RESUMO Trata-se de estudo a ser realizado no sentido de se confirmar a inconstitucionalidade de que se reveste a negativa da Ordem dos Advogados do Brasil

em conceder a inscrio, em seus quadros, de servidores Agentes Penitencirios Federias, com base no vetusto e j revogado provimento n 62/1988. Na anlise, abordar-se- a natureza jurdica dos direitos envolvidos, numa investigao histrico-legislativa e sob o criterioso filtro do Constituinte Originrio. Visa a presente demonstrar o hediondo comportamento da Ordem dos Advogados do Brasil, que tem se utilizado de desautorizada interpretao de norma primria cujo anteprojeto fora delineado pela prpria Ordem e ao seu livre alvedrio , para proibir cidados de exercerem suas vocaes, nsitas sua dignidade humana. Ao final, tem-se que restar afastado qualquer fundamento para tal negativa e reafirmado o direito dos citados servidores.

Palavras-chave: Liberdade Pblica e Livre Exerccio de Qualquer Trabalho, Advocacia, Inconstitucionalidade de Vedaes do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Compatibilidade. Agente Penitencirio Federal.

ABSTRACT

It is a study in order to confirm the unconstitutionality of the denial of the order of lawyers of Brazil to grant registration, in his paintings, of prison staff Federias servers, based on old and already repealed provision no. 62/1988. The analysis will address the legal nature of the rights involved, a legislative history research and under the careful Constituent filter. This aims to demonstrate the hideous behavior of the order of lawyers of Brazil, which has been used for unauthorized interpretation of primary standard-whose draft out outlined by order and to your free will to prohibit citizens from exercising their vocation, nsitas to their human dignity. At the end, that will clear any grounds for such negative and reaffirmed the right of these servers.

Keywords: Public freedom and the free exercise of any work, advocacy, Unconstitutionality of

Seals of the Statute of the order of lawyers of Brazil. Compatibility. Federal Penitentiary Agent.

SUMRIO

1. 2. 2.1. Da Do

Dos Plena Direito e da

Preceitos Liberdade Fundamental Ordem dos

Introdutrios para para o o do Liberdade

9 Labor Trabalho Brasil 11 11 26

Constitucional

2.2. Das Invlidas Restries ao Livre Exerccio da Advocacia Prescritas no Estatuto da Advocacia Advogados 2.3. Do Cargo de Agente Penitencirio Federal do Ministrio da Justia 35 3. Da Concluso pela Inafastvel Inconstitucionalidade da Restrio ao Livre Exerccio da Advocacia REFERNCIAS TERMO DE ISENO DE aos Agentes Penitencirios 75 RESPONSABILIDADE 77 Federais 66

1. Dos Preceitos Introdutrios

A temtica sub examine refere-se a direito de natureza fundamental cuja fruio tem sido negada sistematicamente a profissionais servidores do Estado sem que haja supedneo Constitucional para tal, numa anlise sob a tica da essencialidade desse direito e da sua importncia metaindividual.

Deveras, trata-se de anlise tcnica do direito constitucional liberdade do exerccio de qualquer profisso, especialmente o do livre gozo da advocacia por aqueles que atendam s qualificaes exigidas para seu bom exerccio pelo ordenamento jurdico nacional. In casu, aps pesquisa social realizada, constatou-se que, com fulcro em desautorizada interpretao do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994 , esta mesma Ordem dos Advogados tem negado, sem qualquer razo justificvel, a profissionais agentes penitencirios federais do quadro efetivo de servidores do Ministrio de Estado da Justia o direito de serem advogados. Baseia-se a OAB no vetusto provimento n 62 de 1988, anterior prpria constituio da Repblica vigente e portanto do atual estatuto da advocacia, para indeferir pedidos de inscrio de cidados regularmente aprovados no questionvel exame da Ordem dos Advogados do Brasil, ocupantes de cargos de agente penitencirio federal, sob o argumente de serem tais servidores policiais, em razo do que o exerccio simultneo de tais funes seria incompatvel.

Assim, ao longo desta obra demonstrar-se- a inconstitucionalidade desses indeferimentos proferidos pela OAB, bem com de instrumentos normativos infraconstitucionais evocados por ela para justificar suas decises. Para tanto, analisar-se- a natureza jurdica de direitos prescritos na carta magna atual, os fundamentos da OAB para negativa dessas inscries, a classificao do cargo de agente penitencirio federal e sua legislao pertinente e sua natureza jure, alm da evoluo histria de todos os institutos, atos e normas envolvidos na celeuma.

Trata-se de tema mpar e de relevncia indiscutvel em razo da natureza jurdica dos direitos debatidos, dos entes envolvidos e da quantidade de cidados brasileiros que tm sido prejudicados sobre inmeros aspectos, mediata e imediatamente. Para tal anlise, realizar-se- construo jurdica a se demonstrar que tem a OAB, logo este conselho de profissionais que possuem misso constitucional to honrosa qual seja aquela de se garantir a defesa da democracia e a fruio de direitos fundamentais , vulnerado a carta Por fim, magna vigente sob sistemtica vrios dos olhares e e dolosamente. aspectos Brasil. a demonstrar-se- da inequvocos do

inconstitucionalidade da negativa da inscrio de servidores penitencirios federais nos quadros Ordem Advogados

2. Da Plena Liberdade Constitucional para o Labor

Tal direito tem natureza jurdica de direito de primeira dimenso, tendo surgido com o prprio nascimento das cartas constitucionais.

Em verdade, reconhecido por vrios documentos internacionais com natureza de direito humano, sendo ligado prpria identidade e personalidade das pessoas, razo pela qual no se pode neg-lo.

O disciplinamento desse direito na ordem jurdica consoante demonstrado nos tpicos seguintes. 2.1. Do Direito Fundamental Liberdade para o Trabalho

Sempre reputada pelo povo brasileiro como de importncia singular, desde o surgimento deste Estado republicano como nao independente, a liberdade do exerccio de qualquer

trabalho sempre fora elevada categoria de direito constitucional por todos os ordenamentos jurdicos nacionais.

Na primeira constituio do Brasil (Imprio), de 25 de maro de 1824, ainda no sculo XIX, o citado direito estava prescrito no seu art. 179, que assim dispunha, in verbis: Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do (...) XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados. (grifei) Imperio, pela maneira seguinte.

Na trilha da evoluo das ordens jurdicas nacionais, a primeira constituio do Brasil Repblica (Estados Unidos do Brasil), de 24 de fevereiro de 1891, estatuiu no seu art. 72 a liberdade pblica in casu, verbis: Art. 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos (...) 24 - garantido o livre exerccio de qualquer profisso moral, intelectual e industrial. (grifei) Seguindo, o texto constitucional promulgado pelo povo brasileiro em 16 de julho de 1934 estabeleceu a liberdade para o trabalho com direito individual nos termos do seu art. 113, consoante redao literis: Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e (...) 13) livre o exerccio de qualquer profisso, observadas as condies de capacidade tcnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse pblico. (grifei) Nessa trilha, at mesmo a constituio do Estado novo , outorgada (vez que o referendo que previa jamais ocorrera), aquela tida como a mais autoritria da histria nacional, consagrou propriedade, nos termos seguintes: termos seguintes:

com direito constitucional a liberdade para o exerccio de qualquer profisso, conforme prescrito (...) 8) a liberdade de escolha de profisso ou do gnero de trabalho, indstria ou comrcio, observadas as condies de capacidade e as restries impostas pelo bem pblico nos termos da lei; (grifei) Com o fim do Estado novo, inaugurando uma nova ordem constitucional, a carta poltica de 18 de setembro de 1946 esculpiu no seu art. 141 a multicitada liberdade, in verbis: Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, (...) 14 - livre o exerccio de qualquer profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer. (Grifei) Novamente, com o novel diploma constitucional de 24 de janeiro de 1967 (na gide da ditadura militar), restou assegurada a liberdade para o pleno exerccio do labor, in verbis: Art 150 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos (...) 23 - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer. (grifei) E isso fora reproduzido na emenda constitucional n 1/1969, reconhecida por parte da doutrina nacional como uma constituio outorgada, vez que inaugurara nova ordem. Por fim, com o retorno da Democracia, surge a festejada constituio cidad, a constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, que elevou categoria de direitos fundamentais o livre exerccio para o labor, consoante texto do seu art. 5, in verbis: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes termos seguintes: nos termos seguintes: liberdade, no segurana seu individual e art. 122, propriedade, verbis: nos termos seguintes: Art 122 - A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito

profissionais proteo (...)

que especial a

a tal

lei liberdade DOS

estabelecer. pblica, consoante

(grifei) verbis:

Tambm nesse sentido, o Brasil aderiu a vrios documentos internacionais que conferem DECLARAO UNIVERSAL DIREITOS HUMANOS

Artigo XXIII - 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. DECLARAO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM (1948) (...) Artigo XIV. Toda pessoa tem direito ao trabalho em condies dignas e o direito de seguir livremente sua vocao, na medida em que for permitido pelas oportunidades de emprego existentes. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (DECRETO (...) Artigo 6 - 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito e tomaro medidas apropriadas para salvaguardar esse direito. Da trilha supra, resta inequvoca a relevncia poltico-jurdica reconhecida liberdade para o labor pelo Estado brasileiro durante toda sua histria, desde a sua independncia. Deveras, em todas as constituies brasileiras a liberdade para o trabalho fora elevada categoria de direito constitucional, culminando na ordem vigente como direito constitucional, individual e fundamental. Portanto, houve uma evoluo da natureza desse direito, que passou de liberdade pblica comum categoria de liberdade pblica tida como fundamental pessoa humana na atual ordem constitucional, vez que inserida no captulo I do ttulo II da carta poltica de 1988. Observe-se que, pela redao do texto constitucional de 1967 (e emenda constitucional n 1/1969), a liberdade para o trabalho estava subordinada s condies de capacidade que a legislao infraconstitucional estabelecesse. O constituinte instituidor autorizou a modulao de tal direito por rgo institudo e com capacidade legislativa. dizer, o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho comportava restries infraconstitucionalmente estabelecidas quanto s condies de capacidade lato sensu. N 591, DE 6 DE JULHO DE 1992)

O mesmo no se pode afirmar na ordem jurdica vigente, vez que o constituinte primrio de 1988, ao elevar a liberdade para o exerccio pleno de qualquer trabalho, ofcio ou profisso categoria de direito fundamental, restringiu a competncia exigveis. infraconstitucional regulamentadora desse direito ao prescrever que caber lei somente estabelecer as qualificaes profissionais Trata-se de caso de inequvoca reserva legal qualificada, na qual o constituinte originrio restringe as possveis restries infraconstitucionais ao direito fundamental in casu quelas na seara do conhecimento tcnico exigido pela prpria profisso, alm das norteadas pelo princpio da proporcionalidade-razoabilidade. Diferente dos casos de reserva legal simples em que o legislador ordinrio restringe direitos fundamentais com fulcro em norma constitucional permissiva com frmulas abertas, i.g., nos termos da lei, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. Ora, consoante a literalidade da norma, ao rgo legislativo institudo restou o dever de estabelecer as qualificaes tcnicas exigveis para o livre exerccio das profisses, e somente isso, no podendo a simples lei subalterna invadir competncia exclusiva do constituinte originrio, pois nele que encontra seu fundamento de validade. A competncia legislativa ordinria restringe-se a estabelecer qual o contedo do conhecimento tcnico-profissional exigvel para o bom desempenho do labor respectivo. dize, para que algum seja tido como mdico, dever possuir conhecimento tcnico da cincia respectiva; o mesmo podendo-se afirmar quanto ao advogado, que deve possuir a sabedoria profissional das bases das sob cincias pena jurdicas de ser necessria tida para esse labor. No pode a lei submissa estabelecer qualquer outra exigncia extrnseca qualificao respectiva, como inconstitucional. O supramencionado direito, ao prever ser livre o exerccio de qualquer labor atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer , encerra norma constitucional de eficcia contida e aplicabilidade imediata. Prima facie assegura-se, desde j, o livre exerccio de qualquer trabalho, com aplicabilidade imediata. In fine, possibilita ao legislador ordinrio condicionar, dentro dos parmetros de qualificao profissional, o exerccio dessa liberdade. Logo, enquanto no sobrevier legislao infraconstitucional condicionando o exerccio de certo ofcio ao preenchimento de determinados requisitos, tal exerccio pleno. Somente havendo essa supervenincia legislativa que passaria a liberdade a se sobrepor aos condicionamentos da norma, naquilo que radicado qualificao profissional. Contudo, a legislao submissa no pode ferir a essencialidade do direito a que visa regular. O rgo legislativo ordinrio somente poder estabelecer requisitos que gravitem na rbita

do princpio da proporcionalidade-razoabilidade e dentro do espao de regulao permitido pelo constituinte primrio. No pode o legislador ordinrio, sob nenhum argumento, vulnerar o ncleo essencial do direito fundamental que se pretender regulamentar. Nesse sentido o Ministro Gilmar Mendes, consoante manifestao em seu voto no Recurso Extraordinrio n 511.961/SP, in verbis: Dessa forma, enquanto principio expressamente consagrado na Constituio ou enquanto postulado constitucional imanente, o princpio da proteo do ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas, (...) Portanto, seguindo essa linha de raciocnio, preciso analisar se a lei restritiva da liberdade de exerccio profissional, ao definir as qualificaes profissionais, tal como autorizado pelo texto constitucional, transborda os limites da proporcionalidade e atinge o prprio ncleo essencial dessa liberdade. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudncia. Ainda sob o imprio da Constituio de 1967/69, o Tribunal resolveu interessante caso a respeito da profisso de corretor de imveis. No RE n. 70.563/SP, o Relator, Ministro Thompson Flores, teceu consideraes dignas de nota: "A liberdade do exerccio profissional se condiciona s condies de capacidade que a lei estabelecer. Mas, para que a liberdade no seja ilusria, impe-se que a limitao, as condies de capacidade, no seja de natureza a desnaturar ou suprimir a prpria liberdade. A limitao da liberdade pelas condies de capacidade supe que estas se imponham como defesa social. Observa Sampaio Dria ("Comentrios Constituio de 1946", 4o vol., p. 637): 'A lei, para fixar as condies de capacidade, ter de inspirar-se em critrio de defesa social e no em puro arbtrio. Nem todas as profisses exigem condies legais de exerccio. Outras, ao contrrio, o exigem. A defesa social decide. Profisses h que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de tcnica, s a si mesmo se prejudica. Outras profisses h, porm, cujo exerccio por quem no tenha capacidade tcnica, como a de condutor de automveis, piloto de navios ou avies, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em mdico operador, enganando o pblico, sua falta de assepsia matar o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-cus, sua ignorncia em resistncia de materiais pode preparar desabamento do prdio e morte dos inquilinos. Da em defesa social, exigir a lei condies desmesuradas ou desproporcionais. (grifei)

de capacidade tcnica para as profisses cujo exerccio possa prejudicar diretamente direitos (...) No conhecido julgamento da Representao n. 930, Relator Ministro Rodrigues Alckmin (DJ 2-9-1977), a Corte discutiu a respeito da extenso da liberdade profissional e o sentido da expresso "condies de capacidade", tal como disposto no art. 153, 23, da Constituio de 1967/69. O voto ento proferido pelo eminente Ministro Rodrigues Alckmin enfatizava a necessidade de se preservar o ncleo essencial do direito fundamental, ressaltando-se, igualmente, que, ao fixar as condies de capacidade, haveria o legislador de "atender ao critrio (...) Embora o acrdo invoque o fundamento da razoabilidade para reconhecer a inconstitucionalidade da lei restritiva, fcil ver que, nesse caso, a ilegitimidade da interveno assentava-se na prpria disciplina legislativa, que extravasara notoriamente o mandato constitucional (atendimento das qualificaes profissionais que a lei estabelecer). Portanto, desde o importante julgamento da Representao n. 930 (Relator p/ o acrdo: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2- 9-1977), o Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que as restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais. A restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional. (grifei) Ademais, a Corte Constitucional brasileira, no citado RE n 511.961/SP, reafirmou seu posicionamento no sentido de se restringir a liberdade legislativa ordinria na regulamentao dos direitos fundamentais, consoante ementa abaixo colacionada: JORNALISMO. EXIGNCIA DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR, REGISTRADO PELO MINISTRIO DA EDUCAO, PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DE JORNALISTA. LIBERDADES DE PROFISSO, DE EXPRESSO E DE INFORMAO. CONSTITUIO DE 1988 (art. 5, IX e XIII, e art. 220, caput e 1). NO RECEPO do art. 4, inciso V, do Decreto-Lei n 972, de 1969. 1. RECURSOS EXTRAORDINRIOS. art. 102, III, a, da constituio. Requisitos processuais intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Os recursos extraordinrios foram tempestivamente interpostos e a matria constitucional que deles objeto foi amplamente debatida nas instncias inferiores. Recebidos nesta Corte antes do marco temporal de 3 de maio de 2007 (AI-QO n 664.567/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence), os recursos da razoabilidade". alheios, sem culpa das vtimas.' (grifos nossos)

extraordinrios (...)

no

se

submetem

ao

regime

da

repercusso

geral.

4. mbito de proteo da liberdade de exerccio profissional (art. 5, inciso XIII, da Constituio). Identificao das restries e conformaes legais constitucionalmente permitidas. Reserva legal qualificada. PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a definio das condies de capacidade como condicionantes para o exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial. (grifos nossos) 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. INTEPRETAO do art. 5, inciso XIII, em conjunto com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituio. O jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e de informao. O jornalismo a prpria manifestao e difuso do pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada. Os jornalistas so aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exerccio pleno da liberdade de expresso. O jornalismo e a liberdade de expresso, portanto, so atividades que esto imbricadas por sua prpria natureza e no podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretao do art. 5, inciso XIII, da Constituio, na hiptese da profisso de jornalista, se faa, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituio, que asseguram as liberdades de expresso, de informao e de comunicao em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR COMO EXIGNCIA PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DE JORNALISTA. RESTRIO INCONSTITUCIONAL S LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. As liberdades de expresso e de informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e interesses

constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra, imagem, privacidade e personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definio legal das qualificaes profissionais na hiptese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o exerccio profissional das liberdades de expresso e de informao por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, h patente inconstitucionalidade da lei. A exigncia de diploma de curso superior para a prtica do jornalismo o qual, em sua essncia, o desenvolvimento profissional das liberdades de expresso e de informao no est autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrio, um impedimento, uma verdadeira supresso do pleno, incondicionado e efetivo exerccio da liberdade jornalstica, expressamente proibido pelo art. 220, 1, da Constituio. 7. PROFISSO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO CRIAO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao. Jurisprudncia do STF: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIO DA ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso La colegiacin obligatoria de periodistas - Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Tambm a Organizao dos Estados Americanos OEA, por meio da

Comisso Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigncia de diploma universitrio em jornalismo, como condio obrigatria para o exerccio dessa profisso, viola o direito liberdade de expresso (Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009). RECURSOS EXTRAORDINRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS. (grifos nossos) Ora, os rgos institudos, como o caso do Congresso Nacional, encontram seu fundamento de validade e seus limites de atuao naquilo que lhe conferiu o poder constituinte inaugural, consoante a semntica da carta da Repblica, razo pela qual qualquer manifestao sua margem desse espectro autorizativo no possui validade. No pode o rgo legislativo ordinrio estabelecer, exempli gratia, casos de incompatibilidades entre o exerccio de certo labor e outra atividade ou funo, sem que esta efetivamente seja ontologicamente inconcilivel com aquele, sob pena de se esvaziar norma protetiva de direito superior somente altervel por obra do constituinte inaugural. Se o fizer, para que encontre a guarida constitucional necessria, deve se balizar em situaes em que haja barreiras ontologicamente insuperveis, na esteira da ponderao de interesses e da razoabilidade. Outrossim, em razo da sua natureza de eficcia contida e de aplicabilidade imediata, tal direito fundamental (liberdade para o labor) gera efeitos sustativos de qualquer regra infraconstitucional que lhe seja contrria e paralisa todas as tramitaes de projetos de postulados normativos que tenham como objeto a criao de leis contrrias sua ratio essendi. Ainda, tem eficcia revogatria de modo a inviabilizar a recepo de leis infraconstitucionais pr-constitucionais. Na doutrina de Bulus (2002, p.346), tal norma (liberdade para o labor), por sua natureza de clusula ptrea, tida como norma de eficcia absoluta ou total, no sendo tocvel nem mesmo pelo constituinte derivado. Ganha especial natureza esse direito fundamental na ordem jurdica atual em razo do princpio da aplicabilidade imediata prescrito no art. 5, 1 da carta poltica vigente, verbis: TTULO Dos CAPTULO DOS DIREITOS E DEVERES Direitos e II Garantias I INDIVIDUAIS E COLETIVOS Fundamentais

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,

liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (grifei) Tal princpio impe a todos a necessidade de se assegurar eficcia plena a tais normas, independentemente de haver regulamentao, deficitria ou no, especialmente ao poder judicirio em face de sua misso constitucional. Nessa senda, tamanha a relevncia de tal direito (inserido no rol de direitos e garantias individuais, por sua natureza), que o constituinte originrio o elevou, como dito, categoria de clusula de pedra, imutvel, portanto; resguardando exclusivamente a si prprio esta competncia, razo pela qual nem mesmo o constituinte derivado poder restringir tal direito. Assim Art. (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV os direitos e garantias individuais. (grifos nossos) Em verdade, o direito fundamental in casu constitui-se em fundamento da prpria Repblica Federativa do Brasil, consoante prescrito no art. 1 da Carta Poltica vigente, verbis: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III IV os valores a sociais dignidade do trabalho e da da pessoa livre iniciativa; humana; (grifos nossos) decidiu 60. A a Assembleia Nacional poder ser constituinte emendada de 1988, mediante in verbis: Constituio proposta:

Ora, trata-se tal direito de pilar de sustentao da ordem jurdica vigente, no podendo ser restringido nem por emenda constituio, sob pena de se vulnerar a prpria Repblica. Tambm norteia o intrprete constitucional, no sentido de no se permitir qualquer restrio ao livre labor, a norma inserida pelo constituinte de 1988 no art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), pela qual se reconheceu a invalidade de portarias baixadas pelo ento Ministrio da Aeronutica que restringiram o direito de militares de exercerem certas profisses, como, e.g, a de piloto civil da aviao comercial, entre outras restries injustificadas que atingiram outros militares e tambm civis. Observemos a norma, in verbis:

Art. 8. concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos. (Regulamento) 1 - O disposto neste artigo somente gerar efeitos financeiros a partir da promulgao da Constituio, vedada a remunerao de qualquer espcie em carter retroativo. 2 - Ficam assegurados os benefcios estabelecidos neste artigo aos trabalhadores do setor privado, dirigentes e representantes sindicais que, por motivos exclusivamente polticos, tenham sido punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das atividades remuneradas que exerciam, bem como aos que foram impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de presses ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos. 3 - Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n S-50GM5, de 19 de junho de 1964, e n S-285-GM5 ser concedida reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio. (grifei) A norma impe, em benefcio dos atingidos, inclusive, que se lhes sejam garantidas reparaes pecunirias a compensar os prejuzos morais e matrias, demonstrando o constituinte, com clareza solar, que no se deve restringir direitos inerentes prpria dignidade da pessoa humana a ponto de se negar ao homem o seu direito fundamental do exerccio de sua vocao. Tal proibio como que uma priso em si mesmo. Uma priso sem muros e insuscetvel de se lhe resistir. O efeito pujante da norma cristalizada nos dispositivos do ADCT supracitados fora reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede do Mandado de Injuno n 283-DF. incontroversa a proteo conferida a tal direito na ordem constitucional atual, o qual tambm fora erigido a fundamento da ordem econmica e financeira, consoante se depreende da leitura do art. 170 que inaugura o ttulo VII da constituio da Repblica, verbis: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (grifei) Ora, o direito que ora se trata inquestionavelmente est envolvido em redoma jurdica protetiva de tamanha estatura que sua envergadura, por si s, no se lhe permite sentir qualquer arranho infraconstitucional. A aurola protetora de que se reveste como que um campo de fora inviolvel por obra at mesmo do constituinte derivado. Dada a superioridade ostentada pela constituio, no se pode conferir qualquer fundamento de validade a normas infraconstitucionais (e at constitucionais derivadas) que venha a restringir, em qualquer medida, direitos dessa natureza, mxime quando tais restries vergastam (outros) princpios constitucionais como o da proporcionalidaderazoabilidade. Logo, somente o constituinte originrio possui o poder necessrio para instituir restries fora do espectro das qualificaes tcnicas liberdade para o trabalho. E j o fez. Nesse sentido, fez consignar o constituinte instituidor, na prpria constituio da Repblica, as situaes restritas, numerus clausus, qualificadas como incompatveis com o exerccio da advocacia. o caso dos Magistrados, membros do Ministrio Pblico e das Cortes de Contas, que por razes ontolgicas sofreram constries nesse sentido. Vejamos as prescries constitucionais nesses termos: Art. 73. O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional, exercendo, no que (...) 3 Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, aplicando-se-lhes, quanto aposentadoria e penso, as normas constantes do art. 40. (grifei) (...) Art. (...) Pargrafo (...) I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; (...) V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs nico. Aos juzes vedado: 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: couber, as atribuies previstas no art. 96.

anos (...) Art. (...)

do

afastamento 128. O

do

cargo

por

aposentadoria Pblico

ou

exonerao. abrange:

Ministrio

5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de (...) II (...) b) (...) d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; (...) 6 Aplica-se aos membros do Ministrio Pblico o disposto no art. 95, pargrafo nico, V. Logo, no se pode admitir seja o rol de incompatibilidades ampliado por simples obra do legislador constitudo, sem que se tenha havido qualquer permissivo pelo constituinte originrio nesse sentido, sobretudo por tratar-se de direito envolvido pela proteo da petricidade. Ainda mais quando eventuais da casos de incompatibilidades elegidos infraconstitucionalmente destoam proporcionalidade-razoabilidade. exercer a advocacia; as seguintes vedaes: cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros:

Assim, foroso se reconhecer que, queles que conquistem as qualificaes tcnicas exigidas razoavelmente pela norma, garantido o exerccio pleno da profisso respectiva, independentemente de qualquer outra restrio irrazovel estabelecida unicamente em norma infraconstitucional ou constitucional de origem derivada. Trata-se de direito pblico subjetivo, individual, fundamental, de reconhecimento vinculado pelo Estado; que somente poder ser reduzido por manifestao do poder constituinte originrio se despertado de sua latncia.

2.2. Das Invlidas Restries ao Livre Exerccio da Advocacia Prescritas no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

A fim de consolidar num s diploma as disposies relativas Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e da profisso do advogado, o Presidente Joo Goulart, aps aprovao do

Congresso Nacional, sancionou e fez publicar a Lei n 4.215 de 27 de abril de 1963, a qual regulava a norma do art. 141, 14 da constituio de 1946. Tal diploma, devidamente recepcionado pela carta constitucional de 1967 (e emenda constitucional n 1/1969) que reproduzira em seu corpo os exatos termos do art. 141, 14 da antecessora constituio , ao regular os requisitos para exerccio da profisso de advogado, estabeleceu casos de incompatibilidade com tal profisso. O vetor axiolgico da norma infraconstitucional visava a impedir casos de reduo da independncia funcional do advogado ou mesmo a cooptao de clientela, consoante dispunha o art. 83, in verbis: Art. 83, O exerccio de advocacia incompatvel com qualquer atividade, funo ou cargo publico que reduza a independncia do profissional ou proporcione a captao de clientela. (grifei) Em que pese questionvel o dispositivo, luz da constituio de regncia possua mnima validade, vez que a restrio estava inserida na regulamentao da capacidade lato sensu conferida pelo constituinte instituidor, no espectro da capacidade negativa. Deveras, o legislador ordinrio, num juzo de valorao sobre a capacidade necessria para o exerccio da advocacia, elegeu casos de falta de capacidade absoluta derivados de situaes entendidas com incompatveis com a advocacia, na esteira da plena independncia profissional e da vedao captao indevida de clientes. Esse novel diploma tambm autorizou expressamente ao Conselho Federal da OAB expedir regulamentos, na forma de provimentos, de modo a disciplinar os novos institutos do estatuto. Nesse sentido, assim prescreveu o art. 18 do citado diploma, verbis: Art. (...) VIII (art. b) o programa regular 48, e a realizao e disciplinar, em inciso do Exame de provimentos III); Ordem (art. 52); especiais: a) o programa e processo de comprovao do exerccio e resultado do estgio da advocacia 18. Compete ao Conselho Federal:

e) a organizao e o funcionamento do registro das sociedades de advogados (art. 77); d) os casos de incompatibilidade e impedimento para o exerccio da advocacia, sbre os quais e) a incidam as regra de genricas por n dos arts. 82 e 83; (art. texto (grifos 141, nossos) 4); concesso o prmios estudos 62/1988, jurdicos cujo

Nessa trilha, a fim de regular algumas hipteses de incompatibilidades, o Conselho Federal expediu provimento dispunha:

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuies que lhe so conferidas pelo art. 18, incisos VIII, letra d, e IX da Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963, e tendo em vista o que foi decidido no Processo CP n 2.858/83, RESOLVE: Art. 1. A incompatibilidade prevista no item XII do art. 84 da Lei no 4.215, de 27 de abril de 1963, abrange todos os servidores, estatutrios ou celetistas, que exeram cargos ou funes de natureza policial ou diretamente vinculados a atividade policial, e ainda aqueles que, de forma permanente ou transitria, estejam em exerccio em reparties policiais. Pargrafo nico. Compreendem-se entre os cargos mencionados neste artigo, os de Perito Criminal, Despachante Policial, Datiloscopista, e seus Auxiliares, bem como os de Guarda de Presdio e Mdico-Legista. (grifos nossos) Art. 2. Os Conselhos Seccionais, mediante processo regular onde seja assegurada ampla defesa ao interessado, devero cancelar as inscries j concedidas, desde que: I - deferidas em virtude de informaes inexatas do bacharel, com omisso da sua qualidade de policial. Art. 3. Este provimento entra em vigor na data de sua publicao no Dirio Oficial, revogadas as disposies em contrrio. Consoante o provimento em destaque, ao ocupante de cargo pblico de guarda de presdio, entre outros, no seria conferida a inscrio nos quadros da OAB, por absoluta ausncia de capacidade em razo da incompatibilidade entre as profisses, segundo entendimento da OAB. Registre-se, em face da ausncia de regulamentao constitucional do que se tinha como segurana pblica poca, a prpria legislao infraconstitucional delineava os contornos dos rgos incumbidos de tal mister. Assim, a prpria legislao federal contempornea inclura na carreira das polcias civil e federal cargos que possuam natureza de atividade tipicamente penitenciria. Observe-se o Decreto-lei n 2.266 de 12 de maro de 1985, colacionado in verbis: Art 1 Fica criada, no Quadro de Pessoal do Distrito Federal, a Carreira Policial Civil, composta de cargos de Delegado de Polcia, Mdico-Legista, Perito Criminal, escrivo de Polcia, Agente de Policia, Datiloscopista Policial e Agente Penitencirio, conforme o Anexo I deste Decreto-lei com os encargos previstos em legislao especfica. Contudo, tal regramento no prevalece na ordem jurdica atual, vez que no recepcionado policial; ou II - deferidas com base em documentao que induza no-configurao da qualidade de

em face do criterioso delineamento da segurana pblica no art. 144 da constituio da Repblica. Com fulcro no citado provimento a OAB tem indeferido inmeros requerimentos de inscrio nos seus quadros. Entretanto, sequer h notcias de quando tal provimento teria sido publicado na impressa oficial, de forma a lhe conferir o vigor necessrio. Nem possvel se confirmar se tal provimento fora efetivamente publicado. Nem mesmo o prprio Conselho Federal da OAB sabe informar quanto a publicao do citado provimento, no obstante tem se utilizado reiteradamente dele para fundamentar indeferimentos de inscries nos seus quadros. Seguindo, j na ordem constitucional atual, o Congresso Nacional aprovara e o Presidente da Repblica sancionara a Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, cuja ementa assim aduz(ira): Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Esse diploma legal revogou expressamente, na forma do seu art. 87, a antiga Lei n 4.215/1963, passando a disciplinar totalmente a matria. O novel normativo infraconstitucional, em que pese autorizar ao Conselho Federal da OAB expedir provimentos, somente pode ser regulamentado por decreto expedido pelo Presidente da Repblica. que, nessa ordem jurdica, o constituinte originrio autorizou privativamente a esta autoridade a expedio de regulamentos para o cumprimento das leis, somente se ressalvado os casos expressos na prpria constituio (como o caso do Conselho Nacional Art. (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Nessa senda, a fim de se garantir a fiel execuo da legislao infraconstitucional, cabe ao Presidente da Repblica, e no a qualquer Conselho Profissional, expedir regulamentos na forma de decretos federais. Assim, no pode o conselho federal da OAB invadir competncia conferida privativamente ao presidente da repblica pelo constituinte originrio, sob pena de se inverter a pirmide Kelsiniana e de se reduzir a p o texto superior da constituio da Repblica. Fere na sua essncia o princpio da supremacia da constituio, derivado da prpria higidez constitucional que qualifica a carta poltica atual. Mesmo que, com supedneo em lei federal, no dado ao conselho federal da OAB expedir 84. de Justia). Compete Vejamos privativamente o texto ao constitucional, Presidente da in verbis: Repblica:

provimentos que regulamentem normas primarias, derivadas diretamente do congresso nacional, vez que qualquer lei que autorize isso no tem validade por ausncia de guarida na Trata-se, privativa do luz do constituio princpio da da supremacia ao da vigente. constituio, federal de da manifesta OAB.

inconstitucionalidade material do estatuto da ordem nos pontos em que delega competncia Presidente Repblica conselho Quanto aos provimentos j expedidos por este conselho, nesta ordem jurdica, naquilo que regulamentem, em maior ou menor grau, lei federal, so tambm manifestamente inconstitucionais, seja por terem natureza de decreto delegado (razo pela qual podem sofrer controle de constitucionalidade), seja pelo simples arrastamento em consequncia da inconstitucionalidade da lei que lhe d fundamento. Nessa trilha, quanto aos provimentos pr-constitucionais expedidos pela OAB, luz da teoria da simples revogao, no foram recepcionados pela ordem jurdica atual por serem incompatveis com a carta poltica vigente. Assim, no prestam tais provimentos naquilo que regulamentem lei federal a fundamentar qualquer deciso da OAB. Ainda, o estatuto da ordem, naquilo que estabelece subdelegao de competncia privativa do Presidente da Repblica, sofre da pecha de inconstitucionalidade, no ostentando qualquer validade no ordenamento jurdico vigente. Superada a questo da regulamentao, seguindo, tem-se que o novel estatuto da Ordem tambm estabeleceu casos de incompatibilidade e impedimento para o exerccio da Advocacia. do exerccio Vejamo-los: da advocacia. Art. 27. A incompatibilidade determina a proibio total, e o impedimento, a proibio parcial Art. 28. A advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades: I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II - membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas, bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta e indireta; (Vide ADIN 1127-

III - ocupantes de cargos ou funes de direo em rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, em suas fundaes e em suas empresas controladas ou concessionrias de servio pblico;

IV - ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo do Poder de VI ou militares de Judicirio e os que exercem servios notariais natureza; qualquer tributos e natureza, contribuies na ativa; parafiscais; e de registro; V - ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a atividade policial qualquer de

VII - ocupantes de cargos ou funes que tenham competncia de lanamento, arrecadao fiscalizao VIII - ocupantes de funes de direo e gerncia em instituies financeiras, inclusive privadas. 1 A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou funo deixe de exerc-lo temporariamente. 2 No se incluem nas hipteses do inciso III os que no detenham poder de deciso relevante sobre interesses de terceiro, a juzo do conselho competente da OAB, bem como a administrao acadmica diretamente relacionada ao magistrio jurdico. Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de rgos jurdicos da Administrao Pblica direta, indireta e fundacional so exclusivamente legitimados para o exerccio da advocacia vinculada funo que exeram, durante o perodo Art. que os 30. So ou da impedidos qual seja de investidura. exercer a a entidade advocacia: empregadora;

I - os servidores da administrao direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pblica remunere vinculada II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes nveis, contra ou a favor das pessoas jurdicas de direito pblico, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas, entidades de paraestatais ou empresas concessionrias pblico. ou permissionrias servio

Pargrafo nico. No se incluem nas hipteses do inciso I os docentes dos cursos jurdicos. Consoante se demonstra acima, tratou a OAB, por meio de comisso instituda pela portaria n 02/91 do seu Conselho Federal, de minutar anteprojeto de lei com extenso rol de casos que reputou, ao seu livre alvedrio e sem qualquer fundamento jurdico ou cientfico, incompatveis com a Advocacia, o que resultou no atual estatuto da OAB. Frise-se, no se pode ignorar a grande influncia que possui a OAB nos diversos nveis sociais, razo pela qual fez aprovar no Congresso Nacional, sem alteraes, o anteprojeto minutado. Ora, no Brasil s os advogados possuem carga horria semanal de trabalho de 20h e direito

a adicional noturno por horas laboradas a partir da 20h, no obstante no haver qualquer razo jurdica a justificar tal privilgio. Contudo, foram tais benesses aprovadas pelo legislativo federal. Trata-se em verdade de demonstrao clara do poder poltico que possui a exerccio da OAB. advocacia. E foi com esse mesmo poder que conseguiu estabelecer restries inconstitucionais ao livre Assim, patente a inconstitucionalidade desses dispositivos, vez que no dado lei federal contrariar o texto da constituio da Repblica, consoante largamente j demonstrado linhas acima. Sofrem os dispositivos da pecha de inconstitucionalidade por ferir, de morte, o vetor axiolgico da liberdade plena para o labor, que norteou o constituinte originrio de 1988. Frise-se, conforme j demonstrado aqui, nem mesmo por emenda constituio seria possvel restringir tal liberdade, por ser tida como clusula ptrea. Conforme afirmado acima, a liberdade para o exerccio de qualquer profisso, nos termos do art. 5, XIII da Carta Poltica vigente, somente pode sofrer restries naquilo que compatvel com as qualificaes profissionais exigidas para o bom desempenho da respectiva profisso, e com o princpio da proporcionalidade-razoabilidade. Ou seja, norma infraconstitucional somente possvel estabelecer quais seriam os requisitos tcnicos necessrios para se exercer essa ou aquela profisso. Fora isso, qualquer outra restrio s comporta acolhida constitucional se norteada pela proporcionalidade entre os meios adequados e necessrios para se conferir proteo a outro bem jurdico de mesma envergadura constitucional. Tamanha a evidncia da inconstitucionalidade, s para exemplificar, no h no art. 54 da carta poltica vigente qualquer impedimento absoluto a parlamentar para o exerccio da advocacia, salvo o impedimento circunstancial do inciso II, c, consoante verbis: Art. I 54. Os desde Deputados a e Senadores do no podero: diploma: expedio

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando demissveis II o "ad contrato nutum", nas desde obedecer entidades a clusulas da uniformes; alnea posse: anterior; b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam constantes a

a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada; b) ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis "ad nutum", nas entidades referidas no

inciso I, d) ser titulares de "a"; mais

I,

"a"; (grifei) de um cargo ou mandato pblico eletivo.

c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso

Em que pese o texto constitucional acima, sobreveio o estatuto da OAB dispondo que os parlamentares no podem, em qualquer caso, exercer a advocacia, conforme o inciso I do seu art. 28; mesmo dispositivo que nega ao chefe do Poder Executivo o exerccio da advocacia. Contudo, no h qualquer impedimento nesse sentido na constituio da Repblica, que ao contrrio , confere a tais autoridades prerrogativas de capacidade postulatria originrias, consoante se demonstra, verbi gratia, no art. 103, in verbis: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I (...) V o Governador a de Estado ou de do tais Distrito Federal; (grifos nossos) Ora, inequvoca invalidade restries infraconstitucionais. o Presidente da Repblica;

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Magistrados do Brasil (ADI n 1127reconheceu a

inconstitucionalidade de vrios dispositivos questionados, entre os quais a parte final do inciso II do art. 28, para declarar que at mesmo o juiz eleitoral pode exercer livremente a advocacia, inclusive durante o exerccio do mandato. Abaixo vai colacionada a ementa do decisum, verbis: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. DISPOSITIVOS IMPUGNADOS PELA AMB. PREJUDICADO O PEDIDO QUANTO EXPRESSO JUIZADOS ESPECIAIS, EM RAZO DA SUPERVENINCIA DA LEI 9.099/1995. AO DIRETA CONHECIDA EM PARTE E, NESSA PARTE, JULGADA PARCIALMENTE ser dispensada seu em PROCEDENTE. certos mnus atos jurisdicionais. pblico. I O advogado indispensvel administrao da Justia. Sua presena, contudo, pode II - A imunidade profissional indispensvel para que o advogado possa exercer condigna e amplamente III A inviolabilidade do escritrio ou do local de trabalho consectrio da inviolabilidade

assegurada

ao

advogado

no

exerccio

profissional.

IV A presena de representante da OAB em caso de priso em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuao profissional. A cominao de nulidade da priso, caso no se faa a comunicao, configura sano para tornar efetiva a norma. V A priso do advogado em sala de Estado Maior garantia suficiente para que fique provisoriamente detido em condies compatveis com o seu mnus pblico. VI - A administrao de estabelecimentos prisionais e congneres constitui uma prerrogativa indelegvel do Estado. VII A sustentao oral pelo advogado, aps o voto do Relator, afronta o devido processo legal, alm de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditrio se estabelece entre a autoridade em do as magistrado e na na conduo hiptese partes. da de atividade crime jurisdicional. inafianvel. VIII A imunidade profissional do advogado no compreende o desacato, pois conflita com IX O mnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso flagrante X - O controle das salas especiais para advogados prerrogativa da Administrao forense. XI A incompatibilidade com o exerccio da advocacia no alcana os juzes eleitorais e seus suplentes, em face da composio da Justia eleitoral estabelecida na Constituio. (grifei) XII A requisio de cpias de peas e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartrio ou rgo da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subsees deve ser motivada, compatvel com as finalidades da lei e precedida, ainda, do recolhimento dos respectivos custos, no sendo possvel a requisio de XIII documentos Ao direta de cobertos inconstitucionalidade pelo julgada sigilo. procedente. parcialmente

Ora, se at mesmo um ministro do Superior Tribunal Eleitoral, ocupante das vagas oriundas da Advocacia, pode atuar livremente como causdico conforme definitivamente decidido pela Corte constitucional como pode simples norma infraconstitucional impedir que um soldado de Polcia Militar ou mesmo um agente de Polcia Civil possa exerc-lo? Qual o fundamento? Qual a razo disso? Deveras, no h razo ou lgica jurdica que fundamente impedimento dessa natureza. E se um desembargador de um Tribunal Regional Eleitoral ou mesmo um Ministro de Tribunal Superior Eleitoral, nos termos acima delineados, pode exercer a advocacia, a fortiori qualquer policial, tcnico judicirio, analista judicirio, servidor do Ministrio Pblico, tcnico

bancrio

ou

agente

penitencirio

(etc)

poder

exerc-lo.

Como dito, ululante a inconstitucionalidade dos dispositivos dos arts. 28 a 30 do Estatuto da Ordem. Apenas se ressalva a incompatibilidade quanto aos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, pois so apenas rplicas de dispositivos originrios da constituio da Repblica l esculpidos por obra do constituinte originrio. Logo, fica afastada a aplicao dessas normas restritivas vez que no encontram fundamento de validade na norma constitucional, sendo tidas como inconstitucionais. 2.3. Do Cargo de Agente Penitencirio Federal do Ministrio da Justia

Originalmente, o cargo de agente penitencirio federal (APEF) fora criado pela medida provisria n 110 de 14 de maro de 2003, consoante verbis: Art. 1 Fica criada no Quadro de Pessoal do Departamento de Polcia Federal a Carreira de Agente Penitencirio Federal, composta por quinhentos cargos efetivos de Agente Penitencirio Federal. Seguindo, a referida medida provisria, a qual sofrera emendas no Congresso Nacional, fora convertida na Lei n 10.693, de 25 de junho de 2003, ficando o cargo de APEF criado no quadro de pessoal do Ministrio da Justia, sendo suas atribuies voltadas exclusivamente custdia de presos, conforme verbis: Art. 2 Compete aos ocupantes do cargo de Agente Penitencirio Federal o exerccio das atividades de atendimento, vigilncia, custdia, guarda, assistncia e orientao de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais federais e s dependncias do Departamento de Polcia Federal. Atualmente a carreira de agente penitencirio federal fora reestruturada pela Lei n 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, incrementando a atribuio de escolta ao cargo. Vejamos o texto normativo citado: Art. 123. Compete aos ocupantes do cargo de Agente Penitencirio Federal o exerccio das atividades de atendimento, vigilncia, custdia, guarda, escolta, assistncia e orientao de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais e de internamento federais, integrantes da estrutura do Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia, e s dependncias in do Departamento de verbis: Polcia Federal. (grifei) Trata-se de cargo de nvel mdio, consoante os termos do art. 137 da supramencionada lei, Art. 137. O ingresso nos cargos de Especialista em Assistncia Penitenciria, de Tcnico de

Apoio Assistncia Penitenciria e de Agente Penitencirio Federal far-se- mediante prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, no primeiro padro da classe (...) II - para os cargos de Tcnico de Apoio Assistncia Penitenciria e de Agente Penitencirio Federal, certificado de concluso de ensino mdio ou equivalente e, quando for o caso, habilitao legal especfica, conforme definido no edital do concurso. (grifei) Tais servidores so responsveis pela custdia de presos recolhidos s Unidades Penais Federais de Segurana Mxima por meio dos procedimentos delineados na Lei n 11.671, de 8 de maio de 2008, conforme verbis: Art. 1 A incluso de presos em estabelecimentos penais federais de segurana mxima e a transferncia de presos de outros estabelecimentos para aqueles obedecero ao disposto nesta Lei. Atualmente no Brasil existem apenas quatro Presdios Federais de Segurana Mxima compondo o Sistema Penitencirio Federal. O Sistema Penitencirio Federal, cuja criao fora prevista no art. 86, 1 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, fora inaugurado no ano de 2006 com a construo do primeiro Presdio Federal de Segurana Mxima Especial brasileiro na cidade Catanduvas/PR. Tal Sistema fora criado como mais uma ferramenta de combate ao crime organizado, com o objetivo de custodiar e segregar os presos da mais alta periculosidade que possam comprometer a ordem e a segurana nos seus estados de origem. Os Presdios Federais de Segurana Mxima Especial do Brasil possuem capacidade para 208 presos e apresentam o que h de mais moderno no sistema de vigilncia em presdios, como equipamentos que identificam drogas e explosivos nas roupas dos visitantes, detectores de metais, cmeras camufladas, sensores de presena, aparelhos de raio-x, entre outras tecnologias. Cada preso confinado em celas individuais, sendo monitorado 24h por dia, por um circuito de cmeras, em tempo real na Unidade Penal Federal e na Sede do Sistema Penitencirio Federal, no Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia, em Braslia/DF. Registre-se que cada Presdio Federal possui capacidade para 208 presos, sendo certo que a prpria legislao probe seja ultrapassada essa capacidade, consoante verbis: Art. 11. A lotao mxima do estabelecimento penal federal de segurana mxima no ser ultrapassada. inicial. 1 Para ingresso nos cargos a que se refere o caput deste artigo ser exigido:

 1 O nmero de presos, sempre que possvel, ser mantido aqum do limite de vagas, para que delas o juzo federal competente possa dispor em casos emergenciais. Assim, a atividade do agente penitencirio federal limita-se custdia de nmero muito reduzido de pessoas recolhidas aos Presdios Federais, sendo que, na prtica, cada Unidade federal Prisional Federal de do Brasil longe possui apenas os cerca de 150 presos. Seguindo, do exposto, tem-se que no se pode confundir o cargo de agente penitencirio nem com cargos policiais. Ora, a prpria constituio da Repblica delineou os contornos da segurana pblica no Brasil, relacionando os rgos que a compe e suas competncias, nos termos do seu art. 144, no incluindo a os agentes penitencirios federais. o dispositivo constitucional literis: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, I II III IV V polcias militares e polcia polcia atravs dos polcia rodoviria ferroviria polcias corpos a: de seguintes federal; federal; federal; civis; bombeiros militares. rgos:

1 - A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, estruturado em carreira, destina-se 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas III pela exercer as de funes de polcia competncia; martima, n area 19, e de de fronteiras; 1998)

III - exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada Emenda Constitucional IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.

 2 - A polcia rodoviria federal, rgo permanente, estruturado em carreira, destina-se, na forma forma da da lei, lei, ao ao patrulhamento patrulhamento ostensivo ostensivo das das rodovias ferrovias federais. federais. 3 - A polcia ferroviria federal, rgo permanente, estruturado em carreira, destina-se, na 2 A polcia rodoviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 A polcia ferroviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. 5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil. 6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do segurana bens, Distrito pblica, servios de e Federal maneira a e garantir a dos eficincia de Territrios. suas a atividades. lei. 7 - A lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela 8 - Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus instalaes, conforme dispuser 9 A remunerao dos servidores policiais integrantes dos rgos relacionados neste artigo ser fixada na forma do 4 do art. 39. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Portanto, inconfundveis so os conceitos dos cargos pblicos de agente penitencirio federal e da Polcia. Aqueles possuem atribuies voltadas exclusivamente para custdia de pessoas recolhidas a Presdios Federais, ao passo que estes possuem atribuies voltadas prestao da prpria segurana pblica constitucionalmente delineada, razo pela qual o ordenamento jurdico se lhe garante rol extenso de prerrogativas. Ora, no possui o agente penitencirio federal nem mesmo porte de arma fora de servio, ou mesmo o poder de instaurar investigaes, ou patrulhar rodovias ou preservar a ordem pblica por meio de atuao ostensiva, como o possui as Polciais.

No so os agentes penitencirios federais remunerados por subsdios, como o so os Policiais. Ademais, s polcias compete as apuraes de ilcitos penais e a preservao da ordem pblica, com o exerccio do policiamento ostensivo. Aos agentes penitencirios federais compete a guarda dos presos recolhidos s Unidades Prisionais do Departamento Penitencirio Nacional. Totalmente diversas as naturezas jurdicas das atribuies de tais cargos pblicos. Nesse sentido, a deciso do Supremo Tribunal Federal no sentido de estabelecer a diviso entre atividade penitenciria e atividade de segurana pblica (Polcias), com efeito erga omnis e fora vinculante, na ADI 236, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 7-5-1992, Plenrio, DJ de 1-6-2001: EMENTA: Incompatibilidade, com o disposto no art. 144 da Constituio Federal, da norma do art. 180 da Carta Estadual do Rio de Janeiro, na parte em que inclui no conceito de segurana pblica a vigilncia dos estabelecimentos penais e, entre os rgos encarregados dessa Ao atividade, direta a julgada das ali denominada por inclui Polcia maioria a vigilncia Penitenciria. de votos. nos procedente, expresses que

Deciso: Aps o voto do Relator, julgando procedente a ao, para declarar a inconstitucionalidade intramuros estabelecimentos penais, contidas no caput do art. 180, bem como de seu inciso II da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, e do voto do Ministro Marco Aurlio, julgando-a improcedente, para declarar a constitucionalidade de tais dispositivos, pediu vista dos autos o Ministro das Clio Borja. que Plenrio, inclui a vigilncia 25.10.91. intramuros nos Deciso: Por maioria de votos, o Tribunal julgou procedente a ao, para declarar a inconstitucionalidade expresses estabelecimentos penais, e do inciso II, todos do art. 180 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, vencidos os Ministros Marco Aurlio, Paulo Brossard, Moreira Alves e Presidente, que a declaravam improcedente. Plenrio, 07.05.92. No mesmo sentido, em manifestao mais recente, o voto vista da ex-ministra do Supremo Tribunal Federal, Dra. Elen Graice, na ADI n 3.916/DF, cujo voto, com todas as venias, aqui se colaciona quase que na ntegra em razo de sua importncia ao tema ora tratado. Vejamo-lo: Passo efetivamente ao meu voto, buscando, num primeiro momento, um melhor exame do cargo de agente penitencirio da Carreira Policial Civil do Distrito Federal. Ainda sob a vigncia da ordem constitucional passada, o Decreto-Lei 2.266, de 12.3.1985, criou, no Quadro de Pessoal do Distrito Federal, a Carreira Policial Civil, composta de cargos

de Delegado de Polcia, Mdico-Legista, Perito Criminal, Escrivo de Polcia, Agente de Polcia, Datiloscopista Policial e, finalmente, de Agente Penitencirio. Indicou aquele ato normativo o nmero de vagas de cada cargo e transps para a nova carreira criada aqueles que integravam, naquele momento, o Grupo Polcia Civil do Distrito Federal. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, ficaram expressamente estabelecidas, no mbito do exerccio estatal da segurana pblica, tanto a incumbncia das polcias como um todo a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (CF, art. 144, caput) , como as atribuies especficas das polcias civis o exerccio das funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto militares (CF, art. 144, 4). Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, as funes de polcia judiciria guardam estreita relao com a responsabilizao dos violadores da ordem jurdica (Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 22 ed., 2007, p. 801). Julio Fabbrini Mirabete, nessa mesma linha, assevera que a polcia judiciria, diante da existncia de uma infrao penal, recolhe elementos que a elucidem para que possa ser instaurada a competente ao penal contra os autores do fato (Processo Penal, So Paulo, Atlas, 13 ed., 2002, p. 74). Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 4 do Cdigo de Processo Penal, afirma caber s polcias civis conduzir as investigaes necessrias, colhendo provas prconstitudas e formar o inqurito, que servir de base de sustentao a uma futura ao penal (Cdigo de Processo Penal Comentado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 9 ed., 2009, p. 7 .

inegvel, portanto, que aps o advento da ordem constitucional vigente no h mais lugar para o desempenho pelas Polcias Civis dos Estados e do Distrito Federal de funes ligadas administrao penitenciria, a envolver a guarda e a custdia das pessoas que, por fora de condenao penal judicialmente imposta, j cumprem penas restritivas de liberdade em presdios e outros estabelecimentos penais. Todavia, em visvel dissonncia com a atual orientao constitucional, o legislador ordinrio federal, mesmo em tempos mais recentes, tem editado novas leis confirmando a presena, na estrutura organizacional da Polcia Civil do Distrito Federal, de cargos ligados s atividades de administrao penitenciria, e n o s funes constitucionais de polcia judiciria.

Vejamos. Em 7.2.1996, foi editada a Lei 9.264, que, ao reorganizar a Carreira Policial Civil do Distrito

Federal, no s a ela manteve integrados os cargos de Agente Penitencirio, como elevou toda a referida carreira de condio de nvel carreira tpica de Estado. A Lei 9.659, de 9.6.1998, por sua vez, criou quatrocentos novos cargos de agente penitencirio mdio. J a Lei 11.134, de 15.7.2005, alterando a redao do art. 5 da Lei 9.264/1996, restabeleceu a exigncia do curso superior completo para o ingresso em quaisquer dos cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal. Por fim, nessa exemplificao que fao, cito a Lei 11.361, de 19.10.2006, que estipulou o subsdio como forma de remunerao exclusiva dos ocupantes de todos os cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, nela includos os agentes penitencirios; e ainda a Lei 11.663, de 24.04.2008, que fixou o subsdio da categoria inicial dos cargos de Agente de Polcia, Escrivo de Polcia, Papiloscopista Policial e Agente Penitencirio, a partir de 1.2.2009, em R$ 7.514,33. curioso notar que nenhum dos atos normativos at agora citados, referentes Carreira Policial Civil do Distrito Federal, traz qualquer descrio das atribuies dos cargos que a compem. Mas, o stio eletrnico da Polcia Civil do Distrito Federal na internet informa que so atribuies de seus agentes penitencirios: 1) vigiar os detentos e reclusos, observando e fiscalizando o seu comportamento para prevenir quaisquer alteraes da ordem interna e impedir eventuais fugas; 2) efetuar rondas peridicas de acordo com as escalas preestabelecidas; 3) conduzir e escoltar detentos e reclusos quando encaminhados Justia, Instituto Mdico Legal, Hospitais, Delegacias e outros estabelecimentos; 4) proceder contagem dos internos em suas celas; e 5) executar outras tarefas correlatas (www.pcdf.df.gov.br/pgDetalhe.aspx?sOp=2, acessado em 28.10.2009). Verifico nos autos a existncia de ato regulamentar no mbito da Administrao Pblica distrital que refora todos esses dados. A Portaria 49, de 15.9.2000, da Secretaria de Gesto Administrativa do Distrito Federal, especifica por classe, em seu anexo nico, as atribuies do cargo de agente penitencirio (fls. 98-101). Nela consta, por exemplo, caber aos agentes penitencirios (1) as atividades de atendimento, servio de vigilncia, custdia, guarda, assistncia e orientao de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais do Distrito Federal; (2) acompanhar os processos de reeducao, reintegrao social e ressocializao do detento; e (3) exercer atividades policiais inerentes ao seu mister. Todo esse levantamento, Senhor Presidente, indica, a meu ver, a existncia de situao de permanente incompatibilidade entre a misso constitucionalmente confiada s polcias civis e o complexo de leis federais que insistem em manter na Carreira da Polcia Civil do Distrito

Federal cargos cujas atribuies no dizem respeito s funes de polcia judiciria, j que esto relacionadas a uma tarefa estatal executada em momento posterior aplicao definitiva da pena e que dotada, por isso mesmo, de natureza eminentemente penitenciria. (grifei) Em seu douto voto, proferido na assentada de 7.10.2009, o eminente relator, Ministro Eros Grau, bem lembrou de precedente no qual esta Suprema Corte, ao declarar a inconstitucionalidade do caput e do inciso II do art. 180 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, rejeitou, por ampla maioria, a tese de que no conceito de segurana pblica traado na Carta de 1988 esteja compreendida a vigilncia intramuros dos estabelecimentos penais. Trata-se da ADI 236, de relatoria do eminente Ministro Octavio Gallotti, cujo julgamento de mrito encerrou-se em 7.5.1992. Do voto do ilustre relator, a quem tive a honra de suceder nesta Casa, destaco, por sua clareza, o seguinte trecho (DJ de 1.06.2001): De seu turno a limitao da atividade rea interna (vigilncia intramuros) dos estabelecimentos no condiz o carter pblico da defesa do Estado, a caracterizar a disposio que preenche o Captulo III do Ttulo V da Constituio Federal (art. 144, e seus oito pargrafos). (grifei) A prevalecer o elastrio pretendido pelo constituinte fluminense, a vigilncia dos recintos das reparties, dos museus ou colees de arte, at mesmo de estabelecimentos de educao ou de sade (escolas correcionais e estabelecimentos psiquitricos, por exemplo), poderia ser matria de segurana, em linha de identidade com o desempenho policial. (grifei) Se, nas penitencirias, sucede o risco das fugas, como recorda a douta Advocacia Geral da Unio, poder vir a tornar-se, eventualmente, necessrio o concurso da polcia (civil ou militar), o que, data vnia, no significa atribuir-se carter policial vigilncia interna de rotina, como parece ser o propsito do dispositivo impugnado.(grifos nossos) Melhor treinamento e remunerao compatvel com o rduo trabalho da guarda penitenciria, so algo que deve o Estado prover, sem necessidade de estabelecer, para tanto, uma fico jurdica, e esta foi, em ltima anlise, a previso da norma estadual capaz de elastecer para alm do aceitvel o preceito ditado pela Constituio Federal. (grifei) O eminente Ministro Seplveda Pertence, ao enfrentar a questo debatida naquele julgamento, assim se manifestou, com infalvel preciso: Na espcie, a princpio lembro-me da discusso inicial interrompida pelo pedido de vista do eminente Ministro Clio Borja , resisti argumentao do eminente Relator. Mas, com o desenvolvimento da primeira fase deste julgamento e, hoje, com a releitura do voto de S. Exa., convenci-me de que procede a ao direta por inconstitucionalidade material. que,

para legitimar-se, para poder introduzir-se no esquema traado pela prpria Constituio Federal organizao dos instrumentos de segurana pblica nos Estados, essa guarda penitenciria s poderia encontrar abrigo como ramo de Polcia Civil. Mas a Constituio, em normas efetivamente de absoro compulsria pelos Estados, reservou polcia civil um campo delimitado, que o da polcia judiciria, como resulta do texto do art. 144, 4: (Grifei) Art. 144.................................. 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. De tal modo, Senhor Presidente, como guarda penitenciria, evidentemente, no funo de polcia judiciria, nem apurao de infraes penais, as quais, ao contrrio, a sua atividade pressupe apuradas e punidas, no h lugar para dar status policial, status de organismo de segurana pblica a este servio de vigilncia penitenciria. (grifei) Obviamente, Senhor Presidente, no estou aqui a declarar a inconstitucionalidade de leis federais que absolutamente no foram e nem podero vir a ser objeto desta ao direta que ora examinamos. Contudo, no posso fechar os olhos para o fato de que h uma inegvel situao de contnua irregularidade no exerccio da competncia que detm a Unio para organizar e manter a Polcia Civil do Distrito Federal, consubstanciada na permanncia, em sua estrutura, de cargos que, conforme demonstrado, no dizem respeito s atividades de polcia judiciria e apurao de infraes penais. Por essa circunstncia, no me parece razovel que o Distrito Federal, responsvel que , como todos os Estados-membros, pela administrao penitenciria em seu territrio, no possa, a bem do servio pblico que lhe incumbe, fazer uso de sua competncia legislativa para formar um quadro prprio de pessoal para a vigilncia intramuros de seus estabelecimentos penais. Em outras palavras, entendo que o Distrito Federal no pode ter o seu poder legiferante cerceado em matria de vigilncia penitenciria alheia, portanto, misso constitucional das polcias civis por conta do exerccio abusivo, pela Unio, da competncia que possui para organizar e manter a Polcia Civil do Distrito Federal. No mbito da prpria Unio, foi criada a Carreira de Agente Penitencirio Federal, a cujos cargos efetivos foi confiado o exerccio das atividades de atendimento, vigilncia, custdia, guarda, assistncia e orientao de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais

federais e s dependncias do Departamento de Polcia Federal (Lei 10.693, de 25.6.2003). Veja-se que nem mesmo esta carreira criada, como todos sabem, no contexto dos esforos de operacionalizao das quatro unidades de presdios federais de segurana mxima j existentes foi integrada ao Quadro Permanente do Departamento de Polcia Federal, mas sim ao Quadro de Pessoal do Ministrio da Justia. (grifei) Nos Estados, da mesma forma, os agentes pblicos responsveis pela guarda e vigilncia da populao carcerria no possuem qualquer vnculo com as polcias civis daquelas unidades da Federao. Em Minas Gerais, por exemplo, a Lei 14.695, de 30.7.2003, criou, no Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Defesa Social, a carreira de Agente de Segurana Penitencirio, composta de 5.004 cargos de Agente de Segurana Penitencirio. Os integrantes da referida carreira, que nela ingressam, entre outros requisitos, mediante a comprovao de concluso do ensino mdio (art. 9, 2, d), possuem, por exemplo, as funes de garantir a ordem e a segurana no interior dos estabelecimentos penais (art. 6, I) e de neles promover aes de vigilncia interna e externa, inclusive nas muralhas e guaritas que compem as edificaes (art. 6, III), estando, para tanto, autorizado[s] a portar arma de fogo fornecida pela administrao pblica, quando em servio, exceto nas dependncias internas do estabelecimento penal (art. 6, 1). Em So Paulo, a Lei Complementar 959, de 13.9.2004, reestruturando a carreira de Agente de Segurana Penitenciria criada pela Lei Complementar 498, de 29.12.1986, integrou-a ao Quadro da Secretaria da Administrao Penitenciria, atribuindo aos ocupantes dos respectivos cargos o desempenho de atividades de vigilncia, manuteno da segurana, disciplina e movimentao dos presos internos em Unidades do Sistema Prisional (art. 1). J no Rio Grande do Sul, h um Quadro Especial de Servidores Penitencirios, ligado Superintendncia dos Servios Penitencirios da Secretaria da Justia e da Segurana e formado, segundo a Lei 9.228/1991 (alterada, dentre outras, pela Lei 11.758/2002), pelos cargos de Auxiliar de Servios Penitencirios (Grupo Servios Auxiliares), Agente Penitencirio (Grupo Servios de Vigilncia e Custdia), Monitor Penitencirio (Grupo Processos Criminolgicos Informais) e Criminlogo (Grupo Processos Criminolgicos Formais). Diante desse quadro, penso que o legislador constituinte de 1988 no pretendeu, ao atribuir Unio a tarefa de organizar e manter a Polcia Civil do Distrito Federal, retirar desse ente federado a prerrogativa, usufruda por todos os demais Estados, de dar, quando necessria, pronta resposta legislativa s necessidades de reorganizao de sua administrao

penitenciria. Assim, Senhor Presidente, chego a este ponto de meu voto convicta de que o Distrito Federal no incorreu em inconstitucionalidade alguma ao criar, por lei prpria, carreira inerente administrao penitenciria de que responsvel, atribuindo aos ocupantes dos cargos de Tcnico Penitencirio as tarefas de guarda, custdia e vigilncia das pessoas recolhidas aos seus estabelecimentos penais. Se essas atividades no dizem respeito s finalidades constitucionalmente atribudas s polcias civis, no h como o Distrito Federal, nesse especfico tpico, ter invadido competncia organizacional reservada Unio. bem verdade que a coincidncia de atribuies dos cargos hoje existentes de agente penitencirio da Polcia Civil do Distrito Federal e de tcnico penitencirio do Quadro de Pessoal do Distrito Federal poder gerar uma srie de dificuldades administrativas, notadamente no que diz respeito hierarquia e coordenao das atividades a serem desempenhadas. Porm, essa circunstncia ftica, que pode vir a ser contornada com dilogo e empenho das autoridades administrativas envolvidas, no tem fora jurdica suficiente para impedir que o Distrito Federal legisle e organize seu prprio pessoal de vigilncia penitenciria. Ante todo o exposto, pedindo vnia aos colegas que manifestaram entendimento diverso, julgo improcedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 7 da Lei Distrital 3.669, de 13.9.2005. J no tocante ao art. 13 da mesma Lei, no parece haver divergncia quanto impossibilidade de o legislador distrital, sob pena de ofensa ao art. 21, XIV, da Constituio, provocar alteraes no exerccio de cargo pertencente carreira da Polcia Civil do Distrito Federal. O referido dispositivo legal desloca o exerccio dos agentes penitencirios hoje existentes do local onde possuem razo de existir (dos estabelecimentos penais) para os rgos da estrutura da Polcia Civil, transmudando suas atividades para aquelas que so tpicas de polcia judiciria. Alm do vcio formal j detectado, por invaso de competncia organizativa conferida Unio, enxergo, igualmente, um aproveitamento ofensivo ao art. 37, II, da Carta Magna, de cargos que, na estrutura da Polcia Civil do Distrito Federal, no esto entre aqueles que j desempenham as funes de polcia judiciria previstas em lei (Delegado de Polcia, Mdico-Legista, Perito Criminal, Escrivo de Polcia, Agente de Polcia e Datiloscopista Policial). Embora lamentvel a existncia de cargos pertencentes Carreira Policial Civil do Distrito Federal desprovidos das funes de polcia judiciria, no sero subterfgios dessa

natureza que promovero a compatibilizao das normas federais sobre a matria com os ditames impostos pela Constituio de 1988. Por essa razo, alinhando-me aos doutos votos j proferidos, julgo, nesta parte, procedente o pedido formulado e declaro, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade da ntegra do art. 13 Abaixo transcrevemos, da Lei 3.669, como literis, a ementa de 13.9.2005, do voto. do citado decisum: Distrito Federal.

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 7, INCISOS I E III, E 13, DA LEI DISTRITAL N. 3.669. ORGANIZAO DA POLCIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTES PENITENCIRIOS. ALEGAO DE USURPAO DE COMPETNCIA DA UNIO. VIOLAO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 21, INCISO XIV, E 32, 4, DA CONSTITUIO DO BRASIL. AO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Exame da constitucionalidade do disposto nos artigos 7, incisos I e III, e 13, da Lei distrital n. 3.669, de 13 de setembro de 2005, que versa sobre a criao da Carreira de Atividades Penitencirias. 2. A Constituio do Brasil --- artigo 144, 4 --- define incumbirem s polcias civis as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. No menciona a atividade penitenciria, que diz com a guarda dos estabelecimentos prisionais; no atribui essa nos atividade termos do especfica disposto no polcia artigo civil. 24, Precedente. I, da (grifei) CB/88. 3. A competncia para legislar sobre direito penitencirio concorrente entre os entes da Federao, inciso 4. A Lei distrital n. 3.669 cria a Carreira de Atividades Penitencirias, nos Quadros da Administrao do Distrito Federal, no mbito da Secretaria de Justia, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal. No h inconstitucionalidade na criao, por lei distrital, de carreira para vinculada dispor ao sobre Governo do direito Distrito Federal. 5. O Poder Legislativo distrital foi exercido no mbito da parcela da competncia concorrente penitencirio. 6. Pedido julgado improcedente no que toca ao artigo 7, incisos I e IIII, e procedente no que respeita ao artigo 13, caput e pargrafo nico, da Lei distrital n. 3.669/05, vencidos o Ministro Relator e o Ministro Marco Aurlio quanto ao ltimo preceito. Tambm nesse sentido a manifestao do STF na ADI n 3469, ao decidir que o rol do art. 144 da constituio da Repblica encerra rol taxativa de modo a no comportar analogia ou mesmo interpretao analgica para a se inserir rgos outros que no so tidos como segurana pblica, consoante ementa abaixo colacionada, verbis:

Ao Santa segurana Precedentes.

direta

de Catarina. pblica.

inconstitucionalidade.

2. Emenda Constitucional n 39, de 31 de janeiro de 2005, Constituio do Estado de 3. Criao do Instituto Geral de Percia e insero do rgo no rol daqueles encarregados da 4. Legitimidade ativa da Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (ADEPOL-BRASIL). 5. Observncia obrigatria, pelos Estados-membros, do disposto no art. 144 da Constituio da da diverso atinentes inconstitucionalidade Repblica. Constituio daqueles previstos da no art. Precedentes. Repblica. 144 da Precedentes. Constituio. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos rgos encarregados da segurana pblica, contidos no art. 144 7. Impossibilidade da criao, pelos Estados-membros, de rgo de segurana pblica 8. Ao Instituto Geral de Percia, institudo pela norma impugnada, so incumbidas funes segurana parcialmente pblica. procedente. 9. Violao do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituio da Repblica. 10. Ao direta de Nessa senda, resta incontroversa a diferena entre cargos de natureza penitenciria (agente penitencirio federal) e de natureza Policial (Policias Civis, Militares e Federais). Superada essa distino entre os cargos, tem-se que os servidores penitencirios federais no se subsumem prescrio do art. 28, V do estatuto da OAB, in verbis: Art. 28. A advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades: (...) V - ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; Ora, mesmo que no fosse o dispositivo citado claramente inconstitucional (consoante j demonstrado aqui por diversas razes), no haveria abertura legal para se negar o exerccio da advocacia a servidores ocupantes de cargos de agente penitencirio federal, vez que a norma proibitiva diz com cargos policiais e, na esteira da jurisprudncia do STF, at em decisum com efeitos erga omnes e fora vinculativa, no h que se confundir cargo policial com cargo de agente penitencirio (federal). Logo, tais servidores estariam imunes ao espectro proibitivo da norma infraconstitucional citada. Isso, s por si, j lhes garantiria o direito ao exerccio da advocacia. Portanto, desde que devidamente aprovados no (questionvel) exame da OAB, atendidos os

demais requisitos do art. 8 do respectivo Estatuto (com exceo do inciso V), fazem jus ao direito ao livre exerccio da advocacia. Ademais, conforme vetusta e amplamente conhecida regra de hermenutica jurdica: no se pode dar interpretao ampliativa norma restritiva. Logo, no se pode d interpretao ampliativa norma que restringe direitos, mxime quando tais direitos so tidos como fundamentais e envolvidos pela proteo de clusula ptrea. Vejamos interessantes julgados colacionados abaixo que no permitiram interpretao ampliativa do dispositivo citado: Agravo de Instrumento. Ao de Interdio. Representao Processual. Magistrado Aposentado. Quarentena de Sada. Hermenutica Constitucional. Embate Principiolgico. Moralidade. Princpios Materiais Estruturantes e Fundantes. Estado Democrtico de Direito. Valor Social do Trabalho. Dignidade. Lgica do Razovel. Norma Restritiva de Direito. Interpretao Extensiva. Vedao. 1 - A interpretao mais proporcional e razovel dar ao termo juzo a significao de Vara Judicial e no de Comarca, em respeito a garantia do direito social ao trabalho (CF, arts. 5, inciso XIII, e 6), que integra o mnimo existencial imprescindvel a uma vida humana digna, cujo desrespeito consubstancia-se em um verdadeiro retrocesso social, ofensivo aos princpios fundantes do Estado Democrtico de Direito. 2 - A contrrio sensu, no proporcional ou razovel entender que uma magistrada que tenha exercido anos de judicatura - o que lhe confere a presuno de tratar-se de profissional de ilibada reputao e idoneidade moral - aps sua aposentadoria seja objetivamente considerada mproba, pois hbil a explorar seu prestgio e a influenciar sues antigos pares em toda a Comarca em que laborou. 3. Por outro lado, as normas processuais vigentes j regram as situaes em que os magistrados devem declarar-se suspeitos ou impedidos para atuarem em determinado processo (CPC, arts 134/138), no sendo plausvel, portanto, presumir parcialidade do magistrado julgador, pelo simples fato do causdico de uma das partes ser magistrado aposentado a menos de 3 (trs) anos. 4 - A norma que institui restrio ao livre exerccio da profisso, constitui exceo no ordenamento jurdico, que tem como regra geral a liberdade do exerccio da profisso. E, conforme as regras de hermenutica jurdica, no se pode dar interpretao ampliativa norma restritiva. Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido. Agravo de instrumento n 7101872.30.2011.8.09.000, de Goinia. (grifos nossos)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. INDEFERIMENTO DE INSCRIO. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO POR SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO DE TCNICO ADMINISTRATIVO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. HIPTESE DE IMPEDIMENTO E NO DE INCOMPATIBILIDADE. EXERCCIO DA ADVOCACIA ASSEGURADO COM A RESTRIO IMPOSTA PELO ART. 30, I, LEI N 8.906/94. 1. Mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por CELSO SILVEIRA contra o Presidente da OAB/SC, em razo do indeferimento do pedido de inscrio definitiva na entidade, devido ao cargo exercido (Tcnico Administrativo) no Ministrio Pblico Federal. Sentena concedeu a segurana. Interposta apelao pela impetrada, o TRF da 4 Regio negou-lhe provimento por entender que o impetrante no exerce cargo ou funo de direo no MPF. Recurso especial da OAB/SC alegando violao dos arts. 535 do CPC, 8, 28 e 30 do Estatuto da OAB, alm de dissdio jurisprudencial. Afirma-se que o exerccio das funes do recorrido retira-lhe toda a independncia inerente advocacia. Contra-razes pela manuteno do acrdo. 2. Ausncia de violao do art. 535 do CPC e do dissdio jurisprudencial alegado. O Tribunal a quo no olvidou acerca de nenhuma questo relevante, pronunciando-se acerca da matria necessria ao deslinde da controvrsia. 3. Deve ser assegurada a inscrio na OAB de servidor ocupante do cargo de Tcnico Administrativo do Ministrio Pblico Federal por enquadrar-se na hiptese descrita no art. 30, I, da Lei 8.906/94 (impedimento do exerccio da advocacia contra a Fazenda Pblica que o remunera ou qual seja vinculada a entidade empregadora), no figurando caso de incompatibilidade STJ (descrita Turma no art. 28, III, do mesmo estatuto legal). pg. (grifei) 450.) 4. Recurso especial no-provido. (Grifei.) (RESP n 813.251/SC Rel. Min. Jos Delgado Primeira Unnime D.J. 12/6/2006

ADMINISTRATIVO. EXERCCIO PROFISSIONAL. OAB. INSCRIO. FUNCIONRIO DO MINISTRIO PBLICO. INCOMPATIBILIDADE. LEI N. 8.906/94, ART. 28, IV. INOCORRNCIA. INTERPRETAO AMPLIATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei n. 8.906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exerccio da advocacia, por se tratar de norma restritiva de direitos, no comporta interpretao analgica e ampliativa, para abranger hipteses no previstas expressamente. (grifei)

2. Inexistncia de incompatibilidade para o exerccio da advocacia, de ocupante do cargo de Oficial do Ministrio Pblico do Estado, devendo ser observado, contudo, o impedimento de que cuida o art. 30, I, do Estatuto da OAB. 3. Segurana concedida. 4. Sentena confirmada.

5. Remessa oficial desprovida. (Grifei.) (REO n 2001.38.00.023188-9/MG Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro TRF/1 Regio Sexta Turma Unnime D.J. 18/12/2002 pg. 169.)

Mandado de Segurana n. 2006.34.00.033044-5/DF, deferiu a liminar, nos seguintes termos: A concesso de medida liminar em mandado de segurana somente poder ocorrer, como determina o art. 7, 11, da Lei n 1.533/51, "quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida." Tais requisitos equivalem, respectivamente, ao fumus boni juris e ao periculum in mora. Vislumbro, in casu, a presena dos pressupostos ensejadores do mandamus. Estabelece o art. 28, 11 da Lei 8.906/94, que a advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, aos "membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais e Conselhos de Contas, dos Juizados Especiais, da Justia de Paz, juzes c1assistas, bem como de todos que exeram a funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta e indireta". Trata-se de norma restritiva de direitos, no comportando, assim, interpretao analgica e ampliativa, para abranger hipteses no previstas expressamente (checar REO n 200138000231889, em DJU, II, de 18.12.2002, pg. 169), traduzindo proibio total (art. 27 do mesmo diploma). Por sua vez, determina o art. 30, I da Lei 8.906/94, que os servidores da administrao direta e indireta e fundacional, so impedidos de advogar contra a Fazenda Pblica ou em desfavor da entidade empregadora ao qual se vinculam, estipulando, assim, vedao parcial. Como o impetrante no membro do Ministrio Pblico, mas mero integrante do quadro da referida instituio, na qualidade de servidor (fi. 42/44), enquadra-se na hiptese descrita no art. 30, I da Lei 8.906/94, estando impedido de advogar to-s contra a Fazenda Pblica ou em face da entidade que o remunera (RESP 200600172587/SC, em DJU, I, de 12.06.2006, pg. (...) Em que pese a r. argumentao desenvolvida na pea recursal, necessrio reconhecer 450).

que o conciliador dos Juizados Especiais no exerce atividade jurisdicional, no sendo razovel atribuir-lhe incompatibilidade com o exerccio da advocacia, exceto quando a ao for da competncia do prprio Juizado Especial. Esse tem sido o entendimento apregoado nos Encontros Nacionais de Coordenadores de Juizados Especiais Cveis e Criminais do Brasil, e que se encontra, inclusive, realado pelos autores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 6 ed.; So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000; p. 1572), cuja transcrio oportuna: Conciliadores. Exerccio da advocacia. ENJE 7: Os conciliadores, por no exercerem qualquer parcela de funo jurisdicional, no esto impedidos ou incompatibilizados com o exerccio da advocacia, exceto impedimento perante o prprio Juizado em que atuam. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2002.01.00.027134-4/RO) (grifei)

MANDADO DE SEGURANA - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - INSCRIO PROFISSIONAL DE SERVIDOR PBLICO QUE EXERCE CARGO DE SEGURANA EM RGO DO PODER LEGISLATIVO FEDERAL - INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE IMPEDIMENTO AO EXERCCIO DA ADVOCACIA LIMITADO FAZENDA PBLICA QUE O REMUNERA - NUS DA PROVA - CDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 333, I APLICABILIDADE. a) b) Deciso de Remessa origem Oficial. Concedida a Segurana.

1 - "Nos termos do art. 30, I, da Lei n 8.906/94, 'so impedidos de exercer a advocacia servidores da administrao direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pblica que os remunere ou qual seja vinculada a entidade empregadora'. A vedao aplica-se ao servidor ocupante de cargo no Poder Legislativo Municipal em demanda ajuizada em desfavor do Municpio. No mesmo sentido: REsp n 527.963/DF, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 4.12.2006." (REsp n 1.109.182/PR - Rel. Ministra Denise Arruda - STJ - Primeira Turma Unnime DJe 09/12/2009.) 2 - Se a lei estabelece os limites da incompatibilidade e do impedimento para o exerccio da advocacia , no pode a autoridade apontada como coatora ampliar as restries previstas, principalmente, por ser autarquia especial, submetida aos princpios da Administrao Pblica e, consequentemente, aos limites da estrita legalidade, mesmo porque, ONDE O LEGISLADOR NO FEZ DISTINO, NO CABE AO INTRPRETE DA NORMA DISTINGUIR.

3 - Consoante declarao fornecida pelo rgo empregador, o Impetrante servidor do Quadro de Pessoal do SENADO FEDERAL, admitido em 27/10/92, e ocupa o cargo de Tcnico Legislativo - SEGURANA sob o regime jurdico institudo pela Lei n 8.112, de 11/12/1990, no estando, porm, lotado, nem em efetivo exerccio na Subsecretaria de Segurana Legislativa, condio sine qua non para desempenho do cargo (Resoluo SF n 591/2002, art. 2, 2), pormenor que afasta a incompatibilidade reclamada pela autoridade coatora. 4 - Desincumbindo-se o Impetrante do nus que lhe cabia (Cdigo de Processo Civil, art. 333, I), apresentar prova inequvoca de que o seu impedimento restrito Fazenda Pblica que 5 6 ALVES, o STIMA TURMA, MANDADO NA DE remunera, no Remessa Sentena e-DJF1 p.668 merece Oficial reparo a confirmada. de 06/09/2012) EM DO JUIZADO BRASIL. sentena. denegada.

(REOMS 0003054-06.2009.4.01.3100 / AP, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CATO

ADMINISTRATIVO. ESPECIAL.

SEGURANA. DOS

CONCILIADOR ADVOGADOS

INSCRIO

ORDEM

INCOMPATIBILIDADE . INOCORRNCIA. 1. O bacharel em Direito que atua como conciliador de juizado especial e no ocupa cargo ou funo pblicos do poder Judicirio no se subsume a nenhuma das hipteses previstas de incompatibilidade da advocacia - art. 28 da Lei 8.906/94. 2. A atividade de conciliador no incompatvel com o exerccio da advocacia . 3. Apelao e remessa oficial a que se nega provimento. (AMS 0001879-57.2004.4.01.4100 / RO, Rel. JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS, 7 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.535 de 08/06/2012) PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. INSCRIO NOS QUADROS DA OAB. AGENTE DE TRNSITO MUNICIPAL. INCOMPATIBILIDADE NO CONFIGURADA. IMPEDIMENTO CARACTERIZADO. ART. 30, I, DA LEI 8.906/1994. 1. As atividades exercidas pelo Agente de Transporte e Trnsito no se caracterizam como poder de polcia e tm feio meramente fiscalizatria. No se configura, assim, a incompatibilidade com o exerccio da advocacia, mas to somente, seu impedimento, nos termos do art. 30, I, da Lei 8.906/1994. 2. Apelao e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento. (AMS 0017604-22.2008.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO

CARMO

CARDOSO,

OITAVA

TURMA,

e-DJF1

p.1723

de

11/05/2012)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL INSCRIO - SERVIDOR EFETIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIALINSS - LEI N 8.906/94, ART. 30, I - APLICABILIDADE - INDEFERIMENTO DO PEDIDO ASSERO DE INCOMPATIBILIDADE COM A ADVOCACIA - NULIDADE DO ATO IMPUGNADO - NUS DA PROVA - CDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 333, I APLICABILIDADE. a) b) c) Deciso de Recurso Apelao Remessa origem em Mandado Concedida de a Segurana. Segurana. Oficial.

1 - "O exerccio de cargo na administrao pblica indireta impe apenas o impedimento prtica da advocacia, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.906/1994." (REOMS n 008167092.2010.4.01.3800/MG - Relatora: Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso TRF/1 Regio - Oitava Turma - Unnime - e-DJF1 21/10/2011 - pg. 463.) 2 - O exerccio do cargo efetivo de TCNICO DO SEGURO SOCIAL do Instituto Nacional do Seguro Social, cujas atribuies so, meramente, administrativas sem poder de direo, no acarreta incompatibilidade para o exerccio da advocacia, mas, apenas, impedimento. (Lei n 8.906/94, art. 30, I.) 3 - A Impetrante obteve xito em desincumbir-se do nus que lhe cabia (Cdigo de Processo Civil, art. 333, I), comprovar que NO fora alcanada pela INCOMPATIBILIDADE 4 5 ALVES, Apelao STIMA TURMA, prevista e no art. Remessa Sentena e-DJF1 p.451 28 da Oficial Lei n 8.906/94. denegadas.

confirmada. de 02/03/2012)

(AMS 0026255-95.2008.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CATO

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL TITULAR DE CARGO EM COMISSO EM TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL REGULAR EXERCCIO DA ADVOCACIA - POSSIBILIDADE - INSCRIO PROFISSIONAL INDEFERIDA CIVIL, LEI ART. ASSERO 333, I, DE INCOMPATIBILIDADE COM A ADVOCACIA ILEGITIMIDADE DO ATO IMPUGNADO - NUS DA PROVA - CDIGO DE PROCESSO APLICABILIDADE N INCOMPATIBILIDADE 8.906/94. AFASTADA, PREVALECENDO MERO IMPEDIMENTO, CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 30, I, DA

a) art.

Remessa 28,

Oficial II,

em da

Mandado Lei n

de

Segurana. 8.906/94.

b) Deciso - Concedida a Segurana. Afastada incompatibilidade decorrente da aplicao do 1 - "O cargo de Assistente de Gabinete de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins (TCE-TO), servidor pblico ordinrio, cujas atividades no possuem contedo decisrio nem se confundem com as do cargo de 'Conselheiro', membro dessa Corte, no induz incompatibilidade para o exerccio da advocacia prevista no inciso II do art. 28 da Lei n. 8.906/94, seno que o exerccio da advocacia contra a Fazenda Pblica Estadual (art. 30, I, do EOAB)." (AMS n 2008.43.00.000316-6/TO - Relator: Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral - TRF/1 Regio - Stima Turma - Unnime - e-DJF1 10/9/2010 - pg. 727.) 2 - "O cargo ocupado pelo impetrante no compreende o exerccio de funes de cunho decisrio e tampouco possui poder deliberativo. Assim, resta descaracterizada a incompatibilidade descrita no inciso II do artigo 28 da Lei n 8.906/94. Por outro lado, como bem apontado pela sentena, aplica-se, ao caso, o inciso I do artigo 30 desta Lei, o qual determina que so impedidos de exercer a advocacia os servidores da administrao direta, indireta e fundacional, contra a fazenda pblica que os remunere ou qual seja vinculada a entidade empregadora." (APELRE n 2009.50.01.012990-9/ES - Relatora: Desembargadora Federal Maria Alice Paim Lyard - TRF/2 Regio - Sexta Turma Especializada - E-DJF2R 23/9/2010 pg. 266/267.) 3 - Ldima a pretenso do Impetrante, que obteve xito em desincumbir-se do nus que lhe cabia (Cdigo de Processo Civil, art. 333, I), comprovar que no est submetido incompatibilidade prevista no art. 28, II, da Lei n 8.906/94, mas, to somente, a mero impedimento, 4 5 ALVES, STIMA TURMA, consoante o disposto no art. 30, I, da Lei n 8.906/94. Remessa Sentena e-DJF1 p.1553 Oficial denegada. confirmada. de 10/02/2012)

(REOMS 0040906-73.2010.4.01.3700 / MA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CATO

MANDADO DE SEGURANA - INSCRIO NOS QUADROS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) - INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE - INSCRIO DEFERIDA OBSERVADOS OS IMPEDIMENTOS DO ART. 30 DA LEI N 8.906/94. a) b) Apelao Deciso de em origem Mandado Concedida, em de parte, Segurana. a Segurana.

1 - A incompatibilidade do exerccio da advocacia para ocupantes de cargos ou funes em rgos da Administrao Pblica direta ou indireta aplicvel, apenas, queles que exercem atividade de direo. 2 - Na espcie, possvel observar, pelo exame dos autos, a existncia de certido, emitida pela chefia imediata do Impetrante, em que se declara sua condio de servidor do Instituto Nacional do Seguro Social, Tcnico de Seguro Social e, ainda, que no exerce cargo ou funo de direo dentro do rgo. 3 - O impetrante preenche todos os requisitos constantes do art. 8 da Lei n 8.906/94, estando habilitado a inscrever-se nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, desde que observado o impedimento constante do art. 30, I, daquele diploma legal, exercer a advocacia contra a Fazenda Pblica que o remunera ou qual seja vinculada sua entidade empregadora. 4 5 ALVES, Apelao STIMA TURMA, e Remessa Sentena e-DJF1 p.296 Oficial denegadas. confirmada. de 08/04/2011)

(AMS 0018834-36.2007.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CATO

ADMINISTRATIVO - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - RESTRIO AO EXERCCIO PROFISSIONAL - MANDADO DE SEGURANA - SERVIDORA PBLICA ESTADUAL CEDIDA A RGO DO MINISTRIO PBLICO CLUSULA DE INCOMPATIBILIDADE LIMITADA, SOMENTE, A MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO IMPETRANTE REGULARMENTE INSCRITA NA OAB/GO DESDE 27/5/1998, ANTES DO ADVENTO DA LEI N 11.415/2006 - CLUSULA DE IMPEDIMENTO - LEGITIMIDADE NUS DA PROVA - CDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 333, I - APLICABILIDADE. a) b) c) Deciso Recurso de Apelao Remessa origem em Mandado de Segurana. concedida. Oficial. Segurana

1 - "At a edio da Lei 11.415/2006 os servidores do Ministrio Pblico da Unio e do Ministrio Pblico dos Estados eram apenas impedidos do exerccio da advocacia; aps sua vigncia passaram condio de incompatveis (artigo 30, I, do Estatuto da OAB)." (AGTAG n 2009.01.00.032417-5/DF - Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral TRF/1 Regio - Stima Turma - Unnime - e-DJF1 02/10/2009 - pg. 557.) 2 - A Impetrante demonstra, mediante prova inequvoca (Cdigo de Processo Civil, art. 333, I) que regularmente inscrita na OAB/GO desde 27/5/1998 e que no membro do

Ministrio Pblico, mas "servidora pblica estadual concursada, no exerccio do cargo de Secretria Assistente, estando atualmente lotada no Departamento de Material e Patrimnio do Ministrio Pblico do Estado de Gois". (Fls. 03 e 34.) 3 - Na espcie, ao contrrio do que defende, equivocadamente, a Apelante, a condio de servidora estadual da Apelada, cedida ao Ministrio Pblico, implica mero IMPEDIMENTO, no 4 5 ALVES, INCOMPATIBILIDADE Apelao STIMA TURMA, e para Sentena e-DJF1 p.158 o Remessa exerccio Oficial da confirmada. de 18/02/2011) advocacia. denegadas.

(AMS 0032055-14.2006.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CATO

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. INDEFERIMENTO DE INSCRIO. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO POR SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO DE TCNICO ADMINISTRATIVO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. HIPTESE DE IMPEDIMENTO E NO DE INCOMPATIBILIDADE. EXERCCIO DA ADVOCACIA ASSEGURADO COM A RESTRIO IMPOSTA PELO ART. 30, I, LEI N 8.906/94. 1. Mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por CELSO SILVEIRA contra o Presidente da OAB/SC, em razo do indeferimento do pedido de inscrio definitiva na entidade, devido ao cargo exercido (Tcnico Administrativo) no Ministrio Pblico Federal. Sentena concedeu a segurana. Interposta apelao pela impetrada, o TRF da 4 Regio negou-lhe provimento por entender que o impetrante no exerce cargo ou funo de direo no MPF. Recurso especial da OAB/SC alegando violao dos arts. 535 do CPC, 8, 28 e 30 do Estatuto da OAB, alm de dissdio jurisprudencial. Afirma-se que o exerccio das funes do recorrido retira-lhe toda a independncia inerente advocacia. Contra-razes pela manuteno do acrdo. 2. Ausncia de violao do art. 535 do CPC e do dissdio jurisprudencial alegado. O Tribunal a quo no olvidou acerca de nenhuma questo relevante, pronunciando-se acerca da matria necessria ao deslinde da controvrsia. 3. Deve ser assegurada a inscrio na OAB de servidor ocupante do cargo de Tcnico Administrativo do Ministrio Pblico Federal por enquadrar-se na hiptese descrita no art. 30, I, da Lei 8.906/94 (impedimento do exerccio da advocacia contra a Fazenda Pblica que o remunera ou qual seja vinculada a entidade empregadora), no figurando caso de incompatibilidade (descrita no art. 28, III, do mesmo estatuto legal).

4. 16/05/2006,

Recurso DJ MANDADO

especial 12/06/2006, DE p.

no-provido. 450) INSCRIO. SERVIDOR

(REsp 813251/SC, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em

ADMINISTRATIVO.

SEGURANA. OAB.

OCUPANTE DO CARGO DE ANALISTA PROCESSUAL DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. HIPTESE DE IMPEDIMENTO E NO INCOMPATIBILIDADE PARA O EXERCCIO DA ADVOCACIA . 1. Aplica-se ao servidor ocupante do cargo de Analista Processual do Ministrio Pblico Federal o impedimento de exercer a advocacia previsto no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94, eis que no membro do Ministrio Pblico e suas atividades no se enquadram nas outras hipteses previstas no art. 28 do referido diploma legal, que trata da incompatibilidade . 2. Deve ser assegurada ao impetrante ocupante do cargo de Analista Processual do Ministrio Pblico Federal a sua inscrio nos quadros da OAB por estar impedido de exercer a advocacia "contra a Fazenda Pblica que os remunere ou qual seja vinculada a entidade 3. BARROS empregadora" Remessa AMORIM DE SOUSA, (art. 30, I, da Lei n. improvida. TURMA, DJ p.168 de 14/12/2007) NO 8.906/94). oficial OITAVA

(REOMS 0005982-75.2006.4.01.3700 / MA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR

ADMINISTRATIVO.

MANDADO

DE

SEGURANA.

CUSTAS

RECURSAIS.

COMPROVAO. INSCRIO NOS QUADROS DA OAB/RN. CHEFE DO NCLEO DE ANLISE DE CONTAS DA ADMINISTRAO DIRETA DO TCE/RN. ART. 28, II E VII, DA LEI N 8.906/94. COMPATIBILIDADE COM O EXERCCIO DA ADVOCACIA. 1. Cinge-se a controvrsia acerca da aferio de incompatibilidade entre o exerccio da advocacia e o cargo comissionado exercido pelo impetrante no Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte. 2. O apelo foi protocolizado sem o comprovante de pagamento de custas recursais. O art. 4, pargrafo nico, da Lei n 9.289/96 dispe que as entidades fiscalizadoras do exerccio profissional, dentre as quais se inclui a OAB, no so alcanadas pela iseno do pagamento de custas processuais. Apelao no conhecida. 3. Nos termos do art. 28, II e VII, da Lei n 8.906/94, a advocacia incompatvel com as atividades exercidas pelos membros de rgos dos tribunais e conselhos de contas, bem como pelos ocupantes de cargos ou funes que tenham competncia de lanamento,

arrecadao

ou

fiscalizao

de

tributos

contribuies

parafiscais.

4. A palavra "membros" utilizada no inciso II do art. 28 da Lei n 8.906/94 engloba apenas os agentes dos rgos nele referenciados que possuem poder decisrio e/ou que exercem funo de julgamento, como nos casos de auditores e conselheiros, o que no ocorre na hiptese dos autos. (grifei) 5. Tambm no h como supor que, ocupando o cargo comissionado de Chefe do Ncleo de Anlise de Contas da Administrao Direta, tenha o impetrante competncia de lanamento, arrecadao 6. (PROCESSO: FEDERAL ou fiscalizao no de tributos e contribuies oficial parafiscais. improvida. DESEMBARGADOR Primeira Pgina 9 Turma, Apelao conhecida. PINTO DE Remessa

00011628820114058400,

APELREEX19232/RN,

FREDERICO

AZEVEDO DJE

(CONVOCADO), 04/11/2011 -

JULGAMENTO:

27/10/2011,

PUBLICAO:

MANDADO DE SEGURANA. CARGO EM COMISSO DE AUXILIAR TCNICO DO tce/SC. POSSIBILIDADE DE INSCRIO NOS QUADROS DA OAB. s disposies do art. 28 da Lei n 8.906/94 no pode ser dada interpretao extensiva por se tratar de restrio ao exerccio de profisso, inadmitida a discricionariedade de uma interpretao (...). (TRF4, APELREEX 5011657-47.2011.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acrdo Joo Pedro Gebran Neto, D.E. 19/09/2012) elastecida para alm dos termos do texto legal. (grifei)

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso que, em ao ajuizada sob o rito ordinrio visando a anulao do ato da OAB/PR que determinou o cancelamento da inscrio do autor, deferiu a tutela antecipada nos seguintes termos: Diante do exposto, defiro o pedido de tutela antecipada, a fim de determinar r que restabelea a inscrio do autor na OAB/PR, cadastrada sobre o nmero 42.551, dentro do prazo de 10 (dez) dias, conferindo-lhe as prerrogativas profissionais inerentes ao exerccio da advocacia, exceto se existir outro bice que no seja objeto desta ao; impor-lhe-, entretanto, o impedimento estabelecido no art. 30, I, da Lei n 8.906/94, conforme fundamentao supra. Ressalta-se que, em caso de no obteno do provimento judicial ao final desta ao, dever haver o cancelamento da inscrio da parte autora, com o recolhimento de sua carteira profissional. Entretanto, os atos at ento por ela praticados surtem todos os efeitos legais, no podendo

ser considerados nulos, pois amparados por ordem judicial. Intimem-se as partes com urgncia. Insurge-se a agravante contra a deciso do juzo monocrtico que determinou a anulao do ato administrativo que determinou o cancelamento da inscrio do agravado nos quadros da OAB por incompatibilidade. Para isso afirma que a referida deciso afronta ao que dispe o inciso V do artigo 28 da Lei 8.906/94, uma vez que o simples fato do agravado exercer sua atividade profissional junto a estabelecimentos prisionais j torna seu labor vinculado (in)diretamente atividade policial e o impede de exercer a advocacia. Cita precedentes tanto deste Tribunal, como do Superior Tribunal de Justia e requer a concesso de efeito suspensivo "para determinar a cassao do despacho agravado" e, ao final, "em carter definitivo, seja provido o recurso de Agravo interposto, com a cassao da liminar e a sustao definitiva de todos os seus efeitos." o relatrio. Passo a decidir. Para a concesso do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, faz-se necessria a presena concomitante dos dois requisitos do artigo 558 do Cdigo de Processo Civil, quais sejam, risco de leso grave e de difcil reparao e relevncia da fundamentao do recurso. E, no caso especfico, no encontro presente a relevncia da fundamentao do recurso. Explico. A Ordem dos Advogados do Brasil Sesso do Paran alega que haveria incompatibilidade do agravado com a advocacia, em decorrncia do disposto no inciso V do artigo 28 da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, que assim preceitua: "A advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades: (...) V - ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; (...)" Portanto, destarte, cumpre analisar se a funo exercida pelo impetrante, de agente penitencirio, vinculada, seja direta ou indiretamente, a atividade policial de qualquer natureza. O artigo 144 da Constituio Federal cuida dos rgos responsveis pela segurana pblica, sendo eles: "Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, I II III IV V polcias militares e polcia polcia atravs dos polcia rodoviria ferroviria polcias corpos de seguintes federal; federal; federal; civis; bombeiros militares." rgos:

Conforme bem se observa, a atuao em unidade prisionais no est includa neste elenco e o STF j firmou o entendimento de que o rol disposto neste artigo taxativo e no

exemplificativo

(ADI

3469,

Rel.

Min.

Gilmar

Mendes).

(grifei)

Assim, o motivo alegado pela OAB/PR, em juzo preliminar, no se subsume s hipteses previstas no artigo 28 da Lei 8.906/1994, de incompatibilidade com o exerccio da advocacia, pois o impetrante, que exerce a atividade de guarda penitencirio, no ocupa cargo ou funo vinculada direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. Nesse sentido, inclusive, j decidi: (grifei) "ADMINISTRATIVO. FUNCIONRIO PBLICO. AGENTE PENITENCIRIO. INSCRIO NA OAB. ART-28 DA LEI 8.906 /94. INCOMPATIBILIDADE. No merece reparos a deciso que concedeu a segurana para que o impetrante, agente penitencirio, pudesse obter a inscrio na OAB, pois resta afastada a incompatibilidade de que trata o art 28 da L n 8906 / 94." (TRF4, APELAO CVEL N 5001745-44.2011.404.7000, 4a. Turma, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/10/2011) (grifei) Portanto, indemonstrada a relevncia da fundamentao do recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intimem-se, sendo a agravada para os fins do art. 527, V, do CPC. Aps voltem conclusos para julgamento. (TRF4, AG 5011545-13.2012.404.0000, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 18/07/2012)

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - INSCRIO NOS QUADROS DA OAB. 1. O Estatuto da Advocacia estabelece incompatibilidades e impedimentos ao seu exerccio, dispondo que a incompatibilidade determina a proibio total, e o impedimento, a proibio parcial incompatibilidade, de advogar do ou em seja, face exerccio proibio da total da para o advocacia. exerccio que a da advocacia. remunera. 2. A atividade de agente vistor municipal no se classifica entre aquelas que geram 3. Aplica-se impetrante a limitao prevista no art. 30, I, da Lei 8.906/1994, que a impede Municipalidade 4. A falta de bice legal inscrio na OAB no significa que, no exerccio da profisso, a impetrante no esteja sujeita a sanes decorrentes da advocacia administrativa. 5. (TRF 3 Sentena Regio, SEXTA concessiva TURMA, AMS mantida. 0016472-80.2006.4.03.6100, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 15/03/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/03/2012)

ADMINISTRATIVO. INSCRIO NOS QUADROS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. AGENTE ADMINISTRATIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. EXERCENTE DA FUNO DE SUPERVISOR NA SEO DE ORIENTAO DA REVISO DE DIREITOS. SITUAO QUE NO REQUER O RIGOR DA INCOMPATIBILIDADE. SUFICIENTE O IMPEDIMENTO PREVISTO NO INCISO I DO ART. 30 DA LEI 8.906/94. 1 - O art. 28, III, do Estatuto da Advocacia - Lei n 8.906/94 elenca as hipteses de incompatibilidade para o exerccio da advocacia aos ocupantes de cargos na Administrao direta detm tm natureza poder de direo, e de mas to-somente indireta. deciso. de execuo. 2 - O pargrafo terceiro do supracitado artigo excepciona os casos de servidores que no 3 - As funes exercidas pelo impetrante, consoante Portaria Ministerial n 6.427/1999, no 4 - O caso se amolda hiptese de impedimento descrita no art. 30, I, do referido Estatuto. 5 - Recurso conhecido e provido para determinar a expedio de carteira de advogado ao impetrante. (TRF 3 Regio, TERCEIRA TURMA, AMS 0030603-36.2001.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, julgado em 25/07/2007, e-DJF3 Judicial 2 DATA:10/03/2009 PGINA: 207)

luz da jurisprudncia nacional, consoante os decisum acima colacionados, os quais exarados pelos TRFs da 1, 2, 3, 4 e 5 regies, no se pode conferir interpretao elastecida a dispositivos que restringem direitos, de modo que se h de realizar ponderao na aplicao de tais normas. Nesse sentido pacfica a jurisprudncia nacional. Assim, no se pode ampliar o conceito de atividade policial para se incluir a a atividade penitenciria ou mesmo qualquer atividade de segurana intramuros. Logo, tem-se que reafirmada aqui a plena liberdade para o exerccio da advocacia por qualquer agente penitencirio federal, em face da impossibilidade hermenutica de se inclulos no conceito de polcia prescrito na norma proibitiva citada.

3. Da Concluso pela Inafastvel Inconstitucionalidade da Restrio ao Livre Exerccio da Advocacia aos Agentes Penitencirios Federais

Ex positis, temos que resta inafastvel a inconstitucionalidade de qualquer proibio ao livre gozo da liberdade para o exerccio de qualquer trabalho, no que excede requisitos de ordem tcnico-profissional, eis que nico ponto modulvel na esteira da autorizao do constituinte originrio. Nessa senda, ficou plenamente reafirmado o direito de servidores penitencirios federais, regularmente aprovados no exame da ordem, obterem deferimento em suas inscries nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. No se me afigura razovel, sobre nenhuma tica, se negar tal direito a eles, ainda mais quando ontologicamente no h qualquer incompatibilidade entre o exerccio simultneo dessas funes. Em essncia, no h nada que justifique tal incompatibilidade. Ora, no se pode presumir a m-f do servidor penitencirio federal (e de qualquer cidado) a ponto de se lhe negar o direito ao exerccio da advocacia ao argumento de que iro cooptar, indevidamente, clientela. A m-f nunca se presume, regra do bom direito e princpio de justia. O comportamento inconstitucional da OAB tem como consequncia a aplicao de severa punio (proibio do gozo de liberdade pblica) por antecipao a servidor penitencirio federal em razo de discriminao subjetiva desautorizada, tal qual a teoria do direito penal do autor que prope a punio do cidado, no por seus atos, mas por suas caractersticas pessoais, rechaada pela por toda comunidade jurdica internacional. Direitos dessa natureza somente podem ser restringidos com base em normas extradas da prpria constituio, explicita ou implicitamente, luz de ponderao de valores, sob a premissa da razoabilidade, o que no se encontra na norma proibitiva da OAB. Ademais, a legislao j prev instrumentos capazes de inibir desvios ticos, que sero punidos desde que devidamente comprovados, na esteira do due process of law. O prprio estatuto da OAB estabelece que o advogado deve velar pela tica, sob pena da respectiva de responsabilizao, tica e consoante Disciplina. verbis: Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Cdigo Pargrafo nico. O Cdigo de tica e Disciplina regula os deveres do advogado para com a

comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocnio, o dever de assistncia jurdica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares. Tambm nesse sentido, a disciplina do cdigo de tica e disciplina da OAB, in verbis: Art. 2 O advogado, indispensvel administrao da Justia, defensor do Estado democrtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministrio Privado elevada funo pblica que exerce. Pargrafo seu existe carter caso de nico. de total So deveres e em do advogado: indispensabilidade; todas elas. I preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profisso, zelando pelo essencialidade incompatibilidade Ademais, so tantas as reas do Direito possveis de se atuar como advogado que no Ora, por que um servidor policial civil do Rio Grande do Sul no poderia advogar em causa prpria em seu divrcio em uma determinada comarca no Estado do Rio Grande do Norte (e.g. em razo da regra do art. 100, I do Cdigo de Processo Civil)? Por que um agente penitencirio federal no poderia ajuizar uma ao indenizatria, em causa prpria ou de um primo ou amigo de infncia, em face de determinada sociedade empresria? ou uma demanda trabalhista? ou previdenciria? ou tributria? ou um mandado de segurana para garantir a nomeao ou posse de algum em cargo pblico? Teria ento um cidado ocupante de cargo pblico da carreira penitenciria federal, bacharel em direito, regularmente aprovado no exame da ordem dos advogados, em caso que necessite ajuizar um mandado de segurana para tutelar direito seu, que contratar um causdico No h para fundamento lhe lgico nem patrocinar jurdico a se tal justificar causa? tais restries.

Em verdade, quer a OAB negar a tais servidores o gozo da atividade advocatcia, nsita muitas vezes natureza de muitos destes por vocao, ao argumento de que certamente desenvolveriam comportamento antitico a ensejar a cooptao, nas Unidades Prisionais Federais, de clientela entre os presos l recolhidos. A ordem jurdica vigente no autoriza presunes estpidas dessa estirpe, porquanto tambm conferiu natureza fundamental ao direito presuno de no-culpa, in verbis: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...)

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Mas se a razo da negativa da inscrio a tais servidores essa desautorizada presuno de cooptao de clientela entre os presos, por que ento a OAB indefere pedido de inscrio em seus quadros de servidor penitencirio que se encontra licenciado do exerccio de suas funes ou lotado em rgo administrativo fora da Unidade Prisional, sem qualquer contato com presos? Observemos as decises da OAB abaixo: Processo n. 2010.08.04515-05. Recorrente: Wadih Nemer Damous Filho - Presidente Seccional da OAB/RJ. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/RJ. Interessado: Joo Bosco Ramos da Rocha. Relator: Conselheiro Federal Rafael de Assis Horn. Ementa: PCA/75/2010. O PRAZO RECURSAL INICIA-SE A PARTIR DA PUBLICAO DA DECISO RECORRIDA. CONHECIMENTO. Eventual demora na lavratura do voto divergente no acarreta o trnsito em julgado da deciso recorrida. PEDIDO DE INSCRIO PRINCIPAL. SERVIDOR DE PENITENCIRIA ESTADUAL. OCUPANTE DE CARGO READAPTADO. ATIVIDADE DIVERSA DO CARGO ORIGINAL. VNCULO COM CARGO AINDA EXISTENTE. INCOMPATIBILIDADE. O sentido de atividade de natureza policial contido no inciso V do artigo 28 da Lei n 8.906/94 amplssimo, abrangendo todo e qualquer cargo ou funo a ela vinculado, direta ou indiretamente. Servidor de penitenciria, ainda que ocupante do cargo de tcnico administrativo e afastado temporariamente de suas funes, exerce atividade de natureza policial, incorrendo na incompatibilidade prevista no art. 28, V, da Lei n 8.906/94. Acrdo: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Primeira Cmara do Conselho Federal da OAB, por maioria de votos (13x1), em conhecer e dar provimento ao recurso, para o fim de indeferir o pedido de inscrio do Interessado, nos termos do voto do Relator. Impedido de votar os representantes da Seccional da OAB/RJ. Braslia, 13 de setembro de 2010. Marcus Vincius Furtado Colho. Presidente da Primeira Cmara. Rafael de Assis Horn. Conselheiro Relator. (DJ. 29.09.2010, p. 3 . (grifei).

Ementa 17/2004/OEP. OCUPANTE DE CARGO DE TCNICO ADMINISTRATIVO LOTADO EM PENITENCIRIA ESTADUAL. INCOMPATIBILIDADE. Servidor lotado em penitenciria estadual, mesmo que exercendo funo administrativa, incorre incompatibilidade ao exerccio da advocacia, segundo inteligncia do artigo 28, inciso V, da Lei n 8.906/94. Recurso improvido. (Recurso 0008/2004/OEP-PR. Relator: Conselheiro Federal Manoel Bonfim Furtado Correia (TO), julgamento: 14.06.2004, por maioria, DJ 18.06.2004, p. 640,

S1).

(grifei)

Ora, desconsiderando-se a inconstitucionalidade (j amplamente demonstrada) das normas restritivas, se o argumento da OAB a cooptao de clientela nos Presdios, se um agente penitencirio federal solicita e lhe deferida licena para tratar de interesses particulares, na forma do art. 91 da Lei n 8.112, de 23 de dezembro de 1990, afastando-se totalmente do cargo e de suas atribuies, devolvendo inclusive sua identidade funcional, na forma do art. 13, I, da portaria n 151, de 2 de setembro de 2008, publica no DOU em 4 de setembro de 2008, a fim de se adequar a restrio interpretao conforme da constituio, deve-se-lhe deferir a inscrio nos quadros da OAB, pois no haveria nada a se justificar alguma negativa. Tambm, se o argumento das negativas diz com o contato com os presos, ao menos dever a OAB deferi solicitao de inscrio em seus quadros de servidor penitencirio federal que desenvolve atividades administrativas desvinculadas da atividade penitenciria e lotado em local fora e afastado dos Presdios Federais, como o caso dos agentes penitencirios federais lotados na sede do Departamento Penitencirio Nacional no Ministrio da Justia. Nesse Federal (...) Todavia, segundo bem salientou o d. representante da Procuradoria Regional da Repblica, fl. 120, deve-se, porm, averiguar se a funo exercida pelo Impetrante tem alguma relao com a referida atividade que o coloque como incompatvel para exercer a advocacia. Em casos anlogos, a jurisprudncia h muito j reconheceu que no h incompatibilidade se restar comprovado que o agente penitencirio encontra-se em desvio de funo inerente ao cargo, como pretende comprovar o Recorrente, quando afirma que apresentou documento com as atribuies do seu cargo durante o requerimento de inscrio junto OAB, demonstrando que tem funes de cunho administrativo, que no apresenta qualquer vnculo ou equiparao com a funo policial, conforme se infere da parte final de fl. 03, e ainda, quando assegura que est afastado de sua funo originria h vrios anos (fl. 04). Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados, alm dos j citados pela d. Procuradoria da Repblica Federal, em seu parecer na 1 instncia (fls. 88/89): ADMINISTRATIVO. INSCRIO NOS QUADROS DA OAB. AGENTE DE SEGURANA sentido da o Voto-Vista 2 no julgamento regio, da apelao in cvel n 002573988.2009.4.02.5101/RJ, distribudo Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional verbis:

PENITENCIRIA DESVIADO DE FUNO. IMPEDIMENTO. LEI 8.906/94. - No se configura impedimento inscrio nos quadros da OAB, na qualidade de advogado, a titularidade do cargo de Agente de Segurana Penitenciria, se o servidor encontra-se desviado de funo, em exerccio da Chefia da Seo de Assistncia Judiciria do rgo penitencirio, a qual no se inclui entre as funes que geram a incompatibilidade prevista no 7.4.2003) ADMINISTRATIVO ADVOGADO INSCRIO NOS QUADROS DA OAB -IMPEDIMENTOS - CARGO DE AGENTE PENITENCIRIO - DESVIO DE FUNO. I - SE O OCUPANTE DE CARGO DE AGENTE PENITENCIRIO EXERCE, LEGALMENTE, FUNO INTEIRAMENTE DIVERSA DAQUELA INERENTE A SEU CARGO, NO SE PODE DIZER QUE ESTAR EXERCENDO A FUNO DESSE CARGO. A PROIBIO DE INSCRIO NOS QUADROS DA OAB, QUANTO AO POLICIAL, TEM A VER COM O EXERCCIO DA FUNO DO CARGO. SE EST AFASTADO DESSAS FUNES, EXERCENDO OUTRA, DE ADVOGADO, NO INCIDIR NA PROIBIO DE INSCREVERSE NA OAB, ENQUANTO PERDURAR O AFASTAMENTO. O EXERCCIO DO CARGO QUE CRIA A INCOMPATIBILIDADE. SE O IMPETRANTE EXERCE EFETIVAMENTE A ADVOCACIA, NO DESEMPENHANDO QUALQUER ATIVIDADE DIRETA OU INDIRETA DE POLICIAL, ESTANDO POSITIVADO O DESVIO FUNCIONAL POR ATO ADMINSITRATIVO REGULAR, IMPE-SE A INSCRIO, SE A NOVA FUNO EXERCIDA PELO SERVIDOR NO SE INSERE ENTRE AQUELAS GERADORAS DA INCOMPATIBILIDADE. II 4.6.97) RECURSO (Grifos PROVIDO. nossos) (TRF2, 2 Turma, AMS 9602026863, Rel. Des. Fed. CASTRO AGUIAR, Data da deciso Contudo, de se causar espcie a conduta da Ordem dos Advogados, que sequer tem a hombridade de realizar cognio exauriente quanto aos casos que se lhe submete tais servidores penitencirio federal, para analisar as nuanas das situaes concretas, negando a liberdade a todos conferida na prpria carta poltica, rasgando-a, portanto e agindo na contramo do seu mnus constitucionalmente estabelecido. Tambm, em que pese haver norma primria vedando o exerccio da advocacia a ocupantes de cargos de natureza policial, conforme amplamente afirmado supra, essa restrio no se aplica a servidores penitencirios federais vez que no se subsumem ao tipo proibitivo na art. 28 da Lei 8.906/94. (TRF2, 4 Turma, AMS 200251010001184, Rel. Des. Fed. FERNANDO MARQUES, DJU

medida em que no exercem cargo de natureza policial, nem indiretamente, pois sequer fazem parte do que conceituado constitucionalmente como segurana pblica. A prpria Corte constitucional, guardi que da constituio, assim j se manifestou por mais de uma vez. Trata-se o caso de simples no incidncia da norma restritiva, razo pela qual os efeitos dessa proibio no alcanam os citados servidores penitencirios federais. Ainda, o provimento n 62/1988, amplamente utilizado pela OAB para fundamentar suas decises de indeferimento de inscries em seus quadros no fora recepcionado pela constituio vigente. Ademais, as normas proibitivas dos arts. 28 a 30 do Estatuto da OAB so inconstitucionais, pois negam direito pblico subjetivo de natureza constitucional-fundamental naquilo que no autorizado pelo constituinte originrio, vez que este somente conferiu ao legislador ordinrio abertura para fixao de requisitos de ordem tcnico-profissional. Nem mesmo por emenda constitucional possvel restringir direito de tal natureza em face da qualidade de clusula ptrea de que se reveste. Ainda que tivesse o cargo de agente penitencirio federal natureza policial e fossem as normas proibitivas do estatuto da OAB constitucional, tambm no me afiguraria razovel se exigir que servidor penitencirio federal, pai de famlia, nica fonte de renda para o sustento de filhos e esposa, fosse compelido a exonerar-se bruscamente do cargo efetivo para se aventurar, juntamente com sua famlia, em profisso cuja remunerao incerta, sobretudo no incio da carreira. Seria punido o servidor por ser responsvel, isso? Em verdade, o intuito da OAB, desde a elaborao do anteprojeto do atual estatuto, nica e exclusivamente relacionado reserva de mercado para poucos, ou seja, reservar inescrupulosamente o mercado para certa parcela de advogados, excluindo ao mximo a possibilidade de outros mais exercerem essa profisso. Esqueceu-se a Ordem do seu papel constitucional e de que a advocacia no simples profisso, pois ostenta qualidade de funo essencial prpria justia, de modo que no se pode reservar mercada a isso, consoante esculpido no texto constitucional, in verbis: Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. A ordem constitucional vigente no comporta privilgios odiosos dessa natureza. A hediondez do comportamento da OAB, ao negar aos agentes penitencirios federais o direito de serem causdicos, causa-lhes prejuzos mediata e imediatamente e de proporo ampliada. Imediatamente, pois retira-lhes parte de sua dignidade humana quando lhes

extirpa o direito de exercerem suas vocaes, seu desejos probos mais ntimos. Mediatamente os prejuzos so incalculveis. No raro, os servidores ficam impedidos de comprovarem a prtica jurdica necessria para assuno de cargos da Magistratura, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Procuradorias Federal e Estaduais, delegados de Polcia Judiciria, advocacia de Empresas Pblicas, de modo que so fadados ao insucesso e frustrao em suas carreiras, vez que privados de exercerem sua personalidade. Ainda, ficam excludos da mnima possibilidade de ascenderem a cargos privativos da advocacia tais quais aqueles viabilizados pela regra do art. 73, 1, III; do art. 94, caput; do art. 103-B, XII; do Art. 119, II; do Art. 120, III; do art. 123, I; do art. 130-A, V; do art. 235, V, b e VIII, todos da constituio da Repblica vigente. Ou seja, nunca podero exercer cargos de ministro do Tribunal de Contas da Unio, ou de desembargadores Estaduais, Federais, Eleitorais ou do Trabalho, conselheiro do Conselho Nacional de Justia ou do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, ministro do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal Militar ou do Superior Tribunal de Justia, ou cargos jurdicos (juiz, defensor pblico, procurador etc) nos dez A primeiros restrio anos imposta de criao regra de de Estado bom ou senso Territrio e Federal. contraria razoabilidade.

No se me afigura racional impor tal gravame a esses servidores penitencirios federais, sobretudo por terem sido rigorosamente selecionados em amplo e criterioso concurso pblico o que, s por si, se lhes atribui maior fidcia junto sociedade. Assim, acaso no fosse a norma proibitiva invlida em razo da pecha de inconstitucionalidade que a desqualifica, e se houvesse o cargo de agente penitencirio federal natureza estritamente policial, ainda assim no seria constitucional, no que vulnera princpios constitucionais (proporcionalidade-razoabilidade), proibir servidores dessa carreira de exercerem a advocacia ao argumento de que cooptariam, sobre o olhar atento das cerca de 280 cmeras espalhadas pelo Presdio Federal simultaneamente monitoradas na prpria Unidade Prisional e na sede do Sistema Penitencirio Federal , clientela entre os aproximados 150 presos l reclusos, se presumindo indevidamente a m-f de tais servidores. Ser que se esquece a OAB que a populao brasileira estimada em cerca de 190.000.000 vontade (cento e noventa milhes) do de Povo. pessoas? Portanto, no se pode negar o direito fundamental de tais servidores sem se reduzir a p a soberana

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