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BLC Boletim de Licitaes e Contratos Janeiro/2000

Podem as Cooperativas Participar de Licitao?

Jair Eduardo Santana


Mestre em Direito do Estado PUC SP

Fbio Guimares
Advogado

Sumrio: 1. Introduo. 2. Regime jurdico da licitao. 2.1. Procedimento licitatrio eficiente. 3. Regime jurdico do cooperativismo. 4. Indisponibilidade do interesse pblico versus igualdade dos licitantes: o embate entre a Administrao e o administrado. 5. Concluses.

1. Introduo
Sempre que a Administrao Pblica contrata, seja realizando obras, organizando a prestao de servios ou efetuando compras e alienaes, utiliza-se da licitao pblica por imperativo expresso no art. 37, inc. XXI, da Constituio de 1988. Essa a regra que se excepciona nos estreitos casos legais. Devido s inmeras ocorrncias do gnero e diversidade de posies dos Tribunais tocante habilitao de sociedades cooperativas em procedimentos licitatrios surge a necessidade de clarificar a matria, indicando um processo que instrua a Administrao Pblica a respeito da coliso de princpios que se coloca presente, notadamente porque est superado o entendimento segundo o qual a concorrncia realiza-se atravs de um procedimento vinculado (RDA 87:208). Consideradas tais circunstncias face ao fenmeno do cooperativismo que estabelece uma espcie societria singular impe-se ao Poder Pblico (obrigado a licitar) a adoo de critrios de julgamento que, no caso concreto, ajustem seu juzo discricionrio aos comandos constitucionais.

eles deve obedecer quando efetua licitaes. Afora princpios especficos da licitao, o certame pblico traz baila todos aqueles referidos aplicveis Administrao em geral. Se bem que tambm se poder dizer que a prpria licitao um princpio constitucionalmente imposto Administrao Pblica, como se ver neste estudo. Importante, nesse passo, iniciar dizendo que o regime jurdico da Administrao Pblica, como indica Maria Sylvia Zanella di Pietro (1994:57/ 59), designa os regimes de direito pblico e de direito privado a que pode submeter-se a Administrao Pblica, caracterizando o direito administrativo, enquanto expresso do regime jurdico-administrativo, a srie de prerrogativas e restries que decorrem de sua disciplina, qual seja, a de satisfazer interesses coletivos, traduzida no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, e a de proteger aos direitos individuais, decodificada no princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos*.
*Embora haja uma pluralidade de posies doutrinrias a respeito, Maria Sylvia Zanella di Pietro, alm de mencionlas, reporta-se legislao pertinente para se situar quanto ao regime jurdico da licitao. Assim, amparada no art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal, introduz o entendimento da prpria licitao como princpio que se impe Administrao Pblica, visto ser necessrio ao indisponvel interesse pblico que ela escolha a proposta que melhor o satisfaa. Com base no art. 3 do Dec.-lei n 2.300/86, di Pietro destaca como princpios afeitos licitao: igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio, julgamento objetivo e todos os outros que lhes sejam correlatos; da Lei n 8.666/93, de seu art. 3, acrescenta listagem os princpios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

2. Regime jurdico da licitao


Sendo a licitao uma espcie de agir da Administrao Pblica, por evidncia que tal atividade somente se desenvolve debaixo de princpios que regem todo o atuar correlato. Com efeito, a Administrao Pblica est permanentemente sob o comando de certos princpios decorrentes de seu regime jurdico e, por isso mesmo, a

TEORIA E PRTICA DAS LICITAES E CONTRATOS

Pelo primeiro princpio, estabelecem-se dois outros princpios, como se depreende da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (1996:28): o da posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo nas relaes com os particulares (menciona, a propsito, os seguintes exemplos: a presuno de veracidade e de legitimidade dos atos administrativos; o benefcio de prazos maiores para interveno ao longo de processo judicial; a posio de r, fruda pela Administrao, na maior parte dos feitos, transferindo-se ao particular a situao de autor com os correlatos nus, inclusive os de prova; prazos especiais para prescrio das aes em que parte o Poder Pblico); e o da posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes, o que lhe enseja a capacidade de constituir os privados em obrigaes por meio de ato unilateral. De sua conjugao, verifica-se a prpria exigibilidade e o controle de validade dos atos administrativos (autotutela). Por isso a supremacia em tela vem associada ao desempenho de funes administrativas que condicionam o exerccio do poder pblico. O princpio da finalidade, orientado pelo atendimento dos interesses da coletividade, faz-se presente para esclarecer a supervenincia de vcio que inquinaria de nulidade ato praticado sob desvio de poder ou de fim. O segundo princpio, o da indisponibilidade dos interesses pblicos, portanto, relaciona-se com o anterior, por preceituar que os interesses pblicos so inapropriveis pela Administrao, devendo servir aos propsitos da coletividade e cumprir os fins que se prope alcanar; indiscutivelmente, a lei instrumentaliza esta emisso da vontade dos administrados. Assim, no regime jurdico-administrativo compreendem-se tambm os princpios da legalidade, da continuidade do servio pblico, da tutela, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficincia. Ao entendimento de que a atividade administrativa deve ser vinculada lei (art. 37, caput, da CF) pretende-se atrelar seu desempenho ao atendimento da vontade coletiva, ainda que haja uma margem de discricionariedade ao administrador. Importa, pois, que sua deliberao cinjase ao razovel e ao proporcional quanto adequao de meios ao fim proposto; a exposio

de motivos jurdicos e fticos que determinaram a tomada de certa providncia, finalmente, compe o princpio da legalidade. Cumpre lembrar que a Lei n 8.666/93 considera direito subjetivo de qualquer dos licitantes melhor dizer qualquer do povo, haja vista a ao popular fazer observar a lei. Carlos Pinto Coelho Motta (1995:30) destaca que a legalidade refere-se ao procedimento legal (art. 4) e ao edital (art. 41). O princpio da continuidade exprime a obrigatoriedade de a Administrao desempenhar sua atividade de modo permanente, o que implica a manuteno ininterrupta do servio pblico e o condicionamento do direito de greve dos servidores, afastando relativamente a exceptio non adimpleti contractus e, ainda, permitindo a encampao de concesses. O princpio da tutela corresponde ao desempenho de poder decorrente da hierarquia, segundo o qual os rgos da Administrao zelaro pelo bom exerccio administrativo, o que implica um poder disciplinar, tambm orientado pela coerncia harmnica do todo administrativo, segundo noticia Celso Antnio Bandeira de Mello (1991:39). O princpio da impessoalidade adquire duplo aspecto normativo: 1) de que a Administrao no far distines entre os administrados, devendo trat-los isonomicamente; e 2) de que o servidor no utilizar do rgo pblico para promoo pessoal, o que traduz a presuno de que todo trabalho feito pelos servidores se considera da Administrao. Para Celso Antnio Bandeira de Mello (1996: 319), o princpio da igualdade implica o dever no apenas de tratar isonomicamente todos os que aflurem ao certame, mas tambm o de ensejar oportunidade de disput-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensveis condies de garantia. O art. 3, 1, incs. I e II, da Lei n 8.666/93 veda discriminaes que frustrem o carter competitivo do certame (lembremos que a competitividade princpio implcito dirigido aos agentes pblicos, expresso, alis, que Carlos Pinto Coelho Motta exige interpretao extensiva 1995:67), sendo que os arts. 44 e 45 do mesmo diploma legal velam pelo julgamento objetivo

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das propostas e a prevalncia do sorteio em caso de empate (o art. 3, 2, idem, estabelece como critrio de desempate a preferncia de bens e servios: 1) produzidos ou prestados por empresa brasileira de capital nacional; 2) produzidos no Pas; 3) produzidos ou prestados por empresas brasileiras). Excetua-o o art. 3 da Lei n 8.248/91 c/c Dec. n 1.070/94 (aquisio de bens e servios de informtica e automao), art. 25 da Lei n 8.080/90 c/c Portaria n 944/94 (cobertura parcial de assistncia populao por entidades filantrpicas), art. 171, 2, da Constituio Federal de 1988 c/c art. 60 do Dec.-lei n 2.627/40 mantido pelo art. 300 da Lei n 6.404/76 (aquisio de bens e servios produzidos no Pas por empresa brasileira), Dec.-lei n 666/69 c/c Dec. n 687/69 (obrigatoriedade de transporte em navio brasileiro) e art. 5 da Lei n 8.913/94 (aquisio de insumos na merenda escolar, para fins de reduo de custos, observada a regionalidade). O princpio da publicidade impe a divulgao de todos os atos administrativos, sendo direito fundamental a obteno de informaes do Estado (art. 5, LXXII e XXXIV, da CF). Referirse- ao edital de licitao e dir respeito s fases do procedimento, incidindo inclusive sobre a motivao de cada ato. O princpio da moralidade dota o comportamento administrativo pblico de nfase no governo com qualidade, vocacionado honestidade no propsito de cumprir a lei. O princpio da eficincia, insculpido na Carta Poltica dez anos aps sua promulgao em 1988, imprime prestao do servio pblico a caracterstica de ser adequado procedimentalmente e de ser produtivo, induzindo a Administrao otimizao de resultados, melhor satisfazendo o interesse da coletividade. A probidade administrativa, na esteira dos princpios da legalidade e da moralidade, refora a compreenso da atividade administrativa sendo exercida dentro dos propsitos legais. J os princpios da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo, pressupondo que cada processo licitatrio ter seu regimento disposto em edital ou carta-convite, pos-

tulam a rigorosa observncia da comisso licitante ao contedo do instrumento, mas tambm sua adequao aos demais princpios, j que a homologao da proposta ater-se- a julgamento formal. Seria desnecessrio afirmar que a melhor proposta (configurada pela espcie escolhida) dever ser vitoriosa. No obstante, verificados inmeros casos de desvio ou abuso de poder, firmou-se entendimento segundo o qual a Administrao Pblica atuar com eficincia tambm no processo licitatrio. Implica reconhecer que, ao licitar, a Administrao assegurar igualdade de condies a todos os concorrentes (art. 37, inc. XXI, da CF), visando celebrao de contrato que melhor atenda a suas finalidades, desde o instante em que proceda elaborao do instrumento. Assim, ao contratar obra, servio, aquisio ou alienao, a Administrao direta, autrquica e fundacional, regidas pela Lei n 8.666/93, as empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias, a partir da Emenda n 19/98 (ainda carentes de lei especfica), devero convocar todos aqueles hbeis ao certame, seja pessoa natural ou pessoa jurdica. Consoante posio de Carlos Pinto Coelho Motta, so princpios correlatos aos demais: o da padronizao (art. 14, inc. I, da Lei n 8.666/ 93), que recomenda o estabelecimento de modelo editalcio; o da oposio (implcito no art. 3) e livre concorrncia, que apregoam a competitividade dos licitantes; e o da motivao e razoabilidade, que esto implcitos no art. 3. V-se, pois, que descendendo diretamente da Constituio Federal e corporificando o Regime Jurdico da Administrao Pblica, os princpios elencados no podem ser afastados de qualquer certame visando ao contrato administrativo. E, mais, exige-se agora que a licitao, pelos contornos que possui e vimos, seja efetivamente eficiente consoante os termos aqui estudados.

2.1. Procedimento licitatrio eficiente


O procedimento licitatrio compreende uma etapa interna e outra externa. A primeira, segundo ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:348), ocorre no

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recesso da Administrao Pblica, onde se confere a existncia de requisitos para a instaurao do certame; assim, licita-se caso haja um projeto bsico, oramento de obra ou de prestao de servios e, sendo o caso, a previso no plano plurianual (em se tratando de aquisies exigese adequada caracterizao do objeto e indicao de recursos oramentrios art. 14 da Lei n 8.666/93). Fica tambm no mbito da fase interna o exame das vedaes quanto ao objeto da licitao (se faltar previso de recursos para a execuo art. 7, 3, de materiais art. 7, 4, se incluir bens ou servios inapropriados art. 7, 5) e quanto aos afluentes (impede-se que seja membro da comisso de licitao quem esteja sob sano administrativa e quem elabora o projeto bsico, inclusive a empresa que vier a dirigir). Nulo o certame se no atender a esta etapa (art. 7, 6, da lei). A etapa externa da licitao consiste, basicamente, na sua abertura, no exame dos afluentes, no exame das propostas, na confirmao do resultado e na outorga do objeto. Excetuadas as modalidades de concurso e leilo, tais fases podem variar, conforme se trate de concorrncia, de tomada de preos ou convite. A concorrncia, conceitua-a Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:336), a modalidade licitatria genrica destinada a transaes de maior vulto, precedida de ampla publicidade, qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condies estabelecidas. H o edital, a habilitao, o julgamento, a homologao e a adjudicao. O edital observar seus respectivos prazos (art. 21, idem), devendo fixar as condies do certame. Nele j ocorre a delimitao do universo dos concorrentes. Podem ser vcios do edital, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (1995: 357): indicao defeituosa do objeto ou delimitao incorreta do universo de propostas, impropriedade na delimitao do universo de proponentes, carter aleatrio ou discriminatrio dos critrios de avaliao de proponentes e propostas e estabelecimento de trmites processuais cerceadores da liberdade de fiscalizar a lisura do procedimento. A habilitao corresponde fase de anlise da aptido dos concorrentes, em quatro parme-

tros: jurdica (art. 28), fiscal (art. 29, que aduz apenas regularidade), tcnica (art. 30) e econmico-financeira (art. 31). Cumpre observar que a habilitao caracteriza-se pela apresentao dos documentos necessrios anlise especfica da aptido dos licitantes. Eventuais vcios podem ser, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:366), infringncia dos dispositivos legais e desateno s condies pertinentes estabelecidas no edital, tais como exigncias de documentao excessiva, de ndices de capacidade econmica ou tcnica desproporcionais. A tomada de preos, destinada a transaes de vulto mdio, a modalidade em que a participao na licitao restringe-se: (a) s pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em funo dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes e (b) aos que, atendendo s condies exigidas para o cadastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, dessarte, qualificados (Bandeira de Mello, 1995:337). Transcorrer prazo de quinze dias corridos, no mnimo, entre a data de publicao e a de recebimento das propostas; se se tratar de tipo, trinta dias (art. 21, 2, I, b, idem). Celso Antnio Bandeira de Mello entende ser lcito o cadastramento feito at trs dias antes do recebimento das propostas. A habilitao feita, no caso, pelo cadastramento, hiptese na qual haver a apresentao dos documentos mencionados nos arts. 28 a 31 da Lei n 8.666/93 (art. 36 da lei). Aos cadastrados emitir-se- certificado de cadastramento, vlido por at um ano (art. 36, 1, idem), que poder ser alterado pela Administrao, conforme o cadastrado decaia de sua condio (art. 37 da lei). Pode haver registro de preos selecionados de concorrncia, que sero atualizados e validados por at um ano (art. 15 da lei). O convite a modalidade licitatria, cabvel perante relaes que envolvam os valores mais baixos, na qual a Administrao ou convoca para a disputa pelo menos trs pessoas que operem no ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou no, ou afixa no local

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prprio cpia do instrumento convocatrio, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse at 24 (vinte e quatro) horas antes da apresentao das propostas (Bandeira de Mello, 1995:338). Transcorrer prazo de cinco dias teis, no mnimo, entre o envio da carta-convite ou sua disposio e o recebimento das propostas (art. 21, 2, IV, da lei), no havendo habilitao dos afluentes. Eis a exposio resumida dos procedimentos que devem buscar, dentre outras coisas, a otimizao de resultados adequados tanto coletividade quanto Administrao. Passemos anlise do cooperativismo.

partes do capital a terceiros; 5) singularidade de voto, exceto para cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas, que podem adotar critrios de proporcionalidade; 6) realizao de clculo de quorum sobre nmero de associados; 7) reembolso das sobras lquidas do exerccio pelo cooperado, segundo sua contribuio cooperativa (destinar-se- 10% deste montante para o fundo de reserva e 5% para o fundo de assistncia tcnica, educacional e social art. 28); 8) neutralidade poltica e indiscriminao social, racial e religiosa, observados os preceitos constitucionais; 9) prestao de servios aos associados e, se previsto estatutariamente, aos empregados da cooperativa. Em se considerando que os atos praticados entre as cooperativas e seus associados no importam em operao de mercado nem em contrato de compra e venda (art. 79), afere-se regime especial desta espcie de empresa pelo teor dos arts. 87 e 111, incidindo tributo sobre renda decorrente apenas de operaes realizadas com terceiros. No se estabelecendo vnculo empregatcio dos associados com a cooperativa (art. 90), no h que cogitar de crditos trabalhistas ou previdencirios.

3. Regime jurdico do cooperativismo


No Brasil, a Lei n 5.764, de 16 de dezembro de 1971, define a poltica de cooperativismo, instituindo o regime jurdico das sociedades cooperativas. Como se depreende de seu art. 4, caput, as cooperativas: So sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados (...). Em seus incisos, o art. 4 ainda destaca suas caractersticas: 1) adeso voluntria: refere-se liberdade de ingresso e de retirada dos cooperados; deve-se observar, quanto associao, a viabilidade tcnica da prestao de servios da cooperativa (exige-se o mnimo de vinte pessoas fsicas como associados art. 6, inc. I). A adeso fica vinculada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios, podendo ser tambm restringida a pessoa de determinada atividade (art. 29, 1); 2) variabilidade do capital social, representado por cotas-partes, s quais se pode limitar a responsabilidade do cooperado (arts. 11 e 12); 3) limitao do nmero de cotas-partes para cada associado, facultado, porm, o estabelecimento de critrios de proporcionalidade, caso seja mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais (restringe-se a um tero a subscrio art. 24, 1, com a exceo do 2); 4) incessibilidade das cotas-

4. Indisponibilidade do interesse pblico versus igualdade dos licitantes: o embate entre a Administrao e o administrado
Pelo que se exps at aqui, tem-se um plexo de princpios que se relacionam para instruir o regime jurdico ao qual se sujeita tanto a Administrao Pblica como tambm o procedimento licitatrio que se lhe impe. Em se considerando a pretendida habilitao de sociedade cooperativa, cujo estatuto jurdico a privilegia em relao a outras espcies societrias em licitao pblica, surge um conflito de princpios: o interesse pblico, que, concomitantemente, ampara o tratamento desigual em lei s sociedades civis licitantes e reivindica a otimizao do servio pblico, e a igualdade de tratamento dos que se propem habilitao em certame. Segundo consta da Consulta n 439155 ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, vol. 25, n 4, pp. 182/195; em confor-

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midade com parecer publicado no vol. 19, n 2, pp. 249/255, onde ficou exposta esta posio, mencionando-se ainda a falta de preo certo e justo apresentado por cooperativa), no se admite a participao de cooperativa em procedimento licitatrio, por violar o princpio da igualdade entre os licitantes (em virtude do regime jurdico de sociedade cooperativa), e pelo interesse pblico, incompatvel com a finalidade de cooperativas (prestao de servios aos cooperados); neste ltimo sentido, referindo-se terceirizao de mo-de-obra, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em julgado da 4 Cmara Cvel de 22 de agosto de 1996, tambm entendeu pela no-admisso desta espcie societria. Por outro lado, o Tribunal de Contas da Unio (Processo n 4.908/95-3), tratando de tomada de preos, admitiu a presena de sociedade cooperativa em licitao. O Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro (Parecer n 211, de 16 de abril de 1998), quanto a servio de segurana pblica, e o Tribunal de Contas do Paran, quanto a concesso de direito real de uso, admitiram contratao com sociedade cooperativa, mas em caso de dispensa de licitao. O Tribunal de Contas do Paran, em Pareceres de nos 309/97 e 21178/97 (BLC Boletim de Licitaes e Contratos, vol. 9/88, Editora NDJ, So Paulo, pp. 452/454), aceitou participao de sociedade cooperativa em licitaes de servios de carter material e acessrio. Em deciso de 29 de maro de 1994, o mesmo Tribunal entendeu por sua admisso, desde que em igualdade de condies (o BLC Boletim de Licitaes e Contratos de maio de 1997 explicita esta condio: se se computarem gravames legais comuns na proposta, por fora do art. 42, 4, da Lei n 8.666/93). A doutrina, bem assim a jurisprudncia, como se viu, no chegaram a um consenso sobre o tema e, ao que parece, no dimensionaram com preciso os pontos fundamentais regentes da espcie. que a anlise da situao, sob nossos olhos, demanda aprofundamento ao nvel principiolgico que d sustentao s posies conflitivas mencionadas. Como a coliso de princpios pressupe sua validade, no se cogita nem da invalidade, nem da existncia de uma clusula de exceo, mas,

sim, da precedncia de um sobre o outro, como Robert Alexy o afirma (1993:89) em sua Teoria de los Derechos Fundamentales. Importa aqui verificar as condies de uma lei de coliso, por ele formulada, sobre a experincia do Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Em sua anlise da jurisprudncia do referido Tribunal, Alexy entende ser necessria uma ponderao em relao a qual dos interesses, abstratamente do mesmo nvel, possui maior peso no caso concreto (1993:90), quando h coliso de princpios. Explica tambm o que vem a ser a ponderao: estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada entre princpios que se justifique racionalmente (embora no seja freqente, h possibilidade de ocorrer uma precedncia incondicionada de certos princpios ex.: dignidade da pessoa humana). As condies que inspiram a precedncia de um princpio, por determinarem sua aplicao, tornam-se, pois, pressupostos de sua prpria norma; ser regra, ento, que a conseqncia jurdica do princpio precedente ocorre sob condies especficas. Entendendo por princpio aquelas normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes (ainda segundo Alexy, 1993:86, os princpios so comandos de otimizao, que se caracterizam pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos), resta compreender sua fundamentao racional, a partir das trs mximas parciales da proporcionalidade: a da adequao, a da necessidade e a da proporcionalidade em sentido estrito. Esta ltima refere-se, na verdade, ponderao, na qual as possibilidades jurdicas so conferidas, enquanto que s hipteses fticas conectam-se as mximas da necessidade e da adequao. Pressupondo que um princpio fundamenta a prossecuo de um fim determinado atravs de meios variados, sua satisfao supre uma necessidade, concretamente, na medida em que

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se realiza algum dos meios previstos. No caso de coliso, prevalecer o meio que otimize a realizao de certo fim desde que no prejudique a finalidade constante de princpio com o qual colida. Neste caso, necessidade agregar-se- a ponderao. A adequao postula justamente a obrigatoriedade da aplicao do meio que seja idneo aos fins dos princpios em coliso e sua proibio no caso de cercear algum destes. Neste procedimento decisrio impe-se a fundamentao racional dos enunciados de preferncia, especialmente das regras, segundo as quais as condies implicam conseqncias jurdicas (Alexy, 1993:159, fornece exemplos de argumentos racionais: a vontade do legislador constitucional, as conseqncias negativas de uma determinao alternativa de preferncia, os consensos dogmticos e as decises anteriores). Baseado nas ponderaes feitas pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, Alexy apresenta a regra de formulao das mesmas: quanto maior o grau da no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem de ser a importncia da satisfao do outro (1993:161); chama-a lei da ponderao. Recorrendo s curvas de indiferena para esclarecer o sentido estrutural da ponderao como um critrio de deciso racional, Alexy relaciona o grau de importncia da satisfao de um princpio com a satisfao, ou no, de outro (1993:163):
GRAU DE SATISFAO DE P1

jurdica desenvolver-se- por uma srie de condies restritivas que juridicizam o discurso, atravs da sujeio lei, aos precedentes judiciais, dogmtica e, por vezes, a valoraes adicionais. Embora a atuao de princpios conduza de valores, sendo possvel a mesma estruturao semiolgica, h uma fundamental diferena entre eles: os princpios so conceitos deontolgicos (de comando, proibio, permisso e de direito a algo), enquanto os valores so de ordem axiolgica. A valorao traduz a atividade de elaborar um juzo de valor, que pode ser classificatrio (bom ou mau), comparativo (X melhor que Y) ou mtrico (vale tanto). Contudo, para dizer que algo tem um valor, torna-se necessrio o emprego de critrios de valorao, caracterizados por sua relatividade (intrnseca), e de regras de valorao, que, na maioria das vezes, contm vrios pressupostos; assim, o critrio ser utilizado em diferentes situaes a partir da negao de outros, e a regra, por sua vez, reivindica uma srie de caractersticas que lhe determinam incidncia. Importa destacar a semelhana da relao critrio/regra com princpios/regras. Em plano constitucional, o juzo comparativo, alm de ser por evidncia o mais importante, ao associar-se a critrios de valorao, indica a relao entre princpio e valor, sublinhada a distino a ser feita segundo a qual, quanto quele, algo devido e, quanto a este, algo melhor. Contemporaneamente, h teorias morais procedimentais que recomendam a racionalizao do discurso pelo emprego de regras de argumentao consentneas com o procedimento discursivo, que, segundo Alexy (1993:531), teria quatro nveis: discurso prtico geral, procedimento legislativo, discurso jurdico e procedimento judicial. No primeiro existiria apenas um cdigo geral da razo prtica que, no obstante, permite resultados, decises diversos. O segundo caracterizar-se-ia por um procedimento institucionalizado de argumentao e deliberao, mas que tambm no esgota as solues caso a caso. O discurso jurdico sujeita-se lei, jurisprudncia e dogmtica, mas, apesar de precisar resultados, reivindica o procedimento judicial, em que se precisa o resultado racionalmente, dadas as restri-

GRAU DE IMPORTNCIA DA SATISFAO DE P2

Tal modelo vincula a ponderao a uma teoria da argumentao jurdica, particularmente por se aduzirem argumentos empricos (referentes s peculiaridades do objeto da deciso e suas conseqncias), mas tambm valorativos (no caso das questes normativas, como o seriam os direitos fundamentais). Assim, como a fundamentao jurdica trata sempre de questes prticas (do que est ordenado, proibido ou permitido), a argumentao

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es anteriores (no caso de uma argumentao iusfundamental, substituir-se- o procedimento legislativo pelas disposies iusfundamentais, situadas na lei o texto destas e a vontade do constituinte; nos precedentes do Tribunal Constitucional; e nas teorias normativas da dogmtica iusfundamental). Klaus Gnther, em The Sense of Appropriatness, obra de 1993, no entanto, discorda de Alexy, por entender ser temerria a projeo de valores numa teoria da estrutura normativa, ainda mais se utilizada em colises de normas: o problema (...) consiste no perigo da j introduo de critrios materiais quando da determinao da estrutura da argumentao, critrios os quais deveriam, eles mesmos, ser sujeitos a uma argumentao de adequabilidade (apud Cattoni, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 85:107). Gnther sugere um modelo com trs nveis de aplicao destaque-se que o discurso de justificao remete ao princpio de universalizao, relativo validade normativa, e o de aplicao, ao de adequabilidade (coerncia da norma com todas as outras e com as variantes semnticas aplicveis na situao, ob. cit., p. 243): no primeiro nvel, justificao e aplicao no podem ser distinguidas, pois a validade de uma norma acarretaria sua adequabilidade, j que ambas so estabelecidas de modo independente da situao e do contexto. (...) No segundo nvel, o contexto especfico entre ego e alter pode ser visto de uma perspectiva de um, embora especfico, sistema social. (...) Mas somente num terceiro nvel que a validade de uma norma passa a ser determinada no universo do discurso, de um modo independente da situao, o que leva a uma clara separao entre justificao universal de normas e aplicao normativa sensvel ao contexto (Cattoni, ob. cit., p. 109; mais adiante, na p. 110, arremata: assim, um juzo singular deve fundarse no conjunto de todas as razes pendentes que sejam relevantes em um dado ponto, com vistas a uma interpretao completa da situao. Ao juiz, ento, cabe desenvolver um senso de adequabilidade ). Devido vinculao do modo pelo qual se exercita o poder ao princpio democrtico, firmouse, desde 1956, o entendimento doutrinrio em

torno da democracia administrativa, como informa Odete Medauar (A Processualidade no Direito Administrativo, 1993:85), referindo-se a Ana Lcia Berbert Fortes: torna-se um princpio da Administrao Pblica o devido processo legal, na medida em que a Constituio instituiu um Estado Democrtico de Direito e estendeu esse princpio aos processos administrativos. Assim, a combinao dos incs. LVI e LV do art. 5 (da CF/88) resulta na imposio de processo administrativo que oferea aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, enfim, a possibilidade de influir na formao do ato final. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditrio e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo (Medauar, ob. cit., p. 83; a propsito, a Smula n 21 do STF assegura em processo administrativo a ampla defesa). Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos, 1995: 24/25), o juzo discricionrio que comparece no julgamento da habilitao em procedimento licitatrio desempenha-se validamente caso se atenha aos princpios da moralidade, da impessoalidade e da razoabilidade e, preferimos dizer, por que no, tambm ao da eficincia. Em matria de licitao, o art. 3, 1, inc. I, da Lei n 8.666/93 determina que a Administrao Pblica invalidar as exigncias estabelecidas no ato de convocao que impliquem distines em benefcio ou prejuzo de determinado licitante, salvo se pertinentes ao objeto do contrato; segundo os arts. 28 a 31, somente ser exigida apresentao de documentos (dos licitantes) que tenham relao com o objeto do contrato; como se depreende do art. 45, os critrios previstos no instrumento convocatrio no podem acarretar subjetividade no julgamento nem tornar incerta a operao atravs da qual a Administrao selecionar a proposta. Quando existir pluralidade de fatores de julgamento, o edital dever descrever, de modo preciso, como ser avaliado cada fator (Maral Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes, 4 ed., p. 288). Enfim, a comisso de licitao far exame objetivo da proposta, sob pena de anulao do procedi-

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BLC Boletim de Licitaes e Contratos Janeiro/2000

mento se este no satisfizer o interesse pblico, como recomenda Justen Filho (4 ed.: 289).

Bibliografia
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 8 ed., So Paulo, Malheiros, 1996. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 5 ed., So Paulo, Atlas, 1994. ______. Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 1995. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 4 ed., Rio de Janeiro, Aide, 1996. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Licitaes e Contratos, Belo Horizonte, Del Rey, 1996. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Prestao Jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: contribuio para uma compreenso constitucional, Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, vol. 85, pp. 101/123, julho de 1997. TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO. Agravo de Petio n 69.427, rel. Desembargador Mdici Filho, RDA, vol. 87, pp. 208/211.

5. Concluses
Em razo da discricionariedade presente no julgamento ainda que objetivo feito pela Administrao Pblica quanto habilitao de candidatos contratao, impe-se o emprego de critrios no procedimento licitatrio que viabilizem a ponderao dos princpios que vinculam o Poder Pblico. Assim, em se considerando que o prprio ordenamento jurdico cria uma espcie societria com regime prprio que a diferencia das sociedades civis e comerciais (a cooperativa), importa que o legislador e o administrador atenham-se aos preceitos constitucionais e legais aplicveis licitao, zelando por sua validade. No obstante a diversidade de decises quanto matria, quer-se aqui deixar seguro o entendimento de que a sociedade cooperativa no pode ser absolutamente alijada de procedimento licitatrio, devendo ser avaliada sua habilitao e classificao de acordo com o raciocnio de ponderabilidade que tambm dever relevar o interesse pblico traduzido pelo objeto da licitao.