Dictamen AG N 073-2007 EXP 5257/07 G.V.N. y otros c/ GCBA (Hospital Bernardino Rivadavia) s/ daos y perjuicios Juzgado CAyT n 1, Sec.

n 2. Sala I. Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Ministerio Pblico Asesora General Tutelar

EXP 5257/07 G.V.N. y otros c/ GCBA (Hospital Bernardino Rivadavia) s/ daos y perjuicios Juzgado CAyT n 1, Sec. n 2. Sala I.

Excmo. Tribunal Superior de Justicia: I.-Llegan estos autos a la Asesora General Tutelar con motivo de la vista conferida por V.E. a fs. 749 en los trminos del art. 32, inc. 1, de la Ley 21 de la CABA, a efectos que me expida con relacin al recurso de inconstitucionalidad deducido por la parte demandada a fs. 709/727vta., y contestado por la actora a fs. 733/738vta, contra la sentencia obrante a fs. 693/705vta. dictada por el Tribunal de Alzada. Se me corre vista tambin para que opine respecto del recurso de queja deducido por la accionada y que tramita acumulado con las presentes actuaciones. II.-La sentencia dictada por la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario resolvi: 1) hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, ordenar que la Ciudad abone las sumas sealadas en el considerando Xl.6 del voto del Dr. Balbn en la forma all establecida... Contra ella, la demandada interpuso recurso de inconstitucionalidad y en funcin de lo expuesto, en el marco de las competencias que me son propias y en representacin del nio involucrado en esta causa (arts. 57, inc. 2, y 59 del Cdigo Civil y 34 de la ley 21) vengo a dictaminar en autos, teniendo en consideracin que en el fallo de fs. 811/812, la Cmara resolvi lo siguiente: 1) Conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en los trminos expuestos en el considerando II y denegarlo en relacin a los restantes agravios... III.- Por una cuestin de orden metodolgico he de referirme primero a lo que es materia del recurso de inconstitucionalidad concedido y luego a lo que constituye materia delrechazo. En el considerandoII de la sentencia de fs. 811 la Sala I expresa que: En autos, el recurso de inconstitucionalidad resulta formalmente admisible toda vez que fue deducido contra una sentencia definitiva, dictada por el tribunal superior de la causa, con respecto a la cual el recurrente invoca afectacin de principios constitucionales en los trminos del art. 27 de la ley 402... y agrega: En el caso, se ha

puesto en debate oficiosamente-, la validez del art. 395, 2 prrafo, CCAYT, por ser contraria a la Constitucin de la Ciudad, la decisin del Tribunal trat expresamente esta cuestin y declar la inconstitucionalidad de dicha norma.-Corresponde entonces referirme al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que habilitan la apertura del recurso de inconstitucionalidad, conforme prescriben los arts. 27 y 28 de la ley 402. En lo que se refiere a los primeros, ellos se hallan debidamente acreditados en funcin de que se trata efectivamente de una sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal Superior de la causa. La tercera y ltima de las previsiones del art. 27 de la ley 402, acerca de la procedencia del recurso en cuestin, se refiere al requisito substancial de la admisibilidad del recurso, esto es, que se haya controvertido la interpretacin, aplicacin o validez de normas o actos, bajo la pretensin de ser contrarias a la Constitucin Nacional o local. Si la Sala I ha efectuado una declaracin de inconstitucionalidad de una norma, va de suyo que la cuestin constitucional a los efectos de la admisibilidad formal del recurso resulta manifiesta, con lo cual el recurso ha sido bien concedido por la Cmara. No obstante, la apertura de la va excepcional, en manera alguna implica compartir los argumentos de la demandada respecto al fondo de la cuestin. Lo nico que se hace con la concesin es abrir la jurisdiccin constitucional al efecto que V.E. controle la supuesta constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma respecto de la cual ya se ha expedido la Sala. Esta Asesora General Tutelar comparte el criterio mayoritario de la Cmara (votos de los Dres. Balbn y Corti) expresado en la sentencia de fs. 693/705 vta. en cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad parcial de la norma contemplada en el art. 395, 2 prrafo del CCAYT de la Ciudad, a efectos que la ejecutoriedad de la sentencia no quede sujeta a las condiciones de espera y de previsin presupuestaria, conforme se desprende de lo establecido en la ltima parte de la norma mencionada que remite a la aplicacin de los arts. 399 y 400. El sistema que prev el Cdigo funciona as: cuando el crdito que nace de la sentencia reviste el carcter alimentario y a su vez, el monto de la condena no supera el doble de la remuneracin que percibe el Jefe de Gobierno, no queda sujeto a espera y previsin. En tal caso, existe el plazo de 60 das o el que haya fijado el juez para iniciar la ejecucin. No queda duda alguna que el crdito a favor de la parte actora reviste naturaleza alimentaria y que adems, es substancial para atender las necesidades primarias del actor y su pequeo hijo, lo que se desprende de las constancias documentales de la causa que tramita acollarada como G.V.N. c/GCBA s-beneficio de litigar sin gastos, cuyos aspectos ms elocuentes figuran transcriptos en la sentencia de Cmara recurrida.

Por ello, y aunque en la especie, el crdito de la actora, de naturaleza alimentaria, - lo que no se discute-, es superior al tope que fija el art. 395, 2 prrafo, resulta a mi criterio por dems atinado el juicio de razonabilidad que practica la Sala I con respecto a la norma impugnada, cuando considera que an no habindola requerido la parte interesada, corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad, va de carcter excepcional, pero admitida en casos como podra ser la presente litis. Los argumentos de los seores jueces que conforman la mayora resultan medulosos y ajustados a las circunstancias de la causa cuando se expresa que: Punto XI.3 En este orden de ideas, se ha destacado que el particular tiene derecho constitucional a una rpida y eficaz decisin jurisdiccional (dictamen del Procurador General de la Nacin en la causa Tomatti c/Gobierno Nacional, 31/10/77). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha advertido, por su parte, que la garanta de la defensa en juicio no se compadece con la posibilidad de que las sentencias dilaten sin trmino las cuestiones sometidas a los jueces, y restrinjan con igual latitud la libre disposicin del patrimonio (Fallos, 269:131), sealando, adems, que la indebida prolongacin de la tramitacin de los juicios desconoce los derechos de las partes y constituye un estado de denegacin de justicia (Fallos, 244:34; 246:87; 261:132; 265:147). Lo hasta ah expuesto me lleva a concluir que, en el presente caso, en atencin a las peculariedades indicadas, la aplicacin del art. 395, 2 prrafo, del CCAyT deviene inconstitucional por violacin de los siguientes artculos: 18 y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional; 8, prrafo primero, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y 12, inc. 6, de la Constitucin local. En tales circunstancias, considero que postergar la percepcin de la mayor parte de la indemnizacin reconocida judicialmente (aproximadamente el 94%) por aplicacin del tope del art. 395, 2 prrafo del CCAyT, y luego de casi diez aos de iniciado el presente proceso, vulnera el derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8, prrafo primero, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (CSJN, 13/8/1998, Santilln Francisco Agustn s/recurso de casacin fallos: 321:2021), que integran el derecho positivo de acuerdo con el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional (voto del Dr.Balbn, fs. 700/700 vta). Por todo lo expuesto considero que el recurso de inconstitucionalidad respecto de esta cuestin ha sido bien concedido, sin perjuicio de lo cual a mi criterio la interpretacin que ha formulado la Sala I ha sido razonable, para declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada en este caso en particular, y consecuentemente debe confirmarse la sentencia de Cmara de fs. 693/705, ordenndose pagar el crdito de la manera all establecida.-

IV.- Corresponde me expida ahora respecto a la queja deducida por la demandada con motivo del rechazo del recurso de inconstitucionalidad que dispusiera la Cmara a fs. 811/812.- Al fundar la accionada el recurso de inconstitucionalidad lo hace en base a que la sentencia de Cmara es arbitraria porque realiza una interpretacin caprichosa de la prueba rendida y tambin porque declara inconstitucional una norma vigente de aplicacin al caso de autos. Expresa que tiene sustento la arbitrariedad requerida primero, porque resuelve admitir la demanda por una supuesta mala praxis mdica, interpretando de manera parcial y caprichosa la prueba rendida en el expediente; segundo, por expedirse sobre cuestiones no controvertidas, respecto de las cuales el propio a quo haba sealado la ausencia de debate y, finalmente por declarar la inconstitucionalidad de oficio del art. 395 inc 2 del CCAyT al interpretar que se tratara de derechos alimentarios apartndose de la jurisprudencia pacfica de nuestro Tribunal. Agrega que no se aplica la normativa vigente para el caso, violando de este modo la garanta de defensa en juicio y el debido proceso. Reitera estos argumentos en ocasin de presentar la queja que corre agregada a los autos principales a fs. 813/822. V.-Ahora bien, teniendo en cuenta el carcter excepcional de la arbitrariedad de sentencia, es que se exige de quien la invoca la demostracin rigurosa e inequvoca de que lo resuelto no constituye un acto jurisdiccional vlido, es decir no representa una sentencia fundada o est basada slo en la voluntad de los jueces que la dictaron. Contrariamente, en autos, los argumentos que esgrime el recurrente, no logran demostrar tales extremos. Por el contrario, no surge del recurso de inconstitucionalidad ni de la queja la pretendida incongruencia del contenido del decisorio, ni que en el mismo no se hubieren atendido las defensas deducidas por esa parte en el marco de las normas que rigen la cuestin. A su turno, la Sala I , al rechazar el planteo por arbitrariedad expres que: Ntese que el recurrente se agravia de la valoracin que se ha efectuado sobre la prueba colectada en autos, cuando estos aspectos, como es sabido, son ajenos al mbito del recurso extraordinario de inconstitucionalidad. (fs. 811/812). Debe recordarse que as como a nivel federal, el recurso extraordinario por arbitrariedad no surge expresamente del texto del art. 14 de la ley 48 y ha sido producto de una creacin pretoriana de la propia Corte Suprema como mximo rgano de control constitucional, a nivel local, el Tribunal Superior ha dicho que si bien el recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad de sentencia no surge del texto de la Constitucin y la ley, se la admite con carcter excepcional, pero no para simples discrepancias con respecto al alcance de normas infraconstitucionales y se acepta estrictamente para actos que no puedan ser reputados como sentencias fundadas.

La doctrina de la arbitrariedad posee carcter excepcional y no tiene por objeto corregir sentencias supuestamente equivocadas o que se consideren tales, en orden a temas no federales, pues para su procedencia se requiere un apartamiento inequvoco de la solucinnormativa, o una absoluta carencia de fundamentacin que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional vlido.(Del dictamen del Procurador Fiscal subrogante que la Corte hace suyo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) del 13/06/2006 G., J. A. c. Telefnica de Ar. E.N.Tel. - Estado Nacional Publicado en: La Ley On line. En este orden de ideas, los agravios del apelante solo traducen su discrepancia con el criterio empleado por el sentenciante en la apreciacin de las circunstancias del caso y con la solucin final acordada, por lo que no alcanzan a configurar la arbitrariedad pretendida. En conclusin, no se ha configurado en las presentes actuaciones un desacierto de gravedad extrema que permita la aceptacin del planteo del recurrente. Contrariamente a lo sostenido por la demandada, la sentencia en crisis analiz todos los puntos vertidos en la apelacin articulada por el GCBA, explicando y fundamentando los motivos de su decisin. Consecuentemente, el recurso de inconstitucionalidad por este concepto no puede prosperar. Asimismo, tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad que la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad se encuentra condicionada a la configuracin clara y precisa de una cuestin constitucional que guarde concreta relacin con la decisin que se impugna (TSJBA, causa 209/00, Martnez, Mara del Carmen c/ G.C.B.A s/ recurso de queja, del 9/3/00) A su vez, ha establecido que la evaluacin a efectuar no puede ser meramente formal; mxime en supuestos como el que nos ocupa, en el que se pretende la apertura de una va extraordinaria que habilite el control de constitucionalidad respecto de la concreta decisin adoptada por el Sr. Juez. La cuestin discutida debe involucrar, en forma directa, un debate atinente a la vigencia de una garanta constitucional (TSJBA, causa 38/99, Benegas Miguel M. S/ recurso de queja, del voto de los Dres. Conde, Cass y Muoz, del 11/8/99). En otro orden de ideas, cabe destacar que el Tribunal Superior no constituye en la especie una tercera instancia ordinaria, abrindose su jurisdiccin nicamente cuando se adviertan agravios de naturaleza constitucional, sea porque se encuentre controvertida la interpretacin o aplicacin de normas contenidas en la Constitucin Nacional o de la Ciudad.

En concordancia con lo sostenido en los prrafos que anteceden, arribo a la conclusin de que en autos, no aparece caracterizada -con el rigor propio que un recurso extraordinario exige- una cuestin constitucional que amerite la intervencin del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 27 cit.). Ello as toda vez que no ha podido descalificarse el decisorio de Cmara demostrando que vulnera o cercena algn derecho de entidad constitucional- para el caso por ej. El derecho de defensa en juicio o la garanta de debido proceso-, de manera que lo nico que queda en debate es la interpretacin que el recurrente formula con respecto al criterio de cmo se ha evaluado la prueba, y es bien sabido, que las cuestiones de prueba no resultan materia del recurso extraordinario por inconstitucionalidad. As lo han expresado reiterada y pacficamente tanto la jurisprudencia de V.E. como la de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Se citan algunos fallos a modo de ejemplo, en la inteligencia que quiere resaltarse,- ms all que el objeto de las causas que motivan los mismos no tengan relacin con la cuestin de fondo que es la base de la presente accin, esto es, la responsabilidad mdica,- que las cuestiones de prueba resultan siempre ajenas al remedio excepcional que se persigue. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma 22/03/2006 Martnez, Alfredo Luis y otros La Ley Online Debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto por la actora ya que no logra configurar cuestin federal alguna, por tanto sus alegaciones resultan meras discrepancias con el modo en que fueron resueltas cuestiones de derecho local, y en tanto la aplicacin de una morigeracin de la pena dispuesta en los artculos 35 y 46 de la ley 1472 de la Ciudad de Buenos Aires son cuestiones de hecho y prueba que constituyen facultad propia de los jueces de la causa y ajenas a la instancia extraordinaria TribunalSuperiordelaCiudadAutnomadeBuenosAires 09/08/2006 Gmez, Jos C. y otros c. Ciudad de Buenos Aires LA LEY 30/10/2006, 4, con nota de Jos I. Bellorini Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia de Cmara que no hizo lugar a la pretensin del contribuyente respecto a la declaracin de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la disposicin por la que se estableci la revaluacin retroactiva de inmuebles en la Ciudad de Buenos Aires, ya que intenta controvertir una decisin que se sustenta en cuestiones de hecho y prueba cuyo mrito es propio de los jueces de la causa y ajeno al medio de impugnacin intentado (del voto de la doctora Conde) TribunalSuperiordelaCiudadAutnomadeBuenosAires 09/11/2005 Ciudad de Buenos Aires c. Propietario Figueroa Alcorta 3590/05/03 La Ley Online

Resulta correctamente denegado el recurso de inconstitucionalidad opuesto por un ejecutado al pago de diferencias en la contribucin de alumbrado, barrido y limpieza contra la sentencia que rechaz las defensas de prescripcin e inhabilidad de ttulo opuestas por ste, ya que las normas puestas en juego para fundar la sentencia implican la aplicacin e interpretacin de reglas infraconstitucionales, relativas a cuestiones de prueba, que no se encuentran comprendidas por el recurso interpuesto ni son constitutivas de la competencia del Tribunal Superior (del voto de la doctora Conde). TribunalSuperiordelaCiudadAutnomadeBuenosAires 17/11/2003 Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/queja por rec. de inconst. denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. Direccin Gral. de Catastro LA LEY 2004-D, 270 - ED 26/12/2003, 7 - PET 2004(mayo-300), 2, con nota de Gladys V. Vidal La decisin acerca de si la mora es o no imputable al contribuyente, quien reclama la operatividad del art. 509 del Cd. Civil en materia de obligaciones tributarias, configura una cuestin de hecho y prueba ajena al recurso de inconstitucionalidad (del voto del doctor Maier). TribunalSuperiordelaCiudadAutnomadeBuenosAires 22/02/2006 Lo, Carolina y otros c. Ciudad de Buenos Aires LA LEY 2006-C, 807 Las formulaciones efectuadas por los actores a la sentencia de la Cmara, con la finalidad de lograr que se disponga la clausura definitiva del local bailable lindero a sus inmuebles, por ruidos molestos, se traducen en una disconformidad con circunstancias relativas a la valoracin de hechos y pruebas, as como a la aplicacin de normas de derecho infraconstitucional, todos aspectos que exceden el mbito propio del recurso de inconstitucionalidad regulado en el art. 27 de la ley 402 de la Ciudad de Buenos Aires (Adla, LX-D, 4599). (Del voto del doctor Cass) CorteSupremadeJusticiadelaNacin 20/12/2005 Merlo, Luis Benito La Ley Online Cabe rechazar la queja si, descartada la concurrencia de un agravio constitucional vinculado con la garanta de la doble instancia, el recurso extraordinario queda reducido a la discusin de asuntos ya planteados y resueltos en las instancias anteriores, relativos al modo en que fueron fijados los hechos del caso y valoradas las pruebas que sustentaron la imputacin, temas que nada tienen que ver con la presentacin de una cuestin federal (del voto de la doctora Argibay. La mayora de la Corte Suprema declar inadmisible el recurso extraordinario por aplicacin del art. 280 del Cd. Procesal). CorteSupremadeJusticiadelaNacin 17/03/1992 Maqueda, Guillermo M. No surge la arbitrariedad de la sentencia si la alegada omisin de considerar pruebas consiste en testigos que no constituyen pruebaesencial para la solucin del caso, ni se ha demostrado qu otra hubiese sido la solucin si se los hubiese tenido en cuenta.

CorteSupremadeJusticiadelaNacin 18/02/1986 Nogueira, Reynaldo A. c. Compaa Agrcola Industrial Saltea, S.A. LA LEY 1987-A, 682 No procede el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que consider que no resultaba aplicable al caso lo dispuesto en el art. 51 del decreto ley 324/63 de Salta, (Adla, XXIII-B, 1322), en tanto veda a los abogados a sueldo la percepcin de honorarios a cargo de sus empleadores, y que el convenio celebrado por la demandada con el actor resultaba violatorio de lo previsto en el art. 1 de la citada ley de arancel y, en consecuencia, era nulo, de nulidad absoluta, por lo que no poda serlo opuesto a la demandada. Ello as, pues los agravios del apelante remiten, en lo esencial, a la consideracin de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn y procesal regularmente ajenas al remedio federal. VI.- De manera que conforme la doctrina y jurisprudencia aplicable a la materia, el recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad de sentencia ha sido correctamente denegado por la Cmara y en consecuencia la queja, por los mismos argumentos, no puede prosperar y debe ser desestimada. Slo en circunstancias muy excepcionales se ha admitido la procedencia de un remedio de esta naturaleza, cuando se omite considerar una prueba imprescindible para la solucin de la causa y que de habrsela tenido en cuenta puede cambiar el rumbo del decisorio. Pero es que all, la omisin de analizar las pruebas se transforma en la violacin de derechos de entidad federal como lo son el derecho de defensa en juicio y la garanta del debido proceso. Esta cuestin tambin intenta introducir la demandada, pero no puede tener andamiento alguno, ya que no le asiste razn en su planteo y lo nico que se advierte es una mera discrepancia entre el GCBA y los seores Jueces de Cmara en cuanto a la evaluacin de la prueba, en especial, la pericia presentada en autos. No existe la ms mnima conexin entre esa diferencia de criterios y cualquier pretendida vulneracin del derecho de defensa en juicio, que conforme surge de las constancias de la causa, ha sido debidamente resguardado para ambas partes en conflicto. Me parece oportuno entonces volver sobre lo que ha sido materia central de los agravios de la demandada, no slo en el recurso de inconstitucionalidad y la posterior queja, sino tambin con motivo de la apelacin de la sentencia de primera instancia. La quejosa no hace ms que reeditar las impugnaciones vertidas en su oportunidad sobre la base de criterios objetivos, sin acudir a criterios concretos en los que se basa el informe pericial sobre el caso presentado oportunamente en autos. En sntesis, los argumentos del recurrente no logran constituir una crtica concreta y razonada que renan los recaudos exigidos por la ley y la jurisprudencia de ese Alto Tribunal para permitir abrir una va de excepcionalidad. Recurrentemente, el GCBA se agravia porque no se tuvo en cuenta el decisorio del dictamen del Cuerpo Mdico Forense que recay en la Causa Penal N 10.273, al que se refiere como fundamento central de la sentencia penal ya que decide el sobreseimiento, sealando que en el caso

si tuvo preferencia por una de las pericias, para descartar la otra debi fundarlo cientficamente (cf. fs. 650 vta, punto II.3). En principio, los jueces no estn obligados a expedirse en sus sentencias respecto de todas las evidencias arrimadas a la litis(cf. fs. 653 vta.), a lo que cabe agregar adems que la prueba pericial mdica seencuentra sujeta a la valoracin segn las reglas de la sana crtica (CNFed. CC, Sala II, 25-9-2001, R., J.A. c/ M., N.C.R. de y otro, JA 2003-I, sntesis, citada por Kielmanovich, Jorge L., Teora de la prueba y medios probatorios, Tercera Edicin, Edit. Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 173). Y, an en la hiptesis de que resultara viable considerar el argumento referido del agravio desconocimiento del dictamen del Cuerpo Mdico Forense-, vale destacarse dos cuestiones de importancia al respecto. Por un lado, la pericia realizada por el Cuerpo Mdico Forense no se hizo sobre la base una historia clnica completa el secuestro de la historia (incompleta) se llev a cabo en octubre de 1994 y la primera parte de dicho instrumento, que reflejaba lo ocurrido entre el 13/10/34 al 18/10/94, recin fue presentado en la causa penal en agosto de 1995, casi un ao despus (cf. causa penal N 10.2733 acompaada a las presentes)- razn por la cual resulta claro que no tiene el mismo rigor cientfico en orden a su conocimiento limitado de los hechos que en cambio tiene la pericia realizada en el marco de este procedimiento. Por otro lado, y atendiendo a las caractersticas de la etapa del proceso penal en la que fue realizada la mencionada pericia etapa de instruccin-, (cf. causa penal N 10.2733 a mi vista), corresponde ponderar que la produccin de la prueba en ella est signada por la discrecionalidad del magistrado que instruye, con lo cual el control que puede realizar la parte interesada no tiene la amplitud que detenta en la etapa de debate o en el marco de este proceso. Ello, sin perjuicio de compartir lo marcado por la actora en orden a la distincin que corresponde realizar entre la culpa civil y la culpa penal (cf. fs. 668 vta. a 669 vta.). Si bien el concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la culpa civil aparezca definida en s mismo (art. 512 Cd. Civ.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cd. Pen.), existen pautas diversas, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro. En el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente. De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cd. Civ.). Corolario de ello, es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en el vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 y 1117), lo que no se admite, en principio, en materia penal. (Cf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; Teora general de la responsabilidad civil, p.339, Abeledo Perrot, 9 edicin).

Queda claro entonces el principio de cosa juzgada en sede penal no se extiende a la apreciacin de la culpa en sede civil, pero an cuando la agraviada pretendiera hacerlo, aceptar esa defensa en esta etapa procesal constituira una abierta violacin del principio contradictorio que rige las presentes actuaciones, dado que ello no fue alegado en su oportunidad. Por todo lo expuesto se demuestra que lejos de cercenarse su derecho de defensa en juicio, de acogerse su pretensin, all s se hubiese verificado una clara violacin del principio bsico de todo proceso judicial: el equilibrio entre las partes. La realidad es que bajo el ropaje de una supuesta e infundada inconstitucionalidad por arbitrariedad, la accionada intenta con un ardid dilatorio demorar la ejecutoriedad de la sentencia dictada en la causa bajo el siguiente principio rector: El derecho del nio a la salud y a un nivel de vida adecuado demanda en la especie la aplicacin de un criterio de reparacin integral de los daos y perjuicios sufridos por l, conforme lo consagra la doctrina de la reciente Ley n 26.061 de proteccin integral a los derechos de la infancia y adolescencia en el marco de una hermenutica sistemtica de lo prescripto por sus artculos 1,2, 3, 5 y 8 y 29, en consonancia con la normativa local en la materia (Ley N 114) y la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (art. 75 inc. 22). El derecho civil, actualizado por la Constitucin de 1994, ubica la vida humana y la salud en la cresta del ordenamiento jurdico, procurando su proteccin frente a los detrimentos que pueda sufrir por parte del Estado y de los particulares en el marco del valor solidaridad. As los tratados de derechos humanos, con rango constitucional, amplan la tutela de la persona, llenando los vacos que padeca nuestro ordenamiento jurdico (Cf. CIFUENTES, Santos, Derechos Personalsimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 227) y asumiendo una funcin transformadora de las instituciones tradicionales del derecho civil. (Cf. ARCE FLORES y VALDEZ, Derecho Civil Constitucional, Civitas, Madrid, 1986, pg. 19). En tanto el sistema jurdico est determinado por la Constitucin ?que ahora consagra derechos antes slo reconocidos por el derecho civil, y cuya eficacia directa es incuestionable? los derechos fundamentales actan como principios informadores del ordenamiento jurdico y brindan el contenido a la legislacin inferior o derecho ordinario, sean cdigos o leyes especiales.(KRAUT, ALFREDO JORGE La desproteccin de la salud frente al desarrollo constitucional y la insuficiencia del sistema de la responsabilidad civil, en Responsabilidad por daos en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), LexisNexis ? Abeledo?Perrot 1997) De ah que entienda que deben interpretarse estos principios constitucionales y aplicarse al decisorio que en definitiva se dicte ya que, de lo contrario, se apartara de ellos, afectando el inters superior del nio que en el caso se encuentra dado por el derecho a un resarcimiento oportuno, prioritario e integral de los daos sufridos, de acuerdo a una hermenutica sistemtica de las normas aplicables a la proteccin de la infancia. Caso contrario, estaramos frente a una pretensin retrica de los derechos de mi

representado a obtener la prestacin de la justicia en el marco de un sistema de la responsabilidad civil, que se torna insuficiente para promover la efectiva promocin y proteccin de ellos. Por todo lo expuesto, se estima que corresponde mantener el decisorio recurrido en cuanto declar la inconstitucionalidad para el caso del art. 395 del CCAYT de la Ciudad y rechazar el recurso de queja de la demandada, declarando bien denegado el recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad de sentencia, confirmndose en todas sus partes la resolucin de fs. 693/705.Tngame V.E. por expedida.FDO.: LAURA CRISTINA MUSA ASESORA GENERAL TUTELAR

Asesora General Tutelar, Buenos Aires 25 de abril de 2007.DICTAMEN AG 73/2007