LUZ, Vladimir. Os Juristas Da Tradição Ocidental.

Os Juristas da Tradio Ocidental: discursos e
arqutipos fundamentais
Vladimir de Carvalho Luz
1
Resumo: O presente artigo analisa a construo
histrica dos discursos e a simbologia tpica dos
peritos do campo legal durante perodos espe-
cficos da tradio ocidental. Nessa perspecti-
va, utilizando-se da categoria arqutipo, so
destacadas as caractersticas dos experts na lei
e a produo de seus ritos e papeis sociais pr-
prios. Neste processo de anlise histrica evi-
denciada a simbologia peculiar decorrente da
fala destes atores sociais ao longo de formaes
histricas pr-modernas e modernas. O trabalho
ressalta que a percepo da articulao histrica
entre discurso, simbologia profissional e poder
fundamental para se avaliar o campo do di-
reito e seus atores fundamentais. Dessa forma,
para se avaliar criticamente as teorias jurdicas
contemporneas, preciso que haja uma com-
preenso mnima desse complexo processo so-
cial em que os juristas, em cada momento his-
trico, tendem a assumir certas representaes
simblicas necessrias legitimao de estrutu-
ras do poder vigente.
Palavras-chave: Juristas. Arqutipos. Discur-
so. Tradio Jurdica Ocidental.
Abstract: This article aims to analyze the
historical constructions of discourses as well
as the typical symbolism of the experts of the
legal field during some specific periods of
the Western tradition. From that perspective,
under the archetype category, both the cha-
racteristics of such law experts and the pro-
duction of their own rites and social roles are
highlighted. This process of historical analysis
emphasizes the peculiar symbolism resulting
from the discourse of such social actors throu-
ghout pre-modern and modern historical for-
mations. This work points to the fact that the
perception of the historical articulation amid
discourse, symbolism and power training is
essential to evaluate the law area and its key
players. Thus, critically evaluating contempo-
rary law theories requires a minimal unders-
tanding of the complex social process in which
jurists, in each historical moment, tend to as-
sume certain symbolic representations so as to
legitimate existing power structures.
Key words: Jurists. Archetypes. Discourse.
Western Legal Tradition.
1
Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Mestre em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina. Graduado em Direito pela Universidade
Federal da Bahia. Professor do curso de graduao em Direito da Universidade do
Extremo Sul Catarinense e professor convidado da Universidade de Passo Fundo. E-mail:
vladimirluz@gmail.com.
Recebido em: 06/01/2012.
Revisado em: 06/03/2012.
Aprovado em: 10/03/2012.
Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2012v33n64p161
Os Juristas da Tradio Ocidental: discursos e arqutipos fundamentais
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1 Introduo
Os juristas mantm, h sculos, uma peculiar relao com a verda-
de oriunda do seu labor. Talvez nenhum outro campo do conhecimento,
no mundo ocidental, tenha se empenhado tanto em produzir, na sua luta
pelo reconhecimento social de suas verdades prprias, construtos te-
ricos to diversificados, simbologias e mscaras sociais to complexas e
paradoxais. Mas, sejam quais forem suas verdades, bem como as teo-
rias que lhe deram suporte do passado e do presente , como compre-
ender, luz de uma abordagem precria e pontual, os processos histricos
de construo simblica desses atores sociais e de suas falas singulares?
Mesmo inseridos no mbito das profisses historicamente tradicio-
nais, como as engenharias e a medicina, os saberes dos doutos nas leis
se consolidaram, grosso modo, no mundo ocidental, e mais precisamente
nos pases de formao romano-germnica, em vrios ramos de aborda-
gem to ricos e variados sobre as respostas possveis pergunta que sem-
pre embaraou os juristas: afinal, o que o direito? No campo jurdico,
talvez mais do que nas reas irms (aspas propositais) das cincias so-
ciais, h uma mirade de filosofias do direito, teorias do direito, dogmti-
ca jurdica, doutrinas regionais, sociologia do direito, histria do direito,
cincias auxiliares e disciplinas autnomas, as quais disputam um pe-
dao do latifndio (s vezes improdutivo) que busca a resposta pergunta
essencial sobre o que e para que serve o direito. Essa aparente e falsa
interdisciplinaridade que marca profundamente, e ab ovo, o campo da re-
flexo jurdica, como ser visto, no por acaso. Alguns motivos podem
ser desde j colacionados.
O campo do direito, da normatividade humana, , de fato, uma en-
cruzilhada de significaes, sejam elas morais, polticas, filosficas e tc-
nicas, para as quais os juristas so instados a dar resposta e fundamento.
Por isso, num primeiro e precrio esforo de compreenso, sempre h de
se falar em juristas, no plural, pois parece ser impossvel traar, ao cer-
to, quem esse personagem de atuao to diversificada criado no inte-
rior das instituies ocidentais: sacerdote, juiz, douto, professor, parece-
rista, filsofo, cientista, poltico ou socilogo? Diro alguns: esse um
paradoxo apenas para os puristas do passado positivista, ansiosos pela au-
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tonomia da cincia do direito, o que j deveria ter sido superado quando
se fala, no sculo XXI, em transdisciplinaridade e multidisciplinaridade.
Em face de tal objeo, porm, resiste o fato observvel de que, no direi-
to, esse mal-estar, essa crise de identidade epistemolgica, est muito
longe de cessar seus efeitos. O problema vai alm do escopo meramente
classificatrio, e transcende o objetivo nutrido pela epistemologia jurdica
de encontrar espao no amplo terreno conquistado pelas cincias duras.
algo que possui dimenses maiores. Pois, ao final e ao cabo, o que
sobra da atividade intelectual dos juristas, sejam eles quem forem, faam
o que faam, pensem o que pensem, so puros atos de poder. A interpre-
tao e a deciso so, no campo do direito, mais que posturas puramente
gnosiolgicas, mas atos de poder, de violncia legitimada. No presente arti-
go, busca-se, pois, colocar em evidncia a relao estreita entre as diversas
simbologias construdas acerca do papel social dos juristas e suas falas de
poder a partir da anlise de alguns contextos pontuais da tradio ocidental.
2 Juristas e Arqutipos
Muitas imagens ou mesmo tipos ideais se ligam ao que hoje se cha-
ma indiscriminadamente de jurista. Para cumprir o desiderato deste bre-
ve trabalho, insere-se como referncia de anlise a categoria arqutipo.
Ou seja, a verdade dos juristas, bem como a sua estrutura discursiva no
emerge fora da extensa simbologia social qual se vincula indelevelmen-
te a fala dos experts. Expressam eles, os especialistas do campo normati-
vo, arqutipos de um tipo muito especial de fala autorizada. Da que, mais
que um sujeito abstrato do conhecimento, o jurista ocidental se mostrou
como um smbolo social poderoso, e uma proposta de anlise histrica
que aspire compreender criticamente a emergncia de seu discurso deve
considerar a relevncia deste campo simblico, antes mesmo de se apro-
priar, ex extra, deste mesmo discurso. Nessa linha, a ideia de arqutipo
tomada apenas como inspirao das reflexes originrias de Carl Jung.
Mesmo considerando que o presente artigo no segue uma abordagem
psicanaltica, o sentido junguiano do termo serve de quadro de referncia
para o objetivo anunciado.
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Apropriando-se da ideia freudiana inicial de inconsciente como
uma dimenso simblica pessoal da psique humana, Jung entende ser
possvel ampliar essa categoria para o mbito coletivo, ao inconsciente
coletivo
2
, como sendo este um [...] substrato psquico comum da natu-
reza psquica suprapessoal que existe em cada indivduo. (JUNG, 2000,
p. 15). O contedo prprio desse substrato comum seria justamente os
arqutipos. O termo arqutipo foi utilizado por vrios autores, desde
Plato a Santo Agostinho, sempre associada s noes de ideias arcaicas
ou imagens universais, ou mesmo com reprsentations collectives, em
Lvi-Bruhl, as quais serviriam de inspirao para a proposta junguiana.
Todavia, no se pode confundir ideias arquetpicas com arqutipo,
pois este, para Jung, mais do que uma ideia, uma representao de
um modelo hipottico e abstrato. (JUNG, 2000, 16-17)
Tal abordagem no , ademais, expediente novo no campo da his-
tria do pensamento jurdico. Seguindo essa linha de anlise, da busca
dos fundamentos simblicos dos experts da lei, tem-se, por exemplo, o
trabalho de referncia de Walter Benett acerca do mito do advogado,
luz de suas figuras arquetpicas no cenrio estadunidense
3
. Nessa linha, os
arqutipos a serem aqui rascunhados esboam um tipo simblico de es-
pecialista, representados por imagem multiformes, nem sempre comuns a
certas formaes culturais, mas que so fartamente retratados pela histo-
ria tradicional do pensamento como juristas. Tem-se, ento, guardados
os limites da anlise, uma tarefa de cariz genealgico, ou seja, perceber as
condies de emergncia de certos arqutipos que se vinculam historica-
mente a um tipo muito especial de verdade, a verdade da lei; uma espcie
2
Alertando que o inconsciente coletivo foi um dos seus conceitos mais incompreendidos,
anota Jung: O inconsciente coletivo uma parte da psique que pode distinguir-se de um
inconsciente pessoal pelo fato de que no deve sua existncia experincia pessoal, no
sendo, portanto, uma aquisio pessoal. Enquanto o inconsciente pessoal constitudo
essencialmente de contedos que j foram conscientes e, no entanto, desaparecem da
conscincia por terem sido esquecidos ou reprimidos, os contedos do inconsciente coletivo
nunca estiveram na conscincia e, portanto, no foram adquiridos individualmente, mas
devem sua existncia apenas hereditariedade. Enquanto o inconsciente pessoal consiste
em sua maior parte em complexos, o contedo do inconsciente coletivo constitudo
essencialmente de arqutipos. (JUNG, 2000, p. 53)
3
Ver Benett (2005).
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de Hermes jurdico que liga o campo normativo inacessvel ao homem
comum esfera sagrada dos interditos no mundo pr-moderno, e das ve-
daes racionais no campo moderno.
3 A Figura Simblica do Sacerdote
Um dos primeiros discursos socialmente autorizado como verdade
que emerge em certas condies especficas de poder a fala do sacer-
dote. Sem cair nas armadilhas da historiografia causalista e linear, no
se pode deixar de perceber algo de sacerdotal no campo da experincia
jurdica humana. O arqutipo de sacerdote em suas mltiplas expresses
culturais do Xam, do Pag, do curandeiro, ou mesmo do exemplo mo-
delar do jurista romano pode ser colocada como a primeira figura a ser
problematizada pela genealogia proposta, posto que simbolicamente ser-
ve como registro histrico-social que vincular o campo do normativo,
mgico e sacro, a uma esfera de traduo e resposta, enfim, de modelo de
verdade legitimada. Esse arqutipo, como um smbolo cultural que , est
na emergncia do jurdico como discurso de verdade, e remonta aos con-
textos diversos, de sociedades tradicionais e indiferenciadas, que ligam
a ideia do direito sacralidade do dever como mandamento coercitivo.
Mesmo no mundo romanizado, como se ver, influenciado pelo raciona-
lismo grego, a funo arquetpica do jurista , na origem, sacerdotal.
Mas o que essa esfera do sagrado que cria as condies de emer-
gncia desta fala? A figura arquetpica do sacerdote se liga indelevelmen-
te ao campo do prognstico em face do imprevisvel. O imprevisvel est
no campo do segredo, da ordem do no dito, da ordem sagrada da natu-
reza ou das divindades. O acesso a essa ordem, contudo, possvel. Em
meio a um universo desconhecido e caprichoso e com aparatos racio-
nais incipientes, grupamentos pr-modernos vinculavam acontecimentos
naturais, como catstrofes, s foras supra-humanas, invisveis, cuja for-
a misteriosa se atribua a uma vontade superior a que se orientava ora
para punio, ora para premiao (PHILIPPI, 2001, p. 29). A prognose
se insere, em tais contextos, como medium que liga o acontecimento im-
previsto (desejado ou indesejado) revelao da vontade que lhe origina
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(da natureza ou das divindades), na maior parte das vezes uma vontade
punitiva. O ritual, assim, passa a ser o elo de invocao de uma vontade
revelada. Com efeito, se o que institui o ethos do social, para a antropo-
logia, justamente o ritual e seus smbolos, essas dimenses coercitivas
demandavam meios de predio, uma traduo para sua circulao, le-
gitimao e sedimentao em instituies. Dessa forma, no mundo pri-
mitivo
4
, a ordem da natureza e a ordem moral-jurdica precisavam mais
que explicaes racionais ou lgico-causais
5
para a sua devida inscrio
no rito social, necessitavam, sobretudo, de regulares tradues simblicas
para os reiterados usos grupais. A relao estreita, perceptvel nas socie-
dades arcaicas, entre a imprevisibilidade do mundo natural, expectativas
sociais e um ritual bem ilustrada por Luhmann. Na sua obra Rechtsso-
ziologie, marcante de sua primeira fase intelectual, Luhmann entende o
direito como uma estrutura de estabilizao congruente de expectativas.
A questo, ento, das expectativas est no centro de sua explicao socio-
lgica do direito, e que tambm foi utilizada para a compreenso do direi-
to arcaico e suas formas jurdicas iniciais. Para compreenso de tal leitura
do direito arcaico, alguns pressupostos precisam ser elucidados.
Para Luhmann, o ser humano percebe o mundo como um mosaico
de informaes sensoriais que o remete a um nmero imenso de possibili-
dades de julgamento. Porm, a percepo destas informaes ser sempre
assimilada a partir do potencial limitado de sua cognio. Sensorialmen-
te, sempre ser difcil julgar todas as mltiplas possibilidades de desdo-
bramentos dos eventos possveis ou provveis. A partir desta constatao,
colocada como axioma de sua sociologia, Luhmann indica o problema
social-existencial fundamental, qual seja, que toda convivncia humana
estvel demandar por nveis congruentes de possibilidade de julgamento
dos seus membros; porm essa necessidade convive com o paradoxo de a
convivncia humana estar imersa na complexidade. Complexidade, nesse
contexto, significa que [...] sempre existem mais possibilidades do que
4
O termo primitivo usado como designativo de sociedade com baixa complexidade,
do tipo arcaico, ou seja, indiferenciada, tendo em vista que o termo denota certo tom
pejorativo de carter evolucionista.
5
Ver, em Kelsen, como inicialmente a ideia de imputao, para os primitivos, nasce
inicialmente da ordem causal da natureza. Conferir em: Kelsen (1998, p. 91-94).
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se pode realizar (LUHMANN, 1983, p. 45). Ao lado da complexidade
existe a contingncia, que se consubstancia no fato de que as possibili-
dades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das
esperadas (LUHMANN, 1983, p. 45). Isso faz com que existam sempre
inmeras possibilidades de julgamento tendo por contrapartida grandes
possibilidades de errar, de se desapontar. A construo da sociedade, en-
to, parte da possibilidade de serem desenvolvidas estruturas capazes de
assimilar, absorver e minimizar o problema da complexidade e da con-
tingncia. O fundamento da gregaridade partiria do pressuposto de esta-
bilizao mnima de expectativas. As estruturas sociais, com efeito, es-
tabilizam expectativas em relao aos riscos de julgamento em face da
complexidade de alternativas oferecidas, no s no sentido de evitar erros
ou desapontamentos, mas no sentido de igualmente evitar ser necessrio
experimentar sempre uma circunstncia para direcionar o julgamento de
uma expectativa.
O direito, como estrutura social, para Luhmann, trata de um campo
de contingncia mais complexo, pois envolve o julgamento sobre o com-
portamento do outro, ou seja, uma dupla contingncia, em que se insere
a necessidade de se ter expectativas de expectativas
6
. No haveria socie-
dade sem que existissem estruturas capazes de estabilizar minimamen-
te tais expectativas normativas. assim que o direito se colocaria como
mais uma estrutura social que participaria do processo geral de reduo
congruente da complexidade, j oferecendo um sentido dado para que se
evite ou se minimize o risco de desapontamento, por isso a constituio
dessas estruturas (como o caso do direito) , para Luhmann, uma neces-
sidade vital. (LUHMANN, 1983, p. 66)
O sacro no mundo arcaico, nessa perspectiva, corresponde repre-
sentao de um contexto de baixa complexidade, de poucas alternativas,
6
Importante diferena entre expectativas normativas de expectativas cognitivas. Ao
nvel normativo, o desapontamento adaptado ou assimilado ao resultado oriundo dos
fatos, enquanto na esfera normativa, o desapontamento no muda a expectativa inicial.
Dessa diferena entre as expectativas cognitivas e normativas deriva a concluso de que
o direito um estabilizador de expectativas que se opera contrafaticamente, ou seja, o
sentido da norma vige mesmo quando o desapontamento ocorre no mundo dos fatos.
Conferir em: Luhmann (1983, p. 57).
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no qual o presente se mostra como nico horizonte, fazendo emergir,
como elemento de contato com as expectativas, o ritual que ativa o senti-
do normativo para a situao imediata e concreta. A predio, nessa linha,
teria a ver com o sentido do presente constantemente instabilizado, e no
com um futuro. nessa perspectiva que Luhmann entende a insero do
ritual e do sagrado num contexto de direito arcaico. A vontade divina no
cria o direito em tais sociedades. A ideia da criao do direito geraria, a
contrario sensu, mais complexidade, sendo que o direito deveria ser reve-
lado. Num mundo arcaico, ento:
As foras sobrenaturais protegem o direito, elas penalizam e resti-
tuem, mas no geram nem modificam o direito. O direito vincula
os deuses da mesma forma que os homens. (LUHMANN, 1983, p.
188)
O carter sacro, portanto, a forma estruturalmente congruente
com que o direito arcaico estabiliza as expectativas num contexto em que
a pobreza de horizontes se estabelece em face da ameaa contnua de de-
sapontamentos iminentes. Com efeito, o direito no algo disposio,
da que o ritual, a palavra, o gesto, o juramento ou a maldio reafirmam
o fato de que
[...] o procedimento jurdico parece um ritual, como procedimento
presente, como presena concreta de afirmao do direito e no
como esclarecimento de um passado em disputa, ou como seleo
de um futuro preferido. (LUHMANN, 1983, p. 188)
Em sociedades grafas, o ritual e a figura do sacerdote entram nesse
jogo simblico. A escrita, longe de pr fim a este esse processo mgico-
-simblico, aumenta sua complexidade. O prprio autor em destaque, em
El derecho de la sociedad, obra marcante de sua fase final, na qual intro-
duz, dentre outras noes, o conceito de evoluo, ressalta que o advento
da escrita serviu para conservar o estilo de interpretao divinatria at
chegar na sua etapa de fonetizao na Mesopotmia. Neste campo pos-
terior das sociedades tribais-tradicionais, j nas civilizaes do Mdio
Oriente, em que o social apresenta maior nvel de complexidade, a fala
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sobre o direito se liga no s ao presente, como ressaltado, mas tambm
ao passado. Por isso, o advento da escrita, segundo Luhmann, se vin-
culou racionalizao e profissionalizao da antiga arte divinatria.
A fala divinatria se manifestava pela frmula se isto, ento aquilo, o
que, no caso jurdico, da prxis jurdica, tambm era til, pois era uma
frmula capaz de resolver os casos (LUHMANN, 2002, p. 310). Da sur-
ge uma questo relevante para a compreenso do surgimento das condi-
es de possibilidade da fala autorizada do sacerdote, pois, mesmo antes de a
escrita ser uma condio de validade do direito, como ocorrer na modernida-
de, [...] ya se haba desarrollado, por la escritura, una cultura del derecho con
sus correspondentes peritos. (LUHMANN, 2002, p. 311)
O arqutipo do sacerdote, inicialmente marcado pelo imediatismo
da fala e sua repetio ritualizada, mesmo em sociedades mais comple-
xas, com o advento da escrita, conserva ainda uma simbologia muito po-
derosa, para alm de mensageiro e tradutor. Como afirma Ost, o jurista
passa a ser, acima de tudo, o guardio da memria social (OST, 2005, p.
50). Mesmo em Luhmann, em outro sentido, o efeito mais imediato da
escrita no campo normativo foi o abandono dos testemunhos presenciais
e a catalogao desta memria, saindo-se da coerncia ritual para o da co-
erncia textual. Em Ost, outrossim, a questo da memria tem um relevo
singular. No smbolo sacerdotal, h o sentido de testemunha e formador
da tradio, para alm do sentido de tradutor de mundos. Essa misso a
que os juristas atenderam, diz Ost, no se deu por fora das funes que
tradicionalmente exerceram e ficaram marcadas na experincia histrica
do ocidente, como as de arquivistas, notrios, crebros ciumentos das
portas da legalidade, servidores do Estado e dos prncipes; tambm essa
misso especfica igualmente no se d pela j comentada ligao do ex-
pert com a religio e o sagrado. H algo mais. Esse mandato do jurista
embrionrio um mandato sem o qual a tradio histrica seria oca, por-
que a preservao do direito apresenta conscincia social o movimento
de que o novo no se d sem um institudo pretrito, a partir de uma or-
dem do passado, uma lei. Em suma: toda novidade parte de uma mem-
ria do passado. Como afirma Ost: [...] que h sempre uma parte indis-
ponvel, na medida mesma em que nenhuma instituio absolutamente
nova. (OST, 2005, p. 50). O normativo joga, ento, com o tempo e com
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a memria do mundo social, e essa a dinmica prpria que o campo do
direito se faz perceber pela fala do jurista, a revelao desta contradio
nsita do seu labor, de velar pela preservao do institudo versus a reve-
lao do instituinte.
Adotando a hiptese de que os elementos centrais do arqutipo mo-
delar do jurista ocidental parecem radicar-se no mundo latino, no contexto
da sociedade arcaica e gentlica
7
, ainda assim, sua fala autorizada, ao con-
trrio do que supe a imagem de jurista moderno, tinha um cunho emi-
nentemente sacerdotal. Nesse sentido, alerta Schiavone que a prescrio
do ius, neste contexto, ligava-se igualmente cognio mgico-sacral-
-religiosa do fas
8
, sendo que as poucas fontes do sculo IV que chegaram
at o presente revelam uma estreita imbricao. Na raiz da constituio
protocitadina do mundo romano, de formao primeva do seu espao p-
blico, a pronncia do ius
9
era reservada a um grupo sacerdotal, dentre as
trs flmines e os ugures, denominado colgio dos pontfices, aqueles
que fazem vias ou abrem caminhos (SCHIAVONE, 1992. p. 76)
O sacerdote, espelhado inicialmente na figura do jurista sbio,
encarnava os ideais tradicionais da sociedade gentlica e seu culto dos
antepassados fundadores de Roma. Impe-se esclarecer que na atividade
sacerdotal romana no o gesto, em si mesmo, que guarda a sacralidade,
pois, como alerta Scheid, o sagrado o gesto da autoridade, da a origem
7
A expresso sociedade gentlica refere-se gens, ncleo social fundamental do mundo
romano arcaico, ao lado da clientela e da plebe. Alves retrata trs teses sobre a gens: a) a
teoria patriarcal (Vico e Summer Maine), de que a gens seria uma derivao da originria
famlia patriarcal, b) a de que a tribo precederia a gens e a famlia (Meyer), sendo esta
resultado do fracionamento da primeira e c) a teoria gentlica (Bonfante), de que a gens
teria uma feio poltica, visto que objetivava a ordem e a proteo em face de inimigos.
Conferir em: Alves (1997, p. 9).
8
Ainda que a dissociao entre fas e ius tenha apenas uma funo tipolgica, pode-
se dizer que o fas se refere ao mbito do sagrado e suas instituies, o ius se refere ao
normativo profano, civil ou laico.
9
Em relao relevncia da pronuncia do ius, como ato constitutivo e no apenas
declarativo, Supiot, lembrando Benveniste, anota: Palavra de origem obscura, ius
exprime em seu sentido mais geral um preceito de justia, o que leva . Benveniste
a alegar que no o fazer, mas sempre o pronunciar que constitutivo do direito.
(SUPIOT, 2007. p. 51)
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 171
do termo sacerdote como aquele que faz o acto sagrado (SCHEID,
1992, p. 66). Investidos de tal autoridade, os pontfices agiam de forma
ritualstica, dando objetividade a preceitos minuciosos que conferiam
certeza e fora comunidade, porquanto a autopercepo desta mesma
sociedade como romana se dava na possibilidade de se manter contato
permanente com a memria ancestral dos antepassados. Nesse sentido,
como alerta Ferraz Jr., a ao poltica estava ligada preservao da fun-
dao da cidade de Roma, disso se utiliza o prprio sentido da palavra
religio como meio de religar dois planos (religare), fazendo viger, no
presente, o passado dos fundadores na forma de autorictas (FERRAZ
JR., 1988, p. 29). sob esse peso dos ancestrais, uma gravitas, como
bem define Arendt, que se constituir o prprio ethos romano, no qual o
sentido de crescimento se dava no rumo ao futuro, mas em direo ao
passado. A autoridade do passado, contudo, no era manifesta em mera
ao contemplativa; deveria se atualizar no presente, na vida concreta, e,
assim, a autoridade, inicialmente augere, aumentava (e no criava) o ato
fundador de Roma. (ARENDT, 2005, p. 163)
O sacerdcio, materializado na tarefa de interpretar e prescrever as
regras que encarnavam e reviviam essa memria, os mores originrios,
tambm conferia aos pontfices grande prestgio e poder, pois,
[...] que nas suas palavras e no seu talento interpretativo estava de-
positado por segredo da adeso da cidade ao mundo do sagrado e
do mgico, que se imaginava empenhado em proteger e tornar in-
vencvel quem sabia entender a sua linguagem e conformar-se com
a vontade dos deuses que o habitavam. (SCHIAVONE, 1992, p. 77)
s perguntas dos patres, os pontfices exerciam a fala autorizada de
dizer o ius. Iniciou-se, assim, o modelo ancestral com que a fala autoriza-
da do campo jurdico se estabeleceu e se organizou: o responsum. Essa ta-
refa de responder s questes formuladas pelos patres tornou-se, ento, a
tarefa fundamental dos pontfices, esclarecendo o ius para casos relativos
s condies especficas da sociedade gentlica, a posse da terra, questes
matrimoniais, aquisio e perda de bens, parentesco e todas as questes
que gravitavam na rbita de interesses deste ncleo de poder (SCHIAVO-
172 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
NE, 1992, p. 77). Nasce assim, com um grupo muito restrito de sbios
(CAPELLA, 2002, p. 67), um modelo intelectual marcante na forma es-
pecfica na qual o dizer o direito se revela: pela resposta casustica. Esse
modelo de racionalidade persistir, com algumas modificaes, mesmo
no contexto republicano e imperial. Neste contexto inicial, a memria ar-
caica e oral era modulada pelo responsum, e cada resposta se vinculava
a um caso, sendo que uma nova pergunta fazia com que se invocasse o
precedente anterior. Neste modelo, mais uma vez, v-se a tenso a ten-
so em trocar a manuteno do passado pelo dizer o direito j institudo,
pois, [...] afastar-se do passado, para inovar, era uma opo traumtica.
(SCHIAVONE, 1992, p. 79). Essa tenso, registre-se mais uma vez, entre
autoridade e texto, ser o campo de fora prprio das experincias lite-
rrias que conformaram a tradio jurdica europeia at a Idade Mdia.
(HESPANHA, 2006, p. 113)
Com o reforo da esfera pblica, com incio visvel no final do s-
culo IV a.C., a influncia das estruturas tradicionais gentlicas e da reli-
gio cedeu em face de uma cultura civil, configurada pela nova funo
que o campo jurdico teve com a ascenso poltica do segmento patrcio-
-plebleu j plenamente visvel no sculo III. O vnculo quase necessrio
entre o fas pontifcio e a pronncia do ius entra em ocaso, emergindo um
novo arqutipo do sacerdote: sai de cena o jurista sbio e entra em cena
o nobre sbio. Tal emergncia, como aduz Schiavone, estreitamente li-
gada ascenso dessa nova oligarquia, a partir da qual dizer o direito mi-
grou, da base arcaica e ancestral da fala mgica dos pontfices originrios,
para uma ampliao da base casustica
10
. Disso resultou, a fortiori, um
modelo de resposta agora pautado em um realismo emprico e a um
clculo distributivo, processo que se tornou conhecido modernamente
como a laicizao da jurisprudncia romana. Esse novo modelo de fala
autorizada passou, paulatinamente, a ser definido por Ccero, no perodo
10
O jogo de foras que marca essa separao bem descrito por Unger: [...] o ius civile
romano primeiro adquiriu a sua prpria identidade libertando-se do fas pontifcio e, em
seguida, suplantando-o. E, no ltimo imprio, uma separao ainda maior surgiu entre o
direito propriamente dito (ius civile) e o arbtrio administrativo (a cognitio extraodinaria
do imperador). Estas diIerenas refetiam confitos entre o clero, as autoridades
governamentais e grupos de mercadores [...]. (UNGER, 1979. p. 62)
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 173
republicano, a partir de suas trs funes: i) agere, aconselhar as partes
e os juzes nos processos; ii) caure, promover assistncia na redao dos
atos jurdicos; iii) respondere, dar respostas aos casos especficos, esta l-
tima sendo o germe de uma literatura especializada que se ligar ao cerne
da atividade dos homens prudentes. (DUCOS, 2007, p. 41)
Se o homem sbio no , exatamente, ainda com Schiavone, o que
modernamente denomina-se jurista, seu estilo j o estilo do perito. O
perito no exerce uma funo estritamente sacerdotal, radicada numa au-
toridade quase mgica, mas seu saber estava incluso no campo de uma
Paideia oriunda dos ideais da educao aristocrtica, e sua nota tpica
ser o fato de que o perito exercia um saber civil, uma ars apoiada na es-
crita e em mtodos prprios de saber. Esse movimento global de laiciza-
o via escrita, j iniciado com a Lei das XII Tbuas, resulta no acmulo,
mediante ao desse sbio da aristocracia, de frmulas gerais e abstratas,
compondo os elementos de um logos muito particular, de uma
[...] nova grande cincia, defendida por uma casta particularmente
compacta que se convertia em seu intrprete zeloso e com a qual o
poder dos prncipes no podia deixar de fazer aliana [...] (SCHIA-
VONE, 1992, p. 82)
Que logos esse que se liga figura arquetpica posterior da vida
romana, a do aristocrata sbio? Essa crescente abstrao da fala autoriza-
da do jurista ps-perodo arcaico, abstrata, laica, esquematizada em for-
ma de catlogos compostos por conceitos dicotmicos remonta, em certa
medida, influncia grega no mbito latino, notadamente a recepo de
certas figuras da gramtica e da filosofia prtica helnica. Essa nova ratio
scripta que marcar os domnios da jurisprudncia romana obter do pen-
samento de Aristteles, notadamente a autonomia do saber tico, estreita
relao com a deciso jurdica e o discurso do perito que lhe sustenta.
Inspirada pela ideia de cincia causal aristotlica, de feio in-
dutiva, a forma de manifestao da fala dos juristas romanos do perodo
da revoluo cientfica (sculo I) (DUCOS, 2007, p. 42) foi marcada
fortemente pela ideia de phrnesis, ou prudncia, um saber prtico-moral
autonomizado do saber metafsico, e que servia de guia decisrio para o
174 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
agir moral (FERRAZ JR., 1980, p. 20). Dessa influncia claramente aris-
totlica, surge a pergunta central: fizeram os juristas romanos scientia ou
prudentia? Nesse ponto se encontra, em suas razes ocidentais, o germe
(ou primeira matriz histrica) do saber que posteriormente foi denomi-
nado dogmtica jurdica [...]
11
, ou seja, um saber tpico dos juristas or-
dinrios, uma tken, no sentido de ser um saber que orienta, moral e no
matematicamente, um fazer (GADAMER, 1997. p. 468). Foi vital, ento,
para o pensamento prudencial romano, assimilado em suas linhas funda-
mentais pela tradio estoica-ciceroniana, a ideia da tpica em Aristte-
les. Para o filsofo estagirita, determinados raciocnios, como o dialtico
e o sofstico, utilizavam-se dos topoi para a sua obteno da verdade;
tais topoi nada mais so que lugares comuns do discurso que passam
a ser utilizados como premissas de raciocnio no matemtico. Ou seja,
eram [...] pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda a parte, que
se empregam e que podem conduzir verdade. (VIEHWEG, 1979, p.
27). O saber moral-jurdico, dentro da diviso da tpica aristotlica, no
tinha o sentido matemtico, apodtico, mas estava no campo das disputas
retricas e dialticas, ligadas arte da discusso, sendo que os topoi for-
mariam catlogos utilizados na prtica para obteno da verdade-moral-
-prtica no campo do saber tipicamente jurdico (VIEHWEG, 1979. p.
31). Essa acepo aristotlica, base da jurisprudncia romana desse pero-
do de laicizao, dava muito mais operacionalidade s relaes concretas
de poder, o que foi assimilado muito facilmente no corpus conceitual que
marcou o jurista romano no seu contexto especfico de atuao.
Se, do ponto de vista estrutural, o discurso do homem sbio, do
prudente, do perito no ius era composto por um catlogo de lugares co-
muns conceituais, de uma tpica, a maneira de pensar global aproxima-
va-se de uma disciplina ou manifestao do pensamento que Aristteles
denominava, dentre as quatro formas de discurso humano, como dialtica.
H quem perceba nos quatros discursos aristotlicos uma escala de cre-
dibilidade, sendo que o discurso potico (CARVALHO, 1997) trata do
11
Fala-se em trs matrizes ou heranas formadoras das notas tpicas do saber dogmtico,
jurisprudncia tradicional ou dogmtica jurdica, qual sejam: a herana jurisprudencial
romana, a exegtica medieval e a sistemtica (jusnaturalismo racionalista moderno).
Conferir em: Andrade (1996).
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 175
possvel e da imaginao, o retrico refere-se ao verossmil, pautado pela
persuaso, e o dialtico, dado o seu movimento de ida e vinda de argu-
mentos, busca a prova a partir das opinies
12
, e, por fim, o discurso lgico
(terico) que busca o apodtico, expresso de uma verdade lgica indes-
trutvel. Esse estilo dialtico, marcante da abertura do discurso do perito
no sculo I, teria marco inicial com a figura emblemtica de Q. Mucius
Scaevola (DUCOS, 2007, p. 42), marcando a transio da fala autoritria
para a fala dialtica como instrumento manejado pelo homem prudente. A
literatura problemtica, ento, foi a grande inveno da mentalidade ro-
mana que emerge, ao lado dos comentrios
13
, em tais condies.
Essas breves imagens da funo sacerdotal e pericial como com-
ponentes da figura simblica do homo juridicus ocidental apenas serve
como caricatura. Nessa perspectiva, o que se chamou de processo de lai-
cizao da fala do jurista romano pode ser visto como o processo mesmo
de contrao de foras, em que a verdade oriunda dos mitos e da funo
pontifcia ligada ao campo das relaes gentlicas passa a ser a verdade
do jus civile, abstrato, referente correlao de foras de novo ideal de
verdade que no se radica apenas na memria sacra e ancestral dos funda-
dores.
4 A Figura do Doutor e do Glosador
Um modelo clssico de jurista, como ator de uma fala autorizada
socialmente, emerge tambm no contexto da Europa continental com a fi-
12
Nem toda proposio corresponderia a um silogismo dialtico, pois [...] nenhum
homem sensato formularia como proposio aquilo que no constitui opinio de ningum,
nem como problema aquilo que evidente para todos ou para a maioria, pois se este
ltimo no suscita questionamento algum, o primeiro no seria aceito por ningum. Ora,
uma proposio uma questo em consonncia com a opinio sustentada por todos, ou
pela maioria, ou pelos sbios (todos os sbios, a maioria destes ou os mais afamados entre
estes) e que no paradoxal, pois a opinio dos sbios seria aceita se no se opusesse aos
pontos de vista da maioria. (ARISTTELES, 2005, p. 357-358)
13
O exemplo clssico da literatura prudencial na forma de comentrio a Tripertia de
Sex Aelius Paetus Catus, no sculo II a.C., que tinha por objeto a Lei das XII Tbuas.
(DUCOS, 2007, p. 42)
176 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
gura simblica do glosador medieval. Do ponto de vista do saber jurdico
ocidental, o feudalismo foi um momento extremo de pluralismo de fontes
e de sistemas jurdicos. A desagregao de uma ordem jurdica e admi-
nistrativa e formalmente unitria do imprio romano foi substituda por
ordens jurdicas plurais, condensadas nos direitos consuetudinrios locais
de fonte germana, no direito cannico do papado e no direito romano ini-
cialmente eclipsado num contexto em que as referncias clssicas tardias
estavam restritas ao monoplio da fala eclesistica. Dessa forma:
O direito medieval do continente estava sob a influncia tripla das
formas corporativas germnicas, do direito cannico e da forma
como o direito romano era adotado pela prtica jurdica. (WEBER,
1999, p. 55)
Relativizando a viso negativa que os modernos impingiram a tal
perodo, Paolo Grossi destaca que se tratou, antes de tudo, de um momen-
to jurdico singular, no qual a ideia de direito precedia a prpria noo de
poder poltico, o que foi invertido no monismo jurdico iluminista e bur-
gus. (GROSSI, 2004)
Uma das consequncias histricas mais importantes da glosa me-
dieval foi que
[...] esta nova exigncia dos juristas racionalizou e jurisdicionalizou
para sempre a vida pblica na Europa; em virtude da sua influncia,
de todas as culturas do mundo a europia a nica que se tornou
legalista. (WIEACKER, 1979, p. 65)
Nesse campo de ideias, a vinculao entre verdade, autoridade e
texto, mediante o artifcio doutoral da glosa, formou a simbiose dos ele-
mentos nucleares de um tipo muito peculiar de discurso: o dogmatismo.
Para Legendre:
[...] organiza-se, ento, verdadeiramente, o discurso cannico inse-
parvel de sua matria primeira, um texto, e de uma tcnica da exe-
gese manejada com a destreza do formalismo pelo glosador. (LE-
GENDRE, 1983, p. 72)
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 177
A tradio da glosa, e mais posteriormente da ps-glosa, formou as
linhas gerais do modus operandi do jurista como exegeta do mundo dos
negcios ordinrios. Essa imagem simblica consolidar um perfil marcan-
te do modo de ser do homem dos negcios polticos e do saber jurdico.
Emerge, ento, o arqutipo do Doutor, o detentor da fala dogmti-
ca, que condensa em sua simbologia social as figuras histricas dos glo-
sadores e comentadores subsequentes. A profissionalizao do universo
jurdico, do metier prprio dos homens da lei, ao lado do surto mercantil
citado no ambiente italiano, acompanhou um processo de racionalizao
das profisses tradicionais que mantinham antigas liturgias
14
. Legendre e
Weber oferecem preciosas contribuies para a percepo desse arquti-
po, partindo, evidentemente, de perspectivas conceituais diferentes; o pri-
meiro, luz de uma abordagem psicanaltica do discurso do autor, do dis-
curso dogmtico no medievo; e o segundo, tendo por base sua sociologia
compreensiva do processo racional legal de dominao moderna.
A evocao do passado romano, sua memria magistral, estava
tambm vinculada ao saber dogmtico como expresso prpria do discur-
so jurdico tipicamente medieval. Que discurso esse? Trata-se do dis-
curso do mestre imiscudo no seio da instituio, e que se reproduz como
Escola, a partir da fuso do sistema escolstico de pensamento aplicado
ao campo de atuao dos juristas. A simbiose desta fala do mestre (dou-
tor), reveladora do discurso dogmtico, ter por laboratrio a vida univer-
sitria, dominada pelos clrigos, pelos canonistas, e seus trs elementos
fundamentais foram assim designados por Legendre: i) a segurana le-
gendria do jurista; ii) o poder de manter a dvida; e iii) o discurso
14
o que bem anota Weber: Las profesiones individuales fueron originalmente
de carcter carismtico (mgico), determinandse luego el resto de la articulacin
profesional por obra de la tradicin y esto naturalmente en la medida en que existieran,
en general, comienzos de una articulacin semejante. Las cualidades que no tenan un
caracter especifcamente personal y carismatico eran objeto de enseanza tradicional en
asociaciones cerradas, o materia de la tradicin hereditaria. Las profesiones individuales
de carcter rigurosamente carismtico se crearon liturgias por las grandes haciendas
de los principes y de los seores territoriales, y despues en economia de cambio por las
ciudades. Al lado de stas se dieron siempre las formas educativas literarias, que tenan
por estatalmente distinguida y que nacieron en conexin con la formacin profesional
mgica, ritual y sacerdotal. (WEBER, 2002. p. 112-113)
178 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
do Mestre na Escola institui o simulacro. possvel observar mais de
perto o que Legendre entende por tais elementos. (LEGENDRE, 1983, p.
88-101)
Existe uma lgica universal das leis e os romanos foram os primei-
ros a revel-las, portanto, [...] qualquer jurista um Romano e o descen-
dente dos Gigantes. (LEGENDRE, 1983, p. 91). Dessa fonte, mais do
que um mito das origens, existe uma estreita vinculao do mtico mun-
do romano reativado, assimilado pelo mundo sacro cristo, pois tanto a
concepo romana como a teologia crist [...] colocam o lugar do Poder
no mesmo nvel. Disso resulta a percepo de Legendre de uma simbio-
se perfeita entre os campos discursivos do direito romano com o discur-
so cannico no centro do que ele denominou de censuras ocidentais, das
quais a religio tem papel importantssimo. Essa presena mitolgica da
figura do jurista como legatrio dos romanos, cujo corolrio a evocao
do mestre, para Legendre, constri algo fundamental, que a memria
secular dos doutores, o saber magistral, cujos argumentos de autoridade
legitimaram diversos campos jurdicos do mundo europeu mesmo antes
da clivagem de sistemas jurdicos diversos
15
. Essa fora simblica no
pode ser desprezada. Para Legendre, at mesmo o discurso do Aufklrung
teve que descer at [...] a velha fachada romana das coisas. (LEGEN-
DRE, 1983, p. 92)
O discurso cannico, como parte do discurso de censura ocidental,
para esse autor, utiliza no s o mito pontifcio do discurso do mestre, de
inspirao romana, mas tambm se materializa sob determinadas tcnicas
que so operadas por um intrprete autorizado e um comentrio. preci-
so entender um ponto que para Legendre o mais negligenciado quando
se investiga o campo jurdico, mormente o fato de que o comentrio s
nasce se h incerteza. O discurso dogmtico parte desta premissa. Assim,
preciso entender o [...] enraizamento da Lei no universo da dvida.
(LEGENDRE, 1983, p. 93). Na perspectiva freudiana utilizada, qual a es-
tratgia de se fazer, sob o aparato do monoplio da fala, a represso do
desejo? A estratgia estaria radicada no em acabar com a dvida (o dese-
15
Legendre no especifca textualmente quais seriam estes sistemas, mas tal clivagem
deve se referir aos sistemas da Common Law e Civil Law.
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 179
jo se realiza pela falta), mas sempre chegar na fronteira do Poder; deslo-
car sempre o Poder, mesmo que ele signifique a censura do desejo, sendo
desse movimento particular que a incerteza opera no campo institucional;
desse movimento plasmado na instituio formam-se o seu Direito e o ju-
rista com seu campo casustico. A espera dessa Palavra do pontfice parte
do mito ancestral da Europa latinizada, cujo porta-voz ser a figura do
mestre, do doutor. Essa a funo simblica do mestre, a de, na enuncia-
o da palavra sacra do direito, formar a casustica modelar que, mediante
as tcnicas escolares, far ligar abstratamente o conflito forma unitria
da Lei que se faz pelos procedimentos verbais do comentrio, via enun-
ciao erudita da Palavra. (LEGENDRE, 1983, p. 93)
A atitude do doutor, de ligar o sentido prvio, universal e mtico
da Lei ao texto, via comentrio, mediante uma srie de procedimentos
narrativos, valia-se de cenas exemplares, das mais banais e cotidianas,
utilizado amide de exemplos fantasiosos, a partir dos quais se institua
verdadeiro simulacro. Ento surgem colees de cenas retratadas fic-
cionalmente como temas de comentrio, as quais eram problematizadas
pelas questiones disputatae. Todo ato humano, ento, poderia ficcional-
mente ser subsumido a este modelo abstrato criado pela prtica escolar.
O doutor, ento, a essa figura, concreta e fundamentalmente simblica,
que maneja e faz ligar a Lei (do seu universo mtico) e Palavra enuncia-
da. Seu caminho texto, procedimento meticuloso que se materializa na
estrutura dicotmica entre questes e respostas, sempre s voltas com um
catlogo casustico abstratamente simulado. Dessa estrutura ficcional, o
doutor, o mestre medieval, o grande artfice que marcou a tradio jur-
dica ocidental. H, no se pode deixar de anotar, uma observao de Le-
gendre digna de registro: o discurso dogmtico da instituio garante uma
dupla tarefa, ser, ao mesmo tempo, garantida pelo mito e por uma lgi-
ca que o procedimento (LEGENDRE, 1983, p. 97). Essa duplicidade
o cerne do que, de certa forma, o senso comum terico significa no plano
lingustico e epistmico.
Difcil divisar, apesar de a literatura indicar elementos distintivos,
os juristas-canonistas daqueles formados na ps-glosa e no ambiente hu-
manista, j no contexto de exaltao do denominado direito natural ra-
cional. O uso de estilos literrios comuns parece acompanhar o estilo
180 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
dos juristas medievais, tendo como exemplo o uso da brocardia, ter-
mo latinizado de Buchard, clrigo alemo do sculo XI que elaborou
uma ampla compilao de mximas jurdicas, a Regulae Ecclesiasticae.
O comentador, legista e o ps-glosador encerram as caractersticas gerais
dos seus pais fundadores da primeira gerao, obtendo, em adendo, uma
simbologia menos escolar e mais ligada aos assuntos citadinos. Esse ser
o arqutipo do jurista dos negcios humanos, mesmo que sua atuao
engendre uma literatura, ou seja, um modelo escolar prprio de extrema
difuso na Europa continental, luz, por exemplo, do que significou o
bartolismo.
Da figura sempre citada de Brtolo de Sassoferato, sculo XIV,
importa captar de seu discurso duas variveis: uma, de sua relao no
apenas doutoral com os assuntos da tradio, mas certa influncia nos
negcios da vida pblica, bem como a estrutura lgica do seu discurso,
captada essencialmente da linguagem cannica, luz, por exemplo, de
Toms de Aquino. No seu Tratado sobre o tirano, Brtolo trata de uma
controvrsia tipicamente do perodo, referente aos conflitos envolvendo o
Papa Clemente VI, Imperador Carlos IV e Cardeal Egidio Albornoz. Se-
guida enumerao exaustiva dos temas, a tcnica do comentarista conti-
nuava pelo padro escolar em que cada tpico era marcado pela distino
da dualidade da questo e da resposta:
I Em primeiro lugar pergunto por que se chama tirano.
Respondo: do grego tyro, que em latim se diz forte ou angstia,
de onde os reis fortes chamavam-se tiranos. Depois, tiranos pas-
saram a ser chamados de reis pssimos e mprobos, que exerciam
uma cupidez de domnio e uma dominao cruel sobre o povo (cf.
Isidoro, Etimol. 20, 9); de tyro, que angstia, porque angustia e
atormenta os seus, como diz Huguncio (De verborum derivatione).
E que tyrus se interpreta como angstia, ou atribulao, ou fora,
j que tudo o que h de mal converge para o tirano.
E por estas coisas so teis para indagar da condio do tirano e do
modo de prov-la. (SASSOFERATO apud LOPES, 2006, p. 69)
Como visto rapidamente, o arqutipo de glosador tinha uma estrei-
ta relao com os smbolos da tradio pontificial, e, portanto, revelava
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 181
uma clara reverncia ao texto romano originrio. O ps-glosador encarna
a imagem do jurista negocial, notarial, registrador, parecerista, um mode-
lo que o capitalismo soube reordenar no arqutipo ideal de bacharel libe-
ral, advogado e membro da elite dirigente do Estado
16
. Esta certa partilha
de estilos e a presena da imagem doutoral acompanharam o modelo de
jurista s portas da modernidade, tendo, por exemplo clssico Francisco
Surez, o qual, como alerta Villey, tem, na sua expresso discursiva, a
presena intensa do dogmatismo, o pedantismo e o ecletismo luz do for-
malismo ainda escolstico, apesar das influncias mltiplas em seu pen-
samento, como Aristteles.
5 O Detentor da Fala Dogmtica
Como elemento j decadente da antiga escolstica, o estilo doutoral
de Surez, o dogmatismo pode ser concebido como uma forma de busca
da verdade que se valia da ideia de certo raciocnio dedutivo, um enca-
deamento de razes que levam prova da verdade, j a partir da ideia de
sistema (herana da matriz do jusnaturalismo racionalista); na raiz do dis-
curso de verdade dos vrios modelos de juristas que remontam tradio
romana, est o recurso ao argumento da autoridade. No ser por acaso
que a raiz etimolgica do termo pedante se vincula ao mestre-escola,
ao do pedagogo ou do professor, ou seja, nasce sob o smbolo da fala
autorizada de quem ensina, o mestre. O sufixo ismo indica o exagero
lingustico dessa fala do pedante, a qual se utiliza como meio retrico o
argumento da autoridade doutoral, que passou a ter a conotao negativa
de fala rebuscada, formalista, erudita e que despreza os saberes comuns.
No caso de Suarez, Villey aponta o recurso extremo do pedantismo, indo
alm do prprio estilo de Toms de Aquino, com uma enumerao de uma
lista enorme de pedantes com nome latinizado na cadeia de suas funda-
mentaes e desmensuradas notas bibliogrficas. Esse estilo, como bem
anota Villey, no desapareceu do uso, do imaginrio e das deformaes
das universidades contemporneas, [...] que consiste em se se interessar,
16
No caso brasileiro, acerca da formao do bacharel no sculo XIX como um membro
orgnico da elite poltica dirigente, mormente aqueles formados pela Escola sediada em
So Paulo, ver o clssico Os aprendizes do poder. (ADORNO, 1988)
182 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
mais que pelo tema, pelo que escreveram os pontfices universitrios e
pela bibliografia [...] (VILLEY, 2005, p. 398-401), sendo, mutatis mu-
tandis, uma reproduo do culto aos autores da moda to em voga em
tempos atuais. O ecletismo foi o outro elemento que a figura do doutor,
mormente a do estilo dos salmanticenses do sculo XVII, que Suarez en-
carna muito bem, e que fechar o ciclo do discurso desta fala autorizada.
Como dito, h certa discusso se o estilo de Surez segue a bula tomista
ou no, controvrsia bem retratada por Villey. No seu ecletismo, Surez
trata de conciliar diversas autoridades no intuito dogmtico da busca da
resposta, numa tentativa de combinao e reunio de opinies, evitan-
do, assim, o conflito e os paradoxos de vises diversas. (VILLEY, 2005,
p. 401)
Opondo-se ao padro gremial-profissional da Common Law, que
criou um tipo muito peculiar de desenvolvimento do pensamento jurdico,
forjou-se o ensino universitrio, dentro da lgica e dos procedimentos que
remontam s origens dos glosadores medievais j mencionados. Weber
observa, neste modelo, uma emancipao racional dos estritos vnculos
imediatos e empricos do oficio. Nasce a, reforando as observaes fei-
tas, de uma vinculao ao direito sacerdotal, sacro, a fonte de um direito
formal-racional, sendo que sua casustica s tem valor enquanto casusti-
ca formal. Esse contexto forjou o jurista como notvel, diferente dos ad-
vogados ingleses com finalidades profissionais especficas. A figura do
notrio, como ator da ps-glosa, no contexto do humanismo italiano, vai
ser a figura de massificao do uso comum do direito (usus modernus).
Diferentemente dos advogados ingleses, os notrios da ps-glosa no ri-
valizaram com o esquema abstrato j institudo pelo ensino escolar uni-
versitrio, pois careciam da unidade que os juristas da Common Law des-
frutavam em razo da sua presena interna no tribunal do rei. (VILLEY,
2005, p. 595)
Os reduzidamente mencionados arqutipos histricos das figuras
dos juristas e seu relacionamento com a legalidade marcaram um tipo de
fala, a do expert, e no propriamente a do filsofo ou do cientista, confor-
me uma representao mais contempornea destes ltimos. Como infere
Luhmann, o mundo do direito sempre demandou esforos tericos, pri-
meiramente em funo da necessidade prpria de sua prxis aplicativa;
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 183
depois, em razo do ensino das tcnicas jurdicas que demandavam fr-
mulas generalizantes que permitissem o repasse de tais construtos para a
soluo de casos similares (LUHMANN, 2002, p. 301). Tal fato no pode
ser de maneira alguma desconsiderado, tampouco menosprezado ao se
avaliar a longa sedimentao do saber dos juristas ocidentais. Essa refe-
rida demanda 'teorica inicialmente concebida pela necessidade de um
aparato de inscrio social dos interditos, mas, posteriormente distendida
num quadro conceitual topico-retorico ou exegetico dos textos romanos
est na raiz do mandato social que fez nascer no ocidente a figura histri-
ca do jurista. H, portanto, uma histria da verdade que acompanha os ju-
ristas antes e depois das noes antigas e modernas de episteme, bastando
observar como a ideia de verdade (como a descoberta de uma realidade
ftica) tem estreita vinculao, no mundo ocidental, com as formas jurdi-
cas de inqurito, como demonstrou Foucault. Dessa forma:
O inqurito precisamente uma forma poltica, uma forma de ges-
to, de exerccio do poder que, por meio da instituio judiciria,
veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de autenticar a verda-
de, de adquirir coisas que vo ser consideradas verdadeiras e de as
transmitir. (FOUCAULT, 1999, p. 78)
Eis os precrios esboos genealgicos da emergncia simblica dos
juristas e seus discursos de poder, da tradio que se fala e de onde se
fala, que nada mais so, alm de nomes do passado, e de pessoas que
existiram e viveram em mundos aparentemente distantes, arqutipos fi-
xados pacientemente na memria das instituies e nas engrenagens que
fundaram os modos de vida do ocidente, smbolos sociais que refletem,
desde sua origem, uma gesto da verdade, a verdade das leis. Sacerdo-
te, sbio, mestre, conselheiro, doutor, notrio, advogado so as denomi-
naes pelas quais, no ocidente, e mais de perto a tradio jurdica aqui
implicada, a continental, nominou-se esses atores que se estenderam ao
longo de inmeros contextos do pensamento at a maturao do paradig-
ma moderno de cincia.
184 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
6 Concluses
O que se pode dizer, ento, da figura simblica do jurista moder-
no? Hespanha, concordando com as reflexes de Bauman, entende que
o legislador seria o intelectual tpico do sculo XIX em diante, em con-
traste com o padro do jurista medieval e daqueles formados nos incio
do perodo humanista-renascentista. Nessa perspectiva, a modernidade te-
ria fixado o legislador como um modelo intelectual diverso do jurista, tal
como fora concebido no medievo. Assim sendo, Hespanha entende que os
juristas, no modelo estruturado no mundo pr-moderno, espelhava-se na
figura do couteiro
17
, a partir metfora utilizada por Bauman, que dife-
rencia culturas selvagens de culturas-jardins.
A cultura selvagem se reproduz espontaneamente, [...] sem in-
teno consciente, superviso, vigilncia ou especial nutrio [...] (BAU-
MAN apud HESPANHA, 2002, p. 1.185), em certa analogia com aquilo
que Clastres indicou, ao contrrio do evolucionismo de cariz marxista,
de que existem sociedades contra o Estado, cujo ethos est em justamen-
te em se oporem concentrao do poder (CLASTRES, 1990). Mas, no
sentido especfico que Bauman recupera, essas sociedades representadas
como culturas selvagens opem-se s culturas-jardins, pois estas ne-
cessitam de interveno especializada para se autorreproduzir, ou seja,
de uma consciente inteno e de superviso, pois o jardim no se faz, na
sua simtrica artificialidade, sem essa ao pensada que vigia, planeja e
retira as ervas daninhas. Sem a figura do jardineiro as culturas-jardins
no seriam possveis. Assim que, para Bauman, a modernidade exigiu a
transformao de culturas selvagens em culturas-jardins, e esse proces-
so ampliou-se no sculo XVIII, tornando-se hegemnico na pennsula eu-
17
Apenas como reIerncia inicial, e importante registrar o sentido lexicografco do
termo couteiro, o que no quer dizer que se trata exatamente do sentido conferido
pelos autores em foco, os quais usam o termo de forma metafrica. Couteiro s.m. (1439
IVPM) indivduo que guardava a coutada [...]. Coutada s.f. (1289 IVPM) 1. ant. terra
onde se criava caa para a Iamilia real e/ou para pessoas da fdalguia e na qual era vedada
a caa aos demais; 2. p. ext. terra comum, reservada para a pastagem do gado de uma
localidade; 3. p. ext. local destinado pastagem de eqinos e bovinos [...]. (HOUAISS;
VILLAR, 2001. p. 857)
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 185
ropeia no sculo XIX, passando a ser um modelo a ser imposto ao resto
do mundo.
A figura do jardineiro, central nessa transio paradigmtica, nas-
ce como um novo papel do intelectual, reformulando a funo simblica
do intelectual anterior, bem representado pela figura do couteiro. Afirma
Bauman:
Os couteiros no alimentam a vegetao e os animais que habitam
o territrio entregue aos seus cuidados, tal como no tm tambm
qualquer inteno de transformarem o estado desse territrio, de
modo a aproximarem-no de um estado ideal imaginado. Em vez
disso, procuram garantir que as plantas e animais se auto-reprodu-
zam sem serem perturbados os couteiros confiam no engenho dos
seus protegidos. (BAUMAN apud HESPANHA, 2002, p. 1.186)
Aproveitando-se dessas representaes simblicas, Hespanha iden-
tifica dois modelos, dois arqutipos de juristas que se alinham com essa
anlise de Bauman. Os juristas medievais eram mais prximos figura do
couteiro, como homens prudentes, pois eram:
i) Peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas
(diviniarum atque humanarum rerum notantes);
ii) Derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius natura-
le est quod natura [isto , Deus] omnia animalia docuit);
iii) Assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbi-
tragens (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat);
iv) Reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes)
entre diferentes sistemas normativos (religio, piedade, graa, ami-
zade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos-ponte
(como pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas absoluta, debi-
tum quasi legalis) que permitem o dilogo bilateral entre as ordens
locais. (HESPANHA, 2002, p. 1.187)
A imagem do legislador emerge, pois, paradoxalmente, como um
modelo intelectual diferente do modelo de jurista da tradio pr-moder-
na. Assim, o legislador seria um tipo de intelectual que apresenta as se-
186 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
guintes caractersticas caras modernidade em seu estgio de maturidade,
pois seria
i) Um intelectual autoconfiante e autoritrio;
ii) Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral
[tanto supra-emprico como extraterritorial (ou extracomunal)] so-
bre a natureza e a moral;
iii) Agressivamente cego a acordos normativos preexistentes ou a
abordagens alternativas (nomeadamente enraizadas, tradicionais,
comunitrias) ordem social;
iv) Capaz de reafirmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de im-
por uma ordem s coisas);
v) Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres monto-
nos;
vi) Capaz de ultrapassar aporias empricas por meio de novos ar-
ranjos intra-sistmicos e coerentes (tais como interpretao, analo-
gia, eqidade). (HESPANHA, 2002, p. 1.186)
Essa distino preciosa, porque, simbolicamente, a figura do le-
gislador, nas culturas-jardins, marcadas pela secularizao, pelo racio-
nalismo e pelo paradigma liberal-legal monista, gerou uma nova episteme
poltica, o que fica claro desde o advento do quadro jurdico colonial. Es-
ses fatores, notadamente na tradio jurdica continental, expurgaram da
rbita do ius as realidades particulares em nome do universalismo abstra-
to do direito, fenmeno este cujo pice foi o processo de codificao do
sculo XIX, que, nas palavras de Hespanha (2002, p. 1.204), foi [...] a
derradeira vingana do legalismo.
Desse quadro analtico-simblico, Hespanha retira algumas conclu-
ses relevantes acerca do papel do jurista, como um intelectual inserto
nas tramas da modernidade ocidental. Primeiro, a hegemonia do intelec-
tual do tipo legislador destituiu o jurista do seu papel anterior, de um cou-
teiro, zeloso pelas preservaes das ordens plurais, de um mundo auto-or-
denado, passando a ser, doravante, um funcionrio menor, pois tal modelo
de cultura e de juristas [...] no representava mais do que uma instn-
cia local do princpio geral do primado da razo [...] e, tambm, a razo
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 187
[...] no necessita da fora da lei (Estado) para se tornar convincente.
(HESPANHA, 2002, p. 1.206). Aderindo mais elementos para enriquecer
esta simbologia do arqutipo do jurista moderno a partir do padro do le-
gislador, possvel perceber tambm uma transio perceptvel das tem-
poralidades jurdicas, conforme sustenta Ost. No processo de formao
do jurista romano, por exemplo, a dimenso temporal estava nitidamente
vinculada ao tempo mtico de fundao. De outra froma, na formao
dos Estados modernos a temporalidade se relaciona dinamicamente com
setores da sociedade, luz de sua cadncia e demandas prprias. Na mo-
dernidade, de outra forma, enquanto a temporalidade jurdica do adminis-
trador o presente, a do legislador o futuro. A temporalidade futura, que
tambm est ligada a essa imagem do legislador, forte na tradio conti-
nental, ser marcada pela dimenso temporal do futuro. Para Ost,
[...] le temps du lgislateur est celui du futur. Pour le lgislateur,
lavenir est ouvert; Il peut, par ds rgles gnrales, modifier les
comportements sociaux et ainsi modeler la socit future. (OST,
1985, p. 41)
Outra importante considerao sobre o papel intelectual e simblico
do jurista nesse cenrio moderno o efeito moral. O jurista, subjugado
pelo predomnio intelectual da figura do legislador, no mais respon-
svel pelo terreno que antes habitava, est, agora, protegido, pois nada
mais do que um guardio neutro de um cdigo cuja autoridade no lhe
pertence; o normativismo que se sedimentou aps o advento do direito
natural racionalista at o positivismo-legalista do sculo XIX retirou do
juiz
18
a ansiedade moral de ser um rbitro concreto, eliminado o decisio-
nismo e o casusmo que antes eram os terrenos ancestrais de sua prxis.
(HESPANHA, 2002, p. 1.206)
18
Importante registro feito sobre a viso do juiz que se tem na contemporaneidade:
A idia de que o juiz forosamente um delegado do poder poltico central no tem
mais de dois seculos, constituindo um refexo do pensamento politico que, pela primeira
vez, separa radicalmente a sociedade civil do Estado, reservando a este monoplio do
poder poltico, sobretudo do poder de criar o direito (por via legislativa ou judicial).
(HESPANHA, 2005, p. 85)
188 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
Bourdieu, por fim, oferece uma reflexo importante, a do juris-
ta como guardio da hipocrisia coletiva. Esse modelo de jurista parte da
constatao prxima da discusso proposta neste trabalho, mormente a de
que o direito trabalha com uma longa sistematizao e elaborao social
que se estabeleceu num campo muito especfico em relao s profisses
tradicionais. Essa racionalidade muito peculiar ao campo jurdico, que
no a racionalidade das cincias em geral, seria como um jogo, e para
poder jogar esse jogo tpico do campo jurdico preciso obter a compe-
tncia da cultura jurdica, uma disposio para jogar e uma crena de que
o jogo vale a pena. Tais condies geradas pela cultura jurdica so deno-
minadas illusio (BOURDIEU, 2003, p. 4). Essa condio, de guardies
da crena pelo universal gera, alm do poder social considervel, tambm
um paradoxo:
Los juristas, en que guardianes tanto hipcritas de la creencia en
lo universal, detentan una fuerza social extremamente grande. Pero
estn atrapados en su propio juego, y construyen, con la ambicin
de la universalidad, un espacio de posibilidades, y por tanto tambi-
n imposibilidades, que se les impone a ellos mismos, lo quieran o
no, en la medida en que pretendan permanecer en el seno del cam-
po jurdico. (BOURDIEU, 2003, p. 5)
Esse arqutipo do jurista retratado por Bourdieu faz pensar o preo
que os juristas tiveram que pagar historicamente para sua autoafirmao
no conjunto dos papis sociais tradicionais, o que, na modernidade, se fez
sentir mais agudamente. O bnus de ser o pastor da iluso de universali-
dade necessria coeso do campo social, no sentido de garantir o equil-
brio das expectativas normativas mais proeminentes, refere-se a um poder
fantstico que emerge dessa funo que, como visto, nunca se separou
do seu carter quase mgico, mesmo em meio laicidade moderna. Essa
tarefa tornou-se peculiarmente vivel e cresceu de importncia quando o
sentido da lei passa a ser universalmente o de uma regra impessoal, gen-
rica e abstrata. Quando o paradigma do direito natural sofre, assim, sua
fratura decisiva, a justificao desta universalidade entra no campo de
legitimao da racionalidade metafsica moderna que devero os juristas
dar conta de sustentar. Se saber poder, conforme assertiva de Bacon, ser
Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 2012 189
jurista corresponde em duplicar esse poder, o poder da verdade que s o
expert compreende e domina, uma linguagem quase sagrada, e o poder
da poltica que se releva como a deciso, a violncia legitimada. Tem-se,
assim, no mandato do jurista, a presena nica de uma dupla coero: a
da razo e a da poltica em sentido amplo. Quando a filosofia, conforme
Arendt, foi separada dos negcios humanos, coube ao filsofo apenas o
espao restrito da verdade fora da caverna, por isso a soluo platnica
para equacionar essas demandas (verdade e poder) foi estabelecer a vol-
ta do filsofo como governante. A poltica, assim percebida, separada da
coero racional da verdade, seria pura violncia, pura contingncia de
quem detm o poder. Por outro lado, o filsofo sem a coero da poltica
um estranho no campo das coisas humanas, um estrangeiro. Talvez para
romper com esse alheiamento que a histria do pensamento mostra a
quase unnime tentao dos grandes filsofos por regimes polticos tir-
nicos, exceo de Kant (ARENDT, 2001, p. 140). Tanto Plato e seu
frustrado projeto com o Tirano de Siracusa quanto Heidegger e sua vin-
culao com o Reich servem como ilustraes histricas dessa seduo
19
.
Poder da razo e poder poltico so dispostos de maneira imbricada
no campo do direito. Com efeito, o jurista em nossa tradio reordena
essa equao problemtica entre os arqutipos do poltico e o do filsofo,
pois seu mandato se estabelece no centro destes dois campos cruciais para
o modelo civilizatrio do ocidente. O jurista s jurista porque consegue
afirmar e manter uma verdade, a da lei, fixando a crena da universalida-
19
Aqui se faz referncia, no caso de Plato, sua aventura na corte de Dionsio I
de Siracusa, em que o flosoIo tentaria convencer o tirano a implantar o modelo de sua
'Republica, o que gerou um confito que resultaria na sua venda como escravo, sendo,
por sorte do destino, resgatado por Anceres no mercado de Egina. Cfe. Heischberger
(1969, p. 88). Em relao a Heidegger, tem-se a sua sempre tratada vinculao com o
regime nazista. Essa vinculao gerou uma srie de polmicas no ps-guerra em torno
do silncio de Heidegger. A percepo do pensamento heideggeriano, na presente
tese, mormente no Captulo 3, no se situa a partir deste debate, sem com isso deixar de
consider-lo relevante. De qualquer modo, uma atitude voltada a desconsiderar todo o
pensamento heideggeriano a partir dessa varivel se mostra inadequada. Assim, acerca
das muitas impropriedades lanadas, notadamente por Victor Farias em seu famoso libelo
vide Farias (1988) adota-se uma perspectiva produtiva no limitante em relao a esse
tema, sem deixar de ser crtica. Nesse sentido, vlidas so as consideraes de Loparic,
como contraponto posio de Farias. Ver Loparic (1990).
190 Seqncia, n. 64, p. 161-193, jul. 202
de e da validade e, de outra forma, porque possui a fora tpica da polti-
ca, a ingerncia nas coisas humanas, nos modos de vida, por decorrncia
do poder no apenas cognoscitivo que se estabelece com sua argumen-
tao e deciso. um pensamento que se faz valer legitimamente sob o
manto de uma racionalidade simblica e efetiva.
Em contrapartida, o nus mais evidente deste mandato poderoso
est na maldio que acompanha todos os juristas, qual seja, a necessida-
de quase inconsciente de terem que acreditar na solidez de sua iluso. O
preo de tudo isso a visvel autorreferncia extrema de suas verdades.
Para sobreviver como juristas, e no como Estrangeiros, os experts mo-
dernos da lei assumem o fardo de se isolar dos domnios mais criativos do
pensamento como um todo, e, igualmente, tendem a se apartar do mundo
vivido e das coisas humanas que orientam e regulam.
O que se pode, enfim, ressaltar, guisa de concluso, a extrema
relevncia da percepo histrica e simblica desses papis socialmente
produzidos por nossa tradio ocidental. Sem a percepo mnima dessa
trajetria, mormente da articulao visceral entre os arqutipos dos juris-
tas com as tramas prprias de suas falas contextuais, com os saberes-po-
deres que os constituram e os constituem socialmente, ser difcil conso-
lidar uma crtica desses mesmos discursos. Pois, se no h discurso sem
sujeito, no existem sujeitos fora da histria. Tem-se, assim, uma possvel
concluso para o mundo dos prticos do direito: a deciso jurdica ordin-
ria, de ontem e de hoje, bem como os discursos e teorias que lhe deram e
do suporte no cotidiano, no pairam acima nem fora destes quadros im-
precisos e simblicos da tradio, os quais, aos poucos, e precariamente,
podemos tentar observar (ou auto-observar) cada vez mais e, quem sabe,
sem nutrir iluses sobre a existncia de teorias e discursos alheios aos
jogos de poder da histria.
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