LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO: SESGO PELIGROSISTA DE LA LEY 906 DE 2004

La medida de aseguramiento, una de las instituciones del nuevo cdigo de

procedimiento penal que desarrolla el sistema acusatorio en Colombia, es quiz uno de los elementos procesales ms cuestionados desde la puesta en marcha del nuevo sistema, debido a que su aplicacin viene generando discusiones de toda ndole, en las que, desde el espectador mas profano hasta el ms distinguido de los juristas han conceptuado y debatido. Ha sido tan controvertida la medida, que en ocasiones se han trasladado los alegatos hasta los propios estudios de la televisin colombiana, en donde bellas presentadoras, con ms nfulas que talento, han pontificado y exigido su aplicacin masiva. A pesar de lo importante que pudiera resultar un anlisis completo de este instituto jurdico, en este pequeo ensayo solo intentaremos revisar la medida de aseguramiento, para confirmar que adicional a todo lo controversial que parece ser, es uno de los apartes de la ley procesal penal en los que aun podemos encontrar fuerte influencia de los postulados peligrosistas de la escuela positivista del derecho penal. ARTCULO 296: FINALIDAD DE LA RESTRICCIN DE LA LIBERTAD La Libertad personal podr ser afectada dentro de la actuacin cuando sea necesaria para evitar la obstruccin de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la proteccin de la comunidad y de las vctimas, o para el cumplimiento de la pena. Siempre me ha parecido decepcionante este artculo en el marco del nuevo cdigo de procedimiento penal, debido a que en medio de su aparente inofensividad y hasta cierta ingenuidad, encierra una verdadera carga de positivismo peligrosista, que ni siquiera con toda una coleccin de sentencias de la corte constitucional, que incluyen toda clase de argumentaciones persuasivas, se ha podido sacar del imaginario jurdico nacional, la idea cierta de que este artculo viola en forma aberrante el derecho fundamental a la presuncin de inocencia consagrado en el

artculo 29 superior y determina una presuncin de responsabilidad penal, ya que el individuo privado de la libertad, aun no ha sido escuchado ni vencido en un juicio oral y pblico, y debe soportar detrs de las rejas, las dilaciones por la congestin en despachos judiciales, recursos legales, cambio de funcionarios judiciales entre otros. Parece increble que con tan peregrinos argumentos, se deje en manos de un juez, la posibilidad de privar de la libertad a una persona que probablemente es inocente, lo cual se presume de derecho, a quien aun no se le ha probado nada, que obviamente no ha sido juzgada y mucho menos condenada, a quien no se le vencido en juicio, no se ha defendido y quien seguramente va a estar en desventaja en el juicio por no tener la libertad necesaria para defenderse. Todo sin contar con que, adems de asegurar al no juzgado ni condenado, se condena igualmente a la familia, se ponen en riesgo relaciones comerciales y profesionales del asegurado y se estigmatiza de por vida al ncleo familiar, ya que condenado o inocente, jams ser el mismo, seguramente muchas puertas se le cerrarn y por supuesto, si es inocente, ningn medio de los que fustig el aseguramiento va a rectificar en primera pgina el error. Aunque en la teora se exprese lo contrario, en la prctica la medida de aseguramiento intramural es una pena anticipada, rezago de un esquema positivista, peligrosista de responsabilidad objetiva, que ha sido criticado por grandes pensadores del derecho entre ellos Ferrajoli 1, quien considera que : el imputado debera comparecer libre ante sus jueces, no solo porque as se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin por necesidades procesales para que quede situado en pie de igualdad con la acusacin, para que despus del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente su defensa. Asimismo, la supresin de la crcel sin proceso, al eliminar el miedo y rehabilitar las funciones cognoscitivas con respecto a las potestativas de la jurisdiccin, resolvera, la crisis de la legitimacin del poder judicial y restituira a

FERRAJOLI, Luigy. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta. Sptima Edicin. Madrid pg. 559

los jueces su papel de garantes de los derechos de los ciudadanos, De esta manera, mientras una prueba determinada no sea producida mediante un juicio regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado culpable y sometido a pena. Aparece entonces la medida de aseguramiento, en el anlisis de los doctrinantes, como una institucin perversa trasmutada de elemento exclusivamente procesal para usarse como instrumento de prevencin y defensa social, empujado por la necesidad de impedir al imputado, la ejecucin de otros delitos. Parece claro que esta argumentacin al hacer recaer sobre el imputado una presuncin de peligrosidad, fundada exclusivamente en la sospecha de haber cometido un delito, equivale obviamente a una culpabilidad presunta que se convierte en una pena ilegtima sin juicio. Las medidas de aseguramiento destruyen la integridad del principio de presuncin de inocencia, ya que cuando se aplican se introduce una presuncin de mala fe y culpabilidad, segn la cual el estado considera al asegurado como un condenado y no como a un ciudadano que ejerce su legtima defensa al interior del proceso penal. El escndalo social que se genera por la creencia de que un delincuente aun no juzgado ni condenado, no sea castigado inmediatamente, es uno argumento del que se agarran de los

muchos defensores del encarcelamiento

provisional, es decir, una parte de la opinin pblica, carboneada por los medios y la prensa amarilla, asocia y exige la imposicin de la medida. Pero esta idea primordial es precisamente una de aquellas contra las que naci el delicado mecanismo del proceso penal, que no sirve, como se ha dicho para defender a la mayora, sino para proteger incluso contra la mayora, a las personas que, aunque sean sospechosas, sin pruebas no pueden ser condenados anticipadamente.

En similares trminos se ha expresado Gomez O2. Quien ha manifestado que: no es posible, pues, que el juez de control de garantas, pueda imponer una medida de aseguramiento, con base en discursos de corte peligrosista o de sensibilidad social, emanadas de la fiscala, cuando esta no ha tenido la responsabilidad ante la sociedad, de acreditar los presupuestos legales para ello, sin perder de vista, la naturaleza cautelar de la medida de aseguramiento y su alejamiento de una concepcin, que pregona que esta es un anticipo de la pena a imponer, lo que involucra, un proscrito juicio prematuro de responsabilidad penal, frente al imputado. Por otra parte, Sintura Varela y otros as lo entendieron tambin, al decir que: La privacin de la libertad implica un conflicto entre dos intereses del estado, el derecho del estado de perseguir y sancionar los delitos y el derecho a la libertad de todo ciudadano, en esa medida, la detencin preventivas entraa el sacrificio del segundo inters en aras de lograr el primero, el conflicto se agudiza en el caso en que el procesado posteriormente resulta absuelto. Por ltimo y para concluir este corto anlisis sobre los sesgos positivistas de la medida de aseguramiento, me referir a las advertencias del maestro Claus Roxin3 sobre lo que l llama la perversin de las medidas de aseguramiento en que puede incurrir la fiscala y que a lo mejor ya viene ocurriendo en nuestro sistema acusatorio: hay una prctica intensificada de disposicin de la prisin preventiva por parte de la Fiscala, donde se pueden presentar numerosos motivos apcrifos de detencin tales como: Detencin para fomentar la predisposicin a confesar; la predisposicin a cooperar; para facilitar las investigaciones; para intervencin en caso de crisis; por presin de la opinin pblica y como concesin a las autoridades encargadas de las investigaciones Y ms adelante refirindose a la causal que establece el aseguramiento con base en que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad , dice

GOMEZ O., Jose Alejandro. Legalizacin de la captura, formulacin de la imputacin e imposicin de medida de aseguramiento. Seal Editora. Medelln 2007. Pg. 114 3 ROXN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto Buenos Aires. 2005 Pgs. 259 y ss.

en tono fuerte: La crtica que se hace a esta causal de privacin de la libertad es que resulta una medida altamente peligrosista, que permite encerrar a una persona en una crcel solamente porque en un juicio de previsibilidad se concluye que existe riesgo de que vuelva a cometer delitos futuros, con lo que se cumple nuevamente lo que la criminologa denomina interpretacin retrospectiva de la personalidad. A pesar del incondicional soporte dado por las cortes a la medida de aseguramiento, ha habido algunas sentencias en las que han hecho una especie de acto de contricin y han admitido lo violatorio e inaceptable de la medida de aseguramiento frente al necesario respeto a los derechos constitucionales a la presuncin de inocencia y la dignidad humana: El estado natural y jurdico del hombre es la libertad. Su prdida constituye por eso, un hecho excepcional que ha de estar, como efectivamente lo est, taxativamente previsto en el ordenamiento jurdico4 Por ello hay que concluir que el sufrir una detencin preventiva en una crcel colombiana, casi en nada difiere de cumplir una condena. No existe por ahora un estudio serio sobre el real impacto del nuevo sistema penal en el sistema carcelario y el proceso de criminalizacin de quien debe soportar una privacin de la libertad como medida de aseguramiento, pues las autoridades carcelarias lastimosamente no diferencian entre condenados o sometidos a medida de aseguramiento.5 Queda entonces ilustrada la hiptesis planteada de la existencia de un fuerte sesgo positivista, en algunos apartes de nuestra ley 906 de 2004, nuevo cdigo de procedimiento penal, tanto desde la ptica legal, como doctrinal y jurisprudencial. La situacin aun no ha decantado y, por el contrario, antes de pensarse en revisar esta situacin por su vocacin violatoria de derechos fundamentales, existen

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Auto de marzo 12 de 1980. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia c 578 de 1995

fuertes solicitudes de aplicarla masivamente en los procesos penales del nuevo sistema acusatorio. El veredicto justiciero de los tiempos dir quin tiene la razn.

RODOLFO DIAZ WRIGHT.

Cartagena Febrero 24 de 2011