin entre el archivo de la solicitud de autorizacin del proyecto en el caso de que los valores medioambientales resulten prioritarios y relevantes o la viabilidad del mismo proyecto en el caso de que los valores medioambientales resulten compensables; y tal valoracin de intereses, sin duda, es susceptible de independiente revisin jurisdiccional. Esa revisin haba de hacerse a la luz de lo dispuesto en el artculo 6.4 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres en el territorio espaol. Dicho real decreto vino a transponer al Derecho espaol la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, sobre conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres.
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Examinando el primer motivo de impugnacin del acuerdo de 6 de mayo de 1999 del Consejo de Gobierno, advierte el Tribunal Supremo que no enjuiciamos aqu el contenido de la declaracin de impacto ambiental llevada a cabo por la propia Administracin autonmica, ni tampoco la misma decisin adoptada por su Consejo de Gobierno sobre la viabilidad del proyecto de explotacin (a la vista de la declaracin de impacto ambiental emitida), ya que las razones que acogemos hacen referencia al cumplimiento de los requisitos exigidos para la adopcin de tal decisin, en tal concreto supuesto de discrepancia; requisitos, como sabemos, que vienen impuestos (.....) tanto en la normativa comunitaria como estatal...... Y tales requisitos continuaba la sentencia se han infringido, en primer lugar, porque las denominadas medidas compensatorias que se contienen en el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno han resultado manifiestamente insuficientes. Mediante el acuerdo, la concesionaria vena obligada a ceder a la Comunidad de Madrid una extensin de 90 hectreas con un destino medioambiental; y a la reforestacin dentro del mbito de la Comunidad del cudruplo de la superficie objeto de concesin. Sin embargo, las medidas compensatorias que la sentencia echaba de menos eran las derivadas de la ubicacin de los yacimientos de granito objeto de concesin, que se encontraban en la Zona de Especial Proteccin para las Aves del ro Alberche y el ro Cofio, donde existe una gran variedad de aves amenazadas como la cigea negra o el guila imperial. En efecto, las medidas adoptadas en el acuerdo originalmente impugnado no resultaban encuadrables entre las denominadas medidas compensatorias exigidas por la legislacin comunitaria y estatal medioambiental que la recurrente cita como infringida (derivadas de la consideracin del lugar como una Zona de Especial Proteccin para las Aves), al tratarse (.....) de simples obligaciones derivadas de la legislacin forestal, que es tambin aplicable por estar los yacimientos de granito en un Monte de Utilidad Pblica. En segundo lugar, no se acreditaba en el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid la concurrencia de razones imperiosas de inters pblico de primer orden como era legalmente necesario para motivar la aprobacin de un proyecto que afectaba a un lugar caracterizado por contar con un tipo de hbitat natural y/o una especie prioritarios. En este sentido, no se desprenda del expediente una situacin laboral y social en Cadalso de los Vidrios que pudiera ser calificada como de imperiosa de primer orden. Por ltimo, igualmente se incumple el mismo precepto 6.4, en su prrafo segundo, ya que en el mismo se impone, adems de la anterior exigencia de especial motivacin, la previa consulta a la Comisin Europea (.....), lo que tampoco ha sucedido en el supuesto de autos. El Tribunal Supremo examina con detenimiento el alcance de la omisin de dicha consulta previa y basa su anlisis en su Sentencia de 10 de diciembre
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de 2002, que cita largamente, y donde se atribuye el carcter de vicio sustancial a la ausencia de comunicacin a la Comisin, vicio al que debe aplicarse la doctrina que reiteradamente esta misma Sala ha sentado sobre la concurrencia de anlogos defectos en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos, doctrina que anula stos cuando se han dictado omitiendo trmites esenciales de carcter preceptivo. Tras esta cita, la Sentencia de 29 de noviembre de 2006 aade que el control comunitario, en relacin con su propia normativa, no se limita al momento inicial de transposicin de la norma al derecho interno de los Estados miembros, sino que el mismo persiste y permanece en los posteriores momentos de particular aplicacin de la norma. Y concluye que desde esta perspectiva la omisin de los expresados trmites, que, en sntesis, va a suponer la eliminacin del control comunitario respecto del caso concreto, slo puede ser considerada como un vicio sustancial con las consecuencias anulatorias correspondientes. Las tres infracciones legales referidas obligaban a la sala sentenciadora a la anulacin del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid y en este sentido se pronunciaba el fallo en su tercer apartado, de cuyo texto ya se ha dejado constancia literal en estos antecedentes. 8. La Secretara General Tcnica de la Consejera de Economa y Consumo formul propuesta de resolucin el 19 de febrero de 2008. Se argumenta en la propuesta que la anulacin por sentencia del Tribunal Supremo del acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de mayo de 1999 implica que las concesiones mineras Las Trtolas Fraccin I y Las Trtolas Fraccin II han sido otorgadas con una declaracin de impacto ambiental desfavorable. Siendo as que la declaracin de impacto ambiental es un requisito previo para el otorgamiento de cualquier concesin minera, resulta que se estn otorgando derechos al interesado las concesiones mineras sin reunir los requisitos esenciales para ello declaracin de impacto ambiental. De este modo, el otorgamiento de las concesiones mineras sera un acto viciado de nulidad, puesto que de acuerdo con el artculo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, son nulos los actos expresos las concesiones mineras por los que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisicin declaracin de impacto ambiental favorable. Aade la propuesta de resolucin que las concesiones otorgadas son actos dependientes del acuerdo del Consejo de Gobierno anulado, y que, interpretando a contrario sensu lo establecido en el artculo 64.1 de la citada Ley 30/1992, la invalidez de un acto implica la de los sucesivos que sean dependientes del primero. Por ltimo, la declaracin de nulidad de un acto administrativo por sentencia judicial exige que la Administracin lleve a cabo las actuaciones necesarias para que desaparezcan todas las consecuencias derivadas del mismo. Por ello,
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en ejecucin de sentencia debe procederse a declarar la nulidad de aquellos actos que dentro del propio procedimiento traigan causa en el irregular, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Termina la propuesta de resolucin sugiriendo que se proceda a la revisin de oficio de las dos resoluciones sobre las que recae el expediente por incurrir en el motivo de nulidad recogido en el artculo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 9. Y as el expediente, V. E. lo remiti al Consejo de Estado, donde se recibi el 24 de abril de 2008. Ms adelante, se remiti al Consejo un oficio de 24 de junio de 2008 del Consejero de Economa y Consumo al que acompaaba una resolucin de 5 de marzo de 2008 de la instructora del expediente, en la que se declaraba la suspensin del plazo para resolver al amparo de lo previsto en el artculo 42.5.c) de la Ley 30/1992, y teniendo en cuenta la solicitud de dictamen dirigida a este Consejo de Estado. 10. Ya el expediente en el Consejo de Estado se solicit audiencia por la entidad interesada, ....., trmite que qued evacuado mediante la presentacin de un escrito de alegaciones con fecha postal de 14 de mayo de 2008. Se concluye en el escrito que la revisin de oficio como trmite de ejecucin de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 no es conforme a derecho; que los efectos de dicha sentencia se han de considerar como de anulabilidad y no de nulidad, al poder la Administracin subsanar los defectos del acuerdo de 6 de mayo de 1999 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid; y que los efectos invalidantes de la misma sentencia no pueden alcanzar a los actos administrativos subsiguientes a tal acuerdo. Y, as el expediente, se emite la presente consulta. I. Recae este dictamen sobre un expediente de revisin de oficio de dos resoluciones del Director General de Industria, Energa y Minas de la Consejera de Economa y Consumo de la Comunidad de Madrid, ambas de 3 de noviembre de 2005, de otorgamiento de concesiones de explotacin de yacimientos de granito en el trmino municipal de Cadalso de los Vidrios. Mediante la incoacin del presente expediente de revisin de oficio, la Consejera de Economa y Consumo pretenda ejecutar la Sentencia de 29 de noviembre de 2006 de la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que anul el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Madrid, adoptado en su sesin de fecha 6 de mayo de 1999, por el que se resolvi la discrepancia relacionada con el proyecto de explotacin de los aludidos yacimientos granticos, y planteada entre las Consejeras de Economa y Consumo, y Medio Ambiente y Desarrollo Regional, a favor de la conveniencia de ejecutar el proyecto.
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Antes de entrar en el fondo de la especfica cuestin que aqu se suscita, cabe subrayar que, desde un punto vista general, la iniciacin del mencionado procedimiento de revisin de oficio por la Consejera de Economa y Consumo responde a un planteamiento correcto. La ejecucin de una sentencia mediante la que se anula un acto administrativo debe comenzar por la comprobacin de los efectos que dicha anulacin haya podido tener con otros actos relacionados con el acto invalidado. Es pertinente, en este sentido, la cita que se hace en la propuesta de resolucin del artculo 64.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Con arreglo a dicho precepto, la nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. De ah se deduce sin dificultad que la invalidez de un acto se comunicar a los que dependan de l. En el presente caso, las dos resoluciones de 3 de noviembre de 2005 del Director General de Industria, Energa y Minas estn en una evidente relacin de dependencia con el acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de mayo de 1999 que fue anulado por el Tribunal Supremo. As resulta de la parte resolutiva del acuerdo, donde, como se ha hecho constar en los antecedentes de este dictamen, el Consejo de Gobierno instruye a la Consejera de Economa y Empleo a que resuelva la concesin del proyecto de explotacin, a travs del rgano competente y tramite los correspondientes planes de labores. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 dice que el acuerdo es una decisin ltima, como pone de manifiesto la imposicin que establece de llevar a cabo un plan de labores. Por otra parte, no cabe argumentar, como reiteradamente ha hecho la entidad concesionaria de los yacimientos granticos, que los efectos invalidantes de la mencionada sentencia no pueden alcanzar a los actos administrativos subsiguientes al acuerdo de 6 de mayo de 1999 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid. Es oportuno invocar aqu el dictamen del Consejo de Estado nm. 1.327/1993, de 4 de noviembre, en cuyo expediente la Administracin consultante haba propuesto la revisin de una autorizacin de apertura de una oficina de farmacia que era incompatible con una resolucin judicial: ..... el hecho de que el tribunal, en este caso, no se haya extendido, por razones de congruencia, al pronunciamiento complementario en relacin con la autorizacin incompatible, no impide que la Administracin pueda y deba extraer las consecuencias legalmente procedentes e impuestas por el ordenamiento jurdico, mxime si tambin en ellas repercute el respeto al derecho declarado por el tribunal (.....). En este proceder la Administracin propiamente se atiene a la decisin judicial y a las normas existentes, debiendo tomar en consideracin sus mismos actos declarativos de derechos con el alcance y virtualidad que conservan tras los fallos
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judiciales. No revoca o anula por s y ante s, en puridad al menos, sino que parte de una situacin jurdica judicialmente reconocida. II. Verificada as la correccin de la hiptesis de partida, procede examinar ahora si la invalidez que, en principio, le ha sido comunicada a las dos resoluciones de 3 de noviembre de 2005 del Director General de Industria, Energa y Minas, equivale a una nulidad de pleno derecho y puede, por tanto, ser declarada en el procedimiento de revisin de oficio regulado en el artculo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Con arreglo a la propuesta de resolucin, debe procederse a la revisin de oficio de las dos resoluciones sobre las que recae el expediente por incurrir en el motivo de nulidad recogido en el artculo 62.1.f) de la propia Ley 30/1992. Declara este precepto que son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. En la aplicacin de esta norma al presente resulta de utilidad la siguiente reflexin contenida en el dictamen del Consejo de Estado nm. 2.830/1995, de 17 de noviembre: Por lo que se refiere a las causas de nulidad de los actos administrativos, son todas ellas causas originarias, esto es, existentes cuando se adopta el acto. Las sobrevenidas tendrn otro tratamiento en derecho, pero no el de la ineficacia por nulidad, como resulta de la teora general de las nulidades y se refleja inequvocamente en el listado que establece el artculo 62 de la Ley 30/1992. Una causa originaria de nulidad que podra afectar a las dos resoluciones de la Direccin General de Industria, Energa y Minas de cuya revisin se trata vendra dada (al amparo del principio de que quod nullum est, nullum producit effectum) por la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de mayo de 1999. Si dicho acuerdo hubiera sido declarado nulo, dicha declaracin tendra efectos ex tunc, con lo que habra que tener dicho acuerdo por inexistente y entender que los derechos concesionales otorgados por la Direccin General de Industria en 3 de noviembre de 2005 se habran adquirido por la entidad interesada carecindose de los requisitos esenciales para su adquisicin, lo que determinara la aplicacin del artculo 62.1.f) de la Ley 30/1992, en los trminos sealados en la propuesta de resolucin. Pues bien, un anlisis detenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 lleva a la conclusin de que el Alto Tribunal pronunci la nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno de referencia. Tal nulidad deriva de la estimacin del tercer motivo de impugnacin del acuerdo, en el que se denunciaba la omisin de la preceptiva consulta a la Comisin Europea. La sentencia hace descansar su anlisis de los efectos de dicha omisin en la autoridad de su anterior Sentencia de 10 de diciembre de 2002, donde, como se vio en los antecedentes de este dictamen, se atribuye el carcter de vicio sustancial a la ausencia de comunicacin a la Comisin, vicio al que debe aplicarse la doctrina que reiteradamente
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esta misma Sala ha sentado sobre la concurrencia de anlogos defectos en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos, doctrina que anula stos cuando se han dictado omitiendo trmites esenciales de carcter preceptivo. Tras esta cita, la Sentencia de 29 de noviembre de 2006 aade que el control comunitario, en relacin con su propia normativa, no se limita al momento inicial de transposicin de la norma al derecho interno de los Estados miembros, sino que el mismo persiste y permanece en los posteriores momentos de particular aplicacin de la norma. Y concluye que desde esta perspectiva la omisin de los expresados trmites, que, en sntesis, va a suponer la eliminacin del control comunitario respecto del caso concreto, slo puede ser considerada como un vicio sustancial con las consecuencias anulatorias correspondientes. De este modo, el lenguaje y el repertorio conceptual que utiliza la sentencia revelan con claridad la voluntad del Tribunal Supremo de declarar la nulidad del acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de mayo de 1999, y, en los trminos ya vistos, tal nulidad implica la de las resoluciones objeto de esta consulta, que puede declararse en el presente procedimiento de revisin de oficio. Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de las dos resoluciones de 3 de noviembre de 2005 de la Direccin General de Industria, Energa y Minas de la Consejera de Economa de la Comunidad de Madrid a que se refiere la presente consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 3 de julio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. PRESIDENTA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
Dictamen nm. 929/2008, de 3 de julio de 2008
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Proyecto de Real Decreto por el que se regula la cobertura de la responsabilidad civil por daos medioambientales nucleares, de acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear. CONSIDERACIONES DE CARCTER GENERAL Seala este dictamen que, adems de que sera conveniente hacer en el prembulo una referencia a la Ley de Responsabilidad Medioambiental, que excluye de su mbito de aplicacin los daos nucleares, y a la relacin del
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rgimen previsto en el proyecto con el protocolo por el que se modifica el convenio sobre la responsabilidad civil en materia de energa nuclear, corresponde al reglamento proyectado concretar quines son los obligados al pago de la prima, definiendo el trmino titular de transporte. Mejor an sera la tcnica normativa de mantener la expresin legal de titulares de transportes de sustancias nucleares y establecer en un precepto ad hoc una definicin de dicho trmino, que podra ser quienes tengan asignada la responsabilidad de los transportes de sustancias nucleares. Por otra parte, en el proyecto se regulan las condiciones de ejercicio de las reclamaciones, incluido el plazo y la jurisdiccin competente. Las normas reglamentarias no tienen rango suficiente para determinar la atribucin a una u otra jurisdiccin de la competencia para resolver sobre las reclamaciones que se planteen, ni para determinar el plazo para el ejercicio de las acciones correspondientes. INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 3 de julio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 3 de junio de 2008, registrada de entrada el 4 de junio siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula la cobertura de la responsabilidad civil por daos medioambientales nucleares, de acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear. Resulta de antecedentes: Primero.El proyecto sometido a consulta. El proyecto de Real Decreto por el que se regula la cobertura de la responsabilidad civil por daos medioambientales nucleares, de acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear, consta de un prembulo, nueve artculos, una disposicin derogatoria, dos finales y un anexo. El prembulo hace referencia a los antecedentes normativos, al objeto y a la tramitacin del proyecto. De conformidad con el artculo 1, el objeto del real decreto proyectado es la regulacin de la cobertura de la responsabilidad civil por daos medioambientales nucleares. El artculo 2 regula los sujetos responsables de los daos medioambientales y establece los daos objeto de cobertura. El artculo 3 determina que los titulares de instalaciones nucleares y los responsables de los transportes de sustancias nucleares vendrn obligados al pago de una prima de responsabilidad civil por daos medioambientales. El
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importe de la prima se regula en el artculo 4, y el procedimiento de pago en el artculo 5. Los artculos 6 y 7 se refieren respectivamente al mbito de validez temporal de la cobertura y a la extensin de sta. El ejercicio de la reclamacin por daos se regula en el artculo 8, que determina la jurisdiccin competente. El artculo 9 se remite al rgimen sancionador previsto en la Ley de Energa Nuclear. La disposicin final primera establece los ttulos competenciales que amparan la norma (art. 149.1.13 y 25). La entrada en vigor de la norma se producir a los tres meses de su publicacin en el BOE (disposicin final segunda). El anexo recoge los modelos de autoliquidacin de la pliza. Segundo.El expediente remitido. El expediente remitido consta de la siguiente documentacin: a) Diferentes versiones del proyecto. Se adjuntan tambin las memorias correspondientes a diferentes textos. b) Memoria justificativa. Se seala que Espaa es parte del Convenio de 29 de julio de 1960, sobre la responsabilidad civil en materia de energa nuclear (Convenio de Paris) y de su complementario de Bruselas de 31 de enero de 1963; el 12 de febrero de 2004 se firm una Enmienda en la que se establecen ciertas normas relativas a la responsabilidad civil por daos al medio ambiente, habiendo dado el Parlamento la autorizacin correspondiente en 18 de noviembre de 2005. En el mbito de la Unin Europea, los Estados miembros que son parte en el Convenio de Pars deben depositar los instrumentos de ratificacin de su enmienda conjuntamente ante el depositario, que es la Secretara General de la OCDE. Sin embargo, se ha constatado que las entidades de seguros privados no estn a disposicin de ofrecer cobertura para algunos de los daos, lo que est produciendo retrasos en la fecha de entrada en vigor de las enmiendas de los convenios, que estaba prevista para diciembre de 2006. Por ello, con el fin de que, hasta que se produzca la entrada en vigor de las enmiendas de los Convenios de Pars y de Bruselas, la normativa nacional se dote de un rgimen de responsabilidad civil por daos nucleares al medio ambiente, nicamente para los causados dentro del territorio nacional, se ha introducido una disposicin adicional en la Ley 25/1964, mediante la que se establece un rgimen de responsabilidad civil medioambiental, sin perjuicio de lo dispuesto en dicha ley respecto de la responsabilidad civil derivada de daos nucleares a personas y bienes. A este fin se establece que los titulares de las instalaciones nucleares o quienes tengan asignada la responsabilidad de los transportes, deben ingresar en la cuenta especfica de la Comisin
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Nacional de Energa a la que hace referencia el punto 1.9 del anexo I del Real Decreto 2017/1997, una prima de responsabilidad medioambiental. c) Memoria econmica. Este documento lleva a cabo un anlisis de diversos aspectos en relacin con la prima. Se parte de una referencia a los accidentes nucleares con daos a terceros, indicando que la falta de estadstica debido al reducido nmero de casos dificulta que las empresas de seguros puedan hacer una tarifacin rigurosa de sus plizas. Seguidamente, se estudia el parque nuclear espaol. Se incluye una referencia a los criterios utilizados para calcular el valor de la prima. En la memoria se indica que la aplicacin del nuevo rgimen de responsabilidad civil por daos nucleares no tiene impacto en los Presupuestos Generales del Estado. d) Informe sobre el impacto por razn de gnero. Se seala que el proyecto no supone, ni en el fondo ni en la forma, impacto de gnero alguno que pudiera favorecer situaciones de discriminacin por esta razn. e) Informe de la Comisin Nacional de Energa. El informe tena por objeto el entonces proyecto de Real Decreto por el que se revisa la tarifa elctrica a partir de 1 de julio de 2007, cuya disposicin adicional decimotercera regulaba la responsabilidad civil nuclear por daos medioambientales nucleares. En el expediente se incluye un extracto del informe referido a dicha disposicin adicional. Se hacen diversas observaciones. As, en primer trmino, se seala que no deba incorporarse al texto del real decreto la referida disposicin, dado que tena que ser consultada al Consejo de Estado, por imponerlo as el artculo 22 de su ley orgnica. En segundo lugar, se indica que resulta en cierto modo llamativo que, existiendo un organismo especializado en esta materia, como es el Consejo de Seguridad Nuclear, el mismo no sea objeto de referencia en el texto. Por lo que se refiere a la gestin de un hipottico fondo se indica que la Comisin Nacional de Energa, como organismo regulador de los sistemas energticos, cuenta con una estructura organizativa acorde con dichas funciones, muy alejadas en principio de la gestin econmica de fondos de garanta y de la atencin a reclamaciones por daos respecto a los cuales, como se ha apuntado antes, no es la CNE, sino el CSN el organismo especializado. Se seala en segundo lugar que de los sujetos responsables de los daos cuya cobertura se asegurara, slo los titulares de instalaciones nucleares de produccin de energa elctrica estn incluidos en el mbito de las competencias de la CNE, que carece de cualquier clase de datos, registros e instrumentos de control en relacin con instalaciones industriales de otro tipo y respecto de los transportes. Se alude tambin al mecanismo de ingreso de la prima en la cuenta especfica de la CNE
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indicada en el punto 1.9 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997; la operativa del sistema de liquidaciones hace que en el curso del mismo da se ordenen los ingresos y su distribucin mediante los correspondientes pagos, resultando siempre nulo el saldo. Sin embargo, el sistema que pretende implementarse da por supuesta la existencia de un fondo que, en realidad, no existe como tal. Por ltimo, en relacin con este aspecto se dice que la finalidad de que la tarifa elctrica garantice la cobertura indicada podra llegar a desnaturalizar el esfuerzo regulador de los ltimos aos. Con independencia de lo anterior, se estima que se deberan regular determinados aspectos como los presupuestos y lmites de responsabilidad del fondo. f) Trmite de audiencia. Consta que el texto del proyecto ha sido sometido a trmite de audiencia, habiendo presentado escritos las siguientes entidades y organismos: Consejo de Seguridad Nuclear. Indica que no existe una titularidad sobre el transporte, sino sobre la sustancia nuclear que se transporta, por lo que se debe clarificar quin tiene la responsabilidad de dar cumplimiento a lo previsto en el proyecto. En este sentido se propone sustituir las referencias al titular de transportes de sustancias nucleares por otra al titular de las sustancias nucleares que se transportan o bien definir claramente el trmino titular del transporte. CIEMAT (Centro de Investigaciones Energticas, Medioambientales y Tecnolgicas). Se indica que dicho organismo queda excluido del mbito de la norma conforme establece su artculo 2.4. ENUSA Industrias Avanzadas, S. A. Se hacen diversas observaciones en cuanto a la regulacin de la cobertura por riesgos del transporte. Asimismo, se llama la atencin sobre el alto valor de la prima medioambiental. En particular se solicita la incorporacin de una opcin de autoliquidacin trimestral para evitar la carga de trabajo administrativo que supone la tramitacin y pago por cada transporte. ENRESA, Soluciones Ambientales. Presentaba diversas observaciones. UNESA (Asociacin Espaola de la Industria Elctrica). En su escrito se formulan diversas observaciones. En particular, hacan referencia a las dificultades que se plantean en relacin con el papel que se atribuye a la CNE, dada su naturaleza y funciones, Se dice, adems, que el esquema previsto en la nueva disposicin adicional de la Ley de Energa Nuclear entra en contradiccin con el esquema de aseguramiento de riesgos ya previsto en dicha ley. Seala, asimismo, que el proyecto no regula los elementos fundamentales para la aplicacin del rgimen de responsabilidad civil; en concreto, se dice, no se determina cmo se har cargo la tarifa elctrica de la cobertura de riesgos. Tambin se advierte que el importe de la prima carece de justificacin alguna.
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g) Informe sobre el trmite de audiencia, elaborado por la Direccin General de Poltica Energtica y Minas. A la observacin formulada por el CSN, se dice que se ha revisado el texto para aclarar los sujetos obligados al pago de la prima en el caso de los transportes de sustancias nucleares. En lo que hace a las observaciones de ENRESA y ENUSA, se indica que atendiendo su sugerencia, se ha incluido un rgimen de pago anticipado de ingresos de las primas. En lo que hace a las observaciones formuladas por UNESA se indica lo siguiente: la norma no establece que la CNE deba actuar como una aseguradora; el rgimen de responsabilidad civil por daos medioambientales es independiente del previsto en la Ley de Energa Nuclear para daos a las personas y a los bienes. Se indica, asimismo, que la norma no contempla ningn fondo especfico; el importe de las primas se ingresa en la cuenta como cualquier otro ingreso y, en caso de accidente, el Gobierno arbitrar los sistemas que resulten necesarios para que la Comisin Nacional de Energa abone las cantidades que correspondan. En lo que hace al importe de la prima, se resean los criterios establecidos en la memoria econmica. Se razona, adems, que el valor de la prima debe cubrir los gastos en que incurra la Comisin Nacional de Energa. Se indica, asimismo, que la ordenacin es transitoria y que no obedece a las disposiciones del Convenio de Pars ni de Bruselas. h) Informe de la Secretara General Tcnica de Medio Ambiente, de 17 de diciembre de 2007. Se afirma que se trata de un rgimen diferente al previsto en la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental. No se formulan observaciones. i) Informe emitido por la Subsecretara del Ministerio de Economa y Hacienda de 21 de enero de 2008. El informe, emitido a los efectos del artculo 24.1.b) de la Ley del Gobierno, incluye las siguientes observaciones: Dado que la ratificacin de las enmiendas a los Convenios de Pars y de Bruselas todava no ha concluido, sera conveniente esperar a la ratificacin de las enmiendas con el fin de poder contar con experiencias de otros pases en relacin con la adaptacin de sus legislaciones para la cobertura de este tipo de daos. Debera sealarse qu tipo de operaciones de trnsito se entienden incluidas en el rgimen de cobertura. En el artculo 7 deba darse a los daos causados por actos terroristas el mismo tratamiento que a los causados por fenmenos de la naturaleza o conflicto armado, excluyndolos de la responsabilidad del operador. Por otra parte, se considera que el impacto del proyecto en la regulacin del sector energtico y en la liquidacin de la tarifa elctrica puede ser relevante.
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Como nota a pie de pgina se indica lo siguiente: El sistema podra introducir distorsiones en el sistema elctrico. Si no se llega a producir un accidente nuclear, el sistema de primas propuesto podra llevar a que los titulares de centrales nucleares contribuyesen a la financiacin de costes regulados, comunes al sector elctrico, en mayor proporcin que el resto de los titulares de las centrales elctricas. Hay que tener en cuenta que las primeras se ingresan en la bolsa comn de liquidaciones de la tarifa elctrica, y no en una cuenta especfica para hacer frente a los costes medioambientales de posibles accidentes nucleares. Por otra parte, y aunque el Ministerio de Industria, asigne una probabilidad reducida a que un accidente de este tipo llegase a ocurrir, en el ejercicio en que ste se produjese, se originara un dficit en la tarifa elctrica, que segn el sistema vigente, sera financiado por los consumidores de electricidad. Se incluyen diversas observaciones particulares. j) Informe de la Direccin General de Poltica Energtica y Minas sobre las observaciones formuladas por el Ministerio de Economa y Hacienda. Respecto a la procedencia de aprobar la norma, se seala que tiene por objeto desarrollar la nueva disposicin adicional de la Ley de Energa Nuclear. Por otra parte, de conformidad con el informe del Ministerio de Economa y Hacienda se incluye una referencia a los trnsitos por territorio nacional. En lo que hace a los daos generados por actos terroristas se indica que no estn expresamente excluidos ni del Convenio de Pars ni por la ley, por lo que no deben excluirse en el mbito de cobertura. k) Informes de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Consta que este rgano emiti un primer informe en el que haca diversas observaciones. Tras ser analizadas y atendidas algunas, emiti un nuevo informe en 7 de abril de 2008, que es favorable a la aprobacin del proyecto. En particular, se seala que no es necesario el informe de la Comisin Nacional de Energa, dado que el contenido del proyecto no afecta a los mercados energticos y que no constituye un desarrollo reglamentario de la Ley del Sector Elctrico, sino de la Ley de Energa Nuclear. l) Nota de la Secretara General de Energa. En este documento se explica la finalidad, de modo anlogo a cmo se hace en la memoria. Adems, se hace una sucinta referencia al contenido de la norma y al procedimiento seguido. Y, en tal estado de tramitacin, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta. 1. Tiene por objeto la consulta el proyecto de Real Decreto por el que se regula la cobertura de la responsabilidad civil por daos medioambientales
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nucleares, de acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear. 2. La norma proyectada tiene por objeto desarrollar las previsiones recogidas en la disposicin adicional (nueva) (sic) introducida en la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energa Nuclear, por la disposicin adicional segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio. El objeto de dicha disposicin consiste en regular la responsabilidad civil nuclear por daos medioambientales. La Ley de Energa Nuclear, en su redaccin anterior a la modificacin operada por la Ley 17/2007, contemplaba el rgimen de responsabilidad civil por daos nucleares a personas y bienes, de conformidad con el Convenio de Pars de 29 de julio de 1960, sobre responsabilidad civil en materia de energa nuclear, y el Convenio de Bruselas de 31 de enero de 1963. Como sealaba el dictamen 2.099/2004, de 16 de septiembre, dicho rgimen se caracteriza por la responsabilidad objetiva y exclusiva del explotador nuclear, el cual est obligado al pago de indemnizaciones hasta un importe determinado y a cubrir su responsabilidad mediante un seguro u otra garanta financiera. El mbito de aplicacin de este Convenio se extiende a los accidentes nucleares ocurridos en instalaciones nucleares de uso pacfico o durante el transporte de las sustancias nucleares definidas en el Convenio en el territorio de los Estados contratantes, incluyendo sus aguas territoriales. Posteriormente, sin embargo, el Protocolo por el que se modifica el citado Convenio, firmado en Pars en 12 de febrero de 2004, ha contemplado, entre otros aspectos la extensin del rgimen de responsabilidad civil nuclear a los daos medioambientales. El texto del Protocolo fue negociado por la Comisin en nombre de la Comunidad; sin embargo, dado que la Comunidad no puede firmar ni ratificar el Protocolo, mediante Decisin del Consejo de 8 de marzo de 2004 se encomend a los Estados que lo ratificaran o se adhirieran a l, en inters de la Comunidad, y se estableci que deban adoptar las medidas necesarias para depositar simultneamente los instrumentos de ratificacin del Protocolo o de adhesin a ste en un plazo razonable (.....), de ser posible antes del 31 de diciembre de 2006. Sin embargo, tal y como se pone de manifiesto en el expediente, algunas circunstancias han impedido la entrada en vigor del Protocolo. En particular, se hace referencia a las dificultades planteadas para que las entidades aseguradoras privadas celebren contratos con el fin de dar cobertura a los daos medioambientales derivados de accidentes nucleares. La finalidad del rgimen establecido en la disposicin adicional de la Ley de Energa Nuclear introducida por la Ley 17/2007 y desarrollado por el real decreto ahora proyectado no consiste, pues, en dar cumplimiento a lo previsto en dicho Protocolo, ni en incorporar al derecho interno medidas adoptadas por la Unin, sino en dotar de un rgimen de responsabilidad civil por daos nucleares
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al medio ambiente hasta que se produzca la entrada en vigor del referido Protocolo. El rgimen previsto tiene algo de provisional, en tanto se considera que una vez que entre en vigor el Protocolo habr de ser sustituido por otro que se ajuste a l y a las disposiciones y medidas que, eventualmente, pueda tomar la Unin Europea. A juicio del Consejo de Estado, esta finalidad del rgimen previsto, y su relacin con el referido Protocolo no se explican suficientemente en el prembulo de la norma, lo que sera muy conveniente en cuanto aclarara su contenido y facilitara su comprensin. 3. La tramitacin de la norma se ha ajustado formalmente a las exigencias establecidas en el artculo 24 de la Ley del Gobierno, habindose llevado a cabo los trmites que han quedado reseados en antecedentes. No obstante, estima el Consejo de Estado que es preciso llamar la atencin sobre determinados puntos. La memoria justificativa hubiera debido explicitar la justificacin de algunas de las medidas previstas en la norma proyectada. En particular, se estima que hubiera sido til explicar las razones que han llevado a exonerar del pago de la prima a las instalaciones nucleares y los transportes cuya titularidad corresponda a las entidades estatales o autonmicas (pues si bien se hace referencia a esta previsin no se explican satisfactoriamente ni su fundamento ni sus consecuencias); en el mismo sentido se echa en falta una justificacin de la extensin de la cobertura de la prima a los gastos administrativos y de defensa jurdica en que incurra la Comisin Nacional de Energa con motivo de la tramitacin de las eventuales reclamaciones que pudieran plantearse. La memoria econmica realiza un anlisis de la estadstica de accidentes nucleares del que resulta que los accidentes nucleares han sido, en el pasado, escasos y de que sus consecuencias pueden ser imprevisibles aunque muy graves desde el punto de vista de la eventual responsabilidad. Asimismo contiene una referencia al parque nuclear espaol y realiza un anlisis de la estimacin del valor de la prima en funcin del tipo de instalaciones. Tambin se contiene un anlisis de riesgo econmico en el que se concluye que los riesgos financieros son muy bajos. Sin embargo, se echa en falta un anlisis ms detallado de las consecuencias derivadas de la cobertura de los riesgos. A este respecto, no cabe ignorar que es la tarifa elctrica la que da cobertura a dichos riesgos de acuerdo con la disposicin adicional de la Ley de Energa Nuclear, y que las consecuencias de tal cobertura podran tener un impacto notable en el sistema elctrico. Esta consideracin tiene mayor gravedad de la que pone de manifiesto la mera omisin de un trmite o la insuficiencia del reflejo documental de dicho trmite, pues en realidad parece responder a una falta de consideracin de tales consecuencias econmicas. Llama la atencin, a este respecto, que ante las observaciones realizadas por la Comisin Nacional de Energa, el departamento consultante haya sealado que con el fruto de las primas no est previsto el establecimiento de ningn fondo, y que ante un supuesto accidente, se arbitrarn
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por el Gobierno los sistemas o procedimientos que se estimen necesarios para el abono de las compensaciones correspondientes. Es decir, se regulan en la norma los mecanismos de cobro de las primas, sin establecer los mecanismos de cobertura de los riesgos, en caso de que se produzcan los eventuales daos medioambientales, y sin considerar las consecuencias sin duda graves que tal acontecimiento tendra para el sistema elctrico, en cuanto que es la tarifa elctrica la que garantiza dicha cobertura. Cabe observar, finalmente, que si bien se ha consultado a la Comisin Nacional de Energa y a las empresas que conforman el sector elctrico, tales trmites se llevaron a cabo cuando el contenido de la norma ahora proyectada formaba parte como disposicin adicional decimotercera del proyecto de Real Decreto por el que se revisa la tarifa a partir de 1 de julio de 2007. Por ello, dado que con posterioridad se han introducido modificaciones de gran relevancia, empezando, sin duda, por la exclusin de tal contenido normativo de aquel Real Decreto para su articulacin como una norma independiente, y habida cuenta de la incidencia del rgimen previsto en el sistema elctrico (entre otras razones, porque es el sistema tarifario el que da cobertura a los riesgos) hubiera sido deseable cumplimentar nuevamente dichos trmites. 4. El rango de la norma es suficiente, dado que la disposicin adicional introducida en la Ley de Energa Nuclear habilita y ordena al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la ejecucin y desarrollo de la misma. No obstante, cabe plantear alguna duda en relacin con la suficiencia de rango para regular la reclamacin de daos en los trminos en que lo hace el artculo 8 del proyecto; esta cuestin ser abordada cuando se analicen cada uno de los preceptos del proyecto. Por otra parte, fue igualmente acertada la decisin, adoptada finalmente, de excluir la regulacin contenida en el proyecto consultado del Real Decreto por el que se revisa la tarifa a partir de 1 de julio de 2007, y ello no slo porque sea preceptivo el dictamen al Consejo de Estado en relacin con el rgimen propuesto (pues, podra haberse consultado el proyecto de real decreto citado), sino tambin porque los decretos en materia de tarifas tienen vocacin de eficacia limitada en el tiempo, mientras que la norma ahora proyectada, aun con la nota de provisionalidad ya sealada, pretende tener una proyeccin que va ms all del sealamiento de una tarifa a aplicar a partir de una fecha determinada. 5. Un anlisis general del contenido del proyecto exige partir de lo establecido en la disposicin adicional (nueva) de la Ley de Energa Nuclear. Dicha disposicin establece como sujetos obligados al pago de la prima a los titulares de instalaciones nucleares y de transporte de sustancias nucleares. Son objeto de cobertura los daos medioambientales nucleares producidos en el territorio nacional, con el lmite de 700 millones de euros (salvo que el Ministerio establezca otro lmite no inferior a 30 millones de euros, cuando a juicio del Consejo de Seguridad Nuclear no se requiera una cobertura superior). Adems,
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dispone que es la tarifa elctrica la que garantiza la cobertura, a cuyos efectos la prima deber ingresarse en la cuenta especfica de la Comisin Nacional de Energa a la que hace referencia el punto 1.9 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997. El apartado 3 determina los daos que son objeto de cobertura. Finalmente, los apartados 4 y 5 recogen algunas reglas relativas a la reclamacin (que deber ejercitarse ante la jurisdiccin civil y en el plazo de diez aos desde que se produjo la emisin). La comparacin de la norma proyectada con la disposicin legal pone de manifiesto que se adecua, en trminos generales, a lo establecido en ella. No obstante, cabe suscitar algunas cuestiones que sern abordadas luego en relacin con los siguientes aspectos: primero, la definicin de los sujetos responsables, ya que en la ley se hace referencia a los titulares de instalaciones nucleares y de transportes de sustancias nucleares mientras que en el real decreto proyectado, el artculo 2 se refiere a los titulares de instalaciones nucleares y quienes tengan asignada la responsabilidad de los transportes de sustancias nucleares; segundo, la exclusin de la obligacin de abonar la prima por responsabilidad en el caso de las Administraciones pblicas que sean titulares de instalaciones nucleares o tengan asignada la responsabilidad del transporte (art. 3); y tercero, la extensin de la cobertura de la responsabilidad, que alcanza, de conformidad con el art. 7.1.b) del proyecto a los gastos administrativos y de defensa jurdica como consecuencia de la tramitacin de las reclamaciones en los que incurra la Comisin Nacional de la Energa. Estos aspectos se analizarn al hacer observaciones particulares al articulado del proyecto. En el resto de los aspectos, no se suscita problema de adecuacin a la ley. As, en efecto, cabe resear que la definicin de los daos medioambientales que quedan incluidos en el mbito de responsabilidad (art. 2.2 del real decreto proyectado) se ajusta a la definicin realizada en el apartado 3 de la disposicin adicional de la Ley de Energa Nuclear. De igual modo, la determinacin del importe de la prima (art. 4 del real decreto proyectado) tiene en cuenta el lmite de la cobertura establecido en el apartado 1 de la disposicin adicional de la ley de Energa Nuclear. No obstante, se echa en falta en el proyecto el desarrollo de algunos aspectos establecidos en la ley que no son objeto de desarrollo. As, en primer lugar, en la disposicin adicional de la ley se determina que es la tarifa elctrica la que garantiza la cobertura del riesgo, previo pago de la prima por los sujetos obligados a ello. El proyecto no establece nada al respecto, dejando sin regular y sin analizar en su memoria econmica, segn se ha sealado cmo se produce dicha cobertura, y si la misma tiene algn efecto o no en cuanto al destino de los ingresos derivados del abono de las primas. Estima el
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Consejo de Estado que este aspecto debiera haber sido objeto de regulacin en la norma, sin que parezca suficiente la remisin que se hace en el expediente a las normas que pueda aprobar el Gobierno en caso de que se produzca un accidente. En segundo lugar, conviene tener en cuenta que el apartado 1 de la disposicin adicional que se desarrolla prev que el lmite de la cobertura de riesgo, fijado genricamente en 700 millones de euros, puede rebajarse a un lmite no inferior a 30 millones de euros cuando se trate de transportes de sustancias nucleares o de cualquier otra actividad, cuyo riesgo, a juicio del Consejo de Seguridad Nuclear, no requiera una cobertura superior. Sin embargo, la norma proyectada no regula tal procedimiento. Estima el Consejo de Estado que hubiera sido aconsejable que se estableciera el rgimen especfico, dadas las singularidades del mismo y la indudable relevancia econmica que tiene. 6. Se harn a continuacin algunas observaciones al proyecto. Ttulo de la norma. A juicio del Consejo de Estado no resulta necesario incluir en el ttulo el inciso de acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear, siendo suficiente, a este respecto, con las referencias contenidas en la parte expositiva de la norma. Por ello, y en aras de la mayor concisin del ttulo, se propone suprimir el citado inciso. Prembulo. De conformidad con lo ya sealado, convendra hacer una referencia a la relacin del rgimen previsto en el proyecto de Real Decreto con el Protocolo por el que se modifica el Convenio sobre la responsabilidad civil en materia de energa nuclear, hecho en Pars el 29 de julio de 1960, firmado en Pars en 12 de febrero de 2004. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el objeto del proyecto no consiste slo en regular el procedimiento de liquidacin de las primas, como se da a entender en el tercer prrafo del prembulo, por lo que debiera corregirse. Adems, convendra hacer en el prembulo una referencia a la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, que excluye de su mbito de aplicacin los daos nucleares. Artculo 2, apartado 1. En el apartado primero de este artculo se establece que los responsables de los daos medioambientales producidos en el territorio nacional sern los titulares de instalaciones nucleares y quienes tengan asignada la responsabilidad de los transportes de sustancias nucleares. De conformidad con el apartado 1 de la disposicin adicional que se desarrolla, los responsables son los titulares de instalaciones nucleares y de transporte. Se plantea, pues, la compatibilidad entre ambos preceptos.
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A este respecto, cabe sealar, como punto de partida, que la expresin titulares de transporte no es en absoluto clara, ni remite a un concepto explcito. La Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres hace referencia al titulo habilitante para el ejercicio de la actividad, que regula en los artculos 47 y siguientes. Por su parte, la propia Ley de Energa Nuclear no contempla un concepto especfico, y en el captulo VIII, relativo a la cobertura del riesgo nuclear por daos, se refiere exclusivamente a los daos causados por los explotadores de una instalacin. En particular, el artculo 47, en relacin con la responsabilidad por daos en las personas y bienes por un accidente nuclear ocurrido durante el transporte de sustancias nucleares, establece que dicha responsabilidad ser del explotador de la instalacin nuclear expedidora de la mercanca si radica en territorio nacional y no ha asumido en forma fehaciente dicha responsabilidad otro explotador. A partir de las anteriores consideraciones, estima el Consejo de Estado que corresponde al reglamento que se proyecta definir quines son los obligados al pago de la prima en tales supuestos, definiendo el trmino titular de transporte. No obstante, sera mejor tcnica normativa mantener la expresin legal de titulares de transportes de sustancias nucleares, y establecer en un precepto ad hoc una definicin de dicho trmino, que pudiera corresponder con la expresin establecida ya en el artculo 2 (quienes tengan asignada la responsabilidad de los transportes de sustancias nucleares). Adems, para corregir la vaguedad y ambigedad del tal expresin (que adems no est exenta de redundancia, en cuanto, en ltima instancia viene a establecer que son sujetos responsables de los daos medioambientales causados por el transporte de sustancias nucleares los responsables de tales transportes), se considera oportuno establecer algunas presunciones que permitan identificar al sujeto responsable en virtud de circunstancias objetivas, para lo cual debiera tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 47 de la propia Ley de Energa Nuclear. De hacerse as, debera utilizarse en el artculo 2 del proyecto (y luego tambin, a lo largo de todo el articulado) la expresin legal titulares de instalaciones nucleares y de transportes de sustancias nucleares, y definir en un apartado nuevo de este artculo dicha expresin, incluyendo las presunciones que se estimen necesarias. Artculo 2, apartado 2. En este precepto se establecen cules son los daos medioambientales nucleares objeto de cobertura, ajustndose la definicin a la contenida en el precepto legal que se desarrolla. No obstante, debe llamar la atencin el Consejo acerca de la posible dualidad de cobertura que puede producirse en el caso de los daos por lucro cesante directamente relacionado con el uso o disfrute del medio ambiente que resulte de una degradacin significativa del mismo, en la medida en que, tratndose de un dao patrimonial, pudiera quedar cubierto con el seguro regulado en los captulos VII y VIII de la Ley de Energa Nuclear, que
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se refiere a los daos a los bienes y personas. No obstante, no resulta procedente suprimir la cobertura de estos daos, pues, adems de estar prevista en la ley, puede tener consecuencias dado el carcter limitado que tiene la responsabilidad por accidentes nucleares. Todo ello sin perjuicio de que deba entenderse (y as podra explicitarse en la norma proyectada) que esta doble cobertura no se ha de traducir nunca en una doble indemnizacin que vaya ms all de las exigencias del principio de indemnidad. Artculo 3. En el apartado 3 de este precepto se excluye de la obligacin de abono de la prima a las Administraciones pblicas que sean titulares de instalaciones o transportes de mercancas peligrosas. A pesar que esta exclusin no est prevista en la disposicin legal que se desarrolla, la correcta interpretacin de la ley permite concluir que el precepto proyectado no es contrario a ella. En efecto, el artculo 64 de la misma establece con carcter general la exclusin del Estado de la obligacin de concertar seguro alguno que garantice la cobertura de los riesgos nucleares de sus propias instalaciones o actividades productoras, remitindose al respecto a lo dispuesto en los convenios internacionales, con arreglo a los trmites previstos en el artculo 40 y siguientes de la Ley de Rgimen jurdico de la Administracin del Estado. Una interpretacin sistemtica de la ley permite concluir: primero, que las Administraciones pblicas titulares de instalaciones nucleares y de transporte son responsables de los daos medioambientales, como explcitamente resulta del precepto que se analiza; segundo, que ello no obstante, resulta conforme con la Ley de Energa Nuclear (y, en particular, con el artculo 64) que se excluya a dichas entidades de la obligacin de pago de la prima, lo que en ningn caso supondr, evidentemente, exencin de la responsabilidad; y tercero, que la exclusin de la obligacin de pago de la prima implica que el riesgo no queda en estos casos bajo la cobertura de la tarifa elctrica, por lo que parece que deber ser la Administracin titular de la instalacin o responsable del transporte la que tendra que hacerse cargo de los eventuales daos que se produzcan. En suma, se trata de un rgimen que recuerda a los mecanismos de autoaseguramiento de riesgos por las Administraciones pblicas, previstos en otros mbitos. En consecuencia, nada se objeta a este precepto. Artculo 6. En este artculo se regula la validez temporal de la cobertura. En particular, se seala que la prima no otorgar cobertura para el transporte de las sustancias nucleares una vez que dichas sustancias se encuentren fuera del emplazamiento
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de la instalacin; por su parte, el apartado 2 determina que la cobertura de los transportes de sustancias nucleares tendr validez desde el momento en que quien tenga asignada la responsabilidad del transporte se haga cargo de las sustancias nucleares hasta que dichas sustancias sean transferidas a otro titular o responsable autorizado o salgan del territorio nacional. Estima el Consejo de Estado que, en su actual redaccin, este precepto suscita dudas acerca de la posible existencia de perodos en los que no haya cobertura de los riesgos, dado que el momento de fin de la cobertura de la prima que paga el titular de la instalacin y la que paga el titular del transporte pudieran no coincidir en el tiempo. Se propone, por ello, introducir las correcciones adecuadas con el fin de evitar esta circunstancia. Artculo 7.1. Este artculo determina la extensin de la cobertura de la prima e incluye dos conceptos diferentes: la indemnizacin por daos nucleares causados al medio ambiente, prevista en la disposicin adicional de la Ley de Energa Nuclear (y por el limite de cobertura fijada en dicha disposicin legal) y los gastos administrativos y de defensa jurdica en que incurra la Comisin Nacional de Energa como consecuencia de la tramitacin de las reclamaciones. En lo que hace al apartado 1.a) debe entenderse y as se debe hacer constar, que el lmite de la cobertura ser el previsto en la autoliquidacin, pero con el lmite mximo establecido en la disposicin adicional que se desarrolla. En lo que hace al apartado 1.b), debe indicarse que la disposicin adicional que se desarrolla no contempla los gastos administrativos y de defensa jurdica como concepto independiente. Sin embargo, el precepto reglamentario viene a incluir como concepto independiente dentro de la cobertura estos gastos, y establece, adems, que dicha cobertura se produce ms all del lmite mximo fijado en la ley (700 millones de euros con carcter general), dado que dicho lmite se refiere en el artculo 7 del proyecto slo a la cobertura de la indemnizacin de los daos. Por ello, estima el Consejo de Estado que, en su actual redaccin, el artculo proyectado es contrario a lo establecido en la disposicin legal que se desarrolla. Ello no impide, sin embargo, que estos gastos pudieran ser objeto de cobertura como un componente de los conceptos indemnizatorios previstos en la ley, pero siempre dentro del lmite mximo de cobertura fijado en la ley. Artculo 7.2. Establece el apartado 2 de este artculo que no producirn responsabilidad los daos debidos directamente a un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin y catstrofe natural de carcter extraordinario. Se ha discutido a lo largo de la tramitacin del expediente la posibilidad de incluir otros supuestos diferentes en los que quedara tambin excluida la res286
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ponsabilidad. Sin embargo, estima el Consejo de Estado que la actual redaccin del artculo es correcta, pues contempla los mismos supuestos de exclusin de responsabilidad previstos con carcter general en el artculo 45, prrafo tercero, de la Ley de Energa Nuclear. Artculo 8. Este artculo establece las condiciones de ejercicio de la reclamacin, incluido el plazo y la jurisdiccin competente. Las normas reglamentarias no tienen rango suficiente para determinar la atribucin a una u otra jurisdiccin de la competencia para resolver sobre las reclamaciones que se planteen, ni para determinar el plazo para el ejercicio de las acciones correspondientes. Por otra parte, las reglas recogidas en el precepto reglamentario son las que resultan de la legislacin aplicable (y, en particular, de la Ley de Energa Nuclear y de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Por ello, se considera que debe suprimirse el artculo 8, dado que es innecesario y podra suscitar confusin en cuanto al rango legal de las reglas relativas a la jurisdiccin competente y las condiciones de ejercicio de la reclamacin. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto por el que se regula la cobertura de la responsabilidad civil por daos medioambientales nucleares, de acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 3 de julio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.
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(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes del Ministerio de Economa y Hacienda)

Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El dictamen destaca que el proyecto analizado debe modificar su redaccin actual, a fin de reproducir con fidelidad lo dispuesto en la ley en cuanto a la regulacin del rgimen sancionador. Establece en este aspecto la ley que se podr acordar la no incoacin de los procedimientos sancionadores derivados de la presunta realizacin de las conductas prohibidas por sus artculos cuando se considere que no hay indicios de infraccin de la ley. Sin embargo, el proyecto seala que no proceder la iniciacin del procedimiento cuando los hechos denunciados no presenten un inters pblico suficiente para iniciar un procedimiento sancionador. El contraste entre ambos preceptos es, pues, evidente, pues all donde la ley alude a la falta de indicios de infraccin de la ley, el proyecto se refiere a la ausencia de inters pblico suficiente, apartndose as de la diccin legal e introduciendo un criterio diferente al que prev la ley, sin justificacin. Por otro lado, tambin debe modificarse la regulacin que se hace en el proyecto de la posibilidad de reduccin o exencin del pago de la multa subsiguiente a la terminacin del procedimiento sancionador, para adecuarla a las previsiones legales. ECONOMA Y HACIENDA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 7 de febrero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de una Orden de V. E. de 9 de enero de 2008, con registro de entrada el da 10 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expeDoctrina Legal /Ao 2008
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diente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. De antecedentes resulta: Primero.Contenido del proyecto. El proyecto sometido a consulta se inicia con un prembulo que comienza haciendo referencia a la norma legal que se encuentra en la base de la regulacin proyectada, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que, en el marco del artculo 38 de la Constitucin e inspirndose en las normas comunitarias de poltica de competencia, tiene por objeto garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al inters pblico. Tal y como se destaca a continuacin, esta Ley ha establecido una reforma sustancial del sistema espaol de defensa de la competencia, con objeto de reforzar los mecanismos ya existentes en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, a la que ha sustituido, y dotarlo de los instrumentos y de la estructura institucional ptimos para proteger la competencia efectiva, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autnomas para la aplicacin de las disposiciones relativas a conductas restrictivas de la competencia, as como la de los rganos jurisdiccionales en los procesos de aplicacin de las normas de competencia. En este nuevo marco general, se hace necesario el desarrollo reglamentario de la nueva norma. Segn se recuerda en el prembulo, la citada Ley 15/2007, de 3 de julio, habilit al Gobierno, en su disposicin final segunda, para dictar, dentro de los seis meses siguientes a su entrada en vigor, las disposiciones reglamentarias que la desarrollasen en materia de procedimientos, tratamiento de conductas de menor importancia y sistema de clemencia o exencin y reduccin de multa a aquellas empresas que colaboren en la lucha contra los crteles. A la espera del nuevo desarrollo, la Ley opt por mantener vigente, en todo lo que no se opusiese a ella, el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en lo referente al control de concentraciones, as como los artculos 2, 3 y 14, los apartados 1 y 2 del artculo 15 y el captulo III del Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en materia de exenciones por categoras, autorizacin singular y registro de defensa de la competencia. Seguidamente, el prembulo seala que el proyecto de real decreto sometido a consulta, cuya elaboracin responde a la necesidad de continuar con la reforma del sistema nacional de proteccin y defensa de la competencia, aborda cuestiones fundamentales de desarrollo de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Finalmente, tras realizar un resumen de la estructura y contenido del reglamento proyectado, pone de manifiesto que la norma ha sido informada favora292
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blemente por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, por el Consejo de Defensa de la Competencia y por la Comisin Nacional de la Competencia. La norma proyectada consta, adems, de una parte dispositiva, integrada por un artculo nico, una disposicin derogatoria y dos disposiciones finales. El artculo nico (Aprobacin del Reglamento de Defensa de la Competencia), establece que de conformidad con lo dispuesto en la Disposicin Final Segunda de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, que tiene por objeto el desarrollo de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y cuyo texto se incluye a continuacin. La disposicin derogatoria nica prev la derogacin de cuantas disposiciones de igual o inferior se opongan a lo dispuesto en el Real Decreto. En particular, deroga el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en lo referente al control de concentraciones, y el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en materia de exenciones por categoras, autorizacin singular y registro de defensa de la competencia. La disposicin final primera (Habilitacin para el desarrollo reglamentario) habilita al Ministro de Economa y Hacienda para dictar, previo informe de la Comisin Nacional de la Competencia, las disposiciones necesarias para el desarrollo de este Reglamento. Por ltimo, la disposicin final segunda, precepta, en relacin con la Entrada en vigor, que el presente Reglamento entrar en vigor al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. El Reglamento de Defensa de la Competencia, por su parte, consta de 78 artculos distribuidos en dos ttulos, que se dividen en captulos algunos de ellos, divididos, a su vez, en secciones, una disposicin adicional, tres disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria, tres disposiciones finales y tres anexos. El Ttulo I, bajo la rbrica De la Defensa de la Competencia, comprende los artculos 1 a 10, divididos en cuatro captulos en los que se regulan cuestiones de carcter sustantivo previstas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, como son, en particular, aspectos relacionados con las conductas de menor importancia (captulo I, integrado por los artculos 1 a 3), las concentraciones econmicas (captulo II, que comprende los artculos 4 a 6), las ayudas pblicas (captulo III, en el que se incluyen los artculos 7 y 8) y la promocin de la competencia (captulo IV, artculos 9 y 10). En concreto, el captulo I desarrolla lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, relativo a las conductas de menor importancia, determinando los criterios para la delimitacin de este concepto. Atendiendo a las reglas previstas al respecto en las Comunicaciones de la Comisin Europea y
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facilitando que puedan tenerse en cuenta la prctica y la experiencia que vayan adquirindose en la aplicacin del nuevo sistema, se faculta a la Comisin Nacional de la Competencia para aclarar los criterios establecidos en el proyecto mediante la aprobacin de la correspondiente comunicacin. El captulo II, por su parte, se refiere a las concentraciones econmicas y desarrolla las previsiones de la ley en relacin con los umbrales de notificacin, el clculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoracin de las eficiencias econmicas derivadas de la operacin de concentracin. A continuacin, el captulo III (De las ayudas pblicas) completa la regulacin recogida en el artculo 11 de la ley, centrndose en los mecanismos de informacin y comunicacin de las ayudas pblicas, materia en la que se ha prestado especial atencin a la normativa comunitaria. Para facilitar tales informacin y comunicacin, se ha previsto la creacin de un Centro informativo telemtico de las ayudas pblicas nacionales que hayan sido publicadas en Diarios Oficiales. Finalmente, el captulo IV regula la funcin de promocin de la competencia, a desarrollar por la Comisin Nacional de la Competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 26 de la ley, mediante la elaboracin de informes, estudios, trabajos de investigacin y propuestas, con la necesaria colaboracin de los diferentes sectores econmicos y organismos pblicos y privados. Para el ejercicio de esta funcin, se establece un deber de colaboracin con la Comisin Nacional de la Competencia. El Ttulo II (De los procedimientos en materia de defensa de la competencia) contiene la regulacin de distintos procedimientos establecidos en la ley, estableciendo una serie de disposiciones comunes a todos ellos (captulo I). Dichos procedimientos son, en concreto, el procedimiento sancionador, el de control de concentraciones econmicas, el procedimiento arbitral y el de aprobacin de comunicaciones (captulos II, III, IV y V, respectivamente). En efecto, el captulo I recoge varias disposiciones comunes a todos los procedimientos, como son las relativas al cmputo de los plazos y a los requisitos de las notificaciones. Adems, se desarrolla el contenido de las facultades de inspeccin y del deber de colaboracin, en materia de poderes de investigacin, con los rganos competentes de las Comunidades Autnomas y con la Comisin Nacional de la Competencia y otras Autoridades Nacionales de Competencia de otros Estados miembros. A continuacin, el captulo II aborda la regulacin del procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, desarrollando los instrumentos previstos en la ley, con el necesario respeto al equilibrio entre los principios de seguridad jurdica y eficacia administrativa. A fin de garantizar una mayor eficacia en la asignacin de recursos, sin que ello implique merma alguna en la seguridad jurdica, se permite que las autoridades administrativas de competencia puedan decidir no iniciar un procedimiento sancionador cuando los hechos
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denunciados no presenten un inters pblico suficiente. Por otro lado, este captulo contiene una seccin especfica dedicada al programa de clemencia, en la que se regulan los procedimientos de exencin y reduccin del importe de la multa (artculos 65 y 66 de la ley). El captulo III desarrolla el procedimiento de control de concentraciones econmicas, adjuntndose en los Anexos del Reglamento los formularios ordinario y abreviado de notificacin de las operaciones de concentracin, mientras que el captulo IV regula la funcin arbitral de la Comisin Nacional de la Competencia, en aplicacin del artculo 24.f) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, con especial atencin a los aspectos procedimentales y con remisin expresa, en lo no previsto por el propio captulo, a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Por ltimo, el captulo V desarrolla el procedimiento de aprobacin de Comunicaciones por la Comisin Nacional de la Competencia, exigiendo el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando afecten a la aplicacin de los artculos 1 a 3 de la ley. La disposicin adicional nica establece que las referencias contenidas en este Reglamento a la Comisin Nacional de la Competencia y a sus rganos de direccin relativas a funciones, potestades administrativas y procedimientos, se entendern tambin realizadas a los rganos de instruccin y resolucin correspondientes de las Comunidades Autnomas con competencia en la materia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La disposicin transitoria primera, bajo la rbrica Tramitacin de los procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, precepta que las disposiciones del Reglamento sern de aplicacin a los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados despus de la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y a los procedimientos de control de concentraciones iniciados despus de la entrada en vigor de la misma. Por su parte, la disposicin transitoria segunda, en relacin con la Vigilancia de acuerdos del Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, establece que, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, la Direccin de Investigacin vigilar la ejecucin y cumplimiento de los Acuerdos del Consejo de Ministros que hubiesen sido adoptados en aplicacin del artculo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio y que ser el rgano competente para resolver declarando finalizada la vigilancia de dichos Acuerdos. Aade que, en caso de que se constatara el incumplimiento de lo ordenado en los citados Acuerdos, la Direccin de Investigacin ser competente para, previa audiencia a los interesados, recomendar al Gobierno la imposicin de las multas previstas en los apartados 3 y 4 del artculo 18 de
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la Ley 16/1989, de 17 de julio, sin perjuicio de la posible adopcin de otras medidas de ejecucin forzosa previstas en el ordenamiento. Finamente, la disposicin transitoria tercera, dedicada a las Autorizaciones singulares concedidas conforme a la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, seala que aquellas cuyo plazo no haya vencido a la entrada en vigor del Reglamento quedarn extinguidas, sin perjuicio de que los acuerdos no se considerarn prohibidos mientras cumplan las condiciones previstas en el apartado 3 del artculo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, sin decisin administrativa expresa al respecto y bajo la evaluacin de las propias empresas. El proyecto incluye tras anexos, relativos, respectivamente, al contenido de la denuncia que puede dar lugar a la iniciacin del procedimiento sancionador, al formulario ordinario de notificacin de las concentraciones econmicas y al formulario abreviado de notificacin de las concentraciones econmicas. Segundo.Contenido del expediente. Al proyecto definitivo de Real Decreto se acompaa el expediente instruido con ocasin de su elaboracin, en el que, adems de las sucesivas versiones del proyecto, consta la preceptiva memoria justificativa, en la que se resumen brevemente el contenido de la norma proyectada y el procedimiento de su elaboracin. Obran igualmente la preceptiva memoria econmica, que se limita a sealar que las medidas contenidas en el proyecto no suponen un incremento del gasto pblico, por lo que la norma no tiene ninguna repercusin econmica en los Presupuestos Generales del Estado, y el informe sobre impacto por razn de gnero, en el que nicamente se hace constar que el proyecto no establece medidas o disposiciones que tengan incidencia alguna por razn de gnero. Han intervenido en la tramitacin del expediente la Secretara de Estado de Hacienda y Presupuestos del Ministerio de Economa y Hacienda, la Subsecretara del Ministerio de Economa y Hacienda, la Abogaca del Estado de la citada Subsecretara, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia y el Consejo de Defensa de la Competencia, as como la Direccin General de Defensa de la Competencia de la Generalitat de Catalua, el Tribunal Cataln de Defensa de la Competencia, el Servicio Vasco de Defensa de la Competencia, el Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia y la Comisin Nacional de Energa. Igualmente, han participado en la tramitacin la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), el Consejo de Consumidores y Usuarios, el Instituto Nacional del Consumo y la Agencia Espaola de Proteccin de Datos. Ha emitido su preceptivo informe la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, que nicamente ha formulado observaciones de carcter formal. Asimismo, obran en el expediente el informe de la Comisin Nacional de la Competencia y la aprobacin previa del Ministerio de Administraciones Pblicas.
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Se ha dado audiencia a los sectores afectados. En particular, han formulado alegaciones la Asociacin Espaola de Defensa de la Competencia, el Instituto de Empresa, el Consejo General de la Abogaca Espaola, Ura Menndez, DLA Piper, CMS Albiana & Surez de Lezo y Telefnica. Algunas de las observaciones formuladas han sido incorporadas a la versin definitiva del proyecto de Real Decreto sometido a consulta. Obran en el expediente, adems, varias notas en las que se da respuesta a las observaciones formuladas por algunos de los rganos de la Administracin General del Estado antes citados. En tal estado de tramitacin, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen. I. Objeto y competencia. El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. La Comisin Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carcter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. II. Tramitacin del expediente. Por lo que se refiere a la tramitacin del proyecto y en el marco de lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden considerarse atendidas las exigencias bsicas de ndole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantas, un texto normativo como el ahora examinado. Efectivamente, constan en el expediente, y as se recoge en los antecedentes, la versin definitiva del proyecto sometido a consulta y las preceptivas memorias justificativa y econmica y el informe sobre impacto por razn de gnero, as como los informes de los distintos organismos y dependencias administrativos que han intervenido en su elaboracin. Asimismo, se ha dado audiencia a las entidades representativas del sector afectado. El Consejo de Estado considera, no obstante, objetable que no se haya incluido un informe en el que se examinen las observaciones formuladas y se justifique su incorporacin a la norma proyectada o su rechazo. III. Habilitacin legal y rango de la norma. Las habilitaciones que sirven de base al proyecto sometido a consulta se encuentran recogidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que, con carcter general, habilita al Gobierno para dictar las normas reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicacin de la citada Ley, y, en particular, para que en el plazo de 6 meses dicte las disposiciones reglamentarias que desarrollen la presente Ley en cuanto a los procedimientos, el trataDoctrina Legal /Ao 2008
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miento de las conductas de menor importancia y el sistema de clemencia o exencin y reduccin de multa a las empresas que colaboren en la lucha contra los crteles. (apartados 1 y 2, respectivamente, de la disposicin final segunda). Existen en la Ley, adems, varias habilitaciones concretas, referidas a la regulacin de diversos aspectos del rgimen jurdico de la defensa de la competencia. Por lo que se refiere, en particular, a las materias sobre las que versa el proyecto remitido en consulta, es preciso mencionar las contenidas en los artculos 5, 23, 36, 41.1, 49.1, 55.1, 56.1, 56.1.b), 65.2.a) y 69. As, el artculo 5 de la Ley (Conductas de menor importancia) remite a desarrollo reglamentario la determinacin de los criterios para la delimitacin de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado. Por su parte, el artculo 23 (Tasa por anlisis y estudio de las operaciones de concentracin), contiene en su primer apartado una habilitacin para establecer por va reglamentaria los trminos en que la Comisin Nacional de la Competencia llevar a cabo la gestin de la tasa por anlisis y estudio de las operaciones de concentracin. En materia de plazo mximo de los procedimientos, el artculo 36.1 delega en el reglamento la distribucin del plazo mximo de duracin del procedimiento sancionador (18 meses) entre las fases de instruccin y resolucin. Por otro lado, el artculo 41.1 contiene, en su segundo prrafo, una remisin al reglamento en materia de Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos, al establecer que la vigilancia se llevar a cabo en los trminos que se establezcan reglamentariamente y en la propia resolucin de la Comisin Nacional de la Competencia o acuerdo de Consejo de Ministros que ponga fin al procedimiento. Los artculos 49.1, 55.1 y 56.1 remiten a desarrollo reglamentario, respectivamente, la determinacin del contenido de la denuncia que puede dar lugar a la iniciacin del procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas, el establecimiento del formulario de la notificacin por la que se inicia el procedimiento de control de concentraciones econmicas y el establecimiento del formulario abreviado de notificacin. Adems, el artculo 56.1.b) contiene una habilitacin para determinar reglamentariamente los supuestos en que se entiende que la participacin de las partes en los mercados, por su escasa importancia, no sea susceptible de afectar significativamente a la competencia. El artculo 65 (Exencin del pago de la multa), al establecer los requisitos que debe cumplir quien solicite la exencin del pago de la multa en su apartado 2, delega en el reglamento la fijacin de los trminos en que debe cooperar con la Comisin Nacional de la Competencia a lo largo de procedimiento de investigacin.
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Finalmente, el artculo 69 (Publicidad de las sanciones) habilita al reglamento para determinar la forma y condiciones en que se publicarn las sanciones impuestas en aplicacin de la ley, su cuanta, el nombre de los sujetos infractores y la infraccin cometida. En definitiva, existe una habilitacin legal sumamente amplia y suficiente para dictar la norma proyectada, cuyo rango real decreto es el adecuado. IV. La regulacin de la defensa de la competencia. A) Evolucin normativa. Como ya seal este Consejo de Estado en sus Dictmenes de 13 de octubre de 1988 y 20 de julio de 2006 (expedientes 51.801 y 1.080/2006), la regulacin de la defensa de la competencia viene determinada, en gran medida, por la singularidad del bien jurdico de cuya proteccin se trata, es decir, de la competencia en cuanto principio rector de toda economa de mercado o, dicho de otra manera, en cuanto conditio facti del mercado, indispensable para asegurar la concurrencia en libertad de los elementos personales implicados en l e indirectamente de los legtimos intereses perseguidos por estos. Con la defensa de la competencia se trata de salvaguardar tres rdenes de bienes jurdicos de distinta naturaleza que se encuentran, entre s y con respecto a aquella, en forma de crculos concntricos irradiados de menor a mayor amplitud. Se defiende, en primer lugar, a los propios empresarios, cuyo estatus obtenido merced al riesgo y al esfuerzo debe ser preservado de los ataques dirigidos desde una situacin de poder o mediante el empleo de procedimientos desleales. En segundo trmino, el aprovisionamiento de la sociedad de bienes y servicios en condiciones ptimas. En fin, se defiende el progreso econmico evitando su estancamiento desde posiciones empresariales consolidadas, as como el libre acceso a la concurrencia econmica de nuevas personas e iniciativas que renueven el impulso que aquel progreso necesita. Sobre esta base, la necesidad de proteccin de los valores expresados se encuentra, por un lado, en el hecho reiteradamente experimentado de que la libertad empresarial, no sujeta a control y condicionamiento adecuados, puede afectar negativamente a dichos valores; y, por otro lado, en la conviccin de que ninguno de tales valores est dotado de eficacia autodefensiva suficiente para hacer respetar, por s solos, los legtimos intereses que amparan y su funcin equilibradora en el mercado autonmico. Fueron estas ideas las que inspiraron el sistema de defensa de la competencia que estableci la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, construido sobre el ordenamiento comunitario y amparado en el artculo 38 de la Constitucin. No obstante, en los aos que siguieron a su promulgacin se produjeron diversas modificaciones en la regulacin de la defensa de la competencia, tanto en el ordenamiento interno como en el plano comunitario.
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Por lo que se refiere al mbito interno, hay que destacar entre las ltimas reformas la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinacin de las competencias del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de defensa de la competencia, que dio cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, que estableci los principios para el ejercicio de las competencias ejecutivas en materia de lucha contra las prcticas restrictivas de la competencia por parte de las Comunidades Autnomas. Este marco legal se complementaba, en el nivel reglamentario, con diversas normas, entre las que destacan los Reales Decretos 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de las concentraciones econmicas; 864/2003, de 4 de julio, que aprueba el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia; y 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categoras, autorizacin singular y registro de defensa de la competencia. Por lo que se refiere al ordenamiento comunitario, a partir del ao 2004 tuvo lugar una importante reforma de la poltica de la competencia, en su doble manifestacin de control de las prcticas restrictivas de la competencia y de control de concentraciones entre empresas. En el primero de dichos mbitos, la regulacin de Derecho comunitario originario se encuentra en los artculos 81 (acuerdos entre empresas) y 82 (abuso de posicin dominante) del Tratado de la Comunidad Europea, para cuya aplicacin se aprob en un primer momento el Reglamento (CEE) n. 17/1962 del Consejo, de 6 de febrero de 1962. Como consecuencia de un proceso general de cambio y modernizacin del Derecho comunitario de la competencia (iniciado con el Libro Blanco sobre la Modernizacin de las normas de aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado, en 1999), se adopt el Reglamento (CE) n. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicacin de las normas sobre competencia previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, que ha sustituido al anterior desde el pasado 1 de mayo de 2004. La modificacin ms relevante radic en la aplicacin del artculo 81.3 del Tratado, que determina la sustitucin del sistema de autorizacin previa centralizado en la Comisin Europea por un sistema de verificacin ex post y descentralizada. El segundo gran mbito de aplicacin, el del control de concentraciones entre empresas, hubo de adaptarse a las modificaciones introducidas por el Reglamento (CE) n. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de concentraciones entre empresas, que ha entrado en vigor igualmente el 1 de mayo de 2004. En este marco normativo, se hizo necesario proceder a una revisin completa de la regulacin legal de la defensa de la competencia, que recogiese de forma sistemtica las reformas descritas y se adaptase a los importantes cambios opera300
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dos en la estructura competitiva de los mercados desde la entrada en vigor de la Ley de 1989, tanto en el plano nacional como en el internacional. De este modo, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ha llevado a cabo una reforma sustancial del sistema espaol de defensa de la competencia, con el objeto de reforzar los mecanismos ya existentes en la ley anterior y de crear los instrumentos y la estructura institucional ptimos para proteger la competencia efectiva en los mercados, asumiendo el nuevo sistema normativo comunitario y respetando las competencias de las Comunidades Autnomas para la aplicacin de las disposiciones relativas a conductas restrictivas de la competencia. Asimismo, la ley trata de establecer los mecanismos de cooperacin necesarios en la aplicacin de la normativa de competencia, tanto en la esfera administrativa como en la esfera jurisdiccional, as como con los organismos reguladores sectoriales. B) Principales novedades de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. En particular, de las novedades introducidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, cabe destacar las siguientes: En el mbito de las conductas restrictivas de la competencia, se elimina la referencia especfica al abuso de dependencia econmica, que ya se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (artculo 2) y se pasa de un sistema de autorizacin singular de acuerdos prohibidos a un sistema de exencin legal, de modo que la ley excluye de la prohibicin aquellos acuerdos que renan determinados requisitos, en lnea con los previstos en las normas comunitarias (artculo 1). Adems, se extiende a todos los tipos de infraccin previstos la exencin de las conductas que resulten de la aplicacin de una norma con rango de ley (artculo 4) y se aclara el tratamiento de las conductas de minimis (artculo 5). En lo relativo al control de las concentraciones econmicas, se aclara y ampla el concepto de concentracin (artculo 7), que se basa en un cambio estable en la estructura de control de la empresa e incluye todas las empresas en participacin con plenas funciones (es decir, con autonoma respecto a las matrices). Se mantiene el rgimen de notificacin obligatoria con efecto suspensivo, pero se flexibiliza el posible levantamiento de la suspensin de la ejecucin de la operacin (artculo 9). En el caso de ofertas pblicas de adquisicin de acciones, la obligacin de suspensin solo afecta al ejercicio de los derechos de voto inherentes a los ttulos y no a la posibilidad de lanzar la oferta (apartado 3). En materia de ayudas pblicas, se suprime la definicin de ayuda pblica para evitar cualquier colisin con las definiciones comunitarias y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y se otorga a la Comisin Nacional de Competencia un mayor papel en el anlisis y evaluacin de los efectos de las ayudas pblicas sobre la competencia (artculo 11), establecindose los mecanismos necesarios para que pueda contar con la informacin
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necesaria. Asimismo, se crea un mecanismo de colaboracin de los rganos de competencia autonmicos en la elaboracin del mencionado informe anual (apartado 5), que habrn de elaborar los correspondientes informes sobre las ayudas concedidas por las Administraciones autonmicas y locales en su mbito territorial. Desde el punto de vista institucional, la principal novedad es la creacin de una institucin nica e independiente del Gobierno, la Comisin Nacional de Competencia (artculo 12), rgano de estructura piramidal que integra al Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia y que cuenta con dos rganos separados: la Direccin de Investigacin, a quien corresponden la labor instructora, la elevacin de propuestas al Consejo y la elaboracin de informes, y el Consejo, a quien corresponden la resolucin y adopcin de decisiones sobre la base de las propuestas de la Direccin de Investigacin. Adems, se establecen mecanismos para la coordinacin de todos los rganos administrativos que intervienen en la aplicacin de la ley (en particular, de los denominados reguladores sectoriales) y de colaboracin con los rganos jurisdiccionales (artculos 15 y siguientes). En cuanto a los procedimientos, se establecen una serie de previsiones comunes a todos ellos. Se modifican algunos plazos mximos para resolver [por ejemplo, en materia de conductas restrictivas (artculo 36.1), el plazo pasa de veinticuatro a dieciocho meses], se da mayor precisin a la regulacin de la suspensin (distinguindose entre suspensin facultativa y suspensin automtica) y se posibilita la ampliacin de los plazos con carcter excepcional (artculo 37), adems de simplificarse el rgimen de recursos administrativos (artculo 47). Con carcter general, se amplan los poderes de inspeccin de la Comisin Nacional de Competencia, en lnea con la normativa comunitaria (artculos 40 y siguientes). En lo que se refiere al procedimiento sancionador por conductas restrictivas, las principales novedades que introduce la ley son la flexibilizacin del rgimen de terminacin convencional del procedimiento (artculo 52) y la agilizacin del sistema de medidas cautelares, que podrn acordarse en cualquier momento del procedimiento y sin plazo mximo de duracin (artculo 54). En cuanto al procedimiento para el control de las concentraciones, la principal novedad es que la autoridad de defensa de la competencia (con la nueva ley, el Consejo de la Comisin Nacional de Competencia) pasa de ser un rgano puramente consultivo a ser el rgano decisorio principal sobre la prohibicin o autorizacin de las operaciones que sean sometidas a su conocimiento. Adems, se ampla el mbito de las consultas previas a la notificacin (artculo 55), se prev un formulario simplificado de notificacin para casos que no sean susceptibles de afectar significativamente a la competencia (artculo 56) y se contempla, junto a la imposicin de condiciones, la presentacin de compromisos por parte de los notificantes para resolver los posibles problemas de compe302
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tencia derivados de la concentracin, as como la posible consulta a terceros interesados sobre los mismos (artculo 59). Se introduce un procedimiento de clemencia (leniency). Mediante este sistema se exime del pago de la multa o se reduce su cuanta para aquellas empresas que contribuyan a la deteccin de los crteles. En todo caso, se exigen requisitos rigurosos de cooperacin plena con la autoridad para poder beneficiarse de la exencin o disminucin del importe de la multa (artculos 65 y 66). Finalmente, hay que destacar aquellas previsiones (disposiciones adicionales primera y segunda del anteproyecto) que llevan a efecto la extensin de la aplicacin directa de las normas de defensa de la competencia a los rganos jurisdiccionales. V. Valoracin global del proyecto. El Real Decreto proyectado tiene por objeto desarrollar la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, completando la regulacin de ciertos aspectos sustantivos relacionados con las conductas de menor importancia, las concentraciones econmicas, las ayudas pblicas y la promocin de la competencia, as como la de los procedimientos en materia de defensa de la competencia previstos en la citada ley. En lneas generales, el proyecto remitido en consulta merece a este Consejo un juicio global positivo. Se trata de una norma, que, en lo esencial, se adecua a los preceptos de la Ley que son objeto de desarrollo reglamentario, sin que desde este punto de vista exista ninguna duda de legalidad, y que, procura inspirarse para ello, con acierto, en el modelo comunitario perfilado en los artculos 81 y 82 de Tratado de la Comunidad Europea y dems disposiciones comunitarias existentes en este mbito, entre las que destaca la Comunicacin de la Comisin Europea relativa a acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artculo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, de 22 de diciembre de 2001 (conocida como Comunicacin de minimis). Un reflejo del esfuerzo empleado en acercar la normativa espaola a la comunitaria se encuentra, por ejemplo, en el artculo 5 del proyecto, que establece que las adquisiciones o cesiones de control posteriores a la fecha de cierre de las cuentas auditadas de las empresas partcipes quedarn reflejadas en el volumen de negocios utilizado a efectos de la notificacin de la operacin de concentracin, adoptndose as el mismo criterio que se recoge en la normativa comunitaria sobre concentraciones. Igualmente elogiable resulta el haber trasladado al modelo espaol la definicin de valor significativo aadido (artculo 49) y el concepto de cooperacin plena, continua y diligente (artculo 52) contenidos en la Comunicacin de la Comisin Europea de 8 de diciembre de 2006. En este orden de ideas, debe destacarse que la mayora de las entidades que han formulado alegaciones en el trmite de audiencia han apuntado la conveDoctrina Legal /Ao 2008
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niencia de seguir ms fielmente, en lo que a la definicin de las conductas de menor importancia se refiere, la Comunicacin de minimis, en el sentido de permitir a las autoridades de competencia espaolas considerar que una determinada conducta es de menor importancia aun cuando no concurran las circunstancias previstas en el artculo 1 del proyecto. En otras palabras, se pretenda que se reconociese a la Comisin Nacional de la Competencia la facultad de calificar una conducta concreta como irrelevante a efectos de una posible restriccin de la competencia. Atendiendo a esta sugerencia y de conformidad con el parecer de la propia Comisin Nacional de la Competencia, se introdujo en el proyecto un nuevo precepto (el artculo 3), dedicado a Otras conductas de menor importancia, en el que se incluyen aquellas que, por su contexto jurdico y econmico, no sean aptas para afectar de manera significativa a la competencia, reconocindose a la Comisin Nacional de la Competencia la posibilidad de fijar, mediante comunicaciones, los criterios de delimitacin de las conductas de menor importancia. El hecho de que el proyecto se haya hecho eco de esta sugerencia, recogiendo el sentimiento unnime a favor de la inclusin de una regla similar y aportando un mayor grado de flexibilidad y adaptabilidad de la norma a las circunstancias de cada momento, merece un juicio favorable. Por el contrario, se ha objetado que el proyecto no haya recogido expresamente, en los artculos 1 y 3, la posibilidad de no imponer multas en los casos en que las empresas partcipes en el acuerdo creyeran de buena fe que no sobrepasan las cuotas previstas por el proyecto, tal y como hace la Comunicacin de minimis. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de valorar la voluntad de las partes y su conducta parece estar implcitamente incluida en la expresin atendiendo a su contexto jurdico y econmico (artculo 3.1 del proyecto). Desde otra perspectiva, ha de sealarse que el proyecto procura aclarar numerosos aspectos de la ley, cuyo desarrollo resulta imprescindible para lograr una correcta y eficaz aplicacin de la misma, dado su carcter novedoso, as como para garantizar la adecuada proteccin de los derechos de las partes afectadas en los distintos procedimientos. En este sentido, debe subrayarse que se trata de un texto respetuoso con los derechos fundamentales de defensa de los implicados en los procedimientos cuya regulacin desarrolla y que, adems, aborda adecuadamente las cuestiones relativas a la proteccin de datos y es igualmente respetuoso con la legislacin mercantil y, en especial, societaria [artculo 54.1.c)], en lo relativo a la fusin de sociedades. Junto a los aspectos positivos mencionados, debe destacarse igualmente que el proyecto contribuye a reforzar la seguridad jurdica, no slo en beneficio de los operadores llamados a aplicarla en el trfico jurdico y empresarial, sino tambin en el de la propia Administracin. En efecto, la norma proyectada contiene precisiones que contribuyen a mejorar o aclarar sensiblemente la regulacin legal, como la determinacin de las conductas de menor importancia (artculos 1, 2 y 3) y la concrecin del procedimiento de clemencia (artculos 46 a 53),
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adems de establecer un deber de colaboracin de los ciudadanos y la Administracin pblica con la Comisin Nacional de la Competencia (artculo 10) y reconocer a la Comisin Nacional de la Competencia la facultad de imponer multas coercitivas en caso de incumplimiento de los deberes de colaboracin e informacin. A juicio del Consejo de Estado, esta colaboracin contribuir, sin duda, a fortalecer y potenciar el sistema de autoridades de competencia espaol, al colocar a la Comisin Nacional de la Competencia en una posicin equiparable a la que ocupa la Comisin Europea en cuanto a la realizacin de investigaciones por sectores econmicos y tipos de acuerdos, previstas en el artculo 17 del Reglamento 1/2003, que han demostrado ser de gran utilidad o, al menos, tener un impacto significativo. A este efecto positivo se aade el hecho de que el deber de colaboracin redundar, con seguridad, en una capacidad y operatividad mayores, tanto en lo relativo a la deteccin y persecucin de las prcticas anticompetitivas, como en cuanto al fomento de las polticas de promocin de la competencia. Por todo ello, la norma proyectada ha suscitado, con carcter general, ms alabanzas que crticas, siendo especialmente destacable el parecer favorable a la nueva regulacin que han manifestado las Comunidades Autnomas y algunos rganos autonmicos de defensa de la competencia. No obstante lo anterior, el proyecto presenta tambin ciertas deficiencias que deberan corregirse. En primer lugar, llama la atencin el hecho de que, en su labor de desarrollo de la Ley, el proyecto regule de forma muy detallada algunas cuestiones (por ejemplo, el procedimiento de clemencia, el sancionador y el arbitral) y, por el contrario, deje otras sin resolver. Destaca, en este sentido, la falta de desarrollo reglamentario de la mayor parte de las materias relacionadas con la colaboracin entre la Comisin Nacional de la Competencia y los llamados reguladores sectoriales pues, aun cuando esta materia es objeto de atencin, la mayora de los preceptos del proyecto tienen un contenido vago e impreciso y ni siquiera se desarrollan todas las previsiones establecidas en la ley [por ejemplo, la recogida en el artculo 17.2.b) de la ley]. Lo mismo ocurre en materia de coordinacin con los Presidentes de dichos organismos (artculo 16 del proyecto) o en lo relativo a los informes y propuestas que pueden elaborar los rganos autonmicos de defensa de la competencia en materia de ayudas pblicas (artculo 7.4 del proyecto, en relacin con el artculo 11.4 de la ley), as como en lo que respecta a los criterios que han de seguirse para el otorgamiento del tratamiento de informacin confidencial (artculo 20). Adems, el proyecto parece remitir la concrecin de algunos de los aspectos que no desarrolla a su posterior determinacin por la Comisin Nacional de la Competencia (al menos, implcitamente, como sucede en relacin con la determinacin del concepto jurdico indeterminado valor aadido significativo, segn resulta del artculo 49.2 del proyecto). Dichas remisiones deben entenderDoctrina Legal /Ao 2008
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se, a juicio del Consejo de Estado, sin perjuicio de la facultad reconocida al Ministro de Economa y Hacienda de dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo, ejecucin y cumplimiento de la norma. Esta falta de desarrollo contrasta, tal y como se ha avanzado, con el extremado detalle con que se encuentran reguladas otras materias (as, entre otros extremos, el procedimiento sancionador y los formularios previstos en los anexos, cuyo contenido es, quiz, excesivamente riguroso) que, en ocasiones, lejos de facilitar la comprensin de las previsiones legales, generan cierta confusin. Resulta asimismo criticable la falta de claridad con que se desarrollan algunos aspectos que la ley tan slo esboza (por ejemplo, la regulacin de materias tan relevantes como las de las multas coercitivas o la de la presentacin de compromisos, regulada en el artculo 68, que posteriormente ser objeto de especial consideracin). Dicha dificultad de comprensin se agudiza, en algunos casos, como consecuencia de la confusa redaccin de ciertos preceptos (entre otros, los artculos 8, 12, 21, 25 y 53). Con todo, es de destacar el esfuerzo por lograr, el difcil equilibrio entre la exhaustividad y la flexibilidad, que, en los proyectos de norma como el ahora examinado, suelen jugar una en detrimento de la otra. Pues, en efecto, un excesivo grado de detalle o un exagerado casuismo en la regulacin de una materia pueden dificultar la necesaria adaptacin de la norma a supuestos de hecho no previstos en ella y dejar fuera de su mbito ciertas conductas relevantes. Por el contrario, una flexibilidad desmesurada puede repercutir negativamente en la seguridad jurdica, al dejar excesivamente abierta e indeterminada la regulacin de ciertos aspectos que deberan estar previstos en un real decreto. Desde esta perspectiva, no puede dejar de sealarse que la norma proyectada desarrolla una ley amplia y a menudo abierta, lo que sin duda influye de manera decisiva en su desarrollo reglamentario. No cabe duda de que el proyecto consultado no puede cubrir todos los supuestos que pueden darse en la prctica, ni agotar la regulacin de la rica variedad de conductas susceptibles de entrar en su mbito de aplicacin y de ah que merezca un juicio favorable la ardua labor que se ha llevado a cabo para tratar de satisfacer adecuadamente la necesidad de contar con una norma reglamentaria que sea, al mismo tiempo, completa y flexible. Finalmente, desde el punto de vista de la tcnica normativa, el proyecto adolece de ciertas deficiencias que tambin deben ser corregidas y que se analizan en el siguiente apartado. VI. Tcnica normativa. A. La relacin del proyecto de Real Decreto con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de las relaciones que deben existir entre la Ley y el Reglamento desde la perspectiva
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de la tcnica normativa y as, en el Dictamen 849/2005, de 14 de julio, se seala, a este respecto, lo siguiente: Para dilucidar la cuestin planteada, es preciso tener en cuenta lo siguiente: por un lado, hay determinados desarrollos reglamentarios que no requieren que se reproduzca el precepto legal del que traen causa, puesto que ste se limita nicamente a abrir la va reglamentaria, sin introducir un rgimen sustantivo propio que deba tenerse en cuenta; por otro lado, hay veces en que la regulacin reglamentaria tiene autonoma propia y su alcance se comprende perfectamente sin necesidad de haber reproducido el tenor literal de la Ley desarrollada; en fin, tambin es posible que no sea necesario reproducir ntegramente las previsiones legales desarrolladas, sino solamente algunos de sus aspectos; o que, incluso, una reproduccin completa de tales previsiones haga del Reglamento una norma excesivamente larga y repetitiva. As pues, la solucin viene dada caso a caso, de manera que ser deseable y conveniente la reproduccin de la ley cuando sta contribuya a una mejor comprensin de la norma y a una ms gil aplicacin e interpretacin, sin que ello signifique que sea siempre necesario que en la norma reglamentaria se reproduzcan los preceptos legales que se desarrollan; lo que s es del todo punto imprescindible es que la norma reglamentaria, al igual que cualquier norma, tenga un significado preciso y que sea fcilmente comprensible. De ah que no quepa pronunciarse tajantemente por una de las dos soluciones anteriormente mencionadas (no reproducir la ley, reproducir siempre los preceptos desarrollados), sino que habr que examinar cada caso y cada disposicin, sin dejar de tenerse en consideracin la idea de que el objetivo a alcanzar es que el Reglamento sea una norma jurdica en s misma inteligible, para lo cual no constituye obstculo alguno el hecho de que deba completarse con la propia ley que desarrolla. En el presente caso, el proyecto de Reglamento ha optado por reproducir muchas de las previsiones de la ley, si bien omite otras tantas, a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Aun cuando, en general, una perfecta comprensin del proyecto reglamentario obligar a acudir al texto de la ley, aquel resulta un complemento adecuado de sta, de acuerdo con la tcnica que se ha descrito. No obstante, resulta objetable que el proyecto adolezca de una excesiva reiteracin del rgimen ya establecido en la Ley 15/2007, de 3 de julio, o en otras normas legales de carcter general, pues ello contribuye a incrementar innecesariamente la longitud del texto y, en ocasiones, puede llegar a entorpecer el correcto entendimiento de ciertas cuestiones reguladas en la ley y a oscurecer la distincin entre aquello que es una mera reproduccin de la ley y aquello que pertenece al mbito del desarrollo reglamentario. Por ello, en aras de una concisin y claridad mayores, debe valorarse la posibilidad de simplificar el texto mediante la supresin de aquellos preceptos que se limitan a reproducir la ley y cuya inclusin en el reglamento no es imprescindible para lograr una regulacin completa, coherente y sistemtica. Asimismo, deben evitarse ciertas precisiones que son inneceDoctrina Legal /Ao 2008
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sarias, por referirse a cuestiones reguladas con carcter general en otras normas de rango legal que resultan aplicables (en particular, en la Ley 30/1992). A ttulo de ejemplo, y sin entrar ahora a analizar los problemas que plantea el artculo 11.2 del proyecto, que ser objeto de especial consideracin en el apartado VII, cabe mencionar, en primer lugar, el artculo 9, que reproduce lo previsto en el artculo 26 de la ley, sin precisar su sentido (simplemente, se limita a hacer una referencia genrica a los partcipes en el mercado, en particular, los consumidores) y alterando el tenor literal del mencionado precepto legal. Se trata, pues, de un artculo superfluo e innecesario, por lo que debera tomarse en consideracin la posibilidad de suprimirlo. Lo mismo cabe decir en relacin con el artculo 16, que, en lugar de desarrollar lo establecido en el artculo 17 de la ley (vid. consideraciones recogidas en el apartado V), se limita a reiterar la regla del apartado 3 del referido artculo. Lo lgico sera que el proyecto completase las previsiones legales o que, en caso de no considerarlo necesario, omitiese cualquier referencia a esta cuestin, pero no que opte, como ha hecho, por incluir un precepto que, al no desarrollar la ley, resulta superfluo. Resultan igualmente innecesarios el artculo 36 del proyecto, en la medida en que constituye una mera repeticin del artculo 51.4 de la ley, y el artculo 56.11, que establece una regla idntica a la contenida en el artculo 35.2.g) de la ley, en relacin con el artculo 56. En definitiva, se recomienda revisar el texto proyectado y eliminar aquellos preceptos que sean mera reproduccin de la ley y cuya inclusin en el proyecto no resulte imprescindible para que ste sea completo y comprensible. B. Remisiones. Tal y como ha sealado este Consejo en reiteradas ocasiones, utilizadas con prudencia, las remisiones normativas, tanto internas como externas a la ley, pueden facilitar el ms exacto entendimiento de los preceptos. Pero traspasado un determinado umbral, no fcil de fijar en abstracto, la profusin de remisiones puede dificultar y hasta impedir una normal inteleccin de la norma. De ah que el Consejo de Estado venga recomendando su reduccin hasta lo estrictamente indispensable, prefirindose que las remisiones no se hagan puramente a un nmero determinado de un artculo sino que venga ste acompaado de una mencin conceptual que facilite la comprensin (Dictamen 1.571/2005, de 13 de octubre). El proyecto consultado hace constantes remisiones a la Ley 15/2007, de 3 de julio, a lo largo de su articulado, lo que, en la mayora de los casos, permite identificar con facilidad los preceptos legales que estn en la base de la regulacin reglamentaria. No obstante, algunas de estas remisiones a la ley y, en especial, las propias remisiones internas dificultan la comprensin de la norma. Por ello, sera conveniente tratar de limitar el uso de esta tcnica a los supuestos en que
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sea inexcusable o, en su defecto, precisar, de forma resumida, el contenido del precepto al que se hace la remisin. As, por ejemplo, en el artculo 14 del proyecto, podra precisarse que el artculo 40 de la ley al cual remite este precepto se refiere a las facultades de inspeccin. Por otro lado, algunas de las remisiones a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, podran eliminarse. C. Otras observaciones. Junto a las observaciones realizadas, ha de tenerse en cuenta otra serie de consideraciones igualmente referidas a cuestiones de tcnica normativa. Una de ellas es la relativa a la excesiva longitud de algunos de los artculos del proyecto, que podra evitarse desglosando su contenido en varios preceptos. En este sentido, podra, por ejemplo, desglosarse en dos el artculo 33, en el que actualmente se regulan el pliego de concrecin de hechos, la propuesta de resolucin y el informe que, de acuerdo con el artculo 50 de la ley, la Direccin de Investigacin debe elevar al Consejo. Aun cuando estas cuestiones se encuentran reguladas en un nico precepto legal (el mencionado artculo 50), su naturaleza permite abordar el desarrollo reglamentario mediante dos preceptos distintos, uno relativo al pliego y otro, a la propuesta y el informe. Desde el punto de vista de la sistemtica, tambin podran introducirse algunas modificaciones que contribuirn a mejorar la calidad tcnica del texto. Entre tales modificaciones, cabe sugerir, por ejemplo, la del artculo 4, que precisa en un nico apartado los conceptos de cuota de mercado y adquisicin de cuota. Sera preferible que la definicin de cuota se hiciera en un primer apartado y que se introdujese un segundo apartado, dedicado exclusivamente a la adquisicin de cuota. En l habran de incluirse los dos supuestos que prev el proyecto [letras b) y c), que pasaran a ser las letras a) y b)]. En un sentido parecido, debe sugerirse que en el artculo 19 se refundan en un nico apartado (el 4) el ltimo prrafo del apartado 3 y el apartado 4, al existir entre ambos una conexin material fcilmente apreciable. Asimismo, podra mejorarse la sistemtica de los artculos 25 y 27, relativos, respectivamente, a la iniciacin del procedimiento sancionador y al acuerdo de no incoacin y archivo de la denuncia, incorporando el contenido del apartado 5 del primero de estos preceptos al artculo 27, como apartado 2 de ste (pasando entonces el actual apartado 2 a ser el tercero). Este cambio encuentra justificacin en la circunstancia de que el mencionado apartado 5 alude expresamente al acuerdo de no incoacin del procedimiento y, por lo tanto, encuentra mejor acomodo en el artculo 27, que regula esta cuestin. VII. Observaciones al articulado. Como ya se ha avanzado, el proyecto sometido a consulta se ajusta, en lneas generales, a la habilitacin legal que desarrolla, sin perjuicio de lo cual se formulan las siguientes observaciones:
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a) Artculo 7. Mecanismos de comunicacin de las ayudas pblicas. Este precepto desarrolla los apartados 1, 2 y 4 del artculo 11 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, relativo a las ayudas pblicas. En particular, el primer apartado establece que de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del artculo 11 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 39 de la citada Ley, previo requerimiento de la Comisin Nacional de la Competencia, las Administraciones pblicas debern facilitar a sta, en un plazo de 10 das, toda la informacin que la Comisin Nacional de la Competencia considere necesaria a los efectos de la realizacin de los informes y propuestas previstos en los apartados 1, 2 y 4 del citado artculo 11, de la Ley 15/2007, de 3 de julio. Es de destacar, en primer lugar, que la ley no impone la obligacin de fijar reglamentariamente el plazo en que debe remitirse la informacin solicitada por la Comisin Nacional de la Competencia, sin perjuicio de lo cual el sealamiento de tal plazo se considera posible y adecuado, a fin de agilizar la labor de control de las ayudas pblicas. Ahora bien, el hecho de sealar un plazo tan breve (10 das), sin prever la posibilidad de que, atendiendo a la naturaleza de lo solicitado o a las circunstancias del caso (artculo 39 de la ley), la propia Comisin pueda fijar un plazo mayor, a iniciativa propia o a solicitud de la Administracin requerida, puede hacer excesivamente oneroso el cumplimiento de este deber de colaboracin o, incluso, redundar negativamente en la labor de fiscalizacin desempeada por la citada Comisin, al no poder remitirse, en ocasiones, una informacin completa en tan breve plazo. A la vista de lo anterior, se sugiere que se valore la posibilidad de matizar este plazo, otorgando a la Comisin Nacional de la Competencia la facultad de modularlo en los trminos del artculo 39 de la ley. En otro orden de ideas, debe sealarse la conveniencia de revisar la redaccin del apartado 3 de este artculo 7, que, al referirse a la materia objeto de anlisis, en lugar de decir versar tanto sobre los aspectos jurdicos como econmicos, debera decir versar sobre los aspectos tanto jurdicos como econmicos, o bien versar tanto sobre los aspectos jurdicos como sobre los econmicos. b) Artculo 11. Prctica de las notificaciones. En su primer apartado, este artculo establece lo siguiente: A los efectos de la prctica de las notificaciones a que se refiere [sic] los artculos 36 y 37 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, las partes interesadas en el expediente debern designar un lugar en la localidad en la que se encuentre la sede de la autoridad de competencia o indicar e identificar los medios electrnicos pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artculo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, donde pueda hacerse la notificacin hasta las veinticuatro horas del ltimo da del plazo.
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La mayora de las entidades que han participado en el trmite de audiencia han objetado la introduccin de la obligacin de designar un lugar en la localidad en la que se encuentre la sede de la autoridad de competencia, por considerar que la notificacin ha de practicarse en el lugar que los interesados hayan sealado a tal efecto dentro del territorio nacional. As lo prev, de hecho, el artculo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al disponer que en los procedimientos a solicitud del interesado, la notificacin se practicar en el lugar que ste haya sealado a tal efecto en la solicitud. Cierto es que el aludido precepto legal se refiere nicamente a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, pero tambin lo es que el artculo 11 del proyecto se encuentra ubicado en el captulo relativo a las Disposiciones comunes a todos los procedimientos en materia de defensa de la competencia (captulo I del Ttulo II) y que muchos de ellos se inician, precisamente, a instancia de parte. Por consiguiente, se recomienda modificar esta regla, en el sentido de recoger el rgimen legal genricamente establecido en la citada Ley 30/1992. Por otro lado, el apartado 2 precepta que de acuerdo con el artculo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se entender cumplida la obligacin de notificar con el intento de notificacin debidamente acreditado dentro del plazo mximo establecido. Esta previsin suscita diversos comentarios. En primer lugar y en lnea con las consideraciones realizadas en relacin con la tcnica normativa (vid. apartado VI), se trata de un precepto que reitera lo dispuesto en el artculo 58.4 de la Ley 30/1992 y que, precisamente por ello, sera innecesario, en la medida en que recuerda una regla directamente aplicable al supuesto contemplado. En caso de mantenerse este apartado, debera reproducirse literalmente el precepto legal, que exige, a efectos de entender cumplida la obligacin de notificar, que la notificacin contenga, al menos, el texto ntegro de la resolucin. Por otro lado, tambin para el supuesto de que mantenga este apartado, la regla en l recogida debera cohonestarse con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artculo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, en relacin con la prctica de la notificacin por medios electrnicos. c) Artculo 13. Facultades de inspeccin. Este artculo desarrolla lo previsto en el artculo 40 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, que regula las facultades de inspeccin del personal de la Comisin Nacional de la Competencia. Han sido muchas las entidades que, en su intervencin en trmite de audiencia, han sugerido que este precepto sea ms respetuoso con el tenor literal del
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mencionado artculo 40 de la ley. En particular, se ha reprochado que el precepto reglamentario, al aludir al acceso a locales, terrenos, medios de transportes y domicilios particulares, no haga referencia a la necesidad de contar con el consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, con la correspondiente autorizacin judicial. En opinin de este Consejo, dicha precisin no resulta estrictamente necesaria, al encontrarse ya recogida en la ley. No obstante, dada la importancia que reviste esta materia y la necesidad de evitar cualquier posible confusin en una cuestin tan delicada como la limitacin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, parece oportuno introducir en este artculo una referencia a los requisitos previstos en la ley. En particular, dicha referencia podra incluirse en el apartado segundo, de un modo similar al que aqu se propone: 2. A efectos de lo establecido en el artculo 40.2.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, el personal autorizado por el Director de Investigacin podr, previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, con la correspondiente autorizacin judicial, realizar inspecciones en los domicilios particulares. Por otro lado, segn el apartado 4 del precepto proyectado: De todas las entradas e inspecciones realizadas en locales, terrenos, medios de transporte y domicilios se levantar un acta firmada por el funcionario autorizado y por la persona ante la cual se haya realizado la inspeccin o, caso de que sta no se encontrara presente en el momento de la firma, por la persona a quien autorice para ello. A juicio del Consejo de Estado, la exigencia de que el acta sea firmada por la persona ante la que se haya realizado la inspeccin o por la persona a quien autorice para ello es lgica y conforme con las exigencias de la seguridad jurdica. No obstante, el precepto no tiene en cuenta la posibilidad de que, no estando presente el interesado, tampoco haya nadie a quien se haya autorizado a tal efecto o, incluso, la posibilidad de que la inspeccin se haya hecho en virtud de autorizacin judicial, en contra de la voluntad del afectado y en ausencia de testigos, por no haber nadie en las dependencias inspeccionadas. En tales casos, estas circunstancias deben quedar consignadas en el acta, por lo que debera aadirse una referencia a ello en el mencionado apartado. En un sentido parecido, ha de advertirse que el apartado 5 exige que el personal inspector expida una copia del acta y de los dems documentos anexos a la misma a nombre de la persona que haya autorizado la entrada, sin reparar en la posibilidad de que la entrada no haya sido autorizada, sino realizada en virtud de autorizacin judicial. Considera este Consejo que tambin en estos casos deber facilitarse una copia del acta y dems documentos a los sujetos afectados por la inspeccin, bien mediante la entrega en mano, en caso de que haya alguien presente, o bien mediante la correspondiente notificacin.
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d) Artculo 19. Vista ante el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia. Este artculo, situado en el captulo I del Ttulo II, en el que se recogen las disposiciones comunes a todos los procedimientos, permite al Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia acordar la celebracin de una vista, previa solicitud de los interesados o cuando lo considere adecuado, para el examen y enjuiciamiento del objeto del expediente (apartado 1) y regula la celebracin de tal vista. En su apartado 3, establece lo siguiente: La vista comenzar con la exposicin de la propuesta de resolucin e informe del representante de la Direccin de Investigacin, y terminar con la exposicin por los interesados de sus alegaciones, concedindose a los interesados y al representante de la Direccin de Investigacin, si as lo considera oportuno el Presidente de la Comisin Nacional de la Competencia, un nuevo turno para que, brevemente, puedan aclarar, rectificar hechos o conceptos y concretar su posicin. En trmite de alegaciones, se ha objetado que el proyecto deje en manos del Presidente de la Comisin Nacional de la Competencia la posibilidad de dar a las partes un nuevo turno de alegaciones, por considerarse que la celebracin de este trmite debe ser posible en todo caso. En lnea con estas observaciones, el Consejo de Estado considera que sera preferible que la posibilidad de breve rplica o de formular sucintamente conclusiones se contemplase como un derecho de las partes, en lugar de quedar sujeta la celebracin de este nuevo turno de intervencin a la decisin discrecional del Presidente. Desde el punto de vista formal, se ha detectado en el primer apartado de este artculo una falta de coordinacin en la frase cuando lo considere adecuada, debiendo corregirse este error bien empleando el femenino, si se refiere a la vista (cuando la considere adecuada), bien en forma masculina, si se considera que el sujeto es el Consejo (cuando lo considere adecuado). Adems, en el segundo apartado se ha omitido el determinante el, que debe preceder a personal de la Direccin. Finalmente, en el apartado 4, sera ms correcto aludir al orden durante las vistas que en las audiencias pblicas. e) Artculo 20. Tratamiento de informacin confidencial. Establece este artculo que cualquier persona que presente documentos ante la Comisin Nacional de la Competencia, al solicitar la confidencialidad de datos o informaciones, deber hacerlo de forma motivada y deber presentar, adems, una versin no confidencial de los mismos. La parquedad con que se regula esta materia en el captulo dedicado a las Disposiciones comunes contrasta con el desarrollo que se hace en sede de procedimientos de exencin o reduccin del pago de multas (artculo 51, que,
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no obstante, podra precisar ms algunos extremos, como el de la proteccin de la informacin). En lnea con las consideraciones expresadas en el apartado V y con las observaciones formuladas por alguna de las entidades que han intervenido en el trmite de audiencia, el Consejo de Estado considera procedente sealar que el desarrollo que el proyecto hace de esta cuestin es llamativamente escaso, pues el precepto comentado se limita a resumir las reglas recogidas en el artculo 42 de la ley, sin precisar su alcance. Faltan, en efecto, los criterios que habrn de determinar que se otorgue a la informacin la consideracin de confidencial (el proyecto podra establecer una enumeracin orientativa, o bien remitir explcitamente la fijacin de tales criterios a la Comisin Nacional de la Competencia, en el marco de su facultad para aprobar comunicaciones), as como la indicacin del rgano ante el que debe formularse la solicitud y del encargado de resolver, que, en principio y de conformidad con el artculo 35.2.b) de la ley, ser la Direccin de Investigacin (a ella le corresponde resolver sobre las cuestiones incidentales que puedan suscitarse en el marco de la instruccin de expedientes, segn el referido precepto legal). En definitiva, se estima ms adecuado regular esta cuestin ms detalladamente. f) Artculo 23. Publicidad. Segn seala este artculo en su segundo apartado, los dictmenes previstos en los artculos 25 y 26 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, se podrn publicar en la pgina Web de la Comisin Nacional de la Competencia, una vez que el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia estime su inters para la promocin de la competencia y tras ser remitidos a los rganos u organizaciones que los hubieran solicitado, informndoles de su publicacin. La mera lectura de este precepto revela que la publicacin de los dictmenes a que se refiere se configura como una posibilidad o como una facultad de la que la Comisin har uso en caso de que estime que existe inters para la promocin de la competencia. Ello contrasta con los trminos que la ley emplea en su artculo 27.3, en virtud del cual la Comisin Nacional de la Competencia har pblicos los informes que elabore en aplicacin de esta Ley y, en particular, los que se enumeran a continuacin. As pues, al utilizar el futuro har pblicos, la ley parece imponer la obligacin de publicar todos los informes y, por tanto, tambin los dictmenes de los artculos 25 y 26, por ms que no aparezcan expresamente mencionados en la enumeracin que realiza el artculo 27.3. Por consiguiente, debe modificarse la redaccin de este precepto, en el sentido apuntado. g) Artculo 25. Iniciacin del procedimiento. En su quinto apartado, este artculo establece lo siguiente: La formulacin en forma de una denuncia no vincula a la Direccin de Investigacin para iniciar el procedimiento sancionador. El acuerdo de no inicia314
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cin del procedimiento del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, a propuesta de la Direccin de Investigacin, deber comunicarse al denunciante, indicando los motivos por los que no procede la iniciacin del procedimiento. En particular, no proceder la iniciacin del procedimiento cuando los hechos denunciados no presenten un inters pblico suficiente para iniciar un procedimiento sancionador. Tal y como ya se ha sealado en el apartado VI, este precepto presenta mayor conexin con el artculo 27, por lo que debera extraerse del artculo 25 y pasar a constituir el segundo apartado del artculo 27. En cualquier caso, y con independencia de cul sea finalmente la ubicacin sistemtica de este apartado, resulta imprescindible modificar la redaccin actual, a fin de reproducir con fidelidad lo dispuesto en el artculo 49.3 de la ley, del que trae causa. En efecto, establece este artculo que el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, a propuesta de la Direccin de Investigacin, podr acordar no incoar los procedimientos derivados de la presunta realizacin de las conductas prohibidas por los artculos 1, 2 y 3 de esta Ley y el archivo de las actuaciones cuando considere que no hay indicios de infraccin de la Ley. El contraste entre ambos preceptos es, pues, evidente, pues all donde la ley alude a la falta de indicios de infraccin de la ley, el proyecto se refiere a la ausencia de inters pblico suficiente, apartndose as de la diccin legal e introduciendo un criterio diferente al que prev la ley, sin justificacin. Al margen de ello, en el inciso final se reitera innecesariamente la expresin un procedimiento sancionador, siendo ms correcto sustituirla por el procedimiento. Esta observacin tiene carcter esencial, a los efectos de lo dispuesto en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado. h) Artculo 28. Incoacin del expediente. De conformidad con el segundo apartado de este artculo, el acuerdo de incoacin del expediente se notificar a los interesados, dndose traslado de una copia de la denuncia a los denunciados. Contra el acuerdo de incoacin del Director de Investigacin no cabr recurso alguno. Este inciso final fue introducido en el proyecto a solicitud de la Direccin General de Defensa de la Competencia de Catalua, que consider necesario, en aras de reforzar el principio de seguridad jurdica, sealar expresamente que el citado acuerdo no es recurrible. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, en la medida en que se trata de un acto de trmite, la imposibilidad de impugnarlo en va de recurso viene determinada por la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuyo artculo 107.1 dispone, a este respecto, lo siguiente: 1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a
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derechos e intereses legtimos, podrn interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin, que cabr fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artculos 62 y 63 de esta Ley. La oposicin a los restantes actos de trmite podr alegarse por los interesados para su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento. Resulta, pues, claro que el acuerdo de incoacin, en cuanto acto de trmite que no encaja en los supuestos del primer prrafo de este precepto, no es susceptible de recurso, sin que resulte tcnicamente correcto introducir una precisin al respecto en el proyecto consultado, toda vez que constituye una reiteracin innecesaria de un precepto legal. Por otro lado, tal precisin, lejos de contribuir a reforzar la seguridad jurdica, puede generar cierta confusin, especialmente por referencia a aquellos otros preceptos en que se hace referencia a algn acto de trmite, sin expresar la imposibilidad de recurrirlo. As, por ejemplo, el artculo 19.1, al establecer que el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia podr acordar la celebracin de vista, no seala que contra la denegacin de la solicitud de la vista no cabe recurso alguno. Tampoco se especifica si cabe recurso o no contra la denegacin de la solicitud de exencin de presentacin de documentos prevista en el artculo 56.3 del proyecto, lo que, por contraste con la previsin expresa de imposibilidad de recurso del precepto comentado, podra errneamente llevar a pensar que dicha denegacin s es susceptible de ser recurrida. A la vista de lo anterior, el Consejo de Estado considera necesario eliminar la referencia a la imposibilidad de recurrir el mencionado acto de trmite. Esta observacin debe trasladarse a otros preceptos del proyecto en los que se ha seguido la misma tcnica, como los artculos 29, 30, 39.1, 45.1 y 45.3. i) Artculo 43. Declaraciones de inaplicabilidad. De conformidad con el apartado 5 de este artculo, el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia podr someter a consulta pblica la propuesta de declaracin de inaplicabilidad, al objeto de que se presenten observaciones. Considera el Consejo de Estado que, a fin de garantizar la efectividad y la agilidad de este trmite de informacin pblica, resulta aconsejable introducir, tal y como se ha sugerido en fase de alegaciones, un plazo concreto de duracin. Atendiendo a la naturaleza de este trmite, se estima adecuado establecer un plazo de, al menos, quince das, sin perjuicio de que se considere ms oportuno sealar un plazo ms amplio. j) Artculo 47. Tramitacin de las solicitudes de exencin del pago de la multa. Este precepto establece en su primer apartado lo siguiente: Recibida la solicitud junto con la informacin y los elementos de prueba, la Direccin de Investigacin remitir al solicitante un acuse de recibo confirmando la fecha y hora de su recepcin.
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Muchas de las entidades que han participado en la tramitacin del proyecto han sealado que este precepto debera incluir una mencin a la necesidad de que, al remitirse el correspondiente acuse de recibo, no slo se confirmen a la solicitante la fecha y hora de recepcin de la solicitud, sino que tambin se indique si la empresa solicitante es la primera en pedir la exencin y, en caso de no serlo, el puesto que ocupa su solicitud entre todas las formuladas. A este respecto, cabe recordar que el artculo 65 la Ley 15/2007, de 3 de julio, que regula la exencin del pago de la multa, exige que la empresa solicitante cumpla una serie de requisitos, recogidos en el apartado 2, y, adems, que sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisin Nacional de la Competencia, permitan ordenar el desarrollo de una inspeccin o comprobar una infraccin del artculo 1 de la ley (apartado 1). Por consiguiente, ser la primera en presentar la solicitud no garantiza necesariamente el reconocimiento de la exencin, pues para ello es preciso que la empresa, sea cual sea el orden que ocupe su solicitud, sea la primera en aportar los documentos que, a juicio de la Comisin, sean necesarios a los efectos sealados. Por su parte, el artculo 66, dedicado a la reduccin del importe de la multa, prev en su primer apartado lo siguiente: 1. La Comisin Nacional de la Competencia podr reducir el importe de la multa correspondiente en relacin con aquellas empresas o personas fsicas que, sin reunir los requisitos establecidos en el apartado 1 del artculo anterior: a) faciliten elementos de prueba de la presunta infraccin que aporten un valor aadido significativo con respecto a aqullos de los que ya disponga la Comisin Nacional de la Competencia, y b) cumplan los requisitos establecidos en las letras a, b y c del apartado 2 del artculo anterior. Del juego conjunto de ambos preceptos se desprende que slo la empresa que haya sido la primera en aportar los elementos de prueba a que alude el artculo 65.1 puede beneficiarse de la exencin, siempre y cuando cumpla el resto de los requisitos establecidos. Si, por el contrario, no ha sido la primera en aportar tales elementos, pero ha cumplido los requisitos del artculo 66, puede optar por la reduccin. De conformidad con este planteamiento, parece lgico que las empresas solicitantes deseen saber si su solicitud ha sido la primera en presentarse o no. Tal vez podra pensarse que el hecho de conocer el puesto que ocupa la solicitud de exencin podra disuadir de colaborar a las empresas que sepan que no han sido las primeras en solicitar la exencin. Sin embargo, es posible que, lejos de provocar ese efecto disuasorio, dicha informacin pueda contribuir a fomentar una cooperacin mayor, pues slo la empresa que aporte elementos de prueba decisivos podr beneficiarse de la obtencin de la exencin. Es preciso tener en cuenta, adems, que el artculo 48 del proyecto, en materia de solicitudes abreviadas de exencin, s contempla la posibilidad de que la
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Direccin de Investigacin comunique al solicitante, en su caso, si ha sido la primera empresa en presentar una solicitud de exencin (apartado 4), sin que en el expediente exista ninguna razn que justifique esta asimetra y la diferencia existente en este punto entre ambos procedimientos. Todo ello aconseja sopesar la conveniencia de incluir en el apartado 1 del artculo 47 una referencia a la posibilidad de comunicar a la empresa, siempre que sea posible y con carcter meramente informativo, si ha sido la primera en presentar la solicitud o no, observacin sta que puede hacerse extensiva al artculo 50.4, en relacin con las solicitudes de reduccin del importe de la multa. No es sta, sin embargo, la nica observacin que merece este precepto, que, en su apartado 5, seala lo siguiente: Si al trmino del procedimiento sancionador, el solicitante hubiese cumplido los requisitos establecidos en el artculo 65.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, de acuerdo con la propuesta de la Direccin de Investigacin, conceder al solicitante la exencin del pago de la multa en la resolucin que ponga fin a dicho procedimiento. En caso contrario, el solicitante no podr beneficiarse de ningn trato favorable con arreglo a los dispuesto en la presente Seccin. Conviene recordar que el artculo 66 de la ley exige, para poder gozar de una reduccin en el pago de la multa, que se cumplan los requisitos establecidos en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artculo anterior, sin mencionar, en cambio, el requisito recogido en la letra d), que exige no haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infraccin. Por consiguiente, es posible que, en los casos en que no pueda obtenerse la exencin por haber incumplido nicamente el requisito previsto en la letra d) del artculo 65.2 de la ley, s se pueda optar a la reduccin, siempre que se hayan cumplido los requisitos de las letras a), b) y c) del citado precepto, toda vez que, como se ha indicado, el artculo 66 no exige el cumplimiento del recogido en la letra d). En definitiva, de conformidad con esta interpretacin, debe modificarse el inciso final del artculo 47.5 del proyecto, que debera distinguir los supuestos en que se incumplan los requisitos recogidos en las letras a), b) o c) del artculo 65.2 de la ley supuestos estos en los que no podr beneficiarse de ningn trato favorable de aquellos en que nicamente se incumpla el establecido en la letra d) supuestos en que podr solicitar la reduccin, por no exigirse para ello el cumplimiento de tal requisito. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo previsto en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado. k) Artculo 49. Solicitudes de reduccin del importe de la multa. Segn establece este artculo: 1. La empresa o persona fsica que solicite la reduccin del importe de la multa deber facilitar a la Comisin Nacional de la Competencia elementos de
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prueba que aporten un valor aadido significativo con respecto a aqullos de los que sta disponga. 2. Se entender que aportan un valor aadido significativo aquellos elementos de prueba que, ya sea por su naturaleza o por su nivel de detalle, permitan aumentar la capacidad de la Comisin Nacional de la Competencia de probar los hechos de que se trate. En relacin con este precepto, se ha apuntado la conveniencia de incluir en l una descripcin de los elementos o del contenido mnimo que debe reunir la solicitud, al igual que hacen los artculos 46 y 48 en relacin con las solicitudes de exencin (ordinarias y abreviadas, respectivamente). El Consejo de Estado comparte el sentido de la observacin y estima que sera til regular esta cuestin, bastando para ello con efectuar una simple remisin al artculo 46, en el que se regula, con carcter general, el contenido de la solicitud. Asimismo, es preciso advertir que, en el segundo apartado, el adverbio ya se emplea como conjuncin distributiva, lo que exige su reiteracin, aplicndola a los trminos que se presentan como opciones. Ello obliga a modificar este apartado, en el siguiente sentido: 2. Se entender que aportan un valor aadido significativo aquellos elementos de prueba que, ya sea por su naturaleza, ya por su nivel de detalle, permitan aumentar la capacidad de la Comisin Nacional de la Competencia de probar los hechos de que se trate. l) Artculos 55 y 56. Notificacin a travs de representante y forma y contenido de la notificacin. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 55: 1. Las partes obligadas a notificar de acuerdo con el artculo 9 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, podrn hacerlo por s mismas o a travs de representante debidamente acreditado. 2. Si la notificacin fuera presentada por persona distinta de las obligadas a notificar de acuerdo con el artculo 9 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, o que carezca de representacin debidamente acreditada, la Direccin de Investigacin dictar resolucin de inadmisin a trmite de la notificacin. Por su parte, el artculo 56.4 establece que si la notificacin no fuera presentada en forma, la Direccin de Investigacin podr dictar resolucin de inadmisin a trmite de la notificacin. En trmite de audiencia pblica, se ha objetado que estos preceptos no contemplen la posibilidad de, una vez advertido el correspondiente defecto, otorgar un plazo para la subsanacin del error, en lugar de inadmitir sin ms la notificacin. En lnea con esta observacin y sin perjuicio de la posibilidad que reconoce el artculo 56.6 del proyecto, este Alto Cuerpo Consultivo considera que sera
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acertado introducir dicha posibilidad de subsanacin, habida cuenta de que esa es la regla general en materia de presentacin de solicitudes o escritos por los interesados en todo procedimiento administrativo, conforme al artculo 71 de la Ley 30/1992. Desde un punto de vista formal, en el apartado 8 del artculo 56 debe aadirse la preposicin en entre previsto y el artculo. m) Artculos 57 y 58. Levantamiento de la suspensin de la ejecucin y consulta previa a la notificacin. Se regula en el primero de estos artculos la posibilidad de que el notificante solicite el levantamiento de la suspensin total o parcial de la ejecucin (suspensin que, en principio, es inherente a la notificacin), lo cual resulta especialmente til en aquellos casos en que la suspensin de la operacin pueda ocasionar a las empresas perjuicios graves o desproporcionados, desde la perspectiva de la competencia en los mercados. Ahora bien, no se establece en este precepto el plazo de que dispone la Comisin Nacional de la Competencia para pronunciarse acerca de dicha solicitud, plazo cuya fijacin sera deseable, en aras de una mayor seguridad jurdica, y que, en todo caso, deber guardar la necesaria proporcionalidad con respecto a otros plazos fijados en el proyecto para la resolucin de cuestiones de similar ndole. Esta observacin es trasladable al artculo 58, que debera igualmente sealar el plazo en que el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia debe dictar la resolucin en materia de consultas previas pues, tal y como se ha sealado en el trmite de audiencia, la ausencia de plazo puede desincentivar la presentacin de este tipo de consultas, cuya razn de ser es precisamente, la de agilizar el proceso. En efecto, la figura de la consulta previa reviste una especial importancia en los casos en que las partes, frecuentemente acuciadas por los breves plazos en que han de desarrollarse sus operaciones, desean aclarar si es o no necesario notificar la operacin a las autoridades de defensa de la competencia (y, por ende, recopilar toda la informacin que debe acompaar a tal notificacin). Ello explica que la eficacia de la figura de la consulta previa est, en gran medida, en funcin de que los plazos de resolucin sean adecuados. Por otro lado, en el segundo apartado de este artculo se emplea incorrectamente el trmino instruccin, en relacin con las consulta previas, que no se instruyen, sino que se tramitan. Por consiguiente, debe sustituirse el citado trmino por tramitacin. Asimismo, en el apartado tercero, se sugiere sustituir el adjetivo relevante la primera vez en que se utiliza por algn sinnimo (precisa, necesaria, decisiva), a fin de evitar reiteraciones innecesarias. n) Artculo 62. Informe de los reguladores sectoriales. De conformidad con el primer apartado de este artculo, a los efectos del artculo 17.2.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, la Direccin de Investigacin
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solicitar informe al regulador sectorial, que se acompaar de una copia del formulario de notificacin y de los documentos anexos ms relevantes. El Consejo de Estado coincide con la observacin formulada por el Consejo Nacional de la Energa, que se ha mostrado contraria a la regla establecida en este precepto en lo que se refiere a la remisin de documentacin al rgano encargado de elaborar el informe, que se limita a una copia del formulario y a los documentos anexos ms relevantes. Esta objecin tiene su fundamento en la necesidad de contar con toda la documentacin que integre el expediente con las necesarias matizaciones en cuanto a la informacin confidencial, a fin de emitir un informe fundado, riguroso y objetivo. De conformidad con este planteamiento, se sugiere que se modifique el precepto comentado, al objeto de ampliar la documentacin que ha de remitirse al rgano informante. ) Artculo 64. Instruccin del procedimiento en la segunda fase. Seala este precepto en su segundo apartado que la nota sucinta ser publicada en la pgina Web de la Comisin Nacional de la Competencia, al objeto de que cualquier afectado pueda aportar informacin en un plazo de 10 das. Se ha observado en trmite de alegaciones que este precepto no aclara si la nota sucinta, adems de publicarse en el sentido indicado en este apartado, ser remitida a los posibles afectados. A este respecto, ha de recordarse que el artculo 58.1 de la ley exige que dicho documento sea hecho pblico y puesto en conocimiento de las personas fsicas o jurdicas que puedan resultar afectadas, para que presenten sus alegaciones en un plazo de 10 das. Resulta, pues, evidente, que la nota sucinta s debe ponerse en conocimiento de los posibles interesados, pues as lo exige la ley (adems de deducirse de lo dispuesto en el artculo 65 del propio proyecto). Precisamente por ello, no resulta imprescindible que el reglamento lo reitere. Ahora bien, en la medida en que el proyecto se refiere a una cuestin regulada en el citado precepto legal, parece oportuno que lo haga del modo ms exacto posible, sin obviar la mencin a la necesidad de comunicar a los interesados la nota sucinta, pues al omitir esa informacin, puede generar cierta confusin. o) Artculo 65. Personacin de interesados. De conformidad con el apartado 2, en la nota sucinta se conceder un plazo de 10 das dentro del cual se podr solicitar la personacin en el procedimiento y, en su caso, presentar alegaciones, de acuerdo con lo previsto en el artculo 58.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio. Por su parte, el apartado tercero dispone que el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, valorando el derecho subjetivo o inters legtimo acreditado, decidir sobre las solicitudes de personacin, aceptndolas o denegndolas motivadamente. A tal efecto, no se considerarn interesados a las personas fsicas o jurdicas afectadas por el mero hecho de que se les haya remitido la nota sucinta.
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Parece claro, pues, que la posibilidad de personarse en el procedimiento depende de que, una vez formulada la correspondiente solicitud, el Consejo la acepte, de modo que la concesin de la facultad de comparecencia no es automtica, sino que est condicionada a su aceptacin. De ah que carezca de sentido que el apartado 4 establezca que los interesados que hubieran solicitado la personacin en el plazo sealado en la nota sucinta tendrn intervencin plena en los distintos trmites del procedimiento en los trminos establecidos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, y en el presente Reglamento. Pues, como ha quedado expuesto, la mera solicitud no basta para poder personarse en el procedimiento. Por consiguiente, debe modificarse este apartado, a fin de que en l se haga referencia, nicamente, a los interesados cuya solicitud de personacin haya sido aceptada por el Consejo. No es ste el nico comentario que suscita este precepto, ya que en el apartado 3 no se establece el plazo con el que cuenta el Consejo de la Comisin para resolver las solicitudes de personacin. De conformidad con otras observaciones ya realizadas en este mismo sentido, se sugiere establecer dicho plazo. p) Artculo 68. Presentacin de compromisos en primera y en segunda fase. En su primer apartado, este precepto permite al notificante, de conformidad con el artculo 59 de la ley, presentar compromisos ante la Direccin de Investigacin en primera y en segunda fase. En relacin con la primera fase, la letra a) prev un plazo de veinte das, a contar desde la notificacin en forma de la concentracin a la Comisin Nacional de la Competencia, mientras que para los compromisos que vayan a presentarse en la segunda fase, el plazo es de treinta y cinco das, a contar desde el acuerdo del Consejo de la Comisin de inicio de dicha segunda fase [letra b) del artculo 68.1]. En caso de que se propongan compromisos, el artculo 59.2 de la Ley prev que el plazo mximo para resolver y notificar el procedimiento se ampliar en 10 das en la primera fase y 15 das en la segunda fase, ampliacin que es aplicable a los plazos previstos en el artculo 36.2 de la propia Ley 15/2007. En la primera fase, dicho plazo comienza a computarse desde la recepcin en forma de la notificacin por la Comisin Nacional de la Competencia [artculo 57.2.a) de la ley]. En cambio, en la segunda fase, se computa desde la fecha en que el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia acuerda la apertura de la segunda fase [artculo 57.2.b) de la ley]. Por otro lado, en el apartado 4 del artculo 68 del proyecto se indica que la Direccin de Investigacin examinar los compromisos presentados por el notificante y podr solicitar la modificacin de los mismos cuando considere que son insuficientes para eliminar los posibles obstculos a la competencia que puedan derivarse de la operacin. Aade el apartado 6 que el notificante deber presentar las propuestas de modificacin de compromisos dentro del plazo indicado en el apartado 1 del presente artculo.
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Al margen de que la referencia que este artculo hace al plazo del apartado 1 es incorrecta pues en dicho precepto, las letras a) y b) establecen dos plazos distintos y debe corregirse, llama la atencin que en l se otorguen tales plazos para la presentacin de las propuestas de modificacin de compromisos. La interpretacin del modo en que han de cohonestarse las reglas de los apartados 1 y 6 dista mucho de ser sencilla. Aparentemente, la lectura conjunta de ambos parece revelar que la suma total de los lapsos temporales previstos en ellos es difcilmente compatible con el cumplimiento del plazo mximo para dictar y notificar las resoluciones previsto en la ley, y ello por ms que, tal y como ha quedado indicado, tal plazo se ample ligeramente en los casos de solicitud de presentacin de compromisos. Pues, en efecto, el plazo mximo en primera fase es de 40 das (resultado de ampliar el plazo ordinario de un mes en 10 das, de conformidad con el artculo 59.2 de la Ley), que son precisamente los das durante los cuales pueden presentarse los compromisos (veinte das) y, en su caso, las propuestas de modificacin (otros veinte das). De un modo anlogo, el plazo mximo para dictar y notificar la resolucin en la segunda fase es, con la ampliacin del artculo legal citado, de 75 das (dos meses ms 15 das), siendo as que el plazo para presentar compromisos (treinta y cinco das) y propuestas de modificacin de estos (otros treinta y cinco das) es de 70 das, restando, pues, un escaso margen de 5 das para resolver y notificar. A la vista de las anteriores consideraciones, se sugiere revisar el rgimen de plazos previsto en este artculo y, en su caso, aclarar el modo en que operan unos y otros, a fin de evitar los posibles solapamientos examinados. q) Disposicin derogatoria nica. Derogacin normativa. Esta disposicin prev la derogacin de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el Real Decreto. En particular, deroga el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en lo referente al control de concentraciones, y el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en materia de exenciones por categoras, autorizacin singular y registro de defensa de la competencia. Debe advertirse, sin embargo, en relacin con el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en materia de exenciones por categoras, autorizacin singular y registro de defensa de la competencia, que la Ley 15/2007, de 3 de julio, nicamente mantuvo en vigor, a travs de su disposicin derogatoria nica, los artculos 2, 3 y 14, los apartados 1 y 2 del artculo 15 y el captulo III, por lo que, siendo stas las nicas disposiciones que mantuvieron su vigencia, son las nicas cuya derogacin procede en este momento, sin que sea tcnicamente correcto declarar derogado algo que ya lo est. Por consiguiente, debe modificarse la redaccin de la mencionada disposicin que, de cualquier caso, no puede dejar lugar a dudas acerca de la derogacin total del referido real decreto.
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r) Disposiciones finales primera y segunda. Habilitacin para el desarrollo reglamentario y entrada en vigor. En estas disposiciones se hace referencia al Reglamento, siendo as que se trata de disposiciones que pertenecen al Real Decreto por el que se aprueba el reglamento y que, por lo tanto, deben referirse a aqul y no a ste. En particular, la primera de ellas debera aludir al desarrollo del reglamento aprobado por el presente Real Decreto o, simplemente, al desarrollo de este Real Decreto. La segunda, por su parte, debe sustituir el trmino Reglamento por el de Real Decreto. s) Anexos. El proyecto incorpora tres anexos, en los que se detallan el contenido de la denuncia que puede dar lugar a la iniciacin del procedimiento sancionador, el formulario ordinario de notificacin de las concentraciones econmicas y el formulario abreviado de notificacin de las concentraciones econmicas. Con carcter general, llama la atencin la gran cantidad de informacin que se exige para la cumplimentacin del formulario ordinario de notificacin, que excede notablemente de la exigida en el mbito comunitario. Ello ha llevado a varias de las entidades que han intervenido en la tramitacin a objetar la forma en que se ha abordado la regulacin de esta materia. Por ello, se encarece una revisin del contenido del Anexo II, as como una reflexin acerca de la posibilidad de simplificarlo o de moderar el grado de detalle exigido en cuanto al suministro de cierta informacin, mxime si se tiene en cuenta que ello resulta plenamente compatible con la regulacin que el Derecho comunitario hace de esta materia. Sorprende igualmente que se haya optado por incluir en el Anexo III, a ttulo de ejemplo, una serie no exhaustiva de supuestos en los que, de conformidad con el artculo 56.2 de la ley, la Comisin Nacional de la Competencia puede exigir a quien ha presentado un formulario abreviado que presente uno ordinario. Y ello porque, al sealar estos supuestos, el Anexo lleva a cabo un desarrollo de la ley que, en rigor, slo puede efectuar el reglamento en su parte estrictamente dispositiva. A juicio del Consejo de Estado, los referidos supuestos encuentran mejor ubicacin en el artculo 56.11 del proyecto, que debera recoger los ejemplos, sin perjuicio de indicar expresamente la posibilidad de que la exigencia de la Comisin Nacional de la Competencia pueda darse en otros casos. VIII. Otras observaciones. Junto a las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado ha advertido ciertos defectos gramaticales, de puntuacin y redaccin que resulta aconsejable corregir. Sin nimo exhaustivo, pueden mencionarse los siguientes: Si se opta por mantener el artculo 9 ha de tenerse en cuenta que, la frase del apartado 1 en beneficio de todos lo partcipes en el mercado, en
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particular, los consumidores debera modificarse en el siguiente sentido: en beneficio de todos lo partcipes en el mercado y, en particular, de los consumidores. En el apartado 2, debe suprimirse el complemento indirecto les del inciso final. En el apartado 1 del artculo 10, ha de aadirse una coma detrs de competencia. Adems, en el apartado 2, el adjetivo necesarias debe consignarse en masculino, pues se refiere a datos e informaciones, siendo preciso aadir una coma detrs de mercados. En el artculo 11.1, el verbo refiere debe ir en plural, por ser su sujeto los artculos 36 y 37. La redaccin de la letra a) del primer apartado del artculo 12 resulta confusa, por lo que debe modificarse en el sentido de sustituir el inciso final (por el transcurso del tiempo concedido) por durante el plazo concedido. Asimismo, debe revisarse la redaccin del apartado 2. En la letra a) del artculo 25.1, la expresin por iniciativa ha de sustituirse por a iniciativa, al igual que en el resto de preceptos en que se emplee dicha frmula (por ejemplo, artculo 29). En el tercer apartado del artculo 25, ha de colocarse una coma entre hiciera y se le tendr. En el artculo 38.3, debe eliminarse la coma situada detrs de actuaciones. La palabra rdenes ha de llevar tilde en la primera slaba [artculo 40.1.a)]. En el artculo 69.2, es preciso aadir detrs de Comisin Nacional de la Competencia una coma. En el artculo 72.2, a fin de evitar la reiteracin del trmino parte, puede sustituirse la voluntad inequvoca de la parte por su voluntad inequvoca. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas en las letras g) y j) del apartado VII de este dictamen y, consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 7 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMA Y HACIENDA.
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Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el artculo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, en materia de entidades de dinero electrnico. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El proyecto dispone, sobre la autorizacin de creacin de las entidades de dinero electrnico, que si en el plazo de tres meses siguientes a su recepcin en la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera o al da en que se complete la documentacin exigible no se ha notificado una resolucin expresa, la solicitud podr entenderse desestimada. El Consejo de Estado considera al respecto que por razones de seguridad jurdica se debe establecer un termino a quo claro para el cmputo del plazo del silencio o un plazo mximo para resolver, con independencia del trmite posible para completar la documentacin. Por otro lado, si bien la regla general establecida en nuestro ordenamiento es la de que los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario europeo establezca lo contrario, el Consejo de Estado no desconoce las razones de seguridad jurdica que hacen aconsejable la opcin del proyecto, ni la necesidad de dotar a la regulacin de las entidades de crdito, incluidas las entidades de dinero electrnico, de un marco homogneo y estable, tambin en lo que se refiere al sentido del silencio tras el transcurso del plazo para resolver sobre la autorizacin. ECONOMA Y HACIENDA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 21 de febrero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: Por Orden comunicada de V. E. de fecha 17 de enero de 2008 (registro de entrada el da siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el artculo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, en materia de entidades de dinero electrnico. De antecedentes resulta: Primero.Contenido del proyecto. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de un prembulo, diecisis artculos repartidos en cinco captulos, una disposicin adicional, una disposicin derogatoria y cuatro disposiciones finales.
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Comienza el prembulo sealando que el real decreto proyectado desarrolla, de un lado, el artculo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero y atiende, de otro, a la necesidad de completar la incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrnico y su ejercicio as como la supervisin cautelar de dichas entidades. Describe a continuacin el contenido del real decreto, que se estructura en torno a cuatro elementos: el rgimen jurdico de la creacin de entidades de dinero electrnico; su rgimen de supervisin prudencial; la limitacin de actividades y la obligacin de realizar determinadas inversiones; y el rgimen de exencin. Sobre la base de estas lneas principales, va desgranando el prembulo las normas ms relevantes contenidas en los diversos captulos. Indica por ltimo los ttulos competenciales en que se apoya la norma. La parte dispositiva trata, en resumen, de estos aspectos: El Captulo I lleva por rbrica Disposiciones generales y consta de dos artculos, dedicados al mbito de aplicacin y a las actividades comerciales, distintas de la emisin de dinero electrnico, que pueden desarrollar las entidades de dinero electrnico. El Captulo II (Rgimen jurdico de creacin de las entidades de dinero electrnico) regula ampliamente el procedimiento de autorizacin de dichas entidades: Reserva de denominacin (artculo 3). Autorizacin y registro (artculo 4). Autorizacin de entidades de dinero electrnico bajo control extranjero (artculo 5). Requisitos para ejercer la actividad (artculo 6). Requisitos de la solicitud (artculo 7). Denegacin de la solicitud (artculo 8). Modificacin de los Estatutos (artculo 9). Fusiones (artculo 10). El Captulo III regula la Limitacin de inversiones y consta de un nico artculo, el 11. El Captulo IV, tambin integrado por un solo artculo, el 12, trata del rgimen de exencin de ciertas entidades de dinero electrnico. El Captulo V recoge por ltimo el rgimen sancionador y de supervisin de la actividad de estas entidades, a lo largo de estos preceptos: Rgimen sancionador (artculo 13).
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Revocacin de la autorizacin (artculo 14). Verificacin de requisitos especficos (artculo 15). Informacin sobre la estructura de capital de las entidades de dinero electrnico (artculo 16). La disposicin adicional nica trata de la autorizacin para la transformacin en bancos de entidades de dinero electrnico ya constituidas. La disposicin derogatoria nica contiene la clusula al uso de derogacin tcita. Las disposiciones finales se dedican respectivamente a estos aspectos: Ttulos competenciales. Se sealan los previstos en el artculo 149.1 de la Constitucin, reglas 6., 11. y 13.. Incorporacin del Derecho de la Unin Europea. Facultades de desarrollo. Entrada en vigor, que se producir el da siguiente al de la publicacin del real decreto en el Boletn Oficial del Estado. Segundo.Contenido del expediente. A. Figura la versin definitiva del proyecto (11 de enero de 2008) y sus borradores precedentes, elaborados todos ellos por la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera. Junto a la versin final (y con la misma fecha) figuran los siguientes documentos: Una completa memoria justificativa, que se divide en: introduccin; normativa comunitaria; descripcin del proyecto; estructura y contenido y procedimiento de elaboracin. La memoria econmica, que se limita a constatar que del proyecto no se estima que puedan derivarse efectos que impliquen un aumento del gasto pblico o una disminucin de ingresos pblicos. Un informe de impacto por razn de gnero, que establece que no hay impacto de tal clase como consecuencia del proyecto. B. Sobre un primer borrador (octubre de 2006), el Banco de Espaa hizo determinadas observaciones (1 de marzo de 2007). Con anterioridad al trmite de audiencia pblica se pronunci sobre el texto objeto de aqulla (26 de junio de 2007). C. Sometido el proyecto a audiencia pblica (27 de junio de 2007), se recibieron observaciones de: INVERCO (10 de julio de 2007); ASNEF (11 de julio de 2007); UNESPA (12 de julio de 2007); AEB (13 de julio de 2007); ANAED (16 de julio de 2007); CECA (20 de julio de 2007); Servicios Jurdicos de la Comisin Nacional del Mercado de Valores (1 de agosto de 2007); Asesora Jurdica de la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera (2 de agosto
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de 2007); Abogaca del Estado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (2 de agosto de 2007) y Comit Consultivo de la Comisin Nacional del Mercado de Valores (26 de septiembre de 2007). D. Han informado los siguientes rganos del departamento proponente: Secretara de Estado de Hacienda y Presupuestos (4 de diciembre de 2007); Subsecretara de Economa y Hacienda (26 de diciembre de 2007); y Secretara General Tcnica. E. Figura la aprobacin previa del Ministro de Administraciones Pblicas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 67.4 de la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. F. Se ha unido al expediente, por ltimo, una tabla de transposicin de los correspondientes artculos de la Directiva 2000/46/CE. Y, en tal estado de tramitacin, se emite el presente dictamen. I. Objeto y competencia. El expediente se refiere al proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el artculo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, en materia de entidades de dinero electrnico. La Comisin Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carcter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 22, apartados 2 y 3, de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. II. Tramitacin. Respecto de la tramitacin del proyecto y en el marco de lo dispuesto por el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se han atendido en lo sustancial las exigencias de ndole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantas, un texto normativo como el ahora examinado. Efectivamente, constan en el expediente y as se recoge en los antecedentes la versin definitiva del proyecto sometido a consulta, una cuidada memoria justificativa y una memoria econmica [apartado 1.a) del citado precepto]. Consta tambin el informe sobre impacto por razn de gnero [apartado 1.b)]. Figuran igualmente los informes de diversos rganos del Ministerio de Economa y Hacienda y, en particular, el informe de la Secretara General Tcnica del departamento proponente (apartado 2 del artculo 24 de la Ley del Gobierno). Consta por ltimo la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 67.4 de la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. III. Base legal y rango de la norma. El Gobierno es el titular de la potestad reglamentaria en los trminos establecidos en el artculo 97 de la Constitucin. Adems, el proyecto sometido a
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consulta se apoya en dos habilitaciones contenidas en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero: Una, la habilitacin general al desarrollo reglamentario del Gobierno, prevista en la disposicin final segunda de dicha ley. Otra, la autorizacin especfica que en esta materia recoge el artculo 21, apartado noveno, de la Ley 44/2002, que dispone: Se faculta al Gobierno para desarrollar el rgimen jurdico aplicable a la creacin y condiciones de ejercicio de la actividad de las Entidades de Dinero Electrnico, y, en particular, para el establecimiento de su capital inicial mnimo, exigencias de recursos propios permanentes, rgimen de inversiones, as como las limitaciones a sus actividades comerciales. Por ello, existe autorizacin legal suficiente y el rango de la norma (real decreto) se estima adecuado. IV. Consideraciones sobre el contenido del proyecto y sobre la transposicin de la Directiva 2000/46/CE. A. Contenido del proyecto. La regulacin de las entidades de dinero electrnico parte de la necesidad de definicin de este ltimo concepto, que en Derecho comunitario se ha concretado en estos trminos: se entiende por dinero electrnico un valor monetario representado por un crdito exigible a su emisor: i) almacenado en un soporte electrnico; ii) emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no ser inferior al valor monetario emitido; iii) aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor [artculo 1.3.b) de la Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrnico y su ejercicio as como la supervisin cautelar de dichas entidades]. De esta forma, como dice la memoria justificativa del proyecto ahora dictaminado, en la continua evolucin hacia la total abstraccin de los medios de pago, el dinero electrnico aparece como un paso ms, an lejos probablemente de su mximo desarrollo, pero con las mismas pretensiones de impulso de los intercambios y facilidad para las transacciones comerciales que cualquier otro medio de pago, sirvindose para ello de los avances tecnolgicos. Se considera as el dinero electrnico explica el considerando tercero de la Directiva 2000/46/CE como un sustitutivo electrnico de las monedas y los billetes de banco, almacenado en un soporte electrnico, como, por ejemplo, una tarjeta inteligente o la memoria de un ordenador y que, en general, est pensado para efectuar pagos electrnicos de cuanta limitada. Sobre esta base, pretende el Derecho comunitario implantar un marco jurdico neutro desde el punto de vista tecnolgico para las entidades emisoras de dinero electrnico, que por un lado sea menos oneroso en la supervisin cautelar que el establecido para las entidades de crdito, y que por otra parte se com330
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pense con una limitacin de sus actividades comerciales y, en particular, con una restriccin de sus inversiones, encaminadas siempre a garantizar que sus obligaciones financieras estn respaldadas por activos con un grado de liquidez suficiente y bajo riesgo. El rgimen establecido para las entidades de dinero electrnico por la Directiva 2000/46/CE fue objeto de transposicin en un primer momento, en nuestro derecho interno, por el artculo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. La regulacin legal es escueta: sobre la base de la definicin de dinero electrnico en trminos idnticos a los de la directiva (apartado segundo), establece la necesidad de autorizacin que corresponde al Ministro de Economa y Hacienda previo informe del Banco de Espaa para la creacin y actuacin de estas entidades (apartados cuarto y quinto), detalla algunos aspectos sobre la recepcin de fondos y el reembolso (apartados tercero y octavo) y, en lnea con lo previsto por la directiva, permite eximir a ciertas entidades de la aplicacin de este rgimen cuando el dinero electrnico emitido por aqullas sea aceptado nicamente como medio de pago por cualquier filial de la entidad que realice funciones operativas o auxiliares relativas al dinero electrnico emitido por dicha entidad (apartado sptimo). As pues, la concrecin de los restantes aspectos requera completar la transposicin de la Directiva 2000/46/CE, funcin que viene a llevar a cabo el proyecto de Real Decreto sometido a consulta. En tal sentido, el Real Decreto proyectado al que tanto el prembulo como la memoria califican como norma de procedimiento o de contenido eminentemente procedimental, con patente limitacin de la importancia de su contenido, pues en l se establece todo el rgimen de funcionamiento de estas entidades gira alrededor de los siguientes puntos: En el primer captulo, establece qu actividades, distintas de la emisin de dinero electrnico, pueden desarrollar estas entidades (artculo 2, transposicin del artculo 1.5 de la Directiva 2000/46/CE), aspecto cuyo desarrollo reglamentario encareci el dictamen del Consejo de Estado emitido sobre la que sera Ley 44/2002, de medidas de reforma del sistema financiero (Dictamen 3.511/2001, de 17 de enero de 2002). En lo fundamental, estas otras actividades son la prestacin de servicios financieros o no financieros estrechamente relacionados con la emisin del dinero electrnico y el almacenamiento de informacin en el soporte electrnico en nombre de otras empresas o de organismos pblicos. El grueso de la regulacin es el establecido en el Captulo II (artculos 3 a 10), relativo al rgimen jurdico de creacin de las entidades de dinero electrnico. El proyecto establece un procedimiento, que si bien es sustancialmente igual al de otras entidades de crdito, responde a las especiales caractersticas de las nuevas entidades de dinero electrnico. En el primer aspecto, puede apreciarse el esquema ya previsto para otro tipo de entidades: reserva de denominacin, actividades, requisitos para la constitucin, documentos que han de conteDoctrina Legal /Ao 2008
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ner las solicitudes de autorizacin (en especial, todos aquellos que hacen referencia a la idoneidad y honorabilidad de los cargos de administracin y a los mecanismos de buena gestin interna y prevencin del blanqueo de capitales). Por lo que hace a las peculiaridades, se basan en una doble nota, como explica la memoria: Por un lado se establecen menores requisitos relacionados con la supervisin cautelar, como un capital mnimo inicial menor que el de las restantes entidades de crdito [un milln de euros; y fondos propios permanentes iguales o superiores al 2% del saldo de sus pasivos financieros derivados del dinero electrnico emitido en circulacin] o la no sujecin a determinados preceptos de las directivas bancarias, mientras que por otro se limitan las actividades que tales entidades pueden llevar a cabo y se impone un rgimen de inversiones obligatorias en determinados activos. El Captulo III (artculo 11) trata de las limitaciones a la inversin, en el sentido de que las entidades de dinero electrnico debern invertir por un importe no inferior al de sus obligaciones financieras derivadas del dinero electrnico en circulacin en un determinado conjunto de activos: bien en activos con una ponderacin de riesgo de crdito del 0% y un suficiente grado de liquidez; bien en depsitos a la vista de entidades de crdito de determinados pases, siempre y cuando estos Estados no re escalonen su deuda pblica exterior; o bien en determinados instrumentos de deuda que cumplan con los requisitos establecidos en el real decreto. Los dos ltimos grupos de inversiones no podrn superar en veinte veces el volumen de los fondos propios de la entidad y estarn sujetos a las mismas limitaciones que el resto de las entidades de crdito. Se prev en fin, en transposicin del artculo 5.3 de la Directiva 2000/46/CE, que, a efectos de la cobertura de los riesgos de mercado derivados de la emisin de dinero electrnico, las entidades de dinero electrnico podrn utilizar productos financieros derivados relacionados con tipos de inters y tipos de cambio con un grado de liquidez suficiente, negociados en mercados organizados sujetos a lmites legales diarios o en el caso de contratos sobre tipos de cambio, con un vencimiento inicial igual o inferior a catorce das naturales (artculo 11.3 del proyecto). Otro aspecto que se desarrolla en el reglamento proyectado es el del rgimen de exencin de alguna de estas entidades (Captulo IV, artculo 12). Puesto que la Ley 44/2002 opt por incorporar a nuestro ordenamiento slo una de las exenciones de aplicacin de este rgimen previstas por la Directiva 2000/46/CE (la relativa a aquellas entidades que emitan dinero electrnico que nicamente sea admitido como pago por cualquier filial de la entidad que realice funciones auxiliares u operativas relativas al dinero emitido), el proyecto se limita a desarrollar sus consecuencias: la entidad en cuestin quedar eximida de las limitaciones a la actividad previstas en el real decreto, de los requisitos de capital inicial mnimo de un milln de euros y del nivel de fondos propios, y finalmente de las limitaciones a la inversin contempladas en el artculo 11.
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Por ltimo, el Captulo V se refiere al rgimen sancionador que consiste prcticamente en una remisin a lo establecido en el Ttulo I de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervencin de las entidades de crdito y a otros aspectos que denomina de supervisin, tales como la revocacin de las autorizaciones y la verificacin de ciertos requisitos. B. Transposicin de la Directiva 2000/46/CE. Teniendo en cuenta todo lo anterior, cabe hacer algunas consideraciones sobre la transposicin efectuada. Ante todo, ha de llamarse la atencin sobre la tarda incorporacin de las normas comunitarias a nuestro ordenamiento interno, puesto que el plazo establecido por la Directiva 2000/46/CE para dar cumplimiento a sus disposiciones venca el 27 de abril de 2002. Ciertamente, la Ley 44/2002 realiz ya la transposicin de alguna de las reglas comunitarias, pero no hay que olvidar, por un lado, que es obligacin de los Estados miembros poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la directiva (artculo 10.1 de sta) y, por otro lado y fundamentalmente, que las previsiones de la citada ley dejaron en manos de la potestad reglamentaria la concrecin de las condiciones de creacin, autorizacin y funcionamiento de las entidades de dinero electrnico, de forma que la efectividad de la regulacin ha quedado en buena parte diferida a la aprobacin de la normativa de rango reglamentario. En segundo lugar, no resulta objetable que tras la transposicin parcial efectuada por la Ley 44/2002 sea una norma con rango de real decreto del Consejo de Ministros la encargada de completar la transposicin de otros aspectos de la Directiva 2000/46/CE, cuyo desarrollo por va reglamentaria haba sido adems habilitado por dicha ley. En efecto, desde el punto de vista del rango normativo, este Consejo ha sealado en numerosas ocasiones (recientemente en los Dictmenes 813/2003, de 27 de marzo, 1.629/2007, de 27 de julio y 25/2008, de 7 de febrero) que la naturaleza y el rango de las normas de adaptacin o de incorporacin, as como la instancia competente para aprobarlas, son cuestiones que deben resolverse segn el sistema interno de fuentes. Tampoco el carcter bsico de la norma proyectada (que se funda en los ttulos competenciales previstos en el artculo 149.1, reglas 6., 11. y 13. de la Constitucin) suscita objecin desde el punto de vista de la transposicin del Derecho comunitario, toda vez que otro de los principios que rigen aqulla es el relativo a que las directivas no predeterminan por s, ni alteran, la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. En fin, en cuanto a los aspectos sustantivos, el Consejo de Estado considera que el proyecto sometido a consulta lleva a cabo, en lneas generales, una correcta transposicin de la Directiva 2000/46/CE, sin perjuicio de las observaciones que, en relacin con algunos preceptos, pasan a formularse.
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V. Observaciones. A. Artculo 4.2. Plazo para resolver y sentido del silencio. Dispone este precepto sobre la autorizacin de creacin de las entidades de dinero electrnico: La solicitud de autorizacin deber ser resuelta dentro de los tres meses siguientes a su recepcin en la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, o al da en que se complete la documentacin exigible. Si en tal plazo no se ha notificado una resolucin expresa, la solicitud podr entenderse desestimada. Suscita este artculo dos tipos de observaciones. 1. La primera es la relativa al establecimiento del plazo para resolver sobre la solicitud de autorizacin. Este plazo se fija dentro de los tres meses siguientes a su recepcin en la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, o al da en que se complete la documentacin exigible. De este modo, el dies a quo para empezar a contar la obligacin de resolver est sujeto a una cierta inseguridad: podr comenzar a computarse a los tres meses de ser recibida la solicitud o a los tres meses de ser completada sta. El Ministerio de Administraciones Pblicas ha llamado la atencin sobre el particular. Estima que, segn el artculo 42.3.b) de la Ley 30/1992, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el cmputo comienza estrictamente desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del rgano competente para su tramitacin; y ello sin perjuicio de que exista un trmite de subsanacin con suspensin del plazo, de acuerdo con los artculos 42.5.a) y 71 de la citada ley. Por ello, considera que sera necesario suprimir el inciso que se refiere al da en que se complete la documentacin exigible. El rgano de elaboracin ha respondido que es diferente la subsanacin de la aportacin de documentos y elementos de juicio necesarios para resolver sobre la solicitud. Entiende adems que ha de mantenerse tal expresin, por razones de seguridad jurdica y de coherencia global de las disposiciones reguladoras de la creacin de entidades de crdito. Sin embargo, atendiendo a este ltimo razonamiento, en las normas sobre creacin de bancos y otras entidades de crdito, la regla que se establece es diferente y aporta mayor seguridad. As, el artculo 1.2 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creacin de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al rgimen jurdico de las entidades de crdito, establece lo siguiente: La solicitud de autorizacin deber ser resuelta dentro de los seis meses siguientes a su recepcin en la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, o al momento en que se complete la documentacin exigible y, en todo caso, dentro de los doce meses siguientes a su recepcin; y por su parte el artculo 3.2 del Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, por el que se establece el rgimen jurdico de los establecimientos financieros de crdito dispone: La solicitud de autorizacin deber ser resuelta dentro de los tres meses siguientes
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a su recepcin en la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, o al momento en que se complete la documentacin exigible, y, en todo caso, dentro de los seis meses siguientes a su recepcin. En ambos supuestos el ltimo plazo previsto es el que se tiene en cuenta a los efectos de tener por no resuelta la solicitud. En esta lnea, se estima que sera ms correcto, desde el punto de vista de la seguridad sobre el cmputo del plazo para resolver, seguir una de estas dos opciones: a) fijar, al estilo de los Reales Decretos 1245/1995 y 692/1996, un plazo para resolver con posibilidad de completar la documentacin y otro plazo mximo o para resolver en todo caso; b) establecer simplemente un plazo mximo para resolver, prescindiendo en este caso de la referencia al da en que se complete la documentacin exigible. Todo ello tiene relevancia, adems, si se conecta con la consecuencia del silencio tras la finalizacin del plazo para resolver, cuestin que pasa a analizarse seguidamente. 2. Segn se ha visto, el artculo 4.2 del proyecto finaliza diciendo: Si en tal plazo no se ha notificado una resolucin expresa, la solicitud podr entenderse desestimada. Se establece as la regla del silencio negativo, que es la que figura tambin en los citados Reales Decretos 1245/1995 y 692/1996, sobre creacin de bancos y sobre rgimen jurdico de las entidades financieras de crdito, respectivamente. Durante el expediente se ha observado que la regla en nuestro derecho es la que establece el artculo 43.2 de la Ley 30/1992: Los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario europeo establezca lo contrario. Por ello se aade, para que el procedimiento administrativo previsto en el proyecto pudiera acogerse a la excepcin prevista en el artculo 43.2 de dicha ley, una norma con rango de ley debera reconocer expresamente el silencio negativo. En efecto, no existe en este supuesto una previsin en norma con rango legal o en norma de Derecho comunitario europeo, que establezca el sentido negativo del silencio. Y ello, a diferencia de lo que sucede respecto a los Reales Decretos 1245/1995 y 692/1996: los respectivos artculos 1 y 3 de dichos reales decretos s que se acogen a la excepcin del artculo 43.2 de la Ley 30/1992 (esto es, s que establecen el silencio administrativo negativo) a travs de lo dispuesto en la disposicin adicional vigsimo novena, apartado 2, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que menciona expresamente dichos procedimientos. Ahora bien, el Consejo de Estado no desconoce las razones de seguridad jurdica que hacen aconsejable la opcin del proyecto, ni la necesidad de dotar a la regulacin de las entidades de crdito incluidas las entidades de dinero electrnico de un marco homogneo y estable, tambin en lo que se refiere al punto
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ahora examinado, es decir, el sentido del silencio tras el transcurso del plazo para resolver sobre la autorizacin. A la vista de lo anterior, y en orden a lograr este marco jurdico unitario, debera el proyecto sometido a consulta remitir de forma expresa y directa para la regulacin del procedimiento, y concretamente en este punto, a uno de dichos reales decretos de forma expresa (con carcter preferente, al Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, por el que se establece el rgimen jurdico de los establecimientos financieros de crdito, y, en particular, al artculo 3.2, por tratarse de una regulacin materialmente ms cercana a la de las entidades de dinero electrnico). B. Artculo 10. Fusiones. En este precepto se reproduce de alguna manera el problema planteado por el rgimen del silencio negativo, pues el artculo 10 se limita a establecer lo siguiente: La fusin de una entidad de dinero electrnico con otra entidad de crdito o con cualquier otra empresa, deber ser autorizada por el Ministro de Economa y Hacienda de acuerdo con el procedimiento establecido en el artculo 4. Ciertamente, de aceptarse la observacin antes formulada en el sentido que se apunt (remitir en el artculo 4 del proyecto al procedimiento de autorizacin del Real Decreto 692/1996), esta segunda remisin interna quedara igualmente referida a dicho procedimiento, que establece el silencio negativo, por preverlo as una norma con rango de ley, tras el transcurso del plazo para resolver. No obstante, el Consejo de Estado llama la atencin sobre la circunstancia de que la referida norma, el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, por el que se establece el rgimen jurdico de los establecimientos financieros de crdito, cuando trata del rgimen de las fusiones s que establece de forma expresa el silencio positivo. En efecto, dispone su artculo 10.2: La fusin deber ser autorizada por el Ministro de Economa y Hacienda, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artculo 8, si bien el plazo para la resolucin ser de tres meses. Y a su vez dicho artculo 8 establece que, transcurrido ese plazo, la solicitud podr entenderse estimada. Por ello, se sugiere la conveniencia de que el artculo 10 del proyecto, al tratar del procedimiento de fusin, no remita al artculo 4 del propio Real Decreto proyectado, sino que siga lo establecido en esta materia por el Real Decreto 692/1996, esto es que establezca la regla del silencio positivo (al igual que ocurre, por lo dems, con el procedimiento de modificacin de los estatutos: artculo 9.1 del proyecto). C. Actualizacin de las referencias del artculo 11. El artculo 11, sobre las limitaciones a la inversin, mantiene las referencias contenidas en la Directiva 2000/46/CE a otras normas comunitarias, aun cuando stas han sido ya derogadas. En trminos generales, la transposicin al orde336
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namiento interno debe hacerse de modo sustantivo y no por remisin a lo dispuesto en las directivas comunitarios. En todo caso, deberan corregirse los siguientes errores en las remisiones que se hacen: En el apartado 1.a), la mencin de la Directiva 2000/12/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crdito y a su ejercicio, ha de sustituirse por la referencia a la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crdito y a su ejercicio y a sus correspondientes artculos. En el apartado 1.c), se cita la Directiva 93/6/CEE, del Consejo, de 15 de marzo de 1993, sobre la adecuacin del capital de las empresas de inversin y las entidades de crdito. En su lugar, deben mencionarse las reglas correlativas de la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuacin del capital de las empresas de inversin y las entidades de crdito. En otro orden de cosas, el apartado 2 de este artculo 11 remite al artculo 30 del Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de recursos propios y supervisin en base consolidada de las entidades financieras. Este precepto regula los llamados lmites a los grandes riesgos, materia cuya modificacin se prev en el proyecto de Real Decreto de recursos propios de las entidades financieras, recientemente dictaminado por el Consejo de Estado (Dictamen nmero 25/2008, de 7 de febrero). En consecuencia, debera cuidarse que la tramitacin de ambas normas tenga lugar en paralelo y que se cite de modo correcto el artculo del proyectado Real Decreto de recursos propios de las entidades financieras, si su aprobacin se produce previamente a la del proyecto ahora sometido a consulta. D. Artculo 14. Este artculo regula, como parte del rgimen sancionador y de supervisin de la actividad de las entidades de dinero electrnico, la revocacin de su autorizacin de creacin (apartados 1 y 2) e igualmente la revocacin de la exencin de rgimen que puede concederse a las entidades de dinero electrnico (apartado 3). Una primera observacin formal es que las dos materias deberan reflejarse en la rbrica del artculo: Revocacin de la autorizacin y de la exencin. Igualmente, parece que la regla del apartado 5 ha de quedar referida a la revocacin de ambos actos: La resolucin por la que se revoque la autorizacin o la exencin ser motivada. Una cuestin de fondo plantea por ltimo el artculo 14, apartado 5: La resolucin por la que se revoque la autorizacin [o la exencin] ser motivada e inmediatamente ejecutiva y se inscribir en el Registro Mercantil y en el Registro de entidades de dinero electrnico del Banco de Espaa. Del tenor literal de esta regla, que no figura en los reales decretos sobre bancos y entidades
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financieras de crdito, destaca que la resolucin revocadora ser inmediatamente ejecutiva. La nota de ejecutividad es comn a todos los actos administrativos, en los trminos de los artculos 56 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Dispone el ltimo de estos artculos que los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo sern inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artculos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior. A la vista de ello, la expresin del artculo 14.5 del proyecto relativa a que la revocacin es inmediatamente ejecutiva podra eliminarse por ser superflua. Se da el caso, adems, que podra tener consecuencias perturbadoras en los supuestos de este artculo [apartados 1.b), 1.d) y 3.b), es decir, cuando la revocacin tiene su origen en el incumplimiento de las condiciones que motivaron la concesin de la exencin o de la autorizacin] en los que la revocacin tiene naturaleza sancionadora. Y ello porque en materia sancionadora la regla es que la resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa (artculo 138.3 de la Ley 30/1992) y porque dicho mbito sancionador es el campo por excelencia de aplicacin de medidas cautelares, en particular de la suspensin, que podr prolongarse despus de agotada la va administrativa, extendiendo sus efectos a la va contenciosoadministrativa (artculo 111.4 de la Ley 30/1992). E. Tcnica normativa. Artculo 4.1. Contiene este artculo una referencia al Servicio Ejecutivo de la Comisin de prevencin del blanqueo de capitales e infracciones monetarias. Se considera que sera mejor hacer una mencin orgnica de carcter genrico por ejemplo, al rgano competente en materia de prevencin del blanqueo de capitales para evitar futuros desfases de la norma debidos a cambios organizativos. Artculo 6.1.e). Podra este apartado del artculo 6 ser ms preciso en la remisin que contiene, con esta o similar redaccin: que los accionistas titulares de participaciones significativas sean considerados idneos, de acuerdo con los trminos previstos en el artculo 8 de este Real Decreto. Erratas. Se encarece una revisin general del texto para corregir algunas erratas y defectos de redaccin. A ttulo de ejemplo, en el artculo 7 deberan corregirse estos aspectos: en el apartado 1.b), la ltima frase habra de comenzar diciendo: Asimismo, en dicho programa...; en el apartado 1.d), el trmino departamento
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debe ir en singular; en el apartado 3 debera decirse: ... as como en caso de que no se d comienzo, etctera. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el artculo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, en materia de entidades de dinero electrnico. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 21 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMA Y HACIENDA.
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Dictamen nm. 1.364/2008, de 18 de septiembre de 2008

Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, y otras normas tributarias. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL La primera observacin que suscita el proyecto es la relativa a su compleja estructura y al tratamiento en un solo real decreto de materias muy diversas. Esta forma de produccin normativa dificulta la inteleccin del real decreto proyectado y hace inseguros su conocimiento y aplicacin por los destinatarios. Este Consejo de Estado ha reiterado en numerosas ocasiones que es una mala prctica reglamentaria la de contener en un solo proyecto regulaciones materiales y modificaciones de normas tributarias relevantes, sin un hilo conductor claro y reconocible. La heterognea composicin del contenido normativo afectado no hace posible ni siquiera un tratamiento uniforme en el ttulo del proyecto, que garantice a todos los destinatarios de las normas el conocimiento de las modificaciones del ordenamiento jurdico que aqul viene a producir.
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Por otro lado, no puede el reglamento proyectado limitar la posibilidad de recurso en va administrativa de la liquidacin provisional, facultad consagrada como tal en la Ley General Tributaria. Por ello, deberan eliminarse las referencias al archivo de las actuaciones y a la consecuencia de no tener por presentados los correspondientes recursos en el caso de que no se unifique la va procedimental escogida por las entidades afectadas. ECONOMA Y HACIENDA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 18 de septiembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: Por Orden comunicada de V. E. de fecha 30 de julio de 2008 (con registro de entrada el mismo da), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, y otras normas tributarias. De antecedentes resulta: Primero.Contenido del proyecto. El proyecto de real decreto sometido a consulta consta de prembulo, cuatro artculos, dos disposiciones transitorias, una derogatoria nica, nueve disposiciones finales y un anexo. El objeto principal del proyecto al decir del prembulo y como se deduce de su ttulo es doble: el desarrollo reglamentario de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal; y la modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio. Junto a las dos anteriores, hay una tercera materia que puede tambin considerarse, por su extensin e importancia, objeto destacado de la regulacin: la aprobacin del Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposicin directa. Finalmente, se modifican y establecen algunas otras normas tributarias. Por el orden en que aparecen en el articulado del proyecto, y de forma breve, pasan a describirse las lneas principales del real decreto en cada una de las mencionadas materias. A. Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposicin directa. El artculo 1 del proyecto aprueba este reglamento, que figura como anexo del real decreto. Se refiere esta regulacin a los convenios para evitar la doble imposicin directa (renta y patrimonio) suscritos por Espaa con otros Estados. Dentro de
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dichos convenios, se incluye como modo de solucin de conflictos el de los llamados procedimientos amistosos. En nuestro Derecho interno, la disposicin adicional primera del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en su redaccin por Ley 36/2006) contiene algunos aspectos sustantivos de estos acuerdos y remite al desarrollo reglamentario el procedimiento para la resolucin de estos procedimientos amistosos, as como para la aplicacin del acuerdo resultante (apartado 3). El desarrollo reglamentario proyectado se divide en cuatro ttulos. El Ttulo I comprende algunas disposiciones comunes, que delimitan el mbito de aplicacin, sealan la autoridad competente y establecen algunos deberes del obligado tributario (es relevante sealar como idea reiterada por la memoria justificativa que el obligado tributario, que entienda haber sido objeto de una doble imposicin, est legitimado para iniciar el procedimiento, pero no es parte en ste, que se desarrolla y resuelve entre las autoridades competentes de los respectivos Estados). Por lo dems, la divisin fundamental es la que se refleja en los ttulos II y III, respectivamente: procedimientos amistosos en los Convenios firmados por Espaa para evitar la doble imposicin [la regulacin de estos procedimientos sigue fundamentalmente el artculo 25 del Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y el Patrimonio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE)] y, por otra parte, los procedimientos amistosos que sigan las reglas previstas en el Convenio CEE/90/436, de 23 de julio de 1990, relativo a la supresin de la doble imposicin en caso de correccin de los beneficios de las empresas asociadas. Finalmente, el Ttulo IV establece el rgimen para suspender el ingreso de la deuda cuando se haya solicitado un procedimiento amistoso. B. Desarrollo reglamentario de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal. El desarrollo de lo dispuesto en diversos preceptos de la Ley 36/2006 se lleva a cabo en varios lugares del proyecto: ante todo, los artculos 2, 3 y 4 constituyen desarrollos sustantivos de dicha ley; adems, ciertas modificaciones de normas tributarias (disposiciones finales tercera a sptima del proyecto) responden tambin a novedades introducidas por la Ley 36/2006. As, los artculos 2 y 3 precisan qu se ha de entender por impuesto idntico o anlogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y por limitaciones en el intercambio de informacin tributaria, a determinados efectos de la disposicin adicional primera de la citada Ley 36/2006. Por su parte, el artculo 4 que trata sobre obligaciones informativas de las compaas suministradoras de energa elctrica est en relacin con la obligacin de comunicar ciertos datos sobre inmuebles a dichas compaas, establecida por el artculo 40 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de
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marzo), en su redaccin por Ley 36/2006: la memoria jurdica hace explcito el sentido de evitacin del fraude fiscal que tiene esta norma, al decir que trata de prevenir el fraude en el sector inmobiliario, pretendiendo detectar posibles arrendamientos no declarados por los propietarios de los inmuebles. Tambin obedecen a modificaciones derivadas de lo dispuesto en la Ley 36/2006, como se ha dicho, las normas contenidas en las disposiciones finales tercera a sptima del proyecto de real decreto, a saber: Modificacin del Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. Explica la memoria justificativa que, en el contexto de prevencin del fraude inmobiliario, la Ley 36/2006 modific determinados artculos de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, estableciendo la obligatoriedad de consignacin del nmero de identificacin fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. Con el fin de lograr una adecuada coordinacin normativa, se introducen algunas modificaciones en el citado Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado. Modificacin del Reglamento general del rgimen sancionador tributario, aprobado por Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre. La Ley 36/2006 dio nueva redaccin al artculo 180 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y elimin el trmite de audiencia del interesado previsto en dicho precepto de forma previa a la remisin del expediente al Ministerio Fiscal por posible delito contra la Hacienda Pblica. En tal sentido, se modifica ahora la redaccin del artculo 32 del Reglamento general del rgimen sancionador tributario. Modificacin del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo. Dos de las variaciones que se llevan a cabo en el articulado de este reglamento (las de los artculos 93 y 103) derivan directamente de una novedad introducida por la Ley 36/2006 en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, la del llamado ajuste secundario (calificacin de la renta que se pone de manifiesto cuando existe una diferencia entre el valor convenido y el valor de mercado), que tiene su reflejo en el clculo de la base de retencin o de ingreso a cuenta de rendimientos del capital mobiliario en el impuesto sobre la renta de las personas fsicas. Otras dos modificaciones de este reglamento (artculo 9.A.3 y disposicin adicional sptima) responden a distintas finalidades. Modificacin del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio. Tambin en este caso la norma que se introduce en el reglamento del impuesto (nuevo apartado 5 del artculo 13) se refiere al clculo de la base de retenciones o ingresos a cuenta de rendimientos de capital mobiliario, cuando la obligacin de retener o ingresar a cuenta se origine como consecuencia del mencionado ajuste secundario. Modificacin del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comu342
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nes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Se da nueva redaccin al artculo 147 de este reglamento, ampliando los supuestos que facultan a la Administracin para revocar el nmero de identificacin fiscal. C. Modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio. La extensa reforma que se lleva a cabo del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades se contiene en la disposicin final primera del proyecto, que consta de veintitrs apartados. Han de tenerse en cuenta, adems, otras prescripciones sobre derecho transitorio, derogacin y entrada en vigor de artculos de dicho reglamento (recogidas, respectivamente, en las disposiciones transitorias primera y segunda; disposicin derogatoria y disposicin final novena, apartado 2, del proyecto de real decreto). Entre las modificaciones que se proyectan, destaca la modificacin de los captulos V y VI del Ttulo I del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, con el fin de desarrollar reglamentariamente lo dispuesto en el artculo 1.2 de la Ley 36/2006, que dio nueva redaccin al artculo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en lo relativo a operaciones vinculadas. El Captulo V (que se divide en seis secciones y da lugar a los nuevos artculos 16 a 21 ter del reglamento) se refiere a la determinacin del valor normal de mercado de estas operaciones y a las obligaciones de documentacin, tanto del obligado tributario como del grupo a que ste pertenezca; la ltima seccin se dedica a las obligaciones de documentacin de las operaciones con personas o entidades no vinculadas residentes en parasos fiscales. El Captulo VI regula en detalle (nuevos artculos 22 a 29 nonies) los acuerdos de valoracin previa de operaciones entre personas o entidades vinculadas. En ambos casos, explica la memoria, la reforma del rgimen de operaciones vinculadas tiene dos objetivos: el primero, la valoracin de estas operaciones segn precios de mercado, enlazando de esta forma el rgimen fiscal de las operaciones vinculadas con su criterio contable; el segundo, adaptar la legislacin espaola en materia de precios de transferencia al contexto internacional (en particular, a las directrices de la OCDE sobre la materia y al Foro europeo sobre precios de transferencia). Otras variaciones que se introducen en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades responden a la adaptacin de las novedades introducidas en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades por diversos textos legales: la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base en la normativa de la Unin Europea; la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modificacin parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio; la Ley 25/2006, de 17 de julio, por la que se modifica el rgimen fiscal de
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las reorganizaciones empresariales y del sistema portuario y se aprueban medidas tributarias para la financiacin sanitaria y para el sector del transporte por carretera; la Ley 4/2006, de 29 de marzo, de adaptacin del rgimen de las entidades navieras en funcin del tonelaje a las nuevas directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte martimo y de modificacin del rgimen econmico y fiscal de Canarias; y la Ley Orgnica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos. D. Otras normas tributarias. Finalmente, en el real decreto proyectado se modifican y establecen otras normas tributarias: La disposicin final segunda del proyecto modifica algunos artculos del Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre. La modificacin trae causa de las novedades introducidas por la antes citada Ley 35/2006 en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. En el mbito de los programas de apoyo a acontecimientos de excepcional inters pblico, la Ley 35/2006 elimin las deducciones por inversiones y modific la deduccin por gastos de propaganda y publicidad de dichos acontecimientos, a efectos de los incentivos fiscales previstos para actuaciones de mecenazgo. Las modificaciones que se introducen en el reglamento estn en consonancia con este nuevo rgimen de deducciones. Por su parte, la disposicin final octava del proyecto establece una norma sobre la aceptacin de garantas distintas del aval o certificado de seguro de caucin, en los aplazamientos o fraccionamientos de pago de deudas tributarias, y habilita al Ministro de Economa y Hacienda para que regule las condiciones y requisitos de dicha aceptacin. Por ltimo, la entrada en vigor del real decreto proyectado (disposicin final novena) se prev el da siguiente al de la publicacin del real decreto en el Boletn Oficial del Estado, salvo lo relativo a las obligaciones de documentacin de operaciones vinculadas en la modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que sern exigibles a partir de los tres meses siguientes a dicha entrada en vigor. Segundo.Contenido del expediente. El proyecto de real decreto sometido a consulta ha sido elaborado por la Direccin General de Tributos. Consta nicamente su versin definitiva remitida a este Consejo para dictamen (sin fecha). A sta se ha unido la siguiente documentacin: Una memoria jurdica (sin fecha), en la que se da cuenta con detalle del contenido del proyecto.
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Una memoria econmica (sin fecha), que lleva a cabo un anlisis de aquellos preceptos del proyecto que podran dar lugar a incidencia econmica o coste recaudatorio. En trminos generales, llega a la siguiente conclusin: Dadas las caractersticas del articulado del proyecto de real decreto, se considera que no se origina ningn coste de tipo recaudatorio o presupuestario para el Estado (adicional al generado con motivo de la aprobacin de las normas contenidas en la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal). No obstante, apunta en algunos supuestos una posible incidencia indirecta. Es el caso, entre otros preceptos, de los que regulan las obligaciones de documentacin sobre operaciones vinculadas (la exigencia en s de documentacin no tiene impacto recaudatorio, pero s podr tenerlo la aplicacin del correlativo rgimen sancionador) o los que se refieren a la comprobacin del valor normal de mercado de las operaciones vinculadas o al ajuste secundario (como consecuencia de la aplicacin de estas normas, las actuaciones inspectoras ocasionarn liquidaciones con su consiguiente incidencia recaudatoria). Un informe de impacto por razn de gnero (sin fecha), que afirma que no se derivan del proyecto consecuencias discriminatorias por esta condicin. Consta el informe emitido por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda (23 de julio de 2008), que formula algunas observaciones fundamentalmente de tcnica normativa y de ndole formal. Igualmente obran los informes emitidos por la Asesora Jurdica en la Secretara de Estado de Economa (17 de julio de 2008) y por la Subsecretara de Economa y Hacienda (23 de julio de 2008), que no realizan ninguna observacin. Por ltimo, el proyecto ha sido objeto de un trmite de informacin pblica mediante su insercin en la pgina web del Ministerio de Economa y Hacienda. Se han recibido en respuesta informes de las siguientes personas y entidades, en la mayora de los cuales se formulan observaciones (sobre las que se volver, en su caso, en el momento de ser tomadas en consideracin por este Consejo): Direccin General de Coordinacin Financiera con las Entidades Locales (25 de julio de 2007); Direccin General de Tesoro y Poltica Financiera (26 de julio de 2007); Loteras y Apuestas del Estado (27 de julio de 2007); Sociedad de gestin de los sistemas de registro, compensacin y liquidacin de valores (30 de julio de 2007); Direccin General de Coordinacin Financiera con las Comunidades Autnomas (31 de julio de 2007); Secretaria de Estado de Inmigracin y Emigracin (1 de agosto de 2007); Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones (1 de agosto de 2007); Comisin Nacional del Mercado de Valores (1 de agosto de 2007);
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Direccin General del Catastro (1 de agosto de 2007); Direccin General de Costes de Personal y Pensiones Pblicas (1 de agosto de 2007); Bolsa de Madrid (1 de agosto de 2007); Federacin Espaola de Municipios y Provincias (9 de agosto de 2007); Instituto de Crdito Oficial (16 de agosto de 2007); Asociacin Espaola de Asesores Financieros y Tributarios (22 de agosto de 2007); Secretaria General Tcnica del Ministerio de Defensa (27 de agosto de 2007); Secretaria General Tcnica del Ministerio de Cultura (31 de agosto de 2007); Direccin General de Poltica Econmica (5 de septiembre de 2007); Asesora Jurdica en la Secretara de Estado de Economa (5 de septiembre de 2007); Instituto de Estudios Fiscales (6 de septiembre de 2007); Unin General de Trabajadores (7 de septiembre de 2007); Secretara de Estado de la Seguridad Social (10 de septiembre de 2007); Asociacin de Instituciones de Inversin Colectiva y fondos de Pensiones [INVERCO] (10 de septiembre de 2007); Unin Espaola de Entidades Aseguradoras [UNESPA] (14 de septiembre de 2007); Socit Gnrale (14 de septiembre de 2007); Federacin de Gremios de Editores de Espaa (17 de septiembre de 2007); BNP Paribas (17 de septiembre de 2007); Consejo General de la Abogaca Espaola (17 de septiembre de 2007); KPMG Abogados S. L. (18 de septiembre de 2007); Asociacin Espaola de Asesores Fiscales (19 de septiembre de 2007); Asociacin Espaola de la Banca (19 de septiembre de 2007); , Profesor de Derecho Financiero y Tributario (20 de septiembre de 2007); Deutsche Bank S. A. Espaola (20 de septiembre de 2007); Gabinete del Director de la Agencia Espaola de la Administracin Tributaria (20 de septiembre de 2007);
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Grupo Inditex (20 de septiembre de 2007); Landwellglobal (20 de septiembre de 2007); Registro de Economistas y Asesores Fiscales [REAF] (20 de septiembre y 14 de noviembre de 2007); Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros [CECA] (21 de septiembre de 2007); Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de Espaa (24 de septiembre de 2007); Sindicato de Tcnicos del Ministerio de Economa y Hacienda (24 de septiembre de 2007); Morgan Stanley (24 de septiembre de 2007); Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas [ICAC] (25 de septiembre de 2007); Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa (25 de septiembre de 2007); Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo (26 de septiembre de 2007); Secretara General Tcnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (28 de septiembre de 2007); Tribunal Econmico-Administrativo Central (1 de octubre de 2007); Asociacin Nacional de Establecimientos Financieros de Crdito (3 de octubre de 2007); Secretara General Tcnica del Ministerio de Vivienda (8 de octubre de 2007); Consejo Superior de Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin (8 de octubre de 2007); Secretaria General Tcnica del Ministerio de Administraciones Pblicas (31 de octubre de 2007). Tercero.Remitido el expediente al Consejo de Estado, se solicit audiencia por la Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros (CECA), que fue concedida por plazo de diez das hbiles. Dentro de dicho plazo, la citada entidad formul escrito de alegaciones con fecha 5 de agosto de 2008. Y, en tal estado de tramitacin, se emite el presente dictamen. I. Objeto y competencia. Se somete a consulta del Consejo de Estado el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre
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Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, y otras normas tributarias. La Comisin Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carcter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 22.3 de su Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril. II. Procedimiento. En la tramitacin del expediente se han respetado los trmites previstos para la elaboracin de los reglamentos en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Se ha iniciado mediante la elaboracin del correspondiente proyecto por el centro directivo competente [apartado 1.a) del citado artculo], en este caso la Direccin General de Tributos. En cumplimiento de lo previsto en el apartado 1.c) de este precepto, la audiencia a los ciudadanos y sectores afectados ha tenido lugar mediante un amplio trmite de informacin pblica. Ha informado el proyecto, en fin, junto a otros rganos del departamento competente, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda (apartado 2 del artculo 24 de la Ley del Gobierno). Respecto a la memoria econmica que acompaa al proyecto [apartado 1.a) del citado precepto], parece insuficiente a este Consejo que se limite a constatar con carcter general la ausencia de incidencia presupuestaria o impacto recaudatorio. En particular por lo que hace a este ltimo, hubiera debido contenerse una previsin, aun cuando fuera de forma aproximativa, de lo que dicho impacto recaudatorio podr suponer, habida cuenta de las relevantes obligaciones que se imponen a los contribuyentes, en especial en lo que se refiere a las exigencias de documentacin de las operaciones entre personas vinculadas. Por ltimo, en lo relativo a la modificacin del Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado, debera haberse recabado el informe del Consejo General del Notariado [artculo 344.c), apartados 1 y 2, del citado reglamento] y hubiese sido deseable contar con el parecer del Ministerio de Justicia como autor de uno de los informes convenientes para garantizar el acierto y legalidad del texto proyectado. Defectos de tramitacin sobre los que se volver en el apartado VIII.B) de este dictamen. III. Base legal y rango de la norma. El Gobierno es el titular de la potestad reglamentaria en los trminos del artculo 97 de la Constitucin. Adems de esta competencia general, son de destacar en este proyecto una serie de habilitaciones especficas. En primer lugar, por lo que hace al Reglamento de procedimientos amistosos, una habilitacin expresa se contiene, como se dijo en antecedentes, en el apartado 3 de la disposicin adicional primera del texto refundido del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en su redaccin por Ley 36/2006).
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En cuanto al desarrollo de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, los artculos 2 y 3 del proyecto (concepto de impuesto anlogo al impuesto sobre la renta de las personas fsicas y limitaciones en el intercambio de informacin tributaria) se apoyan en lo establecido en la disposicin adicional primera, apartados 2 y 3 respectivamente, de dicha ley. El artculo 4 del proyecto, adems de conectado con el artculo 40 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo), se apoya en la obligacin general de los contribuyentes de proporcionar a la Administracin tributaria toda clase de datos y antecedentes con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones (artculo 93.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria). Por otra parte, las modificaciones de normas reglamentarias que derivan de cambios legislativos introducidos por la citada Ley 36/2006, se basan en cada caso en las normas habilitantes que se contienen en la respectiva ley. As, la modificacin del Reglamento general del rgimen sancionador tributario, aprobado por Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre, encuentra su base en la habilitacin general de desarrollo contenida en la disposicin final novena de la Ley General Tributaria. Una autorizacin expresa para la modificacin del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, se contiene, en punto a la revocacin del nmero de identificacin fiscal, en la disposicin adicional sexta de la Ley General Tributaria. Las modificaciones del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, y del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio, se apoyan en las habilitaciones contenidas en las correspondientes leyes del impuesto (disposicin final sptima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modificacin parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio; y disposicin final segunda del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo). Finalmente, la modificacin del Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado se basa en la potestad general reglamentaria del Gobierno, para el desarrollo de los artculos 23 y 24 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, en su redaccin por Ley 36/2006. Respecto a la modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, cabe apuntar una habilitacin general y otras especficas. La primera se contiene en la disposicin final cuarta del texto refundido de la ley de dicho impuesto (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo). Existen habilitaciones expresas relativas a la modificacin del rgimen de operaciones vinculadas en el artculo 16 de la ley del impuesto, en relacin con estas materias: documentacin que se deber mantener a disposicin de la Administracin tributaria (apartado 2);
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requisitos de los acuerdos de repartos de costes de los bienes o servicios (apartado 6); procedimiento para la resolucin de los acuerdos de valoracin de operaciones vinculadas (apartado 7) y comprobacin del valor normal de mercado en tales operaciones (apartado 9). Por ltimo, la modificacin del Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre encuentra su base legal en la disposicin final segunda de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Y la disposicin final octava del proyecto (aceptacin de garantas distintas del aval o certificado de seguro de caucin) se encuentra expresamente habilitada por lo previsto en el artculo 82 de la Ley General Tributaria. En virtud de lo anterior, el proyecto encuentra respaldo legal y su rango de real decreto es adecuado. IV. Observaciones generales sobre desglose del proyecto, tcnica normativa y rgimen transitorio. A. Desglose del proyecto. La primera observacin que suscita el proyecto es la relativa a su compleja estructura y al tratamiento en un solo real decreto de materias muy diversas. Ms all de este dato, esta forma de produccin normativa dificulta la inteleccin del real decreto proyectado y hace inseguros su conocimiento y aplicacin por los destinatarios. Este Consejo de Estado ha reiterado en numerosas ocasiones que es una mala prctica reglamentaria la de contener en un solo proyecto regulaciones materiales y modificaciones de normas tributarias relevantes (como las que son objeto de este proyecto: reglamentos generales de desarrollo de la Ley General Tributaria, reglamentos de impuestos como el de la Renta de las Personas Fsicas o la extensa reforma del Impuesto sobre Sociedades, modificacin de otros reglamentos como el de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, etc.), sin un hilo conductor claro y reconocible. Es ms, la heterognea composicin del contenido normativo afectado no hace posible ni siquiera un tratamiento uniforme en el ttulo del proyecto, que garantice a todos los destinatarios de las normas el conocimiento de las modificaciones del ordenamiento jurdico que aqul viene a producir. Como se ha resumido en los antecedentes de este dictamen, y no escapa al rgano encargado de elaboracin del proyecto (que se ha referido a ello en diversas ocasiones en la memoria justificativa), el real decreto proyectado no tiene un nico objetivo. La mayor conexin que puede advertirse entre las distintas regulaciones es la relativa a la eliminacin del fraude fiscal: en tal sentido, muchas de las disposiciones que se desarrollan traen causa de reformas legislativas llevadas a cabo por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del
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fraude fiscal. Pero ello no obsta para que existan en el proyecto de real decreto grandes bloques normativos que superan con mucho esa intencin. Es el caso, en primer lugar, de la amplia reforma del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que slo en parte y de forma indirecta (por la reciente reforma del artculo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en virtud de Ley 36/2006) viene motivada por el citado nimo de combatir el fraude fiscal. Tambin desborda el mero desarrollo de la Ley 36/2006 la aprobacin del Reglamento de procedimientos amistosos, en materia de convenios para evitar la doble imposicin. Aun cuando formalmente se encuentre habilitado por una norma aprobada con ocasin de dicha ley, este reglamento tiene virtualidad y sentido propios, como lo demuestran su extensin, complejidad y el hecho mismo de que se apruebe en un anexo separado del real decreto. Respecto a este modo de tcnica normativa, hay ya una asentada doctrina de este Consejo, de acuerdo con la cual: En numerosas ocasiones el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto su preocupacin por la creciente fragmentacin del ordenamiento jurdico. En este sentido se ha aconsejado que la modificacin de cada norma tenga su propia sede y que se evite, en la medida de lo posible, la reforma de varias disposiciones en un nico texto normativo. Como se afirmaba en el Dictamen de 8 de junio de 2000 (expediente 1.582/2000), la razn del desglose propuesto no es otra que facilitar el conocimiento y localizacin de las normas por sus destinatarios. No obedece a un prurito sistematizador de corte acadmico, sino a razones de ndole prctica y aun de fundamento legal. Y es que es evidente que la dispersin normativa dificulta la aplicacin de unas normas jurdicas que tienen como destinatarios principales, no slo a autoridades, funcionarios y profesionales del Derecho, sino tambin a los contribuyentes (dictamen 493/2007, de 22 de marzo). Ms recientemente se ha recordado lo siguiente: Sorprende, en atencin a las numerosas ocasiones en que el Consejo de Estado ha subrayado la inconveniencia de recoger en una misma disposicin regulaciones sustantivas de distinto alcance, la opcin seguida en el proyecto. Junto a modificaciones concretas del articulado de dos reales decretos se incluye un reglamento completo (al que se califica como anexo), que incide sobre una materia distinta, con el nico denominador comn de tratar, aunque con muy distinto alcance y significado, el rgimen de los impuestos indirectos aplicable a una determinada organizacin (dictamen 1.619/2007, de 17 de octubre). En atencin a lo expuesto, el proyecto de real decreto sometido a consulta debera desglosarse en las tres materias principales que son objeto de regulacin, esto es: Aprobacin del reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposicin directa. Modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio. Ha de recordarse que, junto a la
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disposicin final primera del real decreto proyectado que contiene ampliamente la reforma de este reglamento, hay otros preceptos del real decreto que afectan a ciertos aspectos transitorios o de entrada en vigor de aqul: disposicin transitoria primera (apartados 1 y 2); disposicin transitoria segunda; disposicin derogatoria nica; disposicin final novena (apartado 2). Todas estas normas deben incluirse en el real decreto sobre modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades que se apruebe, cuyo rgimen de derecho transitorio habr de ser aclarado en la forma que despus se dir. Finalmente, los restantes preceptos son los relativos al desarrollo de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal y a la modificacin de otras normas tributarias. Aun dentro de este tercer bloque, la dispersin normativa es considerable, pues como se dijo son objeto de modificacin reglamentos de desarrollo de la Ley General Tributaria (sancionador y de gestin e inspeccin tributarias), otros de impuestos especficos (renta de las personas fsicas y renta de no residentes) y, en fin, otros que no estn en relacin con la materia de prevencin del fraude fiscal (Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo); amn de la aprobacin de una norma (aceptacin de garantas distintas del aval o certificado de seguro de caucin) que nada tiene en comn con las anteriores. Para recoger con exactitud todas las materias mencionadas, la tercera norma objeto de aprobacin podra titularse: proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre, y se modifican y aprueban otras normas tributarias. Tambin en este grupo de normas ha de tenerse en cuenta que existen prescripciones de derecho transitorio (concretamente, la recogida en la disposicin transitoria primera, apartado 3, del proyecto, relativa al Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo) que deben quedar incluidas en la regulacin que finalmente se apruebe. B. Tcnica normativa. La forma de estructuracin del proyecto determina tambin ciertas complejidades de tcnica normativa. Debido a su propio carcter heterogneo, el proyecto sometido a consulta consta de escasos artculos (cuatro), mientras que el mayor peso de la regulacin se contiene en las disposiciones finales modificadoras de otras normas y en el anexo que aprueba el Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposicin directa. Todo ello tiene inmediatas repercusiones en el prembulo, que sigue un orden explicativo complicado (en especial en sus apartados III, IV y V) y en la divisin interna de las disposiciones finales,
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que resulta recargada (apartados ordinales en letra, que modifican el pertinente artculo o grupo de artculos del respectivo reglamento). La solucin a estos problemas se alcanza con el desglose del proyecto, tal y como ha sido analizado en el apartado anterior. De esta forma, cada real decreto objeto de aprobacin deber constar de su correspondiente prembulo, con las razones justificativas de la regulacin, y de su articulado propio, bien sea estableciendo nuevas normas o modificando las ya vigentes. C. Derecho transitorio. Por ltimo, un aspecto que resulta problemtico a lo largo del proyecto es el de las reglas de derecho transitorio. En una primera perspectiva, tambin la dispersin del rgimen de derecho transitorio es consecuencia de la opcin normativa escogida por el proyecto de real decreto. As, en la disposicin transitoria primera se incluyen prescripciones de derecho intertemporal tanto para el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (apartados 1 y 2) como para el Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (apartado 3). Igualmente, la disposicin final novena sobre entrada en vigor recoge una salvedad (apartado 2) que slo es aplicable al Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Problemas todos ellos que se solventarn con el desglose del proyecto en la forma que antes se apunt. Una segunda vertiente es la que deriva de la tcnica normativa empleada en las disposiciones modificativas de reglamentos vigentes. En estos casos, antes de proceder a la modificacin de los correspondientes artculos, se introduce una clusula que delimita el alcance temporal de dicho cambio. A ttulo de ejemplo puede sealarse lo previsto en las dos primeras disposiciones finales: En la disposicin final primera (modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades): Apartados Uno a Nueve. Mencionan la siguiente previsin temporal: Con efecto para los perodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2008, se modifican. Los apartados Diez y Once no contienen regla temporal, por lo que seguirn la general de la disposicin final novena del proyecto de real decreto. Apartado Doce: Con efectos para los perodos impositivos que se hayan iniciado a partir del 1 de enero de 2007, se modifican. Apartados Trece a Diecisiete: Con efectos para los perodos impositivos que se hayan iniciado a partir del 1 de enero de 2006, se modifican. Apartado Dieciocho: vigencia para los perodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2008. Apartados Diecinueve y Veinte: eficacia para los perodos impositivos que se inicien a partir de 6 de julio de 2007.
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Apartados Veintiuno y Veintids: vigencia para los perodos impositivos que se hayan iniciado a partir de 31 de marzo de 2006. Apartado Veintitrs: sigue la regla general de la disposicin final novena del proyecto. En la disposicin final segunda (modificacin del Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo), se incluye asimismo una norma de delimitacin temporal en los tres apartados de que consta, que reza: Con efectos para los perodos impositivos que se hayan iniciado a partir del 1 de enero de 2007, se modifican. A juicio del Consejo de Estado, este modo de produccin normativa, que fuerza a constantes precisiones sobre el alcance temporal (en su caso, retroactivo) de la norma que se modifica, genera una gran inseguridad jurdica. Las previsiones sobre la aplicacin temporal de las normas deben contenerse todas ellas, conjuntamente y de forma ordenada, en las disposiciones transitorias del real decreto que apruebe la correspondiente modificacin reglamentaria. Son stas las normas idneas para recoger con precisin todos los matices de aplicacin intertemporal (adelanto o retraso en el tiempo, aplicacin a unos determinados ejercicios impositivos o a partir de una cierta fecha, etctera) que resulten necesarios. En definitiva, las normas de derecho transitorio que se contienen al comienzo de los diversos apartados de las disposiciones finales primera a sptima deberan constar como disposiciones transitorias de los respectivos reales decretos modificativos de los reglamentos en cuestin. En otro orden de cosas, gran parte de las disposiciones que delimitan la eficacia temporal de la correspondiente norma, lo hacen estableciendo tambin su carcter retroactivo. Con carcter general, este Consejo de Estado ha sealado (entre otros, dictmenes 984/1997, de 13 de marzo; 286/1999, de 4 de febrero; ms recientemente, 493/2007, de 22 de marzo) que no existe, en principio, circunstancia alguna que impida la retroactividad de las normas tributarias siempre y cuando se respeten las exigencias que la Constitucin establece en tal sentido: en particular, su artculo 9.3 prohbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y consagra otros principios, entre los que se encuentran los de seguridad jurdica o de interdiccin de la arbitrariedad. Afirmacin que se completa con la relativa a que, en virtud de las relaciones ley-reglamento y la naturaleza de este ltimo tipo de normas (emanadas de un ente instrumental como es la Administracin), cabe sostener la existencia de un principio general de irretroactividad de los reglamentos, que debe ser matizado desde dos perspectivas: en primer lugar, no existe en el ordenamiento jurdico espaol prohibicin expresa en cuanto a la retroactividad de los reglamentos; en segundo lugar, el principio de irretroactividad debe ser interpretado en el sentido de que, en ocasiones, la falta de desarrollo
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reglamentario puede impedir el cumplimiento de las previsiones contenidas en una norma de rango legal, de manera que en tales supuestos sera lgico e incluso conveniente atribuir carcter retroactivo a las disposiciones del reglamento que finalmente se dicte, siempre que la atribucin de dicho carcter no vulnere las exigencias del artculo 9.3 de la Constitucin. En el presente proyecto, no resulta objetable que determinados desarrollos reglamentarios de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal (disposiciones finales tercera a sptima), as como otros aspectos modificativos del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades o del Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, vean adelantada su eficacia al comienzo del presente perodo impositivo o incluso al momento de entrada en vigor de las correspondientes previsiones legales, pues se trata de normas no restrictivas de derechos de los contribuyentes. Distinto es el caso, por ltimo, de los desarrollos del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades relativos a operaciones vinculadas, los cuales siguen la regla general de entrada en vigor del proyecto el da siguiente al de su publicacin oficial; y de las obligaciones documentales de tales operaciones, para las que se prev una entrada en vigor retrasada de tres meses sobre la fecha anterior. En atencin a la relevancia de esta materia, a los costes de cumplimiento que supone y a la intensidad del rgimen sancionador por su incumplimiento, el Consejo de Estado considera que ste es el plazo mnimo que ha de concederse a los destinatarios (obligados tributarios y grupos) para la exigencia de estas reglas. V. Consideraciones generales sobre la prevencin del fraude fiscal. Uno de los objetivos principales del proyecto, y el nico que cohesiona en alguna medida su contenido, es el de desarrollar las disposiciones legales orientadas a combatir y prevenir el fraude fiscal. El texto legal de referencia en esta materia es, como se ha visto, la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal. Ha de tenerse en cuenta que dicha ley, como reconoce su propia exposicin de motivos (apartado II: Esta Ley tiene por objeto la aprobacin de diversas modificaciones normativas destinadas a la prevencin del fraude fiscal; y apartado III: las medidas recogidas en esta ley se agrupan en funcin de la ley afectada), no aborda de modo uniforme esta materia como sector del ordenamiento jurdico, sino que contiene diversas modificaciones normativas de otras leyes. Caracterstica que ha podido condicionar la estructura del proyecto ahora sometido a consulta y que deber desglosarse para su mejor inteleccin, como se ha dicho, en diversos proyectos de reales decretos que afectan a bloques normativos (como el del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades) ms definidos y reconocibles como tales.
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En todo caso, el Consejo de Estado considera relevante el esfuerzo normativo, iniciado por la Ley 36/2006 y continuado por el proyecto ahora dictaminado, tendente a combatir el fenmeno del fraude fiscal. Como expresa la parte expositiva de la citada ley, el fraude fiscal constituye el principal elemento de inequidad de todo sistema tributario, al suponer una merma para los ingresos pblicos (lo que supone mayor presin fiscal para los contribuyentes cumplidores), condicionar el nivel de calidad de los servicios pblicos y distorsionar la actividad y la competencia leal de los distintos agentes econmicos. Desde este punto de vista, se encarece la importancia de dotar a esta materia de una regulacin clara y estable, que permita a la Administracin tributaria combatir y prevenir el fraude fiscal con los instrumentos legales adecuados. No se objeta, pues, el contenido de la regulacin proyectada, sin perjuicio de las observaciones que se formulan a continuacin, segn los distintos bloques normativos que de acuerdo al desglose normativo propuesto resultan afectados. VI. Observaciones sobre la modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. A. Consideracin general sobre las obligaciones de documentacin de las operaciones vinculadas (nuevos artculos 18 a 20 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades). La modificacin proyectada en estos artculos del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades es, sin duda, una de las materias de mayor relevancia del proyecto, como se pone de manifiesto en su prembulo y en todos los documentos que han formado parte de su elaboracin. En el plano legal, su regulacin parte de la escueta referencia que se contiene en el artculo 16, apartado 2, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en su redaccin por Ley 36/2006), que establece: Las personas o entidades vinculadas debern mantener a disposicin de la Administracin tributaria la documentacin que se establezca reglamentariamente. A propsito de estas operaciones y de la exigencia de alguna forma de documentacin, el Consejo de Estado tuvo ocasin de pronunciarse en su momento (dictamen 3.691/2002, de 16 de enero de 2003), con motivo de un proyecto de real decreto sobre determinadas obligaciones de suministro de informacin a la Administracin tributaria, anterior a la reforma de la ley del impuesto mediante Ley 36/2006 (proyecto normativo que no lleg finalmente a ver la luz). En aquella ocasin, a falta de precepto legal que amparase la exigencia de una aportacin documental exhaustiva sobre estas operaciones, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: Hay que tener en cuenta que la globalizacin de los mercados y el funcionamiento de grandes grupos empresariales que actan en diversos pases y en distintas reas econmicas mundiales est requiriendo un tratamiento no slo tributario sino econmico y jurdico centrado en el rgimen de los llamados precios de
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transferencia entre compaas de un mismo grupo situadas en escalones o niveles distintos del proceso de produccin o en localizaciones diversas y aun cambiantes. En estos casos entran en juego principios no slo de justicia tributaria sino incluso de transparencia e informacin veraz a los accionistas e inversores. Todo ello hubiera requerido un estudio ms detenido y un enfoque ms preciso en una norma con rango de ley. En efecto la primera y ms clara insuficiencia del proyecto es la del rango. No hay en el expediente mencin alguna a una disposicin legal que pudiera amparar la aproximacin que va a hacerse a las llamadas operaciones vinculadas. Por otra parte, la formulacin de una obligacin como la de conservar determinada documentacin no parece que comprenda en su literalidad la de crear o producir dicha documentacin o informacin. Si lo que se pretendiere fuese obligar fiscalmente a las empresas a documentar de antemano la valoracin de un conjunto muy amplio de transacciones econmicas, la necesidad de anclar esta obligacin en un precepto con rango de ley sera aun ms difcilmente soslayable. De otra parte, si se preparase un precepto legal para regular esta materia tendra que centrarse en los supuestos ms trascendentes de vinculacin (como los antes mencionados precios de transferencia intragrupo) y dejando fuera supuestos de importancia menor, marginales o cuantitativamente irrelevantes so pena de producir una modificacin injustificada de las normas legales de carcter mercantil vigentes en la materia. Es claro que el marco normativo es hoy diferente. El vigente artculo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades contiene una regulacin de cierto detalle sobre estas operaciones, en la que se establece el concepto de personas o entidades vinculadas (apartado 3); se definen los criterios de valoracin de las operaciones entre personas vinculadas y la posibilidad de acuerdos previos de valoracin (apartados 1, 4, 5, 6 y 7); se sientan las reglas sobre ajuste secundario y comprobacin del valor normal de mercado de estas operaciones (apartados 8 y 9) y se prev un rgimen sancionador (apartado 10). A partir de esta regulacin legal, se lleva a cabo el desarrollo reglamentario en el proyecto sometido a consulta. Concretamente, en lo que toca a las obligaciones de documentacin, se ha visto que el artculo 16, apartado 2, de la ley del impuesto prcticamente remite al reglamento la regulacin de esta materia. El proyecto ha procedido al desarrollo de esta obligacin, modulando su cumplimiento segn explica el apartado III del prembulo en funcin de dos criterios: las caractersticas de los grupos empresariales y el riesgo de perjuicio econmico para la Hacienda Pblica, de tal forma que para las empresas de reducida dimensin y para las personas fsicas se simplifican al mximo estas obligaciones salvo que se refieran a operaciones de especial riesgo, en cuyo caso se exige la documentacin correspondiente a la naturaleza de las operaciones de que se trate. Finalmente, no se exige documentacin alguna en relacin con operaciones en las que el riesgo fiscal es
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reducido. Por otra parte, estas obligaciones estn inspiradas en el Cdigo de Conducta sobre la documentacin relacionada con los precios de transferencia exigida a las empresas asociadas en la Unin Europea (documento aprobado como Resolucin del Consejo de la Unin Europea y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo de 27 de junio de 2006). En este sentido, la exigencia de documentacin se ha regulado de forma completa, tanto en lo relativo a la documentacin del grupo (artculo 19) como del obligado tributario (artculo 20). Respecto a los criterios generales (artculo 18), existe cierta imprecisin al establecer que la documentacin a que se refiere esta seccin deber elaborarse teniendo en cuenta la complejidad y volumen de las operaciones, de forma que permita a la Administracin comprobar que la valoracin de las mismas se ha ajustado a la ley (apartado 2 del artculo 18); indeterminacin que se corrige en parte con los requerimientos concretos de documentacin de los artculos siguientes. Respecto a los criterios que marcan el nivel de exigencia de documentacin (caractersticas de los grupos y riesgo para la Hacienda Pblica), el proyecto exime con carcter general de estas obligaciones (artculo 18.3) a las operaciones vinculadas realizadas por entidades que hayan optado por el rgimen de consolidacin fiscal, por agrupaciones de inters econmico y por uniones temporales de empresas y a las operaciones vinculadas realizadas en el mbito de ofertas pblicas de venta o de adquisicin de valores. Por otra parte, el artculo 20.3 establece unas obligaciones reducidas de documentacin en el caso de personas fsicas y entidades a que se refiere el artculo 108 de la Ley del Impuesto (esto es, cuyo importe neto de cifra de negocios sea inferior a ocho millones de euros). En cambio, no se ha atendido la solicitud, reiterada por diversas entidades en el expediente, relativa a que se eliminase tambin de la obligacin documental a las operaciones vinculadas de dimensin puramente interna, es decir en las que no interviniese la actuacin de grupos multinacionales. Teniendo en cuenta el marco legal, el Consejo de Estado no objeta esta regulacin, sin perjuicio de algunas observaciones concretas que se formulan a continuacin. B. Artculo 18.4. Este ltimo apartado del artculo 18, precepto que sienta los criterios generales sobre la obligacin de documentacin de operaciones vinculadas, establece: El obligado tributario deber incluir en las declaraciones que as se prevea, la informacin relativa a sus operaciones vinculadas en los trminos que se establezca por Orden del Ministro de Economa y Hacienda. En diversas ocasiones a lo largo del expediente se han suscitado reparos, o una abierta oposicin, a lo establecido en este artculo. Partiendo de la literali358
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dad del artculo 16.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (que se refiere al deber de mantener a disposicin de la Administracin tributaria la documentacin correspondiente), se ha sostenido que no existe base legal para imponer una obligacin de documentacin en las declaraciones tributarias como la que se regula en el proyecto, que ha transformado se dice una obligacin de informacin por captacin de la Administracin en otra distinta de informacin por aportacin del propio obligado tributario. Con independencia de que los amplios trminos del artculo 16.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades permitan un desarrollo reglamentario sobre la forma de cumplimentar esta obligacin, el Consejo de Estado considera excesiva la indeterminacin de este precepto y la amplitud de la habilitacin a la regulacin por orden ministerial. En efecto, la documentacin que se exige a los obligados tributarios respecto del grupo y de su propia situacin (artculos 19 y 20), deber estar a disposicin de la Administracin tributaria a partir de la finalizacin del plazo voluntario de declaracin o liquidacin del impuesto sobre sociedades (artculo 18.1 in fine). Ahora bien, una cosa es que la Administracin pueda comprobar o exigir, con ocasin de dichos actos tributarios, los documentos a que se refiere el proyecto de real decreto que debern ser conservados a esos efectos y otra bien distinta que se imponga la obligacin de aportarlos con la correspondiente declaracin. Otro argumento en apoyo de esta lnea de razonamiento es el tenor de lo dispuesto en el mencionado Cdigo de Conducta sobre la documentacin relacionada con los precios de transferencia exigida a las empresas asociadas en la Unin Europea, que aun sin carcter vinculante establece en el punto 21 de su Anexo: Los contribuyentes no deben tener que presentar su documentacin sobre precios de transferencia en la UE (es decir, el masterfile y la documentacin especfica de cada pas) hasta el comienzo de un control fiscal o a solicitud especfica de la administracin tributaria. En definitiva, si quisiera imponerse la obligacin de aportacin documental en cada declaracin, debera sealarse de forma expresa en el real decreto y perfilar, al menos en sus lneas esenciales, el modo en que habr de ser cumplida dicha obligacin. Slo a partir de esta regulacin ms completa, cabra remitir al desarrollo mediante orden los aspectos de detalle sobre las caractersticas de la informacin a incluir. C. Artculos 20.1.e) y 20.3.e). Otra observacin relativa a las exigencias documentales hace referencia a la informacin que se exige a los obligados tributarios (artculo 20). Tras enumerar varios datos especficos, termina el apartado 1 del citado artculo expresando que la documentacin deber incluir: e) Cualquier otra informacin de que haya dispuesto el obligado tributario para determinar la valoracin sus operaciones vinculadas, as como los pactos parasociales suscritos con otros socios.
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Respecto del primer inciso (cualquier otra informacin), resulta indeterminado en exceso y debera precisarse. Podra hacerse referencia en este sentido a la inclusin de cualquier otra informacin relevante. Ms an si se tiene en cuenta el rgimen sancionador que el incumplimiento de esta obligacin comporta y que esta informacin se exige tambin, como aportacin documental mnima, a personas fsicas y a entidades de reducida dimensin econmica [artculo 20.3.e)]. D. Artculos 21.2, prrafo segundo y 21.3, prrafo tercero. El proyectado artculo 21 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades establece el procedimiento de comprobacin del valor normal de mercado de las operaciones vinculadas. Parte de que la correccin valorativa realizada en su caso por la Administracin se regularizar en acta separada y la liquidacin que de ella derive tendr el carcter de liquidacin provisional. En los apartados 2 y 3, el artculo 21 regula respectivamente ciertos aspectos de la impugnacin de dicha liquidacin provisional y de la posible solicitud de tasacin pericial contradictoria por parte del obligado tributario. Por lo que ahora interesa, cuando el obligado tributario haya decidido no interponer el correspondiente recurso o reclamacin contra la liquidacin o no promover la tasacin pericial contradictoria, el artculo 21 del proyecto llega a una solucin muy similar en ambos casos: Apartado 2, prrafo segundo: Transcurridos los plazos oportunos sin que el obligado tributario haya interpuesto recurso o reclamacin, se notificar la liquidacin provisional practicada a las dems personas o entidades vinculadas afectadas para que aquellas que lo deseen puedan optar de forma conjunta por interponer el oportuno recurso de reposicin o reclamacin econmicoadministrativa. Si, por no existir acuerdo entre las distintas partes o entidades vinculadas se simultanean ambas vas de revisin, se requerir a los interesados para que en el plazo de 10 das contados a partir del da siguiente al de la notificacin del requerimiento, opten de forma conjunta por una u otra va, con indicacin de que la falta de atencin a dicho requerimiento determinar el archivo de las actuaciones y se tendrn por no presentados los escritos en los que se presentaron el recurso y la reclamacin. El apartado 3, prrafo tercero, prcticamente establece una solucin idntica, sin ms que sustituir la referencia a que aquellas [entidades afectadas] que lo deseen opten de forma conjunta por interponer el oportuno recurso de reposicin o reclamacin econmico-administrativa, por la relativa a que aquellas [entidades afectadas] que lo deseen puedan optar de forma conjunta por promover la tasacin pericial contradictoria o interponer el oportuno recurso o reclamacin. A lo largo del expediente, ha sido sta una de las prescripciones del proyecto ms criticadas. Se dice que con esta solucin se est recortando el derecho a la
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tutela judicial efectiva de las personas o entidades vinculadas cuyas operaciones son objeto de la correccin valorativa. Tambin se ha alegado que, en el caso de que el problema fuese el de la concurrencia de diversos recursos o reclamaciones, asiste al rgano administrativo la facultad de acumular aqullos. En fin, se ha propuesto como solucin que se haga obligatoria la opcin (o que se tenga por hecha la ficcin legal a estos efectos) de que el recurso interpuesto es en todo caso el potestativo de reposicin, previo a la correspondiente reclamacin econmico-administrativa. El Consejo de Estado comparte la preocupacin mostrada en las diversas objeciones formuladas al respecto. En particular, resulta desproporcionada la conclusin a la que llega el proyecto, en caso de que las partes afectadas no lleguen a un acuerdo sobre la va impugnatoria a seguir (o sobre la procedencia de promover tasacin pericial contradictoria o impugnar la liquidacin), al imponer el archivo de las actuaciones y al tener por no presentados el correspondiente recurso, reclamacin o solicitud de tasacin. No desconoce este Consejo el hecho de que la posibilidad de que se sigan vas distintas por cada una de las entidades afectadas puede dar lugar a situaciones indeseadas. En particular, puede suceder que una de las personas vinculadas recurra la liquidacin y consiga modificar el valor de mercado fijado por la Administracin, mientras que otra de las entidades afectadas no lo haga, con la consecuencia de que devenga firme para ella la liquidacin inicial. En todo caso, parece claro que no puede el reglamento proyectado limitar la posibilidad de recurso en va administrativa de la liquidacin provisional, facultad consagrada como tal en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, con carcter general (artculo 213.1: posibilidad de revisin de los actos y actuaciones de aplicacin de los tributos y los actos de imposicin de sanciones tributarias) y como objeto de recurso de reposicin (artculo 222.1) y de reclamacin econmico-administrativa [artculos 226 y 227.2.a), precepto este ltimo que seala de forma expresa como reclamables las liquidaciones provisionales o definitivas]. Por ello, deberan eliminarse en el artculo 21, apartado 2, prrafo segundo y apartado 3, prrafo tercero, las referencias al archivo de las actuaciones y a la consecuencia de no tener por presentados los correspondientes recursos en el caso de que no se unifique la va procedimental escogida por las entidades afectadas. Esta observacin tiene carcter esencial a efectos de lo dispuesto en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado. Respecto a la variedad de situaciones materiales que puedan resultar como consecuencia de las diversas vas impugnatorias seguidas, podra acudirse en estos casos as se ha apuntado por alguna de las entidades informantes en el expediente a la facultad de revocacin. No obstante, dada la excepcionalidad de este remedio, entiende el Consejo de Estado que sera preferible introducir en el propio texto del reglamento alguna previsin tendente a evitar este tipo de
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situaciones. En tal sentido, en el proyectado artculo 21.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, podra precisarse lo siguiente: Una vez que la liquidacin practicada al obligado tributario haya adquirido firmeza, bien por haberse resuelto todos los recursos o reclamaciones procedentes o por no haber sido aqullos interpuestos, la Administracin tributaria regularizar la situacin tributaria de las dems personas o entidades vinculadas conforme al valor comprobado y firme, reconociendo, en su caso, los correspondientes intereses de demora. E. Artculo 23.5.d). En sede de acuerdos de valoracin previa de operaciones vinculadas, dispone este artculo que se podr acordar motivadamente la inadmisin a trmite de la solicitud de un acuerdo de este tipo cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... Cualquier otra circunstancia que permita determinar que la propuesta que se pretende formular ser desestimada. Como revela la sola lectura de este precepto, con esta ltima causa de inadmisin se otorga total discrecionalidad a la Administracin para inadmitir la solicitud del acuerdo previo, vaciando as la decisin de inadmisin de cualquier contenido controlable. Debe por ello suprimirse y quedar ceida dicha facultad de inadmisin a las tres causas que expresamente se enumeran en el artculo 23.5 (apartados a, b y c) del proyecto. F. Artculo 24. En materia de acuerdos previos de operaciones vinculadas, la modificacin proyectada del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades ha eliminado algunas previsiones del vigente reglamento tendentes a garantizar el deber de secreto de los funcionarios intervinientes o relevantes derechos de los afectados, como el de prueba y audiencia que deberan mantenerse, en opinin de este Consejo. En efecto, la nueva estructura del procedimiento, dotada de una mayor simplicidad, no debera soslayar estas garantas procedimentales existentes hasta el momento en nuestro ordenamiento interno. Concretamente, el artculo 24 regula el rgimen de la documentacin presentada, en materia de acuerdos previos de operaciones vinculadas. Para ello, reproduce sustancialmente lo previsto en el artculo 21 del vigente Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo, no se ha llevado al nuevo texto sin que conste la justificacin lo que dispona el apartado 2 de dicho artculo: Los funcionarios que intervengan en el procedimiento debern guardar sigilo riguroso y observar estricto secreto respecto de los documentos y dems informacin que conozcan en el curso del mismo. Exigencia que, a juicio de este Consejo, debera mantenerse en el proyectado artculo 24 del reglamento.
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G. Artculo 25. Una observacin similar a la anterior suscita el proyectado artculo 25 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Bajo la rbrica de tramitacin, este artculo se limita a establecer lo siguiente: La Administracin tributaria examinar la propuesta junto con la documentacin presentada. A estos efectos, podr requerir a los obligados tributarios cuantos datos, informes, antecedentes y justificantes tengan relacin con la propuesta, as como explicaciones o aclaraciones adicionales sobre la misma. Lo cual supone un sustancial recorte de garantas frente a lo dispuesto hoy por el artculo 22 (examen de la propuesta, pruebas y alegaciones) del Real Decreto 1777/2004, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. A falta de una justificacin razonable, el Consejo de Estado considera que debera mantenerse la posibilidad de solicitar la prctica de prueba o la emisin de informes periciales por parte de los sujetos pasivos, as como la facultad de aportar informes y documentos en cualquier momento del procedimiento anterior al trmite de audiencia, y en especial debera conservarse la posibilidad de este ltimo trmite, tal y como lo regula hoy el artculo 22.3 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades: Instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondr de manifiesto a los sujetos pasivos, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. H. Rbrica del Ttulo IV y conveniencia de derogar el artculo 47 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Por ltimo, el apartado diecinueve de la disposicin final primera del proyecto modifica la rbrica del Ttulo IV del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, para incluir ahora una referencia al rgimen especial de los partidos polticos, tal y como deriva de la Ley Orgnica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos. La nueva rbrica proyectada para el Ttulo IV dice as: Regmenes especiales de agrupaciones de inters econmico espaolas y europeas, uniones temporales de empresas, sociedades patrimoniales, consolidacin fiscal y de los partidos polticos. La referencia al rgimen especial de las sociedades patrimoniales debera suprimirse, pues en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ya no consta dicho rgimen especial, que fue derogado (antiguo Captulo VI del Ttulo VII, artculos 61 a 63) por Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modificacin parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el PatriDoctrina Legal /Ao 2008
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monio, con efectos para los perodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2007. Por la misma razn, habra de derogarse el artculo 47 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que contena el rgimen especial de obligaciones de las sociedades patrimoniales con expresa remisin al artculo 62 de la ley del impuesto. Por ltimo, de efectuarse tal derogacin, podra variarse la numeracin del proyectado artculo 48 bis del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en este mismo captulo. VII. Observaciones sobre el Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposicin directa. Como se dijo en antecedentes, este reglamento, en desarrollo de lo dispuesto en la disposicin adicional primera del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo), regula los procedimientos amistosos de solucin de los conflictos que pudieran surgir con Administraciones de otros Estados en la aplicacin de los convenios y tratados internacionales para evitar la doble imposicin. Ha de precisarse que estos convenios son de dos grandes tipos, divisin a la que responde la de los ttulos II y III del reglamento ahora examinado. De un lado, los acuerdos internacionales bilaterales para evitar la doble imposicin celebrados por Espaa con distintos Estados, cuyo nmero supera los sesenta tratados: entre los ms antiguos suscritos con Estados no miembros de la Unin Europea, pueden sealarse a ttulo de ejemplo los acuerdos con Suiza (26 de abril de 1966), Canad (23 de noviembre de 1976), Marruecos (10 de julio de 1978); ms recientemente, los tratados con Turqua (5 de julio de 2002), Venezuela (8 de abril de 2003), Sudfrica (23 de junio de 2006), etctera. De otro lado, se encuentra por la especialidad de su instrumento normativo y de su rgimen el Convenio CEE/90/436, de 23 de julio de 1990, relativo a la supresin de la doble imposicin en caso de correccin de los beneficios de las empresas asociadas (con forma de Tratado de la extinta Comunidad Europea de la Energa Atmica y, aun firmado por todos los Estados miembros de la Unin Europea, con rgimen propiamente convencional de derecho internacional y sin la eficacia caracterstica del derecho comunitario originario ni derivado). Tambin son de destacar, por ltimo, algunos instrumentos internacionales de carcter no vinculante, que sirven de modelo a las disposiciones internas sobre la materia. Es el caso, en primer lugar, del Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y el Patrimonio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico [OCDE] del ao 2000 y con sucesivas actualizaciones. Y, por lo que hace al Convenio europeo, del Cdigo de Conducta adoptado por el Consejo de la Unin Europea y los representantes de los Estados miembros reunidos
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en el Consejo para la aplicacin efectiva de dicho Convenio (publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea de 28 de julio de 2006). A la vista de todo ello, el Consejo de Estado no objeta la regulacin proyectada, sin perjuicio de las observaciones concretas que pasan a exponerse. A. Artculo 8.2.e). Dispone este precepto: Se podr denegar motivadamente el inicio del procedimiento amistoso, entre otros, en los siguientes supuestos: (...) Cuando se adviertan indicios suficientes de que la actuacin del obligado tributario trataba de evitar una imposicin ajustada a derecho en uno de los Estados afectados. Es sta una causa muy amplia de inadmisin de la solicitud de inicio de procedimiento amistoso, que otorga excesiva discrecionalidad a la Administracin a la hora de concretar qu haya de entenderse por indicios suficientes de una conducta que trataba de eludir una imposicin ajustada a derecho. Debera sopesarse su mayor precisin, para hacer referencia ms bien a la constancia de datos suficientes que hiciesen obvia la conducta que trata de evitar una imposicin ajustada a derecho. Mxime a la vista de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (sentencias de 30 de junio de 2000 y de 15 de abril de 2003), de acuerdo con la cual puede hablarse de un derecho del obligado tributario al inicio del procedimiento amistoso, siempre que concurran las circunstancias previstas para ello en el respectivo convenio (y ello aun cuando, una vez iniciado el procedimiento, transcurra ste nicamente entre las Administraciones concernidas). B. Artculo 14.2. Al regular la terminacin del procedimiento mediante acuerdo de eliminar la doble imposicin, contiene este artculo una precisin del siguiente tenor: La aceptacin por el obligado tributario se formalizar en un escrito en el que quedar constancia de su conformidad con el contenido del acuerdo y de su renuncia a los recursos pendientes o futuros que pudiera presentar respecto a las cuestiones solucionadas por este procedimiento. Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artculo 11.2 de este reglamento ya contiene la regla relativa a que no podr interponerse recurso alguno contra los acuerdos de terminacin del procedimiento, sin perjuicio de los recursos que procedan contra el acto o actos administrativos que se dicten en aplicacin de dichos acuerdos. Esta norma parece suficiente para asegurar que el obligado tributario pasar por los efectos del acuerdo definitivamente alcanzado, respecto a cuestiones tributarias anteriores, lo que constituye la esencia misma del mecanismo del acuerdo. Por el contrario, la regla del artculo 14.2 ahora analizada resulta excesiva cuando exige la renuncia a recursos futuros respecto a cuestiones solucionadas por este procedimiento, y debera en ese extremo suprimirse.
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VIII. Observaciones sobre los desarrollos reglamentarios de la Ley 36/2006. A. Artculo 3.1.a) del proyecto de real decreto. Establece este precepto que se podr considerar que existen limitaciones en el intercambio de informacin tributaria con un pas o territorio al tener lugar, entre otros, el siguiente supuesto: Cuando transcurridos seis meses sin haberse aportado la informacin requerida y previo un segundo requerimiento de informacin respecto al mismo contribuyente, no se aporte la informacin requerida en el plazo de tres meses. A estos efectos, los plazos expresados se computarn a partir del da siguiente a aquel en que se tenga constancia de la recepcin de los requerimientos de informacin por el pas o territorio en cuestin. Respecto al dies a quo para el cmputo de los plazos que se fija en el ltimo inciso, se ha planteado durante el expediente la cuestin de qu suceder en aquellos supuestos en que no exista constancia alguna de la recepcin de los requerimientos de informacin o incluso en el caso de que no se preste ninguna colaboracin ni exista acuse de recibo. Comparte el Consejo de Estado esta preocupacin y considera conveniente la fijacin de una regla que, de modo subsidiario, fije un plazo de tiempo (a contar, por ejemplo, desde el envo del requerimiento) transcurrido el cual pueda entenderse que existe efectivamente limitacin en el intercambio de informacin tributaria. B. Modificacin del Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado. En particular, artculo 157 de dicho reglamento. Se ha advertido ya, a propsito de la tramitacin del proyecto, que debera haberse recabado informe para la modificacin de esta norma al Ministerio de Justicia y tambin, de forma expresa, al Consejo General del Notariado [por disponerlo as el artculo 344.c), apartados 1 y 2, del Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado]. Esta omisin es especialmente relevante si se tiene en cuenta, de un lado, la compleja estructura del proyecto y su incidencia en normas muy variadas; y de otro, por lo que hace especficamente al Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado, la circunstancia de que esta norma ha sido objeto de mltiples modificaciones y, ltimamente, de una importante sentencia del Tribunal Supremo. En efecto, por Sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 declar nulo este tribunal, entre otros, el artculo 157 del Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado (en el ltimo inciso del prrafo primero: y en su caso de sus manifestaciones). En atencin a lo expuesto, el rgano proponente debera incorporar la modificacin resultante de esta sentencia, para lo cual debera separarse este contenido del actual proyecto de real decreto y tramitarlo de forma separada, con todas las garantas necesarias (incluidos los informes del citado Consejo y
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del Ministerio de Justicia y con nueva remisin a este Consejo de Estado) para garantizar la legalidad y el acierto de su contenido. IX. Otras observaciones. El prembulo de la norma proyectada es oscuro y debera ser objeto de aclaracin y ordenacin, conforme al desglose del proyecto que se propone. En particular, la parte expositiva que anteceda al real decreto modificativo del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, debera incluir una mencin explicando las novedades del Captulo VI del Ttulo I de dicho reglamento (acuerdos de valoracin previa de operaciones entre personas vinculadas), que no consta en el prembulo del proyecto sometido a consulta. Lo previsto en el primer inciso del segundo prrafo de la disposicin final octava del proyecto (aceptacin de garantas distintas del aval o certificado de seguro de caucin) debera figurar como disposicin transitoria, por tratarse de una regla de alcance temporalmente limitado: En tanto el Ministro de Economa y Hacienda establezca la cuanta mxima por la que podr aceptarse como garanta de un aplazamiento o fraccionamiento de pago de deudas tributarias la fianza personal y solidaria, cuando proceda la exigencia de garanta, podr aceptarse la citada garanta para el pago de deudas tributarias por importe igual o inferior a 3.000 euros. Igualmente lo establecido en la disposicin final novena del proyecto, apartado 2, tiene naturaleza de disposicin transitoria (se refiere a la entrada en vigor de las normas sobre exigencia de documentacin de operaciones vinculadas tres meses despus de la entrada en vigor del real decreto) y como tal debera figurar en el real decreto que apruebe la modificacin del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. En el prrafo tercero del apartado II del prembulo, existe una discordancia de nmero: Ejemplos de lo anterior es..., que debera ser corregida. En la disposicin final primera, apartado uno, del proyecto, que modifica el artculo 1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, debera decirse en el apartado 2: ... no ser amortizable la parte del precio de adquisicin correspondiente al valor del suelo excluidos, en su caso, los costes de rehabilitacin. En la misma disposicin, apartado diez, la nueva redaccin del artculo 16.3 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, habra de expresar: Cuando las operaciones vinculadas que realice el obligado tributario se encuentren estrechamente ligadas entre s.... Los artculos 29 quater a 29 nonies del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades podran formar una seccin separada dentro del Captulo VI, por referirse a una cuestin dotada de independencia: el procedimiento para el acuerdo sobre operaciones vinculadas con otras Administraciones tributarias.
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En la redaccin del artculo 29 quinquies, apartado 2, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, se debe corregir el ltimo inciso: La aceptacin por parte del obligado tributario.... En la rbrica del Captulo I del Ttulo II del Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposicin directa, sera ms correcto decir: Rgimen del procedimiento amistoso cuando es iniciado ante las autoridades competentes espaolas por actuaciones [mejor que acciones, que encierra en nuestro Derecho un sentido procesal] de la Administracin tributaria espaola. La misma observacin vale para los cuatro captulos de los ttulos I y II de este reglamento, cada vez que se refieren a acciones de la Administracin tributaria espaola o de la Administracin tributaria de otro Estado. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: 1. Que procede desglosar el contenido del Real Decreto proyectado en tres normas, segn lo apuntado en el apartado IV.A) de las consideraciones de este dictamen. 2. Que, una vez tenida en cuenta la observacin contenida en el apartado VI.D) y consideradas las restantes, puede someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros un proyecto de Real Decreto por el que se modifique el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, con el contenido propuesto. 3. Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el apartado VII de este dictamen, puede someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros un proyecto de Real Decreto por el que se apruebe el Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposicin directa. 4. Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el apartado VIII de este dictamen, puede someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicacin del rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre, y se modifican y aprueban otras normas tributarias. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 18 de septiembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMA Y HACIENDA.
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Proyecto de modificacin del Reglamento de rgimen interior de la Comisin Nacional del Mercado de Valores. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Este proyecto tiene por objeto aprobar la modificacin del reglamento de rgimen interior de la CNMV, adoptando un planteamiento ms amplio que el seguido por la vigente norma y adaptando la regulacin a las necesidades actuales. Merece destacarse la introduccin de ciertas novedades que, en algunos aspectos concretos, aproximan el rgimen interno de la CNMV al del Banco de Espaa, poniendo de relieve el Consejo de Estado en su dictamen que la posicin institucional de ambos organismos no son enteramente equiparables. Deduce el dictamen que existen razones suficientes para establecer ciertas diferencias entre el rgimen aplicable al Banco de Espaa y el del organismo regulador que es la CNMV. Desde esta perspectiva, parece lgico que las medidas previstas en su reglamento interno se asemejen ms a las recogidas en los reglamentos de los dems entes incluidos en la disposicin adicional dcima de la LOFAGE que a las establecidas en la normativa aplicable al Banco de Espaa. As, entre otros aspectos, los procesos selectivos de personal en la CNMV deben regirse por las normas generales que regulan el acceso al empleo pblico y, del mismo modo, el rgimen de responsabilidad civil debera remitir o recoger las disposiciones generales de la Ley 30/1992. ECONOMA Y HACIENDA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 9 de octubre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de Orden de V. E. de 3 de septiembre de 2008, con registro de entrada el da 4 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de modificacin del Reglamento de rgimen interior de la Comisin Nacional del Mercado de Valores. De antecedentes resulta: Primero.Contenido del proyecto. El proyecto sometido a consulta se inicia con un prembulo que comienza haciendo referencia a la norma legal que se encuentra en la base de la regulacin proyectada, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo
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artculo 14.10, expresamente mencionado, habilita a la Comisin Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) para aprobar el Reglamento de Rgimen Interior. Dicho reglamento fue aprobado por el Consejo de la CNMV en su reunin de 10 de julio de 2003. Sin embargo, segn se seala a continuacin, la experiencia adquirida desde su entrada en vigor aconseja modificarlo, adoptando un enfoque ms amplio, pero teniendo presente en todo caso lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley del Mercado de Valores, que encomienda a la CNMV la funcin de velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formacin de los precios en ellos y la proteccin de los inversores, promoviendo la difusin de cuanta informacin sea necesaria para la consecucin de los mismos. Tal y como expone el prembulo, los cambios introducidos en la norma van dirigidos a lograr una mejora en la actividad de la organizacin. En particular, la reforma pretende corregir algunos de los aspectos de la regulacin de los rganos rectores (tal es el caso de las modificaciones introducidas en el Captulo III, concretamente, en los artculos 6, 9, 10 y 12 y, en el Captulo IV, en los artculos 17, 22, 23, 24 y 26) y simplificar la estructura directiva, plasmando de forma clara la tipologa y funciones de los rganos directivos de la CNMV (artculos 27 a 34 y nuevo artculo 41) e incluyendo una regulacin de la situacin del personal directivo, tras su cese (nueva disposicin adicional nica). Asimismo, la reforma se propone revisar la regulacin de los procesos de seleccin del personal, con el fin de adaptarla a los principios establecidos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (lo que afecta al Captulo VII, artculos 44 a 48) y completar las referencias y otros aspectos tcnicos (mediante la modificacin de los artculos 1 y 2 del Captulo I, el artculo 4, dentro del Captulo II, los artculos 7, 8 y 11 Captulo III, los artculos 35, 36, 39 y 40, dentro del Captulo VI, y los artculos 42, 43, 52, 54, 55, 56 y 58, incluidos en el Captulo VII). Finalmente, se eliminan las referencias a normas no vigentes y se sustituyen, en su caso, por las que actualmente estn en vigor; lo mismo se hace en relacin con los rganos de la Administracin General del Estado inexistentes. La norma proyectada consta, adems, de una parte dispositiva, integrada por un artculo nico, relativo a la modificacin del Reglamento de Rgimen Interior de la CNMV, que consta de cuarenta y siete apartados, en los que se contienen las concretas modificaciones al articulado de la vigente norma. Tales modificaciones son, en sntesis, las siguientes: En el Captulo I, se modifica el artculo 1, relativo a la naturaleza de la CNMV, que reproduce lo previsto en el artculo 14 de la Ley del Mercado de Valores. Se incluye una referencia expresa a la autonoma e independencia en el ejercicio de sus funciones de la CNMV. Por otra parte, en el artculo 2 (rgimen jurdico) se elimina la concrecin acerca de la composicin de la mesa de Contratacin, pues tal cuestin resulta de la normativa vigente.
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En el Captulo II, se aade en la enumeracin de funciones de la CNMV la relativa a la Autorizacin y verificacin de sujetos y entidades que intervienen en el Mercado de Valores y de instrumentos financieros, por ser una funcin genuina de la CNMV no recogida expresamente en el vigente reglamento. Por lo que se refiere al Captulo III, se modifican los artculos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12. En particular, se modifica el apartado 3 del artculo 6, relativo a las competencias del Consejo de la CNMV, a fin de que disponga de plenas facultades en el diseo de la organizacin. En los artculos 7 y 8, se sustituyen las referencias al Ministerio de Economa por referencias al Ministerio de Economa y Hacienda. Se suprime el apartado 4 del artculo 9 y se sustituye por otro que contempla la posibilidad de que el Consejo facilite a los ex Presidentes y ex Vicepresidentes el uso de los medios de la CNMV que precisen, con ciertas excepciones. Asimismo, se sustituye en el artculo 10 la mencin a la Ley de Incompatibilidades de los Altos Cargos por la referencia a la vigente Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y Altos Cargos de la Administracin General del Estado. Finalmente, en el artculo 12 se modifica el apartado 3, a fin de que el Presidente pueda delegar sus funciones propias en cualquier rgano de la CNMV, con sujecin a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Dentro del Captulo IV, la reforma afecta a los artculos 17, 22, 23, 24 y 26. As, en el artculo 17, que establece que el Consejo celebrar ordinariamente una sesin al mes, se sustituye el referido adverbio por regularmente, para evitar que pueda confundirse la frecuencia de la reunin con su carcter, que puede ser ordinario o extraordinario. En el artculo 22 se incluye un nuevo apartado 2, relativo al Comit Consultivo, en el que se establece que la CNMV pondr a disposicin del Comit los medios necesarios para el desempeo de sus tareas. Se elimina el apartado 2 del artculo 23, por considerar innecesaria la indicacin de que la reunin obligatoria ha de tener lugar los jueves. De este modo, el actual apartado 3, que se mantiene, pasa a ser el 2. Se modifica en el artculo 24 el qurum exigible para la vlida constitucin del Comit Ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 26.2 de la Ley 30/1992, antes citada. Finalmente, se recoge en el artculo 26 para el Comit el mismo rgimen de deliberaciones que el que prev el artculo 21 para el Consejo. En el Captulo V, se modifican los artculos 27 a 34. En concreto, el artculo 27, dedicado a la tipologa de los rganos de direccin de la CNMV, mantiene la figura de las Direcciones Generales, bajo la superior direccin del Presidente y homogeneiza la denominacin de las antiguas Direcciones y Divisiones, que ahora pasan a denominarse Departamentos. En el artculo 28, se modifica la rbrica, que pasa a ser Funciones de los Directores Generales, mantenindose el contenido. As pues, las facultades de los Directores Generales son las mismas que en la actualidad, al igual que las de los Directores de los Departamentos adscritos a los rganos rectores. El nuevo artculo 29 regula las funciones de los
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Directores de Departamento adscritos a las Direcciones Generales, hasta ahora no reguladas. El artculo 30 atribuye competencias a las tres Direcciones Generales, refundiendo el contenido de los artculos 29, 30 y 32 de la versin actual; mantiene las competencias asignadas a cada Direccin General en el reglamento en vigor, pero precisa o modifica algunas de ellas. Por su parte, el artculo 31 determina los Departamentos adscritos a cada una de las Direcciones Generales y les atribuye sus respectivas competencias. Tales Departamentos se corresponden con las actuales Divisiones, en las que se estructuran las Direcciones Generales previstas en el Reglamento vigente. Los Departamentos adscritos al Presidente y al Vicepresidente se detallan en el artculo 32, que les asigna sus respectivas competencias, que coinciden sustancialmente con las que la versin actual del Reglamento atribuye a las Direcciones directamente dependientes de Presidente y Vicepresidente. Se suprime el actual artculo 33 (suplencia de los titulares de las Direcciones Generales), al estimarse suficiente la regulacin prevista al respecto en la Ley 30/1992. Los nuevos artculos 33 y 34 regulan, respectivamente, el Registro General y los Registros Especiales. En cuanto al Captulo VI, se modifica, en primer lugar, el artculo 35, a fin de acomodar las referencias a los rganos directivos a las denominaciones recogidas en el Captulo V. Asimismo, se modifica el artculo 36, al que se incorpora una referencia a la regulacin aplicable a los procedimientos sancionadores. Por otra parte, el artculo 39 refunde y unifica determinados procedimientos recogidos en la regulacin vigente, con lo que se reduce sensiblemente su extensin, aun mantenindose un contenido prcticamente idntico. Se introduce en el artculo 40 la previsin de un informe del Departamento de Control Interno en el proceso de elaboracin de los proyectos sobre procedimientos internos y, en fin, se crea una nueva seccin con un nico artculo, el 41, dedicado al hasta ahora conocido como rgano interno, que pasa a ser el Departamento de control interno. Por lo que se refiere al Captulo VII, se suprime el apartado 3 del artculo 42, si bien se incluye en este una regla similar a la del apartado eliminado. Se modifica la denominacin de la seccin primera, que pasa a rubricarse naturaleza, organigrama y plantilla de personal, en lnea con la nueva redaccin del artculo 43, que sustituye la referencia a plantilla orgnica por las expresiones estructura de la organizacin y dotaciones de personal, que se consideran ms adecuadas y conformes a la naturaleza de la relacin laboral del personal con la CNMV. El artculo 44 recoge los principios generales que rigen los procesos de seleccin (convocatoria pblica y principios de igualdad, mrito y capacidad), mientras que el artculo 45 regula las convocatorias y procesos selectivos, distinguiendo dos tipos de procesos, como son los de realizacin de pruebas y valoracin de mritos. El artculo 46, por su parte, adapta su contenido a lo dispuesto en el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, al suprimir la incorporacin al rgano de seleccin de un representante de los empleados y prever otras posibles formas de colaboracin de sus representantes en los procesos de seleccin. A continuacin, los artculos 47 y 48 reordenan las previsiones que, en relacin
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con el desarrollo de los procesos de seleccin y la incorporacin de los nuevos empleados, recoge el reglamento actualmente en vigor y que aparecen dispersas a lo largo del vigente texto. En la Seccin tercera, relativa a las incompatibilidades y deber de secreto, se aade un nuevo apartado en el actual artculo 52 (Deber de secreto), que pasa a ser el artculo 51, para precisar el alcance de la expresin informacin reservada. Por ltimo, se introducen importantes modificaciones en cuanto al rgimen de responsabilidad de los empleados de la CNMV y su defensa jurdica, que pasa a estar recogido en los artculos 54 y 55, en trminos similares a los previstos para los empleados del Banco de Espaa, por considerarse que sus funciones supervisoras y sancionadoras son similares. En el Captulo VIII, se actualizan las referencias al Ministerio de Economa de los artculos 56 y 58. En cuanto a la parte final del reglamento, se aade una nueva disposicin adicional nica, sobre el rgimen del personal directivo tras su cese, se eliminan las transitorias y se modifica el apartado 3 de la disposicin final primera. Por ltimo, se incluye un anexo, en el que se enumeran los Registros Especiales, antes incluidos en el artculo 34. Segundo.Contenido del expediente. Al proyecto de modificacin de reglamento, de 30 de enero de 2008, se acompaa el expediente instruido con ocasin de su elaboracin, en el que obra la preceptiva memoria justificativa. En ella se resumen los antecedentes normativos y el procedimiento de elaboracin de la norma y se describe detalladamente el contenido de las modificaciones introducidas por el proyecto. Obran igualmente la memoria econmica, que se limita a sealar que el proyecto no implica coste adicional alguno que tenga incidencia en los Presupuestos de Explotacin y Capital de la CNMV, ni en los Presupuestos Generales del Estado, y el informe sobre impacto por razn de gnero, en el que nicamente se hace constar que la norma proyectada no contiene ninguna medida que suponga un tratamiento desigual entre hombres y mujeres. Se incluye en el expediente una versin completa del texto del Reglamento de rgimen interior de la CNMV, una vez incorporadas las modificaciones proyectadas. Han intervenido en la tramitacin del expediente la Secretara de Estado de Economa, la Secretara de Estado de Hacienda y Presupuestos del Ministerio de Economa y Hacienda y la Abogaca del Estado en el Ministerio de Economa y Hacienda, cuyo informe fue evacuado el 14 de febrero de 2008. Todos ellos han formulado observaciones. Ha emitido su preceptivo informe la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda. Asimismo, obra en el expediente el informe del Servicio Jurdico de la CNMV, de 24 de octubre de 2007. En tal estado de tramitacin, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.
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I. Objeto y competencia. El expediente remitido se refiere a un proyecto de modificacin del Reglamento de rgimen interior de la CNMV. La Comisin Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carcter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. II. Tramitacin del expediente. Por lo que se refiere a la tramitacin del proyecto y en el marco de lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden considerarse atendidas las exigencias bsicas de ndole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantas, un texto normativo como el ahora examinado. Efectivamente, constan en el expediente, y as se recoge en los antecedentes, la versin definitiva del proyecto sometido a consulta y las preceptivas memorias justificativa y econmica que lo acompaan, as como el informe sobre impacto por razn de gnero y los informes de los distintos organismos y dependencias administrativos que han intervenido en su elaboracin. Ahora bien, aun cuando puedan reputarse cumplidos los requisitos procedimentales, debe llamarse la atencin acerca del hecho de que la memoria econmica se limita a realizar una mera constatacin de la falta de incidencia presupuestaria de las medidas del proyecto, sin llevar a cabo el necesario anlisis de las repercusiones econmicas que la norma proyectada puede implicar, habida cuenta, adems, de que se introducen ciertas modificaciones en la estructura interna de la CNMV en particular, la creacin de dos nuevos departamentos que tal vez puedan generar determinados gastos. A la vista de esta circunstancia, se hace necesario recordar la importancia que en la tramitacin de un expediente tiene la elaboracin e inclusin en l de un documento en el que se examinen debidamente, siquiera de forma aproximativa, las implicaciones econmicas que su aprobacin y aplicacin prctica puedan conllevar (en este caso, el coste que podra implicar la reordenacin estructural interna que el proyecto pretende acometer). Por otro lado, no debe dejar de sealarse que, aun cuando no se trate de un informe preceptivo, habra sido conveniente recabar el parecer del Comit Consultivo de la CNMV. Igualmente til habra sido incorporar un informe o nota en el que se examinaran las observaciones formuladas y se justificase su incorporacin a la norma proyectada o su rechazo. III. Habilitacin legal y rango de la norma. La habilitacin que sirve de base al proyecto sometido a consulta se encuentra recogida en el apartado 10 del artculo 14 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en su redaccin dada por la Ley 44/2002, de 22 de
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noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero), que establece lo siguiente: 10. El Consejo de la Comisin Nacional del Mercado de Valores aprobar el Reglamento de rgimen interior en el que se establecer la estructura orgnica de la Comisin; la distribucin de competencias entre los distintos rganos; los procedimientos internos de funcionamiento; el rgimen especfico aplicable al personal cuando deja de prestar servicios en ella, sin perjuicio, en este caso de lo dispuesto en el apartado 7, prrafo segundo, del presente artculo y en el artculo 21 de esta Ley en cuanto a los regmenes de incompatibilidades, los procedimientos de ingreso del personal, con arreglo a los principios sealados en el apartado 7 del presente artculo, as como cuantas cuestiones relativas al funcionamiento y rgimen de actuacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores resulten necesarias conforme a las previsiones de esta Ley. As pues, el artculo 14.10 enumera los contenidos que debe regular el Reglamento de rgimen interior de la CNMV, si bien ha de hacerse notar que, junto a las materias enunciadas en tal precepto, el reglamento regul en su momento otra serie de cuestiones, como, por ejemplo, las relativas al patrimonio, presupuesto y control econmico-financiero de la CNMV, algunas de las cuales quedan afectadas por la modificacin en proyecto. En cualquier caso, tales materias pueden igualmente entenderse incluidas en la habilitacin del artculo 14.10 de la ley, en la medida en que su inciso final deja abierta la posibilidad de regular otras cuestiones distintas cuando ello sea necesario. Finalmente, debe destacarse que existen, adems, otros preceptos de la Ley del Mercado de Valores que contienen remisiones expresas al reglamento que el proyecto consultado pretende modificar. Una de ellas se encuentra en el prrafo tercero del apartado 7 del artculo 14, que recoge la obligacin del personal de la CNMV de notificar, conforme a lo que se establezca en el Reglamento de rgimen interior de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, las operaciones que realice en los mercados de valores, bien fuera directamente o mediante persona interpuesta, aadiendo que esta misma disposicin determinar las limitaciones a las que quedar sujeto este personal respecto a la adquisicin, venta o disponibilidad de tales valores. Tambin el artculo 21 parece referirse al reglamento interno, al que remite la determinacin de la compensacin econmica que recibirn el Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros de la CNMV en virtud de la limitacin consistente en la prohibicin de ejercer cualquier actividad profesional relacionada con el mercado de valores durante los dos aos posteriores a su cese en el cargo. A la vista de lo anterior, cabe concluir que existe habilitacin legal suficiente para dictar la norma proyectada, cuyo rango reglamentario es el adecuado. IV. Observaciones al articulado. El proyecto sometido a consulta tiene por objeto aprobar la modificacin del Reglamento de rgimen interior de la CNMV, adoptando un planteamiento
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ms amplio que el seguido por la vigente norma, dentro del marco legalmente definido por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y adaptando la regulacin a las necesidades actuales. Merece destacarse la introduccin de ciertas novedades que, en algunos aspectos concretos, aproximan el rgimen interno de la CNMV al del Banco de Espaa, cuestin a la que se har oportuna referencia al analizar los preceptos en que se incluyen tales novedades. Aun cuando, en lneas generales, la norma proyectada se ajusta a la habilitacin legal que desarrolla, se considera necesario formular las siguientes observaciones: a) Prembulo. El prembulo del proyecto sometido a consulta realiza una breve exposicin del marco normativo en que se inserta y hace referencia a la habilitacin legal que se encuentra en la base de la regulacin proyectada, a la necesidad de llevar a cabo una reforma de la misma y a los objetivos perseguidos con las modificaciones introducidas en el Reglamento de rgimen interior de la CNMV. A juicio del Consejo de Estado, se echa en falta un resumen sucinto del contenido de la disposicin, a fin de lograr una mejor comprensin del texto, lo que resulta compatible con la regla n. 12 de las Directrices de tcnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005. Ciertamente, no existe obligacin de incluir en el prembulo una breve sntesis de la estructura y contenido de la norma, pero sin duda dicha inclusin resulta til, en la medida en que tiene virtualidad explicativa y esclarecedora, lo que deviene especialmente importante en casos como ste, en los que se desarrolla una nueva organizacin, compuesta por rganos antes inexistentes. En otro orden de ideas, debe destacarse la conveniencia de que el prembulo refleje adecuadamente las novedades introducidas en los apartados veintiuno y veintiocho del proyecto, que modifican, respectivamente, los artculos 32.1 y 41 del reglamento. En particular, el artculo 32 se refiere a los Departamentos adscritos a Presidente y Vicepresidente, entre los que se incluyen como directamente dependientes del Presidente los ya existentes Departamentos de Estudios, Estadsticas y Publicaciones y de Inversores. A ellos se aade el nuevo Departamento Adjunto a Presidencia, cuyas funciones se concretan en el nuevo apartado 4 de este precepto. Por su parte, el artculo 41 pasa a regular el Departamento de control interno, que desempea las funciones hasta ahora asumidas por el rgano de control interno, a las que se aaden algunas nuevas. As pues, a travs de estos preceptos se introduce una modificacin en la estructura organizativa de la CNMV, al crearse dos nuevos departamentos, circunstancia de la que el prembulo debera dejar constancia. Por otro lado, la creacin de estos departamentos puede suponer, como ya qued apuntado en el apartado II de este dictamen, un aumento del gasto, en cuyo caso, la memoria econmica debera dar cuenta de ello, en los trminos expuestos.
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b) Artculo 9. Cese de los miembros del Consejo. El apartado siete del proyecto consultado modifica los apartados 1, 2 y 4 del artculo 9 del reglamento. En particular, el nuevo apartado 4 dispone que, salvo en el caso de cese por separacin acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad permanente para el ejercicio de su funcin, incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso [letra c) del apartado 1], durante el plazo de dos aos a que se refiere el artculo 10.2 de este Reglamento, se podr facilitar al Presidente y Vicepresidente cesados el uso de los medios de la CNMV que acuerde el Consejo. Esta regla, que ha sido objetada por cuantos rganos han informado el proyecto, debe ponerse en relacin con la contenida en el artculo 10.2, al que remite este apartado, en virtud del cual el Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros, al cesar en el cargo y durante los dos aos posteriores, no podrn ejercer actividad profesional alguna relacionada con el mercado de valores y tendrn derecho a percibir la compensacin econmica establecida en el Real Decreto 1079/1992, de 11 de septiembre. Este real decreto desarrolla el artculo 21 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que prev la determinacin, por va reglamentaria, de la compensacin econmica que los referidos sujetos recibirn en virtud de esa limitacin. En particular, el artculo nico del mencionado real decreto establece una compensacin econmica mensual igual a la doceava parte del 80 por 100 del total de retribuciones asignadas al cargo respectivo en el presupuesto en vigor durante el plazo indicado. Esta medida es similar a las contenidas en otras normas que regulan el rgimen interno de entes y organismos de naturaleza pareja a la de la CNMV, en cuanto entidades de Derecho pblico dotadas de personalidad jurdica propia y de independencia funcional. Entre tales disposiciones destacan la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que recoge en su artculo 13 idntica compensacin econmica para quienes hayan sido Presidentes y Consejeros de la Comisin Nacional de la Competencia; el Reglamento de la Comisin Nacional de Energa, aprobado por Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, que la prev en relacin con el Presidente, el Vicepresidente y los Vocales de la Comisin (artculo 24) y con el Presidente, los Consejeros y el Secretario General del Consejo de Seguridad Nuclear (disposicin adicional cuarta); y el Reglamento de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, que la contempla en su artculo 37 para los miembros de la Comisin. Ninguna de estas normas contiene una regla similar a la que el proyecto examinado introduce en el artculo 9.4 del Reglamento de rgimen interior de la CNMV. En realidad, se trata de una medida casi idntica a la recogida en la normativa aplicable a los ex Gobernadores y ex Subgobernadores del Banco de Espaa. En relacin con ellos, la Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonoma del Banco de Espaa, precepta en el segundo prrafo del artculo 26.1 que, duranDoctrina Legal /Ao 2008
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te el perodo de dos aos de limitacin de su actividad tendrn derecho a percibir una compensacin econmica mensual igual al 80% del total de retribuciones asignadas al cargo respectivo durante el perodo indicado. Esta previsin se completa con la recogida en el artculo 44.3 del Reglamento Interno del Banco de Espaa, aprobado por Resolucin de 28 de marzo de 2000, del Consejo de Gobierno del Banco de Espaa, en cuya virtud, durante ese plazo de dos aos, se proporcionarn al Gobernador cesado los medios y facilidades que acuerde la Comisin Ejecutiva. Este rgimen resulta igualmente aplicable, por disposicin del artculo 52 del mismo reglamento, al Subgobernador, tras su cese. Ahora bien, aun cuando la CNMV y el Banco de Espaa participan de ciertas caractersticas comunes, predicables de los distintos entes y organismos que integran la categora de las llamadas Administraciones independientes frecuentemente identificadas con los entes supervisores, hoy impropiamente denominados entes reguladores, no debe ignorarse, a la hora de valorar la conveniencia de extender a los rganos rectores de la CNMV el rgimen aplicable a los del Banco de Espaa, la peculiar posicin institucional que este ltimo ocupa en nuestro ordenamiento. Ante todo, ha de tenerse en cuenta que, tal y como predica la exposicin de motivos de la Ley 13/1994, de 1 de junio, el Banco de Espaa se configura legalmente como un ente de la Administracin del Estado de naturaleza especial que, subordinado al Gobierno en trminos generales, goza empero de plena autonoma en el mbito de la poltica monetaria, con la concreta finalidad de preservar mejor el objetivo de la estabilidad de precios consagrado en la propia ley. Adems, el Banco de Espaa se encuentra integrado en el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) y est directamente sometido a las disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea y a los Estatutos del SBCE (artculo 1.3 de la ley). Reflejo de esta especial naturaleza es la inaplicabilidad al Banco de Espaa de las disposiciones de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), segn resulta del artculo 1.2 de la Ley 13/1994 y de la disposicin adicional octava de la LOFAGE. Esta previsin contrasta con la contenida en la disposicin adicional dcima de la referida ley, que establece su aplicacin supletoria a la CNMV, el Consejo de Seguridad Nuclear, la Comisin Nacional de Energa, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisin Nacional de la Competencia, entre otros organismos. Una interpretacin sistemtica y teleolgica de esta disposicin permite concluir que los entes en ella incluidos participan de una naturaleza similar, distinta, sin duda, de la que es propia y exclusiva del Banco de Espaa. Precisamente en atencin a esta peculiar naturaleza, la Ley 13/1994 precepta que no sern de aplicacin al Banco de Espaa las leyes que regulen el rgimen presupuestario, patrimonial y de contratacin de los organismos pblicos dependientes o vinculados a la Administracin General del Estado, salvo cuando dispongan expresamente lo contrario (artculo 4.1). Por el contrario, la Ley 24/1988, de 28 de julio, declara aplicables a la CNMV, en su
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artculo 14, las normas sobre contratacin y rgimen presupuestario de las Administraciones Pblicas (apartados 3 y 4). De lo hasta aqu expuesto se deduce que existen razones suficientes para establecer ciertas diferencias entre el rgimen aplicable al Banco de Espaa y los regmenes previstos para otros entes u organismos reguladores, entre los que se incluye la CNMV. Desde esta perspectiva, parece lgico que las medidas previstas en el Reglamento interno de la CNMV se asemejen ms a las recogidas en los reglamentos de los dems entes incluidos en la disposicin adicional dcima de la LOFAGE que a las establecidas en la normativa aplicable al Banco de Espaa. De conformidad con este planteamiento, se considera procedente eliminar la medida introducida en el artculo 9.4 del reglamento que el proyecto consultado pretende modificar, a fin de armonizar el rgimen de cese de algunos de sus rganos rectores con el aplicable a esos otros organismos con los que presenta mayores similitudes. Ha de hacerse notar, adems, que, aun no estando expresamente configurada como tal, esta medida podra considerarse como una compensacin por la limitacin antes mencionada, siendo as que tal compensacin se reduce, en principio, a la de carcter econmico establecida en el Real Decreto 1079/1992, de 11 de septiembre. No ofrece el expediente ninguna razn que justifique la modificacin del rgimen vigente en esta materia mediante la introduccin en el reglamento interno de la CNMV de esta forma de compensacin adicional, cuya regulacin, por lo dems, resulta excesivamente imprecisa. Pues, en efecto, ms all de la limitacin temporal de la aplicacin de esta posibilidad a un plazo de 2 aos, no se concretan en el nuevo artculo 9.4 cules son los medios cuya puesta a disposicin de los ex Presidentes y ex Vicepresidentes puede acordar el Consejo, ni se aportan criterios que permitan conocer la forma de modular la aplicacin de esta regla. Por todo ello, se sugiere que se suprima el nuevo artculo 9.4. c) Artculo 27. rganos de Direccin. Regula este precepto, modificado por el apartado diecisis del proyecto, el rgimen aplicable a los rganos de direccin. Este rgimen merece dos observaciones. En primer lugar, ha de destacarse que, en su apartado 2, el proyectado artculo 27 establece lo siguiente: Las Direcciones Generales se organizan en Departamentos para la distribucin de las competencias encomendadas a aqullas, la realizacin de las actividades que les son propias y la asignacin de objetivos y responsabilidades. Sin perjuicio de lo anterior, podrn adscribirse Departamentos a los rganos rectores de la CNMV. Al frente de cada Departamento existir un Director. Se reconoce, por tanto, en este apartado la posibilidad de adscribir departamentos a los rganos rectores de la CNMV. A este respecto, ha de hacerse notar que el propio proyecto incluye ya en el reglamento dos manifestaciones concreDoctrina Legal /Ao 2008
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tas de esta posibilidad, en dos artculos a los que ya se ha hecho referencia: los artculos 32.1 y 41. Segn ya se ha indicado, el primero de ellos crea el Departamento adjunto a Presidencia, que queda directamente adscrito al Presidente, mientras que el segundo crea el Departamento de control interno, adscrito al Consejo. Por consiguiente, en la medida en que ambos preceptos constituyen una manifestacin concreta de la posibilidad recogida en el artculo 27.2, se considera que incluir en este una referencia a dichos artculos contribuira a reforzar la cohesin interna de la norma. La segunda observacin se refiere al apartado 4 de este artculo 27, que prev, en trminos similares a los del actual artculo 27.6, la existencia, como rganos de asistencia inmediata al Presidente y al Vicepresidente de la CNMV, de los correspondientes Gabinetes. En su inciso final, establece que ser aplicable a la contratacin de sus miembros la excepcin contenida en el artculo 44.2 de este Reglamento. Incurre as este artculo en un error que trae causa del vigente artculo 27.6, cual es el remitir a una excepcin supuestamente contenida en el apartado 2 del artculo 44. Ocurre, sin embargo, que el artculo 44.2 no contiene excepcin alguna, sino que indica quines tienen la consideracin de personal directivo de la CNMV, y ello a los efectos de la excepcin recogida en el apartado anterior (esto es, en el artculo 44.1), en materia de seleccin de personal. En efecto, dicho apartado impone la obligacin de acudir, para la seleccin de personal de CNMV, al procedimiento de convocatoria pblica, salvo en los casos en que se trate de seleccin de personal directivo. En realidad, lo que el artculo 27.4 pretende realmente es indicar que los miembros de los Gabinetes ostentan la condicin de personal directivo prevista en el apartado 2 del artculo 44 para los Directores Generales y los Directores de Departamento y, en consecuencia, se incluyen en el mbito de aplicacin del apartado 1, es decir, quedan excluidos del rgimen generalmente aplicable de seleccin de personal mediante el procedimiento de convocatoria pblica. De conformidad con este planteamiento, debe modificarse la redaccin del referido artculo 27.4 y precisar la remisin que en l se hace, a fin de reflejar adecuadamente estas circunstancias. d) Artculo 45. Convocatorias y procesos selectivos. Este precepto, modificado por el apartado treinta y dos del proyecto, regula las convocatorias y procesos selectivos, estableciendo en su primer apartado lo siguiente: 1. Las convocatorias y los procesos selectivos se regularn por lo establecido en el Procedimiento Interno de Seleccin y Contratacin de Personal de la CNMV, que se adecuar a las necesidades de la organizacin y a la normativa aplicable. Los procesos selectivos podrn consistir en la realizacin de pruebas y en la valoracin de mritos. Son dos los comentarios que suscita este apartado. En primer lugar, llama la atencin que se aluda, de forma un tanto imprecisa y genrica, a la normativa
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aplicable, sin indicacin expresa de cul es esa normativa. Ello choca con la contundencia con que este precepto se refiere, en su redaccin actual, a la necesidad de someter las convocatorias y los procesos de seleccin de personal de la CNMV a las prescripciones contenidas en los artculos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administracin General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. La falta de concrecin de este precepto podra hacer surgir la duda de cul es la normativa que ha de aplicarse a la CNMV en relacin con esta cuestin. Por ello, el Consejo de Estado considera que este apartado debera, al menos, mencionar expresamente la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, a fin de despejar cualquier duda acerca de la inequvoca sujecin de la CNMV a la normativa por la que, con carcter general, se rige el empleo pblico, como, por otra parte, resulta del artculo 2.1 de la citada Ley 7/2007, de 12 de abril. En segundo trmino, ha de advertirse la imprecisin en que incurre el ltimo inciso del apartado analizado, que establece como procesos selectivos la realizacin de pruebas y la valoracin de mritos. En relacin con este extremo, debe recordarse que los sistemas selectivos de personal laboral fijo son los previstos en el artculo 61.7 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, que admite los sistemas de oposicin, concurso-oposicin y concurso de valoracin de mritos. As pues, la realizacin de pruebas y la valoracin de mritos no constituyen, en s mismos, sistemas de seleccin, sino elementos integrantes de dichos sistemas, sin que la referencia a tales elementos deje claro cul es el sistema por el que opta el proyecto. Por consiguiente, debe modificarse la redaccin de este precepto, en el sentido de incluir en l alguno o varios de los referidos sistemas. Por otra parte, debe corregirse la redaccin del apartado 4 de este artculo 45, eliminando el primer inciso (para la valoracin de mritos), a fin de evitar la reiteracin en que incurre respecto del inciso final. e) Artculo 54. Responsabilidad y proteccin de los empleados de la CNMV en el ejercicio de sus funciones. El apartado cuarenta del proyecto modifica este precepto, en el que se contiene un rgimen de responsabilidad de los empleados de la CNMV sustancialmente distinto del previsto en el vigente artculo 55.1, a tenor del cual el personal al servicio de la CNMV que considere que una orden o instruccin impartida no se acomoda a las disposiciones legales o reglamentarias vigentes deber, antes de llevarla a efecto, poner de manifiesto tal circunstancia al superior de quien la hubiese recibido. Si el superior la ratificase por escrito el personal subordinado deber cumplirla, quedando exento de responsabilidad disciplinaria. Cierto es que esta regla se mantiene en el apartado 1 del proyectado artculo 54, pero tambin lo es que se incorporan a este precepto otros seis apartados, cinco de los cuales (concretamente, los apartados 3 a 7) coinciden, con escasas variaciones, con los del artculo 25 del Reglamento Interno del Banco de Espaa.
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Como aspectos ms destacados de este rgimen, deben mencionarse, en sntesis, los siguientes: Sometimiento de las autoridades y del personal de la CNMV a lo dispuesto en los artculos 145 y 146 de la Ley 30/1992 (apartado 2). Responsabilidad directa de la CNMV frente a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la actuacin de sus autoridades y personal, de acuerdo con lo previsto en el Ttulo X de la Ley 30/1992, siempre que acten en el ejercicio de sus funciones o que se d alguno de los supuestos previstos en el apartado 4, (apartados 3 y 4). Responsabilidad directa de la CNMV derivada de los delitos o faltas que cometan sus autoridades o empleados, siempre que los hechos determinantes de la condena se integren en alguno de los supuestos del apartado 4 (apartado 5). Provisin por parte de la CNMV de los fondos precisos para la constitucin de fianzas y garantas exigidas a su personal en procedimientos judiciales, cuando hayan ejercido las funciones previstas en el apartado 4 (apartado 6). Obligacin de la CNMV de exigir, en va de regreso, la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave, sus autoridades o empleados (apartado 7). Pues bien, la conveniencia de establecer este rgimen de responsabilidad ha sido cuestionada por algunos de los rganos que han intervenido en la tramitacin del expediente, por su posible incompatibilidad con el rgimen de la Ley 30/1992. A juicio del Consejo de Estado, lo que el proyecto hace es recoger con ciertas variaciones que introducen una notable confusin lo dispuesto en el Ttulo X de dicha ley, en trminos idnticos a los del artculo 25 del Reglamento de Rgimen Interno del Banco de Espaa, cuya legalidad fue constatada por este Consejo en el dictamen 3.175/1996, de 3 de octubre. Dicho precepto se limita a desarrollar, en materia de responsabilidad, la genrica previsin contenida en el artculo 1.2 de la Ley 13/1994, en el que se establece la sujecin del Banco de Espaa, en el ejercicio de sus potestades administrativas, a la Ley 30/1992 y, por tanto, al rgimen de responsabilidad en ella previsto. No obstante, el rgimen establecido en el nuevo artculo 54 plantea una duda de legalidad, cual es la relativa a la responsabilidad civil directa de la CNMV respecto de las indemnizaciones a cuyo pago sean condenados sus autoridades o empleados como consecuencia de la comisin de algn delito o falta, recogida en el apartado 5, por cuanto, en estos casos, la responsabilidad de la Administracin es siempre subsidiaria. As resulta del artculo 146 de la Ley 30/1992, que remite esta cuestin a lo dispuesto en la legislacin correspondiente, esto es, en el Cdigo Penal, cuyo artculo 121 configura la responsabilidad como subsidiaria. Por consiguiente, ha de sustituirse en el apartado 5 el adverbio directamente por subsidiariamente. Cabe incluso sugerir que se proceda, sin ms, a la eliminacin de ese apartado 5, habida cuenta de que el aparta382
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do 2 del nuevo artculo 54 declara expresamente la aplicabilidad a las autoridades y empleados de la CNMV del artculo 146, reconociendo por esta va que la responsabilidad penal de la CNMV es subsidiaria, pues es lo que se infiere de dicho artculo. Lo mismo puede decirse en relacin con el apartado 7, que no hace sino reiterar la regla de la exigencia de responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones pblicas contenida en el artculo 145 de la Ley 30/1992, cuya aplicacin a la CNMV tambin reconoce de forma expresa el mencionado apartado 2 del artculo examinado. Pero, al margen de este problema de legalidad, existe tambin el relativo a la conveniencia de reproducir el rgimen previsto en la Ley 30/1992 en una norma de rango reglamentario, cuyas previsiones al respecto, al margen de producir cierta confusin como consecuencia de la introduccin de algunas variantes, nada aaden a lo ya dispuesto en la norma legal y pueden, incluso, inducir al error de considerar que, al existir un rgimen expresamente previsto en una norma especial, tal rgimen difiere del establecido con carcter general. As las cosas, considera este Alto Cuerpo Consultivo necesario suprimir las novedades introducidas en esta materia o, alternativamente, remitir expresamente la regulacin de la misma, en bloque, a lo dispuesto al respecto en la Ley 30/1992 o, al menos, reproducir con absoluto rigor los preceptos de dicha ley, a fin de evitar cualquier duda o posible contradiccin. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado. f) Disposicin adicional nica. Introduce el apartado cuarenta y cuatro del proyecto una nueva disposicin adicional nica, relativa al rgimen del personal directivo tras su cese. En particular, el apartado 1 establece que el personal directivo definido en el artculo 44.2 de este Reglamento que hubiese tenido esta consideracin durante un perodo continuado de al menos ocho aos, en caso de personas que pertenezcan a la plantilla de la CNMV cuando cesen percibirn la retribucin personal consolidable mxima aprobada, con independencia del complemento que, en su caso, corresponda al puesto a desempear. Aade el apartado 2 que el personal directivo que, con anterioridad a su designacin, no hubiese pertenecido a la plantilla de la CNMV y hubiese tenido dicha consideracin durante al menos doce aos, a su cese podrn integrarse en su plantilla con las mismas condiciones establecidas en el apartado anterior. Ante todo, procede sealar la falta de claridad de los trminos en que el apartado 1 se refiere al complemento correspondiente al puesto a desempear, pues no acierta a comprenderse cul es el verdadero sentido de la referencia que a l se hace. En efecto, no queda claro si lo que el proyecto pretende es que se siga percibiendo el complemento o si ms bien quiere expresar que, para la fijacin de la retribucin personal consolidable mxima, no se tendr en cuenta tal elemento retributivo. Debe, por tanto, precisarse el alcance de esta mencin
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al referido complemento. En realidad, debera modificarse la redaccin de este apartado, sumamente confusa. As, podra sustituirse el actual tenor literal de este apartado por un contenido similar al que a continuacin se propone, precisando el sentido de la frase consignada en cursiva: El personal directivo definido en el artculo 44.2 percibir, en los casos de cese en el ejercicio de su cargo, la retribucin personal consolidable mxima aprobada, con independencia del complemento que, en su caso, corresponda al puesto a desempear, siempre que se trate de personas que pertenezcan a la plantilla de la CNMV y que hubiesen ostentado dicho carcter directivo durante un perodo continuado de, al menos, ocho aos. Al margen de ello, el principal problema que plantea esta disposicin lo constituye la extensin de la regla recogida en este apartado al personal mencionado en el apartado 2, a cuyo contenido han formulado objeciones algunos de los rganos consultados durante la tramitacin del expediente. El Consejo de Estado comparte tales reparos, por cuanto los supuestos recogidos en cada uno de estos apartados no parecen fcilmente asimilables. En efecto, una cosa es que el personal directivo nombrado de entre personas que formaban parte de la plantilla de la CNMV antes de tal designacin y que, por tanto, han superado los procesos de seleccin establecidos al efecto pueda, una vez cesado en su cargo directivo y siempre que se cumplan ciertos requisitos, reintegrarse en la plantilla, con consolidacin de determinados derechos econmicos, y otra muy distinta es que puedan pasar a integrarse en ella aquellas personas que, sin haber superado dichos procesos y sin pertenecer a la plantilla, hayan ocupado cargos directivos. Y ello porque el nombramiento de tales cargos es libre, correspondiendo al Consejo llevarlos a cabo, a propuesta del Presidente [artculo 6.2.e) del reglamento, en la redaccin propuesta por el proyecto en su apartado cuatro, en relacin con el artculo 44.1]. No es necesario, pues, convocar un proceso pblico de seleccin de personal para la provisin de tales cargos directivos. Por tanto, debe rechazarse la posibilidad de que las personas designadas para el ejercicio de tales cargos que no provengan de la plantilla de la CNMV y no hayan superado, en consecuencia, las pruebas especficamente previstas al efecto, se integren, una vez producido su cese, en dicha plantilla. Admitir esta posibilidad supondra soslayar la aplicacin de los procesos de seleccin legal y reglamentariamente establecidos. Por consiguiente, procede eliminar la regla recogida en el apartado 2 de la disposicin examinada. V. Consideraciones sobre tcnica normativa. Como ha sealado este Consejo de Estado en reiteradas ocasiones, la mayor o menor bondad de la tcnica normativa empleada no es una cuestin neutra ni resulta indiferente para conseguir los objetivos que se persiguen con una determinada regulacin. Por ello, la intervencin del Consejo de Estado no se limita a apreciar la legalidad de la actuacin o de la reglamentacin administrativa, sino que () tiende a buscar en su funcin la armona del ordenamiento jurdico en
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su totalidad (normas, principios, conceptos, terminologa y tcnica legislativa) (dictmenes 2.468/1994 y 664/2008). Desde este punto de vista, procede hacer algunas consideraciones y observaciones de carcter general sobre la factura tcnica del proyecto sometido a consulta: 1. En primer lugar, resulta llamativa la frecuencia con que el proyecto reproduce el contenido de muchos de los preceptos de la Ley 7/2007, de 12 de abril. El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de las relaciones que deben existir entre la ley y el reglamento desde la perspectiva de la tcnica normativa y ha sealado en reiteradas ocasiones que, para dilucidar la cuestin planteada, es preciso estar al caso concreto. As, ser deseable y conveniente la reproduccin de la ley cuando sta contribuya a una mejor comprensin de la norma y a una ms gil aplicacin e interpretacin, sin que ello signifique que sea siempre necesario que en la norma reglamentaria se reproduzcan los preceptos legales que se desarrollan. Lo que s es de todo punto imprescindible es que el reglamento, al igual que cualquier norma, tenga un significado preciso y que sea fcilmente comprensible. De ah que no quepa pronunciarse tajantemente por una de las dos soluciones posibles (no reproducir la ley, reproducir siempre los preceptos desarrollados), si bien deber tenerse presente en todo caso la idea de que el objetivo a alcanzar es que el reglamento sea una norma jurdica en s misma inteligible, para lo cual no constituye obstculo alguno el hecho de que deba completarse con la propia ley que desarrolla (valga, por todos, el dictamen 12/2008). En el presente caso, el proyecto de reglamento ha optado por reproducir muchas de las previsiones de la Ley 7/2007, lo que determina que adolezca de una excesiva reiteracin del rgimen ya establecido en ella, llegando oscurecer la distincin entre aquello que es una mera reproduccin de la ley y aquello que pertenece al mbito del desarrollo reglamentario. Por ello, en aras de una concisin y claridad mayores, debe valorarse la posibilidad de simplificar el texto mediante la sustitucin de aquellos preceptos que se limitan a reproducir la ley y cuya inclusin en el reglamento no es imprescindible para lograr una regulacin completa, coherente y sistemtica por una remisin precisa e inequvoca a tales artculos. A ttulo de ejemplo, cabe mencionar los artculos 44.3, 45.2 y 45.3, que reproducen lo dispuesto en los artculos 61.2 y 61.5 de la Ley 7/2007, sin ni siquiera hacer referencia a tales preceptos. Sera preferible, en lnea con los razonamientos expuestos, sustituir tales reproducciones por simples remisiones al rgimen contenido en los referidos artculos. 2. En la frmula de aprobacin del proyecto se hace referencia al parecer conforme de este Consejo de Estado con el proyecto de reforma del Reglamento de rgimen interior de la CNMV. A este respecto, ha de recordarse que la mencin al presente dictamen ha de hacerse en una de las dos formas establecidas en
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el artculo 2.2 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado (de acuerdo con el Consejo de Estado u odo el Consejo de Estado), segn el criterio que se mantenga en relacin con las observaciones calificadas como esenciales. Por otra parte, se enumeran expresamente los preceptos y disposiciones afectados por la modificacin proyectada, lo cual no es necesario: basta con que se seale que se aprueba la modificacin del Reglamento de rgimen interior de la CNMV. 3. Por lo que se refiere a las remisiones internas contenidas en el texto consultado, procede sealar que, en los casos en que un precepto hace referencia a otro del mismo texto legal, no es necesario indicar expresamente tal circunstancia mediante la expresin de este Reglamento u otra similar, a no ser que, por contenerse varias remisiones a distintas disposiciones en un mismo precepto, puedan existir dudas al respecto. De acuerdo con ello, deberan corregirse, por ejemplo, las remisiones contenidas en los artculos 4.4 o 9.4, que remiten, respectivamente, a los artculos 41 y 10.2 del reglamento. Podra mantenerse el referido inciso final, en cambio, en el artculo 6.2.f), pues en l se hace referencia al artculo 13 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y al artculo 4.3 del reglamento. Por lo dems, debera precisarse, en los casos en que sea posible y de forma resumida, el contenido del precepto al que se hace la remisin. 4. En tercer lugar, debe hacerse una observacin en relacin con el uso de las siglas. A este respecto, llama la atencin que el proyecto utilice indistintamente la denominacin completa Comisin Nacional del Mercado de Valores (as, en los artculos 10.1, 12.1, 30.1 y 39, entre otros) o las siglas CNMV [por ejemplo, en los artculos 1.2, 2.3, 4.1, 6.3, 12.1.b), 22.2 o 34, entre muchos]. Y ello porque, cuando se emplean siglas para designar a una institucin u rgano, han de precisarse la primera vez que sean mencionados en el texto, a continuacin de su designacin completa y entre parntesis, emplendose en lo sucesivo en sustitucin de dicha denominacin. Por ello, a fin de unificar el criterio seguido, si se opta por emplear las siglas CNMV, deberan utilizarse en sustitucin de todas las denominaciones completas que contiene el reglamento posteriores al uso, por primera vez, de dichas siglas. De conformidad con este planteamiento, habr tambin de modificarse el apartado 3 del Anexo, relativo a los registros relacionados con las Instituciones de Inversin Colectiva, en la medida en que no se precisa, a continuacin de esta denominacin, cules son las siglas con las que, a continuacin, las letras que integran este apartado denominan a este tipo de entidades (IIC). Deben, pues, indicarse estas siglas entre parntesis, inmediatamente despus de la referencia completa a estas instituciones, contenida en la rbrica. Finalmente, ha de sealarse que el penltimo prrafo del prembulo del proyecto contiene una referencia a los rganos de la AGE inexistentes, siendo preciso sustituir las siglas empleadas por la expresin Administracin General del Estado.
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5. Finalmente, ha de hacerse una observacin en relacin con la cita de leyes. Cabe recordar que las leyes a las que se hace referencia en una norma han de aparecer, al menos la primera vez en que son mencionadas, con su denominacin oficial completa. En particular, segn establece la norma 80 de las Directrices de tcnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, en relacin con la cita de leyes estatales, la primera cita, tanto en la parte expositiva como en la parte dispositiva, deber realizarse completa y podr abreviarse en las dems ocasiones sealando nicamente tipo, nmero y ao, en su caso, y fecha. A fin de adaptar el texto del proyecto a lo dispuesto en esta regla, debe revisarse la redaccin de algunos de sus preceptos. As, el artculo 54, en su apartado 2, hace referencia, empleando su denominacin completa, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a pesar de haberse mencionado tal disposicin ya en el artculo 2.2. Aun cuando esta opcin de citar las leyes siempre con su denominacin oficial completa no es en s misma objetable, hay que tener en cuenta que este mismo precepto, en su tercer apartado, recurre a la cita simplificada. Por consiguiente, si el texto sigue aqu este criterio de cita abreviada, debera tambin hacerlo en los dems casos en que se menciona la referida ley, salvo, como es lgico, en el primero de ellos. Por otro lado, son varias las ocasiones en que el proyecto designa a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, mediante su denominacin completa y otras tantas aquellas en que habla nicamente de la Ley del Mercado de Valores (artculo 35.1, entre otros), siendo as que, segn ha quedado expuesto, la frmula simplificada debe indicar el nmero y el ao de la ley, as como su fecha. Por consiguiente, han de corregirse aquellas citas de leyes que se aparten de lo dispuesto en la regla antes extractada. VI. Observaciones de carcter formal. Junto a las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado ha advertido ciertos defectos gramaticales, de puntuacin y redaccin que resulta aconsejable corregir. Sin nimo exhaustivo, pueden mencionarse los siguientes: En el segundo prrafo del prembulo, deberan eliminarse las comas situadas detrs de tal disposicin y en todo momento. Tambin habra de suprimirse la coma que, en el tercer prrafo, sigue a la expresin cambios propuestos. En el artculo nico, debe aadirse, tanto en la rbrica como en el contenido, una coma detrs de Mercado de Valores. En el apartado tres, falta el artculo los antes de sujetos y entidades [artculo 4.1.d)] En la nueva redaccin del artculo 27.1 (contenida en el apartado diecisis, trmino al que ha de aadirse la tilde), sera conveniente sustituir el verbo estar por el verbo habr o existir. En el artculo 32.4.a) (apartado veintiuno), debe emplearse la contraccin del en lugar de utilizarse la preposicin de seguida del artculo el.
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La forma verbal singular exija, contenida en el artculo 35.1 (apartado veinticuatro) debe sustituirse por el plural exijan, al ser su sujeto las disposiciones. Debe seguirse un criterio nico en cuanto al uso de maysculas en las menciones que se hacen al Departamento de control interno. En el apartado treinta y siete, las rbricas de los artculos 50 y 51, as como las de los artculos 49 y 50, deberan figurar entre comillas. En el artculo 54.6, debe aadirse una coma detrs de procedimiento civil, siendo preciso, adems, aadir a continuacin y antes de penal la expresin bien sea en uno. En el artculo 55.2, la referencia al nmero 54 debe hacerse al artculo 54. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenida en cuenta la observacin esencial formulada en la letra e) del Apartado IV de este dictamen y consideradas las restantes, puede aprobarse la modificacin del Reglamento de rgimen interior de la Comisin Nacional del Mercado de Valores. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 9 de octubre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMA Y HACIENDA.
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Proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1.624/1992, de 29 de diciembre, as como el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Recuerda el dictamen que en distintas ocasiones ha sealado este Consejo la conveniencia o utilidad de tramitar un proyecto reglamentario en
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paralelo al procedimiento de elaboracin de la ley que desarrolla, pero siempre apuntando la necesidad, en tales casos, de coordinar adecuadamente la tramitacin del expediente relativo a la norma reglamentaria con la del proyecto de ley que le sirve de base. Y ello no slo por el riesgo de la introduccin de modificaciones a lo largo de la tramitacin parlamentaria que resulten finalmente aceptadas -como de hecho ha sucedido en este caso, al haberse eliminado el proyectado precepto legal en que se amparaban la supresin de determinados artculos del Reglamento del IVA, sino tambin por el derivado de la excesiva precipitacin a la hora de reglamentar materias que al poco tiempo y como consecuencia de tales modificaciones puedan requerir una regulacin reglamentaria distinta. No debe olvidarse que el marco legal a cuya luz ha de analizarse el proyecto y que ha de ser tenido en cuenta en el momento de su aprobacin es el que est vigente en cada momento y no el que previsiblemente pueda aprobarse en fechas prximas. Lejos de tratarse de una cuestin puramente formal de correcta sucesin cronolgica de normas, de forma que no llegue a aprobarse una norma reglamentaria hasta que est vigente la norma legal que le sirve de amparo, se trata de una exigencia bsica de los principios de legalidad y de reserva de ley. ECONOMA Y HACIENDA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 23 de diciembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de una Orden de V. E. de 1 de diciembre de 2008, con registro de entrada ese mismo da, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, as como el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. La consulta se formula con carcter de urgencia. De antecedentes resulta: Primero.Contenido del proyecto. El proyecto sometido a consulta se inicia con un prembulo que comienza haciendo referencia a la importancia que en la configuracin del rgimen jurdico del Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA) tiene el derecho a la deduccin, como uno de los elementos esenciales del Impuesto. De ah la necesidad, subrayada reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de que tal derecho pueda ser ejercitado por los sujetos pasiDoctrina Legal /Ao 2008
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vos de forma inmediata y de tratar de evitar a los empresarios y profesionales el coste financiero que puede suponer en ciertos casos el que se difiera la percepcin de las devoluciones que el mecanismo de declaracin del IVA origine. Tras describir brevemente el procedimiento general de devolucin hasta ahora vigente, el prembulo se refiere a la finalidad y contenido del Real Decreto en proyecto. En relacin con la finalidad, consiste fundamentalmente en arbitrar, una vez realizada la oportuna revisin de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido (LIVA), un nuevo sistema de devolucin mensual de carcter voluntario para los sujetos pasivos, basado en los principios de generalidad, en cuanto a su mbito subjetivo, y simplicidad en su planteamiento, y ello sin perjuicio de salvaguardar la necesaria lucha contra el fraude fiscal a travs del establecimiento de diversos requisitos. Por lo que hace al contenido de la norma, el prembulo se centra en la importancia de la creacin de un registro de devolucin mensual, en torno al cual gira el nuevo sistema de devolucin y que constituye, por ello, la novedad ms destacable. La entrada en dicho registro, al que tendr acceso la mayora de los sujetos pasivos que deban tributar por el IVA, se articula en lnea con el funcionamiento bsico del sistema censal vigente, a travs de una declaracin censal especfica, salvo para los sujetos pasivos que estuvieran inscritos en el registro de exportadores, para quienes se prev su inclusin automtica. Los plazos para solicitar la inscripcin se regulan, segn seala el prembulo, con gran flexibilidad. En cuanto a los requisitos bsicos para solicitar dicha inscripcin, se destaca en la parte expositiva la obligacin de presentar las declaraciones del impuesto por va telemtica y con periodicidad mensual, requisito con el que se pretende hacer compatible la agilidad en la devolucin con el suministro inmediato a la Administracin de los datos consignados en las declaraciones-liquidaciones. Asimismo, la inscripcin en el registro se coordina con la obligacin de suministrar informacin sobre las operaciones incluidas en los libros registro recogida en el artculo 36 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. El proyecto reconoce expresamente la compatibilidad de la inscripcin en el registro con el alta en el servicio de notificaciones en direccin electrnica para las comunicaciones que realice la Agencia Estatal de Administracin Tributaria (AEAT) y contiene, adems, una previsin especfica en cuya virtud se establece la devolucin inmediata de las cuotas deducibles por la adquisicin de medios de transporte a los empresarios o profesionales que ejerzan la actividad de transporte de viajeros o de mercancas por carretera. Esta medida constituye un complemento al nuevo sistema de devolucin mensual y se adopta en ejecucin del Acuerdo de la Administracin General del Estado con el Departamento de Transporte de Mercancas del Comit Nacional del Transporte por Carretera de 11 de junio de 2008 y del Acuerdo de la Administracin
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General del Estado con el Departamento de Transporte de Viajeros del Comit Nacional de Transporte por Carretera, de 19 de junio de 2008. Por otro lado, segn se indica a continuacin, el Real Decreto proyectado armoniza el Reglamento del IVA con las modificaciones que pretenden introducirse en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, en relacin con la calificacin de entidad o establecimiento privado de carcter social, sustituyendo el sistema de reconocimiento por un sistema de mera calificacin, ms conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo existente en este mbito. Finalmente, indica el prembulo que, a travs de la norma proyectada, se incorporan varios preceptos que afectan al Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos. En particular, se modifica el artculo 32 para excluir de la obligacin informativa a que se refiere el precepto a los obligados tributarios que realicen operaciones sujetas al Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) y deban cumplir con la obligacin regulada en el artculo 36 del citado reglamento. Asimismo, se adecua en este ltimo artculo la referencia normativa relativa al contenido de los libros vinculados al referido impuesto. Se introduce, adems, una nueva causa de dilacin no imputable a la Administracin tributaria en la tramitacin de los procedimientos de aplicacin de los tributos, basada en la falta de presentacin de la declaracin informativa regulada en el artculo 36. Se modifica la norma contenida en el artculo 146.1.c), para regular la posibilidad de acordar la baja en los registros de operadores intracomunitarios y de devolucin mensual en el marco del procedimiento de rectificacin censal y se actualiza el contenido de determinadas disposiciones transitorias, con el fin de modificar el momento de entrada en vigor de determinados preceptos reglamentarios, relacionados en unos casos con obligaciones de informacin (artculos 36, 38 y 54 del reglamento) y, en otros, con la informacin censal que debe suministrarse a la Administracin tributaria, como es el referido a la utilizacin de la Clasificacin Nacional de Actividades Econmicas (CNAE) en las declaraciones censales. La norma proyectada consta, adems, de una parte dispositiva, integrada por dos artculos, una disposicin adicional, dos transitorias, una disposicin derogatoria y una disposicin final. El artculo primero contiene la modificacin del Reglamento del IVA y consta de cuatro apartados. El primero de ellos suprime el vigente artculo 5 del Reglamento del IVA, que queda derogado, en tanto que el segundo modifica el artculo 6, que pasa a regular la calificacin como entidad o establecimiento privado de carcter social. En particular, se sustituye el requisito del reconocimiento del carcter social por la AEAT para el disfrute de las exenciones previstas en el artculo 20.tres de la LIVA, que tena carcter constitutivo, por la posibilidad de obtener de la AEAT la calificacin de entidad o establecimiento privado de carcter social; tal calificacin es meramente declarativa, de modo
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que las exenciones correspondientes a los servicios prestados por tales entidades o establecimientos sern aplicables con independencia de ella, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por el referido artculo 20.tres de la ley. A continuacin, el apartado tres da una nueva redaccin al artculo 30 (devoluciones al trmino de cada perodo de liquidacin), que pasa a desarrollar el nuevo sistema de devoluciones mensuales de los saldos acreedores del IVA, previsto en el proyecto de Ley por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolucin mensual en el Impuesto sobre el Valor Aadido y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria (actualmente en tramitacin en las Cortes Generales) y basado en el registro de devolucin mensual en el que deben inscribirse quienes pretendan ejercitar el derecho a tal devolucin. Se establecen los requisitos que deben concurrir en los sujetos pasivos que quieran acogerse a este sistema, as como las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos. Asimismo, se regulan la presentacin de solicitudes de inscripcin y de baja voluntaria en el registro, las causas de exclusin del registro y ciertas obligaciones de carcter formal. Se reconoce expresamente la compatibilidad de la inscripcin en el registro con el alta en el servicio de notificaciones en direccin electrnica para las comunicaciones que realice la AEAT. Adicionalmente, se incluyen las normas aplicables a las entidades acogidas al rgimen especial del grupo de entidades regulado en el captulo IX del ttulo IX de la LIVA y se regula la forma en que se realizar la devolucin, que se efectuar por transferencia bancaria. Finalmente, el apartado cuatro aade un nuevo artculo 30 bis, relativo a la devolucin de cuotas deducibles a los sujetos pasivos que ejerzan la actividad de transporte de viajeros o de mercancas por carretera. En l se reconoce la posibilidad de los empresarios o profesionales que ejerzan la actividad de transporte de viajeros o de mercancas por carretera de solicitar la devolucin de las cuotas soportadas por la adquisicin de medios de transporte afectos a dicha actividad durante los primeros 20 das naturales del mes siguiente a aquel en el cual se haya realizado dicha adquisicin, siempre que tributen por el rgimen simplificado del IVA y cumplan determinados requisitos. Por su parte, el artculo segundo, dividido en seis apartados, introduce ciertas modificaciones en el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos. As, el apartado uno modifica el artculo 32.1.e), eliminando la obligacin de presentar declaracin anual de operaciones con terceras personas para los obligados tributarios que, debiendo informar sobre las operaciones incluidas en los libros registro del impuesto, realicen determinadas operaciones. El apartado dos modifica el artculo 36 (obligacin de informar sobre operaciones incluidas en los libros registro), al objeto de corregir la referencia al artculo citado del Decreto 182/1992, de 15 de diciembre, de la Comunidad Autnoma de Canarias, por el que se aprueban las normas de gestin, liquidacin, recaudacin e inspeccin del Impuesto General
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Indirecto Canario y la revisin de los actos dictados en aplicacin del mismo. A continuacin, el apartado tres aade al artculo 104 una nueva letra, la h), introduciendo una causa de dilacin no imputable a la Administracin tributaria en la tramitacin de los procedimientos de aplicacin de los tributos, relacionada con la falta de presentacin de la declaracin informativa a que se refiere el artculo 36. A travs del apartado cuatro se modifica el artculo 146.1.c) del Reglamento, relativo a la rectificacin de oficio de la situacin censal, a fin de admitir la posibilidad de dar de baja de los registros de operadores intracomunitarios y de devolucin mensual al obligado tributario que incurra en los supuestos regulados en el artculo 131.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Finalmente, los apartados cinco y seis modifican, respectivamente, las disposiciones transitorias tercera (obligaciones de informacin de carcter general) y cuarta (declaracin de las actividades econmicas desarrolladas de acuerdo con la codificacin prevista en la CNAE-2009). En la primera de ellas, se aclara que la obligacin de informar sobre las operaciones incluidas en los libros registro a que se refiere el artculo 36 del reglamento ser exigible desde el 1 de enero de 2009 nicamente para aquellos sujetos pasivos del IVA o del IGIC inscritos en el registro de devolucin mensual regulado en el proyectado artculo 30 del Reglamento del IVA. Para los restantes obligados tributarios, el cumplimiento de tal obligacin ser exigible por primera vez para la informacin a suministrar correspondiente al ao 2010. Asimismo, se establece que las obligaciones de informacin acerca de prstamos y crditos y la referente a operaciones financieras relacionadas con bienes inmuebles reguladas en los artculos 38 y 54 del reglamento sern exigibles por primera vez para la informacin correspondiente al ao 2009. Por su parte, la disposicin transitoria cuarta precepta que en tanto no se produzca la oportuna modificacin de los dispuesto en la Disposicin Adicional Quinta, apartado 3.e) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la remisin a la codificacin prevista en el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificacin Nacional de Actividades Econmicas 2009 (CNAE-2009) contenida en el artculo 5.b).10. de este reglamento, se entender realizada a la codificacin prevista a efectos del Impuesto sobre Actividades Econmicas. La disposicin adicional nica establece que las referencias al registro de exportadores y otros operadores econmicos debern entenderse realizadas al registro de devolucin mensual que se regula en el artculo 30 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1642/1992, de 29 de diciembre, que lo sustituye a todos los efectos. En cuanto a las disposiciones transitorias, la primera se refiere a la solicitud de inscripciones en el registro de devolucin mensual para 2009 y prev la extensin del plazo previsto en el artculo 30.4 del Reglamento del IVA, segn la redaccin que recoge el proyecto, hasta el 30 de enero de 2009 para las inscripciones que hayan de surtir efectos desde el 1 de enero de ese ao. La segunda
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establece la inscripcin automtica en el registro de devolucin mensual de los sujetos pasivos que estn inscritos en el registro de exportadores y otros operadores econmicos en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto proyectado y renan los requisitos establecidos en el Reglamento del IVA. La disposicin derogatoria nica declara derogado el apartado uno.10 de la disposicin adicional primera del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos. Por ltimo, la disposicin final prev la entrada en vigor del Real Decreto el 1 de enero de 2009. Segundo.Contenido del expediente. Al proyecto de Real Decreto remitido en consulta se acompaa el expediente instruido con ocasin de su elaboracin, en el que obran las preceptivas memorias justificativa y econmica. La primera realiza una breve descripcin del contenido del proyecto y de las razones que justifican su aprobacin, refirindose de forma sucinta a la tramitacin del proyecto, mientras que la segunda analiza la incidencia econmica que pueden tener cada una de las medidas introducidas por el Real Decreto proyectado, llegando a la conclusin de que nicamente suponen un coste econmico la modificacin del artculo 30 del Reglamento del IVA y la introduccin de un nuevo artculo 30 bis. En relacin con el primero de estos artculos, seala la memoria que, al tratarse del desarrollo de las previsiones recogidas en el proyecto de ley por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolucin mensual en el Impuesto sobre el Valor Aadido y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, el coste econmico a que puede dar lugar se encuentra subsumido en el generado por dicho Proyecto de Ley. En cuanto al segundo de los preceptos mencionados, en la medida en que supone la anticipacin de la posibilidad de obtener la devolucin de determinadas cuotas soportadas de IVA, considera la memoria que dar lugar a un coste financiero, sin que se disponga de datos para cuantificar este coste. Obra igualmente en el expediente el informe sobre impacto por razn de gnero, que se limita a sealar que ninguno de los preceptos del proyecto introduce medida o disposicin alguna que afecte o tenga incidencia por razn de gnero. Han intervenido en la tramitacin del expediente la Comisin Mixta de Coordinacin de la Gestin Tributaria (DOPRI), la Secretara General Tcnica del Ministerio de Fomento, el Gabinete Tcnico de la Subsecretara del Ministerio de Economa y Hacienda, los Inspectores de Hacienda del Estado, la Direccin General de Costes de Personal y Pensiones Pblicas y el Instituto de Estudios Fiscales. Asimismo, han emitido informe sin observaciones las Secretaras
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Generales Tcnicas de los Ministerios de Cultura, Defensa, Asuntos Exteriores y de Cooperacin y Sanidad y Consumo. Se ha dado audiencia a las Comunidades Autnomas y al Tribunal Econmico-Administrativo Central, que no han realizado observaciones. Ha emitido su preceptivo informe la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, cuyas observaciones han sido, en gran medida, acogidas en la versin definitiva del proyecto. Asimismo, ha emitido informe el Director General de Tributos de la Administracin Tributaria Canaria, sealando que el proyecto no afecta a ningn tributo derivado del rgimen econmico y fiscal de Canarias. Se ha dado audiencia a los sectores afectados. En particular, han formulado alegaciones la Asociacin Espaola de Fabricantes de Automviles y Camiones (ANFAC), la Confederacin Espaola de Organizaciones Empresariales (CEOE), el Colegio Oficial de Graduados Sociales de Espaa, la Asociacin Espaola de Banca (AEB), la Asociacin Espaola de Leasing, UGT, la Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro (CECA), la Fundacin Sndrome de Down de Madrid, la Asociacin Espaola de Asesores Financieros y Tributarios (AEAFT), el Registro de Economistas Asesores Fiscales (REAF), Landwell Abogados y Asesores Fiscales, UNESPA (Asociacin Empresarial del Seguro), la Asociacin de Instituciones de Inversin Colectiva y Fondos de Pensiones (INVERCO) y Cooperativas Agrarias. Por ltimo, el expediente incluye una nota en la que se recogen de manera resumida las principales observaciones realizadas por los distintos rganos y entidades que han intervenido en el procedimiento, indicando si han sido aceptadas o no. En tal estado de tramitacin, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen. I. Objeto y competencia. El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, as como el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. La Comisin Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carcter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. El dictamen se solicita con carcter urgente, de acuerdo con lo establecido en el artculo 19.1 de la mencionada Ley Orgnica. Aun cuando puedan concurrir en el presente caso circunstancias que requieran la declaracin de urgencia
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del expediente, no puede dejar de apuntarse la conveniencia de hacer un uso meditado y prudente de este tipo de declaraciones. II. Tramitacin del expediente. Por lo que se refiere a la tramitacin del proyecto y en el marco de lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden considerarse atendidas las exigencias bsicas de ndole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantas, un texto normativo como el ahora examinado. Efectivamente, constan en el expediente, y as se recoge en los antecedentes, la versin definitiva del proyecto sometido a consulta y las preceptivas memorias justificativa y econmica que lo acompaan, as como el informe sobre impacto por razn de gnero y los informes de los distintos organismos y dependencias administrativos que han intervenido en su elaboracin. Y, en fin, se ha dado audiencia a las entidades ms representativas de los distintos sectores potencialmente afectados por la modificacin proyectada. Obra en el expediente una nota de la Comisin Mixta de Coordinacin de la Gestin Tributaria en la que se hace constar que el proyecto ha sido remitido para alegaciones a todas las Comunidades Autnomas de rgimen comn y Ciudades con Estatuto de Autonoma, sin que ninguna de ellas haya realizado observaciones. Igualmente se ha incorporado el informe del Director General de Tributos de la Administracin Tributaria Canaria, en el que se hace constar que el proyecto no afecta a los tributos del Rgimen Fiscal de Canarias. III. Habilitacin legal y rango de la norma. Las habilitaciones que sirven de base al proyecto sometido a consulta se encuentran recogidas en dos normas. En primer lugar, la habilitacin en que se ampara la modificacin del Reglamento del IVA relativa al sistema de devolucin mensual se encuentra contenida en el artculo 116.uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido, segn la redaccin dada por la Ley por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolucin mensual en el Impuesto sobre el Valor Aadido y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria (ley que, a fecha de hoy, ya ha sido aprobada por las Cortes Generales y est solo pendiente de sancin y publicacin en el Boletn Oficial del Estado). En particular, dicho artculo establece lo siguiente: Artculo 116. Solicitud de devoluciones al fin de cada perodo de liquidacin. Uno. Los sujetos pasivos podrn optar por solicitar la devolucin del saldo a su favor existente al trmino de cada perodo de liquidacin conforme a las
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condiciones, trminos, requisitos y procedimiento que se establezcan reglamentariamente. El periodo de liquidacin de los sujetos pasivos que opten por este procedimiento coincidir con el mes natural, con independencia de su volumen de operaciones. Por lo que se refiere a la modificacin del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, la habilitacin viene establecida, con carcter general, en la disposicin adicional novena de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, con arreglo a la cual el Gobierno dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicacin de esta Ley. Asimismo, debe hacerse referencia a la habilitacin especfica prevista en el artculo 29.3 de la citada ley, en cuya virtud en desarrollo de lo dispuesto en este artculo, las disposiciones reglamentarias podrn regular las circunstancias relativas al cumplimiento de las obligaciones tributarias formales. En particular, se determinarn los casos en los que la aportacin de los libros registro se deba efectuar de forma peridica y por medios telemticos. En definitiva y sin perjuicio de lo que ms adelante se dir en relacin con la modificacin de los artculos 5 y 6 del Reglamento del IVA, puede concluirse que existe habilitacin legal suficiente para dictar la norma proyectada, cuyo rango real decreto es el adecuado, habida cuenta, adems, de que se trata de una norma por la que se modifican dos reglamentos. IV. Contenido y valoracin global del proyecto. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto modificar el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, as como el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobada por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Por lo que se refiere, en particular, a las modificaciones introducidas en la primera de las normas mencionadas, afectan, en primer lugar a los artculos 5 y 6 del vigente Reglamento del IVA, que, en su redaccin actual, regulan, respectivamente, el reconocimiento de determinadas exenciones en operaciones interiores (en desarrollo de lo dispuesto en los ordinales 6. y 12. del artculo 20. uno de la LIVA) y el reconocimiento del carcter social de determinadas entidades o establecimientos (de conformidad con el artculo 20.tres de la ley). El Real Decreto en proyecto suprime el artculo 5, declarndolo derogado, y modifica el artculo 6 (calificacin como entidad o establecimiento privado de carcter social), sustituyendo el actual sistema de reconocimiento por uno de mera calificacin. En particular, se reconoce la posibilidad de solicitar de la AEAT la calificacin de entidad o establecimiento privado de carcter social, aclarndose
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que las exenciones correspondientes a los servicios prestados por este tipo de entidades o establecimientos se aplicarn siempre que se renan los requisitos establecidos en el artculo 20.tres de la LIVA, con independencia de que se obtenga la referida calificacin, que, por consiguiente, tiene carcter meramente declarativo (y no constitutivo). Pero sin duda la modificacin ms importante es, al decir de la memoria, la relativa al establecimiento de un sistema de devolucin mensual a travs de la creacin del nuevo registro previsto en el proyectado artculo 30. Este nuevo sistema sustituye al hasta ahora vigente, en el que nicamente se permite la solicitud de devoluciones al final de cada perodo de liquidacin a un grupo reducido de sujetos pasivos, quedando diferidas en el resto de los casos las devoluciones a las declaraciones que deben presentarse en el ltimo perodo de liquidacin. Al nuevo registro tienen acceso, previa solicitud, la gran mayora de los sujetos pasivos que deben tributar por el impuesto, quedando excluidos nicamente aquellos que deban tributar en el rgimen simplificado, dado que no deben llevar el libro registro de facturas expedidas, que constituye un elemento esencial para poder acceder al referido registro. Junto a este requisito, se establecen otras condiciones para poder proceder a la inscripcin, entre las que destacan la presentacin de una declaracin censal o la necesidad de encontrarse el sujeto pasivo al corriente de sus obligaciones tributarias. Como complemento a este nuevo sistema de devolucin mensual y en ejecucin de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 13 y 20 de junio de 2008, el proyecto incluye en un nuevo artculo 30 bis (apartado cuatro del artculo primero del proyecto) una previsin en cuya virtud se permite a los empresarios o profesionales que ejerzan actividad de transporte de viajeros o de mercancas por carretera y hayan soportado cuotas deducibles del IVA como consecuencia de la adquisicin de medios de transporte afectos a tales actividades, solicitar la devolucin de tales cuotas durante los primeros 20 das naturales del mes siguiente a aquel en que realizaron la adquisicin. Finalmente, se introducen ciertas modificaciones en el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos (artculo segundo del proyecto). Entre ellas destaca la modificacin recogida en la nueva disposicin transitoria tercera, relativa a la fecha de entrada en vigor de la obligacin de presentar una declaracin informativa con el contenido de los libros registro que, segn el artculo 36 del reglamento, corresponde a los obligados tributarios que deban presentar autoliquidaciones o declaraciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, al IVA o al IGIC por medios telemticos. Con ello se pretende facilitar la implantacin de esta obligacin y lograr una mejor adaptacin a la reforma introducida en el Reglamento del IVA en materia de devoluciones mensuales. Asimismo, deben mencionarse las modificaciones relativas al reconocimiento de la posibilidad de acordar la baja en los
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registros de operadores intracomunitarios y de devolucin mensual, en el marco del procedimiento de rectificacin registral [nuevo artculo 146.1.c), segn la redaccin prevista en el apartado cuatro], la exclusin de la obligacin de presentar declaracin anual de operaciones con terceras personas a los obligados tributarios que realicen operaciones sujetas al IGIC y deban cumplir con la obligacin de informar sobre operaciones incluidas en los libros registro [modificacin del artculo 32.1.e), a travs del apartado uno del artculo segundo] y la introduccin de una nueva causa de dilacin en la tramitacin de los procedimientos de aplicacin de los tributos no imputable a la Administracin tributaria, consistente en la falta de presentacin de la declaracin informativa a travs de la cual se instrumenta la obligacin de informar sobre operaciones incluidas en los libros registro (modificacin del artculo 104, prevista en el apartado tres del artculo segundo del proyecto). A la vista del texto proyectado y sin perjuicio de las observaciones que a continuacin se formulan, puede concluirse que el ncleo bsico del proyecto que se dictamina esto es, el establecimiento de un sistema de devolucin mensual a travs de la creacin del registro previsto en el nuevo artculo 30 del Reglamento del IVA merece, en general, un juicio favorable. Esta opinin favorable ha sido expresada por la mayora de las entidades y organismos que han informado el expediente, habida cuenta de que, con el nuevo sistema, se elimina la actual presin fiscal indirecta que sufren muchos de los empresarios y profesionales que deben tributar por el IVA, al quedar diferida la percepcin de las devoluciones de las cuotas soportadas que el mecanismo de declaracin del impuesto origine. El proyecto introduce ciertas cautelas que permiten salvaguardar los objetivos de la lucha contra el fraude, como son los requisitos bsicos de acceso al registro y permanencia en el sistema, la obligacin de presentar las declaraciones-liquidaciones exclusivamente por va telemtica y la obligacin de presentar la declaracin informativa con el contenido de los libros registro del impuesto a que se refiere el artculo 36 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos. Igualmente acertadas se consideran las modificaciones que se introducen ahora en el citado reglamento, muchas de las cuales responden a la necesidad de coordinar su contenido con el nuevo sistema de devoluciones mensuales que el proyecto pretende introducir en el Reglamento del IVA. Este juicio favorable no puede extenderse, en cambio, a la modificacin introducida en materia de entidades o establecimientos de carcter social, pues, como se sealar ms adelante, la Ley por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolucin mensual en el Impuesto sobre el Valor Aadido y se introducen otras modificaciones en la Normativa Tributaria aprobada definitivamente en sesin de 18 de diciembre de 2008, no contiene ninguna previsin en la que pueda ampararse la regulacin proyectada. Cierto es que en el proyecto de ley inicialmente remitido por el
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Gobierno a las Cortes Generales exista un precepto (el artculo quinto, apartado seis) por el que se modificaba el artculo 20 de la Ley del IVA, que regula esta cuestin, pero fue suprimido en fase de enmiendas en el Congreso (en particular como consecuencia de la enmienda nmero 48, publicada en el Boletn Oficial del Congreso, en fecha 28 de octubre de 2008). En este sentido, resulta preciso hacer una observacin de carcter general en relacin con el momento concreto en que fue remitido a este Consejo de Estado el proyecto de Real Decreto examinado, en la medida en que el proyecto de ley del que trae causa y en que se amparan sus previsiones cuyo anteproyecto fue sometido a dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo (dictamen de 17 de julio, expediente 1.117/2008) se encontraba entonces en fase de tramitacin parlamentaria. En distintas ocasiones ha sealado este Consejo la conveniencia o utilidad de tramitar un proyecto reglamentario en paralelo al procedimiento de elaboracin de la ley que desarrolla; pero no puede dejar de apuntarse la necesidad, en tales casos, de coordinar adecuadamente la tramitacin del expediente relativo a la norma reglamentaria con la del proyecto de ley que le sirve de base. Y ello no slo por el riesgo de la introduccin de modificaciones a lo largo de la tramitacin parlamentaria que resulten finalmente aceptadas como de hecho ha sucedido en este caso, al haberse eliminado el proyectado precepto legal en que se amparaban la supresin del artculo 5 y la modificacin del artculo 6 del Reglamento del IVA, sino tambin por el derivado de la excesiva precipitacin a la hora de reglamentar materias que al poco tiempo y como consecuencia de tales modificaciones puedan requerir una regulacin reglamentaria distinta. Y es que no debe olvidarse que, tal y como ha recordado este Consejo de Estado (dictamen 2.100/2007, de 15 de noviembre), el marco legal a cuya luz ha de analizarse el proyecto y que ha de ser tenido en cuenta en el momento de su aprobacin es el que est vigente en cada momento y no el que previsiblemente pueda aprobarse en fechas prximas. Lejos de tratarse de una cuestin puramente formal de correcta sucesin cronolgica de normas, de forma que no llegue a aprobarse una norma reglamentaria hasta que est vigente la norma legal que le sirve de amparo, se trata de una exigencia bsica de los principios de legalidad y de reserva de ley. No quiere ello decir que no puedan tomarse en consideracin las previsiones sobre futuros marcos legales, a la vista de proyectos legislativos ms o menos avanzados y a fin de evitar la necesidad de modificar la norma ahora proyectada al poco tiempo de su entrada en vigor. Pero ello debe hacerse sin contravenir el marco legal vigente en el momento de aprobarse la norma ahora proyectada y con suficiente amparo en l, y con todas las cautelas inherentes a la falta de certeza de unas previsiones legales todava no aprobadas y que no dejan de ser hiptesis ms o menos fundadas (es significativo, en este sentido, el cambio que la regulacin de algunas materias recogidas en el proyecto de ley ha sufrido a lo largo de su tramitacin parlamentaria).
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Finalmente y a la vista de lo anterior, ha de advertirse que la aprobacin del proyecto de la norma sometida a consulta en los trminos en que ha sido remitida a este Consejo depende de que, a su vez, el texto de la ley con el que se ha contrastado, ya aprobado por las Cortes Generales, sea publicado en el BOE. V. Tcnica normativa. Son varias las observaciones que desde el punto de vista de la tcnica normativa han de hacerse al proyecto remitido en consulta. 1. La primera de ellas se refiere a la conveniencia de desglosar el proyecto en dos reales decretos diferenciados, uno de ellos para las modificaciones del Reglamento del IVA (artculo primero del proyecto) y otro para las introducidas en el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos (artculo segundo), y ello aun cuando estas ltimas guarden en algunos casos no en todos una cierta relacin con una de las modificaciones del Reglamento del IVA. Como ya ha sealado en otras ocasiones este Consejo, la razn de este desglose no obedece a un prurito sistematizador de corte acadmico, sino a razones de ndole prctica y aun de fundamento legal. Normas concebidas en los trminos del proyecto que se informa, es decir, con modificaciones que afectan a normas diferentes, resultan contradictorias con el propsito manifiesto de los preceptos legales que pretenden facilitar a los contribuyentes el conocimiento actualizado de sus obligaciones tributarias. Los proyectos normativos deben construirse, en la medida de lo posible, siguiendo uno o varios hilos conductores que permitan el mejor conocimiento de la disposicin de que se trate. Cierto es que en el presente caso, ese hilo conductor quiz podra ser la creacin de un sistema de devolucin mensual del IVA, pero tambin lo es que se incluyen en el proyecto algunas medidas que poco o nada tienen que ver con la articulacin de ese sistema [tal es el caso de las reformas introducidas en el Reglamento del IVA en materia de establecimientos de carcter social o el de las incluidas en los artculos 36 y 104.h) del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, as como en su disposicin transitoria cuarta]. En consecuencia, se sugiere que se desglose el contenido del proyecto consultado y que la modificacin de cada una de estas normas se lleve a cabo mediante reales decretos diferenciados. Por lo dems, esta opcin resulta conforme con la regla recogida en la regla 52 de las Directrices de tcnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 (deben evitarse las modificaciones mltiples, porque alteran el principio de divisin material del ordenamiento y perjudican el conocimiento y localizacin de las disposiciones modificadas). 2. En relacin con el prembulo, resulta objetable, en primer lugar, su estructura, por no reflejar de manera precisa y ordenada el contenido del real
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decreto que pretende aprobarse. En efecto, tanto si se opta por desglosar el contenido del proyecto en dos normas distintas, como si se prefiere mantener las modificaciones de las dos disposiciones en un mismo texto, la parte expositiva debera describir de forma ordenada las modificaciones introducidas en cada una de ellas. En el caso del Reglamento del IVA, el prembulo debera mencionar, en primer lugar, la modificacin que afecta a los artculos 5 y 6 suponiendo que, no obstante las observaciones que en relacin con ello se harn en el siguiente apartado, se mantenga en este punto la regulacin proyectada. Seguidamente, debera referirse a las modificaciones introducidas en el artculo 30 y, por ltimo, a la adicin de un nuevo artculo 30 bis. En el caso del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, deberan igualmente exponerse las modificaciones de manera clara y siguiendo el orden de los preceptos afectados. Desde el punto de vista de su contenido, el prembulo resulta incompleto, ya que no se resume en l la regulacin contenida en las disposiciones de la parte final (adicional, transitorias, derogatoria y final). Falta tambin la referencia a las habilitaciones normativas a cuyo amparo se dicta la norma (regla 12 de las Directrices de tcnica normativa, antes citadas). Por consiguiente, deben modificarse la estructura y contenido del prembulo, a fin de dotarlo de mayor claridad y coherencia con la parte dispositiva. Finalmente, debe recordarse que en la frmula promulgatoria, la referencia a la intervencin del Consejo de Estado ha de verificarse en alguna de las dos frmulas prevenidas por el ltimo prrafo del artculo 2.2 de la Ley Orgnica 3/1980, segn se recoja o no la observacin de legalidad que se realiza en el siguiente apartado. 3. En tercer lugar y a fin de facilitar una mejor comprensin del texto, debera reproducirse ntegramente el contenido de los preceptos modificados, en lugar de recoger en el proyecto nicamente el apartado o los prrafos afectados (artculos 32, 104 y 146 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos). 4. Llama la atencin la excesiva longitud del artculo 30, cuya sistemtica podra mejorarse si se desglosasen de su contenido y se llevasen a un nuevo artculo las reglas aplicables a las entidades acogidas al rgimen especial del grupo de entidades regulado en el captulo IX del ttulo IX de la Ley del IVA (nuevo 30 bis, con la consiguiente reenumeracin de los artculos siguientes). En efecto, al regular en el apartado 3 los requisitos que en todo caso se exigen para poder acceder a la inscripcin en el registro, se incluye en la letra e) una regla exclusivamente aplicable a las referidas entidades. En la medida en que no se trata de un precepto de aplicacin general, sino de un requisito exclusivamente exigido a ellas, su ubicacin en este apartado resulta tcnicamente inadecuada.
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Sera preferible que esta regla, al igual que las dems previstas especficamente para este tipo de entidades (en particular, las relativas a las solicitudes de baja voluntaria y compatibilidad de la inscripcin con el alta en el servicio de notificaciones en direccin electrnica, recogidas en los apartados 8 y 11 de este artculo, respectivamente) pasasen a integrar el contenido de un artculo distinto, dedicado precisamente a recoger las especialidades aplicables a estos sujetos. 5. El artculo 32.1.e) del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, debera subdividirse en prrafos numerados con ordinales arbigos, uno para cada una de las operaciones enumeradas en los actuales prrafos segundo a cuarto (regla 31 de las Directrices de tcnica normativa). VI. Observaciones al articulado. a) Artculos 5 y 6 del Reglamento del IVA. En sus apartados uno y dos, el artculo primero del proyecto suprime el artculo 5 del Reglamento del IVA y modifica el artculo 6, respectivamente. Ambos preceptos desarrollan en la actualidad las previsiones contenidas en el artculo 20.uno de la LIVA, que regula determinados supuestos de exencin para cuyo disfrute se exige un acto previo de reconocimiento expreso realizado por la Administracin tributaria (ordinales 6. y 12.), as como otros supuestos de exencin relativos a las operaciones realizadas por un establecimiento de carcter social, para cuyo goce es igualmente necesario un acto expreso de reconocimiento de dicha condicin por parte de la Administracin (ordinales 8., 13. y 14.). En relacin con estos supuestos, el artculo 20.tres remite al Reglamento del IVA la regulacin de la forma en que ha de realizarse la solicitud de tal reconocimiento. Pues bien, segn explica la memoria justificativa, el requisito de acto administrativo previo habilitante no resulta compatible con la Directiva 2006/112/ CE ni con el anlisis realizado al respecto por el Tribunal de Justicia en diversas sentencias (STJCE de 10 de septiembre de 2002, Asunto C-141/00, Ambulanter Pflegedienst Kugler GMBH, y STJCE de 26 de mayo de 2005, Asunto C-498/03, Kingscrest Associates y Montecello, entre otras), en las que, al decir de la memoria, se declara que lo relevante a efectos de la aplicacin de las referidas exenciones es que la entidad que las realiza lo haga con sometimiento a las condiciones intrnsecas de cada una de ellas, sin que pueda condicionarse su procedencia a un previo reconocimiento por parte de la Administracin. En atencin a ello, ha pretendido modificarse el artculo 20 de la ley (apartado uno, 6. y 12., y apartado tres), a fin de eliminar el mencionado requisito de acto de previo reconocimiento y sustituirlo por la posibilidad de solicitar la calificacin meramente declarativa.
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Sobre esta cuestin tuvo ocasin de pronunciarse el Consejo de Estado en su dictamen 1.117/2008, de 17 de julio, en el que examin el anteproyecto de Ley por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolucin mensual en el Impuesto sobre el Valor Aadido y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria. En l sealaba lo siguiente: Nada hay que objetar a la regulacin proyectada desde el punto de vista del rango del instrumento normativo utilizado. Desde una perspectiva sustantiva, tambin cabe estimar correctos los ajustes introducidos en los ordinales 6. y 12. del apartado 1 y en el apartado 3 del artculo 20 de la Ley del Impuesto en la medida en que en ellos se elimina el requisito para el disfrute de la exencin consistente en el reconocimiento de la exencin misma o del carcter social de la entidad, en la medida que el mantenimiento del mismo vulnera los principios de igualdad de trato y de neutralidad fiscal. No obstante, esta conclusin iba acompaada de la misma reflexin que ya se hizo a propsito del mbito subjetivo de las exenciones y su finalidad en el dictamen 1.619/2007, de 17 de octubre, relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se modificaban distintas normas tributarias y, entre ellas, el Reglamento del IVA: Por lo que se refiere al mbito subjetivo de las exenciones, no hay que olvidar que la jurisprudencia comunitaria atribuye a los Estados miembros una facultad de apreciacin para reconocer el carcter social de determinadas entidades y organismos que no sean de derecho pblico, habiendo realizado una interpretacin flexible, aunque estricta, del mbito subjetivo de las exenciones (). Por tanto, cabra plantearse si, para lograr una mejor adecuacin a la jurisprudencia comunitaria, tambin sera preciso revisar la legislacin interna en lo relativo al mbito subjetivo de estas exenciones. De otro lado y por lo que se refiere a la finalidad de este tipo de exenciones, la misma Sentencia de 26 de mayo de 2005 precisa que dichas exenciones, al garantizar un trato ms favorable en materia de IVA a determinadas prestaciones de servicios de inters general realizadas en el sector social, tratan de reducir el coste de estos servicios y de hacerlos ms accesibles a los particulares que puedan beneficiarse de las referidas exenciones. Sin embargo, la eliminacin sin ms del carcter en cierta medida voluntario de la exencin podra impedir el cumplimiento de este objetivo. A este respecto, se ha sealado en trmite de alegaciones que el disfrute de estas exenciones no supone necesariamente un beneficio para las entidades que las apliquen en tanto supondr en la mayora de los casos una limitacin a su derecho a la deduccin del IVA soportado, que pasara a minorar los recursos de la entidad o se repercutira en el destinatario final: puesto que las exenciones que se atribuyen a las operaciones de las entidades que tengan reconocido carcter social son limitadas, su aplicacin obligatoria implica la prdida del derecho a recuperar los IVA
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soportados (generalmente, al tipo impositivo del 16%) en las adquisiciones de bienes y servicios que realizan para la prestacin de los servicios exentos. Por ello, el IVA no deducible deber ser asumido por la entidad como un mayor coste o recuperarse mediante el incremento del precio de sus servicios; en cambio, los mismos servicios prestados por una entidad que no rena los requisitos para ser considerada como entidad de carcter social o no solicite su reconocimiento como tal, tributaran al tipo reducido del 7 por 100 y podran recuperar parte del IVA soportado al 16 por 100. Otro tanto puede decirse en el caso de organizaciones empresariales y colegios profesionales, ya que tambin en este caso la exencin rompe la cadena de deducciones. De lo visto hasta aqu se desprende que la contradiccin aparente con la jurisprudencia comunitaria no es tan simple de corregir como cabra entender en un principio (desconocindose si por la Comisin se han iniciado actuaciones al respecto), pareciendo oportuna una reflexin de conjunto sobre el rgimen jurdico de estas exenciones. Pues bien, la referida modificacin del artculo 20 de la LIVA, prevista en los trminos sealados, exiga ajustar los preceptos reglamentarios de desarrollo de esta materia, eliminando el artculo 5 (que exige el acto previo de reconocimiento para el disfrute de las exenciones reguladas en los ordinales 6. y 12. del artculo 20.uno de la LIVA) y estableciendo en el artculo 6 la posibilidad de solicitar la calificacin no constitutiva, sino meramente declarativa de establecimiento privado de carcter social. Ahora bien, tal y como se ha avanzado, la Ley por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolucin mensual en el Impuesto sobre el Valor Aadido y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria no contiene, en la versin definitivamente aprobada por el Congreso en sesin de 18 de diciembre de 2008, ninguna previsin relativa a esta cuestin. Cierto es, segn ha quedado ya expuesto, que en un primer momento s se inclua en este proyecto un precepto en cuya virtud se modificaba el referido artculo 20 de la LIVA, en el sentido antes apuntado (artculo quinto, apartado seis), pero tambin lo es que el mismo fue suprimido en la fase de enmiendas en el Congreso (como consecuencia de la enmienda n. 48, publicada en el Boletn Oficial del Congreso en fecha 28 de octubre de 2008). Por consiguiente, la vigente ley sigue exigiendo el requisito de reconocimiento previo por parte de la Administracin. A la vista de ello, el Consejo de Estado considera que no puede procederse a la proyectada modificacin de los artculos 5 y 6 del Reglamento del IVA, en la medida en que, al establecer que la aplicacin de la exencin es independiente de que se produzca su reconocimiento previo por la Administracin, vulneran lo dispuesto por el artculo 20.uno de la Ley del IVA en sus apartados 6. y 12.. Y ello aun en el caso de que los referidos apartados de este precepto legal pudieran resultar contrarios a la jurisprudencia comunitaria, pues en tal supuesto, y a falta
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de un mecanismo especfico que permita una depuracin ms gil del ordenamiento interno, habr de procederse a realizar la correspondiente modificacin legislativa. A esta misma conclusin lleg este Consejo en su dictamen 1.619/2007, de 17 de octubre, cuyas consideraciones que, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, se dan por reproducidas cobran particular significacin en el actual contexto normativo. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado. b) Artculo 30 del Reglamento del IVA, apartados 4 y 5. En su primer prrafo, el proyectado artculo 30.4 del Reglamento del IVA dispone que las solicitudes de inscripcin en el registro se presentarn en el mes de noviembre del ao anterior a aqul en que deban surtir efectos. La inscripcin en el registro se realizar desde el da 1 de enero del ao en el que deba surtir efectos. Produce cierta confusin el que, en este inciso final, se haga referencia a la fecha a partir de la cual la Administracin ha de practicar la correspondiente inscripcin, en lugar de establecerse el momento a partir del cual producir sus efectos tal inscripcin, que es lo verdaderamente relevante, pues tal fecha determinar el momento a partir del cual podr comenzar a ejercitarse el derecho a la devolucin mensual. Solicitada la inscripcin en el registro en el mes de noviembre del ao anterior a aquel en que deba surtir efectos, lo lgico sera que tales efectos comenzaran a desplegarse desde el primer mes de dicho ao, esto es, a partir de enero del ao siguiente al de presentacin de la solicitud y, por consiguiente, de forma prcticamente inmediata. Esta es, adems, la regla que parece desprenderse del segundo prrafo del apartado 4, que prev para determinados supuestos especiales, que la inscripcin en el registro surta efectos desde el da siguiente a aqul en el que finalice el perodo de liquidacin de dichas declaraciones-liquidaciones (refirindose a aquellas que se realizan peridicamente y en las que se solicite la inscripcin). La confusin aumenta si se tiene en cuenta la regla prevista en el artculo 30.5, en cuya virtud los sujetos pasivos podrn entender desestimada la solicitud de inscripcin en el registro si transcurridos tres meses desde su presentacin no han recibido notificacin expresa de la resolucin del expediente. Y ello porque dicho plazo de tres meses puede solaparse con el plazo establecido para presentar la declaracin del primer perodo de liquidacin del ejercicio en el que debera surtir efectos el sistema de devolucin mensual del impuesto (el 20 de febrero, que es la fecha tope en que debe presentarse la declaracin-liquidacin relativa al mes de enero). Por consiguiente, se sugiere modificar la redaccin del artculo 30.4 in fine, al objeto de precisar en este apartado la fecha en que la solicitud de inscripcin comienza a producir efectos y a fin de coordinar esta regla con la del silencio negativo, recogida en el apartado 5.
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c) Artculo 30.6 del Reglamento del IVA. Seala este precepto lo siguiente: El incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el apartado 3 anterior, o la constatacin de la inexactitud o falsedad de la informacin censal facilitada a la Administracin tributaria, ser causa suficiente para la denegacin de la inscripcin en el registro o, en caso de tratarse de sujetos pasivos ya inscritos, para la exclusin por la Administracin tributaria de dicho registro. La exclusin del registro surtir efectos desde el primer da del perodo de liquidacin en el que se haya notificado el respectivo acuerdo. La exclusin del registro determinar la inadmisin de la solicitud de inscripcin durante los tres aos siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin que acuerde la misma. En trmite de audiencia, varias entidades han objetado la rigidez de los trminos en que est redactado este artculo y la falta de distincin en l de situaciones que, por su diferente gravedad o entidad, no merecen el mismo trato. En lnea con estas observaciones, el Consejo de Estado considera conveniente que se introduzcan en este apartado algunos criterios que permitan modular, con arreglo al principio de proporcionalidad que debe presidir esta materia, las consecuencias que hayan de derivarse en cada caso del incumplimiento de requisitos o de la inexactitud o falsedad de datos, en funcin de las circunstancias concurrentes y en atencin a la gravedad de la conducta infractora. As lo hace, por lo dems, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que, aun dispensando un tratamiento conjunto y similar a la inexactitud y la falsedad, prev en algunos casos la posibilidad de graduar la sancin a imponer (artculos 183 y ss.). d) Artculo 146.1.c) del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos Este precepto (rectificacin de oficio de la situacin censal), regula los supuestos en que la Administracin tributaria podr rectificar de oficio la situacin censal del obligado tributario sin necesidad de instruir el procedimiento regulado en el artculo 145, si bien esa modificacin deber ser comunicada al obligado tributario, salvo que durante un perodo superior a un ao hubiera resultado imposible la prctica de notificaciones en el domicilio fiscal declarado (apartado segundo del artculo 146). En este contexto, el nuevo apartado c) precepta que proceder dicha rectificacin cuando concurran los supuestos regulados en el artculo 131.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo y aade que en este supuesto, adems, la Administracin tributaria podr dar de baja al obligado tributario en los Registros de operadores intracomunitarios y de devolucin mensual.
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Del tenor literal de este precepto se deduce que, en caso de que concurran los supuestos previstos en el referido artculo 131.1, la Administracin tributaria, adems de poder efectuar la rectificacin de oficio de la situacin censal, con obligacin de comunicarlo al obligado tributario, podr tambin dar de baja al interesado en los mencionados registros, sin que se prevea de forma expresa que dicha baja tenga que ser simultneamente comunicada al obligado tributario. Aun cuando parece lgico que as sea, el precepto ganara en claridad si se introdujera en l una referencia a la necesidad de notificar la baja al obligado tributario. e) Disposicin transitoria primera. En esta disposicin se regula la solicitud de inscripciones en el registro de devolucin mensual para 2009 en los siguientes trminos: Exclusivamente para las inscripciones en el registro de devolucin mensual que hayan de surtir efectos desde el 1 de enero del ao 2009, el plazo general de solicitud de inscripcin previsto en el primer prrafo del artculo 30.4 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, se extender hasta el da 30 de enero de ese ao. Parece claro que la fecha a la que debe referirse esta disposicin es el 31 de enero de 2009, por lo que ha de corregirse la redaccin actual. f) Disposicin transitoria segunda. Esta disposicin, relativa a la inscripcin automtica en el registro de devolucin mensual, establece que los sujetos pasivos que se encontrasen inscritos en el registro de exportadores y otros operadores econmicos en la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto y renan los requisitos establecidos en el artculo 30.3 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, quedarn automticamente inscritos en el nuevo registro de devolucin mensual a todos los efectos, salvo que soliciten la baja de ste en el plazo establecido en la disposicin transitoria primera. As pues, se prev la integracin automtica de los sujetos pasivos actualmente incluidos en el rgimen de devolucin de exportadores, en el nuevo sistema de devolucin mensual, siempre y cuando renan los requisitos que exige al efecto el nuevo artculo 30.3 del Reglamento del IVA. En la medida en que el primero de tales requisitos consiste en la solicitud de la inscripcin mediante la presentacin de una declaracin censal [artculo 30.3.a) del reglamento, segn la redaccin dada por el proyecto], su exigencia en el supuesto al que se refiere la disposicin analizada eliminara el carcter automtico de la inclusin de los referidos sujetos pasivos en el nuevo registro, por cuanto se les exigira igualmente la previa solicitud de inscripcin. Por ello, si desea mantenerse la regla de inclusin automtica en el referido registro, debera eximirse a estos sujetos pasi408
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vos del cumplimiento del requisito establecido en la letra a) del artculo 30.3 del Reglamento del IVA y exigirse nicamente la concurrencia de los recogidos en las letras siguientes. g) Disposicin final. Segn esta disposicin, este Real Decreto entrar en vigor el da 1 de enero de 2009. Tal y como se desprende de las consideraciones realizadas en el apartado anterior, la adecuacin a la ley de la norma proyectada y su aprobacin estn subordinadas a que, efectivamente, la modificacin legal de la que trae causa sea publicada en el BOE y entre en vigor. Por tanto, al estar este real decreto condicionado suspensivamente a la entrada en vigor de la ley que desarrolla y dado que la misma an no ha sido publicada, no puede establecerse su entrada en vigor a partir de una fecha determinada, sino que habr de hacerse depender de la entrada en vigor de la norma desarrollada. Por tanto, debe modificarse la disposicin final, a fin de ajustar la entrada en vigor del real decreto a la de la aludida modificacin legal. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenida en cuenta la observacin esencial formulada en la letra a) del apartado VI del cuerpo del presente dictamen y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Aadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, as como el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestin e inspeccin tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicacin de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 23 de diciembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMA Y HACIENDA.
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(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Fomento y de Vivienda)

Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula el nivel mnimo de formacin en profesiones martimas. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Critica el dictamen que el proyecto atribuya de manera ms o menos encubierta a los alumnos en prcticas la consideracin de trabajadores, pero excluyndolos del mbito de proteccin de la Seguridad Social. Ello no es admisible, a juicio del Consejo de Estado, porque, o bien los alumnos trabajan en el buque y forman parte de la dotacin o bien no lo hacen; y si lo hacen, aunque sea en prcticas, deben tener suscrito el correspondiente contrato de trabajo en prcticas y, como trabajadores, ser incluidos en el rgimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar. El alumno en prcticas no es un trabajador por cuenta ajena ni un asimilado con arreglo a la legislacin vigente. De ah que no resulte adecuado ni su consideracin como trabajador, ni su cmputo como parte de la tripulacin a los efectos del requisito de nacionalidad. As mismo, no deben quedar comprendidos en el rgimen de la Seguridad Social sino que se les debe aplicar el seguro escolar. FOMENTO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 14 de febrero de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula el nivel mnimo de formacin en profesiones martimas, remitido por V. E. con carcter urgente el 29 de enero de 2008 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 30 de enero).
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De antecedentes resulta: Primero.El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de: Prembulo, en el que se dice que el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula el nivel mnimo de formacin en profesiones martimas, incorpora a nuestro ordenamiento interno la Directiva 98/35/CE, del Consejo, de 25 de mayo, por la que se modifica la Directiva 94/58/CE, relativa al nivel mnimo de formacin en profesiones martimas, teniendo en cuenta las enmiendas de 1995 al anexo del Convenio Internacional sobre normas de formacin, titulacin y guardia para la gente de mar; que ambas directivas citadas fueron derogadas por la Directiva 2001/25/CE, de 4 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, que no fue objeto de transposicin al constituir un texto consolidado de aqullas; que la Directiva 2001/25/CE ha sido modificada por la Directiva 2003/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre de 2003, relativa al nivel mnimo de formacin en profesiones martimas, que fue incorporada a la normativa espaola por el Real Decreto 652/2005, de 7 de junio; que, en el ao 2005, se aprob la Directiva 2005/45/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre, sobre reconocimiento mutuo de los ttulos expedidos por los Estados miembros a la gente de mar y por la que se modifica la Directiva 2001/25/CE, de tal manera que su transposicin hace precisa una nueva modificacin de la legislacin espaola sobre titulaciones profesionales de la marina mercante; que el artculo 3 de la Directiva 2005/45/CE establece que el reconocimiento de los ttulos expedidos por otro Estado miembro se har de conformidad con los requisitos establecidos en la Directiva 2001/25/CE; que esta previsin ya estaba recogida en la regulacin nacional espaola mediante el artculo 8 del Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, designndose a la Direccin General de la Marina Mercante como el rgano que podr reconocer directamente los ttulos profesionales o los certificados de seguridad; que la misma Directiva exige que los Estados miembros designen autoridades nacionales competentes para detectar y combatir el fraude y otras conductas ilcitas en relacin con las titulaciones profesionales y para intercambiar informacin; que el proyecto de Real Decreto tiene como finalidad incorporar al ordenamiento jurdico la Directiva 2005/45/CE en aquellos aspectos que no lo han sido ya, hacindose necesaria la modificacin del Real Decreto 2062/1999, de 30 de septiembre; que es preciso regular la realizacin de las prcticas obligatorias que deben hacer quienes hayan cursado estudios nuticos para finalizar su carrera y que el artculo 86.9 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, atribuye al Ministerio de Fomento la competencia en materia de determinacin de las condiciones de profesionalidad, idoneidad y titulacin para formar parte de las dotaciones de todos los buques civiles. Artculo nico (Modificacin del Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula el nivel mnimo de formacin en profesiones martimas). Este artculo modifica el apartado 23 del artculo 2, dndole nueva redaccin; aade un nuevo apartado 33 al artculo 2; da nueva redaccin al
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artculo 10; aade un nuevo artculo 28 y una nueva disposicin adicional tercera, relativa a la expedicin, convalidacin, renovacin y revalidacin de los ttulos y tarjetas profesionales de la Marina Mercante. Disposicin derogatoria nica. Disposicin final primera (Ttulo competencial) que establece que el real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artculo 149.1.20 de la Constitucin, que atribuye al Estado la competencia en materia de marina mercante. Disposicin final segunda (Facultad de desarrollo) que habilita al Ministro de Fomento para dictar cuantas disposiciones complementarias sean precisas para el desarrollo y mejor cumplimiento del real decreto. Disposicin final tercera (Incorporacin de derecho de la Unin Europea) que previene que mediante el real decreto se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico la Directiva 2005/45/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, sobre el reconocimiento mutuo de los ttulos expedidos por los Estados miembros a la gente de mar y por la que se modifica la Directiva 2001/25/CE, en aquellos aspectos que no han sido ya transpuestos. Disposicin final cuarta (Entrada en vigor). Segundo.Al proyecto se acompaa el expediente de elaboracin de la norma en el que obra: a) Sucinta memoria justificativa del proyecto. En ella se seala que, adems de la incorporacin de las previsiones de las directivas citadas, se quiere modificar la regulacin de los alumnos en prcticas de las enseanzas nuticas que viene regulado actualmente en el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, puesto que la situacin actual se considera insatisfactoria al no dar respuesta a la necesidad de que los alumnos puedan embarcar al objeto de realizar las prcticas necesarias para la obtencin del ttulo profesional correspondiente. b) Memoria econmica, en la que se hace constar que la aprobacin del proyecto no comportar aumento del gasto pblico. c) Informe sobre impacto de gnero, en el que se dice que las medidas que se establecen no causan ningn impacto de gnero ni originan consecuencias negativas que favorezcan situaciones de discriminacin. d) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Fomento de 30 de agosto de 2007, favorable a la aprobacin de la norma elaborada. e) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin de 11 de abril de 2007, favorable tambin a la aprobacin de la norma proyectada. Formulaba una observacin en relacin con los certificados de competencia de marinero y marinero mecnico que ha desaparecido del texto consultado. f) Borrador de Real Decreto por el que se regulan las titulaciones profesionales de la marina mercante.
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g) Oficios de remisin del borrador del proyecto de Real Decreto a la Unin General de Trabajadores, a Comisiones Obreras, al Sindicato Espaol de Oficiales de Marina Mercante, al Sindicato de Trabajadores de la Marina Mercante, a la Asociacin Nacional de Empresas Nuticas, a la Unin Espaola de Constructores Navales, al Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espaola, a la Asociacin Espaola de Titulados Nutico-Pesqueros, a la Asociacin Nacional de Navieros Espaoles, a la Asociacin Nacional de Navieros Vascos, a la Asociacin Nacional de Remolcadores, a la Sociedad Estatal de Salvamento y Seguridad Martima, al Instituto Social de la Marina, a la Escuela Tcnica Superior de Nutica y Mquinas Navales de Bilbao, a las Escuelas Superiores de la Marina Civil de Santander, de Gijn y de A Corua, a la Facultad de Ciencias Nuticas de Cdiz, a la Facultad de Nutica de Barcelona, al Centro Superior de Nutica y Estudios del Mar, al Centro Superior de Nutica y Estudios del Mar de la Universidad de La Laguna, a la Real Liga Naval, a la Asociacin Espaola de Estaciones Nuticas, a la Escuela de Capacitacin Nutica Pesquera de Catalua, a la Escuela Oficial Nutico-Pesquera, al Instituto de Formacin Profesional Martimo Pesqueros, a los Institutos Politcnicos Martimo-Pesqueros del Mediterrneo, del Atlntico y del Estrecho, al Centro de Formacin Nutico Pesquero de Santander, a las Escuelas de Formacin Profesional Nutico-Pesquera de Huelva, de Cartagena, Santa Eugenia de Ribeira, de Isla Cristina, de Bermeo, de Gijn, de Palma de Mallorca, de Almera, de Las Palmas y de Bueu, al Gobierno de Canarias, a las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla, a la Xunta de Galicia, al Principado de Asturias, a la Comunidad Autnoma de Cantabria, al Gobierno Vasco, a la Generalidad Valenciana, a la Generalidad de Catalua, a la Regin de Murcia, a la Junta de Andaluca, al Cuartel General de la Armada y a CGT-STMM. Formularon diversas observaciones y sugerencias al texto proyectado la Asociacin de Navieros Espaoles, la Escuela Superior de Marina Civil de la Universidad de Oviedo, el Instituto Social de la Marina, las Escuelas Tcnicas Superiores de La Laguna y Cantabria y el Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espaola. Tercero.Remitido el expediente al Consejo de Estado en 18 de septiembre de 2007, ste acord devolverlo a fin de que se informara por el Ministerio de Educacin y Ciencia y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. El Ministerio de Educacin y Ciencia inform el 24 de enero de 2008 que no tena observaciones que formular al texto proyectado. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales inform, el 17 de diciembre de 2007, en el sentido de que deba introducirse el concepto de gente de mar y modificar el tenor del nmero tres del artculo nico, que da nueva redaccin al artculo 10.3.a) del Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, en el sentido de hacer una referencia al artculo 11 del Estatuto de los Trabajadores. Adems, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales sealaba en su informe que, en los
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supuestos prevenidos en los apartados b) y c), no se prevea la existencia de una relacin laboral, aadiendo que en tal sentido, si examinamos la redaccin proyectada a la luz del citado precepto legal, se plantea que el tripulante o bien no presta servicios en el buque, sino que est en proceso de aprendizaje y obtencin de la calificacin profesional necesaria, en cuyo caso no ser un trabajador por cuenta ajena y no formar parte de la tripulacin mnima del buque o bien s presta servicios que aprovechan o benefician al armador, en cuanto ayudan a la navegabilidad del buque, en cuyo caso, dicho tripulante que podr formar parte de la tripulacin mnima debera ser un trabajador por cuenta ajena sometido a la legislacin laboral y con derecho a la proteccin social. Adems, sealaba que resultaba necesario concretar las condiciones en las que se realizarn las prcticas a los efectos de la inclusin de los alumnos en el campo de aplicacin del rgimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, sin que pueda sustituirse por seguros privados y que era preciso que si los alumnos formaban parte de la tripulacin mnima de seguridad deberan estar en posesin de los correspondientes certificados exigidos en la regla VI/I del anexo del Convenio STWC. La Direccin General de la Marina Mercante inform el 23 de enero de 2008 en el sentido de que se incorporaran al texto proyectado las modificaciones propuestas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el sentido de incluir el concepto de gente de mar y modificar el tenor del nmero tres del artculo nico, que da nueva redaccin al artculo 10.3.a) en el sentido de hacer una referencia al artculo 11 del Estatuto de los Trabajadores. Rechazaba, sin embargo, las observaciones formuladas a los prrafos b) y c) por cuanto los alumnos en prcticas no tienen una relacin laboral con el naviero, aportando en tal sentido escrito del Instituto Social de la Marina de 1 de octubre de 1999, que as lo declaraba. Aada que el Convenio Colectivo para la flota congeladora de Mariscos de 1996 reconoca ya la consideracin de tripulacin a efectos nicamente de trato a bordo a quienes realizaran las prcticas reglamentarias exigidas y que dicho convenio al igual que el de la Compaa Distribuidora Martima Petrogas, S.L.U para 2003 y 2004 y el IV Convenio Colectivo de la empresa Cemex Espaa para 2006-2009 prevea el derecho de los alumnos de nutica y mquinas a percibir una gratificacin por sus servicios, concluyendo que, a la vista de la regulacin contenida en la disposicin adicional decimoquinta, seis b) de la Ley 27/1992, el hecho de formar parte de la dotacin, puede tener dos vertientes, por un lado el contar a los efectos de la composicin de la misma respecto al porcentaje de la nacionalidad de sus integrantes y por otro su participacin para contabilizar en la composicin mnima tripulacin mnima de seguridad. Teniendo como objeto la norma en proyecto esa primera interpretacin. Aada por consiguiente que se trataba de reglamentar una situacin ya existente. La Secretara General Tcnica ha introducido modificaciones en el texto antes enviado, acogiendo las informadas favorablemente por la Direccin General de la Marina Mercante.
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Consta adems en el expediente Carta de emplazamiento 2007/1086, de la Comisin Europea, de 26 de noviembre de 2007, por la falta de transposicin de la Directiva 2005/45/CE sobre reconocimiento de ttulos expedidos a la gente de mar y por la que se modifica la Directiva 2001/25/CE. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso su remisin al Consejo de Estado para consulta. 1. El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 22.2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril. 2. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto modificar el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula el nivel mnimo de formacin en las profesiones martimas. Las modificaciones que se introducen tienen dos mbitos distintos: de una parte, se trata de incorporar lo que queda por transponer de la Directiva 2005/45/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, sobre el reconocimiento mutuo de los ttulos expedidos por los Estados miembros a la gente de mar y por la que se modifica la Directiva 2001/25/CE; y, de otra, la norma proyectada regula la realizacin de las prcticas obligatorias que deben hacer quienes hayan cursado estudios nuticos para finalizar su carrera, cuestin que es ajena a las directivas antes citadas. 3. En lo tocante al procedimiento, se ha observado el legalmente establecido en la elaboracin del proyecto de Real Decreto sometido a consulta, constando en el expediente el informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Fomento. Se ha recabado el parecer de las organizaciones empresariales interesadas y de las entidades afectadas. 4. Por otra parte, el rango de la norma se considera adecuado. 5. El proyecto de Real Decreto respeta el reparto constitucional de competencias y encuentra su fundamento en el nmero 20 del artculo 149.1 de la Constitucin (marina mercante), puesto que tiene por objeto regular el nivel mnimo de formacin de las profesiones martimas. El artculo 86.9 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, atribuye al Ministerio de Fomento la competencia para la determinacin de las condiciones de profesionalidad, idoneidad y titulacin para formar parte de las dotaciones de todos los buques civiles y, entre stas, queda comprendida la materia objeto de la regulacin proyectada. 6. Respecto del fondo, el Consejo de Estado considera adecuado el contenido de los nmeros uno, dos, cuatro y cinco del artculo nico del proyecto de Real Decreto.
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No merece igual juicio el nmero tres del citado artculo nico del proyecto, que da nueva redaccin al artculo 10 del Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre. En concreto, no se considera adecuado el nmero 3 del citado artculo 10 en lo relativo a los apartados b) y c). En l, se dice que los alumnos contabilizarn como parte de la dotacin del buque a los efectos de lo dispuesto en la disposicin adicional decimoquinta de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, al embarcar en buques mercantes matriculados en el Registro especial de buques y empresas navieras cuando se lleve a cabo su enrole cumpliendo alguno de los siguientes requisitos: bien tener suscrito un contrato en prcticas que se halle previsto en la normativa laboral [apartado a)]; bien tener derecho a percibir una gratificacin conforme a lo previsto en el convenio colectivo en vigor de la empresa naviera y cuyo importe deber ser al menos equivalente al salario mnimo interprofesional [apartado b)]; bien tener derecho a la percepcin con cargo a la empresa naviera de una cantidad, que ser al menos la correspondiente al salario mnimo interprofesional y hallarse cubiertos por un seguro [apartado c)]. El Consejo de Estado considera que la regulacin proyectada se compadece adecuadamente con la ley en lo tocante al apartado a) del nmero 3. Nada impide que los alumnos que tengan suscrito un contrato en prcticas con la empresa naviera puedan ser considerados miembros de la tripulacin o dotacin de un buque con carcter general y, especficamente, a los efectos de lo establecido en la disposicin adicional decimoquinta de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre. Ahora bien, la regulacin prevista en relacin con los apartados b) y c) del mismo nmero 3 del artculo 10 del Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre, altera los criterios de ordenacin de la prestacin de servicios profesionales por parte de la gente del mar y contraviene la legislacin vigente. En efecto, la regulacin proyectada previene que los alumnos en prcticas que no tienen suscrito un contrato de trabajo sean considerados tripulacin, con grado de oficiales, computables como parte de la dotacin en el caso de los buques matriculados en el Registro Especial de Canarias; en otros trminos, lo que hace el proyecto de Real Decreto es atribuir de manera ms o menos encubierta a los alumnos la consideracin de trabajadores a los efectos de la referida disposicin adicional decimoquinta pero sin reconocrsela a los dems efectos y excluirlos del mbito de proteccin de la Seguridad Social. Ello no es admisible, a juicio de este Consejo, porque, como seala el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en su informe, o los alumnos trabajan en el buque y forman parte de la dotacin o no lo hacen; y, si lo hacen, aunque sea en prcticas, deben tener suscrito el correspondiente contrato de trabajo en prcticas y, como trabajadores, ser incluidos en el Rgimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. El alumno en prcticas sin contrato de trabajo no es un trabajador por cuenta ajena ni un asimilado con arreglo a la legislacin vigente. De ah que no resulte adecuado ni su consideracin como trabajador, ni su cmputo como dotacin
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del buque a los efectos de los buques mercantes matriculados en el Registro Especial de Canarias. En nuestro ordenamiento jurdico, la incorporacin de los alumnos a las empresas para la realizacin de prcticas precisas para la obtencin de ttulos profesionales se ha venido encauzando a travs de los denominados programas de cooperacin educativa regulados en el Real Decreto 1497/1981, de 19 de junio, sin que, en modo alguno, este rgimen les atribuya la condicin de trabajadores o su integracin en la plantilla, de ah que no queden comprendidos en el rgimen de la Seguridad Social sino que se les aplique el seguro escolar. El proyecto de Real Decreto pretende sin fundamento legal que le habilite alterar dicho estado de cosas. Lo expuesto no se ve empaado por lo informado por la Direccin General de la Marina Mercante en el sentido de que varios convenios colectivos prevn gratificaciones para los alumnos en prcticas, puesto que en dichas regulaciones convencionales subyace la idea de que dichos alumnos no forman parte de las dotaciones de los buques y el proyecto de Real Decreto, sin embargo, los considera formando parte de ellas a los efectos de la tan citada disposicin adicional decimoquinta de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre. En sntesis, el Consejo de Estado considera que slo los alumnos que tengan suscrito un contrato en prcticas conforme al artculo 11 del Estatuto de los Trabajadores podrn contabilizar como parte de la tripulacin a los efectos del requisito de nacionalidad y, eventualmente, si estn en posesin de los correspondientes ttulos y certificados habilitantes, como tripulacin mnima del buque conforme a la disposicin adicional decimoquinta de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre. Los dems alumnos en prcticas, al no tener suscrito el correspondiente contrato laboral y no ser trabajadores, no pueden contabilizar como miembros de la dotacin del buque a los efectos de la citada disposicin adicional. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos del artculo 2.2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenida en cuenta la observacin contenida en el cuerpo de este dictamen, puede someterse al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto sometido a consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 14 de febrero de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.
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Proyecto de Real Decreto por el que se regula la investigacin de los accidentes e incidentes martimos y la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Son varias las observaciones de legalidad que expresa este dictamen. En primer lugar, debe modificarse el proyecto en el sentido de exigir la aplicacin imperativa del cdigo para la investigacin de siniestros y sucesos martimos cuando se trate de siniestros en los que se hayan visto involucrados no slo buques de arqueo bruto igual o superior a 300 toneladas, sino tambin los buques de arqueo bruto inferior, de manera que no sea utilizado el cdigo en estos casos simplemente a ttulo orientativo. En segundo lugar, en cuanto al funcionamiento de la comisin, el proyecto, despus de prever la posibilidad de que sta acte en pleno o a travs de la secretara, dispone unas reglas de qurum y mayoras que se apartan de lo establecido en la Ley 30/1992, por lo que deben desaparecer. En tercer lugar, el proyecto atribuye a todos los investigadores de campo, en el ejercicio de las actuaciones investigadoras, la consideracin de autoridad pblica. A juicio del Consejo de Estado, una norma reglamentaria no es adecuada para establecer tal previsin, teniendo en cuenta no solamente la relevancia penal que puede tener la consideracin de autoridad, sino tambin el valor probatorio que se atribuye a los hechos constatados por funcionarios que ostenten esta condicin. FOMENTO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 17 de abril de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 14 de febrero de 2008, con registro de entrada el da 15 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula la investigacin de los accidentes e incidentes martimos y la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos. De antecedentes resulta: Primero.El proyecto de real decreto sometido a consulta consta de un prembulo, diecisiete artculos, as como tres disposiciones adicionales, una transitoria, otra derogatoria y tres finales. Asimismo, tiene tres anexos.
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En el prembulo se alude a la necesidad (demostrada por la experiencia acumulada) de reformar la Comisin Permanente de Investigacin de Siniestros Martimos, cuya composicin y funcionamiento regula la Orden del Ministro de Fomento de 17 de mayo de 2001, en orden a procurar una mayor especializacin de los miembros que componen el equipo de investigacin y a ahondar en la independencia en la labor a desarrollar por dicha Comisin. La parte dispositiva del texto est dividida en dos captulos. Integran el primero de ellos, titulado Disposiciones generales, los preceptos 1 a 7, que regulan el objeto de la norma (artculo 1), su mbito de aplicacin (artculo 2), las definiciones (artculo 3), el alcance de la actuacin de la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos (artculo 4), la obligacin de informar a sta de los accidentes en el mar (artculo 5), la cooperacin en la investigacin con otros Estados (artculo 6) y la utilizacin del Cdigo para la investigacin de siniestros y sucesos martimos (artculo 7). El Captulo II establece el rgimen del mencionado rgano, regulando su naturaleza (artculo 8), composicin (artculo 9), funcionamiento (artculo 10), as como las tareas del Presidente (artculo 11), el Secretario (artculo 12), el investigador encargado (artculo 13), el equipo de investigacin (artculo 14) y los investigadores de campo (artculo 15). Tambin se prevn en este captulo la forma de iniciacin de la investigacin (artculo 16) y el procedimiento de aprobacin de los informes y recomendaciones con la que dicha investigacin termina (artculo 17). La disposicin adicional primera se dedica a los medios humanos y materiales con los que ha de contar la Secretara de la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos, en tanto que la segunda y la tercera establecen respectivamente el rgimen de remuneracin de sus miembros y el de designacin de sus suplentes. La disposicin transitoria dispone la aplicacin de la Orden del Ministro de Fomento de 17 de mayo de 2001 mencionada a los expedientes sobre accidentes martimos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la norma proyectada, y la disposicin derogatoria afecta a dicha orden ministerial. Por ltimo, la disposicin final primera menciona el artculo 149.1.20. de la Constitucin como ttulo competencial con base en el cual se dicta el texto; la segunda atribuye al Ministro de Fomento la facultad de desarrollo, y al Director General de la Marina Mercante la facultad de adaptacin de los anexos I y II a las modificaciones del Cdigo antes reseado; y la tercera establece la entrada en vigor del real decreto a los tres meses de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Los dos primeros anexos que acompaan al proyecto se dedican al Cdigo para la investigacin de siniestros y sucesos martimos [Resolucin A.849(20) de la Organizacin Martima Internacional, aprobada el 27 de noviembre de 1997] y a sus enmiendas [Resolucin A.884(21) de misma organizacin, aprobada el 25
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de noviembre de 1999]. El tercer anexo est referido a la tarjeta de identidad de los investigadores de campo. Segundo.Se adjunta al proyecto de disposicin el expediente instruido para su elaboracin en el que constan: a) Memorias justificativa y econmica e informe sobre valoracin de impacto de gnero del proyecto. En la memoria justificativa se alude a la finalidad del proyecto en trminos similares a los empleados en el prembulo. Respecto de la cobertura de la norma, se dice que sta queda encuadrada en el mbito de competencia exclusiva del Estado (artculo 149.1.20 de la Constitucin), en relacin con la marina mercante, cuyo contenido se desglosa en el artculo 6.1 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. La memoria econmica analiza los costes de funcionamiento de la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos mediante el clculo de las retribuciones de los miembros del Pleno y de la Secretara (cuya composicin prevista incluye, adems de al Secretario, al investigador encargado, tres investigadores de campo y tres administrativos), del coste de la incorporacin a las investigaciones de expertos procedentes de empresas o entidades pblicas y de otros gastos. De acuerdo con dicho anlisis, el coste de funcionamiento de la Comisin ascendera a 455.172,86 euros en el primer ao y a 286.172,86 euros (ms el mantenimiento de equipos informticos) en los siguientes. En el informe de valoracin de impacto de gnero se niega que la disposicin en preparacin sea susceptible de generar consecuencias discriminatorias. b) Alegaciones formuladas en trmite de audiencia. En este trmite intervinieron el Colegio Oficial de Ingenieros Navales y Ocenicos, el Canal de Experiencias Hidrodinmicas de El Pardo y la Asociacin Espaola de Titulados Nutico-Pesquera, algunas de cuyas observaciones han sido tenidas en cuenta en la versin ltima del proyecto. Tambin present un escrito, sin observaciones, el Centro de Estudios y Experimentacin de Obras Pblicas. c) Informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, Agricultura, Pesca y Alimentacin, Interior, y Economa y Hacienda. Durante la tramitacin del procedimiento de elaboracin del proyecto se recabaron los siguientes informes, evacuados por las Secretaras Generales Tcnicas: El informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, fechado el 30 de julio de 2007, el cual era favorable a la aprobacin de la disposicin proyectada, si bien echaba en falta alguna mencin a la necesidad de contar con
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los cnsules extranjeros competentes cuando se tratase de llevar a cabo diligencias en buques que enarbolasen pabellones extranjeros. El informe del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin de 30 de julio de 2007, en el que se sugera la modificacin de la redaccin del artculo 7.2 del proyecto, pues se consideraba confuso. El informe del Ministerio del Interior de fecha 31 de agosto siguiente, que no contena observaciones al real decreto en preparacin. El informe emitido el 6 de septiembre de 2007 por el Ministerio de Economa y Hacienda, el cual, aun cuando no se opona a la aprobacin de la norma, cuestionaba la oportunidad de posponerla hasta la adopcin de la propuesta de directiva comunitaria en la materia. En contestacin a este ltimo informe, el Subdirector General de Normativa Martima y Cooperacin Internacional del Ministerio de Fomento elabor el 21 de septiembre de 2007 un escrito en el que se rechazaba la propuesta de posponer la aprobacin de la disposicin proyectada. A este respecto, se deca, por un lado, que el contenido de sta era principalmente organizativo, estimndose urgente la necesidad de mejorar las investigaciones de los accidentes martimos mediante la reforma del rgano competente, y, por otro lado, que la adopcin de la norma europea quizs conllevase modificaciones de la normativa nacional con rango de ley. d) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Fomento. En este documento se afirmaba que los cambios que la norma proyectada introduca respecto de la vigente Orden de 17 de mayo de 2001, como la extensin del mbito de actuacin de la Comisin o la incorporacin a la misma de miembros procedentes de otros departamentos ministeriales y de personas no adscritas a la Administracin pblica, justificaban la elevacin del rango al de real decreto. En consecuencia, considerndose suficiente el rango normativo propuesto, se manifestaba la conformidad global con el proyecto, sin perjuicio de la formulacin de una serie de observaciones para mejorar la tcnica normativa, las cuales han tenido reflejo en el texto consultado. e) Intervencin del Ministerio de Administraciones Pblicas. El Subsecretario del Ministerio de Administraciones Pblicas remiti el 18 de octubre de 2007 el informe evacuado por la Secretara General Tcnica de este departamento, con el fin de que se ponderasen las observaciones contenidas en el mismo para sustanciar a continuacin el trmite de aprobacin previa. En el referido informe: Desde el punto de vista procedimental, se mencionaba la necesidad de recabar la autorizacin del Ministro de Economa y Hacienda. En cuanto a los aspectos competenciales, se mantena la plena adecuacin del proyecto al orden constitucional de distribucin de competencias, de acuer424
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do con el informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico, si bien se propona la inclusin de una disposicin final en la que se invocase el ttulo correspondiente. Al abordar las cuestiones organizativas, se indicaba que la creacin de la Secretara de la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos no coincida con la prctica habitual en la creacin y funcionamiento de rganos colegiados, dado que se atribuan a este rgano importantes funciones de carcter ejecutivo, propias de un rgano de lnea; en consecuencia, se consideraba que el apoyo administrativo de la Comisin deba ser prestado por la Direccin General de la Marina Mercante, a travs de la Subdireccin General de Seguridad Martima y Contaminacin. Se sugera nueva redaccin para determinados preceptos y se formulaban observaciones de tcnica normativa. El Subdirector General de Normativa Martima y Cooperacin Internacional del Ministerio de Fomento elabor el 8 de noviembre de 2007 un escrito en el que daba respuesta a las observaciones formuladas en el anterior informe. Tales observaciones fueron aceptadas con la salvedad de la atinente al aspecto organizativo, puesto que se estimaba que la creacin de la Secretara obedeca a una necesidad de mayor independencia y eficacia, para lo que se haba tomado como referencia el Real Decreto 389/1998, de 13 de marzo, por el que se regula la investigacin de los accidentes e incidentes de aviacin civil. El 11 de enero de 2008, la Ministra de Administraciones Pblicas acord la aprobacin previa del proyecto, al no existir objeciones al mismo. Acompaaba a este acuerdo un nuevo escrito de la Secretara General Tcnica de este departamento en el que se reiteraba la necesidad de autorizacin del texto por el Ministerio de Economa y Hacienda. f) Autorizacin del Ministerio de Economa y Hacienda. A los efectos del artculo 66.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, el Secretario General Tcnico del Ministerio de Economa y Hacienda comunic el 7 de febrero de 2008 su conformidad, sin perjuicio de reiterar la observacin formulada con anterioridad, en relacin con la posibilidad de retrasar la aprobacin de la norma para adaptar su contenido a la directiva comunitaria, cuando fuera dictada. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. acord remitir el expediente a este Alto Cuerpo para consulta. I. El proyecto de real decreto sometido a consulta tiene por objeto regular la investigacin de los accidentes e incidentes martimos y la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos. II. En cuanto hace al procedimiento, se ha observado el legalmente establecido.
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En efecto, la iniciativa normativa ha sido impulsada por el centro directivo competente (Direccin General de la Marina Mercante, a travs de la Subdireccin General de Normativa Martima y Cooperacin Internacional) mediante la elaboracin del correspondiente proyecto, al que acompaa una memoria justificativa en la que se explican la necesidad y oportunidad de aqul, as como una memoria econmica. A lo largo del procedimiento de elaboracin de la disposicin proyectada se han recabado los informes preceptivos conforme al artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que constituyen garanta de la legalidad, acierto y oportunidad de la norma en preparacin, constando en el expediente el informe de la Secretara General Tcnica del departamento ministerial proponente (Ministerio de Fomento) y el informe sobre el impacto por razn de gnero. Igualmente, se ha recabado la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas a los efectos prevenidos en el artculo 67.4 de la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Adems, se ha dado audiencia a las organizaciones que agrupan o representan fines que guardan relacin directa con la disposicin, recogindose en el texto observaciones o sugerencias formuladas por algunas de ellas. Finalmente, habr de tomarse en consideracin la nueva estructura ministerial a la hora de dar al presente proyecto la tramitacin adecuada. III. No suscita el proyecto problemas en lo que se refiere a su adecuacin al sistema constitucional de reparto de competencias a nivel territorial, a la vista del artculo 149.1.20. de la Constitucin, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de marina mercante. El artculo 6 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, delimita este concepto, incluyendo en el mismo la seguridad de la navegacin y de la vida humana en el mar y la seguridad martima prrafos c) y d) de su apartado 1. Y es ste el precepto en el que encuentra fundamento la norma sometida a consulta. IV. Respecto de su contenido, el real decreto en preparacin tiene por finalidad regular la investigacin de los accidentes e incidentes martimos, lo que exige encuadrar el texto consultado, como pretende su prembulo, en el marco normativo de Derecho internacional y comunitario. En el plano internacional la obligacin de los Estados de abanderamiento de llevar a cabo la investigacin de siniestros martimos est recogida en distintos instrumentos, entre los que cabe mencionar el artculo 94.7 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En este mbito el Cdigo para la investigacin de siniestros y sucesos martimos (en adelante, el Cdigo), aprobado por Resolucin A.849(20), de 27 de noviembre de 1997, de la Asamblea de la Organizacin Martima Internacional, constituye el texto de referencia. Por su parte, la Comunidad Europea ha abordado hasta el momento de forma tangencial esta materia a travs de tres disposiciones:
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La Directiva 1999/35/CE del Consejo, de 29 de abril de 1999, sobre un rgimen de reconocimientos obligatorios para garantizar la seguridad en la explotacin de servicios regulares de transbordadores de carga rodada y naves de pasaje de gran velocidad, cuyo artculo 12 impone a los Estados miembros proceder a la investigacin de los siniestros o incidentes martimos en los que se vean involucrados tales buques, garantizando el cumplimiento del Cdigo. La Directiva 2002/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2002, relativa al establecimiento de un sistema comunitario de seguimiento y de informacin sobre el trfico martimo y por la que se deroga la Directiva 93/75/CEE del Consejo, que dispone, en su artculo 11, que los Estados miembros han de cumplir las recomendaciones del Cdigo en cualquier investigacin de un accidente o siniestro martimo en el que participe un buque a los efectos de dicha norma, es decir, un buque de arqueo bruto igual o superior a 300 toneladas. El Reglamento (CE) n. 1406/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2002, por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad Martima, organismo al que se encomienda la tarea de facilitar la cooperacin entre los Estados miembros y la Comisin en el desarrollo de una metodologa comn para investigar los accidentes martimos segn los principios internacionales acordados [artculo 2 e)]. Con el fin de mejorar la seguridad martima por medio de la formulacin de directrices a escala comunitaria acerca de la realizacin de investigaciones tcnicas y la difusin de sus resultados tras el acaecimiento de un siniestro, la Comisin ha elaborado la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen los principios fundamentales que rigen la investigacin de accidentes en el sector del transporte martimo y se modifican las Directivas 1999/35/CE y 2002/59/CE. Esta propuesta se est tramitando por el procedimiento de codecisin previsto en el artculo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, habindose publicado en el Diario Oficial de la Unin Europea de fecha 20 de marzo de 2008 la posicin del Parlamento Europeo adoptada en primera lectura el 25 de abril de 2007 con vistas a su adopcin. En estas circunstancias, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda ha planteado la posibilidad de diferir la aprobacin de la norma proyectada hasta la adopcin del acto comunitario para acomodar la primera a la segunda. Tal posibilidad ha sido rechazada por el centro directivo encargado de la elaboracin del proyecto, al considerarse urgente la necesidad de mejorar la investigacin de los accidentes martimos mediante la reforma del rgano competente. Ante este razonamiento, el Consejo de Estado no se opone a la aprobacin del real decreto en preparacin, a pesar de la impresin de provisionalidad que transmite el hecho de que habr de ser modificado cuando se dicte la directiva propuesta.
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No en vano, el texto analizado se inspira en los principios fundamentales que recoge la propuesta comunitaria, de modo que, cuando sta se adopte, existir en Espaa un organismo de investigacin ajustado a las exigencias procedentes del Derecho europeo. Ahora bien, en aras de la estabilidad del ordenamiento jurdico, la aprobacin de normas internas sobre materias en las que va a incidir una disposicin comunitaria en tramitacin debe estar suficientemente justificada, siendo preferible, por lo general, posponer la adopcin de tales normas hasta la publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea del texto comunitario definitivo. V. Sin menoscabo de esta valoracin global favorable, este Cuerpo Consultivo estima oportuno formular observaciones particulares sobre las siguientes cuestiones: a) Alcance de la actuacin investigadora. De conformidad con lo establecido en el artculo 4.1 del proyecto, la Comisin Permanente de Investigacin de Accidentes e Incidentes Martimos (en adelante, la Comisin) investigar tanto los accidentes martimos graves y muy graves como los incidentes martimos. Esta previsin no se compadece adecuadamente con el tenor de los artculos 8.3.b) y 16.1 de la misma disposicin, puesto que estos dos apartados parten de la idea de que la investigacin tcnica de incidentes martimos queda reservada a los supuestos en los que se puedan obtener enseanzas para la seguridad martima y prevencin de la contaminacin marina procedente de buques. Para evitar esta apariencia de contradiccin interna de la norma, entiende el Consejo de Estado que podra suprimirse del texto el artculo 4.1. b) Procedimiento de investigacin con arreglo al Cdigo. Como se ha visto, la regulacin fragmentaria del Derecho comunitario exige en dos normas distintas (con mbitos de aplicacin dispares) la utilizacin del Cdigo como parmetro para la investigacin de accidentes o incidentes martimos: por una parte, la Directiva 1999/35/CE se refiere a los transbordadores de carga rodada y las naves de pasaje de gran velocidad, mientras que, por otra, la Directiva 2002/59/CE incluye los buques de arqueo bruto igual o superior a 300 toneladas. Si bien, con carcter general, el Real Decreto 1907/2000, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre reconocimientos obligatorios para garantizar la seguridad de la navegacin de determinados buques de pasaje, incorpor al Derecho interno la Directiva 1999/35/CE, el artculo 12 de la misma dio lugar a la adopcin de la Orden del Ministro de Fomento de 17 de mayo de 2001. As, en virtud del artculo 5 de esta orden ministerial, el Cdigo ha de regir la investigacin de los siniestros en los que est implicado algn buque incluido en el mbito de aplicacin del Reglamento aprobado por Real
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Decreto 1907/2000, referido a transbordadores de carga rodada y naves de pasaje de gran velocidad. Por su parte, el artculo 7 de la disposicin en preparacin, que se acomoda al artculo 11 de la Directiva 2002/59/CE, impone a la Comisin el empleo del Cdigo con carcter obligatorio cuando se vean involucrados en el accidente o incidente martimo investigado buques de arqueo bruto igual o superior a 300 toneladas, en tanto que, cuando el arqueo bruto sea inferior, dicho Cdigo puede ser utilizado a ttulo orientativo. Por consiguiente, la norma proyectada permite dar cumplimiento a una exigencia comunitaria (el artculo 11 de la Directiva 2002/59/CE), pero deroga la Orden del Ministro de Fomento de 17 de mayo de 2001 sin abarcar la previsin europea a la que sta daba satisfaccin (el artculo 12 de la Directiva 1999/35/CE). Por este motivo, en opinin del Consejo de Estado, debe modificarse el artculo 7.1 del proyecto para exigir la aplicacin imperativa del Cdigo cuando se trate de siniestros en los que se hayan visto involucrados, no slo buques de arqueo bruto igual o superior a 300 toneladas, sino tambin buques comprendidos en el mbito del Reglamento sobre reconocimientos obligatorios para garantizar la seguridad de la navegacin de determinados buques de pasaje. Esta observacin tiene carcter esencial. c) Aspectos organizativos de la Comisin. Durante la tramitacin del expediente se ha discutido la conveniencia de crear en el seno de la Comisin un rgano como la Secretara, la cual, bajo la direccin del Secretario, estara formada por los investigadores y el personal administrativo y tcnico preciso para el cumplimiento de sus fines [artculo 9.1.b)]. En contestacin a la observacin formulada por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Administraciones Pblicas, para la que el apoyo administrativo de la Comisin debera ser prestado por la Direccin General de la Marina Mercante, a travs de la Subdireccin General de Seguridad Martima y Contaminacin, el centro directivo encargado de la instruccin del procedimiento mantuvo su criterio alegando que se haba tomado como referencia, para incrementar la independencia y eficacia de la Comisin, el Real Decreto 389/1998, de 13 de marzo, por el que se regula la investigacin de los accidentes e incidentes de aviacin civil, postura que no fue un obstculo para la aprobacin previa del proyecto por la Ministra de Administraciones Pblicas. En esta situacin, nada tiene que objetar el Consejo de Estado a la configuracin de la Comisin como un rgano complejo integrado por el Pleno y la Secretara. Ahora bien, resulta difcil de comprender el alcance del inciso inicial de la disposicin adicional primera del texto examinado, segn el cual la Secretara de la Comisin Permanente formar parte del organigrama del Ministerio de Fomento, toda vez que esta previsin parece ms prxima a la propuesta del Ministerio de Administraciones Pblicas que al modelo organizativo escogido, caracterizado por la independencia funcional. Tal vez, por ello, debiera limitarse
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la referida disposicin adicional a obligar al Ministerio de Fomento a dotar de los medios personales y materiales necesarios a la Secretara de la Comisin, siguiendo el ejemplo de la disposicin adicional tercera del Real Decreto 389/1998 citado. Por otra parte, en cuanto al funcionamiento de la Comisin, el artculo 10.1, despus de prever la posibilidad de que sta acte en Pleno o a travs de la Secretara, dispone que las decisiones se adoptarn por mayora simple, y el qurum quedar formado cuando estn presentes el 60 por ciento de sus miembros. Respecto de este apartado, cabe hacer dos observaciones: Por una parte, convendra especificar que las reglas relativas a los acuerdos y las convocatorias se refieren exclusivamente al Pleno, que asume la colegialidad de la Comisin, a diferencia de la Secretara, cuyo funcionamiento responde al esquema de un rgano unipersonal. Por otra parte, la vlida constitucin del Pleno ha de condicionarse a la presencia del Presidente y Secretario o, en su caso, de quienes les sustituyan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros, conforme al artculo 26.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En la medida en que la redaccin propuesta en materia de qurum se opone a esta ley, la observacin es esencial. d) Investigadores de campo. El artculo 15.2 de la norma proyectada atribuye a todos los investigadores de campo, en el ejercicio de las actuaciones investigadoras, la consideracin de autoridad pblica. A juicio del Consejo de Estado, una norma reglamentaria no es adecuada para establecer tal previsin, teniendo en cuenta, no solamente la relevancia penal que puede tener la consideracin de autoridad, sino tambin el valor probatorio que se atribuye a los hechos constatados por funcionarios que ostenten esta condicin, en virtud del artculo 137.3 de la Ley 30/1992. Esta observacin tiene carcter esencial, pues dicha previsin carece de cobertura en una ley o norma comunitaria con rango suficiente. A mayor abundamiento, atendiendo a razones de oportunidad tampoco parece precisa la atribucin a los investigadores de campo de la condicin de agentes de la autoridad, toda vez que su actuacin no est dirigida a la depuracin de responsabilidades (artculo 4.2 del proyecto) ni, en consecuencia, pertenece al mbito de la funcin de inspeccin accesoria al ejercicio de potestades como la sancionadora. De hecho, el Real Decreto 389/1998, de 13 de marzo, que ha servido de punto de referencia en la redaccin de la disposicin proyectada, no otorga a los investigadores de los accidentes e incidentes de aviacin civil la consideracin controvertida. Dicho esto, es preciso hacer algn comentario adicional acerca de la enumeracin de facultades atribuidas a los investigadores de campo en el artculo 15.5, que comprende, entre otras, las de tomar declaracin al Capitn y dems tripu430
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lantes, acceder al sistema registrador de datos de la travesa o recabar la documentacin que est en posesin del naviero o del propietario del buque. Esta enumeracin, reflejo de lo previsto en el apartado 5.4 del Cdigo, que a su vez ha servido de inspiracin al catlogo de facultades contemplado en la propuesta de directiva sobre esta materia antes aludida, est basada en la idea de que los investigadores de campo han de gozar de los medios necesarios para realizar su labor de la manera ms completa. Ahora bien, el ejercicio de tales facultades, en la medida en que, como contrapartida, coloca a los particulares en una situacin jurdica pasiva susceptible de ser configurada como un deber pblico, ha de tener soporte en una norma de rango legal o en un convenio internacional. Tal exigencia de fundamento se acenta en relacin con dos de las facultades previstas en el precepto mencionado del proyecto: la de acceder libremente a cualquier parte del buque, dado que, tratndose de camarotes aptos para desarrollar en ellos vida privada, entra en juego la proteccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y la de recabar la documentacin en posesin de la Administracin del Estado de bandera del buque, pues, si sta es una Administracin extranjera, ha de seguirse un procedimiento especfico distinto. En suma, teniendo en cuenta que las actuaciones inspectoras desarrolladas por los investigadores de campo pueden no contar con la cooperacin de las personas implicadas en el siniestro martimo, el artculo 15.5 quedara incompleto si no se incluyese en su frmula liminar alguna referencia al ejercicio de las facultades sealadas en los trminos y con los lmites establecidos en las leyes y tratados internacionales (como el artculo 112 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que atribuye la funcin inspectora a las Autoridades Portuarias y Capitanas Martimas). VI. Por ltimo, debe revisarse con atencin el texto completo con el fin de corregir erratas, faltas de ortografa y deficiencias en la puntuacin. sta es una observacin que el Consejo de Estado se ve obligado a formular en muchas ocasiones, lo que da pie a subrayar la necesidad de que los textos proyectados sean redactados cuidadosamente y reledos con anterioridad a su remisin a este Alto Cuerpo Consultivo para dictamen. En el presente caso, la revisin se hace imprescindible a la vista de la acumulacin de errores. Por ejemplo, el prrafo cuarto del prembulo parece invocar el artculo 12 del Real Decreto 1907/2000 cuando, en realidad, se refiere al de la Directiva 1999/35/CE; adems, el prrafo anterior a la frmula de expedicin carece de oracin principal. A ello hay que aadir la falta de homogeneidad en el uso de maysculas y minsculas que se plasma a lo largo de toda la norma, de modo que determinadas palabras comienzan por mayscula en unos preceptos y por minscula en otros (incluso, en ocasiones, se advierte esta disparidad de criterio en un mismo artculo).
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Finalmente, desde la perspectiva de la tcnica normativa, pueden hacerse dos indicaciones: Resultara oportuno refundir en una sola las funciones del Secretario de la Comisin de autorizar la incorporacin a los equipos de investigacin de representantes acreditados de otros Estados (artculo 12.2) y de desestimar, por medio de resolucin motivada, las solicitudes de otros Estados con intereses de consideracin, para la inclusin en el equipo de investigacin de representantes acreditados de dichos Estados (artculo 12.12). Para ello, bastara con atribuir al Secretario la decisin acerca de tales incorporaciones, exigiendo que la desestimacin fuese motivada. Convendra introducir en la disposicin derogatoria la mencin a la Orden FOM/530/2003, de 11 de marzo, por la que se regula el rgimen de sustitucin de los miembros de la Comisin Permanente de Investigacin de Siniestros Martimos, la cual, al igual que la Orden de 17 de mayo de 2001, se vera afectada por la aprobacin de la norma proyectada. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carcter esencial en el cuerpo de este dictamen, y consideradas las restantes, puede someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de real decreto remitido en consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 17 de abril de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.
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Reclamacin de daos y perjuicios formulada por , en solicitud de indemnizacin por los daos materiales sufridos con ocasin de la expropiacin de determinadas fincas en la autova A-49, Sevilla-frontera portuguesa, tramo enlace de Aljaraque-Lepe Oeste. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que no cabe recurrir a la responsabilidad patrimonial del Estado cuando el ordenamiento jurdico disea otros mecanismos especficos para obtener el resarcimiento, como
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es el procedimiento de expropiacin forzosa, en relacin con los daos de esta ndole. En este caso, se trata de examinar la posible utilizacin de la va del artculo 139 de la Ley 30/1992 cuando se trata de daos surgidos con ocasin de un expediente expropiatorio, pues el reclamante se ha visto despojado de una parte de su propiedad y sobre esos bienes se ha construido una carretera y una va de servicio. Aquella superficie forma parte hoy del demanio estatal afecto al servicio pblico de carreteras. Se ha producido un exceso de cabida en la superficie expropiada y sobre el mismo hoy aparece un bien demanial, la va pblica. El reclamante no es propietario de esa superficie, pero s ha sido despojado de la misma por una accin administrativa, la de planeamiento de la carretera, que confundi las lindes de su parcela. Ni se est pues ante una cuestin de propiedad, ni menos aun de posesin. Se est ante un supuesto propio de responsabilidad patrimonial del Estado, por haberse despojado de su titularidad dominical a un particular sin seguirse el procedimiento, debido a un error de la Administracin. Procede por tanto resarcir el dao causado. FOMENTO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 12 de junio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de Orden de V. E. de 8 de febrero de 2008, con entrada el da 19 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamacin de daos y perjuicios formulada por en solicitud de indemnizacin por los daos materiales sufridos con ocasin de la expropiacin de determinadas fincas en la autova A-49, Sevilla-frontera portuguesa, tramo enlace de Aljaraque-Lepe Oeste. Resulta de antecedentes: 1. Con fecha 3 de septiembre de 2004, efecta una reclamacin manifestando que el 15 de octubre de 2001 le haba sido expropiada parte de una finca de su propiedad, sita en el polgono nm. 7 de Cartaya, con una superficie de 9.075 metros cuadrados. Aade que fueron ocupados 13.786,66 metros cuadrados de su finca, y que no haba sido indemnizado por el importe correspondiente a 4.711,66 metros cuadrados, que le fueron ocupados y no pagados. Peda el importe correspondiente a estos ltimos. 2. Se acompaa al escrito un levantamiento planimtrico del terreno efectuado por un ingeniero tcnico agrcola, visado el 12 de agosto de 2004, en el que se justifica que la construccin de la autopista ocup respecto de la parcela 74, propiedad del reclamante una superficie de 13.786,66 metros cuadrados, quedando aquella parcela con dos nuevas restantes no ocupadas por la carretera,
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la nm.139 y la nm.145, con una superficie total de 24.213,34 metros cuadrados. Se aade que en el expediente expropiatorio 29/01 se indemniz al reclamante por una superficie de 9.075 metros cuadrados a razn de 2,70 euros/ metro cuadrado (tasacin hecha a 1 de septiembre de 2000). Concluye que resta por indemnizar la diferencia, que al mismo precio, asciende a la cantidad de 13.380,09 euros. Igualmente se acompaa copia de los recibos de la contribucin rstica abonados por el reclamante por esa parcela, as como el acuerdo del Jurado de Expropiacin de 22 de octubre de 2001 que le notifica la valoracin de los 9.075 metros cuadrados expropiados a 450 pesetas/metro cuadrado. 3. Se une al expediente copia de la pieza separada de expropiacin. En la misma consta que la superficie expropiada al reclamante es de 9.075 metros cuadrados (inicialmente lo era de 6.154 metros cuadrados, objeto del acta de ocupacin previa de 15 de abril de 1999). La hoja de aprecio hecha por la propiedad respecto de esa superficie (9 de noviembre de 2000) ascenda a 12.169.237 pesetas; la de la Administracin (1 de diciembre de 2000), a la suma de 4.287.938 pesetas. Al no haber avenencia, el 2 de mayo de 2001, se remite lo actuado al Jurado de Expropiacin, que por acuerdo de 22 de octubre de 2001, fija el precio de 450 pesetas/metro cuadrado, por los 9.075 metros cuadrados objeto de expropiacin. El acta de pago se levanta el 17 de marzo de 2003, efectundose transferencia del diferencial respecto del depsito previo a favor del reclamante, por el total correspondiente a los 9.075 metros cuadrados. 4. La Demarcacin de Carreteras del Estado en Andaluca Occidental inform que se haba cometido un error al delimitar la finca (parcela nm. 74) del reclamante y la colindante (parcela nm. 50-72), al incluir en esta ltima parte de la superficie de la que corresponda a la primera. Aada que haba citado a los interesados, el reclamante y el propietario colindante, a fin de que rectificasen el error de comn acuerdo, sin alcanzarlo. Valoraba el perjuicio correspondiente en la suma de 18.469,94 euros. En dicho informe aclara que el error se produjo al confundir las lindes del reclamante y de la parcela colindante en los planos del proyecto. Aade, asimismo, que la cantidad abonada al colindante de la parcela 50-72 que realmente perteneca al reclamante era de 6.180 metros cuadrados, y que el resto de superficie de 324 metros cuadrados se corresponde a terrenos ocupados por camino de servicio que tampoco fueron abonados en el procedimiento expropiatorio. Con ello destaca que la superficie total ascenda a 15.579 metros cuadrados y que de los mismos solo se abonaron en el procedimiento expropiatorio 9.075 metros cuadrados. 5. La Abogaca del Estado en Sevilla considera que en el expediente expropiatorio de la parcela 50-72 se haba producido un pago errneo a un tercero, al abonar al titular de esa parcela tambin la cantidad correspondiente a los 4.711,66 metros cuadrados del reclamante. Estima que debe ejercerse contra dicho tercero la condictio indebiti para recuperar lo indebidamente abonado. Se expone que no cabe rectificar el acta previa de ocupacin, ya aprobada, sin acuerdo de todas las partes (lo que incluye al tercero, Sr. , quien no lo presta). Considera
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que ms apropiado que recurrir al enriquecimiento injusto (no lo sera de la Administracin, que ha pagado), habra de acudirse a la condictio indebiti, pues un tercero, de mala fe, percibi el justiprecio que no le corresponda, por cuanto el acto del Jurado no es propiamente un acto administrativo y no cabra la declaracin de lesividad, Concluye que debe ejercerse la accin del artculo 1895 del Cdigo Civil contra el tercero que cobr indebidamente por parte de la Administracin, siendo el plazo de prescripcin de cuatro aos, y la jurisdiccin competente la contencioso administrativa (sic). 6. En trmite de audiencia, el reclamante reitera su peticin solicitando que se le abone la superficie no pagada. Aade que, efectivamente, 6.180 metros cuadrados fueron abonados al propietario colindante, , que 324 metros cuadrados quedaron finalmente ocupados por el camino de servicio, tras la terminacin de la obra de la autopista, que al hacer la reclamacin se limit a medir la superficie de su finca que haba sido efectivamente ocupada por la autopista ya construida, y que no haba incluido la que tambin despus qued ocupada por el camino de servicio. Muestra su conformidad con la valoracin de la diferencia no pagada en la suma de 18.469,94 euros. 7. Se eleva propuesta de resolucin desestimatoria al considerar que no cabe abonar esa indemnizacin en un procedimiento de responsabilidad patrimonial, porque no se trata de dicha responsabilidad. Estima que debe recuperarse lo indebidamente pagado del tercero y seguidamente, en el procedimiento que corresponda, abonar al reclamante la suma relativa a su titularidad. Estima que no cabe tampoco recurrir a la va del artculo 38 del Reglamento General de Carreteras (aprobado por Real Decreto 1812/1994 de 2 de septiembre). En tal estado, se solicita consulta de la Comisin Permanente del Consejo de Estado al haberse tramitado una peticin de responsabilidad patrimonial del Estado de cuanta superior a seis mil euros. A la vista de tales antecedentes, procede hacer las siguientes consideraciones: I. En el presente caso se ha tramitado una reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado conforme al procedimiento dispuesto con arreglo al artculo 139 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Se ha seguido dicho procedimiento porque, a la vista de la reclamacin presentada, se advirti por parte del rgano instructor que haba habido un mal funcionamiento del servicio pblico, al cometerse un error en los planos del proyecto de la autova construida respecto de la realidad parcelaria confundiendo las lindes de las parcelas del reclamante y de su colindante, y que a causa de tal error se haba provocado un perjuicio al reclamante que se valoraba, aplicando los precios de tasacin de los terrenos de 1 de septiembre de 2000, en la suma de 18.469,94 euros. II. Ese error consisti en que se reput que era de un tercero (dueo de la parcela 50-72, Sr. ) una superficie de 6.180 metros cuadrados que correspondan en realidad a la parcela inicial nm. 74, propiedad del reclamante, y, en
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consecuencia, en el procedimiento expropiatorio se abon a cada uno, Sres. y el reclamante, las cantidades correspondientes, por separado, como justiprecio, si bien al Sr. se le pag tambin la suma relativa a esos 6.180 metros cuadrados que en realidad deban haberse abonado al reclamante. Los procedimientos expropiatorios discurrieron por separado, de suerte que el reclamante no pudo conocer, ni tampoco ahora conoce salvo a travs de cuanto se refleja en el expediente de esta reclamacin, la suerte habida para esos 6.180 metros cuadrados en el procedimiento expropiatorio respecto del Sr. No consta en este expediente la pieza separada de justiprecio relativa al Sr. Lo que s consta es que la parcela inicial propiedad del reclamante, nm. 74, de forma trapezoidal, qued dividida en dos por la construccin de la autova, quedando las parcelas nm. 139 y 145, y que la superficie inicial a expropiar vari porque posiblemente se alter la localizacin de uno de los enlaces, de suerte que finalmente se ocup una cantidad distinta de terreno de la efectivamente expropiada, y tras la construccin de la autova tambin qued construido un camino de servicio sobre una porcin de terreno no expropiada (324 metros cuadrados). El reclamante, como manifiesta, solo pudo conocer la superficie realmente ocupada por la autova al medirla una vez terminada esa construccin, como tambin respecto del camino de servicio, realizando el levantamiento planimtrico, en agosto de 2004, que acompaa a su escrito de reclamacin. En ningn momento se ha discutido por parte de la instruccin que el reclamante hubiera podido efectuar esa medicin con anterioridad; por el contrario, aclara segn informe de la Demarcacin de Carreteras, y despus de ese escrito de reclamacin, que la medicin realizada por la Administracin coincide con la del reclamante, aprecia ahora el error cometido y adems fija exactamente la cantidad ocupada por el camino de servicio, de 324 metros cuadrados. Dadas esas vicisitudes, el principio pro actione lleva a entender que el reclamante, a los efectos de esa reclamacin de responsabilidad patrimonial, ha cumplido con la carga de efectuarla antes del transcurso del plazo de un ao. De otro lado, ste habra de medirse a partir del instante en que se produce el perjuicio, y ste consiste en la adquisicin por el Estado del dominio sobre esa superficie, adquisicin que se produce al concluirse tanto la carretera como su va de servicio, por la calificacin demanial que corresponde a esos bienes, momento exacto que no consta en el expediente pero que ha de apreciarse desde que puede observarse en la realidad tangible esa construccin terminada y explotada, utilizada por tanto para el uso a que se destina la va. III. Ello sentado debe examinarse la cuestin suscitada por la propuesta de resolucin, acerca de la improcedencia de resolver esta peticin de indemnizacin por la va de la responsabilidad patrimonial del Estado. A estos efectos debe ante todo recordarse que la reforma operada por la Ley 30/1992 y posteriormente por la Ley 4/1999 no lo fue solo de la regulacin sustantiva de la responsabilidad patrimonial, sino que tambin supuso una unificacin de los procedimientos de responsabilidad de la Administracin del Estado, distintos de la
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tpica y propia responsabilidad patrimonial, pues los hay tanto de responsabilidad civil como de responsabilidad de Derecho Pblico (la ms notoria es la derivada de actos del Estado legislador) cuyo encaje no es posible en el contorno de la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado, pese a la ampliacin operada en esta figura, particularmente por influjo de la proclamacin constitucional de la responsabilidad de los poderes pblicos y de la del Estado (artculos 9.3 y 106). As pues, el procedimiento seguido es idneo para todo tipo de responsabilidad del Estado, sea o no la patrimonial, si bien habr que examinar de qu tipo de responsabilidad pueda tratarse particularmente a los efectos del examen del plazo de prescripcin. IV. Adems de lo anterior, debe recordarse la doctrina reiterada del Consejo de Estado en el sentido de que no cabe recurrir a la responsabilidad patrimonial del Estado, ni a este procedimiento, cuando el ordenamiento jurdico disea otros mecanismos especficos para obtener el resarcimiento, cual es sealadamente el procedimiento de expropiacin forzosa, en relacin con los daos de esta ndole. Baste recordar precisamente que la regla del artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa (de 16 de diciembre de 1954), prest cobertura suficiente a la responsabilidad patrimonial del Estado para extraerla del mbito de la responsabilidad civil extracontractual, en que la haba configurado la Ley de 1904, si bien precisamente en el mbito de las lesiones causadas a bienes susceptibles de ser expropiados, y por tanto valorados conforme a esas reglas propias. La Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957 ampliara su mbito a contornos ms adecuados al perfil actual de la institucin. V. En este punto, lo que se trata de examinar es la posible utilizacin de esta va cuando se trata de daos surgidos con ocasin de un expediente expropiatorio, daos que pueden producirse y que en algunas ocasiones pueden generar responsabilidad patrimonial del Estado, como lo es, uno de los supuestos ms habituales en esta sede, el de los causados por el desistimiento de la potestad expropiatoria respecto de bienes concretos. Conviene, en todo caso, recordar la doctrina constante del Consejo de Estado en el sentido de que no procede indemnizar por la va del artculo 139 de la Ley 30/1992 cuando los daos causados comportan una indemnizacin cuya funcin es precisamente la adquisicin de un bien, puesto que no es va idnea para la transferencia de dominio y s lo es, por el contrario, el procedimiento expropiatorio. Tampoco procedera cuando esos daos pueden ser objeto propiamente de ese mismo procedimiento expropiatorio. VI. En este caso, sin embargo, no se est en esa situacin. El reclamante se ha visto despojado de una parte de su propiedad (6.504 metros cuadrados), y sobre esos bienes se ha construido una carretera y una va de servicio. Aquella superficie forma parte hoy del demanio estatal afecto al servicio pblico de carreteras. Se ha producido un exceso de cabida en la superficie expropiada (que lo fue respecto de 9.075 metros cuadrados), y sobre el mismo hoy aparece un bien demanial, la va pblica. La caracterizacin del dominio pblico, hoy
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reforzada por la proclamacin constitucional de tal carcter y destino del bien, no admite ninguna suerte de titularidad privada incompatible con el mismo. Es decir, el reclamante no es propietario de esa superficie, pero s ha sido despojado de la misma por una accin administrativa, la de planeamiento de la carretera que confundi las lindes de su parcela. Ni se est ante una cuestin de propiedad, ni menos aun de posesin (al Estado le ampara la civilsima derivada de su dominio pblico en todo caso, y al particular no le cabe ninguna suerte de actio spolii). VII. Conviene abundar en esta situacin por cuanto ha de esclarecerse tambin que no se trata aqu de examinar una posible concurrencia de culpas, ni de examinar el aspecto obligacional derivado del pago del justiprecio. En efecto, se est ante una cosa pblica, la carretera, respecto de la cual ninguna titularidad privada puede objetar al dominio eminente del Estado, y la consolidacin de esa demanialidad, derivada de la obra pblica realizada, no puede ser tratada recurriendo a las figuras civiles (en este caso se tratara de la accesin invertida), porque el ordenamiento jurdico administrativo se autointegra, y sus principios, tambin en materia de derechos reales, obedecen a fundamentos distintos de los civiles. Cuando se expropia un bien para afectarlo a un servicio pblico no cabe hablar, como sucede en las ventas civiles forzosas, de posible adquisicin (expropiacin aqu) a non domino. El instituto de la expropiacin atiende, particularmente en su configuracin constitucional, a la compensacin debida al particular afectado por esos fines pblicos. Cuando se trata de una obra pblica cuya consumacin dar lugar al demanio estatal, la titularidad del Estado deriva precisamente de esa configuracin respecto del bien, no de la expropiacin (sta transmite el dominio para utilizar el mismo a los efectos de la obra pblica, y el resultado es, jurdicamente, distinto). VIII. Por ello, el pago del justiprecio no es el que ha operado aqu la transmisin de la propiedad que se ha producido; lo habr hecho respecto del bien utilizado para la obra pblica, pero el demanio resultante es originario del Estado y ancla su fundamento en la propia y tajante proclamacin constitucional (artculo 132.1). Que el pago se haya efectuado errneamente a un tercero no da lugar a una peculiar condictio (al amparo del artculo 1897 del Cdigo Civil), ni a una actio in rem verso (por no ser de utilidad para el acreedor); son figuras civiles ajenas al Derecho Pblico cuya utilizacin en el mbito del mismo requiere de unas especiales consideraciones que transforman las propias figuras (no cabe en modo alguno una suerte de condictio in debiti a modo de sui generis acto administrativo de recaudacin residenciado ante la jurisdiccin contencioso administrativa, ni tampoco una repeticin frente al tercero ante la misma). El tercero debe devolver, porque ha percibido un gasto pblico que no le corresponde o porque, si hubo mala fe, pudo haber incurrido en un ilcito penal. Pero ni el perjudicado debe ni puede dirigirse contra el tercero (porque adems, desde el punto de vista estrictamente civil, ese pago no surti los efectos liberatorios para la Administracin del artculo 1157 CC) mediante una actio in rem
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verso, ni tampoco aguardar a que la Administracin repita civilmente contra ese tercero. El cobro por el mismo de lo indebido no est sujeto a las reglas civiles sino a las financieras y tributarias al constituir una percepcin de recursos pblicos sin ningn ttulo. Y habr de ser restituida con arreglo a lo dispuesto en el artculo 77.2 de la Ley General Presupuestaria, en la redaccin dada por la disposicin adicional 42.2 de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre. IX. Por otro lado y desde el punto de vista real (del demanio y derechos reales de que se trata, sobre cosas pblicas), tampoco cabe examinar una posible y sui generis concurrencia de culpas. El error se produjo por una accin de la Administracin y es imputable solo a la misma. El posible consentimiento del reclamante perjudicado lo habra sido respecto de la situacin posesoria para la obra pblica, algo que efectivamente tuvo lugar y que nadie ha puesto en duda en la tramitacin del procedimiento. Pero consentir la posesin (ocupacin para la obra pblica) no equivale en modo alguno a admitir el despojo (que sera a renunciar abdicativamente del dominio privado a favor del pblico, algo que tampoco sera posible porque el demanio es un ttulo originario de propiedad estatal). La posible diligencia o no del afectado ha de medirse respecto de la accin ejercida, y su sancin posible sera bien la prescripcin bien la caducidad segn el diseo del ordenamiento jurdico. No en este caso, pues de no caber ninguna accin habra de recurrirse a la de enriquecimiento injusto, cuyo plazo de prescripcin es de quince aos, el general, o, segn los casos, el aplicable a las obligaciones pblicas, y que precisamente solo puede aplicarse cuando no queda ninguna otra accin. X. Ello sentado se est ante un supuesto propio de responsabilidad patrimonial del Estado, por haberse despojado de su titularidad dominical a un particular sin seguirse el procedimiento debido a causa de un error de la Administracin (en el planeamiento de la obra pblica), ocasionndole con ello un perjuicio resarcible al amparo del artculo 139 de la Ley 30/1992. El afectado ha ejercido la accin en plazo dado que emple la diligencia debida para efectuar una medicin de las lindes de sus antiguas parcelas una vez consolidada la obra pblica, construida y en explotacin la carretera y su camino de servicio, sin que conste que haya transcurrido el plazo de un ao de prescripcin desde el momento en que pudo realizar esa medicin. XI. Procede pues resarcir el dao causado, y a los efectos de su valoracin ha de estarse a la cifra propuesta en el expediente por la Administracin, aceptada por el reclamante, de 18.469,94 euros. Como esa valoracin responde a la tasacin hecha el 1 de septiembre de 2000, y ha transcurrido un plazo muy dilatado hasta el pago, cuando se produzca la resolucin de este expediente, habr de actualizarse esa suma al valor que resulte en el momento de dictarse la resolucin partiendo de esa cifra a esa fecha.
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Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede estimar la presente reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado y, en consecuencia, declararla y resarcir al reclamante mediante el pago de 18.469,94 euros (dieciocho mil cuatrocientos sesenta y nueve euros con noventa y cuatro cntimos), cantidad que habr de actualizarse como se indica en el apartado final del cuerpo de este dictamen. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 12 de junio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.
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Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Explica el dictamen que si bien un texto refundido tiene como finalidad sustituir hacia el futuro las normas vigentes y aplicables hasta entonces, la labor unificadora llevada a cabo por el texto proyectado no se realizar de forma plena al no incluir ni la regulacin vigente del texto de 1976 ni otras disposiciones. As, la norma de 1976 sigue siendo derecho estatal vlido, aunque en buena parte del territorio nacional slo pueda en su caso aplicarse como supletorio. Por eso, el Consejo de Estado considera que sera conveniente introducir en el prembulo la referencia a que el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 conserva su vigencia como derecho supletorio estatal, conforme lo sentado en su da por el Tribunal Constitucional. Por otra parte, no es inhabitual que, en la parte expositiva de un real decreto legislativo, al margen de la mera cita de la ley de delegacin y de las disposiciones objeto de refundicin, se introduzcan aclaraciones que contribuyan a dar sentido a la legislacin delegada. Por ello, se podra optar, con el consiguiente ajuste del proyecto a las directrices de tcnica normativa, por una sola parte expositiva, sin denominacin, que se ubique a continuacin del ttulo del Real Decreto Legislativo y en la que, adems de la mencin a la ley de delegacin, se diese cuenta de los principios en los que se inspira la nueva regulacin.
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VIVIENDA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 19 de junio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado ha examinado, en trmite de urgencia, el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, remitido por V. E. los das 30 de mayo y 13 de junio de 2008 (entrada en este Cuerpo Consultivo los das 2 y 13 de junio, respectivamente). De antecedentes resulta: 1. El proyecto de Real Decreto Legislativo. El proyecto de Real Decreto Legislativo sometido a consulta consta de: a) Prembulo en el que se dice que la disposicin final segunda de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, deleg en el Gobierno la potestad de dictar un Real Decreto Legislativo que refundiera el texto de sta y los preceptos que an quedaban vigentes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprob el texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, en el plazo de un ao a contar desde su entrada en vigor. Aade que dicha tarea refundidora se afronta mediante el texto refundido que se acompaa y que tiene dos objetivos, a saber: de un lado, aclarar, regularizar y armonizar la terminologa y el contenido dispositivo de ambos textos legales y, de otro, estructurar y ordenar en una nica disposicin general una serie de preceptos dispersos y de diferente naturaleza, procedentes del fragmentado texto refundido de 1992, dentro de los nuevos contenidos de la Ley 8/2007. b) Frmula de expedicin del Real Decreto Legislativo en el que se expresa que en su virtud, a propuesta de la Ministra de Vivienda, con el dictamen del Consejo de Estado y previa deliberacin del Consejo de Ministros.... c) Artculo nico (Aprobacin del texto refundido de la Ley de Suelo). d) Disposicin adicional nica (Remisiones normativas), que previene que las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones al Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprob el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana y a la Ley 8/2007, de 28 de mayo, se entendern efectuadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba. e) Disposicin derogatoria nica (Derogacin normativa) que establece que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al Real Decreto Legislativo y al texto refundido que aprueba y, en especial, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley.
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f) Disposicin final nica (Entrada en vigor) que dispone que el Real Decreto Legislativo y el texto refundido entrarn en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. 2. El proyecto de texto refundido de la Ley de Suelo consta de: a) Prembulo. b) Ttulo preliminar (Disposiciones generales que agrupa los artculos 1 (Objeto de esta ley), 2 (Principio de desarrollo territorial y urbano sostenible) y 3 (Ordenacin del territorio y ordenacin urbanstica). c) Ttulo I (Condiciones bsicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos) que comprende el artculo 4 (Derechos del ciudadano), 5 (Deberes del ciudadano), 6 (Iniciativa privada en la urbanizacin y la construccin o edificacin), 7 (Rgimen urbanstico del derecho de propiedad del suelo), 8 (Contenido del derecho de propiedad del suelo: facultades) y 9 (Contenido del derecho de propiedad del suelo: Deberes y cargas). d) Ttulo II (Bases del rgimen del suelo) que incluye los artculos 10 (Criterios bsicos de utilizacin del suelo), 11 (Publicidad y eficacia en la gestin pblica urbanstica), 12 (Situaciones bsicas del suelo), 13 (Utilizacin del suelo rural), 14 (Actuaciones de transformacin urbanstica), 15 (Evaluacin y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano), 16 (Deberes de la promocin de las actuaciones de transformacin urbanstica), 17 (Formacin de fincas y parcelas y relacin entre ellas), 18 (Operaciones de distribucin de beneficios y cargas), 19 (Transmisin de fincas y deberes urbansticos) y 20 (Declaracin de obra nueva). e) Ttulo III (Valoraciones) que agrupa los artculos 21 (mbito del rgimen de valoraciones), 22 (Criterios generales para la valoracin de inmuebles), 23 (Valoracin en el suelo rural), 24 (Valoracin en el suelo urbanizado), 25 (Indemnizacin de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanizacin), 26 (Indemnizacin de la iniciativa y la promocin de actuaciones de urbanizacin o de edificacin), 27 (Valoracin del suelo en rgimen de equidistribucin de beneficios y cargas) y 28 (Rgimen de la valoracin). f) Ttulo IV (Expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial) que incluye los artculos 29 (Rgimen de las expropiaciones por razn de la ordenacin territorial y urbanstica), 30 (Justiprecio), 31 (Ocupacin e inscripcin en el Registro de la Propiedad), 32 (Adquisicin libre de cargas), 33 (Modalidades de gestin de la expropiacin), 34 (Supuestos de reversin y de retasacin) y 35 (Supuestos indemnizatorios). g) Ttulo V (Funcin social de la propiedad y gestin del suelo) que se estructura en tres captulos. El captulo I (Venta y sustitucin forzosas) comprende los artculos 36 (Procedencia y alcance de la venta o sustitucin forzosas) y 37 (Rgimen de la venta o sustitucin forzosas). El captulo II (Patri442
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monios pblicos de suelo) comprende los artculos 38 (Nocin y finalidad) y 39 (Destino) y el captulo III (Derecho de superficie) engloba los artculos 40 (Contenido, constitucin y rgimen) y 41 (Transmisin, gravamen y extincin). h) Ttulo VI (Rgimen Jurdico) que se estructura en cuatro captulos. El captulo primero (Actuaciones con el Ministerio Fiscal) incluye el artculo 42 (Infracciones constitutivas de delito o falta). El captulo segundo (Peticiones, actos y acuerdos) comprende los artculos 43 (Peticiones), 44 (Administracin demandada en subrogacin), 45 (Ejecucin forzosa y va de apremio) y 46 (Revisin de oficio). El captulo III (Acciones y recursos) agrupa a los artculos 47 (Competencias de la jurisdiccin contenciosa), 48 (Accin pblica), 49 (Accin ante Tribunales ordinarios) y 50 (Recurso contencioso-administrativo). El captulo IV (Registro de la Propiedad) incluye los artculos 51 (Actos inscribibles), 52 (Certificacin administrativa), 53 (Clases de asientos) y 54 (Expedientes de distribucin de beneficios y cargas). i) Once disposiciones adicionales: primera (Sistema de informacin urbana), segunda (Bienes afectados a la Defensa Nacional, al Ministerio de Defensa o al uso de las fuerzas armadas), tercera (Potestades de ordenacin urbanstica en Ceuta y Melilla), cuarta (Gestin de suelos del patrimonio del Estado), quinta (Modificacin del artculo 43 de la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954), sexta (Suelos forestales incendiados), sptima (Reglas para la capitalizacin de rentas en el suelo rural), octava (Participacin del Estado en la ordenacin territorial y urbanstica), novena (Modificacin de la Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local), dcima (Actos promovidos por la Administracin General del Estado) y undcima (Realojamiento y retorno). j) Cuatro disposiciones transitorias: primera (Aplicacin de la reserva de suelo para la vivienda protegida), segunda (Deberes de las actuaciones de dotacin), tercera (Valoraciones) y cuarta (Criterios mnimos de sostenibilidad). k) Disposicin derogatoria nica (Derogacin normativa). l) Tres disposiciones finales: primera (Ttulo competencial y mbito de aplicacin), segunda (Desarrollo) y tercera (Entrada en vigor). 3. Al proyecto de Real Decreto Legislativo y de texto refundido de la Ley de Suelo se acompaa el expediente administrativo de elaboracin en el que obran: a) Sucinta memoria del proyecto de texto refundido en el que se incluye la tabla de concordancias entre los preceptos del texto refundido de 1992 y la Ley de Suelo de 2007 con los del nuevo texto refundido. Adems, en relacin con la existencia de dos prembulos, uno, del proyecto de Real Decreto Legislativo y otro, del texto refundido, la memoria reza:
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Se ha optado por incluir como Prembulo del Texto Refundido, la ntegra Exposicin de Motivos de la Ley 8/2007, con la aclaracin, en un nuevo expositivo el VIII de la tarea refundidora realizada en relacin con los preceptos, dispersos y desestructurados, procedentes de la Ley de Suelo de 1992. De este modo, se contiene como mera parte expositiva del Real Decreto Legislativo, una reducida explicacin en relacin con la delegacin legislativa y con las normas que son objeto de refundicin. Esta operacin parece necesaria, toda vez que la Ley 8/2007, como en su propia Exposicin de Motivos aclara, ha roto con las fuertes inercias que inspiraban las ms importantes tcnicas e instituciones urbansticas procedentes de la tradicin espaola, introduciendo muchas novedades que podran no entenderse bien si la Exposicin de Motivos desapareciese. La necesidad de incluir dicha exposicin ha venido demandada, adems, por parte de algunos Ministerios, Comunidades Autnomas y organizaciones representativas del sector, que lo han entendido no slo como garanta de mejora de la tcnica normativa, sino, incluso, de seguridad jurdica. b) Memoria econmica del proyecto en el que se dice que la ley tiene un fuerte contenido econmico, que considera el suelo como un recurso escaso y no renovable, si bien no tiene efecto directo en los Presupuestos Generales del Estado ya que la norma no establece ninguna determinacin en relacin con la previsin de ingresos y autorizacin de gastos, ni con las materias o cuestiones que guardan relacin directa con las determinaciones propias presupuestarias. c) Informe sobre el impacto por razn de gnero en el que se seala que no incide en dicho mbito. d) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Vivienda de 14 de mayo de 2008 en el que se informa favorablemente el proyecto de Real Decreto Legislativo, formulando diversas observaciones de tipo formal al texto elaborado que han sido incorporadas al sometido a dictamen del Consejo de Estado. e) Oficios de remisin del proyecto a la Secretara General Tcnica del Ministerio de Administraciones Pblicas de 14 de mayo de 2008. f) Informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Cultura, de 28 de mayo de 2008, de Defensa, de 27 de mayo de 2008, de Industria, Turismo y Comercio, de 27 de mayo de 2008, de Sanidad y Consumo, de 29 de mayo de 2008, de Justicia, de 29 de mayo de 2008, de Educacin, Poltica Social y Deporte, de 27 de mayo de 2008, en los que no se formula observacin alguna al proyecto. g) Informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios del Interior, de 29 de mayo de 2008, de la Presidencia, de 21 de mayo de 2008, en los que se formulan algunas observaciones de tcnica legislativa que han sido recogidas en el proyecto sometido a consulta.
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h) Informe de la Direccin General de Tributos de 23 de mayo de 2008 en el que se deca que el artculo 18.6 del texto refundido, en cuanto prevea que estaran exentas del pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados y del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las adjudicaciones hechas a favor del promotor de parcelas o de la cantidad equivalente a su valor cuando fueren consecuencia de las operaciones distributivas de beneficios y cargas, exceda de las exenciones establecidas en la normativa vigente. Por ello, propona la supresin de tal previsin y as se ha hecho. i) Informe de la Direccin General de Cooperacin Autonmica de 27 de mayo de 2008, en el que se seala que al limitarse el proyecto a refundir y sistematizar la legislacin vigente en la materia, la norma proyectada no plantea ms problemas desde la perspectiva de la distribucin constitucional de competencias que los de la Ley en que trae causa. j) Oficios de remisin del proyecto de Real Decreto Legislativo elaborado, todos ellos fechados el 20 de mayo de 2008, dirigidos al Presidente del Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de Espaa, al Presidente del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, al Presidente de la Confederacin de Cooperativas de Viviendas de Espaa, al Secretario General de ADENA, al Director ejecutivo de Greenpeace Espaa, al Presidente de la Confederacin Nacional de la Construccin, al Presidente del Comit Espaol de Representantes de Personas con Discapacidad, al Director Ejecutivo de SEO/Birdlife, a la Secretaria General de Amigos de la Tierra, al Secretario General de la UGT, a la Decana del Colegio de Arquitectos de Madrid, al Presidente del Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, al Secretario General de CC. OO., al Presidente del Consejo General del Notariado, al Presidente de la Asociacin de Promotores Inmobiliarios de Madrid, al Presidente del Colegio de Gelogos de Espaa, al Presidente del Consejo de la Juventud de Espaa, al Coordinador General de Ecologistas en Accin, al Decano del Colegio de Arquitectos de Catalua, al Presidente del Colegio de Gegrafos, al Presidente de la Asociacin Nacional de Constructores Independientes, al Presidente de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias, al Presidente de la Asociacin de Empresas Gestoras de Cooperativas y Proyectos Inmobiliarios, al Vicepresidente ejecutivo de SEOPAN, al Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Tcnicos, al Presidente de la Asociacin de Empresas Constructoras de mbito Nacional, al Presidente de la Asociacin Espaola de Promotores Pblicos de Vivienda y Suelo, al Presidente de la Asociacin de Promotores Constructores de Barcelona y al Presidente del Consejo General de Administradores de Fincas. k) Oficios de remisin, fechados el 20 de mayo de 2008, del texto del proyecto de Real Decreto Legislativo a la Junta de Castilla y Len, al Gobierno de Navarra, al Gobierno de Cantabria, a la Ciudad Autnoma de Ceuta, al GobierDoctrina Legal /Ao 2008
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no de La Rioja, al Gobierno de Canarias, al Principado de Asturias, a la Junta de Andaluca, al Gobierno de las Illes Balears, al Gobierno de Aragn, a la Comunidad de Madrid, al Gobierno Vasco, a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a la Generalitat de Catalua, a la Ciudad Autnoma de Melilla, a la Junta de Extremadura, a la Regin de Murcia, a la Xunta de Galicia y a la Generalitat Valenciana. l) Escritos de observaciones formuladas por el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de Espaa, por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, por la Confederacin de Cooperativas de Viviendas de Espaa, por ADENA, por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, por la Asociacin de Empresas Gestoras de Cooperativas y Proyectos Inmobiliarios, por la Asociacin de Promotores Constructores de Espaa, por la Consejera de Obras Pblicas, Vivienda y Transportes de la Regin de Murcia y por la Consejera de Medio Ambiente y Ordenacin Territorial del Gobierno de Canarias. De todas ellas, destacaba la observacin formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa en el sentido de que, en el apartado 2 del artculo 31 del proyecto, se deba incorporar un primer prrafo con el contenido del prrafo tercero del artculo 28.4 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, que reza: La superficie objeto de la actuacin se inscribir como una o varias fincas registrales, sin que sea obstculo para ello la falta de inmatriculacin de alguna de estas fincas. En las fincas afectadas y a continuacin de la nota a que se refiere la legislacin hipotecaria sobre asientos derivados de procedimientos de expropiacin forzosa, se extender otra en la que se identificar la porcin expropiada si la actuacin no afectase a la totalidad de la finca. Y, en tal estado de tramitacin el expediente, V. E. dispuso su remisin al Consejo de Estado para dictamen. El 13 de junio de 2008, tuvo entrada en este Consejo de Estado Acuerdo del Consejo de Ministros de la misma fecha, en el que se dispone requerir al Consejo de Estado, en uso de la previsin contenida en el artculo 19.1 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, para que emita dictamen en el plazo de nueve das naturales sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. El Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones: Al haberse acordado por el Consejo de Ministros que el dictamen se emita en el plazo de nueve das naturales, la Comisin Permanente del Consejo de Estado lo hace en el presente expediente de conformidad con lo establecido en el artculo 19.2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. En efecto, al versar sobre un proyecto de Real Decreto Legislativo, la competencia para emitir el dictamen corresponde al Pleno de este Cuerpo Consultivo en virtud de lo dispuesto en el artculo 21.3 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de
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abril. Sin embargo, dispone el artculo 19.2 del mismo Cuerpo legal que si el plazo fijado fuese inferior a diez das, la consulta ser despachada por la Comisin Permanente, aun siendo competencia del Pleno.... La disposicin final segunda de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, que entr en vigor el 1 de julio de 2007, establece que se delega en el Gobierno, por un ao, a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, la potestad de dictar un Real Decreto Legislativo que refunda el texto de sta y los preceptos que quedan vigentes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, debiendo aclararse, regularizarse y armonizarse la terminologa y el contenido dispositivo de ste a los de esta Ley. En cumplimiento de esta previsin legal, se ha remitido a este Consejo el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de ambas disposiciones citadas. I La primera de las cuestiones que debe abordarse es la atinente a la competencia del Estado para aprobar el texto refundido sometido a consulta, toda vez que cae de lleno en la materia de urbanismo. Respecto de la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, las Sentencias del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, y 164/2001, de 11 de julio, han sentado los criterios para la correspondiente delimitacin en materia de urbanismo y ordenacin del territorio. Sumariamente puede decirse que dicha delimitacin se basa en dos ideas: la exclusividad de la competencia de las Comunidades Autnomas sobre urbanismo y la coexistencia de sta con varios ttulos competenciales del Estado de incidencia en este sector material. De estos ttulos destaca el del artculo 149.1.1. de la Constitucin (La regulacin de las condiciones bsicas que garantizan la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales) el cual, ms que delimitar un mbito material excluyente de toda intervencin autonmica, contiene una habilitacin para que el Estado condicione mediante, precisamente, el establecimiento de unas condiciones bsicas uniformes el ejercicio de esas competencias autonmicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales. Junto a ste, existen otros ttulos atributivos de competencia a favor del Estado susceptibles de afectar al urbanismo, como los contemplados en los siguientes apartados del artculo 149.1 de la Constitucin: 8. (legislacin civil), 13. (bases de la planificacin de la actividad econmica), 18. (bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, legislacin de expropiacin forzosa, sistema de responsabilidad) y 23. (legislacin bsica sobre proteccin del medio ambiente).
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Con la intencin, reconocida en su exposicin de motivos, de asumir el orden de competencias derivado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo distingue en su disposicin final primera tres bloques: a) El primero est integrado por los artculos y disposiciones que tienen el carcter de condiciones bsicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales y, en su caso, de bases del rgimen de las Administraciones Pblicas, de la planificacin general de la actividad econmica y de proteccin del medio ambiente, dictadas en ejercicio de las competencias reservadas al legislador general en el artculo 149.1.1., 13., 18. y 23. de la Constitucin. b) El segundo, referido a los patrimonios pblicos de suelo, asume el carcter de bases de la planificacin general de la actividad econmica dictadas en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal en el artculo 149.1.13. de la Constitucin. c) El tercer bloque se conforma a partir de las previsiones que tienen el carcter de disposiciones establecidas en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal por el artculo 149.1.4., 8. y 18. sobre defensa, legislacin civil, expropiacin forzosa y sistema de responsabilidad de las Administraciones Pblicas. La disposicin final primera de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo completa estas previsiones relativas a la competencia con el reconocimiento del rgimen singular de las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla, en cuyos territorios resulta de aplicacin directa el contenido ntegro de dicha norma con las particularidades que se especifican. En este esquema, la disposicin final primera del proyecto remitido en consulta, el cual est destinado a insertar en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo los dispersos preceptos an en vigor del texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, se limita a subsumir en alguno de los tres bloques mencionados las novedades derivadas de dicha tarea de insercin. Y para ello tiene en cuenta, por una parte, el carcter atribuido a cada artculo del texto refundido de 1992 por la disposicin final nica del mismo (apartados 1 y 2) y, por otra, la valoracin que mereci dicha atribucin al Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997. As, por ejemplo, al introducirse un nuevo prrafo en la letra a) del artculo 13.3 para incluir literalmente la previsin relativa al arrendamiento y el derecho de superficie contenida en el artculo 136.2 del texto refundido de 1992, que se consideraba de aplicacin plena en la disposicin final nica. 2 de dicho texto y del que el Tribunal Constitucional seal que estaba amparado por la competencia exclusiva del Estado sobre legislacin civil (artculo 149.1.8. de la Constitucin), el mencionado prrafo se funda en el tercero de los bloques de referencia en virtud de la disposicin final primera del proyecto consultado.
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Por consiguiente, como apunta la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas en su informe de fecha 21 de mayo de 2008, la norma proyectada no suscita ms problemas desde la perspectiva de la distribucin constitucional de competencias que las derivadas de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, de la que trae fundamentalmente causa. A este respecto, no debe olvidarse que la cuestin competencial, adems de ser objeto de debate durante la tramitacin parlamentaria de esta ley, ha dado lugar tras su publicacin a la interposicin de cuatro recursos de inconstitucionalidad, que fueron admitidos a trmite por sendas providencias del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 2007 (Boletn Oficial del Estado de 8 de octubre siguiente). En todo caso dos de las Comunidades Autnomas recurrentes (la Regin de Murcia y Canarias) han formulado observaciones en las que ponen de manifiesto que ninguna objecin hacen al proyecto de texto refundido a salvo el resultado de sus recursos. En atencin a estas circunstancias, estima el Consejo de Estado que no cabe formular objecin alguna al texto propuesto desde la ptica del reparto de competencias en la medida en que se ha respetado escrupulosamente el rgimen previsto para los artculos objeto de refundicin, sin que sea el presente dictamen el lugar idneo para enjuiciar dicho rgimen, entre otros motivos, dada la pendencia de los recursos ante el Tribunal Constitucional. II 1. La segunda cuestin general que debe abordarse es la atinente al objeto de la refundicin. Como se ha sealado, la disposicin final segunda de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, que entr en vigor el 1 de julio de 2007, establece que se delega en el Gobierno, por un ao, a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, la potestad de dictar un Real Decreto Legislativo que refunda el texto de sta y los preceptos que quedan vigentes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, debiendo aclararse, regularizarse y armonizarse la terminologa y el contenido dispositivo de ste a los de esta Ley. El Consejo de Estado, en el dictamen 1.736/2007, sobre el proyecto de lo que hoy es el texto refundido de Consumidores y Usuarios, ha manifestado recientemente que los reales decretos legislativos, en su modalidad de textos refundidos, tienen la finalidad de recoger en una sola norma un conjunto de disposiciones dispersas, con dos efectos distintos, a saber: uno derogatorio y otro, mantenedor o, en su caso, actualizador. El efecto derogatorio comporta que aquellas disposiciones cuyo contenido queda incorporado a la nueva norma quedan abrogadas como tales pues su contenido queda incorporado al nuevo texto.
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El efecto conservador y, en su caso actualizador, se concreta en que las normas que son refundidas siguen formando parte plena del ordenamiento jurdico al quedar insertas en el nuevo texto. La Constitucin permite en su artculo 82.5 que, si el legislador as lo dispone, el Gobierno pueda, no ya transcribir sin ms las normas que deben refundirse, sino actualizar, aclarar y armonizar las mismas, esto es, depurarlas a fin de asegurar su coherencia, de suerte que el texto refundido final que se ofrezca resulte completo y sistemtico. 2. As las cosas, procede analizar cul es el mbito material de las normas que el legislador prev refundir en el caso sometido a consulta. La autorizacin para refundir contenida en la disposicin final segunda de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, viene ceido a las disposiciones contenidas en dicha ley y los escasos preceptos an vigentes del texto refundido de 1992, sin extenderse, por tanto, al texto refundido de 1976. En consonancia con la disposicin final segunda de la Ley 8/2007, de 8 de mayo, el proyecto sometido a consulta refunde la actual Ley 8/2007 y los preceptos que siguen en vigor contenidos en el texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Tal proceder no ofrece dudas sobre su correccin en cuanto a las normas que recoge procedentes de la Ley 8/2007 y de lo que queda en vigor del texto de 1992. Ni tampoco las ofrece respecto de la parte vigente del texto de 1976, cuyas previsiones, como se ha dicho, no se incorporan al texto refundido sometido a consulta. La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cie el objeto de la habilitacin refundidora a unas normas concretas, de tal suerte que se trata de una habilitacin parcial referida a determinada legislacin estatal expresamente dictada como bsica la propia Ley 8/2007 y lo que subsiste de la Ley de 1992. No cabe, por tanto, extender el objeto de la labor refundidora al texto de 1976. No obstante, habida cuenta lo expuesto antes en el sentido de que un texto refundido tiene como finalidad sustituir hacia el futuro las normas vigentes y aplicables hasta entonces, la labor unificadora llevada a cabo por el texto sometido a consulta no se realizar de forma plena al no incluir ni la regulacin vigente del texto de 1976 ni otras disposiciones (los Reales Decretos leyes 3/1980, de 14 de marzo, sobre promocin del suelo y agilizacin de la gestin urbanstica y 16/1981, de 16 de octubre, sobre adaptacin de planes generales de ordenacin). Ahora bien, tal situacin no es imputable al proyecto sometido a consulta sino consecuencia inequvoca de lo querido por el legislador en este caso. As las cosas, el texto refundido de 9 de abril de 1976 no queda derogado por la expedicin del Real Decreto Legislativo sometido a consulta, de tal manera que la norma de 1976 sigue siendo derecho estatal vlido aunque en buena
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parte del territorio nacional slo pueda en su caso aplicarse como supletorio toda vez que el Estado mantiene una competencia en materia urbanstica respecto de los territorios que corresponden a las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla y otros no integrados en la distribucin del Estado en Comunidades Autnomas (que la propia Ley 8/2007 reconoce en su disposicin adicional tercera, como igualmente mantiene el proyecto de texto refundido). En tal sentido, el Consejo de Estado considera que sera conveniente introducir en el prembulo la referencia de que el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 conserva su vigencia como derecho supletorio estatal conforme lo sentado en su da por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 61/1997 y 164/2001. III Entrando en el examen del proyecto de Real Decreto Legislativo y del texto refundido sometido a consulta, la primera consideracin de carcter general ha de estar referida a su parte expositiva (o, mejor dicho, a sus partes expositivas). Frente a la versin inicial de la norma proyectada, que, de acuerdo con la frmula tradicional de la legislacin delegada, contena una nica parte expositiva, la disposicin consultada incorpora dos: la primera, sin titular, que se inserta a continuacin del ttulo del real decreto legislativo, y la segunda, denominada prembulo, que precede al texto refundido de la Ley de Suelo. Esta decisin, que supone llevar a sus ltimas consecuencias la distincin entre el real decreto legislativo de aprobacin y la legislacin delegada aprobada, de tal forma que cada una de ellas cuente con su propia parte expositiva, se explica en la memoria justificativa como se ha sealado en los antecedentes de este dictamen. El Consejo de Estado comparte los argumentos esgrimidos por la memoria a favor del mantenimiento de, al menos, una parte de los contenidos de la exposicin de motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, aunque discrepa de la solucin tcnica adoptada a este fin. En efecto, partiendo del valor del que goza la parte expositiva de las leyes para su interpretacin (al que se refiere el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias 222/2006, de 6 de julio, y 49/2008, de 9 de abril), dicho valor se incrementa cuando la norma en cuestin pretende operar una renovacin profunda de un determinado cuerpo legislativo si la exposicin de motivos, en lugar de limitarse a dar cuenta de las previsiones de la misma, expone los pilares sobre los que pivota tal renovacin, como sucede en el caso de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo. Asimismo, la eficacia interpretativa de una exposicin de motivos que rena estas condiciones, se despliega especialmente en los primeros momentos de la aplicacin de la ley, cuando los cambios que introduce todava no estn asentados en la prctica administrativa y la jurisprudencia.
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El hecho de que la reproduccin ntegra o parcial de la exposicin de motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, pueda ser conveniente, incluso necesaria, no justifica la decisin de duplicar las partes expositivas del texto proyectado, puesto que esta duplicacin sin precedentes inmediatos en nuestro Derecho genera disfunciones desde la perspectiva de la tcnica normativa. De esta manera, resulta confuso que en la primera parte expositiva se haga referencia expresa a la ley en virtud de la cual se efecta la delegacin, especificndose que la habilitacin autoriza a aclarar, regularizar y armonizar los textos cuya refundicin se persigue, para insertar en la segunda la exposicin de motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cambindole el nombre por el de prembulo y aadiendo un ltimo apartado acerca del Ttulo VI del texto refundido proyectado. Por otra parte, no es inhabitual que, en la parte expositiva de un real decreto legislativo, al margen de la mera cita de la ley de delegacin y de las disposiciones objeto de refundicin, se introduzcan aclaraciones que contribuyan a dar sentido a la legislacin delegada. En este sentido, cabe aludir a la parte expositiva del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, en la que se relacionan los cambios derivados de una decisin de la Comisin Europea publicada con posterioridad a la habilitacin otorgada al Gobierno. Por ello, sera preferible optar, con el consiguiente ajuste del proyecto a las Directrices de tcnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, por una sola parte expositiva, sin denominacin, que se ubique a continuacin del ttulo del Real Decreto Legislativo y en la que, adems del contenido especfico propio de este tipo de normas (la mencin a la ley de delegacin), se diese cuenta de los principios en los que se inspira la nueva regulacin, que son los mismos que consagra la Ley 8/2007, de 28 de mayo. Con esta finalidad, cabe utilizar como referencia la exposicin de motivos de esta ltima norma citada, sin que sea preciso reproducirla de manera ntegra. IV Respecto del proyecto de Real Decreto Legislativo sometido a consulta, el Consejo de Estado debe indicar que: a) En la frmula de expedicin, la mencin al dictamen del Consejo de Estado debe hacerse en la forma legalmente establecida en el artculo 2.2 prrafo final de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril. b) En la disposicin derogatoria debe suprimirse el apartado c) (cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley) pues resulta redundante con lo dicho en su primer prrafo y sin perjuicio de lo que se dir sobre la disposicin derogatoria del texto refundido. Por el contrario, debe incluirse la cita expresa de que quedan derogados los artculos 38 y 39 de la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954,
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conforme previene la correspondiente disposicin de la Ley 8/2007, de 28 de mayo. Adems, el Consejo de Estado debe llamar la atencin sobre el hecho de que, pese a la declaracin contenida en el apartado b) de la disposicin derogatoria, en el sentido de que queda abrogado completamente el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por que el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, tal derogacin completa no se produce puesto que quedan vigentes, por su propia naturaleza y pese a no haber sido incorporadas al texto refundido sometido a consulta, la disposicin transitoria quinta, apartado uno (Edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio) y la disposicin final sexta (Financiacin del Patrimonio Municipal del Suelo relativa a las operaciones de crdito concertadas por las Corporaciones Locales durante los ejercicios de 1992 y 1993). V En relacin con el proyecto de texto refundido, el Consejo de Estado formula las siguientes observaciones: a) El artculo 8.1.b) del proyecto incorpora el contenido de los artculos 242.1 y 242.6 del texto refundido de 1992 y lo hace siguiendo el criterio de remitir a la legislacin sectorial de ordenacin del territorio y urbanismo. Dado que el precepto del artculo 242.6 del texto refundido de 1992 reproducido en el ltimo prrafo de la letra b) del artculo 8.1.b) contiene una especfica limitacin al silencio administrativo en materia urbanstica, que ha sido objeto de una previsin general en el artculo 62.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, el criterio antes expresado llevara a la conveniencia de incluir una previsin en el sentido de que son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos por los que se adquieran facultades o derechos que contravengan la ordenacin territorial o urbanstica en los trminos dispuestos por la misma. b) El inciso final del prrafo primero del artculo 9.1, que obedece a la insercin de los artculos 245.1 y 246.2 del texto refundido de 1992, configura el deber legal de conservacin en el lmite de las obras cuya ejecucin a costa de los propietarios puede ordenar la Administracin por motivos tursticos o culturales. Con el objetivo de identificar este lmite, el inciso indicado se refiere a dicho deber, lo que puede ser confuso, dado que el inciso anterior alude a diversos deberes. Por lo tanto, para que no quede duda alguna al respecto, convendra repetir en el inciso final la expresin deber legal de conservacin o emplear el determinante este, por haber sido el deber de referencia el ltimo mencionado en el inciso primero. c) En el artculo 17.5 se ha omitido la palabra superficie al aludir a la restante inferior a la parcela mnima.
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d) En el artculo 47, el ttulo del precepto debera modificarse en el sentido de Carcter de los actos y convenios regulados en la legislacin urbanstica. La disposicin derogatoria nica y la disposicin final tercera del texto refundido resultan inadecuadas por cuanto la primera omite la cita de los artculos 38 y 39 de la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y la cita a esta Ley contenida en el apartado c) debe hacerse a este Texto Refundido, en la segunda y redundantes respecto de las correspondientes contenidas en el proyecto de Real Decreto Legislativo y deben ser suprimidas. VI Por ltimo, este Consejo de Estado considera que debe repasarse la redaccin del texto refundido sometido a consulta a fin de unificar y ajustar los criterios ortogrficos y de divisin normativa, siguiendo los criterios acogidos en las Directrices de tcnica normativa aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 (ley se utiliza en el ttulo del artculo 1 frente a Ley en el propio tenor del precepto; Administracin Hidrolgica y Administracin de costas en el artculo 15.3; Capitulo I en el ttulo V y Captulo Primero: en el ttulo VI). En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo de este dictamen, puede someterse al Consejo de Ministros, para su aprobacin, el proyecto de Real Decreto Legislativo sometido a consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 19 de junio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE VIVIENDA.
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Proyecto de Decreto por el que se regulan las modificaciones puntuales no sustanciales de Planeamiento Urbanstico. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El Consejo de Estado considera que deben determinarse con exactitud los requisitos sustantivos definidores de lo que se entiende que es una modificacin no sustancial de planeamiento urbanstico a fin de asegurar la efica454
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cia del sistema de alteraciones de planeamiento legalmente diseado, evitando, mediante clusulas genricas, que pueda verse distorsionado o eludido, como ocurre en este proyecto. Por otra parte, la previsin del proyecto de que los informes que deban emitirse se entendern solicitados con la apertura del periodo de informacin pblica, no es adecuada, porque la apertura de ese periodo no puede comportar que se tengan por solicitados los informes previstos legalmente como preceptivos o que se consideren necesarios. Esto no se ajusta ni a la ley 30/1992, que exige que los informes sean formalmente requeridos, ni a la propia Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid. Los citados informes deben ser solicitados formalmente por el correspondiente Ayuntamiento. Por ltimo, el Consejo considera que la valoracin de la incidencia negativa en el medio ambiente, la movilidad y las infraestructuras no debe ser realizada por el Ayuntamiento correspondiente sin los previos informes de los rganos competentes por razn de la materia. COMUNIDAD DE MADRID La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 3 de julio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Decreto por el que se regulan las modificaciones puntuales no sustanciales de Planeamiento Urbanstico, remitido por V. E., con carcter urgente, el 19 de junio de 2008 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 24 de junio). De antecedentes resulta: Primero.El proyecto de Decreto por el que se regulan las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento urbanstico consta de: a) Prembulo, en el que se expone que el artculo 57 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, modificado por la Ley 7/2007, de 21 de diciembre, prev que el procedimiento de tramitacin de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento se desarrollar reglamentariamente, sin que dicho procedimiento se vea afectado por las limitaciones recogidas en los artculos 68 y 69 de la ley; y que dicho procedimiento tiene por objeto agilizar considerablemente las modificaciones puntuales no sustanciales, esto es, las que tengan un alcance reducido y local. b) Artculo 1 (Objeto). Dispone que el objeto del decreto es definir y regular el procedimiento especial para la tramitacin de las modificaciones puntuales no sustanciales de instrumentos de planeamiento, considerando tales aquellas que cumplan los siguientes requisitos: que la superficie de la modificacin no supere los 10.000 metros cuadrados y que no afecten a una superficie
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superior al equivalente al uno por ciento del suelo urbano del municipio, que ser del tres por ciento en el caso de municipios de ms de 3.000 habitantes. El artculo proyectado prev, adems, que no obstante lo dispuesto en el nmero anterior, se podrn tramitar modificaciones puntuales no sustanciales que superen los lmites mencionados cuando el Ayuntamiento que proponga la modificacin lo haya acordado por mayora absoluta de la Corporacin y se aprecien razones de inters social o utilidad pblica y finalmente que no podrn considerarse modificaciones puntuales no sustanciales y por tanto no podrn tramitarse por este procedimiento aqullas que tengan una incidencia negativa en el medio ambiente, la movilidad o las infraestructuras. c) Artculo 2 (Procedimiento de tramitacin de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento). Establece que el procedimiento se iniciar a propuesta del Alcalde, quien la someter a informacin pblica por el plazo mnimo de un mes, entendindose solicitados los informes precisos con la apertura del perodo de informacin pblica. Aade el precepto que, a la vista de las alegaciones presentadas e informes recibidos, el Pleno del Ayuntamiento aprobar la propuesta de modificacin y acordar la remisin del expediente completo a la Consejera competente en materia de ordenacin urbanstica. El rgano competente de la Comunidad de Madrid resolver sobre la modificacin propuesta en el plazo mximo de dos meses, transcurrido el cual sin que la Administracin se hubiera pronunciado, se entender aprobada la modificacin. En el caso de que la modificacin propuesta no cumpla con las determinaciones previstas, el titular de la Direccin General competente en materia de urbanismo devolver el expediente al Ayuntamiento para su tramitacin por el procedimiento ordinario. d) Disposicin derogatoria nica (Derogacin normativa). Previene que quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en el presente decreto. e) Disposicin final nica (Entrada en vigor). Establece que el decreto entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid. Segundo.Al proyecto se acompaa el expediente que documenta el procedimiento seguido con ocasin de la elaboracin del proyecto de Decreto y en el que obra: a) Sucinta memoria del proyecto en la que se dice que ste desarrolla el apartado f) del artculo 57 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid. b) Estudio econmico del reglamento en el que se seala que su aprobacin no comporta asuncin de gasto alguno por la Comunidad de Madrid, ni supone incremento de las tareas propias de los tcnicos de la Comunidad de Madrid.
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c) Informe sobre impacto por razn de gnero relativo al reglamento de la Ley del Suelo, de la Comunidad de Madrid, que seala que el proyecto no tiene incidencia en dicho mbito. d) Informe de la Direccin General de los Servicios Jurdicos de la Comunidad de Madrid, de 6 de febrero de 2008, en el que se informa favorablemente la modificacin proyectada. e) Oficios de remisin del proyecto de Decreto al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, a ASPRIMA y a la Federacin de Municipios de Madrid. f) ASPRIMA formul diversas observaciones, unas que han sido acogidas en el texto sometido a consulta y otra, relativa a la inclusin de una disposicin transitoria que previera que pudieran acogerse al procedimiento las modificaciones que, a la entrada en vigor del decreto, no estuvieran todava aprobadas provisionalmente. g) El Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid formul diversas sugerencias de redaccin al proyecto inicial del Decreto. h) Informes de las Secretaras Generales de las Consejeras de Educacin, Sanidad, Cultura y Turismo, Familia y Asuntos Sociales, Inmigracin y Cooperacin y Deportes en los que no se formulaban observaciones. i) Informes de las Consejeras de Presidencia e Interior, Vicepresidencia Primera y Portavoca del Gobierno, de Transportes e Infraestructuras y de Hacienda, en los que se sugeran diversas modificaciones de redaccin que han sido acogidas en el texto remitido en consulta. j) Informe de la Secretara General Tcnica de la Consejera de Medio Ambiente y Ordenacin del Territorio, favorable a la aprobacin de la norma. Y, en tal estado de tramitacin el expediente, V. E. dispuso su remisin al Consejo de Estado para consulta. I. El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. II. El proyecto de Decreto sometido a consulta tiene por objeto el desarrollo del apartado f) del artculo 57 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, modificado por la Ley 7/2007, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid. III. El rango de la norma proyectada se considera adecuado, habida cuenta de su carcter de disposicin reglamentaria dictada en ejecucin y desarrollo de una disposicin de rango legal. IV. En lo relativo al procedimiento, obra en el expediente remitido al Consejo de Estado el informe de los Servicios Jurdicos, preciso conforme al artculo 4.1.a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenacin de los Servicios Jurdicos de la Comunidad de Madrid, y el informe sobre el impacto por razn de
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gnero exigido por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, de aplicacin a la Comunidad de Madrid. Estn incorporadas a las actuaciones remitidas la memoria justificativa y la memoria econmica. Adems, se ha recabado el informe de las entidades afectadas e interesadas, lo que permite considerar cumplida la exigencia legal prevista en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, de audiencia de los sectores interesados. V. En lo tocante a la forma del Decreto proyectado, la norma sometida a consulta se ajusta a los criterios y directrices ordinarios vigentes en la materia. VI. El ordenamiento urbanstico estatal tradicional distingua como modalidades de alteracin del planeamiento urbanstico tres, a saber: la revisin, que comportaba la adopcin de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgnica del territorio o de la clasificacin del suelo, motivada por la eleccin de un modelo territorial distinto (artculo 154 del Reglamento de Planeamiento Urbanstico); la modificacin concreta de ordinario llamada puntual, consistente en la introduccin de cambios aislados que no implicaba la adopcin de un modelo territorial distinto y, en fin, la modificacin cualificada que, sin alterar el citado modelo, bien supona un incremento de la edificabilidad, bien afectaba a zonas verdes o espacios libres, razn por la cual se sujetaba a unas reglas especiales de procedimiento. La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, en su redaccin originaria, regul el procedimiento de aprobacin de los planes generales (artculo 57) y estableci como modalidades de alteracin del planeamiento urbanstico dos: la revisin, entendindose por tal, la adopcin de nuevos criterios que exijan su reconsideracin global y que supongan, en consecuencia, la formulacin completa del correspondiente plan y teniendo siempre dicho carcter las modificaciones que varen la clasificacin del suelo o disminuyan las superficies reservadas a los espacios libres pblicos (artculo 68.1); y la modificacin, que comprenda toda alteracin del contenido de los Planes de Ordenacin Urbanstica no subsumible en la revisin (artculo 69.1), de tal manera que la modificacin de planes no poda afectar ni a la clasificacin del suelo, ni suponer la disminucin de zonas verdes o espacios libres (artculo 69.2). La Ley 7/2007, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, introdujo una modificacin en el artculo 57 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, adicionando un apartado f) del siguiente tenor: Reglamentariamente se establecer el procedimiento de tramitacin de las modificaciones puntuales del planeamiento urbanstico cuando no supongan modificaciones sustanciales, no sindoles de aplicacin el procedimiento establecido en el presente artculo. El Reglamento definir estas modificaciones no sustanciales a las que no sern de aplicacin las limitaciones previstas en los artculos 68 y 69 de la presente Ley.
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Tras esta modificacin, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, prev pues tres modalidades de alteracin del planeamiento: la revisin, la modificacin sustancial que no puede ni afectar a la clasificacin del suelo ni suponer la disminucin de zonas verdes o espacios libres y la modificacin no sustancial que tampoco puede afectar a la clasificacin del suelo ni comportar la disminucin de los espacios libres frente a lo sustentado por algn servicio preinformante por cuanto si lo hiciere caera de lleno en el mbito de la revisin. VII. En el nmero 1 de su artculo 1, el proyecto de Decreto establece los requisitos concretos y precisos para que una modificacin puntual tenga la consideracin de no sustancial. El Consejo de Estado no formula observacin de legalidad alguna a la regulacin proyectada en este punto por cuanto se acomoda a la ley de la que trae causa, que defiere al reglamento la determinacin de los requisitos sustantivos concretos para calificar como no sustancial una modificacin de planeamiento. Por su parte, el nmero 2 del mismo precepto previene que no obstante lo dispuesto en el nmero anterior, se podrn tramitar modificaciones puntuales no sustanciales que superen los lmites mencionados cuando el Ayuntamiento que proponga la modificacin lo haya acordado por mayora absoluta de la Corporacin y se aprecien razones de inters social o utilidad pblica. A juicio de este Consejo de Estado, la previsin proyectada no es conforme con la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid. Esta norma habilita al reglamento para fijar los requisitos materiales o sustantivos concretos necesarios para calificar como no sustancial una modificacin de planeamiento pero no le habilita para deferir al Ayuntamiento correspondiente la decisin de calificarla como tal con el simple requisito de procedimiento de haberse acordado por mayora absoluta, que es lo que, en puridad, hace el apartado proyectado. La habilitacin legal lo es para fijar con precisin los requisitos sustantivos que permitan determinar qu es una modificacin no sustancial de planeamiento y la norma reglamentaria proyectada no lo hace en este caso. En efecto, no constituye un autntico requisito material calificativo de una modificacin como no sustancial la concurrencia de razones de inters social o utilidad pblica exigidas por el apartado reglamentario previsto, por cuanto stas deben darse siempre en toda modificacin de los instrumentos de planeamiento, tanto si es sustancial como si no lo es. Por ltimo, el Consejo de Estado considera que deben determinarse con exactitud los requisitos sustantivos definidores de lo que se entiende que es una modificacin no sustancial como hace el nmero 1 del artculo 1 a fin de asegurar la eficacia del sistema de alteraciones de planeamiento legalmente diseado, evitando, mediante clusulas genricas como la prevista en el nmero 2 del artculo 1 que pueda verse distorsionado o eludido. Ello lleva a considerar que procede la supresin del nmero 2 del artculo 1 del proyecto de Decreto.
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Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos del artculo 2.2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. VIII. El Consejo de Estado, por otra parte, considera que la redaccin proyectada para el prrafo segundo del nmero 1 del artculo 2 no es adecuada. Se previene en dicho prrafo que los informes que deban emitirse se entendern solicitados con la apertura del periodo de informacin pblica. La apertura del periodo de informacin pblica no puede comportar que se tengan por solicitados los informes de los rganos y entidades pblicas previstos legalmente como preceptivos o que, por razn de la posible afeccin de los intereses pblicos por ellos gestionados, deban considerarse necesarios. Una previsin como la proyectada no se ajusta ni al sistema diseado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que exige que los informes sean formalmente requeridos en su artculo 82.1 dispone expresamente que se solicitarn aquellos informes y en el 82.2 se dice en la peticin de informe..., ni tampoco al definido en la propia Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid (artculo 57). Considera este Consejo que los citados informes deben ser solicitados formalmente por el correspondiente Ayuntamiento y que la redaccin adecuada del prrafo sera aquella que previniera que los informes que deban emitirse se solicitarn al mismo tiempo que se proceda a la apertura del periodo de informacin pblica. Esta observacin tiene tambin carcter esencial a los efectos del artculo 2.2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril. IX. Por ltimo, el Consejo considera que la valoracin de la incidencia negativa en el medio ambiente, la movilidad y las infraestructuras no debe ser realizada por el Ayuntamiento correspondiente sin los previos informes de los rganos competentes por razn de la materia en adecuada correspondencia con el artculo 56.3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones contenidas en el cuerpo de este dictamen referidas a los artculos 1.1 y 2.1, puede someterse al Consejo de Gobierno, para su aprobacin, el proyecto de Decreto remitido en consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 3 de julio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. PRESIDENTA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
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(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Educacin, Poltica Social y Deporte; de Cultura y de Sanidad y Consumo)

Reclamacin de responsabilidad patrimonial formulada por ..... y ..... CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL En este supuesto, la reclamante esgrime que se ha vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, tanto suyo como de su hija, y que, adems, se le han ocasionado daos materiales y morales mediante la denuncia falsa que contra ella present el facultativo de un hospital, utilizando datos personales que estaban bajo la custodia del centro de salud. El dictamen empieza por decir que es por completo ajeno a la Comunidad Autnoma (Administracin sanitaria correspondiente) cualquier dao o perjuicio directamente derivado de una denuncia que la reclamante considera falsa. La responsabilidad de la Administracin por actos de un empleado suyo se limita al indebido uso que ste ha hecho de datos personales que estaban bajo la debida custodia de esa Administracin, se hayan utilizado para una denuncia falsa o cierta. Ciertamente el centro de salud incumpli la obligacin legal de procurar que los datos personales de pacientes de que dispone se destinen solo a los fines correspondientes. Hay por ello lesin antijurdica imputable a la Administracin, sin perjuicio de la accin de repeticin que proceda contra el facultativo, pues su accin fue dolosa, ya que era plenamente consciente del uso que haca de los datos personales. COMUNIDAD DE MADRID La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 10 de abril de 2008, emiti, por mayora, el siguiente dictamen: En virtud de la comunicacin de V. E. de 25 de enero de 2008, con registro de entrada el 6 de febrero siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expeDoctrina Legal /Ao 2008
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diente instruido para sustanciar la reclamacin de responsabilidad patrimonial formulada por ..... y ..... De antecedentes resulta: Primero.El 24 de junio de 2003, ..... present escrito dirigido al Instituto Madrileo de Salud en solicitud de una indemnizacin por los daos y perjuicios que le fueron irrogados a ella y a su hija por el uso indebido por parte de un mdico de la Sanidad Pblica de los datos de carcter personal que obran en los archivos de la Gerencia del rea VI de Atencin Primaria. Fundamenta sus pretensiones en las siguientes circunstancias: La Sra. ..... acudi a Urgencias del Centro de Salud de ..... el 18 de diciembre de 2000 con su hija, aquejada de tos y fiebre. Cuando se dispuso a retirar su vehculo del aparcamiento del centro de salud se encontr con otro automvil estacionado en segunda fila que le impidi la salida durante un rato. El conductor del automvil result ser un facultativo adscrito a dicho centro de salud, que, tras acceder a los datos de la paciente obrantes en dicho centro, los utiliz para presentar una denuncia contra la misma como consecuencia del incidente producido. Tras la sustanciacin del oportuno juicio de faltas, el Juzgado de Instruccin nmero 6 de Madrid dict Sentencia absolutoria de la interesada de 14 de febrero de 2001, en la que se recoge como probado que ..... se limit a requerir al facultativo para que retirase su vehculo, y llegando el Magistrado Juez a la conviccin de que el denunciante se invent una denuncia y ha tratado de instrumentalizar la va penal de un modo injustificado. El da 1 de marzo de 2001 la Sra. ..... formul denuncia ante la Agencia de Proteccin de Datos del Estado contra el centro de salud y contra el referido facultativo por vulneracin de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal. Trasladadas las actuaciones a la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, esta dict resolucin en 18 de noviembre de 2002 en la que declar que la Gerencia de Atencin Primaria del rea VI haba vulnerado el artculo 4 de la Ley Orgnica 15/1999, lo que supona una infraccin grave tipificada en la letra d) n. 3 del artculo 44 de dicha ley orgnica. Entiende la reclamante que se le han irrogado unos daos cuya reparacin valora en la cuanta de 210.000 euros, a razn de 75.000 euros por vulneracin del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar de la reclamante, 75.000 euros por similar vulneracin de los derechos de su hija, y 60.000 euros por los daos materiales y morales derivados de una falsa denuncia que supuso riesgo de desacreditacin profesional. Segundo.Resulta de los documentos incorporados en el expediente que la Directora General del Instituto Madrileo de Salud (ahora Servicio Madrileo de Salud), en atencin al requerimiento de la Agencia de Proteccin de Datos de
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la Comunidad de Madrid de 18 de noviembre de 2002, instruy expediente disciplinario a ....., facultativo de Medicina General adscrito al Centro de Salud de ....., por la utilizacin para un uso privado de datos de un paciente obrantes en dicho centro. Mediante resolucin de 8 de julio de 2003 se le impuso una sancin de suspensin de empleo y sueldo de un mes al entenderse que haba cometido una falta grave. En el escrito de denuncia ante la Agencia de Proteccin de Datos la reclamante afirma, en el antecedente segundo, que ..... al da siguiente (del altercado con el Sr. .....) recib una llamada de la Comisara de ..... informndome que un mdico del centro de salud haba interpuesto una denuncia contra m, denuncia falsa que interpuso despus de no dejarme salir....., y contina diciendo que an qued ms sorprendida cuando al acudir a prestar declaracin a Comisara el funcionario actuante (.....) afirma que todos mis datos personales (Nombre, Apellidos, direccin particular, telfono.....) los ha obtenido de la Administracin del Centro de Salud. Y lo ms grave es que para obtener todos mis datos personales, le han tenido que ceder los datos de mi hija ..... pues fue ella quien requiri servicios mdicos. Tercero.El 23 de diciembre de 2003 se formul propuesta de resolucin, que a su vez fue informada favorablemente por el Servicio Jurdico de la Consejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid, tras lo cual se remiti el expediente a este Consejo de Estado para dictamen. Cuarto.El Presidente del Consejo de Estado acord el 22 de abril de 2004 la devolucin del mismo con objeto de que fuera completado con el obligado trmite de audiencia a ....., directamente afectado ante un posible ejercicio posterior de accin de repeticin. Quinto.Emplazado al efecto, el Sr. ..... formul alegaciones el 20 de julio de 2004, en las que puso de manifiesto cuatro argumentos contrarios a la estimacin de la pretensin indemnizatoria: la falta de acreditacin de los daos sufridos por la reclamante, el carcter desproporcionado e irreal de la valoracin econmica de la indemnizacin, la inexistencia de un nexo causal directo y exclusivo que justificara la reclamacin, y la prescripcin de la accin al no haberse interrumpido el cmputo del plazo por la reclamacin formulada en su da ante la Agencia de Proteccin de Datos. Sexto.Ms de tres aos despus, en concreto el da 19 de octubre de 2007, la Directora General del Servicio Madrileo de Salud ha formulado nueva propuesta de resolucin en la que consideraba que proceda estimar parcialmente la reclamacin formulada por ..... en su propio nombre y en el de su hija menor ..... por vulneracin de los derechos a la intimidad personal y familiar, reconocindoles una indemnizacin por importe total de 3.154 euros. Dicha cuantificacin se debe, segn afirma la propuesta, a una ponderacin razonable de las circunstancias del caso y en vista de la gravedad de la lesin efectivamente producida, teniendo en cuenta que los datos de carcter personal
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usados no se encuentran entre los que estn especialmente protegidos ni son sustancialmente sensibles. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso la remisin del expediente al Consejo de Estado para su dictamen. La Comisin Permanente del Consejo de Estado emite este dictamen con carcter preceptivo en virtud del artculo 22.13 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril. Se somete a consulta una reclamacin de responsabilidad patrimonial presentada por ..... en cuanta de 210.000 euros. La institucin de la responsabilidad patrimonial est reconocida en el artculo 106.2 de la Constitucin, segn el cual los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Dicho precepto constitucional ha sido legislativamente desarrollado en el Ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (artculos 139 y siguientes). El concurso de tales requisitos se constata mediante la sustanciacin del oportuno procedimiento, cuyo desarrollo legislativo se encuentra en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Primero.Plazo de reclamacin. En primer lugar procede determinar si la reclamacin ha sido formulada dentro de plazo. El artculo 142.5 de la Ley 30/1992 establece que en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al ao de producido el hecho o el acto que motive la indemnizacin o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daos, de carcter fsico o psquico, a las personas el plazo empezar a computarse desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas. La reclamacin es de 24 de junio de 2003; y el acto que motiv la indemnizacin que ahora se pretende se produjo el da 18 de diciembre de 2000, si bien la interesada present denuncia ante la Agencia de Proteccin de Datos del Estado el da 1 de marzo de 2001. El procedimiento seguido a consecuencia de ello no interrumpe a juicio del facultativo infractor el plazo de prescripcin de la accin previsto en el artculo 142.5 de la Ley 30/1992. La Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos, establece diversos procedimientos de proteccin: Uno, cuyo fin especfico es el de proteger los derechos vulnerados, previa declaracin de que existen y no han sido respetados.
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Otro, de alcance sancionador, cuyo objetivo es poner de relieve que ha existido una infraccin y determinar en su caso la sancin que procede. Y un tercero de indemnizacin, que es el nico que permite reconocer el derecho a alguna cantidad a favor del afectado. Este ltimo procedimiento pivota sobre el artculo 19 de la ley orgnica, que dispone lo siguiente: 1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran dao o lesin en sus bienes o derechos tendrn derecho a ser indemnizados. 2. Cuando se trate de ficheros de titularidad pblica, la responsabilidad se exigir de acuerdo con la legislacin reguladora del rgimen de responsabilidad de las Administraciones pblicas. 3. En el caso de los ficheros de titularidad privada, la accin se ejercitar ante los rganos de la jurisdiccin ordinaria. De acuerdo con este precepto podra entenderse que el plazo de un ao que prev el artculo 142.5 de la Ley 30/1992 debe empezar a contarse el 18 de noviembre de 2002, fecha en la que la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid dict resolucin declarativa de que la Gerencia de Atencin Primaria del rea VI haba infringido gravemente el artculo 4 de la Ley Orgnica 15/1999; esa es la fecha en la que se ha reconocido que la infraccin de la norma de proteccin de datos se produjo, debiendo as entenderse que la accin de reclamacin ha sido ejercitada en plazo, pues el ao previsto en la Ley 30/1992 no haba transcurrido entre el 18 de noviembre de 2002 y el da 24 de junio de 2003 en el que la interesada formul la reclamacin indemnizatoria que ha dado origen a este dictamen. Segundo.Procedimiento. En cuanto al procedimiento, ha sido tramitado de manera adecuada en cuanto a los pasos e informes recabados. Ahora bien, estos procedimientos deben resolverse en el plazo mximo de seis meses tal y como resulta de lo establecido por el artculo 13.3 del Real Decreto 429/1993, por el que se aprob el Reglamento de procedimiento para exigir responsabilidad patrimonial a la Administracin pblica; transcurrido dicho plazo el interesado puede entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. No consta que se haya dictado resolucin judicial que impida resolver de forma expresa, aunque tarda, este expediente, obligacin que tiene en efecto la Administracin. Resulta, no obstante, muy llamativo que, devuelto el expediente por este Consejo de Estado a la Comunidad de Madrid en abril de 2004 para que se diera audiencia al facultativo, y cumplimentado ese trmite en julio de ese ao, no se haya reelaborado la propuesta de resolucin sino hasta octubre de 2007. No se encuentra justificacin a esa pasividad administrativa, lo que bien merecera efectuar las oportunas indagaciones y adoptar las medidas pertinentes.
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Tercero.Fondo de la reclamacin. En lo tocante al fondo del asunto, para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial a cargo de la Administracin pblica es preciso el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. El primero de ellos es la existencia de una lesin resarcible que no deba soportarse por el interesado (antijurdica), econmicamente evaluable que sea consecuencia del funcionamiento de la Administracin. La reclamante esgrime que se han vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar tanto suyo como de su hija, y que, adems, se le han ocasionado daos materiales y morales mediante la denuncia falsa que contra ella se present por el facultativo del hospital, lo que supuso riesgo de desacreditacin profesional para ella. Se basa en que el facultativo utiliz datos personales que estaban bajo la custodia del centro de salud. Hay que empezar por decir que es por completo ajeno a la Comunidad Autnoma (Administracin sanitaria correspondiente) cualquier dao o perjuicio directamente derivado de una denuncia que la reclamante considera falsa. La responsabilidad de la Administracin por actos de un empleado suyo se limita al indebido uso que ste ha hecho de datos personales que estaban bajo la debida custodia de esa Administracin, se hayan utilizado para una denuncia falsa o cierta. Si, adems, resulta que la misma es falsa, la accin de reclamacin es directa y exclusiva, en el orden civil o penal, de la perjudicada hacia el facultativo. Limitndose, por ello, el problema a la responsabilidad imputable al centro de salud ciertamente el mismo incumpli la obligacin legal de procurar que los datos personales de pacientes de que dispone se destinen solo a los fines correspondientes; de hecho se sancion a la Administracin sanitaria como consecuencia de haberse utilizado indebidamente por un facultativo del hospital los datos de la reclamante y de su hija. Hay por ello lesin antijurdica imputable a dicha Administracin, sin perjuicio de la accin de repeticin que proceda contra el facultativo. Entrando en el alcance y evaluacin econmica de la lesin, hay dos distintas personas afectadas: madre e hija. Respecto de la madre el facultativo accedi a sus datos personales con conculcacin de los principios y garantas establecidos en la ley orgnica, y, adems, hizo un indebido e ilcito uso de los mismos. Sin embargo, respecto de la menor el facultativo no hizo uso indebido de ello, sino que se limit a emplearlos para poder conocer los datos de la madre a fin de poder denunciarla ante el Juzgado de Instruccin correspondiente. No se aprecia as una lesin de la menor que pueda ser evaluada econmicamente.
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Respecto a la lesin sufrida por la madre, se cifra en la propuesta de resolucin en 3.154 euros, el Consejo de Estado estima conveniente dicha cuanta teniendo en cuenta lo siguiente: Los datos de carcter personal usados no son objeto de especial proteccin, ni son sustancialmente sensibles, ya que slo tienen tal condicin, de acuerdo con el artculo 7 de la Ley Orgnica 15/1999, los datos de carcter personal que revelen la ideologa, afiliacin sindical, religin y creencias. Se exceptan los ficheros mantenidos por los partidos polticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin nimo de lucro, cuya finalidad sea poltica, filosfica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesin de dichos datos precisar siempre el previo consentimiento del afectado. Tambin lo son los datos de carcter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual, que slo podrn ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de inters general, as lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. Aun cuando el uso que se hizo de tales datos fue inadecuado, no fueron objeto de difusin ni de propagacin pblica. El dao que se indemniz es de ndole moral y no material, lo que dificulta fijar una cuanta, toda vez que su valoracin no puede remitirse a ninguna tabla o baremo. La cuanta indemnizatoria que se propone no precisa actualizacin dado que ha sido fijada en la fecha de la resolucin y no en el momento de producirse el dao. Cuarto.Repeticin sobre el facultativo. La accin del facultativo ha sido dolosa, pues fue plenamente consciente del uso que haca de los datos personales, por lo que debera repetirse contra el mismo conforme al artculo 145 de la Ley 30/1992, cuyo prrafo 2 dispone lo siguiente: La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de oficio de sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instruccin del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones pblicas y su relacin con la produccin del resultado daoso. Deber seguirse para ello el procedimiento previsto en el artculo 21 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
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En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayora, es de dictamen: Que procede estimar la reclamacin de responsabilidad patrimonial presentada e indemnizar a ..... en la cantidad de 3.154 euros, sin perjuicio de la posibilidad de repetir dicha cantidad contra el facultativo mdico causante del dao en la forma prevista en los artculos 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 21 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 10 de abril de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. PRESIDENTA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
Dictamen nm. 429/2008, de 22 de mayo de 2008
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Proyecto de Orden del Ministro de Sanidad y Consumo por la que se desarrolla la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El Consejo de Estado objeta a este proyecto de orden ministerial que establezca, en contra de lo dispuesto en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, la previsin de que enfermeros y podlogos puedan usar, indicar o autorizar medicamentos sujetos a receta mdica, siendo as que la ley atribuye en exclusiva a mdicos y odontlogos la facultad de prescripcin de ese tipo de medicamentos. Esta previsin es contraria a derecho. En efecto, enfermeros y podlogos (profesionales sanitarios distintos de mdicos y odontlogos) slo pueden usar, indicar o autorizar medicamentos no sometidos a receta mdica. Si el departamento proponente considera que las facultades de dichos profesionales resultan insuficientes a la vista de las competencias que se les viene atribuyendo progresivamente en la prctica, en el marco de los modernos sistemas de gestin de la asistencia sanitaria, debera valorarse la conveniencia de aprobar una regulacin especfica sobre la materia en una norma con rango de ley, por lo que no procede aprobar, en su redaccin actual, el proyecto de orden.
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SANIDAD Y CONSUMO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 22 de mayo de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 7 de marzo de 2008 (registrada de entrada ese mismo da), el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Orden del Ministro de Sanidad y Consumo por la que se desarrolla la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. De antecedentes resulta: Primero.Contenido del proyecto de Orden. El proyecto de Orden consta de una exposicin de motivos, tres artculos, una disposicin adicional, una disposicin derogatoria, tres disposiciones finales y dos anexos. Se seala en la denominada exposicin de motivos que en el mbito de las profesiones sanitarias son crecientes los espacios competenciales compartidos y que el funcionamiento de trabajo en equipo requiere la colaboracin entre profesionales. En razn de estas circunstancias, la disposicin proyectada permite que los podlogos y enfermeros puedan usar o, en su caso, autorizar el uso de determinados medicamentos y productos sanitarios, de acuerdo con lo establecido en la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. El artculo 1 (Objeto y mbito de aplicacin) dice que la Orden tiene por objeto determinar las condiciones en las que los podlogos y los enfermeros pueden usar y en su caso autorizar medicamentos, y establecer las condiciones especficas de participacin de los profesionales con los mdicos en programas de seguimiento de determinados tratamientos. El artculo 2 (De los podlogos) dispone en su apartado primero que los podlogos podrn usar o indicar en su centro sanitario la utilizacin de los medicamentos incluidos en el anexo I de la presente Orden; aade en su apartado segundo que tales medicamentos podrn estar disponibles en el depsito de medicamentos del propio centro, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorizacin de centros, servicios y establecimientos sanitarios; y seala en su apartado tercero que los podlogos podrn indicar la utilizacin de los medicamentos no sometidos a prescripcin mdica incluidos en el anexo I en la correspondiente orden de dispensacin podolgica. El artculo 3 (De los enfermeros) prev en su apartado primero que los enfermeros podrn usar o indicar los productos sanitarios que requieran en el ejercicio de su profesin y autorizar los relacionados en el anexo II de esta Orden en la correspondiente orden de dispensacin; establece en su apartado segundo
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que los enfermeros podrn usar o, en su caso, autorizar el uso de medicamentos en dos supuestos: en la aplicacin y seguimiento de protocolos de atencin sanitaria; y para todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripcin mdica mediante orden de dispensacin enfermera; dispone en su apartado tercero que los protocolos mencionados deben ser aprobados por las Administraciones sanitarias competentes con la participacin de los profesionales sanitarios a travs de sus organizaciones profesionales y cientficas; y concluye en su apartado cuarto diciendo que las Administraciones sanitarias competentes podrn incorporar otros productos sanitarios a los contemplados en el anexo II de la presente Orden, de acuerdo con sus carteras de servicios complementarias de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. La disposicin adicional nica (rdenes de dispensacin) seala que las rdenes de dispensacin dadas por los podlogos y los enfermeros se deben ajustar al desarrollo reglamentario de lo previsto en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. La disposicin derogatoria nica (Derogacin normativa) deroga expresamente la Orden del Ministro de Sanidad y Consumo de 7 de noviembre de 1985 por la que se determinan los medicamentos de utilizacin en medicina humana que han de dispensarse con o sin receta, excepto sus apartados primero y segundo b). La disposicin final primera (Modificacin de la Orden del Ministro de Sanidad y Consumo de 7 de noviembre de 1985) aade un segundo prrafo al apartado segundo b) de la Orden del Ministro de Sanidad y Consumo de 7 de noviembre de 1985, con la finalidad de que las frmulas magistrales de utilizacin especfica en podologa puedan ser dispensadas por las oficinas de farmacia a indicacin del podlogo. La disposicin final segunda (Ttulo competencial) seala que la presente Orden se dicta en ejercicio de la competencia estatal sobre la legislacin de productos farmacuticos contemplada en el artculo 149.1.16 de la Constitucin. La disposicin final tercera (Entrada en vigor) prev la entrada en vigor de la presente Orden el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. El anexo I (Relacin de medicamentos) enumera los medicamentos que pueden ser utilizados o dispensados por los podlogos. El anexo II (Relacin de productos sanitarios) recoge los productos sanitarios que pueden ser utilizados o dispensados por los enfermeros. Segundo.Contenido del expediente. Con fecha 19 de diciembre de 2007 la Direccin General de Farmacia y Productos Sanitarios remiti a la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo el texto inicial del proyecto de Orden, acompaado de sus correspondientes memorias justificativa y econmica.
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El 21 de diciembre de 2007 se requirieron informes de la Direccin General de Cohesin del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspeccin, de la Agencia Espaola de Medicamentos y Productos Sanitarios y de la Direccin General de la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo, que han sido evacuados sin observaciones. El 26 de diciembre siguiente se envi similar requerimiento al Instituto Nacional de Gestin Sanitaria, que tambin ha informado la norma favorablemente. El 27 de diciembre de 2007 se solicitaron informes de los diversos departamentos ministeriales interesados. Se han recibido escritos de la Mutualidad General Judicial, de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales, Economa y Hacienda, Industria, Turismo y Comercio, Defensa y Administraciones Pblicas, y de la Direccin General de Poltica Autonmica del Ministerio de Administraciones Pblicas. En esa misma fecha se dio audiencia a las asociaciones y corporaciones interesadas. Han tenido entrada escritos en su mayor parte con observaciones de las organizaciones profesionales de mdicos (Consejo General de Colegios MdicosOrganizacin Mdica Colegial, Colegios Oficiales de Mdicos de Valencia, Badajoz, Salamanca y Valladolid, Conferencia Nacional de Decanos de Facultades de Medicina de Espaa, Federacin de Asociaciones Cientfico Mdicas Espaolas, Sociedad Espaola de Medicina Familiar y Comunitaria), farmacuticos (Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacuticos, Federacin Empresarial de Farmacuticos Espaoles), podlogos (Consejo General de Colegios Oficiales de Podlogos), enfermeros (Consejo General de la Organizacin Colegial de Enfermera, Asociacin Espaola de Matronas, Federacin de Asociaciones de Matronas de Espaa, Sindicato de Enfermera, Federacin de Asociaciones Cientficas de Enfermera, Unin Espaola de Sociedades Cientficas de Enfermera), odontlogos (Consejo General de Colegios Oficiales de Odontlogos y Estomatlogos) y fisioterapeutas (Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas), de la industria farmacutica y sanitaria (Farmaindustria, Asociacin para el Autocuidado de la Salud, Federacin Espaola de Empresas de Tecnologa Sanitaria, Laboratorio Boiron Sociedad Ibrica de Homeopata, S. A.), de las mutuas (Asociacin de Mutuas de Accidentes de Trabajo) y de otras entidades (Federacin Espaola de Asociaciones de Educadores en Diabetes, Federacin de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pblica, Federacin de Servicios Pblicos de la Unin General de Trabajadores). El 4 de enero de 2008 se remiti la disposicin proyectada a las Consejeras de Sanidad de las Comunidades y Ciudades Autnomas. Se han recibido escritos de alegaciones de las Comunidades Autnomas de Aragn, Cantabria, Andaluca, Catalua, Navarra y Extremadura. El 11 de enero de 2008 la Federacin Espaola de Municipios y Provincias inform el proyecto de Orden sin observaciones.
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El 7 de febrero de 2008 el Consejo de Consumidores y Usuarios emiti dictamen sobre la norma proyectada, con algunas sugerencias en relacin con su contenido. El 3 de marzo de 2008 la Direccin General de Farmacia y Productos Sanitarios envi a la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo un nuevo texto del proyecto de Orden, acompaado de las correspondientes memorias justificativa y econmica y de un informe en el que se indican las observaciones que han sido acogidas y las razones que motivan el rechazo de las restantes. El 6 de marzo de 2008 la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo ha informado favorablemente la norma proyectada, sin perjuicio de algunas consideraciones de ndole formal en relacin con su articulado. En esta misma fecha la Direccin General de Farmacia y Productos Sanitarios ultim el texto definitivo del proyecto de Orden, con el que se adjuntan la memoria justificativa y un informe sobre las observaciones recibidas a lo largo del expediente. Remitido el expediente al Consejo de Estado, el Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Mdicos (Organizacin Mdica Colegial) solicit audiencia que le fue concedida el 25 de marzo de 2008. El peticionario present escrito de alegaciones el 28 de marzo siguiente. Posteriormente se advirti que el tenor de la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, tal y como en su da fue publicada en el Boletn Oficial del Estado nmero 178, de 27 de julio de 2006, no coincida con el de la que realmente haba sido aprobada durante la tramitacin parlamentaria del proyecto de Ley, lo cual se puso en conocimiento del Ministerio de Sanidad y Consumo. El error fue corregido en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 15 de abril de 2008. Con fecha del 22 de abril siguiente, el Ministro de Sanidad y Consumo remiti escrito al Consejo de Estado que tuvo entrada un da despus en el que, pese a considerar que esta correccin de errores (.....) supone una alteracin sustancial del fundamento jurdico del proyecto de Orden (.....) que fue remitido desde este Ministerio para su dictamen el pasado 7 de Marzo ....., estima imprescindible el dictamen de este Supremo rgano Consultivo sobre el ajuste a derecho del proyecto remitido con la redaccin de la disposicin adicional duodcima resultante de la correccin de errores, dado que en sta se mantiene el mandato conferido a este Ministerio y el propsito de facilitar la prctica y la actividad de determinados profesionales sanitarios directamente interesados en el mbito material regulado por la disposicin adicional y el proyecto de Orden sometido a su dictamen.
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El Boletn Oficial del Estado nmero 100, de 25 de abril de 2008, public la Correccin de error de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, con el siguiente tenor: Advertido error en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, publicada en el Boletn Oficial del Estado nmero 178, de 27 de julio, se procede a efectuar la oportuna rectificacin: En la pgina 28163, en la Disposicin adicional duodcima. De la revisin de los medicamentos sujetos a prescripcin., donde dice: Para facilitar la labor de los profesionales sanitarios que, de acuerdo con esta Ley, no pueden prescribir medicamentos, en el plazo de un ao el Ministerio de Sanidad y Consumo establecer la relacin de medicamentos que puedan ser usados o, en su caso, autorizados para estos profesionales, as como las condiciones especficas en las que los puedan utilizar y los mecanismos de participacin con los mdicos en programas de seguimiento de determinados tratamientos; debe decir: Para facilitar la labor de los profesionales sanitarios que, de acuerdo con esta Ley, no pueden prescribir medicamentos, en el plazo de un ao el Ministerio de Sanidad y Consumo revisar la clasificacin de los medicamentos de uso humano que han de dispensarse con o sin receta mdica. El 29 de abril de 2008 ha tenido entrada en este Consejo escrito de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, por el que se adjunta informe sobre impacto por razn de gnero de la disposicin proyectada. A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones: Versa la consulta sobre el proyecto de Orden del Ministro de Sanidad y Consumo por la que se desarrolla la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. I. El proyecto de Orden remitido en consulta se elabor al amparo de la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, segn el texto que de la misma fue publicado en el Boletn Oficial del Estado nmero 178, de 27 de julio de 2006, y que dice as: Disposicin adicional duodcima. De la revisin de los medicamentos sujetos a prescripcin. Para facilitar la labor de los profesionales sanitarios que, de acuerdo con esta Ley, no pueden prescribir medicamentos, en el plazo de un ao el Ministerio de Sanidad y Consumo establecer la relacin de medicamentos que puedan ser usados o, en su caso, autorizados para estos profesionales, as como las condiciones especficas en las que los puedan utilizar y los mecanismos de participacin con los mdicos en programas de seguimiento de determinados tratamientos.
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Tras la remisin del expediente a este Consejo de Estado, se ha publicado en el Boletn Oficial del Estado nmero 100, de 25 de abril de 2008, una correccin de error en la mencionada disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, con el siguiente tenor: Disposicin adicional duodcima. De la revisin de los medicamentos sujetos a prescripcin. Para facilitar la labor de los profesionales sanitarios que, de acuerdo con esta Ley, no pueden prescribir medicamentos, en el plazo de un ao el Ministerio de Sanidad y Consumo revisar la clasificacin de los medicamentos de uso humano que han de dispensarse con o sin receta mdica. El Ministro de Sanidad y Consumo ha mantenido la norma proyectada en sus mismos trminos y ha reiterado su peticin de dictamen, sobre la base del expediente tramitado en desarrollo de una disposicin adicional duodcima cuyo texto ya no se encuentra vigente y que, tras la oportuna correccin de error, tiene un nuevo contenido; contenido este que como el mismo titular del departamento consultante refleja en el escrito remitido a este Consejo supone una alteracin sustancial del fundamento jurdico del proyecto de Orden. De lo dicho se desprende, pues, que el Ministerio de Sanidad y Consumo entiende que el procedimiento de elaboracin del proyecto de Orden ha respetado los trmites exigidos en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y que durante el mismo se han debatido suficientemente los detalles de las cuestiones cuya regulacin se pretende llevar a cabo. II. El contenido del proyecto de Orden se ha visto sustancialmente afectado por la nueva redaccin de la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, cuyo desarrollo se pretende, al haber variado tras la correccin de error el alcance de la habilitacin reglamentaria conferida en la misma a favor del Ministerio de Sanidad y Consumo. Para entender cul debe ser la interpretacin ajustada a Derecho de la disposicin adicional duodcima ahora vigente, atendiendo a la voluntad del legislador en cuestiones que fueron debatidas por extenso durante el iter legislativo de la Ley 29/2006, de 26 de julio, se hace necesario previamente analizar su tramitacin parlamentaria. Segn tal disposicin y el artculo 77.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, los mdicos y odontlogos son los nicos profesionales con facultad para ordenar la prescripcin de medicamentos sometidos a receta. Tales medicamentos, por tanto, slo pueden ser legalmente usados, tanto por los pacientes como por otros profesionales sanitarios, si han sido previamente prescritos por mdicos u odontlogos. Esta facultad exclusiva de mdicos u odontlogos de prescribir medicamentos sujetos a receta pblica o privada no est excepcionada en el resto de la citada ley, debiendo en cualquier caso interpretarse conjuntamente con el texto de la
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disposicin adicional duodcima que, precisamente por ello, habilita al Ministerio para listar unos y otros medicamentos a efectos de facilitar la labor de otros profesionales sanitarios. Es cierto, sin embargo, que durante la tramitacin parlamentaria del proyecto de Ley en el Senado se haba contemplado la posibilidad de que otros profesionales sanitarios distintos de los mdicos y odontlogos a que haca referencia el artculo 77.1 pudieran usar o autorizar medicamentos sujetos a receta. A tal efecto, se introdujo un prrafo segundo en el artculo 77.1 con el siguiente tenor: Reglamentariamente se establecern protocolos consensuales de actuacin en circunstancias especficas y con mencin expresa de los grupos de medicamentos que puedan ser usados o, en su caso, autorizados por otros profesionales sanitarios. En estos protocolos se definirn estrictamente las condiciones de autorizacin. Con idntico fin, y en concordancia con el prrafo segundo del artculo 77.1, se modific la disposicin adicional duodcima (entonces decimotercera), habilitando al Ministro de Sanidad y Consumo para que estableciera la relacin de medicamentos que puedan ser usados o, en su caso, autorizados para estos profesionales, as como las condiciones especficas en las que los puedan utilizar y los mecanismos de participacin con los mdicos en programas de seguimiento de determinados tratamientos. As, el texto del proyecto de Ley aprobado en el Senado, tras un extenso debate, no atribua en exclusiva a mdicos y odontlogos la facultad de prescripcin de medicamentos sujetos a receta, al permitir que otros profesionales sanitarios pudieran usar o autorizar tales medicamentos de acuerdo con lo previsto en los protocolos de actuacin establecidos reglamentariamente por el Ministro de Sanidad y Consumo. El prrafo segundo del artculo 77.1 y la modificacin de la disposicin adicional duodcima (entonces decimotercera) fueron debatidos conjuntamente en el Pleno del Congreso y rechazados de manera expresa por amplia mayora (slo hubo 22 votos a favor). Esto motiv la supresin del prrafo segundo del artculo 77.1, si bien por error se mantuvo la disposicin adicional duodcima en los trminos en que haba sido aprobada por el Senado, de donde trae causa su correccin en fechas recientes. A juzgar por el proceso legislativo descrito, es clara la voluntad legislativa de atribuir en exclusiva a mdicos y odontlogos la facultad de prescripcin de medicamentos sometidos a receta mdica, y en tal sentido debe ser interpretada la vigente disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que sirve de fundamento al proyecto de Orden remitido en consulta. III. El proyecto de Orden prev, en contra de lo dispuesto en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que los enfermeros y podlogos pueden usar, indicar o autorizar medicamentos sujetos a receta mdica. Segn el artculo 77.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, los mdicos y odontlogos son los nicos profesionales con facultad para ordenar la prescripcin
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de medicamentos sometidos a receta. Tales medicamentos, por tanto, slo pueden ser legalmente prescritos para su uso o dispensacin mediante receta extendida por un mdico u odontlogo (o a travs de orden hospitalaria de dispensacin a la que se refiere el propio artculo 77.1, cuando la misma tiene lugar en estos centros sanitarios). Por ello, tales medicamentos slo pueden ser usados, indicados o autorizados, sea por los propios pacientes, sea por otros profesionales sanitarios, si han sido previamente recetados por mdicos y odontlogos. El proyecto de Orden ministerial no constrie las facultades de enfermeros y podlogos al uso, indicacin o autorizacin de medicamentos no sometidos a receta mdica, sino que tambin les permite el ejercicio de tales facultades, bajo determinadas condiciones, en relacin con los medicamentos sujetos a prescripcin mdica. En el caso de los podlogos, el artculo 2, en su apartado 1, les habilita para usar y en su caso indicar en su centro sanitario los medicamentos que se especifican en el Anexo I de esta Orden, sin perjuicio de que las autoridades sanitarias podrn adicionar otros medicamentos a esa lista del anexo I de acuerdo con protocolos autorizados: as sucede con los medicamentos incluidos en los grupos teraputicos A y J del apartado a) y en el apartado c) de dicho anexo. En todo caso, es obvio que dentro del anexo I se incluyen medicamentos sujetos a prescripcin a travs de receta mdica, pues, en otro caso, carecera de sentido que el apartado 3 de ese mismo artculo 2 diga que los podlogos en su prctica profesional, podrn indicar la utilizacin de los medicamentos no sometidos a prescripcin mdica incluidos en el Anexo I en la correspondiente orden de dispensacin podolgica. En lo que respecta a los enfermeros, el artculo 3.2, en su subapartado 2.1, les habilita para usar o, en su caso, autorizar el uso de medicamentos en el marco de los principios de atencin integral de salud y para la continuidad asistencial en los tres siguientes supuestos: en primer lugar, en aplicacin de protocolos institucionales de elaboracin conjunta y en planes de cuidados estandarizados, autorizados por la administracin sanitaria competente [subapartado 2.1.a)]; en segundo lugar, en el seguimiento protocolizado de los tratamientos que se establezcan con base en una prescripcin mdica individualizada [subapartado 2.1.b)]; y, en tercer lugar, en aplicacin de protocolos autorizados por la administracin sanitaria competente, en el ejercicio de la especialidad de enfermera obsttrico-ginecolgica (matrona), as como en el resto de las especialidades enfermeras de conformidad con sus normas de desarrollo [subapartado 2.1.c)]. En este caso, es igualmente claro que estos tres supuestos contemplan el uso o autorizacin de medicamentos sujetos a receta mdica de acuerdo con lo dispuesto en los correspondientes protocolos, pues, en otro caso, resultara ocioso que el artculo 3.2, en su subapartado 2.2, prevea que los enfermeros pueden usar, o en su caso, autorizar todos aquellos medicamentos no sometidos a prescripcin mdica, en la correspondiente orden de dispensacin enfermera.
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En suma, aunque la redaccin del proyecto de Orden no resulta demasiado clara, parece contemplarse la siguiente alternativa: con carcter general, los podlogos y enfermeros podran usar, indicar o autorizar el uso de medicamentos (estn o no sometidos a prescripcin mdica) en el propio centro sanitario si se trata de podlogos o en la aplicacin y el seguimiento de determinados protocolos si se trata de enfermeros; de modo especfico, los enfermeros y podlogos podran usar, indicar o autorizar el uso de un medicamento y emitir las correspondientes rdenes de dispensacin, siempre y cuando se trate de medicamentos no sujetos a prescripcin. Sin embargo, no cabe, tras la correccin del error detectado en la disposicin adicional duodcima de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que el Ministerio de Sanidad y Consumo permita a los enfermeros y podlogos usar, indicar o autorizar medicamentos sometidos a prescripcin mdica, con o sin protocolos. Por ello, los artculos 2.1 y 3.2.2 y el anexo I del proyecto de Orden, en cuanto contemplan la posibilidad de que enfermeros y podlogos usen, indiquen o autoricen medicamentos sometidos a prescripcin mdica, son contrarios a Derecho. IV. Como no cabe, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 29/2006, de 26 de julio, que otros profesionales sanitarios distintos de mdicos y odontlogos puedan prescribir medicamentos sujetos a receta mdica, el proyecto de Orden remitido a consulta se ve necesariamente afectado en el ncleo esencial de su regulacin. Ya se ha dicho que tales profesionales slo pueden usar, indicar o autorizar medicamentos no sometidos a receta mdica. Pues bien, si el departamento proponente considera que las facultades de enfermeros y podlogos, en cuanto limitadas a medicamentos no sujetos a receta, resultan insuficientes a la vista de las competencias que se vienen atribuyendo progresivamente en la prctica a dichos profesionales, en el marco de los modernos sistemas de gestin de la asistencia sanitaria, debera valorarse la conveniencia de aprobar una regulacin especfica sobre la materia en una norma con rango de ley, retrasando el desarrollo reglamentario hasta ese momento. En otro caso, el Ministerio de Sanidad y Consumo podra elaborar un nuevo proyecto de Orden en el que, excluido por ser contrario a la Ley 29/2006, de 26 de julio el uso, indicacin o autorizacin de medicamentos sometidos a prescripcin mdica por parte de enfermeros y podlogos, se circunscribiesen las competencias de tales profesionales sanitarios a los medicamentos no sujetos a receta mdica. Para ello habra que optar por una serie de alternativas que el proyecto tramitado ofrece y que se pasan a concretar en el apartado siguiente, pero que, en cuanto necesitan de una iniciativa previa del Ministerio de Sanidad y Consumo, el Consejo de Estado no puede dictaminar en detalle, habida cuenta de que presuponen una previa eleccin entre distintas opciones de poltica sanitaria cuya determinacin ira ms all del juicio de oportunidad de la norma en que, adems del de legalidad, consiste la funcin consultiva.
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Se trata, pues, de directrices que el departamento consultante debe tener en consideracin para la elaboracin de un nuevo proyecto de Orden y su posterior remisin al Consejo de Estado, una vez evacuado si as conviene o acaso resulta necesario en funcin del contenido finalmente adoptado un ltimo periodo de audiencia a los sectores afectados y a las Comunidades Autnomas para que aleguen cuanto estimen conveniente acerca del texto definitivo. V. Este nuevo proyecto de Orden debera tener en cuenta, como opciones o alternativas regulatorias, las siguientes: Cabra replantearse la conveniencia de mantener una previsin, como la actualmente contemplada en el proyecto de Orden, por la que se habilite a los enfermeros para que usen o autoricen cualesquiera medicamentos no sometidos a prescripcin mdica, o, por el contrario, incluir en el proyecto de Orden un anexo III en el que, por razones de prudencia, se relacionen limitativamente los medicamentos no sometidos a prescripcin mdica que dichos profesionales sanitarios podran usar o autorizar; es decir, una previsin de contenido idntico o similar a la que se contemplaba en el texto inicial de la norma proyectada y que fue suprimida durante la tramitacin del expediente. Podra utilizarse el sistema de protocolos dado que, aunque no son utilizables con la finalidad expuesta en el apartado anterior, s son en cambio admisibles, desde una perspectiva legal, si se contemplan como instrumentos para que las Administraciones sanitarias competentes concreten qu medicamentos, entre los no sujetos a prescripcin mdica, pueden utilizar podlogos o enfermeros en atencin a las concretas caractersticas de cada tratamiento o, en el caso particular de la enfermera, en funcin del mbito en que sta se ejerce. Podra ajustarse ms el calendario de publicacin de la futura Orden a lo dispuesto en el futuro desarrollo reglamentario del artculo 77 de la Ley 20/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (disposicin adicional nica del proyecto de Orden), a fin de abordar simultneamente la regulacin de las recetas mdicas, por un lado, y de las rdenes podolgicas y enfermeras de dispensacin por otro, atendiendo a la incidencia que vaya a tener la posibilidad de dispensacin por enfermeros y podlogos en el mbito de las prestaciones farmacuticas del Sistema Nacional de Salud. Podra aclararse, en el punto 25 del anexo II del proyecto de Orden, si la ampliacin de los productos sanitarios que pueden usar o autorizar los enfermeros est sujeta a lo dispuesto en las carteras de servicios complementarias de las Administraciones sanitarias en cada caso competentes, como parece deducirse del propio articulado de la norma. El proyecto actual de Orden no utiliza una terminologa unvoca a lo largo de su articulado para definir las facultades de podlogos y enfermeros. As, la norma proyectada utiliza el verbo indicar para referirse a las facultades de emitir rdenes de dispensacin de los podlogos y el de autorizar en relacin con las de los enfermeros, sin que las razones expuestas por la memoria justifica480
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tiva para semejante distincin resulten convincentes. Una mejor y ms sencilla regulacin podra pasar por la adopcin de una redaccin uniforme o por lo menos ms clara evitando, si se puede, la utilizacin de conceptos vulgares que pretenden tener un sentido especfico pero que, sin embargo, no se definen en el texto de la propia Orden. Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, a la vista de las consideraciones realizadas, no procede aprobar en su redaccin actual el proyecto de Orden remitido en consulta, sin perjuicio de lo indicado en el cuerpo del presente dictamen. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 22 de mayo de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE SANIDAD Y CONSUMO.
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Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Observa el Consejo de Estado con carcter esencial que la supresin de los incisos que lleva a cabo el proyecto es consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008, que los declar nulos, y en consecuencia, tal supresin no se produce a la entrada en vigor de la norma proyectada, sino desde la publicacin de aquella sentencia. Por ello, tanto el prembulo como el artculo correspondiente deberan decir que la imposibilidad de acumular descuentos en materia de transporte por carretera y ferrocarril, as como la eliminacin de que se limiten las ayudas para libros y material didctico a alumnos matriculados en centros sostenidos con fondos pblicos han sido declarados nulos por la sentencia y en consecuencia, se anulan dichos preceptos. Por otra parte, observa el Consejo de Estado que mediante una norma reglamentaria no cabe comprometer las futuras consignaciones presupuestarias, que en su caso resultarn de lo dispuesto en las sucesivas Leyes de
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Presupuestos Generales del Estado, por lo que procede suprimir el inciso que dispone que el Ministerio de Fomento establecer el procedimiento que debern aplicar las empresas ferroviarias para efectuar las bonificaciones citadas y su posterior liquidacin y control por la Direccin General de Ferrocarriles, que ser dotada de la necesaria consignacin presupuestaria para tal fin. EDUCACIN, POLTICA SOCIAL Y DEPORTE La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 13 de noviembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 31 de julio de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas. De antecedentes resulta: Primero.El Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas sometido a consulta consta de un prembulo, un artculo y una disposicin final. En el prembulo del Real Decreto proyectado se dice que mediante la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008 se estim parcialmente el recurso interpuesto contra determinados preceptos del Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de proteccin a las familias numerosas, aprobado por Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre. Se aade que es preciso proceder a la modificacin de esta norma para ajustarse al sentido del fallo judicial. El Real Decreto proyectado ser sometido al Consejo de Ministros a propuesta de la Ministra de Educacin, Poltica Social y Deporte y de la Ministra de Fomento. El apartado primero del artculo nico dispone la modificacin del artculo 7.2 del Reglamento de la Ley 40/2003 para adaptarlo al fallo de la sentencia mencionada. En particular, de este precepto se suprime la expresin destinadas a alumnos matriculados en centros sostenidos con fondos pblicos, referida al trato preferente en la adjudicacin de ayudas para la adquisicin de libros y material didctico en los niveles obligatorios de la enseanza. El apartado segundo del artculo nico deroga el apartado 2 del artculo 10 del mismo Reglamento, que en materia de bonificaciones en los precios de los servicios regulares de transporte interurbano de viajeros por carretera dispona
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que estos descuentos no sern acumulables a otros que puedan establecerse sobre las tarifas. El apartado tercero del artculo nico da nueva redaccin al artculo 11.3 del citado Reglamento. En la nueva redaccin de este precepto, queda suprimida la frase los descuentos a los que se refiere este artculo no sern acumulables a otros que puedan establecerse sobre las tarifas y se aade lo siguiente: A los efectos anteriores, el Ministerio de Fomento establecer el procedimiento que debern aplicar las empresas ferroviarias afectadas por lo dispuesto en este artculo para efectuar las bonificaciones anteriormente citadas y su posterior liquidacin y control por la Direccin General de Ferrocarriles, que ser dotada de la necesaria consignacin presupuestaria para tal fin. La disposicin final primera prev la entrada en vigor del Real Decreto el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Segundo.El expediente contiene el texto del proyecto, las memorias justificativa y econmica, el informe de impacto por razn de gnero, el informe que acredita la audiencia dada a la Federacin Espaola de Familias Numerosas (recurrente en el proceso judicial que dio lugar a la sentencia de 18 de febrero de 2008) y a RENFE-Operadora, los informes de diversos rganos, y en especial los informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios coproponentes y el informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas. Tanto la memoria justificativa como la econmica, por lo que respecta a la modificacin del artculo 11.3, no se corresponden con el texto sometido a consulta, sino con el primero de los borradores realizados. La memoria econmica aporta datos relevantes sobre el impacto que tendr la medida proyectada. En particular, aclara que el nmero de alumnos de centros privados que podrn beneficiarse de la modificacin del artculo 7.2 del mencionado Reglamento ascender a 190.028 y que esta primera medida no tendr coste econmico alguno (pues las ayudas que reciben unos alumnos las pierden otros); aade que la modificacin del artculo 10.2 del mismo Reglamento va a suponer previsiblemente un incremento de la carga financiera para las empresas concesionarias de las lneas interurbanas de transporte por carretera por la va de una disminucin de sus ingresos en unos 270.000 euros anuales, que debern ser objeto de compensacin a las compaas concesionarias con ocasin de la prxima revisin de carcter general de las tarifas; y que la supresin del vigente artculo 11.3 del Reglamento citado tendr un impacto econmico de 2,09 millones de euros anuales sobre las compaas ferroviarias. El informe sobre impacto por razn de gnero dice que el Real Decreto proyectado tiene en trminos generales un efecto neutro en materia de gnero, aunque en ningn caso negativo. Se menciona, en un razonado estudio, que 15.900 de las 17.200 familias monoparentales que existen en Espaa estn
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encabezadas por mujeres, y que las madres solas con tres o ms hijos a cargo se vern beneficiadas por estas medidas. Se ha recabado informe de la Direccin General de Transportes por Carretera y de la Direccin General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento, as como de la Direccin General de Ordenacin del Sistema Educativo del Ministerio de Educacin, Poltica Social y Deporte. En el escrito de alegaciones presentado por la Federacin Espaola de Familias Numerosas se dice que tambin debe modificarse el prembulo para evitar determinada interpretacin de la norma a su juicio equivocada. El escrito de alegaciones presentado por RENFE-Operadora sostiene que debe establecerse un mecanismo de compensacin para estas ayudas en el transporte ferroviario. La Direccin General de Ferrocarriles respald esta sugerencia. En el informe evacuado por el Secretario General Tcnico del Ministerio de Fomento se observa que debe darse nueva redaccin al artculo 11.3 del Reglamento, en el sentido recogido en el proyecto sometido a consulta. Se explica que las reducciones a los miembros de familias numerosas son objeto de compensacin por parte de la Administracin General del Estado en otras modalidades de transporte, como la de viajeros por carretera, y se propone hacer otro tanto en materia de transporte ferroviario. El Secretario General Tcnico del Ministerio de Educacin, Poltica Social y Deporte ha informado que se plantea alguna duda sobre la exigibilidad del dictamen del Consejo Econmico y Social, de conformidad con el artculo 7.1.1.a) de la Ley 21/1991, de 17 de junio por la que se crea dicho Consejo. La norma modificada fue objeto de este trmite, debido a su evidente incidencia socioeconmica. Sin embargo, esta repercusin no resulta tan evidente en el caso de la reforma puntual que ahora se proyecta, por lo que, a juicio de esta Secretara General Tcnica, no sera necesario su dictamen sobre el proyecto. El expediente contiene un segundo informe de este mismo rgano en el que se dice que no resulta preceptivo dar audiencia a las Comunidades Autnomas, porque los artculos 7, 10 y 11 del Reglamento objeto de modificacin son solamente de aplicacin en el mbito competencial de la Administracin General del Estado. El informe evacuado por la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas con arreglo al artculo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dice que la norma proyectada no plantea problemas desde el punto de vista de su adecuacin a la distribucin constitucional de competencias. El expediente incluye un informe de la Direccin General de las Familias y la Infancia en el que se da cuenta de las modificaciones introducidas en el ltimo borrador del texto en relacin con el artculo 11.3 del Reglamento. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. acord la remisin del expediente al Consejo de Estado para consulta.
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Se somete a consulta el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas. El informe de este Alto Cuerpo Consultivo es preceptivo por tratarse de un reglamento ejecutivo de normas con rango de ley (artculo 22.3 de la Ley orgnica 3/1980, de 22 de abril), en particular de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas. En cuanto a la tramitacin del proyecto, se ha seguido el procedimiento establecido en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. El expediente incorpora una memoria justificativa, una memoria econmica y el informe sobre el impacto por razn de gnero. Se ha recabado el informe del Ministerio de Administraciones Pblicas previsto en el artculo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en relacin con las competencias de las Comunidades Autnomas. Respecto al contenido de la memoria justificativa y de la memoria econmica, cabe observar que estos documentos versan sobre la primera redaccin del proyecto sometido a consulta, y por consiguiente no se refieren a los cambios introducidos en la versin remitida, relativos al artculo 11.3 del Reglamento reiteradamente mencionado. Con carcter general, resulta deseable que tanto la memoria justificativa como la econmica se adapten a la ltima versin del texto sometido a consulta. Sin perjuicio de ello, en este caso resulta clara la finalidad que persigue el texto sometido a consulta por lo que respecta al artculo 11.3 del Reglamento, ya que esa finalidad ha sido expuesta en los informes de la Direccin General de las Familias y la Infancia y del Secretario General Tcnico del Ministerio de Fomento. No se considera preceptivo en este caso el informe del Consejo Econmico y Social, por no tener la modificacin propuesta, que se limita a dar cumplimiento a una sentencia del Tribunal Supremo, la especial trascendencia en materias socioeconmicas y laborales que menciona el artculo 7.1.1.a) de la Ley 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea dicho Consejo. El contenido del Real Decreto proyectado, por lo que respecta a la eliminacin del inciso destinadas a alumnos matriculados en centros sostenidos con fondos pblicos del artculo 7.2 y a la supresin de lo dispuesto en los vigentes artculos 10.2 y 11.3 del Reglamento mencionado es consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008. Observa el Consejo de Estado con carcter esencial que la supresin de los incisos considerados fue producida en su da por la sentencia del Tribunal Supremo, y en consecuencia tal supresin no se produce a la entrada en vigor de la norma proyectada, sino desde la publicacin de aquella sentencia. De esta forma, los mencionados incisos tampoco son de aplicacin a situaciones anteriores a la aprobacin de este Real Decreto y posteriores a la sentencia. Ello no obsta a la
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aprobacin de la norma proyectada, que deja constancia de la eliminacin ya producida por sentencia. Por ello, aunque no obsta a la aprobacin de la norma proyectada, que deja constancia en el prembulo de que el nuevo texto deriva de la sentencia, tanto el prembulo como dicho artculo nico son incorrectos. Lo que debera decir es: De acuerdo con la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el da 19 de febrero de 2008 (BOE nmero 187, de 4 de agosto de 2008), por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto contra algunas de las disposiciones del citado Reglamento, y que se refiere a la anulacin de la imposibilidad de acumular descuentos en materia de transporte por carretera y ferrocarril, as como a la eliminacin de que se limiten las ayudas para libros y material didctico a alumnos matriculados en centros sostenidos con fondos pblicos, han sido declarados nulos el inciso final del artculo 7.2, el apartado 2 del artculo 10 y el apartado 3 del artculo 11. Por ello, se procede a dar nueva redaccin al apartado 3 del artculo 11, ocasin que se aprovecha tambin para reajustar la numeracin y consolidar el texto, resultante de la citada sentencia, de los artculos 7 y 10. El artculo nico debera decir Modificacin del artculo 11.3 y reajuste del texto de los artculos 7.2 y 11.2 del Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, que quedan redactados como sigue a continuacin: Uno. El apartado 2 del artculo 7 queda redactado como sigue: [el texto proyectado es correcto]. Dos. En el apartado 1 del artculo 10 se suprime la numeracin, quedando dicho artculo slo con un nico apartado, cuyo texto es el mismo que tena con anterioridad [debe incluirse el texto del actual apartado 1, pero sin el 1]. Tres. [Es correcto el texto del proyecto salvo la expresin que ser dotado de la necesaria consignacin presupuestaria para tal fin, por las razones expuestas ms abajo]. Por otra parte, el texto sometido a consulta aade un texto nuevo que no resulta de la mencionada sentencia: el nuevo artculo 11.3, que dispone que los descuentos a los que se refiere este artculo no sern acumulables a otros que puedan establecerse sobre las tarifas y aade: A los efectos anteriores, el Ministerio de Fomento establecer el procedimiento que debern aplicar las empresas ferroviarias afectadas por lo dispuesto en este artculo para efectuar las bonificaciones anteriormente citadas y su posterior liquidacin y control por la Direccin General de Ferrocarriles, que ser dotada de la necesaria consignacin presupuestaria para tal fin. Observa el Consejo de Estado que mediante una norma reglamentaria como la sometida a consulta no cabe comprometer las futuras consignaciones presupuestarias, que en su caso resultarn de lo dispuesto en las sucesivas Leyes de
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Presupuestos Generales del Estado. Procede, por tanto suprimir el ltimo inciso (que ser dotada de la necesaria consignacin presupuestaria para tal fin). En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, tenida en cuenta la observacin formulada con carcter esencial en el cuerpo de este dictamen, y considerada la restante, puede V. E. someter a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto sometido a consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 13 de noviembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE EDUCACIN, POLTICA SOCIAL Y DEPORTE.
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Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley del Cine. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL A juicio del Consejo de Estado, varias razones aconsejan rehacer el proyecto que se dictamina incorporando la totalidad de las bases reguladoras de las subvenciones, someterlo de nuevo al trmite de audiencia y a los restantes trmites que resultaran preceptivos, y notificarlo a la Comisin Europea con carcter previo a su aprobacin. En el precepto relativo al rgimen general de las pelculas cinematogrficas en coproduccin con empresas extranjeras, tan solo se considera la posibilidad de que dicha coproduccin se haga con una empresa espaola. Ello hace inviable el acceso a las ayudas correspondientes a las empresas pertenecientes a otros Estados de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo con domicilio o establecimiento permanente en Espaa, que con arreglo a reiteradas comunicaciones de la Comisin Europea han de ser equiparadas a las empresas espaolas a efectos de ayudas. Procede, por tanto, sustituir la expresin del coproductor espaol por la ms correcta del coproductor espaol o con domicilio o establecimiento permanente en Espaa. Idntica observacin cabe formular en relacin con los preceptos que exigen, tan solo para las empresas no espaolas, la constitucin de una
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garanta para el acceso a las ayudas, lo que podra resultar improcedente por introducir una ventaja a favor de las empresas espaolas o con domicilio o residencia en Espaa en el momento de la solicitud. CULTURA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 20 de noviembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 3 de noviembre de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley del Cine. La consulta se formul con el carcter de urgente. De antecedentes resulta: Primero.El Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley del Cine sometido a consulta consta de un prembulo, treinta y nueve artculos, cinco disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria y cuatro disposiciones finales. En el prembulo del Real Decreto proyectado se afirma que la norma proyectada desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, en los aspectos relativos a la calificacin de las obras, su nacionalidad, el Registro Administrativo de Empresas Cinematogrficas y Audiovisuales, normas para las salas de exhibicin, regulacin de las coproducciones con empresas extranjeras, medidas de fomento y rganos colegiados con competencias consultivas en dichas materias. En relacin con las ayudas se aclara que la regulacin concreta de stas se efectuar con el establecimiento de sus bases reguladoras mediante Orden ministerial. El Real Decreto proyectado ser sometido al Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Cultura, con la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas. El articulado de la norma proyectada se estructura en nueve captulos, dedicados a las disposiciones generales (I), la calificacin de las obras cinematogrficas y audiovisuales (II), la nacionalidad espaola de las obras cinematogrficas y audiovisuales (III), el Registro Administrativo de Empresas Cinematogrficas y Audiovisuales (IV), las normas para las salas de exhibicin cinematogrfica (V), las medidas de fomento (VI), las normas para la realizacin de pelculas cinematogrficas en coproduccin con empresas extranjeras (VII), los rganos colegiados (VIII) y la verificacin, el control y el rgimen sancionador (IX). El Captulo I, que tiene por rbrica Disposiciones generales, contiene los artculos 1 a 4, relativos al objeto de la norma, a su mbito de aplicacin (que incluye a personas fsicas residentes espaolas y a personas jurdicas espaolas y nacionales de otros Estados miembros de la Unin Europea y del Espacio Eco488
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nmico Europeo establecidas en Espaa), a los rganos competentes (en principio, el Ministerio de Cultura, por medio del Instituto de la Cinematografa y de las Artes Audiovisuales) y a la colaboracin con las Comunidades Autnomas. El Captulo II se titula Calificacin de las obras cinematogrficas y audiovisuales y comprende los artculos 5 a 7. En ellos se dispone que las obras cinematogrficas y audiovisuales sern calificadas en seis grupos de edad (especialmente recomendada para la infancia, para todos los pblicos, no recomendada para menores de siete aos, no recomendada para menores de trece aos, no recomendada para menores de dieciocho aos y pelculas X). Se permite que las obras audiovisuales sean objeto de autorregulacin de acuerdo con su regulacin especfica. Se regula en el artculo 6 el procedimiento de calificacin por el Instituto de la Cinematografa y de las Artes Audiovisuales (ICAA), y en el artculo 7 se establecen normas relativas a la expedicin del certificado de distribucin de las obras a los efectos de la cuota de pantalla. El Captulo III versa sobre la nacionalidad espaola de las obras cinematogrficas y audiovisuales. Para ello se requiere que stas sean realizadas por una empresa de produccin espaola, o de otro Estado miembro de la Unin Europea establecido en Espaa, y que cumplan con los criterios del artculo 5.1 de la Ley 55/2007. Las obras realizadas en rgimen de coproduccin con empresas extranjeras podrn tambin tener la nacionalidad espaola. En el Captulo IV se regula el Registro Administrativo de Empresas Cinematogrficas y Audiovisuales, la inscripcin en el cual es obligatoria para poder obtener la calificacin y certificados, as como para acceder a las ayudas reguladas en este Real Decreto. El Captulo V est dedicado a las normas relativas a las salas de exhibicin cinematogrfica, e incluye los artculos 12 a 18. En cuanto al mbito de aplicacin de estos preceptos, se dispone en el artculo 12.2 que las salas establecidas en una Comunidad Autnoma que, en razn de su competencia, haya dictado normas en materia de control de asistencia y rendimientos de las obras cinematogrficas, se regirn por su normativa propia. Se regulan los billetes reglamentarios que debern entregarse a todos los espectadores, los sistemas informticos para su expedicin y control y la informacin que aqullos deben contener. Tambin se regulan las proyecciones cinematogrficas efectuadas por las Administraciones pblicas y los Festivales y Filmotecas. El Captulo VI (artculos 19 a 27) versa sobre las medidas de fomento, que tambin se someten al Captulo III de la Ley 55/2007, a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de esta Ley, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y a las bases reguladoras de dichas ayudas. En el Real Decreto proyectado se regula el procedimiento de concesin (mediante concurso y eventual prorrateo), los requisitos para obtener la condicin de beneficiario (el artculo 27 aade ciertas especialidades relativas a las Agrupaciones de Inters
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Econmico), las obligaciones generales de los beneficiarios, el carcter intransmisible de las subvenciones y los supuestos y la forma en que en ciertos casos proceder el reintegro de las ayudas. Tambin se establecen normas relativas a las relaciones con las Comunidades Autnomas por lo que respecta a las ayudas a la exhibicin y a la promocin de lenguas cooficiales distintas al castellano (artculo 19). La coproduccin se regula en el Captulo VII, que integra los artculos 28 a 34 y tiene por rbrica Normas para la realizacin de pelculas cinematogrficas en coproduccin con empresas extranjeras. Las coproducciones se regirn por los convenios internacionales en caso de que existan, y en su defecto por las normas del Real Decreto proyectado. Estas pelculas tendrn la consideracin de pelculas espaolas previa aprobacin del proyecto de coproduccin por el ICAA o por la Comunidad Autnoma competente, y podrn tener acceso a las ayudas establecidas para las pelculas espaolas de manera proporcional a la participacin del coproductor espaol. En principio las aportaciones de los coproductores habrn de realizarse en especie (participacin efectiva de carcter creativo, tcnico y de servicios), aunque excepcionalmente cabe autorizar coproducciones meramente financieras (artculo 31). Con arreglo al artculo 34, las ayudas econmicas que, en su caso, la legislacin vigente conceda al coproductor espaol, y los consecuentes derechos y obligaciones, le sern atribuidas a dicho coproductor exclusivamente, no admitindose pacto en contrario. El Captulo VIII (artculos 35 a 37) versa sobre los rganos colegiados que intervienen en los procedimientos contemplados en el Real Decreto: la Comisin de Calificacin de Pelculas Cinematogrficas y el Comit de ayudas a la produccin cinematogrfica. En el Captulo IX (artculos 38 y 39) se establecen normas de verificacin y de control, as como otras relativas al rgimen sancionador (que en su mayor parte se remite a las normas generales). La disposicin adicional primera prev que el ICAA suscriba convenios con bancos y entidades de crdito para facilitar a las empresas la financiacin que permita el desarrollo de infraestructuras necesarias para la creacin de portales Web de descargas y/o visionados legales de contenidos cinematogrficos y de otras obras audiovisuales. La disposicin adicional segunda permite a las entidades de gestin de derechos de propiedad intelectual acceder a los informes de exhibicin de pelculas. De acuerdo con la disposicin adicional tercera, en la primera convocatoria de las ayudas para la amortizacin que se realice al amparo de las nuevas bases reguladoras se incluirn aquellas pelculas que hayan sido estrenadas comercialmente en Espaa a partir del 30 de diciembre de 2007. La disposicin adicional cuarta salva la aplicacin de ciertos trmites contemplados por los Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas.
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En la disposicin adicional quinta se establecen diversos requisitos con sujecin a los cuales los operadores de televisin pueden pactar la forma de aplicacin del porcentaje del 5% de inversin obligatoria. La disposicin transitoria primera se refiere a las salas de exhibicin no informatizadas. En la disposicin transitoria segunda se prev la aplicacin de determinados preceptos de la Orden de 7 de julio de 1997 (hasta que se produzca la modificacin del artculo 38 de la Ley 13/1996) y del Real Decreto 526/2002 (hasta que se apruebe la Orden ministerial por la que se establezcan las bases reguladoras de las ayudas). En la disposicin derogatoria se derogan el Real Decreto 2332/1983, de 1 de septiembre, sobre venta, distribucin y exhibicin pblica de material audiovisual; el Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 17/1994, de 8 de junio, de Proteccin y Fomento de la Cinematografa, y se actualizan y refunden normas relativas a la realizacin de pelculas en coproduccin, salas de exhibicin y calificacin de pelculas cinematogrficas; el Real Decreto 526/2002, de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promocin de la cinematografa y la realizacin de pelculas en coproduccin, y la Orden de 7 de julio de 1997, con excepcin de algunos de sus preceptos. La disposicin final primera invoca como ttulos competenciales los contenidos en el artculo 149.2 y 149.1.1 y 13. En la disposicin final segunda se habilita al Ministro de Cultura para que, mediante Orden ministerial, establezca las bases reguladoras de las ayudas y dicte las disposiciones necesarias para la aplicacin del Real Decreto, entre otros extremos. La disposicin final tercera dice que en el plazo de seis meses el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia, desarrollar la disposicin final primera de la Ley 55/2007, relativa a la creacin de una seccin de obras y grabaciones audiovisuales en el Registro de Bienes Muebles. La disposicin final cuarta tercera prev la entrada en vigor del Real Decreto el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Segundo.El expediente contiene el texto del proyecto, las memorias justificativa y econmica, el informe sobre impacto por razn de gnero, los documentos que acreditan la audiencia dada a diversos interesados y a las Comunidades y Ciudades Autnomas, los escritos presentados, el informe evacuado en relacin con las alegaciones formuladas, el informe en el que se manifiesta la conformidad del Ministerio de Justicia, el informe de la Secretaria General Tcnica del Ministerio de Cultura, el informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas, el informe evacuado por el Ministerio de Economa y Hacienda a los efectos previstos en el artculo 66.2 de
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la Ley 6/1997, de 14 de abril, y la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas. El texto de la memoria justificativa resume el contenido del proyecto. La memoria econmica dice que el coste de los rganos colegiados contemplados en la norma ser de 250.000 euros anuales, y que estos gastos se financiarn con cargo a las dotaciones del ICAA. El informe sobre impacto por razn de gnero menciona el artculo 37.1 del Real Decreto proyectado, en el que se alude a la igualdad entre hombres y mujeres. Se dio audiencia a los siguientes interesados: Productores Audiovisuales Federados (PROA), Artistas Intrpretes, Sociedad de Gestin (AISGE), Asociacin de Directores y Realizadores del Audiovisual de Galicia (CREA), Organizacin de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Espaol (OSAAEE), Sindicato de Tcnicos Audiovisuales Cinematogrficos Espaoles (TACE), Federacin de Artistas del Estado Espaol (FAEE), Federacin de Asociaciones de Guionistas del Audiovisual (FAGA), Federacin Espaola de Asociaciones de Productoras de Animacin (DIBOOS), Asociacin Espaola de Autores de Obras Fotogrficas y Cinematogrficas (AEC), Federacin de Cines de Espaa (FECE), Asociacin Nacional de Empresarios Mayoristas del Sector Videogrfico (ANEMSEVI), Federacin de Distribuidores Cinematogrficos (FEDICINE), Plataforma de Nuevos Realizadores (PNR), Colegio de Directores de Catalua, Asociacin de Directores de Cine Valencianos (ADCV), Asociacin de Distribuidores Independientes Cinematogrficos (ADICINE), Asociacin de Mujeres Cineastas y de Medios Audiovisuales (CIMA), FAPAE, Asociacin de Industrias Tcnicas del Audiovisual Espaol (AITE), Sociedad de Empresarios de Cine de Espaa (SECIES), Unin Videogrfica Espaola (UVE) y Asociacin de Realizadores-Productores Audiovisuales (ARPA). Constan las alegaciones formuladas por PROA, AISGE, CREA, TACE, ASAAEE, FAEE, DIBOOS, AEC, FECE, ANEMSEVI, FEDICINE, ADICINE, CIMA, FAPAE, AITE, SECIES, UVE y ARPA. Tambin se incorporaron al expediente los escritos de alegaciones de la Asociacin de Autores Literarios de Medios Audiovisuales (ALMA), de la Unin de Televisiones Comerciales Asociadas (UTECA), del Observatorio de Contenidos Televisivos y Audiovisuales (OCTA) y de la Asociacin Espaola de Autores de Obras Fotogrficas Cinematogrficas. De todas ellas, cabe destacar las observaciones de la Federacin de Cines de Espaa, que aleg la falta de adecuadas ayudas a la exhibicin; las de FAPAE, que formul la ms firme y unnime oposicin al proyecto, por entender que faltaba la regulacin de los aspectos ms innovadores de este mercado (como las descargas legales de contenidos) y por considerar que es una ocasin perdida para solucionar problemas existentes en el sector; y las de ARPA, que consider que el principal problema de financiacin de la produccin de cine en Espaa
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era el modo en que las cadenas de televisin invierten el 5% de sus ingresos, con perjuicio para los productores independientes espaoles, y tambin critic que la regulacin de las ayudas se haga mediante Orden ministerial (pues ello traera ms inseguridad jurdica al sector). El Observatorio de Contenidos Televisivos y Audiovisuales propuso que la calificacin de las pelculas no fuera orientativa sino preceptiva, de modo que se exigiera la acreditacin de la edad para el acceso a salas en las que se exhiban pelculas no recomendadas para menores de 18 aos. Se dio audiencia a las Comunidades Autnomas y a las Ciudades Autnomas. Tan solo la Generalidad de Catalua formul observaciones, algunas de las cuales fueron aceptadas. El expediente contiene un informe evacuado por el Instituto de la Cinematografa y de las Artes Audiovisuales en el que se exponen los motivos por los que se han acogido o rechazado las diversas alegaciones formuladas. Se ha incorporado al expediente un documento suscrito por el Secretario General Tcnico del Ministerio de Justicia en el que se da la conformidad de este departamento a la disposicin final tercera del Real Decreto. La Secretaria General Tcnica del Ministerio de Cultura evacu un informe en el que se expuso el procedimiento para la aprobacin de la norma. No se formularon observaciones en cuanto a su contenido, por haber participado en su elaboracin. El informe evacuado por la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas el 15 de septiembre de 2008. En l se sugera que el certificado de distribucin pudiera tambin expedirse por las Comunidades Autnomas y que la gestin de las ayudas la realizaran las propias Comunidades Autnomas, salvo que concurran circunstancias que aconsejen que esa gestin sea llevada a cabo por el ICAA. Consta en el expediente el informe evacuado por el Ministerio de Economa y Hacienda a los efectos previstos en el artculo 66.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, as como el informe de contestacin al mismo, evacuado por el ICAA. Los dos puntos de discrepancia fundamentales consisten en el rgimen de las Asociaciones de Inters Econmico y en la procedencia o no de permitir que soliciten ayudas empresas comunitarias no establecidas en Espaa, sin perjuicio de que deban estarlo en todo caso en el momento de percepcin de las ayudas. Consta la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. acord la remisin del expediente al Consejo de Estado para consulta. La consulta se formul con el carcter de urgente. Se somete a consulta el Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley del Cine.
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El informe de este Alto Cuerpo Consultivo es preceptivo por tratarse de un reglamento ejecutivo de normas con rango de ley (artculo 22.3 de la Ley orgnica 3/1980, de 22 de abril), en particular de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine. En cuanto a la tramitacin del proyecto, se ha seguido el procedimiento establecido en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. El expediente incorpora una memoria justificativa, una memoria econmica y el informe sobre el impacto por razn de gnero. Se ha dado audiencia a los interesados, sin perjuicio de lo que ms adelante se observar en relacin con el Consejo de Consumidores y Usuarios, as como a las Comunidades Autnomas. El expediente contiene el informe evacuado por la Secretaria General Tcnica del departamento proponente y el informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas. Habra sido deseable or en este expediente al Consejo de Consumidores y Usuarios, nico grupo de interesados que no ha sido tenido en cuenta en la tramitacin de la norma. El espectador no debe ser ignorado en la regulacin de las obras cinematogrficas y audiovisuales. El punto de vista de dicho Consejo habra resultado de utilidad, en especial, en cuestiones tales como la expedicin y entrega de los billetes reglamentarios (artculos 13 y 15) o la informacin que debe proporcionarse al espectador en las salas de exhibicin (artculo 16). Consta el informe del Ministerio de Economa y Hacienda (artculo 66.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado). Se ha otorgado la aprobacin previa del Ministro de Administraciones Pblicas establecida en el artculo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, que resulta preceptiva en este caso por contener la norma proyectada disposiciones sobre procedimiento y de carcter orgnico. En este expediente no se ha formulado consulta a la Comisin Europea, pese a que el Real Decreto proyectado contiene un captulo (el sexto) dedicado a ayudas estatales. Tampoco hay mencin alguna a este trmite en el expediente o en el Real Decreto proyectado. El artculo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dispone: La Comisin ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelacin para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado comn con arreglo al artculo 87, la Comisin iniciar sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podr ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recado resolucin definitiva.
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El artculo 20.3 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, recuerda esta obligacin en los siguientes trminos: En virtud del artculo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, las bases reguladoras de las ayudas sern notificadas a la Comisin Europea al objeto de verificar su compatibilidad con el mercado comn. Las normas anteriormente aprobadas, y an vigentes, han sido sometidas a este trmite. Por ejemplo, mediante Decisin de la Comisin de 9 de abril de 2002 sobre el rgimen de ayudas a la produccin cinematogrfica en Espaa (Boletn UE, 4-2002, Competencia 17/42, punto 1.3.48), la Comisin Europea valor el rgimen de ayudas a la produccin cinematogrfica en Espaa, con carcter previo a la aprobacin del vigente Real Decreto 526/2002, de 14 de junio, sobre medidas de fomento y promocin de la cinematografa y la realizacin de pelculas en coproduccin. Al analizar estas ayudas pblicas, la Comisin Europea dict en su da diversas Decisiones, siendo especialmente relevante la de 3 de junio de 1998 sobre la modificacin del rgimen de ayudas a la produccin cinematogrfica en Francia (6-1998, punto 1.3.56), a la que siguieron la de 25 de noviembre de 1998 sobre el rgimen de ayudas en favor de la produccin cinematogrfica en Pases Bajos (11-1998, punto 1.2.54), la de 21 de abril de 1999 sobre el rgimen de ayudas en favor de la produccin cinematogrfica en Alemania (4-1999, punto 1.3.62) y la de 2 de febrero de 2000, sobre el rgimen de ayudas en favor de la produccin cinematogrfica y actividades vinculadas a ella en Suecia (1/2-2000, punto 1.3.90). Fruto de esta experiencia, la Comisin Europea elabor la Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social y al Comit de las Regiones sobre determinados aspectos jurdicos vinculados a las obras cinematogrficas y a otras producciones del sector audiovisual de 26 de septiembre de 2001 [COM (2001) 534 final, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 16 de febrero de 2002, 2002/C 43/04]. La aplicacin de esta Comunicacin fue en su da prorrogada hasta el 30 de junio de 2007 mediante la Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones relativa al seguimiento de la Comunicacin anteriormente citada (COM/2004/0171 final, publicada en el Diario Oficial C n. 123 de 30 de abril de 2004, p.1). Con posterioridad, la Comisin decidi seguir aplicando los mismos criterios hasta que entren en vigor las nuevas normas sobre ayuda estatal a las obras cinematogrficas y a otras producciones del sector audiovisual o, a ms tardar, hasta el 31 de diciembre de 2009 (Comunicacin de la Comisin sobre la prrroga de la aplicacin de la Comunicacin anteriormente mencionada, publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea de 16 de junio de 2007, 2007/C 134/03). En ella se establecen los criterios especficos para la aprobacin de estas ayudas, que se formularon por primera vez en la mencionada Decisin de junio
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de 1998 sobre el rgimen francs de ayudas automticas a la produccin de pelculas: la ayuda debe destinarse a un producto cultura, el productor debe poder gastar al menos el 20% del presupuesto de la pelcula en otros Estados miembros sin sufrir reduccin alguna de la ayuda prevista, en principio la subvencin otorgada no debe sobrepasar el 50% del presupuesto de produccin (salvo en pelculas difciles y de bajo presupuesto) y no estn autorizadas las subvenciones suplementarias destinadas a actividades cinematogrficas especficas (por ejemplo, postproduccin). El proyecto sometido a consulta no ha sido examinado en el expediente a la luz de estos criterios especficos. Se ha optado por no incluir en el Real Decreto proyectado las bases reguladoras de las ayudas, y remitir stas a una posterior Orden ministerial (disposicin final segunda, apartado 1) cuyo proyecto pese a que nada se dice al respecto en el expediente ni en el Real Decreto proyectado deber ser objeto de notificacin a la Comisin Europea. A juicio del Consejo de Estado, varias razones aconsejan incluir en el Real Decreto proyectado las bases reguladoras de las ayudas y notificar el proyecto a la Comisin Europea antes de su aprobacin. En primer lugar, el Real Decreto proyectado contiene ya parte de las bases reguladoras de dichas ayudas. Como resulta del artculo 17 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, las bases reguladoras de la concesin de una subvencin (pues esta naturaleza tienen las ayudas, como aclara el propio texto sometido a consulta) incluyen entre otros extremos la definicin del objeto de la subvencin (artculo 20 del Real Decreto proyectado), los requisitos que debern reunir los beneficiarios (artculo 22 del proyecto de Real Decreto), el procedimiento de otorgamiento de la concesin (artculo 21 del proyecto de Real Decreto), los rganos competentes (artculo 3 de la norma proyectada) y las medidas de garanta [artculo 22.1.b) del proyecto de Real Decreto]. Aunque formalmente las bases se aprueben mediante una Orden ministerial posterior, materialmente parte de su contenido habr quedado ya regulado en el Real Decreto proyectado. En segundo lugar, la solucin que se sugiere es ms fiel a la letra de la Ley del Cine. El artculo 20.2 de la Ley 55/2007 no distingue entre el Reglamento de desarrollo de la mencionada Ley y la aprobacin de las bases de las subvenciones. Su tenor literal es el siguiente: Reglamentariamente se desarrollar el rgimen de ayudas estatales previstas en esta Ley, que incluir, en las bases reguladoras de las mismas, las especialidades para su concesin, adecuadas a las caractersticas del sector al que van destinadas. Cuando el apartado 3 de este mismo precepto recuerda la obligacin de notificar las bases reguladoras de las ayudas a la Comisin Europea, no contempla el supuesto de que parte de estas bases se apruebe en el Reglamento de desa496
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rrollo de la Ley (el Real Decreto proyectado) y la parte restante en una ulterior Orden ministerial. En tercer lugar, el rango normativo de la norma proyectada (Real Decreto) es ms idneo que el de una Orden ministerial para regular unas ayudas que sern de aplicacin en todo el territorio espaol y tendrn presumiblemente carcter bsico (disposicin final tercera de la Ley 55/2007). En cuarto lugar, si se produce la notificacin del proyecto de Orden ministerial que establecera las bases reguladoras de las ayudas estando ya aprobado el Real Decreto proyectado, habr que incorporar en cualquier caso las observaciones de la Comisin Europea, incluso cuando obliguen a modificar el Real Decreto. Algunos preceptos de ste, como por ejemplo la exigencia de constituir garanta impuesta a las empresas comunitarias no espaolas [artculo 22.1.b) del Real Decreto proyectado], o el cumplimiento del lmite del 50% del presupuesto de produccin (pues las distintas ayudas pueden en principio acumularse) podran suscitar dudas desde el punto de vista comunitario. No parece, pues, tener lgica que se posponga el momento de la remisin a la Comisin Europea hasta la tramitacin de la futura Orden ministerial, gran parte de cuyo contenido vendr predeterminado en el presente Real Decreto, siendo posible que las eventuales objeciones de la Comisin no se refieran a la Orden ministerial de desarrollo sino al presente Real Decreto que establece su marco general. En quinto lugar, la incorporacin de las bases a una norma como la proyectada, con rango de Real Decreto, evitar que dichas bases hayan de someterse, por razones de rango jerrquico, en todo su contenido a lo dispuesto en el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006. El mismo artculo 20.1 de la Ley del Cine invoca este Reglamento, pero el apartado 2 siguiente permite introducir especialidades adecuadas a las caractersticas del sector. La forma ms aconsejable de hacerlo es mediante una norma con el mismo rango jerrquico que aqulla en la que se pretenden introducir las especialidades. En sexto y ltimo lugar, la regulacin mediante Real Decreto otorgara una mayor seguridad jurdica y permanencia a las bases reguladoras, indispensable para la planificacin de inversiones futuras. Ello sin perjuicio de que aquellos aspectos de las bases que debieran ser objeto de un ajuste ms frecuente pudieran en su caso modificarse mediante Orden ministerial del Ministro de Cultura. Si se aceptara esta sugerencia, sera preciso rehacer el proyecto sometido a consulta, incorporando la totalidad de las bases reguladoras de las subvenciones, someterlo de nuevo al trmite de audiencia y a los restantes trmites que resultaran preceptivos, y notificarlo a la Comisin Europea con carcter previo a su aprobacin. En cualquier caso, incluso aunque se optara por mantener la futura aprobacin de las bases mediante Orden ministerial, sera procedente remitir el proyecDoctrina Legal /Ao 2008
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to de Real Decreto sometido a consulta a la Comisin Europea con la finalidad de que sta se pronuncie sobre la parte de las bases ya regulada en l. A continuacin, se formulan diversas observaciones particulares relativas al Real Decreto sometido a consulta. Rgimen del silencio: artculos 6.4, 7, 8.3 y 11.2. En los artculos 6.4 y 11.2 se contemplan supuestos de silencio administrativo relativos, respectivamente, a la obtencin de la calificacin solicitada para la obra cinematogrfica o audiovisual y a la inscripcin en el Registro Administrativo de Empresas Cinematogrficas y Audiovisuales. En los artculos 7 y 8.3 (relativos, respectivamente, a la obtencin del certificado de comercializacin y del certificado de nacionalidad espaola de la obra) no se contempla el efecto del silencio administrativo de forma expresa, pero pese a ello tal efecto se producir conforme a lo solicitado por el interesado por el mero transcurso del plazo establecido sin haber sido dictada y notificada resolucin expresa. Sera deseable aclararlo en el texto sometido a consulta. En el artculo 7 habra que establecer el plazo existente para resolver y notificar los expedientes de solicitud de certificado de distribucin. Por otra parte, en el artculo 11.2 se dispone que de no dictarse resolucin en el plazo indicado, la solicitud deber entenderse estimada. El plazo que se menciona ha de ser plazo para resolver y notificar, pues no basta para evitar la produccin del silencio que la resolucin se dicte, sino que resulta preciso que se notifique al interesado dentro del plazo (artculo 43.1 de la Ley 30/1992). La primera parte del precepto es correcta, pero no lo es la segunda. Artculo 7.1. En este precepto se obliga al solicitante de un certificado de distribucin que indique el nmero de copias o soportes de cada versin. Este requisito est asociado a las formas tradicionales de distribucin de las obras cinematogrficas y audiovisuales, pero puede no resultar practicable si la obra se distribuye legalmente on demand por medios telemticos, sin incorporarse a soporte alguno o incorporndose a un soporte informtico. Este fenmeno guarda relacin con lo previsto en el artculo 33 de la Ley 55/2007 y en la disposicin adicional primera del Real Decreto proyectado. Se sugiere la reformulacin de este requisito para atender a esta nueva forma de acceso a las obras cinematogrficas y audiovisuales. Artculo 9. La inscripcin en el Registro Administrativo de Empresas Cinematogrficas y Audiovisuales constituye una carga para poder obtener la calificacin y certificados, as como para acceder a las ayudas, y es obligatoria en el caso de los titulares de las salas de exhibicin.
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Con arreglo al apartado 1 de este precepto, solo pueden acceder a la inscripcin en este Registro los titulares de empresas. Tan solo en el caso de las salas de exhibicin se permite y se exige la inscripcin de los titulares tanto si revisten alguna de las formas jurdicas de empresa como si se trata de Administraciones Pblicas, asociaciones u otras entidades sin nimo de lucro. Sugiere el Consejo de Estado que se considere la posibilidad de permitir, con carcter voluntario, la inscripcin de Administraciones pblicas, asociaciones y otras entidades sin nimo de lucro en el Registro Administrativo de Empresas Cinematogrficas y Audiovisuales, aunque no sean titulares de salas de exhibicin. La inexistencia de nimo de lucro no impide que tales entidades puedan producir obras cinematogrficas o audiovisuales y tengan necesidad de obtener la calificacin y los certificados oportunos (artculo 10.1). Incluso cabra considerar la posibilidad de que tuvieran acceso a las ayudas del Captulo VI las obras producidas por asociaciones y otras entidades sin nimo de lucro inscritas en el Registro. El inters cultural de las obras por ellas producidas no ha de ser necesariamente inferior al de las obras hechas por entidades con nimo de lucro. Artculo 13.1. En este precepto se dispone que los titulares de las salas de exhibicin debern emitir y entregar a los espectadores, previamente a su entrada en el local, los correspondientes billetes reglamentarios. La redaccin dada a este artculo podra hacer imposible el funcionamiento de locales en el interior de los cuales se ofrecieran bienes y servicios destinados tanto a espectadores de las salas de exhibicin como a terceros. La ratio del precepto obliga a exigir la entrega y presentacin de los billetes en cualquier momento anterior a la entrada en las salas de exhibicin, pero no necesariamente antes del acceso al local. Procedera sustituir el sintagma el local por la sala o zona de salas en el precepto considerado. Artculo 14.2. En este precepto se contempla el procedimiento para la homologacin de los equipos y sistemas informticos para la exhibicin de billetes y emisin de informes de exhibicin. Al igual que se observ en relacin con el artculo 7, convendra establecer un plazo para resolver y notificar este procedimiento. Artculo 22.1.b). El artculo 22.1.b) del Real Decreto proyectado exige, tan solo para las empresas no espaolas nacionales de Estados Miembros de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo con domicilio fuera de Espaa y sin establecimiento permanente en Espaa, la constitucin de una garanta para el acceso a las ayudas. Este requisito est contemplado como posible salvo que las bases reguladoras de la subvencin establezcan lo contrario en el artculo 42.3 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Subvenciones.
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En este caso, tratndose de ayudas pblicas sometidas al artculo 88 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, este requisito podra resultar improcedente por introducir una ventaja en favor de las empresas espaolas o con domicilio o residencia en Espaa en el momento de la solicitud. Pero, lo que es ms importante, en la prctica la exigencia de garanta a las empresas sin domicilio o establecimiento permanente en Espaa carece de sentido en este caso, pues en cualquier caso dichas empresas habrn de poseer su domicilio o un establecimiento permanente en Espaa antes del cobro efectivo de las ayudas (artculo 2 del Real Decreto sometido a consulta), lo que hace innecesaria la garanta. Adems de eliminarse la exigencia de garanta, procede aclarar que en el momento de la percepcin efectiva de las ayudas, los beneficiarios han de cumplir los requisitos del artculo 2 del Real Decreto. Artculo 27.2. Este precepto ha dado lugar a una controversia entre los Ministerios de Economa y Hacienda y de Cultura. El primero sostiene que el criterio de aceptar a cualquier Agrupacin de Inters Econmico como coproductora con el solo requisito de que se incorpore al proyecto antes de la solicitud de la calificacin podra tener consecuencias a efectos fiscales, y en particular a la solicitud, por parte de la Agrupacin de Inters Econmico, de la deduccin del 18 por ciento prevista en el artculo 38.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. El artculo 21.2.a) de la Ley del Cine obliga al ICAA a fomentar la constitucin de agrupaciones de inters econmico. El precepto reglamentario que se apruebe debe conjugar el principio de seguridad jurdica (que inspira quiz en exceso el texto proyectado) con la necesidad de que esta regla no convierta en coproductores a quienes se incorporen a la obra una vez la obra est ya producida. La forma jurdica no debe influir en la adquisicin de la condicin de productor, que depende de la actuacin material que haya tenido la persona en el proyecto, valorada con arreglo a la definicin legal establecida en el artculo 120.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (la persona natural o jurdica que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad de dicha grabacin audiovisual). Si se desea permitir el cambio de productor o coproductor durante la fase de produccin de la obra sin perjuicio de la posibilidad de solicitar ayudas, ello debera hacerse extensivo a todas las formas jurdicas y formularse por tanto en trminos ms amplios. En todo caso debera exigirse que la produccin no estuviera terminada en el momento de incorporacin del nuevo productor o coproductor. Artculos 28 y 34.1. En este precepto, relativo al rgimen general de las pelculas cinematogrficas en coproduccin con empresas extranjeras, tan solo se considera la posibilidad de que dicha coproduccin se haga con una empresa espaola. Ello hace inviable el acceso a las ayudas correspondientes a las empresas pertenecientes a otros Estados de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo con
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domicilio o establecimiento permanente en Espaa, que con arreglo a reiteradas comunicaciones de la Comisin Europea y como se refleja con carcter general en los artculos 2 y 8.1 del Real Decreto proyectado han de ser equiparadas a las empresas espaolas a efectos de ayudas. Procede, por tanto, sustituir en el artculo 28 proyectado la expresin del coproductor espaol por la ms correcta del coproductor espaol o con domicilio o establecimiento permanente en Espaa en los trminos del artculo 2 de este Real Decreto. Idntica observacin cabe formular en relacin con el artculo 34.1 proyectado y en otros preceptos en los que se habla del coproductor espaol (como los artculos 30.1, 34.3, etc.). Artculos 30.1 y 31. En el artculo 30.1 se exige con carcter general que la aportacin de cada coproductor implique una participacin efectiva de carcter creativo, tcnico y de servicios, que adems ha de ser proporcional a su participacin econmica. El segundo prrafo de este precepto establece una excepcin a esta regla, y el artculo 31 contempla la posibilidad tambin excepcional de que sean aprobados proyectos con coproducciones financieras. Cabe observar a este respecto que en el expediente hay muy escasa justificacin de los lmites establecidos en estos preceptos, que en la prctica hacen muy difcil la coproduccin con empresas de capital riesgo que el artculo 21.2.b) de la Ley del Cine obliga a fomentar. Dichos lmites deberan basarse en razones adecuadas puestas de manifiesto en el expediente, lo que en este momento no ocurre y deber subsanarse antes de elevarse el proyecto al Consejo de Ministros para su aprobacin. Artculo 34.3. Cabra reconsiderar el criterio establecido en este precepto, que solo permite a las empresas coproductoras espaolas con participacin minoritaria beneficiarse de la ayuda complementaria del artculo 26.2.b) de la Ley 55/2007 cuando dentro de los tres aos anteriores a la fecha de cierre de dicha convocatoria haya participado de forma mayoritaria en la realizacin de dos largometrajes en rgimen de coproduccin en los que la participacin espaola sea, como mnimo, igualitaria o en la de una pelcula de largo metraje totalmente espaola. Este requisito impide el acceso a estas ayudas a pequeas o nuevas coproductoras espaolas independientes, sin que se explique en el expediente cul es el inters pblico subyacente en ello. Artculo 38.3. En el ltimo inciso de este precepto se dispone que las actas en las que consten las visitas realizadas por personal del ICAA debidamente acreditado gozarn de presuncin de veracidad en cuanto a los hechos contenidos en ellas. Para que se produzca tal presuncin de veracidad las actas habran de estar levantadas por funcionarios a los que se reconoce la condicin de autoridad,
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por exigirlo as el artculo 137.3 de la Ley 30/1992 (vase un precepto anlogo en el artculo 37 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana, que habla de agentes de la autoridad). El precepto considerado no exige que el personal del ICAA que realiza la visita sea funcionario, ni tampoco que se le reconozca la condicin de autoridad. Por consiguiente, procede la eliminacin de este ltimo inciso del artculo 38.3. Disposicin adicional quinta. En esta disposicin se prev la posibilidad de que uno o varios operadores de televisin pacten con una o varias asociaciones empresariales representativas de los productores cinematogrficos la forma de aplicacin del porcentaje del 5% de inversin obligatoria de los primeros. Los requisitos establecidos en las letras a) y b) de esta disposicin adicional merecen ser reconsiderados. El establecido en la letra a) no tiene en cuenta que un operador de televisin de carcter nacional debera poder pactar con asociaciones empresariales representativas de productores cinematogrficos de mbito autonmico, siempre que entre todas ellas quedara cubierta la totalidad o la mayora del territorio espaol, y que en cualquier caso no parece haber un inters pblico en que coincidan o no los mbitos territoriales en los que actan los firmantes. Ello aconseja suprimir este requisito. Otro tanto debera hacerse con el requisito contemplado en la letra b), que resulta obvio (si las partes firman el acuerdo necesariamente se reconocern como interlocutores). En cuanto al requisito establecido en la letra d) de esta disposicin adicional, no se explica qu relevancia pueda tener el requisito de representatividad. Cabe que el acuerdo establezca derechos en favor de terceros no firmantes del mismo, pero mediante real decreto no podra imponerse a stos un acuerdo en el que no son parte, por elevada que fuera la representacin que ostenta la asociacin firmante del mismo. La Ley 55/2007 no menciona el carcter representativo o no de las asociaciones de productores cinematogrficos, ni permite extender los efectos de los acuerdos contemplados en esta disposicin adicional en perjuicio de terceros no firmantes de los mismos. Disposicin derogatoria nica, apartado 1, letras c) y d). En las letras c) y d) del apartado 1 de la disposicin derogatoria nica se realiza una referencia a la disposicin transitoria en trminos poco adecuados. En ambas se dice que la derogacin de las normas en ellas consideradas se produce con la salvedad establecida en la disposicin transitoria segunda. En realidad, la derogacin se produce sin salvedad alguna. Es la aplicacin de la norma la que se ve afectada por la mencionada disposicin transitoria. Disposicin final primera. En ella se indican los ttulos competenciales en virtud de los cuales se aprobar la norma proyectada.
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En primer lugar, cabe observar que falta toda referencia a los artculos 35 a 37, relativos a ciertos rganos colegiados. El ttulo competencial en el que se basan estos preceptos es el establecido en el artculo 149.1.18. Tambin deberan mencionarse los ttulos competenciales aplicables a las disposiciones adicionales. En segundo lugar, en el apartado segundo del mismo precepto se dice que un apartado de un artculo y seis preceptos tienen carcter bsico. Ello arroja dudas sobre el carcter bsico o no de los restantes preceptos (que incluyen los relativos a las ayudas, cuyas bases reguladoras sern desarrolladas por una Orden ministerial que posiblemente deba tener carcter bsico). Cabe recordar que la mayor parte de ellos constituyen desarrollo y ejecucin de artculos de la Ley 55/2007 declarados bsicos en su disposicin final tercera. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. someter a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto sometido a consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 20 de noviembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE CULTURA.
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Proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento a seguir para la restitucin a particulares de documentos incautados con motivo de la Guerra Civil. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El proyecto de reglamento parte de que el Estado no tiene que atender y resolver por si mismo las diversas solicitudes de devolucin de documentos, fondos y efectos que sigan en su poder, pues slo se proceder a la restitucin cuando la Comunidad Autnoma de residencia del solicitante as lo quiera. Previene el dictamen que no es sin embargo descartable que si una Comunidad Autnoma no opta por solicitar su participacin en el proceso de devolucin, las personas fsicas o jurdicas residentes en ella se puedan
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sentir agraviadas respecto de la solucin dada para los residentes en otras Comunidades Autnomas que s quieran participar en el proceso. De hecho, slo Catalua ha asumido de momento los costes que suponga el estudio de los documentos y la subsiguiente comunicacin de su existencia a sus titulares o sucesores, habindose establecido en la ley un plazo de un ao, a partir de ese momento, para solicitar la restitucin. Si no se afronta en este real decreto el mencionado problema del agravio, se har necesario analizar cuidadosamente el proceso de aplicacin de la Ley 21/2005 y sus consecuencias, a efectos de eventuales modificaciones normativas que sirvan para atender las situaciones problemticas que se puedan sentir. CULTURA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 18 de diciembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En atencin a la Orden de V. E. de 28 de noviembre de 2008, el Consejo de Estado ha procedido a examinar el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento a seguir para la restitucin a particulares de documentos incautados con motivo de la Guerra Civil. De antecedentes resulta: Primero.Un primer texto del proyecto, fechado el da 9 de octubre de 2008, fue sometido a audiencia de las Comunidades Autnomas. Alegaron las siguientes Comunidades Autnomas: Galicia, Pas Vasco, Castilla y Len, Regin de Murcia, Asturias, Catalua y Comunidad Valenciana. Segundo.Un segundo proyecto, fechado en 24 de octubre de 2008, elaborado a la vista de las alegaciones formuladas, fue sometido de nuevo a informe de las Comunidades Autnomas; alegaron las de Castilla y Len, Murcia, Valenciana y Asturias; lo hizo tambin la Ciudad de Ceuta para observar una errata en el texto. La Junta de Castilla y Len entiende que la competencia para la restitucin de estos expedientes es estatal y que no puede renunciarse a ella. Aduce tambin que en la comisin que debe informar estos expedientes deben poder intervenir todas las Comunidades Autnomas y que el Estado no puede entrar en tema de organizacin autonmica; critica asimismo los modos en que se articula el procedimiento objeto de la nueva norma, as como el hecho de que en el mismo no se incluyan reglas sobre exenciones tributarias. La Regin de Murcia considera que las solicitudes de restitucin deberan poder dirigirse al Ministerio, y que la competencia para resolver corresponde a cada Comunidad Autnoma.
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La Comunidad Valenciana plantea el problema que se suscitara si alguna Comunidad Autnoma no solicitara asumir la competencia para resolver sobre la restitucin; critica el carcter confuso del artculo 3; entiende que previamente deberan identificarse los documentos a entregar y solo despus abrirse la posibilidad de restitucin tal y como se previ en la Ley 21/2005 para la entrega de fondos que han pasado a manos de la Generalidad de Catalua. Considera asimismo que el plazo para la restitucin debera ampliarse. Y concluye que resulta discriminatorio que a la Comunidad de Catalua se le hayan devuelto documentos incluso pertenecientes a entidades pblicas y que nada semejante se prevea en el proyecto de reglamento de que ahora se trata. El Principado de Asturias plantea el problema de quin podra solicitar documentos que en su da pertenecieron a organismos ya extinguidos y cuya sucesin no es clara, por ejemplo CNT-AIT. Dice, adems, que debera reconocerse a las Comunidades Autnomas competencia directa y no previa solicitud de las mismas. Critica las interrogantes y puntos oscuros que plantean los artculos 3 y 4 as como el plazo de un mes que se establece en el artculo 5. Considera finalmente que debera plantearse la devolucin al Principado de Asturias de documentos tal como se ha hecho en el caso de Catalua. Tercero.La Agencia de Proteccin de Datos informa en 23 de octubre de 2008 para sostener que el proyecto reglamentario se ajusta a la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, y que en cualquier caso las Comunidades Autnomas deben cumplir con el deber de informar a los interesados sobre la existencia de ficheros o tratamientos de datos de carcter personal, su finalidad y dems circunstancias que refiere el artculo 5.1 de dicha norma. Concluye recordando que debern implantarse las medidas de seguridad adecuadas sobre los correspondientes ficheros de datos. Cuarto.En escrito de 18 de noviembre de 2008 el Ministerio de Administraciones Pblicas cumplimenta el trmite previsto en el artculo 67.4 de la Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, si bien efecta algunas observaciones al proyecto que en general han sido incorporadas al texto. Quinto.Obra en las actuaciones un informe del Ministerio de Cultura en el que se recogen las distintas observaciones planteadas y se explican las razones para su aceptacin o rechazo. Sexto.La Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura ha mostrado su parecer favorable en escrito de 23 de octubre de 2008. Sptimo.A la vista de ello, el texto final que se somete a dictamen, de 26 de noviembre de 2008, est acompaado de una memoria econmica (en la que se dice que el proyecto afecta a cuestiones procedimentales y no supone incremento presupuestario), un informe sobre impacto por razn de gnero (en sentido favorable al proyecto), y una memoria justificativa (que explica las circunstancias que han dado lugar a la proyectada norma).
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Dicho texto final est conformado por un prembulo, seis artculos y una disposicin final. Explica el prembulo que la Ley 21/2005, de 17 de noviembre (de restitucin a la Generalidad de Catalua de los documentos incautados con motivo de la Guerra Civil custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Espaola y de creacin del Centro Documental de la Memoria Histrica), prev en su disposicin adicional primera que la restitucin de los documentos, fondos documentales y otros efectos a las personas naturales o jurdicas de carcter privado podra llevarse a cabo por las Comunidades Autnomas que lo soliciten, de acuerdo con el procedimiento que el Gobierno establezca, y que este proyecto de Real Decreto tiene precisamente por objeto la regulacin de dicho procedimiento. El artculo 1 trata sobre el objeto y mbito de aplicacin de la nueva norma. Precisa que su objeto consiste en regular el procedimiento para llevar a cabo la restitucin, por parte de las Comunidades Autnomas que lo soliciten, de aquellos documentos, fondos documentales y otros efectos que estn actualmente custodiados en el Centro Documental de la Memoria Histrica, todo ello en el marco de lo previsto en la disposicin adicional primera de la Ley 21/2005, de 17 de noviembre. Aade que podrn solicitar dicha restitucin las personas naturales o jurdicas de carcter privado, o sus legtimos sucesores, personas no comprendidas en el apartado 2.2 de dicha ley, que acrediten que les fueron incautados esos documentos, fondos documentales o efectos, por la Delegacin del Estado para la Recuperacin de Documentos, y ello siempre que acrediten la titularidad de los mismos en el momento de la incautacin. El artculo 2 dispone que el rgano competente para llevar a cabo las restituciones ser el correspondiente de la Comunidad Autnoma en la que tengan residencia, sede o domicilio los solicitantes y segn lo establecido en el artculo 3.3. El artculo 3 regula la iniciacin del procedimiento de restitucin, lo que tendr lugar a instancia de persona interesada. Se dispone que la solicitud deber dirigirse al departamento de la Comunidad Autnoma competente en materia de cultura y presentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto. A la misma deber acompaarse una relacin de documentos, fondos documentales y otros efectos cuya restitucin se solicita, y acreditarse, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, su titularidad en el momento de la incautacin, y en su caso la condicin de sucesor legtimo de ese titular que tenga el solicitante. Los solicitantes podrn manifestar, en el momento de formular sus solicitudes, su intencin de que los documentos o efectos permanezcan custodiados en el Centro Documental de la Memoria Histrica. Se dispone asimismo en el artculo 3 que, transcurridos los mencionados seis meses, y durante el plazo de un mes, la Comunidad Autnoma podr solicitar al
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Ministerio de Cultura su participacin en el procedimiento de restitucin de documentos si los solicitantes residen en su territorio. La solicitud que a tal efecto planteen las Comunidades Autnomas deber resolverse en el plazo de un mes por el Ministerio de Cultura, entendindose, si no se resuelve en dicho plazo, que se acepta que la Comunidad Autnoma pueda participar en el procedimiento. El artculo 4 regula la instruccin y resolucin de los expedientes. A tal efecto dispone que el rgano instructor de la Comunidad Autnoma valorar las correspondientes solicitudes de restitucin, para lo que ser asistido por una Comisin Tcnica que se constituir al efecto y que estar formada por expertos en archivstica y derecho designados por el instructor, la mitad de ellos a propuesta de la Direccin General del Libro, Archivos y Bibliotecas del Ministerio de Cultura. Tal Comisin se someter en su funcionamiento al Captulo II del Ttulo II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tras el informe de la Comisin, el rgano instructor elevar propuesta de resolucin al rgano competente para resolver, el cual se pronunciar en el plazo mximo de cuatro meses desde el momento en que la Comunidad Autnoma haya solicitado participar en el procedimiento. Si acuerda la restitucin, total o parcial, identificar los documentos, fondos documentales y otros efectos objeto del expediente, e indicar cuales son los deberes que los interesados asumen con la restitucin, as como la posibilidad de que permanezcan custodiados en el Centro Documental para la Memoria Histrica mediante cualquiera de las modalidades previstas en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol. Si la resolucin es denegatoria deber ser motivada y contener una referencia a las vas de recurso que puedan seguir los interesados, a cuyo efecto se dispone que las resoluciones que se dicten en ese procedimiento ponen fin a la va administrativa. Se recuerda asimismo la obligacin de respetar el rgimen de proteccin de datos de carcter personal en los trminos establecidos por la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal. El artculo 5 se refiere a la materializacin de las restituciones. Para ello el rgano competente de la Comunidad Autnoma que haya resuelto la correspondiente solicitud deber remitir al Ministerio de Cultura la relacin de los documentos, fondos documentales y otros efectos objeto de restitucin, as como la identificacin de sus titulares y una relacin de los efectos cuyos titulares, en uso de la facultad prevista en el artculo 3.2, hayan decidido que permanezcan custodiados en el Centro Documental para la Memoria Histrica. Los documentos, fondos documentales y otros efectos que hubieran sido solicitados por la Comunidad Autnoma y no fueran efectivamente restituidos a sus titulares en el plazo previsto debern ser reintegrados a dicho Centro Documental.
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A la vista de todo ello, el Ministerio de Cultura entregar a la Comunidad Autnoma los correspondientes documentos, fondos documentales y otros efectos, de lo que se dejar constancia en la oportuna acta; la Comunidad Autnoma proceder a su vez a comunicar a los legtimos titulares el lugar y fecha en que se materializar dicha entrega, cosa que tendr lugar en el plazo de un mes desde la firma de dicha acta. De cada acto individual de restitucin quedar a su vez constancia documental firmada por el rgano competente de la Comunidad Autnoma y el receptor final. Dispone por otra parte el artculo 5 que antes de la salida de los documentos del Centro Documental quedar siempre depositada en el mismo una copia o duplicado (el coste de ello ser asumido por la correspondiente Comunidad Autnoma). Esa copia o duplicado tendr la consideracin de autntica conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. El artculo 6 establece que la entrega de los documentos, fondos documentales y otros efectos implica la asuncin por parte de sus titulares de las obligaciones de custodia, conservacin, inspeccin, puesta de los mismos a disposicin con fines de investigacin, y, en su caso, entrega temporal para exposiciones en los trminos previstos en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol. La disposicin final seala que el real decreto entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin oficial en el Boletn Oficial del Estado. En tal estado el expediente, V. E. solicita el presente dictamen. I. Carcter preceptivo del dictamen. El proyecto de reglamento sobre el que se informa ejecuta lo establecido en la Ley 21/2005, de 17 de noviembre, por lo que este dictamen se ampara en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que se refiere al caso de los reglamentos ejecutivos de leyes. II. Tramitacin del expediente. La tramitacin del expediente ha sido correcta de acuerdo con lo previsto al efecto en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Ha informado la Secretara General Tcnica del Ministerio de Cultura, proponente (artculo 24.2 de la Ley 50/1997) y se ha pronunciado favorablemente el Ministerio de Administraciones Pblicas tal y como exigen los artculos 24.3 de la citada Ley 50/1997 y 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, pues se trata de un reglamento sobre procedimiento. III. Objeto del proyectado reglamento. Se basa en la citada Ley 21/2005, de 17 de noviembre, de restitucin a la Generalidad de Catalua de los documentos incautados con motivo de la Gue508
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rra Civil custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Espaola y de creacin del Centro Documental de la Memoria Histrica pero cuyo contenido tiene cierto mayor alcance. El artculo 1 dispone: Esta Ley tiene por objeto la restitucin de los documentos y efectos incautados en Catalua por la Delegacin del Estado para la Recuperacin de Documentos creada en virtud del Decreto de 26 de abril de 1938, y el artculo 2 establece lo siguiente: 1. El Estado restituir a la Generalidad de Catalua, de conformidad con lo previsto en esta Ley, la documentacin del archivo institucional de sus rganos de gobierno, de su Administracin y de sus entidades dependientes, as como la correspondiente al Parlamento de Catalua, que se conservan en el fondo de la Delegacin Nacional de Servicios Documentales depositados en el Archivo General de la Guerra Civil. 2. Asimismo, a los efectos de lo establecido en el artculo 5, el Estado transferir a la Generalidad de Catalua los documentos, fondos documentales y otros efectos, incautados en Catalua a personas naturales o jurdicas de carcter privado, con residencia, domicilio, delegacin o secciones en Catalua, por la Delegacin del Estado para la Recuperacin de Documentos, creada en virtud del Decreto de 26 de abril de 1938, o en aplicacin del Decreto de 13 de septiembre de 1936, que estn custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Espaola. El artculo 5 dispone lo siguiente: 1. El derecho a la restitucin a los sujetos previstos en el artculo 2.2 deber ejercitarse en el plazo de un ao contado a partir del da siguiente a la notificacin del acto de identificacin a quienes puedan resultar sus legtimos titulares. En el supuesto de que no sea posible la prctica de dicha notificacin, el plazo se computar desde el da siguiente a la publicacin del acto de identificacin. Transcurrido dicho plazo, caducar el derecho a la restitucin de los documentos, fondos documentales y otros efectos. 2. Las peticiones y solicitudes que se formulen se tramitarn y resolvern por el procedimiento que establezca la Generalidad de Catalua en ejercicio de sus competencias, y contra los actos y resoluciones que se dicten en dicho procedimiento los particulares podrn interponer los recursos que correspondan. 3. Slo podr declararse la procedencia de la restitucin de los documentos, fondos documentales y otros efectos si en el procedimiento referido en los apartados anteriores se cumplen los siguientes requisitos: a) La identificacin precisa de los documentos, fondos documentales y otros efectos cuya restitucin se solicita. b) La acreditacin documental, o por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, de su titularidad dominical en el momento de la incautacin.
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c) La acreditacin documental, o por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, de la condicin de sucesor legtimo en el caso de muerte o declaracin de fallecimiento de los titulares que sean personas naturales, o de extincin en el caso de personas jurdicas. Dice finalmente la disposicin adicional primera: Restitucin a personas naturales o jurdicas de carcter privado de otras comunidades autnomas. La restitucin de los documentos, fondos documentales y efectos a las personas naturales o jurdicas de carcter privado podr llevarse a cabo por las Comunidades Autnomas que lo soliciten, de acuerdo con el procedimiento que el Gobierno establezca y de conformidad con los requisitos previstos en el artculo 5. As pues, aunque la Ley 21/2005 se titula de restitucin a la Generalidad de Catalua, de hecho regula dos tipos de restitucin: La restitucin por la Generalidad a sus propietarios o titulares de los documentos, fondos documentales y otros efectos, incautados en Catalua a personas naturales o jurdicas de carcter privado, con residencia, domicilio, delegacin o secciones en Catalua. Se trata de documentos que en ejecucin de dicha ley deben entregarse o haberse ya entregado a la Comunidad Autnoma de Catalua. La restitucin a particulares (no a entidades pblicas, al disponerlo as la Ley 21/2005), por parte de otras Comunidades Autnomas que lo soliciten, de fondos y efectos que estn en poder del Estado. Es slo esto ltimo lo que constituye el objeto del proyecto de reglamento sometido a consulta (lo dice expresamente su artculo 1), pudiendo observarse de entrada que dicha restitucin es objeto de un procedimiento regulado en dos fases: a) la resolucin de las solicitudes de las Comunidades Autnomas al Estado para participar en el procedimiento, y b) la resolucin por las Comunidades Autnomas de los procedimientos de restitucin que les dirijan los particulares. Ello plantea un problema de interpretacin del alcance de la disposicin adicional primera de la Ley 21/2005 que afecta al contenido del proyecto, cual es el de qu ocurre con las peticiones, por personas naturales o jurdicas de carcter privado, de restitucin de documentos, fondos documentales o efectos cuando la Comunidad Autnoma en la que residen aqullos no solicite participar en el procedimiento. Tambin plantea el problema de las peticiones por parte de espaoles residentes en el extranjero (o incluso de extranjeros) y de residentes en alguna de las Ciudades Autnomas. Respecto del primer supuesto, es decir, el de personas naturales o jurdicas residentes en alguna Comunidad Autnoma cuando dicha Comunidad Autnoma no solicita participar en el proceso, entiende el Consejo de Estado que no por ello debe el Ministerio de Cultura proceder a tramitar la correspondiente solicitud,
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sino que el derecho a la restitucin es un derecho que viene mediatizado en su contenido a que la Comunidad Autnoma decida facilitar el ejercicio del mismo. En una palabra, al no existir un derecho subjetivo directo de las personas naturales o jurdicas de carcter privado a dicha restitucin, salvo que la Comunidad Autnoma donde resida decida dar contenido al mismo, no es necesario regular ningn procedimiento de restitucin de los documentos, o fondos documentales o efectos directamente por el Estado. Respecto del segundo supuesto, si no se aceptase la sugerencia que se realiza en el apartado V siguiente acerca de que el real decreto claramente regule solo y exclusivamente la restitucin de documentos, fondos documentales y efectos a personas fsicas o jurdicas de carcter privado por las restantes Comunidades Autnomas, lo que llevara, adems, a la necesidad de incluir una norma por la cual para los no residentes en algunas de esas restantes Comunidades Autnomas (en realidad seran los residentes en el extranjero, en alguna de las Ciudades Autnomas o en Catalua), la tramitacin se hiciera a travs de la Comunidad Autnoma en cuyo territorio hubieran sido incautados los documentos, fondos o efectos, entiende el Consejo de Estado que no ha sido intencin del legislador limitar las posibilidades de restitucin de documentos a quienes residan en el extranjero. Debera articularse un procedimiento para que estas personas pudieran pedir la restitucin a travs bien de la Comunidad Autnoma donde hubieran residido los solicitantes por ltima vez antes de trasladarse al extranjero, bien de la Comunidad Autnoma del lugar donde residiera el progenitor o persona titular de los documentos en el momento de su incautacin para el supuesto de residentes en el extranjero que hubieran nacido all. Finalmente, para el tercer supuesto, y de nuevo si no se incluyese una norma como la sugerida en el apartado V siguiente, parece lgico que las solicitudes de tramitacin puedan hacerlas tambin las Ciudades Autnomas. Debe por ello inclurselas en el proyecto de Real Decreto dado que no parece que haya sido voluntad del legislador, tampoco, limitar el ejercicio del derecho a las personas en ellas residentes. IV. Observaciones generales que se han opuesto. Se ha objetado que la competencia para la restitucin es estatal y que no puede renunciarse a ella. Sin embargo, el procedimiento que se articula es realmente de colaboracin y tiene amparo suficiente en la sealada disposicin adicional primera de la Ley 21/2005, no debiendo pasarse por alto el carcter vinculante del informe de las comisiones mixtas, en las que el Estado tiene la mitad del peso. Se ha observado asimismo la falta de previsin sobre exenciones tributarias. Pero lo previsto al efecto en el artculo 6 de la Ley 21/2005 parece alcanzar a las restituciones de que ahora se trata, dada la amplitud con que tal precepto se refiere al tema y el hecho de que la restitucin aqu regulada deriva directamente de esa misma ley.
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V. Alcance de las competencias de las Comunidades Autnomas en cuanto a restitucin de documentos, fondos documentales y efectos. La prevista entrega de documentos, fondos y efectos pertenecientes a particulares a la Comunidad de Catalua objeto del conjunto de la Ley 21/2005, que no del actual proyecto de Real Decreto, alcanza a aquellos documentos, fondos y efectos respecto de los cuales se cumplan a la vez dos requisitos: que se hubieran incautado en Catalua, y que la incautacin lo hubiera sido a residentes (o domiciliados, con delegaciones o seccin) en Catalua; as se desprende claramente del artculo 2.2 de la Ley 21/2005. Por ello, sera preferible que estos dos procedimientos, restitucin por Catalua y restitucin por el resto de las Comunidades Autnomas quedaran ms claramente delimitados, de manera que el actual proyecto se aplicara (y ello debera constar explcitamente en el prembulo y en el artculo 1) exclusivamente a la restitucin de documentos, fondos documentales y efectos a personas fsicas o jurdicas de carcter privado por las restantes Comunidades Autnomas. Naturalmente, ello tendra que ir acompaado de una norma como la que se propone ms adelante por la cual para los no residentes en alguna de esas restantes Comunidades Autnomas (en realidad seran los residentes en el extranjero, en alguna de las Ciudades Autnomas o en Catalua), la tramitacin se hiciera a travs de la Comunidad Autnoma en cuyo territorio hubieran sido incautados los documentos, fondos o efectos. VI. Procedimiento previsto. Sin dejar de ser aplicable el procedimiento general establecido como norma comn en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la medida en que sea necesario acudir al mismo en defecto de regulacin especial en el proyectado reglamento, la posibilidad de articular un rgimen procedimental especfico encuentra amparo en la transcrita disposicin adicional primera de la Ley 21/2005, que habilita al Gobierno con ese preciso fin. No se ocultan las evidentes dificultades prcticas y jurdicas incluso de eficacia que supone el que los documentos deban ser restituidos por las Comunidades Autnomas, pues, a diferencia de lo que sucede con ciertos documentos entregados a la Comunidad de Catalua, respecto de las dems sern ellas las que resuelvan formalmente un procedimiento de restitucin de documentos que no obran en su poder, pues la Ley 21/2005 no ha previsto la entrega a las mismas de documentos, fondos y efectos como, sin embargo, s contempla en el caso de Catalua. El proyectado reglamento debe, sin embargo, operar sobre la base de lo que ha decidido el legislador y que no procede valorar en esta sede. Y as, la Ley 21/2005, aparte haber contemplado la correspondiente entrega documental a la Comunidad Autnoma de Catalua, dispone que los dems documentos podrn
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restituirse por las Comunidades Autnomas que lo soliciten. Y ello es lo que trata de afrontar el proyecto de reglamento sobre el que ahora se dictamina. A la hora de tratar de articular los procedimientos de solicitud de asuncin de competencia por las Comunidades Autnomas (a lo que debe aadirse, tal y como se seal anteriormente, las Ciudades Autnomas si no se cambia en el artculo 1 y la norma adicional sobre competencia de las Comunidades Autnomas donde se incautaron los documentos, fondos o efectos vanse los apartados IV y V; esto mismo es aplicable a cuantas veces se mencionan las Ciudades Autnomas en adelante en el presente dictamen), y de restitucin propiamente dicho, el mecanismo ideado en el proyecto para la primera fase (decisin de participar o no en el proceso), es el siguiente: Los particulares solicitan las devoluciones a las Comunidades Autnomas (en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este reglamento). Dentro del mes siguiente al transcurso de ese plazo (es decir, dentro del sptimo mes), la Comunidad Autnoma puede solicitar al Ministerio de Cultura la asuncin de la competencia. La Direccin General del Libro, Archivos y Bibliotecas debe decidir sobre tal competencia en el plazo de un mes (su transcurso equivale a aceptacin de la competencia autonmica). Finalmente, y segn resulta del artculo 4.2, la Comunidad Autnoma deber resolver el expediente de restitucin en el plazo de cuatro meses desde que ella solicit al Ministerio de Cultura la asuncin de la competencia (no se regula el efecto del silencio). De ello resultan algunas dudas: a) No se sabe si la Comunidad Autnoma debe solicitar la asuncin de competencia ante cada instancia de restitucin singular que se le formule de modo que podra asumirla en unos casos y no en otros o, por el contrario, si cada Comunidad y Ciudad Autnoma debe decidir en general sobre asumir la competencia con carcter general y no para cada caso concreto. Parece, del tenor del proyecto de Real Decreto, que se pretende que la solicitud de participar debe ser formulada por la Comunidad Autnoma de una sola vez y para la tramitacin de todas las peticiones en el plazo de seis meses de personas fsicas y jurdicas residentes en su territorio. Siendo ello probablemente as, el Consejo de Estado estima que as debe constar expresamente en el artculo 3.3 con una redaccin ms o menos similar a la siguiente: 3. Transcurrido el periodo previsto en el apartado 1 y durante el plazo de 1 mes, la Comunidad Autnoma, con carcter general para la tramitacin y resolucin de todas las solicitudes, podr solicitar al Ministerio de Cultura...... Adems, en cualquier caso, conforme a lo ya expuesto anteriormente en los apartados IV y V, si se acepta la sugerencia de delimitar el objeto del real decreto a las restituciones por las restantes Comunidades Autnomas, debe aadirse un prrafo que diga algo ms o menos similar
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a lo siguiente: En el supuesto de residentes fuera de alguna de las Comunidades Autnomas a las que resulta de aplicacin este real decreto, se entender que la peticin deber formularla la persona fsica o jurdica de carcter privado que pida la restitucin, ante el rgano competente de la Comunidad Autnoma que actualmente gobierne en el territorio donde los documentos, fondos documentales o efectos fueron incautados. b) Puede darse el caso de que la Comunidad Autnoma no solicite ejercitar la competencia, con lo que, aunque parece que la misma debera remitir la instancia al Ministerio de Cultura, que es el que debera en hiptesis tramitar el expediente y proceder a decidir sobre la restitucin de documentos, fondos y efectos, no por ello es as, habida cuenta de que, como se ha sealado con anterioridad, se trata de un derecho mediatizado por la intervencin necesaria de la Comunidad Autnoma. En suma, el proyecto de Real Decreto no regula este supuesto y ello es correcto. Sin embargo, como antes se ha dicho, s que habra que regular la determinacin de la Comunidad Autnoma competente para la solicitud de residentes en el extranjero. A ello se aade la dificultad que supone el que el administrado sepa realmente cmo se cuenta el plazo de cuatro meses previsto para resolver su instancia, pues dicho plazo no corre desde la llegada de la misma a la correspondiente Consejera en su caso competente en materia de cultura, sino desde que la Comunidad Autnoma pida al Ministerio de Cultura que le atribuya o reconozca la competencia para resolver; tal hecho debera igualmente hacrsele saber al solicitante a efectos de que sepa cmo proceder. El artculo 4.2 del proyecto podra quedar ms claro si se dijera el rgano competente para resolver dictar y notificar a las personas fsicas o jurdicas de carcter privado solicitantes, en el plazo mximo de cuatro meses...... c) Tampoco se atribuye un valor al silencio una vez transcurridos esos cuatro meses. Debera por ello, con margen en la habilitacin contenida en la disposicin adicional primera de la Ley 21/2005, establecer el efecto, positivo o negativo (como parece ms razonable), del silencio. d) No se entiende bien que, una vez hecha la solicitud por la Comunidad Autnoma, haya que esperar el plazo de un mes para que el Ministerio de Cultura responda a la misma. Ello parece derivarse de la observacin del Ministerio de Administraciones Pblicas en el sentido de que, al hablar la Ley 21/2005 de solicitud, hay que articular algn procedimiento para darle respuesta. No se contempla, sin embargo, que pueda haber otra respuesta distinta de la positiva, por lo que dicho plazo parece no tener razn de ser. No obstante, s podra ocurrir que hubiera solicitudes de devolucin de los mismos documentos, fondos o efectos por parte de distintos sucesores residentes en dos o ms Comunidades Autnomas. En este supuesto, no obstante, lo lgico sera decidir dicha cuestin a travs de la respuesta en la segunda fase del procedimiento, es decir, en la parte del procedimiento dirigida a contestar a las peticiones de las personas fsicas o
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jurdicas, como se ver mas adelante. En suma, no se entiende bien qu es lo que tiene que hacer la Administracin del Estado en ese plazo de un mes, puesto que en su contestacin a la solicitud de la Comunidad o Ciudad Autnomas no tiene discrecionalidad alguna. Ello no obstante si hubiera motivos tcnicos (localizacin inicial de documentos o algo similar) que justifiquen suficientemente ese plazo de un mes podra mantenerse la redaccin propuesta aunque, dado que el Estado en principio no puede negarse a la solicitud de la Comunidad Autnoma, podra quedar ello ms claro con una redaccin de la segunda frase del artculo 3.3 ms o menos similar a la siguiente: La solicitud ir dirigida a la Direccin General del Libro, Archivos y Bibliotecas del Ministerio de Cultura, que contestar positivamente a la misma en el plazo de un mes sin perjuicio de que, transcurrido este plazo sin resolucin expresa de dicha Direccin General, se entender que las Comunidades y Ciudades Autnomas pueden participar en el procedimiento de restitucin. Por lo dems, convendra que la frase final la solicitud de la Comunidad [o Ciudad] Autnoma se realizar mediante escrito..... fuera situada antes de la frase que ha sido objeto de comentario en el apartado anterior dado que se refiere al contenido de la solicitud mientras que esta otra frase regula la contestacin a dicha solicitud, lo cual obviamente es posterior. e) No se prev la posibilidad (incluso necesidad) de permitir la intervencin en estos procesos de personas interesadas que no sean solicitantes por ejemplo, otros sucesores de los antiguos titulares de los documentos o efectos incautados. Debe darse la posibilidad de personarse y alegar en el expediente al menos a interesados que sean conocidos o cuya existencia se deduzca del propio expediente. f) Estudio aparte merece el tema del plazo perentorio de seis meses que establece el artculo 3.1 del proyecto de Real Decreto para poder solicitar la restitucin de documentos. Es cierto que este plazo de seis meses resulta bastante ms reducido que el previsto para el caso de documentos a entregar a la Comunidad Autnoma de Catalua en aplicacin de la Ley 21/2005, en el que el plazo de que disponen los solicitantes para pedir la restitucin es de un ao (artculo 5 de dicha ley). Adems, no slo el plazo es diferente sino que cuando es la Comunidad de Catalua la que debe decidir por efecto de esa ley, el plazo se cuenta desde que se identifican los documentos y as se comunica a quienes puedan resultar sus legtimos titulares. Sin embargo, la disposicin adicional primera de la Ley 21/2005 en que se basa este proyectado reglamento hace expresa mencin a que se aplicar el artculo 5 de la ley en cuanto a restitucin de documentos por las Comunidades Autnomas. Entiende por ello el Consejo de Estado que quiz sera preferible como mnimo articular el procedimiento de manera que el plazo fuera mayor, por ejemplo, el mismo de un ao.
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Ahora bien, se est ante supuestos muy distintos puesto que en el procedimiento regulado en este proyecto de Real Decreto se parte de que no va a haber entrega previa de documentos incautados a las Comunidades Autnomas y de que se vaya a examinar caso por caso las peticiones por las Comisiones Mixtas para su localizacin en el Archivo General. Por ello, tampoco puede decirse que el hecho de que haya un plazo menor (de seis meses en vez de un ao) sea discriminatorio al no tratarse del mismo supuesto de hecho que el regulado a lo largo del articulado de la Ley 21/2005, por lo que puede mantenerse el citado plazo de seis meses. Ahora bien, lo que s debera hacerse, como se ver en el comentario al artculo 4 es remitirse expresamente al artculo 5.3 de la ley 21/2005 respecto a los criterios a utilizar para determinar la procedencia o no de la restitucin de los documentos, fondos o efectos, para as desarrollar la remisin que expresamente hace la disposicin adicional primera de la ley en su artculo 5. Respecto a la segunda fase del procedimiento, es decir, la resolucin por las Comunidades y Ciudades Autnomas de las peticiones de restitucin formuladas por las personas fsicas o jurdicas, segunda fase regulada por los artculos 4 y 5 del proyecto, cabe observar lo siguiente: Como se acaba de sealar, convendra que el proyectado artculo 4 indicara expresamente que son de aplicacin los criterios que sobre restituciones establece el artculo 5.3 de la Ley 21/2005. Por otra parte, en relacin con el apartado 1, segundo prrafo, del proyectado artculo 4, entiende este Consejo que la competencia para designar a los miembros de la Comisin Tcnica no debera atribuirse al instructor, sino en su caso al rgano al que corresponda resolver estos expedientes. Dado el carcter vinculante del informe de la Comisin Tcnica, sera ms fcil atribuirle directamente la competencia y rearticular de nuevo el procedimiento, con lo que sera sencillo asignar a su resolucin la naturaleza de acto que agota la va administrativa. En cualquier caso, lo que s parece es que el instructor necesariamente deber tramitar la propuesta que se derive del informe de la Comisin Tcnica. Por ello, quizs podra sealarse que el instructor ser un funcionario de la Comunidad Autnoma que actuar como secretario de la Comisin, pero sin voto en la misma. Habra adems que disponer en el apartado 5 del artculo 4 que, en caso de recurso ante la Administracin, deber de nuevo informar (con el mismo carcter vinculante) la Comisin Tcnica. En cuanto a la obligacin de notificar las resoluciones que se adopten, quedara el artculo 4 ms claro si, adems de lo que en sus apartados 2, 3 y 4 se dice, se sealara que se notificarn conforme a lo establecido en el artculo 58 de la Ley 30/1992, que se refiere a todo acto administrativo. Debe recordarse lo ya dicho anteriormente acerca de que se aada en el apartado 2 que se notificar
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al interesado. Por otra parte, no debera simplemente hacerse referencia, como resulta del proyectado apartado 3 de este artculo 4, a que la notificacin contendr una referencia a las vas de recurso a que puedan acogerse los interesados, sino que la notificacin debe ser plenamente ajustada a dicha Ley 30/1992. Por otro lado, dada la materia de que se trata (que afecta a intereses generales, por relacionarse con documentos que siguen siendo de inters general como resulta por ejemplo de los proyectados artculos 5.4 y 6), la motivacin debera exigirse siempre, incluso cuando la resolucin es estimatoria, y ms an si comparecen otros interesados con posiciones discrepantes (para los cuales la resolucin estimatoria ser desfavorable). Podra asimismo aadirse que la Administracin del Estado siempre ser competente para impugnar las resoluciones que se produzcan por las Comunidades Autnomas. Respecto al artculo 5, y sin perjuicio de lo que resulte de lo dicho hasta aqu, podra establecerse un plazo para que el Estado entregue la documentacin a la Comunidad Autnoma. Debera asimismo contemplarse alguna solucin para el caso de que por algn motivo, en el previsto plazo de un mes no pudiera llevarse a cabo la entrega documental al solicitante, en especial si ello no es imputable al mismo (pinsese en un fallecimiento). En cuanto al apartado 5 del proyectado artculo 5, convendra asimismo establecer un plazo para que la Comunidad Autnoma entregue de nuevo los documentos al Estado. Convendra por otra parte regular la posibilidad y procedimiento para que en cualquier momento incluso con entrega final ya producida los interesados, o sus herederos o causahabientes, decidan volver a entregar los documentos, fondos o efectos a la Administracin. Hay otro aspecto que debera tratarse en la norma. Se trata de aadir previsiones, por un lado, para resolver los supuestos en que haya peticionarios en distintas Comunidades Autnomas, de manera que se articule algn proceso de coordinacin entre las mismas y con la Administracin General del Estado dado que los documentos deberan entregarse slo por una Comunidad Autnoma a uno de los peticionarios. Lo mejor sera exigir, en el caso de que ambos o varios tengan derecho a la restitucin, el que los peticionarios llegaran a un acuerdo previo y, caso de no existir ste, que los documentos no pudieran entregarse salvo en cumplimiento de una resolucin judicial que resolviera el conflicto. Por otro lado, esta misma solucin de exigir necesariamente un acuerdo previo, preferiblemente documentado, como mnimo, en escritura pblica, debe ser la solucin a incluir expresamente tambin en el proyecto de Real Decreto para el caso de discrepancia entre diversos interesados (sea sobre la restitucin o sobre si los documentos o efectos deben seguir conservndose en
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el Centro Documental). Es perfectamente pensable que, por ejemplo, dos miembros de una misma familia reclamen un documento, o que haya conflicto entre, por ejemplo, una fundacin y uno de los familiares con derecho a restitucin, lo que puede obligar a no resolver las solicitudes y esperar al resultado del proceso judicial que entre partes pueda suscitarse. Podra tambin preverse la inejecucin de la resolucin administrativa que en su caso haya decidido la restitucin al menos durante un tiempo a fin de que por el rgano judicial pueda efectuarse en su caso un pronunciamiento cautelar. Cabra sopesar incluso la posibilidad de no proceder a las entregas a los solicitantes si la resolucin que as lo decida no sea firme. En consecuencia, con independencia de las observaciones de detalle al articulado, estima este Consejo de Estado que sera necesario, sin embargo, clarificar expresamente en el mismo el doble procedimiento para el caso de Catalua, prever tambin expresamente los supuestos de residentes en Ciudades Autnomas y en el extranjero, articular la solicitud de las Comunidades Autnomas como una solicitud de carcter general y no singular, articular mecanismos de coordinacin cuando haya peticiones de los mismos documentos, fondos o efectos tramitables de distintas Comunidades Autnomas y regular expresamente tambin la remisin al acuerdo previo o en su caso a la resolucin judicial firme para los supuestos de peticiones contradictorias, todo lo cual aconseja completar el texto antes de elevarlo al Consejo de Ministros para su aprobacin. Ello no obstante, este Consejo de Estado cree necesario hacer, adems, algunas consideraciones que no pueden precisarse ms en este momento debido a la urgencia con que este dictamen ha sido solicitado. Se trata de poner de manifiesto tres situaciones, quiz no deseables, que pueden resultar de la Ley 21/2005 y de este proyectado reglamento: 1) Se condiciona la restitucin al ejercicio de la solicitud de participacin de las Comunidades Autnomas y ello porque se parte de una disposicin adicional de la Ley 21/2005 que est ideada bajo la premisa de que es voluntad de una Comunidad Autnoma la de Catalua articular su propio esquema de devolucin de documentos que el Estado le deba entregar. El proyecto de reglamento sobre el que ahora se dictamina parte de que el Estado no tiene que atender y resolver por s mismo las diversas solicitudes de devolucin que se le pueden presentar respecto de documentos, fondos y efectos que sigan en su poder, de modo que slo se proceder a la restitucin cuando la Comunidad Autnoma de residencia o domicilio del solicitante as lo quiera. No es sin embargo descartable que si una Comunidad Autnoma no opta por solicitar su participacin en el proceso de devolucin, las personas fsicas o jurdicas residentes en ella se sientan agraviadas respecto de la solucin dada a ellos en comparacin con los residentes o domiciliados en otras Comunidades Autnomas que s quieran participar en el proceso.
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Si con motivo de la aplicacin del real decreto se pone ciertamente de manifiesto tal problema, sera conveniente incluso modificar la ley para permitir que tales personas no resulten agraviadas. 2) Por otra parte, slo Catalua ha asumido de momento los costes que suponga el estudio de los documentos y la subsiguiente comunicacin de su existencia a sus titulares o sucesores, habindose establecido en la Ley 21/2005 un plazo de un ao, a partir de ese momento, para solicitar la restitucin, siendo obviamente ms fcil formularla en tal caso porque se parte de que los documentos, fondos y efectos estarn plenamente identificados con anterioridad. En cambio, en el caso de documentos no entregados a la Comunidad de Catalua puede sin embargo producirse una nueva diferencia de trato, ya que el proyectado reglamento prev un plazo de seis meses para pedir la devolucin, plazo que se contar desde la entrada en vigor de esta proyectada norma. Es cierto que el proyecto propuesto permite una restitucin relativamente rpida, pero no es descartable que haya interesados que no tengan tiempo para identificar los documentos y pedir su devolucin, o sencillamente que no tengan conocimiento de su existencia antes del transcurso del sealado plazo de seis meses. Es incluso pensable que alguna Comunidad Autnoma quisiera acometer la misma labor (y coste) que va a asumir la Generalidad de Catalua (naturalmente, desplazando al Archivo General-Centro Documental a su personal para proceder a la identificacin de documentos y sucesores o interesados), con lo que la disposicin adicional de la Ley 21/2005 y el desarrollo reglamentario ahora objeto de consulta podran haber tenido en cuenta ese problema, por lo que no es descartable una reforma ulterior del reglamento sobre el que ahora se informa, o incluso de la propia ley. 3) El real decreto est construido sobre la lex loci de residencia o domicilio actual; pero, dada la movilidad geogrfica de los ciudadanos espaoles, si los interesados residen lejos de la Comunidad Autnoma del lugar de incautacin pueden suscitarse numerosos problemas. Por tanto, de nuevo, convendra tener presente disfunciones que pudieran producirse en la aplicacin de la norma. En el fondo habra sido ms lgico que el nico punto de conexin fuera el del territorio de incautacin. En suma, entiende el Consejo de Estado que si lo expuesto no se afronta en este real decreto, se har necesario analizar cuidadosamente el proceso de aplicacin de la Ley 21/2005 y sus consecuencias a efectos de eventuales modificaciones normativas que sirvan para atender a situaciones problemticas que quiz se sientan entonces con ms claridad. Por todo ello, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez completado el texto en el sentido indicado en el cuerpo de este dictamen y consideradas las restantes observaciones, puede V. E. elevar al ConDoctrina Legal /Ao 2008
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sejo de Ministros, para su aprobacin, el proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento a seguir para la restitucin a particulares de documentos incautados con motivo de la Guerra Civil. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 18 de diciembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. MINISTRO DE CULTURA.
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(Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y de Ciencia e Innovacin)

Proyecto de Real Decreto por el que se regulan las condiciones de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de higiene de los piensos y se establece el registro general de establecimientos en el sector de la alimentacin animal. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El Consejo de Estado pone el acento en la previsin del proyecto relativa a la facultad de modificacin de los anexos por medio de orden ministerial, pues ello supone una excepcin importante al procedimiento de elaboracin normativa previsto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, que solo podra resultar correcto y proporcionado en el caso de que obedezca a una obligacin de adaptacin derivada incondicionadamente del derecho comunitario. Sin embargo, no cabe en el caso de una fundamentacin tan amplia y subjetiva como la prevista en el proyecto de motivos urgentes de sanidad animal o seguridad alimentaria. Adems, desde la perspectiva competencial autonmica, el Tribunal Constitucional admite excepcionalmente el establecimiento de normas bsicas mediante real decreto de Consejo de Ministros, pero resultara difcilmente admisible diferir el eventual desarrollo de las bases estatales recogidas en el real decreto a una norma reglamentaria de segundo rango, cual es la orden ministerial. AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIN La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 3 de abril de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de Orden de V. E. de 10 de marzo de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se regulan las condiciones de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de higiene de los piensos y se establece el registro general de establecimientos en el sector de la alimentacin animal.
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De antecedentes resulta: I. El prembulo del proyecto seala la trascendencia de la alimentacin animal en la cadena alimentaria y en relacin con la seguridad alimentaria, a cuyo efecto la Unin Europea ha fijado los requisitos en materia de higiene de los piensos, disponiendo la obligacin de llevar uno o ms registros de establecimientos as como la exigencia de que tales listados se encuentren a disposicin del pblico, todo ello mediante el Reglamento (CE) n. 183/2005, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de enero de 2005. Igualmente al respecto la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal, prev en su artculo 72.2 el desarrollo de los correspondientes registros al inicio de la actividad de los establecimientos de la alimentacin animal. La presente norma se dirige a dar satisfaccin interna a tales necesidades, estableciendo un registro informtico de todos los establecimientos implicados en el sector de la alimentacin animal (mediante una aplicacin que se crea a dicho efecto) y regulando instrumentos de intercambio de informacin entre Administraciones pblicas, procediendo simultneamente a la derogacin de las disposiciones anteriores en la materia. El proyecto, copropuesto con el Ministerio de Sanidad y Consumo, consta de cinco captulos y nueve artculos con el siguiente detalle: Captulo I: Disposiciones Generales. Artculo 1: Objeto. Artculo 2: Definiciones. Captulo II: Registros. Artculo 3: Registro de establecimientos. Artculo 4: Registro general de establecimientos en el sector de la alimentacin animal. Captulo III: Autorizacin. Artculo 5: Autorizacin de establecimientos. Captulo IV: Otras disposiciones. Artculo 6: Listas de establecimientos registrados o autorizados. Artculo 7: Obligaciones y derechos de los explotadores de empresas de piensos. Artculo 8: Revocacin o suspensin de la autorizacin o anotacin de baja o suspensin en el registro. Captulo V: Rgimen sancionador. Artculo 9: Infracciones y sanciones. Lo completan una disposicin transitoria (que versa sobre la vigencia de la Orden de 31 de octubre de 1988); una disposicin derogatoria (la cual, conforme a su naturaleza, ordena la derogacin del Real Decreto 1144/2006, de 6 de octubre, por el que se regulan las condiciones de aplicacin de la normativa
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comunitaria en materia de higiene de los piensos, con la salvedad de su artculo 9 y su disposicin transitoria) y tres disposiciones finales, de las cuales la primera seala el ttulo competencial al amparo del cual se dicta la presente norma as como su carcter bsico (de acuerdo con el artculo 149.1 circunstancias 13. y 16. de la Constitucin, por las que se atribuye al Estado la competencia exclusiva en materias de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica y bases y coordinacin general de la sanidad as como la competencia en materia de sanidad exterior); la segunda establece la facultad de aplicacin y modificacin de los Anexos en los Ministros de Agricultura, Pesca y Alimentacin y Sanidad y Consumo; y la tercera establece que la entrada en vigor de la nueva norma se producir el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Le siguen cuatro Anexos relativos a (I) datos mnimos del establecimiento y del explotador de empresa de piensos responsable del establecimiento que deben figurar en el Registro General; (II) lista de actividades que, realizadas por establecimientos de empresas de piensos, sern objeto de registro segn el artculo 3; (III) datos mnimos de la lista y nmero de identificacin de los establecimientos registrados; y (IV) datos mnimos de la lista y nmero de identificacin de los establecimientos autorizados. II. Se completa el expediente con los siguientes documentos: A. Primera versin del proyecto, de fecha 20 de agosto de 2007. Le acompaan las memorias justificativa y econmica del proyecto de las que se deduce el alcance regulador de su contenido y la repercusin presupuestaria de la actuacin a que se refiere la modificacin de la norma. A ellos se acompaa el preceptivo informe de impacto de gnero. B. Oficio de remisin del proyecto a las Comunidades Autnomas, fechado el 20 de agosto de 2007 y firmado por el Jefe de rea de Normativa Ganadera por delegacin del Secretario General de Agricultura y Alimentacin. Constan alegaciones de Catalua, Castilla y Len, Navarra, Aragn, Cantabria, Comunidad Valenciana, Extremadura as como la expresa conformidad de Pas Vasco, Madrid, Murcia y Galicia. C. Oficio de remisin del proyecto, igualmente fechado el 20 de agosto de 2007 y firmado por el Jefe de rea de Normativa Ganadera por delegacin del Secretario General de Agricultura y Alimentacin, dirigido a ASAJA, UPA, COAG, Confederacin de Cooperativas Agrarias de Espaa, INPROVO, ASOVAC, ANPROGAPOR, VETERINDUSTRIA, CESFAC, ADIPREM, ANFAAC, AECEC, FIAB, Asociacin Interprofesional de Forrajes Espaoles, AINDEX, Asociacin Espaola de Industrias de Ovoproductos y Asociacin Profesional de Avicultura Alternativa.
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Constan observaciones de ANFAAC, VETERINDUSTRIA y CESFAC. D. Informe favorable de la Comisin Interministerial para la Ordenacin Alimentaria, emitido en su reunin de 28 de septiembre de 2007 y en el que se formulan algunas observaciones. E. Informe de 19 de octubre de 2007 de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas a los efectos del artculo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Se contienen en l diversas observaciones sobre la norma en cuestin, destacando el hecho de que (con arreglo al Dictamen del Consejo de Estado 1.614/2007) y en relacin con la disposicin final segunda del proyecto, no puede facultarse al Ministro para introducir modificaciones en una norma que constituye legislacin de carcter bsico al amparo de que existan, ms all de una modificacin del Derecho comunitario, motivos urgentes de sanidad animal o seguridad alimentaria. F. Informe favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo de 12 de noviembre de 2007 formulando sugerencias formales y de tcnica normativa (proponiendo la supresin de la estructura en captulos por no tener suficiente contenido para ello). G. Informe favorable de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, de 27 de diciembre de 2007. H. Informe favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin fechado el 25 de enero de 2008 y en el que solo se formula alguna sugerencia de ndole formal, la cual ha sido incorporada al texto final. I. Informe resumen de 25 de febrero de 2008 sobre las alegaciones al texto realizadas por los distintos intervinientes en el procedimiento de elaboracin, justificando y motivando la inclusin o no de las mismas en el texto final. J. Versin final del proyecto remitido en consulta. Y, en tal estado de tramitacin, dispuso V. E. la remisin del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 10 de marzo de 2008. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones: I. El Consejo de Estado emite su dictamen con carcter preceptivo a travs de su Comisin Permanente (de acuerdo con el artculo 22, apartados 2 y 3 respectivamente, de su Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril), con un carcter doblemente preceptivo: De un lado, por tratarse de una puesta en prctica de determinados extremos del Reglamento (CE) n. 183/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de enero de 2005, por el que se fijan requisitos en materia de higiene de los piensos.
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Simultneamente se viene a desarrollar la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal, lo que igualmente exige el dictamen preceptivo del Consejo de Estado. II. El procedimiento de elaboracin de la disposicin de carcter general se ha ajustado en lo sustancial de su tramitacin a las previsiones del artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Constan en el expediente las memorias justificativa y econmica del proyecto de las que se deduce el alcance modificatorio de contenido y la nula repercusin presupuestaria de la actuacin a que se refiere la norma, a lo que se aade el preceptivo informe en materia de gnero. Igualmente, constan los tambin preceptivos informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios coproponentes, as como los emitidos por el Ministerio de Administraciones Pblicas, la Comisin Interministerial para la Ordenacin Alimentaria, la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, la audiencia a las Comunidades Autnomas y a los sectores afectados. Sobre las observaciones y sugerencias remitidas se ha verificado un informe resumen final por parte del departamento consultante, en el que se justifican y motivan la aceptacin o no de las mismas, razonando suficientemente su incorporacin o rechazo en el documento finalmente enviado al Consejo de Estado. III. Respecto al fondo de la cuestin consultada, se trata de proceder a una regulacin de las condiciones de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de higiene de los piensos, estableciendo simultneamente el registro general de establecimientos en el sector de la alimentacin animal. Sin perjuicio de la aplicabilidad directa del Reglamento (CE) n. 183/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de enero de 2005, se trata ahora de adaptar la normativa interna precisando y detallando una serie de cuestiones vinculadas a su aplicabilidad prctica, lo que conlleva el desarrollo de diversos preceptos relacionados de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal. Las sucesivas aportaciones de los rganos y centros directivos consultados han permitido aquilatar la versin inicial del proyecto, respondiendo el proyecto a la finalidad y fundamentos legales internos y comunitarios que le sirven de origen y gua. Sin perjuicio de lo anterior, s conviene una consideracin muy especial sobre la previsin de la pretendida nueva disposicin final segunda, relativa a la facultad de modificacin de los anexos por medio de orden ministerial. Como ha destacado en su informe la Direccin General de Desarrollo Autonmico (que tambin ha recomendado la modificacin del texto propuesto) ya ha tratado con anterioridad esta cuestin el Consejo de Estado, entre otros con ocasin del Dictamen 1.614/2007. Como all se dijera, aunque la modificacin pudiera obedecer a una previsin de eficiencia normativa, lo cierto es que ello que supone una excepcin
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importante al procedimiento de elaboracin normativa previsto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno solo podra resultar correcto y proporcionado por supuesto previa motivacin individualizada suficiente en el caso de que obedezca a una obligacin de adaptacin derivada incondicionadamente del derecho comunitario. En el modo indicado, si la Unin Europea dicta una nueva disposicin sobre la materia que incluso en el caso de los Reglamentos puede estar revestida de automaticidad en su aplicacin, parecera justificado que la incorporacin de tal prevencin clara, incondicionada y de aplicacin directa o de efecto directo final se acometiera mediante una orden ministerial. Sin embargo, no acierta a ser tan simple en el solo supuesto de que obedezca (y esta es la segunda prevencin de la disposicin final a la que se formula la presente objecin) a motivos urgentes de sanidad animal o seguridad alimentaria. Una fundamentacin tan amplia y eventualmente subjetiva tiene una cabida difcil y desde luego no automtica en este mbito. El Consejo de Estado debe introducir aqu una objecin esencial a una previsin normativa que al margen de que debiera interpretarse siempre con extrema tasa y cautela (cumpliendo ahora recordar una vez ms cmo la alteracin o modificacin de las prevenciones tcnicas de tan cualificados instrumentos normativos no puede ser dejada al simple albedro de una norma de escaso rango normativo como es la simple orden ministerial), debe resultar en extremo excepcional y realmente motivado el supuesto en que se haga caso de tal previsin, no bastando como es el caso con una mera invocacin genrica. Todo lo anterior resulta ser mucho ms acentuadamente susceptible de crtica desde la perspectiva competencial autonmica, en la medida en que el Tribunal Constitucional admite excepcionalmente el establecimiento de normas bsicas mediante real decreto de Consejo de Ministros, pero resultar difcilmente admisible (as lo recuerda expresamente el informe del Ministerio de Administraciones Pblicas que obra en el expediente) diferir el eventual desarrollo de las bases estatales recogidas en el real decreto a una norma reglamentaria de segundo rango, cual es la orden ministerial. Segn lo expuesto, procede la supresin del inciso de la disposicin final segunda donde se dice o por motivos urgentes de sanidad animal o seguridad alimentaria, resultando la presente observacin esencial en el sentido indicado en el artculo 2, apartado dos, inciso final de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Salvado lo anterior y examinado el conjunto de la ordenacin prevista, el contenido de la disposicin ahora propuesta se ajusta, en principio, con precisin tanto a las normas comunitarias que le sirven de origen y fundamento como a las regulaciones sectoriales internas con las que debe coordinarse. Sin embargo, convendra, en el prembulo, revisar el prrafo relativo a la derogacin del Real Decreto 1144/2006 puesto que no se entienden muy bien las razones que se exponen para la derogacin de dicha norma las cuales, segn
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lo all recogido, pareceran deberse en exclusiva a la publicacin del Reglamento (CE) 141/2007 de la Comisin, lo que no puede compartirse, ya que la derogacin del citado Real Decreto 1144/2006 se debe a que su contenido queda sustituido por el nuevo texto (salvo en su artculo 9 y rgimen transitorio) y no a que se haya aprovechado la ocasin para incorporar los mecanismos que aseguren, adems, el cumplimiento del citado Reglamento (CE) 141/2007 de la Comisin, lo cual, por lo dems tambin es cierto y debe continuar mencionndose. Tambin respecto del propio ttulo del proyecto, del prembulo y del artculo 1.a), debe tenerse en cuenta, aunque ello ya pasaba en el Real Decreto 1144/2006 lo que no obsta para que deba corregirse, que, mediante el presente texto no es verdad que se regulan las condiciones de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de higiene de los piensos (ttulo y prembulo), ni que se establecen las disposiciones especficas de aplicacin del Reglamento (CE) n. 183/2005 [como dice el artculo 1.a) propuesto]. Efectivamente, ello se hace, pero solo en parte. El Reglamento (CE) n. 183/2005 no se limita ni mucho menos a regular la fabricacin y comercializacin de piensos sino que, adems, establece con bastante detalle en su articulado y anexos las obligaciones de agricultores (ganaderos) respecto a la alimentacin de los animales destinados a la produccin de alimentos. Por tanto, tiene dos bloques de normas dirigidos, el primero, a los explotadores (y comercializadores) de empresas de piensos y, el segundo, a los agricultores que alimenten animales destinados a la produccin de alimentos (vid., por todos, los artculos 1, 6 y concordantes del citado reglamento). Nada del contenido del Real Decreto proyectado est dirigido a establecer disposiciones especficas de aplicacin de este segundo bloque de normas. Para mayor claridad, pues, del engarce del futuro Real Decreto con el Derecho de la Unin del que trae causa, sin necesidad de modificar el ttulo, que lo hara demasiado largo, s se debera, en cambio, decir, en el artculo 1.a) que el objeto de este real decreto es: a) Establecer disposiciones especficas de aplicacin parcial del Reglamento (CE) n. 183/2005 del Parlamento., aadiendo la explicacin de dicho carcter parcial en el prembulo, de manera que alguno de sus prrafos iniciales dijera algo ms o menos similar a lo siguiente (por ejemplo, en su prrafo segundo): A este respecto, el Reglamento (CE) n. 183/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de enero de 2005, por el que se fijan requisitos en materia de higiene de piensos, establece numerosas obligaciones para los explotadores de empresas productoras y comercializadoras de piensos, as como para los agricultores en sus actividades de alimentacin de animales destinados a la produccin de alimentos. El presente real decreto procede a establecer normas especficas para la aplicacin del primer grupo de normas, no regulando las obligaciones de los agricultores en relacin con la alimentacin de los animales establecidas por el Reglamento (CE) n. 183/2005, que no son objeto de real decreto. En concreto, adems, el citado Reglamento (CE) n. 183/2005
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dispone la obligacin de llevar uno o ms registros de establecimientos del sector de la alimentacin animal en su artculo 9.3.. Finalmente, desde el punto de vista de la tcnica normativa, al igual que ya se ha sealado con anterioridad en el procedimiento de elaboracin, no parece razonable subdividir un texto tan corto como el presente (nueve artculos) en cinco captulos; y bajo la perspectiva formal se llama la atencin sobre el hecho de que se seala en el texto del prembulo que ha sido emitido informe por la Comisin Ministerial de Administracin Electrnica, aunque ello no ha sido incluido en el expediente remitido al Consejo de Estado. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, tenida en cuenta la observacin esencial a la disposicin final segunda y consideradas las restantes, puede V. E. someter a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se regulan las condiciones de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de higiene de los piensos y se establece el registro general de establecimientos en el sector de la alimentacin animal. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 3 de abril de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIN.
Dictamen nm. 808/2008, de 29 de mayo de 2008
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Proyecto de Real Decreto por el que se regula el marcado de los jamones y paletas y los perodos de elaboracin para la utilizacin de determinadas menciones en el etiquetado. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Desde el punto de vista de la tcnica normativa llama la atencin el dictamen sobre la disposicin transitoria, pues no queda muy claro qu rgimen jurdico se aplica a los productos que se encuentran en el seno del proceso de produccin. Debe concretarse ms cul es exactamente el rgimen aplicable a los productos que en el momento de la entrada en vigor del real decreto hayan entrado en salazn pero no hayan salido de la industria elaboradora, distinguiendo, si fuera necesario, entre las distintas obligaciones que se establecen en el real decreto.
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Tambin se objeta la defectuosa redaccin de la disposicin final segunda, que establece que el Ministro tiene competencia para el desarrollo, aplicacin o modificacin, en su caso, del real decreto, lo que vulnerara las atribuciones del Consejo de Ministros en esta materia. Por ltimo, el proyecto contiene legislacin bsica, cuya modificacin no puede ser deferida a una orden ministerial, por insuficiencia de rango, sin que tampoco exista un reenvo comunitario a una norma espaola para completar o modificar el contenido del real decreto con arreglo a nuevas especificaciones complementarias. MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 29 de mayo de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de Orden de V. E. de 13 de mayo de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se regula el marcado de los jamones y paletas y los perodos de elaboracin para la utilizacin de determinadas menciones en el etiquetado. De antecedentes resulta: I. El prembulo del proyecto seala que tras el Reglamento (CE) 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y requisitos generales de la legislacin alimentaria, se crea la Autoridad de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria, y la utilizacin de nuevas tecnologas, el marcado de jamones y paletas en fresco ha quedado obsoleto, conviniendo flexibilizarlo para favorecer la innovacin. Simultneamente resulta conveniente el dictado de una nueva norma para regular de forma homognea los perodos de elaboracin para la utilizacin de determinadas menciones facultativas en el etiquetado y facilitar la eleccin del consumidor, evitando la competencia desleal entre operadores. El proyecto consta de seis artculos con el siguiente detalle: Artculo 1: Objeto. Artculo 2: Definiciones. Artculo 3: mbito de aplicacin. Artculo 4: Marcado e identificacin para el control del perodo de elaboracin. Artculo 5: Etiquetado. Artculo 6: Infracciones y sanciones. Lo completan dos disposiciones adicionales (relativas sucesivamente a la excepcin sobre el uso de las menciones facultativas y la clusula de reconociDoctrina Legal /Ao 2008
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miento mutuo); una disposicin transitoria (que versa sobre el establecimiento de una prrroga de comercializacin); una disposicin derogatoria (que, conforme a su naturaleza, ordena la derogacin de la Orden de 30 de septiembre de 1975 que implanta el marcado para el control de maduracin de jamones curados) y tres disposiciones finales, de las cuales la primera seala el ttulo competencial al amparo del cual se dicta la presente norma (competencia exclusiva del Estado conforme al artculo 149.1.13., en materia de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica), la segunda atribuye al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentacin la facultad de desarrollo, aplicacin o modificacin del real decreto y, finalmente, la disposicin final tercera dispone que la entrada en vigor de la nueva norma se producir el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. II. Se completa el expediente con los siguientes documentos: A. Primera versin del texto, sin fecha, acompaado de memoria justificativa y econmica del proyecto en la que se reiteran los motivos que impulsan la elaboracin de la presente disposicin que ya constan en el prembulo, aadindose que el real decreto no supone incremento alguno del gasto pblico. En un apartado final del documento consta que el referido proyecto carece de impacto en funcin del gnero a efectos de la previsin contenida en el artculo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. B. Oficio de remisin del proyecto a las Comunidades Autnomas, fechado el 11 de mayo de 2007 y firmado por el Subdirector General de Normativa Agraria y Alimentaria por delegacin del Secretario General de Agricultura y Alimentacin. Constan observaciones de Cantabria, Aragn, Junta de Andaluca, Pas Vasco [objetando la denominacin cava que figura en el artculo 4.2 del proyecto (en su primera versin) y estimando que debe ser consultado el Consejo Regulador de la Denominacin de Origen Cava] as como la expresa conformidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Illes Balears, Galicia y Murcia. C. Oficio de remisin del proyecto, igualmente fechado el 11 de mayo de 2007 y firmado por el Subdirector General de Normativa Agraria y Alimentaria por delegacin del Secretario General de Agricultura y Alimentacin, dirigido a la Fundacin Jamn Serrano, Consorcio del Jamn Serrano, Consorcio para la Promocin del Jamn Ibrico Espaol, Asociacin Interprofesional del Cerdo Ibrico (ASICI), Asociacin Nacional de Almacenes Frigorficos de Carnes y Salas de Despiece, Asociacin Profesional de Salas de Despiece y Empresas Crnicas, Asociacin Espaola de Empresas de la Carne, Confederacin de Organizaciones Empresariales del Sector Crnico de Espaa, Asociacin de Industrias de la Carne de Espaa y Federacin Catalana de Industrias de la Carne. Constan observaciones de ASOCARNE, Federacin Catalana de Industrias de la Carne y Consorcio del Jamn Serrano.
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D. Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin, fechado el 31 de mayo de 2007 en el que se formulan sugerencias de redaccin y ordenacin de contenidos respecto al texto inicialmente remitido. E. Informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas, de 10 de octubre de 2007, en el que se seala que el proyecto es conforme con la distribucin competencial y la doctrina del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de una serie de observaciones a diversos preceptos. F. Informe favorable de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 5 de noviembre de 2007, con diversas observaciones y sugerencias a la redaccin remitida en consulta. G. Certificacin del Secretario General de la Comisin Interministerial de Ordenacin Alimentaria de que en su reunin de 11 de diciembre de 2007 se emiti informe favorable sobre el proyecto de real decreto con una serie de observaciones. H. Comunicacin de la Comisin Europea relativa al proyecto, realizada en fecha 1 de febrero de 2008, en la que se indica que existen varias Denominaciones de Origen Protegidas o Indicaciones Geogrficas Protegidas reconocidas a nivel comunitario que podran verse afectadas por el proyecto de real decreto al utilizar los nombres en l recogidos. Adems, la Comisin recuerda a las autoridades espaolas que Cava es una denominacin de origen relativa a vinos espumosos espaoles y las referencias opcionales definidas como Reserva, Aejo y Gran Reserva son trminos tradicionales usados para los vinos espaoles que se benefician de una cierta proteccin en el mercado comunitario del vino, pudiendo su uso depreciar la reputacin de los mismos en la opinin del consumidor, desvirtuando su significado y mbito. I. Respuesta del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin a la Comisin, fechada el 5 de mayo de 2008, en la que se indica que, debido a sus especiales caractersticas de curacin, el uso de las menciones facultativas definidas en este proyecto est expresamente prohibido para los jamones ibricos amparados por Denominaciones de Origen Protegidas que cumplan con la norma de calidad para la carne, el jamn, la paleta y la caa de lomo ibricos. El resto de jamones protegidos por una Denominacin de Origen o Indicacin Geogrfica Protegida podrn emplear las menciones del real decreto sin modificar sus pliegos de condiciones puesto que el perodo de curacin es un proceso intrnseco a la elaboracin del producto. Respecto al trmino Cava (que se traduce literalmente en castellano como bodega) resulta un trmino genrico que hace referencia al lugar donde se guarda y cra el vino y donde tradicionalmente se secan los jamones (o se madura el queso o almacena el tabaco). El empleo de la traduccin literal del trmino bodega no se considera que (en conjuncin con los de Reserva, Aejo o
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Gran Reserva) pueda confundir al consumidor o devaluar su reputacin, puesto que estos productos gozan de una calidad y un prestigio equiparables al vino. J. Informe del Subdirector Adjunto de Relaciones Agrarias Internacionales, de 8 de mayo de 2008, en el que se da cuenta de que el plazo de statu quo establecido en el artculo 9.1 de la Directiva 83/189/CE en relacin con el proyecto en tramitacin finaliz el 5 de mayo de 2008. K. Comunicacin de Eslovenia, de 5 de mayo de 2008 (sin que se ample el plazo de statu quo) en la que se indica que sera conveniente una mejor definicin del trmino extremidad posterior, pudiendo ser que tal extremidad fuera el rabo, como la extremidad delantera podra ser la cabeza. Consta la contestacin del Ministerio (que tuvo entrada en el Consejo de Estado por separado el mismo da que el resto del proyecto) sealando que el consumidor no tiene duda ni confusin respecto a que el trmino jamn o paleta corresponden con una extremidad posterior o anterior que no confundir con otra. L) ltima versin del proyecto remitido en consulta. Y, en tal estado de tramitacin, dispuso V. E. la remisin del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 14 de mayo de 2008. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones: I. El Consejo de Estado, a travs de su Comisin Permanente, emite el presente dictamen con carcter preceptivo al amparo de la Ley 3/1980, de 22 de abril, cuyo artculo 22.Dos establece que el Consejo de Estado deber ser consultado sobre las disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecucin, cumplimiento o desarrollo del derecho comunitario europeo, tratndose aqu de adecuar el ordenamiento interno al Reglamento (CE) 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y requisitos generales de la legislacin alimentaria, se crea la Autoridad de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria, y la utilizacin de nuevas tecnologas. II. El procedimiento de elaboracin de la disposicin de carcter general se ha ajustado en lo sustancial de su tramitacin a las previsiones del artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Constan en el expediente las memorias justificativa y econmica del proyecto (en un solo documento) de las que se deduce el alcance modificatorio de contenido y la nula repercusin presupuestaria de la actuacin a que se refiere la norma. Le acompaa el informe de impacto de gnero a los efectos de la previsin del artculo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
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Igualmente constan los preceptivos informes de las Secretaras Generales Tcnicas de los Ministerios de Sanidad y Consumo y Agricultura, Pesca y Alimentacin, la audiencia a las Comunidades Autnomas y a los sectores afectados (bien individualizadamente, bien mediante su inclusin en la composicin institucional de la Comisin Interministerial para la Ordenacin Alimentaria, igualmente consultada y conforme), sin que se hayan formulado objeciones sustantivas al texto remitido en consulta. III. Respecto al fondo de la cuestin consultada, se trata de proceder a una derogacin de la Orden de 30 de septiembre de 1975 (que implanta el marcado para el control de maduracin de jamones curados), sustituyndola por otra norma reglamentaria de superior rango en la que se recoja la nueva regulacin implantada en el sector por el Reglamento CE ms arriba indicado. En efecto, el sistema de 1975 necesita una revisin completa teniendo en cuenta los sistemas de trazabilidad introducidos por el Reglamento (CE) 178/2002, junto a las nuevas tecnologas utilizadas en la industria jamonera. Se trata de realizar un seguimiento del producto desde la granja a la mesa, segn la referida norma europea. El proyecto regula la forma de llevar a cabo el marcado de todos los jamones y paletas en fresco, cuyo destino sea la curacin-maduracin del producto. Se establecen, adems, los tiempos de curacin mnimos que deben reunir los jamones y paletas curados y los jamones serranos para poder utilizar determinadas menciones en su etiquetado. Sin observaciones de legalidad sustantivas desde la perspectiva de la tramitacin interna, el procedimiento de informacin en materia de normas y reglamentaciones tcnicas derivado de la Directiva 98/34/CE ha puesto de manifiesto, en la dimensin comunitaria, dos tipos de observaciones que a continuacin se recogen. De una parte, la Comisin ha sealado el obligado respeto a las Denominaciones de Origen Protegidas (DOP) e Indicaciones geogrficas Protegidas (IGP) reconocidas a nivel comunitario. Junto a ello tambin llama la atencin sobre el hecho de que las denominaciones cava, reserva, aejo o gran reserva pudieran confundir al consumidor. Respecto a dichas denominaciones y aunque es cierto que la respuesta del Ministerio a la Comisin resulta adecuada y suficiente, por una parte no debe existir problema con los jamones y productos ibricos amparados por otra norma sectorial especfica que los sita por sus especiales caractersticas de elaboracin, lo que seala la disposicin adicional primera del proyecto en gran medida fuera del mbito del presente real decreto (Real Decreto 1469/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba la norma de calidad para la carne, el jamn, la paleta y la caa de lomo ibricos), y, por otro lado, las palabras cava o reserva, etc., efectivamente vinculadas a un mbito vitivincola muy definido, encierran en s mismas una significacin igualmente proyectable sobre otros
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mbitos como el presente, sin producir desdoro o afectacin negativa alguna al originario mundo del vino al que pudiera vinculrseles de manera preferente, no por ello dejan de tener relevancia las consideraciones que ha hecho la Comisin Europea. Es verdad que al regularse con carcter obligatorio el tiempo mnimo de elaboracin para poder hacer uso voluntario de las denominaciones propuestas, se est dando ms transparencia al mercado, dado el uso indiscriminado que actualmente se hace de esas denominaciones, pero tambin es verdad que para consumidores menos conocedores de estos productos (consumidores europeos o de terceros pases) no deja de ser extrao que un jamn serrano gran reserva sea de menor calidad que otro designado simplemente como ibrico. Es de suponer que el Ministerio proponente habr sopesado estos efectos dado que la norma no debe proteger slo los intereses del sector, sino, principalmente, los de los consumidores, y ello no es tan evidente como parece reflejar la respuesta dada por el Ministerio a la Comisin Europea. Por su parte la observacin sobrevenida de Eslovenia no encierra mayor relevancia puesto que, bajo la perspectiva del consumidor interno, no parece que pueda existir duda o confusin alguna respecto a que el trmino jamn o paleta corresponden con una extremidad posterior o anterior del cerdo que parece pueda confundirse con otra. Desde el punto de vista de la tcnica normativa conviene llamar la atencin sobre la disposicin transitoria, con arreglo a la cual no queda muy claro qu rgimen jurdico se aplica a los productos que se encuentran en el seno del proceso de produccin. Segn dicha disposicin transitoria se aplica todo el rgimen jurdico anterior solo a los productos que hayan salido de la industria elaboradora antes de la entrada en vigor del mismo, por lo que a los productos que estn en proceso de elaboracin se les aplicara el nuevo real decreto. Sin embargo, si bien ello es posible respecto del etiquetado voluntario (siempre que se cumplan las condiciones del nuevo real decreto) ello va a ser imposible respecto del marcado obligatorio porque este debe aplicarse solo en el momento de la entrada en salazn de los productos (artculo 4) por lo que en teora no podra aplicarse a productos en proceso de elaboracin. En suma, debe concretarse ms cul es exactamente el rgimen jurdico aplicable a los productos que en el momento de la entrada en vigor de este real decreto hayan entrado en salazn pero no hayan salido de la industria elaboradora, distinguiendo, si fuera necesario o se estimara conveniente para ello, entre las distintas obligaciones que se establecen en el real decreto. Igualmente bajo la ptica de la tcnica de elaboracin del proyecto no resulta correcto realizar en el ltimo prrafo una referencia a la Directiva 98/34/CE (la cual, adems, no est bien citada, pues su denominacin exacta es por la que se establece un procedimiento de informacin en materia de las normas y reglamentaciones tcnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la informacin) cuando lo procedente sera citar directamente la norma interna espaola, esto es, el Real Decreto 1337/1999, de 13 de julio, por el que se regula
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la remisin de informacin en materia de normas y reglamentaciones tcnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la informacin. Constituyendo la nueva norma una incorporacin al ordenamiento interno de las previsiones contenidas en la nueva norma de la Unin, nada tiene que objetar el Consejo de Estado al contenido de la disposicin ahora propuesta, la cual responde con exactitud a la regulacin europea que le sirve de origen y fundamento. Sin perjuicio de lo indicado en cuanto al contenido sustantivo de la norma, s llama la atencin el Consejo de Estado sobre la defectuosa redaccin de la disposicin final segunda, la cual establece que el Ministro tiene competencia para el desarrollo, aplicacin o modificacin, en su caso, de este real decreto. En la forma indicada y bajo la redaccin actual, resulta que el Ministro quedara facultado para alterar el contenido del presente real decreto, lo que vulnerara las atribuciones del Consejo de Ministros (que es el que lo aprueba y, en su caso, modifica) por establecerlo as la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en su artculo 5.1.h). Simultneamente, el proyecto de real decreto contiene legislacin bsica (cuya modificacin no puede ser deferida a una orden ministerial, por insuficiencia de rango), sin que tampoco exista un reenvo comunitario a una norma espaola para completar o modificar el contenido del real decreto con arreglo a nuevas especificaciones complementarias. El Consejo de Estado formula la anterior observacin con carcter esencial a los efectos de la previsin del artculo 2.Dos de la Ley 3/1980, de 22 de abril. Como observacin estrictamente formal, la anterior denominacin del departamento consultante debe ser actualizada y sustituida por la de Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en los lugares donde aparece (as ocurre en la formula promulgatoria y en la disposicin final segunda). En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, tenida en cuenta la observacin esencial a la disposicin final segunda, puede V. E. someter a la aprobacin del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se regula el marcado de los jamones y paletas y los perodos de elaboracin para la utilizacin de determinadas menciones en el etiquetado. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 29 de mayo de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO.
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Proyecto de Real Decreto por el que se regula el potencial de produccin vitcola. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL La dificultad que plantea el proyecto es que si bien desde la perspectiva del Derecho comunitario es una adecuada estructuracin de la regulacin espaola al contenido del Reglamento (CE) 479/2008, legtimo en cuanto pretende facilitar su aplicacin, sin embargo, se trata de una norma que, a nivel puramente interno, es de desarrollo de una ley, la Ley 24/2003, de la Via y el Vino, parte de cuyo contenido puede resultar inaplicable al ser de aplicacin prevalente un reglamento comunitario al que la Ley 24/2003 ya no responde (al haber cambiado el marco comunitario), pero que es una ley que permanece formalmente en vigor en el Derecho espaol. Por otro lado, el proyecto impone que la relacin entre la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas tenga lugar necesariamente por va telemtica. Esto debe matizarse, porque aunque la Ley 30/1992 y la Ley 11/2007, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, fomentan estas tcnicas y medios para las comunicaciones entre administraciones pblicas, esta misma ley establece que las condiciones que regirn estas comunicaciones se determinarn entre las administraciones Pblicas participantes por lo que el establecimiento de esta obligacin por real decreto, podra cuestionarse. MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 10 de julio de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de la Orden de V. E. de 17 de junio de 2008, recibida el 18 de junio, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula el potencial de produccin vitcola. I. ANTECEDENTES 1. El Reglamento (CE) n. 479/2008 del Consejo, de 29 de abril de 2008, estableci una nueva organizacin comn del mercado vitivincola, modific los Reglamentos (CE) n. 1493/1999, (CE) n. 1782/2003, (CE) n. 1290/2005 y (CE) n. 3/2008 y derog los Reglamentos (CEE) n. 2392/86 y (CE) n. 1493/1999. La nueva OCM supone la introduccin de importantes cambios
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en el Reglamento (CE) n 1493/1999, de 17 de marzo, por el que se establece la organizacin comn del mercado vitivincola. 2. El expediente remitido al Consejo de Estado se compone del texto del borrador del proyecto elaborado el da 6 de mayo de 2008 (no consta si hubo versiones anteriores), las preceptivas memorias, el informe sobre impacto de gnero, el informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, el informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Administraciones Pblicas, el informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas, las observaciones recibidas de las Comunidades Autnomas, un informe sobre stas elaborado por el departamento proponente y el texto del proyecto. La Secretara General Tcnica del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, entre otras observaciones, ha sealado, sobre el ttulo del proyecto, que es ms adecuado titularlo como potencial de proteccin vitivincola (que es el trmino que originalmente utilizaba el proyecto antes de someterse a informe de la Secretara General Tcnica) que llamarlo potencial de produccin vitcola. El informe de la Direccin General de Desarrollo Autonmico, pormenorizado en cuanto a la pasada conflictividad entre el Estado y las Comunidades Autnomas en materia de agricultura, concluye que el proyecto de Real Decreto parece no plantear, con carcter general, problemas competenciales. 3. Se han recibido observaciones de muchas Comunidades Autnomas. Todas han sido consideradas en la redaccin final, habindose asumido unas s y otras no, segn se hace constar en un informe razonado especial realizado al efecto. Han intervenido: La Secretara General del Departamento de Agricultura, Alimentacin y Accin Rural de la Generalidad de Catalua, que seala que Catalua ha asumido competencias en materia de agricultura en el artculo 116 del Estatuto de Autonoma reformado por Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio, de tal modo que el ejercicio de estas competencias exclusivas corresponde a la Generalidad. Este ttulo competencial seala no ha sido tenido en cuenta por el Estado en la elaboracin del proyecto. Adems, la jurisprudencia constitucional anterior a la modificacin del Estatuto ha indicado que el ejercicio de competencias normativas con fundamento en el artculo 149.1.13. de la Constitucin no permite desarrollar las bases con un nivel de detalle tal que se vace de contenido el ejercicio de esa misma competencia por las Comunidades Autnomas. En opinin de la Secretara General, este segundo defecto est presente en los artculos 4, 7 y 40 del proyecto. La Subsecretaria de la Consejera de Agricultura, Pesca y Alimentacin de la Generalidad Valenciana y el Director General de Agricultura del Gobierno de las Illes Balears, que dan su conformidad al texto recibido.
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Tambin han hecho diversas observaciones al texto del proyecto el Director General de Desarrollo Rural de la Consejera de Desarrollo Rural, Ganadera, Pesca y Biodiversidad del Gobierno de Cantabria: el Director General de Produccin Agraria del Gobierno de Aragn; el Secretario General de la Consejera de Agricultura y Desarrollo Rural de la Junta de Extremadura; el Secretario General de la Consejera de Medio Rural de la Junta de Galicia; la Directora del Gabinete del Consejero del Departamento de Agricultura, Pesca y Alimentacin del Gobierno Vasco; el Subdirector General de Vitivinicultura de la Consejera de Economa y Consumo de la Comunidad de Madrid; el Jefe del Servicio de Sanidad y Ordenacin Agrcola de la Direccin General de Produccin Agropecuaria de la Consejera de Agricultura y Ganadera de la Junta de Castilla y Len; y el Jefe del Servicio de Produccin Agrcola de la Direccin General de Industrias y Asociacionismo Agrario de la Consejera de Agricultura y Agua de la Regin de Murcia. 4. Han intervenido en el expediente la Federacin Espaola del Vino, y la Coordinadora de Organizaciones de Agricultores y Ganaderos (COAG). 5. El proyecto consta de un prembulo, 42 artculos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria y cuatro disposiciones finales. Como indica su propio prembulo, el proyecto de Real Decreto que se somete a dictamen recoge, de las nuevas disposiciones comunitarias, las que regulan el potencial de produccin vitcola y tienen por objetivo contribuir a la ordenacin del viedo espaol y la mejora de la competitividad de los vinos espaoles: plantaciones y replantaciones de viedo, superficies ilegales de viedo, rgimen de abandono de viedo, variedades de vid y las reservas de derechos de plantacin de viedo. En particular: En materia de derechos de nuevas plantaciones de viedo, se establece la metodologa para la concesin de derechos de plantacin destinados a experimentacin vitcola, cultivo de plantas madres de injertos y aquellas superficies que estn afectadas por concentracin parcelaria o por expropiaciones por causa de utilidad pblica, y para las cuales la normativa comunitaria permite que se concedan por parte de los Estados miembros. En cuanto a los derechos de replantacin se desarrolla el procedimiento de transferencia de derechos de replantacin de viedo entre distintas explotaciones contemplndose a su vez la transferencia de derechos de replantacin entre una explotacin y una reserva regional de derechos. El proyecto de Real Decreto fija los requisitos que deben cumplir los adquirentes, as como los supuestos en los que las administraciones autonmicas ejercen su competencia para autorizar la transferencia de los derechos de replantacin, y se establece el procedimiento para aquellos casos en los que la Administracin General del Estado es la competente para autorizar dicha transferencia. Se desarrolla el procedimiento para la aplicacin del rgimen de abandono de viedo, establecindose los requisitos que deben cumplir las superficies de
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viedo para poder beneficiarse de la medida, as como las primas que se percibirn y que sern funcin del rendimiento de las explotaciones. ste ser calculado teniendo en cuenta los datos contenidos en las declaraciones de cosecha o de produccin. Adems, se establecen los criterios de priorizacin que se tendrn en cuenta para aquellos casos en los que las primas solicitadas para el arranque de viedo sean superiores al montante que en su momento asigne a nuestro pas la Comisin Europea. Se establece el procedimiento que se debe seguir para la clasificacin de variedades de vid para vinificacin, que a su vez se clasificarn en recomendadas, autorizadas y de conservacin vegetal, dependiendo de la aptitud cualitativa de las mismas. Se regula la Reserva Nacional de derechos de plantacin de viedo, y se contempla la creacin de reservas regionales de derechos para mejorar la gestin del potencial vitcola, que las Comunidades Autnomas han constituido o puedan constituir, cuando el inventario vitcola est ejecutado. Se derogan el Real Decreto 1472/2000, de 4 de agosto, por el que se regula el potencial de produccin vitcola, y el Real Decreto 196/2002, de 15 de febrero, por el que se regula el establecimiento de reservas de derechos de plantacin de viedo. Sobre el alcance del proyecto desde el punto de vista del reparto constitucional de competencias, seala el prembulo que la regulacin bsica que se contiene en el proyecto se efecta mediante real decreto, dado que se trata de una materia de carcter marcadamente tcnico, ntimamente ligada al desarrollo de la normativa comunitaria. Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso la remisin del expediente al Consejo de Estado para dictamen. II. CONSIDERACIONES I. Se somete a dictamen el proyecto de Real Decreto por el que se regula el potencial de produccin vitcola, que ha sido remitido a este Alto Cuerpo Consultivo para su despacho con carcter urgente. II. El Consejo de Estado informa con carcter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 22, nmeros 2 y 3, de la Ley Orgnica del Consejo de Estado, el cual, en su redaccin actual, establece que la Comisin Permanente del Consejo de Estado deber ser consultada en los siguientes asuntos: () 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecucin, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carcter general que se dicten en ejecucin de las leyes, as como sus modificaciones. III. En la tramitacin del expediente se han cumplido las exigencias de procedimiento establecidas para la elaboracin de disposiciones de carcter
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general (artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno): en el expediente figura el borrador de disposicin preparado por el centro directivo competente; se han recabado los informes que se han estimado convenientes para garantizar la oportunidad, el acierto y la legalidad del texto y ha informado la Secretara General Tcnica del departamento. Consta el informe sobre impacto por razn de gnero. Ha informado el Ministerio de Administraciones Pblicas a los efectos previstos en el artculo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. IV. El rango previsto para la norma (real decreto aprobado por el Consejo de Ministros) es correcto, toda vez que el artculo 25, letra c, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, seala que las decisiones del Consejo de Ministros revestirn la forma de real decreto cuando aprueben normas reglamentarias. Adems el proyecto, como se ver a continuacin, se dicta haciendo uso de la potestad reglamentaria habilitada tanto por la disposicin final primera como por numerosos artculos de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino. V. El proyecto de Real Decreto se dicta al amparo de la habilitacin contenida en el artculo 149.1.13. de la Constitucin, que otorga al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica. Esta habilitacin ha sido discutida, por genrica e insuficiente, por el representante de la Comunidad Autnoma de Catalua, en los trminos que han quedado reseados en los antecedentes de este dictamen. El Consejo de Estado comparte el parecer de los rganos proponentes e informantes en el sentido de que la competencia del Estado se ejerce correctamente con fundamento en lo dispuesto en el ttulo referido, toda vez que la disposicin final segunda de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino, seala que sta tiene la condicin de legislacin bsica dictada al amparo de lo dispuesto en el artculo 149.1.13. de la Constitucin, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica, en aquellos preceptos o parte de los mismos que se especifican en la disposicin final segunda, y su disposicin final primera faculta al Gobierno para que en el mbito de sus competencias, pueda dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecucin de esta ley, as como para actualizar la cuanta de las sanciones pecuniarias previstas en ella, teniendo en cuenta las variaciones del ndice de precios de consumo. Por lo dems, como indica el representante de la Generalidad de Catalua, el artculo 116 de la Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua, seala que la Generalidad de Catalua tiene competencia exclusiva en materia de agricultura y ganadera respetando lo establecido por el Estado en el ejercicio de las competencias que le atribuye el artculo 149.1.13. y 16. de la Constitucin, que es precisamente el ttulo que el Estado ejercita en esta nueva regulacin que se dictamina.
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Ninguna otra Comunidad Autnoma ha cuestionado la competencia del Estado para dictar con carcter bsico el proyecto de Real Decreto que se somete a dictamen, ni el ttulo competencial, aunque muchas de ellas han realizado tambin modificaciones estatutarias o tienen aprobadas normas con rango de ley. Pueden mencionarse no slo la Ley [Catalua] 15/2002, 27 junio, de ordenacin vitivincola (D.O.G.C. 9 julio), sino adems la Ley [La Rioja] 8/2002, 18 octubre, de Vitivinicultura de La Rioja (B.O.L.R. 31 octubre); la Ley [Castilla-La Mancha] 8/2003, 20 marzo, de la Via y el Vino de Castilla-La Mancha (D.O.C.M. 8 abril); la Ley [Pas Vasco] 5/2004, 7 mayo, de Ordenacin Vitivincola (B.O.P.V. 24 mayo); la Ley [Castilla y Len] 8/2005, 10 junio, de la Via y del Vino de Castilla y Len (B.O.C.L. 16 junio); la Ley [Comunidad Valenciana] 2/2005, 27 mayo, de la Generalitat, de Ordenacin del Sector Vitivincola de la Comunidad Valenciana (D.O.G.V. 2 junio) y la Ley Foral [Comunidad Foral de Navarra] 16/2005, 5 diciembre, de ordenacin vitivincola (B.O.N. 14 diciembre). Es de resear, adems, que algunos artculos de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino, sealan que ser el Gobierno quien dicte la normativa bsica, como el 2, para la concrecin de las definiciones de la ley y el reglamento comunitario; el 5, el cual seala que el Gobierno, a propuesta del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentacin y consultadas las comunidades autnomas, regular la normativa bsica del rgimen de autorizaciones de nuevas plantaciones y replantaciones de viedo; el 6, el cual dice que el Gobierno, a propuesta del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentacin, previa consulta a las comunidades autnomas, regular la normativa bsica de transferencia de derechos de replantacin entre particulares, en el marco de la normativa comunitaria; el 7, para la clasificacin de las variedades de vid; el 9, para la regulacin de la forma y condiciones de las autorizaciones de riego; el 10, para la fijacin de las condiciones de aumento de la graduacin alcohlica; el 13, para la regulacin de los niveles de vino, etctera. Se puede comprender, pues, que las normas internas espaolas para desarrollar diversos aspectos del Reglamento (CE) n. 479/2008 del Consejo, de 29 de abril de 2008, sean segn se viene haciendo con regularidad en materia de agricultura reales decretos y no normas con rango de ley. Y esto a pesar de la existencia de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino, porque, como dijo el Pleno del Consejo de Estado en el dictamen nmero 1.631/2002, de 19 de septiembre, relativo a la mencionada ley cuando se encontraba en fase de anteproyecto, sta se ha limitado a cubrir el mbito no reservado a la legislacin comunitaria, sin que de modo alguno contrare las disposiciones comunitarias. Contiene las necesarias remisiones a stas, sin llegar a reproducirlas. Y sigui diciendo el referido dictamen: Puesto que lo referente al sector vitivincola se halla minuciosamente regulado por el Derecho comunitario, es muy reducido el margen de potestad normativa que sobre la materia se atribuye a los Estados miembros. Este restringido margen no debe agotarse en la Ley, debiendo tener
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cabida las previsiones contingentes en disposiciones reglamentarias, siempre que se respete el principio de que la definicin de lo bsico requiere de ordinario una ley formal. VI. El proyecto de Real Decreto que es objeto de dictamen regula algunos extremos que, sin embargo, podran resultar discutibles desde el punto de vista de la utilizacin del rango de real decreto, y no de ley, como vehculo normativo, extremos que sern objeto de examen ms adelante en este dictamen. Ello deriva del hecho de que determinados preceptos de la propia Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino, podran haber quedado inadaptados no tanto porque se remiten en muchas ocasiones a la OCM establecida por la Unin Europea en 1999 ahora derogada, cuando las referencias deberan serlo a la nueva OCM regulada por el Reglamento (CE) n. 479/2008 y ahora desarrollada por este proyecto de Real Decreto (lo cual no necesita de modificacin formal del texto de la ley sino de la simple interpretacin de cul es el derecho vigente al que se hace la remisin), sino porque dichos preceptos operan sobre una realidad [la OCM tal y como fue organizada por el Reglamento (CE) n. 1493/1999] que ahora ha cambiado, de manera que la ley podra en hiptesis no habilitar (o hacerlo de manera distinta) la regulacin en Espaa de determinadas cuestiones que la nueva OCM introduce ex novo o respecto de las que adopta una regulacin que difiere radicalmente de la de 1999. En realidad, la dificultad que plantea el proyecto sometido a consulta es que si bien desde la perspectiva del Derecho comunitario es una adecuada estructuracin de la regulacin espaola al contenido del Reglamento (CE) 479/2008, legtimo en cuanto pretende facilitar su aplicacin, sin embargo, se trata de una norma que, a nivel puramente interno, es de desarrollo de una ley, la Ley 24/2003, de la Via y el Vino, parte de cuyo contenido puede resultar inaplicable al ser de aplicacin prevalente un reglamento comunitario al que la Ley 24/2003 ya no responde (al haber cambiado el marco comunitario), pero que es una ley que permanece formalmente en vigor en el Derecho espaol. En resumen, el proyecto de Real Decreto debe ajustarse a la nueva regulacin comunitaria, pero tambin a lo regulado en la Ley 24/2003 si, pese a ajustarse al reglamento, se contradice con algn precepto de la ley. Si, por el contrario, los preceptos del proyecto de Real Decreto se ajustan al mbito de discrecionalidad de la potestad reglamentaria establecido caso por caso en la Ley 24/2003 podr promulgarse el mismo sin necesidad de modificar la ley. Ello exige un anlisis pormenorizado, caso por caso, de la regulacin proyectada, lo que se pasa a hacer a continuacin, con independencia de hacerse simultneamente otro tipo de observaciones bien, de oportunidad, bien de legalidad, por falta de adecuacin del contenido del proyecto al nuevo reglamento comunitario o a otras normas con rango de ley. VI.1. Sobre si procede titular el proyecto como Real Decreto por el que se regula el potencial de produccin vitcola o vitivincola la cuestin es lin544
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gstica pero no por ello balad. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, vitivincola es lo perteneciente o relativo a la vitivinicultura, siendo la vitivinicultura el arte de cultivar las vides y elaborar el vino. Por su parte la voz vincola tiene el significado de relativo al cultivo de la vid o a la fabricacin del vino y vitcola el de relativo al cultivo de la vid. Por tanto, el Consejo de Estado entiende que por el objeto regulado en el proyecto y por el hecho de que el real decreto que se deroga utilizaba la expresin vitcola (Real Decreto 1472/2000, de 4 de agosto, por el que se regula el potencial de produccin vitcola) es ms correcta la utilizacin de este trmino. VI.2. Tal y como seala el prrafo segundo del prembulo y se acaba de exponer, la Ley 24/2003 debe aplicarse por lo que, teniendo por objeto el real decreto tanto establecer la normativa bsica de desarrollo del Reglamento (CE) 479/2008 (y restantes citados en el artculo 1.1) como el desarrollo de la Ley 24/2003, convendra aadir al artculo 1.1 del proyecto algo ms o menos similar a lo siguiente: en materia de potencial vitcola dentro del marco que en nuestro ordenamiento jurdico ha establecido la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino. VI.3. En el artculo 2, letra f, debe tenerse en cuenta que ya hay una definicin de arranque en el punto 3 del Anexo I del Reglamento (CE) 479/2008 y que el artculo 2.1 de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino, establece que las definiciones son las establecidas en la normativa de la Unin Europea. De todas formas, la mayor precisin que supone la segunda frase estara cubierta por la habilitacin de potestad reglamentaria que establece el mismo artculo 2.1 de la Ley 24/2003 recin citado por lo que esta ampliacin de la definicin no puede considerarse ilegal. VI.4. La letra g del artculo 2 debe suprimirse o matizarse porque el derecho de replantacin no es tan amplio como se define en este apartado ya que el artculo 92.1 del Reglamento (CE) 479/2008 excluye las superficies a las que se haya dado prima de arranque. De hecho la definicin de replantacin del artculo 2, apartado 2, letra b de la Ley 24/2003 es ms precisa al remitir el contenido de los derechos de replantacin al reglamento comunitario [al Reglamento (CE) 1493/1999, remisin que hoy debe entenderse hecha al Reglamento (CE) 479/2008]. As pues, para que la definicin de este apartado g) se ajuste mejor tanto a la Ley 24/2003 como al nuevo Reglamento (CE) 479/2008, debera aadirse al mismo algo ms o menos similar a lo siguiente: o vayan a ser arrancadas vides en los trminos establecidos en el Reglamento (CE) 479/2008 para evitar toda posible interpretacin de la definicin que se aparte de las exigencias del Derecho comunitario. VI.5. Las transferencias de los derechos de replantacin, que estn reguladas en el artculo 5 del proyecto de Real Decreto, estn tambin reguladas en el artculo 6 de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino. Seala ste, como ya se vio anteriormente, que el Gobierno, a propuesta del Ministro de
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Agricultura, Pesca y Alimentacin, previa consulta a las Comunidades Autnomas, regular la normativa bsica de transferencia de derechos de replantacin entre particulares, en el marco de la normativa comunitaria. Y aade, en su apartado 2, que, con objeto de no perder potencial vitcola, el Gobierno y las Comunidades Autnomas, de acuerdo con sus competencias, podrn crear y regular reservas de derechos de plantacin de viedo. La regulacin del proyecto de Real Decreto se ampara, por tanto, en esta habilitacin especfica, adems de en la genrica que se contiene en la disposicin final primera de la referida ley. Pero convendra citar la ley, ya que el artculo 5 del proyecto de Real Decreto no trae causa slo del nuevo reglamento comunitario, sino tambin de la ley espaola, de manera que su apartado 1 dijera algo ms o menos similar a lo siguiente: 1. () No obstante, los derechos de replantacin podrn ser objeto de transferencia total o parcial, conforme a lo establecido en el artculo 6 de la Ley 24/2003 y el Reglamento (CE) 479/2008, en los siguientes supuestos:. De esta manera las precisiones acerca de exactamente cundo hay o no derecho de replantacin y que estn en el reglamento comunitario al que remite la ley seguirn siendo aplicables sin duda alguna aunque el real decreto no las haya regulado en detalle en el momento de hacer la definicin. VI.6. En el artculo 9 del proyecto se exige, para solicitar la autorizacin de plantacin, haber declarado el hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales y del de actos jurdicos documentados en los trminos establecidos por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, que correspondan por la transferencia de los derechos de replantacin. Este precepto resulta inconveniente porque prejuzga el impuesto aplicable, que tambin podra ser el Impuesto sobre el Valor Aadido. En todo caso, para que el texto se aprobase tal y como indica el proyecto habra sido conveniente que lo informase en este sentido el Ministerio de Economa y Hacienda. VI.7. Los artculos 10 a 16 (a. i.) del proyecto regulan las plantaciones ilegales de viedo. Esta regulacin trae causa de lo dispuesto en los artculos 85 y siguientes del Reglamento (CE) 479/2008. Debera hacerse referencia a estos artculos del reglamento comunitario porque la lectura del proyecto de Real Decreto da slo una idea parcial del rgimen aplicable. Incluso as, valdra la pena considerar si la regulacin espaola es completa, porque la comunitaria, por lo menos en el mbito de la regularizacin, exige el pago de una tasa, cuyo importe, segn el artculo 86.2, ser fijado por los Estados miembros y equivaldr como mnimo al doble del valor medio de los correspondientes derechos de plantacin en la regin de que se trate. La fijacin de esa tasa, acogiendo en el Derecho espaol los mnimos del Derecho comunitario, se hace en el artculo 12.3 del proyecto de Real Decreto. Ello plantea el problema de si se pueden establecer tasas en una norma de rango meramente reglamentario. Sin embargo, conviene aclarar que la denominada [por el Reglamento (CE)
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479/2008] tasa no tiene naturaleza jurdica de tal, desde el punto de vista del derecho fiscal espaol, sino que es una especie de compensacin con un cierto carcter igualatorio que trae causa directamente del Reglamento (CE) 479/2008, que en su considerando 55 seala lo siguiente: Las zonas ilegales anteriores al 1 de septiembre de 1998 no estn, hasta ahora, sometidas a ninguna obligacin de arranque. Debe obligarse a los productores afectados a regularizar la situacin mediante el pago de una tasa. En caso de que esas zonas no se hayan regularizado para el 31 de diciembre de 2009, se debe obligar a los productores a efectuar el arranque a su costa. El incumplimiento de este arranque obligatorio debe acarrear el pago de una multa. No tratndose, pues, de una tasa sino de una compensacin ligada a la regulacin de los procesos de regularizacin de plantaciones ilegales, cabe entender que existe suficiente cobertura de la potestad reglamentaria a la que, para la regulacin de esta materia, remite el artculo 8 de la Ley 24/2003. Esta tasa conviene resaltar no es idntica a la referida en el considerando 35 y artculo 53 del Reglamento (CE) 479/2008, que s es una tasa fiscal, pues es una autorizacin a los Estados miembros para cobrar una tasa que cubra los costes en que hayan incurrido, incluidos los derivados del examen de las solicitudes de proteccin, las declaraciones de objecin, las solicitudes de modificacin y las peticiones de cancelacin practicadas al amparo del mencionado Reglamento (CE) 479/2008, pero que no est regulada en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta al no desarrollar ste todo el contenido de las numerosas materias que el Reglamento (CE) 479/2008 regula de manera omnicomprensiva. Aun con todo, como no se trata jurdicamente de una tasa, debe modificarse la redaccin del artculo 12.3 del proyecto para emplear el trmino compensacin u otro similar ya que mantener la palabra tasa en Derecho espaol puede dar lugar a interpretaciones incorrectas acerca de su naturaleza y a problemas jurdicos relacionados con el rango de la norma necesaria para establecer en Espaa este pago obligado segn el Derecho comunitario. VI.8. El mismo problema de si existe o no suficiente cobertura en norma con rango de ley en Derecho espaol se plantea respecto de lo previsto en el artculo 14 del proyecto, en el que se tipifican infracciones y se gradan conductas a efectos sancionadores. Pues bien, aunque esta regulacin parece nueva, ya estaba establecida en el Reglamento (CE) 1493/1999 y la obligacin de sancionar conforme a la ley se estableca igualmente en el Real Decreto 1472/2000 y ello porque posteriormente la Ley 24/2003 incluy un tipo que, aunque de lenguaje algo genrico, cubre sobradamente los mnimos que impone el artculo 25 de la Constitucin (en la interpretacin dada al mismo, en materia de infracciones y sanciones administrativas por el Tribunal Constitucional) a la vez que permite completar el tipo con
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normas de detalle derivadas de la regulacin comunitaria de cuando las autoridades pueden o no imponer el arranque de las vides. El artculo 38.1.n) de la Ley 24/2003 tipifica como infraccin leve las plantaciones con variedades de vid o de portainjertos no clasificados por la Comunidad Autnoma correspondiente, el incumplimiento de la obligacin del arranque de la parcela que ha sido objeto de la concesin de un derecho de plantacin anticipado, o las plantaciones nuevas de vides o de portainjertos sin autorizacin, cuando el infractor procediere, en un plazo inferior a dos meses desde que la Comunidad Autnoma lo requiriera para el arranque, de la superficie afectada por la infraccin. A su vez, el artculo 39.1.m) tipifica como infraccin grave las plantaciones con variedades de vid o de portainjertos no clasificados por la Comunidad Autnoma correspondiente, el incumplimiento de la obligacin del arranque de la parcela que ha sido objeto de la concesin de un derecho de plantacin anticipado, o las plantaciones de vid o de portainjertos sin autorizacin, cuando el infractor no procediere, en un plazo inferior a dos meses desde que la Comunidad Autnoma lo requiera para el arranque, de la superficie afectada por la infraccin. El hecho de que, debido al complejo rgimen transitorio [vides plantadas antes o despus del 1 de septiembre de 1998, regularizadas o no al amparo de la OCM de 1999 o al amparo del nuevo rgimen transitorio que hasta el 31 de diciembre de 2009 se habilita por el Reglamento (CE) 479/2008 y el proyecto de Real Decreto], se precise en los apartados 1 y 2 del artculo 14 del proyecto cundo exactamente podr imponerse o no esa obligacin de arranque por la Comunidad Autnoma (aclarndose as los fundamentos a que debe obedecer el requerimiento que de no ser atendido da lugar a la infraccin) no supone crear un nuevo tipo de infraccin sino una matizacin de detalle de tipos que en s mismos cubren los elementos esenciales del tipo sancionador administrativo cuyas exigencias constitucionales, por lo dems, son menores que las existentes para los tipos penales. Ello no obstante, debe corregirse el texto concreto de ambos apartados 1 y 2 del artculo 14 puesto que tcnicamente son incorrectos. En lo que afecta a la redaccin del apartado 1, la multa prevista para las plantaciones ilegales anteriores a 31 de agosto de 1998 que no resulten regularizadas antes del 31 de diciembre de 2009 [artculo 86.4 del Reglamento (CE) 479/2008, situacin a la que se refiere el artculo 13 del proyecto], est regulada en el artculo 14.2 pero no en el 14.1, lo cual deber corregirse introduciendo una remisin al artculo 13 idntica a la que existe en el apartado 2, ya que en el texto actual del proyecto no resulta tipificado el supuesto de plantacin ilegal que se arranque antes de dos meses despus del requerimiento por no haberse regularizado la plantacin, lo cual resulta contrario al reglamento comunitario que obliga a multar tambin estos supuestos. En lo que respecta a la redaccin del apartado 2, convendra precisar, de manera similar a como se hace en el apartado 1 en cuanto incluye los trminos la infraccin ser considerada como leve segn lo previsto en el artcu548
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lo 38.1.n) de la Ley 24/2003 que la infraccin ser considerada como grave segn lo dispuesto en el artculo 39.1.m) de la Ley 24/2003. De esta manera, adems, se despejan las dudas acerca de qu tipo concreto de la citada ley se est completando y se evita la impresin, que no se corresponde con la realidad como ms arriba se seal, de que se estn creando tipos sancionadores nuevos en una norma meramente reglamentaria. VI.9. El artculo 17 no necesita repetir ntegramente el nombre del Reglamento (CE) 479/2008. Y adems, al hacerlo, induce a confusin, porque el referido Reglamento (CE) 479/2008, en el artculo 128, deja en vigor las medidas establecidas en el Reglamento (CE) n. 1493/1999 iniciadas o acometidas antes del 1 de agosto de 2008 relativas a sus captulos II y III del ttulo II (primas por abandono y reestructuracin y reconversin, sin que se abone ninguna ayuda al amparo del captulo III del ttulo II con posterioridad al 15 de octubre de 2008), las medidas del ttulo III (mecanismos de mercado) y las medidas del artculo 63 del ttulo VII (restituciones por exportacin). VI.10. Aunque el requisito que se contiene en la letra c del artculo 18 (estar cuidadas) parece ser demasiado genrico y se presta a un excesivo grado de discrecionalidad, el artculo 100 c) del Reglamento (CE) 479/2008 no es tampoco ms preciso. Por lo dems, no forma parte de nuestra tradicin normativa subrayar parte del texto [como hace, sin embargo, el prrafo siguiente de este apartado c) del artculo 18 del proyecto] por mucho que se quiera enfatizar parte del texto. Mucha ms relevancia tiene, sin embargo, el que no figure en el proyecto de Real Decreto, entre los requisitos de obligado cumplimiento de las superficies que se quieran acoger al rgimen de abandono del viedo, la clusula genrica del apartado e) del artculo 100 del reglamento comunitario, que impide percibir primas de arranque a las plantaciones que se hayan hecho infringiendo alguna disposicin comunitaria o nacional, y el que no figure tampoco, salvo error, la posibilidad de abandono de plantaciones ilegales pero que resulten regularizadas (ltimo prrafo del artculo 100 del reglamento). Ambos supuestos (o una clusula de cierre que remita a todas las exigencias y posibilidades del citado artculo 100) debe incluirse expresamente en este artculo 18 del proyecto de Real Decreto para que el mismo se ajuste plenamente al Derecho comunitario. VI.11. Respecto del artculo 30, la variedad de uva para vinificacin debe cohonestarse mejor con lo que dispone el artculo 7 de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino, el cual seala que el Gobierno, a propuesta del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentacin y consultadas las comunidades autnomas, establecer las modalidades en las que las comunidades autnomas debern clasificar como variedades de vid en su mbito territorial las variedades del gnero vitis destinadas a la produccin de uva o de material de multiplicacin vegetativa de la vid. Y aade: Las variedades destinadas a uva de vinificacin debern pertenecer a la especie Vitis vinfera L.. Este requisito no se conDoctrina Legal /Ao 2008
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tiene expresamente en el apartado 1 del artculo 30 del proyecto de Real Decreto, aunque s en el 31.3.a) y 4.a) (e implcitamente, por el listado adicional del anexo XXI) tanto para las uvas para vinificacin clasificadas como recomendadas como para las clasificadas como autorizadas. Por lo dems, el Reglamento (CE) 479/2008, en su artculo 24, al igual que haca el Reglamento (CE) 1493/1999 que le preceda, es mucho ms preciso respecto de las variedades de uva de vinificacin permitiendo los cruces de Vitis vinifera y otras especies del gnero vitis siempre que no se trate de alguna variedad de las expresamente listadas (Noah, Otello, Isabelle, etc.). Sin embargo, ello es una opcin de mnimos por lo que, aunque conforme al Reglamento (CE) 479/2008 Espaa podra permitir variedades cruzadas para las uvas para vinificacin (y ello entrara posiblemente tambin dentro del mbito de la potestad reglamentaria que habilita el artculo 7 de la Ley 24/203) tampoco es una necesidad. Sin embargo, no parece tener justificacin la redaccin del apartado 5 del artculo 31 del proyecto. Efectivamente, al excluirse para las vides de conservacin vegetal lo dispuesto en los apartados 3 y 4 anteriores se produce, como efecto, intencionado o no, que no es exigible para estas vides que se trate de variedades puras o cruzadas de Vitis vinifera. Ello se produce, adems, porque, como se ha visto antes, en la definicin del artculo 30, de variedades de uva para vinificacin, no consta tampoco la exigencia comunitaria de que se trate de variedades puras o cruzadas de Vitis vinifera. En suma, debe corregirse el apartado 5 del artculo 31 para que conste expresamente en l que, en cualquier caso, debe tratarse de variedades de uva Vitis vinifera o de cruces con sta y de otras especies del gnero vitis siempre que no se trate de las variedades expresamente excluidas (Noah, Otello, Isabelle, etc.), puesto que si no, se estara incumpliendo el reglamento comunitario. En cualquier caso, no parece que ninguna Comunidad Autnoma haya clasificado como uva de conservacin vegetal variedad alguna que no sea, como mnimo, de cruce con Vitis vinifera y de gnero vitis por lo que no parece que esta exigencia pueda causar ningn problema en el mercado nacional. No plantea problema alguno la excepcin que establece el artculo 37 del proyecto de Real Decreto para el material de multiplicacin vegetativa producido para la exportacin a terceros pases ya que no se trata de uvas para vinificacin. El resto de las excepciones que establece el proyecto de Real Decreto (produccin de uva de vinificacin para autoconsumo o fines experimentales o de investigacin cientfica) estn, en cambio, claramente permitidas por el reglamento comunitario. VI.12. La habilitacin normativa a la Ministra que hace la disposicin final segunda podra hacerse a la persona titular del Ministerio. Esta habilitacin, adems, parece a primera vista exagerada ya que en principio no se debera poder por orden ministerial modificar el real decreto, ni sus anexos, slo porque
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cambie la regulacin comunitaria (porque ello suele ser vlido slo para las modificaciones, del texto o de los anexos, que resulten estrictamente tcnicas), en la medida en que, adems, casi todas las remisiones que hace la Ley 24/2003 a la potestad reglamentaria lo son directamente al Gobierno, a propuesta del Ministro, y a veces previo acuerdo con o consulta a las Comunidades Autnomas. Ello hace que dicha delegacin de potestad normativa para modificar el real decreto por simple orden ministerial no slo deba administrarse con cautela sino que debera suprimirse si se hace con ese carcter general ya que, en principio, la potestad normativa del titular del departamento est admitida en la citada ley slo para casos muy concretos. Adems, lo que ahonda en la conveniencia de suprimirla, las modificaciones del Derecho comunitario pueden a veces ampliar potestades discrecionales de los Estados miembros que en Espaa haba que sujetar a lo dispuesto en la citada Ley 24/2003. VI.13. La disposicin final tercera impone que la relacin entre la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas tenga lugar necesariamente por va telemtica. Esto debe matizarse, no slo porque lo nico que excluye es el telfono y el correo ordinario o la mensajera (el fax es un dispositivo telemtico con modulador-demodulador sncrono y por tanto telemtico), sino porque aunque el artculo 45 de la Ley 30/1992 seale que las Administraciones Pblicas impulsarn el empleo y aplicacin de las tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilizacin de estos medios establecen la Constitucin y las Leyes y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, seale en su artculo 27, apartados 6 y 7 que reglamentariamente, las Administraciones Pblicas podrn establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando slo medios electrnicos y que las Administraciones Pblicas utilizarn preferentemente medios electrnicos en sus comunicaciones con otras Administraciones Pblicas, este mismo artculo 27, en el mismo apartado 7, establece que las condiciones que regirn estas comunicaciones se determinarn entre las Administraciones Pblicas participantes por lo que el establecimiento de esta obligacin por real decreto, salvo que haya constancia en el expediente (o en acuerdos formalizados en actas de conferencias sectoriales o mecanismos similares), podra cuestionarse. VI.14. Es obvio que la disposicin final cuarta tendr que modificarse, consideradas las fechas. VI.15. Es de notar que el Anexo I no establece el rendimiento por Comunidades Autnomas sino por provincias. No consta que ninguna Comunidad Autnoma haya objetado esta cuestin. Parece, no obstante, que debe sealarse que la distribucin por provincias es indicativa porque las Comunidades Autnomas pueden modificarla dentro de su mbito. En el Anexo XI s se hace la distribucin por Comunidades Autnomas.
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III. CONCLUSIN En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, una vez consideradas las observaciones que se contienen en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto por el que se regula el potencial de produccin vitcola. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 10 de julio de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO.

Proyecto de Decreto por el que se regula el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL El dictamen sugiere introducir un apartado adicional que remita la catalogacin de especies en el catlogo nacional espaol a la legislacin estatal bsica, para que quede claro que este decreto no pretende regular la catalogacin de especies amenazadas en el citado catlogo espaol, con lo que sta seguira sus propios procedimientos (regulados por el artculo 55 de la Ley 42/2007 que el derecho autonmico no puede modificar), incluida la iniciativa ciudadana. De no incluirse el nuevo apartado sugerido, el proyecto podra ser ilegal en la medida en que el texto actual parece incluir tambin el proceso de catalogacin de especies amenazadas a nivel nacional cuando estn presentes en el territorio de Cantabria. Respecto a las categoras estatales a incluir en el catlogo espaol (especies en peligro de extincin y vulnerables) existe un autntico derecho de los particulares de iniciativa ciudadana para promover la catalogacin de especies, que no puede ser restringido o recortado por una ley autonmica, que puede incluir normas adicionales de proteccin, pero no desconocer lo que representa un marco normativo comn mnimo para todo el Estado, en
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la medida en que en el catlogo regional (en este caso de Cantabria) se incluyen especies del catlogo nacional. COMUNIDAD AUTNOMA DE CANTABRIA La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 30 de octubre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En virtud de comunicacin de V. E. de 22 de septiembre de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Decreto por el que se regula el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. De antecedentes resulta: I. El prembulo del proyecto seala que la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad precisa en su Ttulo III las medidas para la conservacin de la biodiversidad de especies, clasificando en su Captulo I a las especies amenazadas en dos categoras: en peligro de extincin y vulnerables. La disposicin transitoria de la citada norma legal recoge el mantenimiento de las actuales categoras de amenaza, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del nuevo Catlogo Espaol de Especies Amenazadas. La Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza de Cantabria permite igualmente el mantenimiento de las actuales categoras de proteccin, estableciendo la base normativa para la conservacin y recuperacin de la biodiversidad en la regin. La norma cntabra aade a las categoras de la ley estatal las de especie extinta, sensible a la alteracin del hbitat y de inters especial, definiendo los instrumentos de planeamiento aplicables a las especies incluidas en las diferentes categoras del Catlogo Regional. El presente Decreto regula el citado Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria estableciendo su carcter de registro pblico, determinando las categoras, el procedimiento de catalogacin y enumerando la informacin que debe incluir para cada especie catalogada. Tambin se indican los diferentes planes que deben elaborarse y aplicarse para conseguir que las especies amenazadas reduzcan su riesgo de desaparicin, sus contenidos mnimos y su procedimiento de aprobacin (lo que incluye la informacin y participacin pblicas), los efectos jurdicos de la catalogacin de una especie, el rgimen sancionador aplicable y la responsabilidad por daos. Finalmente, se indica expresamente en el prembulo un Anexo nico contiene el listado de especies amenazadas de Cantabria. El proyecto consta de 12 artculos con el siguiente detalle: Artculo 1: Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. Artculo 2: Categoras jurdicas de proteccin.
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Artculo 3: Modificacin del Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. Artculo 4: Procedimiento de catalogacin. Artculo 5: Contenido del Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. Artculo 6: Efectos de la inclusin en el Catlogo. Artculo 7: Contenido de los Planes. Artculo 8: Procedimiento de aprobacin de los Planes. Artculo 9: Vigencia y revisin de los Planes. Artculo 10: Reparacin de daos. Artculo 11: Direccin de los Planes de especies amenazadas. Artculo 12: Rgimen sancionador. Le siguen una disposicin adicional nica (conteniendo una referencia a los dos Anexos que siguen al texto) y dos disposiciones finales (de las cuales la primera faculta al titular de la Consejera competente para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicacin del presente Decreto y la segunda ordena la entrada en vigor de la norma el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial de Cantabria). Le acompaan dos Anexos no uno, como dice el prembulo que versan, sucesivamente, sobre el listado de especies y categoras jurdicas que componen el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria y sobre los datos de las especies que componen el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. II. Se completa el expediente con los siguientes documentos: A. Primer borrador del Decreto que se remite en consulta, sin fecha. B. Memoria justificativa del proyecto de 10 de enero de 2008 donde se detallan los antecedentes de la regulacin y sus principios inspiradores, recogiendo luego una sntesis de las sugerencias recibidas en el perodo de informacin pblica del primer borrador de Decreto que haba sido sometido a consulta mediante su envo a agentes interesados en la conservacin de la naturaleza (asociaciones ecologistas, organizaciones no gubernamentales sin nimo de lucro, empresas del sector y profesionales), desde los que se recibieron varias respuestas (Impress Group, SEO BirdLife, Fundacin para la Conservacin del Quebrantahuesos, Instituto de Hidrulica Ambiental de la Universidad de Cantabria, Asociacin Ecologista Arca, Sociedad Espaola de Estudio y Conservacin de Murcilagos, y ) , las cuales fueron oportunamente contestadas por la Consejera proponente (mediante carta personal de la Directora General de Biodiversidad), incorporndose algunos de sus contenidos o rechazndose motivadamente otros, disponiendo la incorporacin de parte de las sugerencias a un borrador definitivo posterior. Se incluye tambin una valoracin econmica de la aplicacin del Decreto, estimando que el coste total ser de 421.068,38 euros/ao durante los cinco pri554
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meros aos. A partir de dicho momento (cuando la actividad de prospeccin haya finalizado) se reducirn los costes pasando a ser de 168.368,38 euros/ao. C. Informe de la Asesora Jurdica en la Consejera de Desarrollo Rural, Ganadera, Pesca y Biodiversidad, de 29 de enero de 2008, sugiriendo la adaptacin de la norma al Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 por el que se aprueban las Directrices de tcnica normativa y diversas correcciones en los artculos 3, 4 y 6. D. Informes favorables emitidos por las Consejeras de Cultura, Turismo y Deporte; Economa y Hacienda; Sanidad; Industria y Desarrollo Tecnolgico; Obras Pblicas, Ordenacin del Territorio, Vivienda y Urbanismo; Educacin; Presidencia y Justicia: Empleo y Bienestar Social y Medio Ambiente. E. Informe de la Direccin General del Servicio Jurdico de la Consejera de Presidencia y Justicia de fecha 5 de mayo de 2008, conteniendo diversas observaciones al texto del primer borrador. F. Informe final de 4 de septiembre de 2008 de la Direccin General de Biodiversidad justificando la incorporacin al borrador final de parte de las observaciones anteriores y algunas precisiones adicionales sobre ciertos extremos, acompaadas de un nuevo proyecto de Decreto. Y, en tal estado de tramitacin, dispuso V. E. la remisin del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 1 de octubre de 2008. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones: I. El Consejo de Estado, a travs de su Comisin Permanente, emite el presente dictamen con carcter preceptivo al amparo del artculo 22.3 en relacin con el 24, prrafo segundo, de su Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, tratndose aqu del desarrollo reglamentario en Cantabria y por medio de Decreto de las previsiones de la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza. II. El procedimiento de elaboracin de la disposicin de carcter general se ha ajustado en lo sustancial de su tramitacin a las previsiones de la Ley de Cantabria 6/2002, de 10 de diciembre, de Rgimen Jurdico del Gobierno y de la Administracin de la Comunidad de Cantabria. Consta en el expediente la justificacin inicial del proyecto, de la que se deduce el alcance de su contenido, dirigido a regular reglamentariamente el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. Igualmente constan los preceptivos informes y estudios sobre la necesidad y oportunidad de la nueva disposicin, la referencia al marco normativo en el que ha de encajar el futuro Decreto y la verificacin del trmite de audiencia a las dems Consejeras del Gobierno de Cantabria, precedida de una consulta a las entidades y sectores concernidos por la nueva regulacin.
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Elaborado de la forma anterior, el proyecto ha ido perfilando su contenido a travs de las diferentes observaciones recibidas durante su elaboracin, habiendo sido objeto de una redaccin inicial luego corregida y aquilatada en el borrador final hoy remitido en consulta al Consejo de Estado. III. Respecto al fondo de la cuestin consultada se trata de dictar una norma reglamentaria que viene a desarrollar directamente la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza de Cantabria en lo relativo al Catlogo Regional de Especies Amenazadas, cuyo artculo 49.2 establece: El Catlogo Regional se elaborar por la Consejera competente y aprobar por el Gobierno de Cantabria mediante Decreto. No obstante est relacin directa e inmediata del Decreto que se pretende dictar con la citada norma legal autonmica, su ms correcta comprensin exige una apreciacin ms amplia del completo entorno jurdico donde se encaja. En efecto, el conjunto legal dentro del que se ubica la norma est enmarcado, en primer lugar, por el artculo 45 de la Constitucin Espaola, donde la proteccin del medio ambiente se configura como uno de los principios rectores de la poltica social y econmica, encomendando a los poderes pblicos velar por la utilizacin racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. Asimismo, y en sede del Ttulo VIII constitucional, su artculo 149.1.23., otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de legislacin bsica sobre medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autnomas para establecer normas adicionales de proteccin. En su desarrollo se dict en el mbito estatal la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales Protegidos y de la Fauna y Flora Silvestres, seguida por el Real Decreto 439/1990, de 30 de marzo, por el que se regula el Catlogo Nacional de Especies Amenazadas, actualmente vigente, establecindose en ambos textos, ley y real decreto, cuatro categoras de especies amenazadas: en peligro de extincin, sensibles a la alteracin del hbitat, vulnerables y de inters especial (artculo 29 de la Ley 4/1989 y anexos del Real Decreto 439/1990). El artculo 30.2 de la Ley 4/1989 estableca, respecto de los catlogos autonmicos, que las Comunidades Autnomas, en sus respectivos mbitos territoriales, podrn establecer, asimismo, catlogos de especies amenazadas. Tras procederse a la eliminacin expresa de la Ley 4/1989 por la disposicin derogatoria de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, su Ttulo III, Conservacin de la Biodiversidad, dedica su Captulo I a la Conservacin in situ de la Biodiversidad Autctona Silvestre. El artculo 55.3 previene expresamente: Las Comunidades autnomas, en sus respectivos mbitos territoriales, podrn establecer catlogos de especies amenazadas, estableciendo, adems de
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las categoras relacionadas en este artculo, otras especficas, determinando las prohibiciones y actuaciones suplementarias que se consideren necesarias para su preservacin. Adems, la Ley 42/2007 reduce a dos las categoras de especies amenazadas incluibles en el catlogo, que pasa a llamarse ahora Catlogo Espaol de Especies Amenazadas: en peligro de extincin y vulnerables (artculo 55.1), principalmente porque el Catlogo Espaol se encuadra en un registro estatal ms amplio, el Listado de Especies Silvestres en Rgimen de Proteccin Especial (artculo 53), y porque los hbitats en peligro de desaparicin, a diferencia de lo que ocurra en la Ley 4/1989, tienen tambin un sistema especfico de proteccin a travs del Catlogo Espaol de Hbitats en Peligro de Desaparicin (artculos 24 y ss.). Sin embargo, toda la adaptacin del sistema vigente hasta 2007 de proteccin de las especies amenazadas y sus hbitats permanece transitoriamente en vigor en la medida en que son mantenidas las actuales categoras de especies amenazadas por la disposicin transitoria primera de la Ley 42/2007 en la forma siguiente: Las especies incluidas en el Catlogo Espaol de Especies Amenazadas y que estn catalogadas en alguna categora no regulada en el artculo 55, mantendrn dicha clasificacin, con los efectos que establezca la normativa vigente en el momento de entrada en vigor de esta Ley, en tanto no se produzca la adaptacin a la misma. Dentro de este marco opera el derecho autonmico, dado que la existencia de Catlogos Regionales, que estaba ya prevista en el artculo 30.2 de la Ley 4/1989, ha sido tambin expresamente prevista en la Ley 42/2007 al determinar su artculo 53.4 que las Comunidades autnomas, en sus respectivos mbitos territoriales, podrn establecer listados de especies silvestres en rgimen de proteccin especial, determinando las prohibiciones y actuaciones suplementarias que se consideren necesarias para su preservacin y su artculo 55, apartados 3 y 4, que las Comunidades autnomas, en sus respectivos mbitos territoriales, podrn establecer catlogos de especies amenazadas, estableciendo, adems de las categoras relacionadas en este artculo, otras especficas, determinando las prohibiciones y actuaciones suplementarias que se consideren necesarias para su preservacin y que las Comunidades autnomas podrn, en su caso, incrementar el grado de proteccin de las especies del Catlogo Espaol de Especies Amenazadas en sus catlogos autonmicos, incluyndolas en una categora superior de amenaza. El Decreto sometido a consulta se dicta, como ya se vio, en desarrollo de la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza de Cantabria que, por la fecha en que fue promulgada, tena en cuenta, como legislacin bsica, la Ley 4/1989.
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Un primer anlisis podra llevar a entender que, desde la perspectiva de la oportunidad, quiz fuera ms conveniente esperar al desarrollo reglamentario, tambin bsico a efectos del artculo 149.1.23. de la Constitucin, de todo el nuevo sistema de proteccin in situ de la biodiversidad. Sin embargo, la disposicin transitoria primera de la Ley 42/2007 da por sentada la plena validez del sistema anterior y es incuestionable la potestad de autogobierno de Cantabria para desarrollar su propia Ley 4/2006. Nada impide, pues, completar el sistema autonmico en espera de una adaptacin estatal que puede tardar, sin perjuicio de que posteriormente se proceda a la adaptacin del Decreto cuyo proyecto es objeto de consulta. Ello no obsta para que, sin embargo, puedan surgir problemas de interpretacin acerca del alcance de la citada disposicin transitoria ya que su alcance se refiere a las categoras, por lo que no necesariamente implica la no vigencia de normas adicionales reguladoras del Catlogo Espaol y de los Catlogos Autonmicos que son de directa aplicacin desde la entrada en vigor de la Ley 42/2007; es decir, si las normas que regulan el Catlogo Espaol (artculos 55 y ss. de la Ley 42/2007) distintas de las que establecen las categoras son o no aplicables al Catlogo de Cantabria. Ese problema deriva de que este ltimo se ha concebido en el proyecto sometido a consulta como un instrumento llamado a cumplir dos funciones: 1) de creacin de un sistema propiamente regional de (a) proteccin de nuevas especies que estando en peligro en Cantabria no lo estn en el resto del territorio nacional o simplemente de especies no incluidas, por las razones que fuere, en el Catlogo Espaol; y (b) de mejora de la proteccin de las ya catalogadas a nivel nacional; y 2) de traslacin a nivel regional, por encontrarse en territorio cntabro, de la proteccin otorgada por el Catlogo Espaol a las especies en l incluidas. Es en esta segunda tarea donde pueden producirse disfunciones o contradicciones entre la legislacin autonmica y la estatal bsica, disfunciones que, sin embargo, son fcilmente salvables con pequeas modificaciones en el texto propuesto, lo cual ser objeto de comentario en las consideraciones a los artculos 1 y 4.2 del proyecto. Desde esta ptica general procede, pues, examinar el texto del proyecto sometido a consulta que este Consejo de Estado estima acertado tcnica y jurdicamente con carcter general, sin perjuicio de las observaciones que se hacen a continuacin. Respecto del prembulo, su segundo prrafo afirma que el Real Decreto 439/1990 por el que se estableci el Catlogo Espaol de Especies Amenazadas se ha ido adaptando al progreso cientfico a lo largo de los aos. Tcnicamente no es as sino que la inclusin de nuevas especies en el Catlogo podra obedecer tanto a esas como a otras razones distintas (artculo 30.2 de la Ley 4/1989 y 5 del Real Decreto 439/1990) por lo que quiz fuera mejor decir simplemente habiendo sido objeto de sucesivas ampliaciones a lo largo de los aos, o algo similar.
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El contenido del prrafo sexto no es correcto. Lo que la STS citada hizo, no fue excluir la categora de inters especial de la clasificacin de amenaza (debera decir de especies amenazadas), sino excluir estas especies a los meros efectos de la interpretacin de un tipo penal concreto del Cdigo Penal. Por ello sera mejor suprimir la mencin de dicha STS acabando la frase en de carcter objetivo, ya que su cita slo genera confusin, especialmente cuando la nueva Ley 42/2007 crea todo un listado, adicional al Catlogo, de Especies en Rgimen de Proteccin Especial, lo que puede servir de fundamento para completar este prrafo de otra manera, en el sentido que se seala ms adelante en las observaciones a los anexos. No queda suficientemente claro, ni en el prembulo ni en el artculo 1, si el mero hecho de que una especie incluida en el Catlogo Nacional (ahora Catlogo Espaol) est o haya estado en el territorio de la Comunidad Autnoma de Cantabria conlleva automticamente bien su inclusin en el Catlogo de Cantabria bien la obligacin de incluirla procediendo a la correspondiente modificacin formal de ste. Tcnicamente, la proteccin de esas especies deriva de la legislacin estatal en s misma por lo que el hecho de que una especie catalogada a nivel nacional y que est presente en el territorio de Cantabria est o no en el Catlogo Regional no quita ni disminuye en lo ms mnimo su proteccin ex lege estatal y la obligacin de la Comunidad Autnoma de aprobar el correspondiente plan. Sin embargo, ello no es as para las especies catalogadas a nivel nacional que, estando presentes en otras partes del territorio nacional, no lo estn, sin embargo, en Cantabria. Dado que ni la Ley 4/1989, ni la 42/2007, contemplan la categora de extintas, la opcin o no de incluirlas en el Catlogo de Cantabria ser, sin embargo, de libre ejercicio por la Comunidad Autnoma (aunque los criterios orientadores de los planes de especies interautonmicas o en el futuro las estrategias previstas en el artculo 57 de la Ley 42/2007 pueden haber sealado parte del territorio de Cantabria como rea de potencial expansin). De los antecedentes y del propio texto sometido a consulta parece deducirse que la intencin del Decreto es incorporar el sistema de proteccin autonmica a las especies catalogadas a nivel nacional, sin perjuicio de incluir otras. Por ello, en el artculo 1 quedara mucho ms clara la interrelacin entre ambos ordenamientos si se aadiera un tercer prrafo en realidad debera ser el 2 que dijera algo ms o menos similar a lo siguiente: El Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria incluir, en cualquier caso, las especies amenazadas incluidas en el Catlogo Espaol de Especies Amenazadas conforme a la legislacin estatal bsica aplicable, cuando requieran proteccin en el territorio de Cantabria. De esta manera, el Catlogo Regional adquiere sustantividad propia pudiendo, sin afectar a la regulacin de los procedimientos de catalogacin en el CatDoctrina Legal /Ao 2008
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logo Espaol, que se regir por el derecho estatal, en uso de la autonoma propia, o bien mejorar la proteccin de las del Catlogo Espaol (artculo 55.4 de la Ley 42/2007) o bien incluir nuevas especies amenazadas en Cantabria pero no en el resto del territorio nacional, o listar como extinta en Cantabria una especie catalogada a nivel nacional como amenazada pero no existente, mientras no se recupere, en Cantabria. Y podr, adems, tener sus propias reglas respecto a la inclusin o exclusin de especies, y personas legitimadas para iniciar y acordar los procedimientos sin afectar por ello a la regulacin que es estatal bsica de las especies incluidas en el Catlogo Espaol presentes en el territorio de Cantabria. En caso contrario, es decir, si no se incluye esa salvedad, la regulacin del Catlogo Regional podra ser ilegal por no ajustarse a los procedimientos establecidos por la Ley 42/2007 para la catalogacin de especies amenazadas a nivel nacional (por ejemplo, el proyecto propuesto no reconoce la iniciativa ciudadana, lo que es norma ineludible para las especies amenazadas que se pretendan incluir en el Catlogo Espaol, como se ver ms adelante). Otra opcin podra consistir en sealar en el prembulo que el presente Catlogo no pretende regular la situacin ni el rgimen jurdico de las especies incluidas en el Catlogo Espaol de Especies Amenazadas presentes en el territorio de Cantabria, que se regirn slo por la legislacin bsica estatal y no por el derecho de Cantabria. No parece, sin embargo, ser esta, sino todo lo contrario, la intencin del rgano proponente que tanto en el prembulo como especialmente en los anexos deja claro que el Catlogo Regional pretende aadir un plus, en Cantabria, a las especies catalogadas como amenazadas a nivel nacional. As pues, si sta es la finalidad del proyecto, ste quedara ms completo si se incluyera en el artculo 1 el prrafo adicional que antes se ha sugerido (y se aadiera el correspondiente comentario en el prembulo). El artculo 4 versa sobre el procedimiento de catalogacin, recogiendo en gran medida los contenidos de la Ley 4/2006 de Cantabria. De acuerdo con el mismo, se encuentran legitimados para iniciar el procedimiento de catalogacin (artculo 50.1 de la ley autonmica): La Consejera competente iniciar el procedimiento de inclusin en el Catlogo Regional de Especies Amenazadas cuando la mejor informacin tcnica y cientfica disponible sobre su estado as lo aconseje. Podrn solicitar la iniciacin otras Administraciones Pblicas y entidades o asociaciones que persigan el cumplimiento de los principios sealados en el artculo 3 de la Ley, acompaando a la solicitud un informe cientfico fundamentado. Sin embargo, la nueva Ley 42/2007, que constituye legislacin bsica en la materia (de acuerdo con su disposicin final segunda), extiende y ampla tal derecho de iniciacin a los particulares, que no es slo una facultad ordinaria de solicitud de iniciacin de un procedimiento administrativo, que tambin lo es, sino una facultad de iniciativa ciudadana que obliga a la Administracin a tener que
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entrar a fondo en el examen de la existencia o no de evidencia cientfica acerca de si existen amenazas para determinadas especies o poblaciones de subespecies o especies amenazadas, en lnea con lo que hoy es normal en Derecho comunitario y en derecho comparado en general. En efecto, seala el artculo 55.2: 2. La catalogacin, descatalogacin o cambio de categora de un taxn o poblacin en el Catlogo Espaol de Especies Amenazadas se realizar por el Ministerio de Medio Ambiente a propuesta de la Comisin Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, a iniciativa de las Comunidades autnomas o del propio Ministerio, cuando exista informacin tcnica o cientfica que as lo aconseje. Cualquier ciudadano u organizacin podr solicitar la iniciacin del procedimiento de inclusin, cambio de categora o exclusin acompaando a la correspondiente solicitud una argumentacin cientfica de la medida propuesta. En consecuencia, y al menos respecto a las categoras estatales a incluir en el Catlogo Espaol (recurdese: especies en peligro de extincin y vulnerables) existe un autntico derecho de los particulares de iniciativa ciudadana para promover la catalogacin de especies, por lo que no puede ser restringido o recortado por una ley autonmica en Cantabria, que puede incluir normas adicionales de proteccin, pero no desconocer lo que representa un marco normativo comn mnimo para todo el Estado, en la medida, se insiste, en que en el Catlogo Regional se incluyen especies del Catlogo Nacional. Sin embargo, si el artculo 1 contiene un apartado adicional en la lnea sugerida anteriormente, remitiendo la catalogacin de especies en el Catlogo Nacional/Espaol a la legislacin estatal bsica, quedar claro que el presente Decreto no pretende regular la catalogacin de especies amenazadas en el Catlogo Espaol por lo que sta seguira sus propios procedimientos (regulados por el artculo 55 de la Ley 42/2007 que el derecho autonmico no puede modificar), incluida la iniciativa ciudadana. Por ello, de no incluirse el nuevo apartado sugerido para el artculo 1, el artculo 4 podra ser ilegal en la medida en que el texto actual parece incluir tambin el proceso de catalogacin de especies amenazadas a nivel nacional cuando estn presentes en el territorio de Cantabria. La anterior observacin acerca de la iniciativa ciudadana reviste, pues, el carcter de esencial y se realiza a los efectos prevenidos en el artculo 2.Dos in fine de la Ley 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado y 130.3 de su Reglamento Orgnico, aprobado mediante Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio, salvo que quedara claro en el proyecto (mediante una adicin al artculo 1, en lnea con lo antes sugerido) que no se est regulando la inclusin de especies en el Catlogo Espaol, que sera automtica y que se regira por el derecho estatal. Cuestin distinta es que, dada la tendencia del derecho comparado de la biodiversidad, la iniciativa ciudadana debiera tambin contemplarse para la
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catalogacin regional de especies adicional a la Nacional, como cuestin de oportunidad, lo que este Consejo de Estado sugiere que se haga, en cualquier caso, ajustando la redaccin del articulado a la del artculo 55.2 de la Ley 42/2007 para que, adems, ambos sistemas, el espaol y el regional, no obedezcan a criterios diferentes. En suma la exigencia de iniciativa ciudadana slo la impone la legislacin estatal bsica para la inclusin de especies en el Catlogo Espaol por lo que, en la medida en que el Catlogo Regional se pretende que opera como aplicacin, en territorio de Cantabria, del Catlogo Espaol, el automatismo de la aplicacin de la legislacin estatal bsica del nuevo apartado del artculo 1 habra salvado esa exigencia; y en la medida en que el Catlogo Regional opera ampliando la proteccin, el reconocimiento de la iniciativa ciudadana hara al mismo estar ms en lnea con lo que es usual en derecho comparado (y por ello est en la Ley 42/2007), siendo la inclusin en el artculo 4.2 del proyecto de un prrafo similar al segundo del apartado 2 del artculo 55 de la Ley 42/2007 muy recomendable como cuestin de oportunidad pero no exigible en trminos de legalidad. El artculo 6 plantea el problema de que para las especies actualmente incluidas en el Catlogo Nacional y en el futuro, bien en el Catlogo Espaol bien en el Listado de Especies Silvestres en Rgimen de Proteccin Especial, la Ley 42/2007 ha precisado mucho ms cul es en concreto el rgimen jurdico de proteccin que va unido al mero hecho de la catalogacin o el listado. Es lgico que el proyecto remita al artculo 51.2 de la Ley 4/2006 de Cantabria y al contenido de los planes (en lo que se refiere a reas crticas) para describir los efectos jurdicos de la inclusin en el Catlogo Regional dado que la Ley 4/2006 se elabor teniendo en cuenta la preexistente estatal bsica (Ley 4/1989). Sin embargo, para evitar que el rgimen transitorio pueda entrar en conflicto con normas de directa aplicacin de la Ley 42/2007 convendra que se aadiera un nuevo apartado, que sera el 8, al artculo del proyecto de Decreto que venga a establecer algo ms o menos similar a lo siguiente: 8. Lo dispuesto en los apartados precedentes se entender, en el supuesto de especies incluidas en el Catlogo Nacional de Especies Amenazadas, en el Catlogo Espaol de Especies Amenazadas o en el Listado de Especies Silvestres en Rgimen de Proteccin Especial, sin perjuicio de la aplicacin de los artculos 56 y 54 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre o de las excepciones a los mismos establecidas en el artculo 58, as como de lo dispuesto en el artculo 56.1.a) de dicha ley respecto de las reas crticas incluidas en los planes de especies amenazadas. En el artculo 7.4 la referencia a la Comisin Nacional de Proteccin de la Naturaleza y a los criterios orientadores debera ampliarse para prever, en el futuro, la sujecin a las estrategias que establece el artculo 57 de la Ley 42/2007, aadiendo al final del mismo algo ms o menos similar a lo siguiente: territorial comn. Igualmente, en su caso, se sujetarn las medidas de proteccin previstas en los Planes a los contenidos de las estrategias de conservacin de espe562
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cies amenazadas presentes en ms de una Comunidad Autnoma aprobadas por la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, conforme a lo previsto en el artculo 57 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre. Por lo que respecta a los Anexos debe cuidarse que las especies de flora y fauna que aparezcan en el Catlogo autonmico no aparezcan en el registro estatal con mayor nivel de cobertura. Ello, salvo error, no parece que haya ocurrido. Por lo dems, tambin respecto a los Anexos, resulta llamativo que se cree una categora completa (de inters especial) sin que se ubique ninguna clase de fauna o flora en la misma cuando el Catlogo Espaol contiene muchas especies que posiblemente se encuentran en el territorio de Cantabria. Parece deducirse del prembulo, como ya se vio, que ello obedece a que el Tribunal Supremo, en la STS 829/1999, suprimi esa categora, lo que no es en absoluto correcto ya que la categora sigue vigente mientras no se produzca la adaptacin prevista en la Ley 42/2007. Sin embargo, dado que esta categora va a desaparecer como tal en el nuevo sistema (aunque la Ley 4/2006 de Cantabria la prev) en el que habr, sin embargo un Listado de Especies Silvestres en Rgimen de Proteccin Especial, estima este Consejo de Estado que puede promulgarse el proyecto tal y como est aunque la razn para no incluir ninguna especie en esta categora de inters especial que debera figurar en el prrafo sexto del prembulo no es la cita de la STS sino que debera ser el hecho de que la Ley 42/2007 crea un sistema nuevo para estas especies (el del listado) que est pendiente de establecimiento y desarrollo reglamentario bsico estatal adicional, como ms arriba se ha sugerido. Por lo dems, estn equivocados algunos nombres latinos o vulgares de especies (se utiliza aunque solo en el Anexo I, no en el II para el delfn mular el nombre en latn Turiops truncates cuando obviamente debe ser Tursiops truncatus; o a la Pinna nobilis se la llama ncar cuando debera ser ncar o nacra, ya que se suelen utilizar ambos nombres vulgares). Conviene, pues, repasar el listado tanto de los nombres latinos como de los vulgares para evitar correcciones de errores posteriores. En lo dems y sin perjuicio de la observacin esencial formulada al artculo 4.2 en relacin con el 1, estima el Consejo de Estado que la Comunidad Autnoma ejercita correctamente con el presente Decreto unas facultades que le son propias, ajustndose con la opcin reglamentaria elegida al marco legal de la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza de Cantabria y al marco normativo actual en la materia. Finalmente, desde el punto de vista de la tcnica normativa, conviene un atento repaso del texto finalmente remitido a consulta puesto que an conserva restos de lo que fue su primitiva ordenacin y estructura. As por ejemplo, convendra que se rehiciera el penltimo prrafo del prembulo, dentro de la pgina tercera, cuando antes de la frmula promulgatoria se habla referenciando y glosando el nico Anexo, cuando en realidad hay finalmente dos (el listado de
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las especies y los datos de las mismas que componen el Catlogo), lo que quiz requiere una revisin completa de la redaccin en este punto. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, tenida en cuenta la observacin esencial al artculo 1 en relacin con el artculo 4.2, y consideradas las restantes, puede V. E. someter a la aprobacin del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Cantabria el proyecto de Decreto por el que se regula el Catlogo Regional de Especies Amenazadas de Cantabria. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 30 de octubre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE CANTABRIA.
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Proyecto de Real Decreto sobre titularidad compartida en las explotaciones agrarias. CONSIDERACIONES DE CARCTER DOCTRINAL Se trata de proceder al desarrollo reglamentario del mandato positivo dirigido a los poderes pblicos por dos leyes: la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural. El expediente (que no el prembulo, ni el articulado del texto) ha puesto de relieve que no se quiere cambiar en realidad el rgimen jurdico privado, civil o mercantil, de propiedad de las explotaciones, ni incidir en el rgimen patrimonial, tambin jurdico privado, de los cnyuges o miembros de parejas de hecho reconocidas o inscritas en algn registro pblico, en la que al menos uno de los miembros sea una mujer. Por el contrario, parece que se intenta afectar a los meros efectos administrativos de los derechos y obligaciones derivados de ostentar la titularidad compartida. El problema reside pues en saber cules son en concreto los derechos y obligaciones a los que la nueva figura de la titularidad compartida s afecta. Podra entenderse que lo que esta norma contempla es la automtica conversin en comn de una explotacin que antes poda no serlo. Si tal es la pretensin del proyectado reglamento, el mismo no es norma adecuada
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para hacerlo, al afectar al rgimen jurdico de la propiedad privada y al econmico de los cnyuges o de las parejas de hecho. MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO La Comisin Permanente del Consejo de Estado, en sesin celebrada el da 11 de diciembre de 2008, emiti, por unanimidad, el siguiente dictamen: En cumplimiento de Orden de V. E. de 23 de octubre de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto sobre titularidad compartida en las explotaciones agrarias. De antecedentes resulta: I. El prembulo del proyecto seala cmo la mujer, principalmente en el mbito de la explotacin familiar, comparte con el hombre las tareas agrarias, asumiendo buena parte de las mismas y aportando tanto bienes como trabajo, hacindose necesaria la consideracin de ambos cnyuges (y, en su caso, de ambos miembros de las parejas de hecho reconocidas o inscritas en algn registro pblico) dedicados a la explotacin agraria como cotitulares para que su trabajo sea reconocido. Tras el reconocimiento del derecho a la igualdad y a la no discriminacin por razn de sexo en el artculo 14 de la Constitucin Espaola, unido al mandato del artculo 9.2 de que los poderes pblicos promovern las condiciones para conseguir que sean efectivas la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, ser la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la que emplaza a los poderes pblicos para conseguir que esta igualdad sea real y efectiva en todos los mbitos sociales y econmicos, mediante la adaptacin de acciones efectivas que contribuyan a garantizar el mencionado derecho fundamental. Su artculo 30 contempla la figura de la titularidad compartida, como medida dirigida a hacer efectiva la igualdad entre mujeres y hombres en el sector agrario. Igualmente ser la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, la que establece en su disposicin adicional cuarta la referencia a la titularidad compartida, siendo el Gobierno el que promover y desarrollar el rgimen de cotitularidad de bienes, derechos y obligaciones en el sector agrario y la correspondiente proteccin de la Seguridad Social. En desarrollo de todos los mandatos anteriores se dicta el presente real decreto, copropuesto por los titulares de los Ministerios de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino; de Igualdad y de Trabajo e Inmigracin. El proyecto consta de 7 artculos que ofrecen el siguiente detalle: Artculo 1: Objeto. Artculo 2: Definiciones. Artculo 3: Alcance y efectos.
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Artculo 4: Extincin y modificacin de la titularidad compartida. Artculo 5: Registro de la titularidad compartida. Artculo 6: Confidencialidad de los datos. Artculo 7: Incentivos. Siguen una disposicin adicional nica (habilitando a los titulares de los ministerios coproponentes para dictar, en el mbito de sus competencias, las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicacin de la nueva norma), y dos disposiciones finales, de las cuales la primera seala que lo dispuesto en el presente real decreto tiene carcter de normativa bsica al amparo del artculo 149.1.1. y 13. de la Constitucin, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales y sobre bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica; la segunda establece que la entrada en vigor de la nueva norma se producir el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. II. Se completa el expediente con los siguientes documentos: A. Primera versin del proyecto, de 9 de octubre de 2007. Le acompaan las memorias justificativa y econmica del proyecto de las que se deduce el alcance regulador de su contenido y la ausencia de repercusin presupuestaria significativa de la actuacin a que se refiere la modificacin de la norma. Consta separadamente un detallado informe de impacto de gnero del que se concluye que la aplicacin de la nueva norma tendr un impacto positivo sobre las mujeres rurales. B. Oficio de remisin del proyecto a las Comunidades Autnomas, fechado el 9 de octubre de 2007 y firmado por el Subdirector General de Normativa Agraria y Alimentaria, por delegacin del Secretario General de Agricultura y Alimentacin. Constan diversas observaciones al articulado por parte de Canarias, Aragn (que seala la conexin de la materia con el Derecho Civil, especialmente en el caso como Aragn donde existe competencia autonmica sobre Derecho Civil propio), Comunidad Valenciana, Madrid, Galicia (que estima que el proyecto puede estar invadiendo competencias autonmicas al incidir en la capacidad de autoorganizacin de las Comunidades Autnomas, obligando a crear un registro especfico y autnomo de otros ya existentes el registro de explotaciones agrarias prioritarias, pudiendo coordinarse con ellos con ms facilidad sin constituirse de nuevo), Murcia y Pas Vasco, as como la expresa conformidad de Illes Balears, Navarra y Catalua (acompaando esta ltima algunas sugerencias de redaccin). C. Oficio de remisin del proyecto, igualmente fechado el 9 de octubre de 2007, y tambin firmado por el Subdirector General de Normativa Agraria y
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Alimentaria, por delegacin del Secretario General de Agricultura y Alimentacin, dirigido a ASAJA, UPA, COAG, Confederacin de Cooperativas Agrarias de Espaa, Asociacin de Familias y Mujeres del Medio Rural, Asociacin de Mujeres del Mundo Rural, Federacin de Mujeres y Familias de mbito Rural (AMFAR), Federacin Nacional de la Mujer Rural y Federacin de Asociaciones de Mujeres Rurales (FADEMUR). Constan observaciones por parte de COAG, Sindicato Labrego Galego, AMFAR y FADEMUR. D. Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, de 17 de diciembre de 2007, sealando que el proyecto carece de rango normativo apropiado, no contemplando la forma jurdica en que se ha de constituir la titularidad compartida ni su inscripcin en el Registro de la Propiedad, no pudiendo ser sustituido ste por un registro administrativo. Aade el informe que no se expresa con qu alcance o extensin o en qu proporcin quienes ostenten la titularidad compartida participarn en los derechos derivados de la titularidad de la explotacin, sin que se fije un plazo o si simplemente ser indefinido. Tampoco se aclara si la participacin es transmisible ni si la cotitularidad puede extenderse a personas con otra relacin de parentesco al margen de la mujer o pareja (caso de la hija, hermana, etc.), apreciando igualmente problemas derivados de la Ley Orgnica15/1999, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, plenamente aplicable a los registros en cuanto contengan datos de carcter personal, resultando incompatibles las previsiones de publicidad del registro con la confidencialidad de los datos, su calidad, conservacin y seguridad. E. Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 14 de enero de 2008, donde entre otras observaciones se destaca que el mbito de aplicacin no debe limitarse a cnyuges o parejas de hecho sin considerar otras relaciones como hermanas o hermanos, dado el carcter familiar del proyecto. F. Informe de 11 de febrero de 2008 del Ministerio de Administraciones Pblicas a los efectos del artculo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conteniendo diversas observaciones al texto, al que se objeta adolece de carencias de fondo importantes, suponiendo dice la prdida de una oportunidad para mejorar las condiciones laborales de la mujer en el sector agrario al limitarse a configurar el rgimen de una figura jurdica que ya existe en nuestro derecho y que no precisa de tal desarrollo. As, sigue el documento, las normas de la comunidad de bienes del artculo 392 y siguientes del Cdigo Civil establecen reglas vlidas al efecto, al igual que la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias (al hablar de persona fsica o jurdica que ejerce la actividad agraria), no resultando de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la necesidad de crear un rgimen singular. Tampoco resulta necesario un registro nuevo diferente al Registro General de Explotaciones Prioritarias, induciendo a confusin
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otros extremos de la norma, como el relativo a los incentivos. Concluye el informe sealando las notables carencias de contenido normativo que presenta el proyecto. Acompaa al citado informe otro de la Direccin General de Desarrollo Autonmico del Ministerio de Administraciones Pblicas, donde recomienda que cabra valorar si no sera ms adecuado proceder en primer trmino a regular con carcter general la titularidad compartida de la empresa en el marco del propio Cdigo de Comercio. G. Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino fechado el 4 de julio de 2008 conteniendo diversas observaciones a la versin del proyecto remitida en consulta. Al margen de otras observaciones al documento (algunas de las cuales han sido superadas por haberse aceptado en la ltima redaccin) seala el citado informe que la titularidad de la explotacin no implica titularidad dominical de los derechos o bienes integrantes de la explotacin puesto que dicha relacin sea a ttulo de propiedad, arrendamiento, aparcera, usufructo, etc. ser la que se derive de la aplicacin del Derecho Civil. Tampoco se trata de la regulacin de la actividad empresarial, profesional o laboral agraria pues esta ser la que se deduzca para cada miembro de la explotacin del rgimen de la legislacin laboral de acuerdo con la cotizacin a la Seguridad Social aplicable en cada caso. H. Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Igualdad, de 29 de mayo de 2008, formulando alguna observacin y valorando muy positivamente el texto remitido en lnea con las previsiones de la Ley Orgnica 3/2007. I. Segundo informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, ahora de 21 de octubre de 2008 y sobre una nueva versin la ltima del proyecto. Se indica que, tras las modificaciones realizadas al proyecto afirmando que en ningn caso se pretende regular una nueva figura de propiedad el Ministerio de Justicia responde respaldando esta ultima versin que se somete a dictamen del Consejo de Estado (aunque no se contiene documentacin sobre este extremo en el expediente). Tambin se seala que en este ltimo borrador la cotitularidad no se hace extensiva (como lo fue en una de las versiones iniciales) a cualquier miembro de la explotacin familiar unido por tales vnculos de parentesco, sin distincin de sexo. J. Segundo informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Igualdad, de 16 de octubre de 2008, y sobre la ltima versin del proyecto, siendo igualmente favorable, aunque insiste en que el desarrollo de la figura de la titularidad compartida debera haberse extendido a otras mujeres que participan con su trabajo y esfuerzo en la explotacin agraria (hijas o hermanas del titular) sin limitarlo al cnyuge o pareja de hecho del titular, aunque sugiere apuntar la
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cuestin de una eventual ampliacin ulterior, lo que se ha incluido expresamente en el prrafo quinto del prembulo. K. Versin final del proyecto remitida en consulta. Y, en tal estado de tramitacin, dispuso V. E. la remisin del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 23 de octubre de 2008. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones: I. COMPETENCIA El Consejo de Estado emite su dictamen a travs de su Comisin Permanente (de acuerdo con el artculo 22.3 de su Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril), con carcter preceptivo por pretenderse una disposicin de carcter general que se dicta en ejecucin de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y de la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural. II. TRAMITACIN El procedimiento de elaboracin se ha ajustado en lo sustancial de su tramitacin a las previsiones del artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Constan en el expediente las memorias justificativa y econmica del proyecto de las que se deduce el alcance modificatorio de contenido y la nula repercusin presupuestaria de la actuacin a que se refiere la norma, a lo que se aade el preceptivo informe en materia de gnero, donde con especial hincapi se ha destacado que la presente norma constituye una accin positiva que contribuye a garantizar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el mbito rural. Constan tambin el preceptivo informe de las Secretaras Generales Tcnicas de los tres ministerios coproponentes (dos de los cuales se han pronunciado por segunda vez sobre el ltimo proyecto), as como los emitidos por el Ministerio de Administraciones Pblicas, y la audiencia a las Comunidades Autnomas y a los sectores afectados. Las observaciones y sugerencias remitidas han sido objeto de consideracin especfica por parte del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en el segundo informe de su Secretara General Tcnica. Habra, sin embargo, resultado conveniente que el proyecto hubiera sido informado por el Ministerio de Economa y Hacienda desde la perspectiva de si el hecho de que se perciban por los dos cotitulares las ayudas de la Poltica Agrcola Comn (en adelante PAC) podra quiz dar lugar a que por el mismo se dicte alguna circular o se modifiquen las instrucciones que acompaan a los impresos de la declaracin de IRPF, a efectos de aclarar cmo debe plasmarse dicha percepcin en el sistema fiscal que rige para las rentas generadas por las explotaciones agrcolas. En cualquier caso, ello puede acometerse aadiendo al
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Ministerio de Economa y Hacienda en la lista de departamentos a los que la disposicin adicional nica habilita para el desarrollo ulterior. III. HABILITACIN DE POTESTAD REGLAMENTARIA Y TTULO COMPETENCIAL Se trata de proceder al desarrollo reglamentario del mandato positivo dirigido a los poderes pblicos por dos leyes: la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en este caso dentro del especfico mbito del mundo rural; y la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural. En efecto, la citada Ley Orgnica 3/2007 tiene por objeto (asevera su artculo 1) hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminacin de la discriminacin de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condicin, en cualesquiera de los mbitos de la vida y, singularmente, en las esferas poltica, civil, laboral, econmica, social y cultural para, en el desarrollo de los artculos 9.2 y 14 de la Constitucin, alcanzar una sociedad ms democrtica, ms justa y ms solidaria. A continuacin, tras sealar cuales son los principios generales de la norma, se prevn una serie de acciones administrativas concretas para hacer efectiva la igualdad proclamada bajo la distintas polticas pblicas consideradas. Su artculo 30, intitulado Desarrollo rural establece en su apartado primero lo siguiente: 1. A fin de hacer efectiva la igualdad entre mujeres y hombres en el sector agrario, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales desarrollarn la figura jurdica de la titularidad compartida, para que se reconozcan plenamente los derechos de las mujeres en el sector agrario, la correspondiente proteccin de la Seguridad Social, as como el reconocimiento de su trabajo. Actualizada la denominacin de los ministerios referidos bajo la rbrica que ahora se muestra en la frmula promulgatoria (Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino; Trabajo e Inmigracin), se une a ellos el Ministerio de Igualdad, que ha contemplado desde el principio muy positivamente la medida, seguro de la efectiva proyeccin positiva de su puesta en prctica. Al fundamento legal anterior (autntico basamento de la novedosa actuacin pblica en el mbito rural, puesto que slo a una ley orgnica podra atribuirse tal capacidad ordenadora con relacin al desarrollo del derecho a la igualdad y a la no discriminacin por razn de sexo) se vino a unir con posterioridad la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, la cual profundizando la senda abierta por la Ley Orgnica 3/2007, previene, en su disposicin final cuarta (intitulada titularidad compartida y que tiene el carcter de legislacin bsica) lo siguiente:
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En virtud de lo dispuesto en el artculo 30.1 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Gobierno promover y desarrollar el rgimen de cotitularidad de bienes, derechos y obligaciones en el sector agrario y la correspondiente proteccin de la Seguridad Social. Procede recordar, adems, que el artculo 8 de esta misma Ley 45/2007 sienta como principio fundamental de las actuaciones que deben preverse en los planes de desarrollo rural sostenible, que asimismo, podrn contemplarse medidas de accin positiva en favor de las mujeres en el medio rural, encaminadas a superar y evitar situaciones de discriminacin de hecho por razn de sexo. Sin embargo, dar cumplimiento a los mandatos de estas dos leyes plantea el problema de que desarrollar la figura de la titularidad compartida (art 30.1 de la Ley Orgnica 3/2007) y promover y desarrollar el rgimen de cotitularidad de bienes, derechos y obligaciones en el sector agrario y la correspondiente proteccin de la Seguridad Social (disposicin final cuarta de la Ley 45/2007) puede exigir, y normalmente exigir, como ha puesto de relieve la tramitacin del expediente, reformas de normas con rango de ley ya que el rgimen de propiedad de bienes es materia civil y el de explotaciones agrarias como actividad empresarial es materia regulada por el Cdigo de Comercio y otras normas con rango de ley, como tambin lo es el rgimen de la Seguridad Social de las actividades agrarias, rgimen que recientemente ha sido objeto de reestructuracin por la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integracin de los trabajadores por cuenta propia del Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos. Es ms, incluso la titularidad de las explotaciones agrarias a efectos meramente administrativos, es decir, a efectos de canalizar la accin administrativa de fomento de estas actividades (que en realidad, dada la competencia de la Unin Europea en la materia, en gran medida no es sino el desarrollo de la PAC en Espaa), tambin est regulada en una norma con rango de ley: la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias, que es la que con el carcter de legislacin bsica regula la figura de la titularidad de explotaciones a estos meros efectos de canalizacin de las subvenciones de la PAC y que no es mencionada en el prembulo del proyecto de Real Decreto aunque s lo es inmediatamente despus, en el articulado, al disponer el apartado 2 del artculo 2 que se aplicarn las definiciones contempladas en el artculo 2 de dicha Ley 19/1995. Ello obliga a plantear, en el examen de hasta qu punto existe suficiente habilitacin de potestad reglamentaria para promulgar el presente real decreto, por un lado, a analizar el alcance de las habilitaciones de potestad reglamentaria de las citadas Ley Orgnica 3/2007 y Ley 45/2007 (para delimitar hasta qu punto sus mandatos genricos han operado una deslegalizacin de todo el ordeDoctrina Legal /Ao 2008
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namiento aplicable a la titularidad de bienes, explotaciones y seguridad social y si, por su amplitud, ese mandato no infringira la reserva constitucional de ley en esas materias); y, por otro, a analizar, tambin, qu es exactamente lo que pretende lograr el proyecto ya que sus trminos ambiguos y vagos, aunque se hayan ido delimitando a lo largo de la tramitacin de la norma, no son lo suficientemente precisos como para hacerse inmediatamente una idea clara de cul es realmente el efecto jurdico que pretende producir la norma [entre otras cosas porque la definicin de titularidad compartida del apartado 1.a) del artculo 2 es tautolgica y no tiene para nada en cuenta el dato de que sea al menos una mujer la que desarrolle actividades agrarias, pero, sobre todo porque los trminos del artculos 3, relativo a los alcances y efectos del real decreto son abstractos y no remiten a las normas concretas del ordenamiento jurdico cuya aplicacin cambiar por la aprobacin del mismo]. Comenzando por el segundo de los anlisis requeridos, el expediente (que no el prembulo, ni el articulado del texto sometido a consulta) ha puesto de relieve que no se quiere cambiar en realidad el rgimen jurdico privado, civil o mercantil, de propiedad de las explotaciones, ni incidir en el rgimen patrimonial, tambin jurdico privado, de los cnyuges o miembros de parejas de hecho reconocidas o inscritas en algn registro pblico, en la que al menos uno de los miembros sea una mujer. Por el contrario, parece que se intenta afectar a los meros efectos administrativos de los derechos y obligaciones derivados de ostentar la titularidad compartida, siempre que sta se haya inscrito en el Registro de titularidad compartida que se crea a estos efectos en el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en colaboracin con las Comunidades Autnomas (artculo 5). Una vez que parece claro (de nuevo no por lo que dice la norma, sino por lo que se deriva de la tramitacin del expediente) que no se trata de los derechos y obligaciones derivados del rgimen civil y mercantil de propiedad de los bienes y explotaciones, ni de los derivados del rgimen econmico familiar, el problema reside en saber cules son en concreto entonces los derechos y obligaciones a los que la nueva figura de la titularidad compartida s afecta. Es aqu donde el proyecto de Real Decreto es problemtico. Del tenor del artculo 3.1, en relacin con la definicin que de titularidad se hace en el artculo 2.1 a) (que es una verdadera definicin de propiedad de la explotacin) podra entenderse que lo que esta norma contempla es la automtica conversin en comn de una explotacin que antes podra no serlo. Si tal es la pretensin del proyectado reglamento, el mismo no es norma adecuada para hacerlo, al afectar al rgimen jurdico de la propiedad privada y al econmico de los cnyuges o de las parejas de hecho. Sin perjuicio de que una explotacin pueda ser o convertirse en comn por la razn que sea conforme al ordenamiento jurdico privado, y sin perjuicio de que las medidas de fomento a la titularidad compartida que se propugnan en
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este reglamento pudieran dar lugar al reconocimiento de que una explotacin es de propiedad comn o incluso a transmisiones a la mujer de parte de explotaciones que solo pertenezcan al hombre, lo cierto es que el alcance directo de este proyectado reglamento slo puede servir para fomentar la constancia registral (en el registro que se crea) de titularidades compartidas entre hombre y mujer a los efectos de habilitar ayudas adicionales de carcter administrativo, lo que requerira precisar que slo es se su limitado alcance, bien redefiniendo qu se considera titularidad a esos efectos, bien incluso acaso empleando un trmino distinto al de titularidad para evitar su confusin con la verdadera propiedad, aunque el hecho de que ambas leyes de 2007 hayan optado ya por un nomen iuris concreto, el de titularidad compartida, hace que sea preferible la primera de estas dos opciones [Ms adelante se sugiere alguna posible redefinicin]. Debera al mismo tiempo precisarse que la titularidad compartida a que se refiere esta norma alcanzar nicamente a esa constancia registral y a las ayudas, pagos, derechos de produccin, primas, cuotas u otras medidas de efecto equivalente que correspondan al titular de la explotacin que menciona el proyectado prrafo 2 del artculo 3: Ayudas, pagos, derechos de produccin, primas, cuotas u otras medidas de efecto equivalente que correspondan al titular de la explotacin. Para ello, el proyectado reglamento apunta en su artculo 7 una serie de medidas de fomento que quiz podran precisarse ms o ampliarse a fin de incentivar ciertamente la declaracin de titularidades compartidas (con el sealado limitado alcance es decir, sin efectos civiles automticos de ellas) como se ver ms adelante. Este ncleo, es decir, la lista de incentivos para fomentar el reconocimiento oficial de que la mujer es cotitular de la explotacin agraria, se construye sobre la base de establecer tres grupos de incentivos: el primero (art 7.1) consistente en ayudas pblicas preferenciales a estas explotaciones; el segundo (art 7.2) sobre el rgimen de ayudas a la primera instalacin de jvenes agricultores en los casos de entidades asociativas; y el tercero (art 7.3) sobre un sistema especial para los cnyuges de los trabajadores dados de alta en este rgimen de la Seguridad Social, todos ellos cuando se reconozca la titularidad compartida incorporando la mujer a la misma o reconociendo cotitularidad oficialmente. Delimitado as el objeto del proyecto de Real Decreto, lo que requerira numerosas modificaciones tanto en el prembulo como en el articulado del texto propuesto (lo cual es objeto de consideracin ms detallada ms adelante), queda solventado el problema de la suficiente habilitacin a la potestad reglamentaria. Tal problema alcanzara a las dos siguientes cuestiones concretas: 1) si lo dicho se puede establecer por real decreto teniendo para ello en cuenta que en la actualidad las ayudas a explotaciones agrarias se contienen, en Espaa, con carcter de legislacin bsica a efectos del artculo 149.1.13. de la Constitucin,
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en una norma con rango de ley: la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias; y 2) si se puede modificar por real decreto el rgimen especial de la Seguridad Social agraria establecido en la Ley 18/2007, de 4 de julio. Se hace necesario analizar las habilitaciones legales de potestad reglamentaria (Ley Orgnica 3/2007 y Ley 45/2007) para, a partir de su texto, interpretar si son o no lo suficientemente amplias. Pues bien, tanto el artculo 30 de la Ley Orgnica 3/2007, como especialmente la disposicin adicional cuarta de la Ley 45/2007, antes transcritas en sus trminos literales, ms que un mandato de desarrollo reglamentario ulterior con amplia deslegalizacin, contienen un mandato genrico de promover y desarrollar un rgimen que puede necesitar, en su caso de medidas ms amplias que aquellas a las que alcanza la potestad reglamentaria y que requieren por tanto normas con rango de ley. Dicho de otra manera, mientras ambos preceptos pueden interpretarse como una habilitacin para regular por real decreto los aspectos administrativos del rgimen de titularidad de explotaciones, no cabe entender, como ya se ha anticipado, que los mismos incluyan habilitaciones que lleven a entender deslegalizado el Cdigo Civil y el resto de las leyes estrictamente de derecho privado que regulan la propiedad (u otros contratos) y el rgimen patrimonial del matrimonio o de las parejas de hecho. Por ello, la primera conclusin a que llega este Consejo de Estado es que con el presente real decreto, aunque se implemente en parte el desarrollo de las previsiones de aquellas leyes, con medidas e incentivos ligados a la PAC y a la seguridad social, no se podr realmente dar cumplimiento a los mandatos de ambas leyes, mandatos que pretenden establecer un rgimen mucho ms amplio y que afecta a la cotitularidad de bienes entre el hombre y la mujer. As, pues, sera conveniente enfatizar en el prembulo del real decreto que ste no es sino una de las primeras medidas (de limitado alcance debido a la necesidad de operar dentro de los lmites que para emitir reglamentos tiene el Gobierno) de promocin y desarrollo de la titularidad compartida de explotaciones, medida que ms adelante probablemente tendr que ir acompaada, en su caso, de otras que harn necesaria o conveniente la promulgacin de leyes civiles, mercantiles, fiscales, de derecho notarial y registral, o laborales, cuya elaboracin exigir un estudio ms detallado. [De hecho, al amparo de la disposicin adicional cuarta de la Ley 19/1995, a la que luego se har referencia, se podra ya, por ejemplo, proceder a la reduccin y fijacin de bases que deban ser aplicadas a las actuaciones de notarios y registradores de la propiedad para los supuestos en que los cnyuges o miembros de parejas de hecho quisieran ir ms all y proceder a cambiar tambin el rgimen civil y mercantil de la titularidad de bienes materiales e inmateriales afectos a la explotacin o de la explotacin misma].
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De esta manera se dejar claro algo que est en el expediente pero no en la norma misma (ni en su parte dispositiva ni en el prembulo): la delimitacin negativa del alcance del proyecto, que no establece cambios de naturaleza civil o mercantil sobre la titularidad de las explotaciones. Respecto del alcance positivo, es decir, de lo que s regula, y dejando de momento de lado la cuestin del rgimen de Seguridad Social, se trata de la regulacin meramente administrativa de las explotaciones. A estos efectos, la disposicin final tercera de la Ley Orgnica 3/2007 (Habilitaciones reglamentarias) establece, en su apartado 1, que se autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicacin y el desarrollo de la presente Ley en las materias que sean de la competencia del Estado, a lo que se une el que el propio artculo 30 tiene un mandato mucho ms claro y expreso, dirigido a los entonces Ministerios de Agricultura, Pesca y Alimentacin y Trabajo y Asuntos Sociales, de desarrollar la figura jurdica de la titularidad compartida. A su vez la Ley 45/2007, adems del mandato ms especfico de su disposicin final cuarta antes transcrita y comentada, tambin contiene una habilitacin genrica de potestad reglamentaria en su disposicin final sexta, prcticamente idntica a la de la Ley Orgnica 3/2007: Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecucin de la presente Ley en las materias que son competencia del Estado. En suma, existe a juicio del Consejo de Estado habilitacin suficiente para poder prever en norma reglamentaria medidas de fomento a titularidades administrativas compartidas, entre hombre y mujer, de explotaciones agrarias, y ello al amparo de la Ley Orgnica 3/2007 y de la Ley 45/2007; se adicionara as una nueva categora administrativa para ese tipo de titularidades a las ya existentes en nuestro Derecho con el carcter de legislacin bsica del Estado. Hasta la fecha, la regulacin, en principio a efectos administrativos, de la titularidad de las explotaciones se contiene en la anteriormente citada Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias. Tal ley tiene, entre otras, las finalidades artculo 1 de definir las explotaciones agrarias que se consideran destinatarias prioritarias de los apoyos pblicos a la agricultura y de los beneficios establecidos por [dicha] Ley y favorecer la incorporacin de agricultores jvenes como titulares de las explotaciones prioritarias. Su artculo 2, en sus apartados 4, 2, 3 y 6 a 9, define, respectivamente, los siguientes conceptos: Titular de la explotacin: La persona fsica o jurdica que ejerce la actividad agraria organizando los bienes y derechos integrantes de la explotacin con criterios empresariales y asumiendo los riesgos y responsabilidades civil, social y fiscal que puedan derivarse de la gestin de la explotacin. Es sta una definicin que parece sustentarse en la componente civil, es decir, el titular debe en principio ser el dueo.
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Explotacin agraria: El conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, primordialmente con fines de mercado, y que constituye en s misma una unidad tcnico-econmica. Elementos de la explotacin: Los bienes inmuebles de naturaleza rstica y cualesquiera otros que son objeto de aprovechamiento agrario permanente; la vivienda con dependencias agrarias; las construcciones e instalaciones agrarias, incluso de naturaleza industrial, y los ganados, mquinas y aperos, integrados en la explotacin y afectos a la misma, cuyo aprovechamiento y utilizacin corresponden a su titular en rgimen de propiedad, arrendamiento, derechos de uso y disfrute e incluso por mera tolerancia de su dueo. Asimismo, constituyen elementos de la explotacin todos los derechos y obligaciones que puedan corresponder a su titular y se hallen afectos a la explotacin. Agricultor a ttulo principal: El agricultor profesional que obtenga al menos el 50 por ciento de su renta total de la actividad agraria ejercida en su explotacin y cuyo tiempo de trabajo dedicado a actividades no relacionadas con la explotacin sea inferior a la mitad de su tiempo de trabajo total. Agricultor joven: La persona que haya cumplido los dieciocho aos y no haya cumplido cuarenta aos y ejerza o pretenda ejercer la actividad agraria. Pequeo agricultor: El agricultor a ttulo principal cuya explotacin agraria no supere 12 unidades de dimensin europea (UDEs) y cuya renta total sea igual o inferior al 75 por ciento de la renta de referencia. Agricultor a tiempo parcial: La persona fsica que siendo titular de una explotacin agraria, dedica a actividades agrarias en la misma, no menos de la quinta parte ni ms de la mitad de su tiempo total de trabajo. Tambin define dicho artculo 2 de la Ley 19/1995, en su apartado 5, al agricultor profesional, como la persona fsica titular de una explotacin agrcola, ganadera o forestal, que requiera un volumen de empleo de al menos una Unidad de Trabajo Anual el trabajo efectuado por una persona dedicada a tiempo completo durante un ao a la actividad agraria, segn el apartado 10 y que obtenga al menos el 25 por ciento de su renta de actividades agrarias, aadiendo que a estos efectos se considerarn actividades complementarias la participacin y presencia del titular, como consecuencia de eleccin pblica, en instituciones de carcter representativo, as como en rganos de representacin de carcter sindical, cooperativo o profesional, siempre que stos se hallen vinculados al sector agrario, las de transformacin de los productos de su explotacin y las relacionadas con la conservacin del espacio natural y proteccin del medio ambiente, al igual que las tursticas, cinegticas y artesanales realizadas en su explotacin. La Ley 19/1995 no prohbe propiedades compartidas, ni, menos an las propiedades compartidas entre hombre y mujer. Tampoco impide que la titulari576
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dad formal (como puede ser la titularidad que en el registro de trfico ostenta un hombre de un automvil perteneciente a l y a una mujer) pueda constar a nombre de un hombre y una mujer. Sin embargo, no lo facilita, pues cuanto trata sobre las ayudas a las explotaciones familiares no exige el reconocimiento expreso de la titularidad compartida por hombre y mujer sino que ms bien todo lo contrario, facilita e incentiva, probablemente dada la realidad del campo espaol, que no aparezca uno de los cnyuges, normalmente la mujer, como cotitular, ni que est dada de alta en la Seguridad Social, con la consiguiente minoracin de prestaciones que esto supone. As, dicha ley se refiere a las llamadas explotaciones agrarias prioritarias, que son las explotaciones agrarias familiares y las asociativas que renan, segn los casos, los requisitos establecidos por los artculos 4 a 6 de esta Ley, figura sta de explotaciones prioritarias que se crea en orden a la obtencin preferente de los beneficios, ayudas y cualesquiera otras medidas de fomento previstas en esta Ley. (artculo 3). En concreto, las familiares son aquellas en las que uno de los titulares, adems de ser agricultor profesional, cumpla una serie de requisitos: obtener determinado nivel de renta, que el trabajo agrcola posibilite al menos una unidad de trabajo agrario, tener capacitacin profesional, tener entre 18 y 65 aos, residir en la comarca donde radique la explotacin y estar dado de alta en el Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social o en el Rgimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autnomos en funcin de su actividad agraria, sin perjuicio de que los agricultores profesionales que no estn encuadrados en los regmenes anteriores de Seguridad Social, debern cumplir los requisitos indicativos de su profesionalidad agraria establecidos a estos efectos por las Comunidades Autnomas (artculo 4.1). Pero estos requisitos que tiene que reunir un titular de una explotacin familiar para poder ser agraria prioritaria se relajan en el supuesto de comunidades hereditarias (siempre que al menos uno de los comuneros cumpla los requisitos anteriores apartado 3 del artculo 4) y, sobre todo, en los matrimonios (apartado 2 del artculo 4): En caso de matrimonio, la titularidad de la explotacin podr recaer, a estos efectos, en ambos cnyuges, siendo suficiente que uno de ellos rena los requisitos indicados en el apartado (artculo 4.1.) anterior. Y se deca antes que la ley 19/1995 no ayud ciertamente a que la titularidad de explotaciones familiares constara a nombre de hombre y mujer porque, al regular esta ltima figura legal que podra denominarse de explotacin familiar matrimonial posibilit que las explotaciones gozaran del estatuto de prioritarias (como explotaciones familiares que son) sin necesidad de que ambos cnyuges figuraran como titulares. Como, adems, nicamente se requera que uno solo de los miembros del matrimonio o pareja de hecho, aunque la explotacin fuera de ambos, figurara
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como agricultor profesional con los requisitos del artculo 4.1, en la prctica slo uno de los cnyuges (el hombre) se afiliaba a la Seguridad Social, aunque la mujer trabajara en el campo. Ello se tradujo en la consiguiente minoracin de los beneficios del sistema de Seguridad Social para las mujeres, por ejemplo, a efectos de prestaciones de jubilacin. La titularidad formal que no real nica llev a que, adems, el perceptor de las ayudas se identificara con el que apareca como el cnyuge que reuna los requisitos del artculo 4.1, generando todo ello, lo que en trminos sociolgicos se ha venido a denominar la invisibilidad de la mujer rural. Esta situacin es la que pretende ayudar a atajar el proyecto sometido a consulta. Crea para ello una figura que va ms all de la familiar o asociativa prioritaria en cuanto a los beneficios que pudieran otorgarse a la misma, de manera que a partir de su entrada en vigor tanto el Estado como las Comunidades Autnomas deban revisar sus programas de desarrollo rural y resto de medidas de la PAC para establecer un rgimen ms beneficioso que el prioritario. Naturalmente, dados los cambios habidos en la legislacin, es lgico que se extienda la figura no slo a los cnyuges sino tambin a las parejas de hecho, siempre que, en ambos casos, en ellas al menos uno de los miembros sea una mujer. [El requisito de que conste de alguna manera, pero expresamente, el que sea una mujer al menos uno de los miembros de los matrimonios o parejas de hecho se debe a que las habilitaciones de potestad reglamentaria, si bien son amplias, quedan a su vez limitadas a promover la igualdad precisamente de la mujer]. Respecto de la ampliacin de la situacin de matrimonio o la de pareja de hecho, la disposicin adicional segunda de la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integracin de los trabajadores por cuenta propia del Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, establece ya que las referencias al cnyuge del titular de la explotacin agraria contenidas en esta Ley se entendern tambin realizadas a la persona ligada de forma estable con aqul por una relacin de afectividad anloga a la conyugal una vez que se regule, en el mbito del campo de aplicacin del sistema de la Seguridad Social y de los Regmenes que conforman el mismo, el alcance del encuadramiento de la pareja de hecho del empresario o del titular del negocio industrial o mercantil o de la explotacin agraria o martimo-pesquera, como se ocupa de recordar el prrafo segundo del artculo 7.3 del proyecto de Real Decreto. Desde esta perspectiva, pues, debe entenderse que existe suficiente base legal para adicionar esa nueva figura a las previstas con anterioridad en la Ley 19/1995, que resulta en realidad indirectamente modificada, al haberse deslegalizado la regulacin de los tipos de explotaciones que pueden recibir trato preferente cuando se trata de intentar conseguir la igualdad de la mujer.
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Finalmente, respecto de la legislacin de la Seguridad Social, el proyecto de Real Decreto, se limita a ampliar en el artculo 7.3 (casi ms interpretando que modificando el ordenamiento) el alcance de la disposicin adicional primera de la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integracin de los trabajadores por cuenta propia del Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos. Esta disposicin adicional primera establece un sistema especial de reduccin de cuotas a favor de determinados familiares del titular de la explotacin agraria, lo cual est en principio amparado en la disposicin final segunda de dicha Ley 18/2007 (Se autoriza al Gobierno para dictar cuantas disposiciones de aplicacin y desarrollo de la presente Ley sean necesarias), sin perjuicio de traer a colacin, una vez ms, la habilitacin que, mencionando expresamente la proteccin de la Seguridad Social, hacen el artculo 30.1 de la Ley Orgnica 3/2007 y la disposicin final cuarta de la Ley 45/2007. Nada hay, pues, que objetar a que la regulacin proyectada tenga rango de real decreto y no de ley. Desde el punto de vista de las competencias del Estado, es lgico que la disposicin final primera del real decreto propuesto se base en los apartados 1.1. y 1.13. del artculo 149 de la Constitucin ya que en ellos se basan las respectivas leyes de donde procede la deslegalizacin y habilitacin de potestad reglamentaria al Gobierno (apartado 1 de la disposicin final primera de la Ley Orgnica 3/2007 y disposicin final quinta de la Ley 45/2007) y en el mismo ttulo (el artculo 149.1.13.) tienen su base los artculos transcritos de la Ley 19/1995 que crean la figura de explotacin familiar prioritaria (en virtud de los dispuesto en su disposicin adicional primera). IV. CONSIDERACIONES ACERCA DEL TEXTO CONCRETO DEL PREMBULO Y PARTE DISPOSITIVA DEL PROYECTO SOMETIDO A CONSULTA Desde las premisas del apartado anterior, procede, pues, pasar a examinar el texto concreto propuesto. En el prembulo, justo antes del penltimo prrafo, debe aadirse un prrafo que explique con ms precisin qu es lo que el real decreto hace y deja de hacer puesto que la invocacin directa de los artculos 30.1 de la Ley Orgnica 3/2007 y de la disposicin final cuarta de la Ley 45/2007 y el comienzo del prrafo quinto (antepenltimo), sin ms precisin, parece que llevan a entender que con el presente real decreto se cumplen ambos mandatos legales cuando ello, como se ha visto anteriormente, no es as, sino que su alcance y efectos son limitados. El prrafo podra ser ms o menos similar al siguiente: El presente real decreto, sin embargo, es slo la primera de las medidas destinadas a dar cumplimiento a ese mandato de promocin y desarrollo de la titularidad compartida de explotaciones, siendo, pues, de alcance limitado, debido a la
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necesidad de operar dentro de los lmites que para emitir reglamentos tiene el Gobierno. Esta primera medida tendr que ir acompaada, en el futuro, de otras que harn necesaria o conveniente la promulgacin de leyes civiles, mercantiles, fiscales o laborales cuya elaboracin exige un estudio ms detallado. Por ello, el real decreto opera en el campo de la regulacin meramente administrativa de las explotaciones agrarias creando una figura adicional preferencial a las ya previstas en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias, y ampliando el rgimen de reduccin de cuotas a favor de determinados familiares del titular de la explotacin agraria establecido en la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integracin de los trabajadores por cuenta propia del Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, para las mujeres que, cumpliendo con su actividad profesional los requisitos de contribucin a las actividades agrarias y complementarias en los trminos previstos por la ley, decidan, a efectos de ampliar y mejorar la cobertura de sus prestaciones, darse de alta en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social. En el artculo 1 convendra matizar, para evitar confusiones debidas a la alusin que hace, de manera tan genrica e imprecisa, a los derechos y las obligaciones que de ello se derivan que se trata de los derechos y las obligaciones derivados del rgimen de modernizacin de las explotaciones agrcolas y otras normas del sistema de la Poltica Agrcola Comn en su aplicacin en Espaa y a efectos de ampliar la cobertura por la Seguridad Social de las mujeres que realizan actividades agrcolas. El artculo 2.1.a) debe redactarse de otra manera ya que al no delimitar la figura de la titularidad compartida por referencia a la mujer, crea una figura que se extralimita del mbito de potestad reglamentaria habilitante del real decreto. Su redaccin, pues, debera ser algo ms o menos similar a lo siguiente: Titularidad compartida: aquella en la que tanto la mujer como su cnyuge o pareja de hecho reconocida o inscrita en algn registro pblico, cumplen los requisitos del artculo 4.1 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias, y declaran tal circunstancia a la autoridad competente de la comunidad autnoma respectiva a los efectos de su inscripcin en el Registro regulado en el artculo 5. En cualquier caso, se opte por esa u otra redaccin debe quedar claro que se trata de una figura en la que uno de sus miembros debe ser mujer, puesto que de no ser as, la figura debera regularse por norma con rango de ley, al existir habilitacin de potestad reglamentaria solo para el caso de que la titularidad compartida persiga la igualdad precisamente de la mujer. Esta observacin tiene carcter esencial a efectos de lo previsto en el artculo 2 de la ley Orgnica 3/1980. El apartado 2 podra entonces quedar ms claro si se seala que lo dispuesto en el apartado anterior se entender sin perjuicio de la aplicacin de las otras figuras de explotaciones agrarias prioritarias y de la aplicacin de las definiciones de los artculos 2 y 3 y ss. de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias.
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Debe suprimirse el apartado 1 del artculo 3 porque su carcter general es incompatible con el limitado alcance del real decreto y los derechos y obligaciones figurarn ya delimitados en el artculo 1, si este se redacta con la precisin sugerida anteriormente. En cualquier caso no debe figurar este texto que, por su carcter genrico, induce a creer que el objeto del real decreto tiene efectos sobre todos los aspectos ligados a la titularidad de explotaciones, lo cual no es as. Esta observacin tambin tiene carcter esencial. El apartado 2 de este artculo podra quiz desarrollarse ms, incluyendo la necesidad de que ambos titulares sealaran la cuenta conjunta en la que se debern hacer los correspondientes ingresos. Debera plantearse si el artculo 4 debe aadir, como un supuesto necesario, aquel en que uno de los miembros renuncie a la situacin de cotitularidad, dado el carcter voluntario de sta. No parece tener sentido que si se est ante una norma incentivadora, haya que recurrir al juez para cambiar la situacin de cotitularidad registrada. Por lo que respecta a las dudas suscitadas en torno a la creacin del Registro de la titularidad compartida (artculo 5), no se aprecia afectacin al mbito autonmico como apunta Galicia puesto que cada Comunidad podr autoorganizarse como desee (en registros anteriores o mediante la creacin de uno nuevo) sin perjuicio de la obligacin de comunicar los datos al Registro del Ministerio. Tampoco se aprecia vulneracin alguna de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, en la medida en que se trata de un registro administrativo que desarrolla una poltica pblica legalmente establecida, estando su confidencialidad garantizada en la forma prevista en el artculo 6. S quiere el Consejo de Estado manifestar su preocupacin por un extremo apuntado por diversos intervinientes derivado de la existencia de otros registros agrarios vinculados a las explotaciones (singularmente el Registro de Explotaciones Agrarias Prioritarias) con los cuales debera coordinarse muy estrechamente el nuevo registro para evitar duplicidades o reiteracin de instancias o procedimientos, todo ello en aras de la necesaria simplificacin de procedimientos y protocolos administrativos que gravan en exceso la actividad agraria rural. El artculo 7, apartados 1 y 2, plantea el problema de que, al menos por el momento, slo habilita, pero no procede a modificar el tramo estatal de la PAC ni el programa nacional de desarrollo rural. Ciertamente, la creacin de la figura de la titularidad compartida por una mujer es un paso previo necesario ya que, de no operarse este cambio, las figuras de explotaciones prioritarias se limitaran necesariamente a las contempladas en la Ley 19/1995. Sin embargo, podra considerarse la posibilidad de ir ms all, al menos en lo que a la Administracin General de Estado se refiere, pudindose aadir al real decreto una disposicin adicional fijando un procedimiento para estudiar o concretar exactamente en cules de las ayudas pblicas de la PAC u otras de
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similar naturaleza, y con qu contenido, podra darse preferencia a esta nueva figura, rgimen preferencial que, por coherencia sistmica con el resto del ordenamiento, debe suponer un rgimen ms favorable que el existente para el resto de las explotaciones prioritarias. Ello exige, adems, hacerlo dentro del marco del Derecho comunitario que en esta materia es ya de por s bastante detallado y preciso y donde adems sus normas transversales de promocin de la igualdad de la mujer, y no slo las reguladoras de la PAC, pueden condicionar el detalle de la futura regulacin del rgimen preferencial. En una palabra, aunque el presente real decreto es un primer paso previo necesario, no basta con crear la figura sino que el mandato de las tantas veces citadas Ley Orgnica 3/2007 y Ley 45/2007 obliga, lgicamente, a ir ms all en la promocin de la igualdad, no pudiendo, sin embargo, desconocerse que la figura prevista en el artculo 4.2 de la Ley de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias (matrimonio con un solo miembro visible como titular de la explotacin) puede obedecer a un modelo que en muchos aspectos puede favorecer el trabajo ms tradicional, aunque menos profesional, de la mujer rural de mayor edad y/o en algunas Comunidades Autnomas, por lo que el mantenimiento, como mnimo, de las condiciones prioritarias existentes en la actualidad no debera cuestionarse, como acertadamente hace el proyecto de Real Decreto. La concrecin, por consiguiente, de los apartados 1 y 2 del artculo 7 exigir un esfuerzo jurdico considerable cuyos resultados no se atisban hoy por hoy en el expediente ni en la norma proyectada, sin perjuicio, se insiste, de que el primer paso, la creacin de la nueva figura, es en s mismo algo necesario y conveniente para delimitar los aspectos subjetivos de la nueva poltica de igualdad de la mujer rural. Respecto del apartado 3 del artculo 7, la disposicin adicional primera de la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integracin de los trabajadores por cuenta propia del Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, establece que se aplicar, sobre la cotizacin por contingencias comunes de cobertura obligatoria, una reduccin equivalente al 30% de la cuota que resulte de aplicar a la base mnima de cotizacin que corresponda, el tipo del 18,75% a los cnyuges que se incorporen a la actividad agraria a partir del 1 de enero de 2008 de manera que queden incluidas en el Rgimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos a travs del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios. Ello, siempre que, adems, tengan cuarenta o menos aos de edad en el momento de dicha incorporacin y siempre que el otro cnyuge, a su vez, se encuentre dado de alta en los citados rgimen y sistema especiales. Esta reduccin tendr una duracin de cinco aos computados desde la fecha de efectos de la obligacin de cotizar y ser incompatible con la reduccin y bonificacin previstas (para los nuevos trabajadores incluidos en el Rgimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos) en la disposicin adicional trigsima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislati582
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vo 1/1994, de 20 de junio. Este rgimen jurdico especial exige otras condiciones adicionales en dicha disposicin adicional primera de la Ley 18/2007. Ninguna objecin puede haber, pues, a que la declaracin de titularidad compartida genere los mismos efectos, lo cual por lo dems, es totalmente lgico ya que difcilmente podra no aplicarse a quienes se inscriban en el Registro pblico de titularidades compartidas esa disposicin adicional primera de la Ley 18/2007 dado que los requisitos que realmente se exigen para ser cotitular son prcticamente idnticos a los exigidos en esa disposicin adicional. Ello no obsta para que la mayor proteccin que genera el alta (por comparacin con la condicin de cnyuge beneficiario) en la Seguridad Social siempre debe fomentarse. Finalmente, debe recordarse lo ya dicho anteriormente acerca de la conveniencia o no de aadir, a la lista de Ministerios que pueden dictar normas adicionales que consta en la disposicin adicional nica, el Ministerio de Economa y Hacienda por si la percepcin conjunta de ayudas hiciera necesario aclarar la forma en que los cotitulares deben hacer las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas fsicas. En suma, la necesidad de que el rgimen de titularidad compartida previsto en las Leyes Orgnica 3/2007 y ordinaria 45/2007 se ajuste al mbito de lo que puede hacerse por real decreto dentro de las habilitaciones de potestad reglamentaria que las mismas han configurado, hacen que el texto en su conjunto deba reajustarse para ser mucho ms preciso, lo cual no excluye la posibilidad de que los Ministerios proponentes decidan, a la vista de esta necesidad de reajuste, replantear a fondo su contenido, lo que caso de generar otro texto distinto, obligara a nuevos trmites de informe y audiencia, incluida la de este Consejo de Estado, si, efectivamente, el texto propuesto fuera distinto por variar los presupuestos sustanciales en los que se basa y que el presente dictamen ha intentado precisar. Ello no obstante, siempre que se produzca esa delimitacin y el alcance de la norma quede claro que se dirige a potenciar la igualdad de las mujeres y no en abstracto de los cnyuges o miembros de parejas de hecho, puede tambin considerarse su aprobacin. Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, sin perjuicio de lo sealado en el prrafo inmediatamente anterior acerca de la tramitacin ulterior del proyecto, una vez tenidas en cuenta las observaciones relativas a la supresin del apartado 1 del artculo 3 y a la redaccin del artculo 2.1.a) que se contienen en el cuerpo de este dictamen y consideradas las restantes, puede elevarse al Consejo de Ministros para su aprobacin el proyecto de Real Decreto sometido a consulta. V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado. Madrid, 11 de diciembre de 2008.El Secretario general.El Presidente. EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO.
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9. ACTOS ADMINISTRATIVOS 9.1 Revisin de actos nulos .................................................... 19

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