Sentencia Sentencia 22164 de febrero 5 de 2007 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL DELITO IMPOSIBLE O TENTATIVA INIDoNEA

Esta figura no es punible en el derecho penal colombiano. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gmez Quintero Bogot, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil siete (2007). Vistos: Resuelve la Sala el recurso de casacin discrecional interpuesto por el defensor del procesado Ral Noguera Pineda contra el fallo del 19 de agosto de 2003, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja confirm la sentencia proferida el 20 de mayo del mismo ao por el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa ciudad, que lo conden a la pena de catorce (14) meses de prisin, al hallarlo autor responsable del delito de hurto calificado agravado. Hechos y actuacin procesal: La noche del 5 de marzo de 2000 en la Avenida Norte de la ciudad de Tunja, en el momento en que Hardy Duryeu Rodrguez Pez iba a abordar un carro de servicio pblico fue interceptado por varios sujetos que aprovechando su estado de alicoramiento le esculcaron los bolsillos de su pantaln y su billetera, sin encontrarle dinero o bienes de valor en ellos. Minutos despus la Polica Nacional retuvo a Ral Noguera Pineda y al menor J..., quienes fueran sealados de hacer parte del grupo que abordara al denunciante. Con fundamento en la denuncia instaurada por Hardy Duryeu Rodrguez Pez y el informe policial en el cual constan los motivos que condujeron a la aprehensin de Ral Noguera Pineda, el 6 de marzo de 2000 la Fiscala Veinte Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Tunja declar abierta la instruccin. El 8 de marzo del mismo ao escuch en indagatoria a Noguera Pineda, disponiendo mediante resolucin del da 13 de ese mes su detencin preventiva como autor del delito de hurto calificado agravado. Luego de or en declaracin a los agentes de la Polica Nacional Jos William Otlvaro Monroy y Nelson Sanabria Castelblanco, quienes intervinieron la noche del hecho en la retencin del procesado, el 1 de agosto de 2001 se clausur el ciclo investigativo y el 20 de noviembre de ese ao la misma Fiscala Veinte Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Tunja, acus formalmente a Noguera Pineda del delito por el cual le haba dictado medida de aseguramiento. Ejecutoriada la acusacin el reparto asumi el conocimiento del proceso el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa ciudad, cuyo titular en la audiencia preparatoria decret las pruebas solicitadas por la fiscala y orden otras de oficio, practic algunas en la audiencia pblica y dict la sentencia condenatoria, fallo que al ser recurrido por el defensor del procesado fue confirmado en su integridad por el superior, siendo este el objeto de la impugnacin extraordinaria. De la demanda: Cargo nico: Interpuesta la casacin discrecional y sustentada la misma en la necesidad de que la Sala intervenga para el desarrollo de la jurisprudencia, en la demanda al amparo de la causal primera del artculo 207 de la Ley 600 de 2000 se postula la violacin directa de la norma de derecho sustancial, al aducirse que el fallo de segunda instancia quebranta los artculos 9, 10, 11 y 27 del Cdigo Penal. El recurrente advierte que si en el trmite procesal y en la audiencia pblica se comprob que el procesado no se apropi de ningn bien, porque la vctima no posea al momento del esculcamiento dinero, joyas u objetos con valor pecuniario, era imposible la realizacin de la maniobra propia atinente a la sustraccin y por esa misma razn de la conducta de hurto. Luego sin la ejecucin del tipo bsico es injurdica su atribucin a ttulo de tentativa . Agrega que si la norma penal del hurto artculo 349 exige la preexistencia de la cosa mueble ajena, la vctima debe poseer algn objeto material valorable pecuniariamente al momento en que se intenta su apoderamiento, por lo que si se demuestra que aquella no posea bienes la conducta contra el patrimonio econmico no puede estructurarse y

adecuarse al tipo penal que la contempla. A continuacin reproduce el artculo 27 de la Ley 599 de 2000, para sealar que si uno de los requisitos esenciales de la tentativa es que la no consumacin de la conducta obedezca a causas ajenas a la voluntad del actor, el juzgador no analiz el hecho material y jurdico determinante, cual era que antes que el procesado encaminara su voluntad al apoderamiento no exista objeto material, siendo imposible no solo la realizacin del hecho sino tambin su arrepentimiento. Con sustento en lo dispuesto por el artculo 11 de la misma ley, expresa que si la norma requiere la lesin o puesta efectivamente en peligro el bien jurdico y no de uno potencial o abstracto, en el hurto la posibilidad del dao consiste en el arrebatamiento de un bien patrimonial, por lo que en el caso jams hubiese podido consumarse. Recuerda un ejemplo de su poca de estudiante frente a un supuesto delito de homicidio, para concluir que seran punibles nicamente los otros actos ejecutados por el actor que lesionaron bienes distintos al de la vida, el porte de armas y la penetracin ilegal a la habitacin en donde se hallaba el cadver contra el cual se dispar, en la creencia que se haca contra una persona viva. De ese modo, pide que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a Noguera Pineda. Concepto del Ministerio Pblico: Para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, una de las funciones de la norma penal es la proteccin de bienes jurdicos, de modo que no se concibe el delito de hurto sin el patrimonio econmico que encuentra su referente en los artculos 2 y 58 de la Carta Poltica, cuando disponen que las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger los bienes y se garantiza el respeto por la propiedad privada. Expresa que el delito de hurto se realiza cuando el sujeto activo se hace en forma ilegal a la relacin posesoria, bien porque saca la cosa mueble de la esfera de dominio del sujeto pasivo o la desplaza a su mbito de poder, con lo cual entiende que el objeto material sobre el cual recae la conducta est constituido por la cosa mueble, que al ser uno de los elementos requeridos en el proceso de adecuacin tpica conduce a la atipicidad relativa en caso de su ausencia. Conforme con ello al faltar uno de los elementos objetivos del tipo penal ha de concluirse que no hay tipicidad como en este caso, pues se est frente a un supuesto de tentativa inidnea toda vez que si el autor dio inicio a la ejecucin de hecho, la conducta punible no se consum porque la misma la ejecucin no era apta para configurarlo, bien por razones jurdicas o fcticas. As mismo seala que si bien pudo ocurrir la sustraccin de la billetera y de algunos documentos de identificacin, en razn a que se desconoce el valor de aquella y a que esos no tienen ningn contenido econmico, por el principio de insignificancia no se justificaba la reaccin penal acorde con el pensamiento de la doctrina penal contempornea, mxime insiste en que no hubo despojo de bienes materiales ajenos con valor pecuniario de los que pudiera haber obtenido provecho alguno. Con la afirmacin de que se trat de un delito imposible, pide que se case la sentencia y se profiera fallo de reemplazo en el que se absuelva al acusado. Consideraciones: En el nico reproche propuesto en la demanda de casacin discrecional, el recurrente plantea que la carencia de objeto material es una modalidad del delito imposible que no es punible por cuanto constituye un motivo de atipicidad. La afirmacin es parcialmente cierta. En el sistema penal de Argentina, Espaa y Alemania entre otro el delito imposible como una de las modalidades de la tentativa inidnea es punible, no as la irreal o supersticiosa. Ahora bien, el delito imposible o la tentativa inidnea se presentan por falta de idoneidad respecto del objeto, los medios o del sujeto y el criterio para su punicin se encuentra en la concepcin subjetiva del derecho penal en la que resulta suficiente la lesin de los valores tico-sociales, bien por la creacin de un peligro abstracto con ella o por la peligrosidad del agente. En el sistema penal colombiano el Cdigo Penal de 1936 prevea en el artculo 18 que cuando el delito fuere imposible, poda disminuirse discrecionalmente la pena sealada para la conducta consumada o prescindirse de la misma, teniendo en cuenta los criterios de dosificacin punitiva consagrados en el artculo 36 del mismo estatuto punitivo, figura que se explicaba en el peligrosismo que irradiaba al citado estatuto. Aun cuando la disposicin mencionada no defina al delito imposible, en la doctrina se sealaba que era aquel

comportamiento voluntario emprendido por el autor que no alcanzaba la consumacin del hecho propuesto, por inidoneidad de los medios o por ausencia del objeto material del delito. Ejemplos clsicos como los de la utilizacin de sustancias inofensivas para envenenar a una persona, o el disparo mediante arma de fuego contra un cadver creyendo viva a la persona o sobre el lecho donde errneamente se cree que duerme en ese momento, son supuestos de la tentativa inidnea. En estos casos se puna al autor en atencin a la peligrosidad que revesta su conducta para la sociedad independientemente de que se hubiera causado dao o no, lo cual se acompasaba con el peligrosismo que como se sabe fundaba la responsabilidad penal nicamente en la peligrosidad del actor. Las propuestas de reforma al cdigo sustentadas en el concepto de culpabilidad conforme a las nuevas tendencias dogmticas, segn las cuales la responsabilidad penal del autor se basa en lo que hace y no en lo que es, llev a los comisionados de 1974 a proponer profundas modificaciones al sistema penal vigente entre el lasa la tentativa , unificando en una sola norma la acabada e inacabada estricta y frustraciny suprimiendo la tentativa desistida artculo 15y la tentativa imposible artculo 18 En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor era inadmisible la figura del delito imposible conocida en la doctrina como tentativa inidnea, de ah que la propuesta para su eliminacin se haya justificado entre otras razonesporque si su punicin se sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal en donde la responsabilidad penal se funda en la comisin de un hecho tpico, antijurdico y culpable. El doctor Reyes Echanda encargado de elaborar la ponencia sobre la tentativa propuso su supresin ) Porque la tentativa imposible supone sancionar penalmente una conducta atpica por ausencia o falta de cualificacin del objeto material o por inidoneidad de la conducta, lo que contrara el apotegma universal de que no hay delito ni sancin penal sin tipicidad, principio consagrado ya por la comisin. b) Porque el fundamento de la pena para la tentativa imposible no puede ser otro que el de la peligrosidad del actor y ya se indic que sobre tal base no debe asentarse la responsabilidad penal, que exige comportamiento tpico, antijurdico y culpable. c) Porque si bien el Estado no debe permanecer impasible ante la conducta de quien acta dentro del marco de esta figura, en cuanto ella evidencia mecanismos sicolgicos de desadaptacin, las medidas que ha de tomar no han de ser de naturaleza punitiva porque no se ha delinquido, sino de ndole mdico-sico-pedaggicas y ellas no son propias de un Cdigo Penal A pesar de que el comisionado Gaitn compartiendo la inquietud del doctor Velsquez entendi que dentro de la frmula de la tentativa propuesta caba el delito imposible(6), se aclar que obedeca al error de hacer una divisin entre la norma del dispositivo amplificador con el tipo mismo, puesto que para entender la frmula del conato es necesario referirla a la norma madre correspondiente a que se refiere la inicial. Por ejemplo, en tratndose de homicidio es indispensable hacer una correlacin entre las dos disposiciones, esto es, entre la frmula de la tentativa y la que tipifica ese delito As la frmula finalmente aprobada en la que se refunden la tentativa acabada e inacabada(8), corresponde a la prevista en el artculo 22 del Decreto 100 de 1980 y es sustancialmente idntica a la del artculo 27 de la Ley 599 de 2000, con la nica modificacin del vocablo hecho punible por el de conducta punible. No obstante cabe advertir, que en el vigente artculo 27 en su inciso segundo se consagra la tentativa desistida(9)con una frmula ms afortunada que la prevista por el Cdigo Penal del 36, fenmeno que no guarda relacin alguna con el delito imposible o la tentativa inidnea. A pesar de la insistencia del Comisionado Velsquez porque se hiciera un esfuerzo para hallar una base distinta a la peligrosidad que permitiera la punicin del delito imposible, la propuesta fue negada por amplia mayora(10). La mayora de autores colombianos coinciden en sealar que en la forma en que se redact la disposicin que contempla la tentativa no cabe el delito imposible, porque la no consumacin del hecho se debe inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o a inexistencia de su objeto material o jurdico(11), supuestos que no encuadran en la descripcin tpica de una determinada conducta y que por tanto son causales de atipicidad. Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en el derecho penal colombiano no solo por los antecedentes de la norma que pune la tentativa , sino porque al seguir las tendencias modernas de un derecho penal de acto y de un derecho penal de la culpabilidad, se elimin cualquier posibilidad de atribucin de responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y no de lo que realmente ha hecho. Ahora bien, como el delito imposible puede darse por inidoneidad de los medios accin que resultan ineficaces para causar el resultado o porque falta algn elemento del tipo objetivo esencialmente el objeto material, conforme

a la descripcin legal de la tentativa ninguna situacin problemtica se presenta en ambos casos, dado que la idoneidad de los actos y la existencia de todos los elementos requeridos por el tipo penal son los presupuestos esenciales para su estructuracin, si se mira que el dispositivo amplificador se vincula con una determinada conducta tpica. De manera que las dificultades aparentes frente a la frmula de la tentativa en el supuesto de la carencia de objeto material que llev a la confusin que se le reprocha a los juzgadores de instancia, obedecen a que la ausencia de algn elemento del tipo objetivo deviene en que la conducta sea atpica, esto es, que habr una imposibilidad de delito. En efecto, no puede hablarse de tentativa sino se le refiere a un delito en concreto. Hay tentativa de homicidio cuando el amplificador se relaciona con el artculo 104, que sanciona el hecho de matar a una persona. De manera que si se atenta contra un cadver, no puede hablarse de homicidio tentado porque el elemento objetivo del tipo penal no existe, el cual no es otro que la persona viva. Igual ocurre con el hurto artculo 239 cuyo objeto material lo constituye la cosa mueble ajena, luego si esta no existe no puede hablarse de tentativa de hurto . Es lo que sucede en este caso, en el que los juzgadores no obstante admitir que el acusado no se apoder de cosa mueble ajena con contenido econmico, declararon que era responsable de un delito de hurto , lo que no se compadece con la sistemtica penal colombiana. En efecto, si se dio por probado que la vctima no fue despojada de dinero ni de bien con contenido pecuniario la conducta es atpica en cuanto no puede encuadrarse en el tipo de hurto en su modalidad imperfecta, pues, se insiste, el conato se correlaciona con un tipo penal en concreto sin que exista tentativa de tentativa o por s sola, sin referirla a una figura tpica determinada. Es pertinente aclarar que sern punibles los actos que por s mismos alcancen a constituir un delito distinto. As por ejemplo, en el caso de disparo contra un cadver, el eventual porte ilegal de armas; en el delito imposible de hurto por ausencia de objeto material, las lesiones si se ejerci violencia y se caus dao a la integridad fsica de la persona, tambin el porte ilegal de armas si se intent mediante ellas, o an el constreimiento ilegal artculo 182 evento este que de darse se hallara actualmente prescrito. El cargo como tal prospera, sin que sea necesario que la Sala se ocupe de determinar la existencia o no de la antijuridicidad a partir del principio de insignificancia al que alude la procuradora delegada, pues la conducta se ha considerado atpica. En consecuencia, la Sala casa la sentencia impugnada y en su lugar absuelve a Ral Noguera Pineda de la conducta penal que le fuera imputada por la Fiscala General de la Nacin. En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, RESUELVE: CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de agosto de 2003 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y en su lugar ABSOLVER a Ral Noguera Pineda del delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa por el cual haba sido condenado. Contra esta decisin no procede recurso alguno. Cpiese, cmplase y devulvase al juzgado de origen. Alfredo Gmez QuinteroSigifredo Espinosa Prezlvaro Orlando Prez PinznMarina Pulido de BarnJorge Luis Quintero MilansYesid Ramrez BastidasJulio Enrique Socha SalamancaMauro Solarte PortillaJavier Zapata Ortiz. Teresa Ruiz Nez, Secretaria. (1) Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pg. 798. (2) Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5 edicin, pg. 202. (3) Jakobs, Gunther, Derecho Penal, Fundamentos y Teora de la Imputacin, Marcial Pons, pg. 894. (4) Velsquez V., Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, pg. 531. (5) Actas del Nuevo Cdigo Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 22, pg. 162. (6) Actas del Nuevo Cdigo Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 38, pg. 253. (7) Ibdem, Acta 38, doctor Ruiz, pgs. 253 y 254. (8) Artculo Tentativa . El que iniciare la ejecucin de un hecho punible, mediante actos idneos e inequ-

vocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir Ibdem, Acta 39, pg. 261. (9) Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partcipe, incurrir en pena, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla. (10) Ibdem, Acta 40, pgs. 267 y 268. (11) Reyes Echanda, Alfonso, Derecho Penal, Parte General, dcima primera edicin, Temis, pg. 126. ____________________________